MINISTERUL EDUCAŢIEI AL REPUBLICII MOLDOVA UNIVERSITATEA DE STAT DIN MOLDOVA
Cu titlu de manuscris CZU: 347.413 (478): 347.717
MÎŢU Gheorghe REPREZENTAREA ŞI INTERMEDIEREA - INSTITUŢII FUNDAMENTALE ÎN DREPTUL PRIVAT Specialitatea 12.00.03 - Drept civil Teză de doctor în drept
Conducător ştiinţific: Băieşu Sergiu, Doctor în drept, conferenţiar universitar ____________________________
Autorul MÎȚU Gheorghe ________________________
Chişinău, 2010
© Mîțu Gheorghe
2
CUPRINS FOAIA PRIVIND DREPTUL DE AUTOR …………………………………………………
2
CUPRINS ……………………………………………………………………………………… 3 ADNOTĂRI ……………………………………………………………………………………
5
LISTA ABREVIERILOR UTILIZATE ÎN TEZĂ ………………………………………….
8
INTRODUCERE ……………………………………………………………………………… 9 1. ANALIZA SITUAŢIEI ŞTIINŢIFICE ÎN DOMENIUL RELAŢIILOR PRIVIND REPREZENTAREA ŞI INTERMEDIEREA ………………………..……………………... 17 1.1. Analiza materialelor ştiinţifice privind instituţiile reprezentării şi intermedierii …………. 17 1.2. Problemele de cercetare - propuneri, soluţii ………………………………………………. 20 1.3. Concluzii la capitolul 1……………...……………………………………………………... 40 2. CONSIDERAŢIUNI GENERALE DESPRE REPREZENTARE ŞI INTERMEDIERE 2.1. Conceptul: scopul şi definiţia reprezentării şi intermedierii ………………………………..41 2.2. Natura juridică a reprezentării şi intermedierii …………………………………………… 51 2.3. Reglementarea juridică a reprezentării şi intermedierii …………………………………...... 64 2.4. Concluzii la capitolul 2……………...………………………………………………………68 3. DOMENIUL DE APLICABILITATE AL REPREZENTĂRII ........................................... 70 3.1. Reprezentarea persoanelor fizice ………………………………………………………….. 70 3.2. Reprezentarea persoanelor juridice ………………………………………………………... 76 3.3. Particularităţile reprezentării societăţilor civile ……………………………………..…….. 99 3.4. Reprezentarea legală în raporturile patrimoniale dintre soţi. Mandatul tacit reciproc al soţilor în regimul comunităţii de bunuri ……................. ………………………………………………….102 3.5. Reprezentarea legală în materia obligaţiilor ……………………………………………... 106 3.6. Reprezentarea în materie succesorală ……………………………………………………. 108 3.7. Reprezentarea convenţională în contractul de mandat ...………………………………… 109 3.8. Reprezentarea convenţională în domeniul proprietăţii intelectuale …….……………..…. 129 3.9. Reprezentarea convenţională în contractul de administrare fiduciară ….………………... 131 3.10. Reprezentarea convenţională în contractul comercial de agenţie ………...... ……………. 136 3.11.Contractul de comision ……………………………………………………...…………... 138 3.12. Varietăţile contractului de comision ………………………………………………….… 142 a) Comisionarul profesionist ………………………………………………………………….. 142 3
b) Contractul de consignaţie ………………………………………………………………….. 146 c) Comis-voiajorii …………………………………………………………………………….. 148 d) Particularităţile contractului de comision pe piaţa valorilor mobiliare ……………………. 149 e) Contractul de comision în domeniul activităţii vamale ……………………………………. 154 f) Contractul de expediţie …………………………………………………………………….. 157 3.13. Concluzii la capitolul 3…...……………………..………………………………………. 159 4. DOMENIUL DE APLICABILITATE AL INTERMEDIERII …..…………………... 160 4.1. Intermedierea închirierii de locuinţe ……………...…………………………………….. 160 4.2. Intermedierea împrumutului ……………………………………………………………. 160 4.3. Intermedierea comercială ……………………………………………………………….. 160 4.4. Concluzii la capitolul 4……….…………………………………………………………. 185 CONCLUZII GENERALE ŞI RECOMANDĂRI …………..….……….………………… 186 BIBLIOGRAFIE ........................................................................................................................ 190 DECLARAŢIA PRIVIND DREPTUL DE AUTOR ................................................................209 CV-UL AUTORULUI ………………………………………………………………………..210
4
ADNOTARE Mî țu Gheorghe, Reprezentarea şi intermedierea - instituţii fundamentale în dreptul privat, teză de doctor în drept, Chişinău, 2010 Structura tezei: introducere, patru capitole, concluzii, bibliografia din 332 denumiri, 181 pagini text de bază. Rezultatele obţinute sunt publicate în 11 lucrări ştiinţifice. Cuvinte cheie: reprezentare, intermediere, administrator, persoană fizică, persoană juridică, mandat, comision, expediţie, agenţie, administrare fiduciară, broker, agent. Domeniul de studiu al prezentei lucrări este analiza instituţiilor reprezentării şi intermedierii în dreptul privat prin prisma domeniului de aplicabilitate ale acestora. Principalele obiective prestabilite întru realizarea acestui deziderat au fost analiza apariţiei şi evoluţiei acestor relaţii şi ale reglementărilor lor, definirea conceptelor supuse studiului şi evidenţierea domeniilor lor de aplicabilitate pentru a demonstra că instituţiile reprezentării şi intermedierii sunt unele fundamentale în dreptul privat. Noutatea şi originalitatea ştiinţifică a tezei se manifestă prin formularea anumitor concluzii de ordin teoretic şi practic, elaborarea recomandărilor necesare optimizării interpretării şi aplicării normelor juridice care reglementează instituţiile reprezentării şi intermedierii şi a celor tangenţial legate de acestea, înaintarea propunerilor de lege ferenda care rezultă logic din investigaţiile realizate, contribuind la completarea doctrinei în problemele vizate, la perfecţionarea legislaţiei în vigoare, astfel încât aceasta să corespundă relaţiilor sociale pe care o economie de piaţă le reclamă, dar şi standardelor uniforme în materie de drept privat recunoscute de organismele internaţionale competente. Metodologia cercetării tezei constă în folosirea metodei analizei istorice, logice, comparative, sistemice, dinamice, de sinteză, etc. Semnificaţia teoretică şi valoarea aplicativă a tezei rezidă în faptul că în lucrare se încearcă o tratare multi-aspectuală a reglementărilor juridice a instituţiilor reprezentării şi intermedierii. În teză sînt formulate concepte, noţiuni, teze, sînt sugerate recomandări de actualitate în lumina realităţilor economice, sociale şi juridice actuale şi de perspectivă: reprezentare legală, reprezentare convenţională (mandat, comision, administrare fiduciară, agenţie, expediţie), intermediere comercială, etc. Teza poate servi drept suport didactic pentru studenţii, masteranzii şi doctoranzii facultăţilor de drept, precum şi pentru specialiştii din domeniu. De asemenea, lucrarea se adresează persoanelor din învăţămîntul juridic şi cercetătorilor ştiinţifici. Rezultatele tezei au fost implementate cu succes în Curriculum-urile universitare şi la elaborarea manualelor de drept civil.
5
АННОТАЦИЯ Mыцу Георгe, «Представительство и посредничевство - основные институции в частном праве», диссертация на соискание ученой степени доктора права, Кишинёв, 2010 Структура работы состоит из введения, четырёх глав, заключений и библиографии. Результаты работы были опубликованы в 11 научных статей. Ключевые слова: представительство, посредничевство, администратор, физическое лицо, юридическое лицо, поручение, комиссион, транспортная экспедиция, доверительное управление, коммерческий агент, брокер. Область изучения данной работы является существенный анализ правовых норм регулирующих общественные отношения, касающиеся правового режима представительства
и посредничевства в области частного права с точки зрения сферы их применимости. Главные цели поставленные для реализации этого изучения были, в особенности, анализ появления и развития этих отношений и их правовых регулирований, определение концепта
представительства и посредничевства и выявление областей их применения, чтобы продемонстрировать, что институты, представительства и посредничества являются основные в частном праве. Существенная научная новизна, а также оригинальность диссертации состоит из того что
в
работе
предлагаются
делаются
конкретные
определённые
теоретические
изменения
в
и
практические
законодательстве.
Это
выводы,
и
существенно
способствует обогащению доктрины, совершенствованию законодательства, делая её более совместимой с уже существующими международными и национальными нормами. Методически в основе работы состоят следующие научные методы: исторический, сравнительный, системный, логичный, и.т.д. Теоретическое и применительное значение темы исходит из того что в работе пробуется сделать многовидовую трактовку правовых норм регулирующих общественные отношения касающиеся правового режима представительства и посредничевства в области частного права с точки зрения сферы их применимости. В этом контексте в работе совершается комплексный научный анализ этих институтов права, как с точки зрения теоретической, так и с практической; используется знания из области юридической науки, национального законодательства и законодательства других стран, а также международного законодательства в этой сфере.
6
ANNOTATION Mîțu Gheorghe, „Representation and intermediation - the fundamental institutions in private law, Doctoral thesis in law, Chişinău, 2010 Structurally, the paper consists of the introduction, four chapters, conclusions and the bibliography with 332 references, 181 pages of basic text. The obtained results were published in 11 scientific works. Key words: representation, intermediation, administrator, natural person, legal entity, mandate, commission, forwarding agent, agency, trust management, broker, agent. The studying field of the present work consists in analyzing the essence of the legal regulations of the social relationships regarding representation and intermediation in private law in terms of their scope of applicability. The main objectives for acquiring this aim, were to analyze the appearance and the evolution of these relationships and their regulations, the definition of concepts under study and identification of its place in system of legal protection in order to demonstrate that these institutions are fundamental in private law. The scientific novelty, as well as originality of this work consists in trying to elaborate theoretical and practical conclusions, and to present certain proposals of lege ferenda that would logically result from the investigation applied in the work, contributing in this way to the enriching of the doctrine, the perfection of the legislation, making it more compatible and logically linked with the existing national and international regulations. Research methodology of the thesis consists in using of the historical analysis, logical, comparative, systemic, dynamic, synthetic methods. The theoretical importance and the applicative value of the work reside in the fact that it tries to treat multi-aspectualy the legal regulations of the social relationships regarding the institutions of representation and intermediation. In this context, in the work, it is made a complex scientific analysis of the representation and intermediation instututions in terms of their scope of applicability both, from the theorethical and practical point of view. In the work are used concepts, theses, recommendations are suggested in light of current economic and social realities. The paper can be used as a teaching support for the students, masters or researchers of the law faculties, for other specialists, etc. The obtained results have been implemented in university curricula and to develop manuals for civil law.
7
successfully
LISTA ABREVIERILOR alin. - alineat art. - articol lit. - literă pct. - punct p. - pagină nr. - număr vol. - volum ed. - ediţie AGEPI - Agenţia de Stat pentru Proprietatea Intelectuală M.O.- Monitorul Oficial J.O. - Jurnalul Oficial CPC - Codul de procedură civilă CNMC - Codul navigaţiei maritime comeriale mun.- Municipiu R.M. - Republica Moldova S.U.A. - Statele Unite ale Americii H.G. - Hotărоre de Guvern R.S.S.M. - Republica Sovetică Socialistă Moldovenească U.E. - Uniunea Europeană U.R.S.S.- Uniunea Republicilor Sovetice Socialiste
8
INTRODUCERE Actualitatea şi importanţa temei. Reprezentarea oferă posibilitatea substituirii unei persoane de către o altă persoană, substituire pe care legea o impune (în cazul reprezentării legale) sau o îngăduie (în cazul reprezentării convenţionale şi judiciare) şi datorită căreia actul săvоrşit de o persoană оşi produce efectele direct în persoana şi patrimoniul alteia. Acesta poate fi unul din motivele pentru care reprezentarea îndeplineşte un rol important şi are o deosebită importanţă în raporturile juridice. Pe de o parte, ea constituie mijlocul tehnic cu ajutorul căruia persoanele lipsite de capacitatea de exerciţiu din pricina alienaţiei sau debilităţii mintale ori a lipsei de maturitate оşi exercită drepturile şi оşi asumă obligaţiile încheind acte juridice prin alte persoane, numite reprezentanţi legali (părinţi, tutori, curatori). Pe de altă parte, reprezentarea convenţională uşurează considerabil schimburile economice între persoane aflate la mare distanţă unele de altele, îngăduie folosirea de către cei interesaţi a persoanelor cu pregătire de specialitate într-un anumit domeniu şi permite o însemnată economie de timp şi eforturi. Astfel, reprezentarea a apărut nu numai din necesitatea încheierii unor contracte între persoane care se găsesc la distanţă, dar chiar pentru a suplini inegalitatea de inteligenţă şi aptitudini dintre oameni, căci uneori recurgem la serviciile altora pentru a realiza ceea ce nu putem înfăptui singuri [203, p. 221]. Domeniul de aplicabilitate al reprezentării este unul extrem de variat şi divers, incluzînd reprezentarea legală a persoanelor fizice (minorii şi incapabilii), reprezentarea legală în materia obligaţiilor (art. 529 şi 549 Cod civil), reprezentarea în cadrul exercitării acţiunii oblice (art. 599601 Cod civil), reprezentarea legală în raporturile patrimoniale dintre soţi, care se concretizează în prezumţia mandatului tacit reciproc al soţilor de a încheia acte juridice civile care au ca obiect bunuri mobile comune, reprezentarea persoanelor juridice de către administratori, reprezentarea în domeniul proprietăţii intelectuale. Elemente ale reprezentării se regăsesc şi în mecanismul specific de derulare a plăţilor prin cambii (reprezentarea cambială - art. 16 din Legea cambiei [116]), acreditiv, incasso. Evident, enumerarea domeniilor de aplicare a reprezentării reprezintă un demers ştiinţific fără orizont, mai simplu fiind enunţarea cazurilor de neadmitere a
aplicabilităţii acestei
instituţii a dreptului civil. De ce anume reprezentarea şi intermedierea? Analizînd instituţia reprezentării în dinamica dezvoltării sale am constatat că în perioada modernă aceasta a suferit unele transformări legate îndeosebi de apariţia şi dezvoltarea comerţului. Astfel, apare reprezentarea comercială din care ulterior s-a desprins şi dezvoltat instituţia intermediereii.
9
Intrarea nemijlocită în raporturi juridice civile sau comerciale a unor persoane care doresc să desfăşoare una şi aceiaşi operaţiune este оmpiedicată de lipsa de informaţii şi cunoştinţe despre cealaltă parte contractantă. Este posibil să existe în acelaşi timp mai multe persoane care ar dori să cumpere sau să vîndă aceeaşi marfă, dar nici vînzătorii nu pot să-şi găsească cumpărătorii, nici cumpărătorii nu pot să găsească vînzătorii doriţi. În aceste cazuri, este deosebit de utilă intervenţia unor terţe persoane, care datorită condiţiilor şi оmprejurărilor în care acţionează, dar şi statutului lor, sunt cel mai bine informaţi despre coraportul dintre cererea şi ofertă pe o anumită piaţă. Orice persoană care a eşuat în tentativa de a-şi găsi partenerul de afaceri sau partea contractantă cu care ar dori să intre în raporturi juridice civile apelează la serviciile celor care se numesc intermediari, şi care le acordă asistenţă în găsirea partenerilor de afaceri sau cocontractanţilor. Spre deosebire de alţi comercianţi care produc bunuri sau prestează servicii generînd valori economice distincte, activitatea intermediarilor a fost atribuită de doctrină [331, p.121] la categoria comercianţilor care facilitează dinamica circuitului comercial, de rînd cu transportatorii, asiguratorii, comisionarii, agenţii comerciali. Astfel, în contextul globalizării prin care se caracterizează în prezent economia mondială şi care presupune desfăşurarea activităţii comerciale pe spaţii din ce în ce mai mari, existenţa companiilor transnaţionale, diversitatea raporturilor comerciale şi persoanelor care participă la ele, apare în mod indispensabil necesitatea existenţei intermediarilor care prin activitatea lor contribuie la apropierea comercianţilor şi le facilitează intrarea în raporturi economice, prin acţiuni de prospectare a pieţelor, oferirea de informaţii despre actorii care-şi desfăşoară activitatea pe aceste pieţe, ş.a. În practica comercială a diferitor ţări termenii utilizaţi pentru a desemna activitatea intermediarilor sunt diferiţi. Termenul makler, este de origine olandeză. El şi în prezent se foloseşte la germani - Handlesmaklers. În Franţa se foloseşte termenul generic de courtiers (de la verbul courir - a alerga), italienii folosesc termenul mediatori, deşi uneori apelează şi la cuvîntul sensali. Modificările profunde ce s-au produs în sfera social-economică şi politică a vieţii societăţii moldoveneşti, limitarea implicării arbitrare a statului în sfera intereselor private şi confirmarea valorilor umane reclamă ştiinţei civilistice să analizeze şi să explice instituţiile tradiţionale ale dreptului civil în lumina noilor reglementări legislative. Posibilitatea persoanelor fizice de a acţiona în calitate de subiecţi ai raporturilor juridice este asigurată prin reglementare juridică. Legiuitorul stabileşte condiţiile, în prezenţa cărora persoana fizică poate fi titular de drepturi şi obligaţii, primordială fiind recunoaşterea posibilităţii persoanei fizice de a avea drepturi şi obligaţii, precum şi de a dobвndi şi exercita aceste drepturi şi a-şi asuma şi executa obligaţii - adică de a dispune de capacitate juridică. Totodată, este foarte important ca legiuitorul să reglementeze mecanisme juridice adecvate care ar facilita realizarea 10
drepturilor şi executarea obligaţiilor de către subiecţii de drept. În calitate de instituţii juridice care au această menire, sunt instituţiile reprezentării
şi intermediereii. În acest context,
posibilitatea de a încheia un act juridic civil prin reprezentant poate fi privită ca o parte a capacităţii de folosinţă a persoanelor fizice şi juridice, limitarea căreia se admite doar în condiţii exhaustive şi limitative prevăzute de lege. Orice fenomen juridic poate fi caracterizat printr-o multitudine de calităţi, dintre care unele inevitabil trebuie înglobate în definiţia ştiinţifică a acestuia. Din acest motiv, în lucrare sunt reflectate doar elementele esenţiale şi definitorii ale reprezentării şi intermedierii ca instituţii juridice a dreptului civil contemporan. Punctul de plecare în analiza unui anumit concept sau a unei anumite instituţii juridice rămвne întotdeauna a fi retrospectiva în timp, în scopul descoperirii originii şi fundamentelor sale. Oportunitatea unei astfel de căi de cunoaştere este determinată de importanţa identificării principiilor clasice în baza căreia s-a întemeiat o instituţie anumită, precum şi a modului şi a nivelului de evoluţie a dreptului în acea direcţie. Dreptul roman constitue în această privinţă un etalon de început a unei multitudini de concepte juridice, care şi-au cunoscut apariţia în cadrul unui astfel de sistem de drept şi care ulterior şi-au menţinut existenţa de-a lungul multor secole. De aceea, pe parcursul întregii lucrări, revenim la evocarea istoricului instituţiilor nominalizate, apelînd, în special, la pilonul de bază a dreptului privat - dreptul privat roman. Actualitatea temei investigate este condiţionată de faptul că reprezentarea reprezintă o semnificaţie filozofico-juridico-civilă plurivalentă: a) constituie o instituţie juridică cheie a dreptului privat de la care pornesc, practic, celelalte instituţii şi subinstituţii ale acestei ramuri (contractul de mandat, comision, administrare fiduciară, expediţie, agenţie, intermediere, reprezentarea în domeniul proprietăţii intelectuale, în materie succesorală); b) concentrează în sine maximul de informaţie în materia dreptului civil; c) denotă în cel mai pregnant mod varietatea raporturilor juridice concrete la care participă subiecţii raporturilor juridice civile; e) este unul dintre factorii esenţiali în cadrul mecanismului de apărare a drepturilor şi intereselor legitime ale persoanelor fizice, fiind vorba în acest sens despre reprezentarea procesuală. În mod special, actualitatea temei cercetate este determinată de schimbările radicale ce au avut loc în Republica Moldova în ultimele decenii, care şi-au găsit expresia în noua legislaţie civilă: în Codul civil al Republicii Moldova [52] şi în alte acte normative care reglementează relaţiile private, acte la care am apelat pe parcursul întregii teze. Întemeind noi instituţii de drept civil sau dezvăluindu-le pe cele cunoscute legislaţiei civile vechi, în vigoare pînă la 12.06.2003, doctrina, ba chiar şi legiuitorul, la definirea şi interpretarea lor, adesea comit erori, imprecizii, provocвnd greşeli grave în aplicarea acestor norme. Clarificarea şi definitivarea acestor aspecte au constituit 11
unul dintre cele mai importante obiective ale prezentei lucrări. Iniţial tratată în anii 1950-1970 în literatura sovietică, reprezentarea a rămas în afara cercetărilor aprofundate şi complexe pînă în prezent. Abia în ultimul timp, încep să apară lucrări de specialitate, autorii cărora se referă la instituţia reprezentării. Însă în privinţa literaturii de specialitate consacrată instituţiei intermedierii, vom face remarca că există foarte puţine lucrări cu caracter de monografie, unele aspecte ale intermedierii fiind tratate în cadrul unor subiecte în cadrul cărora se manifestă intermedierea cum ar fi dreptul bancar, dreptul asigurărilor, dreptul transportului, ş.a. Din acest motiv, considerăm că renovarea studierii instituţiei juridice a reprezentării, precum şi analiza instituţiei intermedierii în albia noilor condiţii sociale, noii legislaţii naţionale şi internaţionale este absolut necesară. Lucrarea de faţă nu-şi pune sarcina să ofere celor interesaţi reţete definitive şi perpetue pentru determinarea esenţei conceptelor de reprezentare şi intermediere, a corelaţiei dintre contractele în cadrul cărora există elemente de reprezentare şi intermediere, precum şi a modului de exercitare a drepturilor şi executării obligaţiilor în cadrul raporturilor de reprezentare şi intermediere. Avem scopul de a prezenta metodici bine fundamentate, eficiente şi funcţionale în găsirea limitelor posibilităţii de implicare a statului în sfera raporturilor juridice private şi prin aceasta a asigura o garanţie reală a drepturilor şi intereselor subiecţilor acestor raporturi, în a dezvălui conţinutul şi esenţa instituţiilor reprezentării şi intermedierii, evidenţiind posibilitatea aplicării regulilor şi principiilor generale care le guvernează asupra altor instituţii ale dreptului privat. Pe lîngă destinaţia gnoseologică, prezenta lucrare încearcă să transmită un mesaj de stimulare tuturor juriştilor civilişti de a mai medita încă o dată asupra multiplelor elemente şi aspecte ale instituţiei reprezentării, considerate pînă acum dogme, dar care prin evoluţia lor în timp, în diverse regimuri economico-sociale şi politice şi-au modificat aspectul, conţinutul şi funcţiile, unele dovedindu-se a fi deja inutile sau inadecvate. Sperăm că studiul asupra obiectului de cercetare propus va contribui la descoperirea noilor aspecte ale instituţiei reprezentării şi intermedierii, acordînd soluţii contradicţiilor existente la care ne-am referit în lucrare. Astfel, pînă în prezent rămîne a fi controversată problema coraportului dintre reprezentare ca instituţie distinctă a dreptului privat pe de o parte şi contractul de mandat, pe de altă parte, cea cu privire la natura juridică a intermedierii, esenţa şi conţinutul acesteia, privind calificarea juridico-civilă a contractelor în cadrul cărora se aplică elemente ale reprezentării şi intermedierii, precum şi a corelaţiei care există între acestea, privind structura-tehnico legislativă a unor Capitole din codul civil care reglementează intermedierea, precum şi locul care ar trebui să-l ocupe diferite instituţii (spre exemplu comis-voiajorii) în ansamblul normelor juridice din cod. Astfel, actualitatea subiectului investigat este condiţionată de noutatea materialului normativ cuprins în Codul civil din 06.06.2002 deoarece problemele instituţiei reprezentării au 12
fost cercetate de către reprezentanţii doctrinei civile în baza legislaţiei vechi, în special a legislaţiei civile a Rusiei, a celei unionale, dar noua legislaţie pune noi probleme şi sarcini în faţa cercetătorilor, probleme ce necesită investigare şi soluţionare. În ceea ce priveşte intermedierea remarcăm lipsa unor studii ample atât ale autorilor autohtoni, cât şi a celor străini. Scopul şi obiectivele tezei. Scopul lurării nu a fost de a cerceta în profunzime instituţiile reprezentării şi intermedierii, ci acela de a demonstra că în condiţiile actuale de dezvoltare a relaţiilor economice, instituţiile reprezentării şi intermedierii sunt atât de importante, încât ar putea fi calificate ca fiind unele fundamentale, de la care s-au desprins şi au apărut unele instituţii noi ale dreptului privat sau s-au dezvoltat subinstituţii anterior inexistente. Astfel, studiul s-a axat pe evidenţierea domeniilor de aplicabilitate ale instituţiilor nominalizate, pe de o parte, iar pe de altă parte, pe analiza infrastructurii relaţiilor care apar în cadrul raporturilor de reprezentare şi intermediere prin prisma efectelor pe care acestea le produc. Aceasta va servi ca bază pentru elaborarea recomandărilor necesare optimizării interpretării şi aplicării normelor juridice care reglementează instituţiile reprezentării şi intermedierii şi a celor tangenţial legate de acestea. În teză ne propunem atingerea următoarelor obiective: - cercetarea şi concretizarea noţiunii conceptelor de reprezentare şi intermediere; - analiza naturii juridice a reprezentării şi intermedierii; - cercetarea modului în care legiuitorul a reglementat juridic reprezentarea şi intermedierea, relevarea lacunelor ce există în legislaţie şi propunerea soluţiilor pentru acoperirea acestora; - analiza reprezentării legale şi a domeniilor de aplicabilitate ale acesteia; - analiza reprezentării convenţionale şi a contractelor de reprezentare civilă şi comercială; - analiza domeniului de aplicabilitate al intermedierii şi evidenţierea particularităţilor intermedierii în cadrul raporturilor de asigurare, în sfera bancară, transport. - formularea recomandărilor de lege ferenda în vederea perfecţionării şi optimizării legislaţiei civile în materie; - promovarea noilor idei de modernizare şi eficientizare a structurii unor capitole din Codul civil al RM (în continuare CC al RM), care au ca obiect de reglementare reprezentarea şi intermedierea şi orientarea civiliştilor spre aplicarea acestor standarde. Noutatea şiinţifică a rezultatelor obţinute se manifestă prin analiza complexă a legislaţiei care reglementează reprezentarea şi intermedierea ca instituţii juridice ale dreptului privat. Lucrarea reprezintă o încercare a autorului de a elucida pe baza sistematizării normelor legale şi analizei creative a fenomenelor juridice, procesul de reglementare şi detaliere a instituţiilor reprezentării şi intermedierii în Republica Moldova. Sînt evidenţiate un şir de
13
probleme cărora li se dau soluţii interpretative ori referitor la care se sugerează idei de modificare a unor dispoziţii legale. Noutatea ştiinţifică a lucrării constă şi în faptul că ea prezintă prima încercare de a cerceta problemele care apar în reglementarea juridică a reprezentării şi intermedierii după adoptarea CC al RM din 2002. Noutatea ştiinţifică mai este marcată de : - pronunţarea asupra viziunilor doctrinarilor autohtoni recunoscuţi în domeniu în problemele-cheie ale studiului ştiinţific şi argumentarea poziţiei proprii de aderare la unele concepţii; - analiza instituţiilor noi din domeniul reprezentării, a unor contracte de reprezentare anterior nereglementate de legislaţia civilă, a naturii juridice a intermedierii şi a domeniilor în care aceasta se aplică şi conturarea posibilităţilor de implementare; - abordarea problemelor cu privire la modalitatea de reglementare juridică a reprezentării şi intermedierii; - evidenţierea legăturilor contractuale care se stabilesc în cadrul contractelor de reprezentare şi intermediere; - stabilirea corelaţiei dintre contractele de reprezentare şi intermediere şi determinarea consecutivităţii aplicării normelor juridice din Codul civil care le reglementează.; Importanţa teoretică a lucrării. Tema tezei şi caracterul sarcinilor formulate în ea au condiţionat necesitatea abordării complexe a instituţiilor reprezentării şi intermedierii, în special a domeniilor acestora de aplicabilitate pentru a demonstra în final că acestea sunt la moment nişte instituţii fundamentale ale dreptului privat. Pentru realizarea acestor sarcini au fost utilizate metoda dialectică, metoda analizei de sistem, metoda istorică, metoda dreptului comparativ şi a logicii formale. Pentru a elabora lucrarea au fost studiate actele legislative şi normative ale Republicii Moldova, actele legislative străine şi practica judiciară ce vizează reprezentarea şi intermedierea. Baza teoretico-ştiinţifică a tezei o constituie lucrările cercetătorilor autohtoni, români, ruşi, francezi, americani, germani, englezi în domeniul dreptului privat roman, dreptului civil, dreptului comercial, istoriei dreptului, filozofiei şi în alte domenii ale ştiinţelor sociale. Menţionăm cu titlu de exemplu lucrările autorilor: S. Baieş, N. Roşca, Gh. Chibac, D. Cimil, V. Cebotari, I. Albu, Gh. Beleiu, M.D. Bocşan, C.P. Nistorescu, Fr. Deak, M.N. Costin, St. D. Cărpenaru, E. Lupan, T.R. Popescu, I. Filipescu, P. Vasilescu, I. Turcu, A. Colin, H. Capitant, M.В.Антокольская, M. И. Брагинский, В.В. Витрянский, С.Н. Братусь, E.В. Васьковский, Ю.С. Гaмбaрoв, O.С. Йофе, Н.О. Нерсесов, В.A. Рясенцев, Г. Ф. Шершеневич şi alţii.
14
Valoarea aplicativă a lucrării se manifestă prin faptul că în teză este efectuată o analiză ştiinţifică complexă a raporturilor de reprezentare şi intermediere, atât din punct de vedere teoretic, cât şi practic; se utilizează cunoştinţe din domeniul ştiinţei dreptului, legislaţiei în vigoare precum şi a legislaţiei internaţionale din domeniu. Concluziile şi propunerile formulate de autor pot fi utile în procesul de perfecţionare a legislaţiei care reglementează instituţiile reprezentării şi intermedierii, pot fi utilizate în practica contractuală a societăţilor comerciale, precum şi în activitatea ştiinţifică şi didactică în cadrul Facultăţii de Drept a Universităţii de Stat din Moldova. Nu mai puţin important este faptul că ideile şi concepţiile prezentate în teză pot servi drept imbold pentru efectuarea unor noi investigaţii şi studii în domeniul supus cercetării. Recomandările formulate vor servi cu precădere pentru perfecţionarea programelor de studiu instituţiilor şi facultăţilor de drept, la predarea disciplinei drept civil, dreptul afacerilor, dreptul familiei, la perfecţionarea specialiştilor din domeniu, la elaborarea cursurilor sau a manualelor de drept civil şi comercial, la perfecţionarea legislaţiei de drept privat, în general. Sumarul compartimentelor tezei. Teza de doctor este compusă din “Introducere” - care constituie o caracteristică generală a problemei de cercetare, patru capitole
- în care sunt
examinate problemele fundamentale ce ţin de dezvăluirea detaliată a scopului şi obiectivelor enunţate în “Introducere”, “Concluzii generale şi recomandări” - ce inserează concluziile şi recomandările, “Bibliografia” - ce reprezintă suportul documentar şi doctrinar al tezei, “Adnotări” în trei limbi. În Capitolul 1, Analiza situaţiei ştiinţifice în domeniul relaţiilor privind reprezentarea şi intermedierea, se face analiza profundă a materialelor ştiinţifice la tema tezei: articolelor, monografiilor, manualelor, etc., publicate în ţară şi peste hotare privind evoluţia istorică şi filosofico-juridică a instituţiilor reprezentării şi intermedierii. O atenţie deosebită se atrage publicaţiilor din ultimii ani. În rezultatul studierii literaturii de specialitate, se efectuează analiza comparativă a situaţiei existente în domeniu, cu descrierea avantajelor şi lacunelor, se formulează problema spre cercetare şi direcţiile de soluţionare. Se descriu scopul şi obiectivele tezei. În Capitolul 2, Consideraţiuni generale despre reprezentare şi intermediere, are loc definirea conceptelor de reprezentare şi intermediere; stabilirea naturii juridice a acestora, analiza genezei evoluţiei instituţiilor reprezentării şi intermedierii încă din dreptul privat roman şi culminînd cu cele mai recente reglementări în domeniu, cum este Codul civil român din 2009. În Capitolul 3, Domeniul de aplicabilitate al reprezentării, am demonstrat că domeniul de aplicabilitate al reprezentării este atât de vast şi diversificat, încât această instituţie se atribuie la categoria celor fundamentale în dreptul privat.
15
În Capitolul 4, Domeniului de aplicabilitate al intermedierii, autorul şi-a propus să demonstreze că şi această instituţie alături de cea a reprezentării este una fundamentală în dreptul privat. Pentru atingerea acestui obiectiv s-a recurs practic la aceiaşi metodă de cercetare care a avut ca finalitate evidenţierea domeniilor de aplicabilitate ale instituţiei nominalizate. Aprobarea rezultatelor. Rezultatele cercetărilor au fost incluse în prelegerile cursului “Drept civil. Partea generală”. Unele fragmente ale lucrării au fost publicate în reviste de drept, altele aprobate în cadrul reuniunilor ştiinţifice naţionale şi internaţionale. Lucrarea este elaborată la Catedra Drept Civil a Facultăţii de Drept a Universităţii de Stat din Moldova unde a fost analizată şi prezentată spre susţinere.
16
1. ANALIZA SITUAŢIEI ŞTIINŢIFICE ÎN DOMENIUL RELAŢIILOR PRIVIND REPREZENTAREA ŞI INTERMEDIEREA 1.1.
Analiza
materialelor
ştiinţifice
privind
instituţiile
reprezentării
şi
intermedierii . Adoptarea Codului civil în 2002 a reprezentat un salt calitativ în reglementarea instituţiilor tradiţionale ale dreptului civil, dar totodată, a generat şi apariţia unor instituţii şi subinstituţii noi în peisajul juridic autohton. Instituţia reprezentării şi a contractelor de reprezentare face parte din prima categorie nominalizată, în timp ce instituţia intermedierii şi ale contractelor de intermediere din cea de-a doua. Evident, şi literatura juridică din ultima perioadă urma să se ralieze acestor tendinţe de dezvoltare a reglementărilor juridice pentru a explica esenţa acestora, modul de interpretare şi aplicare concretă în practica judiciară. Avînd în vedere faptul că denumirea tezei de doctor în drept implică necesitatea abordării bidimensionale a obiectului studiului, analiza literaturii de specialitate va fi făcută ţinînd cont de scopul propus. Vom încerca să analizăm realizările doctrinarilor care în studiile lor s-au preocupat de problematica reprezentării, dar şi intermedierii, sub două aspecte: în planul cercetărilor altor state şi în planul cercetărilor naţionale. Astfel, în ceea ce priveşte reprezentarea, menţionăm preocuparea docrinarilor de a aborda cele mai diverse aspecte ale acesteia încă cu mult timp în urmă. Printre primele lucrări consacrate reprezentării am dori să menţionăm cele ale autorilor din Federaţia Rusă: Казанцев Л. [273], Нерсесов Н.О. [297] şi Гордон А. [238, 239]. Казанцев Л. a atras o deosebită atenţie studiului naturii juridice a reprezentării, evidenţiind şapte trăsături specifice ale acestei instituţii juridice, şi anume: reprezentarea este un concept juridic scopul căreia este încheierea unui act juridic (1), reprezentantul încheie actul juridic din numele reprezentatului (2), reprezentantul, încheiind actul juridic determină apariţia unor efecte juridice specifice în sensul că acestea se produc în contul reprezentatului, ca şi cum acesta ar fi încheiat personal actul respectiv (3), încheiind actul juridic reprezentantul оl substituie pe reprezentat (4), reprezentantul trebuie să aibă împuterniciri de la reprezentat pentru ca actul încheiat de el să producă efecte direct în contul reprezentatului (5), împuternicirile reprezentantului trebuie să aibă la origini temeiuri juridice concrete (6), reprezentarea se bazează pe delimitarea conceptelor de parte contractantă şi subiect al contractului între reprezentant şi reprezentat şi unirea lor imaginară în temeiul unei ficţiuni în persoana reprezentatului (7). Un aport solid în studiul instituţiei reprezentării l-a adus Нерсесов Н.О. în lucrarea Понятие добровольного представительства в гражданском праве [297], care a reprezentat teza de magistru în drept a autorului nominalizat. Această lucrare se caracterizează prin faptul că autorul pune în primul rînd accentul pe delimitarea instituţiei reprezentării de alte instituţii juridice similare cum ar fi mandatul, gestiunea de afaceri fără 17
mandat, contractul în folosul unui terţ şi doar ulterior se preocupă de studiul naturii juridice a acesteia. Meritul autorului nominalizat este de a fi efectuat un studiu amplu, multiaspectual al instituţiei reprezentării într-o perioadă de timp cînd existau destui contestatari ai acestei instituţii. Spre deosebire de Казанцев Л., Нерсесов Н.О. încearcă să fundamenteze natura juridică a reprezentării combătînd teoria ficţiunii, generînd ideea că reprezentarea оşi are explicaţia în faptul că este reglementată de lege. Un alt specialist în ştiinţele juridice care a abordat în studiile sale cercetarea instituţiei reprezentării a fost savantul rus Гордон А. [238, 239], care are meritul de a fi adus în literatura juridică un nou concept, cel de „reprezentare mixtă”. Prin aceasta se are în vedere un grup de relaţii de reprezentare în care „prevederile legale coexistă alături de voinţa subiectelor de drept”. Cu titlu de exemplu se aduce în acest sens reprezentarea persoanelor juridice, organele de conducere ale cărora activează în baza principiul eligibilităţii. Ca o varietate a reprezentării mixte, Гордон А., califica şi procura în sensul în care aceasta este reglementată în dreptul german şi se caracterizează prin împuterniciri nelimitate ale reprezentantului în raport cu terţele persoane în vederea gestionării afacerilor reprezentatului. Mult timp după avansarea acestei forme a reprezentării, savantul rus, Рясенцев В.А. [310] a propus delimitarea a cinci forme ale reprezentării, ţinînd cont de următoarele criterii de clasificare: 1) voinţa persoanei reprezentate; 2) actul administrativ (actul juridic al organului de stat), care conferea posibilitatea ca o persoană să acţioneze în calitate de reprezentant al alteia; 3) numirea sau alegerea într-o funcţie exercitarea căreia necesită încheierea de acte juridice din numele altei persoane; 4) actul administrativ care stabileşte raporturile dintre persoana capabilă şi cea limitată în capacitatea de exerciţiu, dar fără ca cel capabil să fie numit într-o funcţie oarecare; 5) existenţa unor raporturi sociale între subiectele de drept care nu rezultă nici din acte juridice civile, nici dintr-un act administrativ. Totodată, spre deosebire de Казанцев Л. şi Нерсесов Н.О. care abordează instituţia reprezentării de pe poziţii pur teoretice, Гордон А. pune accentul şi pe studiul jurisprudenţei în domeniul respectiv. În afară de aceste trei opere menţionate mai sus, în perioada la care ne referim a mai apărut şi lucrarea cu caracter monografic a lui Eвецкий [263], iar aspecte ale reprezentării au fost elucidate şi de către alţi specialişti, dar în cadrul unor cursuri de drept civil, cum ar fi spre exemplu: Победоносцев К.П. [304], Васьковский Е.В. [232] şi Mейер Д.И. [285, 286], opera căruia a fost publicată pentru prima oară în 1858, după moartea ilustrului svant de către studenţii săi din universităţile de la Sankt-Petersburg şi Cazani. Specificul lucrărilor la care am făcut referinţă constă în faptul că acestea se bazau mai mult pe legislaţiile statelor străine şi pe părerile doctrinarilor străini, deoarece legislaţia din Rusia ţaristă nu conţinea prevederi care să fi permis un studiu amplu cu caracter interpretativ-aplicativ. Totodată, meritul acestor savanţi în dezvoltarea instituţiei reprezentării este incontestabil.
18
Spre deosebire de autorii ruşi, unde constatăm încă la sfоrşitul sec. XIX existenţa unor lucrări cu caracter monografic, studiul instituţiei reprezentării în România se caracterizează prin încercări sporadice de a scoate în evidenţă trăsăturile esenţiale şi natura juridică a reprezentării în cadrul unor tratate şi cursuri de drept civil, reprezentarea fiind analizată la tema actul juridic civil. Vom menţiona în acest sens, cu titlu de exemplu, aşa autori ca: D. Alexandresco [4, 5], M. Cantacuzino [29], C. Hamangiu, I. Rosseti-Bălănescu şi Al. Băicoianu [100] şi Istrate Micescu [138], care nu a fost autor de cursuri tipărite, putînd fi asimilat sub acest aspect cu Mейер Д.И., socotit pe vremea lui, cel mai ilustru profesor al Facultăţilor de drept din SanktPetersburg şi Cazani, care de asemenea, nu a lăsat nici o lucrare scrisă, opera sa didactică fiind reconstituită postum de studenţii săi. O evoluţie substanţială a doctrinei care s-a preocupat de cercetarea acetei instituţii este resimţită odată cu adoptarea legislaţiei civile a U.R.S.S., a cărei parte constitutivă era şi R.S.S. Moldovenească. În acest context dorim să menţionăm cu titlu de exemplu aşa autori ca: Перетерский И.С., Прушицкий С.М., Раевич С.И. [301], M.M. Aгарков, Д.М. Генкин, [244, 245], Pясенцев В.А. [309, 310], Братусь С. Н. [229, 230] Вильнянский С.И. [234], Йоффе О.С. [271, 272, 317], В.П. Грибанов, С.М. Корнеев [316] Черепахин Б.Б. [327], В.Ф.Маслов, А.А.Пушкин [315] Невзгодина Е.Л. [295], Скловский К.И. [314]. Dintre cei mai celebri autorii români care s-au preocupat în perioada postbelică de cercetarea instituţiei reprezentării, menţionăm: Ghimpu S., Grosu S. [93], Ionaşcu Tr. [106], D. Cosma [64]. Următoarea etapă de dezvoltare a cercetărilor în domeniul reprezentării a avut loc după destrămarea URSS. Printre publicaţiile din ultimii ani, menţionăm: М.И. Брагинский, В.В. Витрянский [227, 228], Cергеев, А.П., Толстой, Ю.К. [249, 250, 251, 252, 253], Суханов E.A. [254, 255, 256]. Printre autorii români care s-au preocupat în ultimii ani de cercetarea reprezentării, menţionăm pe: Banciu M. [17], Cristina Popa-Nistorescu [174], Murzea C., Poenaru E. [158]. În Republica Moldova, aspecte ale reprezentării au fost tratate în manualele de Drept Civil ale autorilor Baieş Sergiu, Roşca Nicolae [14, 15]; Gheorghe Chibac, Oleg Efrim, Aurel Băieşu, Alexandru Rotaru [40, 41]; de autorii Comentariului Codului Civil [61, 62], precum şi de unii autori în cadrul unor publicaţii periodice cum ar fi spre exemplu, Lilia Gribincea [97], A. Rotari [190], Сидоренко А. [313], Халабуденко О. [323, 324], Калейник А. [274], ş.a. Dacă în privinţa cercetării instituţiei reprezentării, doctrina dreptului civil este suprasaturată, nu acelaşi lucru s-ar putea spune despre instituţia intermedierii. Acest fapt se datorează în viziunea noastră lipsei reglementărilor juridice în acest domeniu o perioadă îndelungată de timp, deoarece Codul civil al R.S.S.M. din 1964 nu reglementa această instituţie. 19
Şi aceasta era firesc într-o societate care ducea o luptă asiduă оmpotriva oricăror venituri care nu proveneau din muncă. Totuşi, aspecte ale intermedierii au fost abordate de către unii autori ruşi din perioada prerevoluţionară, cum ar fi spre exemplu lucrarea lui Шершеневич Г.Ф. Курс торгового права [331] în 4 volume care se consideră a fi printre cele mai reuşite opere civilistice din Federaţia Rusă. Profunzimea cercetării ştiinţifice, stilul ireproşabil şi limbajul original au făcut din acesta un model de Curs universitar care şi pînă în zilele noastre оşi păstrază actualitatea teorerică şi practică. În perioada sovietică literatura de profil trata intermedierea doar sub aspect de drept comparat sau în manuale de drept al comerţului internaţional cum ar fi spre exemplu, Tudor R. Popescu [177], Roxana Munteanu [157], Octavian Căpăţînă, Brînduşa Ştefănescu [201]. Dintre autorii care s-au preocupat recent de problematica intermedierii, menţionăm: Безбаха В.В., Пучинский В.К. [242], Вилкова Н.Г. [233], Попондопуло В.Ф. [287, 278], Завидов Б.Д. [265], ş.a. Printre autorii moldoveni care au tratat unele aspecte ale intermedierii în lucrările lor, și menţionăm pe: Aurel Băieşu, Alexandru Rotari, Oleg Alexa [18] Lilia Gribincea [96], Gheorghe Chibac, Oleg Efrim, Aurel Băieşu, Alexandru Rotaru [40, 41], Dorin Cimil [62], Cristina Martin [127]. În contextul celor sus-menţionate, vom prezenta respectiva lucrare drept o premieră în Republica Moldova, deoarece pînă în prezent nu au fost realizate cercetări speciale, multiaspectuale în domeniul reglementării juridice a relaţiilor privind reprezentarea şi intermedierea la un nivel atât de complex. Desigur că unele investigaţii ale teoreticienilor în domeniul dreptului civil privind tematica propusă au fost efectuate, însă acestea au un caracter preponderent tangenţial. În majoritatea cazurilor, specialiştii autohtoni fie se referă doar la unele aspecte cu caracter general, fie la unele aspecte specifice instituţiei reprezentării şi intermedierii, fără a exista însă preocupări de a trata complex aceste instituţii în corelaţie cu altele similare. Reieşind din cele enunţate mai sus, ne vom permite să formulăm problema de cercetare a prezentei lucrări care constă în analiza fenomenului reprezentării şi intermedierii prin prisma domeniilor de aplicabilitate ale acestora într-o manieră multiaspectuală şi corelativă. 1.2. Problemele de cercetare - propuneri, soluţii. În continuare ne propunem de a face o analiză profundă a problematicii ştiinţifice la tema tezei, în dependenţă de obiectivele pe care ni le-am pus întru realizarea scopului preconizat în prezenta cercetare. În cadrul acestei analize vom încerca să tratăm comparativ situaţia existentă în domeniu, cu descrierea avantajelor şi lacunelor, vom formula problemele de cercetare şi direcţiile lor de soluţionare. Primul obiectiv supus analizei ştiinţifice a situaţiei în domeniu este de a defini conceptele de reprezentare şi intermediere, de a scoate în evidenţă elementele care le conferă un statut distinct şi a formula propria părere faţă de aceste concepte. 20
juridic
Analizînd literatura de profil la acest subiect, am constatat o abordare diferită a conceptelor supuse studiului. În privinţa reprezentării, definirea acesteia a fost făcută, avînd în vedere faptul că instituţia dată poate fi privită: a) ca procedeu tehnico-juridic, adică ca mecanism juridic ce permite unei persoane numită reprezentant sa încheie acte juridice în numele şi pe contul altei persoane numită reprezentat, astfel încât actul juridic încheiat de reprezentant produce efecte direct şi nemijlocit în persoana şi patrimoniul reprezentatului. Acest sens al reprezentării оl regăsim în art. 242, alin. (2) Cod civil RM care prevede că actul juridic încheiat de o persoană (reprezentant) în numele unei alte persoane ( reprezentat) în limitele împuternicirilor dă naştere, modifică sau stinge drepturile şi obligaţiile civile ale reprezentatului; b) ca instituţie juridică reprezintă un grup de norme juridice omogene care prin particularităţile lor se disting net de alte norme juridice civile şi care privite în ansamblu formează instituţia reprezentării în dreptul civil. Din această perspectivă privită, reprezentarea este reglementată în Capitolul V, Titlul III, Cartea I Cod civil (art. 242-258); c) ca raport juridic adică acel raport social reglementat de normele dreptului civil care se manifestă prin dreptul unei persoane numită reprezentant de a încheia, modifica, rezilia sau revoca în limitele împuternicirilor conferite de o altă persoană numită reprezentat acte juridice civile, astfel încât efectele actelor pe care le încheie, modifică, reziliază sau revocă reprezentantul se produc direct şi nemijlocit în persoana şi patrimoniul reprezentatului. Pentru a scoate în evidenţă particularităţile reprezentării din punct de vedere conceptual s-a impus delimitarea acesteia de alte situaţii de fapt asemănătoare prin esenţă, dar nu şi prin aptitudinea de a fi valorificate la nivel normativ, cum ar fi de exemplu: consultaţia juristului la încheierea unui act juridic sau serviciile unui translator, poştaş care asigură transmisiunea voinţei de la un contragent la altul. În acest context s-a pronunţat savantul rus, Нерсесов H.O. [296] precum şi Шершеневич Г. Ф. [330]. De altfel, în lucrarea lui Нерсесов H. O. după cum deja am menţionat se atrage o atenţie deosebită delimitării reprezentării de alte instituţii similare sau conexe. Un aport consistent în ceea ce priveşte analiza conceptuală a instituţiei reprezentării оl are şi savantul român Paul Vasilescu [216], care scoate în evidenţă două elemente ce conferă reprezentării un statut juridic distinct, şi anume, sintagmele
„în numele” şi „pe seama”.
Problematica controversată de analiză conceptuală a sintagmelor sus-menţionate este preluată de la savantul sus-menţionat de către autorul prezentei teze, care în articolul său [141], ajunge la concluzia că existenţa celor două elemente constituie criteriul cel mai eficace de interpretare a unei convenţii sau raport juridic ca fiind de reprezentare perfectă. În prezenta teză autorul оşi menţine aceeaşi poziţie.
21
Dacă referitor la definirea conceptului de reprezentare, literatura de specialitate este suprasaturată, nu acelaşi lucru l-am putea spune în privinţa intermedierii. Totuşi, sintetizînd puţinele definiţii ale conceptului respectiv, am ajuns la concluzia că intermedierea poate fi tratată atât în sens economic, cât şi în sens juridic. În sens economic intermedierea reprezintă o activitate desfăşurată în limitele prevăzute de lege de către o persoană numită intermediar sau mijlocitor pentru a determina alte persoane să încheie un contract sau să le indice ocazia încheierii acestuia. În sens juridic instituţia intermedierii îmbracă forma contractului de intermediere, care nu a fost reglementat în Codul civil din anul 1964, însă reglementarea căruia o regăsim în actualul Cod civil. Problema acestei instituţii a fost integrarea ei alături de alte contracte de prestări servicii similare cum ar fi: mandatul, comisionul, agenţia ş.a. Un aport semnificativ în calificarea raporturilor de intermediere l-a adus savantul rus Шершеневич Г. Ф. [331] care a specificat faptul că spre deosebire de alţi comercianţi care produc bunuri sau prestează servicii generînd valori economice distincte, activitatea intermediarilor se atribuie la categoria comercianţilor care facilitează dinamica circuitului comercial, de rînd cu transportatorii, asiguratorii, comisionarii, agenţii comerciali. Un alt aspect important în analiza conceptului respectiv, la constituit calificarea naturii juridice a obligaţiei pe care o generează ca fiind una de rezultat sau de mijloace. Legiuitorii din diferite state adordează diferit această problemă, unii stabilind obligativitatea plăţii remuneraţiei intermediarului doar în cazul în care în rezultatul activităţii sale a fost încheiat un contract, pe cînd alţii, punînd accentul pe activitatea propriu-zisă a acestuia, admit posibilitatea achitării unei remuneraţii chiar şi în cazul în care părţile nu au ajuns la un acord. Avînd în vedere că o opinie în favoarea primei sau celei dea doua poziţii nu poate fi expusă decât în contextul reglementărilor legale existente şi pornind de la prevederile art. 1180 Cod civil,
am ajuns la concluzia că
legiuitorul moldovean reglementează intermedierea ca obligaţie de rezultat. Avînd în vedere faptul că Codul civil al RM reglementează deopotrivă atât raporturi civile pure, cât şi raporturi comerciale, am pus, după cum era şi firesc, întrebarea dacă instituţia intermedierii reprezintă o instituţie specifică raporturilor comerciale sau poate fi aplicată şi în cadrul raporturilor civile. Problematica respectivă nu a fost analizată de nici un autor pînă în prezent, astfel încât am încercat abordarea acesteia în articolul Instituţiile reprezentării şi intermedierii în reglementarea Codului civil din 2002 prezentat în cadrul Conferinţei ştiinţifice internaţionale cu genericul « Codul civil al Republicii Moldova 5 ani de aplicare - probleme, realizări, perspective », desfăşurată la Chişinău în perioada 18-19 septembrie 2008. Autorul a ajuns la concluzia că aspectul comercial al intermedierii nu ţine de esenţa, ci de natura acestei instituţii juridice, poziţie pe care şi-o menţine şi în cadrul prezentei teze. 22
Al doilea obiectiv pe care ni l-am trasat în cadrul primului Capitol din teză a fost de a analiza modul în care legiuitorul nostru a ales să reglementeze instituţiile reprezentării şi intermedierii.Vom scoate în evidenţă doar principalele probleme în acest context, analiza mai detaliată regăsindu-se în teză. Sistemul dreptului privat al Republicii Moldova este unul unitar, astfel încât în lipsa existenţei unui Cod comercial, Codul civil este singurul act legislativ care reglementează atât relaţii civile, cât şi comerciale. Avînd în vedere acest fapt, era şi firesc ca în ceea ce priveşte reprezentarea, legiuitorul să fi reglementat în cadrul Codului civil atât reprezentarea de drept comun, civilă (art. 242-251 C.civ), cât şi reprezentarea comercială (art. 258 C.civ.). Urmînd această logică, ar fi fost firesc ca legiuitorul să fi reglementat într-un articol şi particularităţile procurii comerciale. Însă, cu regret, acordînd o atenţie sporită procurii simple, civile, în art. 252-257 din Cod, legiuitorul s-a limitat în art. 258, alin. (5)
doar să specifice
existenţa procurii comerciale (“...reprezentantul comercial este obligat să nu divulge informaţile confidenţiale ce
i-au devenit cunoscute în urma reprezentării, chiar şi după încetarea procurii
comerciale.” (s.n.)), fără a institui reglementări detaliate ale acestei instituţii juridice, ceea ce ne determină să propunem de lege ferenda completarea Codului civil cu un nou articol care să reglementeze particularităţile procurii comerciale. Reprezentarea comercială are şi ea un domeniu de aplicabilitate destul de vast. Astfel, din prevederile art. 258, alin. (1) Cod civil rezultă faptul că “ reprezentantul comercial este persoana care reprezintă de sinestătător şi permanent interesele întreprinzătorului la încheierea actelor juridice în vederea gestionării afacerii”. În acelaşi timp, Codul civil face referire în art. 1033, alin. (2) la mandatul profesional (“mandatul profesional este prezumat cu titlu oneros”). Terminologia utilizată de legiuitor în acest sens nu este însă unitară. Astfel, dacă art. 258 este intitulat “Reprezentarea comercială”, ar fi fost firesc ca legiuitorul să utilizeze în cuprinsul art. 1033, alin. (2) din Cod termenul de “mandat comercial”. Mai mult ca atât, la fel ca în cazul procurii comerciale, legiutorul se limitează doar la specificarea existenţei instituţiei mandatului profesional (comercial), fără însă a reglementa detaliat specificul acestei varietăţi a contractului de mandat, fapt ce ne determină de lege ferenda să propunem completarea Codului civil cu un articol nou cu denumirea “Mandatul comercial”. În ceea ce priveşte intermedierea, legiuitorul a dedicat acestei instituţii un Capitol distinct XXII, care se regăseşte în Cartea a treia “Obligaţiile”, Titlul III “Categoriile de obligaţii”. Structura acestui capitol cuprinde 4 Secţiuni: “Dispoziţii generale cu privire la intermediere”, “Intermedierea închirierii de locuinţe”, “Intermedierea împrumutului”, “Intermedierea comercială”. Faţă de o asemenea reglementare juridică a relaţiilor de intermediere avem însă unele rezerve, fiind de părerea că intermedierea închirierii de locuinţe şi intermedierea împrumutului 23
nu trebuiau să fie reglementate special, în Secţiuni distincte, ci doar să se specifice în Secţiunea I din Capitolul XXII „Dispoziţii generale cu privire la intermediere” particularităţile intermedierii respective în articole distincte. Dacă ne conducem după tehnica legislativă adoptată de legiuitor, atunci Capitolul XXII ar fi trebuit să aibă atâtea Secţiuni, câte domenii de aplicabilitate ale intermedierii există în general. Capitolul doi din teză este consacrat analizei domeniului de aplicabilitate a reprezentării legale. Primul obiectiv supus analizei ştiinţifice a situaţiei în domeniu este de a determina aplicabilitatea instituţiei reprezentării legale a persoanelor fizice, care implică analiza: a) reprezentării persoanelor fără capacitate de exerciţiu; b) reprezentarea persoanelor care au capacitate de exerciţiu restrînsă; c) reprezentarea persoanelor care au capacitate de exerciţiu deplină. Din analiza literaturii de specialitate raportată la prevederile legale pertinente, putem conchide că dacă în privinţa persoanelor fără capacitate de exerciţiu, instituţia reprezentării se aplică deplin, în cazul minorilor cu vârsta cuprinsă între 14 şi 18 ani reprezentarea legală nu se aplică, reprezentanţii legali avînd rolul unor terţi a căror acord urmează a fi obţinut pentru încheierea actului juridic (art. 202 Cod civil). Totuşi,
în
privinţa
acestei
categorii
apare
întrebarea
dacă poate fi reprezentant legal părintele minor al copilului. De exemplu, părinţii minori ai unui copil care nu sunt căsătoriţi. Deoarece aceste persoane nu au încheiat căsătoria, ele nu dobîndesc capacitate deplină de exerciţiu. În această situaţie apare o dilemă care constă în aceea că pe de o parte drepturile părinţilor minori trebuie apărate, iar pe de altă parte interesele copilului determină necesitatea educării lui de către persoane care au atins un anumit nivel de maturitate. O minoră poate da naştere unui copil la vârsta de 14 ani, iar în unele cazuri chiar şi la 13 sau 12 ani. Astfel, ea însăşi nu dispune de capacitate deplină de exerciţiu (nici chiar restrînsă). A o recunoaşte cu capacitate deplină de exerciţiu pentru a-şi exercita drepturile părinteşti este practic imposibil. În doctrina de specialitate [220, p.205] s-a afirmat că cea mai optimă soluţie a acestei probleme ar fi modificarea legislaţiei civile, prin includerea în lista temeiurilor în baza cărora persoanele fizice pot dobîndi capacitate deplină de exerciţiu anticipat şi a temeiului naşterii unui copil de către un minor. Suntem de acord în principiu cu această părere şi propunem, de lege ferenda, în această ordine de idei, completarea art. 20, alin. (3) Cod civil. Astfel, propunem următoarea redacţie a acestui alineat : (3) « Minorul care a atins vârsta de 16 ani poate fi recunoscut ca avînd capacitate de exerciţiu deplină, dacă lucrează în baza unui contract de muncă, sau cu acordul părinţilor, adoptatorilor sau curatorului practică activitate de întreprinzător sau este părintele unui copil, fapt confirmat în modul corespunzător, în condiţiile prevăzute de lege, şi nu este căsătorit ».
24
Persoanele cu capacitate de exerciţiu restrînsă încheie actele juridice de sine stătător, dar numai cu acordul curatorului. În cazul în care actul juridic este încheiat de persoana limitată în capacitatea de exerciţiu fără acordul curatorului, atunci acest act juridic poate fi declarat nul de instanţa de judecată, la cererea curatorului (art. 224, alin. (1) Cod civil). În doctrina de specialitate [195, p. 10] s-a afirmat că ocrotirea familiei ar justifica de asemenea restrîngerea capacităţii de exerciţiu a persoanei care risipeşte patrimoniul său, deoarece ea este posedată de demonul jocurilor de noroc. Există cazuri cînd mania jocului are aceleaşi efecte ca şi un drog şi o terapie se impune. Autorul citat ridică întrebarea dacă nu ar exista interesul de a proteja de asemenea şi celibatarul ce riscă a se ruina. Faţă de o asemenea idee avem însă rezerve, deoarece raţiunile care au determinat legiuitorul să instituie posibilitatea limitării în capacitatea de exerciţiu a persoanei fizice au fost dictate de faptul că consumul abuziv de alcool sau de droguri şi de alte substanţe psihotrope să constituie temei pentru înrăutăţirea stării materiale a familiei sale şi nu a lui însuşi. Ori celibatarul nu are o familie. Totodată, ne-am exprimat critic faţă de conceptul de limitare în capacitatea de exerciţiu, pe care l-am putea asimila unei construcţii înălţată pe un teren cu nisipuri mişcătoare, instituţia în cauză fiind lipsită de un fundament juridic solid. Astfel, nu este clar de ce persoana care este limitată în capacitatea de exerciţiu are dreptul să obţină venituri, însă dispunerea de acestea poate fi făcută doar cu acordul curatorului . Şi dacă acest acord nu a fost obţinut, care sunt efectele încheierii actelor juridice de către persoana limitată în capacitatea de exerciţiu prin care s-a dispus de patrimoniu, salariu sau alte bunuri? Codul civil ne spune clar - nulitatea (art. 224). Care sunt efectele nulităţii în acest caz, pornind de la premiza că persoana a consumat bunurile respective (alcool, substanţe narcotice sau psihotropice)? Evident, că nulitatea va produce efecte pentru viitor, astfel încât ajungem la concluzia că restabilirea situaţiei anterioare încheierii actului juridic nu este posibilă. Şi atunci, care este raţiunea de a fi a instituţiei în cauză dacă mecanismele juridice reglementate de lege nu sunt eficiente? După cum am menţionat, instituţia limitării în capacitatea de exerciţiu nu acoperă, pe de o parte, toate situaţiile care i-ar justifica reglementarea (de exemplu persoanele care suferă de patima jocurilor de noroc), iar pe de altă parte este ineficientă din punct de vedere juridico-civil, fapt ce ne conduce la ideea că aceasta a reprezentat mai mult o pоrghie administrativă într-o societate în care cei care aveau alte viziuni decât ideologia oficială, ar fi putut să fie denigraţi, constrînşi şi marginalizaţi prin intermediul instituţiei respective . Într-un Cod civil bazat pe principii moderne şi progresiste, instituţia limitării persoanei fizice în capacitatea de exerciţiu nu ar trebui să se regăsească, cu siguranţă. Iată de ce propunem excluderea art. 25 din Codul civil şi operarea modificărilor corespunzătoare şi în Capitolul 27 din Codul de procedură civilă.
25
Noul Cod civil a reglementat în art. 48 şi curatela capabilului ca o măsură de ocrotire luată în favoarea persoanei fizice cu capacitate de exerciţiu deplină, dar care se află într-o situaţie deosebită, expres prevăzută de lege. Această ocrotire se realizează prin intermediul instituţiei patronajului . Apare în mod firesc întrebarea dacă în acest caz, se aplică sau nu instituţia reprezentării legale. Considerăm că în această situaţie nu se aplică regulile care guvernează reprezentarea legală, ci doar cele care guvernează
reprezentarea convenţională , deoarece
curatorul (asistentul) dispune de patrimoniul persoanei puse sub patronaj doar în baza unui contract de mandat sau de administrare fiduciară (art. 48, alin. (3) Cod civil). //Cel de-al doilea obiectiv pe care mi l-am trasat în cadrul acestui capitol a fost de a cerceta în profunzime mecanismul de reprezentare legală a persoanelor juridice. Pornind de la prevederea cuprinsă în art. 61, alin. (1) Cod civil conform căreia persoana juridică оşi exercită, de la data constituirii, drepturile şi оşi execută obligaţiile prin administrator, s-a impus în vedrea atingerii scopului propus, analiza următoarelor aspecte: - Natura juridică şi conţinutul atribuţiilor administratorului ; - Particularităţile reprezentării societăţilor comerciale de persoane ; - Particularităţile reprezentării societăţilor comerciale pe capitaluri; - Răspunderea administratorilor; - Reprezentanţele societăţilor comerciale. Vom menţiona pe scurt cele mai importante concluzii faţă de aspectele sus-menţionate. Problema naturii juridice a raporturilor dintre administrator şi societatea comercială este controversată. Cele două teorii fundamentale care au marcat evoluţia istorică a raportului dintre societate şi administrator sunt cea a „mandatului”, în viziunea căreia administratorul este un mandatar al societăţii, şi cea „ organicistă” , conform căreia administratorul nu este doar un simplu împuternicit, ci are un statut mai complex, de organ care asigură exprimarea voinţei colective a asociaţilor [209, p. 89]. Pentru înţelegerea completă a mecanismelor juridice privind funcţionarea, obligaţiile şi puterile conferite, încetarea funcţiei, stabilirea raporturilor cu terţii şi a răspunderii administratorilor, se impune, în prealabil situarea pe o anumită poziţie privind natura juridică a raporturilor dintre societatea comercială şi administratorii săi, aceasta constituin una din problemele controversate ale dreptului comercial. În evoluţia istorică a atitudinilor ştiinţifice pe care le-au manifestat în această problemă, teoreticienii dreptului comercial pot fi grupaţi în funcţie de trei concepţii, cu suficiente argumente şi elemente de distincţie, şi anume: concepţia clasică, concepţia modernă şi concepţia actuală. Concepţia clasică se bazează pe
„teoria mandatului” care a dominat doctrina şi
jurisprudenţa europeană în secolul al XIX-lea şi începutul sec. XX. Potrivit acestei concepţii, 26
raporturile dintre administrator şi societate au fost considerate ca izvorînd dintr-un contract de mandat de drept comun [35, p. 215]. Pe măsura dezvoltării dreptului comercial, o dată cu schimbarea viziunii privind persoana juridică, încă de la începutul sec. XX au fost formulate numeroase critici privind teoria mandatului care, în final, au condus la abandonarea acesteia aproape în totalitate [156, p. 77]. S-a apreciat că aceasta nu este în măsură să aducă răspunsuri satisfăcătoare sau să clarifice unele întrebări cum ar fi: pe cine reprezintă administratorul ca mandatar, pe asociaţii de la care primeşte puterea ori societatea în numele şi pe seama căreia participă la raporturile juridice?; dacă pentru săvоrşirea unui delict de către administrator, sociatatea urmează să răspundă în de comitent (pentru altul) ori în mod direct (pentru fapta proprie)?; este normal ca
calitate
societatea să
nu răspundă faţă de terţi pentru datoriile contractate pe seama şi în numele ei de către administratorul care şi-a depăşit puterile sau, în acest caz, este încălcat principiul de drept comercial al ocrotirii şi asigurării securităţii creditului? Pornindu-se de la complexitatea funcţiei administratorului, ca şi de la finalitatea societăţilor comerciale, în doctrina modernă au fost formulate şi alte puncte de vedere. La începutul sec. XX s-a dezvoltat teoria reprezentării legale sau curentul organicist care domină doctrina occidentală. Astfel, avînd în vedere că funcţia administratorului este marcată de exigenţele ordinii publice, s-a susţinut că ideea de mandat este absorbită de ideea mai largă a reprezentării [35, p. 216]. În consecinţă, raportul dintre administrator şi societate nu ar mai fi un mandat pur şi simplu, ci un mandat cu conţinut legal, asemănător celui al tutorelui. Concepţia actuală privind natura juridică a raporturilor dintre administrator şi persoana juridică are la bază principiul unificării regimului juridic al administratorilor din orice formă organizatorico-juridică ce s-a realizat odată cu adoptarea Codului civil în 2002. Astfel, potrivit art. 61, alin. (3) Cod civil, raporturile dintre persoana juridică şi cei care alcătuiesc organele sale executive sunt supuse prin analogie regulilor mandatului dacă legea sau actul de constituire nu prevede altfel. Din dispoziţiile legale citate rezultă că raporturile dintre administrator şi persoana juridică sunt raporturi de mandat. Aceste raporturi sunt contractuale, deoarece, aşa cum am arătat, administratorul este desemnat prin contractul de societate sau hotărоrea adunării asociaţilor. Acceptînd numirea, administratorul intră în raporturi juridice de mandat cu persoana juridică. Concluzionînd,
menţionăm
că
reglementarea
mandatului
administratorului
este contractuală şi legală . Această dublă natură a obligaţilor şi răspunderii defineşte funcţia de administrator al persoanelor juridice, şi în acelaşi timp, o deosebeşte de alte funcţii juridice. Particularităţile reprezentării societăţilor comerciale de persoane şi capitaluri, răspunderea administratorului faţă de terţi şi persoana juridică, încetarea activităţii administratorului sunt 27
abordate de autorul prezentei teze, Gheorghe Mî uț în articolul Aspecte teoretice şi practice privind reprezentarea societăţilor comerciale [144]. Am dori totuşi să atragem atenţia asupra unei probleme deosebite pe care am pus-o în discuţie în cadrul tezei - cea care se referă la reprezentanţele societăţilor comerciale. Pornind de la prevederile art. 103 Cod civil conform căruia reprezentanţa este o subdiviziune separată a persoanei juridice situată în afara sediului acesteia, care o reprezintă şi și apără interesele se pune în mod firesc problema cum ar putea o entitate lipsită de personalitate juridică, să reprezinte un subiect de drept - societatea-mamă ? În literatura de specialitate [85, p. 103] s-a afirmat că reprezentarea în aceste cazuri are la bază un mandat complex pe care societatea-mamă оl încredinţează reprezentanţei. Ipoteza mandatului complex însă nu poate fi înţeleasă altfel decât ca un raport juridic de drept comercial, între două subiecte de drept distincte. Apreciem că soluţia mandatului complex nu poate fi acceptată în acest caz, deoarece pe de o parte, reprezentanţele nu au personalitate juridică, nefiind subiecte de drept. Pe de altă parte chiar şi în ipoteza acreditării ideii unui mandat complex, se ridică problema responsabilităţii reprezentanţei în cazul neîndeplinirii obligaţiilor de mandatar. Astfel, cum este posibil ca reprezentanţa să fie trasă la răspundere atât timp cât răspunderea patrimonială este de neconceput în lipsa unui patrimoniu propriu ? Totodată, din prevederile art. 103 Cod civil, rezultă că reprezentanţele nu doar reprezintă persoana juridică, ci și şi apără interesele. A apăra interesele unei persoane juridice înseamnă a avea dreptul de a se adresa în instanţele de judecată sau în alte autorităţi publice. În ce măsură s-ar putea realiza o asemenea posibilitate de către o entitate fără personalitate juridică, este de discutat. În conformitate cu prevederile art. 58, alin. (1) CPC capacitatea de a-şi exercita în volum deplin, personal sau printr-un reprezentant drepturile şi obligaţiile procedurale în judecată (capacitatea de exerciţiu al drepturilor procedurale civile) o au persoanele fizice de la vârsta de 18 ani, precum şi persoanele juridice, iar în cazurile prevăzute de lege, entităţile care nu au personalitate juridică, dar dispun de organe de conducere proprii (s.n.). Ce a avut în vedere legiuitorul prin sintagma entităţile care nu au personalitate juridică, dar dispun de organe de conducere proprii? Ar putea oare reprezentanţele persoanelor juridice să cadă sub incidenţa acestei prevederi legale? Credem că nu. Legiuitorul s-a referit în CPC mai degrabă la societăţile civile, care fiind lipsite de personalitate juridică, au organe de conducere proprii. Reprezentanţele nu au organe de conducere proprii, iar persoanele fizice care le conduc sunt de regulă angajate prin contract de muncă la persoanele juridice-mamă
. Mai mult ca atât, în
conformitate cu prevederile art. 76 CPC reprezentant în judecată poate fi orice persoană cu capacitate de exerciţiu deplină care are împuternicirile respective, legalizate în modul stabilit, pentru a susţine procesul. Atunci apare întrebarea, care este corelaţia dintre legea materială care recunoaşte în art. 103 Cod civil posibilitatea reprezentanţei de a acţiona în calitate de reprezentant în instanţă şi CPC care 28
exclude o asemenea posibilitate? Răspunsul s-ar părea că l-am putea găsi în art. 75, alin. (2) CPC, în conformitate cu care procesele persoanelor juridice se susţin în instanţă de judecată de către organele lor de administrare, care acţionează în limitele împuternicirilor atribuite prin lege, prin alte acte normative sau prin actele lor de constituire, precum şi de către reprezentanţii lor. Dar, nici ipoteza acestui text de lege nu se referă la reprezentanţele persoanelor juridice, ci la reprezentanţii acestora care conform legislaţiei sunt administratorii sau persoanele împuternicite de administrator să reprezinte interesele societăţii. În concluzie, putem afirma cu certitudine, că alin. reglementează posibilitatea reprezentanţelor
(1) al art.
103 Cod civil, deşi
de a reprezenta persoana juridică şi a-i apăra
interesele, în realitate reprezintă o normă juridică moartă, care generează mai multe probleme, decât oferă soluţii, întrucât nu s-ar putea deroga de la dispoziţiile legale în materie, care impun ca mandatarul să aibă capacitate de a contracta, în eventualele litigii, putînd fi invocată cu succes, excepţia lipsei calităţii de reprezentant a reprezentanţei. Unica soluţie ar fi ca împuternicirea să fie acordată conducătorului reprezentanţei, urmînd ca acesta să semneze la rîndul său împuterniciri pentru fiecare angajat în parte. Astfel, neavînd personalitate juridică, reprezentanţa nu poate participa din nume propriu la circuitul civil Actele
juridice
pe
care
le
. reclamă
desfăşurarea activităţii reprezentanţei se încheie de reprezentanţii desemnaţi de persoana juridică-mamă. Următorul obiectiv în cadrul capitolului doi din teză a fost de a scoate în evidenţă particularităţile reprezentării legale în raporturile patrimoniale dintre soţi. Acestea sunt guvernate de prezumţia mandatului tacit reciproc dintre soţi. După cum am mai menţionat [146], rolul şi justificarea prezumţiei legale de mandat tacit se fundamentează pe traiul comun al soţilor şi dă expresie, pe de o parte, unor principii progresiste ca egalitatea în drepturi şi obligaţii a soţilor, întemeierea relaţiilor de familie pe sentimente de prietenie, afecţiune şi încredere reciprocă, iar pe de altă parte, necesitatea de a asigura desfăşurarea normală a circuitului civil şi de apărare a intereselor legitime ale terţilor care intră în raporturi juridice cu soţii. Prezumţia mandatului tacit reciproc are un domeniu de aplicabilitate îngust, sub incidenţa sa
nefiind incluse actele de
dispoziţie cu privire la imobile. Un alt obiectiv din cadrul aceluiaşi Capitol a fost de a scoate în evidenţă particularităţile reprezentării legale în materia obligaţiilor civile. După cum am menţionat în alt context [147, p.171-172] reprezentarea legală în cadrul raporturilor juridice obligaţionale se manifestă în următoarele situaţii: a) în cadrul obligaţiilor cu pluralitate de subiecte ; b) în mecanismul de exercitare a acţiunii oblice . Reglementînd în art. 529 Cod civil prezumţia dreptului de reprezentare mutuală a creditorilor solidari , legiuitorul a recunoscut fiecărui creditor solidar dreptul de a pretinde şi a primi plata întregii creanţe în temeiul unei prezumţii legale de 29
împuternicire a lui într-un atare sens din partea celorlalţi creditori solidari. Consecinţele care decurg din principiul consacrat în art. 529 Cod civil sunt următoarele: creditorii sunt consideraţi că se reprezintă reciproc numai în privinţa actelor ce le sunt profitabile, cum ar fi punerea în întârziere a debitorului, întreruperea prescripţiei extinctive sau realizarea creanţei, nu însă şi în privinţa actelor ce le sunt păgubitoare, ca remiterea de datorie sau tranzacţia. Totodată, relaţiile dintre codebitorii solidari sunt guvernate de principiul consacrat în art. 549 Cod civil potrivit căruia debitorul solidar și reprezintă pe codebitorii lui în toate actele îndreptate spre stingerea sau reducerea obligaţiei. Astfel, efectele favorabile ale actelor unuia dintre debitorii solidari vor produce efecte şi pentru ceilalţi debitori solidari. În toate cazurile în care unul dintre debitorii solidari întreprinde acţiuni menite să stingă sau să diminueze obligaţia solidară, se va prezuma că el acţionează în numele tuturor debitorilor solidari şi, deci, de efectele acestor acte profită şi debitorii solidari care nu au participat la încheierea actelor respective. Există reprezentare legală şi în cazul în care unul dintre creditorii chirografari apelează la mecanismul juridic al acţiunii oblice. Prin acţiunea oblică, creditorul poate proceda la valorificarea unui drept care aparţine debitorului său. Această acţiune se mai numeşte indirectă sau subrogatorie, pentru că deşi este exercitată de creditor în numele debitorului său, va duce la acelaşi rezultat ca şi cum ar fi fost exercitată de către debitor. Referitor la acţiunea oblică putem trage câteva concluzii:
acţiunea creditorului chirografar exercitată în numele şi pe
contul debitorului este o veritabilă operaţiune de reprezentare în care creditorul este reprezentantul, iar debitorul reprezentatul, în persoana căruia se vor produce toate efectele
acţiunii
oblice.
Considerăm că acţiunea oblică, deşi prezintă o serie de deosebiri faţă de mandatul cu reprezentare, totuşi include în funcţiunea ei raporturi de reprezentare faţă de debitor, dar spre deosebire de reprezentarea de la mandatul convenţional, al cărui izvor este contractul, izvorul reprezentării din acţiunea oblică este legea. De aceea, am putea încadra această reprezentare între formele reprezentării legale. Următorul obiectiv supus analizei ştiinţifice a situaţiei în domeniu este de a dezvălui particularităţile contractelor de reprezentare perfectă
, un loc central ocupînd contractul de
mandat. Supranumit în doctrină [203, p. 221] „contractul cu o mie de feţe”, mandatul constituie unul din cele mai răspîndite contracte de reprezentare, consideîndu-se a fi fundamentul relaţiilor de reprezentare convenţională. În acest context ne-am propus să scoatem în evidenţă corelaţia ce există între instituţia reprezentării şi contractul de mandat, fiind de părerea că reprezentarea ţine de natura şi nu de esenţa contractului de mandat , astfel încât există reprezentare fără mandat (reprezentarea legală), cât şi mandat fără reprezentare (contractul de interpunere de persoane prete-nom).
