Madidas Cautelares Innominadas - Aristides Rangel Romberg

 

MEDID

S C

UTEL

R E S I N N O M I N

Prof

SUM

D

S

ARISTIDES  ARISTIDES   RENGEL   ROMBERG

  (

 }

RIO

1. Planteamiento del tema. 2. Antecedentes históricos.

3 .  Concepto de las  medidas innominadas. 4.  Función de las  medidas innominadas. 5. Duración de las medidas innominadas.  

6. Conclusiones. 1 Planteamiento del   te ma

 de las medidas las medidas   o providencias cautelares es uno de  de  aquellos El sistema  sistema de temas tema s del derecho procesa procesall que en nuestros nuestros días se resiente más de la insuficiencia de un enfoque histórico-dogmático enfoque histórico-dogmático   que ponga de relieve sus .su u  esencia y una conorígenes su evolución en el  transcurso de los  siglos .s cepción dogmática que ofrezca la visión general  de su trascendencia en el sistema de la tutela de los derechos. Las investigacio invest igaciones nes acerca del tema parece parecen n es estar tar domina dominadas das por el sentido práctico que tienen tales providencias en el régimen positivo del proceso y fuera de la idea de que constituye  una concesión  que  hace  el del  proceso a las exigencias de la justicia  prácprincipio  de la bilateralidad  del universal sal del instituto de tica no se ha llegado a una concepción general o univer las medidas medidas caut cautelares elares ni  mucho menos de las  providencias cautelares  ih ih-Miembro del  Instituto Iberoamericano y Venezolano de Derecho  Procesal.

 

-  MEDI  MEDIDAS DAS CAUTELARES  INNOMINADAS

nominadas, atfpicas,  o de  urgencia, como  se denomina  a las que so son n  objeto del   presente estudio  < 1 > Y a   el  Ordenamiento ejecutivo austríaco del 27 de  mayo de   1896, al consagrar   las medidas interinas o provisionales, observaba que   delinear  casos

de estas específicos   y detallados  detallados   de  estas m edidas, edidas,  serla renunciar  renunciar   a ofrecer  ofrecer   en  la ley le y  los medios para atender a todas las necesidades que pueden surgir de la variedad  de la vida y del  concurso  fortuito de circunstancias  diversas . podeY   al tratar de los fines del   instituto,  expresaba que: requiere que los podeno   resulten demasiado restringidos  que  concierne  res   de l  juez  juez  no restringidos  en lo que  concierne  a la escogencia de los medios los medios para asegurar  asegurar  un un   determinado resultado procesal y   de ejecución al cual aspira la parte. Una taxativa fijación de tales medios, podria fácilmente  en  muchos casos, frustrar el propósito  del instituto y el juez  podría llegar a encontrarse en una desagradable posición: la de tener que permanecer impedido de actuar y no poder proveer a las necesidades cautelares sino   con  medios inadecuados .(2). N o   obstante este antecedente,  y la  posición favorable  de   C A L A M A N D R E l  a la  consagración  de un  poder  poder  cautelar  general ,  entregado a un  criterio de  oportunidad del juez w  w,, no se cuenta hasta el presente con una teoría

de dell   poder cautelar general  q  que ue  vaya más  m ás  allá  de las  características propias propias del sistema positivo concreto que se estudia. La mayoría de   los  países que han contemplado en sus ordenamient ordenamientos os posit positivos ivos la ffacultad acultad del juez de   dictar medidas cautelares cautelares innominadas, innominadas, las conciben como supletorias de  las medidas típicas contempladas en la ley, o solamente apropiadas para casos especiales casos  especiales de urgencia; a tal punto que autores com o CONIGLIO, quien considera providencial   la introducción  en el  Código  italiano de 1942 de la atribución al juez de una potestad cautelar general, restringe sin embargo su  aplicación,  hasta llegar  a considerar  que que no se  puede recurrir a las providencias cautelares innominadas, sino en ausen cia de las providencias cautelares   específicas . < * > •   1

MILLAR,  R o b e n Wyness.  Los principios  f o rm a t i v o s de  dell  Procedimiento Civil. Trad.  de  una na Catalina Grossmann.  EDIAR.  Buenos Aires.  1945,  p. 55. Cfr.  ALLORIO, Enrice Pe r  u

Cfr

nozione  del proceso  cautelare ;  ;  Riv. Dirt.  Proc. Civ. 1936,  I. p. 18 y  s.s.  En sentido positivo fr.  GUTIÉRREZ DE  CABIEDES, E d u a r d o . por una teoría general de las medidas cautelares: C fr.  medidas  Elementos  esenciales  para un  sistema  de   cautelares e n E l   sistema  de   Medidas Cautelares . EUNSA.  Pamplona. 1974.  P. 11 y  s.s. 2. 

3.  

4

 

Cfr.  La referencia  e stá tomada de  CONIGLIO,  Antonio. Sui p rovvedi rovvedimenti menti   cautelan  innominati Studi in Onore di Enrico'Redenti. Milano.  Giuffre. 1951.  Vol. I p.  321-322. C f r.  CALAMANDREI.  Introducción  al  estudio  sistemático  sistemático  de las providencias cautelares.  Trad.

Sentis Melendo. Ed. Bibliográfica Argentina. 1945.  p. 65. Cfr

C O N I G L I O .  Ob Ob.. cit.,  p.  319-320.

 

  RISTIDES RÁNGEL  R O M B E R G  

7

Bastarla   recordar la función propia de las medidas cautelares en   genepara n restrictiva.  Sin  entrar  en ral,   para  n o  compartir esta posición restrictiva.  Sin   pretender entrar  en   esta

ocasión   a revisar in  extenso  la función propia propia de las med idas cautelares cautelares y las  diversas posiciones sostenidas  por los  autores modernos  en torno al tema, conviene observar que   la  tutela judicial  de cualquier derecho, no espeligro de la mora proceso, o del cambio  mutación de capa al  al   peligro de la mora de  de l  proceso, o del cambio   o mutación  de la situala situaquee ción   de   hecho existente al  momento  de la  proposición  de la demanda,  qu hagan   necesaria  la aplicación  de  m edidas edidas concre tas aptas para preservar los cambios de la situación situación de hecho y asegurar la oportuna ejecu ción de lo decidido. Entre la  proposición  de la la demanda demanda y el pronunciamiento de la sentencia,  existe necesariamente un tiempo de duración del proceso; o  dice CARN EL como dice como ELUTTI, UTTI,  una vacatio la  cual  se puede considerar como   una necesidad, pero tamb tamb ién como   un a  imperfección de l  proceso < 5 >  que ue justifica lass  providencias cautelares,  la  existencia d  d e L o  q  justifica   la cautelares,  es  pues,  la existencia un   peligro de daño jurídico  derivado del retardo de la providencia juridiccional definitiva.   (6 ). De allí que para hacer menos penosa la litis, o para ag ili ili-sición  o asegurar la  reintegración del  d el derecho, el  e l juez intervenzar za r  su  compo sición g a,  no ya para definir la litis, sino para realizar —c o m o enseña CARN EL ELUTTI— UTTI—   una sistematización  de   hecho  en   espera  de la  decisión definitiva;  ya   para la  providencia cautelar  el   estado  de   hecho,  bien para asegumantener   con la  mantener cautelar  el estado  de rar  la  igualdad de las partes, o ya para asegurar la realización realización anticipada o preventiva de la sentencia definitiva . propia  de las  medidas cautelares, ningún arguSiendo   esta  la func ión propia Siendo  mento válido válido puede apoyarse apoyarse en ella ella para hacer hacer la referida distinció n y colocar a las medidas innominadas en la posición de supletorias de las  contempladas tradicionalmente en la  ley, porque evidentemente, evidentemente, igual fun ció n tienen   la lass  providencias cautelares cautelares nominadas  o  típicas  y las  innominadas, atípicas   o de   urgencia; y  ambas están ligadas  por un vínculo de  subsidiarte^ atípicas dad o de instrumental instrumentalidad idad con la providenci providencia a jurisdiccional jurisdiccional de finitiva que pone  fin  fi n al  proceso. P or  ell  elloo puede sostenerse sostenerse que por el común vínculo de subsiaiariedad qu que e  tienen  tienen   las nominadas  e  innominadas,  innominadas,  con la  provilas   medidas cautelares nominadas  dencia jurisdiccional definitiva, una construcción de la teoría general de las   medidas innominadas debe partir  partir  de la  complementariedad  de la  complementariedad  de   éstas con aquellas, aquellas, sin m enoscabo de la facultad discrecional de juez juez para para  dic 

5. 

Cfr. C A R N E LU TTI

Lezioni di  Dirítto  Processuale  Civile

Sistema del  Diritto Processuale  Civile 6

Cfr

CAL AMANDREI OB.  CIT

P 40

C E D A M PADOVA

P ADOVA 1936

1926 Vol.  II n. 80.  ÍDEM

Vol. I. n. 71.

 

MEDIDA S CA U TELA RES I N  NOMINA DA S

 

tartas   atendiendo   a  criterios   de  oportunidad según   la s  circunstancias   y   la variedad varie dad de situaciones que presente la  vida. 2 .  A ntecedentes ntecedentes  históricos  

de l   poder cautelar general  atribuido  ai  juez  en el   derecho  m  mooEl  origen   del derno,   se  hace remontar   po r  algunos autores   a los   interdictos innominados que el  pretor tenía   la  libertad  de  crear   en el  derecho romano clásico.   >   Lo s interdictos  del derecho romano constituían un medio para garantizar con un procedimiento rápido el orden jurídico y de   policía que debe ser asegurado   en la  comunidad.   Interdictum   —según   R IC C OB ON O—   era el  emanado de l   magistrado   por por solicitud de una  perso  persona na pri privada vada contra otra,  otra,   a la  cual impone   un   cierto comportamiento, hacer   o no   hacer;  y era  emanación   de l impone imperium   del magistrado, por lo que que la competencia para para dictarlos era exclusiva de los   magistrados   co n   i mp eri um ésto   es, del   praetor procónsul praeses provinciae co conn   exclusión   de los   magistrados municipales.   <   > r

Esta  forma  de  tutela  interdictal   —enseña   BETTI—   surgió  en el   derecho romano al   lado  de las  formas  de  d e  la autotutela privada  q  que ue s e  agotaba  en una  de las  que el   er era a  solamente a   controlar. actividad  partes   magistrado  llamado Aquí, en los   interdictos,   el   magistrado   no se  limita  ahora   a  autorizar   un a actividad   de las  partes, sino   q ue   provee   e l   mismo   a la  decisión   de l  mérito co n   pronunciamientos normativos  que no se  apoyan  en una  acf/o   de   parte y  tienen  por sí  mismos   u n a  eficacia inmediata, inmediata,   o a l   menos, tienen eficacia subordinada subordi nada sólo   a la  com probación probación   de  determinados presupuestos  de hecho, de tal modo que la competencia para el pronunciamiento de   tales mandatos está dada está  dada   po r   aquella potestad   de   mando   y   decisión   que es él imperium   propio   del de l   magistrado   y   núcleo   de la  jurisdicción.   < 9 >

Como enseña también   D E  M A R T I N O ,   en los   interdictos,   la  función del que un fin fin de  control   o  declarativo, magistrado tiene valor constitutivo,  constitutivo,   más que y   no  tiende   a la  constitución   de un   iudicium ésto   es, de un   arbitraje   garantizado con formas estatales,   sino  a poner obligaciones derivadas de la plena  soberanía del  oficio del praetor frente a los ciudadanos,   y  se conceden 7.