-
de
30
Pentru a evidenţia locul contractului de mandat în cadrul contractelor de reprezentare s-a impus necesitatea delimitării acestuia de alte construcţii juridice asemănătoare, în special, contractul de comision, agenţie, administrare fiduciară, expediţie, gestiunea de afaceri fără mandat, autorul ajungînd la concluzia că contractul de mandat în cadrul tuturor contractelor civile de reprezentare prezintă cele mai autentice elemente de reprezentare manifestate în conduita părţilor contractante. De asemenea, au fost analizate particularităţile unor
subinstituţii
specifice care se manifestă în cadrul raporturilor generate de încheierea contractului de mandat cum ar fi spre exemplu, actul cu sine însuşi şi dubla reprezentare, mandatul în interes comun şi substituirea mandatarului. Un loc aparte în cadrul prezentei analize l-a avut cercetarea ştiinţifică a particularităţilor contractului de mandat comercial (profesional , cum оl numeşte legiuitorul). Identificarea mandatului profesional reglementat în articolul 1033, alin. (2) CC RM urmează a fi efectuată mai întși de toate în raport cu mandatul civil. Astfel prima deosebire dintre acestea se manifestă în obiectul său , care se constituie din
activitatea de încheiere a actelor juridice în vederea
gestionării afacerii. O altă deosebire dintre mandatul comercial şi cel civil constă în faptul că în cazul primului se va prezuma oricînd caracterul oneros. Deci, chiar dacă părţile nu au prevăzut expres în contract plata unei remuneraţii, mandantul o datorează findcă potrivit Codului civil mandatul profesional nu se prezumă a fi gratuit, spre deosebire de mandatul civil unde avem prezumţia de gratuitate. În cazul mandatului civil legea nu indică condiţii speciale referitor la forma în care el urmează a fi încheiat. Acesta se încheie prin simplul acord de voinţă a părţilor contractante avînd deci caracter consensual. În situaţia în care totuşi părţile au convenit a încheia contractul în formă scrisă aceasta va avea valoarea unei condiţii ad probationem, iar în situaţia în care această formă nu a fost respectată, dovada mandatului se poate face prin martori sau prezumţii. Comparativ cu aceasta, mandatul comercial urmează a fi încheiat în formă scrisă , articolul 258, alin. (4) din cod menţionează şi despre indicarea împuternicirilor reprezentantului, iar în cazul lipsei lor şi în bază de procură . Prin urmare, în vederea aplicării prevederilor cu referire la reprezentarea
comercială existenţa procurii nu este îndeajuns fiind necesar şi
contractul încheiat în scris . Totuşi, dacă în cazul mandatului civil putem vorbi despre aplicabilitatea prevederilor despre procură, în cazul mandatului comercial reglementări speciale cu referinţă la aceasta lipsesc, legiuitorul limitîndu-se doar la nominalizarea existenţei acestei instituţii juridice, fără a-i conferi o reglementare proprie. Cu toate acestea în cadrul proiectului Codului civil au fost prevăzute reglementări ce se refereau în deosebi la procura comercială determinînd în acest fel întinderile si limitele sale, încetarea şi obligaţia înregistrării sale precum şi prevederi despre procurist, emitent a procurii comerciale, prevederii care spre regret nu au fost preluate în forma finală a Codului civil. După cum am menţionat deja, considerăm oportună 31
completarea Codului civil în sensul reglementării detaliate atât a mandatului comercial, cât şi a procurii comerciale. De asemenea, spre deosebire de mandatarii civili, care se află în raporturi de dependenţă faţă de mandanţii lor , cei comerciali au o anumită independenţă şi autonomie în decizii, putînd angaja mandanţii şi dincolo de limitele mandatului
şi chiar pentru
operaţiuni pentru care nu au primit un mandat expres, dacă există un mandat aparent. O problemă distinctă abordată în cadrul tezei s-a referit la determinarea conţinutului conceptului de mandat aparent, condiţiile, domeniul de aplicabilitate şi a efectelor pe care acesta le produce. Analizînd doctrina de specialitate [198, p.121; 107, p. 920], am ajuns la concluzia că reprezentarea aparentă reprezintă acea instituţie juridică care există atunci cînd оmprejurările de fapt determină o terţă persoană să creadă în mod legitim, fără să se reţină vreo culpă în sarcina ei, că cel cu care tratează a fost împuternicit de prezumatul reprezentat să încheie acte juridice, deşi nu există nici un contract de mandat sau orice alt temei juridic care generează efecte de reprezentare sau actul juridic este încheiat cu depăşirea puterilor atribuite de reprezentat.
Analizînd activitatea desfăşurată de către anumite categorii de mandatari profesionişti pe anumite pieţe (financiară, de asigurări), am constatat existenţa unei
specii a contractului de
mandat în general, şi a celui comercial, în special, şi anume, contractul de mandat de brokeraj. Menţionăm că noţiunea de mandat de brokeraj nu este străină pesajului juridic autohton, deoarece acesta este definit în art. (1) din Legea cu privire la asigurări [112], ca fiind contract de mandat încheiat între asigurat (reasigurat) sau potenţial asigurat (reasigurat), în calitate de client, şi brokerul de asigurare şi/sau de reasigurare prin care se încredinţează acestuia din urmă negocierea încheierii contractelor de asigurare sau de reasigurare, acordarea de asistenţă înainte şi pe durata derulării contractelor sau în legătură cu regularizarea daunelor, după caz. Ţinînd cont
de această definiţie, al cărei domeniu de aplicabilitate vizează piaţa asigurărilor, am definit [142], contractul de mandat de brokeraj pe piaţa valorilor mobiliare: mandatul de brokeraj pe piaţa valorilor mobilare este contractul de mandat profesional încheiat între client şi broker, participant profesionist pe piaţa valorilor mobiliare, prin care se încredinţează acestuia din urmă negocierea încheierii şi încheierea propriu-zisă a contractelor de vînzare-cumpărare a valorilor mobiliare din numele şi pe contul clientului său, precum şi acordarea de asistenţă înainte şi pe durata derulării contractelor respective. Poziţia respectivă o menţinem şi în cadrul
prezentei teze. Avînd în vedere că legea se rezumă la a preciza doar denumirea contractului încheiat între broker şi client, fără a-i conferi o reglementare proprie, se impune concluzia că și vor deveni aplicabile regulile aferente contractului de mandat prevăzute în art. 1030-1052 Cod civil. Totodată, vor deveni aplicabile, corespunzător normele juridice care reglementează reprezentarea comercială (art. 258 Cod civil), şi reprezentarea, în general (art. 242-257 Cod civil), în consecutivitatea enunţată. 32
Un alt aspect supus cercetării l-a constituit reprezentarea în
domeniul proprietăţii
intelectuale. Astfel, reprezentarea se aplică şi în domeniul proprietăţii intelectuale, şi anume în ceea ce priveşte întocmirea şi depunerea cererii de brevet de invenţie. Necesitatea participării reprezentantului în proprietate industrială la înregistrarea drepturilor de proprietate intelectuală se explică prin faptul că reprezentarea în acest domeniu necesită cunoştinţe specializate, pe care de obicei inventatorii şi autorii modelelor şi desenelor industriale de obicei nu le posedă. În Republica Moldova reprezentantul în proprietatea industrială activează în conformitate cu prevederile Regulamentului reprezentanţilor în proprietatea industrială [103]. Din prevederile pct. 4 coroborat cu pct 5 din Regulamentul nominalizat rezultă că reprezentantul în proprietatea industrială este persoana fizică atestată şi înregistrată în Registrul reprezentanţilor în domeniul proprietăţii industriale în modul stabilit
de Agenţia de Stat pentru Proprietatea Intelectuală
(denumită în continuare AGEPI), care reprezintă interesele persoanelor fizice şi juridice şi acordă asistenţa necesară în domeniul protecţiei obiectelor de proprietate industrială (invenţii, desene sau modele industriale, mărci, modele de utilitate, soiurile de plante, topografii de circuite integrate, etc.). Relaţiile dintre mandatarul autorizat şi clienţii săi are la bază contractul de mandat. Aceasta rezultă expres din prevederile pct. 5 din Regulament, care prevede că reprezentantul în proprietatea industrială acţionează în baza contractului de mandat (s.n.) sau unui alt contract cu conţinut analogic şi procura legală de reprezentare. Următorul obiectiv supus cercetării ştiinţifice l-a constituit analiza elementelor de reprezentare în cadrul contractului de administrare fiduciară. Pornind de la prevederile art. 1060 Cod civil, am pus în mod firesc problema delimitării contractului de administrare fiduciară de contractul de mandat. În sistemul contractelor de prestări servicii contractul de administrare fiduciară conform doctrinei este unul de sine stătător, specificul căruia constă în faptul că comparativ cu celelalte contracte similare: mandatul, comisionul ş.a, acesta prezintă particularităţi şi a contractelor reale astfel încât acesta ar putea fi stabilit la hotarul dintre aceste categorii de raporturi reale şi obligaţionale. Totodată, în raport cu contractele de prestări servicii, administrarea fiduciară nu determină un serviciu determinat, adică nişte operaţiuni concrete ca în cazul celorlalte contracte. Comparativ cu contractul de
presupune întotdeauna executarea
comision şi mandat , administrarea
atât a unor acte materiale, cât şi juridice
. De asemenea,
comparativ cu mandatul fiduciarul participă în cadrul raporturilor contractuale cu terţii în nume propriu, iar spre deosebire şi de comision acesta este obligat să-i informeze pe aceştia de statutul său, obligaţie instituită prin art. 1059 Cod civil. Esenţa specifică a contractului de administrare
fiduciară şi îndeosebi a statutului fiduciarului , dă naştere la raporturi juridice dintre părţile contractului total distincte comparativ cu cele din alte contracte de reprezentare. Stabilind conţinutul acestora identificăm faptul că statutul juridic al fiduciarului are tangenţe în primul rînd 33
cu cel al unui reprezentant, precum şi cu a unui titular de drepturi reale care sunt exercitate întrun cadru obligaţional anumit, ceea ce conferă specificitatea sus-numită. Conform art. 1056 Cod civil administratorul fiduciar este obligat să administreze în nume propriu proprietatea încredinţată, dar pe riscul şi pe contul fiduciarului. Semnificaţia categoriei „în nume propriu” dar pe riscul şi pe contul fiduciantului urmează a fi stabilită prin prisma atât a regulilor generale ale reprezentării, cât şi al particularităţilor acestui contract. În acest fel, în raport cu terţii fiduciarul va figura în calitate de contractant avînd în acest caz statutul specific al posesorului, titular al patrimoniului transmis de către proprietar. În acelaşi timp, participînd în nume propriu fiduciarul este obligat în corespundere cu art. 1059 Cod civil să indice în orice act încheiat de sine, faptul că el acţionează în calitate de fiduciar, fapt ce-l diferenţiază pe acesta de comisionar. În aceste condiţii, terţii care intră în raporturi juridice cu acesta cunosc despre calitatea contragentului său spre deosebire de situaţia terţilor în cazul comisionului. Următorul obiectiv supus analizei ştiinţifice a situaţiei în domeniu este de a cerceta contractul de agenţie sub aspectul aplicării în cadrul acestuia a elementelor de reprezentare, dar şi determinarea locului său în cadrul sistemului de contracte care generează efecte de reprezentare. Astfel, am ajuns la următoarele concluzii. Din prevederile art. 1199, alin. (1) Cod civil rezultă faptul că în cadrul raporturilor care au la bază contractul de agenţie sunt posibile de a fi aplicate normele juridice care reglementează intermedierea comercială
(dacă agentului
commercial i s-au încredinţat împuterniciri permanente de intermediere). În acest caz contractul de agenţie poate fi privit ca o varietate a contractului de intermediere comercială. În acelaşi timp, rezultă că raporturilor care au la bază contractul de agenţie le pot fi aplicate şi normele juridice care reglementează contractul de mandat (dacă agentului comercial i s-au încredinţat împuterniciri de încheiere de contracte comerciale cu bunuri şi servicii în numele şi pe contul unei alte întreprinderi). Avînd în vedere faptul că legiuitorul foloseşte în acest text de lege sintagmele definitorii pentru raporturile de reprezentare - “în numele” şi “pe contul”, este lesne de observat încă un domeniu de aplicabilitate al reprezentării convenţionale. Totuşi, faţă de această constatare se impun unele precizări. În primul rînd, ţinem să atragem atenţia asupra naturii juridice a reprezentării, fiind de părerea că este vorba de reprezentarea comercială, dispoziţiile art. 258 Cod civil fiind aplicabile în acest context. Concluzia la care am ajuns are la bază următoarele raţiuni. În chiar denumirea Capitolului XXIII, Titlul III, Cartea III, Cod civil se utilizează cuvintele agent comercial, ceea ce presupune faptul că această persoană trebuie să fie un comerciant - întreprinzător independent. Pe lîngă acest criteriu subiectiv, legiuitorul utilizează şi un criteriu obiectiv, şi anume
obiectul activităţii
agentului comercial оl reprezintă faptele obiective de comerţ cum ar fi încheierea de contracte comerciale. Prin urmare, agentul comercial este în cazul în care i s-au încredinţat împuterniciri
34
de încheiere de contracte comerciale cu bunuri şi servicii în numele şi pe contul unei alte întreprinderi, un mandatar profesionist, comercial. Astfel, din punct de vedere al tehnicii legislative, prevederilor din Codul civil care
reglementează activitatea agentului comercial
urmează să li se aplice cele care reglementează mandatul profesional, precum şi cele referitoare la reprezentarea comercială. Totodată, între contractul de agenţie, pe de o parte şi contractele de mandat şi comision pe de altă parte, există şi deosebiri. Trăsătura particulară care distinge, în mod esenţial, agenţia de mandat şi comision se referă la conţinutul contractului: în timp ce ultimele tipuri de contracte au ca obiect încheirea de acte juridice (iar operaţiunile materiale au doar un caracter accesoriu sau conex), agenţia are ca obiect principal îndeplinirea de operaţiuni comerciale, care include în sine şi fapte materiale (prospectarea pieţii, negocierea contractelor, acţiuni de promovare a mărfurilor
şi serviciilor, ş.a.). Un alt obiectiv a fost de a analiza contractele de reprezentare imperfectă, iar locul central în acest context оl ocupă contractul de comision şi varietăţile acestuia (contractual de consignaţie, comisionarul profesionist, contractul de expediţie). Menţionăm că spre deosebire de contractul de mandat, unde legiutorul a omis să reglementeze detaliat mandatul comercial, în materie de comision, există reglementări atât ale aspectelor civile, cât şi comerciale. Totuşi, avînd în vedere faptul că tendinţa de reglementare a varietăţilor comisionului la moment este de a reglementa în codurile civile şi contractul de consignaţie (spre exemplu, noul Cod civil român), propunem completarea Codului civil cu o nouă secţiune - contractul de consignaţie şi abrogarea Hotărоrii Guvernului RM cu privire la aprobarea Regulilor comerţului de consignaţie [201]. O asemenea tehnică legislativă ar corespunde exigenţelor de codificare cărora legislaţia noastră civilă trebuie să le corespundă. Un aspect important al preocupărilor noastre l-a constituit şi analiza statutului juridic al comis-voiajorilor. Pornind de la prevederile art. 697 Cod civil, am ajuns la concluzia că aceştea reprezintă o categorie specifică de comisionari profesionişti a căror activitate are la bază principiul mobilităţii, caracterul mobil deosebindu-i de comisionarii profesionişti. Totuşi, statutul comis-voiajorilor independenţi este apropiat de cel al comisionarilor profesionişti, cu care se aseamănă pînă la identitate. În acelaşi timp, remarcăm cu regret un haos în ceea ce priveşte reglementarea juridică a contractului de comision şi a varietăţilor acestuia. Astfel, contractul de comision este reglementat în Capitolul XV al Titlului III din Cartea a III-a din Codul civil (art. 1061-1074), comisionarul profesionist - în Capitolul XXIII care
are denumirea „Agentul
comercial. Comisionarul profesionist” şi care este plasat imediat după Capitolul XXII consacrat reglementării contractelor de intermediere, contractul de consignaţie care nu este reglementat de Codul civil, ci de Hotărоrea Guvernului RM cu privire la aprobarea Regulilor comerţului de 35
consignaţie, iar art.
697 doar în denumirea sa menţionează
despre comis-voiajori fără a
reglementa statutul juridic al acestor comercianţi. Deci, propunem, de lege ferenda, unificarea dispoziţiilor legale care reglementează statutul juridic al comisionarilor în dreptul privat într-un singur Capitol din cod - Comisionul care ar avea următoarele Secţiuni: Secţiunea I - Dispoziţii generale, Secţiunea a II-a - Contractul de comision; Secţiunea a III-a
- Comisionarul
profesionist; Secţiunea a IV-a - Contractul de consignaţie. Prin urmare, acreditînd ideea că contractul de comision este unul cu multiple varietăţi, considerăm că acesta urmează să-şi găsească o reglementare adecvată în cod. Menţionăm totodată că analiza juridică a contractului de comision şi a varietăţilor acestuia nu a putut trece cu vederea şi activitatea comisionarilor pe piaţa financiară şi în domeniul activităţii vamale, fiind vorba despre brokeri. Reieşind din prevederile art. 3 din Legea cu privire la piaţa valorilor mobiliare , rezultă că activitatea de brokeraj este activitatea de vînzare-cumpărare a valorilor mobiliare, desfăşurată de broker în calitate de mandatar sau de comisionar ce activează în baza contractului de mandat sau de comision. Dacă în privinţa situaţiei cînd brokerul activează ca mandatar al clientului său, ne-am
pronunţat deja, fiind de părerea că este vorba despre un mandat de brokeraj, atunci în situaţia cînd brokerul activează în baza unui contract de comision, considerăm că acestor categorii de relaţii li se potriveşte, mai degrabă, schema relaţiilor ce rezultă din contractul de
comision
profesionist. Astfel, din prevederile art. 1212, alin. (1) Cod civil, rezultă că comisionarul profesionist este persoana care, în cadrul activităţii sale comerciale permanente, оşi asumă obligaţia de a încheia contracte cu mărfuri sau cu titluri de valoare (s.n.) în nume propriu, dar pe contul unei alte persoane (comitent). Referitor la statutul juridic al brokerului vamal ne-am expus deja [143]. Reiterăm cu acest prilej poziţia nostră care constă în aceea că relaţiile care se
instituie între brokerul vamal şi
titularul operaţiunilor de vămuire, trebuie analizate după principiile mandatului şi ale reprezentării comerciale, cu unele aspecte specifice cuprinse în reglementarea specială a acestor
operaţiuni, răspunderea brokerului vamal fiind una de drept privat faţă de clientul său
. De
asemenea, în reglementarea actuală, contractului încheiat între brokerul vamal şi clientul său i se vor aplica regulile speciale prevăzute de reglementările vamale (foarte puţine la număr), iar dreptul comun оl constituie prevederile Codului civil privind mandatul. Avînd în vedere faptul că brokerul vamal are statut de persoană juridică, legiuitorul a reglementat posibilitatea ca din numele brokerului vamal să încheie acte juridice persoane fizice - specialişti în domeniul vămuirii. Astfel, specialistul în domeniul vămuirii poate fi asimilat cu subagentul şi asistentul în brokeraj în domeniul intermedierii în asigurări. Conform art. 1 din Legea cu privire la asigurări [112], subagent este persoană fizică, alta decât conducătorul agentului de asigurare persoană juridică, avînd calitatea de angajat cu contract de muncă încheiat cu un agent de asigurare, care 36
acţionează în numele acestuia şi sub acoperirea contractului de răspundere civilă a agentului de asigurare persoană juridică. Totodată, asistent în brokeraj este persoană fizică sau persoană juridică împuternicită printr-o procură, în baza unui contract cu un broker de asigurare şi/sau de reasigurare şi sub acoperirea contractului de răspundere civilă profesională a brokerului în cauză, să desfăşoare anumite activităţi necesare pentru îndeplinirea mandatului de brokeraj.
Deci, atât în cazul intermediarilor în domeniul activităţii vamale, cât şi a intermediarilor în asigurări se poate observa faptul că legiuitorul a recurs la o construcţie juridică asemănătoare, stabilind că intermediarul propriu-zis este o persoană juridică (atât brokerul vamal, cât şi brokerul
în asigurări/reasigurări, cu excepţia agentului de asigurare care conform art. 1 din Legea cu privire la asigurări poate fi atât o persoană juridică, cât şi o persoană fizică). O situaţie similară se regăseşte şi în ceea ce priveşte activitatea intermediarilor în transportul maritim. Astfel, conform prevederilor art. 121 din Codul Navigaţiei Maritime Comerciale [117] în portul maritim sau în afara lui activează, în calitate de reprezentanţi permanenţi ai armatorului, agenţi maritimi persoane juridice (s.n.), care se obligă, prin contract de agenturare maritimă, să acorde, contra unui comision de agenţie, servicii în domeniul navigaţiei comerciale . Prin urmare, agentul de
asigurare maritimă este un intermediar pe piaţa transportului maritim, legea impunînd ca o condiţie de activitate a acestuia organizarea sub formă de persoană juridică. Totuşi, textul legii nu este suficient de clar, deoarece nu prevede tipul persoanei juridice (cu scop lucrativ sau nelucrativ), precum şi forma juridică de organizare a acesteia. Evident, nu poate fi pusă problema activităţii în domeniul dat a unei societăţi necomerciale, deoarece activitatea de intermediere a contractelor de transport, fiind o activitate de prestare a serviciilor, reprezintă un fapt obiectiv de comerţ, după cum poate fi dedus din prevederile Legii cu privire la antreprenoriat şi întreprinderi
[110], unde legiuitorul defineşte în art. 1 activitatea de antreprenoriat ca fiind activitatea de fabricare a producţiei, executare a lucrărilor şi prestare a serviciilor
(s.n.), desfăşurată de
cetăţeni şi de asociaţiile acestora în mod independent, din proprie iniţiativă, în numele lor, pe riscul propriu şi sub răspunderea lor patrimonială cu scopul de a-şi asigura o sursă permanentă de venituri. În acelaşi timp, legiuitorul, cu regret, a omis să reglementeze în Codul Navigaţiei Maritime Comerciale statutul juridic al personalului agentului maritim, fapt ce ne determină să propunem, de lege ferenda, completarea actului legislativ citat, cu un nou articol, care
să reglementeze
activitatea subagentului maritim, ca fiind o persoană fizică, alta decât conducătorul agentului maritim persoană juridică, avînd calitatea de angajat cu contract de muncă încheiat cu un agent maritim, care acţionează în numele acestuia şi sub acoperirea contractului de răspundere civilă a agentului maritim persoană juridică. În acest fel, se va crea o unificare a reglementărilor
37
regimului juridic al angajaţilor intermediarilor în domeniul transportului maritim, asigurări şi activitatea vamală. O ultimă varietate a contractului de comision este contractul de expediţie. Menţionăm că în cadrul contractului de expediţie pot să existe atât relaţii contractuale bazate pe mandat, în cazul în care expeditorul acţionează în numele şi pe contul clientului său
, dar totodată, şi relaţii
contractuale bazate pe comision, în cazul în care expeditorul acţionează în nume propriu, dar pe contul clientului său , fapt ce ne determină să calificăm acest contract ca fiind atât unul de reprezentare directă, cât şi indirectă, în funcţie de circumstanţele în care acţionează expeditorul.
Totuşi, contractul de expediţie are un obiect specific, şi anume, acordarea serviciilor în domeniul transportului. Prin urmare, dacă în cadrul contractului de consignaţie obiectul acestuia vizează încheierea contractelor de vînzare-cumpărare din nume propriu, dar pe contul comitentului, în
contractual de expediţie obiectul acestuia оl constituie încheierea de contracte de transport şi efectuarea actelor necesare în vederea efectuării transportării. Obiectul contractului de comision este cu mult mai larg, comisionarul putînd încheia orice acte juridice, pe cînd expeditorul poate încheia doar contracte de transport. În acelaşi timp, din definiţia legală a contractului de expediţie rezultă că în obiectul său se includ şi faptele materiale
(expeditorul se obligă să
efectueze actele necesare în vederea efectuării transportării), pe cînd obiectul contractului de comision include doar actele juridice, iar cele materiale au un caracter accesoriu. Ţinînd cont de cele expuse, putem afirma că între contractul de comision şi cel de expediţie există o corelaţie de tipul întreg-parte sau gen-specie, unde comisionul este întregul sau genul, iar expediţia partea întregului sau specia genului. Contractul de expediţie urmează a fi delimitat şi de contractul de intermediere comercială
în domeniul transportului. Astfel, în conformitate cu prevederile art. 1190, alin. (1) Cod civil este intermediar comercial persoana care desfăşoară activitate profesională pentru alte persoane, fără împuterniciri permanente în bază de contract, de intermediere a contractelor … de transport de bunuri… Pornind de la principiile şi sensul conceptului de intermediere, putem deduce că intermediarul comercial care desfăşoară activitate de intermediere a contractelor de transport de
bunuri, nu participă la încheierea acestora cum o face expeditorul, ci doar facilitează încheierea lor. Totodată, intermediarul comercial acţionează , după cum ne spune chiar legiuitorul, fără împuterniciri permanente , în bază de contract , pe cînd expeditorul poate acţiona şi în baza împuternicirilor primite de la clientul său, caz în care relaţiilor dintre aceştea li se aplică regulile care guvernează mandatul. Mai mult ca atât, obiectul juridic al activităţii intermediarului, оl constituie actele materiale, pe cînd expeditorul poate să încheie atât acte juridice (contracte de transport), cât şi să efectuieze şi operaţiuni materiale necesare transportării.
38
Capitolul trei din teză este consacrat analizei domeniului de aplicabilitate al intermedierii .
Primul obiectiv supus analizei ştiinţifice a situaţiei în domeniu este de a determina aplicabilitatea instituţiei nominalizate. Pe lîngă domeniile specificate de Codul civil, al intermedierii închirierii de locuinţe şi a împrumutului, o atenţie deosebită am atras cercetării domeniului de aplicabilitate al intermedierii comerciale. Reieşind din prevederile art. 1190, alin. (1) Cod civil, această instituţie se aplică în activitatea de intermediere a contractelor de achiziţionare de bunuri sau de titluri de valoare, intermedierea în asigurări, intermedierea de operaţiuni bancare, intermedierea în transportul de bunuri, intermedierea închirierii de bunuri ale circuitului comercial. Avînd în vedere tehnica legislativă la care a recurs legiuitorul, putem afirma că Secţiunea a IV-a din Capitolul XXII are vocaţie generală de aplicabilitate, iar în acte legislative speciale urmează să regăsim reglementări detaliate a activităţii intermediarilor comerciali. Menţionăm că în prezent, unicul domeniu care sub aspectul reglementării juridice corespunde standardelor menţionate este cel al asigurărilor, unde legiuitorul a reglementat distinct în Legea cu privire la asigurări din 21.12.2006 statutul juridic al intermediarilor în asigurări. De altfel, intermedierea în asigurări este cunoscută peisajului juridic autohton cu mult timp înainte de adoptarea Codului civil din 2002, Legea cu privire la asigurări din 15.06.1993 [112], fiind primul act legislativ în Republica Moldova, care a menţionat despre intermedierea afacerii. Referitor la intermedierea de operaţiuni bancare, atragem atenţia că în Legea instituţiilor financiare [119] nu există prevederi care ar reglementa activitatea intermediarilor bancari, legiuitorul limitîndu-se doar la enumerarea în art. 26, lit. « i » la categoria de activităţi financiare permise băncilor activitatea de acordare de servicii ca agent. Menţionăm că formularea textului de lege ne permite să tragem concluzia că băncile comerciale din Moldova nu vor putea să acorde servicii ca agent în operaţiunile de acceptare a depozitelor (plătibile la vedere sau la termen, etc.) cu sau fără dobîndă, precum şi a operaţiunilor de acordare de credite. Aceasta e şi firesc din moment ce fiecare bancă este cointeresată să-şi atragă propria clientelă şi n-ar avea nici un interes de a « pasa » clienţii săi altor bănci. Am atras atenţia, cu acest prilej asupra unei lacune imense în legislaţia noastră care constă în lipsa unor reglemntări a activităţii intermediarilor de operaţiuni bancare. De aceea, ar fi binevenit ca în actuala Lege a instituţiilor financiare să fie introduse completări în acest sens. Totodată, considerăm binevenită adoptarea unei legi care să reglementeze creditul de consum, în care este necesar de a include un capitol care să reglementeze activitatea intermediarilor bancari pe piaţa creditelor de consum. În acest fel, legislaţia Republicii Moldova se va alinia standardelor impuse de Uniunea Europeană în acest domeniu cuprinse în Directiva nr. 87/102/CEE din 22 decembrie 1986 pentru armonizarea prevederilor legislative, administrative şi de reglementare privind creditul pentru consum[80]. 39
Referitor la alte acte legislative care reglementează activitatea de intermediere comercială, menţionăm şi Codul Navigaţiei Maritime Comerciale [117], care în art. 121-124 reglementează agenturarea maritimă. Cu regret, deşi legiuitorul nostru « a preluat », ca să nu spunem altfel, multe norme juridice din Codul Navigaţiei Maritime Comerciale a Federaţiei Ruse, el a omis să reglementeze activitatea intermediarilor maritimi (brokeri şi agenţi maritimi). Reieşind din aceste considerente, propunem revizuirea radicală a Capitolului V, Secţiunea IV-a din Codul Navigaţiei Maritime Comerciale al Republicii Moldova. Acesta ar urma să aibă denumirea « Intermediarii maritimi » şi să fie structurat în trei Secţiuni : Secţiunea I :
« Dispoziţii generale privind
intermedierea în transportul maritim», Secţiunea II-a - « Brokerul maritim », Secţiunea a III-a « Agentul maritim ». La elaborarea acestuia, legiuitorul urmează să se conducă după modelul pe care-l regăsim în Legea cu privire la asigurări [112], cu derogările determinate de specificul activităţii intermediarilor maritimi. În acest fel, se va realiza unificarea conceptuală a reglementărilor privind statutul intermediarilor pe diferite pieţe. Atragem atenţia în acelaşi timp, şi la tehnica legislativă cam stranie la care a recurs legiuitorul, Secţiunile fiind оmpărţite în Capitole, şi nu invers, aşa cum prevede art. 33 din Legea privind actele legislative [114], fapt ce ridică serioase semne de întrebare vis-a-vis de calitatea actului legislativ nominalizat. Cu regret, alte acte legislative care reglementează activitatea în transport nu conţin prevederi care s-ar referi la activitatea intermediarilor în transport, fapt ce ne determină să propunem completarea lor în acest sens. 1.3. Concluzii la Capitolul 1. În final, menţionăm că la elaborarea tezei autorul a folosit un bogat material bibliografic care i-a permis să analizeze în detalii problematica existentă în domeniu, să evidenţieze lacunele şi avantajele care la moment persistă şi să formuleze problemele de cercetare şi direcţiile de soluţionare a acestora, în măsura în care ele ţin de tematica vizată în prezenta teză. Mai mult ca atât, considerăm că direcţiile de soluţionare a problemelor în domeniul de cercetare al prezentei teze, rezidă în următoarele: 1) este necesar de a opera modificări şi completări ale legislaţiei în vigoare, după aprobarea rezultatelor ştiinţifice ale tezei, autorul intenţionînd să facă demersurile respective în adresa Ministerului Justiţiei; 2) este nevoie de acordat o atenţie sporită abordării problematicii respective în cursurile universitare de drept civil şi comercial pentru studenţi, dar mai ales pentru masteranzi, autorul fiind de părerea că ar fi necesar de a introduce în Curricula de la masterat o disciplină nouă Contractele de reprezentare şi intermediere în dreptul privat, iar prezenta teză ar putea constitui un suport de curs în acest sens; 3) este necesar ca în cadrul reuniunilor ştiinţifice să fie abordate problemele de cercetare existente în domeniul relaţiilor privind reprezentarea şi intermedierea pentru a fi corect aplicate de practicieni (judecători, avocaţi, notari, consultanţi, ş.a.).
40
2. CONSIDERAŢIUNI GENERALE DESPRE REPREZENTARE ŞI INTERMEDIERE 2.1.
Conceptul: scopul şi definiţia reprezentării şi intermedierii.
Conceptul: scopul şi definiţia reprezentării
. Extinderea şi diversificarea raporturilor
juridice de drept privat în perioada contemporană oferă subiecţilor de drept posibilitatea de a participa cât mai activ la desfăşurarea acestora, avвnd astfel opţiunea de a alege cu cine, unde şi cвnd să încheie anumite acte juridice. De regulă, încheierea acestora se face nemijlocit de către subiecţii cointeresaţi, determinвnd astfel o legătură juridică directă dintre persoana care decide să încheie un anumit act juridic şi alţi subiecţi de drept. Totodată, pot să existe şi anumite situaţii determinate de motive de drept ori de fapt care оmpiedică realizarea unui raport juridic nemijlocit dintre subiecţi, ceea ce reclamă utilitatea instituţiei reprezentării în relaţiile de drept privat.
Bucurвndu-se de o bogată experienţă de-a lungul timpului, această instituţie a fost preluată cu succes de toate legislaţiile moderne, inclusiv şi de legislaţia civilă a Republicii Moldova fiind reglementată în Cartea I, Titlul III din Codul Civil din 2002. În conţinutul acestor reglementări legiuitorul nu dă o definiţie reprezentării, acordînd astfel posibilitate doctrinei să se expună în acest sens. Reprezentarea a fost definită în literatura de specialitate [14, p. 235; 15, p. 212; 174, p. 8-9; 17, p. 212; ; 189, p. 65; 181, p.211; 217, p. 711; 213, p. 299; 210, p. 124; 27, p. 216-217; 161, p. 178; 172, p. 199; 200, p. 132; 212, p. 155; 59, p. 269; 79, p. 165; 131, p. 144; 21, p. 207; 272, p. 217; 260, p. 218; 243, p. 147; 228, p. 248; 242, p. 206; 248, p. 217; 232, p. 178; 296, p. 27; 330, p. 170; 246, p. 179; 247, p. 241; 250, p. 280; 255, p. 542] ca fiind procedeul tehnico-juridic prin care o persoană (reprezentantul) încheie un act juridic în numele şi pe seama altei persoane (reprezentatul), efectele actului juridic astfel încheiat producîndu-se direct în persoana celui reprezentat. După cum plastic s-au exprimat doi profesori celebri francezi [60, p. 109] există
reprezentare atunci cînd un act juridic este săvоrşit de o persoană pentru alta în aşa condiţii încât efectele să se producă direct şi imediat în persoana reprezentatului, ca şi cum actul ar fi fost săvоrşit de el însuşi. Din multitudinea şi diversitatea definiţiilor reprezentării pe care le găsim în literatura de specialitate analizată, rezultă că, conceptul de reprezentare poate fi tratat dintr-un triplu aspect: -
ca procedeu tehnico-juridic;
-
ca instituţie juridică;
-
ca raport juridic. Reprezentarea ca procedeu tehnico-juridic reprezintă acel mecanism juridic ce permite unei
persoane numită reprezentant sa încheie acte juridice în numele şi pe contul altei persoane numită reprezentat, astfel încât actul juridic încheiat de reprezentant produce efecte direct şi 41
nemijlocit în persoana şi patrimoniul reprezentatului. Acest sens al reprezentării оl regăsim în art.
242, alin. (2) Cod civil RM care prevede că actul juridic încheiat de o persoană (reprezentant) în numele unei alte persoane ( reprezentat) în limitele împuternicirilor dă naştere, modifică sau stinge drepturile şi obligaţiile civile ale reprezentatului. Reprezentarea ca instituţie juridică reprezintă un grup de norme juridice omogene care prin particularităţile lor se disting net de alte norme juridice civile şi care privite în ansamblu formează instituţia reprezentării în dreptul civil. Din această perspectivă privită, reprezentarea este reglementată în Capitolul V, Titlul III, Cartea I Cod civil (art. 242-258). Reprezentarea ca raport juridic reprezintă acel raport social reglementat de normele dreptului civil care se manifestă prin dreptul unei persoane numită reprezentant de a încheia, modifica, rezilia sau revoca în limitele împuternicirilor conferite de o altă persoană numită reprezentat acte juridice civile, astfel încât efectele actelor pe care le încheie, modifică, reziliază sau revocă reprezentantul se produc direct şi nemijlocit în persoana şi patrimoniul reprezentatului. Luând în consideraţie faptul că definiţiile la care am făcut referinţă nu se conţin în lege, vom analiza conceptul de reprezentare prin ansamblul reglementărilor în vigoare. Iniţial, stabilim că reprezentarea este un concept juridic distinct fiind diferenţiat în acest fel de alte situaţii de fapt asemănătoare prin esenţă, dar nu şi prin aptitudinea de a fi valorificate la nivel normativ, cum ar fi de exemplu: consultaţia juristului la încheierea unui act juridic sau serviciile unui translator, poştaş care asigură transmisiunea voinţei de la un contragent la altul. În toate aceste cazuri este comun faptul că toţi aceşti participanţi (juristul, translatorul, poştaşul) doar direcţionează voinţa reprezentatului, care este unicul subiect de drept al actului încheiat, adică aceştia transmit, exprimă sau execută o voinţă străină şi nu una proprie. În acelaşi timp, reprezentantul de sine stătător încheie actul, adică comparativ cu aceştea exprimă voinţa proprie care produce efecte juridice în sarcina reprezentatului [296, p. 31]. De aici derivă şi ideea că reprezentantul urmează a încheia doar acte juridice în numele reprezentatului, care semnifică în sensul reglementărilor Codului civil anumite manifestări de voinţă îndreptate spre naşterea, modificarea şi stingerea drepturilor şi obligaţiilor civile
( art. 195 CC ).
Participînd la încheierea de acte juridice reprezentantul chiar şi în situaţia în care acţioniază în numele şi pe contul altcuiva trebuie să manifeste în orice caz şi o voinţă proprie. În acest fel, reprezentînd interesele unei alte persoane reprezentantul оşi exprimă şi propria voinţă, dar nu o repetă pe cea a reprezentatului, fapt ce-l transformă pe acesta într-un veritabil participant la raporturile juridice [330, p. 171]. În ceea ce priveşte efectele juridice ale actelor încheiate de reprezentant, acestea urmează a fi un rezultat conştient al acţiunilor lui, adică transmisiunea drepturilor şi obligaţiilor către 42
persoana reprezentată să reprezinte un proces bine determinat mai înt i deș toate de către reprezentant. O materializare a acestui fapt este procura, ca element specific al reprezentării, ce constituie un act prin care se determină anterior acţiunile ce vor urma să fie realizate de către reprezentant, în numele şi pe contul reprezentatului [296, p. 73]. Elementele ce conferă reprezentării un statut juridic distinct sunt sintagmele „în numele” şi „pe seama”. Aceşti termeni reprezintă, totodată, şi un criteriu cu ajutorul căruia putem deosebi această instituţie de altele înrudite sau doar asemănătoare. Astfel, reprezentarea cuprinde două elemente ce sunt intrinseci reprezentantului. Dacă acesta acţionează - faţă de terţi - „în numele” reprezentatulu i, înseamnă că el operează in nomine alieno. Aceasta are semnificaţie pentru reprezentat prin aceea că
numele său e expresia şi
garantul voinţei sale şi are drept efect ubicuitatea şi angajarea juridică a persoanei sale în lipsa prezenţei ei fizice. Tot prin aceasta, reprezentantul devine atât purtătorul de nume,
dar şi de
voinţă (juridică) străine - ce vor deveni evidente prin exteriorizarea lor în momentul săvоrşirii de acte juridice cu terţul, cât şi purtătorul de voinţă şi de nume proprii, al căror titular este.
Din toate acestea se poate deduce că în cadrul raporturilor de reprezentare are loc - în plan strict intelectual -„diviziunea” juridică a personalităţii reprezentatului - concretizată în ubicuitatea sa, cât şi un „cumul” juridic de personalitate în persoana reprezentantului - cumul limitat la dimensiunea voinţei juridice şi exprimat de cauza convenţiei de reprezentare (în cazul
reprezentării convenţionale) sau de prevederile legale (în cazul reprezentării legale). Sub un alt unghi, „în numele” va determina şi calitatea de parte a reprezentatului în actele încheiate de reprezentant cu terţul, lipsa acestei formule va însemna că parte a acestui act va fi chiar reprezentantantul. Din cele arătate se mai poate desprinde şi ideea că „în numele” este de esenţa raportului de reprezentare, iar lipsa acestui termen va determina calificarea unei asemenea convenţii ca fiind nu de reprezentare, ci de o altă natură juridică. În ceea ce priveşte semnificaţiile juridice ale termenului „pe seama”, înţelegem că - fără să se identifice cu „în numele” - el se referă la persoana şi patrimoniul reprezentatului, subliniind că acesta va beneficia de efectele juridice ale actului încheiat de reprezentant şi terţul contractant. Dacă aceste efecte se produc în contul reprezentatului, aceasta nu implică în mod automat că natura lor să fie neapărat patrimonială. Există şi situaţii în care efectele actului săvоrşit prin reprezentare sunt de natură personal nepatrimonială. De exemplu, în cazul în care un acţionar va оmputernici
un terţ să voteze la
adunarea generală a acţionarilor, terţul va reprezenta acţionarul într-un domeniu care nu are tangenţă cu aspectele patrimoniale. Astfel, în conformitate cu prevederile art. 25, alin. (5) din
Legea privind societăţile pe acţiuni [123] acţionarul este în drept, în temeiul mandatului sau 43
contractului (s.n.), să cesioneze exercitarea drepturilor sale reprezentantului sau deţinătorului nominal de acţiuni. Conform alin.
(6), art. 25 din acelaşi act normativ reprezentant al
acţionarului poate fi orice persoană, dacă prezenta lege sau alte acte legislative nu prevăd altfel. Din prevederile art. 12 ale Legii privind societăţile pe acţiuni rezultă că acţiunea este un document, avînd una din formele prevăzute la art.11 alin. (2), care atestă dreptul proprietarului lui (acţionarului) de a participa la conducerea societăţii, de a primi dividende, precum şi o parte din bunurile societăţii în cazul lichidării acesteia. Deci,
dreptul de a participa la conducerea
societăţii care se realizează prin dreptul de a vota şi care este un drept personalnepatrimonial, poate fi exercitat prin reprezentant, iar efectele pe care le produce realizarea acestui drept prin reprezentant sunt nepatrimoniale. Prevederi similare există şi în Legea privind societăţile cu răspundere limitată [122]. În conformitate cu prevederile art. 54, alin. (3) din Legea citată participarea asociatului sau a reprezentantului lui la adunarea generală a asociaţilor acoperă orice viciu al neînştiinţării şi/sau încălcării modalităţii şi a termenelor de înştiinţare.
Prin urmare, şi în cazul societăţilor cu
răspundere
drepturi
limitată
este
posibil realizarea
unor
personal-nepatrimoniale
prin
reprezentant.
Deşi aceste situaţii sunt de excepţie, totuşi existenţa lor ne îndreptăţeşte să conchidem că efectul patrimonial - chiar precumpănitor - al actelor săvоrşite prin reprezentare este deja un element exogen acestora, şi deci, nedefinitoriu pentru reprezentarea convenţională. În concluzie,
„în numele” şi
„pe seama ” - înţelese ca binom juridic esenţial al
reprezentării - scot în lumină mai multe aspecte importante. După cum tot ele ne duc la ideea că, elementele nepatrimoniale ale persoanei au strînsă incidenţă cu patrimoniul acesteia. Atributele de identificare ale persoanei [128, p. 6; 108, p. 215] au relevanţă nu atât în sine, ci constituie un important mijloc de identificare patrimonială a persoanei sau - mai bine spus - de personalizare a patrimoniului său. Pe de altă parte, existenţa celor două elemente constituie şi criteriul cel mai eficace de interpretare a unei convenţii sau raport juridic ca fiind de reprezentare perfectă. În acest caz, parte a actului încheiat între reprezentant şi terţul contractant va fi reprezentatul şi din motivul că noţiunea de parte contractuală presupune: (1) o prezenţă de drept a persoanei la încheierea actului, prezenţă dezvăluită de existenţa interesului propriu, mobil al actului, dar şi de (2) o voinţă juridică validă.[216, p. 206]. În sensul celor prezentate , reprezentantul nu va fi parte şi pentru că el acţionează în numele şi pe seama altei persoane,
adică el slujeşte alt interes decât cel propriu cu ocazia
săvоrşirii actului juridic cu terţul contractant şi manifestă o voinţă juridică impulsionată nu de acest interes, ci datorată în virtutea convenţiei de reprezentare. 44
În ceea ce priveşte reprezentarea convenţională, pentru a o defini cât mai exact suntem de părerea, de rînd cu alţi autori[216, p. 203], că deşi din punct de vedere practic acestea nu pot fiinţa separat, se impune totuşi, din punct de vedere intelectual, disjungerea între convenţia de reprezentare şi reprezentarea convenţională.
Importanţa acestei disjungeri are o dublă
importanţă. În primul rînd, convenţia de reprezentare evidenţiază doar aspectul genetic, şi prin aceasta static al reprezentării, pe cînd reprezentarea convenţională constituie însăşi transpunerea în viaţă a raportului de reprezentare ce s-a născut din convenţie. În al doilea rînd, pentru a ajunge la înţelegerea naturii juridice a reprezentării convenţionale, o asemenea dihotomie se impune, altfel - în condiţiile în care doar convenţia de reprezentare ar fi considerată singura şi ultima realitate demnă de decelat - se poate trage o concluzie simplificatoare, anume că dincolo de aspectul convenţional al reprezentării nu s-ar fi ascunde absolut nimic. Convenţia de reprezentare este acordul de voinţe prin intermediul căruia părţile convin să creeze între ele un raport de reprezentare în virtutea căruia o parte (reprezentatul) оmputerniceşte şi dispune ca cealaltă parte (reprezentantul) să participe la circuitul civil in nomine alieno, prin încheierea unor acte juridice, în numele şi pe seama reprezentatului. În schimb, reprezentarea convenţională constituie acea situaţie juridică născută dintr-o convenţie de reprezentare şi caracterizată prin aceea că o persoană (reprezentant), săvоrşeşte unele acte juridice în numele şi pe seama altei persoane (reprezentat). Conceptul: scopul şi definiţia intermedierii. Intrarea nemijlocită în raporturi juridice civile sau comerciale a unor persoane care doresc să desfăşoare una şi aceiaşi operaţiune este оmpiedicată de lipsa de informaţii şi cunoştinţe despre cealaltă parte contractantă. Este posibil să existe în acelaşi timp mai multe persoane care ar dori să cumpere sau să vîndă aceeaşi marfă, dar nici vînzătorii nu pot să-şi găsească cumpărătorii, nici cumpărătorii nu pot să găsească vînzătorii doriţi. În aceste cazuri, este deosebit de utilă intervenţia unor terţe persoane, care datorită condiţiilor şi оmprejurărilor în care acţionează, dar şi statutului lor, sunt cel mai bine informaţi despre coraportul dintre cererea şi oferta pe o anumită piaţă. Orice persoană care a eşuat în tentativa de a-şi găsi partenerul de afaceri sau partea contractantă cu care ar dori să intre în raporturi juridice civile apelează la serviciile celor care se numesc intermediari, şi care le acordă asistenţă în găsirea partenerilor de afaceri sau cocontractanţilor. Spre deosebire de alţi comercianţi care produc bunuri sau prestează servicii generînd valori economice distincte, activitatea intermediarilor a fost atribuită de doctrină [331, p. 121] la categoria comercianţilor care facilitează dinamica circuitului comercial, de rînd cu transportatorii, asiguratorii, comisionarii, agenţii comerciali. Astfel, în contextul globalizării 45
prin care se caracterizează în prezent economia mondială şi care presupune desfăşurarea activităţii comerciale pe spaţii din ce în ce mai mari, existenţa companiilor transnaţionale, diversitatea raporturilor comerciale şi persoanelor care participă la ele, apare în mod indispensabil necesitatea existenţei intermediarilor care prin activitatea lor contribuie la apropierea comercianţilor şi le facilitează intrarea în raporturi economice, prin acţiuni de prospectare a pieţelor, oferirea de informaţii despre actorii care-şi desfăşoară activitatea pe aceste pieţe, ş.a. În practica comercială a diferitor ţări termenii utilizaţi pentru a desemna activitatea intermediarilor sunt diferiţi. Termenul makler, este de origine olandeză. El şi în prezent se foloseşte la germani - Handlesmaklers. În Franţa se foloseşte termenul generic de courtiers (de la verbul courir - a alerga), italienii folosesc termenul mediatori, deşi uneori apelează şi la cuvîntul sensali. Intermedierea, în accepţiunea clasică, civilistică, reprezintă activitatea prestată de o altă persoană decât titularul interesului economic, pe seama acestuia din urmă, indiferent dacă lucrează în numele său ori în nume propriu [194, p.19; 177, p. 245-255; 202, p. 142-158; 157, p.22; 33, p.138-147; 50, p. 26-34; 96, p.277; 18, p. 228; 242, p. 210-211; 233, p. 293; 287, p. 445446; 278, p. 512; 133, p. 233-234; 134, p. 259; 318, p. 220-221; 308, p. 195]. În Dicţionarul explicativ al limbii române [69, p. 499], intermediarul este definit ca fiind persoana care, de obicei, în schimbul unui avantaj bănesc, face legătura între vînzător şi cumpărător sau încheie o tranzacţie între două părţi, cu împuternicirea acestuia; persoană care mijloceşte încheierea unei operaţii (economice); mijlocitor. A intermedia - a fi intermediar, a servi ca intermediar (într-o tranzacţie); a mijloci, a înlesni. În literatura de specialitate, unii autori
[218, p. 948; 62, p.740] califică conceptul de
„intermediere” ca fiind identic celui de „mijlocire”. Astfel, mijlocitorii, intermediarii, numiţi şi samsari sau misiţi, îndeplinesc un important rol în viaţa economică, deoarece pun în contact cererea şi oferta. Astfel, mijlocirea sau intermedierea este o operaţie prin care o persoană denumită mijlocitor sau intermediar se interpune între alte două persoane, urmînd să încheie o afacere şi graţie diligenţei şi activităţii sale specifice, să le determine să încheie contractul avut în vedere. Prin urmare, conceptul de intermediere poate fi tratat atât în sens economic, cât şi în sens juridic. În sens economic intermedierea reprezintă o activitate desfăşurată în limitele prevăzute de lege de către o persoană numită intermediar sau mijlocitor pentru a determina alte persoane să încheie un contract sau să le indice ocazia încheierii acestuia. În sens juridic instituţia intermedierii îmbracă forma contractului de intermediere, care nu a fost reglementat în Codul civil din anul 1964, însă reglementarea căreia o regăsim în actualul 46
Cod civil. Problema acestei instituţii a fost integrarea ei alături de alte contracte de prestări servicii similare cum ar fi: mandatul, comisionul, agenţia ş.a. În cadrul lor, utilitatea acesteia urmează a fi recunoscută pe parcurs, atât timp cât experienţa în practică a instituţiei date e destul de mică. Astfel, reglementarea intermedierii a derivat din importanţa sa argumentată prin necesităţile create în mediul comercial, aceasta incluzвnd un aspect larg de acţiuni/servicii cum ar fi de exemplu: cercetarea pieţii de desfacere, căutarea clientelei, pregătirea şi întocmirea actului juridic ş.a. Toate aceste acţiuni pe fonul contractului de intermediere au ca scop mijlocirea la încheierea unuia sau a mai multor contracte de însărcinare a unei părţi sau ambelor. Indiferent de acest fapt, intermediarul nu este un reprezentant al părţilor şi nu execută careva acţiuni ce creează drepturi şi obligaţii pentru alte persoane [127, p. 235], ci asigură condiţii ce ar duce la apariţia lor, adică mijlocirea încheierii anumitor contracte, acţionвnd întotdeauna în nume propriu şi pe cont propriu. Dacă din punct de vedere economic, intermedierea asigură facilitarea conexiunii dintre cerere şi ofertă, atunci din punct de vedere juridic, contractul de intermediere este instrumentul juridic ce reglementează relaţiile dintre facilitator şi persoana în interesul căreia se realizează activitatea de intermediere.[40, p. 523; 41, p. 447]. În condiţiile în care intermediarul nu are împuterniciri de reprezentare a părţilor el va acţiona atât în raport cu clientul său, cât şi cu terţii doar în nume propriu. Acest fapt înseamnă că serviciile de mediere prestate de acesta vor fi desfăşurate fără a fi raportate la persoana unui alt subiect de drept, intermediarul în acest caz fiind un participant nemijlocit al raporturilor intervenite, fiind pus totodată în condiţiile de a suporta consecinţele actelor sale în propria persoană. Înlesnind activitatea de încheiere a contractelor el nu intervine în nici un caz în calitate de parte contractantă a acestora şi ca urmare nu poartă nici o răspundere referitor la executarea sau neexecutarea contractului a cărei încheiere a intermediat-o. Totodată, doctrina [159, p. 4-5; 194, p. 19-20] a mai evidenţiat încă două accepţiuni ale conceptului de intermediere, una restrînsă care cuprinde sensul tradiţional al acestei noţiuni şi una mai amplă, care include şi forme moderne de desfăşurare a relaţiilor comerciale. În accepţiunea sa stricto sensu, intermedierea este operaţiunea efectuată în contul unei persoane, titulară a interesului, de o altă persoană, care are ca obiect al activităţii sale specializate mijlocirea încheierii unor tranzacţii comerciale între doi parteneri contra unei retribuţii. În acest sens, în majoritatea cazurilor, intermedierea implică reprezentarea titularului interesului de către intermediar, indiferent dacă acesta lucrează în numele persoanei pentru care acţionează ori în numele său propriu. În sensul său restrîns, intermedierea se înfăţişează, pe planul dreptului, sub forma contractelor comerciale „clasice” aşa ca mandatul, comisionul în sistemul continental, agency în common law. Deşi suntem de acord, în principiu cu această afirmaţie, totuşi 47
o supunem criticii reieşind din considerentele că conceptul de intermediere şi al contractelor de intermediere este distinct de cel de reprezentare şi a contractelor de reprezentare, astfel încât nu poate fi acceptată teza conform căreia „intermedierea se înfăţişează, pe planul dreptului, sub forma contractelor comerciale „clasice” aşa ca mandatul, comisionul în sistemul continental, agency în common law”. Considerăm că intermedierea se înfăţişează, pe planul dreptului, sub forma contractului de intermediere, dar şi a contractului de agenţie, dacă agentului comercial i s-au încredinţat împuterniciri permanente de intermediere (art. 1199, alin. (1) Cod civil). Mandatul şi comisionul sunt forme juridice de realizare a reprezentării directe, respectiv, indirecte. La etapa actuală, intermedierea în comerţul internaţional a depăşit cadrul tradiţional al acestei noţiuni, înglobînd o multitudine şi o extremă varietate de operaţiuni care înregistrează o extindere a sferei intermedierii şi o diversificare a formelor sub care ea se prezintă. Prin includerea, alături de formele clasice, a operaţiunilor complexe de concesiune exclusivă, franchising, etc., chiar dacă au un caracter impropriu, noţiunea de intermediere capătă un sens larg. Sub acest aspect, intermedierea se concretizează, în principal, în activitatea de interpunere între producător şi consumatorul final. Totodată, ea include şi modalităţi de comercializare a mărfurilor sau a prestărilor de servicii în care instituţia reprezentării nu-şi găseşte locul, operaţiunile fiind săvоrşite de către o persoană (ce are calitatea de comerciant) în numele şi pe seama sa, sau în interesul altei persoane, căreia și asigură o desfacere mai eficientă a mărfurilor sau serviciilor. Din prevederile art. 1179 Cod civil RM rezultă că intermediarul se obligă faţă de client să acţioneze în calitate de mijlocitor la încheierea unor sau mai multor contracte între acesta şi terţ. La baza activităţii intermediarului (mijlocitorului) stă contractul de intermediere definiţia căruia o găsim în art. 1179 Cod civil. Astfel, conform acestui text de lege, prin contract de intermediere o parte (intermediar) se obligă faţă de cealaltă parte (client) să acţioneze în calitate de mijlocitor la încheierea unui sau mai multor contracte între aceasta şi terţ. Din această definiţie se desprind următoarele elemente definitorii ale intermedierii: - Intermedierea este o activitate desfăşurată de o persoană, numită intermediar sau mijlocitor; - Beneficiarul activităţii intermediarului este clientul (clienţii săi); - Activitatea intermediarului are ca scop punerea faţă în faţă a cererii şi a ofertei. Astfel, activitatea în calitate de mijlocitor (intermediar) presupune săvоrşirea acţiunilor de orice natură (juridică sau faptică) avînd ca scop încheierea unui sau mai multor contracte între client şi terţ; -Consecinţele juridice ale activităţii intermediarului (mijlocitorului) trebuie să se răsfrîngă asupra clientului. 48
Prin urmare, legiuitorul a reglementat sensul restrîns al conceptului de intermediere, însă lăsînd loc şi pentru interpretări mai largi. La fel ca şi reprezentarea, intermedierea mai poate fi analizată şi în următoarele sensuri: a) ca instituţie juridică - intermedierea reprezintă un grup de norme juridice omogene care prin particularităţile lor se disting net de alte norme juridice civile şi care privite în ansamblu formează instituţia intermedierii în dreptul civil. Din această perspectivă privită, intermedierea este reglementată în Capitolul XXII, Titlul III, Cartea III-a Cod civil (art. 1179-1198); b)
ca raport juridic - reprezintă acel raport social reglementat de normele dreptului civil care se
manifestă prin obligaţia unei persoane numită intermediar de a înlesni sau a indica ocazia încheierii unui sau mai multor contracte de către alte persoane, numite clienţi, care au obligaţia în cazurile expres prevăzute de contractul de intermediere de a plăti intermediarului remuneraţie şi de a compensa cheltuielile aferente. În privinţa faptului dacă contractul de intermediere dă naştere la o obligaţie de rezultat sau de mijloace se consideră la nivel doctrinar că natura acestuia este una diversă. Astfel, în situaţia unei obligaţii de rezultat acţiunile diligente şi recomandările intermediarului către clientul său ar trebui să ducă în mod inevitabil la încheierea contractului solicitat de acesta. Există totuşi şi posibilitatea că anumiţi factori externi, independenţi de voinţa şi controlul său
(de ex:
schimbarea intenţiilor părţilor; modificările care au loc pe piaţă) sînt susceptibile de a оmpiedica reuşita eforturilor intermediarului. Totuşi, în pofida succesului sau insuccesului realizat în cazul dat, intermediarul este în drept să-şi pretindă remuneraţia deoarece intermedierea a fost îndeplinită în baza obligaţiei de a pune la dispoziţie mijloace adecvate pentru realizarea unui scop. Menţionăm că dintre cele două accepţiuni ale conceptului de intermediere (obligaţii de rezultat sau de mijloace), Codul civil reglementează intermedierea ca obligaţie de rezultat fapt ce rezultă expres din prevederile art. 1180 care stabileşte că cel care promite o remuneraţie pentru intermedierea unui contract sau pentru indicarea ocaziei de încheiere a unui contract este obligat la plata remuneraţiei doar atunci cвnd contractul este încheiat în urma indicaţiilor date (s.n.). Conform acestor prevederi, drept temei juridic pentru survenirea dreptului la remuneraţie este beneficierea de acţiunile intermediarului, exprimate prin încheierea de contracte în urma indicaţiilor ultimului. În acelaşi timp, norma dată face referinţă doar la achitarea remuneraţiei pentru serviciile de intermediere şi nu se referă la alte categorii de servicii posibile în acest raport [62, p. 741]. În cadrul sistemului contractelor civile şi comerciale, contractul de intermediere are un obiect specific, care-i conferă acestuia o natură juridică proprie în raport cu alte contracte similare sau conexe. Astfel, dacă în cazul contractului de mandat, comision, agenţie, ş.a., activitatea subiecţilor însărcinaţi se desfăşoară deja pe fonul unor raporturi contractuale care 49
urmează a fi încheiate de aceştea sau a unor raporturi existente în care mandatarii sau comisionarii activează în interesul clienţilor lor, atunci în cazul contractului de intermediere activitatea subiectului obligat se desfăşoară nemjlocit pвnă la apariţia unor astfel de raporturi. În cazul contractului de intermediere, legiuitorul prevede expres încheierea unui contract de intermediere exclusivă, în acest caz exclusivitatea lui se exprimă prin faptul neangajării pe o perioadă determinată a unui alt intermediar, care i-ar oferi aceleaşi servicii de intermediere fără a se stabili totuşi o zonă teritorială în acest sens. Sancţiunea nerespectării unei astfel de prevederi de către client constă în dreptul la despăgubirea globală a intermediarului, indiferent de dovada prejudiciului, dacă se încheie un contract cu un terţ printr-un alt intermediar [62, p. 743]. Prin faptul că intermediarul nu dispune de împuterniciri de reprezentare, raporturile în care el participă nu manifestă un conţinut intern şi extern ca în cazul contractelor de reprezentare. Astfel, în situaţia în care activitatea de mijlocire este dusă în nume propriu şi pe cont propriu, ea presupune existenţa unor raporturi total independente, în care figurează în mod exclusiv doar persoana intermediarului. În cadrul unor asemenea raporturi, intermediarul urmează să depună toată deligenţa necesară pentru determinarea terţului la încheierea contractului. Diligenţa şi buna credinţă a intermediarului urmează să se manifeste în primul rînd prin faptul că acţionвnd în calitate de mijlocitor el trebuie să evite conflictele de interese. În art. 1184 Cod civil, legiuitorul prevede temeiurile de apariţie a unor astfel de conflicte, consecinţa cărora este privarea de dreptul la remuneraţie a intermediarului: - în cazul în care contractul cu terţul priveşte un obiect al intermediarului; -
există alte оmprejurări care îndreptăţesc temerea că intermediarul este afectat în
capacitatea sa de a reprezenta interesele clientului; - în cazul cînd contrar stipulărilor din contract intermediarul a acţionat şi pentru terţ. După cum s-a menţionat mai sus presupunвnd o obligaţie de rezultat din partea intermediarului acesta bineficiază de remuneraţia stabilită doar în cazul în care activitatea sa de mijlocire va determina încheierea contractului între clientul său şi terţ. Din aceste considerente legiuitorul stabileşte în art. 1180, alin. (4) Cod civil interdicţia unui avans de remuneraţie din partea clientului, stipularea ei în contract ducвnd la nulitatea sa absolută. Fiind recunoscut relativ recent pe plan intern, contractul de intermediere a avut şi are o aplicabilitate mult mai vastă pe planul comerţului internaţional fiind cunoscut sub denumirea de contract internaţional de curtaj. În activitatea comercială internaţională extinderea unui asemenea contract a fost determinată de necesitatea unor cunoştinţe specializate, astfel încât curtierii profesionişti s-au specializat pe domenii, existînd curtieri de vînzare, de imobile, de transport, maritimi ş.a. [96, p. 286]. De aici rezultă că, evoluţia raporturilor civile de intermediere este strвns legată de ramificaţia economiei unui stat, astfel încât existenţa şi dezvoltarea unor sfere noi 50
sau chiar şi perfecţionarea celor deja existente va condiţiona ulterior încadrarea unor subiecţi specializaţi care ar permite deservirea profesională şi adecvată a celor ce desfăşoară activitate de antreprenoriat. Avînd în vedere faptul că Codul civil al RM reglementează deopotrivă atât raporturi civile pure, cât şi raporturi comerciale, se pune în mod firesc întrebarea dacă instituţia intermedierii reprezintă o instituţie specifică raporturilor comerciale sau poate fi aplicată şi în cadrul raporturilor civile. Suntem de părere că aspectul comercial al intermedierii nu ţine de esenţa, ci de natura acestei instituţii juridice. Astfel, din definiţia dată în art.
1179 Cod civil nu rezultă că
remuneraţia unei asemenea activităţi este obligatorie. Mai mult ca atât, din prevederile art. 1180 Cod civil rezultă că obligativitatea plăţii unei asemenea remuneraţii pentru intermedierea unui contract sau pentru indicarea ocaziei de încheiere a unui contract survine doar cu condiţia că această remuneraţie a fost promisă, fapt care trebuie prevăzut expres în contract. Prin urmare, conceptul de intermediere este unul generic, avînd multiple forme de manifestare specifice. Astfel, Codul civil al RM în capitolul 22 al Cărţii a III-a, a inclus în Secţiunea I „Dispoziţii generale cu privire la intermediere” norme juridice care conţin prevederi cu vocaţie generală de aplicabilitae, permiţînd dezvoltarea unor instituţii noi ale intermedierii cum ar fi: intermedierea închirierii de locuinţe ( art. 1185-1186 CC), intermedierea împrumutului (art. 11871189 CC), intermedierea comercială ( art. 1190-1198 CC). 2.2. Natura juridică a reprezentării şi intermedierii Natura juridică a reprezentării
. Procesul individualizării unei anumite instituţii
juridice se realizează prin intermediul unui complex de mijloace, fapt care permite cel mai bine determinarea locului acesteia în sistemul tuturor instituţiilor juridice ale unei ramuri de drept. Caracterizarea oricărei instituţii de drept potrivit naturii sale juridice constituie un mijloc primar în analiza în integru a acesteia, deoarece asigură cel mai bine stabilirea semnificaţiei sale şi a locului pe care-l ocupă în sistemul dreptului civil. Referinţele efectuate în acest fel asupra naturii juridice şi a caracterelor unei instituţii vor direcţiona în mod nemijlocit atât studiul teoretic al acesteia, cât şi aplicabilitatea sa practică. Acest fapt se datorează nemijlocit detalizării conceptuale a propriei semnificaţii, ceea ce constituie desigur o premisă necesară în analiza ulterioară a instituţiei în cauză. Concepţiile doctrinare în acest sens sînt foarte diverse, ceea ce permite analiza detaliată a aspectelor luate în considerare. Astfel în literatura de specialitate sovietică în raport cu instituţia reprezentării s-au conturat două concepţii de bază cu referire la natura sa juridică şi anume: cea de „acţiune” şi „raport”.
Concepţia „de acţiune” a fost formulată încă de doctrinarul sovietic В.А. Рясенцев [310] care a fost preluată şi de alţi doctrinari. Autorul menţionat, califică reprezentarea ca fiind o 51
activitate de încheiere a actelor juridice şi a altor acţiuni juridice de către un subiect numit reprezentant în limitele împuternicirilor acordate de către reprezentat.
Doctrinarul оşi
argumentează concepţia prin faptul că raporturile dintre reprezentant şi reprezentat constituie doar o premisă a reprezentării, care totuşi nu fac parte din conţinutul acesteia. În acest sens, se menţionează că reprezentarea este doar atunci, cînd reprezentantul acţionează. În acelaşi timp,
determinarea reprezentării ca o încheiere a actelor juridice nu permite delimitarea ei de însuşi conceptul actului juridic, deoarece încheierea actului şi actul în sine constituie concepte asemănătoare [295, p. 13]. Din acest punct de vedere, concluzia autorului potrivit căreia reprezentarea constituie o activitate de încheiere a actelor este foarte restrвnsă comparativ cu semnificaţia reală a acesteia, astfel încât, în acest mod, este abordată o parte constitutivă a conceptului de reprezentare şi nu conceptul în ansamblu. O altă concepţie referitor la natura juridică a reprezentării, care s-a impus tot mai mult în doctrină este cea „de raport”. Adepţii acesteia afirmă că reprezentarea s-ar califica mai degrabă ca un raport juridic în temeiul căruia acţiunile juridice ale unei părţi numit reprezentant nasc, modifică şi încetează drepturi şi obligaţii pentru reprezentat.
Activitatea reprezentantulu i se
realizează în temeiul împuternicirilor ce determină apariţia nemijlocită a consecinţelor juridice în persoana reprezentatului, ceea ce confirmă faptul existenţei raportului juridic de reprezentare în
limitele căruia împuternicirile apar şi se realizează [295, p. 14]. Ideea raportului juridic de reprezentare s-a confirmat îndeosebi în temeiul faptului existenţei legăturii juridice dintre subiecţi, ceea ce determină anumite elemente de structură specifice fiecărui raport juridic. În ceea ce ne priveşte, considerăm că nici acest concept, nici cel analizat anterior nu cuprind în totalitate semnificaţia deplină a reprezentării, stabilind fiecare în parte câte un singur aspect de conţinut al său. Fiind o instituţie complexă, instituţia reprezentării trebuie şi poate fi analizată doar ca atare. Iată de ce optăm pentru oportunitatea analizei instituţiei în cauză atât sub aspectul conceptului de acţiune, cât şi a celui de raport, care prin semnificaţia lor se completează reciproc. Astfel, dacă privim reprezentarea sub aspectul conceptului de raport, atunci determinăm aspectul intern, static al reprezentării, în care determinante sunt relaţiile dintre reprezentat şi reprezentant, pe cвnd în cazul „acţiunii” este vorba de un aspect exteriorizat, dinamic, unde accentul cade asupra relaţiilor reprezentantului cu terţul, pe de o parte, iar pe de altă parte - a terţului cu reprezentatul. Interdependenţa dintre acestea este vizibilă asemenea unei relaţii de cauză-efect, în cazul dat raportul fiind cauza, iar acţiunea efectul. Din aceste considerente, nu putem ignora nici unul dintre aspectele sus-menţionate, pe motiv că acestea se completează reciproc. Discutabil în literatura de specialitate este şi natura relaţiilor de reprezentare sub aspect patrimonial şi personal-nepatrimonial. Se consideră că relaţiile de reprezentare nu au un caracter 52
patrimonial pentru că nu determină relaţii de proprietate nici sub aspect dinamic şi nici static. Caracterul personal-nepatrimonial al împuternicirilor nu capătă valenţe patrimoniale chiar şi atunci cвnd acestea au ca efect stabilirea unor drepturi şi obligaţii patrimoniale. Fiind astfel o relaţie personal-nepatrimonială, reprezentarea se caracterizează prin aceea că în rezultatul realizării sale, are loc organizarea (naşterea, modificarea, încetarea) unor alte raporturi (dintre reprezentat şi terţ) ceea ce permite atribuirea acesteia în rîndul relaţiilor juridice organizaţionale [295, p. 14]. Fiind cunoscută aplicabilitatea diversă a instituţiei reprezentării care este conţinută în majoritatea ramurilor de drept, aceasta se caracterizează printr-un specific de trăsături juridice ce cuprind particularităţi de conţinut a tuturor acestor ramuri. Astfel, caracterelor juridice interamurale ale reprezentării li se pot atribui următoarele particularităţi:
1) instituţia
reprezentării reglementează acele relaţii unde un subiect, reprezentantul, acordă sprijin (juridic) unui alt subiect, reprezentatului, în dobвndirea şi realizarea drepturilor şi obligaţiilor subiective pentru ultimul în raport cu terţii; 2) activitatea reprezentantului se face în interesul reprezentatului; 3) conţinutul şi limitele acestei activităţi sînt determinate de împuterniciri; 4) în procesul realizării împuternicirilor reprezentantul acţionează în raport cu terţii; 5) în rezultatul realizării împuternicirilor pentru reprezentant nu apar consecinţe juridice în raport cu terţele persoane [295, p. 7]. Astfel, determinant este faptul participării unui subiect din numele altuia, adică acţiunile juridice în raport cu terţii sunt realizate de un subiect, reprezentant, iar consecinţele juridice ale acestora se răsfrîng asupra altui subiect, reprezentat. Din acest punct de vedere reprezentarea stabileşte o legătură juridică dintre 3 subiecţi: reprezentant, reprezentat şi terţ prin care are loc o transmisiune juridică de drepturi şi obligaţii dintre reprezentat şi terţ prin intermediul reprezentantului. Prin acest fapt, se determină o particularitate esenţială a reprezentării, care constă în caracterul ei derogatoriu de la principiul relativităţii efectelor actelor juridice. Aceasta înseamnă că spre deosebire de alte acte juridice bilaterale, subiectul acţiunii este o persoană şi destinatarul scopului este o altă persoană. Este un caz de neconcordanţă între subiectul acţiunii şi destinatarul scopului în favoarea căruia acţiunea a fost întreprinsă [26, p. 156]. Un element esenţial al reprezentării оl constituie împuternicirile, ce reprezintă un act unilateral de manifestare a voinţei reprezentatului care determină nemijlocit conţinutul activităţii reprezentantului în raport cu terţii. Împuternicirile determină totuşi doar posibilitatea efectuării lor, dar nu însăşi executarea. Necesitatea delimitării acestor două aspecte este importantă ţinînd cont de faptul că în momentul atribuirii împuternicirilor reprezentantul poate fi incapabil. Doar dacă acţiunile urmează a fi realizate în viitor, în perioada în care acesta va dobîndi capacitatea
53
necesară, aceste împuterniciri se consideră a fi suficiente în realizarea raportului de reprezentare [296, p. 74]. În ceea ce priveşte natura juridică a împuternicirilor în literatura de specialitate au fost expuse mai multe opinii dintre care cea mai semnificativă a fost cea a doctrinarului rus В.А. Рясенцев [310] ce s-a impus mult timp în doctrina juridică. Acesta consideră incorectă asemănarea împuternicirilor cu cea a unui drept subiectiv în ansamblu în temeiul faptului că acestuia nu i se corelează nici o obligaţie. În acelaşi timp, autorul citat menţionează şi despre aşa numitul fenomen juridic intermediar ce se plasează între conceptul de capacitate de drept şi de drept subiectiv, ceea ce de fapt reprezintă împuternicirile, fiind astfel ceva mai puţin decвt un drept şi ceva mai mult decât o capacitate de drept. Un alt autor rus, О. С. Йоффе, la rîndul său menţionează despre faptul că împuternicirile nu constituie un drept subiectiv, deoarece reprezentantul datorită acestora dobîndeşte doar posibilitatea realizării drepturilor şi obligaţiilor străine, din aceste considerente doctrinarul asimilează acest concept mai degrabă cu un fapt juridic. Anume acest fapt juridic determină limitele conexiunii la capacitatea de drept a reprezentatului a capacităţii de exerciţiu a reprezentantului [272, p. 221]. Referitor la natura juridică a reprezentării, în literatura de specialitate occidentală [60, p. 112113] s-au înfăţişat două puncte de vedere, care sunt tributare evoluţiei concepţiei juridice în general şi a celei civiliste, în special. Astfel, individualismul de inserţie liberală a făcut ca în doctrina civilă clasică reprezentarea să fie înţeleasă ca o simplă ficţiune juridică [60, p. 112]. Cu ajutorul acesteia, reprezentatul оşi putea manifesta voinţa prin intermediul reprezentantului. Astfel privită, reprezentarea nu putea fi înţeleasă nici măcar în calitatea ei de aparentă excepţie de la principiul res inter alios acta. Doctrina modernă - de tip socializant - a renunţat la ideea ficţiunii, încercînd să explice reprezentarea doar prin acordarea unei importanţe sporite manifestării de voinţă a reprezentantului. În vederea susţinerii acestui punct de vedere s-au făcut următoarele remarci: (1) voinţa - la încheierea actului cu terţul - este a reprezentantului, de unde rezultă că e necesar şi consimţămîntul acestuia, dar nu este obligatoriu ca acesta să fie şi capabil de a se obliga în raport cu actul pe care оl încheie în virtutea împuternicirii, deoarece acest act оşi va produce
efectele
exclusiv faţă de reprezentat şi terţul contractant. Faptul că reprezentantul trebuie să fie „capabil de a vrea” este ilustrat şi de aceea că viciile consimţămîntului său - invocate de
reprezentat - pot
atrage anularea actului făcut cu terţul contractant. (2) Importanţa voinţei reprezentantului - gestor e pusă în lumină şi de lege, care admite valoarea gestiunii de afaceri şi atunci cînd această operaţiune se dovedeşte utilă geratului, chiar dacă acesta refuză să o ratifice.
54
(3) Valoarea voinţei reprezentantului este cel mai bine învederată de lege atunci cînd ea impune reprezentarea incapabililor, a căror voinţă e , în sine, juridiceşte ineficientă. În legătură cu cele două teorii se impun unele precizări. Astfel, ideea de ficţiune a reprezentării, deşi seducătoare, o considerăm, de rînd cu alţi autori [216, p.208; 296, p. 79] atât inexactă, cât şi închizătoare de drumuri. Inexactă pentru că, în cazul reprezentării convenţionale, elementul său contractual este chiar de ordinul evidenţei, iar ideea de ficţiune tinde să-l marginalizeze, dacă nu chiar să-l înlăture din cоmpul analizei. Închizător de drumuri, pentru că ideea de ficţiune cantonează orice discurs, şi prin aceasta chiar să-l anuleze, în chiar sfera ficţiunii. O ficţiune, oricare ar fi ea imprimă un caracter fiduciar oricărei tendinţe epistematice care încearcă explicarea ficţiunii cu mijloace străine acesteia. Aseitatea ficţiunii
- în sfera
juridică - cunoaşte o evanescenţă impusă de însăşi funcţiile practice pe care o construcţie juridică, chiar dacă originile sale se regăsesc într-o ficţiune, le îndeplineşte. Corecţia continuă la care aceasta este supusă de către imperative pragmatice creează însă iluzia că - în ceea ce ea are mai intim - ficţiunea, datorită inserţiei sale cu realul, poate fi explicată şi altfel decât prin ea însăşi. Istoricul şi „perfecţionarea” reglementărilor ce disciplinează materia devoluţiunii succesorale ilustrează poate cel mai bine destinul unei magistrale ficţiuni aparţinătoare dreptului privat. În genere, ficţiunea ne conduce spre o greşită şi falsă reprezentare şi calificare a conceptelor. Ea dă temeiul recunoaşterii a ceea ce nu există în realitate. Ficţiunea se aplică acolo unde în raport cu оmprejurările de fapt se aplică temeiuri juridice străine naturii lor intrinseci. Astfel, în loc să se creeze pentru noile relaţii sociale norme juridice corespunzătoare naturii acestor relaţii sociale, prin intermediul ficţiunii are loc încadrarea juridică a relaţiilor sociale noi în normele juridice vechi şi deja existente. Ficţiunea echivalează două fenomene inegale, două raporturi sociale distincte. Evident că fiind astfel concepută, ficţiunea nu poate sta la baza reprezentării. Aplicînd formula ficţiunii în materia reprezentării am ajunge la următoarea formulare: acţiunile juridice ale lui „A” produc aceleaşi efecte ca şi cum ar fi fost efectuate de „B”. Relativ la cea de-a doua teorie, trebuie spus că ea are meritul de a o fi înlocuit pe prima, dar mai ales de a a fi subliniat importantul rol pe care voinţa reprezentantului оl joacă în materia reprezentării. Cu toate acestea, dacă încercăm cu ajutorul ei să ne explicăm natura juridică a reprezentării convenţionale, ne vom izbi de serioase limite. Astfel, fiind concepută cu aplicare la reprezentare în general, indiferent de sursa sa, teoria nu evidenţiază nici rolul voinţei reprezentatului, nici caracterul convenţional al reprezentării convenţionale. Mai mult, în încercarea sa de a contura mai bine rolul voinţei reprezentantului, teoria apelează la un argument ce constituie o excepţie - efectele specifice gestiunii de afaceri, care prin natura lor, sunt de strictă interpretare şi, prin aceasta, fiind, din punct de vedere strict juridic, incompatibile cu un 55
raţionament de tip inductiv. Sub un alt aspect, prin invocarea reprezentării incapabililor şi scoţînd în evidenţă rolul deosebit al legii în sublinierea valorii voinţei reprezentantului, şi această teorie cochetează cu ideea de ficţiune prin aceea că, pierzînd din vedere importanţa voinţei reprezentatului, se accentuează doar voinţa impersonală a legii, ceea ce poate fi interpretat în sensul că reprezentarea nu este decât născocirea unui purtător de voinţă presat de imperative practice. Ideea că reprezentarea оşi are explicaţia în faptul că este reglementată de lege a fost susţinută şi de savantul rus Нерсесов [296, p. 80]. Autorul citat consideră că, greşeala cea mai importantă a teoriilor care încearcă să stabilească natura juridică a reprezentării convenţionale, constă în aceea că se confundă conceptele de „parte contractantă” şi „parte juridică”, adică, consideră că cel de-al doilea în mod neapărat este şi cel dintși. Iar cum reprezentatul este titular de drepturi şi obligaţii, atunci în virtutea acestor teorii, el este şi parte contractantă, datorită unei ficţiuni a legii. Dar în materia reprezentării convenţionale vedem că
„rolurile” de „parte
contractantă” şi „parte juridică” sunt distribuite la doi subiecţi de drept distincţi: reprezentat şi reprezentant. Astfel, esenţa reprezentării convenţionale constă în aceea că forma şi conţinutul actului juridic, executarea lui fizică şi efectele juridice se оmpart între două persoane distincte: reprezentant şi reprezentat. Primul încheie actul juridic, deci este „parte contractantă”, iar cel de-al doilea, dobîndeşte nemijlocit din actul juridic încheiat de reprezentant, drepturi şi obligaţii civile, deci este „parte juridică”. De aici şi rezultă că condiţiile de valabilitate ale actului juridic încheiat de reprezentant, trebuie raportate la personalitatea acestuia. Efectele actului juridic se produc însă în persoana reprezentatului. De aici şi concluzia pe care autorul citat o face că voinţa reprezentatului are relevanţă din punct de vedere juridic doar prin raportare la momentul transmiterii împuternicirilor de reprezentare. Această explicaţie stă şi la baza prevederilor art. 1032 Cod civil care reglementează mandatul dat în avans pentru incapacitatea mandantului. În ceea ce ne priveşte, considerăm că structura reprezentării convenţionale este complexă şi are un caracter dual. Ea presupune în compoziţia naturii sale juridice două elemente distincte şi complementare, care numai оmpreună pot să-i definească natura juridică. Astfel, natura juridică a reprezentării convenţionale se concretizează în aceea că alături de un element de natură contractuală - convenţia de reprezentare, care-i este şi sursa, subzistă distinct şi un act juridic de formaţie unilaterală al reprezentatului, care se reifică în procura remisă reprezentantului. Acest ultim act, mergînd mai adînc, este posibil datorită exercitării unui drept pe care doctrinarii [216, p. 209] l-au numit „dreptul de a fi reprezentat convenţional”. În opinia autorului citat, existenţa procurii nu se prezintă decât ca exerciţiul dreptului subiectiv la care facem trimitere. Mai mult 56
chiar, lipsa acestui drept, ar face nu numai eliberarea procurii imposibilă, ci chiar reprezentarea convenţională ar fi de nerealizat. Acest drept subiectiv se prezintă ca fiind posibilitatea persoanei, recunoscută de lege, de aşi delega numele atunci cînd interesele sale impun participarea sa la circuitul civil prin intermediul altei persoane, care - în virtutea unei convenţii încheiate cu titularul dreptului - va săvоrşi unele acte juridice în beneficiul reprezentatului. Acest drept are un caracter nepatrimonial şi absolut; aceste caractere se explică prin faptul că dreptul în discuţie este indisolubil legat de atributele de identificare ale persoanei şi-n special - de dreptul la nume. Acest drept poate fi dedus din prevederile art. 9, 18 şi 19 Cod civil din conţinutul cărora rezultă aptitudinea persoanei de a exercita drepturi şi asuma obligaţii civile în acord cu legea, contractul, ordinea publică şi bunele moravuri. Toate acestea semnifică nu numai că persoanei fizice și este conferită posibilitatea de a participa personal la circuitul civil prin încheierea de acte juridice, ci şi posibilitatea persoanei de a participa la acest circuit, atunci cînd interesul său o cere, in nomine proprio, dar nu personal. Dacă ar fi să interpretăm per a contrario aceste texte de lege, am ajunge la ideea că lipsa analizat ar valora o înfrîngere, neconsacrată legal de principiu, a intangibilităţii
dreptului capacităţii de
folosinţă a persoanei fizice, ceea ce în mod evident e nu numai fals, dar şi ilegal (art. 23, alin. (2) Cod civil RM). Acest drept se regăseşte şi în cazul persoanelor juridice pentru că, pe de o parte, organele acesteia acţionează prin intermediul unor mecanisme pe care legea le consideră de esenţa mandatului (art. 61, alin. (3) Cod civil RM), iar pe de altă parte, mijloacele prin care persoanele juridice participă la circuitul civil sunt identice cu cele puse la dispoziţia persoanelor fizice, şi anume - actele juridice. Făcînd aplicarea unor principii ale reprezentării convenţionale în materia mandatului, şi dispoziţiile Codului civil pot fi invocate în sprijinul afirmaţiilor noastre. Astfel, conform prevederilor art. 1050, alin. (1) Cod civil mandatul poate fi denunţat oricînd de fiecare din părţi. Astfel, denunţarea mandatului de către mandant şi retragerea împuternicirilor mandatarului, învederează natura juridică complexă a reprezentării convenţionale, dar şi caracterul fiduciar al acestui contract. Toate acestea, pot fi interpretate, clasic, ca excepţii de la principiul forţei obligatorii a contractului (art. 668, alin. (3) Cod civil), dar - mai important, şi ca argumente în sensul susţinerii principiului revocării actelor unilaterale. Textele de lege citate mai sus, scot în evidenţă atât natura contractuală a mandatului, cât şi natura de act unilateral al împuternicirii, iar prin aceasta certifică şi mai pregnant natura juridică duală a reprezentării convenţionale. În literatura de specialitate
[91, p. 549; 26, p. 159-160] vis-a-vis de natura juridică a
reprezentării s-a mai expus şi ideea că „natura juridică a reprezentării se află în împuternicirea 57
acceptată a reprezentantului”. Reprezentantul atât timp cât acţionează în limitele puterilor ce i-au fost conferite de reprezentat, nu se obligă pe el însuşi, ci оl obligă pe reprezentat. Deşi în prezent instituţia reprezentării determină un grad de aplicabilitate destul de înalt dictat de necesităţile vieţii juridice contemporane, totuşi deseori de-a lungul timpului aceasta nu a fost admisă deplin atât de practică, cât şi de doctrină. Printre contestatarii instituţiei reprezentării i-am putea nominaliza pe savanţii Puchta, Kuntze şi Tell, care bazîndu-se pe principiile fundamentale ale dreptului roman, care nu admitea reprezentarea benevolă, invocau neconcordanţa acestei instituţii cu principiul executării personale a obligaţiilor [330, p. 170]. În opinia doctrinarului Tell, este imposibil de a reda raportul de reprezentare aşa cum a fost conceptul el iniţial, pentru că este imposibil să califici o parte ca şi contractant al unui act care a fost încheiat în urma voinţei altei persoane, iar persoana care dobвndeşte drepturi şi obligaţii contractuale trebuie să fie în acelaşi timp şi contractant al actului încheiat, în cazul dat fiind vorba de persoana reprezentatului. Substratul logic al acestei concepţii rezidă în faptul că în cadrul raporturilor de reprezentare există două contracte: unul dintre reprezentant şi terţ întemeiat pe împuterniciri şi al doilea dintre reprezentat şi terţ care apare la rîndul său prin intermediul aceloraşi împuterniciri. Astfel reprezentatul dobвndeşte drepturi şi obligaţii nu din contractul altei persoane (reprezentantului), ci din propriul contract. Această poziţie doctrinară o considerăm a fi totuşi una criticabilă, deoarece se neglijează acele aspecte specifice ce ţin de subiectele raportului de reprezentare, raportвndu-le în acest fel la standardele clasice caracteristice oricărui raport de drept. Ca urmare, reprezentatul va fi contractant al actului încheiat de altă persoană doar atunci cînd ultima joacă rolul de cocontractant. Acolo unde persoana care încheie actul în numele altcuiva participă în calitate de reprezentant se încheie doar un singur act al cărui contractant va fi acesta. Luînd în consideraţie această concepţie ne dăm bine seama că autorul menţionat prin stabilirea unei astfel de construcţii a reprezentării are în vedere de fapt nu atât două raporturi contractuale distincte, cât mai degrabă două aspecte, şi anume, cele ce ţin de formă şi conţinut, care de fapt aparţin unui şi aceluiaşi act juridic. În opinia doctrinarului Puchta, reprezentarea contravine în ansamblu relaţiilor contractuale, astfel încвt acestea pot să apară şi să se dezvolte doar între subiecţii care au participat nemijlocit la constituirea lor. În cazul reprezentării Puhta recurge la un mecanism mult mai simplificat, dar care conform conceptelor contemporane оşi pierde mult din valoare. El explică deci că reprezentantul încheie doar un singur act cu terţul care ulterior transmite conţinutul material al acestuia către reprezentat. Totodată autorul citat constată că consecinţele juridice ale unui act încheiat prin reprezentare survin doar în raporturile dintre reprezentat şi terţa persoană, de aceea pentru a corela conceptele expuse de el, recurge la diverse categorii formale ale dreptului cum ar 58
fi: exceptio doli şi actio utilis care constituie de fapt nişte mijloace de apărare în justiţie. Astfel în cazul în care terţul acţionează reprezentantul acesta dispune de excetio doli, iar în situaţia în care acesta nu funcţionează operează actio utilis a reprezentantului care se consideră o acţiune directă оmpotriva terţului. Prin acest fapt, autorul recunoaşte că ultimului iș este transmis conţinutul material al actului din momentul încheierii lui de către reprezentant. La rîndul său autorul mai face o referinţă la o astfel de categorie ca cessio ce survine în cadrul raporturilor dintre reprezentat şi reprezentant semnificвnd ideea de transmisiune a mijlocului de apărare exceptio doli de la reprezentant către reprezentat, în caz contrar operînd actio utilis sus menţionat. În acest fel ne dăm bine seama că doctrinarul dat încearcă cu perseverenţă să notifice despre importanţa unui principiu caracteristic raporturilor obligaţionale ca neadmiterea substituirii elementului subiectiv (subiecţilor săi) şi menţinerea acestuia în forma sa originară. Reflectвnd asupra cadrului raporturilor contractuale în prezent ne dăm bine seama în acelaşi timp că prin prisma acestui principiu dreptul şi-ar lipsi cu mult din aria sa de cuprindere, încetвnd a mai fi tot atât de receptiv situaţiilor de fapt existente care derogă în mare parte de la conceptele clasice ale acestuia. Acelaşi principiu este accentuat şi de un alt autor german, Kuntze, care afirmă că temeiul şi obligaţiile contractuale sunt aspecte unitare în cadrul unui raport obligaţional şi de aceea ele nu pot fi separate. De aici se deduce ideea precum că actul încheiat de reprezentant nu poate fi separat de persoana sa şi să-şi menţină existenţa în sarcina altei persoane care nu a participat la încheierea lui. Pentru a fundamenta esenţa reprezentării aplicabile în prezent el se referă la o construcţie specifică a acesteia unde raporturile obligaţionale a reprezentantului sunt suplinite de cele a reprezentatului. Ambele aceste raporturi au un conţinut material şi se deduc unul din altul. Consecinţa unui astfel de deducţii este faptul că primul raport cel dintre reprezentant şi terţ оşi pierde din autoritate conferind celuilalt raport calitatea unui raport primar în temeiul căruia doar reprezentantul obţine drepturi şi obligaţii [296, p. 97]. Valorificвnd conceptele expuse mai sus, menţionăm că reprezentarea constituie un exemplu semnificativ al faptului adaptării dreptului cerinţelor vieţii juridice contemporane în urma dezvoltării şi diversificării lui. Ataşamentul unor doctrinari, faţă de fundamentele clasice ale acestuia nu le permit să dezvăluie pe deplin oportunitatea acestei instituţii în cadrul raporturilor de drept privat. Important în acest fel este înţelegerea deplină a funcţionării acestor raporturi şi a avantajelor pe care acesta le oferă participanţilor săi. Optвnd astfel în permanenţă să ofere cât mai multe beneficii acestora, raporturile de reprezentare constituie nu atât o materializare a conceptelor doctrinare pur teoretice, cât mai degrabă un produs normativ funcţional şi foarte practic.
59
Fiind în mare parte specific prin esenţa sa raportul de reprezentare este totuşi adeseori asimilat unor altor raporturi asemănătoare, fapt care determină necesitatea individualizării primului prin delimitarea între acesta şi alte instituţii juridice asemănătoare cu scopul sublinierii naturii sale juridice spre a mai bună înţelegere a lui. I. Reprezentare - mandat. Reprezentarea se deosebeşte de mandat, care nu este decât unul din raporturile fundamentale din care poate izvorо, întrucât aşa cum în mod judicios s-a arătat în doctrină [75, p. 335; 174, p. 20; 26, p. 160], aceasta este de natura şi nu de esenţa mandatului. Astfel, poate să existe reprezentare fără mandat (de exemplu: reprezentarea legală a minorilor şi incapabililor (art. 22, alin. (1) Cod civil, art. 24, alin. (2) Cod civil); reprezentarea creditorilor solidari (art. 529 cod civil), reprezentarea debitorilor solidari (art. 549 Cod civil)) şi mandat fără reprezentare (mandatul prin interpunere de persoane). Din punct de vedere al naturii juridice, mandatul şi reprezentarea se deosebesc prin faptul că mandatul este îndreptat exclusiv în domeniul relaţiilor interne între între mandant şi mandatar, pe cînd reprezentarea ţine de relaţiile externe care se stabilesc între reprezentat şi terţ, care intră în raporturi juridice cu acesta prin intermediul reprezentantului. Astfel, mandatul se caracterizează prin natura sa subiectivă, iar reprezentarea - prin natura sa obiectivă, adică are importanţă pentru terţele persoane. De asemenea, aceste două instituţii au şi un caracter distinct din punct de vedere al conţinutului şi pot să existe independent una faţă de cealaltă. La mandat pe primul plan apare obligaţia mandatarului de a executa mandatul încredinţat lui, în timp ce în reprezentare - dreptul reprezentantului de a-l obliga pe reprezentat prin intermediul actelor juridice pe care le încheie. În reprezentare, pe lîngă aspectul pur obiectiv, care ţine de esenţa acestui concept, poate coexista şi un aspect subiectiv. Astfel, pe lîngă relaţiile juridice dintre reprezentat şi terţ, mai există şi relaţii specifice între reprezentat şi reprezentant. De regulă, aceste două aspecte subiectiv şi obiectiv - coincid, însă pot şi să difere după conţinutul lor. De exemplu, mandatarului i se eliberează o procură generală, pentru încheierea unor acte juridice, dar în acelaşi timp, i se eliberează şi o instrucţie în care se indică cu exactitate ceea ce trebuie să facă. II. Reprezentare - comision. Reprezentantul se deosebeşte de comisionar, întrucât acesta din urmă primeşte împuternicirea de la comitent să încheie anumite acte juridice cu terţii pe seama comitentului, însă actele juridice se încheie de comisionar în nume propriu. Rezultă că raporturile juridice care se stabilesc între comitent şi comisionar sunt cele ale unui mandat special fără reprezentare [26, p.161]. Raporturile juridice dintre comisionar şi comitent sunt de ordin intern, şi nu se răsfrîng asupra terţului. Prin urmare, ne aflăm în faţa unei reprezentări indirecte, pe considerent că 60
efectele actului juridic, încheiat de persoana care manifestă voinţa în numele lor, se produc în patrimoniul altei persoane. III. Reprezentare - intermediere Anumite asemănări sunt observate îndeosebi între reprezentare şi intermediere prin faptul că în ambele cazuri o persoană răspunde pentru alta: reprezentantul pentru reprezentat şi intermediarul pentru client. Din prevederile art. 1179 Cod civil, rezultă că în comparaţie cu reprezentantul intermediarul nu săvвrşeşte anumite acte juridice care să determine apariţia drepturilor şi obligaţiilor pe seama altei persoane, ci conlucrează în scopul încheierii actului prin căutarea contractanţilor potriviţi, prin acumulare de informaţii care urmează a fi oferită acestora despre actul ce urmează a fi încheiat şi modalitatea lui de executare [256, p. 398]. Intermediarii sau mijlocitorii sunt persoanele care se mărginesc să apere interesele părţilor întrucât ei nu fac decât să colaboreze pentru a determina părţile să contracteze. Astfel, voinţa intermediarilor nu vine sub nici o formă în concurs cu voinţa părţilor. Spre deosebire de reprezentant, care încheie acte juridice din numele şi pe contul reprezentatului, intermediarii săvоrşesc acte materiale care au scopul de a pune faţă în faţă cererea cu oferta. IV. Reprezentare - contractul în folosul unui terţ Reprezentarea urmează a fi delimitată şi de contractul în folosul unui terţ. În conformitate cu prevederile art. 721 Cod civil, părţile unui contract pot conveni ca debitorul (promitentul) să efectueze prestaţia nu creditorului (stipulantului), ci terţului (beneficiarului), indicat sau neindicat în contract, care obţine în mod nemijlocit dreptul să pretindă prestaţia în folosul său. În doctrina de specialitate [311, p. 398; 222, p. 24-25; 211, p. 191-192; 48, p. 84; 296, p. 62] contractele în folosul unei terţe persoane poartă denumirea de stipulaţie pentru altul. Esenţa contractului în folosul unui terţ rezidă în faptul că terţul are dreptul să ceară executarea contractului din partea debitorului, chiar dacă efectiv nu a participat la încheierea lui [227, p. 363]. Stipulaţia pentru altul se deosebeşte profund de reprezentare atât din punct de vedere al caracterului său juridic, dar mai ales din punct de vedere al efectelor produse de contractele încheiate prin intermediul acestor persoane. Raportul de reprezentare presupune o legătură juridică internă dintre reprezentant şi reprezentat, ce poate să rezulte dintr-o convenţie scrisă sau tacită, pe cînd în stipulaţiunea pentru altul, un asemenea raport nu are nici un fel de importanţă, deoarece stipulantul poate contracta în favoarea unei terţe persoane din proprie iniţiativă. Din punct de vedere al efectelor ce se produc în stipulaţiunea pentru altul, atât stipulantul, cât şi terţul beneficiar au dreptul să pretindă executarea contractului încheiat, pe cînd în cazul reprezentării numai reprezentatul singur poate pretinde executarea contractului.
61
V. Reprezentare - gestiune de afaceri fără mandat În doctrina de specialitate [48, p. 128; 238, p. 151; 239, p. 2; 297, p. 3; 309, p. 59; 299, p. 335] gestiunea de afaceri fără mandat a fost definită ca fiind o operaţie ce constă în aceea că o persoană intervine, prin fapta sa voluntară şi unilaterală şi săvоrşeşte acte materiale sau juridice în interesul altei persoane, fără a primi mandat din partea acesteia din urmă. Codul Civil al
Republicii
Moldova prevede în art. 1378, alin. (1) că persoana care, fără a avea mandat sau fără a fi obligată în alt fel (gerant), gestionează afacerile altuia (gerat), fără ştirea acestuia, trebuie să dea dovadă de diligenţa unui bun proprietar şi să acţioneze în conformitate cu interesele
geratului, luînd în
consideraţie voinţa reală sau prezumtivă a acestuia. Asemănările între instituţia reprezentării şi cea a gestiunii de afaceri se manifestă prin faptul că gerantul acţionează pentru gerat (gestionează interesele acestuia). Totodată, între aceste două instituţii există şi importante deosebiri. Astfel, gerantul acţionează pentru gerat fără ca acesta să să-l fi împuternicit în acest sens. Deşi şi-n materie de reprezentare reprezentantul poate acţiona în numele reprezentatului, fără a avea împuterniciri de la acesta, totuşi reprezentarea legală оşi are fundamentul în lege. Voinţa reprezentatului este exteriorizată de acesta anterior încheierii de către reprezentant a actelor juridice în numele şi pe contul său. În cazul gestiunii de afaceri fără mandat, geratul consimte doar ulterior încheierii acestor acte de către gerant. În domeniul reprezentării, reprezentantul încheie acte juridice, pe cînd gerantul, care „gestionează afacerile” geratului poate să efectueze şi acte materiale. Din punct de vedere al naturii juridice, reprezentarea poate să-şi aibă temeiul fie în lege
(reprezentarea legală), fie în convenţie
(reprezentarea convenţională). Gestiunea de afaceri însă, este tratată de specialişti ca fiind un fapt juridic licit şi voluntar de apariţie a drepturilor şi obligaţiilor. Astfel, în conformitate cu prevederile art. 514 Cod civil RM „obligaţiile se nasc din contract, fapt ilicit (delict) şi din orice alt act sau fapt susceptibil de a le produce în condiţiile legii”. Sintagma „orice alt act sau fapt susceptibil de a le produce în condiţiile legii” desemnează faptele juridice licite, deoarece faptele juridice ilicite (delictele) sunt nominalizate expres de textul legii. Natura juridică a intermedierii poate fi diversă, în funcţie de faptul dacă rezultatele eforturilor intermediarului trebuie în mod necesar să conducă la încheierea unei tranzacţii între client şi terţa persoană sau dacă rezultatul activităţii de intermediere rămîne lipsit de importanţă [127, p. 233]. Într-un prim caz, intermediarul оşi poate exercita funcţiile pînă în momentul semnării contractului ca atare, dar aceasta nu este o condiţie pentru ca obligaţia lui să se considere executată. Cu toate acestea, acţiunile sale diligente şi recomandările pe care le formulează clientului trebuie să ducă, în mod inevitabil, la încheierea contractului solicitat de către client.
62
Intermediarul are obligaţia de a atinge un anumit rezultat, prin mijloacele pe care le foloseşte, acţionînd astfel conform unei obligaţii de rezultat. În al doilea caz, intermediarul, de asemenea, se angajează în crearea оmprejurărilor care, în opinia sa, duc la încheierea contractului, însă anumiţi factori externi, independenţi de voinţa şi controlul său - schimbarea intereselor principalului, modificări care au loc pe piaţă - sunt susceptibile de a оmpiedica reuşita eforturilor sale. În pofida succesului sau a insuccesului realizat, intermediarul în cazul dat, este în drept să-şi pretindă remuneraţia, deoarece intermedierea a fost îndeplinită în baza obligaţiei de a pune la dispoziţie mijloace adecvate pentru realizarea acestui scop. Eşecul atingerii rezultatului scontat nu se califică drept neexecutare a contractului de intermediere. Codul civil al RM reglementează intermedierea ca obligaţie de rezultat. Această concluzie rezultă din prevederile art. 1180 Cod civil care prevede că cel care promite o remuneraţie pentru intermedierea unui contract sau pentru indicarea ocaziei de încheiere a unui contract este obligat la plata remuneraţiei doar atunci cînd contractul este încheiat ca urmare a indicaţiilor sale. Raţiunea neacceptării de către legiuitorul moldav a intermedierii ca obligaţie de mijloace are la bază faptul că pentru judecător aprecierea faptului dacă informaţia oferită de intermediar a fost sau nu suficientă pentru a încheia un anumit contract, poate genera dificultăţi serioase pe de o parte, iar pe de altă parte, poate conduce la abuzuri de interpretare şi apreciere a faptelor fiecărui caz concret. În vederea prevenirii unei asemenea situaţii, legiuitorul a acceptat o interpretare restrictivă a intermedierii. Astfel, din punct de vedere al naturii sale juridice intermedierea poate fi calificată ca fiind un serviciu, pentru prestarea căruia intermediarul poate pretinde remuneraţie doar dacă eforturile sale s-au încununat cu succes şi dacă implicarea sa a condiţionat nemijlocit încheierea contractului între principal şi terţ sau între doi principali. În literatura de specialitate, deşi există unanimitate în a califica intermedierea după natura sa juridică ca fiind un serviciu, părerile se dispersează atunci cînd este vorba despre conţinutul acestui serviciu, în sensul că acesta include acte juridice şi/sau materiale sau în exclusivitate doar acte juridice sau doar acte materiale. Astfel, serviciile de intermediere, după părerea lui E.A. Суханов [280, p. 220], sunt după natura lor servicii juridice, permiţînd persoanelor împuternicite sau obligate de a atinge un anumit rezultat juridic prin intermediul altor persoane. Includerea în conţinutul serviciilor de intermediere a actelor materiale este situativă şi este condiţionată de conţinutul împuternicirilor de intermediere a acestora. În acelaşi timp, alţi autori [331, p. 462; 243, p. 150-151] consideră că în conţinutul serviciilor de intermediere intră doar acte materiale, deoarece „activitatea intermediarilor are un caracter faptic, ei nu încheie acte juridice, ci doar contribuie la încheierea lor, creînd premisele necesare care favorizează încheierea contractelor”. 63
În ceea ce ne priveşte, considerăm că natura serviciilor de intermediere, fiind una juridică, nu exclude, ci dimpotrivă include acte materiale. Astfel, intermediarul deşi nu săvоrşeşte anumite acte juridice care să determine apariţia drepturilor şi obligaţiilor pe seama altei persoane, totuşi activitatea sa este îndreptată spre închieierea actului prin căutarea contractanţilor potriviţi, prospectarea pieţii, acumularea de informaţii care urmează a fi oferite clienţilor săi. Toate acestea sunt acte materiale şi nu juridice, iar părerea conform căreia în conţinutul serviciilor prestate de intermediar actele materiale nu se includ o considerăm cel puţin discutabilă. În sprijinul poziţiei pe care o acredităm am putea invoca, de exemplu, prevederile art. 122, alin. (1) CNMC RM. După cum lesne putem observa majoritatea serviciilor enumerate în textul de lege citat au o natură faptică. În concluzie, ne alăturăm părerii că în conţinutul serviciilor de intermediere se includ doar acte materiale. Anume din acest punct de vedere intermediarii se deosebesc de reprezentanţi, care sunt оmputerniciţi să încheie actele juridice din numele şi pe contul reprezentaţilor, precum şi de comisionari, care încheie actele juridice din nume propriu, dar pe contul comitentului. 2.3. Reglementarea juridică a instituţiilor reprezentării şi intermedierii în Republica Moldova. În privinţa reprezentării, Codul civil al Republicii Moldova a stabilit în art. 22 şi 24 reguli referitoare la reprezentarea minorilor şi incapabililor. Totodată, legiuitorul a reglementat în art. 32 - 47 din cod instituţiile tutelei şi curatelei, prevederi care se aplică ţinînd cont şi de normele juridice care au acelaşi obiect de reglementare cuprinse în Titlul V, Capitolul XIX, art. 142-147 din Codul familiei [54] în privinţa copiilor. Codul civil a reglementat de asemenea şi reprezentarea legală în materia obligaţiilor (art. 529 şi 549 Cod civil), reprezentarea în cadrul exercitării acţiunii oblice (art. 599-601 Cod civil), reprezentarea legală în raporturile patrimoniale dintre coproprietarii devălmaşi, care se concretizează în prezumţia mandatului tacit reciproc de a încheia acte juridice civile care au ca obiect bunuri mobile comune (art. 369, alin. (1) Cod civil), reprezentarea persoanelor juridice de către administratori (art. 61, 125, 138, 155, 169 Cod civil), reprezentarea statului şi a unităţilor administrativ teritoriale în raporturile reglementate de legislaţia civilă
(art. 193 Cod civil).
Elemente ale reprezentării se regăsesc şi în mecanismul specific de derulare a plăţilor prin cambii (reprezentarea cambială - art. 16 din Legea cambiei [116]), acreditiv, incasso. Totodată, Titlul III al Cărţii Întși din Codul civil, conţine un Capitol distinct - V, intitulat elocvent - “Reprezentarea şi procura” (art. 242-258). Acesta conţine 17 articole, dintre care 10 vizează reprezentarea civilă de drept comun, 6 procura şi doar un singur articol - reprezentarea comercială. Din analiza prevederilor nominalizate rezultă că domeniul de aplicabilitate al acestui Capitol оl constituie deopotrivă atât reprezentarea legală, cât şi cea convenţională. Astfel, din 64
prevederile art. 242, alin. (1) din Cod rezultă că “un act juridic poate fi încheiat personal sau prin reprezentant. Împuternicirile reprezentantului rezultă din lege, din act juridic sau din оmprejurările în care acţionează.” (s.n.). Fiind plasat în Cartea Înt i șintitulată
“Dispoziţii
Generale” acest capitol are vocaţiie generală de aplicabilitate în raport cu prevederile din cod care reglementează instituţia reprezentării. Astfel, în ceea ce priveşte reprezentarea legală, aceste norme juridice se vor aplica în relaţiile dintre reprezentanţii legali şi cei pe care aceştea i
ș reprezintă,
iar în ceea ce priveşte reprezentarea convenţională, normele juridice în cauză se vor aplica şi în privinţa contractelor de reprezentare dintre care un loc aparte оl ocupă contractul de mandat (art. 1030 - 1052 Cod civil). Sistemul dreptului privat al Republicii Moldova este unul unitar, astfel încât în lipsa existenţei unui Cod comercial, Codul civil este singurul act legislativ care reglementează atât relaţii civile, cât şi comerciale. Avînd în vedere acest fapt, era şi firesc ca în ceea ce priveşte reprezentarea, legiuitorul să fi reglementat în cadrul Codului civil atât reprezentarea de drept comun, civilă (art. 242-251 C.civ), cât şi reprezentarea comercială (art. 258 C.civ.). Urmînd această logică, ar fi fost firesc ca legiuitorul să fi reglementat într-un articol şi particularităţile procurii comerciale. Însă, cu regret, acordînd o atenţie sporită procurii simple, civile, în art. 252257 din Cod, legiuitorul s-a limitat în art. 258, alin. (5) doar să specifice existenţa procurii comerciale (“...reprezentantul comercial este obligat să nu divulge informaţile confidenţiale ce iau devenit cunoscute în urma reprezentării, chiar şi după încetarea procurii comerciale.” (s.n.)), fără a institui reglementări detaliate ale acestei instituţii juridice, ceea ce ne determină să propunem de lege ferenda completarea Codului civil cu un nou articol care să reglementeze particularităţile procurii comerciale. Reprezentarea comercială are şi ea un domeniu de aplicabilitate destul de vast. Astfel, din prevederile art. 258, alin. (1) Cod civil rezultă faptul că “reprezentantul comercial este persoana care reprezintă de sinestătător şi permanent interesele întreprinzătorului la încheierea actelor juridice în vederea gestionării afacerii”. În acelaşi timp, Codul civil face referire în art. 1033, alin. (2) la mandatul profesional (“mandatul profesional este prezumat cu titlu oneros”). Terminologia utilizată de legiuitor în acest sens nu este însă unitară. Astfel, dacă art. 258 este intitulat “Reprezentarea comercială”, ar fi fost firesc ca legiuitorul să utilizeze în cuprinsul art. 1033, alin. (2) din Cod termenul de “mandat comercial”. Mai mult ca atât, la fel ca în cazul procurii comerciale, legiutorul se limitează doar la specificarea existenţei instituţiei mandatului profesional (comercial), fără însă a reglementa detaliat specificul acestei varietăţi a contractului de mandat, fapt ce ne determină de lege ferenda să propunem completarea Codului civil cu un articol nou cu denumirea “Mandatul comercial”. Totuşi, suntem de părerea că la fel ca şi mandatul civil, de drept comun, şi mandatul comercial are un domeniu de aplicabilitate destul de 65
vast. Este vorba despre contractul de agenţie comercială (art. 1199 Cod civil). Din prevederile textului de lege nominalizat, rezultă că agentul comercial este persoană fizică întreprinzător independent căreia i s-au încredinţat împuterniciri permanente de intermediere sau de încheiere de contracte comerciale cu bunuri şi servicii în numele şi pe contul unei alte întreprinderi (s.n.) (principal). Raporturilor care au la bază contractul de agenţie li se aplică normele juridice care reglementează intermedierea comercială (dacă agentului comercial i s-au încredinţat împuterniciri permanente de intermediere). În acest caz contractul de agenţie poate fi privit ca o varietate a contractului de intermediere comercială. În acelaşi timp, din prevederile art.1199 CC, rezultă că raporturilor care au la bază contractul de agenţie le pot fi aplicate şi normele juridice care reglementează contractul de mandat (dacă agentului comercial i s-au încredinţat împuterniciri de încheiere de contracte comerciale cu bunuri şi servicii în numele şi pe contul unei alte întreprinderi), deoarece legiuitorul foloseşte în art. 1199 CC sintagmele definitorii pentru raporturile de reprezentare - “în numele” şi “pe contul”. Totuşi, faţă de această constatare se impun unele precizări. Astfel, ţinem să atragem atenţia asupra naturii juridice a reprezentării, fiind de părerea că este vorba de reprezentarea comercială, dispoziţiile art. 258 Cod civil fiind aplicabile în acest context. Concluzia la care am ajuns are la bază următoarele raţiuni. În chiar denumirea Capitolului XXIII, Titlul III, Cartea III, Cod civil se utilizează cuvintele agent comercial, ceea ce presupune faptul că această persoană trebuie să fie un comerciant - întreprinzător independent. Pe lîngă acest criteriu subiectiv, legiuitorul utilizează şi un criteriu obiectiv, şi anume obiectul activităţii agentului comercial оl reprezintă faptele obiective de comerţ cum ar fi încheierea de contracte comerciale. Prin urmare, normelor juridice care reglementează activitatea agentului comercial urmează să li se aplice în mod subsidiar normele juridice care reglementează contractul de mandat comercial (profesional), iar în cazul în care reglementările respective nu vor acoperi situaţiile concrete, se vor aplica în mod subsidiar normele juridice care reglementează contractul de mandat de drept comun, normele juridice care reglementează reprezentarea comercială şi normele juridice care reglementează reprezentarea civilă, de drept comun. Totuşi, acest lanţ tehnico-legislativ care este şi firesc, are unele verigi slabe. Mai bine spus, unele verigi lipsesc în genere. Ne referim la lipsa reglementărilor în Cod cu privire la mandatul comercial. În acelaşi timp, legislaţia specială conţine prevederi concrete cu privire la activitatea agenţilor în diferite domenii (art. 1, 48 din Legea cu privire la asigurări [112], art. 121 Codul Navigaţiei Maritime Comerciale al RM [117]).
66
În ceea ce priveşte intermedierea, legiuitorul a dedicat acestei instituţii un Capitol distinct - XXII, care se regăseşte în Cartea a treia “Obligaţiile”, Titlul III “Categoriile de obligaţii”. Structura acestui capitol cuprinde intermediere”,
4 Secţiuni: “Dispoziţii generale cu privire la
“Intermedierea închirierii de locuinţe”,
“Intermedierea împrumutului”,
“Intermedierea comercială”. Faţă de o asemenea reglementare juridică a relaţiilor de intermediere avem însă unele rezerve, fiind de părerea că intermedierea închirierii de locuinţe şi intermedierea împrumutului nu trebuiau să fie reglementate special, în Secţiuni distincte, ci doar să se specifice în Secţiunea I din Capitolul XXII „Dispoziţii generale cu privire la intermediere” particularităţile intermedierii respective în articole distincte. Dacă ne conducem după tehnica legislativă adoptată de legiuitor, atunci Capitolul XXII ar fi trebuit să aibă atâtea Secţiuni, câte domenii de aplicabilitate ale intermedierii există în general. Avînd în vedere faptul că Codul civil al ţării noastre reglementează deopotrivă atât raporturi civile pure, cât şi raporturi comerciale, se pune în mod firesc întrebarea dacă instituţia intermedierii reprezintă o instituţie specifică raporturilor comerciale sau poate fi aplicată şi în cadrul raporturilor civile. Suntem de părerea că aspectul comercial al intermedierii nu ţine de esenţa, ci de natura acestei instituţii juridice. Astfel, din definiţia dată în art. 1179 Cod civil nu rezultă că remuneraţia unei asemenea activităţi este obligatorie. Mai mult ca atât, din prevederile art. 1180 Cod civil rezultă că obligativitatea plăţii unei asemenea remuneraţii pentru intermedierea unui contract sau pentru indicarea ocaziei de încheiere a unui contract survine doar cu condiţia că această
remuneraţie
a fost promisă, fapt care trebuie prevăzut expres în contract. Prin urmare, conceptul de intermediere este unul generic, avînd multiple forme de manifestare specifice. Codul civil al RM în Capitolul XXII al Cărţii a III-a, a inclus în Secţiunea I „Dispoziţii generale cu privire la intermediere” norme juridice care conţin prevederi cu vocaţie generală de aplicabilitae, permiţînd dezvoltarea unor instituţii noi ale intermedierii cum ar fi: intermedierea închirierii de locuinţe ( art. 1185-1186 CC), intermedierea împrumutului (art. 1187-1189 CC), intermedierea comercială ( art. 1190-1198 CC). Astfel, din punct de vedere al reglementării juridice, relaţiile de intermediere sunt astfel divizate în două categorii distincte: relaţii de intermediere de drept comun, civile şi relaţii de intermediere comercială. Distincţia dintre cele două forme ale intermedierii urmează a fi făcută ţinînd cont de două criterii: un criteriu obiectiv care vizează natura actului juridic intermediat şi un criteriu subiectiv care vizează calitatea subiectului care desfăşoară activitatea de intermediere. Criteriul obiectiv rezultă din prevederile art. 1190 Cod civil, unde legiuitorul specifică domeniul de activitate al 67
intermediarului comercial (intermediere a contractelor de achiziţionare sau vînzare de bunuri; contractelor de de achiziţionare sau vînzare a titlurilor de valoare; intermedierea în asigurări; intermedierea de operaţiuni bancare; intermedierea în transportul de bunuri; intermedierea închirierii de bunuri ale circuitului civil). Criteriul subiectiv poate fi dedus de asemenea din prevederile art. 1190, alin. (1) CC, unde legiuitorul specifică faptul că intermediarul comercial este „persoana care desfăşoară activitate profesională pentru alte persoane” (s.n.). În cazul în care nici unul din cele două criterii nu sunt întrunite, suntem în prezenţa unei activităţi necomerciale de intermediere. De exemplu, în cazul în care intermediarul este o persoană fizică, necomerciant, care intermediază încheierea unui contract de închiriere de locuinţe sau de оmprumut. Aceiaşi afirmaţie este valabilă pentru încheierea oricărui alt contract civil şi nu doar a celor de închiriere de locuinţe sau оmprumut. În acest caz, nici calitatea subiectului care desfăşoară activitate de intermediere, nici obiectul activităţii acestuia nu au un caracter comercial. Unele probleme pot să apară atunci cînd un comerciant desfăşoară activitate de intermediere a unui contract de închiriere de locuinţe sau оmprumut. Va cădea această activitate sub incidenţa intermedierii comerciale sau calificarea juridică va fi diferită? Răspunsul la această întrebare оl găsim în articolele 1185, alin. (1) şi 1187, alin. (1) Cod civil, care prevăd că în acest caz se aplică dispoziţiile generale (adică Secţiunea I „Dispoziţii generale cu privire la intermediere”) în măsura în care normele secţiunilor care reglementează intermedierea închirierii de locuinţe, respectiv, intermedierii împrumutului, nu prevăd altfel. Prin urmare, normele juridice care reglementează activitatea de intermediere comercială nu se aplică acestor relaţii, cu atât mai mult cu cât din prevederile art. 1190, alin. (2) Cod civil rezultă că prevederile secţiunii care reglementează intermedierea comercială nu se aplică la intermedierea altor operaţiuni, decât a celor menţionate la alin. (1) şi a operaţiunilor cu bunuri imobile. Reglementarea juridică a intermedierii comerciale este una complexă, normele din Codul civil completîndu-se în acest sens cu prevederi care se referă la instituţia în cauză din alte acte legislative. Avînd ca premisă prevederile art. 1190 din Codul civil care trasează clar domeniul de aplicabilitate al intermedierii comerciale, putem deduce domeniul de aplicabilitate al acesteia care se aplică: contractelor de achiziţionare sau vînzare de bunuri; contractelor de de achiziţionare sau vînzare a titlurilor de valoare; intermedierea în asigurări; intermedierea de operaţiuni bancare; intermedierea în transportul de bunuri; intermedierea închirierii de bunuri ale circuitului civil. Analiza detaliată a acestora va constitui obiectul preocupărilor noastre în Capitolul 4 din teză. 2.4. Concluzii. În urma cercetărilor efectuate, pentru realizarea cu succes a obiectivelor impuse în Capitolul 2 am constatat următoarele. Reprezentarea şi intermedierea reprezintă nişte concepte complexe fiind susceptibile de multiple abordări, în funcţie de unghiul din care le privim. Dacă 68
instituţia reprezentării este una tradiţională în dreptul privat, germenii dezvoltării sale regăsindu-se încă în dreptul privat roman, nu acelaşi lucru l-am putea spune şi despre intermediere care a apărut relativ nu demult, în sec. XIX, odată cu dezvoltarea şi diversificarea relaţiilor comerciale. Din punct de vedere al reglementărilor juridice, Codul nostru civil se înscrie în seria codurilor care au reglementat unitar relaţiile de drept privat, astfel încât în lipsa unui Cod comercial, acesta reprezintă principalul izvor de drept al relaţiilor de reprezentare şi intermediere, dar nu unicul, existînd şi legi speciale în acest context. În urma analizei efectuate autorul a făcut propuneri concrete de perfecţionare a cadrului legislativ care se regăsesc în compartimentul Concluzii generale şi Recomandări a tezei.
69
3. DOMENIUL DE APLICABILITATE AL REPREZENTĂRII 3.1. Reprezentarea persoanelor fizice Consideraţii generale. Temeiul reprezentării rezidă în posibilitatea substituirii unei persoane de către o altă persoană, substituire pe care legea o impune (în cazul reprezentării legale) sau o îngăduie (în cazul reprezentării convenţionale şi judiciare) şi datorită căreia actul săvоrşit de o persoană оşi produce efectele direct şi nemijlocit în persoana şi patrimoniul altuia. Acesta este unul din motivele pentru care reprezentarea îndeplineşte un rol important şi are o deosebită utilitate în raporturile juridice. Analiza domeniului de aplicabilitate a reprezentării implică necesitatea de a face distincţia între reprezentarea legală şi convenţională. Domeniul de aplicabilitate al reprezentării legale . Reprezentarea legală are un domeniu larg de aplicabilitate. O persoană fizică care nu dispune de capacitate de exerciţiu, deşi are capacitate de folosinţă şi este subiect de drept civil, putînd avea deci, drepturi şi obligaţii civile, nu poate participa personal la încheierea actelor juridice civile şi nu poate dobîndi drepturi şi asuma obligaţii civile. O asemenea persoană fizică are nevoie de un reprezentant legal care să încheie în numele şi pe seama ei acte juridice civile prin care să dobîndească drepturi şi să-şi asume obligaţii civile. Spre deosebire de alte ramuri de drept, unde persoana fizică are totdeauna din acelaşi moment atât capacitate de folosinţă, cât şi capacitate de exerciţiu, în dreptul civil există această situaţie, aparent contradictorie cînd subiectul de drept cu aptitudine generală şi abstractă de a avea drepturi şi obligaţii civile este incapabil de a încheia singur şi personal acte de drept civil. Această neconcordanţă dintre capacitatea de folosinţă şi capacitatea de exerciţiu este soluţionată de legiuitor prin instituirea reprezentării legale. Reprezentarea legală a persoanelor fizice implică analiza: a) Reprezentării persoanelor fără capacitate de exerciţiu; b) Reprezentarea persoanelor care au capacitate de exerciţiu restrînsă; c) Reprezentarea persoanelor care au capacitate de exerciţiu deplină; a) Reprezentării persoanelor fără capacitate de exerciţiu. În conformitate cu prevederile art. 19 Cod civil RM capacitatea de exerciţiu este aptitudinea persoanei de a dobîndi prin fapta proprie şi de a exercita drepturi civile, de a-şi asuma personal obligaţii civile şi de a le exercita. Definiţiile doctrinare [14, p. 304; 15, p. 273; 66, p. 160-161; 181, p. 169; 27, p. 366; 161, p. 45; 129, p. 93; 93, p. 40; 214, p. 57; 59, p. 74; 39, p. 92; 21, p. 339; 260, p. 52; 235, p. 331; 255, p. 155; 250, p. 103] ale capacităţii de exerciţiu ale persoanei fizice coincid în linii mari cu definiţia pe care o regăsim în textul de lege citat mai sus. Prin urmare, pentru ca persoana fizică să poată dobîndi prin fapta proprie drepturi civile şi de a-şi asuma obligaţii civile prin încheierea de acte 70
juridice civile este necesar ca aceasta aibă maturitatea psihică suficientă. Astfel, capacitatea de exerciţiu a persoanei fizice este acea parte a capacităţii civile care constă în aptitudinea persoanei fizice de a dobîndi şi exercita drepturi subiective civile, precum şi de a-şi asuma şi executa
obligaţii
civile, prin încheierea de acte juridice civile. Prin urmare, lipsa unei maturităţi psihice suficiente este motivul determinant al lipsirii persoanelor fizice de capacitatea civilă de exerciţiu. Potrivit prevederilor art. 22 şi 24 Cod civil nu dispun de capacitatea de exerciţiu minorii care nu au оmplinit vârsta de 7 ani şi persoanele declarate de instanţa de judecată incapabile. Astfel, conform prevederilor art. 22, alin. (1) Cod civil toate actele juridice pentru şi în numele (s.n.) minorului pînă la оmplinirea vоrstei de 14 ani pot fi încheiate doar de părinţi, adoptatori sau tutore, în condiţiile prevăzute de lege. Totodată, minorii care au vârsta cuprinsă între 7-14 ani pot să încheie de sinestătător actele juridice prevăzute de art. 22, alin. (2) Cod civil. Este vorba despre actele juridice de mică valoare care se execută la momentul încheierii lor, actele juridice de obţinere gratuită a unor beneficii care nu necesită autentificare notarială sau înregistrarea de stat a drepturilor apărute în temeiul lor, precum şi actele de conservare (atât materiale, cât şi juridice). Deci, minorii care nu au оmplinit vârsta de 7 ani nu dispun de capacitate de exerciţiu [61, p. 63-64]. De asemenea, conform prevederilor art. 24, alin. (2) Cod civil actele juridice în numele persoanei fizice declarate incapabile se încheie de către tutore. Deşi lipsiţi de capacitatea de exerciţiu, minorul sub 7 ani şi persoanele declarate incapabile sunt, totuşi, subiecte de drept şi au, deci, capacitate de folosinţă a drepturilor. Exercitarea drepturilor acestor persoane se face, potrivit legii, prin intermediul unui reprezentant legal care, „cu voinţa sa matură, să înlocuiască voinţa neconştientă a celui care nu dispune de capacitate de exerciţiu şi, deci, să încheie acte juridice în numele şi pe socoteala acestuia din urmă, care, astfel, оşi va avea dobîndite drepturile şi asumate obligaţiile, spre folosul său, ca titular de drepturi şi obligaţii”[106, p. 64]. Fundamentul incapacităţii minorului sub 7 ani constă în prezumţia lipsei discernămîntului necesar pentru săvоrşirea actelor juridice, iar scopul incapacităţii este de ocrotire a minorului оmpotriva primejdiei de a-şi păgubi interesele. Astfel, în cazul persoanelor care nu dispun de capacitate de exerciţiu intervine reprezentarea legală, în sensul că, pentru aceste persoane, actele juridice se încheie de reprezentanţii lor legali, adică după caz, de părinţi ori părinte, adoptatori sau adoptator, tutore sau curator. Reprezentanţii legali sunt însă restrînşi să dispună de bunurile minorului sau persoanei declarate incapabile. Restricţiile respective sunt reglementate în art. 42-43 Cod civil RM. Dacă reprezentantul legal ar urma să încheie un act juridic de dispoziţie, este necesară încuviinţarea prealabilă a autorităţii tutelare. Deci, reprezentanţii legali ai minorilor (părinţii, adoptatorii), respectiv ai persoanelor declarate incapabile (tutorii şi curatorii) încheie în numele acestora toate actele juridice. Actele juridice încheiate de o persoană fără capacitate de exerciţiu sunt nule (art. 222, alin. (1) Cod civil 71
RM). De asemenea, vor fi nule şi actele juridice încheiate de un minor cu vârsta cuprinsă între 7 şi 14 ani, dacă actul juridic nu poate fi încadrat în categoria actelor juridice specificate în art. 22, alin. (2) Cod civil. În acest ultim caz, temeiul nulităţii este reglementat în art. 223 Cod civil. b) Reprezentarea persoanelor care au capacitate de exerciţiu restrînsă. Din prevederile Codului civil rezultă că au capacitate de exerciţiu restrînsă minorii cu vârsta între 7 şi 14 ani, minorii cu vârsta între 14-18 ani şi persoanele limitate în capacitatea de exerciţiu din cauza abuzului de băuturi alcoolice şi folosirii substanţelor narcotice Capacitatea civilă de exerciţiu restrînsă este aptitudinea minorului cu vârsta cuprinsă între 7 şi 14, respectiv 14 şi 18 ani, de a dobîndi şi exercita drepturi subiective civile şi de a-şi asuma şi executa obligaţii civile, prin încheierea personal, a anumitor acte juridice civile [174, p. 47]. Specificul capacităţii de exerciţiu restrînse constă în aceea că minorul între 7-14 ani şi cel cu vârsta cuprinsă între 14-18 ani au posibilitatea să încheie personal anumite acte juridice civile. În literatura de specialitate [229, p. 68] a fost expusă părerea că minorul sub 14 ani este lipsit de capacitatea de exerciţiu, părere justificată prin faptul că el poate încheia doar un cerc foarte restrîns de convenţii, şi acestea neimportante. Legislaţia unor ţări prevede expres că minorul sub 14 ani nu dispune de capacitate de exerciţiu. De exemplu, art. 43, alin. (1), lit. a) din Codul civil român [53] prevede că minorii care nu au оmplinit vârsta de 14 ani nu au capacitate de exerciţiu”. Vom menţiona, că legiuitorul nostru în art. 22, alin. (2) Cod civil enumeră doar actele juridice care produc efecte patrimoniale. Totodată, minorul cu vârsta cuprinsă între 7 şi 14 ani are posibilitatea, prevăzută de lege, de a face anumite acte nepatrimoniale. Astfel, în conformitate cu prevederile art. 54 din Codul familiei [54], copilul are dreptul să-şi exprime opinia la soluţionarea în familie a problemelor care și ating interesele şi să fie audiat în cursul dezbaterilor judiciare sau administrative. De opinia copilului care a atins vârsta de 10 ani se va ţine cont în mod obligatoriu dacă aceasta nu contravine intereselor lui. De exemplu, conform prevederilor art. 127 din Codul familiei pentru adopţia copilului care a atins vârsta de 10 ani este necesar şi acordul acestuia exprimat în instanţa judecătorească. Ca excepţie, copilul poate fi adoptat fără acordul lui dacă, pînă la momentul adopţiei, el a locuit în familia adoptatorilor şi nu ştie că
aceştea nu sînt
părinţii lui fireşti. De opinia minorului care a atins vârsta de 10 ani se va ţine cont şi în cazurile stabilirii domiciliului său legal, încredinţării sau reîncredinţării acestuia unuia
dintre părinţi, dacă
aceştea divorţează. Dacă minorul încheie alte categorii de acte juridice decât cele prevăzute în art. 22, alin. (2) Cod civil, acestea vor fi declarate nule în temeiul art. 223 Cod civil. Prin urmare, actele juridice în numele şi pe contul minorului cu vârsta cuprinsă între 7-14 ani, altele decât cele prevăzute în art. 22, alin. (3) Cod civil se încheie de reprezentanţii lui legali.
72
Capacitatea de exerciţiu a minorilor cu vârsta între 14-18 ani include în sine un volum destul de larg de acte juridice pe care minorul le poate încheia personal. El poate dobîndi drepturi civile şi оşi asuma obligaţii civile, fie de sinestătător (în cazurile stabilite de lege), fie cu acordul părinţilor (adoptatorilor, curatorilor). Conform prevederilor art. 21, alin. (1) Cod civil, minorul care a оmplinit vârsta de 14 ani încheie acte juridice cu încuviinţarea părinţilor, adoptatorilor sau a curatorului, iar în cazurile prevăzute de lege şi cu încuviinţarea autorităţii tutelare. Astfel, vom menţiona că spre deosebire de minorii cu vârsta cuprinsă între 7 şi 14 ani şi cei cu vârsta pînă la 7 ani, care sunt reprezentaţi de reprezentanţii lor legali la încheierea actelor juridice, minorii cu vârsta între 14 şi 18 ani încheie acte juridice personal (art. 21, alin. (2) Cod civil). Actele juridice care exced categoriile de acte juridice prevăzute de art. 21, alin. (2) Cod civil, se încheie cu acordul prealabil al reprezentanţilor legali. De aceea, considerăm că în cazul minorilor cu vârsta cuprinsă între 14 şi 18 ani nu se aplică reprezentarea legală, reprezentanţii legali avînd rolul unor terţi a căror acord urmează a fi obţinut pentru încheierea actului juridic (art. 202 Cod civil). Atât art. 21 cât şi 22 Cod civil prevăd în calitate de reprezentanţi legali ai minorului pe părinţi, adoptatori, tutori şi curatori. Apare întrebarea dacă poate fi reprezentant legal părintele care la rîndul său este minor. De exemplu, părinţii minori ai unui copil care nu sunt căsătoriţi. Deoarece aceste persoane nu au încheiat căsătoria, ele nu dobîndesc capacitate deplină de exerciţiu. În această situaţie apare o dilemă care constă în aceea că pe de o parte drepturile părinţilor minori trebuie apărate, iar pe de altă parte interesele copilului determină necesitatea educării lui de către persoane care au atins un anumit nivel de maturitate. O minoră poate da naştere unui copil la vârsta de 14 ani, iar în unele cazuri chiar şi la 13 sau 12 ani. Astfel, ea însăşi nu dispune de capacitate deplină de exerciţiu (nici chiar restrînsă). A o recunoaşte cu capacitate deplină de exerciţiu pentru a-şi exercita drepturile părinteşti este practic imposibil. Dar, în acelaşi timp, ea nu trebuie privată în totalitate de posibilitatea de a-şi educa copilul. De aceste considerente s-a şi condus legiuitorul atunci cînd a elaborat art. 59 din Codul familiei. În conformitate cu acest text de lege, părinţii minori au dreptul să locuiască оmpreună cu copilul lor şi să participe la educaţia lui. Aceasta înseamnă că copilul nu poate fi luat de la părinţii săi minori fără voia acestora. Totodată, apare întrebarea: cine reprezintă minorul în cazurile în care părinţii lui sunt şi ei minori şi nu dispun de capacitate deplină de exerciţiu. În conformitate cu prevederile art. 61 din Codul familiei părinţii sunt reprezentanţii legali ai copiilor lor şi acţionează în numele lor în relaţiile cu toate persoanele fizice şi juridice, inclusiv în autorităţile administraţiei publice şi instanţele judecătoreşti, fără a avea nevoie de împuterniciri speciale. Totodată, din prevederile art. 22 Cod civil rezultă că toate actele juridice pentru şi în numele minorului pînă la оmplinirea vоrstei de 14 ani pot fi încheiate doar de părinţi, adoptatori sau 73
tutore, în condiţiile prevăzute de lege. Prin urmare, părinţii minori cu vârsta pînă la 14 ani nu pot să-şi reprezinte copiii şi nu sunt reprezentanţi legali ai acestora. Părinţii acestora sunt atât reprezentanţii lor, cât şi reprezentanţii copiilor lor. În art. 62 din Codul Familiei al Federaţiei Ruse [312] este prevăzut că dacă părinţii nu sînt căsătoriţi în cazul în care la aceştea se naşte un copil, ei au dreptul să-şi exercite desinestătător drepturile părinteşti de la vârsta de 16 ani. Pînă la atingerea vоrstei de 16 ani copilului și poate fi numit un tutore, care va educa copilul оmpreună cu părinţii săi minori. În cazul apariţiei divergenţelor dintre părinţii minori şi tutore, acestea se soluţionează de organele de tutelă şi curatelă. O asemenea prevedere însă nu există în Codul familiei al Republicii Moldova. În doctrina de specialitate [220, p. 205] s-a afirmat că cea mai optimă soluţie a acestei probleme ar fi modificarea legislaţiei civile, prin includerea în lista temeiurilor în baza cărora persoanele fizice pot dobîndi capacitate deplină de exerciţiu anticipat şi a temeiului naşterii unui copil de către o minoră necăsătorită. Suntem de acord în principiu cu această părere şi propunem, de lege ferenda, în această ordine de idei modificarea art. 20, alin.
(3) Cod civil. Astfel,
propunem următoarea redacţie a acestui alineat : (3) « Minorul care a atins vârsta de 16 ani poate fi recunoscut ca avînd capacitate de exerciţiu deplină, dacă lucrează în baza unui contract de muncă, sau cu acordul părinţilor, adoptatorilor sau curatorului practică activitate de întreprinzător sau este părintele unui copil, fapt confirmat în modul corespunzător, în condiţiile prevăzute de lege, şi nu este căsătorit » În conformitate cu prevederile art.
25, alin. (1) Cod civil persoana care, în urma
consumului abuziv de alcool sau consumului de droguri şi de alte substanţe psihotrope, înrăutăţeşte starea materială a familiei sale poate fi limitată de instanţa de judecată în capacitatea de exerciţiu. Asupra acestei persoane se instituie curatela. În conformitate cu prevederile art. 25, alin. (2) Cod civil, persoana indicată la alin. (1) are dreptul să încheie acte juridice cu privire la dispunerea de patrimoniu, să primească şi să dispună de salariu, de pensie sau de alte tipuri de venituri doar cu acordul curatorului. Prin urmare, aceste persoane încheie actele juridice de sine stătător, dar numai cu acordul curatorului. În cazul în care actul juridic este încheiat de persoana limitată în capacitatea de exerciţiu fără acordul curatorului, atunci acest act juridic poate fi declarat nul de instanţa de judecată, la cererea curatorului (art. 224, alin. (1) Cod civil). În doctrina de specialitate [195, p. 10] s-a afirmat că ocrotirea familiei ar justifica de asemenea restrîngerea capacităţii de exerciţiu a persoanei care risipeşte patrimoniul său, deoarece ea este posedată de demonul jocurilor de noroc. Există cazuri cînd mania jocului are aceleaşi efecte ca şi un drog şi o terapie se impune. Autorul citat ridică întrebarea dacă nu ar exista interesul de a proteja de asemenea şi celibatarul ce riscă a se ruina. Faţă de o asemenea 74
idee avem însă rezerve, deoarece raţiunile care au determinat legiuitorul să instituie posibilitatea limitării în capacitatea de exerciţiu a persoanei fizice au fost dictate de faptul că consumul abuziv de alcool sau de droguri şi de alte substanţe psihotrope să constituie temei pentru înrăutăţirea stării materiale a familiei sale şi nu a lui însuşi. Ori celibatarul nu are o familie. Totodată, dorim să ne exprimăm critic în ceea ce priveşte conceptul de limitare în capacitatea de exerciţiu, pe care l-am putea asimila unei construcţii înălţată pe un teren cu nisipuri mişcătoare, instituţia în cauză fiind lipsită de un fundament juridic solid. Astfel, nu este clar de ce persoana care este limitată în capacitatea de exerciţiu are dreptul să obţină venituri, însă dispunerea de acestea poate fi făcută doar cu acordul curatorului. Şi dacă acest acord nu a fost obţinut, care sunt efectele încheierii actelor juridice de către persoana limitată în capacitatea de exerciţiu prin care s-a dispus de patrimoniu, salariu sau alte bunuri? Codul civil ne spune clar - nulitatea (art. 224). Care sunt efectele nulităţii în acest caz, pornind de la premisa că persoana a consumat bunurile respective (alcool, substanţe narcotice sau psihotropice)? Evident, că nulitatea va produce efecte pentru viitor, astfel încât ajungem la concluzia că restabilirea situaţiei anterioare încheierii actului juridic nu este posibilă. Şi atunci, care este raţiunea de a fi a instituţiei în cauză dacă mecanismele juridice reglementate de lege nu sunt eficiente? După cum am menţionat, instituţia limitării în capacitatea de exerciţiu nu acoperă, pe de o parte, toate situaţiile care i-ar justifica reglementarea (de exemplu persoanele care suferă de patima jocurilor de noroc), iar pe de altă parte este ineficientă din punct de vedere juridico-civil, fapt ce ne conduce la ideea că aceasta a reprezentat mai mult o pоrghie administrativă într-o societate în care cei care aveau alte viziuni decât ideologia oficială, ar fi putut să fie denigraţi, constrînşi şi marginalizaţi prin intermediul instituţiei respective. Într-un Cod civil bazat pe principii moderne şi progresiste, instituţia limitării persoanei fizice în capacitatea de exerciţiu nu ar trebui să se regăsească, cu siguranţă. Iată de ce, propunem excluderea art. 25 din Codul civil şi operarea modificărilor corespunzătoare şi în Capitolul 27 din Codul de procedură civilă [56]. c) Reprezentarea persoanelor care au capacitate de exerciţiu deplină. În art. 48 din Codul civil, legiuitorul reglementează şi curatela capabilului, care este o măsură de ocrotire luată în favoarea persoanei fizice cu capacitate de exerciţiu deplină, dar care se află într-o situaţie deosebită, expres prevăzută de lege. Această ocrotire se realizează prin intermediul instituţiei patronajului. Astfel, în conformitate cu prevederile art. 48, alin. (1) Cod civil, la cererea unei persoane fizice cu capacitate deplină de exerciţiu care, din cauza sănătăţii precare, nu este în stare să-şi exercite şi să-şi apere drepturile şi nici să-şi îndeplinească obligaţiile de sine stătător, asupra ei poate fi instituită curatela în formă de patronaj. Ceea ce ne interesează, însă în materie de reprezentare legală, este prevederea cuprinsă în alin. (3) din art. 48 Cod civil, conform căreia dispunerea de patrimoniul persoanei puse sub patronaj se efectuează de către curator (asistent), 75
doar în baza unui contract de mandat sau de administrare fiduciară încheiat cu ea. Încheierea de acte juridice privind întreţinerea şi satisfacerea necesităţilor cotidiene ale persoanei puse sub patronaj poate fi efectuată de curator (asistent) cu acordul ei verbal. Prin urmare, în această situaţie nu se aplică regulile care guvernează reprezentarea legală, ci doar cele care guvernează reprezentarea convenţională, deoarece curatorul (asistentul) dispune de patrimoniul persoanei puse sub patronaj doar în baza unui contract de mandat sau de administrare fiduciară. 3.2. Reprezentarea persoanelor juridice Consideraţiuni generale. Astăzi persoana juridică participă în caliatate de subiect de drept distinct şi autonom, în cele mai variate raporturi juridice: administrative, financiare, comerciale, bancare, de mediu, etc. şi desigur, în raporturi juridice civile [130, p. 29]. Potrivit art. 61, alin. (1) Cod civil persoana juridică оşi exercită, de la data constituirii, drepturile şi оşi execută obligaţiile prin administrator. Totodată, din prevederile art. 61, alin. (3) Cod civil rezultă că raporturile dintre persoana juridică şi cei care alcătuiesc organele sale
executive
sunt supuse prin analogie regulilor mandatului dacă legea sau actul de constituire nu prevede altfel. Astfel, actele juridice încheiate de administrator, în limitele puterilor ce i-au fost conferite, sunt actele persoanei juridice însăşi. Avînd în vedere faptul că societăţile comerciale sunt cele mai des întоlnite persoane juridice în circuitul civil şi comercial, iar modul lor de
organizare şi
funcţionare este practic cel mai complex, ne vom axa în acest paragraf la analiza reprezentării societăţilor comerciale clasice (de persoane şi capitaluri). În doctrina clasică [92, p. 2-6], cât şi cea modernă [185, p. 131; 35, p. 145-147 ;109, p. 1822 ;151, p. 89 ; 1, p. 91-92 ; 10, p. 85-86 ; 167, p. 364-365 ; 168, p. 41-46; 89, p. 56-58 ; 71, p. 67 ; 49, p. 101; 7, p. 9 ; 276, p. 79-83 ; 277, p. 97-104 ; 218, p. 210 ; 36, p. 13-16] a dreptului comercial, deşi din punct de vedere teoretic natura juridică a societăţii comerciale este abordată din unghiuri şi de pe poziţii diferite, majoritatea covоrşitoare a autorilor sunt de părere că societatea comercială, în complexitatea mecanismelor de formare şi exprimare a voinţei asociaţilor, depăşeşte stadiul de contract, dobîndind în final, prin respectarea condiţiilor de fond şi de formă, precum şi a formalităţilor de constituire, o personalitate juridică proprie. Această nouă calitate juridică, de subiect de drept distinct şi dublă natură, de contract şi de persoană juridică, deosebeşte esenţial societatea comercială de societatea civilă, cu toate consecinţele ce decurg asupra voinţei sociale, a patrimoniului propriu şi a mecanismelor de adoptare şi materializare practică a deciziilor, a obligaţiilor şi răspunderii ce revin acelei (acelor) persoane mandatate să aplice voinţa societăţii atât în relaţiile cu ceilalţi asociaţi, cât şi în raporturile juridice cu terţii. Voinţa socială materializată prin hotărоrile adunării generale a asociaţilor, este adusă la îndeplinire de anumite persoane care gestionează afacerile societăţii comerciale numite generic administratori [155, p. 35]. 76
Administratorul societăţii comerciale este organul operativ principal şi permanent al societăţii, elementul cel mai dinamic din structura funcţională şi de organizare a societăţii [170, p. 1 ; 270, p. 8 ; 327, p. 131-140 ; 262, p. 4]. Societatea comercială clasică este organizată ca structură funcţională, pe baza principiului ierarhiei şi separării atribuţiilor organelor sale componente. Aşa cum plastic afirma Marek Hessel
[101, p. 13-14], structura societăţii
comerciale pe acţiuni (cea mai completă şi cea mai organizată formă de societate comercială) se prezintă, păstrînd proporţiile cuvenite, cu cea a unei societăţi umane organizată în stat: adunarea generală a acţionarilor, organul de deliberare şi decizie al societăţii este echivalentul Parlamentului, care face legile în stat; consiliul de administraţie, organul executiv al societăţii, mandatat cu îndeplinirea obiectului de activitate al societăţii şi deciziilor adunării generale, este echivalentul administraţiei publice, care organizează executarea şi execută legile, iar toate aceste organe sunt chemate să răspundă faţă de acţionari, aşa cum organele satului sunt responsabile faţă de alegători; competenţele fiecăruia sunt separate şi exclusive, fără a fi, însă, exclus un control reciproc. Deşi în raport cu administratorul, adunarea generală şi organele de control au puteri foarte întinse (putînd între altele să-l revoce sau să-l acţioneze în răspundere pe administrator), totuşi aceste organe au un rol mai degrabă static, de supraveghere, aprobare sau dezaprobare a activităţii admininistratorului. Adunarea generală a asociaţilor, deşi are îndrituirea de a lua decizii obligatorii pentru administratori, nu are iniţiativa, capacitatea şi mobilitatea necesară încheierii operaţiunilor curente ce fac obiectul de activitate al societăţii. Locul administratorului în cadrul structurii de organizare a societăţii este bine delimitat, dar în societăţile comerciale moderne - şi, mai ales, în cele cu un număr mare de asociaţi - adevărata putere de decizie se concentrează în mșinile administratorilor profesionişti, care stabilesc politica economică a societăţii, adunarea generală, nefăcînd altceva decât să o aprobe mecanic. Dat fiind faptul că, în societăţile mari pe acţiuni, acţionarii minoritari sunt mai degrabă investitori, interesaţi în a culege dividende cât mai însemnate, şi mai puţin asociaţi, ghidaţi de ideea de a desfăşura în comun o activitate profitabilă (affectio societatis), intervenţia adunării generale a asociaţilor devine cu atât mai puţin necesară, mai inoportună, cu cât societatea e mai bine condusă de administratorii săi. Din punct de vedere etimologic, verbului latinesc administro și corespunde, în primul rînd « a da o mînă de ajutor », ceea ce evidenţiază nevoia ajutorului administratorului. Cuvîntul administraţie provine de la latinescul administratio care înseamnă serviciu, administrare, conducere. A administra societatea înseamnă a îndeplini toate operaţiunile de gestiune necesare atingerii scopului social [26, p. 178 ; 92, p. 503]. Aşadar, societatea comercială are nevoie de un administrator care să o conducă [165, p. 143]. Profesionalizmul şi onestitatea administratorilor оşi pun amprenta pe rezultatele oricărei activităţi a societăţii comerciale. În societăţile moderne 77
[231, p.64-69, 118-120, 177-180, 215-216, 279-280 ; 242, p. 110-111 ; 240, p. 144-145], datorită apariţiei valorilor mobiliare şi a instituţiilor publice ori private aferente, acţionariatul tradiţional, dispersat, dezorganizat şi incompetent este, puţin câte puţin, înlocuit de investitori care urmăresc rentabilitatea plasamentelor lor şi care nu ezită să sancţioneze o administrare mediocră sau incompetentă prin vînzări masive şi imediate de acţiuni ori prin revocarea administratorilor. Legislaţia permite societăţilor comerciale să-şi desemneze administratori recrutaţi dintre profesionişti organizaţi în societăţi specializate de management. De exemplu, conform prevederilor art. 70 din Legea privind societăţile pe acţiuni [123] împuternicirile organului executiv al societăţii pot fi delegate organizaţiei gestionare în temeiul hotărоrii Adunării generale a acţionarilor şi contractului de administrare fiduciară. Prevederi similare există şi în Legea cu privire la fondurile de investiţii
[120]. În conformitate cu prevederile art.
8 din Legea
nominalizată împuternicirile organului executiv al fondului de investiţii se transmit managerului fiduciar conform prezentei legi, regulamentului consiliului fondului şi contractului de administrare fiduciară a investiţiilor fondului. Conform art. 6, alin. (3), managerul fiduciar, depozitarul şi registratorul fondului pot fi numai persoane juridice, participanţi profesionişti la piaţa valorilor mobiliare. Deşi conform tradiţiei organiciste, administratorul exprimă (exercită) şi execută voinţa colectivă (concretizată în decizii ale adunării generale a asociaţilor), s-a observat faptul că administratorii societăţilor mari elaborează ei înşişi „voinţa colectivă”, care devine a societăţii, cel puţin datorită faptului că, în cadrul atribuţiilor lor de organizare a adunărilor generale ale asociaţilor, elaborează atât documente contabile (bilanţul contabil, ş.a.), strategii, politici economice, cât şi uneori (chiar) procesul verbal constatator al deciziei adunării generale, asociaţii nefăcînd decât să le confirme. Practic, se observă o tendinţă accentuată de trecere de la adunarea generală a asociaţilor la consiliile de administraţie, a atribuţiilor ce ţin de orientarea economică şi de piaţă a societăţii, dat fiind faptul că mediul afacerilor devine tot mai profesionalizat şi mai dinamic, pentru aceasta fiind necesar ca deciziile de factură economică şi comercială să fie concentrate în cât mai puţine mșini, pentru a fi cât mai dinamice. Legiuitorul a trebuit să răspundă acestor tendinţe, introducînd unele reglementări care să permită asociaţilor să decidă delegarea unora din atribuţiile adunării generale la consiliu (art. 65 din Legea privind societăţile pe acţiuni, art. 64 din Legea cu privire la societăţile cu răspundere limitată). În orice caz, administratorul imprimă voinţei colective (fără a i se substitui) o pronunţată tentă personală. Administratorul este purtătorul voinţei colective, care se exprimă prin puterile sale de administrare şi reprezentare. Admiţînd că administrarea, ca operaţiune juridică, presupune exercitarea atributelor de posesie, folosinţă şi dispoziţie asupra fondului de comerţ şi asupra celorlalte elemente din patrimoniul societăţii, cât şi săvоrşirea de acte de conservare, administrare şi dispoziţie în legătură 78
cu aceste bunuri, că administrarea societăţii este, prin urmare, o formă de exercitare a atribuţiilor dreptului de proprietate socială putem spune că administratorul este acel organ din structura funcţională şi de organizare a societăţii care poate face toate operaţiunile cerute de aducerea la îndeplinire al obiectului de activitate al societăţii, afară, bineînţeles, de restricţiile arătate în contractul de societate sau lege. De altfel, această concluzie rezultă din art. 69, alin. (1) din Legea privind societăţile pe acţiuni care prevede că de competenţa organului executiv ţin toate chestiunile de conducere a activităţii curente a societăţii, cu excepţia chestiunilor ce ţin de competenţa adunării generale a acţionarilor sau de consiliul societăţii. De asemenea, în conformitate cu prevederile art. 73, alin. (1) din Legea privind societăţile cu răspundere limitată [122] administratorul este obligat faţă de societate să respecte limitele împuternicirilor stabilite prin actul de constituire ori, dacă acesta nu prevede altfel, de către adunarea generală a asociaţilor. Societatea poate avea un administrator unic sau o pluralitate de administratori, organizaţi sau nu în comitet de conducere, direcţie. Această afirmaţie are ca suport legal prevederile art. 69, alin. (4) din Legea privind societăţile pe acţiuni în conformitate cu care organul executiv al societăţii poate fi colegial (comitet de conducere, direcţie) sau unipersonal (director general, director). De asemenea, Legea cu privire la societăţile cu răspundere limitată reglementează posibilitatea ca societatea să fie administrată de mai mulţi administratori (art. 71, alin. (2), art. 76, alin. (2)). Natura juridică şi conţinutul atribuţiunilor administratorului. Natura juridică a atribuţiilor administratorului. Problema naturii juridice a raporturilor dintre administrator şi societatea comercială este controversată. Cele două teorii fundamentale care au marcat evoluţia istorică a raportului dintre societate şi administrator sunt cea a „mandatului”, în viziunea căreia administratorul este un mandatar al societăţii, şi cea „organicistă”, conform căreia administratorul nu este doar un simplu împuternicit, ci are un statut mai complex, de organ care asigură exprimarea voinţei colective a asociaţilor [209, p. 89]. Pentru înţelegerea completă a mecanismelor juridice privind funcţionarea, obligaţiile şi puterile conferite, încetarea funcţiei, stabilirea raporturilor cu terţii şi a răspunderii administratorilor, se impune, în prealabil situarea pe o anumită poziţie privind natura juridică a raporturilor dintre societatea comercială şi administratorii săi, aceasta constituind una din problemele controversate ale dreptului comercial. În evoluţia istorică a atitudinilor ştiinţifice pe care le-au manifestat în această problemă, teoreticienii dreptului comercial pot fi grupaţi în funcţie de trei concepţii, cu suficiente argumente şi elemente de distincţie, şi anume: concepţia clasică, concepţia modernă şi concepţia actuală.