.  Comentarios a o  Código de  Processo  Civil Forense.  Rio de  Janeiro. Cfr. LACE ADA G a l e n o . Comentarios 1980.  Vol. VIII. Tomo I p.  141.

8.  

 Digesto Italiano Vol. Vil p. 3 SCIALO Nuovo Digesto Cfr. R I C C OB ON O Sal vatore.   Interdicta.  En Nuovo  311  y s.s.   G U G I N O.   Tra JA .  Procedimiento   Civil  Romano.  E J E A .  Buenos Aires 1954. P.  311 rocedura ura  Civile Romana.  Palermo.  1873.   p. 31 317 7 y S.S. ttato  Storico  della  P roced

9.  

C fr.  BETTI Emilio.   Instituzioni  di  Diritto  Romano.  CEDAM. PADOVA.   1947.   2° Ed.  Vol.   I. p. 339 y  s.s.

 

ARISTIDES ARISTI DES RÁNGEL   R O M B E R G  

9

siemp re para tutelar tutelar el bien público, la paz social, social, y nunca para garantizar garantizar e l  interés  de l  particular,  qu e sólo  indirectamente  e s tomado  e n consideración.  < 1 0 >   Si el  mandato  del de l  pretor no es  observado  por la  parte  en la  cual  es pronunciado,   el mandato pronunciado, entonces dee base  base a el mandato sirve  entonces d  a una ací/o   de la parte la parte   qu e (el proce dimien to interdictal) interdictal).. se   ejerc ita en un proce dimien to espe cial (el L a  c aracterística aracterística  de   esta acción   — n o s  dice  BETTI—   es que la   parte que toma la iniciativa del proceso, no hace vaier un derecho subjetivo, sino qu e   afirma solo  el  adversario  ha  observado   el  el   mandato  solo  que el  adversario  no ha observado mandato  de l  pretor, ésto   es, que ha   infringido  o  viojado  e l  precepto administrativo dirigido  a proteger   su   interés privado;  de tal  modo  que el  procedimiento interdictal que sigue a la proposición de la acción exige la previa declaración declaración de  certeza   de si el  interdicto   ha  sido violado   o no < 1 1 > Con el  progreso   del de l  procedimiento formulario, desapareció la necesidad de acudir al interdicto, pues el pretor, pudiendo otorgar   las  acciones  que qu e  quisiera mediante  las  fórmulas, p  poo día  regular  m ás  directamente  las   relaciones jurídicas,  y en   lugar  de  ordenar por vía   administrativa  ios  interdictos otorgaba   acfíones   in   factum   para   rere gular todo el conjunto de las relaciones a las que se aplicaban, los interdictos   < 1 2 > Esta Evolución   se  acentúa  más en el  procedimiento  de la  extraordinaria   cogn/f/ú en el   cual desaparecen  l  los os   interdictos,  y el   magistrado  no comienza   por dar una orden,  propiaa orden una orden, para juzgar después  en  base a esa propi sino  qu e  interviene  interviene  m á s para juzgar  juzgar   la  relación   qu e hubiera dado  dado   lu suya,   sino  suya, la relación lu-ga r  a la emanación de un  interdicto.  Pero ocurrió —como observa  SCIALOJde A—    adió que se  se   siguió hablando  hablando   de de    interdictos, cuando en   realidad  realidad La fu-

sión   de los interdictos sión  los interdictos   y la  ací/o que se produjo se  produjo en  en el  el  período postclásico  virtud   de la desapa rición   de l  o r d o   iudiciorum   ha  pasado   al  derecho  m oen  virtud la desapa rición ha pasado al   derecho  derno, y hoy el proced imien to interdictal se caracteriza por las las dos etapas en   que se  desarrolla:  la  primera, sumaria,  que qu e  concluye  al  dictarse  el dere recho cho posesori posesorio, o, y la segunda contenciosa y plenaria plenaria que c om ienza con la notificación   de dell  decreto  y la apertura de la  articulación probatoria  qu quee  precede a la sentencia; de tal modo que como ob serva  SAV I G N I ,  en su forpodrían con igual exa ctitud  llamarse  actiones< 14 > . m a  actual los interdictos podrían

10. 

E  M A R T IN IN O F r a n c e s c o .  La   La   Giurisdizione  ne l  Dirítto  Romano.   C ED AM .   PA DO VA .   1937. p. 237 y  s.s. C fr.  en el  mismo  sentido:  sentido:  B I S SC C A R D I A r n a l d o .   La  Protezione   ¡nterdittale nel

Cfr. 

Processo  Romano.  CE DA M. PA DO VA .   1938.  11. 

p. 19 y  S.s.; 64 y  s.s.  y 76 y  s.s.

C f r .  BETTI ob.  cit.  p.  341. Cfr.  SCIALOJA ob.  c¡t.  p. 312 y SS. Cfr. 

RICCOBONO

ob.  cit.

p. 8. 12. 12.  

Cfr. SCIA LO J A .   Ob Ob..  c i t .  .   p.   315.

13 13.. 

Cfr.  SCIALOJA op.  cit.  p. 342 y  s.s.  GUGINO op.  cit.  p.  347.  SAVIGNY U  Ditrítto  delPossesso  Conticini. Rrenze. Trattato  Civile. Trad. Pietro  Conticini.  Rrenze. Tip.  Pezzati.  1839  p. 358 y  s.s.

14. 

Cfr.  SA VIG N Y .   Ob. Ob.  cit.  p. 161-362.

—

 

90 

MEDID S C UJEL RES INNOMIN D

S

Como se vé de la evolución   qu e  sufrieron  en el  derecho romano,   los in l a  función   propia de las   medidas cautelares, sino  la  de terdictos   no  tenían  la terdictos  la lass  actiones   q ue  concedía  el   pretor para  la  l a  tutela  de los   derechos  e  enn  general, y más tarde, para la tutela de la posesión en particular (interdictos posesorios). Aún en aquellos casos en los los cuales los los interdictos interdictos tienen la finalidad   de  conjurar  una  u na  lesión   de  derecho  qu e   parece parece inminente, como ocurre v. rre  v. gr. con la  denuncia   de  obra nueva  o de   daño temido, éstos   so n   considerados como verdaderas acciones preventivas,   <   5 >   y no   tienen   la   función propia   de las   medidas cautelares,   ni las   características   de   instrumentalidad y  subsidiaridad propias de éstas, lo que nos lleva lleva a considerar que el origen de   las  medidas cautelares, como   hoy las  conocemos,  en el   derecho modermoderno ,  puede encontrarse  con m ás  acierto   en las  estipulaciones pretorias, pretorias,   qu e cumplen   un a   función cautelar   de  garantía,  ya en el-sentido de  asegurar   prácticamente,   a  través  de su  e fecto jurídico   la  direct  directaa satisfacción   d e l   interés digno de tutela o bien en el sentido de prevenir   con toda  toda   probabilidad un perjuicio   posible.  <   6 >   E n  efecto,   las   estipulaciones pretorias,   —según   ULPIAN O — ,   so n   todas cauciónales   por su   naturaleza, porque  se dan   para mayor mayor seguridad,  <   7 >   aunque distinguía tres categorías:   la  judiciales esto   es ,  aquellas  que se interponen por los juicios para que sean válidos, como la de pagar   lo   que se  determine   por la  sentencia;   las   cauciónales que qu e   tienen   fuerza   d e  acciones,   y se   interponen para  q ue   resulte nue va acción, como   las que se dan por los legados, las  tutelas y por daño que no ha sucedido y se  teme;   y las  comunes que se dan por   causa  de   presentarse  un  juicio.   E s-

tas estipulaciones imponía el pretor sirviéndose de diversos idóneos para ejercerlas presión sobre la voluntad: ya concediendo a la medios contraparte   un a   missio   in   pos s e s s ione m;   ya   denegando   la   ací/o   e   impidiendo   el ejercicio   d e l   derecho,   o bien   imponiendo   un a   multa   o la  constitución   d e una prenda, o acordando la  sequesfraf/o o e n  fin  concediendo a la contraparte   un unaa  fórmula ficticia; ficticia;   < 18   y   ya   en el   período postclásico   la   importancia atribuida   al   acto   de  parte  v a  declinando   y la  garantía  q ue   antes   se   prestaba con la  cautio se transform a en una obligación legal, legal, inherente a la m isma relación jurídica,   de tal   modo  que la  cautio   si se  llega   a  prestar, solo tiene una func ión confirmato ria y determinativa de aquell aquellaa   obligación. En  resumen la  c a u t i o la  m i s s i o  in   p o s s e s s io io n e m la  sequestraf/o   o depo 15.

Cfr.   BR U BN O Tommaso. Denuncia di Nuova   Opera   e di Danno Temuto.   E n  Digesto  Italiano. Vol. IX Vol. 1004 y 1013  1013 y  IX p.  p.  1004 y  y  s.s.

16. 

Cfr.   BETTI.   Ob.  cit.   p.  345.

17. 

86 6 y  s.s. Cfr.   D. 46 5 1 Cfr.   G U G I N O ob.  cit.   p. 349 y s.s.   SCIALOJA ob.  cit.   p. 8

18. 

Cfr.   BETTI op. cit. p. 344,  cp.  SCIALOJA ob.  cit.   p. 89. GlK5//VO ob. cit.   p.  351.

 

ARISTIDES   R

NGEL  RO MBE RG 

9

sitio apud   seq uest rem,  constituye  en el  derecho romano diversos medios de asegurar asegurar los derech derechos os que se lleva llevaban ban a efec to a través de las estipulaciones lacio nes pretorias y han dado origen origen a las me medida didas s preventivas del derecho derec ho moderno mode rno estipuladas en los divers diversos os sistemas sistema s positivos; posit ivos; de tal modo que las innominadas que se han veni venido do desarrollando bajo el apremio de necesidades cautelares surgidas de surgidas de la variedad circunstancias  qu presenta  la la variedad   de de   circunstancias  que e  presenta  vida del vida  derecho y  pueden considerarse sino  sino  co del derecho  y su realización su realización práctica no no pueden mo, la  etapa final  de un  desarrollo  de la   institución hacia el   e l  p o d e r  cautehacia  el  la larr   general que es   manifestación  de la   tendencia moderna  de   ampliar  el poder del juez  también en este ca campo mpo con el fin   de que pueda provee proveerr sin las limitaciones que le impone el sistema tradici tradicional onal de las medida medidas s cautelares específicamente contempladas  contempladas  en los  los  ordenamientos positivos en tragándole a su prud prudente ente arbitrio y a un criterio criteri o de oportunidad oportunidad la escogencia de los los medios más a apropia propiados dos según las circunstancias para asegura asegurarr la real defensa de los derechos  dentro del  sistema de las  providencias cautelares. Concepto  d e l a s Medidas

 

• 

Innominadas

Las medid medidas as cautelares innominadas innominadas pueden definirs defi nirse e como aquellas aq uellas no previstas en la ley ley que pu puede ede dictar el juez según su prudente arbitrio antes o antes  durante el  curso del  proceso con el  objeto  de  prevenir   que  o durante  el curso  del proceso el  objeto  que   pudiera quedar qued ar ilusori ilusoria a la ejecución ejecu ción del fallo fa llo o cuando hubiera fundado temor de que una dede lasla las    partes al derecho otra. pueda causar lesiones  graves  o de  difícil  reparación  

E n  esta definición  definición  se destaca: se destaca:

a Las medidas medidas innominadas como su nombre lo indica no están  específicamente  contempladas  en   la ley como ocurre con las nom nominadas inadas o tí-

picas sino que sino que en el sistema medidas as cautelares concurr concurren en con el sistema   de las  las  medid  con éstas o pueden ser dictadas con independencia de ellas por lo que se les llama también atípicas  o   provisionales.  So n   pues la  expresión  de un   p o d e r cautelar general,  reconocido  al  juez   en  este campo con el  fin   de que   pueda proveer —sin   las limitaciones que le impone el tradicion tradicional al sistema siste ma de las medidas cautelares nominadas— a la mejor escogencia de los medios para asegurar el  resultado procesal y procesal y de  ejecución a  el resultado de ejecución  a que aspira que aspira una  una de las partes. las partes. Las   medidas innominadas  innominadas  las las   dicta  dicta  el  juez   según  según  su  su  prudente arprudente arb Las bitrio con criterio de o oportu portunidad nidad atendie atendiendo ndo a la diversidad de circuns tancias que presenta presenta la vida vida las cu cuales ales difíc ilment e pueden pueden estar estar todas contempladas en la ley. Discreción del juez —dice  GALENO   LACERDA   — no significa signif ica arbitrar arbitrariedad iedad sino llibertad ibertad  de escogencia  y  determinación dentro

 

92 

MEDIDASCA 

TELARES  INNOMIN

D S

de los   límites  de la  ley.  < 1 9 > E l   arbitrio  judicial  — s e g ú n  C O U T U R E —  ha de entenderse   en  general, como  Facultad circunstancialmente atribuida  a los jueces   para decidir sobre  los  hechos  de l causa   o  apreciar  las  pruebas d e   lo s  mismos,  in   estar sujetos  mismos,  s in sujetos  a  previa determ inación legal, legal,  co n  arreglo a su   leal saber  y entender .  < 2 0 >   No se  trata pues  de una  arbitrari arbitrariaa disc recionalidad, sino   de una  discrecionalidad técnica concedida  a l  juez  e n  este campo, que lo autoriza para obrar consultando lo más equitativo o racional según la conocida máxima, recogida en algunas algunas legislaciones procesales, qu e   asientan: C uando  ley dice:   E l juez  o  tribunal puede uando  la ley dice:  juez o  puede   o  podrá,  podrá,  se entiende   que lo autoriza   para obrar obrar seg ún  s u  prudente arbitrio, consultando lo   más equitativo o racional, en obsequio de la justicia y la  imparcialidad .'21 21) E n  esencia,  se   trata  pues de una   facultad  qu e  hace honor  a la   parte  m ás noble   de la persona d e l  juez: su  s u  razón y su   conciencia,  a l  servicio  de la justicia.

c)  Por su  naturaleza  cautelar,   la s  medidas innominadas,  lo   mismo  qu e  e l  riesgo manifiesto de que  pueda resultar la s   nominadas tienden  a  prevenir el resultar ilusoria   la  ejecución  de l  fallo,  y a evitar  que una de las  partes pueda causar lesiones graves  a d e difícil  reparación  a l derecho de la otra, por lo que debe n  darse para s u  decreto,  lo s  presupuestos presupuestos generales generales es tablecidos  po r  la le y  par  paraa las medidas típicas o nominadas. nominadas.

Esta   exigencia  se   encuentra algunas veces expresamente establecida en    Código la  consag las parágrafo   A síestrictamente ración ración legislativa legislati va de588, medidas inmoninadas.   v.gr. e l  nuevo venezolano (artículo Primero) sujeta las  medidas innominadas a los  presupuestos exigidos  en el  artículo  585 para   las la s medidas típicas  o nominadas, esto es: la existencia d el riesgo manifiesto de que   quede ilusoria  la  ejecución  d e l  fallo  pehculum   in   m o r a )  y que se acompañe   u n  medio  d e  prueba  qu e  constituya presunción  grave  d e  esta acompañe circunstancia'y  de l  derecho  que se  reclame  f um us bon is   i u r i s D e  este modo, dados   lo s  presupuestos,  la  discrecionalidad  d e l  juez para e l decreto de la medida consistiría en elegir o determinar en concreto la. clase de actos que  

19.

Cfr.   G A L E N O , L A C E R D A .   Ob cit p 138

20. 

C f r .  C O U T U R E ,   Vocabulario Jurídico.  Voz: Arbitrio Judicial.

21. 

 encontramos en C fr. A rt. 23 C.P.C. Venezolano. Bajo  el Código de  1916,  sólo encontramos  en V en ez u el a dos trabajos: uno de  VENTURINI,  Alí, en Revista   del Colegio  Fe  Colegio de Abogados del  Distrito Federal  N°  121. Julio-Septiembre de  1962,  y  otro de  RODRÍGUEZ  CIRIMELE,  Alejandro,   en R ev is ta  de la  Facultad de Derecho.  Universidad Central de Venezuela,  N° 40, junio  de 1968,   ambos dedicados a la problemática de si bajo el Código de 1916  podía considerarse   implícito el  poder  cautelar  general, afirmado por el  primero y  negado  por  RODRÍGUEZ

CIRIMELE.

 

  RIS TIDE S 

RANGEL  R O M B E R G 

93

deben integrar   el   contenido   de la providencia,   pues   la ley   solo  habla   en la ejecución general   de   autorizar  o   prohibir  general prohibir   la  ejecución   de   determinados actos  actos   y  adoptar las providencias que tengan por objeto hacer cesar la continuidad de la lesión .

Código   de   Processo Civil Brasilero   (1973),   después  después   de A sí   mismo,  el  el   Código  la s   medidas cautelares innominadas, faculta cons agr ar en  en   e l artículo   798, las al juez en general, para autorizar o prohibir la práctica de determinados actos, ordenar la guarda judicial de personas y depósito de bienes e imponer la la prestación  prestación   d e   cauciones,   a  fin  de  evitar  que una   parte cause  a l derecho d e   la   otra lesiones graves   o de   difícil reparación, antes   de la  decisión   d e la  litis, (artículo  799, C.P.C.). Aún en el derecho alemán, que es considerado como el sistema en el cual   la  consagración   de l   p o d e r  cautelar  general aparece   en la  forma   m ás amplia, la regulación de las medidas provisionales de seguridad se hace en principio  sobre   la   base   de la   legislación   de l  embargo preventivo  (art. 9 3 6 Z P O < 22>

d)   La s   medidas   cautelares   innominadas pueden solicitarse tanto antes

de la proposición de la demanda de mérito como durante la pendencia de ésta.

E n   este punto, las opciones varían según las legislaciones de los

países. Así, en el derecho alemán, el tribunal puede dictar la medida aunque no  se  haya  acreditado  la acción ni el motivo, si se presta caución por los daños   qu e   pueden derivar para  daños para   la  parte contraria  (art. 921,  921,   9 3 6  Z.P.O.),   y la la parte medida puede dictarse   inaud ita p arte  (sin debate oral previo), sólo en los casos urgentes  (art. 9 3 7  Z.P.O.).   En el derecho   italiano,  e art. 701 C.P.C. C.P.C. menciona al juez   instructor como competente para decretar la medida  cuando existe la causa pendiente por el mérito; pero por analogía es competente el pretor del lugar donde el solicitante teme que se verifique el hecho dañoso, si no existe juicio pendiente, pendiente, como se desprende el artículo artículo 673 y remisión a este artículo que hace el 688 referente referente a la la denunc ia de de   la remisión obra   nueva y nueva  y de  daño temido.   <   3 >   A su vez el   Código brasilero  (art. 79 79 6  C.P.C.  C .P.C.// establece  que el procedimiento expresamente   establece que el procedimiento cautelar pue'de   ser se r   instaurado antes o en el curso del proceso principal y es siempre dependiente de éste. mantiene   la  tradición de admitir las E n  cambio, el Código venezolano mantiene 22

 

Cfr ROSENBERG.  Tratado  Cit. Vol. III p. 284. GOLDSCHMIDT,  Derecho  Procesal  Civil Ed. LA

BOR   1936. p. 765. 23. 23. 

Cfr. C O A H G L / O o b cit p 329

 

 

M EDIDAS CAUTELARES INNOM INADAS

medidas preventivas en cualquier estado y  grado  de la causa, desde que se presente la   demanda art. 5  588 88  C.P.C.) y   admite para  las   medidas innominadas da s   la oposición de la parte contra quién obra la medida, la cual se sustanciará   y  resolverá conforme   a lo  previsto en el  art. 602, 603, y 604 C.P.C.  art. 588 parágrafo Segundo). Sólo en algunas leyes especiales; como la ley sobre el Derecho de Autor   art. 98 y 99) se admite  que a los  efectos d  del el  ejercicio  de las  acciones previstas   en la  ley, el  juez   pueda ordenar  inspecciones oculares experiti experiticias cias todo lo  que.constituya   violación del derecho de explotación ys  eecmube asrt gr oo    de   de dell derecho de los  proventos  quee correspondan  qu   al titular  de  explolas   partes  al   momento tación   litigiosa;  y según  según   qu e  exista  exista   o   no  litigio  entre  entre  las partes  al

de   solicitar  la   medida,  el   art.  99  atrjbuye  la  com petencia para para decretarlas, decretarlas, al  juez  de la  causa principal, principal,  en el  primer caso,  o al  juez   de  Parroquia  o Musu   urgencia  lo exigiere, nicipio   de l  lugar donde deba ejecutarlas nicipio ejecutarlas   si su  urgencia  lo  exigiere,   en el caso  de no haber litigio entre las partes. E n  estos casos  es  evidente que la  medida cautelar tiene   m ás  bien  un una  clara  finalidad  conservatoria  carácter   instructor o   anticipado  anticipado  con una clara conservatoria  de las pruebas, prueb as, que perm ita al solicitante  utilizarlas luego, al tiempo de la iniciación del juicio principal.   Pero  esta posibilidad no ha sido expresamente lass  medidas preacogida   en el  nuevo  Código  de   Procedimiento Civil para  la ventivas  en general, ni para para llas as innominadas en particular. particular. 4. La   f u n c i ó n   d e l a s   m e d iid das innom inad daa s

Como  se ha dicho antes, en el plante planteamient amientoo del tema, lo que ju sti fic a la lass   medidas cautelares  en   general, es la  existencia   de un  un   peligro  de   daño cautelares  en general, es la existencia peligro  de  jurídico derivado   de l  retardo de la  providenci providenciaa jurisdiccional jurisdiccional definitiva;   y como las medidas  innominadas  tienen la   mis-ma  naturaleza cautelar de las medidas nominadas o típicas, y lo mismo que éstas, son temporales e instrumentales respecto   de Ja   providencia definitiva   q u e  pone  fin al juicio aparece obvia la afirmación de que las medidas innominadas tienden, como aquellas nominadas   o  típicas,  a prevenir  el   riesgo manifiesto  de que  puede resultar   ilusoria la ejecución del fallo y a evitar que una de las partes, pueda causar  lesiones graves  o de   difícil reparación a l derecho de la  otra, mientras se   decide el juicio principal. principal. S in   embargo,  la  cuestión  de la  función  de las  medidas innominadas ha  dado lugar a diversas posiciones y ha  originado  en la práctica dificultade dess  que han N evad evadoo a la doctrina y a la  jurisprudencia  a distinciones  que son determinantes   de la admisibilidad admisibilidad o   inadmisibilidad de la  medida misma por las  Cortes y  Tribunales.