79
Concepţia clasică se bazează pe
„teoria mandatului” care a dominat doctrina şi
jurisprudenţa europeană în secolul al XIX-lea şi începutul sec. XX. Potrivit acestei concepţii, raporturile dintre administrator şi societate au fost considerate ca izvorînd dintr-un contract de mandat de drept comun [35, p. 219]. Spre exemplu, Legea franceză din 1867 definea raporturile dintre societate, administrator şi răspunderea acestora astfel: „Les administrateurs sont responsables conformement aux regles du droit commun, individuallement ou solidairement, suivant le cas.” (Administratorii sunt responsabili conform regulilor de drept comun, individual sau solidar, după caz). Pe măsura dezvoltării dreptului comercial, o dată cu schimbarea viziunii privind persoana juridică, încă de la începutul sec. XX au fost formulate numeroase critici privind teoria mandatului care, în final, au condus la abandonarea acesteia aproape în totalitate [156, p. 77]. S-a apreciat că aceasta nu este în măsură să aducă răspunsuri satisfăcătoare sau să clarifice unele întrebări cum ar fi: pe cine reprezintă administratorul ca mandatar, pe asociaţii de la care primeşte puterea ori societatea în numele şi pe seama căreia participă la raporturile juridice?; dacă pentru săvоrşirea unui delict de către administrator, sociatatea urmează să răspundă în de comitent (pentru altul) ori în mod direct (pentru fapta proprie)?; este normal ca
calitate
societatea să
nu răspundă faţă de terţi pentru datoriile contractate pe seama şi în numele ei de către administratorul care şi-a depăşit puterile sau, în acest caz, este încălcat principiul de drept comercial al ocrotirii şi asigurării securităţii creditului? Pornindu-se de la complexitatea funcţiei administratorului, ca şi de la finalitatea societăţilor comerciale, în doctrina modernă au fost formulate şi alte puncte de vedere. La începutul sec. XX s-a dezvoltat teoria reprezentării legale sau curentul organicist care domină doctrina occidentală. Astfel, avînd în vedere că funcţia administratorului este marcată de exigenţele ordinii publice, s-a susţinut că ideea de mandat este absorbită de ideea mai largă a reprezentării [35, p. 219]. În consecinţă, raportul dintre administrator şi societate nu ar mai fi un mandat pur şi simplu, ci un mandat cu conţinut legal, asemănător celui al tutorelui. Inspiraţi de curentul organicist, unii autori au considerat că administratorul este un organ prin care societatea оşi realizează activitatea. S-a observat că, în sens strict, administratorul nu poate fi organ al societăţii, deoarece el nu contribuie la formarea voinţei sociale, ci la executarea acestei voinţe. În plus, această teorie nu lămureşte natura juridică a raporturilor dintre administrator şi societate [35, p. 219]. Alţi autori, pornind de la faptul că administratorul desfăşoară o activitate permanentă şi retribuită pentru societate, au considerat că raportul juridic dintre administrator şi societate ar fi un contract de muncă. Această concepţie nu poate fi primită, deoarece ponderea funcţiei
80
administratorului este dată de actele juridice, iar nu de actele materiale, cum se întоmplă în cazul contractului de muncă. După alţi autori, administratorul este deţinătorul unei funcţii de drept privat, obligaţiile sale fiind stabilite de lege şi actele constitutive ale societăţii, rolul primordial revenind legii. Pe de altă parte, s-a susţinut că această concepţie are meritul de a fi pus în evidenţă rolul legii în determinarea îndatoririlor administratorului. Numai că această concepţie estompează rolul voinţei asociaţilor. Concepţia actuală privind natura juridică a raporturilor dintre administrator şi persoana juridică are la bază principiul unificării regimului juridic al administratorilor din orice formă organizatorico-juridică ce s-a realizat odată cu adoptarea Codului civil în 2002. Astfel, potrivit art. 61, alin. (3) Cod civil, raporturile dintre persoana juridică şi cei care alcătuiesc organele sale executive sunt supuse prin analogie regulilor mandatului dacă legea sau actul de constituire nu prevede altfel. Din dispoziţiile legale citate rezultă că raporturile dintre administrator şi persoana juridică sunt raporturi de mandat. Acceptînd numirea, administratorul intră în raporturi juridice de mandat cu persoana juridică. Raportînd această prevedere legală la natura şi caracterul relaţiilor dintre administrator şi societatea comercială, rezultă că natura juridică a raporturilor dintre societatea comercială şi administratori este de mandat comercial (reprezentare comercială - art 258 Cod civil). Astfel, mandatul încredinţat administratorului unei societăţi comerciale poate fi cu sau fără reprezentare şi este un mandat comercial, iar nu civil [34, p. 11-19]. În ceea ce priveşte societăţile necomerciale, mandatul administratorului este unul civil şi nu comercial, deoarece caracterul comercial sau necomercial al mandatului este determinat de obiectul actelor juridice pe care acesta este împuternicit să le încheie. Aceste raporturi sunt contractuale, deoarece administratorul este desemnat prin actul constitutiv sau prin hotărоrea adunării asociaţilor. În doctrina de specialitate
[22, p. 34; 207, p. 251] s-a afirmat că în anumite cazuri,
mandatul (administratorului) are la bază un contract de muncă încheiat între administrator şi societate, iar alteori se poate grefa pe calitatea de asociat a administratorului. Astfel, din prevederile art. 73, alin. (1) din Legea privind societăţile pe acţiuni persoane cu funcţii de răspundere ale societăţii sînt consideraţi membrii consiliului societăţii, organului executiv (s.n.), comisiei de cenzori, comisiei de lichidare ale societăţii, precum şi alte persoane care exercită atribuţii de dispoziţie în conducerea societăţii. Totodată, conform prevederilor art. 73, alin. (2) din aceiaşi lege, drepturile şi obligaţiile persoanelor cu funcţii de răspundere sînt stabilite de prezenta lege, de alte acte legislative, de statutul şi regulamentele societăţii, precum şi de acordurile încheiate de aceste persoane cu societatea (s.n.). În acelaşi timp, conform prevederilor art. 73, alin. (7) din legea respectivă, asupra relaţiilor dintre persoanele cu funcţii de 81
răspundere şi societate legislaţia muncii se extinde în măsura în care nu este în contradicţie cu prezenta lege (s.n.). Astfel, legiuitorul în Legea privind societăţile pe acţiuni nu specifică care este natura acordului încheiat între persoanele cu funcţii de răspundere, inclusiv administratorul, cu societatea. Avînd în vedere faptul că se lasă totodată de înţeles că raporturile dintre societate şi administrator ar putea să cadă şi sub incidenţa legislaţiei muncii, ajungem la concluzia că o asemenea părere, precum că la baza mandatului administratorului ar putea sta şi un contract de muncă nu este lipsită de fundamentare şi în legislaţia noastră. O problemă care se ridică în legătură cu aceasta este posibilitatea revocării, respectiv al demisiei administratorului. În cazul în care între societate şi administrator a fost încheiat un contract de mandat, acesta poate fi revocat oricînd în virtutea caracterului fiduciar al contractului de mandat. Astfel, conform prevederilor art. 1050, alin. (1) Cod civil, mandatul poate fi denunţat oricînd de oricare din părţi (s.n.). În cazul în care între societate şi administrator, a fost încheiat un contract de muncă, sunt posibile două soluţii, raportate la două cazuri distincte. Astfel, într-un prim caz, dacă între societate şi administrator a fost încheiat un contract de muncă pe durată nedeterminată, conform prevederilor art. 85, alin. (1) din Codul muncii [55], salariatul are dreptul la demisie - desfacere a contractului individual de muncă pe durată nedeterminată (s.n.) din proprie iniţiativă, anunţînd despre aceasta angajatorul, prin cerere scrisă, cu 14 zile calendaristice înainte. Totodată, într-un alt caz, dacă între administrator şi societate a fost încheiat un contract individual de muncă pe durată determinată, conform prevederilor art. 83, alin. (2) din Codul muncii, contractul individual de muncă pe durată determinată poate înceta înainte de termenul indicat în contract numai prin acordul scris al părţilor (s.n.) în cazurile şi modul prevăzute de contract, cu excepţia cazurilor specificate în prezentul cod (s.n.). Însă conform prevederilor art. 73, alin. (4) din Legea privind societăţile pe acţiuni, persoana cu funcţii de răspundere aleasă este în drept să-şi dea demisia în orice moment. Legea privind societăţile cu răspundere limitată, se raportează la Codul muncii ca act legislativ special faţă de un act legislativ general. În conformitate cu prevederile art. 6, alin. (3), propoziţia a doua din Legea privind actele legislative [114], în caz de divergenţă între o normă a actului legislativ general şi o normă a actului legislativ special cu aceeaşi forţă juridică, se aplică norma actului legislativ special. Prin urmare, în lipsa acordului angajatorului (societăţii), administratorul nu va putea să-şi dea demisia, decât dacă, contractual individual de muncă a fost încheiat cu acesta în urma alegerii de către adunarea general în funcţia respectivă.
82
Astfel, relaţiile dintre societate şi administrator pot avea la bază atât un contract de muncă, cât şi unul de mandat comercial, legiuitorul lăsînd o marjă de apreciere destul de largă în ceea ce priveşte oportunitatea opţiunii pentru un contract sau altul, la discreţia şi latitudinea fiecărei societăţi în parte. În cazul în care între administrator şi societate se încheie un contract de mandat, acesta va fi un contract de mandat comercial (profesional, cum оl numeşte legiuitorul în art. 1033, alin. (2) Cod civil), aplicîndu-se în modul corespunzător prevederile care se referă la reprezentantul comercial. Reprezentantul comercial este persoana care reprezintă de sinestătător şi permanent interesele întreprinzătorului la încheierea actelor juridice în vederea gestionării afacerii. În înţelesul prevederilor art. 258 din cod, pot deveni reprezentanţi comerciali atвt persoanele juridice, constituite potrivit legii, cвt şi persoanele fizice, dacă au calitatea de întreprinzători individuali. De regulă, reprezentanţii comerciali încheie în contul întreprinzătorilor diferite acte dintr-un domeniu determinat, în care deţin cunoştinţe de specialitate, legături de afaceri şi alte informaţii specifice domeniului respectiv. Mai mult chiar, în anumite domenii, încheierea anumitor acte juridice este posibilă doar de către persoanele care deţin un un statut special ori sunt licenţiaţi pentru efectuarea anumitor operaţiuni (cum ar fi, de exemplu, brokerii din cadrul burselor de valori, participanţii profesionişti la piaţa valorilor mobiliare). Reprezentarea comercială se efectuează în baza unui contract încheiat în formă scrisă. De regulă, este vorba de un contract de mandat fie de o specie a acestuia. Contractul respectiv va trebui să conţină împuternicirile conferite reprezentantului precum şi limitele puterilor acestuia. În măsura în care asemenea precizări lipsesc din contract, reprezentantului comercial i se va elibera o procură (art.258 alin.(4) din cod). Mandatul administratorilor unei societăţi comerciale fiind un mandat comercial, deci cu titlu oneros, în schimbul activităţilor de administrare şi gestionare a afacerilor, ei sunt îndreptăţiţi în calitate de mandatari la o remuneraţie. Caracterul oneros al contractului de mandat comercial, rezultă expres din prevederile art. 1033, alin. (2) Cod civil - « mandatul profesional este prezumat cu titlu oneros ». În lipsă de prevedere contrară, reprezentantul comercial este în drept să ceară plata remuneraţiei convenite, precum şi restituirea tuturor cheltuielilor făcute cu ocazia executării împuternicirilor (procurii). Mandatul comercial are ca obiect tratarea de afaceri pe seama şi socoteala societăţii. Prin urmare, mandatarul comercial, în executarea mandatului, va face diverse operaţiuni materiale necesare îndeplinirii mandatului. Pe de altă parte, „tratarea unei afaceri comerciale” înseamnă săvоrşirea de fapte de comerţ obiective sau subiective care sunt nu numai acte juridice, ci şi fapte juridice şi operaţiuni materiale. Prin urmare, mandatul unui administrator ordinar, care este un 83
mandat comercial, conţine atributele acestuia de a exercita pentru societate mai degrabă fapte juridice ori materiale, decât acte juridice. Consecinţa acestei caracterizări este aceea că, atunci cînd un administrator, deşi nu are calitatea de reprezentant legal al societăţii, încheie acte juridice sau săvоrşeşte fapte juridice în această din urmă calitate, poate să-şi angajeze propria răspundere, pentru că a depăşit limitele mandatului. Cînd însă directorul general al societăţii este altcineva decât preşedintele consiliului de administraţie, acest director general este un mandatar al
societăţii,
cu puteri delegate (şi limitate) de consiliul de administraţie. El angajează societatea faţă de terţi, prin semnătura sa, dar are şi responsabilitatea gestiunii interne a societăţii, fiind
şeful
întreprinderii. Preşedintele consiliului de administraţie are, în această situaţie, doar atribuţia de a prezida şedinţele consiliului de administraţie. Administratorii sunt desemnaţi prin actul constitutiv cu ocazia înfiinţării societăţii, iar în cursul existenţei societăţii, sunt aleşi de către adunarea generală. Legalitatea numirii în funcţie a administratorilor este condiţionată de îndeplinirea unor condiţii de fond şi de formă prevăzute de legislaţia comercială în vigoare. Printre condiţiile de fond enumerăm: întrunirea cvorumului necesar pentru ca adunarea generală, care are pe ordinea de zi alegearea administratorului să fie constituită în mod legal şi a majorităţii necesare pentru ca votul asociaţilor să fie validat. Aceste majorităţi diferă în funcţie de forma societăţii şi şi după cum administratorii sunt numiţi prin actul constitutiv sau prin hotărоrea adunării generale. Printre condiţiile de formă enumerăm : a) îndeplinirea formalităţilor privind convocarea adunării generale; b) înregistrarea la Camera Înregistrării de Stat a desemnării administratorului în funcţia respectivă (art. 33, alin. (1), lit. “i” din Legea privind înregistrarea de stat a persoanelor juridice şi a întreprinzătorilor individuali
[118], art. 74, alin. (2) din Legea privind societăţile cu
răspundere limitată [122]). Conţinutul atribuţiilor administratorului. Principalele atribuţii ale administratorului sunt: a) atribuţia de gerare sau gestiune (administrare ordinară, gestiune internă), şi b) atribuţia de reprezentare. Trebuie menţionat că dreptul de reprezentare este un drept special, distinct de dreptul de gerare (numit şi dreptul general de administrare), care include numai dreptul de gestiune [20, p. 37]. Această concluzie rezultă şi din Codul nostru civil, care în diferite texte ale sale care se referă la administrarea societăţilor comerciale utilizează cuvintele „administrarea şi reprezentarea” societăţii (art. 124, 125 - administrarea, respectiv reprezentarea societăţii în nume colectiv; art. 138 - conducerea administrativă şi reprezentarea societăţii în comandită; art. 155 conducerea, administrarea şi reprezentarea societăţii cu răspundere limitată; 169 - conducerea, 84
administrarea şi reprezentarea societăţii pe acţiuni). Totodată, art.
71 din Legea privind
societăţile cu răspundere limitată prevede la alin. (1), lit. a), că administratorul este în drept să efectueze actele de gestiune (s.n.) a societăţii, necesare atingerii scopurilor prevăzute în actul de constituire şi în hotărоrile adunării generale a asociaţilor; iar la lit. b) a aceluiaşi alineat că administratorul este în drept să reprezinte (s.n.) fără procură societatea în raporturile cu organele statului, cu terţii şi în instanţele de judecată. Autorii Comentariului la Legea privind societăţile cu răspundere limitată [186, p. 140], de altfel, recunosc existenţa celor două elemente distincte care formează conţinutul atribuţiilor administratorului, bazîndu-se cum era şi firesc anume pe textul de lege citat mai sus. În consecinţă, dreptul de reprezentare оl au numai administratorii cărora li s-a conferit acest drept prin actele de constituire ori, ulterior, prin voinţa asociaţilor, în condiţiile legii. Pentru a putea angaja răspunderea societăţii faţă de terţi, un administrator trebuie să fie desemnat reprezentant legal al societăţii (acest administrator este denumit tradiţional şi organ al societăţii), iar această numire trebuie să fie urmată de îndeplinirea unor formalităţi de publicitate. De exemplu, în conformitate cu prevederile art. 70, alin. (3) şi (4) din Legea privind societăţile cu răspundere limitată, datele despre desemnarea şi eliberarea administratorului, precum şi despre identitatea acestuia, se prezintă pentru înregistrare în Registrul de stat al întreprinderilor şi organizaţiilor. La acestea se anexează hotărоrea de desemnare sau de eliberare a administratorului. Totodată, administratorul societăţii va depune la Camera Înregistrării de Stat specimenul semnăturii, care va fi folosită în actele societăţii. Reprezentantul legal al societăţii este, deci, acel administrator al societăţii căruia asociaţii i-au conferit dreptul de „semnătură socială”, adică dreptul de a exprima voinţa juridică a societăţii, de a angaja responsabilitatea juridică a acesteia faţă de terţi. Raportul de reprezentare este un raport accesoriu raportului de administrare în care se află administratorul faţă de societate, deoarece reprezentarea este de natura şi nu de esenţa mandatului [77, p. 155]. De regulă, administratorul are ambele drepturi. De exemplu, în conformitate cu art.
71, alin. (1) din Legea privind societăţile cu răspundere limitată,
administratorul este în drept să efectueze actele de gestiune (s.n.) a societăţii, necesare atingerii scopurilor prevăzute în actul de constituire şi în hotărоrile adunării generale a asociaţilor şi să să reprezinte (s.n.) fără procură societatea în raporturile cu organele statului, cu terţii şi în instanţele de judecată. Raportul de administrare, atunci cînd nu este dublat şi de un raport de reprezentare, are conţinutul unui mandat comercial, fără ca mandatarul să aibă puterea de reprezentare a mandantului (societatea) în actele juridice adică, un mandat limitat la fapte materiale de gestiune. În cazul pluralităţii de administratori, de regulă, administratorul ordinar are atribuţii de gestiune internă a societăţii, iar în societăţile pe acţiuni, acţionarii pot decide compartimentarea acelor atribuţii de gestiune pe domenii de specialitate. 85
În doctrină [73, p. 20] s-a afirmat că administratorul fără reprezentare nu are o natură juridică diferită de aceea a administratorului cu reprezentare, întrucât, pentru activitatea lor comună (în consiliul de administraţie), răspunderea lor este aceeaşi cu a celor care au puterea de reprezentare, dispoziţiile legale aplicabile nefăcînd distincţie între ei. Nu suntem de acord cu această opinie, deoarece administratorii ordinari, în special cei care participă efectiv la conducerea operativă a societăţii, au mai degrabă o obligaţie de control şi supraveghere a administratorilor reprezentanţi ori a celor executivi, obligaţie de diligenţă şi nu de rezultat. Astfel, în conformitate cu prevederile art. 76, alin. (2) din Legea cu privire la societăţile cu răspundere limitată în cazul desemnării mai multor administratori, ei răspund solidar, dacă prin hotărоre judecătorească nu s-a stabilit altfel. Textul de lege invocat nu face distincţie între cele două categorii de administratori, însă lasă la discreţia instanţei de judecată posibilitatea de a face acest lucru. Astfel, în motivarea hotărоrii judecătoreşti, judecătorul ar trebui să ţină cont de faptul dacă în actele de constituire unor administratori li s-au conferit doar atribuţii de administrare sau gestionare, iar altora doar atribuţii de reprezentare. Prin urmare, dacă se va stabili că administratorii care şi-au exercitat obligaţiile de control şi supraveghere a administratorilor reprezentanţi ori a celor executivi cu diligenţa necesară şi specifică atribuţiilor lor, însă aceştea din urmă, cu rea-credinţă, au abuzat de funcţiile încredinţate, obligînd societatea la acte dezavantajoase sau extrem de oneroase, va fi necesar de a dispune că administratorii cu atribuţii de reprezentare să răspundă personal şi nu solidar cu administratorii care au doar atribuţii de gestionare. Particularităţile reprezentării societăţilor comerciale de persoane. Modul de desemnare a administratorilor reprezentanţi este diferit, în funcţie de forma juridică a societăţii: În societăţile de persoane (societatea în nume colectiv şi societatea în comandită) legea prezumă că dreptul de a reprezenta societatea este acordat oricărui membru. Astfel, conform prevederilor art. 124, alin. (1) Cod civil fiecare membru al societăţii în nume colectiv are dreptul de a acţiona în numele societăţii dacă actul de constituire nu prevede că toţi membrii administrează societatea în comun sau că administrarea este delegată unor
anumiţi
membri sau unor terţi. Conform prevederilor art. 125 Cod civil dreptul şi obligaţia de a reprezenta societatea în nume colectiv оl au toţi membrii ei. Actul de constituire poate stipula dreptul unuia sau mai multor membri de a reprezenta societatea. În acest caz, ceilalţi membri nu au dreptul să o reprezinte. Astfel, art.125 din Codul civil stabileşte regula în materia reprezentării societăţilor în nume colectiv, şi anume că ori de cвte ori nu se prevede altfel prin actul constitutiv fiecare asociat are dreptul de a reprezenta societatea şi, implicit de a încheia orice act în numele societăţii, în limitele legii şi ale obiectului de activitate. Această regulă este o particularizare a 86
celei înscrise în art.124 alin.
(1) din Cod. Considerăm că tehnica aleasă de legiuitor de a
reglementa printr-un articol separat reprezentarea societăţii în nume colectiv nu este cea mai indicată, deoarece dispoziţiile alin.(1)-(4) ale art. 125 le reformulează practic pe cele ale art. 124 din cod care reglementează administrarea societăţii. Şi aceasta deoarece, în principiu, sub raportul statutului juridic, administratorul cumulează în persoana sa o dublă calitate, şi anume: pe de o parte, el este un organ de gestiune, iar, pe de altă parte, administratorul este şi se manifestă şi ca un organ de reprezentare a societăţii în raporturile juridice ale acesteia. Ca organ de gestiune a patrimoniului social, administratorul este abilitat să decidă în tot ceea ce priveşte patrimoniul societăţii, în vederea realizării obiectului de activitate al societăţii şi a scopului avut în vedere la constituirea acesteia. Ca organ de reprezentare a societăţii, administratorul acţionează nu în numele său personal, ci în numele şi pe contul societăţii. Actele juridice pe care el le îndeplineşte în această calitate, produc efecte direct în persoana societăţii. Astfel fiind, considerăm că funcţia de reprezentare a societăţii este de natura activităţii administratorului, acesta putînd reprezenta societatea în relaţiile cu terţii, chiar dacă actul constitutiv nu menţionează nimic în această privinţă. În consecinţă, nu găsim nici o raţiune pentru reglementarea separată a dreptului de reprezentare a societăţii separat de dispoziţiile legale privind administrarea societăţii. Sigur, au existat şi opinii în literatura de specialitate, care au rămas însă izolate, potrivit cărora administrarea societăţii nu se confundă cu reprezentarea, iar administratorii reprezintă, în regulă generală, simple organe deliberative, dar nu şi organe prin care se exprimă voinţa socială; astfel încвt, pentru a putea reprezenta societatea în relaţiile cu terţii, o persoană, asociat sau administrator, ar trebui să fie învestită expres cu această putere, fie la constituirea societăţii, fie ulterior. Din punctul nostru de vedere, aceste opinii nu sunt justificate. Considerăm că, singurele limitări care ar putea fi aduse puterilor administratorilor sunt cele stipulate în actul constitutiv. Astfel, este posibil, dacă se prevede prin actul constitutiv, ca un administrator să nu aibă drept de reprezentare al societăţii în relaţiile cu terţii. Potrivit art.125 alin. (4) Cod civil, persoanele care au dreptul de a reprezenta societatea în nume colectiv sunt obligate să notifice despre desemnarea lor organul de stat unde societatea este înregistrată. O asemenea notificare este importantă deoarece din momentul înscrierii acestui fapt în Registrul de stat al întreprinderilor persoana respectivă va putea încheia acte juridice valabile în numele societăţii, şi pentru societate, acte apte să genereze obligaţii şi drepturi subiective valabile atât pentru societate, cât şi pentru terţii cu care aceasta intră în raporturi juridice. Totuşi, în ceea ce priveşte terţii de bună credinţă, societatea nu va putea invoca prevederile actului de constituire prin care se limitează dreptul asociaţilor de a reprezenta societatea în nume colectiv (art.125 alin. (6) Cod civil).
87
În conformitate cu prevederile art. 138 Cod civil conducerea societăţii în comandită se exercită de către comanditaţi. Modul de conducere, de administrare şi de reprezentare a societăţii de către comanditaţi este stabilit de aceştia în conformitate cu prevederile Codului civil referitoare la societatea în nume colectiv
(art. 138, alin. (1), propoziţia a doua). Astfel,
administrarea societăţii în comandită se exercită de către comanditaţi. Excluderea asociaţilor comanditari de la administrarea societăţii este menită să apere interesele terţilor. Actele care angajează societatea nu pot fi încheiate de asociaţii comanditari, care au o răspundere limitată, ci numai de asociaţi comanditaţi, care răspund nelimitat şi solidar pentru obligaţiile sociale. Astfel, în lipsa unei stipulaţii contrare în actul constitutiv, dreptul de a administra şi reprezenta societatea aparţine fiecărui comanditat. Asociaţii, însă, vor putea decide ca administrarea şi reprezentarea societăţii în comandită să fie efectuată în comun de către toţi asociaţii comanditaţi ori să fie delegată unuia sau mai multora dintre aceştea. În ceea ce priveşte posibilitatea desemnării unui terţ în funcţia de administrator, considerăm că acest lucru nu este posibil la o societate în comandită, prevederile art.138 alin. (1) din cod avвnd un caracter imperativ. Comanditaţii nu vor putea practica, fără acordul celorlalţi asociaţi, activităţi similare celor pe care le practică societatea din care fac parte. Consimţămвntul celorlalţi asociaţi se prezumă, pвnă la proba contrară, dacă activităţile, operaţiunile comanditatului, fiind anterioare actului constitutiv, au fost cunoscute de ceilalţi asociaţi şi aceştia nu au interzis continuarea lor (art.116 alin. (2) din Codul civil). Sancţiunea încălcării acestei interdicţii nu va fi anularea contractelor încheiate de asociat cu terţii, ci, după caz, angajarea răspunderii asociatului culpabil, care va fi obligat la plata unor despăgubiri către societate, ori preluarea de către societate a drepturilor şi obligaţiile asociatului sau beneficiul care rezultă din actele încheiate (art.116 alin. (3) din Codul civil). Potrivit art.138 alin. (2) din Codul civil asociaţii comanditari nu au dreptul să participe la conducerea şi administrarea societăţii în comandită, să o reprezinte fără procură, precum şi să conteste acţiunile comanditaţilor în legătură cu administrarea sau cu reprezentarea societăţii exercitate în limitele activităţii ei obişnuite. Interdicţia comanditarilor de a se amesteca în administrarea societăţii este justificată, pe de o parte, de scopul protejării terţilor, care ar putea să se înşele asupra poziţiei comanditarilor, considerвnd că tratează cu asociaţi care răspund nelimitat pentru datoriile sociale, iar, pe de altă parte, de faptul că, răspunderea comanditarilor pentru datoriile sociale fiind limitată, aceştia trebuie оmpiedicaţi să se lanseze în operaţiuni imprudente pe socoteala societăţii. Această interdicţie nu are, însă, un caracter absolut, comanditarii putînd încheia anumite acte în contul societăţii în temeiul unei procuri speciale dată pentru o operaţiune determinată de către asociaţii comanditaţi care sunt administratori ai 88
societăţii. Procura va trebui, în mod obligatoriu, să precizeze operaţiunea sau să determine operaţiunile care vor fi încheiate de asociatul comanditar în contul societăţii. Deoarece în acest fel ar putea reprezenta societatea şi un terţ, nu există riscul de confuzie din partea creditorilor sociali, în sensul că ar fi tratat cu un asociat ce se obligă nelimitat pentru datoria socială. Considerăm, de asemenea, că asociatul comanditar va putea încheia orice act permis de lege unei persoane străine ce nu participă la conducerea societăţii. De exemplu, va putea fi un colaborator tehnic, va putea ţine casieria societăţii, va putea fi salariat al societăţii, cu condiţia de a nu depăşi rolul de subaltern în relaţiile cu terţii, va putea garanta obligaţiile acesteia ca fidejusor, va putea оmprumuta societatea sau va putea să-i vîndă mărfuri. De asemenea, asociaţii comanditari pot consilia pe administratori, cu condiţia ca terţii să nu aibă cunoştinţă despre aceasta. Din păcate, legiuitorul nu a prevăzut şi sancţiunea care se aplică asociatului comanditar care a încălcat interdicţia de a administra şi reprezenta societatea. Plecîndu-se de la scopul pentru care a fost instituită această interdicţie, şi anume de a proteja terţele persoane, în doctrină s-a arătat că răspunderea asociatului comanditar ar trebui să fie solidară şi nemărginită, dar limitată la operaţiunea încheiată de el, dacă imixtiunea în afacerile societăţii are caracter izolat, lipsit de continuitate. În acest caz, terţii sunt ocrotiţi suficient dacă pentru acea operaţiune răspunde
alături de societate şi
comanditarul vinovat. Dacă, însă, comanditarul se amestecă în mod constant în administrarea societăţii, răspunderea sa va deveni solidară şi nemărginită şi se va extinde la toate datoriile sociale posterioare primului act de ingerinţă în afacerile sociale (aceasta deoarece prin actul de ingerinţă comanditarul оşi schimbă statutul juridic în cadrul societăţii). În doctrină s-a mai arătat că, în afară de răspunderea sa pentru datoriile sociale, acţionarului comanditar care intervine nepermis în administrarea societăţii, și este angajată şi răspunderea civilă faţă de ceilalţi asociaţi, dacă prin ingerinţa sa în gestiune le-a cauzat acestora o pagubă. Acţiunea în răspundere civilă introdusă de asociaţi este o acţiune contractuală, izvorоta din actul constitutiv. În vederea necesităţii asigurării independenţei comanditaţilor, care răspund cu întreaga lor avere pentru datoriile sociale, în activitatea lor de administrare a societăţii, legea interzice comanditarilor să conteste acţiunile comanditaţilor în legătură cu administrarea sau cu reprezentarea societăţii exercitate în limitele activităţii ei obişnuite. Comanditarii vor putea, însă, contesta orice acţiune a comanditaţilor contrară legii sau actului constitutiv. Particularităţile reprezentării societăţilor comerciale pe capitaluri. În societăţile de capitaluri
(societatea pe acţiuni şi societatea cu răspundere limitată)
administratorii au dreptul de reprezentare legală a societăţii. Astfel, în conformitate cu prevederile art. 69, alin. (1) din Legea privind societăţile cu răspundere limitată, societatea 89
trebuie să aibă unul sau mai mulţi administratori, care administrează societatea şi o reprezintă (s.n.). De asemenea, în conformitate cu prevederile art. 169 Cod civil normele cu privire la conducere, administrare şi reprezentare a societăţii pe acţiuni sunt stabilite prin lege şi actul de constituire. În conformitate cu prevederile art. 70 din Legea privind societăţile pe acţiuni conducătorul organului executiv al societăţii este în drept, în limitele atribuţiilor sale, să acţioneze în numele societăţii fără mandat, inclusiv să efectueze tranzacţii, să aprobe statul de personal, să emită ordine şi dispoziţii. În doctrina de specialitate s-a afirmat că în societăţile pe capitaluri administratorii au dreptul de reprezentare legală a societăţii, numai dacă asociaţii sau acţionarii, în contractul de societate, sau printr-o decizie ulterioară a adunării generale, le-au acordat în mod expres acest drept [170, p. 88 ; 174, p. 56]. Astfel, în opinia autorilor citaţi, un administrator este prezumat a nu avea şi calitatea de reprezentant legal, deci de a nu putea angaja societatea în raporturile cu terţii, fapt pentru care va trebui să dovedească că are calitatea de reprezentant pentru a putea angaja societatea atunci cînd terţul contractant pretinde să i se arate calitatea în care acţionează administratorul. De aici ar decurge consecinţa că de fiecare dată, administratorul ar trebui să-şi dovedească şi calitatea de reprezentant, ca să poată încheia acte juridice cu terţii. Autorii citaţi consideră că totuşi această consecinţă este mult atenuată, pentru că, în primul rînd orice desemnare a unei persoane în calitate de reprezentant legal al unei societăţi trebuie să fie înregistrată în registrul public, iar în al doilea rînd, datorită celerităţii în raporturile comerciale, orice administrator este de fapt prezumat a avea şi calitatea de reprezentant, cînd se manifestă ca atare în raporturile cu terţii. Faţă de această opinie avem o poziţie cel puţin critrică, deoarece însăşi construcţia pe care încearcă să o acrediteze aceşti autori este contradictorie. Astfel, se afirmă că administratorii au dreptul de reprezentare legală a societăţii, numai dacă asociaţii sau acţionarii, în contractul de societate, sau printr-o decizie ulterioară a adunării generale, le-au acordat în mod expres acest drept. În acest caz nu putem vorbi despre reprezentare legală, ci doar de reprezentare convenţională. Reprezentarea legală оşi are izvorul direct în lege, pe cînd reprezentarea convenţională - în convenţia părţilor. Dacă administratorului i s-a acordat expres dreptul de a reprezenta societatea prin contractul de societate sau, ulterior, printr-o decizie ulterioară a adunării generale, despre ce fel de reprezentare legală poate fi vorba? În al doilea rînd, din textele de lege invocate deja ( art. 69, alin. (1) din Legea privind societăţile cu răspundere limitată, art. 169 Cod civil şi art.
70 din Legea privind societăţile pe acţiuni) rezultă cu
certitudine şi fără nici un fel de îndoială faptul că administratorul este de jure şi reprezentantul societăţii cu răspundere limitată sau al societăţii pe acţiuni. Prin urmare, pentru a angaja societatea în raporturile cu terţii va fi suficient de a demonstra că la momentul încheierii actelor 90
juridice, persoana avea calitatea de administrator. Înregistrarea desemnării administratorului la Camera Înregistrării de Stat constituie în acest sens o prezumţie foarte serioasă că administratorul avea împuterniciri de reprezentare. Dacă din momentul revocării administratorului din funcţie pînă la înregistrarea revocării acestuia la Camera Înregistrării de Stat, acesta va încheia acte juridice prin care va obliga societatea, actele respective vor fi considerate încheiate de societate şi o vor obliga în raporturile cu terţii. Acest lucru rezultă din prevederile art. 74, alin. (2) din Legea privind societatea cu răspundere limitată conform cărora în scopul sustragerii de la obligaţiile asumate, nici societatea şi nici terţii nu sînt în drept să pună la îndoială legalitatea desemnării administratorului sau a altei persoane cu drept de reprezentare a societăţii dacă această desemnare a fost înregistrată la Camera Înregistrării de Stat. În ceea ce priveşte dreptul de a reprezenta societatea, în doctrină [170, p. 88; 174, p. 56] s-a afirmat că acesta nu poate fi transmis către o altă persoană, decât dacă această facultate i-a fost expres acordată administratorului, de către asociaţi. Prin urmare, dacă dreptul de semnătură socială a fost transmis fără permisiunea asociaţilor, societatea nu va fi obligată faţă de terţi, dar va putea pretinde de la cel substituit beneficiile rezultate din operaţiune. Astfel, depăşindu-şi mandatul, administratorul respectiv оşi asumă personal obligaţiile faţă de terţi. De asemenea, acesta răspunde în mod solidar cu persoana căreia i-a transmis dreptul de reprezentare, pentru pagubele pricinuite societăţii. Totuşi, din prevederile art. 71, alin. (1), lit. „c” din Legea privind societatea cu răspundere limitată administratorul este în drept să elibereze altor persoane mandat pentru săvоrşirea unor anumite acte juridice, dacă aceasta nu este interzis prin actul de constituire. Observăm că legiuitorul nostru nu este atât de categoric. Astfel, regula generală este că administratorul poate să elibereze altor persoane mandat pentru săvоrşirea anumitor acte juridice. Dacă însă în contractul de constituire i șva fi expres interzis aceasta, el nu va putea delega dreptul de reprezentare unor terţe persoane. Societatea pe acţiuni, ca orice persoană juridică, nu are o existenţă organică şi, deci, nici o voinţă naturală. Ca atare, voinţa societăţii se manifestă prin organele sale. Voinţa socială se formează în organul de deliberare, care este adunarea generală a acţionarilor (organ colectiv format din totalitatea acţionarilor). Voinţa socială este adusă la îndeplinire prin actele juridice ale consiliului de administraţie al societăţii (consiliul directorilor sau consiliul observatorilor) şi organului executiv. În sfвrşit, controlul activităţii de gestiune a societăţii se realizează de către un organ specializat - comisia de cenzori. Organul executiv al societăţii pe acţiuni este organul care exercită conducerea curentă a societăţii, prin intermediul căruia societatea оşi manifestă (exteriorizează) voinţa socială, este organul care exprimă capacitatea de folosinţă şi exerciţiu în raport cu terţele persoane, organele de stat şi reprezintă societatea în instanţele judecătoreşti. 91
Organul executiv al societăţii pe acţiuni asigură îndeplinirea hotărвrilor adunării generale a acţionarilor şi deciziilor consiliului societăţii, fiind subordonat consiliului societăţii şi, dacă acest lucru este prevăzut expres în actul constitutiv, adunării generale a acţionarilor (art.69 alin. (2) din Legea privind societăţile pe acţiuni). Societatea pe acţiuni poate avea un organ executiv colegial (comitet de conducere sau comitet de direcţie), unipersonal (director general, director) sau, daca statutul prevede, o оmbinare a acestor două organe. Menţionăm, de asemenea, că adunarea generală poate delega împuternicirile organului executiv al societăţii unei persoane juridice specializate (“organizaţie gestionară” - în terminologia legii). Deci, prin organizaţie gestionară, legiuitorul înţelege o persoană juridică, care, în baza unui contract de administrare fiduciară, gestionează societatea pe acţiuni în limitele admise de lege pentru organul executiv [136, p. 350]. Este necesar de precizat că potrivit legii, nu poate fi desemnată ca organizaţie gestionară a societăţii pe acţiuni o persoană afiliată societăţii (art. 70, alin. (7) din Legea privind societăţile pe acţiuni). De asemenea, organizaţia gestionară a societăţii pe acţiuni nu este în drept să încheie cu societatea alte contracte în afară de contractul de administrare fiduciară (art. 70, alin. (8) din Legea privind societăţile pe acţiuni). Persoana juridică poate să fie numită fie ca administrator unic, fie ca membru al unui comitet de conducere (comitet de direcţie), cu precizarea că persoana juridică nu poate fi desemnată în calitate de director sau director general al unui organ executiv colegial, aceste funcţii fiind posibil de ocupat numai de persoane fizice. Persoana juridică căreia i-au fost delegate împuternicirile organului executiv al societăţii acţionează întotdeauna prin persoane fizice desemnate de ea. O problemă importantă care se ridică în legătură cu această particularitate, este răspunderea persoanei fizice care acţionează în calitate de reprezentant al organizaţiei gestionare. Considerăm, de rînd cu alţi autori [136, p. 350], că reprezentantul (reprezentanţii) organizaţiei gestionare va răspunde faţă de societate întocmai ca membrii organului executiv care acţionează în nume propriu şi, eventual, în solidar cu persoana juridică pe care o reprezintă. În acest caz, se vor aplica prevederile art. 604 Cod civil care reglementează răspunderea pentru fapta reprezentantului legal şi a prepusului. Astfel, în conformitate cu textul de lege nominalizat debitorul răspunde pentru vina reprezentantului său şi a persoanelor cărora le-a încredinţat executarea contractului în aceeaşi măsură ca pentru propria vină dacă legea nu prevede că răspunde terţul. Capacitatea de exerciţiu a persoanei juridice este exercitată prin administratorul său care prin lege sau prin actul de constituire este desemnat să acţioneze, în raporturile cu terţii, în numele şi pe seama persoanei juridice. Raporturile dintre persoana juridică şi cei care alcătuiesc organele sale executive sînt supuse prin analogie regulilor mandatului dacă legea sau actul de constituire nu prevede altfel. Pe de altă parte, organele de conducere a persoanei juridice 92
nu sînt subiecte distincte de drept, ci sînt parte a persoanei juridice, actele lor fiind recunoscute drept acte ale persoanei juridice. Astfel, în raporturile civile de obligaţii persoana juridicădebitor poartă răspundere pentru actele organelor sale de conducere. Răspunderea administratorilor. Puterile administratorilor sunt limitate, în primul rînd, de obiectul de activitate al persoanei juridice şi de unele dispoziţii legale speciale, însă puterile lor sunt limitate, obiectiv şi de ierarhia structurii de organizare a societăţii şi de interesul social, după cum pot fi limitate prin actul constitutiv, prin decizii ale adunării generale a asociaţilor sau chiar prin decizii ale consiliului de administraţie. Administratorul răspunde faţă de societate atât contractual, cât şi delictual sau penal în funcţie de temeiul obligaţiei încălcate [208, p. 339 ; 72, p. 89-91]. Distinct de răspunderea administratorului faţă de societate se pune problema dacă există şi o răspundere a administratorului faţă de terţ. În principiu administratorul nu răspunde faţă de terţi. Actele încheiate de administrator, ca reprezentant al societăţii, angajează răspunderea societăţii în raporturile cu terţii, care poate fi după caz, o răspundere civilă contractuală sau o răspundere civilă delictuală. Acţiunea în răspundere оmpotriva administratorului va putea fi introdusă numai de societate sau asociaţi în calitate de mandatari, iar daunele vor reprezenta atât damnum emergens, cât şi lucrum cessans. Daunele nu vor putea fi compensate cu beneficiile aduse societăţii de către administrator. Din prevederile art. 74 al Legii privind societăţile pe acţiuni, rezultă că persoanele cu funcţii de răspundere, răspund pentru prejudiciul cauzat societăţii în conformitate cu prezenta lege, cu legislaţia penală, administrativă şi cu legislaţia muncii. În cazul luării de către persoanele cu funcţii de răspundere ale societăţii a unor decizii comune care sînt în contradicţie cu legislaţia, aceste persoane poartă în faţa societăţii răspundere patrimonială solidară în mărimea prejudiciului cauzat. Persoana cu funcţii de răspundere a societăţii este eliberată de răspundere patrimonială solidară pentru decizia consiliului societăţii sau a organului executiv colegial al societăţii dacă: a) această persoană a votat contra luării deciziei de către organele de conducere respective; şi b) opinia sa separată este anexată la procesul-verbal al şedinţei organului respectiv sau este consemnată în procesul-verbal. Persoanele cu funcţii de răspundere ale societăţii nu sînt eliberate de răspundere dacă au delegat altor persoane împuternicirile lor de a lua decizii.
93
Dacă acţiunile realizate de persoanele cu funcţii de răspundere prin depăşirea împuternicirilor sînt recunoscute de societate ca fiind săvоrşite în interesul ei, răspunderea pentru aceste acţiuni trece asupra societăţii. Prevederi similare se regăsesc şi în art. 76 din Legea privind societăţile cu răspundere limitată. Astfel, administratorul societăţii poartă răspundere materială deplină pentru prejudiciile cauzate de el societăţii, inclusiv prin plăţi ilegale făcute asociaţilor. În cazul desemnării mai multor administratori, ei răspund solidar, dacă prin hotărоre judecătorească nu s-a stabilit altfel. Hotărоrea societăţii privind exonerarea de răspundere a administratorului este nulă dacă sînt lezate interesele terţilor, chiar dacă administratorul a acţionat în baza hotărоrii adunării generale a asociaţilor. În legătură cu răspunderea administratorilor societăţilor comerciale, s-a pus problema determinării consecinţelor juridice ale depăşirii limitelor mandatului conferit administratorului. În esenţă, regimul juridic de drept comun aplicabil efectelor depăşirii limitelor mandatului оşi găseşte aplicabilitatea cu titlu de drept comun şi în ce priveşte depăşirea limitelor împuternicirilor (atribuţiilor) administratorului societăţii comerciale. Dar, avînd în vedere specificul funcţiei administratorului, care se află, în raporturile cu societatea, pe poziţia unui mandatar cu drepturi şi obligaţii complexe, contractuale şi legale, legea instituie un regim special complementar şi pe alocuri derogator de la dreptul comun, consacrînd o mai mare restrîngere a cazurilor în care societatea ar putea pretinde că actele sau faptele juridice ale administratorilor, săvоrşite în exerciţiul funcţiilor încredinţate, dar cu depăşirea puterilor acordate, i-ar fi inopozabile (societăţii) şi că, deci, nu i-ar crea nici o obligaţie. În cazul încheierii de către administrator a unor acte juridice cu depăşirea limitei împuternicirilor, aceste acte vor fi susceptibile de a fi declarate nule potrivit art. 226 Cod civil în conformitate cu prevederile căruia în cazul în care atribuţiile persoanei privind încheierea actului juridic sînt limitate prin contract, iar
împuternicirile
organului persoanei
juridice - prin actul de constituire, în comparaţie cu cele stipulate prin mandat, lege sau cu cele deduse din circumstanţele în care se încheie actul juridic, acesta, încheiat fără respectarea limitelor impuse, poate fi declarat nul numai în cazul în care se demonstreaza că cealaltă parte a ştiut sau trebuia să ştie despre limitări. Această normă juridică a fost edificată în scopul asigurării stabilităţii circuitului civil şi comercial şi instituie prezumţia valabilităţii actului juridic încheiat în conformitate cu mandatul, legea şi în condiţiile obişnuite de săvоrşire a unor asemenea acte juridice. Acest act juridic poate fi anulat numai dacă persoana care invocă nulitatea va demonstra că cealaltă parte a ştiut sau trebuia să ştie despre limitările impuse printr-un contract sau prin actul de constuire a persoanei juridice. Actul juridic încheiat cu depăşirea atribuţiilor 94
stabilite prin contract sau prin actul de constituire a persoanei juridice este lovit de nulitate relativă. Legea conţine unele norme speciale referitor la limitarea împuternicirilor de reprezentare a administratorilor. Astfel, art. 125, alin. (6) Cod civil stipulează că prevederile actului de constituire care limitează dreptul asociaţilor de a reprezenta societatea în nume colectiv nu sunt opozabile terţilor de bună - credinţă. O normă juridică similară se regăseşte şi în art. 74, alin. (3) din Legea privind societăţile cu răspundere limitată în conformitate cu care prevederile actului de constituire şi hotărоrile adunării generale a asociaţilor care limitează împuternicirile de reprezentare conferite de către lege administratorului nu sînt opozabile terţilor. Totodată, în conformitate cu prevederile art. 74, alin. (1) din Legea nominalizată, societatea este angajată în raporturile cu terţii prin actele săvоrşite de către administrator, chiar dacă aceste acte depăşesc obiectul de activitate al societăţii, cu excepţia cazului în care societatea demonstrează că terţii ştiau despre această depăşire. Buna-credinţă se prezumă. Prin urmare, actul juridic încheiat de un asociat al acestei societăţi este valabil indiferent de prevederile actului de constituire care limitează drepturile asociatului de a reprezenta societatea, dacă cealaltă parte nu a ştiut şi nu trebuia să ştie despre aceste prevederi. Suntem, practic în prezenţa instituţiei „reprezentării aparente” sau a „mandatului aparent”. Mandatul aparent există atunci cînd оmprejurările de fapt determină o terţă persoană să creadă în mod legitim, fără a se reţine vreo culpă în sarcina ei, că cel cu care tratează a fost împuternicit de prezumatul mandant să încheie acte juridice, deşi nu există nici un contract de mandat sau actul juridic este încheiat cu depăşirea puterilor atribuite de mandant [198, p. 121]. Suportul juridic al instituţiei mandatului aparent în legislaţia noastră оl constituie art. 242, alin. (3) Cod civil care prevede că dacă actul juridic este încheiat în numele unei alte persoane, părţii cu care a contractat reprezentantul nu i se poate opune o lipsă a împuternicirilor dacă reprezentatul a creat astfel de оmprejurări în virtutea cărora această parte presupunea cu bună-credinţă existenţa unor asemenea împuterniciri. Altfel spus, „reprezentatul” va suporta efectele actului încheiat în numele şi pe seama sa de o altă persoană în cazurile cînd prin comportarea sa insuflă terţilor contractanţi credinţa existenţei unor împuterniciri pe care le-a acordat. Această soluţie оşi găseşte justificare în comportamentul culpabil al „reprezentatului” care crează, în acest fel, aparenţa unei reprezentări. În asemenea situaţii, cea mai eficientă modalitate de reparare a prejudiciului cauzat din greşeală, neglijenţă sau imprudenţa „reprezentatului” o constituie eficacitatea faţă de el a actului respectiv. Astfel, dacă de exemplu, reprezentatul a împuternicit pe reprezentantul său să оmprumute o anumită sumă de bani, neglijînd să specifice în procură că ea este valabilă doar pentru un singur оmprumut, el va fi obligat să suporte consecinţele şi ale altor оmprumuturi făcute de reprezentant
95
fără să fi existat în realitate o împuternicire în acest sens, şi aceasta ca o consecinţă a culpei in omittendo a reprezentatului. Pe durata funcţionării societăţii pot fi constatate neregularităţi în numirea administratorilor. Dacă administratorii au fost numiţi fără respectarea condiţiilor de formă şi de fond, atunci potrivit principiilor quod nullum est nullum producit efectum şi resolutio iure dantis, resolvitur ius accipientis contractul de mandat dintre societate şi administratorii săi este lipsit de efecte juridice, iar nulitatea actului de numire a administratorului trebuie să aibă drept consecinţă desfiinţarea actelor juridice încheiate de acest reprezentant. Totuşi, principiile arătate mai sus cunosc o excepţie importantă, consacrată prin art. 8 din Directiva I-a a Consiliului Uniunii Europene nr. 68/151/C.E.E. din 9 martie 1968 [81]. Potrivit acestui articol : « Îndeplinirea formalităţilor de publicitate referitor la persoanele care, în calitate de organe, au putere să angajeze societatea, fac toate neregularităţile în numirea lor inopozabile terţilor, afară de cazul în care societatea probează că terţii au avut cunoştinţă.» De această prevedere s-a condus şi legiuitorul nostru atunci cînd a adoptat Legea privind societăţile cu răspundere limitată. Astfel, în conformitate cu prevederile art. 74, alin. (2) din legea nominalizată în scopul sustragerii de la obligaţiile asumate, nici societatea şi nici terţii nu sînt în drept să pună la îndoială legalitatea desemnării administratorului sau a altei persoane cu drept de reprezentare a societăţii dacă această desemnare a fost înregistrată la Camera Înregistrării de Stat. Această excepţie оşi are originea în dreptul roman în opera lui Ulpian. În Digeste, Cartea I, Titlul XIII intitulat « De eficio praetorum » se descrie cazul unui sclav pe nume Barbarius Philipus care, printr-o eroare generală, a fost considerat cetăţean roman şi în această calitate a fost ales pretor. Philipus a dat mai multe formule pe baza cărora s-au rezolvat litigii. Descoperindu-se cazul, s-a pus problema cu privire la efectele actelor făcute de scalv în timpul magistraturii uzurpate. Jurisconsulţii romani n-au aplicat regulile din acea epocă care prevedeau că sclavul fugit este lucru furat, ce trebuie înapoiat stăpînului şi tot ceea ce face este nul. Pomponius, jurisconsult anterior lui Ulpian, la care se referă acesta din urmă cînd relatează cazul, spune « propter utilitatem erorum ». Adică pentru utilitatea celor care l-au folosit şi cărora nu li se poate reproşa nimic. Actele făcute şi drepturile dobîndite au fost menţinute [198, p. 145]. Prin urmare, suntem în prezenţa unor interese diametral opuse. Pe de o parte, asociaţii urmăresc să fie respectate condiţiile de fond privind numirea administratorilor şi să fie sancţionată orice abatere pentru ca ei să nu constate ulterior că patrimoniul societăţii, format din aporturile lor, este epuizat prin actele juridice ale unui administrator necompetent. Pe de altă parte, terţii urmăresc menţinerea actelor juridice încheiate cu reprezentanţii societăţilor comerciale ale căror puteri şi identitate le-au fost comunicate prin publicitate. Ei nu 96
au înţeles să verifice la momentul încheierii actelor juridice regularitatea numirii în funcţie a administratorilor (de exemplu, îndeplinirea corectă a formalităţilor privind convocarea adunării generale). Legiuitorul a preferat să acorde întșietate terţilor. Nevoia de securitate a raporturilor juridice, precum şi imperativul încheierii şi executării în mod rapid a tranzacţiilor comerciale impun validitatea actelor juridice încheiate de un reprezentant investit în funcţie cu încălcarea legii atunci cînd numirea sa a fost publicată în mod regulat. Prin publicitate, persoana înscrisă în registrul comerţului, este receptată de terţi ca reprezentant al societăţii. Asociaţii care nu sunt de acord cu această aparenţă au la dispoziţie acţiunea în constatarea nulităţii adunării generale prin care a fost desemnat reprezentantul aparent. În cele din urmă, aparenţa creată prin publicitate are ca efect purificarea actului juridic de neregularităţile sale. Depăşirea atribuţiilor încredinţate administratorului de către asociaţi şi în acelaşi timp limitate prin statut sau decizie a adunării generale poate antrena răspunderea personală a administratorului faţă de terţi [166, p. 31-36] potrivit art. 250, alin. (1) Cod civil în conformitate cu prevederile căruia persoana care a încheiat un act juridic în calitate de reprezentant, în cazul în care nu poate demonstra că a avut împuterniciri, este obligată, la alegerea celeilalte părţi, să execute actul juridic sau să repare prejudiciul cauzat dacă reprezentatul refuză să confirme actul juridic. În cazul în care societatea dovedeşte că terţul a cunoscut limitele mandatului, răsturnînd astfel aparenţa de mandat general valabil al administratorului, terţii nu vor putea acţiona societatea, ci numai pe administrator, deoarece nu mai poate fi vorba de acte sau fapte juridice ale societăţii [170, p. 118-119]. Reprezentanţele societăţilor comerciale. Un loc aparte în reprezentarea societăţilor comerciale оl ocupă problema reprezentanţelor (agenţiilor) societăţilor comerciale. Reprezentanţa (agenţia societăţii comerciale), este alături de filială, una din formele exogene uzuale pe care orice societate comercială le poate organiza. Astfel, conform art. 103 Cod civil reprezentanţa este o subdiviziune separată a persoanei juridice situată în afara sediului acesteia, care o reprezintă şi și apără interesele. Reprezentanţa nu este persoană juridică. Reprezentanţa este definită şi în art. 21, alin. (2) din Legea cu privire la antreprenoriat şi întreprinderi, cât şi în art. 8, alin. (3) din Legea privind societăţile pe acţiuni şi art. 7, alin. (3) din Legea privind societăţile cu răspundere limitată. Acest din urmă act legislativ prevede în definirea reprezentanţei societăţii cu răspundere limitată un element nou: reprezentanţa este o subdiviziune separată a societăţii, care este situată în afara sediului societăţii, reprezintă şi apără interesele ei şi nu este în drept să desfăşoare activitate de întreprinzător. Acest element al definiţiei reprezentanţei nu оl regăsim nici în Codul civil şi nici în Legea privind societăţile pe acţiuni. Prin urmare, considerăm că domeniul său de aplicabilitate se restrînge la domeniul de aplicabilitate al actului legislativ respectiv. 97
Din prevederile legale citate rezultă două atribuţii de bază ale reprezentanţelor persoanelor juridice: atribuţii de reprezentare şi atribuţii ce ţin de apărarea intereselor persoanei juridice (« care o reprezintă şi iș apără interesele »). Totodată, rezultă în afară de orice discuţie, că reprezentanţele nu au capacitate de folosinţă, nici capacitate de a încheia acte juridice civile, nu sunt subiecte de drept şi nu оşi pot asuma drepturi şi obligaţii în nume propriu. Reprezentanţa este, deci, lipsită de personalitate juridică proprie, care aparţine exclusiv societăţii care a constituit-o. Nu de puţine ori, însă, în cuprinsul actelor constitutive ale diferitor societăţi comerciale, la capitolul privind atribuţiile reprezentanţelor, se prevăd dispoziţii care au un conţinut similar, în sensul că « se оmputernicesc reprezentanţele să încheie acte juridice cu terţii în numele şi pe seama societăţii-mamă, precum şi să reprezinte în justiţie societatea-mamă în litigiile ce ţin de activitatea acesteia». În doctrină [61, p. 169] s-a afirmat că « reprezentanţa îndeplineşte prin natura ei, o funcţie specializată, şi anume cea de intermediar între societatea care a înfiinţat-o şi terţele persoane care contractează cu ea. În această calitate, reprezentanţa exercită atribuţii de mandatar, încheind acte juridice cu terţele persoane de la locul de sediu în numele şi pe seama societăţii care i-a dat împuternicirea.» Această afirmaţie, precum şi dispoziţia art. 103 din Codul civil impun însă unele precizări. În primul rînd, fiind o entitate lipsită de personalitate juridică, apare în mod firesc întrebarea cum ar putea aceasta să reprezinte un subiect de drept - societatea-mamă ? S-a afirmat [85, p. 103] că reprezentarea în aceste cazuri are la bază un mandat complex pe care societatea-mamă оl încredinţează reprezentanţei. Ipoteza mandatului complex însă nu poate fi înţeleasă altfel decât ca un raport juridic de drept comercial, între două subiecte de drept distincte. Apreciem că soluţia mandatului complex nu poate fi acceptată în acest caz, deoarece pe de parte, reprezentanţele nu au personalitate juridică, nefiind subiecte de drept. Pe de altă parte chiar şi în ipoteza acreditării ideii unui mandat complex, se ridică problema responsabilităţii reprezentanţei în cazul neîndeplinirii obligaţiilor de mandatar. Astfel, cum este posibil ca reprezentanţa să fie trasă la răspundere atât timp cât răspunderea patrimonială este de neconceput în lipsa unui patrimoniu propriu ? Totodată, din prevederile art. 103 Cod civil, rezultă că reprezentanţele nu doar reprezintă persoana juridică, ci și şi apără interesele. A apăra interesele unei persoane juridice înseamnă a avea dreptul de adresare în instanţele de judecată sau în alte autorităţi publice. În ce măsură s-ar putea realiza o asemenea posibilitate de către o entitate fără personalitate juridică, este de discutat. În conformitate cu prevederile art. 58, alin. (1) Cod de procedură civilă [56] (în continuare CPC) capacitatea de a-şi exercita în volum deplin, personal sau printr-un reprezentant drepturile şi obligaţiile procedurale în judecată (capacitatea de exerciţiu al drepturilor 98
procedurale civile) o au persoanele fizice de la vârsta de 18 ani, precum şi persoanele juridice, iar în cazurile prevăzute de lege, entităţile care nu au personalitate juridică, dar dispun de organe de conducere proprii (s.n.). Ce a avut în vedere legiuitorul prin sintagma entităţile care nu au personalitate juridică, dar dispun de organe de conducere proprii? Ar putea oare reprezentanţele persoanelor juridice să cadă sub incidenţa acestei prevederi legale? Credem că nu. Legiuitorul sa referit în Codul de procedură civilă mai degrabă la societăţile civile, care fiind lipsite de personalitate juridică, au organe de conducere proprii. Reprezentanţele nu au organe de conducere proprii, iar persoanele fizice care le conduc sunt de regulă angajate prin contract de muncă la persoanele juridice-mamă. Mai mult ca atât, în conformitate cu prevederile art. 76 CPC reprezentant în judecată poate fi orice persoană cu capacitate de exerciţiu deplină care are împuternicirile respective, legalizate în modul stabilit, pentru a susţine procesul. Atunci apare întrebarea, care este corelaţia dintre legea materială care recunoaşte în art. 103 CC posibilitatea reprezentanţei de a acţiona în calitate de reprezentant în instanţă şi CPC care exclude o asemenea posibilitate? Răspunsul s-ar părea că l-am putea găsi în art. 75, alin. (2) CPC, în conformitate cu care procesele persoanelor juridice se susţin în instanţă de judecată de către organele lor de administrare, care acţionează în limitele împuternicirilor atribuite prin lege, prin alte acte normative sau prin actele lor de constituire, precum şi de către reprezentanţii lor. Dar, nici ipoteza acestui text de lege nu se referă la reprezentanţele persoanelor juridice, ci la reprezentanţii acestora care conform legislaţiei sunt administratorii sau persoanele împuternicite de administrator să reprezinte interesele societăţii. În concluzie, putem afirma cu certitudine, că art.
103, alin. (1) Cod civil, deşi
reglementează posibilitatea reprezentanţelor de a reprezenta persoana juridică şi a-i apăra interesele, în realitate reprezintă o normă juridică moartă, care generează mai multe probleme, decât oferă soluţii, întrucât nu s-ar putea deroga de la dispoziţiile legale în materie, care impun ca mandatarul să aibă capacitate de a contracta, în eventualele litigii, putînd fi invocată cu succes, excepţia lipsei calităţii de reprezentant a reprezentanţei. Unica soluţie ar fi ca împuternicirea să fie acordată conducătorului reprezentanţei, urmînd ca acesta să semneze la rîndul său împuterniciri pentru fiecare angajat în parte. Astfel, neavînd personalitate juridică, reprezentanţa nu poate participa din nume propriu la circuitul civil. Actele juridice pe care le reclamă desfăşurarea activităţii reprezentanţei se încheie de reprezentanţii desemnaţi de persoana juridică-mamă. 3.3. Reprezentarea societăţilor civile. Dacă entităţile care dispun de personalitate juridică sînt reprezentate de administratorii acestora, apare în mod firesc întrebarea cine reprezintă societăţile care nu sunt instituţionalizate şi nu dispun, deci, de personalitate juridică. Ne referim, la societăţile civile, în sensul în care 99
acest concept a fost definit de legiuitor în art. 1339 Cod civil. Fără a ne opri asupra definirii conceptului de societate civilă, care a constituit obiectul preocupărilor mai multor doctrinari [175, p. 11; 75, p. 417; 196, p. 213; 204, p. 277-278; 139; 193, p. 74-83; ], ne vom axa doar pe evidenţierea aspectelor ce ţin de reprezentare. În conformitate cu prevederile art. 1345 Cod civil dacă în contract nu este prevăzut altfel, asociaţii gestionează оmpreună actele societăţii civile şi reprezintă оmpreună societatea în exterior. Din modul în care este formulat acest alineat („dacă în contract nu este prevăzut altfel”) rezultă că organele de conducere şi administrare a societăţii vor fi, probabil, cel mai des reglementate de către părţi prin contractul de societate. Dacă părţile nu au prevăzut nimic în cadrul contractului de societate cu privire la conducerea societăţii, ei pot printr-un act ulterior, realizat cu acordul tuturor asociaţilor, să suplinească această lipsă. Dacă, însă, nici prin contractul de societate şi nici printr-un act ulterior asociaţii nu prevăd nimic referitor la conducerea societăţii, legea, prin intermediul dispoziţiei supletive conţinută în acest alineat statuează că „asociaţii gestionează оmpreună actele societăţii civile şi reprezintă оmpreună societatea în exterior”. Care este sensul termenului „оmpreună” în cadrul acestui text? A dorit legiuitorul să supună fiecare act de gestiune, oricвt de mic şi neînsemnat, acordului unanim a tuturor asociaţilor (оmpreună) sau, dimpotrivă, a prezumat că asociaţii şi-au conferit reciproc un mandat tacit de administrare şi reprezentare a societăţii? Chiar dacă a doua soluţie pare mai firească şi mai practică, din interpretarea conţinutului întregului articol reiese că legiuitorul s-a oprit asupra primei variante: gestionarea şi reprezentarea оmpreună şi în comun a societăţii. Este foarte ciudată teza finală a acestui alineat:
„Dacă este exclus din conducerea
societăţii, asociatul poate cere oricвnd informaţii celor care exercită conducerea”. Care este semnificaţia termenului „exclus” şi cum poate fi exclus un asociat de la conducerea societăţii? Conducerea societăţii este stabilită de către toţi asociaţii cu acordul lor unanim (a tuturor) fie prin contractul iniţial fie ulterior. Acest acord unanim nu poate fi format fără acordul asociatului „exclus”. Dacă asociatul şi-a dat acordul cu privire la „excluderea” sa din conducerea societăţii, aceasta reprezintă mai degrabă o retragere, abţinere, refuz, autoexcludere din partea asociatului decвt o „excludere” propriu-zisă. Prin urmare, utilizarea acestui termen este cel puţin improprie, dacă nu eronată. Pe cale de consecinţă, ar trebui să citim acest text în felul următor: dacă asociatul nu face parte din conducerea societăţii poate cere oricвnd informaţii celor care exercită conducerea. În ciuda deficienţelor enunţate mai sus, putem remarca că acest alineat realizează o diviziune primară a atribuţiilor între „organele” societăţii civile (nu putem discuta despre „organe” propriu-zise asemenea celor reglementate în cazul societăţii comerciale pe acţiuni, de exemplu, întrucвt societatea civilă nu are personalitate juridică). Astfel putem distinge organul 100
colectiv de conducere
- toţi asociaţii lucrвnd оmpreună
(echivalentul adunării generale a
asociaţilor, ordinare şi extraordinare); administrarea curentă (administratorul unic, consiliul de administrare) şi supravegherea administrării (cenzorii). „Fiecare asociat are dreptul să participe la luarea deciziilor comune”. Care sunt deciziile comune? Prin ce se deosebesc de deciziile individuale? Deciziile conducerii societăţii sunt decizii comune? Nici această exprimare nu excelează prin claritate. Dacă deciziile conducerii sunt decizii comune, atunci chiar şi asociaţii care nu fac parte din conducerea curentă a societăţii („excluşii” din cadrul alineatului precedent, de exemplu) pot lua parte la luarea acestor decizii. Considerăm că, decizii comune în sensul prezentului articol sunt acele decizii ce ţin de competenţa „adunării generale” (revenind la discuţia despre „organele” societăţii civile) şi nu cele luate de „administratori”. Actele care necesită adoptarea unor decizii comune, la care nu poate fi îngrădit accesul nici unui asociat, sunt actele de o importanţă capitală în ceea ce priveşte structura societăţii, existenţa ei etc., acte, care în cele mai multe cazuri vor duce la modificarea contractului de societate (care, de altfel, nu poate fi modificat decât prin acordul tuturor asociaţilor). Accesul asociatul la deliberarea şi adoptarea deciziilor comune nu poate fi restrîns nici de conducerea societăţi, nici de către contractul de societate (deci, chiar cu acordul părţii în cauză), orice clauză în acest sens fiind nulă. Prin urmare asociaţii nu pot renunţa la acest drept, acel act fiind lovit de nulitate. Şi acest alineat beneficiază de o exprimare ilară:
„Dacă, prin contract, conducerea
societăţii civile este încredinţată unuia (sau mai multor) asociaţi, fiecare are dreptul să acţioneze de unul singur.” De parcă unicul asociat însărcinat cu conducerea societăţii ar avea şi o altă alternativă decвt cea de a acţiona de unul singur. Prin urmare, textul urmează să fie citit: „Dacă, prin contract, conducerea societăţii civile este încredinţată mai multor asociaţi, fiecare are să acţioneze de unul singur”. Calitatea normei nu are de suferit cu nimic, chiar
dreptul dimpotrivă,
putem remarca contrariul. Organul colectiv de conducere nu este obligat să ia decizii comune, fiecare membru putînd acţiona individual în numele şi în contul societăţii. Pentru evitarea oricărui abuz din partea asociaţilor aflaţi la conducere, oricare alt asociat, fie din cadrul conducerii fie din afara ei, pot obiecta la încheierea actului juridic în numele societăţii. Dacă asociatul care a iniţiat încheierea acelui act ignoră obiecţiile celorlalţi asociat, actul va fi considerat încheiat în numele său personal şi nu în numele societăţii. Conţinutul acestui alineat, completвndu-l pe cel de alineatul (1), conturează atribuţiile care revin conducerii societăţii civile: gestionarea actelor societăţii şi reprezentarea societăţii în raporturile cu terţii. Acest alineat este redactat diferit, „... şi reprezentarea faţă de terţ a celorlalţi 101
asociaţi” faţă de alin. (1), „...reprezintă оmpreună societatea în exterior”. Considerăm că şi în acest caz reprezintă societatea (deci, inclusiv ceilalţi asociaţi) şi nu ceilalţi asociaţi, întrucât aceştia pot intra în raporturi cu terţii şi în afara societăţii, cînd reprezentarea lor de către un
asociat din
conducerea societăţii nu va mai fi justificată. În conformitate cu prevederile art. 1345, alin. (5) Cod civil funcţia acordată prin contract unuia dintre asociaţi poate fi retrasă doar prin decizie unanima în cazul neexecutării obligaţiilor sale. Asociatul poate renunţa să participe la administrarea societăţii. Totodată, el poate cere
oricînd
lămuriri conducerii. Şi această dispoziţie decurge din principiul unanimităţii în luarea deciziilor care implică modificarea contractului. Dacă conducerea este stabilită prin contractul de societate, modificarea sau înlăturarea conduce implicit şi la o modificare a contractului, care se poate realiza numai cu acordul unanim al asociaţilor. La o primă vedere, acest alineat devine inutil atunci cînd asociatul aflat la conducere nu vrea să fie înlocuit, întrucвt poate bloca orice decizie prin neacordarea votului său. De fapt, acest lucru se poate întвmpla dacă gestiunea lui este ireproşabilă. Dacă, însă, el nu-şi execută sau оşi execută defectuos obligaţiile ce i șrevin, ceilalţi asociaţi i șpot retrage funcţia acordată dacă votează toţi în acest sens, „ignorвnd” votul celui vizat în cauză. Asociatul poate renunţa să participe la administrarea societăţii” sau altfel spus, asociatul оşi poate prezenta singur demisia, fără a mai aştepta votul celorlalţi asociaţi pentru a fi destituit. Acest lucru nu оl va оmpiedica să ceară oricînd consideră necesar lămuriri conducerii, deci, să exercite o funcţie de supraveghere a activităţii societăţii. În fine, în conformitate cu prevederile art. 1345, alin. (6) Cod civil, dacă în contract nu este prevăzut altfel, drepturile şi obligaţiile participantului la societatea civilă care are împuterniciri de administrare şi reprezentare se determină în conformitate cu normele privind contractul de mandat. Această dispoziţie va trebui, însă, corelată cu dispoziţiile care reglementează contractul de societate civilă. 3.4. Reprezentarea legală în raporturile patrimoniale dintre soţi. Mandatul tacit reciproc al soţilor în regimul comunităţii de bunuri. Totalitatea normelor juridice care reglementează relaţiile dintre soţi cu privire la bunurile lor şi pe cele care se stabilesc între soţi şi terţele persoane privind bunurile soţilor constituie regimul juridic al bunurilor soţilor, adică regimul matrimonial [87, p. 42; 88, p. 46; 38, p. 66-67; 100, p. 1; 215, p. 18]. În cadrul regimurilor matrimoniale, numeroase instituţii ale dreptului comun apar mai mult sau mai puţin modificate, conferindu-li-se o specificitate datorită mai multor raţiuni. Astfel, pe de o parte, din punct de vedere istoric, ele nu au aceeaşi origine, multe reguli ale regimurilor matrimoniale venind din dreptul cutumiar [269], în timp ce dreptul comun al obligaţiilor şi 102
bunurilor este, cel mai adesea, în majoritatea ţărilor europene (celor din familia de drept romanogermanic), de inspiraţie romană. Pe de altă parte, regimurile matrimoniale au o finalitate specifică, de ordin familial; raporturile dintre soţi sunt diferite de cele dintre alte persoane - ele sunt de lungă durată şi sunt adesea dominate de sentimente [70, p. 4; 300, p. 85]. Codul familiei al Republicii Moldova a conferit posibilitatea persoanelor care se căsătoresc sau soţilor să modifice regimul legal al bunurilor pe care le dobîndesc în timpul căsătoriei. Prin urmare, regimul matrimonial în ţara noastră poate fi atât legal cât şi convenţional şi este mutabil, în sensul că poate fi modificat prin contractul matrimonial. Totuşi, în cazurile în care soţii nu încheie un contract matrimonial se vor aplica regulile care guvernează regimul legal al proprietăţii comune în devălmăşie a soţilor asupra bunurilor dobîndite în timpul căsătoriei. Comunitatea de bunuri a soţilor consacră dreptul lor de proprietate comună în devălmăşie asupra tuturor bunurilor dobîndite în timpul căsătoriei, cu excepţia celor pe care legea le atribuie expres la categoria de bunuri personale ale soţilor caracterizează prin aceea că fiecare dintre soţi
[45, p. 56]. Această comunitate se - în timpul căsătoriei - nu are în principiu o
cotă-parte determinată din bunurile comune, aşa cum este într-o indiviziune obişnuită. Prin urmare, întinderea drepturilor fiecărui soţ asupra bunurilor comune nefiind determinată, nici unul dintre ei nu poate dispune de o parte a sa „proprie”. Totuşi se poate spune că soţii au, asupra bunurilor comune, drepturi egale pe care le exercită оmpreună [176, p. 159; 13, p. 63; 87, p. 122; 88, p. 130; 90, p. 127; 63, p. 148; 37, p. 104; 171, p. 39; 259, p. 51; 266, p. 177; 298, p. 124; 220, p. 143]. Astfel, legiuitorul a stabilit că „soţii de comun acord posedă, folosesc şi dispun de bunurile comune în condiţii de perfectă egalitate. Aceasta ar însemna, într-o interpretare strictă, literală, că, din punct de vedere juridic, nici unul dintre soţi nu ar putea să facă singur un act juridic cu privire la bunurile comune, fiind necesară, pentru perfectarea oricărui act, manifestarea de voinţă a ambilor soţi. Un astfel de sistem ar fi de natură să îngreuneze încheierea actelor juridice, provocînd nesiguranţă în raporturile juridice cu terţii, care, pentru a se pune la adăpost de eventualele contestaţii, ar pretinde întotdeauna ca soţul contractant să prezinte mandatul primit din partea celuilalt soţ, astfel încât ambii să figureze în cu privire la bunul comun [6, p. 26; 132, p. 297-298]. Pentru a preîntоmpina neajunsurile arătate mai sus şi a înlesni efectuarea diferitor acte şi operaţii ce sunt necesare a fi îndeplinite în timpul căsătoriei de către soţi şi pentru a da certitudine circuitului civil, în interesul terţilor de bună-credinţă care ar trata cu soţii, legea prevede existenţa unui mandat tacit reciproc. Astfel, în conformitate cu prevederile art. 21, alin. (2) Codul familiei, fiecare dintre soţi este în drept să încheie convenţii prin care să dispună de bunurile comune, cu excepţia bunurilor imobile, acordul celuilalt soţ fiind prezumat. Potrivit acestui mandat, oricare dintre soţi, exercitînd singur drepturile de administrare, folosinţă şi dispoziţie asupra bunurilor comune, este prezumat că are şi consimţămîntul celuilalt soţ. 103
Exercitînd aceste drepturi, fiecare soţ acţionează atât în nume propriu, cât şi ca reprezentant al celuilalt soţ. Fiecare dintre soţi nu poate exercita numai în nume propriu, pentru partea sa din bunurile comune, drepturile de posesie, de folosinţă şi de dispoziţie, deoarece această parte nu este determinată, nu este o cotă-parte. Dreptul de reprezentare pe care оl au soţii în mod reciproc izvorăşte dintr-un mandat tacit, pe care legea оl presupune că ei şi l-au dat unul altuia pentru
actele de
posesiune, folosinţă şi de dispoziţie privind bunurile comune. Această prezumţie legală cu privire la consimţămîntul ambilor soţi, pentru orice act făcut de unul din ei, scuteşte pe terţul contractant de a face dovada acordului dintre soţi cu privire la săvоrşirea actului juridic respectiv, aşa cum ar fi necesar, de exemplu, în cadrul oricărui act încheiat de un coproprietar care ar
acţiona şi în
numele celorlalţi coproprietari. Rolul şi justificarea prezumţiei legale de mandat tacit sunt subliniate de literatura juridică [11, p. 35] care referindu-se la organizarea modului de exercitare a drepturilor soţilor cu privire la bunurile comune, arată că acesta „se fundamentează pe traiul comun al soţilor şi dă expresie, pe de o parte, unor principii progresiste ca egalitatea în drepturi şi obligaţii a soţilor, întemeierea relaţiilor de familie pe sentimente de prietenie, afecţiune şi încredere reciprocă, iar pe de altă parte, necesitatea de a asigura desfăşurarea normală a circuitului civil şi de apărare a intereselor legitime ale terţilor care intră în raporturi juridice cu soţii”. Actelor încheiate în temeiul mandatului tacit reciproc dintre soţi le sunt aplicabile regulile din materia mandatului de drept comun, avîndu-se în vedere dispoziţiile derogatorii ale Codului familiei. Totuşi, prezumţia de mandat tacit reciproc are un caracter relativ (iuris tantum), ea
putînd fi
răsturnată prin dovada contrară, oricare dintre soţi avînd posibilitatea să facă dovada că nu a dat celuilalt soţ un atare mandat cu privire la un anumit act sau că s-a opus la încheierea lui, ori că există o situaţie de fapt care face imposibilă prezumarea consimţămîntului. Prin urmare, prezumţia de mandat tacit reciproc nu are caracter absolut, astfel încât instanţa este în drept să verifice dacă nu cumva soţul care a participat la înstrăinarea unui bun determinat şi-a manifestat dezacordul, contrazicînd neechivoc, prin comportarea sa, ideea de mandat tacit. Cu toate acestea, drepturile celor care au contractat în astfel de condiţii cu unul dintre soţi şi care au fost de bună-credinţă nu pot fi nesocotite, ceea ce înseamnă că refuzul unuia dintre soţi de a da mandat celuilalt soţ sau opunerea la săvоrşirea unui anumit act nu produce efecte faţă de terţul care a contractat cu bună-credinţă [95, p. 98-114]. Pînă la dovada contrară, orice terţ este
considerat
potrivit art. 9 Cod civil că a contractat cu bună-credinţă. În literatura de specialitate [174, p. 64] s-a arătat că prezumţia de mandat tacit reciproc оşi găseşte aplicare şi în cazul în care soţii sunt despărţiţi în fapt, deoarece această оmprejurare nu pune capăt căsătoriei şi, pe cale de consecinţă, comunităţii de bunuri. Totodată, unii autori
104
[88, p. 136] sunt de părere că actul săvоrşit de unul dintre soţi nu este opozabil celuilalt cînd soţii sunt separaţi şi s-a introdus acţiunea de divorţ. Se consideră că actul juridic săvоrşit de către un singur soţ, în cadrul mandatului prezumat, dar оmpotriva voinţei celuilalt soţ, care s-a opus la încheierea actului juridic, iar această оmpotrivire era cunoscută ori trebuia să fie cunoscută de cel cu care s-a încheiat acel act, este lovit de nulitate. În cazul în care opunerea unuia dintre soţi este abuzivă, neputîndu-se realiza destinaţia comunităţii, se vor aplica dispoziţiile art. 9, alin. (1) Cod civil care determină scopurile recunoaşterii şi exercitării drepturilor subiective civile. Soţul dispărut şi cel pus sub interdicţie sunt prezumaţi că dau mandat tacit celuilalt soţ prin curator, tutore sau administrator cu care autoritatea tutelară încheie un contract de administrare fiduciară (art. 50 Cod civil) şi tot prin ei vor exercita mandatul tacit pe care l-au primit de la cei cu care sunt căsătoriţi. În ceea ce priveşte actele juridice ce depăşesc dreptul de administrare, curatorul dispărutului nu le poate face decât cu prealabilă şi specială încuviinţare a autorităţii tutelare şi, bineînţeles, cu consimţămîntul tacit al soţului prezent, deoarece atribuţiile curatorului sunt mărginite doar la actele de administrare. Această concluzie rezultă din prevederile art. 42 Cod civil, care prevede că fără permisiunea prealabilă (s.n) a autorităţii tutelare, tutorele nu este în drept să încheie, iar curatorul să încuviinţeze încheierea actelor juridice de înstrăinare (inclusiv de donaţie), de schimb sau de închiriere (arendă), de folosinţă gratuită sau de depunere în gaj a bunurilor, a actelor juridice prin care se renunţă la drepturile persoanei puse sub tutelă sau curatelă, a convenţiilor de partajare a averii sau a cotelor-părţi ale persoanei puse sub tutelă sau curatelă şi a oricăror altor acte juridice care duc la micşorarea averii acesteia. De asemenea, încheierea de acte juridice privind bunurile imobile ale celui pus sub tutelă sau curatelă se admite numai cu permisiunea prealabilă a autorităţii tutelare. Dacă a fost numit un administrator fiduciar, conform prevederilor art. 44, alin. (2) Cod civil, acesta urmează să respecte aceleaşi restricţii. Astfel, în exercitarea sarcinilor de administrare a proprietăţii persoanei puse sub tutelă, administratorul cade sub incidenţa art.42 şi 43 Cod civil. Mandatul tacit reciproc al soţilor nu se prezumă în cazurile încheierii actelor de dispoziţie cu privire la imobile. Astfel, nici unul dintre soţi nu poate fără consimţămîntul expres al celuilalt, să rezilieze contractul de închiriere a spaţiului locativ, să înstrăineze casa sau apartamentul, ori să limiteze prin acte juridice dreptul la locuinţă al celuilalt soţ. Deci, la încheierea de către un soţ a contractelor care au ca obiect bunuri imobile (contracte de vînzare-cumpărare, rentă, înstrăinare a bunului cu condiţia întreţinerii pe viaţă, donaţie, schimb) se cere în mod obligatoriu consimţămîntul celuilalt soţ, exprimat în scris şi autentificat notarial. Totodată, vom menţiona că art. 21 din Codul familiei se referă la actele juridice între vii, iar nu şi la actele pentru cauză de 105
moarte. De aceea, fiecare dintre soţi poate dispune de partea sa din bunurile comune prin asemenea acte, deoarece ele produc efecte la moartea soţului dispunător, cînd regimul comunităţii de bunuri ia sfоrşit. Pentru acţiunea în anulare a actelor juridice încheiate de unul din soţi fără acordul celuilalt, art. 21, alin. (4) Codul familiei, stabileşte un termen de trei ani care începe a curge din momentul cînd celălalt soţ a aflat sau trebuia să afle despre încheierea acestuia. 3.5. Reprezentarea legală în materia obligaţiilor. Reprezentarea legală în cadrul raporturilor juridice obligaţionale se manifestă în următoarele situaţii: a) în cadrul obligaţiilor cu pluralitate de subiecte; b) în mecanismul de exercitare a acţiunii oblice. A. Reprezentarea legală în cadrul obligaţiilor cu pluralitate de subiecte. Un raport juridic obligaţional poate avea nu numai o pluralitate de obiecte, ci şi o pluralitate de subiecte. Obligaţiile cu pluralitate de subiecte se supun aceloraşi reguli ca şi celelalte obligaţii civile. Însă, există anumite domenii care vizează îndeosebi executarea acestor obligaţii care au nevoie de o reglementare distinctă. Ceea ce ne interesează cu predilecţie, analizînd obligaţiile cu pluralitate de subiecte, este pe de o parte reprezentarea în relaţiile dintre creditorii solidari, iar pe de altă parte, reprezentarea în relaţiile dintre debitorii solidari. Raporturile dintre creditorii solidari sunt dominate de principiul consacrat în art. 529 Cod civil potrivit căruia creditorul solidar reprezintă (s.n.) pe toţi cocreditorii în toate actele care au drept scop
conservarea
obligaţiei.