 

AfíISTIDES fíANGEL   BOMBERO

L as   relativas cuestiones conceptuales  que se  suscitan,  se   extienden a lo que  debe entenderse por la  función o la   naturaleza cuando   se h ase  hace   referencia a  determinadas providencias  o en   general  a un   instituto;  < 2 4 >   a las   categorías  de   providencias  o de   procesos cautelares,  < 2 5 >   hasta  la  consideración   de los  problemas  qu e  presenta  la   duración  de las  providencias deración de   urgencia, < 2 6 > y  otros conexos. E n   esta materia sigue siendo determinante la regulación positiva del sistema   de las  medidas cautelares,  qu quee varía según  las   legislaciones,  y pa-

ra l  subjetivismo  qu e  pudiera llevar   a l  intérprete   a sustituir  evitar  esus arbitrariamente propias consideraciones funcionales a aquellas que han  sido plasmadas objetivamente en las normas positivas del sistema, se sostiene que qu e   toda referencia a la  función d e determinadas providencias providencias  y de las  cautelares   en  particular, debe tomar  en   cuenta  el  i n   objetivo  de la  providencia tal como se expresa en las normas del   sistema,  porque sólo  aquello que derecho ho positivo y no pueaparece  referido a este fin objetivo pertenece  al derec de   ser arbitrario, como lo serían al contrario, las referencias dirigidas al fin, tal como lo pudiera pudiera entender subjetivam ente el intérprete. intérprete.

Siguiendo este método   —enseña  MANDRIO LI—   se   puede decir que:   la naturaleza de un instituto es  la  expresión sintética de la orientación del legislador en relación a la  función  del instituto, lo cual consiente determide esta nados   y  limitados  desarrollos  nados desarrollos  de  esta función,  siempre  siempre  que no se  olvide, que la  orientación funcional legislativa  es   siempre y  solamente aquella  qu e ha  informado  la es tructura positiva positiva d el  instituto . < 2 7 > E n  Italia s e debe  a C A L A M A N D R E II,,  haber realizado mediante  el análisis de   las disposiciones legales del sistem a del del C ódigo de 1865 1865,, la la distinción doctrinal  de  varios grupos d e  providencias cautelares; doctrina  qu e  mut tis mutandi   vale  para  la  caracterización caracterización  de los  procedimientos cautelares previstos  en el  Código  de  1942, entre  lo loss  cuales  se  encuentran  la s  providen 

24 .  

C f r .  M A N D R I O L I ,   Crisanto.   Per una Nozíone   Strutturale   de i  Provvedimenti   A nticipator nticipatorii o   In terínalli.  R i v .  D i r t .  Proc. 1964. p. 551 y s.s. s.s.

25 .  

rovidenciass  Cautelares.  B ueC f r .  C A L A M A N D R E I ,   Introducción   al   Estudio Sistemático  de las P las  P rovidencia n os   Air es. 1945. 1945.   C A R N E L U T T I ,   Instituciones,   cit. Buenos Aires. 1959.   V o l.  I. n.   V ol .  I I I n . 898.   SA TTA , Di r i t t o   Processuale   Civile.   P A D O V A .  1950. p. 523.   R E D E N T I ,   Dirítto   Processuale Civile.   M i l a n o . G i u f f r e .  195 1954. 4. V ol.  I I I .   n .  201.

26 .  

C f r .  M O N T E SA SA N O ,   Luigi..Sulla durata   de i   provvedimenti d urgenza.   R i v .  D i r t .  Proc. 1956 II p. 1 y  s.s.. C A R N E L U T T I ,  R i v .   D i r t . Proc. 1962.   p. 664 y   s.s. .

27. 

C f r .  .  MANDRIOLI.  MANDRIOLI.  Riv .  cit p

553

 

96 

MEDIDAS CAUTELARES INNOMIN

D

S

d a s   d e  urgencia ,  art. 700 -  702)  que es la  denominación  qu e   trae  el   nuevo Código  italiano  para las que   C A R N E L U T T I   prefiere llamar  providencias cautelares   in n o min adas .  < > E n   efecto, una más  profunda consideración  de la función  de las  diver-

sas  medidas preventivas y de la  relación  de  instrumentalidad in inexisten existente te la providencia  cautelar, y la la   providencia definitiva, revela  que e  según entre   la providencia entre revela qu se a  la naturaleza de la relación sustancial  a tutelarse mediante  el proceso principal, el grado  el grado y  y la  intensidad de la relación la relación   de de instrumentalidad  instrumentalidad   de la providencia cautelar respecto de la providencia definitiva, admite diferencias esenciales, que dan origen a grupos diversos  de   providencias se según gún la función propia de las mismas.

Así,   C A L A M A N D R E l   distingue  de  aquellas providencias  que  tratan  de suministr ar anticipadamente los métodos idóneos suministrar idóneos para conseguir que la declaración de certeza o la ejecución forzada del derecho en litigio se produzcan cuando la lentitud  del procedimiento ordinario lo consienta, en condiciones prácticamente más favorab favorables, les, aq aquel uellas las otras en que la providencia  interina trata de acelerar  en vía provisoria  la satisfacción  del  derecho, porque  el   periculum  in  mor a  está constituido  no por la  temida desaparición de  los med medios ios necesa necesarios rios para para la formación forma ción o par para a la ejecución ejecuc ión de la providencia  principal sobre el mérito, sino precisamente p por or la prolongación,  a  causa  de fas dilaciones  del  proceso  ordinario,  del est do de  insatisfacción del derecho del cual se trata en el  juicio de mérito, caso en el  cual  la providencia provisoria cae directamente sobre  la relación sustancial  controvertida  y   constituye  p or   ello  u na   declaración interna  d e mérito,  como ocurre v. gr. en los casos dei derecho a los  alimentos,  o de las medidas que puedan dictarse en beneficio.de uno de los cónyuges  o de la prole  en los   procesos   d e separaci  separación ón personal, etc.,  etc.,  en los   cuales  la  providencia ci a   cautelar consiste  en una   decisión anticipada  d e mérito,  destinado  a dura r  hasta el momento en que a esta regulación regulación provisoria  se sustituya  la regulación  de carácter estable dictada  en el proceso ordinario  de mérito,  f 29  

E n   la  distinción  que más en  general hace CARNELUTTI   de l   proceso caucautelarr  final,  fijando  la   atentelar,  en   proceso cautelar instrumental  y  p roceso cautela los  efectos sino en los fines  del proceso. Según esta doctrición  no tanto en los  esta doctrin a,  se entiende por proceso cautelar instrumental, el que tiende a garantizar los  medios  del  pro proceso ceso definitivo (secuestro   judicial, proceso de instrucción

preventiva, sec secuestro uestro conservativo);   y se  entiende  por  proceso

28

Cfr CARNELUTTI.  Riv.   Dirt Proc Civ 1943 1943   II p 78

29 . 

N°.. 14 y 18 conforme: CONIGLIO, Cfr CALAMANDREl, CALAMANDREl,   Ob .  cit N°  CONIGLIO,   ob cit p.  324 En  contra: GUITERREZ   D E  CABIEDES,  CABIEDES,  ob .  ck p. 16.

 

  RISTIDES  R

  NGEL ROMBERG

9

cautelar final, el que  sirve para garantizar la practicidad del proceso de finifinitivo, entre los cuales   incluye  CARNEL UTTI  el secuetro judicial ex art. 670, n.l. por el cual se trata de  de conservar la disponibilidad de la cosa qu  que e constituye   el tituye  objeto   de l  proceso para  para  la parte victoriosa  en  definitiva; el objeto la parte   que qu e  salga victoriosa  el   proceso po  porr impugnación d e deliberaciones  de la asamblea, en los  cuales, conforme  al art. 2378 del Cód igo C ivil itali italiano, ano, el Presidente del tribunal o el juez instructor puede suspende r la ejecución de las deliberacion deliberacion es cuando  se tienen graves motivos; el proceso de urgencia (art. 700 C .P.C) .P.C) dirigido  dee alimentos,  el  cual tiende a  evitar que  q ue a   la condena provisional  en  ma teria teria d la condena definitiva llegue llegue demasiado tarde, etc. Y   en  verdad —como enseña CARNELUTTI—  el  buen fin  de dell  proceso de  de-finitivo depende de dos órdenes de condiciones: que el tribuna l pueda disfinitivo poner de los medios necesarios (pruebas y bienes), o que al final exista una situación de hecho que  pueda equipararse  a la relación jurídica  declarada o constituida constituida cierta cierta por el juez. juez. La primera primera de estas estas propos iciones es obvia  segunda a observa  que el  proceso —dice   CARNEL U TTI— TTI—  pero en  cuanto  a la segund de alimentos, alimentos, aunque  culmina en una sentencia justa, vendría a ser inútil si,  mientras  la espera, quién  los  pide hubiera  de morir  de  hambre; y  sería idéntica la inutilidad del proceso de reivindicación de una cosa, si durante su   curso, quién la posee  llegare  a esconderla o destruirla. En la primera hipótesis estamos   en   presencia  de un  proceso cautelar  instrumental y   en la segunda,  de un proceso cautelar  final m  

Semejante a  esta última última hipótesis, hipótesis,  es el  caso referido no ya a un derecho material del solicitante de la medida, sino a uno   mo ral como el mense presentó e  e n Francia:  dee cionado   p o r C A L A M A N D R E l , que se presentó  Francia:   E l  propietario d un  centro de  d e recreo nocturno de  París  había dado  el  encargo a un   pintor  de decorar   la decorar  sala   de  baile  co n  frescos q frescos  q ue danzas d la sala de   baile  ue   representaran danzas  d e  sátiros y   ninfas; y el pintor con objeto de aumentar el interés de la decoración mural, pensó que podría presentar los personajes, que en esta coreografía figuraban figur aban en  trajes trajes superlativame superlativame nte primit primitivos, ivos, con las fisonomías, fisonomías, fácilmente identificares,   de literatos y artistas muy conocidos en los círculos munla inauguración,   un a actriz danos.   L a noche danos.  noche   de la inauguración,  actriz   qu e  figuraba entre  entre  los numerosos invitados, invitados, tuvo  la  sorpresa de   reconocerse en una ninfa q  que ue  danzaba en   ropas extremadam ente lige ligeras; ras;  y considerando  que  esta reproducción er era a  ofens iva para para su decoro,  inició  contra el propietario del local un juico al   objeto  de   hacerlo condenar  que  borrase  la  figura ultrajante  civil  al objeto  de  condenar  a que  borrase  la  ultrajante  y al

resarcimiento de los  qu daños; y de momento pidió que, ante  la juicio,   se le ordenara  que e cubriese provisionalmente   el  trozo de  demora fresco qdel ue reproducía su imagen en pose impúdica . 30. 