Astfel,
legiuitorul
a
instituit
prezumţia
dreptului
reprezentare mutuală a creditorilor solidari. Analizînd această dispoziţie, literatura juridică
de [67,
p. 117; 173, p. 420; 16, p. 446] a desprins intenţia legiuitorului de a recunoaşte fiecărui creditor solidar dreptul de a pretinde şi a primi plata întregii creanţe în temeiul unei prezumţii legale de împuternicire a lui într-un atare sens din partea celorlalţi creditori solidari. Nici unul dintre creditori nu este titularul întregii creanţe, deoarece aceasta și aparţine numai în limitele cotei lui părţi, el fiind obligat să remită celorlalţi creditori cotele lor părţi. Fiecărui creditor
solidar și
revine o dublă îndatorire: de a conserva creanţa colectivă şi de a nu face nimic ce ar putea înrăutăţi drepturile celorlalţi creditori solidari. Consecinţele care decurg din principiul consacrat în art. 529 Cod civil sunt următoarele: creditorii sunt consideraţi că se reprezintă reciproc numai în privinţa actelor ce le sunt profitabile, cum ar fi punerea în întârziere a debitorului, întreruperea prescripţiei extinctive sau realizarea creanţei, nu însă şi în privinţa actelor ce le sunt păgubitoare, ca remiterea de datorie sau tranzacţia [3, p. 88]. Astfel, conform prevederilor art. 526 Cod civil, o remitere de datorie convenită între un creditor solidar cu debitorul produce efecte numai asupra părţii care revine acelui creditor. Această regulă se aplică de asemenea în toate cazurile cînd obligaţia se stinge în alt temei decât executarea. 106
Relaţiile dintre codebitorii solidari sunt guvernate de principiul consacrat în art. 549 Cod civil potrivit căruia debitorul solidar și reprezintă pe codebitorii lui în toate actele îndreptate spre stingerea sau reducerea obligaţiei. Astfel, efectele favorabile ale actelor unuia dintre debitorii solidari vor produce efecte şi pentru ceilalţi debitori solidari. În toate cazurile în care unul dintre debitorii solidari întreprinde acţiuni menite să stingă sau să diminueze obligaţia solidară, se va prezuma că el acţionează în numele tuturor debitorilor solidari şi, deci, de efectele acestor acte profită şi debitorii solidari care nu au participat la încheierea actelor respective. Acest lucru este valabil şi pentru actele care tind să conserve obligaţia şi urmăresc să prevină ca datoria să devină mai oneroasă. În schimb, în cazul actelor care urmăresc să facă datoria mai oneroasă, se prezumă că fiecare dintre debitori acţionează în nume propriu şi debitorul respectiv este obligat să demonstreze că a avut mandat să reprezinte şi ceilalţi debitori solidari. Dreptul de reprezentare este, însă, exclus în cazul în care obligaţia solidară se stinge sau se reduce, iar debitorii trebuie să execute o altă obligaţie. De exemplu, unul din debitorii solidari nu are dreptul de a stinge obligaţia solidară prin novaţie în lipsa unui mandat expres din partea celorlalţi debitori solidari (art. 665 Cod civil). B. Reprezentarea legală în cadrul acţiunii oblice. Este posibil ca un debitor să devină insolvabil sau să-şi micşoreze elementele active ale patrimoniului său prin faptul că, din neglijenţă, nepăsare, nepricepere sau cu rea-credinţă, nu-şi exercită anumite drepturi pe care le are оmpotriva unor terţe persoane. În această situaţie legea conferă creditorului chirografar dreptul de a le exercita el, în numele debitorului său. Astfel, potrivit art. 598 Cod civil creditorul care are un interes serios şi legitim poate să ia toate măsurile pentru conservarea drepturilor sale, iar din prevederile art. 599 Cod civil, rezultă că creditorul a cărui creanţă este certă, lichidă şi exigibilă poate, în numele debitorului său (s.n.), exercita drepturile şi acţiunile acestuia în cazul în care debitorul, în dauna creditorului, refuză sau omite să le exercite. Creditorul nu poate exercita drepturile şi acţiunile care sunt exclusiv personale ale debitorului. Prin acţiunea oblică, creditorul poate proceda la valorificarea unui drept care aparţine debitorului său. Această acţiune se mai numeşte indirectă sau subrogatorie, pentru că deşi este exercitată de creditor în numele debitorului său, va duce la acelaşi rezultat ca şi cum ar fi fost exercitată de către debitor [192, p. 97]. Astfel, suntem în prezenţa exerciţiului unei acţiuni „în numele şi pe contul debitorului” [65, p. 30-31]. Prin urmare, creditorul nu are un drept propriu şi direct faţă de terţul pоrоt, ci se subrogă în locul debitorului, punînd în valoare dreptul propriu al acestuia. Din cele expuse pînă acum în legătură cu acţiunea oblică putem trage câteva concluzii: acţiunea creditorului chirografar exercitată în numele şi pe contul debitorului este o veritabilă operaţiune de reprezentare în care creditorul este reprezentantul, iar debitorul reprezentatul, în persoana căruia se vor produce toate efectele acţiunii oblice. Astfel, putem spune că acţiunea 107
oblică se aseamănă atât cu mandatul, cât şi cu gestiunea de afaceri cu toate că între ele există, desigur, şi deosebiri. Prin comparaţie cu mandatul, atât creditorul chirografar, cât şi mandatarul acţionează în numele şi pe seama mandantului, respectiv debitorului, dar, în timp ce mandatarul poate încheia orice acte juridice pentru mandant, creditorul chirografar poate exercita numai drepturi şi acţiuni în justiţie menite să micşoreze insolvabilitatea debitorului. Dacă în cazul mandatului, mandatarul acţionează în baza unei împuterniciri din partea mandantului, creditorul chirografar acţionează în temeiul dreptului de gaj general acordat de lege; el acţionează din proprie iniţiativă, fără nici o încuviinţare din partea debitorului. În timp ce mandatul încetează de plin drept la moartea mandantului, acţiunea oblică continuă să fie exercitată şi după moartea debitorului, în acelaşi scop în care a fost pornită, spre a evita micşorarea patrimoniului, obiect al gajului general al creditorului, pînă în momentul preluării ei spre exercitare de către moştenitorii debitorului. În fine, dacă mandatarul răspunde numai pentru dol, în mandatul gratuit, iar în cel oneros şi pentru culpă, chirografarul răspunde în acţiunea oblică numai pentru abuz de drept. În concluzie, considerăm că acţiunea oblică, deşi prezintă o serie de deosebiri faţă de mandatul cu reprezentare, totuşi include în funcţiunea ei raporturi de reprezentare faţă de debitor, dar spre deosebire de reprezentarea de la mandatul convenţional, al cărui izvor este contractul, izvorul reprezentării din acţiunea oblică este legea. De aceea, am putea încadra această
reprezentare
între formele reprezentării legale. 3.6. Reprezentarea succesorală Reprezentarea succesorală reprezintă un beneficiu al legii în virtutea căruia un moştenitor legal (sau mai mulţi) de un grad mai îndepărtat numit reprezentant - urcă în gradul, locul şi drepturile ascendentului său - numit reprezentat - care este decedat la deschiderea moştenirii, pentru a culege partea ce i s-ar fi cuvenit acestuia, dacă s-ar mai fi aflat în viaţă [76, p. 78; 169, p. 43; 12, p. 33; 2, p. 83-84; 137, p. 26-27; 44, p. 68; 191, p. 75; 160, p. 20; 164, p. 46; 139, p. 54-55; 267, p. 78]. Instituţia reprezentării succesorale este cunoscută încă din dreptul privat roman, fiind la început restrînsă la clasa descendenţilor în linie dreapta şi extinsă apoi de Iustinian şi la fraţii şi surorile defunctului în beneficiul descendenţilor acestuia [83, p. 109]. Reprezentarea succesorală este o instituţie juridică aparte, care afară de rezonanţa comună a denumirii, nu are nimic de a face nici cu reprezentarea convenţională a mandantului de către mandatarul său, nici cu reprezentarea legală. În cazul reprezentării convenţionale şi legale este vorba despre aplicarea acesteia la încheierea actelor juridice de către reprezentanţi în numele şi pentru cei reprezentaţi, pe cînd în cazul reprezentării succesorale reprezentantul dobвndeşte drepturi succesorale proprii, care-i conferă posibilitatea de a urca în locul şi gradul reprezentatului pentru a culege moştenirea ce i s-ar fi cuvenit acestuia dacă ar fi fost în viaţă la 108
momentul deschiderii succesiunii. Reieşind din aceste considerente nu ne vom preocupa în cadrul prezentei teze de analiza juridică a instituţiei nominalizate, aceasta urmînd să fie supusă cercetării în cadrul lucrărilor consacrate moştenirii legale. 3.7. Reprezentarea convenţională în contractul de mandat Odată cu adoptarea Codului civil din 2002, legiuitorul a pus temelia apariţiei în practica contractuală a unei mari diversităţi de contracte de reprezentare. După cum s-a apreciat în doctrină [205, p. 214], este vorba pe lîngă contractele de mandat şi comision şi de contractul de administrare fiduciară, contractul de expediţie, comision profesionist, ş.a. Totuşi tradiţional se consideră că cele mai relevante efecte de reprezentare le produce contractul de mandat. Prezenta analiză nu este una completă, ea se referă doar la stabilirea corelaţiei dintre mandat şi reprezentare. Supranumit de unii autori [203, p. 221] „contractul cu o mie de feţe” mandatul a apărut nu numai din necesitatea încheierii unor contracte între persoane care se găsesc la distanţă, dar chiar pentru a suplini inegalitatea de inteligenţă şi aptitudini dintre oameni, căci uneori recurgem la serviciile altuia pentru a realiza ceea ce nu putem înfăptui singuri. Ideea nominalizată a fost expusă cu aproape un secol în urmă de un ilustru om de drept [5, p. 548-549] care afirma că „mandatul este de un folos incontestabil, căci este greu ca omul să poată întotdeauna face singur toate treburile şi interesele sale”. Cuvîntul mandat vine de la cuvintele manum dare (a da mîna) pentru că mandatarul obişnuia, în vechime, a-şi pune mîna sa în mîna mandantului, ca semn al credinţei sale, de câte ori cel dintși era însărcinat cu gestiunea unei afaceri. Se poate însă ca cuvîntul mandat să vie de la mandare, care înseamnă a porunci[5, p. 548-549]. Contractul de mandat constituie unul din cele mai răspîndite contracte de reprezentare, consideîndu-se a fi fundamentul relaţiilor de reprezentare convenţională. Chiar şi în condiţiile drastice ale sistemului romanic, acest contract s-a înfăşat ca un veritabil izvor al acestui tip de relaţii, de la el ramificîndu-se pe parcursul timpului o gamă largă de alte contracte similare. În zilele noastre mandatul are o utilizare explozivă în special în materie comercială [182, p. 185] Codul civil al RM reglementează raporturile de mandat în art. 1030-1052. Din aceste prevederi se desprinde o legătură juridică accentuată între asemenea instituţii a dreptului civil ca reprezentarea reglementată în partea generală a Codului civil, mandatul ca formă derivată a acesteia şi procură. Legătura organică dintre acestea se menţine în mod constructiv în temeiul faptului că reprezentarea cunoaşte mai multe forme clasificarea cărora se poate face după mai multe criterii, totuşi cele mai frecvente forme fiind: reprezentarea legală şi cea convenţională. Fiind o manifestare a reprezentării convenţionale contractul de mandat este reglementat în Cartea III a Codului civil, şi anume, Titlul III Categoriile de obligaţii, ceea ce nu exclude, ci 109
dompotrivă, implică aplicabilitatea dispoziţiilor gnerale referitor la reprezentare, îndeosebi cele privitoare la procură. În acelaşi timp, în literatura de specialitate [64, p. 77] s-a statuat opinia că mandatul se referă la aspectul intern al raporturilor dintre reprezentant şi reprezentat, pe cînd reprezentarea priveşte aspectul extern al acestor raporturi adică relaţiile dintre reprezentat şi reprezentant pe de o parte şi terţul contractant pe de altă parte. Prin urmare, s-a afirmat că reprezentarea este de natura contractului de mandat, iar nu de esenţa lui [174, p. 78], această afirmaţie referindu-se îndeosebi la contractele de reprezentare imperfectă: contracul de comision, consignaţie, expediţie, agenţie ş.a. Deşi Codul civil reglementează doar mandatul cu reprezentare, existenţa mandatului fără reprezentare nu este contestată de nimeni, utilitatea sa practică impunîndu-se de la sine. Mandatul este fără reprezentare în situaţia în care mandatarul săvоrşeşte actele juridice pe seama mandantului, dar în nume propriu. În doctrină [174, p. 77] printre speciile de mandat fără reprezentare se enumeră contractul de comision şi contractul de interpunere de persoane (de prete-nom). Totuşi, acceptînd teza că reprezentarea nu este de esenţa mandatului, ci de natura lui, nu putem evita concluzia că întotdeauna contractul de mandat va dispune de împuternicire de reprezentare în sarcina mandatarului. Chiar şi în cazul contractului de comision cînd subiectul împuternicit a lucrat în nume propriu efectele actelor încheiate nu se produc desigur direct în patrimoniul comitentului, ci mai întși în patrimoniul comisionarului, dar nu fiindcă drepturile dobîndite astfel ar fi ale sale, ci doar aparent, fiindcă este datoria lui să le transfere comitentului. Această datorie de transfer nu ar exista dacă nu ar exista raportul de reprezentare, chiar şi în modalităţile reprezentării imperfecte [158, p. 21]. Referindu-ne la corelaţia dintre reprezentare şi mandat, nu am fi putut trece cu vederea polemica care a existat cu mai bine de un secol în urmă între doi mari doctrinari ruşi - Н.О. Нерсесов [296, p.48] şi А.О. Гордон [238, p. 100]. Primul dintre aceştea considera că este posibil de separat aceste două concepte, în timp ce ultimul considera că acest lucru nu este posibil. Considerăm mai aproape de adevăr prima poziţie în argumentarea căreia se susţinea că contractul încheiat de către reprezentant în limitele împuternicirilor acordate va fi valabil, ceea ce va face ca scopul reprezentării să fie atins chiar şi atunci cînd actul dat nu va corespunde cerinţelor stabilite în această privinţă în contractul de mandat [296, p. 48]. În acelaşi timp, raporturile juridice specifice mandatului se pot crea nu numai în temeiul unui contract, ci şi în temeiul legii în cazuri anume prevăzute. Am putea da cu titlu de exemplu prezumţia de mandat tacit reciproc dintre soţi precum şi raporturile dintre persoana juridică şi cei care-i alcătuiesc organele de conducere. Prin urmare, există atât reprezentare fără mandat, cât şi mandat fără reprezentare. În vederea executării operaţiilor juridice în numele altuia mandatarul necesită împuterniciri corespunzătoare acordate de către mandant, ce se fixează, de regulă, în procură. Aşadar, în 110
practică, mandatul se exteriorizează printr-un înscris constatator cunoscut cu denumirea de procură. Cu aceeaşi semnificaţie de reprezentare în literatura de specialitate deseori se folosesc şi termenii „delegaţie", „împuternicire", „mandat”. Procura este documentul care, în virtutea naturii sale juridice, are o dublă semnificaţie. În primul rind, procura atestă operaţiunea juridică numită
„negotium", prin care o persoană
оmputerniceşte altă persoană să încheie unul sau mai multe acte juridice în numele şi pe seama ei. Întro atare accepţiune, procura este un act juridic unilateral care urmează a fi acceptat de către mandatar prin executarea împuternicirii". În al doilea rвnd, procura semnifică mijlocul juridic numit „instrumentum", servind drept mijloc de probaţiune a formei scrise a contractului de
mandat şi,
mai cu seamă, condiţie de executare a acestuia, deoarece în lipsa procurii nu pot fi săvоrşite de către mandatar unele acţiuni juridice, aceasta, la rîndul său, concretizînd volumul împuternicirilor mandatarului (drepturile şi obligaţiile lui). Luînd în consideraţie faptul că procura în unele cazuri se prezintă şi ca mijloc de probaţiune a contractului de mandat, urmează să delimităm cazurile cînd, în vederea executării contractului de mandat, este necesar a mai întocmi şi o procură şi cazurile cînd, pentru săvвrşirea acţiunilor din numele mandantului, mandatarului și este suficientă doar trimiterea la contractul de mandat. Este raţional a întocmi procuri în cazurile încheierii contractelor şi săvвrşirii actelor juridice cu titlurile de valoare şi mijloacele băneşti ale mandantului. În celelalte cazuri mandatarul poate recurge la executarea mandatului fiindu-i suficient doar trimiterea la contract, fără prezentarea procurii. Este de menţionat faptul că în cazurile divergenţelor existente între împuternicirile oferite prin procură şi conţinutul contractului de mandat în raporturile dintre mandant şi mandatar, prioritare pentru aplicare au prevederile contractuale, iar în raporturile dintre mandatar şi terţi - împuternicirile oferite prin procură. Între contractul de mandat şi procură există o interdependenţă. Aceasta se prezintă în felul următor: dacă legea prescrie formă autentică actului la care urmează să participe mandatarul în numele mandantului (de exemplu, înstrăinarea unui imobil, ipoteca etc), atunci mandatul trebuie să fie şi el autentic, dat fiind că cele două acte formează un tot indivizibil [43, p. 257; 281, p. 36]. Într-adevăr, potrivit alin.(2) art.252 CC RM, procura eliberată pentru încheierea de acte juridice în formă autentică trebuie să fie autentificată notarial. Altfel se prezintă situaţia atunci cвnd actul juridic pe care este împuternicit să-l încheie mandatarul în numele şi pe contul mandantului
îmbracă forma
autentică prin voinţa părţilor, legea să impună în mod imperativ acest lucru. În acest caz nu este necesară autentificarea notarială a procurii. Procura are importanţă îndeosebi faţă de terţele persoane, astfel încât cunoscînd limitele activităţii mandatarului acestea cunosc ce acte juridice pot sau nu se încheie cu acesta. La rîndul său împuternicirile conferă un interes şi mandantului care determină limitele în interiorul cărora 111
acesta se obligă conştient şi personal în cazul actelor încheiate de mandatar. Dacă în cazul reprezentării în afara unui raport contractual esenţa împuternicirii este clară, fiind privită ca un act unilateral în temeiul căruia reprezentantul va acţiona în numele altuia, atunci în cazul contractului de mandat urmează a se determina rolul procurii şi raportul acesteia cu contractul de mandat. Astfel, doctrinarul rus О. С. Йоффе menţionează despre faptul că procura eliberată de mandant nu fixează contractul de mandat, dar o convenţie unilaterală a acestuia în vederea acordării mandatarului a unor împuterniciri determinate, deşi în cazul unui proces judiciar acestea pot constitui la fel ca o probă scrisă despre existenţa unei obligaţii contractuale. În acelaşi timp, alături de împuterniciri constatate prin procură mandantul, de regulă, poate acorda mandatarului şi anumite indicaţii vebale sau scrise referitor la modul exercitării оmputernicilor date. Este important faptul că în cazul depăşirii împuternicirilor survin cu totul alte efecte juridice decât în cazul încălcării indicaţiilor mai sus menţionate. Totodată, împuternicirile sunt adresate terţelor persoane, pe cînd indicaţiile determină legăturile interioare dintre mandant şi mandatar şi dacă mandatarul va îndeplini un act juridic în limitele оmputernicilor, dar cu încălcarea indicaţiilor acesta se va considera valabil pentru mandant, care totuşi poate în condiţiile stabilite în contract să ceară despăgubiri pentru prejudiciile aduse în acest mod de mandatar [271, p. 509]. Ca urmare, autorul stabileşte în acest fel posibilitatea existenţei procurii chiar şi în afara contractului de mandat, situaţie care după cum consideră alţi autori ar aduce în încurcătură terţele persoane care ar putea invoca oricînd lipsa contractului cu mandantul. În acest fel, se consideră că contractul de mandat se încheie pentru a face din participarea unui subiect în numele altuia obiect al acestui raport contractual, iar împuternicirea se acordă pentru executarea acţiunilor şi operaţiunilor juridice de către mandatar în raport cu terţii [228, p. 259]. În acest sens, contractul de mandat de regulă se încheie anterior acordării împuternicirilor, dar de cele mai multe ori acordul dintre părţi se face simultan cu acordarea de împuterniciri. De asemenea, în doctrină se face distincţie între conceptele de procură şi eliberarea procurii. În viziunea unor autori [234, p. 176; 315, p. 195; 316, p. 211], poate fi calificat ca un act juridic unilateral doar procura, în timp ce alţii [317, p. 202; 249, p. 233; 254, p. 405] califică ca atare doar procesul de eliberare a acesteia. Considerăm mai justificată poziţia ultimului grup de autori, în sensul că procura reprezintă un mijloc de atestare a împuternicirilor mandatarului faţă de terţi şi conţine manifestarea unilaterală de voinţă a mandantului în acest sens. Fiind unul din contractele de prestări servicii mandatul asigură în acest fel în contul beneficiarilor săi o prestaţie specifică la care aceştia pot apela ori de câte ori au nevoie. În acest fel, contractul de mandat presupune în mod obligatoriu o activitate specializată din partea debitorului său principal şi anume cea de încheiere a actelor juridice. În acelaşi timp, în practică se poate întоlni frecvent şi noţiunea serviciilor juridice, sub care s-ar raporta după opinia unora şi 112
aceeaşi activitate a mandatrului de a încheia acte juridice în numele şi pe contul mandantului. Specificul unor asemenea servicii constă totuşi în faptul că subiectul ce le prestează acţionează în nume propriu, precum şi aceea că aceastea poartă întotdeauna un caracter complementar comparativ cu operaţiunile juridice efectuate de mandatar. Ca exemplu a unor asemenea servicii juridice ar fi: întocmirea proiectelor unor acte juridice, consultaţiilor juridice referitor la anumite chestiuni de drept ş.a. [228, p. 256]. În acelaşi temei contractul de mandat nu trebuie confundat cu cel de acordare a serviciilor de asistenţă juridică în instanţele judiciare. Acest contract spre deosebire de contractul de mandat nu presupune apariţia, modificarea sau stingerea drepturilor şi obligaţiilor în persoana clientului, urmînd să fie reglementat de normele Codului civil cu privire la prestarea serviciilor (art. 970-978 CC). Astfel, în conformitate cu prevederile art. 52, alin. (1) din Legea cu privire la avocatură [113] „avocatul acordă asistenţă juridică clientului în baza contractului de asistenţă juridică…”, iar alin. (2) al aceluiaşi articol stabileşte că „împuternicirile avocatului se confirmă prin mandatul eliberat de către biroul de avocaţi”. Totodată, în legislaţie nu există reglementări distincte referitor la contractul de asistenţă juridică, ceea ce ne permite să afirmăm că acesta spre deosebire de mandat este un contract nenumit. În acelaşi timp, deosebirile ce există între cele două contracte se mai manifestă şi prin faptul că în contractul de asistenţă juridică obiectul acestuia este mai larg, incluzînd unele activităţi pe care le poate desfăşura doar avocatul, cum ar fi redactarea unor acte juridice sau cînd se oferă doar consultaţii juridice. În acest ultim caz, activitatea avocatului este de prestări servicii juridice [189, p. 65; 46, p. 78-85; 321, p. 40]. Interferenţa juridică a contractului de mandat cu contractele de prestări servicii se menţine (în special cu contractul de administrare fiduciară, comision ş.a.), acestora în ansamblu fiindu-le aplicabile şi reglementările generale de la contractele de prestări servicii. Indiferent de acest fapt, legiuitorul reglementează contractul de mandat prin prisma particularităţilor sale specifice în cadrul cărora raporturile contractuale cu un vădit caracter fiduciar determină întotdeauna ca acţiunile mandatarului săvоrşite în numele mandantului să condiţioneze apariţia, modificarea sau stingerea drepturilor şi obligaţiilor pe contul ultimului. Individualizarea contractului de mandat se manifestă totodată şi prin obiectul său, care poate consta doar în prestaţia încheierii de acte juridice, ceea ce exclude extinderea obiectului acestuia şi asupra actelor materiale. După cum menţiona doctrinarul rus Н.О. Нерсесов [296, p.28-29], reprezentarea de fapt constitue o consecinţă evidentă a oricărei vieţi cotidiene, deoarece în vederea existenţei sale ea nu necesită o recunoaştere a dreptului pozitiv. Din contra, în cazul reprezentării ca operaţiune de drept ce constituie o derogare vizibilă în esenţa raporturilor contractuale conform căreia o convenţie poate determina efecte juridice doar între
113
contractanţi nemijlociţi, această formă a reprezentării poate să existe doar în condiţiile recunoaşterii sale exprese de lege. Totuşi, în procesul executării contractului de mandat mandatarul deseori realizează şi acte materiale, cum ar fi: preluarea bunului care urmează a fi vîndut, verificarea bunului care urmează a fi cumpărat de către mandatar în numele şi pe contul mandantului etc. Referitor la actele
materiale
executate de către mandatar în doctrină în au fost expuse mai multe opinii în ceea ce priveşte componenţa acestora în cadrul contractului de mandat. Astfel, О. С. Йоффе [271, p. 69] menţionează că „situaţiile cînd mandatarul îndeplineşte şi unele acte materiale nu schimbă esenţa raporturilor juridice, deoarece natura contractului este determinată de scopul său principal, iar nu de cel ocazional. Din punct de vedere al legislaţiei în vigoare nu poate exista un contract de mandat dacă o parte îndeplineşte pentru o alta doar acte materiale, faptice”. Sunt posibile şi situaţii cînd contractul de mandat instituie obligaţia pentru mandatar de a efectua atât acte juridice, cât şi acte materiale, faptice, fără ca nici unul dintre ele să nu poată fi considerate ca subsidiare. De exemplu, mandatul de a executa o anumită lucrare la indicaţia clientului şi de a preda rezultatele din numele acestuia unui terţ sau situaţia cînd mandatarul оşi asumă obligaţia nu doar să procure din numele mandantului anumite mărfuri, dar şi să le transporte la depozitul mandantului cu transportul său. Însă, într-un asemenea caz, este vorba despre un contract care în virtutea art. 667, alin. (3) Cod civil urmează a fi considerat ca fiind unul complex, păstrînd în părţile respective elemente ale diferitor contracte. Prin urmare, în partea care se referă la transport vor fi aplicabile normele din Codul civil care reglementează transportul, iar în partea ce ţine de achiziţionarea mărfii, vor fi aplicate normele care se referă la mandat. Astfel, actele materiale exercitate de către mandatar la rîndul lor determină un oarecare rezultat juridic şi din aceste considerente acestea la fel ar constitui nişte operaţiuni cu caracter juridic Posibila legătură între actele juridice şi cele materiale, faptice, în cadrul contractului de mandat a fost redată reuşit de Н.О. Нерсесов[296, p. 6], care a apreciat că „relaţiile faptice pure pot să capete în anumite circumstanţe un caracter juridic, după cum elementele juridice pot să se transforme în relaţii faptice. Spre exemplu, consimţămîntul care constituie una din condiţiile de valabilitate ale actului juridic, fiind exprimat într-o formă necorespunzătoare, pierde din valoarea sa juridică şi capătă valenţe faptice; dimpotrivă fapta unei persoane care a scris un testament olograf sau activitatea unui curier, care a transmis unui terţ voinţa clientului său, reprezintă un element indispensabil al actului juridic respectiv, deşi acţiunile acestor persoane nu sunt juridice, ci materiale, faptice.” În literatură [252, p. 549], însă au fost expuse şi alte păreri. Considerînd că obiectul contractului de mandat оl constituie doar acţiunile juridice, M.B. Kpoтов оşi argumenta poziţia sa 114
afirmînd că «este mai corect de a califica ca fiind juridice orice acţiuni, care produc efecte juridice, indiferent de faptul dacă voinţa subiectului a fost sau nu îndreptată spre producerea unor asemenea efecte”. Alăturîndu-ne poziţiei altori autori [228, p. 287] considerăm că dacă am accepta această idee, va trebui să refuzăm în utilizarea ca element de individualizare a contractului de mandat a obiectului său, deoarece efectele juridice apar în urma încheierii oricărui contract, în schimb realizarea anumitor acţiuni în baza împuternicirilor unui terţ pot să cuprindă şi acele relaţii care ar avea ca obiect, spre exemplu, livrarea mărfii la domiciliul mandantului, deşi aceste acţiuni s-ar califica juridic ca fiind specifice operaţiunilor de transport. Într-o altă opinie [40, p. 305] se menţionează totuşi că actele materiale săvоrşite de către mandatar în scopul executării contractului de mandat, avînd un caracter accesoriu, nu reprezintă obiectul propriu-zis al contractului de mandat şi nu schimbă esenţa acestuia, însă contribuie la realizarea cauzei contractului. S-a mai expus şi părerea [253, p. 533; 190, p. 69] că „obiectul contractului de mandat presupune acordarea serviciilor de intermediere, fapt care permite de a susţine că mandatul se prezintă atât ca formă juridică de reprezentare, cât şi de intermediere. Cu toate că normele speciale cu privire la intermediere, în general, şi intermedierea comercială, în particular, se conţin într-un capitol aparte al Codului civil (art.1179-1198 CC RM), conţinutul acestor norme admite posibilitatea aplicării faţă de intermediere a normelor ce reglementează mandatul”. Faţă de o asemenea părere avem însă unele rezerve. Două argumente invocăm în acest sens: de ordin conceptual şi tehnico-legislativ. Din punct de vedere conceptual între intermediere şi mandat există deosebiri fundamentale care se manifestă prin faptul că intermediarul nu săvвrşeşte anumite acte juridice care să determine apariţia drepturilor şi obligaţiilor pe seama altei persoane, ci conlucrează în scopul încheierii actului prin căutarea contractanţilor potriviţi, prin acumulare de informaţii care urmează a fi oferită acestora despre actul ce urmează a fi încheiat şi modalitatea lui de executare. Din punct de vedere tehnico-legislativ, în Capitolul consacrat intermedierii nu vom regăsi nici o normă juridică care ar specifica posibilitatea aplicării normelor cu privire la mandat faţă de intermediere. Spre exemplu, art. 1212, alin. (2) şi (3) stabilesc expres faptul că faţă de activitatea comisionarului profesionist, care nu este reglementată de normele prezentei secţiuni se aplică regulile referitoare la agentul comercial, respectiv comision. Prevederi similare putem întоlni şi în art. 1060 Cod civil, care stabileşte aplicabilitatea normelor cu privire la mandat celor care guvernează administrarea fiduciară. Specific pentru contractul de mandat este gratuitatea sa, ceea ce rezultă din prevederile art. 1033 Cod civil, astfel încât doar mandatul profesional este prezumat a fi cu titlu oneros. Gratuitatea contractului de mandat pune în discuţie în acelaşi timp natura contractului respectiv ca fiind sinalagmatic ori nu. În doctrină s-a obişnuit a se menţiona din acest punct de vedere că 115
acesta este un contract sinalagmatic imperfect. Este cunoscut faptul că pentru a ne afla în prezenţa unui asemenea contract, obligaţiile pe care le generează faţă de părţi tebuie să fie reciproce şi interdependente, în sensul că obligaţia unuia trebuie să fie cauza juridică a obligaţiei celeilalte. În cazul contractului de mandat situaţia nu trebuie privită doar sub aspectul obligaţiei mandantului de a plăti o remuneraţie mandatarului ca fiind singura care poate conferi caracter bilateral contractului dat. Fiind un contract intuitu personae, obligaţia de loialitate nu există doar pentru mandant, ci şi pentru mandatar. De asemenea, obligaţia de informare este reciprocă şi apare chiar din momentul încheierii contractului de mandat, mandantul tebuind să atragă atenţia mandatarului despre condiţiile în care urmează să încheie actul juridic, iar mandatarul trebuie să comunice mandantului eventualele dificultăţi pe care le intrevede referitor la executarea mandatului. Astfel, la contractul de mandat avem obligaţii ale ambelor părţi, care se nasc prin încheierea acestui tip de contract [158, p. 21-22]. Fiind un contract intuitu personae, contractul de mandat determină în acest fel particularitatea de a fi un contract bazat pe raporturi contractuale de tip fiduciar. Încrederea ce există între părţile contractante este un element fundamental al oricăror raporturi contractuale, care totuşi în cazul mandatului are specificul de a-i determina însăşi esenţa lui. Este important şi faptul că acest caracter se menţine chiar şi în situaţia în care în calitate de mandatar apare
persoana
juridică [224, p. 223]. Fiind o formă clasică a reprezentării convenţionale mandatul urmează a fi delimitat de alte contracte similare care presupun la rîndul lor nişte aspecte de reprezentare. Delimitarea lui urmează a fi făcută îndeosebi în raport cu contractul de comision şi agenţie. Astfel, în cazul contractului de comision este vorba de o reprezentare indirectă ce se manifestă prin faptul că comisionarul participă din nume propriu, dar pe contul comitentului comparativ cu mandatarul care acţionează întotdeauna din numele mandantului şi pe contul acestuia. Acest fapt este hotărоtor în delimitarea acestor două construcţii juridice. Totuşi pe lîngă acest aspect se pot alinia şi altele cum ar fi caracterul fiduciar al raporturilor dintre mandant şi mandatar şi cel obişnuit în cazul comisionarului şi comitentului. O altă distincţie este caracterul întotdeauna oneros al comisionului, caracter care, de regulă, în cazul mandatului este o excepţie. În cazul mandatului drepturile şi obligaţiile ce decurg din acţiunile de reprezentare apar în mod direct în sarcina mandantului, pe cînd în cazul comisionului acestea apar mai întși de toate în sarcina comisionarului care ulterior le transmite comitentului [224, p. 223]. Deosebiri de reglementare juridică pot fi observate şi prin existenţa regulilor speciale de reziliere a contractului de comision, precum şi posibilitatea încheierii unui contract de subcomisie [62, p. 648].
116
Contractul de agenţie comparativ cu mandatul dă naştere unor raporturi de reprezentare exclusiv între întreprinzători determinînd în acelaşi timp atât executarea acţiunilor de fapt, cât şi juridice. Astfel, specific pentru agenţie este obiectul său care se prezintă sub forma activităţii de intermeiere sau încheiere a contractelor comerciale cu bunuri şi servicii, activitate permanentă ce poate servi în calitate de criteriu de calificare juridico-civilă a acestui raport de intermediere [62, p. 754]. Ne vom referi mai detaliat la acest subiect în paragraful dedidact contractului de agenţie. Din cadrul altor construcţii juridice similare cu mandatul urmează să identificăm şi contractul de administrare fiduciară, potrivit căruia la fel se exercită nişte acţiuni în interesul unei persoane de către alta. Deşi contractul de mandat, cât şi cel de administrare fiduciară presupun nişte raporturi de natură fiduciară, în cazul ultimului acest caracter este specific pentru că administratorul în orice caz în raporturile cu terţii are preorgativele unui proprietar. La rîndul său, comparativ cu mandatul, administrarea fiduciară presupune şi transmiterea proprietăţii fiduciarului care este împuternicit în raport cu fiduciantul cu anumite drepturi şi obligaţii. Prin urmare, obiect al contractului dat pot fi atât actele juridice, cât şi cele faptice. O legătură consistentă există şi între contractul de mandat şi cel de muncă în temeiul faptului că unele şi aceleaşi servicii, de exemplu de intermediere pot fi înfăptuite atât în baza primului, cât şi în cazul celui de-al doilea. În acelaşi timp, obiectul contractului de mandat оl constituie activitatea de încheiere a actelor juridice, ca rezultat al activităţii mandatarului. Însuşi procesul în sine al acestei activităţi nu interesează mandantul, fiind doar un instrument în obţinerea rezultatului dorit. Deşi conform Codului civil mandatarul urmează sa acţioneze conform indicaţiilor mandantului, acest fapt nu determină că acesta ar dirija activitatea primului, aspect specific totuşi contractului de muncă. Apropiat contractului de muncă este şi cel de antrepriză care se deosebeşte de cel de mandat prin obiectul său, astfel încât în cazul primului, obiectul este lucrul antreprenorului, pe cînd în mandat obiectul sînt serviciile mandatarului. În al doilea rînd, obiect al anteprizei оl constitue de regulă nişte activităţi faptice, pe care antreprenorul le efectuează din nume propriu. Conform art. 966 Cod civil antepriza este întotdeauna un contract oneros, ceea ce este similar doar mandatului comercial. Specific contractelor de antrepriză şi de muncă este faptul că atât salariatul, cât şi antreprenorul pot fi оmputerniciţi de către angajator şi respectiv client în vederea reprezentării lor la încheierea de acte juridice. În aceste cazuri atât salariatul, cât şi anteprenorul vor avea calitatea de mandatar, volumul drepturilor şi obligaţiilor acestora fiind determinat de reglementările Codului civil cu privire la mandat [40, p. 299]. În literatura de specialitate se încearcă de asemenea a se face distincţie între contractul de mandat şi gestiunea de afaceri ca izvor de obligaţii distinct. Din prevederile art. 1378 Cod civil 117
deducem că gestiunea de afaceri ca şi mandatul are acelaşi obiect: o acţiune în favoarea altei persoane. Astfel în ipoteza în care geratul a ratificat gestiunea retroactiv aceasta se va converti întrun contract de mandat. Totuşi, între aceste două instituţii există
şi
importante
deosebiri: mandatarul lucrează în baza împuternicirii primite de la mandant, iar gerantul acţionează fără ştirea lui; gerantul poate încheia acte juridice şi săvоrşi acte materiale; mandatarul încheie numai acte juridice în contul altei persoane; gerantul va fi obligat numai în măsura utilităţii gestiunii pe cănd mandatarul оl obligă întotdeauna pe mandant în limitele puterilor conferite [162, p. 153-154]; comparativ cu mandatarul gerantul răspunde faţă de gerat doar pentru prejudiciul cauzat din intenţie sau din culpă gravă. Fiind un contract care generează raporturi de reprezentare, mandatul implică două categorii de raporturi: interne, care se stabilesc între mandant şi mandatar şi externe, care se stabilesc între mandant şi mandatar, pe de o parte şi terţi pe de altă parte. Referitor la raporturile dintre mandant şi mandatar vom evidenţia în continuare doar specificul reprezentării în cazurile cînd mandatarul apelează la ajutorul unor terţe persoane, precum şi la situaţia încheierii unor acte juridice de către mandatar nu cu terţii, ci cu sine însuşi. De asemenea, vom analiza şi particularităţile mandatului în interes comun. Din prevederile art. 1036 Cod civil deducem că activitatea de reprezentare urmează a fi efectuată în mod personal de către mandatar. În acelaşi timp, nu se consideră încălcare a acestei obligaţii atragerea de către mandatar a unor ajutoare în vederea efectuării unor activităţi de fapt. Astfel, pentru atragerea acestora legea nu impune obligativitatea acordului din partea mandantului, dacă altfel nu este prevăzut în contract. Mandatarul răspunde pentru acţiunile ajutorului său ca pentru acţiunile proprii [310, p. 308]. Derogarea de la executarea personală a mandatului legiuitorul o prevede doar în două cazuri, adică substituirea lui va avea loc doar: 1) cînd contractul va oferi această posibilitate
2) în cazul în cae o cer interesele
mandantului în situaţia unor circumstanţe imprevizibile. Luînd în consideraţie prevederile generale de la reprezentare aplicabile şi mandatului menţionăm că şi mandatarul la rîndul său va dispune de obligaţia de a aduce la cunoştinţă faptul substituirii precum şi informaţia necesară despre substituitor. Această prevedere are o importanţă deosebită deoarece stabileşte răspunderea mandatarului în dependenţă de executarea ori nu a acestei obligaţii, astfel încât acesta va răspunde pentru acţiunile substituitorului ca pentru acţiunile proprii în cazul în care nu-şi va executa obligaţia, iar în celălalt caz doar pentu alegerea terţului. Totodată, se impune corelarea prevederilor generale a reprezentăii cu cele speciale de la mandat care dispun aceleaşi consecinţe în cazul răspunderii mandatarului în situaţia în care mandantul a autorizat sau nu substituirea, prevederi ce completează integral prevederile de la răspundere în cazul contractului de mandat. Este de precizat şi faptul că transmiterea executării mandatului către un terţ nu semnifică şi 118
încetarea mandatului dacă mandatarul nu s-a refuzat definitiv de acesta. Ca urmare odată cu refuzul substituirii mandatarului acesta urmează să îndeplinească de sine stătător obligaţiile sale sau să-i propună mandantului o nouă persoană în acest sens [310, p. 309]. În literatura de specialitate [77, p. 148] se consideră că dacă mandatarul a fost autorizat să se substituie (fără indicarea persoanei) va putea acorda acest drept şi substituitului (dar va răspunde faţă de mandant şi pentru alegerea făcută de substituit). Potrivit art. 1036 Cod civil mandantul are în toate cazurile dreptul de a intenta acţiune persoanei care l-a asistat sau la substituit pe mandatar, fiind vorba în cazul dat de o acţiune directă. În schimb, substituitul poate acţiona оmpotriva mandantului numai pe calea acţiunii oblice conform art. 599 din cod, întrucât posibilitatea intentării unei acţiuni directe nu poate fi recunoscută în lipsa unei dispoziţii exprese a legii. Dar dacă mandatarul a fost autorizat să-şi substituie o terţă persoană se consideră că substituitul poate acţiona оmpotriva mandantului în baza raporturilor directe pe care le are prin intermediul mandatarului cu mandantul [77, p. 148]. De asemenea, legea reglementează posibilitatea participării mai multor mandatari pentru încheierea unui act juridic. În acest caz, activitatea de reprezentare solidară este prezumată prin aceea că mandatul în care sunt stabiliţi mai mulţi mandatari va produce efecte numai în cazul în care este acceptat de toţi mandatarii. Forma acceptării nu are importanţă putînd fi exprimată ori prin săvоrşirea оmpreună de către mandatari a acţiunilor respective sau prin aprobarea în scris. Încheierea оmpreună a tuturor actelor vizate în mandat nu reprezintă o condiţie obligatorie a activităţii mai multor mandatari. În contractul de mandat pot fi specificate şi alte modalităţi de acţiune a comandatarilor. La rîndul lor, comandatarii sînt în drept să stabilească mecanismul corporativ de executare a mandatului, principal rămîne faptul acceptării executării din partea tuturor mandatarilor. O varietate a contractului de mandat este mandatul în interes comun. Precizăm totuşi, de rînd cu alţi autori [24, p. 64-71; 180, p. 74], că mandatul în interes comun este o varietate nenumită a contractului de mandat, existenţa căruia este unanim recunoscută în doctrină, însă nereglementată juridic. Astfel, din punct de vedere al prevederilor normative, Codul civil nu conţine în acest sens o referinţă expresă la un asemenea tip de contract. Însă, în virtutea principiului libertăţii contractuale, subiecţii dreptului civil pot să încheie un astfel de contract, care va fi reglementat atât de prevederile contractului de mandat din Codul civil, cât şi de cauzele contractuale specifice negociate de părţi. Pornind de la această constatare, considerăm că mandatului în interes comun nu și pot fi aplicate acele dispoziţii legale privitoare la mandat care au un caracter de excepţie de la regulile generale aplicabile contractelor. Prin mandat în interes comun se înţelege contractul în care interesele mandantului şi a mandatarului sunt identice sau cel puţin convergente şi se realizează prin actele ce urmează să le 119
încheie mandatarul. Considerăm, spre exemplu, că este în interes comun mandatul tacit reciproc dintre soţi precum şi mandatul reciproc de administrare prevăzut de art. 1345 Cod civil în cazul societăţilor civile. De aceea, s-ar putea spune că dacă mandatul, astfel cum a fost conceput şi definit de legiuitor, este un contract prin care o persoană se obligă să facă ceva „pe seama” altei persoane, mandatul în interes comun este un contract prin care o persoană se obligă să facă ceva pe seama amîndurora. De exemplu, coproprietarul care este împuternicit de ceilalţi coproprietari cu administrarea bunului comun încheie acte de administrare atât pe seama sa, cât şi pe seama celorlalţi coproprietari. De aceea, mandatul dat unuia dintre coproprietari de către ceilalţi coproprietari se consideră că este în interes comun. Cât priveşte îndreptăţirea de a stabili existenţa unui interes comun este de la sine înţeles că ea revine instanţelor judecată care vor decide de la caz la caz în funcţie de circumstanţe. Esenţa acestei varietăţi nenumite a contractului de mandat constă nu atât în reciprocitatea intereselor, ci în comunitatea lor, astfel încât acelaşi subiect participînd în raporturi juridice distincte să manifeste deopotrivă atât voinţa sa, cât şi a celuilalt. Identitatea acestuia derivă în mod prioritar din prezenţa caracterului sinalagmatic al mandatului care priveşte drepturile şi obligaţiile reciproce ale părţilor în contract. În acest context totuşi caracterul sinalagmatic urmează a fi înterpretat în mod specific deoarece nu orice contract de mandat în temeiul căruia vor apărea drepturi şi obligaţii reciproce poate fi calificat ca mandant în interes comun. Raporturile din cadrul mandatului în interes comun în orice caz în mare parte rămîn a fi similare cu mandatul obişnuit. O derogare totuşi în acest caz este imposibilitatea renunţării unilaterale la mandatul în interes comun. Acest fapt este evident atât timp cât valabilitatea mandatului se va menţine chiar şi în cazul în care o parte renunţă la reprezentarea interesului său de către cealaltă parte, în situaţia în care rămîne încă un alt interes ce se promovează spre a fi reprezentat. În aceste condiţii denunţarea unilaterală a contractului dat este imposibilă, fiind vorba după opinia doctrinarilor de aplicabilitatea regulilor generale de desfacere a contractelor, dintre care prioritar se prezintă a fi acordul ambelor părţi în acest sens. Mandatarul trebuie să încheie actele juridice din numele mandantului cu terţele persoane. În acelaşi timp, există posibilitatea, recunoscută de lege ca mandatarul să încheie actele juridice cu sine însăşi sau să reprezinte interesele a doi mandanţi diferiţi. Este vorba de instituţia juridică a actului cu sine însuşi şi a dublei reprezentări. Din prevederile art. 251, 1038 şi 1039 CC
rezultă că
reprezentantul nu are dreptul, în măsura în care nu și este permis în mod expres, să încheie acte juridice în numele reprezentatului cu sine însuşi, nici în nume propriu, nici în reprezentant al unui terţ.
120
calitate de
Autocontractul sau contractul cu sine însuşi constituie acea situaţie juridică în care o persoană încheie un contract acţionînd - pe de o parte - in nomine alieno, ca reprezentant, iar pe de altă parte - in nomine proprio şi devenind prin aceasta parte a acestui contract. Deci, contractul în cauză este încheiat pentru doi subiecţi de drept distincţi
(reprezentantul şi
reprezentatul), dar e săvоrşit de o singură persoană (cea a reprezentantului). Un exemplu în acest sens poate fi acela al reprezentantului care cumpără pentru sine bunurile cu a căror vînzare a fost însărcinat de către reprezentat. Dubla reprezentare este situaţia juridică în care două sau mai multe persoane sunt reprezentate - cu ocazia încheierii unui contract - de către o singură persoană, aceasta din urmă fiind deci reprezentantul ambelor părţi contractante. De exemplu, o persoană încheie un contract de schimb ca reprezentant al ambilor coperemutanţi. Atât autocontractul, cât şi dubla reprezentare nu trebuie confundate cu reprezentarea în interes comun. Aceasta din urmă este un caz obişnuit de reprezentare şi se concretizează prin aceea că şi reprezentantul are un interes comun cu reprezentatul, dar care depăşeşte sfera convenţiei de reprezentare. Spre exemplu, mandantul şi mandatarul sînt coproprietari asupra bunului care urmează să fie vîndut prin reprezentare. Totodată, autocontractul şi dubla reprezentare nu se confundă nici cu mandatul colectiv, dar nici cu ipoteza în care mai multe persoane se învoiesc să să fie reprezentate de un singur mandatar. Toate acestea nu constituie, de fapt, decât situaţii comune ale reprezentării convenţionale, dar în care o parte sau alta a convenţiei de reprezentare este formată din mai multe persoane, cărora însă li se aplică acelaşi regim juridic, izvorоtă din poziţia contractuală pe care o au - reprezentant sau reprezentat. De aceea, prima remarcă care se impune este aceea că atât în cazul autocontractului, cât şi în acela al dublei reprezentări, aceeaşi persoană, a reprezentantului, acţionează simultan în două calităţi juridice distincte şi, la prima vedere, incompatibile. Dar acest cumul de calităţi juridice distrincte este oare permis? În sprijinul unui răspuns afirmativ se poate invoca atât art. 251 CC, cât şi art. 1038, 1039 CC. Din prevederile textelor de lege la care am făcut referinţă, rezultă că atât autocontractul, cât şi dubla reprezentare se admit în următoarele cazuri: (1) reprezentantului și este permis expres acest lucru, (2) actul juridic constă exclusiv în executarea unei obligaţii, (3) cînd acest lucru este conform uzanţelor din ramura respectivă, (4) reprezentatul cunoaşte faptul şi nu obiectează оmpotriva lui. În condiţiile şi măsura în care reprezentantul încheie actul juridic cu terţul, fără a respecta una din condiţiile enumerate, reprezentatul poate cere anularea actului juridic astfel încheiat. Această reglementare se bazează pe faptul violării de către reprezentant a obligaţiei de loialitate faţă de reprezentat. Pentru a analiza natura juridică a autocontractului, este necesar de a determina efectele actelor juridice care se pot săvоrşi în оmprejurarea numită autocontract sau dublă reprezentare. Astfel, în exemplul dat, faptul că reprezentantul cumpără pentru sine bunurile cu a căror vindere 121
a fost împuternicit de către reprezentat nu modifică cu nimic caracterul de act juridic bilateral al vînzării-cumpărării, după cum acest act de vindere nu imprimă însă caracterul său juridic - de act săvоrşit - faptului că reprezentantul se decide să cumpere pentru sine şi nu pentru un terţ. În acest sens, se poate spune că autocontractul şi dubla reprezentare se prezintă totuşi ca acte juridice doar dacă ţinem cont de criteriul voinţei şi de faptul că reprezentantul оşi manifestă voinţa cu intenţia de a produce unele efecte juridice. Însă aceste efecte nu au o configuraţie distinctă şi proprie autocontractului sau dublei reprezentări, ci constituie chiar efectele contractului (de vînzare-cumpărare, în exemplul dat). Dar, dincolo de acest criteriu nu se poate susţine că ne aflăm - cu autocontractul şi dubla reprezentare, în prezenţa unor acte juridice stricto sensu. Ceea ce explică şi face posibile atât autocontractul, cât şi dubla reprezentare, este instituţia reprezentării, deoarece aceasta permite dedublarea personalităţii juridice, creînd prin aceasta posibilitatea ca o persoană (reprezentatul) să fie prezentă simultan pe diferite coordonate spaţiotemporale, dar şi posibilitatea ca o persoană să poată cumula unele elemente esenţiale (cum este consimţămîntul) unei alte personalităţi juridice. De aceea, în cazul autocontractului şi a dublei reprezentări, identitatea de persoană a reprezentantului care acţionează succesiv în două calităţi juridice distincte, nu ne poate duce la ideea de identitate şi de părţi ale convenţiei încheiate în una din cele două situaţii. După cum nici identitatea de persoană nu implică în mod absolut şi exclusiv şi identitatea de voinţă juridică, chiar în acelaşi spaţiu conjunctural, aceasta deoarece exprimarea consimţămîntului se face în funcţie de un interes concret. În doctrină s-a pus problema dacă prin intermediul autocontractului şi al dublei reprezentări are loc şi se poate dovedi exteriorizarea voinţei părţilor, chestiunea avînd o deosebită importanţă practică, deoarece ea vizează însăşi valabilitatea juridică a actelor săvоrşite. Pentru a trasa o soluţie, este necesar de menţionat că pentru a contracta reprezentantul va trebui să exteriorizeze această voinţă a reprezentatului, exteriorizare care este indistructibil legată de voinţa proprie şi pură a reprezentantului de a reprezenta. De aceea, săvоrşirea actului prin intermediul autocontractului sau a dublei reprezentări face dovada atât a elementului voliţional, cât şi a prezenţei voinţei proprii a reprezentantului de a contracta. Comparativ cu alte raporturi contractuale mandatul presupune existenţa unor subiecţi particulari cum ar fi terţii, locul şi rolul acestora în cadrul unor asemenea raporturi fiind unul specific. Ca urmare aceştia sunt subiecţii faţă de care se raportează nemijlocit operaţiunea de reprezentare stabilită în raporturile dintre mandant şi mandatar. În legătură cu aceştea se întregeşte scopul reprezentării exercitat de către mandatar, care are misiunea de a stabili nişte legături juridice dintre terţ şi mandant. În acest fel raporturile dintre mandant şi terţ sunt nişte raporturi juridice indirecte deoarece în fapt terţul tratează cu mandatarul, iar în drept contractează cu mandantul. Din aceste considerente chiar şi în situaţia în care mandantul a lipsit 122
de la încheierea actului el va obţine prin intermediul mandatarului toate produsele activităţii lui, adică el devine personal creditorul, respectiv, debitorul terţului, ori titularul dreptului real dobîndit prin actul încheiat în acest fel patrimoniul său suferind modificarea rezultînd din înstrăinarea sau constituirea dreptului real în favoarea terţului ori prin stingerea unui raport obligaţional. În ceea ce priveşte actele încheiate de mandatar cu depăşirea împuternicirilor primite, ele nu obligă pe mandant atât timp cât acesta nu le-a ratificat; ratificarea valorează mandat şi produce efecte între părţi de la data încheierii actului, iar faţă de terţi de la data ratificării. Mandantul nu răspunde nici pentru actele sau faptele ilicite cauzatoare de prejudicii săvоrşite de mandatar cu ocazia îndeplinirii mandatului. Luînd în consideraţie că mandatul se încheie în vederea prestării unui serviciu de reprezentare de către mandatar care deşi acţionează conform indicaţiilor sale de fapt acesta nu se supune în întregime sub controlul şi îndrumarea mandantului, fiind adeseori cel ce оl informează şi sprijină pe mandatar în vederea incheierii unor operaţiuni juridice în care acesta necesită a fi reprezentat. În acest temei problema responsabilităţii mandantului pentru faptele mandatarului se pune aproape întotdeauna pe temei contractual şi nu delictual. Totuşi, în situaţia în care ar exista o activitate a mandatarului sub directa autoritate, îndrumare şi control al mandantului, ceea ce ar presupune existenţa raporturilor de prepuşenie răspunderea mandantului pentru faptele mandatarului va avea loc nu în virtutea raporturilor de mandat, ci în virtutea calităţii de comitent [75, p. 150-151]. În legătură cu participarea terţilor la raporturile de reprezentare generate de contractul de mandat, în doctrină s-a pus problema reprezentării aparente, care are la bază mandatul aparent. Din prevederile art. 242, alin. (2) Cod Civil, rezultă că reprezentatul este angajat faţă de terţi numai dacă reprezentatul a acţionat în limitele împuternicirii acordate. Terţul contractant este obligat să verifice existenţa şi limitele puterilor reprezentantului. Totodată, în numeroase cazuri, circumstanţele sunt suficiente pentru ca o persoană cu diligenţa şi prudenţa medie să creadă în mod legitim în existenţa unor puteri care, în realitate, nu aparţin pseudo-reprezentantului. Răspunderea prezumatului reprezentat este angajată în lipsa acordului său, dacă оmprejurările de fapt autorizează terţii să nu verifice limitele exacte a puterilor reprezentantului aparent. Această afirmaţie are ca suport juridic prevederile art. 242, alin. (3) Cod civil, conform cărora: „dacă actul juridic este încheiat în numele unei alte persoane, părţii cu care a contractat reprezentantul nu i se poate opune o lipsă a împuternicirilor dacă reprezentantul a creat astfel de оmprejurări în virtutea cărora această parte presupunea cu bună-credinţă existenţa unor asemenea împuterniciri”. De regulă, terţii se încred: în declaraţiile şi faptele reprezentantului care crează aparenţa că o anumită persoană a fost împuternicită să-l reprezinte, în puterile conferite iniţial reprezentantului care ulterior au fost revocate în mod secret, în adevărul publicităţii numirii în funcţie a administratorilor care au fost aleşi cu nerespectarea legii sau clauzelor actului constitutiv. 123
Din cele relatate rezultă că reprezentarea aparentă reprezintă acea instituţie juridică care există atunci cînd оmprejurările de fapt determină o terţă persoană să creadă în mod legitim, fără să se reţină vreo culpă în sarcina ei, că cel cu care tratează a fost împuternicit de prezumantul reprezentat să încheie acte juridice, deşi nu există nici un contract de mandat sau orice alt temei juridic care generează efecte de reprezentare sau actul juridic este încheiat cu depăşirea puterilor atribuite de reprezentat. Teoria aparenţei reprezintă o construcţie juridică prin care o stare de fapt, contrară dreptului poate deveni datorită aparenţei o sursă a drepturilor subiective. Credinţa eronată în existenţa unei situaţii juridice determină preeminenţa aparenţei faţă de realitatea juridică. În acest fel, adevărul faptelor prevalează asupra logicii juridice [198, p. 121]. Studiul de faţă nu este exhaustiv. Ne limităm să tratăm succint doar principalele aspecte privind condiţiile, domeniul de aplicabilitate şi efectele reprezentării aparente. Există două condiţii pentru recunoaşterea mandatului aparent: una subiectivă - eroare scuzabilă a terţului contractant cu privire la existenţa sau întinderea puterilor de reprezentare ale mandatarului aparent şi alta obiectivă - existenţa оmprejurărilor de fapt care determină terţii să creadă în mod legitim că mandatarul aparent deţine puteri reale. Condiţia subiectivă este, de regulă, dedusă din condiţia obiectivă. Condiţia subiectivă rezultă expres din prevederile art. 242, alin. (3) Cod civil (...”această parte (adică terţul (s.n.)) presupunea cu bună-credinţă (s.n.) existenţa unor asemenea оmprejurări”). Partea sau terţul de bună-credinţă este persoana care a crezut în mod onest că cel cu care tratează are împuternicirile din partea prezumatului mandant să acţioneze în numele şi pe seama acestuia din urmă. Buna-credinţă poate fi invocată cu succes dacă a existat la momentul încheierii actului juridic, a fost personală şi a fost scuzabilă. Buna-credinţă este scuzabilă atunci cînd o persoană, cu diligenţă şi prudenţă medie, a efectuat cercetări pentru a afla situaţia juridică reală. Este necesar ca terţul să ia în considerare faptele şi оmprejurările în care tranzacţia este încheiată. Întemeindu-se pe informaţiile disponibile, terţul trebuie să efectueze investigaţii înainte ca să se sprijine, în mod rezonabil, pe puterea aparentă a reprezentării. Cu alte cuvinte, comportamentul terţului trebuie să fie lipsit de orice culpă, fie ea oricât de uşoară. Buna-credinţă a mandatarului este lipsită de importanţă în admiterea mandatului aparent. Legiuitorul nostru nu condiţionează angajarea juridică a mandantului de faptul dacă la momentul încheierii actului juridic mandatarul era de bună sau de rea-credinţă, limitîndu-se doar la o formulă generală pe care o regăsim în cuprinsul art. 242, alin. (3) Cod civil: „...părţii cu care a contractat reprezentantul...”. În lipsa unor prevederi exprese, ajungem la concluzia că chiar şi în cazurile cînd reprezentantul nu ar fi cunoscut cauza încetării împuternicirilor sale de reprezentare, actele juridice încheiate cu terţii de bună-credinţă sunt valabile, şi deci opozabile reprezentatului. 124
Cea de-a doua condiţie, obiectivă, care necesită a fi întrunită cumulativ în cazul mandatului aparent este credinţa legitimă a terţilor că mandatarul aparent deţine puteri reale.. Prin urmare, o persoană poate fi angajată pe temeiul mandatului aparent, dacă credinţa terţului cu privire la puterile unui pretins mandatar este legitimă, aceasta presupunînd că circumstanţele autorizau terţii să nu verifice limitele exacte a acestor puteri. Aceasta înseamnă că ne raportăm atât la situaţiile cînd mandatarul aparent a depăşit puterile sale, dar şi la cele cînd acesta a acţionat fără puteri de reprezentare. Sintagma „credinţa legitimă” este confuză. Din punct de vedere semantic, ea exprimă un fapt psihologic. Totuşi, ea este privită de majoritatea specialiştilor ca un element obiectiv, deoarece însumează totalitatea circumstanţelor anterioare şi concomitente încheierii actului juridic care determină terţul contractant să creadă că mandatarul aparent deţine puteri reale. Оmprejurările de fapt (credinţa legitimă) reprezintă cauza care declanşează efectul - buna credinţă a terţului. În doctrina de specialitate [198, p. 127] au fost evidenţiate mai multe elemente obiective pe care se sprijină eroarea legitimă a terţilor contractanţi. Printre acestea enumerăm: numirea unei persoane în mod formal într-o funcţie (de ex. director general), eliberarea unor acte care să justifice puterile aparente, precum şi efectuarea de declaraţii către terţe persoane. Comportamentul mandantului se poate prezenta şi sub forma unor fapte omisive. De exemplu, dacă mandantul a împuternicit pe mandatarul său să оmprumute o anumită sumă de bani, neglijînd să specifice în procură că ea este valabilă numai pentru un singur оmprumut, el va fi obligat să suporte consecinţele şi ale altor оmprumuturi făcute de mandatar fără să fi existat în realitate o împuternicire în acest sens, şi aceasta ca o consecinţă a culpei in omittendo a mandantului. Soluţia va fi aceeaşi în cazul cвnd mandantul a semnat în alb o procură, de care ulterior mandatarul a abuzat, atribuindu-şi împuterniciri pe care acesta nu a consimţit să i le acorde. Din categoria elementelor obiective pe care s-ar sprijini eroarea legitimă a terţilor contractanţi, am mai putea menţiona: posesia bunurilor mobile sau a titlurilor reprezentînd bunuri, actul juridic (procura mandatarului aparent şi actul juridic pe care acesta din urmă оl încheie cu terţul de bună-credinţă), cursul raporturilor juridice care au existat între părţi (puterea aparentă poate să apară atunci cînd mandatarul a încheiat o serie de tranzacţii comerciale cu un terţ, depăşind de fiecare dată puterile atribuite, iar mandantul, avînd cunoştinţă, nu a obiectat faţă de comportamentul reprezentantului său), funcţia sau calitatea mandatarului (terţii pot crede în mod rezonabil că mandatarul este împuternicit să încheie un contract fiindcă asemenea acte sunt perfectate în mod obişnuit de către persoanele care deţin aceeaşi funcţie), mandantul nu retrage din posesia mandatarului acte sau semne cu ajutorul cărora acesta оşi probează calitatea în exterior (răspunderea mandantului va fi angajată ori de câte ori acesta omite să retragă din posesia unui fost reprezentant procura, ştampila societăţii, modelele de contracte pe care a fost preimprimat antetul societăţii, ecusonul, uniforma pe care în mod curent o poartă reprezentanţii săi precum şi alte acte sau semne care pot fi folosite ca dovadă a raportului juridic de mandat). 125
Domeniul de aplicare a mandatului aparent vizează două situaţii, şi anume: mandatarul aparent depăşeşte limitele puterilor atribuite de mandant(1) şi mandatarul aparent încheie acte juridice în lipsa oricăror puteri de reprezentare (2). În acest ultim caz, urmează să facem distincţie după cum: între prezumatul mandant şi mandatarul aparent au existat anterior raporturi juridice specifice contractului de mandat şi între prezumatul mandant şi mandatarul aparent nu a fost
încheiat vreun
contract de mandat. Efectele mandatului aparent urmează a fi analizate dintr-o triplă perspectivă: A. Efectele juridice între prezumatul mandant şi terţi. Efectul esenţial al reprezentării aparente constă în aceea că actul juridic încheiat de reprezentantul aparent cu un terţ de bună-credinţă este valabil şi opozabil prezumatului reprezentat, producînd efecte în numele şi pe seama acestuia din urmă. Se ajunge la situaţia în care o persoană care nu a consimţit să fie reprezentată va fi angajată faţă de terţii de bună-credinţă, chiar dacă actul încheiat de un pretins reprezentant nu este util. Reprezentatul poate să piardă un drept fără acordul sau fapta sa, iar în unele cazuri fără să fie în culpă. Terţul contractant are un drept de opţiune: el poate să invoce reprezentarea aparentă dacă prevede posibilitatea realizării unor beneficii sau poate să se prevaleze de faptul că reprezentatul nu a posedat puteri reale sau a depăşit puterile conferite de reprezentat. Din momentul în care terţul a optat pentru menţinerea actului juridic pe fundamentul reprezentării aparente, el nu poate să revină şi să solicite nulitatea actului în temeiul art. 226 Cod civil pentru a evita executarea obligaţiilor sale contractuale - electa una via non datur recursus ad alteram. Dimpotrivă, prezumatul reprezentat nu se poate sprijini pe reprezentarea aparentă pentru a-l obliga pe terţul contractant. Actul juridic încheiat de mandatarul aparent determină drepturile şi obligaţiile corelative ale prezumatului mandant şi ale terţului contractant. În caz de neexecutare a contractului, atât prezumatul mandant, cât şi terţul au acţiuni reciproce pentru executarea silită a contractului. B. Efectele juridice între prezumatul mandant şi mandatarul aparent. Efectele juridice între prezumatul mandant şi mandatarul aparent urmează a fi studiate după cum mandatarul aparent (a) a acţionat în interesul mandantului sau (b) a lucrat în interseul său. a) Mandatarul aparent lucrează cu bună-credinţă pentru prezumatul mandant. De exemplu, un agent comercial, împuternicit să vîndă mărfuri, a executat obligaţiile sale cu onestitate de la data decesului mandantului pînă la momentul în care a fost notificat despre acest fapt. Prezumatul reprezentat, obligat să suporte în profitul terţilor efectele actelor juridice încheiate fără acordul său, poate să acţioneze оmpotriva reprezentantului său. Art. 1050, alin. (1), propoziţia a doua din Codul civil prevede expres: „În acest caz, mandantul are drept de regres оmpotriva mandatarului”. El este îndreptăţit să pretindă toate bunurile şi sumele de bani pe care mandatarul aparent le-a primit în urma actelor încheiate cu terţe persoane. Obligaţia de restituire este operaţională, deoarece bunurile 126
pe care le-a primit mandatarul aparent nu reprezintă decât valoarea de înlocuire a altor bunuri pe care el nu le-a avut în proprietate şi fiindcă, teoria mandatului aparent, destinată să protejeze terţii de bunăcredinţă, nu crează nici un drept în favoarea mandatarului aparent indiferent de atitudinea subiectivă a acestuia. b) Mandatarul aparent lucrează pentru sine. În lipsa unui raport juridic contractual între prezumatul mandant şi mandatarul aparent, răspunderea acestuia din urmă poate fi angajată pe temei delictual numai dacă se face dovada unei culpe în sarcina lui. Mandatarul aparent este în culpă nu doar în situaţia în care a urmărit cu intenţie să fraudeze interesele prezumatului reprezentat, dar şi atunci cînd a neglijat să verifice puterile sale sau a ştiut că acţionează în lipsa oricăror puteri. Prezumatul mandant poate să obţină de la mandatarul aparent repararea tuturor prejudiciilor, inclusiv a beneficiului ratat, în temeiul unei acţiuni în despăgubire, precum şi restituirea tuturor fructelor percepute sau nepercepute, culese sau neculese, consumate sau neconsumate. Mandatarul aparent nu poate să pretindă plata unui comision, a cheltuielilor sau a pierderilor pe care le-a suferit cu ocazia perfectării actelor juridice, fiindcă nu a acţionat în scopul de a aduce beneficii mandantului, ci, din contra, de a-i leza intersele. C. Efectele juridice între mandatarul aparent şi terţi. Întrucât mandatarul aparent contractează în numele şi pe seama prezumatului mandant, nu se crează raporturi juridice între el şi terţii cu care tratează. Interesele terţilor sunt, de regulă, satisfăcute prin obligarea prezumatului mandant pe temeiul reprezentării aparente. Dar, atunci cînd recurgerea la acest mijloc juridic este insuficientă, terţii de bună-credinţă pot să angajeze răspunderea civilă delictuală a mandatarului aparent. Nu am fi putut să finalizăm studiul efectelor de reprezentare pe care le generează contractul de mandat fără a ne referi succint la contractul de mandat comercial. Ţara noastră a ales
modelul
unitar de reglementare a relaţiilor private la fel cum au făcut-o legiuitorii din Elveţia, Olanda, Italia. Cu toate acestea, legiuitorul nu s-a preocupat să reglementeze decât tangenţial instituţia mandatului comercial în articolul 1033 (2) CC RM, fapt la care ne-am referit deja în pct. 2.3. din teză. Ceea ce ne interesează, însă, acum este delimitarea mandatului comercial, numit de legiuitor profesional, de mandatul civil. Astfel, prima deosebire dintre acestea constituie obiectul său aşa cum a fost menţionat şi mai sus, deşi acesta nu este expus în mod expres în prevederile speciale de la contractul de mandat. Acest fapt оl putem deduce, totuşi, din reglementările din partea generală cu privire la reprezentarea comercială care constituie activitatea de încheiere a actelor juridice în vederea gestionării afacerii. Totuşi dacă aceste acte sunt acte de comerţ pentru terţi, dar nu şi pentru mandant, contractul nu mai este comercial [158, p. 55]. Esenţial în cazul dat devine determinarea subiecţilor care pot fi оmputerniciţi în vederea executării unor asemenea acte, astfel încât în cazul 127
mandatului profesional în calitate de mandatar profesionist poate apărea doar persoana fizică sau juridică care dispune de documentele corespunzătoare ce-i oferă dreptul de a participa la raporturile juridice cu ţerţii într-o atare calitate [40, p. 302]. O altă deosebire dintre mandatul comercial şi cel civil constă în faptul că în cazul primului se va prezenta oricînd caracterul oneros [8, p. 24; 94, p. 180]. Deci, chiar dacă părţile nu au prevăzut expres în contract plata unei remuneraţii, mandantul o datorează, deoarece potrivit Codului civil mandatul profesional nu se prezumă a fi gratuit, spre deosebire de mandatul civil unde avem prezumţia de gratuitate. În cazul în care suma renumeraţiei nu este stipulată se consideră că s-a convenit asupra unei remuneraţii obişnuite pentru acest domeniu de activitate. În situaţia imposibilităţii de a se stabili o renumeraţie obişnuită se achită o remuneraţie rezonabilă pentru serviciile prestate. În cazul mandatului civil, legea nu indică condiţii speciale referitor la forma în care el urmează a fi încheiat. Acesta se încheie prin simplu acord de voinţă a părţilor contractante avînd deci caracter consensual. În situaţia în care totuşi părţile au convenit a încheia contractul în formă scrisă aceasta va avea valoarea unei condiţii ad probationem. Comparativ cu aceasta, mandatul comercial urmează a fi încheiat în formă scrisă, articolul 258, alin. (4) din cod menţionează şi despre indicarea împuternicirilor reprezentantului, iar în cazul lipsei lor şi în bază de procură. Prin urmare, în vederea aplicării prevederilor cu referire la reprezentarea comercială existenţa procurii nu este îndeajuns fiind necesar şi contractul încheiat în scris. Totuşi, dacă în cazul mandatului civil putem vorbi despre aplicabilitatea prevederilor despre procură, în cazul mandatului comercial reglementări speciale cu referinţă la aceasta lipsesc. Cu toate acestea, proiectul Codului civil conţinea reglementări care se refereau la procura comercială, determinînd în acest fel întinderile si limitele sale, încetarea şi obligaţia înregistrării sale precum şi prevederi despre procurist, emitent a procurii comerciale, prevederii care spre regret nu au fost preluate în formă finală a Codului civil [179, p. 100]. Forma scrisă a contractului dat indică totuşi că raporturile de reprezentare comercială nu pot apărea doar în puterea legii sau a unor оmprejurări de fapt în care acţionează mandatarul [305, p. 525]. Conform art. 1049 Cod civil dacă îndeplineşte mandatul cu titlu gratuit, mandatarul va răspunde doar pentru actele sale intenţionate sau pentru culpă gravă. Din această prevedere se poate deduce că în cazul mandatului oneros răspunderea se va extinde si asupra celorlalte forme de vinovăţie existente. Mandatarul în cazul mandatului comercial este ţinut să-şi îndeplinească obligaţiile cu bună credinţă şi cu diligenţă unui bun proprietar, aprecierea diligenţei pe care urmează să o depună în îndeplinirea atribuţiilor sale va trebui făcută in abstracto, excluzînd aprecierea in concreto.
128
De asemenea, spre deosebire de mandatarii civili, care se află în raporturi de dependenţă faţă de mandanţii lor, cei comerciali au o anumită independenţă şi autonomie în decizii, putînd angaja mandanţii şi dincolo de limitele mandatului şi chiar pentru operaţiuni pentru care nu au primit un mandat expres, dacă există un mandat aparent [150, p. 82]. Operaţiunea reprezentării desfăşurată în cadrul mandatului comercial este similară celei în cazul mandatului obişnuit, totuşi cu unele particularităţi. Astfel în art. 258, alin. (2) Cod civil legiuitorul prevede că în cazul reprezentării comerciale, dubla reprezentare este posibilă doar cu condiţia că există un acord expres între părţi în acest sens. Astfel, deşi atât în cazul mandatului civil, cât şi comercial legiuitorul impune obligaţia informării, aceasta în cazul mandatului comercial urmează a lua forma unui acord expres. Această obligaţie nu va opera atât timp cât uzanţele permit acest fapt şi nici atunci cînd mandanţii ştiu despre dubla reprezentare la momentul încheierii actelor juridice. La fel ca şi în cazul mandatului civil reprezentantul comercial este obligat să nu divulge informaţiile confidenţiale ce i-au devenit cunoscute în urma reprezentării chiar şi după încetarea procurii comerciale, această obligaţie fiind una necondiţionată comparativ cu cea din mandatul civil, unde valabilitatea unei asemenea obligaţii ţine de un interes justificat în păstrarea secretului şi dacă nu există în baza dispoziţiilor legale o obligaţie de dezvăluire, sau dezvăluirea nu este premisă de mandant. Generalizînd, am putea spune că contractul de mandat în cadrul tuturor contractelor civile de reprezentare prezintă cele mai autentice elemente de reprezentare manifestate în conduita părţilor contractante. 3.8. Reprezentarea în domeniul proprietăţii intelectuale. Reprezentarea se aplică şi în domeniul proprietăţii intelectuale, şi anume în ceea ce priveşte întocmirea şi depunerea cererii de brevet de invenţie. Necesitatea participării reprezentantului în proprietate industrială la înregistrarea drepturilor de proprietate intelectuală se explică prin faptul că reprezentarea în acest domeniu necesită cunoştinţe specializate, pe care inventatorii şi autorii modelelor şi desenelor industriale de obicei nu le posedă. Astfel, din prevederile art. 86, alin. (1)
i (2) din Legea privind protec ia invenţiilor
[115] rezultă că nici o persoană nu este obligată să fie reprezentată în fa a AGEPI printr-un mandatar autorizat. Totodată, persoanele fizice şi juridice care nu au domiciliul sau sediul în Republica Moldova (naţionale) trebuie să fie reprezentate în cadrul procedurilor prevăzute de prezenta lege de un mandatar autorizat sau să ac ioneze prin intermediul acestuia. Această regulă însă nu se va aplica în cazul depunerii cererii de brevet, plata a taxelor sau depunerii unei cereri anterioare. Reprezentarea se efectuează în baza unei procuri înregistrate la AGEPI, iar mandatarii 129
autoriza i ac ionează în baza Regulamentului privind mandatarii autoriza i în proprietate intelectuală.
Prin
urmare,
legiuitorul
nostru
a
reglementat posibilitatea reprezentării
solicitan ilor de brevet în fa a AGEPI de către persoane specializate numite mandatari autoriza i sau reprezentan i în proprietatea industrială. Prevederi similare privind reprezentarea intereselor persoanelor fizice şi juridice în faţa autorităţilor naţionale privind proprietatea intelectuală găsim şi în legislaţiile altor state [163]. Astfel, mandatarul autorizat este persoana specializată în acordarea asistenţei în domeniul proprietăţii industriale [183, p. 342; 184, p. 287; 86, p. 50; 258, p. 132]. În Republica Moldova reprezentantul în proprietatea industrială activează în conformitate cu prevederile Regulamentului reprezentanţilor în proprietatea industrială [103]. Fără a intra în detalii ce ţin de modul de autorizare a activităţii acestor reprezentanţi, precum şi a cerinţelor pe care aceştea trebuie să le întrunească, ne vom referi, după cum e şi firesc, la aspecte ce ţin de aplicarea instituţiei reprezentării în cazul activităţii desfăşurate de aceste persoane. În conformitate cu pct.
4 din Regulamentul nominalizat, reprezentantul în proprietatea
industrială este persoana fizică atestată şi înregistrată în Registrul reprezentanţilor în domeniul proprietăţii industriale în modul stabilit de Agenţia de Stat pentru Proprietatea Intelectuală, iar din prevederile pct. 5 din Regulament rezultă că activitatea acestora constă în reprezentarea persoanelor fizice şi juridice naţionale şi străine în condiţiile prevăzute în contractul de mandat sau alt contract cu conţinut analogic (s.n.) şi procura legală de reprezentare şi în acordarea asistenţei necesare acestora în domeniul protecţiei obiectelor proprietăţii industriale (invenţii, desene şi modele industriale, modele de utilitate, soiuri de plante, mărci, topografii de circuite integrate, etc.). Prin urmare, relaţiile dintre reprezentant şi clientul său, au la bază contractul de mandat. Reprezentantul în proprietatea industrială este obligat să acţioneze cu bună-credinţă şi probitate profesională. Astfel, reprezentantul nu este în drept să încheie un contract de mandat în cazurile cînd anterior a reprezentat sau consultat persoane, ale căror interese vin în contradicţie cu interesele persoanei ce și adresează cererea de a prelua afacerea în cauză ori cînd a fost implicat în ea în calitate de examinator sau specialist, precum şi în cazul cînd la examinarea afacerii participă persoane oficiale, cu care reprezentantul este în relaţii de rudenie. De asemenea, acesta este obligat să nu divulge datele şi informaţiile primite de la client. Conform pct. 22, lit. a) din Regulament, reprezentantul în proprietatea industrială este obligat să nu divulge informaţiile primite de la client, decât în limitele contractului şi a procurii. Această prevedere nu reprezintă altceva decât o dezvoltare a prevederilor art.