45.. C f r .  C A R N E L U T T I Instituciones   cit.  Vol. I, n. 45

 

93 

MED ID A S C A U TELA R ES IN N OMIN A D A S

N o  pudo saber C A L A M A N D R E l  si los juec es franceses encontraron en su ordenar la medida cautelar; cautelar; pero afirma que la solución del ley   la form a de ordenar caso sería   en la v  vía ía civil  mucho  m ás  fácil  si se  reconociese  a l juez civil  e l poder general de ordenar medidas cautelares aunque no estén precisamente   previstas  por la ley < 3 1

C o m o   se vé de lo  expuesto hasta ahora,  la  cuestión  depende fundamentalmente   de la  mayor  o  menor  amplitud  q ue   tenga  la  relación  d e insfinitiva.  CONIGLIO   no s cita trumentalidad  de la  providencia cautelar  con la de finitiva. la  posici  posición ón muy ortodoxa de F A L Z E A   que si  bien está dirigida a la  hipótesis de   la   separación personal  y a la  p rovidencia rovidencia  qu e  puede dictar  el   Presidente de l   tribunal  en   beneficio  de los  cónyuges y la  prole,  revela  un a  concepción de l   asunto que pudiera extenderse al caso de las medidas innominadas de urgencia bajo   el   Código  italiano  de  1942. Sostiene   F A L Z E A ,  que debe negarse carácter cautelar a la separación temporal de los cón yuges , pporque orque ella no e stá al al servicio de la ulterior ulterior acti tividad vidad jurisdiccional que deber deberá á restablecer restablecer en modo definitivo la  observancia del   derecho. Ella  n o está destinada  a asegurar o  facilitar  la   realización de   la  situación  definitiva a través de una  anticipación  de sus posibles  efectos, sino   más bien bien a hacer frente a las inmediatas  necesidades  de   los cónyuges. E yuges.  posición similar similar   de   SATTA  E n el el   mismo sentido refiere CO NI NIGLIO GLIO   la la posición e n   relación a los procedimien tos relativos a la denuncia de obra  nueva y daño temido.   Y e n  efecto, este autor sostiene  que los  procedimientos re lativos lati vos a la denuncia denuncia de obra nueva y de daño daño temido no se pueden considerar procedimientos cautelares   en   sentido  propio, sino  que se  trata  d e procedimientos especiales, hechos necesarios   por la  particular naturaleza del interés que se tutela con la denuncia. No se puede en efecto decir —sostiene  S A T T A —  que con  tales denuncias  se   busque asegurar  la  obtención de un   bien  por medio de los órganos   jurisdiccionales,  como ocurre con el   secuestro,  y que por  tanto  la s  providencias  de l  juez  que le  siguen tengan carácter   instrumental  respecto  a la   realización  de la tutela: aquí  s e trata sobre  todo, de regular regular la con troversia anticipadamente anticipadamente a la futura decisión en torno al derecho.' 32 ' Pero en estos casos, se trata —como dice inaceptable,  y sin fundamento, revela l a CON IGLIO—   de una  una  restricción inaceptable,  sin fundamento,   qu e  revela l consideración   de las diferencias inherentes   a la falta de  de   consideración las diferencias inherentes la   relación sustancial a la  cual  se  refieren  la lass  providencias.  <   >  

31 31..  32 32.. 

Cfr. C A LA MA N D R El.   Ob. Ob. cit.  p. 65-66. Cfr. C ON IGLIO.   Ob Ob..  cit.  p. 324, nota  12. 12. SA TTA .   Díritlo  roc es s uale  Civile PA D OVA .  1950 ob. cit.  p. 325. nota 14.  14.

p. 521. En el  mismo sentido  FIETTA citado  por  C ON IGLIO 33. 

Cfr. C ON IGLIO.   Ob cit p 325

 

  f í I S T I D E S  R N G E L R O M B E R G

critoo   de  CALvOSA   destinado   a la   demostración M as   recientemente un  es crit de   la  tesi  tesiss según   la  cual   la  ordenanza presidencial   ex  art.   708 70 8  C .P.C P.C .  en el   d e   separación   de los   cónyuges sobrevive   a la  sentencia   d e   primer juicio grado grado siempre que no sea pr provisoriamente ovisoriamente ej ejecuti ecutiva va ha neg negado ado la existen cia y la   utilidad   de la  categoría  de las   providencias llamadas anticipatorias o   interinas <   4 >   lo que ha   dado ocasión   a   M A N D R Í O L I   par paraa exponer   una inestructural uctural   de   tales providencias.   f  5 > teresante  no ción estr  utilidad a   posición de  CALVOSA   la existencia y la  de las providenLcias anticipator anticipatorias ias   o  interi  interinas   negando nas puede rresum esum irse así así: :

uando do  s e  afirma  que las   providencias interinas presuponen  nece—   C uan

sariamente   u na  situación   d e  urgencia  y son  dictadas  a fin de  tener  tener inmedia inmediatamente   una   solución provisoria  cuestiones  parte un a   de las   o de   de  ellas,   qu quee constituyen el objeto del juicio  definitivo  de  mérito,  se  se termina porr  admitir  termina   po

que la  providencia interina presupone   un  estado   de   peligro inminente   y acsituación subjetiva act activa. iva. tual, que amenaza a una situación  -r-   Atribuir

a la providencia interina la función de solución provisoria y preventiva   de las cuestiones que después serán decididas en la providencia definititiva defini va de mérit méritoo es lo mismo que deci decirr que se  d a  vida a un medi medioo par paraa situación sustancial contestada y todavía no deci decidida dida definit definitiva iva evitar  que la situación mente puede s puede  see r  inmediatamente comprometida. verdad  en  absoluto que con la providencia  dispone   la —   No es  es   verdad en la  providencia q  quu e  dispone

asignación   alimentaria   se resuel resuelva va preventivam ente y en vía provisor provisoria ia la cuestión relativa relativa a l derecho a los ali alimentos mentos sino que se provee sobr sobree todo a  .obviar  el peligro peligro de que uno de llos os dos cónyu ges el al alimentando imentando pued puedaa ritoo ... morir de inanici inanición. ón. a  la espera de la dec isión de la caus a de mé rit  contienda enda entre sujetos   en —   E n  abstracto —d ice  C A L V O S A   — hay una  conti

torno  a una   situación subjetiva   o a  varias s itituaciones uaciones   que uno de   ellos pretende existente ; hay el peli peligro gro inminente de que la situación subjetiva no garantizada zada por naria tutela normativa  y más bien sea se a  suficientem ente garanti  por la ordi la  ordinaria más  bien  ordinariaa tutela normativa resultarí resultaríaa inefi ineficaz. caz. ha hayy  tal vez la  certeza  de que la  ordinari Y   hasta aquí no se vé  precisamente cual diferencia exista entre   la  función de las providencias cautelares y la la de llas as providencias int interi erinas nas ni se vé 34

C f r CALVOSA Su i  Pmvvedimenli  Presidenztali   ex  art 70 8  Cód Proc Civ en   R i v Dirt 1962 pág 19 y s s

35

Provvedimenti   Anticipalori   o   Interinali en C f r M A N D R Í O L I Pe r   u n a   Nozione   Strulturale  de i   Provvedimenti  R i v Dirt Proc 1964   p 551 y  s s

Proc

 

 

M EDI D S C UT EL RES

I NNOM I N D S

cual  utilidad se consiga,  ya desde el punto  de   vista estrictamente dogmáti punto d co o bien desde  el el punto  de e vista práctico haciendo entrar  la las s providencias presidenciales en esta nueva categoría, diversa y disti distinta, nta, pero solo en apariencia, apariencia, de aqu ella de las medidas cautelare s. —   Se  debe siempre concluir,  — d ic e  CALVOSA   — en el  sentido  de que

la   providencia interina tiene una relación de instrumentalidad con respecto a la situación sustancial amenazada del peligro inminente de la violación y po porr  tanto actúa como cautelar respecto de aquella situación sustancial,  frente a la cual  la tutela  normativa  ordinaria se  demuestra insuficiente   e  inadecuada.  Pero  como también las medidas cautelares dan lugar a una relación dé instrumen instrumen talidad talidad con la situación sus tancia l cautelada y la la relación de instrumentalidad  respecto de la providencia d efinitiva efinitiva   no solo no es específica   de  toda medida cautelar,  sino  que que aparece, de un atefito  análisis como algo com plementario, plementario, o más precisamente, precisamente, como un medio   para llegar a  garantizas la   situación sustancial,  no garant  por la  garantizas   la sustancial,  no  garantizada izada suficientem ente ente por ordinaria tutela normativa, queda demostrado   con con esto, qu  que e ninguna diferencia, al menos bajo el perfil de la función, ni tampoco bajo el de la estructura,   puede reconocerse entre las dos categorías: de las medidas cautelares y   dé las providencias interinas. —   Si   se   desvinculan,  por   tanto las   providencias cautelares  de   aquella relación   de   instrumentalidad funcional  con la  providencia definitiva de mérito;   si se reconoce que toda providencia cautelar estánormativa, dirigida a agarantizar un a  situación a hacer más segura la tutela prevenir sustancial eventuales y probables   violaciones de la situación situación subjetiva activa, o pr preetendida tendi da tal, tal, toda diferenc ia entre providencia cautelar y cautelar y providencia  providencia internina, desaparece.

—   Tanto las providencias interinas, como las medidas cautelares, tie-

nen  causa  en la exigencia de  d e  prevenir  y  evitar  la  irreversible violación violación  de la situación subjetiva sustancial y de reforzar, mediante un sistema de oportula   tutela normativa ordinaria,  tal  modo  quee parece coherennas  garantías la ordinaria,  de tal  modo  qu te   que las  unas  y las  otras deban  ser   consideradas como pertenecientes  al mismo género, a género,  a ún distinguiéndose  en diversas. D  resto, en ún   distinguiéndose  en   especies diversas.  D el el resto,  en el ámbito   del má  más s  amplio género de las  medidas cautelares,  es  conveniente diversas especies, en particular particular con referencia a la estructura de distinguir  diversas los   procedimientos  en los  cuales tales medidas  se  insertan,  por que no re-

sulta en absoluto absoluto fácil co nstruir nstruir un paradigma, paradigma, único para para todas todas las especies

de las  medidas cautelares.

—   E n conclusión  — a f ir ir m a C A L V O S A   — se   trata e  enn verdad, a mi pare-

dell  género providencias cautelares, porr cer,  de una  especie  de cautelares, caracteri caracterizadas zadas  po

 

ARISTIDES   R A N G E L  fíOMBERG

algunas desviaciones estructurales, consiguientes a la especialidad de la relación sobre el cual la providencia incide .  36)

Hemos  querido exponer con  co n   la mayor fidelidad este resumen de la exposición  de   C A L V O S A ,  y hacer abstracción  de   particularidade particularidades s  qu e   tienen su  origen en el sistema positivo  italiano de las providencias relativas a la separación  personal de los  cónyuges y  especialmente en el art.  189 de las

disposiciones de actuación del Código de Procedimiento Civil, que dan al

tema tratado  por po r  CA LV OS A   una un a   especial trascendencia  de   derecho positivo en  Italia, pero que nos  alejaría de  dell enfoque general de l  tema de las  medidas cautelares  innominadas  de que  tratamos, deseando sólo extraer  de  este important impo rtante e estud estudio io del procesalista   italiano  aquellas  lineas  de pensamiento de l  autor q ue  contribuyen  a la  construcción de una teoría teoría  general  de  dichas providencias.  

A  tales dudas y  negaciones  de  CA LV OS A  e n  su  men  mencion cionado ado escrito, responde   M A N D R I O LI L I  con un  penetrante estudio  de la   noción estructural  de las

providencias  anticipatorias o interi interinas nas que lo lleva llevan n a definir un esq esquema uema abstracto  de lo que se   llama  ¡9   técnica de la anticipación y su  función  propi piaa  demostrando a la  vez, sobre bases positivas positivas,, que el  legislador  italiano ha  construido diversas diversas clases  de  providencias según  es e  esquema, entre ellas la ordenanza presidencial ex ar art. t. 708 C.P. C.P.C. C.;; la provid providencia encia provisoria alimentaria e x  art. 4 46  Código Civil;  el   nombramiento  de l tutor o del curador provisorio  en el  proceso de  interdicción  y de  inhabilitación;  las  providencias de   urgencias ex art. 7 700 00 C.P.C. C.P.C. etc.; conclu concluyendo yendo con la afirmació afir mación n de la existencia de existencia  de una  neta contraposición, sobre bases estructurales  y no  puramente  funcionales, entre  las  providencias cautelares  y las  providencias an ticipatorias. D e   todo este desarrollo,  extraeremos   solamente aquellos  conceptos

qué   interesan interesan al propósito general del presente estudio de las provide providencias ncias cautelares innominadas, innominadas, sin entrar en la discusión de los aspectos específico s   de  derecho positivo italiano  qu e  dieron origen  al  escrito  de   CA LV OS A   y a la  contestación  de  M A N D R I O L I.I .

E n  resumen puede decirse q  que ue  M A N D R I O LI L I destaca  la   contraposición

estructural existente entre las providencias cautelares y las providencias anticipatórias   o  interínales ,  entendiéndose  por anticipatórias por  éstas, aquellas  que el  legislador  ha  construido  con la  técnica  de la  anticipación ,  es   decir, aquella aquella técnica  cuyo elemento estructural  está dado dado por el hecho  de que la providencia a pronunciarse pronunciarse antes de la sentencia de primer grado incide, al menos 36 36.. 

Cfr.  CALVOSA Riv. cit.  p. 41-45. 41-45.

 

~  MEDIDAS

1 2 

CAUTELARES   I N N O M I N ADAS

en  parte, sobre la misma materia que  constituirá el objeto de aquella sentencia;   y cuyo elemento  funcional  inmediato, está dado  por la exigencia de obviar e l   retardo  con el  cu al será  dee prime r grado, será pronunciada  la  sentencia d grado,  c on la   consiguiente implícita  limitación  de la duración de la providencia anticipatoria   por el tiempo  qu quee  dure e l juicio d e  primer grado.  < 3 7 >  

•

.

•

S i desc omponemos este conc epto final  de las  providencias anticipatoanticipatorías en   los diversos elementos que lo configuran, encontramos las siguientes características de dichas providencias, según la posición sostenida por MADRIOLI: a)   Que la  providencia  anticipatoria   está destinada  a ser  pronunciada  de la sentencia la sentencia de  de primer  primer  grado. antes de antes

b)   Que la  providencia anticipatoria llega primero  a la  meta  de la otra

(anticipante), pues cuando cuando se dice que un fenóme no anticipa a otro, otro, no se dice solamente que viene antes que el otro, sino  también, que llega primero

a la la misma tal  modo  la  providencia anticipante está  misma meta de meta de l  otro; de otro; de tal  modo  que la  comprendida  en los  límites objetivos de la  anticipatoria.  

c )  Que en la  providencia anticipatoria  se  cum pl plee  un a combinación  de la  la   anterioridad  cronológica   c on   la  dirección funcional. De funcional.  De tal  modo  que el ele-

mento funcional onc urre de a cdi ualific ualifi ar la la técn de la lencontrar a anticipación en el sentido funcional de que elc empleo dicha cha c técnic a seica puede solamente solamente cuando la ley   configura  un unaa  providencia a  pronunciarse antes  de la sentencia de  primer grado sobre   su   mismo objeto  y  par paraa conseguir  su   mismo fin; de   donde  se   deduce  qu e  bajo  e l  perfil  de la  técnica jurídica procesal,  n o puede haber otra razón para anticipar la decisión de primer grado sino aquella de  obviar el  hecho de que ella  no  puede se r pronunciada inmediatamente. E s  esta  la  razón funcional típica  o  jurídica,  y  puede decirse connatural  a la la  anticipación, independientemente  que  pueda existir otra técnica   de la  técnica independientemente  de que    razón  política que aconseje también proveer proveer inmediatamente. inmediatamente.   (38) A sí   concebida  po porr  MA NDRI OLI  la  técnica  de la anticipación y las  pro-

videncias   anticipatorias  que pueden dictarse conforme a dicha técnica, las dificultades pueden presentarse no tanto en el plano plano abstracto, sino e n el concreto   y  práctico, cuando s e  trata d e  identificar  en la ley   positiva  los  ele-

mentos  estr  estructura ucturales les y func ionales que justific an la técnica, sobre todo, todo, si se  toma en c uenta la diversida diversidad d de expresiones que se adoptan adoptan en las  le 

3 7.  

.  R i v . Dirt.  1964 p. 558-559. Cfr.   M AN DR I O L I . R Cfr.

 8

Cfr

M AN DR I O L I .  Riv. cit.  p. 555-559. 555-559.

 

AfíISTIDES RANGEL  

fí O M B E R G

103

gislaciones para consagrar las medidas cautelares innominadas y especialmente   las  aniicipatorias que son una especie de aquellas.

U n  ejemplo de lo afirmado puede verse en el  artículo 1428 de la Ley de Enjuiciamiento  Cvil  española, redactado conforme a la Ley 24 del del 6 de  agos-

to de 1984, 1984, en el cual la reg regulación ulación de las medidas innominadas quedó rresestringida a tringida hacer o no hacer,  a las  obligaciones de  de   hacer o no hacer, o  o de entregar de entregar cosas  determinadas min adas o específicas específic as , y su función limitada a asegur asegurar ar la efectivi efec tividad dad de

la sentencia que en el juicio recayere , lo que parece ind indicar, icar, que bajo tal normatividad no cabría una m medida edida anticipativa, sino exc exclusi lusivame vamente nte una conservativa .  < 39 )

Esta   dificultad  no ha  escapado  a la   mente  de   M A N D R I O L I ,   cuando  al

tratar de la contraposición estructural  entre las providencias cautelares y tratar la lass  anticipatorias,   mismo   puede  Lo  mismo puede  decirse para el derecho alemán cuando se trata de la

medida cautelar innovativa prevista en el'art. 940 de la ZPO, en el cual se establece en forma muy general la faculta facultad d de dicta dictarr la providencia con el fin de regular un estado de cosas provisorio en orden a una relación ju39 .  

Cfr.  Para   a  reforma española:  PA IR E N G U IL L E N ,  Lo s  procesos  y  m edidas  cautelares ,  en colaboración con los Dres. Juan  Montero Aroca, Francisco Fuentes Carsi, adjuntos a la Cátedra de Derecho Proce Procesal sal de la Universidad de Valencia, y los Prof esores eso res Ayudantes Ayuda ntes de  la misma, Lie. Vicente Docavo Alberti,  Manuel  del Hierro García y Rafael Fernández Sanchiz , en EL SISTEMA DE MEDIDAS CAUTELA Sanchiz, CAUTELARES RES Eunsa. Pamplona. Pamplona. 1974, pág. pág. 37-106.  Especi  Especialmente almente pág. 100 y s.s.

40 . 

Cfr. MAN Dfíl DfílOLI. OLI.  Riv. cit p 577

41 .  

Cfr.   MANDRIOLI.  Riv.  cti p

565

 

10 4  

M E D I D A S C A U T E L A R E S  I N N O M I N A D A S

ridica  controvertida,  en tanto en cuanto  tal  regulación

aparezca necesaria para  evitar graves inconvenientes, o para obviar el peligro de violencia o por otros   motivos ;  (42)  y  para el derecho brasilero (art. 798 C.P.C.), en el cual la norma está redactada con la mayor amplitud, dejando a la discreción del juez apreciar   la  clase  de  providencia  más má s  adecuada para prevenir que una parte  de la decisión de la litis,  pueda causar al derecho de la otra lesión antes de antes grave  o de de difícil  reparación. También   el  nuevo código ven ezola no (art. (art.  588 58 8 parágrafo primero) establece   en forma m uy  general  la facultad d  del el juez de  acordar  las providencias cautelares que considere adecuadas cuando hubiere fundado temor de que una un a  de las  graves o de difícil  reparación  reparación  al las  partes pueda causar lesiones graves o derecho   de la otra.  E n estos casos, para evitar  el  daño,  el  Tribunal podrá autorizar  o  prohibir  la  ejecución  de  determinados actos  y  adoptar  las  providencias  que tengan  po porr objeto  hacer cesar  la continuidad  de la lesión . Recientemente en  Venezuela, el Juzgado Cuarto de  Primera Instancia  Civil de Judicial al   de Federal  y Estado Miranen  lo  lo Civil  de la Circunscripción la Circunscripción Judici dell  Distrito Federal  da,  mediante providencia  de fecha 14 de septiembre de 1987 declaró sin lugar la  oposición formulada por la  Procuradu Procuraduría ría General de  de la República a las medidas dictadas  el 17 de agosto  de 1987, con  fundamento en el art. 588 del nuevo Código de P Procedimient rocedimientoo Civil Civil.. S e  trataba  de un  Recurso  de  Amparo Constitucional intentado  por los

  deSociedad la Orquesta la Junta integrantes Sinfónica Venezuela rectiva de la del mismo   nombre, contra y elmiembros Consejo  de Nacional  de  Dila  Na-Cultura  (COÑAC),  en el  cual  se pedía al  Tribunal:  1° Ordenar al Consejo Na cional   de la Cultura  (COÑAC)  la  inmediata entrega a la Junta Directiva de la  dell  subsidio otorgado  por el ConSocieda Soci edadd Orquesta S infónica Venezuel Venezuela, a, de greso de greso mediante Ley de Presupuesto para ell  Ejercicio Fiscal  de la  la  República, mediante Ley de Presupuesto para e 1987,  para  el  pago  de  sueldos, jubilaciones  y  gastos  de  funcionamiento  dé la citada Orquesta S infónica Venezuela, Venezuela, con cargo par paraa su ejecuc ión al Consejo  Nacional  de la Cultura (COÑAC):  y 2 °  Proteger  a la S ocied ociedad ad en el uso del nombre O rquesta Sinfón ica Venezuel Venezuela, a, que le pert pertenece, enece, pues un Decreto  Presidencial N° 1671 de fecha 10 de agosto de   19 1987 87 creó un  unaa nueva  Fundación Orquesta Sinfónica Venezuela . El  Tribunal,  en la providencia confirmatoria de las medidas consideró:   Que Qu e  se da  en el presente caso el  presupuesto del art. 588 el Código de  d e Procedimiento Civil, parágrafo primero, porque los recurrentes, además de Directivos   de la  Orquesta S infónica Venezuela, son  son   instrumentistas  y  mú42

C f r R O S E N B E R G Tratado Clt. Vol.  III p.  280.