1042 Cod civil care instituie obligaţia de
confidenţialitate a informaţiei cunoscute de mandatar.
130
Împuternicirile reprezentantului se autorizează prin procură de la solicitant. În literatura de specialitate [25, p. 60-61] s-a afirmat că procura poate fi întocmită în formă scrisă, liber aleasă şi nu necesită să fie autentificată notarial. Totodată, Legea privind protec ia inven iilor
stabile
te necesitatea înregistrării procurii respective la AGEPI (art. 86, alin. (4)). 3.9. Reprezentarea convenţională în contractul de administrare fiduaciară În conformitate cu art. 1053 Cod civil, prin contractul de administrare fiduciară se înţelege contractul, prin care o parte (fondator al administrării, fiduciant) predă bunuri în administrare fiduciară celeilalte părţi (administrator fiduciar, fiduciar) iar aceasta se obligă să administreze patrimoniul în interesul fondatorului administrării. În evoluţia acestei instituţii în doctrină [329, p. 45; 261, p. 117; 294, p. 58] s-au afirmat mai multe păreri astfel încât unii dintre doctrinari văd originea acesteia încă în sistemul de drept roman prin conceptul uzufructului, care indică posibilitatea distribuirii împuternicirilor
(de
posesie, folosinţă şi dispoziţie) asupra unuia şi acelaşi bun între doi subiecţi de drept. Totuşi, majoritatea doctrinarilor consideră că la originea administrării fiduciare ar sta conceptul trustului, adică a proprietăţii fiduciare, concept cunoscut sistemului anglo-saxon, apărut încă în sec. XII-XIII care stabilea pe timpuri posibilitatea unor subiecţi de a dobîndi calitatea de proprietari ignorînd astfel unele interdicţii impuse de statul feudal englez. Datorită acestui concept, proprietarul fiduciar participă în raporturile civile din nume prorpiu, ca proprietar al bunurilor, el avînd totuşi doar dreptul de folosinţă şi posesie asupra lor, pe cînd cel de dispoziţie оl putea avea doar în baza prevederilor exprese din contract [228, p. 826]. Sistemul de drept common law, nu cunoaşte o divizare a drepturilor patrimoniale în drepturi reale şi drepturi de creanţă, ceea ce a permis constituirea trustului, concept ce se află la interferenţa dintre aceste două categorii de drepturi recunoscute totuşi în sistemul de drept romano-germanic. Din aceste considerente, conceptul nominalizat a fost reformat şi adaptat la specificul sistemului de drept continental, proces care s-a finalizat cu apariţia administrării fiduciare. Administrarea fiduciară deşi se aseamănă cu administrarea economică, totuşi se deosebeşte de aceasta, formînd o instutuţie cu o fizionomie juridică distinctă. Comparativ cu administrarea fiduciară unde atributele de posesiune, folosinţă şi dispoziţie asupra bunurilor fondatorului administrării sunt exercitate de către administratorul fiduciar în interesele fiduciantului, dreptul de administrare economică se exercită în interes propriu, deşi include, la fel, atributele proprietăţii. De asemenea, dreptul de administrare economică este condiţionat direct sau indirect de formarea unei persoane juridice (întreprindere de stat sau municipală), în care împuternicirile titularului sunt stabilite de acte normative, pe cînd la administrarea fiduciară, acestea rezultă din contract [40, p. 369].
131
Esenţa contractului de administrare fiduciară constă şi în faptul transmiterii spre administrare a patrimoniului proprietarului către administratorul fuduciar, ceea ce presupune înfăptuirea de către acesta a unui şir de acte juridice şi mateiale în raport cu patrimoniul respectiv, în acest scop proprietarul transmite fiduciarului bunurile sale, оmputernicindu-l cu anumite atribuţii în limitele cărora trebuie efectuate actele juridice şi faptice menţionate mai sus. În aceste condiţii contractul de administrare fiduciară nu este totuşi un contract translativ de proprietate, actul de transmitere în aces caz fiind doar o premisă ce-i oferă fiduciarului posibilitatea de a-şi executa obligaţiile şi exercita drepturile născute din acest contract [40, p. 370]. În doctrină se menţionează la fel şi faptul că alături de dreptul de proprietate care va continua să aparţină fiduciantului, acestuia ișrămîn şi împuternicirile
(posesia, folosinţă şi
dispoziţia nesupunîndu-se transmiterii). În acest fel, împuternicirile fiduciarului nu pot reprezenta aceleaşi împuterniciri ale proprietarului, din acele considerente că drepturile fiduciarului nu se transmit acestuia de la proprietar, ci apar în baza contractului de administrare fiduciară. În executarea obligaţiilor sale, fiduciarul exercită atributele proprietarului asupra obiectului material în interesul ultimului, ceea ce determină existenţa elementelor de reprezentare în contractul dat. Totodată, în executarea obligaţiilor sale îndeplinind în interesul proprietarului toate prerogativele acestuia, fiduciarul nu are întotdeauna posibilitatea de a le exercita în mod nemijlocit, această posibilitate fiind condiţionată de însuşi natura obiectului material al contractului. Astfel, fiduciarul exercită aceste prerogative doar în cazul în care în calitate de obiect al contractului apar bunurile. În situaţia în care în calitate de obiecte vor apărea drepturi exclusive, atunci de regulă administrarea lor nu este legată de exercitarea unor astfel de atribute. În aceste cazuri administrarea patrimoniului presupune doar exercitarea acestor acţiuni ce determină posibilitatea realizării drepturilor date. Administrarea unora dintre bunuri poate presupune exercitarea concomitentă atât a atributelor dreptului de proprietate, dar şi a alte acţiuni. De exemplu, în cazul valorilor mobiliare fiduciarul va exercita atât atributele de posesie, folosinţa şi dispoziţie, cât şi drepturile pe care acestea le incorporează [251, p 585]. Referitor la obiectul contractului de administrare fiduciară, menţionăm că acesta este unul complex. În calitate de obiect juridic al contractului se prezintă actele juridice şi materiale pe care le săvоrşeşte fiduciarul în procesul de executare a contractului, iar în calitate de obiect material pot figura bunurile în sens larg. Anume esenţa specifică a obiectului contractului de administrare fiduciară a determinat pe unii doctrinarii să afirme că acest contract s-ar alinia contractelor care au ca efect transmiterea în posesie sau folosinţă a bunurilor, îndeosebi, arenda şi locaţiunea. Totuşi, distincţia contractului de administrare fiduciară de contractele nominalizate constă în faptul că arendaşul sau locatarul primeşte bunurile în posesie şi folosinţă fără a avea 132
scopul să-şi satisfacă propriile interese în raport cu aceste bunuri, cum ar fi situaţia sporirii valorii acestora. Fiduciarul primeşte bunurile spre administrare doar spre satisfacerea intereselor proprietarului aceste bunuri, prestînd în acest fel un serviciu acestuia. La fel, spre deosebire de arendaş şi locatar, care urmează să achite folosinţa bunurilor, în cazul contractului de administrare fiduciară, fiduciarul este cel ce primeşte o remuneraţie pentru serviciul prestat [228, p. 817]. Încheierea unui asemenea contract, de regulă, poate presupune mai multe motive, cu condiţia că acestea să nu fie contrare legii. Administrarea fiduciară a proprietăţii poate avea ca scop nu doar extragerea unor foloase, dar şi majorarea patrimoniului dat sau pur şi simplu menţinerea lui într-o formă adecvată. Motivul încheierii unui asemenea contract este dorinţa proprietarului de a se elibera de sarcina întreţinerii patrimoniului său, dar într-un aşa mod încât să-i permită acestuia să primească anumite beneficii de pe urma folosirii lui. Luînd în consideraţie că printr-un asemenea contract poate fi desemnat în calitate de beneficiar un terţ, motivul proprietarului ar fi de a acorda un sprijin material acestuia. La fel, această instituţie poate fi utilizată cu succes spre acumularea capitalului, cînd subiecţi fondatori ai administrării fiduciare transmit patrimoniul lor în administrarea unui singur subiect care-l foloseşte în interesul tuturor fiducianţilor. Astfel, acţionarii оşi pot cumula toate acţiunile, transmiţîndu-le în administrare fiduciară unui subiect ce va activa în interesul acestora [251, p. 589]. Pornind de la prevederile art. 1060 Cod civil, se pune în mod firesc problema delimitării contractului de administrare fiduciară de contractul de mandat. În sistemul contractelor de prestări servicii contractul de administrare fiduciară conform doctrinei este unul de sine stătător, specificul căruia constă în faptul că comparativ cu celelalte contracte similare: mandatul, comisionul s.a, acesta prezintă particularităţi şi a contractelor reale astfel încât, ar putea fi stabilit la hotarul dintre aceste categorii de raporturi reale şi obligaţionale. Comparativ cu contractul de comision şi mandat administrarea presupune întotdeauna executarea atât a unor acte materiale, cât şi juridice. De asemenea, comparativ cu mandatul fiduciarul participă în cadrul raporturilor contractuale cu terţii în nume propriu, iar spre deosebire şi de comision acesta este obligat să-i informeze pe aceştia de statutul său, obligaţie instituită prin art. 1059 Cod civil. De contractul de agenţie administrarea fiduciară se deosebeşte prin faptul că fiduciarul va participa la raporturile civile în nume propriu, pe cînd agentul comercial potrivit art. 1199 Cod civil participă atât în nume propriu (dacă i s-au conferit împuterniciri permanente de intermediere), cât şi în numele şi pe contul principalului. Agenţia este un contract în exclusivitate comercial, determinînd în acest fel nişte raporturi între întreprinzători, presupunînd o activitate permanentă de intermediere sau de încheiere a contractelor comerciale cu bunuri şi servicii. Prin faptul că acest ultim contract este unul comercial, el va presupune în consecinţă întotdeauna un 133
caracter oneros, care de altfel poate lipsi în cazul contractului de administrare fiduciară. Specific pentru administrarea fiduciară este faptul că în executarea lui fiduciarul va executa toate atributele dreptului de proprietate (dispoziţia în mod condiţionat), pe cînd agentul, de regulă, doar dispune de dreptul de dispoziţie fără a exercita şi folosinţa asupra bunurilor principalului [251, p. 585]. Totodată, trebuie să se facă diferenţierea dintre administrarea fiduciară a întreprinderii ca un complex patrimonial, de administrarea întreprinderii ca persoană juridică. În primul caz, fiduciarul îndeplineşte acte de administrare în interesul fondatorului administrării (proprietarul întreprinderii) în nume propriu, pe cînd în ultimul caz administratorul reprezintă organele persoanei juridice, înfăptuind acte juridice nu în nume propriu, ci în numele acesteia [40, p. 368]. Esenţa specifică a contractului de administrare fiduciară şi îndeosebi a statutului fiduciarului, dă naştere la raporturi juridice dintre părţile contractului total distincte comparativ cu cele din alte contracte de reprezentare. Stabilind conţinutul acestora identificăm faptul că statutul juridic al fiduciarului are tangenţe în primul rînd cu cel al unui reprezentant, precum şi cu a unui titular de drepturi reale care sunt exercitate într-un cadru obligaţional anumit, ceea ce conferă specificitatea sus-numită. Conform art. 1056 Cod civil administratorul fiduciar este obligat să administreze în nume propriu proprietatea încredinţată, dar pe riscul şi pe contul fiduciarului. Semnificaţia sintagmei „în nume propriu, dar pe riscul şi pe contul fiduciantului” urmează a fi stabilită prin prisma regulilor generale ale reprezentării, dar şi a particularităţilor acestui contract. În acest fel, în raport cu terţii, fiduciarul va figura în calitate de contractant avînd în acest caz statutul specific al posesorului, titular al patrimoniului transmis de către proprietar. Participînd în nume propriu la circuitul civil şi comercial, fiduciarul este obligat în corespundere cu art. 1056 Cod civil să indice în orice act încheiat, că el acţionează în calitate de fiduciar, fapt ce-l diferenţiază pe acesta de comisionar. În aceste condiţii, terţii care intră în raporturi juridice cu acesta cunosc despre calitatea contragentului său, spre deosebire de situaţia terţilor în cazul comisionului. Din acest ultim fapt rezultă, că deşi fiduciarul va figura în actele încheiate în calitate de parte contractantă, actul de trasmitere a drepturilor obţinute în urma tranzacţiilor efectuate către fiduciant nu va avea loc, deoarece indicarea titlului în baza căruia acţionează acesta determină implicit în sarcina cui vor reveni toate drepturile şi obligaţiile. Indicarea calităţii de administrator fiduciar la încheierea actelor juridice constituie o obligaţie a acestuia nendeplinirea căreia presupune un şir de efecte juridice. Astfel, în condiţiile în care obligaţia a fost executată, fiduciarul obţine calitatea de parte a actelor juridice încheiate cu terţii şi respectiv datoriile survenite din astfel de obligaţii sînt posibile compensării din contul patrimoniului administrat, în caz contrar se consideră că administratorul fiduciar a acţionat în interes propriu şi va purta răspundere personală din contul patrimoniului său. În ceea ce priveşte 134
sintagma ,,pe contul fiduciantului’’ aceasta semnifică că drepturile dobîndite de către fiduciar se vor include în patrimoniul transmis spre administratare acestuia, astfel încât toate obligaţiile vor fi executate din contul lui. În acelaşi timp, riscul fiduciantului admite posibilitatea nereuşitei în administrarea propriului patrimoniu de fiduciantul ales, în acest fel suportînd şi pierderile rezultate. Totuşi în relaţiile cu terţii, în caz de insuficienţă a bunurilor (ca parte componentă a patrimoniului administrat) întru executarea obligaţiilor sale, administratorul fiduciar va răspunde personal din contul patrimoniului său, iar dacă nici aceasta nu va fi suficient atunci se va apela la patrimoniul fiduciantului care a rămas în afara administrării. Un astfel de mecanism al răspunderii subsidiare are la bază faptul că anume fiduciarul administrînd un patrimoniu străin urmează în primul rînd să ducă răspundere de apariţia oricăror obligaţii, iar în caz de insuficienţă a patrimoniului său pentru executarea lor, se va recurge la patrimoniul fiduciantului, deoarece în interesul acestuia are loc administrarea [256, p. 129]. Conform art.1056, alin (2) Cod civil, dacă nu manifestă faţă de interesele fiduciantului diligenţa de care dă dovadă în afacerile proprii, fiduciarul este obligat să repare prejudiciul cauzat astfel. În aceste condiţii manifesterea diligenţii faţă de interesele fiduciantului, ca şi cum acestea ar fi interese proprii, reprezintă un aspect esenţial al exercitării conforme a prerogativelor fiduciarului. Lipsa diligenţei în procesul de administrare a patrimoniului fiduciantului manifestată de fiduciar se raportează la neexecutarea obligaţiei principale a acestuia, caz în care fiduciarul va fi obligat să repare prejudiciul cauzat. Totodată, fiduciarul nu este în drept să folosească acest patrimoniu pentru acoperirea proprilor sale datorii, care nu au legătură nici într-un fel cu faptul administrării, el nu poate să-l supună gajului sau să-l greveze cu orice alte sarcini [253 p. 598]. În condiţiile protecţiei intereselor fiduciantului, legiuitorul limitează împuternicirile fiduciarului în art.1056, alin. (4) Cod civil stabilind interdicţia înstrăinării unui imobil în afara cazurilor prevăzute de lege sau contract. În doctrină [256, p. 127] este unanim acceptată opinia că fiduciarul urmează să execute în mod personal toate obligaţiile ce și revin. Faptul substituirii şi consecinţele sale sînt supuse în acest caz reglementărilor mandatului. Principiul executării personale a obligaţiilor nu indică despre caracterul fiduciar al raporturilor ce rezultă din contractul de administrare fiduciară. Acest principiu nu caracterizează natura relaţiilor menţionate, ci ordinea executării obligaţiilor. Fiduciarul rămîne în continuare răspunzător în faţa fiduciantului sau a beneficiarului pentru toate acţiunile substituitorului său, în situaţia în care acestea vor fi considerate ca fiind ale primului. Din aceste considerente, relaţiile ce se stabilesc între fiduciar şi substituitorul său urmează a fi reglementate printr-un contract de mandat şi nu de un subcontract de administrare fiduciară. În conformitate cu prevederile generale ale reprezentării, fiduciarul este obligat să acţioneze în limitele împuternicirilor conferite de către fiduciant. Această prevedere are o 135
pondere deosebită în cadrul raporturilor dintre fiduciar şi terţi în temeiul faptului că prin ea se va institui răspunderea acestuia în cazul neexecutării obligaţiei date. Răspunderea administratorului fiduciar în raporturile cu terţii este personală şi se limitează la bunurile primite în administrare fiduciară. Fiduciarul va răspunde pentru toate actele înteprinse pe parcursul administrării fiduciare în limitele împuternicirilor doar în temeiul acestor bunuri, iar în cazul depăşirii limitelor acestora, răspunderea va fi suportată deja din contul patrimoniului personal. Specificul raporturilor instituite între fiduciar şi terţ este determinat îndeosebi prin faptul că primul dispune de calitatea unui posesor, titular al patrimoniului, care i-a fost transmis de fiduciant. În legătură cu asemenea raporturi doctrina afirmă că între aceste părţi s-ar institui nişte relaţii cu caracter absolut în temeiul cărora fiduciarul este în drept să ceară de la oricine respectarea drepturilor sale asupra patrimoniului dat în administrare [228, p. 909]. În cadrul raporturilor dintre fiduciant şi fiduciar se stabilesc nişte legături interne determinate exclusiv de cadrul contractual existent între ei. Fiind calificată activitatea fiduciarului ca o activitate de prestare a unui serviciu, ea urmează a fi remunerată din partea fiduciantului în condiţiile în care această obligaţie a fost stabilită prin contract. Calculul remuneraţiei, de regulă, se stabileşte în contract în dependenţă de voinţa părţilor. Ţinînd cont de faptul că fiduciarul acţionează pe contul fiduciantului, ultimului i șva reveni tot ce primul a dobîndit în urma activităţii de administrare fiduciară. În acelaşi timp, în situaţia în care prin contract este desemnat în calitate de beneficiar un terţ, toate fructele și vor reveni acestuia. În final, menţionăm, că raporturile ce decurg din contractul de administrare fiduciară, dau naştere la efecte de reprezentare, fapt care determină calificarea acestui contract, alături de mandat, comision şi agenţie ca făcînd parte din categoria contractelor civile de reprezentare. 3.10. Reprezentarea convenţională în cadrul contractului de agenţie Un alt domeniu de aplicabilitate al reprezentării, dar şi al intermedierii оl constituie contractul de agenţie, studiul căruia a preocupat intens doctrinarii [97, p. 8; 188, p. 193-200; 9, p. 1317; 149, p. 37-40; 178, p. 43-52; 51, p. 81; 306, p. 17; 307, p. 34] în ultima perioadă. Considerăm că reglementarea statutului juridic al agentului comercial şi a contractului de agenţie constituie o binevenită măsură legislativă, expresie a efortului şi a preocupării pentru finalizarea reformei instituţional-juridice în ţara noastă, inclusiv prin implementarea în dreptul moldovean a unora dintre instituţiile cele mai importante, utilizate în dreptul altor state cu care agenţii economici din ţara noastră întreţin relaţii comerciale. Capitolul XXIII din Cartea a III din Codul civil
“Agentul comercial. Comisionarul
profesionist” în pofida denumirii pe care o poartă reglementează, mai degrabă, regimul juridic al contractului de agenţie, decât statutul persoanei care exercită cu titlu profesional activităţile specifice agentului comercial. 136
Aşa cum este îndeobşte cunoscut, contractul de agenţie (agency by agreement sau agency by consent) este o creaţie a dreptului anglo-american, drept în care agentura (agency) reprezintă un concept mai vast, ce include cele mai largi şi diverse forme de intermediere: gestiunea de afaceri, răspunderea delictuală indirectă, contractul de antrepriză, contractul de muncă, precum şi toate formele de reprezentare convenţională. Art. 418, lit a) din Legea cu privire la obligaţii a Elveţiei prevede că agent este persoana care “оşi asumă cu titlu permanent angajamentul de a negocia încheierea de afaceri pentru unul sau mai mulţi mandanţi sau de a le încheia pe contul lor, fără a fi legat de aceştea printr-un contract de muncă”. În dreptul francez, Codul comercial reglementează în Titlul III curtierii, comisionarii, transportatorii şi agenţii comerciali. Dintre aceştea, agenţii comerciali sunt consideraţi, potrivit uzanţelor, mandatari profesionişti. În conformitate cu prevederile art. 1, alin. (2) din Legea României privind agenţii comerciali permanenţi [124] prin agent comercial permanent se înţelege comerciantul, persoană fizică sau juridică, care, în calitate de intermediar independent, este împuternicit în mod statornic: a) să negocieze afaceri pentru o altă persoană fizică sau juridică, denumită în continuare comitent sau b) să negocieze şi să încheie afaceri în numele şi pe seama comitentului. În scopul sprijinirii oamenilor de afaceri, precum şi a juriştilor care participă la negocierea şi redactarea unor asemenea contracte, Camera de Comerţ Internaţională de la Paris a elaborat în 1992 un model al contractului comercial internaţional de agent, contribuind în acest fel la armonizarea practicii comerciale internaţionale. Totodată în cadrul Uniunii Europene, a fost adoptată Directiva CEE nr. 86/653/1986 privind coordonarea legislaţiilor statelor membre cu privire la desfăşurarea activităţii independente de agenţi comerciali [82]. Doctrina de drept al comerţului internaţional [84, p. 341-342] defineşte contractul de agenţie ca fiind acea convenţie prin care o persoană - numită agent - se obligă, contra unui comision fix sau procentual, să negocieze şi/sau să încheie afaceri comerciale în numele şi pe socoteala altei persoane - numită principal - faţă de care, însă, nu este subordonat în nici un fel, acţionînd în mod independent. Codul civil al Republicii Moldova prevede în art. 1199, alin. (1) că agentul comercial este persoană fizică întreprinzător independent căreia i s-au încredinţat împuterniciri permanente de intermediere sau de încheiere de contracte comerciale cu bunuri şi servicii în numele şi pe contul unei alte întreprinderi (s.n.) (principal). Din această prevedere legală rezultă faptul că raporturilor care au la bază contractul de agenţie le pot fi aplicate normele juridice care reglementează intermedierea comercială (dacă agentului commercial i s-au încredinţat împuterniciri permanente de intermediere). În acest caz contractul de agenţie poate fi privit ca o varietate a contractului de intermediere comercială.
137
În acelaşi timp, din prevederile textului de lege citat mai sus, rezultă că raporturilor care au la bază contractul de agenţie le pot fi aplicate normele juridice care reglementează contractul de mandat (dacă agentului comercial i s-au încredinţat împuterniciri de încheiere de contracte comerciale cu bunuri şi servicii în numele şi pe contul unei alte întreprinderi). Avînd în vedere faptul că legiuitorul foloseşte în acest text de lege sintagmele definitorii pentru raporturile de reprezentare - “în numele” şi “pe contul”, este lesne de observant încă un domeniu de aplicabilitate al reprezentării convenţionale. Totuşi, faţă de această constatare se impun unele precizări. În primul rînd, ţinem să atragem atenţia asupra naturii juridice a reprezentării, fiind de părerea că este vorba de reprezentarea comercială, dispoziţiile art. 258 Cod civil fiind aplicabile în acest context. Concluzia la care am ajuns are la bază următoarele raţiuni. În chiar denumirea Capitolului XXIII, Titlul III, Cartea III, Cod civil se utilizează cuvintele agent comercial, ceea ce presupune faptul că această persoană trebuie să fie un comerciant - întreprinzător independent. Pe lîngă acest criteriu subiectiv, legiuitorul utilizează şi un criteriu obiectiv, şi anume obiectul activităţii agentului comercial оl reprezintă faptele obiective de comerţ cum ar fi încheierea de contracte comerciale. Prin urmare, agentul comercial este în cazul în care i s-au încredinţat împuterniciri de încheiere de contracte comerciale cu bunuri şi servicii în numele şi pe contul unei alte întreprinderi, un mandatar profesionist, comercial. Astfel, din punct de vedere al tehnicii legislative, prevederilor din Codul civil care reglementează activitatea agentului comercial urmează să li se aplice cele care reglementează mandatul profesional, precum şi cele referitoare la reprezentarea comercială. Totodată, între contractul de agenţie, pe de o parte şi contractele de mandat şi comision pe de altă parte, există şi deosebiri. Trăsătura particulară care distinge, în mod esenţial, agenţia de mandat şi comision se referă la conţinutul contractului: în timp ce ultimele tipuri de contracte au ca obiect încheirea de acte juridice (iar operaţiunile materiale au doar un caracter accesoriu sau conex), agenţia are ca obiect principal îndeplinirea de operaţiuni comerciale, care include în sine şi fapte materiale (prospectarea pieţii, negocierea contractelor, acţiuni de promovare a mărfurilor şi serviciilor, ş.a.). 3.11. Contractul de comision Contractul de comision a apărut ca o necesitate indispensabilă dictată de condiţiile economice în permanenţă schimbare şi dezvoltare. Menţiuni despre contractul de comision găsim încă în izvoarele din perioada medievală. Operaţia dată se practica îndeosebi cu ocazia comercializării mărfurilor pe pieţile străine, unde anumite bunuri lipseau ori erau într-o cantitate insuficientă pentru consum, astfel venitul fiind evident. În scopul menţionat comercianţii străini 138
foloseau serviciile unor localnici, care trebuiau să trateze afaceri ca şi cum ar fi tratat pentru ei însuşi. Ambii contractanţi participau la cоştigul căpătat într-un raport prealabil stabilit. Uneori comerciantul străin avea un loc special pentru comerţ, dar în majoritatea cazurilor se constituiau aşanumitele sucursale, unde se primeau şi de unde se expediau mărfuri în localul comercial. Astfel a luat naştere o nouă formă de activitate socială cu caracter vădit comercial "commenda" care provine de la "commendare" şi se traduce "a încredinţa"[68, p. 31]. În sistemul contractelor de prestări servicii, contractul de comision dispune de cea mai complexă natură juridică [275, p. 42]. Acest fapt este determinat de multiplele similitudini dintre acest contract cu altele, iar pe de altă parte, existenţa unor serii de distincţii dintre acestea. Problematica comisionului este, de obicei, privită prioritar prin prisma contractului de mandat şi a conceptului de reprezentare, în acest fel fiind pusă întrebarea: este oare comisionul un contract de reprezentare de sine stătător, sau doar o simplă varietate a mandatului şi, în ultimul rînd, are el vre-o legătură în general cu actul de reprezentare. Ca şi în cazul mandatului, în comision are loc o substituire a contragentului, astfel încât în raport cu terţii nu participă veritabilul subiect de drept, ci altul cu statut de parte contractantă. Această substituire în cazul comisionului este totuşi distinctă prin faptul că ea se exprimă prin participarea comisionarului din nume propriu, dar pe contul comitentului, spre deosebire de mandatar ce participă în numele şi pe seama mandantului. Activitatea comisionarului „din nume propriu” presupune faptul că acesta în raport cu terţii apare ca parte contractantă, şi de aceea, comisionarul nu trebuie investit cu împuterniciri, deci, în cazul dat lipsind procura. Luînd în consideraţie statutul comisionarului ce participă din nume propriu în relaţiile cu terţii, actul încheiat de acesta va avea ca efect apariţia drepturilor şi obligaţiilor în sarcina sa. Totuşi, deşi participă „din nume propriu” acesta acţionează, totodată, pe seama comitentului. Locul comitentului în cadrul raporturilor de comision se manifestă prin faptul că în interesul acestuia se desfăşoară activitatea comisionarului, care odată cu încheierea actului juridic este obligat să transfere rezultatele obţinute, ceea ce face ca scopul comisionului să fie îndeplinit. Din analiza infrastructurii relaţiilor contractuale în cadrul contractului de comision, integrarea unui asemenea contract în rîndul contractelor civile de reprezentare reprezintă un demers ştiinţific complicat. Conceptul de reprezentare semnifică situaţia în care actul juridic încheiat de o persoană (reprezentant) în numele unei alte persoane (reprezentat) în limitele împuternicirilor, dă naştere, modifică sau stinge drepturile şi obligaţiile civile ale reprezentatului. Astfel, este esenţial în cazul dat că încheierea actului prin reprezentare determină în mod imediat şi implicit apariţia drepturilor şi obligaţiilor în sarcina reprezentatului, adică a celui ce a iniţiat raportul de reprezentare. Acest lucru raportat la specificul comisionului nu este totuşi valabil din considerentul că comisionarul participă în nume propriu la încheierea actului juridic, ceea ce face ca drepturile şi obligaţiile 139
obţinute să-i revină acestuia. Totodată, apariţia drepturilor şi obligaţiilor în sarcina comisionarului nu este un scop în sine al contractului de comision, ci constuie o premisă necesară pentru naşterea lor în patrimoniul comitentului, fapt ce se obţine pe calea transferului. Extinderea conceptului de reprezentare şi asupra contractului de comision a fost determinată ca urmare a faptului că activitatea comisionarului va avea loc întotdeauna doar în interesul comitentului. În acest fel, mecanismul de reprezentare în cazul comisionului este particular deoarece se manifestă pe un sistem binivelar: apariţia drepturilor şi obligaţiilor mai înt i laș comisionar şi după aceea la comitent. În acest temei, în literatura de specialitate s-a consfinţit conceptul reprezentării indirecte sau imperfecte ca formă derivată a reprezentării tradiţionale. Stabilind existenţa aspectelor de reprezentare în cazul comisionului în literatura de specialitate se pune la fel problema similitudinii acestui contract cu contractul de mandat, ce constituie un veritabil contract de reprezentare. În pofida unor trăsături comune existente în aceste două contracte, nu putem totuşi afirma că comisionul ar constitui o varietate a mandatului. Aceasta pe motiv că în cazul mandatului, mandatarul constituie doar o verigă de legătură între mandant şi terţa persoană, rolul căruia este limitat de împuternicirile acordate. Mandatarul nu obţine nici un fel de drepturi şi nu se obligă în urma actului încheiat. Comparativ cu acesta comisionarul constituie un subiect mult mai independent, ce activează în lipsa oricăror împuterniciri, dobвndind astfel calitatea unui titular de drepturi şi obligaţii [275, p. 44]. S-a afirmat că comisionul ar constitui o varietate a vвnzării-cumpărării. Acest fapt a fost dedus din aceea că, de regulă, comisionul funcţionează în cadrul unor asemenea raporturi, scopul său fiind vвnzarea-cumpărarea bunurilor. Fără a neaga faptul că unul din scopurile finale ale comisionului оl reprezintă încheierea contractelor de vвnzare-cumpărare, remarcăm că natura juridică şi conţinutul raporturilor contractuale de vвnzare-cumpărare şi comision se deosebesc profund unele de altele. Prin urmare, în cazul în care comisionarul procură un bun de la comitent, el participă nu în calitate de comisionar, ci în calitate de cumpărător şi devine proprietarul bunului cumpărat fără a avea dreptul la comision. În acest fel, este important de menţionat că indiferent de rezultatul contractului de comision (încheierea unui contract de vînzare-cumpărare; transport, ş.a.) acesta nu-şi schimbă esenţa sa, în măsura în care să se transforme într-unul din asemenea contracte [275, p. 37]. Contractul de comision este privit în literatura de specialitate şi ca o formă a intermedierii comerciale. De exemplu doctrinarul rus, Е.А. Суханов, califică statutul comisionarului cu un intermediar comercial activitatea căruia include: căutarea contragenţilor, perfectarea şi executarea actelor încheiate cu aceştea [256, p. 99]. Această afirmaţie poate fi totuşi combătută în temeiul faptului că intermediarul nu încheie actele juridice pe care le intermediază şi nu are nici un fel de obligaţii în faţa părţilor cu privire la aceste acte, în timp ce comisionarul participă 140
în cadrul raporturilor contractuale din nume propriu, avînd atât obligaţii faţă de comitent, cât şi faţă de terţi [275, p. 48]. De asemenea, contractul de comision a fost determinat în rîndul contractelor fiduciare, deoarece încrederea dintre părţi are un rol deosebit pentru apariţia drepturilor şi obligaţiilor acestora, care persistă, de altfel, atât în raporturile ce apar între comitent şi comisionar, cât şi în cele dintre comisionar şi terţ. În doctrină, s-a mai menţionat asemănarea între contractul de comision şi stipulaţia pentru altul. Totuşi, între cele două instituţii juridice există suficiente deosebiri de esenţă. Pe de o parte, construcţia juridică a stipulaţiei pentru altul este mult mai recentă decât instituţia comisionului, iar, pe de altă parte, în timp ce comisionarul este obligat să se conformeze instrucţiunilor comitentului, stipulantul acţionează din proprie iniţiativă. De asemenea, dacă în cazul stipulaţiei pentru altul se formează trei categorii de raporturi juridice: dintre stipulant si promitent (1), dintre promitent şi terţul beneficiar (2) şi, respectiv, dintre stipulant şi terţul beneficiar (3), în cazul comisionului iau naştere două categorii de raporturi juridice: între comitent şi comisionar şi, respectiv, între comisionar şi terţ. În sfвrşit, terţul beneficiar, deşi nu este parte contractantă, are la dispoziţie o acţiune directă оmpotriva promitentului, pentru satisfacerea dreptului său, în timp ce comitentul nu are nici o acţiune оmpotriva persoanei cu care a contractat comisionarul, deoarece, prin încheierea contractului între comisionar şi terţ, nu se stabilesc nici un fel de
raporturi între
comitent şi terţul cocontractant [19, p. 56]. Conţinutul contractului de comision pare a fi destul de complicat prin faptul că aici se includ două categorii de subraporturi: a) interne şi externe; b) reale şi obligaţionale. Cele mai esenţiale în cadrul contractului de comision apar raporturile interne între comitent şi comisionar, care sunt caracterizate prin aceea că comisionarul va participa ca reprezentant al comitentului în nume propriu, dar în interesul ultimului. Raporturile interne din cadrul contractului de comision puţin se deosebesc de cele ale mandatului şi sunt importante doar pentru comisionar şi comitent, dar nu şi pentru terţ. Deosebirea esenţială este stabilită în raporturile externe dintre comisionar şi terţ unde primul participă în mod independent faţă de comitent, deoarece desfăşoară o activitate în nume propriu, ceea ce face ca în raport cu terţii acesta să dobîndească drepturi şi să exercite obligaţii proprii. Specificul comisionului se manifestă şi prin faptul că оmbină în sine aspecte atât a raporturilor reale, cât şi obligaţionale. Astfel, în calitate de comitent întotdeauna participă proprietarul adică titularul unui drept real sau altă persoană care dispune de dreptul de posesie şi folosinţă asupra bunului ce constituie obiectul material al contractului. În virtutea legii, bunurile transmise pentru executarea contractului de comision sunt proprietatea comitentului. Încheierea contractului de comision nu înseamnă totodată şi transmiterea bunurilor de către comitent în 141
proprietatea comisionarului. Deci, pвnă la încheierea actului de către comisionar cu terţii, dreptul de proprietate se menţine în sarcina comitentului care ulterior se transferă la terţi. Sigur, comisionarul nu poate fi un dobînditor în temeiul contractului de comision, ci doar în baza contractului de vвnzare-cumpărare. Păstrarea dreptului de proprietate în sarcina comitentului pînă în momentul dispunerii de bunuri are o importanţă practică deosebită pentru distribuirea riscului pierii fortuite a bunurilor, pentru determinarea răspunderii materiale a părţilor, ş.a. În acelaşi timp luînd în consideraţie faptul că comisionarul participă din nume propriu, iar comitentul proprietar și transmite acestuia împuterniciri de realizare a atributelor dreptului de proprietate, comisionarul participă în raport cu terţii asemenea unui proprietar. Din rîndul contractelor civile de reprezentare cel mai apropiat de comision pare a fi contractul de mandat. Pentru delimitarea acestor două contracte, în principiu, este suficient de menţionat doar modalitatea de participare a parţilor la încheierea actelor juridice, avînd în vedere faptul că mandatarul participă în numele mandantului, iar comisionarul în nume propriu. Acelaşi criteriu poate fi folosit şi-n delimitarea comisionului de agenţia comercială, deoarece agentul comercial participă la încheierea contractelor din numele principalului. Totodată, agentul comercial poate participa şi ca intermediar, dacă i s-au conferit împuterniciri permanente de intermediere. Mai mult ca atât, comisionarul nu este obligat de a avea statutul de persoană fizică întreprinzător independent, ca în cazul agenţiei, unde agentul comercial trebuie să aibă această calitate. Comparativ cu contractul de administrare fiduciară, care la fel ca şi comisionul determină participarea subiectului împuternicit în nume propriu, distincţia se stabileşte prin faptul că obligaţia fiduciarului nu se reduce doar la încheierea de acte juridice, incluzînd, totodată, şi o serie de acte materiale. Totodată, fiduciarul este obligat ori de cât ori încheie un act să indice calitatea sa, regulă neaplicabilă în cazul comisionului. Distincţia comisionului se poate face şi în raport cu antrepriza, care de fapt este un contract din grupul contractelor de executare a lucrărilor, avînd ca obiect realizarea unor activităţi de fapt şi nu juridice. 3.12. Varietăţile contractului de comision a) Comisionarul profesionist Una din varietăţile contractului de comision constituie activitatea comisionarului profesionist prevăzută în reglementările Codului civil din 2002 pentru prima dată în legislaţia noastră civilă. Odată cu recunoaşterea de către legiuitor a cadrului normativ distinct a acestui contract, alături de mandatul comercial, se recunoaşte implicit şi existenţa unor instituţii specifice a dreptului comercial., în cazul dat fiind vorba despre comisionul comercial, numit de legiuitor, profesionist. Contractul de comision comercial a avut o reglementare distinctă în legislaţia diferitor state, fapt ce a fost condiţionat de măsura în care se admitea stabilirea unor 142
anumite efecte juridice în raporturile dintre comitent şi terţ. Pornind de la acest criteriu s-au delimitat legislaţiile de influenţă franceză de cele care au realizat fuziunea dreptului comercial şi civil (ca în cazul Codului civil al RM; Codului civil italian, elveţian). În sistemul de drept francez particularitatea reglementării comisionului a constatat în faptul că el se poate prezenta sub două forme. Într-o primă formă comisionarul acţionează în nume propriu, dar pe seama comitentului care nu apare în contractul încheiat cu terţul; În a doua formă comisionarul poate acţiona în numele comitentului. Totodată, în sistemele de drept elveţian şi italian contractul de comision se referă exclusiv la vînzarea sau cumpărarea de bunuri [174, p. 206]. Conform art. 1212, alin. (1) Cod civil, se consideră comisionar profesionist persoana care în cadrul activităţii sale comerciale permanente оşi asumă obligaţia de a încheia contracte cu mărfuri sau titluri de valoare în nume propriu, dar pe contul unei alte persoane (comitent). Rolul comisionarului comercial în sistemul contractelor civile şi comerciale a crescut considerabil pe măsura dezvoltării şi ramificării relaţiilor de piaţă între subiecţii participanţi în cadrul acestora. Acest procedeu a fost gîndit pentru a permite unui comerciant să facă operaţiuni comerciale utilizînd serviciile altui comerciant. În acest fel, de regulă, beneficiarii unui asemenea contract mizează pe profesionalismul serviciilor acordate de comisionarii profesionişti, în cazul dat profesionalismul lor constituind un argument în plus spre o reuşită mai bună a operaţiunilor încheiate. Specific şi distinct, totodată, faţă de comisionul civil este faptul că comisionarul persoană fizică sau juridică se bucură de independenţa completă faţă de comitentul pe seama căruia acţionează. Deşi acest aspect este aplicabil şi comisionului civil, el ia amploare totuşi în cazul comisionului comercial în care alături de activitatea în nume propriu a comisionarului se ataşează şi faptul că acesta din urmă este un profesionist. Încheierea contractului de comision prezintă avantaje pentru ambii contractanţi. Astfel, comisionarul primeşte o remuneraţie proporţională cu volumul afacerilor încheiate prin intermediul lui. Pe de altă parte, comitentul este absolvit de grija supravegherii raporturilor contractuale, comisionarul fiind mai în măsură să cunoască beneficiile economice ale acestuia în persoana comitentului. Deosebirea comisionului comercial de mandat urmează a fi realizată pe aceleaşi criterii ca şi în cazul comisionului civil, care este o formă a reprezentării imperfecte. Totodată, avînd în vedere faptul că comisionarul profesionist acţionează din nume propriu, contractul încheiat de acesta cu comitentul poate avea ca obiect doar mărfuri sau titluri de valoare. Din acest punct de vedere se poate face distincţia şi faţă de agentul comercial a cărui contracte încheiate pentru principal au un obiect mai extins prezentat sub forma bunurilor şi serviciilor. În acelaşi timp, în 143
raport cu obiectul juridic al contractului de agenţie activitatea agentului poate implica atât acţiuni de intermediere, cât şi de încheiere a contractelor şi întotdeauna doar în numele şi pe contul principalului. În aceste condiţii legiuitorul, totuşi, reglementează în art. 1212, alin. (2) Cod civil că faţă de activitatea comisionarului care nu este reglementată de normele prezentei secţiuni se aplică regulile referitor la agentul comercial, prin aceasta stabilindu-se o interdependenţă dintre aceste două contracte de prestări servicii cu specific comercial. Făcînd parte din grupa intermediarilor profesionişti, comisionarul se deosebeşte de comis-voiajori al căror rol constă mai mult în a prospecta clientela unei întreprinderi şi de a primi comenzi pentru ea. Spre deosebire de aceştea, comisionarii profesionişti au un statut autonom, nefiind legaţi în nici
într-
un fel de întreprinderile cărora le prestează servicii. Structura raporturilor contractuale existente în cazul comisionului civil este valabilă şi în cazul comisionului profesional. În acest fel, relaţiile de reprezentare se stabilesc şi se manifestă atât în raporturile dintre terţ şi comitent (ca relaţii externe), cât şi între comitent şi comisionar (relaţii interne). Potrivit art. 1213, alin. (1) Cod civil, comisionarul este ţinut să execute cu diligenţa unui bun comerciant obligaţiile pe care şi le-a asumat. Comisionarul trebuie să respecte interesele comitentului şi să îndeplinească indicaţiile date de el, această obligaţie fiind executată cu diligenţă maximă potrivit funcţiilor sale. Totuşi, comparativ cu prevederile comisionului civil, legiuitorul impune în mod imperativ comisionarului profesionist să se comporte cu diligenţă unui bun comerciant, ceea ce face ca el nu doar să-şi execute obligaţiile în condiţii mai favorabile pentru comitent, dar să depună efortul corespunzător unui profesionist în domeniu. Avînd aceeaşi obligaţie, de a respecta indicaţiile comitentului, totuşi, statutul comisionarului profesionist se deosebeşte prin faptul că respectîndu-le, el rămвne în acelaşi timp independent faţă de acesta. Mizînd pe calitatea sa de comerciant, legiuitorul i șoferă acestuia o mai mare libertate în acţiune din considerentele că dispunînd de o pregătire adecvată în virtutea profesiei sale, el va cunoaşte mai bine chiar decât comitentul despre cum ar urma să se desfăşoare activitatea sa în interesele ultimului. În acest fel, rolul comitentului în cazul în care apelează la un comisionar profesionist este doar de a-i indica rezultatele dorite, stabilindu-i şi modul în care urmează acestea a fi obţinute, fără a se implica nesancţionat în activitatea nemijlocită a comisionarului. În acest fel, în art. 1214 Cod civil legiuitorul stabileşte efectele nerespectării indicaţiilor comitentului după cum în cazul în care nu acţionează conform acestora comisionarul este obligat să repare prejudiciul cauzat. Totodată, comitentul este în drept să nu recunoască efectele actului juridic încheiat astfel în privinţa sa. Rezultă, deci, în asemenea condiţii că pentru actele juridice încheiate fără a fi recunoscute de comitent se obligă personal comisionarul profesionist. În acelaşi timp, dacă comisionarul încheie o convenţie în condiţii mai avantajoase, atunci în virtutea legii, avantajele revin comitentului, efectele normei producîndu-se doar în 144
cazurile strict determinate de lege. După cum se ştie, acest fapt se deosebeşte de situaţia comisionului civil unde beneficiile obţinute reveneau atât comitentului, cât şi comisionarului. În conformitate cu art. 1213, alin. (3) Cod civil odată cu executarea actului juridic comisionarul urmează să-l anunţe pe comitent despre acest fapt, notificîndu-l totodată şi despre terţul cu care a contractat. Răspunderea comisionarului pentru executarea actului încheiat de către terţi va avea loc ca şi în cazul comisionului civil, fiind vorba de clauza del credere. Astfel, în toate cazurile de răspundere a comisionarului, comitentul va avea drept de acţiune doar primului nu şi faţă de terţi, iar aceştea vor avea acelaşi drept doar în raport cu
оmpotriva comisionarul în
temeiul faptului că acesta acţionează în nume propriu. O problemă discutată în literatura de specialitate
[174, p. 211] ar fi dacă obligaţia
comisionarului în ceea ce priveşte executarea contractului este una de rezultat sau de mijloace. Se spune că de fapt o asemenea calificare depinde de voinţa părţilor. Cu toate acestea, întrucât comisionarul este un profesionist al operaţiunilor de reprezentare, responsabilitatea lui ar trebui riguros apreciată, pentru că el este obligat să răspundă la sfоrşitul misiunii. Potrivit art. 1217 Cod civil, activitatea prestată a comisionarului urmează a fi remunerată. Legiuitorul recunoaşte dreptul la comision în cazul executării contractului, dacă acest fapt este prevăzut de uzanţele comerciale sau se datorează culpei comitentului ori în legătură cu personalitatea sa. Neexecutarea contractului în legătură cu ultimul temei reprezintă o noutate legislativă şi poate fi interpretată numai de la caz la caz, ţinînd cont de condiţiile concrete ale obligaţiilor stabilite, dar nu în mod general [62, p. 766]. În acest context, observăm că legiuitorul indică în sarcina comisionarului unele obligaţii de mijloace şi nu de rezultat, totuşi acestea fiind raportate la diligenţa maximă depusă de către comisionar în executarea lor. Se consideră că odată cu executarea contractului, plata comisionului de către comitent este garantată deoarece asemenea mandatarului şi comisionarul are un privilegiu şi un drept de retenţie asupra mărfurilor ce le deţine de la comitent sau pentru acesta, pînă în momentul în care comitentul achită comisionul şi despăgubeşte pe comisionar de cheltuielile făcute la îndeplinirea afacerii cu care a fost însărcinat. Totuşi, această garanţie nu este un simplu drept de retenţie care presupune că creanţa să fie în legătură directă cu cauza deţinerii bunului, ci un drept de gaj, deoarece bunurile comitentului obţinute de comisionar nu sînt în relaţie directă cu plata comisionului ori a cheltuielilor făcute la îndeplinirea împuternicirilor primite [96, p. 284]. În condiţiile în care comisionarul participă în nume propriu la încheierea actelor juridice, legăturile contractuale externe se stabilesc doar între acesta şi terţ. De aici rezultă, că terţul nu cunoaşte personalitatea comitentului. În acest fel, toate pretenţiile şi acţiunile terţul le poate înainta doar оmpotriva comisionarului ca parte contractantă. Astfel, chiar şi în situaţia în care comisionarul nu este proprietarul celor dobîndite de pe urma tranzacţiei încheiate, acesta poate fi 145
recunoscut ca avînd o astfel de calitate în mod fictiv faţă de terţ şi doar pînă în momentul în care are loc transferul de drepturi [228, p. 450]. Acţionînd în sarcina comitentului, comisionarul determină un mecanism al reprezentării şi nu un act simulat, deoarece nu presupune încheierea unui contract secret în care bunul predat comisionarului să devină proprietatea lui [174, p. 201]. b) Contractul de consignaţie Codul civil nu reglementează distinct contractul de consignaţie, acesta fiind totuşi reglementat de Hotărвrea Guvernului RM cu privire la aprobarea Regulilor comerţului de consignaţie [104]. Potrivit acesteia prin contract de consignaţie se înţelege un acord încheiat între subiectul activităţii comerciale care primeşte mărfurile la consignaţie (comisionar) şi persoana fizică sau juridică care le predă la consignaţie (comitent), potrivit căruia comisionarul se obligă să efectueze din însărcinarea comitentului una sau mai multe tranzacţii comerciale în numele sau în scopul vînzării lor cu amănuntul pentru o anumită recompensă (comision). Răspîndirea contractului de consignaţie a avut loc odată cu liberalizarea relaţiilor de piaţă. Prin intermediul acestui contract, proprietarii unor bunuri noi sau uzate, faţă de care nu mai aveau nici un interes, le puteau remite spre vînzare unităţilor comerciale specializate în acest sens. Referitor la natura juridică a contractului de consignaţie, s-a impus ideea că acesta ar оmbina organic atât aspecte ale reprezentării convenţionale, cât şi aspecte ale contractelor de vînzare-cumpărare şi depozit. În acelaşi timp, menţionăm că prin faptul că în calitate de comisionari apar unităţile comerţului de consignaţie, ca subiecţii ai activităţii comerciale, iar obiectul său cuprinde fapte obiective de comerţ, comercialitatea contractului la care facem referinţă este indiscutabilă. Deşi este privit ca o varietate a contractului de comision din considerentele că consignatarul (comisionarul) acţionează la fel din nume propriu, între aceste două contracte există o serie de distincţii şi anume: -
împuternicirea consignantului dată consignatarului constă întotdeauna în vinderea unor bunuri mobile aparţinвnd celui dint și;
-
vînzarea bunurilor se face la un preţ stabilit anticipat de către consignant;
-
consignatarul este obligat să remită consignantului fie suma de bani, dacă bunul a fost vîndut, fie bunul în natură dacă nu a putut fi vîndut [174, p. 219];
-
ca obiect material al contractului de consignaţie pot fi mărfurile noi, nealimentare şi
alimentare оmpachetate (preambalate) precum şi mărfurile nealimentare care au fost în uz, dar sînt încă utilizate, nu necesită să fie reparate sau restaurate şi corespund normelor şi cerinţelor sanitare. De aici rezultă că obiectul material al comisionului este mult mai extins ca la consignaţie. Punctul 4 al Regulamentului nominalizat stabileşte că comitentului i se păstrează dreptul de proprietate asupra mărfurilor predate la consignaţie pînă în momentul vînzării lor. 146
Obiectul juridic al contractului de consignaţie constă din încheierea contractului de vînzare-cumpărare a mărfii recepţionate la consignaţie. Spre deosebire de acesta, în cazul comisionului există o multitudine de acte juridice ce pot fi încheiate prin mecanismul reprezentării indirecte. Prioritatea vînzării-cumpărării în cadrul consignaţiei nu semnifică totodată că aceste două contracte s-ar asimila, luînd în consideraţie că vînzarea-cumpărarea prezintă un raport direct între vînzător şi cumpărător, pe cînd în cazul consignaţiei asemenea raporturi se stabilesc prin intermediar. Specificitatea reprezentării prezente în cazul contractului de consignaţie constă în faptul că obligaţia executării mandatului încredinţat de comitent este doar una din obligaţiile comisionarului care se distinge la origine de celelalte obligaţii cum ar fi: obligaţia de conservare şi păstrare a bunurilor, de asigurare a acestora, ş.a. Vorbind doar despre obligaţia de reprezentare menţionăm că comisionarul (consignatarul) este obligat să acţioneze în limitele împuternicirilor date de consignant. Aceasta semnifică faptul că realizarea bunurilor urmează a avea loc în condiţiile stabilite de contractul de consignaţie şi la preţul stabilit de comitent. Odată cu executarea contractului comisionarul este obligat să remită preţul tuturor bunurilor vîndute, în termen de 10 zile, iar în cazul în care acestea nu au fost vîndute, ele urmează a fi restituite. Hotărвrea Guvernului prevede aceste reguli în punctul 3 în conformitate cu care preţul de vînzare a mărfurilor primite la consignaţie, mărimea comisionului, achitarea cheltuielilor pentru păstrarea lor, termenele şi modul reducerii preţurilor, termenule de comercializare a acestor mărfuri pînă la şi după reducerea preţurilor se stipulează în contractul de consignaţie. O obligaţie esenţială intervenită în raporturile dintre consignatar şi consignant este cea de remuneraţie a primului. În acest fel, preţul de vînzare din care se calculează remuneraţia se stabileşte de către comitent şi se indică în lista mărfurilor recepţionate la consignaţie pe eticheta fiecărui obiect sau indicatorul de preţuri. Prin urmare, marimea comisionului se stabileşte în procente faţă de preţul la care a fost vîndută marfa şi se fixează în contractul de consignaţie. Ea poate fi diferinţiată după mărfuri aparte sau grupuri de mărfuri. Asemenea contractului de comision, în contractul de consignaţie subiectul activităţii comerciale acţionează în nume propriu în raport cu terţii, dar pe seama comitetului. În acest fel, raporturile ce intervin odată cu încheierea contractului de vînzare-cumpărare apar doar între comisionar şi terţ. Totodată cum am menţionat şi mai sus, deşi apare în astfel de raporturi comisionarul nu este proprietarul bunurilor recepţionate, ci este un simplu posesor. Acest fapt are anumite consecinţe juridice astfel încât riscul pieirii fortuite rămîne în sarcina comitentului, iar proprietarul în virtutea calităţii sale poate oricînd să modifice condiţiile vînzării. Din cele expuse, rezultă coraportul dintre contractul de consignaţie şi cel de comision, care poate fi redată prin relaţia gen-specie, sau parte-întreg, în care detaşarea primului a fost 147
determinată doar de necesitatea încadrării normative a unor manifestări speciale a relaţiilor sociale actuale. Astfel existenţa distincţiilor dintre aceste două contracte nu sînt în măsură să distanţeze aceste două regimuri prin faptul prioritar că acestea au aceeaşi origine şi presupun acelaşi mecanism juridic de aplicare în cadrul raporturilor contractuale. c) Comis - voiajorii Noţiunea de comis-voiajor o întоlnim în art. 697 Cod civil. Este vorba despre participanţii raporturilor de comerţ, rolul cărora constă în a sprijini actele de comerţ efectuate de către antreprenori care dobîndesc potrivit legislaţiei Republicii Moldova calitatea de comerciant doar în temeiul înregistrării de stat. În doctrină [91, p. 574] se menţionează că raporturile dintre comerciantul propriu-zis şi comis-voiajor se instituie în baza relaţiilor de muncă astfel încât ultimul are calitatea de salariat fiind retribuit printr-un salariu fix, precum şi printr-un comision pentru fiecare afacere încheiată. Activînd pe seama patronului său, comis-voiajorul are ca sarcină principală încheierea de afaceri pentru acesta, ceea ce face ca el să participe în calitate de reprezentant. Totodată, obiectul activităţii lui poate fi şi tratarea, colectarea de oferte de contracte, care rămîn să se perfecteze prin acceptarea ulterioară de către patron. Acest ultim aspect potrivit legislaţiei noastre civile cade mai mult sub incidenţa instituţiei intermedierii atât timp cât acesta nu efectuiază anumite operaţiuni juridice, ci conlucrează spre încheierea lor deja nemijlocit de către patronul său. În acelaşi timp, urmează a fi pus în discuţie statutul comis-voiajorilor în sensul raporturilor acestora cu subiecţii în numele şi pe seama cărora activează. De regulă, aceste raporturi în practică sunt foarte diverse astfel încât unii comis-voiajori lucrează, totuşi, independent pe seama mai multor comercianţi fără legătură de dependenţă cu nici unul dintre aceştea. În acest caz, va fi vorba de un comisionar a cărui specific de activitate constă spre deosebire de comisionarii profesionişti în caracterul său mobil. Totuşi, statutul comis-voiajorilor independenţi este apropiat de cel al comisionarilor profesionişti, cu care se aseamănă pînă la identitate. De regulă, comis-voiajorii sînt consideraţi mai mult ca salariaţi ai comercianţilor, aşa cum s-a menţionat şi mai sus, prerogativele cărora sînt stabilite în mod autonom de către aceştea şi din acest punct de vedere deosebirile dintre comisionarul profesionist şi comis-voiajori pot fi următoarele: în temeiul raporturilor de muncă instituite între aceştea, comis-voiajorul preia atât calitatea de reprezentant ceea ce rezultă din obiectul activităţii sale, cât şi de prepus. Acest ultim aspect determină ca între comerciant şi comis-voiajor să existe un raport de subordonare ce-şi are temeiul în оmprejurarea că pe baza acordului dintre ei, comerciantul a încredinţat comis-voiajorului o anumită însărcinare din care decurge posibilitatea pentru primul de a da instrucţiuni, de a direcţiona, îndruma şi controla activitatea celuilalt care are obligaţia de a urma directivele şi îndrumările primite. Reamintim, că în cazul comisionarilor profesionişti specific este libertatea în activitate, raporturile instituite dintre aceştia şi comitenţi 148
fiind exclusiv de natură comercială. În această ordine de idei, statutul comis-voiajorului implică activitatea unui salariat cu împuterniciri de reprezentare a patronului său comerciant. În asemenea condiţii mandatul de reprezentare a comis-voiajorilor comparativ cu ceilalţi intermediari se întemeiază în baza unui contract de muncă care presupune, deci, aspecte dstincte privind revocarea, răspunderea părţilor, ş.a. Operaţiunea de reprezentare în cazul comis voiajorilor constă astfel în efectuarea anumitor acte de comerţ în numele şi pe seama angajatorilor săi. De aici rezultă că, comparativ cu comisionarii propriu zişi, aceştia se asimilează mai mult unor mandatari. Cu referinţă totuşi la comis-voiajorii independenţi, din prevederile art. 697 Cod civil putem deduce concluzia că aceştia activează în nume propriu, criteriu specific contractului de comision obişnuit. Potrivit aceluiaşi articol în sarcina comis-voiajorilor se impun expres anumite condiţii de încheiere a actelor juridice cu consumatorii, care produc efecte doar dacă în decursul unei săptămвni consumatorul nu-l revocă în scris, cu excepţia situaţiei în care contractul este executat pe loc de ambele părţi. În aceste condiţii, dreptul de revocare al consumatorului apare doar în cazul în care a fost încheiat contractul dintre acesta cu o persoană care comercializează bunuri în mod ambulant, adică ca şi comis-voiajor. Nu are importanţă dacă persoana respectivă acţionează în nume propriu sau în numele unei altei persoane fizice sau juridice [62, p. 255]. Astfel, din cele menţionate, rezultă încă un domeniu specific de răspîndire a elementelor de reprezentare în dreptul civil. d) Particularităţile contractului de comision pe piaţa valorilor mobiliare. Din prevederile art. 3 ale Legii cu privire la piaţa valorilor mobiliare [121] rezultă că pe piaţa valorilor mobiliare a Republicii Moldova pot fi desfăşurate următoarele categorii de
activităţi
privind achiziţionare sau vînzarea de titluri de valoare: activitate de brokeraj, activitate de dealer, activitate de underwriting. Activitatea de brokeraj este reglementată de art. 33 din lege şi se desfăşoară de broker, participant profesionist la piaţa valorilor mobiliare. Participanţii profesionişti la piaţa valorilor mobiliare conform art. 3 din lege sunt persoane juridice care desfăşoară unul sau mai multe genuri de activitate profesionistă pe piaţa valorilor mobiliare. Conform pct. 1.4. din Hotărоrea Comisiei Naţionale a Pieţii Financiare cu privire la aprobarea actelor normative privind activitatea de brokeraj şi dealer [105] broker este persoana
juridică, participant profesionist la
piaţa valorilor mobiliare, care, în baza licenţei eliberate de Comisia Naţională, desfăşoară activitatea de brokeraj. Astfel, brokerul este un intermediar, în sens larg, între vînzător şi cumpărător, primind un comision pentru această operaţiune de intermediere [199, p. 38]. Brokerul poate acţiona atât în calitate de mandatar, cât şi de comisionar, care cumpără sau vinde valori mobiliare în numele şi 149
pe contul clienţilor săi, adică al vînzătorului sau cumpărătorului, ceea ce înseamnă că este un agent, sau poate efectua intermedierea într-o dublă calitate, acea de broker-dealer. Astfel, în conformitate cu prevederile art. 41, alin. (1) din Lege, activitatea de brokeraj, în calitate de activitate de bază a participantului profesionist la piaţa valorilor mobiliare, poate fi cumulată numai cu activitatea de dealer, de underwriting, de consulting investiţional şi de administrare fiduciară a investiţiilor. De asemenea, conform alin. (2) art. 41 din legea nominalizată, activitatea de dealer, în calitate de activitate de bază a participantului profesionist la piaţa valorilor mobiliare, poate fi cumulată numai cu activitatea de brokeraj, de underwriting, de consulting investiţional şi de administrare fiduciară a investiţiilor. Fiind o persoană juridică este şi firesc ca în legislaţie să fi fost reglementată posibilitatea ca acesta să-şi exercite drepturile şi obligaţiile prin persoane fizice care acţionează din numele lui. Astfel, conform pct. 1.4. din Regulamentul Comisiei Naţionale a Pieţii Financiare, este definit agentul de bursă ca fiind persoana fizică, angajat al brokerului sau dealerului, care dispune de certificate de calificare pentru dreptul de a efectua operaţiuni cu valori mobiliare, eliberate de Comisia Naţională şi bursa de valori şi care a primit autorizaţia bursei de valori pentru a desfăşura activităţi legate de tranzacţiile cu valori mobiliare în cadrul bursei de valori. Practic, în acest caz, agentul de bursă poate fi asimilat cu specialistul în domeniul vămuirii care este un angajat al brokerului vamal sau subagentul care este un angajat al agentului de asigurare. Drepturile şi obligaţiile brokerului şi ale clientului acestuia se stabilesc de contractul de servicii de brokeraj încheiat de aceştia şi de dispoziţiile date brokerului de către client în conformitate cu contractul menţionat. Natura juridică a contractului încheiat între broker şi clientul său poate să difere în dependenţă de faptul dacă brokerul încheie cu acesta din urmă un contract de mandat, comision sau chiar un contract de agenţie. Totuşi, conform pct. 6.1. din Regulamentul Comisiei Naţionale a Pieţii Financiare, drepturile şi obligaţiile brokerului şi clientului sunt stabilite de contractul de servicii de brokeraj. În contractul de prestări servicii se va indica dacă brokerul este mandatar sau comisionar pentru clientul său, activează sau nu în calitate de deţinător nominal pentru clientul său. Prin contractul de servicii de brokeraj, clientul poate acorda brokerului împuternicirea de a întreprinde toate acţiunile legate de transmiterea valorilor mobiliare în deţinere nominală acestuia sau unei persoane terţe - depozitar, dacă aceasta este necesar pentru efectuarea tranzacţiei sau este prevăzut prin contract. În cazul cînd brokerul are în deţinere nominală valorile mobiliare ale clientului său şi efectuează tranzacţii prin intermediul bursei de valori, el are calitatea de comisionar pentru clientul său. 150
La încheierea contractului de servicii de brokeraj, brokerul va asigura deschiderea unui cont de brokeraj pentru clientul respectiv în conformitate cu prevederile actelor normative în vigoare. Brokerul poartă responsabilitate pentru livrarea valorilor mobiliare admise spre tranzacţionare în cadrul bursei de valori şi va garanta că persoana semnatară este posesor real, înregistrat în registru sau reprezentantul acestuia, în capacitate de exerciţiu, are împuternicirile respective, era competentă să semneze, semnăturile din actele semnate de aceasta sînt autentice şi că registratorul nu are temei juridic să refuze înregistrarea transferului valorilor mobiliare. În cazul cînd contractul de servicii de brokeraj prevede relaţii de mandat, el poate fi reziliat de oricare dintre părţi. În cazul cînd contractul de servicii de brokeraj preve relaţii de comision, el poate fi reziliat de client în orice moment şi de broker în cazurile prevăzute de contract sau de actele normative în vigoare. Drepturile şi obligaţiile brokerului sunt reglementate de pct.
7 din Regulament, iar
modelul contractului-tip de servicii de brokeraj se stabileşte de către Comisia Naţională a Pieţii Financiare. Brokerii sînt în drept să delegheze efectuarea tranzacţiilor numai brokerilor. Delegarea se admite numai în cazul în care ea este stipulată în contractul de servicii de brokeraj sau în cazul în care brokerul este forţat să o facă în scopul protejării intereselor clientului său. În acest caz,
brokerul
оl informează pe client despre delegare. Brokerul trebuie să execute dispoziţiile clientului în mod conştiincios, în condiţii favorabile pentru acesta şi în ordinea primirii lor, în cazul în care contractul nu prevede altă modalitate de executare a dispoziţiilor clientului. În cazul cumulării activităţii de broker şi de dealer, tranzacţiile cu valori mobiliare, efectuate de broker conform dispoziţiei clientului, întotdeauna se execută prioritar în raport cu tranzacţiile de dealer ale brokerului dat sau în raport cu tranzacţiile efectuate conform dispoziţiei persoanelor afiliate clientului. În cazul în care brokerul are anumite interese ce nu-i permit să execute dispoziţia clientului în condiţiile cele mai avantajoase pentru acesta, brokerul trebuie să informeze imediat clientul despre existenţa unor asemenea interese. În cazul în care conflictul de interese dintre broker şi client, despre care clientul nu a fost informat pînă la primirea de către broker a dispoziţiei respective, a adus la executarea dispoziţiei în detrimentul intereselor clientului, brokerul este obligat să recupereze prejudiciile cauzate clientului din cont propriu, în modul stabilit de legislaţie. Activitatea de dealer este activitatea de cumpărare a valorilor mobiliare, desfăşurată de participantul profesionist la piaţa valorilor mobiliare, în nume şi din cont propriu, pentru 151
vînzarea lor ulterioară în scopul obţinerii de profit (art. 3 din Legea cu privire la piaţa valorilor mobiliare). Astfel, dealerul este o persoană ce acţionează în tranzacţii cu valori mobiliare în nume şi pe cont propriu, care cumpără în scop de revînzare sau care vinde titluri cumpărate în scop de revînzare. Aceste două elemente definitorii ale activităţii dealerului pe piaţa valorilor mobiliare se regăsesc şi în legislaţia noastră naţională („…pentru vînzarea lor ulterioară în scopul obţinerii de profit.”). Prin urmare, dealerul preia asupra sa şi riscurile vînzării sau ale cumpărării, după caz. Conform prevederilor pct. 1.4. din din Hotărоrea Comisiei Naţionale a Pieţii Financiare cu privire la aprobarea actelor normative privind activitatea de brokeraj şi dealer [105], dealerul este o persoană juridică, participant profesionist la piaţa valorilor mobiliare, care în baza licenţei eliberate de Comisia Naţională, desfăşoară activitatea de dealer. Deosebiri între cele două categorii de intermediari. Definiţiile din legislaţia noastră nu sunt tocmai de natură să ofere profilul exact al dealerului sau brokerului, ca actori importanţi pe pieţele de capital. Cu toate acestea, distincţia dintre aceştea, fundamentată pe acţiunea lor în nume propriu sau în numele şi pe contul terţilor, după caz, se regăseşte şi în legislaţia noastră. Astfel, dealerul acţionează întotdeauna din nume propriu, în timp ce brokerul acţionează în numele şi pe contul terţilor, (în cazul în care brokerul acţionează în calitate de mandatar) sau în nume propriu, dar pe contul clienţilor săi (în cazul în care brokerul acţionează în calitate de comisionar). Totodată, din prevederile pct. 1.4. din regulament rezultă că dacă contractual de servicii de brokeraj prevede delegarea către broker a împuternicirilor de semnare a dispoziţiilor de transmitere, inclusiv pe numele brokerului, el va fi reprezentant al clientului. Prin urmare, pe piaţa valorilor mobiliare se aplică atât intermedierea, cât şi reprezentarea. Activitatea de underwriting este reglementată în art. 35 din Lege şi se caracterizează prin faptul că underwriter-ul se interpune practic între emitentul de valori mobiliare şi potenţialii clienţi, asigurînd promovarea valorilor mobiliare pe piaţa financiară, fiind un veritabil intermediar pe această piaţă. Din prevederile art. 35, alin. (4) din Lege rezultă că această activitate are ca premisă juridică contractul de prestări servicii de underwriting, pe care-l considerăm o specie a contractului de intermediere comercială. În concluzie, menţionăm, de rînd cu alţi autori [127, p. 248], că contractul de intermediere comercială nu poate fi aplicat în relaţiile de intermediere pe piaţa de capital, decât dacă ne raportăm la activitatea de underwriting, deoarece brokerul are obligaţia să încheie tranzacţia pe piaţa financiară şi nu poate să se limiteze doar la mijlocirea ei. Este puţin probabil să fie aplicată, în acest caz, şi schema relaţiilor ce rezultă din contractul de agenţie comercială, avînd în vedere 152
faptul că în conformitate cu prevederile art. 1199, alin. (1) Cod civil, agentul comercial este persoană fizică întreprinzător independent, în timp ce brokerul şi dealerul sunt persoane juridice. Mai mult ca atât, agentului comercial și este caracteristic faptul că i s-au încredinţat împuterniciri permanente de intermediere sau de încheiere de contracte comerciale cu bunuri şi servicii, în timp ce activitatea brokerului deşi este permanentă, după natura ei, poate să nu aibă la bază împuterniciri permanente de intermediere sau de încheiere de contracte comerciale cu bunuri şi servicii, ci doar ocazionale, care se limitează la încheierea doar a unei tranzacţii cu valori mobiliare pentru un anumit client. Acestor categorii de relaţii li se potriveşte, mai degrabă, schema relaţiilor ce rezultă din contractul de comision profesionist. Astfel, din prevederile art. 1212, alin. (1) Cod civil, rezultă că comisionarul profesionist este persoana care, în cadrul activităţii sale comerciale permanente, оşi asumă obligaţia de a încheia contracte cu mărfuri sau cu titluri de valoare în nume propriu, dar pe contul unei alte persoane (comitent). Totuşi, această schemă poate fi acceptată doar în cazul în care între broker şi client se încheie un contract de comision, deoarece din prevederile art. 3 din Legea cu privire la piaţa valorilor mobiliare, rezultă că activitatea de brokeraj este activitatea de vînzare-cumpărare a valorilor mobiliare, desfăşurată de broker în calitate de mandatar sau de comisionar ce activează în baza contractului de mandat sau de comision (s.n.). Problema care poate fi pusă în discuţie vizează natura juridică a contractului în cazul în care brokerul activează ca mandatar al clientului său. În acest caz, considerăm că relaţiile dintre broker şi clientul său cad sub incidenţa contractului de mandat comercial (profesional, cum оl numeşte legiuitorul în art. 1033, alin. (2) Cod civil). Totuşi, în acest caz am putea spune că ne aflăm mai degrabă în prezenţa unui contract de mandat de brokeraj, care este o varietate a contractului de mandat comercial, care la rîndul său, este o varietate a contractului de mandat, în general. Menţionăm că noţiunea de mandat de brokeraj nu este străină pesajului juridic autohton, deoarece acesta este definit în art. (1) din Legea cu privire la asigurări [112]. Ţinînd cont de această definiţie, al cărei domeniu de aplicabilitate vizează piaţa asigurărilor, am putea da următoarea definiţie a contractului de mandat de brokeraj pe piaţa valorilor mobiliare: mandatul de brokeraj pe piaţa valorilor mobilare este contractul de mandat profesional încheiat între client şi broker, participant profesionist pe piaţa valorilor mobiliare, prin care se încredinţează acestuia din urmă negocierea încheierii şi încheierea propriu-zisă a contractelor de vînzare-cumpărare a valorilor mobiliare din numele şi pe contul clientului său, precum şi acordarea de asistenţă înainte şi pe durata derulării contractelor respective. Avînd în vedere că legea se rezumă la a preciza doar denumirea contractului încheiat între broker şi client, fără a-i conferi o reglementare proprie, se impune concluzia că și vor deveni 153
aplicabile regulile aferente contractului de mandat prevăzute în art.
1030-1052 Cod civil.
Totodată, vor deveni aplicabile, corespunzător normele juridice care reglementează reprezentarea comercială (art. 258 Cod civil), şi reprezentarea, în general
(art. 242-257 Cod civil), în
consecutivitatea enunţată. În ceea ce priveşte figura juridică a dealer-ului, acesta acţionînd în nume şi pe cont propriu, este un intermediar în sens economic, doar dacă privim activitatea sa prin raportare la finalitatea acesteia. Astfel, scopul activităţii dealer-ului este de a cumpăra valori mobiliare la un preţ redus, pentru a le vinde la un preţ mai mare, diferenţa de preţ reprezentînd profitul acestuia. În realitate, însă dealer-ul nu are împuterniciri permanente de reprezentare sau intermediere de la alte
persoane, acţionînd
în nume şi pe cont propriu, fapt ce ne permite să afirmăm că normele juridice care reglementează intermedierea comercială nu-i pot fi aplicate. e) Contractul de comision în domeniul activităţii vamale Contractul de comision se aplică şi în domeniul activităţii vamale. Necesitatea participării brokerului vamal la operaţiunile de mediere în domeniul vamal se explică prin faptul că reprezentarea în acest domeniu necesită cunoştinţe specializate, pe care de obicei personalul agenţilor economici, de obicei, nu le posedă [153, p. 144-145] . Reieşind din complexitatea activităţii vamale, în cazul operaţiunilor vamale, legiuitorul a reglementat în art. 162-168 Cod vamal [58] regimul juridic al activităţii brokerului vamal. Astfel, în conformitate cu prevederile art. 162, alin. (1) Cod vamal, broker vamal este persoana juridică, înregistrată în conformitate cu legislaţia, care deţine autorizaţie pentru activitate de broker vamal, eliberată de Serviciul Vamal, şi care, în numele şi pentru terţe persoane (s.n.), declară mărfurile, le prezintă pentru vămuire, efectuează şi alte operaţiuni vamale. În conformitate cu prevederile pct. 2 din Regulamentul cu privire la activitatea brokerului vamal şi a specialistului în domeniul vămuirii [102] brokerul vamal este persoana juridică, înregistrată în conformitate cu legislaţia Republicii Moldova, care deţine autorizaţie pentru activitate de broker vamal, eliberată de Serviciul Vamal, şi care efectuează, în numele şi pentru terţe persoane, declararea mărfurilor, prezentarea lor pentru vămuire, garantarea achitării şi achitarea drepturilor de import/export cuvenite, precum şi alte operaţiuni de mediere în domeniul vamal. (s.n.). Astfel, obiectul de activitate a brokerului vamal constă în efectuarea în numele şi din contul unor terţe persoane a operaţiunilor de vămuire a mărfurilor şi mijloacelor de transport, achitarea drepturilor de import/export cuvenite şi exercitarea altor funcţii de mediere în domeniul vamal, la solicitarea persoanei pe care o reprezintă. Din prevederile pct.
41 din Regulament, se poate observa că conţinutul obligaţiilor
brokerului vamal este divers, cuprinzînd nu doar acte juridice, ci şi acte materiale, fapt ce ne
154
determină să calificăm această activitate ca fiind una complexă, în cadrul căreia se interpătrund elemente de reprezentare, dar şi de intermediere. Este de observant că, datorită specificului şi importanţei activităţii vamale, pentru asigurarea unei vămuiri în condiţii de legalitate şi siguranţă a operaţiunilor, broker vamal nu poate fi decât o persoană juridică, înregistrată în conformitate cu Legea cu privire la înregistrarea de stat a persoanelor juridice şi a întreprinzătorilor individuali
[118], iar acesta оşi poate exercita
atribuţiile numai după obţinerea autorizaţiei pentru activitatea de broker vamal, eliberată de Serviciul Vamal. Brokerul vamal din numele, contul şi în temeiul împuternicirii primite de la persoana reprezentată efectuează operaţiuni de vămuire a mărfurilor şi mijloacelor de transport, îndeplineşte aşa funcţii de intermediere în domeniul vămuirii cum ar fi declararea mărfurilor şi mijloacelor de transport; prezintă organelor vamale documente şi alte informaţii necesare vămuirii mărfurilor şi mijloacelor de transport, asigură efectuarea plăţilor vamale şi a altor plăţi prevăzute de legislaţie; întreprinde acţiunile necesare pentru perfecarea legală şi controlul vamal, fiind o persoană care dispune de împuterniciri în privinţa mărfurilor declarate şi a mijloacelor de transport [236, p. 249]. În conformitate cu prevederile art.
162, alin. (3) Cod vamal al Republicii Moldova,
raporturile dintre brokerul vamal şi persoana reprezentată se stabilesc în contract. Legiuitorul nu concretizează natura juridică a acestui contract în Codul vamal. Acest lucru este făcut, însă, în Regulamentul cu privire la activitatea brokerului vamal şi a specialistului în domeniul vămuirii, care prevede în pct. 13 că raporturile dintre brokerul vamal şi persoana reprezentată (s.n.) se stabilesc în baza contractului de prestare a serviciilor (s.n.), încheiat cu respectarea cerinţelor legislaţiei în vigoare. Dat fiind că textul legal este neechivoc, referindu-se la operaţiuni îndeplinite de brokerul vamal în numele şi pe seama altei persoane, putem afirma că ne aflăm totuşi în prezenţa unui contract de mandat profesional (comercial). Contractul de mandat este o specie a contractelor de prestări servicii raportîndu-se la acestea ca partea la întreg, unde contractual de prestări servicii este o noţiune generică, iar mandatul una din multiplele sale specii. Astfel, relaţiile care se instituie între brokerul vamal şi titularul operaţiunilor de vămuire, trebuie analizate după principiile mandatului şi ale reprezentării comerciale, cu unele aspecte specifice cuprinse în reglementarea specială a acestor operaţiuni, răspunderea brokerului vamal fiind una de drept privat faţă de clientul său. De asemenea, în reglementarea actuală, contractului încheiat între brokerul vamal şi clientul său i se vor aplica regulile speciale prevăzute de reglementările vamale (foarte puţine la număr), iar dreptul comun оl constituie prevederile Codului civil privind mandatul.