 

  RIST I ES  

fí NGEL  

fíOM ERG  

1 5

sicos  de la misma, que dependen para  su sos tenimient tenimientoo   del  subsidio   que les concedió el Congreso  Nacional y que no les ha  sido pagado en cuanto a sus sueldos, y jubilacio nes ya causados, y que de no ordenar su pa pago go inmediato, tal como lo   prevee  el artículo 4° de la Constitución Nacional, no se   estaría restableciendo  restableciendo   con la  exigida   po norma   la situala   prontitud exigida  porr  dicha norma  la situación jurídica   infringida, y los  integrantes de la Orquesta Sinfónica Venezuela,  el   resultado  sus  respectivos tendrían   qu e esperar tendrían  esperar el resultado   de un  juicio  ordinario,  ordinario,  con sus respectivos recursos e   incidencias, para finalmente obtener  el  derecho  a ese  pago   y luego esperar también   la   tramitación administrativa para  que una vez ordenado  dicho  pago  en el  presupuesto  que corresponda,  poder recibir  el mismo . E n   la referida decisión   se  percibe claramente   la  naturaleza  antíclpatoría de la   providencia, tanto   por su  elemento   estructural consistente   en que  ella tiene por objeto la misma materia sobre la cual ha de versar la sentencia de  grado, como  por el elemento  f u n c i o n a l   inmediato,  de  obviar el   retardo primer grado, primer de la providencia de mérito y hacer cesar la continuidad de la lesión del invocado   por la  recurrente,  que   evidentemente afecta  afecta  al derecho   invocado  derecho la   Sociedad recurrente,  sostenim iento de las las personas que trabajan trabajan como instrumentistas en la Orquesta, así com o también a la subs istencia de la propia propia institución cuyos gastos de funcionamiento son cubiertos por el subsidio reclamado.

Aquí,   si bien   la ley  parágrafo primero C.P.C.),  C.P.C.),  no  determina   exsi   bien  ley art. 588 588 parágrafo no determina presamente  que la providencia cautelar cautelar deba referirse a la misma materia materia de la   providencia  de   mérito,  no  cabe duda   de que  este elemento estructural estructural está implícito en la fórmula general  de,la citada norma legal, que deja al juez la  discrec ión de elegir aquella aquella medida que co nsidere adecuada a fin fin de hacer cesar  la continuidad de la lesión. U n   caso semejante se presentó en ttalia ante el Pretor de Tortona, el cual dictó   la Ordenanza  del  13-05-43  en el  caso   BARZIZZA  vs. vs . VANNUCCI,  que dio origen a un importante desa rrollo rrollo doctrinal sobre la naturaleza naturaleza de las

medidas   de   urgencia ex  art.  70 0  C.P.C. italiano .

Se  trataba  de un  recurso promovido  el 26 de abril  de  1943  por  ALBERTO BARZIZZA,  quien había tomado   en  arrendamiento  d  dee  AGOSTINO GUAGNINI  en enero   de  1943 tres habitaciones para ocuparlas  ocuparlas  con su  de 1943 su   familia, habiendo pagado paga do anticipadamente anticipadamente   el monto   de tres mensualidades mensualidades   al arrendador,  el cual le había había entregado las llaves. llaves.  

para  ser  se r ocupado   por el arrendatario, cuando   el E l alojamiento estaba para  podestá del  lugar permitió   la apertura  de las  puertas para  ser  ocupado provisoriamente   por la  familia   de   VANNUCCI,  proveniente   de   Genova.  dee VANNUCCI  no   estaba apoMientras   la ocupación  de los  locales   por   parte  d

 

706 

MEDID S C UTEL RES INNOMIN D S

yada en ningún título, el recurrente   BARZI ZZA   tenía al contrario un innegable derecho, fundado en el arrendamiento, a obtener la posesión de los locales, también  la urgencia  d e  B A R Z I Z Z A   de  inmediatamente   la y   existía también  la   urgencia  de   obtener inmediatamente  disponibilidad  de los mismos, por lo que pedía al Pretor tomase las oportuinformaciones, oyese a los los testigos y declarase su derecho con   prion a s   informaciones, ridad al de  V A N N U C C I ,  e intimase intimase a éste, con provide ncia de urgen cia ex art.  70 0 C .P.C .P.C .,  a desocupar  lo loss  locales dentro  de   cinco días  a partir  de la notificación de la providencia.   (43) El   Pretor de Tortona  se encontró así, frente a una petición cautelar diralidad   de las medidas,  cuales   se encue frente a ferente   de la gene la gene ralidad las medidas,   la lass cuales se  encue ntran, frente  a la  providencia definitiva como  un   qui d   m i n u s Aquí,  al  contrario,  la providencia caute lar solicitada, solicitada, no se dife ren cia en absoluto de la de finitiva, y se que, en vez de  asegurar   los  decisión   d e  mérito, puede   decir que, en puede de asegurar lo s  efectos Ciertamente   —dice A N D R I O L I  en la nota  a la decisión  de l  Pretor—   en el tipo  de medidas ca utelares finales, finales, en las cuales la providen providen cia tiende a anmérito, aparece más grave grave la misión del ticipar en el tiempo la sentencia de mérito,

magistrado, el cual, sobre la base de un conocimiento sumario está llamado a emitir un pronunciamiento cuyos efectos son idénticos a los que produce

la  senten cia definit definitiva; iva; pero mientras mientras estas observaciones, como justam ente 4 3 . 

C fr. II Foro  Italiano 1943. Parte Primera. Co l. 293 p. 770 con nota de  Virgilio  Andrioli  Virgilio Andrioli

4 4 . 

Cf r .  R eí  Grandi.  N° 3 2.

 

  RISTIDES  R

NGEL   ROMBERG  ~  

7

ha   puesto   de   relieve  e l  Pretor  d e   Tortona, inciden sobre   la   fundamentación y   no  sobre   la  admisibilidad de la  demanda,   el   contrapeso   de  tanta responsabilidad  está en la carga impuesta por el   art.  702 al actor, de promover en el término perentorio el  juicio d e  mérito.  (45)   D ur a c i ón d e l a s   m e d i d as i n n o m i n ad as

 duración ación de las medidas innominadas, innominadas, como la de cualquier cualquier otro  tipo La  dur de   medidas cautelares,  el   pronuncautelares,   es  provisoria.  provisoria.   Su  función  se   agota  agota   con el  ciamiento de mérito que decide el asunto que  dio  origen a la medida. En este   punto,   se   discute   en   doctrina   y en  jurisprudencia,   si   basta   con el pronunciamiento  de la  sentencia  de  d e  mérito,  o si es  necesario   qu e  ésta haya  pasado en  autoridad   de  cosa juzgada para  qu e  cese   la  medida.   No  obstante   la un a  regla general q  que ue  solucione   el   problema  e n  abstracposibilidad  de  aislar   una to, la cuestión se encuentra muy vinculada al sistema positivo de las   diversa s   legislaciones, legislaciones, lo que que dificu lta una solución solución uniforme para todos los casos. un a  decisión   de l  Pretor  de  Verona  del 20 de   mayo  de  d e  1935 a)  E n  Italia,  una había sentado el  principio según   el   cual: "La sentencia d el Tribunal, Tribunal, que rerechaza la  demanda   de   separación personal propuesta   por la  esposa,   y   contra la   cual el marido había opuesto  .apelación,  no quita eficacia al decreto con el   cual   el   Presidente  de  dell   Tribunal, fallido   el   intento   d e  conciliación,   h a  asignado   a la  esposa, pendiente nado unaa  pensión   de   alimenpendiente   el   proceso   de   mérito,   un tos". La  decisión  fue más tarde modificada por el Tribunal sentando el prin"Laa   sentencia   de l   Tribunal,   qu e   rechaza  la  demanda  de secipio contrario:   "L paración   personal propuesta   por la  esposa  y   contra   la  cual  el   marido   h a opuesto   apelación, quita eficacia  a l   decreto   con el   cual  e l  Presidente,  h a asignado   a la  esposa, pendiente  el   proceso   de   mérito,   un unaa  pensión alimenticia .

Se   trataba como aparece   de la   máxima arriba transcrita   de un   proceso de  separación personal entre cónyuges,  en el  cual   el   Presidente  de l  Tribunal había  concedido   a a  esposa  u  una na   pensión   de   alimentos   y   remitido   a las  parte tess   ante  e l  colegio para  la  l a  decisión.   E l   Tribunal rechazó  l laa  demanda  de separación prop uesta por la esposa y ésta apeló. Por otra parte, el marido,

la  victoria   en   primer   no  accionó la  suma mensual estadespués pagó   más blecida   a  de  título   d e   alimentos   y lagrado,   esposa   ¡ executivis   valiéndose como  titulo,  de l  decreto   del Presidente. El   maridó   de   opone   y   sobre   la  opo4 5 . 

Cfr.  A N D R I O U II Foro   Italiano, cit.   p. 771. 771.

 

 

M E D I D A  S C UTE LA  RE S  INNOMIN

8 

D

el Pretor juzga que el  decreto  su   eficacia, puesto sición,   el Pretor sición, juzga que el  decreto  no  habla perdido  perdido   su que el   proceso definitivo  se   encuentra perjdiente  en  grado  de  apelación,  pepe ro  e l Tri  Tribunal bunal reform a  la  sentencia. dell  marido, argumentó La Pretura   de  Verona qu e  rechazó  la  oposición  de así: La   oposición  es infundada, porque es sabido que el   punto de derecho así:  coercitivamente tivamente productora  de  efectos jurídicos un unaa  sentencia,  en  tanto  es  coerci   es   ser se r serr  declarada en  cuanto   ejecutiva.  Para   ejecutiva,  tal  sentencia debe  se por tal por la  autoridad   que se r  pasada n cosa juzgada o  dicta  odispos  debe  ición simplemente lo debe debe ser por lataxativa de la  e ley. ley. A l  contrario,  la  sentencia  de dell  Tribunal,  en   este caso,  ha  sido apelada y po r  ello no tiene por el momento alguna fuerza coercitiva para derogar el decreto  presidenci  presidencial, al, que está siempre en vigor y constituye título e jecutivo, de dell cual el cónyuge  a favor de quien fue dictado puede valerse hasta  que no  haya u na  abrogación  co n fuerza coercitiva o  ejecutiva .  (46)l Como se vé, en el  caso entraron  en  consideración, circunstancias tales tales como:: el valor del título como título ejecutivo del decretó; la falta de una declaración declaración de  ejecución provisoria para la sentencia dictada por el Tribunal, y otras que son particulares del derecho italiano italiano vigente al mom ento de la sentencia; por po r  lo que las máximas de la misma deben ser acogidas con   reserva  cuando se   trata  de   legislaciones  en las cuales  no   existen regulaciones semejantes,

como el valor valor de título título ejecu tivo del decreto o la condena condena con cláusula de ejecución provisoria, etc. S in  embargo, acudiendo a la teoría general expuesta en la nota referida, podemos remontamos   a algunos  principios  fundamentales  que  pueden orientar orient ar la solución en otros otros casos seme jantes. Desde un   punto  de   vista general, puede observarse c on   CARNELUTTI, que la eficacia de la providencia cautelar cautelar es provisoria o temporal; temporal; tiene siempre   un   d/es  ad  q u e m ,  consistente  en el  momento  en que  pasa  en  autori rida dadd de cosa juzgad a la decisión   jurisdiccional de la  litis. Cuando  ocurre el vencim iento del plazo, plazo, la la eficacia  de   la providencia cautelar   se  extingue.  (47)  en  esencia  — s e g ú n CARNELUTTI—  la cuestión  se 46.