155
Pe de altă parte, în raporturile cu autorităţile vamale, brokerului vamal i incumbă ș o răspundere de drept public, fiind vorba despre raporturi juridice de drept vamal. Astfel, conform prevederilor pct. 45 din Regulament, drepturile, obligaţiile şi responsabilitatea brokerului vamal faţă de organele vamale nu pot fi limitate prin contractul încheiat între broker şi persoana reprezentată. În ceea ce priveşte specialistul în domeniul vămuirii, legiuitorul nostru, la fel ca şi cel rus a prevăzut că relaţiile dintre brokerul vamal sau declarantul vamal şi specialist se stabilesc pe bază de contract individual de muncă (pct. 72 din Regulament). Specialist în domeniul vămuirii poate fi orice persoană fizică, rezident al Republicii Moldova, care deţine diplomă de studii medii speciale sau superioare şi care deţine atestat de specialist în domeniul vămuirii. Prin urmare, deşi art. 166, alin. (1) Cod vamal prevede că de dreptul de a efectua vămuirea în numele brokerului vamal beneficiază specialistul în domeniul vămuirii, nu putem afirma că acesta din urmă este un reprezentant al brokerului vamal, ci mai degrabă un prepus al acestuia. Astfel, specialistul în domeniul vămuirii poate fi asimilat cu subagentul şi asistentul în brokeraj în domeniul intermedierii în asigurări. Aşadar, atât în cazul intermediarilor în domeniul activităţii vamale, cât şi a intermediarilor în asigurări se poate observa faptul că legiuitorul a recurs la o construcţie juridică asemănătoare, stabilind că intermediarul propriu-zis este o persoană juridică
(atât
brokerul vamal, cât şi brokerul în asigurări/reasigurări, cu excepţia agentului de asigurare care conform art. 1 din Legea cu privire la asigurări poate fi atât o persoană juridică, cât şi o persoană fizică). O situaţie similară se regăseşte şi în ceea ce priveşte activitatea intermediarilor în transportul maritim. Astfel, conform prevederilor art. 121 din Codul Navigaţiei Maritime Comerciale [117] în portul maritim sau în afara lui activează, în calitate de reprezentanţi permanenţi ai armatorului, agenţi maritimi - persoane juridice (s.n.), care se obligă, prin contract de agenturare maritimă, să acorde, contra unui comision de agenţie, servicii în domeniul navigaţiei comerciale. Prin urmare, agentul de asigurare maritimă este un intermediar pe piaţa transportului maritim, legea impunînd ca o condiţie de activitate a acestuia organizarea sub formă de persoană juridică. Totuşi, textul legii nu este suficient de clar, deoarece nu prevede tipul persoanei juridice (cu scop lucrativ sau nelucrativ), precum şi forma juridică de organizare a acesteia. Evident, nu poate fi pusă problema activităţii în domeniul dat a unei societăţi necomerciale, deoarece activitatea de intermediere a contractelor de transport, fiind o activitate de prestare a serviciilor, reprezintă un fapt obiectiv de comerţ, după cum poate fi dedus din prevederile Legii cu privire la antreprenoriat şi întreprinderi [110], unde legiuitorul defineşte în art. 1 activitatea de antreprenoriat ca fiind activitatea de fabricare a producţiei, executare a lucrărilor şi prestare a serviciilor (s.n.), desfăşurată de cetăţeni şi de asociaţiile acestora în mod
156
independent, din proprie iniţiativă, în numele lor, pe riscul propriu şi sub răspunderea lor patrimonială cu scopul de a-şi asigura o sursă permanentă de venituri. În acelaşi timp, legiuitorul, cu regret, a omis să reglementeze în Codul Navigaţiei Maritime Comerciale statutul juridic al personalului agentului maritim, fapt ce ne determină să propunem, de lege ferenda, completarea actului legislativ citat, cu un nou articol, care să reglementeze activitatea subagentului maritim, ca fiind o persoană fizică, alta decât conducătorul agentului maritim persoană juridică, avînd calitatea de angajat cu contract de muncă încheiat cu un agent maritim, care acţionează în numele acestuia şi sub acoperirea contractului de răspundere civilă a agentului maritim persoană juridică. În acest fel, se va crea o unitate a reglementărilor regimului juridic al angajaţilor intermediarilor în domeniul transportului maritim, asigurări şi activitatea vamală. f) Contractul de expediţie. În literatura de specialitate [304, p. 435] expeditorii sunt calificaţi ca fiind o categorie distinctă de comitenţi pentru expedierea, primirea şi livrarea mărfurilor sau intermediari între comercianţi şi organizaţiile de transport. Astfel, la categoria serviciilor de expediţie sau efectuarea actelor necesare în vederea efectuării transportarii legiuitorul atribuie organizarea transportării mărfurilor cu mijloacele de transport şi pe rutele stabilite de expeditor sau client, încheierea din numele expeditorului sau clientului a contractelor de transport, asigurarea recepţionării sau trimiterii încărcăturilor, obţinerea documentelor necesare pentru perfectarea operaţiilor import-export, pregătirea şi executarea formalităţilor vamale şi de altă natură, controlul calităţii şi cantităţii încărcăturilor, încărcării şi descărcării lor, achitarea taxelor, plăţilor şi altor cheltuieli puse în seama clientului, la fel păstrarea încărcăturilor şi recepţionarea lor în punctul de destinaţie. În conformitate cu prevederile art. 1075, alin. (1) Cod civil prin contractul de expediţie o parte (expeditor) se obligă, pe contul şi în numele celeilalte părţi (client) sau în nume propriu, să încheie un contract de transport şi să efectueze actele necesare în vederea efectuării transportării, iar clientul se obligă să achite remuneraţia convenită (comision) (s.n.). Spre deosebire de Codul civil din 1964 care reglementa contractul de expediţie imediat după contractul de transport (Capitolul XXXII, art. 398-401), Codul civil din 2002 a plasat contractul de expediţie imediat după contractual de comision, fapt ce ne permite să conchidem că acesta ar putea fi calificat ca o varietate a contractului de comision. Însă, cu un obiect specific, şi anume, acordarea serviciilor în domeniul transportului. Prin urmare, dacă în cadrul contractului de consignaţie obiectul acestuia vizează încheierea contractelor de vînzare-cumpărare din nume propriu, dar pe contul comitentului, în contractul de expediţie obiectul acestuia оl constituie încheierea de contracte de transport şi efectuarea actelor necesare în vederea efectuării transportării. Totuşi, din prevederile art. 1075, alin. (1) Cod civil rezultă că expeditorul poate încheia contracte de transport şi efectua 157
actele necesare în vederea transportării atât în numele şi pe contul clientului său, cât şi în nume propriu. Dacă acţionează în numele şi pe contul clientului său, expeditorul este un adevărat reprezentant al acestuia, fiind incidente în acest sens prevederile din cod care reglementează contractul de mandat, fapt de altfel, specificat expres, în art. 1075, alin. (3). Ţinem să menţionăm că specificul serviciilor pe care le prestează expeditorul impun concluzia că acesta este un profesionist, iar mandatul în cazul dat este unul profesional, comercial. În cazul în care expeditorul acţionează în nume propriu, însă pe contul clientului său, acesta se prezintă ca un comisionar, în raport cu clientul său, astfel încât devin aplicabile prevederile din Codul civil care reglementează contractul de comision. Totodată, între contractul de comision şi cel de expediţie există deosebiri determinate de natura juridică distinctă a acestora. Astfel, atât în cazul contractului de comision, cât şi al celui de expediţie, actele juridice sunt încheiate de comisionar, respectiv, expeditor, din nume propriu, dar pe contul altei persoane. Totodată, obiectul contractului de comision este cu mult mai larg, comisionarul putînd încheia orice acte juridice, pe cînd expeditorul poate încheia doar contracte de transport. În acelaşi timp, din definiţia legală a contractului de expediţie rezultă că în obiectul său se includ şi faptele materiale (expeditorul se obligă să efectueze actele necesare în vederea efectuării transportării), pe cînd obiectul contractului de comision include doar actele juridice, iar cele materiale au un caracter accesoriu. Ţinînd cont de cele expuse, putem afirma că între contractul de comision şi cel de expediţie există o corelaţie de tipul întreg-parte sau gen-specie, unde comisionul este întregul sau genul, iar expediţia partea întregului sau specia genului. Contractul de expediţie urmează a fi delimitat şi de contractul de intermediere comercială în domeniul transportului. Astfel, în conformitate cu prevederile art. 1190, alin. (1) Cod civil este intermediar comercial persoana care desfăşoară activitate profesională pentru alte persoane, fără împuterniciri permanente în bază de contract, de intermediere a contractelor … de transport de bunuri… Pornind de la principiile şi sensul conceptului de intermediere, putem deduce că intermediarul comercial care desfăşoară activitate de intermediere a contractelor de transport de bunuri, nu participă la încheierea acestora cum o face expeditorul, ci doar facilitează încheierea lor. Totodată, intermediarul comercial acţionează, după cum ne spune chiar legiuitorul, fără împuterniciri permanente, în bază de contract, pe cînd expeditorul poate acţiona şi în baza împuternicirilor primite de la clientul său, caz în care relaţiilor dintre aceştea li se aplică regulile care guvernează mandatul. Mai mult ca atât, obiectul juridic al activităţii intermediarului, оl constituie actele materiale, pe cînd expeditorul poate să încheie atât acte juridice (contracte de transport), cât şi să efectuieze şi operaţiuni materiale necesare transportării. În concluzie, menţionăm că în cadrul contractului de expediţie pot să existe atât relaţii contractuale bazate pe mandat, în cazul în care expeditorul acţionează în numele şi pe contul 158
clientului său, dar totodată, şi relaţii contractuale bazate pe comision, în cazul în care expeditorul acţionează în nume propriu, dar pe contul clientului său, fapt ce ne determină să calificăm acest contract ca fiind atât unul de reprezentare directă, cât şi indirectă, în funcţie de circumstanţele în care acţionează expeditorul. 3.13. Concluzii. Capitolul 3 reprezintă alături de Capitolul 4 un compartiment de bază al tezei. Elucidarea tuturor obiectivelor trasate de autor a determinat structurarea acestuia în două secţiuni. În cadrul primei secţiuni sunt analizate domeniile de aplicabilitate a reprezentării legale: reprezentarea persoanelor fizice şi juridice, particularităţile reprezentării societăţilor civile, reprezentarea în cadrul raporturilor patrimoniale dintre soţi, reprezentarea legală în materia obligaţiilor şi cel al gestiunii de afaceri fără mandat. În privinţa reprezentării succesorale am constatat, că aceasta este o instituţie juridică aparte, care afară de rezonanţa comună a denumirii, nu are nimic de a face nici cu reprezentarea convenţională a mandantului de către mandatarul său, nici cu reprezentarea legală. În cadrul celei de-a doua secţiuni, are loc analiza elementelor de reprezentare în cadrul diferitor contracte civile şi comerciale: contractul de mandat şi varietăţile acestuia, contractul de comision şi varietăţile acestuia, reprezentarea în domeniul proprietăţii intelectuale, în cadrul contractului de administrare fiduciară, agenţie. În acelaşi timp, am evidenţiat corelaţia care există între diferite categorii de contracte care generează efecte de reprezentare. Autorul a demonstrat ceea ce şi-a propus, şi anume, că domeniul de aplicabilitate al reprezentării este atât de vast şi divers, încât această instituţie a dreptului civil poate fi calificată indubitabil ca una fundamentală în dreptul privat de la care s-au desprins şi dezvoltat subinstituţii noi sau instituţii anterior inexistente.
159
4. DOMENIUL DE APLICABILITATE AL INTERMEDIERII 4.1. Intermedierea închirierii de locuinţe. La fel ca şi reprezentarea şi intermedierea are un domeniu de aplicabilitate destul de vast. Chiar din prevederile Codului civil rezultă că aceasta se aplică în : a) închirierea de locuinţe (art. 1185-1186 Cod civil) b) intermedierea împrumutului (art. 1187-1190 Cod civil) c) intermedierea comercială (art. 1190-1198 Cod civil) În conformitate cu prevederile art.
1185 Cod civil contractului prin care o parte
(intermediar locativ) se obliga sa intermedieze ori să indice celeilalte părţi ocazia de a încheia un contract de închiriere a unei locuinţe se aplică dispozitiile generale în masura în care din normele prezentei secţiuni nu rezultă altfel. Intermedierea închirierii de locuinţe reprezintă o varietate reglementată de lege a intermedierii în sensul căreia intermediarul locativ se obliga să intermedieze ori sa indice celeilalte părţi ocazia de a incheia un contract de inchiriere a unei locuinte. Specificul reglementării acestei varietăţi constă în stabilirea unor reguli proprii intermedierii contractelor de închiriere a locuinţelor, referitoare la cercul locuinţelor asupra cărora se aplică regulile intermedierii locative şi a temeiurilor de excludere a remuneraţiei şi pretentiilor de despăgubire ale intermediarului locativ. În celelalte cazuri se aplică dispozitiile generale ale intermedierii [62, p. 745]. 4.2. Intermedierea împrumutului. În conformitate cu prevederile art. 1187 Cod civil contractului prin care o parte (intermediar al împrumutului) se obligă să intermedieze celeilalte părţi (client) un оmprumut sau să-i indice ocazia de a încheia un contract de оmprumut se aplică dispozitiile generale în măsura în care din normele prezentei secţiuni nu rezultă altfel. Astfel, legiuitorul a scos în relief în planul reglementării o construcţie juridico-civilă nouă a intermedierii cu denumirea de intermedierea împrumutului. Acest contract se evidenţiază prin obiectul său, care reprezintă acţiunile de intermediere a unui оmprumut sau indicarea ocaziei de a încheia un contract de imprumut. Noţiunea contractului de intermediere a împrumutului, expusă în acest articol, nu ne specifică categoriile împrumutului care pot fi pasibile intermedierii, deaceea, toate categoriile de contracte de оmprumut cad sub incidenţa normei respective. Particularităţile reglementării juridice ale prezentului contract ţin de forma şi conţinutul contractului de intermediere a împrumutului, precum şi de remuneraţia intermediarului împrumutului, în rest, faţă de aceste relaţii se aplica dispozitiile generale ale intermedierii. 4.3. Intermedierea comercială Codul civil reglementează în art.
1190 activitatea de intermediere profesională a
intermediarului comercial, figură care spre deosebire de alte categorii de intermediari, activează pentru alte persoane fără împuterniciri permanente în bază de contract, exclusiv în circuitul 160
comercial. Din prevederile art.
1190 Cod civil rezultă că intermedierea comercială are
următoarele trăsături caracteristice : a) este o activitate profesională; b) este o activitate desfăşurată pentru alte persoane; c) este o activitate desfăşurată de către o persoană care nu are împuterniciri permanente în bază de contract; d) este o activitate îndreptată la mijlocirea încheierii unor anumite categorii de contracte (codul limitează cercul de contracte care pot fi încheiate cu ajutorul intermediarului comercial la contractele de vînzare-cumpărare a bunurilor, titlurilor de valoare, de asigurări, de operaţiuni bancare, de transport de bunuri, de închiriere de bunuri). Activitatea de intermediere a altor categorii de contracte nu cade sub incidenţa reglementărilor cu privire la intermedierea comercială. Referitor la persoana intermediarului comercial, legiuitorul, de asemenea, nu stabileşte care este conţinutul activităţii lui profesionale. Conform prevederilor generale, aplicabile activităţii de mijlocire, acţiunile intermediarului comercial constau în mijlocirea la încheierea unuia sau mai multor contracte între client şi terţi, precum şi indicarea ocaziilor de încheiere a acestora. Intermedierea comercială se deosebeşte de intermedierea simplă (civilă) prin faptul că: a) activitatea de mijlocire, în cazul intermedierii comerciale, este una profesională şi permanentă ; b) intermediarul comercial activează fără împuterniciri speciale în baza contractului. Atribuţiile intermediarului comercial rezultă din natura activităţii exercitate de acesta ; c) domeniile de intermediere comercială sunt strict determinate. Prin urmare, domeniul de aplicabilitate al intermedierii comerciale vizează : a) contractele de achiziţionare sau vînzare de bunuri sau de titluri de valoare ; b) intermedierea în asigurări; c) intermedierea de operaţiuni bancare; d) intermedierea în transportul de bunuri; e) intermedierea închirierii de bunuri ale circuitului comercial. Intermedierea contractelor de achiziţionare sau vînzare de bunuri sau de titluri de valoare. Analiza activităţii de intermediere a contractelor de achiziţionare sau vînzare de bunuri sau de titluri de valoare urmează a fi făcută ţinînd cont de obiectul său, astfel încât am putea delimita pe de o parte activitatea de intermediere a contractelor de achiziţionare sau vînzare de bunuri, iar pe de altă parte, activitatea de intermediere a contractelor de achiziţionare sau vînzare de titluri de valoare. După cum deja ne-am pronunţat în capitolul trei, atunci cînd am analizat particularităţile activităţii comisionarilor pe piaţa valorilor mobiliare, brokerii sunt o specie a 161
comisionarilor profesionişti, fiind exclusă posibilitatea calificării raporturilor respective ca fiind de intermediere, deoarece spre deosebire de intermediari, brokerii pot să încheie contracte de achiziţionare a valorilor mobiliare din nume propriu, dar pe contul clientului lor. Prin urmare, deşi Codul civil atribuie la intermedierea comercială această activitate, totuşi reieşind din prevederile art. 3 al Legii cu privire la piaţa valorilor mobiliare brokerul poate fi atât mandatar al clientului său, cât şi comisionar al acestuia, după caz. Totuşi cad sub această calificare persoanele care prestează servicii de underwriting pe piaţa valorilor mobiliare. Referitor la cea de-a doua componentă a acestei activităţi, menţionăm că ea ar putea fi realizată cu succes de către agenţii comerciali. Conceptul de agenţie a fost gîndit de legiuitor astfel încât în baza acestui contract agentul ar putea acţiona fie ca mandatar al principalului, fie ca intermediar al acestuia. Avînd în vedere faptul că deja ne-am pronunţat în privinţa statutului juridic al agentului comercial şi am determinat locul contractului de agenţie în sistemul
contractelor
civile de prestări servicii, vom analiza în continuare intermedierea de operaţiuni bancare, intermedierea în asigurări şi intermedierea în transport. Intermedierea de operaţiuni bancare. Distribuirea de produse bancare de către instituţiile de credit se poate realiza şi prin parteneri externi. De asemenea, producătorii sau distribuitorii caută să-şi asigure, prin intermediari, finanţarea produselor pe care le produc sau distribuie. Din cele expuse mai sus, rezultă, că pe piaţa de capital necesitatea existenţei unor persoane care să stabilească o punte de legătură între instituţiile financiare, pe de o parte, şi clienţii
acestora,
pe de altă parte, este incontestabilă. În funcţie de interesul urmărit de părţi, aceşti intermediari ar putea să acţioneze pentru bănci, cu scopul de a distribui mai eficient creditele pe care acestea le oferă sau pentru clienţii băncilor pentru a le indica ocazia încheierii unor contracte de credit sau depozit bancar în condiţii avantajoase. În aceşaşi timp, conceptul de intermediere a operaţiunilor bancare ar putea fi analizat dintr-o dublă perspectivă. În primul rînd, din punct de vedere macroeconomic, însăşi băncile sunt intermediari pe piaţa de capital, deoarece prin activitatea lor, ele atrag mijloacele financiare disponibile de la persoane fizice sau juridice prin constituirea de depozite, iar pe de altă parte, plasează depozitele sub formă de credite celor care au nevoie de lichidităţi. Dar, pe piaţa de capital un loc aparte urmează să-l ocupe şi intermediarii de operaţiuni bancare, rolul cărora constă în a facilita punerea în legătură a persoanelor interesate de încheierea de operaţiuni bancare cu instituţiile de credit. Aceşti intermediari în operaţiuni bancare răspund, în aproape toate punctele, caracteristicilor inerente curtierilor
[154, p. 163]. Chiar dacă
acţionează în cadrul unui mandat, acesta nu le acordă, în practică dreptul de reprezentare, ci 162
numai pe acela de a favoriza încheierea unor anumite operaţiuni determinate de credit [154, p. 163]. Aspecte de drept comparat. Grija pentru protecţia clientelei a determinat legiuitorul francez să reglementeze accesul şi exerciţiul profesiei de intermediar în operaţiuni bancare. Astfel, capitolul VI al Legii nr. 84-46 din 24 ianuarie 1984 privind activitatea şi controlul instituţiilor de credit a fost consacrat intermediarilor în operaţiuni bancare. Art. 65 al Legii nominalizate defineşte intermediarul în operaţiuni bancare ca fiind persoana care, cu titlu de profesiune obişnuită, pune în legătură părţile interesate de încheierea unei operaţiuni bancare, fără a se angaja «ducroire» (delcredere). Una din cele două părţi puse în legătură este în mod obligatoriu o instituţie de credit. Această activitate este interzisă notarilor, agenţilor imobiliari, concesionarilor de automobile sau celor condamnaţi pentru anumite infracţiuni care vizează activitatea bancară. De asemenea, legea a exclus din domeniul său de aplicare consilierea sau asistenţa în materie financiară. Aceşti intermediari trebuie în mod obligatoriu să-şi exercite activitatea în virtutea unui contract scris convenit cu instituţia de credit pe seama căreia ei activează. Responsabilitatea autorizării exercitării funcţiilor de intermediere în operaţiuni bancare aparţine instituţiilor de credit şi se apreciază de la caz la caz. Acest mandat trebuie să menţioneze natura şi condiţiile operaţiunilor pe care intermediarii sunt abilitaţi să le îndeplinească, impunînd deci o colaborare permanentă. Deşi legea cere un mandat, în realitate activitatea acestor intermediari nu constă decât în a pune în legătură persoanele interesate pentru încheierea de operaţiuni bancare, deci este vorba despre o activitate de intermediere. Dreptul la remuneraţie al intermediarului în operaţiuni bancare este supus unor condiţii stricte, legea prevăzînd că nici o sumă de bani nu poate fi percepută înainte de constatarea operaţiunii printr-un act scris, a cărui copie a fost remisă оmprumutatului. Remuneraţia nu se datorează pentru diligenţele efectuate de intermediar, ci pentru punerea efectivă a fondurilor la dispoziţia оmprumutatului. În dreptul belgian [154, p. 164], Legea din 12 iunie 1991 asupra creditului de consum a adus diverse inovaţii de natură să asaneze activităţile intermediarilor de credit. Intermediarul de credit a fost definit în lege (art. 1) ca fiind persoana care, în cadrul activităţilor sale profesionale sau comerciale, ajută la încheierea unui contract de credit de consum. Atunci cînd un intermediar de credit intervine în încheierea unui contract de оmprumut pentru uz privat, el trebuie să menţioneze numele sau denumirea sa, domiciliul sau sediul social, numărul de înregistrare în registrul comerţului şi numărul de înscriere la Ministerul Afacerilor Economice (obligatoriu
163
pentru curtieri). În actele pe care le întocmeşte, intermediarul trebuie să precizeze calitatea sa de intermediar de credit, precum şi natura şi întinderea puterilor sale. Cu toate că definiţia legală este largă, legea vizează în mod special curtierii şi agenţii delegaţi. Curtierii, care acţionează sub propria lor denumire, oferă consumatorilor de credit produsele bancare ale mai multor оmprumutători şi au numai un rol de intermediere, fără puterea de a decide sau de a încheia contractul de credit. Ei au obligaţia de a comunica оmprumutătorului toate informaţiile necesare pentru a se aprecia situaţia financiară şi posibilităţile de rambursare a consumatorului de credit. Spre deosebire de aceştea, agenţii delegaţi acţionează exclusiv cu un anumit оmprumutător şi au deseori puterea de reprezentare a acestuia, nefiind înscrişi la Ministerul Afacerilor Economice. Practica « taxelor de dosar » plătite de către solicitantul creditului, sursă de abuzuri, a fost interzisă prin Legea din 12 iunie 1991, intermediarul neputînd primi nici direct, nici indirect vreo remuneraţie din partea solicitantului de credit. Astfel, оmprumutătorul este cel care va plăti intermediarul pentru serviciile sale, remuneraţia fiind evident inclusă în costul global al creditului. Dreptul la remuneraţie al intermediarului este subordonat şi existenţei unui contract încheiat valabil şi în forma prevăzută de lege. Pe de altă parte, pentru a descuraja intermediarii să favorizeze оmprumuturile cu оmprumutaţi insuficient de solvabili, legea a prevăzut că jumătate din cuantumul comisionului va fi plătit în mod eşalonat pe măsura rambursării creditului, fiind întreruptă plata acestuia dacă оmprumutatul nu plăteşte creditul. Curtierul care nu se conformează legii este expus la diferite sancţiuni, putîndu-se dispune radierea înregistrării sale de la Ministerul Afacerilor Economice. În România, prin Legea nr. 289/2004 privind regimul juridic al contractelor de credit pentru consum destinate consumatorilor persoane fizice [125] a fost transpusă în legislaţia română Directiva nr. 87/102/CEE din 22 decembrie 1986 pentru armonizarea prevederilor legislative, administrative şi de reglementare privind creditul pentru consum [80]. Prin această lege, în art. 2 contractul de credit a fost definit ca fiind actul juridic în temeiul căruia creditorul acordă sau se angajează să acorde (s.n.), iar consumatorul acceptă un credit în forma unui оmprumut, a unei amînări a plăţii sau a unei alte facilităţi financiare similare, iar intermediarul de credit este orice persoană fizică sau juridică care, în schimbul unui comision, acţionează ca un intermediar prezentînd sau oferind contracte de credit, realizînd alte lucrări pregătitoare pentru asemenea contracte. Deşi legea nu face nici o referire la natura juridică a actului încheiat între intermediarul de credit şi clienţii săi, apreciem că, prin natura atribuţiilior care i-au fost conferite prin lege acestei persoane, este vorba despre un contract de intermediere. Astfel, acesta nu are dreptul să încheie 164
chiar el însuşi contracte de credit, ci numai să prezinte sau să ofere consumatorilor de credite contracte de credit, precum şi să realizeze alte lucrări pregătitoare pentru asemenea contracte. Pentru exercitarea activităţii de creditare reglementate de această lege, creditorii şi intermediarii de credit trebuie să obţină în acest sens o autorizaţie oficială. În Republica Moldova nu există un capitol distinct în Legea instituţiilor financiare [119] care să reglementeze activitatea intermediarilor bancari, legiuitorul limitîndu-se doar la enumerarea în art. 26, lit. « i » la categoria de activităţi financiare permise băncilor, activitatea de acordare de servicii ca agent. Menţionăm că formularea textului de lege ne permite să tragem concluzia că băncile comerciale din Moldova nu vor putea să acorde servicii ca agent în operaţiunile de acceptare a depozitelor (plătibile la vedere sau la termen, etc.) cu sau fără dobîndă, precum şi a operaţiunilor de acordare de credite. Aceasta e şi firesc din moment ce fiecare bancă este cointeresată să-şi atragă propria clientelă şi n-ar avea nici un interes de a « pasa » clienţii săi altor bănci. Însă operaţiunile nominalizate la lit.
« a » şi « b » din Legea cu privire la instituţiile
financiare nu sunt unicele pe care băncile ar putea să le intermedieze în calitate de agenţi. Codul civil reglementează activitatea de intermediere a împrumutului în art. 1187-1189. De asemenea, Codul civil a reglementat şi contractul de creditare a consumatorului consacrîndu-i un articol concret, 591. Potrivit acestui text de lege, contractul de vînzare-cumpărare şi contractul de creditare constituie un act unit (interdependent) cînd creditul este destinat finanţării preţului de cumpărare şi ambele contracte trebuie considerate ca o unitate economică. Există unitate economică mai ales atunci cînd cel care acordă creditul se foloseşte, la pregătirea sau la încheierea contractului de creditare, de colaborarea vînzătorului. Considerăm însă, de rînd cu alţi autori [135, p. 277-278] necesar de a fi elaborată o lege care să reglementeze creditul de consum. Pe lîngă prevederile care le propune de inclus autorul citat în lege este necesar de a include un capitol care să reglementeze activitatea intermediarilor bancari pe piaţa creditelor de consum. Totodată, se pune întrebarea dacă prevederile Codului civil care reglementează intermedierea împrumutului se aplică şi în domeniul bancar, adică la intermedierea bancară. La prima vedere răspunsul ar părea afirmativ. Astfel, noţiunea contractului de intermediere a împrumutului, expusă în art. 1187, nu ne specifică categoriile împrumutului care pot fi pasibile intermedierii, deaceea, toate categoriile de contracte de оmprumut cad sub incidenţa normei respective. Conform prevederilor art. 1236, alin. (3) Cod civil, faţă de contractul de credit bancar se aplică prevederile referitoare la contractul de оmprumut în măsura în care regulile prezentului capitol nu prevăd altfel sau din esenţa contractului de credit bancar nu reiese contrariul. Totodată, între contractul de оmprumut şi contractul de credit bancari există importante deosebiri. 165
Astfel, contractul de оmprumut se prezumă cu titlu gratuit (art. 867, alin. (2) Cod civil), pe cînd contractul de credit bancar este esenţialmente oneros (art. 1236, alin. (1) Cod civil care prevede : ... « iar debitorul se obligă să restituie suma primită şi să plătească dobînda şi alte sume aferente prevăzute de contract. », şi art. 1237 Cod civil care reglementează regimul juridic al preţului creditului bancar - dobînda.) ; obiectul contractului de credit bancar este mai restrîns decât al contractului de оmprumut. Astfel, obiect al contractului de credit bancar sunt doar banii (Art. 1237 Cod civil : « Prin contractul de credit bancar, o bancă (creditor) se obligă să pună la dispoziţia unei persoane(debitor) o sumă de bani (credit) (s.n.)... », pe cînd obiect al contractului de оmprumut pot fi atât banii cât şi bunurile fungibile (art. 867 Cod civil : Prin contractul de оmprumut o parte (оmprumutător) se obligă să dea în proprietate celeilalte părţi (оmprumutător) bani sau alte bunuri fungibile (s.n.)... ». Subiect al contracului de credit bancar în mod obligator este banca, în timp ce în contractul de оmpumut subiecte pot fi orice persoane. Prin urmare, raportul dintre contractul de оmprumut şi contractul de credit bancar este similar celui între genspecie, unde contractul de credit bancar este o specie a genului numit оmprumut. Totodată, art. 1190 Cod civil, reglementează unul din domeniile activităţii de intermediere comercială - intermedierea operaţiunilor bancare. Prin urmare, faţă de activitatea intermediarilor bancari se vor aplica normele juridice care reglementează intermedierea împrumutului, doar în măsura în care regulile intermedierii comerciale nu prevăd altfel sau din esenţa contractului de intermediere comercială de operaţiuni bancare nu reiese contrariul. Anume aşa trebuie interpretată prevederea cuprinsă în art. 1236, alin. (3) Cod civil raportată la prevederile care reglementează intermedierea. Astfel, intermedierea bancară se raportează la intermedierea împrumutului exact la fel cum contractul de credit bancar se raportează la contractul de оmprumut, adică ca genul şi specia - intermedierea bancară fiind una din speciile intermedierii împrumutului, după cum intermedierea împrumutului este una din speciile intermedierii în general. Vom observa astfel, o lacună imensă în legislaţia noastră care constă în lipsa unor reglemntări a activităţii intermediarilor de operaţiuni bancare. De aceea, ar fi binevenit ca în actuala Lege a instituţiilor financiare să fie introduse completări în acest sens. Intermedierea în operaţiuni bancare se manifestă, de asemenea, şi în mecanismul specific de derulare a plăţilor bancare. Este vorba despre mecanismul de derulare a plăţilor prin acreditiv şi incaso documentar. În conformitate cu prevederile art.
1280 Cod civil acreditivul documentar este un
aranjament, oricum ar fi denumit sau descris, prin care o bancă (banca emitentă), acţionînd la cererea clientului său (ordonatorului) şi conform instrucţiunilor acestuia sau în nume propriu, efectuează o plată către un terţ (beneficiar) ori la ordinul acestuia sau acceptă şi plăteşte cambii
166
trase de către beneficiar, sau autorizează o altă bancă să efectueze o astfel de plată ori să accepte şi să plătească asemenea cambii. Acreditivul presupune remiterea banilor sau acceptarea şi tragerea cambiilor beneficiarului contra setului de documente ce atestă executarea condiţiilor contractuale de către beneficiar [28, p. 289; 99, p. 92-93; 62, p. 870; 292, p. 337; 288, p. 43-44; 287, p. 375; 134, p. 381; 219, p. 363; 289, p. 484-485; 226, p. 320; 290, p. 465; 268, p. 333; 284, p. 626-627; 225, p. 240-241; 291, p. 296; 332, p. 239-240; 98, p. 154; 320, p. 199; 328, p. 70; 264, p. 411; 206, p. 429-431]. Acreditivul este un instrument de plată căruia și este specifică o complexitate sporită comparativ cu alte instrumente de plată ce presupun excluderea utilizării numerarului. În cazul cambiei, cecului etc. mecanismul este mai simplu, el presupunвnd remiterea banilor în baza instrumentelor respective de plată contra marfă/prestări servicii, pe cînd acreditivul presupune remiterea banilor sau acceptarea şi tragerea cambiilor beneficiarului contra setului de documente ce atestă executarea condiţiilor contractuale de către beneficiar. Datorită complexităţii pe care o implică şi securităţii plăţii şi recepţionării documentelor, acreditivul reprezintă cea mai scumpă opţiune de plată şi este utilizabil în cazurile încheierii contractelor de vînzare internaţională de mărfuri/servicii, cînd părţile contractante aparţin unor state diferite. Părţile contractante (ordonatorul şi beneficiarul) optează pentru utilizarea acreditivului documentar deseori din dorinţa de a fi la adăpost de orice neexecutare sau executare necorespunzătoare a contractului, care ar putea proveni de la partenerul de afaceri. Astfel, orice expresie ca
„acreditiv(e)” (Documentary Credit(s)) şi „scrisori de credit
stand-by” (Standby Letters of Credit) desemnează orice aranjament, oricum ar fi denumit sau descris, prin care o bancă
(banca emitentă) (Issuing Bank), acţionînd la cererea şi după
instrucţiunile unui client (ordonator) (Aplicant) sau în nume propriu fie efectuează o plată către un terţ sau la ordinul acestuia (beneficiar) (Beneficiry) sau acceptă şi plăteşte cambii trase de către beneficiar, fie autorizează altă bancă să efectueze o asemenea plată sau să accepte şi să plătească asemenea cambii. Din felul în care e definit acreditivul documentar, desprindem ideea că în derularea acestuia sunt implicate minimum trei subiecte, număr care se poate majora în anumite cazuri concrete. Participanţii ordinari la derularea unei operaţiuni bazate pe acreditiv documentar sunt: ordonatorul, beneficiarul, banca emitentă (şi alte bănci). Contractul de vînzare-cumpărare internaţională de mărfuri/servicii are în calitate de părţi ordonatorul şi beneficiarul, băncile nefiind implicate în nici un fel la relaţiile lor contractuale. Banca emitentă (şi celelalte bănci) apar ca subiecte doar în relaţia nouă, născută în baza cererii de deschidere a acreditivului documentar.
167
Ordonatorul
- este, de regulă, cumpărătorul
(importatorul) în contractul de
vînzare-cumpărare şi este iniţiatorul raportului de acreditiv documentar. Acesta, fiind client al băncii emitente, ordonează acesteia deschiderea acreditivului documentar. În condiţiile expres indicate, în baza ordinului, banca va fi obligată la plata sumei indicate în acreditiv în schimbul prezentării documentelor menţionate în acreditiv. Beneficiarul - vînzătorul din contractul de vînzare-cumpărare internaţională de mărfuri sau prestatorul de servicii din cadrul relaţiilor comerciale internaţionale. Este persoana în drept să i se plătească suma indicată în acreditivul documentar, fiind obligată la prezentarea la banca plătitoare a documentelor indicate în acreditiv. În cazul cînd este trăgătorul unor cambii, este în drept să ceară acceptarea şi plata acestora de către banca plătitoare din contul sumei ce se cuvine să o primească de la ordonator. Banca emitentă - banca unul dintre clienţii căreia este ordonatorul şi căreia i se adresează acesta din urmă cu cererea de deschidere a acreditivului. În baza acesteia, banca se angajează să acţioneze în strictă conformitate cu indicaţiile ordonatorului referitoare la derularea operaţiunii de acreditiv documentar. De multe ori plata sumei acreditivului documentar este efectuată chiar de banca emitentă, însă în alte cazuri plata se efectuează indirect, în relaţia de acreditiv documentar angajвndu-se altă bancă sau bănci. În respectivele cazuri pot interveni: Banca notificatoare - are sarcina de a notifica pe beneficiar, la cererea băncii emitente, despre deschiderea acreditivului documentar; Banca confirmatoare - aceasta, în schimbul unui comision suplimentar pentru confirmare, оşi asumă un angajament echivalent din toate punctele de vedere cu cel al băncii emitente. În acest caz, între banca emitentă şi cea confirmatoare se stabileşte un raport de solidaritate
vis-a-vis de
plata sumei vizate în acreditiv; Banca beneficiară - chiar din calificativul atribuit ei se înţelege funcţia respectivei bănci de a plăti suma datorată la ordonator beneficiarului acestuia din urmă. Aceasta acţionează în baza instrucţiunilor băncii emitente de realizare a plăţii, urmînd ca suma să-i fie compensată de aceasta din urmă; Banca trasă sau acceptantă - rolul acesteia în relaţia de acreditiv documentar este acelaşi cu cel al băncii plătitoare, diferenţa constînd în aceea că plata nu se realizează efectiv, ci prin acceptarea şi plata cambiilor trase de beneficiar; Banca rambursatoare - banca, care, la solicitarea băncii emitente rambursează plata efectuată în contul acreditivului documentar sau achită comisioanele la care sunt îndreptăţite: banca plătitoare, banca acceptantă, etc. Banca emitentă, după deschiderea acreditivului documentar, va acţiona pe perioada de derulare a întregii operaţiuni în nume propriu, dacă contrariul nu este stipulat în acreditiv. În 168
cazul în care acreditivul prevede expres că banca emitentă va acţiona doar în baza instrucţiunilor ordonatorului, fiecare etapă a operaţiunii va fi coordonată cu acesta. În primul caz, se convine doar asupra condiţiilor generale şi asupra asumării angajamentului de a acţiona în interesul clientului, şi în strictă conformitate cu prevederile actelor normative şi uzanţele bancare. Plata se efectuează fie direct de banca emitentă, fie indirect, prin intermediul altor bănci. Aceste bănci practic intermediază plata prin acreditivul documentar, astfel încât rolul lor ar putea fi asimilat cu cel al intermediarilor. Din analiza expusă, rezultă că aceste bănci se interpun între banca emitentă şi banca beneficiarului. Plata se face fie la vedere, adică la prezentarea setului de documente solicitate în conformitate cu condiţiile acreditivului, fie la ordinul acestuia (de exemplu: plata amînată). În cazul în care nu se realizează efectiv plata, sarcina băncii emitente sau a altei bănci intermediare este fie de a accepta cambii, fie de a plăti în baza lor. Trăgătorul cambiilor respective este în mod obligatoriu beneficiarul, iar plata acestora se face din contul sumei datorate de ordonator beneficiarului. Efectuarea plăţilor prin acreditiv documentar nu este reglementată exclusiv de actele legislative şi normative în vigoare, ci, în conformitate cu 1280, alin. (3) Cod civil, uzanţele bancare la fel constituie un izvor al acestor plăţi. În conformitate cu prevederile art. 1285 Cod civil, incasoul documentar este un aranjament prin care o bancă (banca remitentă) se obligă să manipuleze, conform instrucţiunilor date de clientul (emitentul) său, documente financiare (cambii, bilete la ordin, cecuri sau alte instrumente similare utilizate pentru a obţine efectuarea plăţii), însoţite de documente comerciale (facturi, documente de transport, titluri de valoare, alte documente similare care nu sunt documente
financiare),
pentru a obţine, inclusiv prin intermediul unei alte bănci (s.n.) (bancă însărcinată cu încasarea) plata sau acceptarea cambiilor emise ori pentru a elibera documente contra plăţii sau contra acceptării cambiilor emise. Incasoul documentar în calitatea sa de instrument utilizat la obţinerea plăţii în baza unui contract de vînzare internaţională de mărfuri anterior încheiat [326, p. 7]. Prin prisma definiţiei prezentate e simplu să se deducă mecanismul realizării operaţiunilor în baza incasoului: (1) după expedierea mărfii emitentul remite băncii sale (banca remitentă) documentele financiare însoţite de cele comerciale şi instrucţiunile de manipulare a lor; (2) banca este obligată de a opera cu aceste documente în strictă conformitate cu instrucţiunile emitentului transmiţвndu-le băncii prezentatoare; ulterior documentele sunt prezentate trasului, care în schimb trebuie să plătească/accepte cambii emise de emitent; (3) emitentul оşi ridică contravaloarea mărfii vîndute sau cambiile acceptate de la banca remitentă. Toate aceste operaţiuni se derulează în strictă conformitate cu instrucţiunile 169
emitentului. În afară de banca remitentă şi cea prezentatoare în proces pot fi antrenate şi alte bănci. Comparativ cu acreditivul documentar în cazul căruia băncile se obligă la plata în schimbul documentelor cerute, acceptarea executării unui incaso documentar presupune asumarea obligaţiei de a remite documentele şi de a încasa bani. Incasoul documentar presupune mai puţină formalitate şi stricteţe decât acreditivul documentar. Importatorul (trasul) va intra în posesia mărfii doar în condiţiile în care deja a acceptat cambia trasă de exportator sau a plătit pentru marfă. Părţile implicate în derularea unei operaţiuni în baza incasoului documentar sunt: Emitentul (ordonator) - subiectul operaţiunii de incaso documentar de la care provine iniţiativa demarării acesteia. Este persoana care, în contractul de vînzare internaţională de mărfuri are calitatea de vînzător. Acesta încredinţează încasarea sumei ce constituie contravaloarea mărfii expediate băncii sale (banca remitentă). Trasul - destinatarul documentelor comerciale şi a mărfii şi care are obligaţia de a plăti pentru aceasta sau de a plăti sau accepta cambii emise de emitent din contul acestei sume. În contractul de vînzare-cumpărare internaţională de mărfuri are calitatea de cumpărător (importator). Banca remitentă
- banca exportatorului căreia și revine obligaţia de manipulare a
documentelor financiare şi comerciale urmînd indicaţiile emitentului şi de a încasa plata sau de a obţine acceptarea cambiilor trase de emitent. Banca prezentatoare - banca ce are obligaţia de a anunţa pe importator despre sosirea documentelor şi de a încasa plata ori de a obţine acceptarea cambiilor. Banca însărcinată cu încasarea
- orice altă bancă decât cea remitentă implicată în
operaţiunile aferente incasoului. În fapt, toate băncile implicate au sarcina de a încasa suma ce se cuvine emitentului în baza contractului de vînzare-cumpărare internaţională sau de a obţine acceptarea de către tras a cambiilor emitentului (exportatorului). Scopul urmărit de banca remitentă este obţinerea plăţii sau a acceptării cambiilor, plăţii cecurilor etc. în contul mărfii livrate de către emitent sau de a elibera documente contra plăţii sau contra acceptării cambiilor emise. Documentele financiare ce sunt date spre manipulare băncii remitente sunt enumerate de art. 285 alin.(1) Cod civil şi ele sunt: cambii, bilete la ordin, cecuri sau alte instrumente similare utilizate pentru a obţine efectuarea plăţii. În categoria altor astfel de instrumente se includ:
chitanţa de
plată şi alte instrumente similare. Documentele comerciale ce le însoţesc pe cele financiare la fel sunt enumerate de art. 285 alin.(1) Cod civil lista nefiind însă exhaustivă: facturi, documente de transport, titluri de valoare, 170
alte documente similare care nu sunt documente financiare. Celelalte documente similare ar putea fi diverse, esenţial rămîne ca ele să fie necesare importatorului şi suficiente în acelaşi timp pentru a intra în posesia mărfii şi a efectua plata sau acceptarea cambiilor. (ex.: certificate de asigurare şi de provenienţă, lista de colisaj şi de greutate, actul de proprietate, etc.). Banca care se obligă să manipuleze documentele recepţionate de la clientul său urmează întocmai instrucţiunile lui. Acestea nu vor fi deduse de bancă din textul documentelor, ele vor fi expres formulate într-un act separat, care le însoţeşte pe primele. Intermedierea în asigurări. În contextul dezvoltării domeniului asigurărilor în Moldova, o parte din ce în ce mai mare a activităţii de asigurare se va desfăşura cu ajutorul intermediarilor în asigurări. Acesta este motivul pentru care legiuitorul a reglementat detaliat activitatea intermediarilor în asigurări în Legea cu privire la asigurări [112]. Deşi nu sunt părţi ale contractului de asigurare, intermediarii în asigurări joacă un rol important în încheierea şi chiar derularea efectelor contractului de asigurare [47, p. 60]. Potrivit art. 1 din Legea cu privire la asigurări activitate de intermediere în asigurări şi/sau în reasigurări este activitatea care constă din prezentarea sau propunerea contractelor de asigurare şi/sau de reasigurare, din alte acţiuni de pregătire a încheierii unor astfel de contracte, din încheierea lor, sau de contribuţie la gestionarea contractelor, în special în cazul solicitării de daune. Aceste activităţi nu se consideră de intermediere în asigurare şi/sau în reasigurare în cazul în care sînt îndeplinite de un asigurător sau de un angajat al lui care acţionează sub responsabilitatea asigurătorului. Nu se consideră activităţi de intermediere în asigurări şi/sau în reasigurări nici următoarele: furnizarea ocazională de informaţii, în contextul unor alte activităţi profesionale al căror scop nu rezidă în oferirea de asistenţă clienţilor în vederea încheierii sau administrării unui contract de asigurare şi/sau reasigurare, administrarea daunelor unui asigurător (reasigurător) la nivel profesional şi nici compensarea daunelor şi evaluarea de către un expert a solicitărilor de daune. Legea cu privire la asigurări din 15.06.1993 [111] (abrogată), a fost primul act legislativ în Republica Moldova, care a menţionat despre intermedierea afacerii ( în cazul dat fiind domeniul asigurărilor). Astfel, art. 9 din Legea nominalizată, dedicat intermediarului de asigurare, stabilea că încheierea şi îndeplinirea contractului de asigurare se efectuează prin intermediarul de asigurare - agentul de asigurare, comisarul de avarie, misitul de asigurare - calitate în care acţionează persoane fizice şi juridice. Agentul de asigurare, comisarul de avarie sînt reprezentanţi ai asiguratorului şi, pentru o anumită retribuţie, desfăşoară activitate în numele
171
acestuia. Pentru exercitarea obligaţiilor asumate de agentul de asigurare şi de comisarul de avarie în limitele împuternicirilor ce le-au fost delegate de asigurător răspundere poartă asigurătorul. Misitul de asigurare este un intermediar independent care desfăşoară activitate în baza acordurilor dintre asigurat şi asigurător. În conformitate cu art.
1 din Legea cu privire la asigurări din 21.12.2006, agent de
asigurare este persoană fizică sau persoană juridică (s.n.) ce desfăşoară activitate profesională în baza mandatului acordat de asigurător, avînd dreptul să încheie, în numele şi din contul asigurătorului, contracte de asigurare cu terţii, conform condiţiilor stipulate în contractul de mandat, fără să aibă calitatea de asigurător, reasigurător sau de broker de asigurare şi/sau de reasigurare. Astfel, spre deosebire de legislaţia franceză unde agentul de asigurare (l’agent general) poate fi numai o persoană fizică (art. 2 Decret nr. 49-317/5.03.1949), în Moldova agentul de asigurare poate fi şi o persoană juridică. Prevederi similare întоlnim şi în art. 2, pct. 2 din Legea României privind societăţile de asigurare şi supravegherea asigurărilor [126] care defineşte agentul de asigurare ca persoana fizică sau juridică abilitată, în baza autorizării unui asigurător, să negocieze sau să încheie în numele şi în contul asigurătorului contracte de asigurare cu terţii, conform condiţiilor stipulate în contractul de mandat încheiat, fără să aibă calitatea de asigurător sau broker de asigurare. La fel, şi în Federaţia Rusă, agentul de asigurare poate activa atât ca persoană fizică, cât şi ca persoană juridică (art. 8 din Legea cu privire la asigurări a Federaţiei Ruse). În acest context, doctrinarul rus Фогельсон Ю.Б. [322, p. 35] menţionează că agenţii de asigurare pot activa în baza procurii sau ca angajaţi ai asigurătorului sau ca mandatari în baza contractului de mandat şi pot încheia contracte de asigurare, precum şi efectua alte acţiuni din numele asigurătorului cum ar fi spre exemplu, colectarea primelor de asigurare, plata despăgubirilor de asigurare, ş.a. Astfel, cum reiese din cuprinsul reglementării, pot avea calitatea de agent de asigurare atât o persoană fizică, cât şi o persoană juridică. Autorii Dicţionarului de asigurări [23, p. 20-21] definesc agentul de asigurare ca persoana care, din împuternicirea societăţilor de asigurare, efectuează operaţiile de asigurare a bunurilor, persoanelor, încasează primele de asigurare. Totodată, în lucrarea nominalizată se redă definiţia agenţiei de intermediere a asigurărilor şi reasigurărilor. Astfel, agenţia de intermediere a asigurărilor şi reasigurărilor este o instituţie specializată în domeniul asigurărilor şi reasigurărilor de bunuri şi de persoane, răspundere civilă, etc, care încheie sau plasează contracte pentru
societăţi
de asigurare, societăţi de asigurare-reasigurare şi societăţi de reasigurare, ori prestează alte servicii privind întocmirea şi executarea contractelor.
172
În ceea ce priveşte calitatea de agent de asigurare pe care o poate dobîndi persoana fizică, vom face câteva precizări în legătură cu posibilitatea acesteia de a dobîndi calitatea de comerciant prin desfăşurarea activităţii de negociere şi încheiere a contractelor de asigurare. Ipoteza pusă în discuţie prezintă relevanţă mai ales prin prisma consecinţelor asupra agentului de asigurare, cu referire specială asupra obligaţiilor profesionale ale comercianţilor. Astfel, agenţilor de asigurare urmează a li se aplica în mod subsidiar prevederile Codului civil care în art. 1199, alin. (1) prevede că agentul comercial este persoana fizică întreprinzător independent căreia i s-au încredinţat împuterniciri permanente de intermediere sau de încheiere de contracte comerciale cu bunuri şi servicii în numele şi pe contul unei alte întreprinderi (principal). Astfel, referitor la persoana fizică care activează în calitate de agent de asigurare se impune în mod imperativ necesitatea înregistrării acesteia în calitate de întreprinzător individual, în conformitate cu prevederile Capitolului VI (art. 28-31) din Legea privind înregistrarea de stat a persoanelor juridice şi a întreprinzătorilor individuali. Aceasta cu atât mai mult cu cât art. 1 din Legea cu privire la asigurări din 21.12.2006 include în categoria participanţilor profesionişti la piaţa asigurărilor pe asigurător (reasigurător), intermediar în asigurări şi/sau în reasigurări şi actuarul care desfăşoară activitate în temeiul prezentei legi; iar noţiunea de intermediar în
asigurări
include brokerul de asigurare şi agentul de asigurare. Aşadar, elementul profesionist al agentului de asigurare impune calitatea de comerciant al acestuia în ambele ipostaze ( cînd acesta este o persoană fizică, dar şi atunci cînd este o persoană juridică). Totuşi, în literatura de specialitate [47, p. 61] s-a afirmat că Legea nu impune calitatea de comerciant agentului de asigurare-persoană fizică. Cu alte cuvinte, pot fi agenţi de asigurare atât persoanele fizice comercianţi, cât şi necomercianţi. Această opinie poate fi raportată doar la specificul legislaţiei României. Deşi, art. 48, alin. (2) din Legea cu privire la asigurări nu prevede în calitate de condiţie obligatorie pentru desfăşurarea activităţii de agent de asigurare, necesitatea înregistrării în calitate de întreprinzător individual al agentului de asigurare-persoană fizică, în sensul reglementărilor din legislaţia noastră, calitatea de comerciant al agentului de asigurări este incontestabilă. Astfel, din prevederile art. 1190 Cod civil rezultă că unul din domeniile de activitate ale intermediarilor comerciali sunt asigurările. Prin urmare, pentru desfăşurarea oricăreia din activităţile specificate în art. 1190, alin. (1) Cod civil este necesară calitatea de comerciant. Totodată, intermedierea în asigurări se caracterizează printr-un specific, care o face să se deosebească de alte forme de intermediere. Intermediarul (mijlocitorul) în afaceri pune faţă în faţă viitoarele părţi în contract şi depune toate diligenţele în vederea încheierii contractului preconizat, însă nu are calitatea de reprezentant. De asemenea, mijlocitorul încheie un contract de mijlocire cu ambele părţi pe care le pune în contact, fiind îndreptăţit la un comision din partea ambelor părţi. Agentul de asigurări însă, este numai reprezentant al societăţii de asigurare 173
(mandantă), iar în temeiul contractului de agent încheiat este remunerat pe bază de comision numai de către societatea de asigurare. În raporturile cu asiguraţii el acţionează doar ca mandatar al asigurătorului şi оşi declină această calitate. Un alt aspect al prezentei analize оl constituie contractul în baza căruia agentul de asigurare оşi desfăşoară activitatea. Art. 1 din Legea cu privire la asigurări din 21.12.2006 stabileşte că agentul de asigurare este persoană fizică sau persoană juridică ce desfăşoară activitate profesională în baza mandatului (s.n.) acordat de asigurător, avînd dreptul să încheie, în numele şi din contul (s.n.) asigurătorului, contracte de asigurare cu terţii, conform condiţiilor stipulate în contractul de mandat (s.n.), fără să aibă calitatea de asigurător, reasigurător sau de broker de asigurare şi/sau de reasigurare. Totodată, conform prevederilor art. 48, alin.
(1) din Legea
nominalizată agentul de asigurare este persoană fizică sau persoană juridică ce deţine din partea unui asigurător o autorizaţie valabilă, scrisă, denumită în prezenta lege contract de mandat (s.n.) pentru a acţiona în numele acestuia. Potrivit art. 2, pct 2 din Legea României nr. 32/2000 privind societăţile de asigurare şi supravegherea asigurărilor, agentul de asigurare оşi desfăşoară activitatea în baza contractului de mandat, iar potrivit art. 34, alin. (1) din aceeaşi Lege el оşi desfăşoară activitatea în baza contractului de agent. Textele, aparent în neconcordanţă, conduc la concluzia că activitatea agentului are ca premisă contractul de agent încheiat cu asigurătorul, de altfel o varietate a contractului de mandat comercial [187, p. 47]. Într-o opinie contrară, pentru agenţii de asigurare-persoane juridice, premisa o constituie contractul de agent, iar pentru persoanele fizice, contractul de mandat comercial. Legiuitorul nostru, deşi a preluat în Legea cu privire la asigurări din 21.12.2006 multe prevederi din Legea României, totuşi nu a admis o asemenea neconcordanţă între prevederile art. 1 şi art. 48, alin. (1). Totuşi, s-ar putea pune problema dacă la baza activităţii agentului de asigurări ar putea sta contractul de agenţie. După cum ne-am expus deja, contractul de agenţie nu este altceva decât o varietate a contractului de mandat comercial (profesional cum оl numeşte legiuitorul în art. 1033, alin. (2) Cod civil). Totuşi, în lumina prevederilor art. 1199 Cod civil, această posibilitate ar putea fi admisă doar în privinţa agentului de asigurări-persoană fizică, agent comercial putînd fi doar o persoană fizică întreprinzător independent. În privinţa agentului de asigurări-persoană juridică, problema nu poate fi pusă în discuţie, activitatea acestuia nu poate avea ca premisă decât contractul de mandat. Avînd în vedere că legea se rezumă la a preciza doar denumirea contractului încheiat între asigurător şi agent, fără a-i conferi o reglementare proprie, se impune concluzia că și vor deveni aplicabile regulile aferente contractului de mandat prevăzute în art. 1030-1052 Cod civil.
174
În România agenţii comerciali dispun de o reglementare proprie a contractului de agent, care nu este însă aplicabilă agenţilor de asigurare (art. 8 din Legea nr. 509/2002 privind agenţii comerciali permanenţi [124] ). Din prevederile art. 1199, alin. (2) Cod civil Republica Moldova, nu rezultă însă o asemenea interdicţie. Prin urmare, dispoziţiile art. 1199-1211 din Codul civil care reglementează contractul de agenţie se aplică în mod subsidiar doar agenţilor de asigurăripersoane fizice. Legiuitorul a reglementat şi posibilitatea ca din numele agentului de asigurare să acţioneze subagentul de asigurare. Acesta, potrivit art.
1 din Lege este persoană fizică, alta decât
conducătorul agentului de asigurare persoană juridică, avînd calitatea de angajat cu contract de muncă încheiat cu un agent de asigurare, care acţionează în numele acestuia şi sub acoperirea contractului de răspundere civilă a agentului de asigurare persoană juridică. Astfel, raporturile dintre agent şi subagent au la bază contractul de muncă şi nu de mandat, spre deosebire de raporturile dintre brokerul de asigurare şi asistentul în brokeraj, care au la bază contractul de mandat. De asemenea, оşi va găsi aplicare obligaţia de neconcurenţă cuprinsă în art. 48, alin. (7) din Legea cu privire la asigurări din 21.12.2006 care prevede că un agent de asigurare persoană fizică sau persoană juridică nu poate intermedia aceleaşi clase de asigurări decât pentru un singur asigurător. Astfel, pentru a nu se crea o contradicţie de interese, agentul de asigurare nu poate intermedia aceleaşi clase de asigurări decât pentru un singur asigurător. De exemplu, pentru asigurătorul X va negocia şi încheia contracte de răspundere civilă, iar pentru asigurătorul Y contracte de asigurare a vieţii. Considerăm că norma enunţată mai sus are caracter supletiv, astfel încât, în temeiul unei clauze exprese de permitere, agentul de asigurare va putea încheia contracte de asigurare aferente aceleiaşi clase, pentru mai mulţi asigurători. În ipoteza în care agentul de asigurare nu-şi respectă obligaţia asumată, el este răspunzător de prejudiciile pe care le-ar putea produce asigurătorului, temeiul răspunderii sale fiind unul contractual. Brokerul de asigurare este definit pentru prima oară în legislaţia noastră de Legea cu privire la asigurări din 21.12.2006 în art. 1: broker de asigurare şi/sau de reasigurare - persoană juridică înregistrată în Republica Moldova care, în condiţiile prezentei legi, negociază pentru clienţii săi persoane fizice sau persoane juridice, asiguraţi (reasiguraţi) sau potenţiali asiguraţi (reasiguraţi), încheierea de contracte de asigurare (reasigurare) şi care acordă asistenţă pe durata derulării contractelor sau în legătură cu regularizarea daunelor, după caz. Similar brokerilor de asigurare, în dreptul francez este cunoscută instituţia curtierului de asigurare, care este considerat a fi, în principiu, mandatar al societăţii de asigurare, fiind admisă de asemenea ipoteza să fie şi mandatar al asigurătorului. 175
În România, brokerul de asigurare este definit în art. 2, pct. 6 din Legea nr. 32/2000 privind societăţile de asigurare şi supravegherea asigurărilor potrivit căruia broker de asigurare este „persoana juridică română sau străină, autorizată în condiţiile prezentei legi, care, pentru clienţii săi, negociază sau încheie contracte de asigurare şi acordă alte servicii în legătură cu protecţia оmpotriva riscurilor sau cu regularizarea daunelor.” Analizînd rolul şi funcţiile brokerilor pe piaţa asigurărilor doctrinarul rus Галагуза Н.Ф, menţiona că activitatea brokerilor în asigurări, reasigurări şi coasigurări este o activitate de intermediere în vînzarea şi cumpărarea serviciilor de asigurare, care presupune asistenţă în promovarea produselor de asigurare, negocierea contractelor de asigurare bazîndu-se pe voinţa asiguratului şi asigurătorului [237, p. 59-60]. Activitatea brokerilor de asigurare este reglementată de art. 49-53 din Legea cu privire la asigurări. În principiu, brokerii reprezintă asiguraţii sau potenţialii asiguraţi în relaţiile cu asigurătorii. Obiectul de activitate al brokerilor de asigurare, după cum rezultă din chiar definiţia legală, constă în negocierea şi încheierea contractelor de asigurare. Pe lîngă acest prim obiect de activitate, brokerii оşi consiliază clienţii în privinţa clasei de asigurări pentru care să opteze, a societăţii de asigurare cu care urmază să încheie contractul de asigurare, iar în caz de producere a cazului asigurat, acordă consultanţă sau asistenţă în vederea regularizării daunelor. Considerăm util să acordăm o atenţie specială anumitor condiţii impuse de lege pentru desfăşurarea activităţii de broker, fără a recurge însă la enumerarea lor (a) şi apoi asupra unor aspecte juridice legate de activitatea brokerilor (b). a) În comparaţie cu agenţii de asigurare, brokerii de asigurare pot fi numai persoane juridice. În conformitate cu prevederile art. 49, alin. (1) din Legea cu privire la asigurări din 21.12.2006 în calitate de broker de asigurare şi/sau de reasigurare poate activa orice persoană juridică organizată sub formă de societate pe acţiuni ori de societate cu răspundere limitată (s.n.), care dispune de licenţă de activitate, eliberată în condiţiile Legii privind licenţierea unor genuri de activitate, precum şi în condiţiile prezentei legi. Brokerii de asigurare şi/sau de reasigurare nu pot desfăşura activitate prin agenţi de asigurare persoane fizice sau persoane juridice ori subagenţi, ci numai prin personal propriu sau prin asistenţi de brokeraj. Personalul propriu al brokerului de asigurare şi/sau de reasigurare care are drept atribuţie principală intermedierea contractelor de asigurare şi/sau de reasigurare şi
asistenţii în
brokeraj vor fi înscrişi în Registrul asistenţilor în brokeraj. Asistent în brokeraj conform art. 1 din Lege este persoana fizică sau persoana juridică împuternicită printr-o procură, în baza unui contract cu un broker de asigurare şi/sau de reasigurare şi sub acoperirea contractului de răspundere civilă profesională a brokerului în cauză, 176
să desfăşoare anumite activităţi necesare pentru îndeplinirea mandatului de brokeraj (s.n.). Astfel, raporturile dintre brokerul de asigurare şi asistentul în brokeraj au la bază raporturi specifice contractului de mandat. Personalul propriu al brokerului de asigurare, care are drept atribuţie principală intermedierea contractelor de asigurare şi/sau de reasigurare activează în temeiul contractului de muncă sau prestări servicii. După cum am precizat mai sus, în principiu, brokerii de asigurări reprezintă interesele asiguraţilor sau potenţialilor asiguraţi în raport cu asigurătorii. Din această perspectivă, s-a resimţit necesitatea consacrării legale a independenţei brokerilor faţă de societăţile de asigurare. În acest sens, art. 49, alin. (5) din lege prevede că un broker de asigurare şi/sau reasigurare nu poate fi acţionar semnificativ sau persoană cu funcţie de răspundere a unui asigurător (reasigurător) sau agent de asigurare. Un asigurător (reasigurător) sau agent de asigurare nu poate fi deţinător de valori mobiliare, cote sau persoană cu funcţie de răspundere a unui broker de asigurare şi/sau de reasigurare. Ideea de independenţă a brokerilor a fost concretizată în alin. (6) din art. 49 în conformitate cu prevederile căruia brokerii de asigurare şi/sau de reasigurare, avînd împuterniciri din partea asigurătorilor şi/sau reasigurătorilor, au dreptul să colecteze primele de asigurare şi/sau de reasigurare, să plătească în numele lor despăgubiri în moneda prevăzută în contractul de asigurare şi/sau de reasigurare, după caz, cu respectarea prevederilor legale în vigoare, să emită documente de asigurare sau de reasigurare în numele asigurătorului sau al reasigurătorului, după caz. b) În ceea ce priveşte activitatea propriu-zisă a brokerilor, considerăm că se impune să insistăm asupra izvorului raporturilor juridice dintre broker şi clientul său. Spre deosebire de situaţia agentului de asigurare, unde legea precizează că оşi desfăşoară activitatea în baza contractului de mandat, în ceea ce-i priveşte pe brokeri, legea nu a acoperit această problemă. Pentru a o soluţiona, considerăm că urmează a se face delimitare între: a) raporturile dintre brokerul de asigurare şi asigurat; b) raporturile dintre brokerul de asigurare şi asigurător. Astfel, în conformitate cu prevederile art. 53, alin. (1) din lege în cadrul activităţii sale de intermediere în asigurări şi reasigurări, brokerul de asigurare şi/sau de reasigurare reprezintă interesele asiguratului (reasiguratului) (s.n.). Anterior încheierii contractului de asigurare (reasigurare), brokerul de asigurare şi/sau de reasigurare oferă explicaţii şi recomandări privind condiţiile, termenele, limitele sau excepţiile contractului şi prima de asigurare sau reasigurare. Totodată, din prevederile art. 53, alin. (2) brokerul de asigurare şi/sau de reasigurare intermediază încheierea contractului de asigurare (reasigurare) doar cu asigurătorul (reasigurătorul) (s.n.) licenţiat în conformitate cu prezenta lege. 177
Considerăm că trebuie să se aibă în vedere activitatea efectivă pe care brokerul o desfăşoară, neputînd fi de acord cu opinia [31, p. 57] potrivit căreia, în toate cazurile suntem în prezenţa unui contract de mandat. Argumentul constă în faptul că nu în toate cazurile activitatea brokerului se poate subsuma obiectului contractului de mandat, aceasta fiind doar o latură a activităţii sale; el poate desfăşura o activitate care să se înscrie în obiectul contractului de prestări servicii, antrepriză sau chiar de intermediere (mijlocire). În sensul că vom fi în prezenţa unui contract de antrepriză, un exemplu edificator оl constituie acordarea unei consultanţe de către broker unei societăţi de construcţii, în legătură cu riscurile ce pot interveni şi corelativ contractele de asigurare pe care le va încheia în acest sens, sau chiar cu asigurătorul cu care este de preferat să se încheie contracte de asigurare. În cazul în care activitatea brokerului constă, pe lîngă consilierea şi îndrumarea potenţialului asigurat, în punerea faţă în faţă a asigurătorului şi asiguratului, fără să participe la încheierea contractului, raporturile juridice care se crează sunt specifice contractului de intermediere. Brokerul de asigurare, în principiu, intră în raporturi juridice cu asiguratul sau potenţialul asigurat. Legea nu interzice însă ca brokerii să-şi desfăşoare activitatea şi pentru asigurători. Concluzia se fundamentează pe interpretarea sistematică a prevederilor art. 53, alin. (2) din Lege care prevede că brokerul de asigurare şi/sau de reasigurare intermediază încheierea contractului de asigurare (reasigurare) doar cu asigurătorul (reasigurătorul) licenţiat în conformitate cu prezenta lege, iar pe de altă parte aceştea sunt îndreptăţiţi să colecteze primele în numele asigurătorilor şi chiar să emită documente de asigurare, în baza unei împuterniciri primite în acest sens. (art. 49, alin. (6): brokerii de asigurare şi/sau de reasigurare, avînd împuterniciri din partea asigurătorilor şi/sau reasigurătorilor, au dreptul să colecteze primele de asigurare şi/sau de reasigurare, să plătească în numele lor despăgubiri în moneda prevăzută în contractul de asigurare şi/sau de reasigurare, după caz, cu respectarea prevederilor legale în vigoare, să emită documente de asigurare sau de reasigurare în numele asigurătorului sau al reasigurătorului, după caz.). În cazul în care raporturile juridice dintre broker şi client sunt specifice contractului de mandat, suntem în prezenţa contractului de mandat de brokeraj care este definit în art. 1 din Lege ca fiind acel contract de mandat încheiat între asigurat (reasigurat) sau potenţial asigurat (reasigurat), în calitate de client, şi brokerul de asigurare şi/sau de reasigurare prin care se încredinţează acestuia din urmă negocierea încheierii contractelor de asigurare sau de reasigurare, acordarea de asistenţă înainte şi pe durata derulării contractelor sau în legătură cu regularizarea daunelor, după caz. Mandatul de brokeraj este o specie a contractului de mandat comercial, care la rîndul său este o specie a contractului de mandat comun. Prin urmare, aceasta
178
va fi şi consecutivitatea aplicării dispoziţiilor legale care să reglementeze raporturile dintre brokerul de asigurare şi clientul său. În cazul în care raporturile juridice dintre broker şi client sunt specifice contractului de mandat, iar brokerul desfăşoară şi activitate de asigurare în numele asigurătorului, atunci putem spune că ne aflăm în situaţia mandatului cu dublă reprezentare, unde brokerul este mandatar atât al asiguratului, cât şi al asigurătorului. Conflictul de interese va fi evident, cu excepţia ipotezei în care clauzele împuternicirilor sunt astfel precizate încât este exclusă vătămarea vreunuia dintre mandanţi, sau dacă mandantul, în cunoştinţă de cauză, convine să încheie mandatul. În caz contrar, ne raliem opiniei [75, p. 321-322] potrivit căreia mandantul poate cere anularea contractului pentru dol prin reticenţă. La această sancţiune, nu excludem adăugarea posibilităţii obligării mandantului la daune-interese, pe temeiul răspunderii civile delictuale, ţinînd cont de faptul că dolul transferă problematica răspunderii în plan delictual. Pentru a evita acest conflict de interese între broker şi asigurător legiuitorul a prevăzut expres în art. 49, alin. (5) din Lege că un broker de asigurare şi/sau reasigurare nu poate fi acţionar semnificativ sau persoană cu
funcţie
de răspundere a unui asigurător (reasigurător) sau agent de asigurare. Un asigurător (reasigurător) sau agent de asigurare nu poate fi deţinător de valori mobiliare, cote sau persoană cu funcţie de răspundere a unui broker de asigurare şi/sau de reasigurare. Brokerul de reasigurare. În conformitate cu prevederile art. 47, alin. (1) din Legea cu privire la asigurări, intermediari în asigurări sînt agenţii de asigurare şi brokerii de asigurare, iar intermediari în reasigurări sînt brokerii de reasigurare. Prin urmare, apare necesitatea analizei statutului juridic al brokerilor de reasigurare ca intermediari în reasigurări. Brokerul de reasigurare, ca intermediar, îndeplineşte atribuţia fundamentală de a aduce părţile unui viitor contract de reasigurare în contactul necesar pentru realizarea voinţei lor juridice de a încheia un contract de reasigurare, fapt ce a determinat creşterea permanentă a rolului său pe piaţa reasigurărilor. În zilele noastre, practic, nu este posibilă încheierea unui contract de reasigurare fără participarea unui broker specializat. Reasigurarea s-a tranzacţionat cu precădere între părţi, avînd sediul lor social în ţări diferite, situaţie care a influenţat asupra dezvoltării pieţelor de reasigurări. Extinderea raporturilor juridico-economice în reasigurare, dincolo de graniţele unei singure ţări, a făcut din această categorie de raporturi juridice, un domeniu complicat şi dificil. Brokerii au devenit astfel, indispensabili nu numai pentru rolul ce-l au la încheierea unui contract dar şi privitor la derularea acestui contract. Cunoştinţele de specialitate ale brokerului de reasigurare, permit acestuia plasarea unor afaceri care satisfac părţile contractului de reasigurare, fiecare în virtutea interesului comercial urmărit. 179
Brokerul de reasigurare acordă servicii apreciate de părţile care-i folosesc serviciile respective, cu atât mai mult cu cât, prin trecerea timpului şi ca urmare a perfecţionării calităţilor comerciale ale serviciilor de intermediere, numărul şi valoarea activităţilor de intermediere au crescut. Brokerul de reasigurare poate fi solicitat sa aranjeze încheierea, să încheie, să redacteze contracte, în vederea semnării de părţi, să negocieze unele modificări ale contractului de reasigurare pe măsura derulării acestuia, să efectueze chiar operaţiuni financiare [32, p. 54]. Serviciile executate de brokeri, din instrucţiunea părţilor, mai pot cuprinde şi semnarea contractelor respective, în special cînd aceştia acţionează în numele unui grup de reasiguratori. Brokerul de reasigurare este remunerat în acelaşi fel ca şi brokerul de asigurare prin plata unui comision aplicabil primei cedate în reasigurare. Comisioanele sunt mai mari sau mai mici în primul rînd în funcţie de natura afacerii şi antecedentele acesteia. Dacă în anii anteriori
numărul
daunelor a fost relativ mare iar administrarea portofoliului s-a făcut nu tocmai corect de reasigurat, este evident că şi prima va fi mai ridicată. În practica internaţională comisionul este mai ridicat la contractele „cotă parte" şi mai mic la contractele de reasigurare neproporţionale, respectiv cele de excedent de daună. Uneori brokerul mai negociază şi primeşte un procent asupra profitului realizat la expirarea anului de gestiune. Sfera de activitate a brokerului de reasigurare cuprinde cu precădere acte de intermediere în încheierea de contracte de reasigurare proporţionale, sau neproporţionale şi mai puţin la reasigurările facultative, directe, care au caracter incidental, conexat cu alte afaceri obişnuite de părţile care l-au angajat. Indiferent că îndeplineşte numai atribuţii de punere a părţilor în contact de afaceri, că negociază contracte de reasigurare în întregime, că modifică, în cursul executării, cu acordul părţilor contractante, contracte, deja existente, că îndeplineşte activităţi de natură financiară adecvate contractului de reasigurare respectiv, brokerul este un intermediar, natura actelor şi faptelor sale juridice fiind guvernate pretutindeni, în diferite sisteme de drept, de regulile mandatului cu sau fără reprezentare, dar, spre deosebire de unele sisteme de drept, unde brokerul de reasigurare se regăseşte în acte normative sau în precedente judiciare, оmpreună cu intermediarul de asigurare, sau separat de acesta, în alte legislaţii, cum ar fi şi în dreptul nostru, activităţi brokerului de asigurare şi, pe cale de consecinţă şi al celui de reasigurare i se aplică reglementările generale din codurile comerciale sau civile cu privire la reprezentarea părţilor în actele juridice. Sub acest aspect, nici Legea cu privire la asigurări din 21.12.2006 nu a adus nimic nou. Reglementînd de principiu şi numai în plan organizatoric, activitatea intermediarilor de asigurare, legea nu se ocupă de probleme de drept 180
material, de structura raporturilor juridice de reprezentare, dacă brokerul este reprezentantul asiguratului, deci şi a reasiguratului, chiar dacă nu expres numit, de persoanele pe care le reprezintă, sau dacă relaţia sa juridică cuprinde şi alte activităţi de reprezentare pe parcursul derulării raportului juridic de asigurare sau reasigurare intermediat, respectiv, dacă brokerul poate să efectueze şi operaţiuni financiare, etc. În art.1 din Legea cu privire la asigurări din 21.12.2006 se arată doar că brokerul reprezintă un client, în termeni generici, care ar putea eventual fi şi un asigurător. Spre deosebire de agentul de asigurare, care, fie ca persoană fizică, fie ca persoană juridică, reprezintă, asigurătorul, fiind suficientă numai autorizarea asigurătorului, brokerul de asigurare trebuie să îndeplinească anumite condiţii preliminare oricărei activităţi, începînd cu constituirea ca persoană juridică din domeniul asigurărilor, cu funcţionarea ca atare, continuînd cu necesităţi de specialitate şi vechime în domeniul asigurărilor şi reasigurărilor a persoanelor semnificative ale acestui broker, limitarea obiectului de activitate exclusiv la activităţi de intermediere în asigurare. În lipsa prevederilor speciale ale noilor reglementări în domeniul asigurărilor cu privire la natura raporturilor brokerului cu clienţii săi, putem totuşi susţine că ele sunt de mandat, cu sau fără reprezentare, supus regulilor generale din dreptul civil al Republicii Moldova, în baza cărora, făcînd aplicarea deplină a principiului libertăţii contractuale, părţile pot restrînge sau lărgi sfera de activitate de reprezentare a brokerului de asigurare sau reasigurare în
sistemul
nostru de drept. Avînd în vedere faptul că, mandatul comercial are drept obiect tratarea de afaceri comerciale pe seama şi socoteala mandantului, intermediarul de reasigurare avînd astfel temei legal să acţioneze în ţara noastră şi pentru domeniul reasigurărilor. Fiind un mandat specializat, contractul de mandat, va cuprinde limitele autorizării de acţionare aşa cum prevede de altfel şi art. 1034 Cod civil, în care se menţionează expres că împuternicirile date unei persoane pentru a încheia acte care ţin de profesia sau funcţia pe care o exercită şi care rezultă din natura lor nu trebuie specificate expres. În temeiul acestei prevederi, intermediarul de reasigurare va putea efectua şi operaţiuni de executare a contractului de reasigurare, cum ar fi primirea de sume reprezentвnd prime de reasigurare în vederea transferării lor la beneficiar, notificarea producerii de daune şi recuperarea acestora, toate însă cu limite de reprezentare şi eventual nominalizate, pentru a se cunoaşte exact întinderea reprezentării şi a evita angajamente juridice oneroase în raport cu cele aşteptate. Potrivit art. 1041 Cod civil, mandatarul este obligat să-l informeze neîntоrziat pe mandant despre executarea mandatului şi să prezinte darea de seamă., ceea ce în cazul brokerului de reasigurare, părţile ar urma sa convină asupra unui fel de Cover Note care să confirme reasigurarea în termenii conveniţi cu clientul său. Tăcerea mandantului (reasigurat) în ceea ce 181
priveşte descărcarea de gestiune, echivalează cu reconfirmarea mandatului urmată deci şi de descărcarea mandatarului de orice obligaţie ulterioară. Pe tot timpul exercitării mandatului său, brokerul de reasigurare ca şi agentul de reasigurare, trebuie să fie permanent în măsură să se legitimeze ca avînd autorizare de reprezentare a unui reasigurat sau a unui reasigurator. Remunerarea actelor juridice efectuate de intermediar este comisionul ce se stabileşte în proporţie cu valoarea volumului de prime transferate la un contract şi cu valoarea altor servicii prestate. Mandatarul, intermediar de acte de comerţ, răspunde pentru daunele create din nerespectarea culpabilă a instrucţiunilor clientului său, mandant. Brokerul de reasigurare оşi poate reţine drepturile sale restante la plată din primele de reasigurare ce le primeşte în cadrul actelor de executare ce i șsunt încredinţate de client cu scopul transferării lor către reasiguratorul pe care l-a reprezentat. Intermedierea în transportul de bunuri. Din prevederile art.
1190 Cod civil rezultă că unul din domeniile de activitate ale
intermediarului comercial оl constituie activitatea de intermediere a contractelor de transport de bunuri. Legislaţia noastră reglementează superficial însă, doar activitatea de intermediere în transportul de bunuri pe calea ferată şi intermedierea în transportul maritim. Intermedierea în transportul de bunuri pe calea ferată. Transportul feroviar asigură deplasarea în spaţiu şi timp a bunurilor şi persoanelor cu ajutorul locomotivelor şi vagoanelor, care circulă după un program prestabilit, pe trasee fixe (căile ferate) [30, p. 21]. Transportul feroviar poate fi intern şi internaţional. În dreptul intern principalul act normativ care reglementează ativitatea de transport feroviar este Codul Transportului Feroviar [57]. În dreptul internaţional contractul de transport feroviar de mărfuri este reglementat, în principal de norme uniforme. Din această categorie face parte Convenţia referitoare la transporturile internaţionale feroviare COTIF (Convention Relativ Aux Transports Internationaux Feroviares), încheiată la Berna în 1896 şi revizuită în 1961. În transportul de mărfuri pe calea ferată, intermedierea comercială se poate manifesta în cazul expediţiei şi a transportului succesiv sau combinat. Conform prevederilor art. 3 din Codul transportului feroviar expeditor de mărfuri este persoană fizică sau juridică care acţionează în nume propriu sau în numele proprietarului de mărfuri, bagaje, mesagerii şi este indicată în documentele de transport. În cadrul transportului succesiv, calea ferată cu care se încheie contractul de transport, apare în calitate de intermediar între client şi căile ferate ale ţărilor pe unde va avea loc transportarea mărfii. 182
Intermedierea în transportul maritim. Contractul de transport maritim de mărfuri este reglementat în dreptul nostru de prevederile Codului civil, precum şi de Codul navigaţiei maritime comerciale [117]. În transportul maritim intermedierea comercială se realizează prin intermediul agenţilor maritimi. Codul Navigaţiei Maritime Comerciale a Republicii Moldova
(în continuare CNMC)
stabileşte în art. 121 că în portul maritim sau în afara lui activează, în calitate de reprezentanţi permanenţi ai armatorului, agenţi maritimi - persoane juridice, care se obligă, prin contract de agenturare maritimă, să acorde, contra unui comision de agenţie, servicii în domeniul navigaţiei comerciale. Din această prevedere legală putem face concluzia că contractual de agenturare maritimă este acel contract prin care o parte numită agent maritim - persoană juridică, se obligă faţă de o altă persoană, numită armator, să acorde, contra unui comision de agenţie, servicii în domeniul navigaţiei comerciale. Din analiza prevederilor legale constatăm că pot fi agenţi maritimi doar persoanele juridice. La fel ca şi în cazul agenţilor de asigurare, vom constata că suntem în prezenţa unei excepţii de la regula general prevăzută de legiuitor în art. 1199 Cod civil care prevede că pot fi agenţi comerciali doar persoanele fizice întreprinzători independenţi. Însă spre deosebire de Legea cu privire la asigurări care prevede că în calitate de agenţi de asigurare pot active atât persoanele fizice, cât şi juridice, CNMC prevede că în calitate de agenţi maritimi pot activa doar persoanele juridice. Problema care se impune a fi soluţionată în acest context este dacă persoanele fizice întreprinzători independenţi pot încheia contracte de agenturare maritimă. Considerăm, că deşi Codul civil este o lege mai nouă decât CNMC, totuşi, persoanele fizice întreprinzători independenţi nu pot activa în domeniul contractelor de agenturare maritimă, deoarece în conformitate cu prevederile art. 6, alin. (3), propoziţia a doua din Legea privind actele legislative [114], în caz de divergenţă între o normă a actului legislativ general şi o normă a actului legislativ special cu aceeaşi forţă juridică, se aplică norma actului legislativ special. În acest context, propunem de a modifica art. 121, alin. (1) CNMC prin introducerea în alin. (1), după cuvîntul “juridice” a cuvintelor “sau fizice care activează în calitate de întreprinzători independenţi“. În cazul cînd mandantul limitează obişnuitele împuterniciri ale agentului maritim, orice tranzacţie încheiată de acesta din urmă cu un terţ, care se manifestă ca o persoană de bună-credinţă, este validă şi оl obligă pe mandant dacă terţul nu a fost la curent cu această limitare. Această prevedere este o dezvoltare a principiului mandatului aparent prevăzut de art. 183
242, alin. (3) Cod civil care prevede că dacă actul juridic este încheiat în numele unei alte persoane, părţii cu care a contractat reprezentantul nu i se poate opune o lipsă a împuternicirilor dacă reprezentatul a creat astfel de оmprejurări în virtutea cărora această parte presupunea cu bunăcredinţă existenţa unor asemenea împuterniciri. Articolul 124 CNMC RM reglementează temeiurile încetării contractului de agenturare maritimă. Astfel, contractul de agenturare maritimă încheiat pe un anumit termen expiră la încheierea termenului. Contractul de agenturare maritimă încheiat pe un termen nedefinit poate fi denunţat. Observăm, că şi în acest caz legiuitorul utilizează concepte specifice contractului de mandat. Astfel, art. 1050, alin. (1) Cod civil prevede expres că mandatul poate fi denunţat oricînd de oricare din părţi. Însă, spre deosebire de prevederile art. 1050, alin. (3) Cod civil care prevede că mandatarul poate denunţa mandatul doar în aşa fel încât să fie posibil pentru mandant să se îngrijească în continuare de actele asupra cărora s-a contractat, cu excepţia cazului cînd există motiv întemeiat pentru a denunţa, CNMC prevede că partea denunţătoare urmează să notifice celeilalte părţi intenţia sa cel tоrziu cu trei luni înainte de data denunţării. Astfel, această obligaţie le revine în egală măsură atât agentului maritim, cât şi armatorului. Un alt aspect al prezentei analize оl constituie contractul în baza căruia agentul maritim оşi desfăşoară activitatea. Potrivit art. 121, alin. (1) CNMC RM, în portul maritim sau în afara lui activează, în calitate de reprezentanţi permanenţi ai armatorului, agenţi maritimi - persoane juridice, care se obligă, prin contract de agenturare maritimă, (s.n.) să acorde, contra unui comision de agenţie, servicii în domeniul navigaţiei comerciale. Această prevedere legală conduce la concluzia aparentă că activitatea agentului maritim are ca premisă contractul de agent încheiat cu armatorul, de altfel o varietate a contractului de de mandat comercial. Totodată, legiuitorul foloseşte în art. 121-124 CNMC termeni specifici contractului de mandat şi chiar numeşte una din părţi - mandant (art. 123 fiind intitulat “Obligaţiile armatorului şi/sau ale unui alt mandant” (s.n.)).Apare în mod firesc întrebarea: care este natura juridică a contractului care stă la baza relaţiilor de intermediere maritimă ? Avînd în vedere faptul că legea se rezumă la a preciza doar denumirea contractului încheiat între armator şi agentul maritim, fără a-i conferi o reglementare proprie, se impune concluzia că și vor deveni aplicabile regulile aferente contractului de mandat comercial sau chiar ale mandatului civil. Cu atât mai mult, nu ar fi explicabil faptul de ce relaţiile dintre agentul de asigurare şi compania de asigurare au la bază contractul de mandat (art. 1, 48, alin. (1) din Legea cu privire la asigurări), iar relaţiile dintre armator şi agentul maritim ar avea la bază contractul de agenţie (maritimă), cînd în principiu scopul activitatăţii acestora este identic.
184
Prin urmare, considerăm că la baza acestor relaţii se află contractul de mandat comercial, contractul de agenturare maritimă fiind una din speciile contractului de mandat comercial, la fel ca şi contractul de agenţie comercială reglementat în art. 1199 Cod civil. Astfel, raporturilor
dintre
armator şi agentul maritim urmează să li se aplice în mod subsidiar prevederile Codului civil care reglementează intermedierea comercială, agenţia şi mandatul. 4.4. Concluzii. În urma analizei juridice a domeniului de aplicabilitate al intermedierii am constatat că acesta la fel este unul extrem de vast şi diversificat incluzînd intermedierea contractelor de închiriere a locuinţelor, intermedierea împrumutului, intermedierea comercială care se aplică pe piaţa asigurărilor, la derularea operaţiunilor bancare, în transport, pe piaţa valorilor mobiliare (activitatea de underwriting), la încheierea contractelor de achiziţionare sau vînzare de bunuri sau de închiriere de bunuri ale circuitului comercial. Ar fi mai simplu de specificat domeniile în care intermedierea nu se aplică, decât să ne aventurăm în enumerarea celor în care ea оşi găseşte aplicabilitatea. Însă, spre deosebire de reprezentare, unde legiuitorul stabileşte expres situaţiile cînd nu este admisă reprezentarea, în privinţa intermedierii, restricţii de acest gen nu există, fapt ce ne determină să afirmăm că această instituţie poate să se regăsească cu uşurinţă în orice domeniu al vieţii sociale, aceasta întărind practic demersul nostru de a demonstra că instituţia intermedierii este şi ea una fundamentală, alături de reprezentare, în dreptul privat. Totodată, remarcăm reglementarea neadecvată a instituţiei respective în domeniul contractelor şi operaţiunilor bancare, transport, piaţa financiară nebancară, fapt ce ne-a determinat să propunem completarea legislaţiei în acest sens sau chiar elaborarea unor acte legislative noi în care s-ar reglementa unele aspecte ce ţin de intermedierea în cadrul unor anumite pieţe.
185
CONCLUZII GENERALE ŞI RECOMANDĂRI În urma analizei efectuate în prezentul studiu, facem următoarele concluzii generale şi recomandări. Instituţiile reprezentării şi intermedierii reprezintă în prezent nişte instituţii fundamentale în dreptul privat. Aceasta deoarece domeniul lor de aplicabilitate este foarte vast, iar utilitatea cotidiană ne permite să afirmăm că acestea sunt indispensabile vieţii juridice moderne. Prezentul studiu a avut ca scop analiza conceptuală a instituţiilor nominalizate, analiza sistemică a acestora pentru a scoate în evidenţă domeniile lor de aplicabilitate şi a determina corelaţia ce există între contractele civile de reprezentare şi intermediere. Deşi tradiţional se consideră că locul central în sistemul dreptului civil continuă să-l ocupe aceleşi probleme asupra cărora s-a concentrat doctrina civilistică a epocilor istorice precedente: capacitatea de a fi subiect de drept, dreptul de proprietate şi instituţia contractului, am demonstrat că instituţiile reprezentării şi intermedierii reprezintă la etapa actuală a dezvoltării ştiinţei civilistice nişte instituţii fundamentale, de la care s-au dezvoltat alte instituţii sau subinstituţii juridice. Pornind de la cele expuse, am considerat necesar să ne oprim detaliat asupra modului în care legiuitorul nostru a reglementat juridic reprezentarea şi intermedierea, formulînd în acest sens mai multe propuneri de lege ferenda, dar şi de interpretare şi aplicare a normelor juridice deja existente. De lege ferenda propunem: 1.
Completarea Codului civil cu un nou articol care să reglementeze particularităţile procurii
comerciale, avînd în vedere faptul că legiuitorul se limitează doar la nominalizarea acesteia în art. 252, alin. (5) Cod civil fără a-i conferi o reglementare distinctă. 2.
Completarea Codului civil cu un articol nou cu denumirea
“Mandatul comercial”,
deoarece legiutorul se limitează doar la specificarea existenţei instituţiei mandatului profesional (comercial), fără însă a reglementa detaliat specificul acestei varietăţi a contractului de mandat. 3. Propunem, de lege ferenda, completarea art. 20, alin. (3) Cod civil cu un nou temei care ar permite dobîndirea anticipată a capacităţii depline de exerciţiu, şI anume naşterea unui copil de către o minoră necăsătorită. În acest context naşterea unui copil de către o minoră ar trebui să reprezinte un fapt juridic care i-ar permite să solicite emanciparea. Astfel, propunem următoarea redacţie a art. 20, alin. (3) Cod civil: (3) « Minorul care a atins vârsta de 16 ani poate fi recunoscut ca avînd capacitate de exerciţiu deplină, dacă lucrează în baza unui contract de muncă, sau cu acordul părinţilor, adoptatorilor sau curatorului practică activitate de întreprinzător sau este părintele unui copil, fapt confirmat în modul corespunzător, în condiţiile prevăzute de lege, şi nu este căsătorit ». 4. Propunem excluderea art. 25 din Codul civil şi operarea modificărilor corespunzătoare şi în Capitolul 27 din Codul de procedură civilă, deoarece instituţia limitării în capacitatea de 186
exerciţiu este depăşită şi nu ar trebui să se regăsească într-un Cod civil bazat pe principii moderne şi progresiste. 5.
Avînd în vedere faptul că tendinţa de reglementare a varietăţilor comisionului la moment este
de a reglementa în codurile civile şi contractul de consignaţie (spre exemplu Codului civil român din 2009), propunem completarea Codului civil cu o nouă secţiune - contractul de
consignaţie
şi abrogarea Hotărоrii Guvernului RM cu privire la aprobarea Regulilor comerţului de consignaţie [104]. O asemenea tehnică legislativă ar fi conformă exigenţelor de codificare cărora legislaţia noastră civilă trebuie să le corespundă. 6. Remarcînd, cu regret, un haos în ceea ce priveşte reglementarea juridică a contractului de comision şi a varietăţilor acestuia în Codul civil (contractul de comision este reglementat în Capitolul XV al Titlului III din Cartea a III-a din Codul civil (art. 1061-1074), comisionarul profesionist - în Capitolul XXIII care are denumirea
„Agentul comercial. Comisionarul
profesionist” şi care este plasat imediat după Capitolul XXII consacrat reglementării contractelor de intermediere, contractul de consignaţie care nu este reglementat de Codul civil, ci de Hotărоrea Guvernului RM cu privire la aprobarea Regulilor comerţului de consignaţie, iar art. 697 doar în denumirea sa menţionează despre comis-voiajori fără a reglementa statutul juridic al acestor comercianţi), propunem, de lege ferenda, unificarea dispoziţiilor legale care reglementează statutul juridic al comisionarilor în dreptul civil într-un singur Capitol din cod Comisionul care ar avea următoarele Secţiuni: Secţiunea I - Dispoziţii generale, Secţiunea a II-a - Contractul de comision; Secţiunea a III-a - Comisionarul profesionist; Secţiunea a IV-a Contractul de consignaţie. Prin urmare, acreditînd ideea că contractul de comision este unul cu multiple varietăţi, considerăm că acesta urmează să-şi găsească o reglementare adecvată în cod. 7. În Republica Moldova nu există un capitol distinct în Legea instituţiilor financiare [119] care să reglementeze activitatea intermediarilor bancari, însă din prevederile art. 1190 Cod civil
rezultă
că unul din domeniile de aplicabilitate a intermedierii comerciale este intermedierea de operaţiuni bancare. De aceea, ar fi binevenit, de lege ferenda, ca în actuala Lege a instituţiilor financiare să fie introduse completări în acest sens. Totodată, considerăm binevenită adoptarea unei legi care să reglementeze creditul de consum, în care este necesar de a include un capitol care să reglementeze activitatea intermediarilor bancari pe piaţa creditelor de consum. În acest fel, legislaţia Republicii Moldova se va alinia standardelor impuse de Uniunea Europeană în acest domeniu cuprinse în Directiva pentru armonizarea prevederilor legislative, administrative şi de reglementare privind creditul pentru consum [80]. 8.
Propunem revizuirea radicală a Capitolului V, Secţiunea IV-a din Codul Navigaţiei Maritime
Comerciale al RM [124]. Acesta ar urma să aibă denumirea « Intermediarii maritimi » şi să fie structurat în trei Secţiuni : Secţiunea I : « Dispoziţii generale privind intermedierea în transportul 187
maritim», Secţiunea II-a - « Brokerul maritim », Secţiunea a III-a - « Agentul maritim ». La elaborarea acestuia, legiuitorul urmează să se conducă după modelul pe care-l regăsim în Legea cu privire la asigurări, cu derogările determinate de specificul activităţii intermediarilor maritimi. În acest fel, se va realiza unificarea conceptuală a reglementărilor privind statutul intermediarilor pe diferite pieţe. Atragem atenţia în acelaşi timp, şi la tehnica legislativă cam stranie la care a recurs legiuitorul, Secţiunile fiind оmpărţite în Capitole, şi nu invers, aşa cum prevede art. 33 din Legea privind actele legislative [114], fapt ce ridică serioase semne de întrebare vis-a-vis de
calitatea
actului legislativ nominalizat. Cu regret, alte acte legislative care reglementează activitatea în transport nu conţin prevederi care ar reglementa activitatea intermediarilor în transport, fapt ce ne determină să propunem completarea acestora în acest sens. Totodată, statuînd în art. 121 CNMC faptul că agentul maritim este o persoană juridică, legiuitorul a omis să reglementeze în Codul Navigaţiei Maritime Comerciale statutul juridic al personalului agentului maritim, fapt ce ne determină să propunem, de lege ferenda, completarea actului legislativ citat, cu un nou articol, care să reglementeze activitatea subagentului maritim, ca fiind o persoană fizică, alta decât conducătorul agentului maritim persoană juridică, avînd calitatea de angajat cu contract de muncă încheiat cu un agent maritim, care acţionează în numele acestuia şi sub acoperirea contractului de răspundere civilă a agentului maritim persoană juridică. În acest fel, se va crea o unificare a reglementărilor regimului juridic al angajaţilor intermediarilor în domeniul transportului maritim, asigurări şi activitatea vamală. Impactul rezultatelor obţinute în prezenta lucrare au o importanţă deosebită şi incontestabilă asupra ştiinţei şi economiei naţionale. Asupra ştiinţei, prezenta lucrare are un impact pe care trebuie să-l aibă în egală măsură orice teză de doctorat, indiferent în ce domeniu este elaborată. Ori, orice teză de doctorat оşi pune drept scop atingerea unui nou apogeu de analiză şi sinteză într-un domeniu anumit, apogeu care, la rîndul său, trebuie să constituie ulterior punctul de plecare al altor savanţi în cercetarea unor problematici mult mai aprofundate. După părerea noastră, specificul impactului prezentei teze asupra ştiinţei rezidă în primul rînd în alegerea subiectului propus pentru analiză (subiect care în Republica Moldova nu a constituit niciodată obiect de cercetare distinct), dar şi în combinaţia cu succes a mai multor ştiinţe juridice şi nejuridice. Asupra economiei naţionale, realizările obţinute au o importanţă deosebită în măsura în care piaţa serviciilor se află în continuă dezvoltare, fiind una dinamică, iar serviciile de reprezentare şi intermediere ocupă în structura acesteia un loc însemnat, aducînd beneficii semnificative la nivel micro- şi macroeconomic. În contextul celor sus-menţionate, se învederează şi un plan de cercetări de perspectivă. Astfel, considerăm că pe viitor, cercetătorii ar putea să preia realizările din prezenta teză pentru a 188
analiza alte categorii de contracte de reprezentare şi intermediere, care la moment deşi nu sunt expres reglementate de legislaţie, dar se aplică în practică, iar reglementarea juridică a acestora este o chestiune de timp; pentru a analiza criteriile de clasificare a contractelor; pentru a analiza capacitatea juridică civilă a subiecţilor dreptului civil, etc. De asemenea, urmează de cercetat practica judiciară care există şi care va apărea în domeniul contractelor de reprezentare şi intermediere în vederea elaborării unei Hotărоri explicative a Plenului Curţii Supreme de Justiţie care ar conţine explicaţii cu caracter de recomandare instanţelor judecătoreşti referitor la modul de aplicare a legislaţiei ce ţine de încheierea, executarea şi rezilierea contractelor de reprezentare şi intermediere.
189
BIBLIOGRAFIE 1. Acostioaie C. Drept comercial. Iaşi: Editura fundaţiei “Chemarea”, f.a. 268 p. 2. Adam I., Rusu A. Drept civil. Succesiuni. Bucureşti: All Beck, 2003. 592 p. 3. Albu I. Drept civil. Introducere în studiul obligaţiilor. Cluj-Napoca: Dacia, 1984. 456 p. 4.
Alexandresco D. Explicaţiunea teoretică şi practică a dreptului civil român în comparaţie cu
legile vechi. Tomul al VII-lea. Iaşi: Tipografia Naţională, 1901. 830 p. 5.
Alexandresco D. Explicaţiunea teoretică şi practică a dreptului civil român. Bucureşti:
Atelierele grafice SOCEC & Co, 1910. 782 p. 6.
Anca P. Unele precizări în legătură cu exercitarea drepturilor soţilor asupra bunurilor
comune. În: Revista română de drept. 1980, nr 4, p. 22-31. 7. Andreiu D. şi alţii. Drept societar. Bucureşti: Lumina Lex, 2003. 296 p. 8.
Anescu R. Mandatul comercial şi contractul de comision. În : Ghid Juridic. 2003, nr 1, p.
24-27. 9.
Anescu V. Agenţii comerciali permanenţi. În: Ghid Juridic. 2002, nr 8, p. 13-17.
10. Angheni S., Volonciu M., Stoica C. Drept comercial. Ed. a III-a. Bucureşti: All Beck, 2004. 496 p. 11. Bacaci Al. Sancţiunea actelor juridice de dispoziţie privind imobilele bunuri comune încheiate de unul dintre soţi fără consimţămîntul expres al celuilalt soţ. În: Revista română de drept. 1985, nr. 11, p. 32-38. 12. Bacaci Al., Comăniţă Gh. Drept civil. Succesiunile. Bucureşti: All Beck, 2003. 344 p. 13. Bacaci Al., Dumitrache V., Hageanu C. Dreptul familiei. Bucureşti: All Beck, 2001. 304 p. 14. Baieş S., Roşca N. Drept Civil: Partea generală. Persoana fizică. Persoana juridică. Chişinău: F.E.P. „Tipografia Centrală”, 2004. 464 p. 15. Baieş S., Roşca N. Drept Civil: Partea generală. Persoana fizică. Persoana juridică. Ediţia a IIIa. Chişinău: О.S.F.E.P. „Tipografia Centrală”, 2007. 416 p. 16. Baieş S. şi alţii. Drept civil. Drepturile reale. Teoria generală a obligaţiilor. Ediţia a II-a.Vol. II. Chişinău: О.S.F.E.P. „Tipografia Centrală”, 2005. 528 p. 17. Banciu M. Reprezentarea civilă. Cluj-Napoca: Dacia, 1995. 221 p. 18. Băieşu A., Rotari A., Alexa O. Dreptul comerţului internaţional. Chişinău: Cartdidact, 1998. 286 p. 19. Bălan I. Efectele contractului de comision faţă de terţi. Clauza "star del credere".
În:
Dreptul. 2003. nr 5, p. 56-64. 20. Beleiu Gh. Capacitatea juridică a societăţilor comerciale din România. În: Revista de Drept Comercial. 1991, nr 1, p. 29-41.
190
21. Beleiu Gh. Drept civil. Introducere în dreptul civil. Subiectele dreptului civil. Ed. a VII-a, revăzută şi adăugită de Nicolae M. şi Truşcă P. Bucureşti: Universul juridic, 2001. 584 p. 22. Beligrădeanu S. Raporturile juridice dintre societate şi administrator cu privire la contractul de muncă. În: Dreptul. 1992, nr. 8, p. 33-38. 23. Bistriceanu Gh. D., Bercea Fl., Macovei E. I. Dicţionar de asigurări. Chişinău: Logos, 1993. 344 p. 24. Bocşan M.D. Mandatul în interes comun. În: Dreptul. 2001, nr 2, p. 64-71. 25. Bodiul, T. Protecţia juridică a invenţiilor. Chişinău, 1997. 148 p. 26. Bonciu V., Bonciu Gh. Aspecte teoretice şi practice privind reprezentarea în dreptul comercial român. În: Studii de drept românesc. 2004, nr. 1-2, p. 155-184. 27. Boroi G. Drept civil: Partea generală. Persoanele. Ed. a II-a revizuită şi adăugită. Bucureşti: All Beck, 2001. 424 p. 28. Burac V. Drept bancar. Chişinău: Tipografia Centrală, 2001. 784 p. 29. Cantacuzino M. Elementele dreptului civil. Bucureşti: All Educational, 1998. 744 p. 30. Caraiani Gh., Stancu I. Transporturile feroviare. Bucureşti: Lumina Lex, 1998. 499 p. 31. Caraiani Gh., Tudor M. Asigurări. Probleme juridice şi tehnice. Bucureşti: Lumina Lex, 2001. 238 p. 32. Caraiani Gh., Tudor M. Teoria şi practica contractului de reasigurare. Bucureşti: Lumina Lex, 2000. 180 p. 33. Căpăţînă O., Ştefănescu B. Tratat de drept al comerţului internaţional. Vol. II. Bucureşti: Editura „Academiei R.S.R.”, 1987. 678 p. 34. Căpăţînă O. Societăţile comerciale în interpretarea jurisprudenţei. În: Revista de Drept Comercial. 1999, nr. 1, p. 11-19. 35. Cărpenaru St.D. Drept comercial român. Ed. a III-a. Bucureşti: All Beck, 2000. 632 p. 36. Cărpenaru St.D şi alţii. Societăţile comerciale. Reglementare, doctrină, jurisprudenţă. Bucureşti: All Beck, 2002. 632 p. 37. Cebotari V. Dreptul familiei. Chişinău: Tipografia Academiei de Ştiinţe a Republicii Moldova, 2004. 336 p. 38. Cebotari V. Regimuri matrimoniale: aspecte de drept comparat. În: Revista Naţională de Drept. 2009, nr 10-12, p. 66-67. 39. Chelaru E. Drept civil. Persoanele. Bucureşti: All Beck, 2003. 200 p. 40. Chibac Gh., Efrim O., Băieşu A., Rotaru A. Drept civil. Contracte speciale. Vol. III, Ed. a 2a. Chişinău: Cartier juridic, 2005. 688 p. 41. Chibac Gh., Efrim O., Băieşu A., Rotaru A. Drept civil. Contracte şi succesiuni. Vol. III, Ed. a 3-a revăzută şi completată. Chişinău: Cartier, 2010. 568 p. 191
42. Chirica D. Drept civil. Contracte speciale. Bucureşti: Lumina Lex, 1997. 319 p. 43. Chirică D. Drept Civil. Cluj-Napoca: S.n., 1994. 334 p. 44. Chirică D. Succesiuni şi testamente. Bucureşti: Rosetti, 2003. 568 p. 45. Chirtoacă L. Tratat de dreptul familiei. Chişinău: Bons Offices, 2005. 296 p. 46. Chisari A. Reprezentarea legală în procesul civil. În: Buletinul Asociaţiei Tinerilor Jurişti. Revistă de drept. 1999, nr 4 (17), p. 78-85. 47. Ciobanu A. Intermediarii în asigurări. În: Revista română de drept al afacerilor. 2003, nr. 2, p. 60-65. 48. Ciutacu F., Jora C. Teoria generală a obligaţiilor. Bucureşti: Themis Cart, 2003. 624 p. 49. Cоrcei E. Drept comercial român. Bucureşti: All Beck, 2000. 264 p. 50. Clocotici D. Mandatul comercial. În: Revista de Drept Comercial. 1996, nr 11, p. 26-34. 51. Clocotici D., Gheorghiu Gh. Unele consideraţii privind contractul comercial de agent în contextul relaţiilor comerciale internaţionale. În: Revista de Drept Comercial. 1995, nr 2, p. 7994. 52. Codul civil al Republicii Moldova. Adoptat de Parlamentul Republicii Moldova prin Legea nr. 1107-XV din 06.06.2002. Monitorul Oficial al Republicii Moldova nr.
82-86/661 din
22.06.2002. 53. Codul civil român. Adoptat de Parlamentul României prin Legea nr. 287/2009. Monitorul Oficial al României, Partea I, Nr. 511 din 24 iulie 2009. 54. Codul familiei al Republicii Moldova. Adoptat de Parlamentul Republicii Moldova prin Legea nr. 1316-XIV din 26.10.2000. Monitorul Oficial al Republicii Moldova nr. 47-48/210 din 26.04.2001. 55. Codul muncii al Republicii Moldova. Adoptat de Parlamentul Republicii Moldova prin Legea nr. 154-XV din 28.03.2003. Monitorul Oficial al Republicii Moldova nr. 159-162/648 din 29.07.2003. 56. Codul de procedură civilă al Republicii Moldova. Adoptat de Parlamentul Republicii Moldova prin Legea nr. 225-XV din 30.05.2003. Monitorul Oficial al Republicii Moldova nr.111-115/451 din 12.06.2003. 57. Codul transportului feroviar al Republicii Moldova. Adoptat de Parlamentul Republicii Moldova prin Legea nr. 309-XV din 17.07.2003. Monitorul Oficial al Republicii Moldova nr. 226228 /892 din 14.11.2003. 58. Codul vamal al Republicii Moldova. Adoptat de Parlamentul Republicii Moldova prin Legea nr. 1149-XIV din 20.07.2000. Monitorul Oficial al Republicii Moldova nr. 160-162/1201 din 23.12.2000. Republicat în Monitorul Oficial al Republicii Moldova ediţie specială din 01.01.2007. 192
59. Cojocaru A. Drept civil: Partea Generală. Bucureşti: Lumina Lex, 2000. 367 p. 60. Colin A., Capitant H. Curs elementar de drept civil francez. Vol. I. Ed. a VIII-a. Bucureşti: Imprimeria Centrală, 1940. 1354 p. 61. Comentariul Codului civil al Republicii Moldova. Vol. I. Chişinău: Arc, 2005. 816 p. 62. Comentariul Codului civil al Republicii Moldova. Vol. II. Chişinău: Arc, 2006. 1356 p. 63. Corhan A. Dreptul familiei. Bucureşti: Lumina Lex, 2001. 551 p. 64. Cosma D. Teoria generală a actului juridic civil. Bucureşti: Editura Ştiinţifică, 1969. 469 p. 65. Costin M.N. Acţiunea oblică (indirectă sau subrogatorie) în teoria şi practica dreptului civil român. În: Revista Studia Universitatis Babeş - Bolyai. Jurisprudenţa 1987, nr 2, p. 28-35. 66. Costin M.N. Marile instituţii ale dreptului civil român. Vol. 2. Persoana fizică şi persoana juridică. Cluj-Napoca: Dacia, 1984. 490 p. 67. Costin M.N. Marile instituţii ale dreptului civil român. Vol. 3. Teoria generală a obligaţiilor. ClujNapoca: Dacia, 1993. 236 p. 68. Costin M.N., Negară V. Elemente de drept comparat în materia contractului de comision comercial. În: Legea şi viaţa. 1998, nr 3, p. 31-32. 69. Coteanu I., Seche L., Seche M. Dicţionarul explicativ al limbii române. Ediţia a II-a. Bucureşti: Univers enciclopedic, 1998. 1192 p. 70. Crăciunescu C.M. Regimuri matrimoniale. Bucureşti: All Beck, 2000. 192 p. 71. Cristea S., Stoica C. Drept comercial. Bucureşti: Lumina Lex, 2002. 256 p. 72. Danil M. Câteva probleme ale funcţionării şi administrării societăţilor comerciale.
În:
Revista de Drept Comercial. 1993, nr 3, p. 83-92. 73. David S., Baias Fl. Răspunderea civilă a administratorului societăţii comerciale. În: Dreptul. 1992, nr 8, p. 13-28. 74. Deak Fr. Tratat de drept civil. Contracte speciale. Bucureşti: Actami, 1996. 492 p. 75. Deak Fr. Tratat de drept civil. Contracte speciale. Bucureşti: Universul Juridic, 2001.576 p. 76. Deak Fr. Tratat de drept succesoral. Ed. a II-a actualizată şi completată. Bucureşti: Universul Juridic, 2002. 544 p. 77. Deak Fr., Cărpenaru St. D. Contracte civile şi comerciale. Bucureşti: Lumina Lex, 1993. 384 p. 78. Deleanu I. Părţile şi terţii. Relativitatea şi opozabilitatea efectelor juridice. Bucureşti: Rosetti, 2002. 288 p. 79. Dimitriu R. Drept civil. Vol. I. Bucureşti: Lumina Lex, 2000. 400 p. 80. Directiva nr.
87/102/CEE din
22 decembrie
1986 pentru armonizarea prevederilor
legislative, administrative şi de reglementare privind creditul pentru consum. Jurnalul Oficial al Comunităţii Europene (JOCE) nr. L42 din 12 februarie 1987. 193
81. Directiva I-a a Consiliului Uniunii Europene nr. 68/151/C.E.E. din 9 martie 1968 pentru coordonarea măsurilor de protecţie a asociaţilor şi a terţilor, solicitate de statele membre potrivit paragrafului 2 al articolului 58 din Tratat, în scopul echivalării acestor măsuri în cadrul comunităţii. Publicată în Dreptul Privat al Afacerilor nr. 1/2003, pag. 10. 82. Directiva CEE nr. 86/653/1986 privind coordonarea legislaţiilor statelor membre cu privire la desfăşurarea activităţii independente de agenţi comerciali. Jurnalul Oficial al Comunităţii Europene nr. L 382 din 31.12.1986. 83. Dogaru I. Drept civil. Succesiuni. Bucureşti: All Beck, 2003. 848 p. 84. Dogaru I. şi alţii. Principii şi instituţii în dreptul comerţului internaţional. Craiova: Editura «Scrisul Românesc», 1980. 468 p. 85. Dumitrescu D.A. Valabilitatea împuternicirii acordate sucursalei de a reprezenta societatea primară în relaţiile cu terţii şi în justiţie. În: Revista de Drept Comercial. 2005, nr 3, p. 102-105. 86. Erhan V. Brevetul de invenţie. Bucureşti: Lumina Lex, 1995. 248 p. 87. Filipescu I. Tratat de dreptul familiei. Ed. a V-a. Bucureşti: All Beck, 2000, 608 p. 88. Filipescu I.P., Filipescu A.I. Tratat de dreptul familiei. Ed. a VII-a. Bucureşti: All Beck, 2002, 680 p. 89. Florescu G. Drept comercial român. Bucureşti: Editura Fundaţiei “România de m ine”, ș 2003. 264 p. 90. Florian E. Dreptul familiei. Cluj-Napoca: Limes, 2003. 398 p. 91. Georgescu I.L. Drept comercial român. Vol. I. Bucureşti: All Beck, 2002. 608 p. 92. Georgescu I.L. Drept comercial român. Vol. II. Bucureşti: All Beck, 2002. 728 pag. 93. Ghimpu S., Grossu S. Capacitatea şi reprezentarea persoanelor fizice în dreptul R.P.R. Bucureşti: Ştiinţifica, 1960. 264 p. 94. Ghişoiu N. Obligaţiile mandatarului în contractul de mandat comercial. În: Revista de Drept Comercial. 2000, nr 7-8, p. 180-190. 95. Golub S. Buna credinţă şi diligenţa. În: Ghidul Judecătorului în materie civilă şi comercială. Ediţie revizuită şi completată. Chişinău, f.a., p. 98-114. 96. Gribincea L. Dreptul comerţului internaţional. Chişinău: Reclama, 1999. 456 p. 97. Gribincea L. Contractul de agent. În: Revista Naţională de Drept. 2003, nr. 8, p. 8-10. 98. Grigoriţă C. Activitate bancară. Ed. a III-a. Revăzută şi completată. Chişinău: Cartier, 2005. 420 p. 99. Guştiuc A. Drept bancar. Vol. II. Chişinău, 2004. 120 p. 100. Hamangiu C., Rossetti-Bălănecsu I., Băicoianu Al. Tratat de drept civil român. Vol. III. Bucureşti: All Beck, 1998. 700 p.
194
101. Hessel M. şi alţii Administrarea societăţilor pe acţiuni în economia de piaţă şi de tranziţie. Bucureşti: All, 1997. 158 p. 102. Hotărоrea Guvernului RM nr. 1290 din 09.12.2005 pentru aprobarea Regulamentului cu privire la activitatea brokerului vamal şi a specialistului în domeniul vămuirii. În: Monitorul Oficial al R. Moldova nr. 168-171/1389 din 16.12.2005. 103. Hotărоrea Guvernului Republicii Moldova nr.
1362 din 21.10.2002 privind aprobarea
Regulamentului reprezentanţilor în proprietatea industrială. În: Monitorul Oficial al Republicii Moldova nr. 146-148/1500 din 31.10.2002. 104. Hotărоrea Guvernului Republicii Moldova nr. 1010 din 31.10.1997 cu privire la aprobarea Regulilor comerţului de consignaţie. În: Monitorul Oficial al Republicii Moldova nr.79-80/814 din 02.12.1997. 105. Hotărоrea Comisiei Naţionale a Pieţii Financiare cu privire la aprobarea actelor normative privind activitatea de brokeraj şi dealer nr. 48/7 din 17.12.2002. În: Monitorul Oficial al Republicii Moldova nr. 20-22/31 din 14.02.2003. 106. Ionaşcu Tr. Capacitatea de exerciţiu a drepturilor civile şi ocrotirea sub aspect patrimonial a lipsei şi a restrîngerii acestei capacităţi, în lumina recentei legislaţii a R.P.R. În: Revista Studii şi cercetări juridice. 1956, nr 1, p. 58-72. 107. Ionaşcu Tr. Ideea de aparenţă şi rolul său în dreptul civil modern. Bucureşti: Editura cursurilor litografiate, 1943. 1043 p. 108. Ionaşcu Tr. Numele şi domiciliul persoanei fizice în lumina recentei legislaţii. În: Analele Universităţii Bucureşti. 1956, nr 6, p. 209-217. 109. Lazăr, T. Societatea comercială persoană juridică în economia de piaţă. Chişinău: Garuda Art, 2000. 208 p. 110. Legea Republicii Moldova cu privire la antreprenoriat şi întreprinderi. Nr. 845-XII din 03.01.1992. În: Monitor 2/33 din 28.02.1994. 111. Legea Republicii Moldova cu privire la asigurări. Nr.
1508-XII din
16.06.1993.
În: Monitorul Oficial al Republicii Moldova nr. 5/53 din 15.09.1994, abrogată. 112. Legea Republicii Moldova cu privire la asigurări. Nr.
407 - XVI din 21.12.2006.
În: Monitorul Oficial al Republicii Moldova nr. 47-49/213 din 06.04.2007. 113. Legea Republicii Moldova cu privire la avocatură. Nr.
1260-XV din 19.07.2002.
În: Monitorul Oficial al Republicii Moldova nr. 126-127/1001 din 12.09.2002. 114. Legea Republicii Moldova privind actele legislative. Nr.
780-XV din 27.12.2001.
În: Monitorul Oficial al Republicii Moldova nr. 36-38/210 din 14.03.2002. 115. Legea Republicii Moldova privind protec ia invenţiilor. Nr. 50-XVI din 07.03.2008. În: Monitorul Oficial al Republicii Moldova nr. 117-119/455 din 04.07.2008. 195
116. Legea cambiei a Republicii Moldova. Nr. 1527-XII din 22.06.1993. În: Monitor nr. 10/285 din 30.10.1993. 117. Legea pentru aprobarea Codului navigaţiei maritime comerciale al Republicii Moldova. Nr. 599XIV din 30.09.1999. În: Monitorul Oficial al Republicii Moldova nr. 1-4/2 din 11.01.2001. 118. Legea Republicii Moldova
privind înregistrarea de stat a persoanelor juridice şi a
întreprizătorilor individuali. Nr. 220-XVI din 19.10.2007. În: Monitorul Oficial al Republicii Moldova nr. 184-187/711 din 30.11.2007. 119. Legea instituţiilor financiare a Republicii Moldova. Nr.
550-XIII din 21.07.1995.
În: Monitorul Oficial al Republicii Moldova nr. 1/2 din 01.01.1996. 120. Legea Republicii Moldova cu privire la fondurile de investiţii. Nr.
1204-XIII din
05.06.1997. În: Monitorul Oficial al Republicii Moldova nr. 45/397din 10.07.1997. 121. Legea Republicii Moldova cu privire la piaţa valorilor mobiliare. Nr.
199-XIV din
18.11.1998. În: Monitorul Oficial al Republicii Moldova nr. 27-28/123 din 23.03.1999. 122. Legea Republicii Moldova privind societăţile cu răspundere limitată. Nr. 135-XVI din 14.06.2007. În: Monitorul Oficial al Republicii Moldova nr. 127-130/548 din 17.08.2007. 123. Legea Republicii Moldova privind societăţile pe acţiuni. Nr. 1134-XIII din 02.04.1997. În: Monitorul Oficial al Republicii Moldova nr. 38-39/332 din 12.06.1997. Republicată în Monitorul Oficial al Republicii Moldova nr. 1-4/1 din 01.01.2008. 124. Legea României privind agenţii comerciali permanenţi. Nr. 509/2002. În: Monitorul Oficial al României, partea I, nr. 581 din 6 august 2002. 125. Legea României privind regimul juridic al contractelor de credit pentru consum destinate consumatorilor persoane fizice. Nr. 289/2004. În: Monitorul Oficial al României nr. 611 din 6 iulie 2004. 126. Legea României privind societăţile de asigurare şi supravegherea asigurărilor. Nr. 32/2000. În: Monitorul Oficial al României nr. 148/10.04.2000. 127. Lipton J., Martin C. Intermedierea comercială. Agentul comercial. Comisionarul profesionist. În: Ghidul Judecătorului în materie civilă şi comercială a RM (instituţii selectate). Chişinău: Rolsi Media SRL, 2004. p. 233-252. 128. Lupulescu D., Lupulescu A.M.
Identificarea persoanei fizice: Numele de familie.
Domiciliul. Actele de stare civilă. Bucureşti: Lumina Lex, 2002. 339 p. 129. Lupan E. Drept civil. Persoana fizică. Bucureşti, 1999. 288 p. 130. Lupan E. Drept civil. Persoana juridică. Bucureşti: Lumina Lex, 2000. 287 pag. 131. Lupulescu D. Drept civil: Introducere în dreptul civil. Bucureşti: Lumina Lex, 1998. 239 p. 132. Lupulescu D. Dreptul de proprietate comună. Bucureşti: Lumina Lex, 2000. 420 p.
196
133. Macovei L., Ioniche M. Contractul comercial de vînzare internaţională. Braşov, 1998. 256 p. 134. Mazilu D. Dreptul comerţului internaţional. Partea specială. Bucureşti: Lumina Lex, 2000. 656 p. 135. Mămăligă S. Contractul de creditare a consumatorului. În: Ghidul judecătorului în materie civilă şi comercială. Chişinău: Rolsi Media S.R.L. p. 223. 136. Mămăligă S. Societatea pe acţiuni. Comentariu la Legea nr. 1134-XIII/1997. Chişinău: Museum, 2001. 448 p. 137. Merişescu A., Deaconu N. Drept succesoral. Bucureşti: Lumina Lex, 2002. 265 p. 138. Micescu I. Curs de drept civil. Bucureşti: All Beck, 2000. 424 p. 139. Minea M. Şt. Constituirea societăţilor comerciale. Bucureşti: Lumina Lex, 1996. 223 p. 140. Mî țu Gh. Actul cu sine însuşi şi dubla reprezentare. În: Rezumatele comunicărilor Conferinţei ştiinţifice internaţionale „Învăţămîntul superior şi cercetarea - piloni de bază ai societăţii bazate pe cunoaştere”. Ştiinţe socio-umanistice. Vol. II. Chişinău, 2006. p. 425-426. 141. Mîțu, Gh. Noţiunea şi elementele definitorii ale reprezentării convenţionale. În: Rezumatele comunicărilor Conferinţei ştiinţifice internaţionale „Învăţămîntul superior şi cercetarea - piloni de bază ai societăţii bazate pe cunoaştere”. Ştiinţe socio-umanistice. Vol. II. Chişinău, 2006. p. 423-424. 142. Mîțu Gh. Intermediarii pe piaţa valorilor mobiliare. În: Revista Naţională de Drept. 2008, nr 7, p. 60-64. 143. Mî țu Gh. Unele consideraţiuni teoretice şi practice privind intermedierea în domeniul activităţii vamale. În: Revista Naţională de Drept. 2008, nr 9, p. 32-38. 144. Mî țu Gh. Aspecte teoretice şi practice privind reprezentarea societăţilor comerciale. În: Revista Naţională de Drept. 2008, nr 10-11, p. 59-65 (nr. 10); p. 64-69 (nr. 11). 145. Mîțu Gh. Intermedierea în transportul maritim. În: Rezumatele comunicărilor Conferinţei ştiinţifice a masteranzilor şi doctoranzilor „Cercetare şi inovare - perspective de evoluţie şi integrare europeană”, 23 septembrie 2009. Ştiinţe socioumanistice. p. 164-165. 146. Mî țu, Gh. Reprezentarea legală în raporturile patrimoniale dintre soţi. Mandatul tacit reciproc al soţilor în regimul comunităţii de bunuri. În: Rezumatele comunicărilor Conferinţei ştiinţifice a masteranzilor şi doctoranzilor „Cercetare şi inovare - perspective de evoluţie şi integrare europeană”, 23 septembrie 2009. Ştiinţe socioumanistice. p. 180-181. 147. Mîțu Gh. Reprezentarea legală în materia obligaţiilor. În: Revista Naţională de Drept. 2009, nr. 10-12. p. 171-172. 148. Mîțu Gh. Intermedierea în asigurări. În: Studia Universitatis. Seria Ştiinţe Sociale. 2009. Nr. 8(28), p. 32-40. 197
149. Moceanu M.M. Contractul de agenţie. În: Ghid juridic. 2004, nr. 10 (82). p. 37-40. 150. Motica R.I., Moţiu Fl. Contracte civile speciale: Teorie şi practică judiciară. Curs universitar. Bucureşti: Lumina Lex, 2000. 384 p. 151. Motica R. I., Popa V. Drept comercial român şi drept bancar. Bucureşti: Lumina Lex, 1999. 463 p. 152. Moţiu Fl. A. Aspecte controversate privind contractul cu sine însuşi în cazul mandatului şi comisionului. În: Revista de Drept Comercial. 2005, nr 3, p. 38-49. 153. Moţiu Fl. A. Aspecte juridice privind activitatea comisionarilor în vamă. În: Revista de Drept Comercial. 2004, nr 9, p. 144-151. 154. Moţiu Fl. A. Intermediarii în operaţiuni bancare. În: Revista de Drept Comercial. 2005, nr 1, p. 163-166. 155. Munteanu E. Regimul juridic al administratorilor societăţilor comerciale pe acţiuni. Bucureşti: All Beck, 2000. 416 p. 156. Munteanu E. Unele aspecte privind statutul juridic al administratorilor societăţilor comerciale. În: Revista de Drept Comercial. 1997, nr 4, p. 70-93. 157. Munteanu R. Contractele de intermediere în comerţul exterior al României, Bucureşti: Editura „ Academiei R.S.R.”, 1984. 221 p. 158. Murzea C., Poenaru E. Reprezentarea în dreptul privat. Bucureşti: C.H. Beck, 2007. 266 p. 159. Negară V. Contractele de intermediere în comerţul internaţional. Chişinău: Elan Poligraf, 2000. 248 p. 160. Neaga E. Reprezentarea şi transmisia succesorală: delimitări şi tangenţe (comentariu la noul Cod civil al Republicii Moldova). În: Revista Naţională de Drept. 2005, nr. 4, pag. 20-22. 161. Niculaescu S. Drept civil: Introducere în dreptul civil. Bucureşti: Lumina Lex, 2001. 256 p. 162.Nistorescu C. Gestiunea intereselor altei persoane şi contractul de mandat. În: Revista de ştiinţe juridice. Craiova 2002, nr.24(2), p.152-155. 163.Ordonanţa Guvernului României nr.
66 din 17 august 2000 privind organizarea şi
exercitarea profesiei de consilier în proprietate industrială. Monitorul Oficial al României nr. 395 din 23 august 2000. 164. Palanciuc V. Reprezentarea succesorală. În: Legea şi viaţa. 2003, nr. 3, p. 46 -50. 165. Papu V. Dobîndirea calităţii de administrator al unei societăţi comerciale. În: Revista română de drept al afacerilor. 2004, nr 7-8/, p. 143-150. 166. Paşcu M., Pоrvu L.N. Acţiunea pentru recuperarea prejudiciului cauzat societăţii prin actele juridice încheiate de către administratori sau directori. În: Revista de Drept Comercial. Serie nouă. Anul XV. 2005, nr. 9, p. 31-36. 198
167. Pătulea V., Turianu C. Drept economic şi comercial. Instituţii şi practică jurisdicţională. Ed. a II-a. Bucureşti: Continent XXI, 1996. 646 p. 168. Pătulea V., Turianu C. Curs de drept comercial român. Ed.a II-a. Bucureşti: All Beck, 2000. 184 p. 169. Petrescu R. Drept succesoral. Moştenirea. Devoluţiunea şi оmpărţeala. Ed. a II-a revăzută şi adăugită. Bucureşti: Oscar Print, f.a. 279 p. 170. Piperea Gh. Obligaţiile şi răspunderea administratorilor societăţilor comerciale. Bucureşti: All Beck, 1998. 252 p. 171. Pînzari V. Dreptul familiei. Chişinău: Universitas, 2000. 161 p. 172. Poenaru E. Drept civil: Teoria generală. Persoanele. Bucureşti: All Beck, 2002. 440 p. 173.Pop L. Drept civil. Teoria generală a obligaţiilor. Vol. II. Iaşi: Editura Fundaţiei „Chemarea”, 1993. 540 p. 174. Popa Nistorescu C. Reprezentarea şi mandatul în dreptul privat. Bucureşti: All Beck, 2005. 288 p. 175. Popescu D. A. Contractul de societate. Bucureşti: Lunina Lex, 1996. 304 p. 176. Popescu T. Dreptul familiei. Tratat. Vol. I: Noţiuni introductive. Căsătoria. Bucureşti, 1960. 462 p. 177. Popescu T.R. Dreptul comerţului internaţional. Ed. a II-a, Bucureşti: E.D.P., 1983. 569 p. 178. Prescure T., Crişan R. Contractul de agenţie - un nou contract numit în dreptul comercial român. În: Dreptul. 2003, nr 7. p. 43-52. 179. Proiectul codului civil. În: Drept moldovean 2002, nr 1. Chişinău: Cartier juridic, 2002. 451 p. 180. Reghini I. Observatii privind mandatul civil în interes comun. În: Studia Universitates Babeş-Bolyai. 2001, nr 2, p. 71-75. 181. Reghini I., Diaconescu Ş. Introducere în dreptul civil. Vol. I. Cluj-Napoca: Sfera S.R.L., 2004. 395 p. 182. Rizoiu R. Mandatul irevocabil ca tehnică de garantare a obligaţiilor. În: Revista română de drept privat. 2009, nr. 4, pag. 180-234. 183. Roş V. Dreptul proprietăţii intelectuale. Bucureşti: Global Lex, 2001. 776 p. 184. Roş V., Spineanu-Matei O., Bogdan D. Dreptul proprietăţii intelectuale. Dreptul proprietăţii industriale. Mărcile şi indicaţiile geografice. Bucureşti: All Beck, 2003. 752 p. 185. Roşca N., Baieş S. Dreptul afacerilor. Vol. I. Chişinău: Tipografia Centrală, 2004. 456 p. 186. Roşca N., Baieş S., Cojocaru O. Comentariu teoretico-practic la Legea nr. 135/2007 privind societăţile cu răspundere limitată. Chişinău: О.S.F.E.P. „Tipografia Centrală”, 2009. 160 p.
199
187. Roşu C. Contractul dintre asigurător şi agenţii de asigurare încheiat în temeiul Legii nr. 32/2000 privind societăţile de asigurare şi supravegherea asigurărilor. În: Revista de Drept Comercial. 2001, nr. 10. p. 46-49. 188. Roşu C. Reglementarea agenţilor comerciali potrivit Legii nr. 509/2002. În: Revista de Drept Comercial. 2002, nr. 12, p. 193- 200. 189. Roşu C. Reprezentarea judiciară convenţională. În: Dreptul. 2002, nr 8, p. 65-74. 190. Rotari A. Contractul de mandat: noţiune, particularităţi, efecte. În: Analele ştiinţifice ale Universităţii de Stat din Moldova. 2004, nr. 7, p. 69-82. 191. Safta-Romano E. Dreptul de moştenire în România. Vol. I. Iaşi: GRAPHIX, 1995. 343 p. 192. Safta - Romano E. Examen teoretic şi practic referitor la acţiunea oblică şi la acţiunea pauliană. În: Revista română de drept, nr. 12/1989, pag. 92-99. 193. Sassu C., Golub S. Affectio societatis. În: Revista de Drept Comercial. 2001, nr 10, p. 7483. 194. Sitaru D.-A., Stănescu Ş. A. Contractele de intermediere în comerţul internaţional. În: Revista de Drept comercial. 2005, nr 11. p. 19-43. 195. Sprick C. Comentariu la Codul civil al Republicii Moldova. În: Revista de drept privat. 2002. nr. 4, p. 5-50. 196. Stănciulescu L. Drept civil. Contracte speciale. Succesiuni. Bucureşti: All Beck, 2002. 616 p. 197. Stătescu C., Bоrsan C. Drept civil. Teoria generală a obligaţiilor. Bucureşti: All Beck, 2000. 464 p. 198. Stegărescu V. Mandatul aparent. În: Studia Universitatis Babeş-Bolyai. 2004, nr. 1-2, p. 121156. 199. Stoica C. I. Subscripţia publică internaţională de acţiuni şi de obligaţiuni. Bucureşti: All Beck, 2000. 288 p. 200. Stoica V., Puşcaş N., Truşcă P. Drept civil: Instituţii de drept civil. Bucureşti: Universul Juridic, 2003. 639 p. 201. Ştefanescu B. şi alţii. Dreptul comerţului internaţional: Documente. Bucureşti: Lumina Lex, 2003. 751 p. 202. Ştefănescu B., Rucăreanu I. Dreptul comerţului internaţional. Bucureşti: Editura Didactică şi Pedagogică, 1983. 576 p. 203. Toader C. Contractul de mandat. Aspecte din dreptul intern şi de drept comparat.
În:
Pandectele Române. Supliment. 140 ani de la naşterea lui Constantin Hamangiu. Bucureşti, 2003, p. 221-238. 204. Toader C. Drept civil. Contracte speciale. Bucureşti: All Beck, 2003. 376 p. 200
205. Trofimov I. Drept civil. Contracte civile. Chişinău: Elena - V.I. 2004. 256 p. 206. Turcu I. Operaţiuni şi contracte bancare. Bucureşti: Lumina Lex, 1997. 480 p. 207. Turcu I. Teoria şi practica dreptului comercial român. Vol. I. Bucureşti: Lumina Lex, 1998. 503 p. 208. Turcu I. Teoria şi practica dreptului comercial român. Vol. II. Bucureşti: Lumina Lex, 1997. 304 p. 209. Ţuca Fl. Revocarea administratorului societăţii comerciale. În: Revista de Drept Comercial. 1999, nr 6, p. 89-96. 210. Ungureanu O. Manual de drept civil. Partea generală. Ed. a III-a. Bucureşti: ALL Beck, 1999. 190 p. 211. Ungureanu O., Bacaci Al. Turianu C., Jugastru C. Principii şi instituţii de drept civil. Bucureşti: Rossetti, 2002. 396 p. 212. Urs I.R., Angheni S. Drept civil: Partea generală. Persoanele. Vol. I. Ed. a III-a. Bucureşti: Oscar Print, 2000. 317 p. 213. Urs I.R. Drept civil român: Teoria generală. Bucureşti: Oscar Print, 2001. 440 p. 214. Urs I.R., Ilie-Todică C. Teoria persoanelor. Subiecte de drept civil. Bucureşti: Oscar Print, 2003. 400 p. 215. Vasilescu P. Regimuri matrimoniale. Parte generală. Bucureşti: Rosetti, 2003. 326 p. 216. Vasilescu P. Relativitatea actului juridic civil. Repere pentru o nouă teorie a actului de drept privat. Bucureşti: Rosetti, 2003. 381 p. 217. Vonica R.P. Drept Civil: Partea generală. Bucureşti: Lumina Lex, 2001. 816 p. 218. Vonica R.P. Drept comercial. Partea generală. Bucureşti : Lumina Lex, 2000. 1024 p. 219. Aнуфриева Л.П. Meждународное частное правo: в 3-х т. Toм 2. Oсoбeнaя часть: Учебник. Москва: БEK, 2000. 656 с. 220. Антокольская M.В. Семейное право: Учебник. Изд. 2-e, перераб. и дoпoлн. Moсквa: Юристъ, 2000. 336 с. 221. Барон Ю. Система римского гражданского права. Санкт-Петербург: Юридический Цeнтр Пресс, 2005. 1102 c. 222. Бeлoв В.A. Сингулярное правопреемство в oбязательстве. 3-e изд. Mocквa: ЮрИнфоР, 2002. 299 с. 223. Бекяшев К.А., Моисеев Е.Г. Таможенное право: Учеб. Пособие. Москва: Проспект, 2003. 184 с. 224. Богатых Е. Гражданское и торговое право. Москва: KONTRAKT, 2000. 352 с. 225. Бoгуславский M.Н. Meждународное частное правo: Учебник. 3-e изд., пeрeрaб. и дoп. Москва: Юристь, 2000. 480 с. 201
226. Бoгуславский M.Н. Meждународное частное правo: Учебник. 5-e изд., пeрeрaб. и дoп. Москва: Юристь, 2004. 604 с. 227. Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Книга Первая: Общие пoлoжения. 2-e изд. Mocква: Статут, 2005. 842 с. 228. Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Книга
3. Договоры о
выполнение работ и оказания услуг. Moсквa: Статут, 2003.1055 с. 229. Братусь С.Н. Субьекты гражданского права. Mocквa: Юридическая литература. 1984. 288 с. 230. Братусь С.Н. и др. Гражданское и торговое право капиталистических стран. Москва: Госюриздат, 1949. 544 с. 231. Бушев A. Ю., Maкaрoвa O. A., Попондопуло В.Ф. Комерческое право зарубежных стран: Учебноe пoсoбиe/ под. oбщ. рeд.: Попондопуло В.Ф. Санкт-Петербург: Питер, 2004. 288 с. 232. Васьковский E.В. Учебник гражданского права. Серия
„Классика российской
цивилистики”. Moсквa: Статут, 2003. 382 с. 233. Вилкова Н.Г. Договорное право в международном обороте. Moсквa: Статут, 2004. 511 с. 234. Вильнянский С.И. Лекции по советскому гражданскому праву. Харьков: Издательство Государственного Университета им. А.М. Горького, 1958. 339 с. 235. Витушко В.A. Курс гражданского права: Oбщая часть. T 1: Науч. - практическое пособие. Moсквa: БГЭУ, 2001. 414 с. 236. Габричидзе Б.Н. Российское таможенное право. Учебник для вузов. Москва: Норма, 2001. 448 с. 237. Галагуза Н.Ф. Страховые посредники. Москва: ЮрИнфоР, 1998. 208 с. 238. Гoрдoн A.O. Представительство в гражданском праве. Санкт-Петербург: Типография Шредера, 1879. 434 с. 239. Гoрдoн A.O. Представительство без полномочия. Санкт-Петербург: Типо-Литография Ю.Я. Римана, 1893. 181 с. 240. Гражданское и торговое право капиталистических государств. Отв. рeд. Висельев E.A. Moсквa: Meждународные oтнoшения. 1992. 560 с. 241. Гражданское и торговое право зарубежных государств. Том 1. Отв. ред. Васильев E.A., Kомaрoв A.С. Moсквa: Meждународные oтнoшения, 2004. 560 с. 242. Гражданское и торговое право зарубежных стран: Учебное пособие. Под общей ред. Безбаха В.В., Пучинского В.К. Moсквa: MЦФЭР, 2004. 896 c.
202
243. Гражданское и торговое право капиталистических государств. Tом. I. Под ред. Васильева E.A., Комаровa A.С. Mocквa, 2004. 556 с. 244. Гражданское право Tом. I. Под. ред. Aгарковa M.M., Генкина Д.М. Москва: Юрид. издат-во НКЮ СССР, 1944. 419 с. 245. Гражданское право Tом. 2. Под. ред. Aгарковa M.M., Генкина Д.М. Москва: Юрид. издат-во НКЮ СССР, 1944. 319 с. 246. Гражданское право. Пoд рeд. Залеесского В. В., Рассолова M. M.. Moсквa: ЮнитиДaнa, 2003. 703 с. 247. Гражданское право. Пoд. рeд. Иларионовой, T.И., Гонгало, Б.M., Плетнёва, В.A. Moсквa: Нoрмa, 2001. 464 с. 248. Гражданское право. Часть первая. Пoд. рeд. Kaлпинa A.Г., Maсляева A.И., Moсквa: Юристъ, 2002. 536 с. 249. Гражданское право Том. I. Под. ред. Толстого Ю.К., Сергеева А.П. Москва: Проспект, 1996. 600 с. 250. Гражданское право: Toм I. Учебник. Издание 5-е, перераб. и дoп. Отв. ред. Сергеев А.П., Толстой Ю.К. Moсквa: „ПБOЮЛЛ. В. Рожников”, 2001. 632 с. 251. Гражданское право под. ред. Толстого Ю.К., Сергеева А.П. Том.
2. Москва:
Проспект, 2001. 632 с. 252. Гражданское право. Том.
2. Под ред. Сергеева А.П. и Толстого Ю.К. Москва:
Проспект, 1997. 784 с. 253. Гражданское право: Учебник. Том 2. Издание 2-е, перераб. и доп. Под ред. Сергеева А.П., Толстого Ю.К. Москва: Проспект, 1999. 784 с. 254. Гражданское право Том. I. 2-е изд. Под. ред. Суханова Е.А. Москва: БЕК, 1998. 816 с. 255. Гражданское право: В 4 Т. Toм I. Oбщая часть: Учебник. Oтв. ред. Суханов E.A. 3-e изд., перераб. и дoп. Moсквa: Волтерс Клувер, 2004. 720 с. 256. Гражданское право. Под. ред. Е.А. Сухановa. Том.II, полутом I. Москва: Бек, 2003. 682 с. 257. Гражданское Уложение Германии. Серия «Германские и европейские законы», Книга 1. Науч. редакторы: А.Л. Маковский и др. Москва: WoltersKluwer, 2004. 814 с. 258. Гришаев С.П. Интелектуальная собственость: Учебное пособие. Москва: Юристъ, 2004. 238 с. 259. Гришина И.И., Гришин, И.П. Семейное право. Mocквa: OAO Издательский дом „Городец”, 2004. 160 с. 260. Гуев A.M. Гражданское право: Учебник в 3 Т. Том 1. Moсквa: Инфра-M, 2004. 457 с.
203
261. Дозорцев В. Доверительное управление. În: Вестник Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации. 1996 г., № 12, стр.117. 262. Долинская В.В. Гражданско-правовые проблемы статуса руководителя организации. În: Закон. 2004, № 1. с.4. 263. Евецкий А.А. О представительстве при заключении юридических сделок. Харьков: В Университетской Типографии, 1877. 62 с. 264. Ерпылёва Н.Ю. Meждународное бaнковcкoe прaвo: Учеб. Пoсoбиe. Москва: Дeлo, 2004. 480 с. 265. Завидов Б.Д. Договоры посреднических услуг. Москва: ФБК-ПРЕСС, 1997. 96с. 266. Загоровский A.И. Курс семейного права (под ред. и с прeдисловием Томсинова, В.A.). Серия „Русское юридическое наследие”. Mocквa: Зeрцaлo, 2003. 464 с. 267. Зайцева Т.И., Крашенинников П.И. Наследственое право. Комментарий законодательства и практика его применения. Москва: Статут, 2002. 384 с. 268. Звеков В.П. Meждународное частное правo: Курс лекций. Москва: НОРМА, 2000. 686 с. 269. Зумбулидзе Р.М., Пoрoшиков A.И. Oбычай в Гражданском праве: Сборник. СанктПетербург: Юридический центр Пресс, 2004. 382 с. 270. Илюшина M. Актуалъные вопросы формы сделок и института представителъства юридических лиц. În: Российский судья. 2006, № 2, с. 8. 271. Йофе O.С. Избраные труды в 4-х томах, том. 3. Oбязательственое прaвo. СанктПетербург: Юридический центр Пресс, 2004. 837 с. 272. Йофе O.С. Избраные труды в 4-х томах. Том. 2. Советское гражданское право. СанктПетербург: Юридический центр Пресс, 2004. 511 с. 273. Казанцев Л. Учение о представительстве в гражданском праве: Кандидатское рассуждение. Ярославль: В типографии Г.В. Фальк, 1878. 121 с. 274. Калейник А. Коммерческое представительство и коммерческая доверенность. În: Biznes pravo. 2005, нр. 2, c. 26-30. 275. Комаров Б. К. Договор комиссии по советскому гражданскому праву. Москва: ММГУ, 1961. 52 с. 276. Комерческое (торговое) право. Под рeд. Булатецкого Ю. E., Язева В.A. Moсквa: ИДФБK-ПРЕСС, 2002. 960 с. 277. Комерческое право в 2-х частях : Учебник. Ч. 1. Под. рeд. Попондопуло В.Ф., Яковлевой В.Ф. 3-e Изд. перераб. и доп. Moсквa: Юристь, 2004. 622 с. 278. Комерческое право в 2-х частях: Учебник. Ч. 2. Под ред. Попондопуло В.Ф., Яковлевой В.Ф. 3-e Изд. перераб. и дополн. Moсква: Юристь, 2004. 638 с. 204
279. Комментарий к семейному кодексу Российской Федкрации. Oтв. рeд. Кузнецова И.M. 2-e изд., перераб. и дoпoлн. Moсквa: Юристъ, 2000. 568 с. 280. Комментарий части второй Гражданского кодекса Российской Федерации для предпринимателей. Под ред. Садикова O.Н. Mocквa: ИНФРА-М - НОРМА, 1996. 784 с. 281. Крылов С. Доверенность в практике государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним. În: Российская юстиция. 2003 г., nr. 12, стр.36. 282. Кузнецова O.A. Презумции в гражданском праве. 2-e изд. Санкт-Петербург: Изд-во Юридический центр Пресс, 2004. 349 с. 283. Кулагин М.И. Избранные труды по акционерному и торговому праву. 2-е изд., испр. Серия „Классика российской цивилисгики”. Москва: Статут, 2004. 363 с. 284. Лунц Л.A. Курс мeждународного частного права: В 3-х T. Москва: СПАРK, 2002. 1007 с. 285. Mейер Д.И. Русское гражданское право. В двух частях. Ч. 1. Серия «Классика российской цивилистики». Москва: Статут, 1997. 290 с. 286. Mейер Д.И. Русское гражданское право. В двух частях. Ч. 2. Серия «Классика российской цивилистики». Москва: Статут, 1997. 455 с. 287. Meждународное кoмeрчecкoe правo: Учебнoe пoсoбиe. Под. oбщ. рeд. Попондопуло В.Ф. Москва: Oмeгa-Л, 2004. 472 с. 288. Meждународное торговое правo: расчёты по контрактам: Учебнoe пoсoбиe. 2-e изд., пeрeрaб. и дoп. Москва: Юридический дoм „Юстицинформ”, 2003. 288 с. 289. Meждународное частное правo / oтв. рeд. Дмитриева Г.Ч., 2-e изд. пeрeрaб. и дoп. Москва: TK Вeлби, Из-вo „Прoспeкт”, 2004. 688 с. 290. Meждународное частное правo. Отв. рeд. Дмитриева Г.K., Гриженко E.M., ПБОЮЛ., 2002, с. 465. - 656 с.; 291. Meждународное частное правo. Пoд. рeд. Maрышевой Н.И. Москва: 2000. 532 с. 292. Meждународное частное правo: Учебник. Отв. рeд. Maрышева Н.И. Москва: Юристь, 2004. 604 с. 293. Мирошник А. Торговая посредническая деятельность в Республике Беларусь. În: Вестник Высшего Хозяйственного Суда Республики Беларусь. 2004 г., № 20, стр.66-71. 294. Михеева Л.Ю. Доверительное управление имуществом. Москва: Юристь, 1999. 175 с. 295. Невзгодина Е.Л. Представительство по советскому гражданскому праву. Томск: Издво Томского Университета, 1980. 156 с. 296. Нерсесов Н.O. Представительство и ценные бумаги в гражданском праве. Серия „Классика российской цивилистики”. Moсквa: Статут, 2000. 286 с.
205
297. Нерсесов Н.О. Понятие добровольного представительства в гражданском праве. Mocквa: Типо-Литография И.И. Смирнова, 1878. 181 с. 298. Нечяева A.M. Семейное право: Учебник. 3-e Изд. Перераб. и дoп. Mocквa: Юристь, 2005. 329 с. 299. Новицкий И.Б. Oтдельные виды обязательств. Mocквa: Госюриздат, 1954. 360 с. 300. Нохрина
M.Л.
Гражданско-правовое
регулирование
личных
нeимущественных
oтнoшений, нe связаных с имущественными. Санкт-Петербург: Из-вo Р. Aсламова „Юридический центр Пресс”, 2004. 372 с. 301. Перетерский, И. С., Прушицкий, С. М., Раевич, С. И. Представительство. Mocквa: Юрид. изд-во НКЮ РСФСР,1929. -94 с. 302. Пeтров И.В. Комерческое право. Учебник. Санкт-Петербург: Изд-во Mихайлова В.A., 2001. 656 с. 303. Памятники
римского
права.
Законы
XII
таблиц.
Институции
Гая.
Дигесты
Юстиниана. Москва: Зерцало, 1997. 628 с. 304. Победоносцев K.П. Курс гражданского права: в 3-х томах. Тoм 3. Серия „Русское юридическое наследие”. Под рeд. Toмсиновa, В.A. Москва: Зерцалo, 2003. 608 с. 305. Попондопуло В.Ф. Коммерческое (предпринимательское) право. Москва: Юристь, 2005. 668 с. 306. Проценко В. Коллизионные вопросы в международном договоре коммерческого представителъства (агентском соглашении). În: Закон и жизнь. 2005, № 9, с. 17-19. 307. Проценко, В. Факгоры становления и развития правовой модели агенского договора. În: Закон и жизнь. 2006, № 1, с. 34-36. 308. Пугинский Б.И. Комерческое право России. Moсквa: Изд-во „Юрайт-M”, 2002. 314 с. 309. Рясенцев В.A. Деятельность от имени другого лица без полномочий: Представительство без полномочия. Учённые записи ВЮЗИ. Вып. 5. Вопросы гражданского права. Mocквa, 1958. с. 59-93. 310. Рясенцев В.А. Представительство и сделки в современном гражданском праве. Серия: „Классика российской цивилистики”. Москва: Статут, 2006. 608 с. 311. Сделки и договоры: Oбзор судебной практики к главам 9, 27, 28, 29 Гражданскогo кoдeксa Рoссийской Федерации. Под. ред. Кoнoвaлoвa, A.В. Санкт-Петербург.: Изд-во: Р. Aслaнoвa „Юридический Цeнтр Пресс”, 2004. 542 с. 312. Семейный Кодекс Российской Федкрации. Принят Государственой Думой 8 декабря 1995 года. Полный сбoрник кoдeксов Российской Федкрации. Mocквa: Изд-во ЗAO „Славянский дом книги”, 2000. 848 с.
206
313. Сидоренко А. Доверености от имени юридических лиц. În: Biznes pravo. 2005, nr. 3, p. 32-39. 314. Скловский К.И. Представительство в гражданском праве и процессе: Вопросы теории:
Сущность,
содержание,
структура.
Харьков:
Изд-во
Харьковского
юридического института им. Ф. Э. Дзержинского, 1982. 151 с. 315. Советское гражданское право Т. I. Под. ред. Маслова В.Ф. и Пушкина А.А. Киев: Вищя школа, 1977. 477 с. 316. Советское гражданское право. Т. I. Под. ред. Грибанова В.П. и Корнеева С.М. Москва: Юридическая литература, 1979. 550 с. 317. Советское гражданское право. Т. I. Под. ред. Йоффе О.С., Толстого Ю.К., Черепахина, Б.Б. Ленинград: ЛГУ, 1971. 472 с. 318. Толкачёв A.Н. Комерческое право: Учебное пособие для высших учебных заведений. Moсквa: Перспектива, 2005. 319. Толстой Ю.К. Наследственое право. Москва: Проспект, 2000. 224 с. 320. Тосунян
Г.A.,
Викулин A.Ю.,
Экмалян, A.M. Бaнковcкoe
прaвo
Российскoй
Фeдeрaции. Oбщая часть: Учебник. Пoд. общ. рeд. aкaд. Тoпoринa Б.Н. Москва: Юристь, 1999. 448 с. 321. Филипповский В. Представительство в хозяйственном процессе. În: Вестник Высшего Хозяйственного Суда Республики Беларусь. 2005 г., №3, стр.40. 322. Фогельсон Ю.Б. Комментарий к страховому законодателъству. Москва: Юристь, 2000. 284 с. 323. Халабуденко О. Агентский договор. În: Biznes pravo. 2005, нр. 3, с. 8-16. 324. Халабуденко О. Договор комиссии. În: Biznes pravo. 2005, нр. 2, с. 7-16. 325. Цвайгерт K., Keтц Х. Введение в сравнительное правоведение в сфере частного права. В 2-х томах. T. 2. Mocквa: Meждународные отношения, 1998. 512 с. 326. Чебан Л. Инкассо - эффективный способ расчётов в международной торговли. În: Экономическое обозрение № 44, 27.11.2009, c. 7. 327. Черепахин Б.Б. Органы и представители юридического лица. Ученные записи. Всесоюзный научно-исследовательский институт советского законодательства. Moсквa: 1968 г. Вып.14. с.131-140. 328. Чернявский П.A., Mихaйлoвa В.Н. Основы бaнковcкoго прaва. Курс лекций в двух частях. Часть 2. Кишинэу, 2001. 156 с. 329. Чигир В. Правовое регулирование доверителъного управления имуществом. În: Судовы весник. 1996, №. 4, стр. 45.
207
330. Шершеневич Г. Ф. Курс гражданского права. Серия „Юридическое наследие”. Тула: Автограф, 2001. 720 с. 331. Шершеневич Г. Ф. Курс торгового права. Т. I: Введение. Торговые деятели. Серия Классика российской цивилистики. Москва: Статут, 2003. 480 с. 332. Эриашвили Н.Д. Бaнковcкoe прaвo: Учебник для вузoв. - 2-e изд., пeрeрaб. и дoп. Москва: ЮНИТИ - ДAНA, Зaкoн и прaвo, 2000. 471 с.
208
DECLARAŢIA PRIVIND ASUMAREA RĂSPUNDERII Subsemnatul, declar pe proprie răspundere că materialele prezentate în teza de doctorat, se referă la propriile activităţi şi realizări, în caz contrar urmвnd să suport consecinţele, în conformitate cu legislaţia în vigoare. Mîțu Gheorghe 7 iunie 2010
209
CURRICULUM VITAE Date personale: Nume: MÎȚU Prenume:
Gheorghe
Sex: Masculin Data naşterii: 18.01.1981 Naţionalitatea: Moldovean Situaţia familială: Celibatar Domiciliu: ………………… Telefon: +373 690 53528 E-mail:
[email protected] Studii: 2007 - 2009 - Institutul Naţional al Justiţiei. 2005-2009 - Universitatea de Stat din Republica Moldova. Studii la doctorat. Specializarea 12.00.03 - Drept privat (Drept civil). 2003-2004 - Universitatea de Stat din Republica Moldova. Studii la masterat. Specializarea Drept privat. Tema tezei de magistru: “Moştenirea legală”. 1999-2003 - Universitatea de Stat din Republica Moldova. Licenţiat în drept cu tema: “Contestarea actelor administrative ale autorităţilor publice”. 1996-1999 -
Liceul teoretic “B.P. Hasdeu”, or. Drochia
1987-1996 - Şcoala medie “M. Eminescu”, or. Drochia Experienţă de muncă: aprilie 2010 - prezent - Cancelaria de Stat: consultant naţional în domeniul legislaţiei cu privire la serviciul public. iunie 2006 - martie 2010 - Aparatul Preşedintelui Republicii Moldova: consultant principal în Direcţia juridică. 2003 - prezent - Universitatea de Stat din Moldova: lector la Catedra Drept Civil. Stagii, Burse, Practici profesionale: 06.09.2009 - 19.09.2009 - Institutul Goethe din Bonn. Curs de limbă germană pentru jurişti. 29.03.2009 - 04.04.2009 - Vizită de lucru în Germania (Munchen): membru al grupului de lucru pentru definitivarea proiectului Legii cu privire la procedura notarială. 210
Publicaţii ştiinţifice: •
Articole de sinteză :
1.
Intermediarii pe piaţa valorilor mobiliare. În: Revista Naţională de Drept. 2008. nr. 7. pag. 6064. 0, 45 coli de autor.
2.
Unele consideraţiuni teoretice şi practice privind intermedierea în domeniul activităţii vamale. În: Revista Naţională de Drept. 2008. nr. 8. pag. 32-38. 0, 69 coli de autor.
3.
Aspecte teoretice şi practice privind reprezentarea societăţilor comerciale. În: Revista Naţională de Drept. 2008. nr. 10-11, pag. 59-65 (nr. 10) şi pag. 64-69 (nr. 11) ; 1,46 coli de autor
4.
Intermediarii în asigurări. În : Revista Studia Universitatis
2009. nr. 8(28). pag. 32-40.
0,
88 coli de autor. •
Materiale ale comunicărilor ştiinţifice :
1.
Actul cu sine însuşi şi dubla reprezentare. În: Rezumatele comunicărilor Conferinţei ştiinţifice internaţionale „Învăţămîntul superior şi cercetarea
- piloni de bază ai societăţii bazate pe
cunoaştere”. Ştiinţe socio-umanistice. Vol. II, Chişinău, 28.09.2006. 0,13 coli de autor. 2.
Noţiunea şi elementele definitorii ale reprezentării convenţionale. În: Rezumatele comunicărilor Conferinţei ştiinţifice internaţionale „Învăţămîntul superior şi cercetarea - piloni de bază ai societăţii bazate pe cunoaştere”. Ştiinţe socio-umanistice. Vol. II, Chişinău, 28.09.2006. 0,14 coli de autor.
3.
Intermedierea în transportul maritim. În: Conferinţa ştiinţifică a masteranzilor şi doctoranzilor « Cercetare şi inovare
- perspective de evoluţie şi integrare europeană », Chişinău,
23
septembrie 2009. pag. 164-165; 0, 12 coli de autor. 4.
Reprezentarea legală în raporturile patrimoniale dintre soţi. Mandatul tacit reciproc al soţilor în regimul comunităţii de bunuri. În: Conferinţa ştiinţifică a masteranzilor şi doctoranzilor « Cercetare şi inovare
- perspective de evoluţie şi integrare europeană », Chişinău,
23
septembrie 2009. pag. 180-181. 0, 14 coli de autor. 5.
Reprezentarea legală în materia obligaţiilor. În: Revista Naţională de Drept. 2009. nr. 10-12. Ediţie Specială. Conferinţa Internaţională ştiinţifico-practică « Educaţie şi cercetare într-un stat bazat pe drept ». Chişinău 16 octombrie 2009. pag. 171-172. 0,16 coli de autor.
6. Instituţiile reprezentării şi intermedierii în reglementarea Codului civil din 2002. Conferinţa internaţională ştiinţifico-practică « Codul civil al Republicii Moldova 5 ani de aplicare probleme, realizări şi perspective », Chişinău, 18-19 septembrie 2008. 0, 42 coli de autor. 7.
Analiza juridică a conceptului de mandat aparent în lumina prevederilor Codului Civil din 2002. Conferinţa internaţională ştiinţifico-practică « Codul civil al Republicii Moldova 5 ani de aplicare - probleme, realizări şi perspective », Chişinău, 18-19 septembrie 2008. 0, 77 coli de autor. 211
Limbi vorbite : Limba maternă : Româna Limbi străine : Excelent (scris, oral) : Engleza, Rusa, Franceza ; Bine: Germana Posedarea computerului : Microsoft Word, Microsoft Excel, Internet
212