Cfr. Riv. Dirt. Proc. Proc. Civ. 1937, 1937, II, p. 97, con con nota crítica de  CARNELUTTI veedimento  .

4 7.  

Durata del pro 

C f r .   CARNEL UT T I.  Sistema.  V o l .   I n.   116.   En e l   m i s m o   sentido C A L A M A N D R E I .   Introducción al   estudió sistemático de las providencias  cautelares cit. cit.   n. 28.   C O N I G L I O .  O.  cit.p. 332 n. 8.

S

 

ARISTIDES   ÁNGEL  

fíOMBERG  

reduce a establecer, si cuando se considera   extinguida   la providencia caul eficacia   ejecutiva   de la  sentencia de   mérito, porque esta última es tan diversa de la primera, que se comprede  en la  noción de la  eficacia externa  de la  cosa juzgada. .. cacia i mper at i va   o telar, está en  juego  la ef i cacia

 

Tratando  de expresar en los términos más simples la diferencia diferencia anotada anotada por  C ARNELU TTI, TTI, puede decirse que la eficacia imperativa de la sentencia e s manifestación   de su  eficacia inferna,  propia  de  toda se ntencia, ntencia,  en   cuanto

acto   de  voluntad  del  ordena en l  juez, que da  valor  a la  sentencia  por  lo que ispositivo;   en   cambio,  cambio,  eficacia comprende  comprende  sólo   el  su  d ispositivo; en de   la la eficacia   externa no no sólo el  efecto queriido por el juez, quer juez, sino todo o tro e fecto que una norma jurídica atribuye a la sentencia por el hecho de haber sido pronunciadas, como son v.gr. su ejecutorie'dad   o fuerza ejecutiva,  de la cual,  la eficacia  de   título  ejecutivo  o eficacia para  la  ejecución forzada es el  ejemplo  más importante m portante.. •£TtÉG

Hacer   cesar la providencia cautelar, entra en la   eficacia ejecutiva de la sentencia   — d i c e  CARNELUTTI—  y por  ello  se   excluye qu  q u e  pueda producir es e  efe cto una sentencia que no haya adquirido todavía todavía tal eficacia.

 5 61  del E n  e l  derecho positivo  italiano,   tanto con base en base  en el art.  561 del   código

de 1865, como al art. 683 del Código de Procedimiento Civil de 1942, la cesación   de la medida  de  secuestro depende  de l  carácter ejecutivo de  d e  la sentencia, tenci a, al establecer establecer esta norma norma que: E l secuestro pierde su su eficac ia si con

  en   cosa sentencia pasa juzgada,  ess . declarado inexistente inexistente    el  el  derecho a derecho  a cautela   de lpasada   cualda   había sido juzgada, e concedido Y  esta disposición   CAR  —Enseña NELUTTI—   si bien  se  refiere e particular  al  secuestro,  es  ap licable licable   por anasi   bien  se refiere  en n  particular  al  secuestro,  es ap por  analogía a cualquier providencia cautelar, puesto que su   ratio   se refiere a las providencias cautelares  e n  general(49>

Puede  con cluirse cluirse  pues, que el principio según el cual, la duración de la  medida cautelar cesa con cesa con el  pronunciamiento de la sentencia el  pronunciamiento de la sentencia d  dee mérito pasada pasad a en autoridad de cosa juzgada, es el principio  dominante en la doctrina; y que las discrepancias de la jurisprudencia se manifiestan principalmente  sobre cuestiones accesorias,  m uy   particulares y de  derecho positivo, positivo, presentando  la como  so n verbi gracia  gracia  la relativa que ha  ha   venido presentando  la   práctica, como  la relativa a   la ejecución provisoria de la sentencia parcial parcial  qu e  revoca e ell secuestro;  i50  48. 

C fr. Para el   desarrollo  de estas  nociones:  Sistema Vol. I, ns. 94,103  Y  116.

49.  

C f r .  CAfíNELUTTI.  Riv. Dirt.   Proc. C iv. 1937. 1937. II, p. 99.

50.

Cf r . Riv .  D i r t .  Proc.  1948 II P. 81 con   nota  de   C A L V O S A Su i   rapporli ira  il  giudizio  di  Proc.   1949. II. p. 15 mérito  e U giudizio  di  convalida  de l  segueslro conservativo. C f r . R i v . d i r t .  Proc. co con n  nota de   C A R N E L U T T I

 seguestro. ne del del seguestro.

Esecuzione provvisoria provvisoria   delta  sentenza che  nega  la convalidazio

 

M ED I D A S C A U T EL A R ES  

INNOMIN

D

S

ia  que se refiere refiere a la revocación de la ordenanza ordenanza que dispone la suspensión de   la  ejecución   de la sentencia impugnada   en tema  dee  demanda  demanda   de  revocala ejecución la  sentencia impugnada en   tema d ción   y en  tema  d e  oposición   de   terceros;  51)   la que   establece   que la  sentencia que rechaza la demanda de separación pe rsonal no tiene efica cia para excluir  la pensión alimenticia alimenticia en cuanto a las mensualidades vencida s antes de l  pronunciamiento de la  sentencia 52)   etc.,  casos  éstos, en los   cuales,  no obstante el interés práctico que encierran y la riqueza de las doctrinas que apoyan su solución positiva no afectan en absoluto la validez del principio general dominante relativo a la duración de las medidas cautelares antes

mencionado.   Conclusiones

Después  de este recorrido por los que consideramos los aspectos fundamentales para  un a  conceptuación  conceptuación de telares innominadas,  de las medidas las  medidas cau telares podemos extrae r algunas conclusiones qu e pudieran pudieran contribuir a la construcción de una teoría teoría general de las medidas cau telares, com prensiva de este   tipo   de las innominadas, innominadas, que cada día más se se hace prese nte en las legislaciones procesales modernas.  

1a. Conclusión: Las medidas innominadas innominadas son una espe cie de las medidas cautelares; manifestación de un poder cautelar gener general al concedido por la ley al  juez   para  q ue   según   su   prudente arbitrio   y con   criterio   de   oportunidad, según  según   la s   circunstancias, pueda escoger  escoger   lo medios   m á s  adecuados loss   medios  paraa asegurar el resultado procesal y  d e  e jecución a que aspira una de las par partes  en el proceso. 2 a .  C onclusión: onclusión:   Por su  cautelar,  la s   medidas innominadas su   naturaleza cautelar,  se   encuentran  erruna relación  d e   instrumentalidad   con la   providencia  d e vienen a   asegurar provisoriamente. Pero  por su  estrucmérito   cuyos efec tos vienen mérito tur tura, a, la instrumentalidad instrumentalidad de la medida puede ser más o menos  amplia, d e tal modo que en unos casos se  limita a prevenir el riesgo de que pueda reasegurar los med ios del proce so desultar  ilusoria la ejecución de l fallo y asegurar finitivo   med ida conser vat or ia) ia) ;  mientras   que en   otros,  la   medida tiende   a evitar que una de las partes graves  o de  difícil reparalas  partes pueda causar lesiones graves o ción   a l  derecho  ción derecho   de la otra, sobre   la   relación sustancial  sustancial  q u e   será la  otra,   e   incide sobre  51

C f r . R i v .  D i r t .  Proc 1949 1949 II. p. 210 con  

nota  d e   C A L V O S A

provvedimenli  cauIn  tema  di  provvedimenli

telan innorninali.

52 .  

C f r . R i v .  D i r t .  Proc 1962.   p.   664 co n   nota  de   C A R N E L U T J I Efficaci  del rigetto esseculivo   della  domando  di  separazione  coniugale  su l  provvedimento  urgente  de l  presidente  inlorno agli  alimenli .

 

AfíISTIDES   R ÁNGEL  R O M E R G

objeto de la sentencia de mérito mediante una providencia  anticipada y provisoria  que  q ue   da  s atisfacción atisfacción  al  derecho discutido   en el   mérito   m e d i d a  a   a nticipa l o r i a hasta   el   momento   en que a   esta regulación provisoria   se  sustituya   la definitiva dictada  en el   proceso. 3a. 3a .  C onclusión: onclusión:   Por su   función   las   medidas innominadas,   lo   mismo   qu e las  nominadas   o  típicas contempladas   en la   l ey,  tienden   a  prevenir  el   daño qu e   puede ocasionar   a la   parte   la   mora   del de l   proceso   pe ricul um   in   mo ra ),  por

el   hecho   de que la  providencia  de   mérito   no   puede   se r   dictada inmediatamente, al proponerse la demanda. Pero Tratándose de medidas anticipatorias,  el  peligro  de la  mora  no  consiste tanto  en la  dilación   de la  providencia de   mérito   — la  cual pudiera alcanzar  s u   efectividad  con el   aseguramiento   de lo loss   bienes preventivam ente proporcionado  proporcionado   por una   medida conservatoria típica—   sino más bien, en el prolongarse del estado de insatisfacción del derecho reclamado en el  juicio con el peligro inminente de que llegará tarde la   providencia  de  d e   mérito   y   será  ya  irreparable   el   daño causado   a la   parte;   lo que justifica, por un   lado la urgencia de la medida y por   otro la anticipación provisoria de los efectos de la eventual providencia esti estimatoria matoria de la demanda.

4a .  Conclusión:   La  técnica   de la  anticipación,   si   bien   e s   propia  del legislador  al   concebir   el   sistema cautelar positivo   en la ley   procesal, puede gislador   a un   cuando   la  generalidad   de la  norma   no   permita ser   empleada  por el  juez,  aun identificar bien  bien   su  estructura  anticipatoria si la naturaleza la  naturaleza  de la  rel  relación ación sustancial la aconseja; pero siempre consultando el juez lo más equitativo o racional   en  obsequio  de la  justicia  y de la   imparciali racional imparcialidad, dad, porque aquí  — c om om o ha  observado  A N D R IO LI LI— —   aparece   m ás   grave   la   misión   de dell   juez,   el   cual   sobre   la  base  de un  conocimiento sumario, está llamad llamadoo   a  emitir   un a  p rovidencia cautelar cuyos efectos son idénticos a los que produce la sentencia definitiva. Po Porr   ello,   en el   ejercicio   de   esta delicada   e   importante facultad,   el   juez ha   de atender principalmente a la naturaleza de la relación sustancial en cautela   de la  cual   es  solicitada   la  medida; apreciar   la  gravedad  y la  inminencia del peligro de su violación; la realidad del daño que la negativa de la medida pod ría producir a la parte; parte; apreciar si la tutela normativa ordinaria ordinaria y   las   medidas conservatorias típicas previstas   en la ley se   demuestran  in-

  y   todasanticipatoria   las  demás circunssuficientes para prevenir   daño;  que  ele  inadecuadas   de  elque la  medida   de los tancias que tancias   lleven   a la  convicción efectos de la  decisión   de  mérito   es  necesaria  y  urgente para para prevenir  e l   daño o  hacer cesar   la  continuidad   de la   lesión.