Los Recursos Procesales Constitucionales

guía práctica

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CARLOS MESÍA RAMÍREZ Ex Presidente del Tribunal Constitucional

los recursos

procesales constitucionales

OGO DIÁL CON LA

JURISPRUDENCIA

Presentación No puede dudarse de la relevancia que hoy detentan los procesos constitucionales como mecanismos indispensables para acceder a una tutela relativamente expeditiva ante la inminencia de violación o vulneración efectiva de un derecho constitucional, y para, en general, proscribir cualquier violación subjetiva u objetiva de la Constitución. Pero la dimensión de los procesos constitucionales no se agota en estas finalidades generales. Un panorama menos conocido o difundido de su problemática lo conforman los diversos tipos de recursos o medios de defensa, incidencias o alegaciones, que pueden proponerse a su interior y que no suelen ser conocidos a cabalidad por la generalidad de operadores jurídicos, formados mayormente en perspectiva del litigio civil o penal. La presente guía práctica denominada “Los recursos procesales constitucionales” del doctor Carlos Mesía Ramírez, ex presidente y miembro actual del Tribunal Constitucional, tiene la gran virtud de presentar, mediante una propuesta novedosa y de fácil comprensión, el panorama jurisprudencial completo de los medios impugnatorios u otros mecanismos de defensa en los procesos constitucionales. En ella se sistematizan y comentan los principales criterios desarrollados por el Tribunal Constitucional en torno a los recursos procesales constitucionales, lo que incluye el análisis no solo de los recursos típicos, como el de agravio constitucional o de queja, sino de otros mecanismos de defensa a emplearse en todo proceso constitucional. Como estudio previo indispensable, la obra muestra en su primer capítulo el desarrollo jurisprudencial de los principales derechos constitucionales que sirven de fundamento a los recursos procesales constitucionales, como los derechos a la pluralidad de instancias, de acceso a los recursos, de defensa y de protección judicial. Seguidamente, y ocupando un lugar preponderante en el esquema de la obra, el capítulo segundo es dedicado íntegramente a analizar el recurso de agravio constitucional, por el cual el justiciable puede acceder a la tutela del Tribunal Constitucional y que ha sido objeto de una regulación exhaustiva en la jurisprudencia de este último. La queja es otro de los recursos procesales constitucionales típicos, de actuación ante la denegatoria del recurso de agravio constitucional y que también ha sido objeto de un amplio, y a su vez cuestionable, desarrollo en la jurisprudencia constitucional, como se puede ver en el 5

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capítulo tercero. Por su parte, en el capítulo cuarto se desarrollan otros medios impugnatorios o mecanismos de defensa que si bien no inciden sobre el fondo de lo resuelto tienen gran relevancia operativa. Hablamos de los pedidos de aclaración, reposición, consulta (en la acción popular) y de la subsanación de vicios. No pueden desdeñarse estas figuras, por cierto, pues muchas veces el Tribunal Constitucional ha fijado importantes criterios aplicativos a través de ellas, por ejemplo, mediante las resoluciones aclaratorias, utilizadas incluso para clarificar el sentido de precedentes vinculantes. Es de notar que existen mecanismos para asegurar la adecuada ejecución de una sentencia constitucional cuya presencia en la vía constitucional no ha sido lo suficientemente tratada en la doctrina y que ofrecen una gran problemática práctica. Es el caso de las medidas cautelares en los procesos constitucionales, tema que se aborda en el capítulo quinto. O también mecanismos que procuran la eficacia de las sentencias constitucionales, evitándole a los justiciables interponer una nueva demanda constitucional cuando se produzca una similar violación constitucional (por acción u omisión), como sucede con la figura de la represión de actos homogéneos, desarrollada en el capítulo sexto. Finalmente, el capítulo séptimo contempla los criterios jurisprudenciales existentes en torno al inicio de un proceso en la instancia supranacional, primero ante la Comisión Interamericana de Derechos Humanos y, finalmente, ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos, como última instancia internacional. Nos encontramos, por lo tanto, ante una completa obra de análisis en materia procesal constitucional, realizada por uno de los autores más entendidos en la materia, quien además de su solvencia académica, vierte en ella su vasta experiencia laboral y profesional, tanto dentro como fuera de la magistratura constitucional. En ese sentido, estamos convencidos de que la guía práctica “Los recursos procesales constitucionales” del doctor Carlos Mesía Ramírez será de suma utilidad para quienes accedan a ella, como el mejor medio informativo existente a la fecha, por su rigurosidad, integralidad y facilidad de comprensión; para el cabal conocimiento de los diversos tipos de recursos en los procesos constitucionales, de su tratamiento jurisprudencial y de su problemática legal y práctica. Manuel Muro Rojo Gerente Legal de Gaceta Jurídica S.A. 6

Guía al lector 1) La presente guía ha sido elaborada sobre la base de un conjunto de extractos de sentencias del Tribunal Constitucional (excepcionalmente también de otros tribunales), ordenados sistemáticamente, y contiene los comentarios del autor a dichas resoluciones. 2) Los extractos de sentencias (en letras redondas) han sido ordenados de forma que permitan reflejar con precisión y claridad los criterios de los tribunales respecto de los temas tratados. 3) Los extractos de sentencias no son necesariamente textos literales, pues se han agregado conectores y/o se han hecho modificaciones mínimas de texto para que facilitar la lectura de la obra, pero sin que tales agregados o modificaciones alteren el sentido de lo dicho por el tribunal en el caso concreto. 4) Los extractos contienen la referencia al final de la fuente (sentencia o resolución) de la que han sido extraídos, la fecha de emisión y el fundamento jurídico o párrafo específico. En el caso de los extractos que cuentan con más de un párrafo, la referencia constará al final del último de sus párrafos. Tanto la selección y clasificación de los extractos como el orden en que aparecen dentro de cada capítulo corresponden al autor. 5) En cuanto a la selección y clasificación de los extractos, se ha considerado bajo el concepto de “recurso” constitucional cualquier forma de impugnación, incidencia o medio de defensa que puede proponerse en los procesos constitucionales, distintos de la demanda o denuncia, incluyéndose el tratamiento de las medidas cautelares, la figura de represión de actos homogéneos y el acceso a la jurisdicción internacional. En ese sentido, la obra se divide en los siguientes capítulos: - Capítulo I: Referido a algunas cuestiones generales sobre los recursos, en el que se desarrollan los principales derechos constitucionales que los sustentan, esto es, a la pluralidad de instancias, de acceso a los recursos, de defensa y de protección judicial. 7

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- Capítulo II: Sobre el recurso de agravio constitucional. - Capítulo III: Sobre el recurso de queja constitucional. - Capítulo IV: Sobre algunas otras medidas correctivas o recursos que pueden presentarse en los diversos procesos constitucionales: aclaración, reposición, consulta y subsanación de vicios. - Capítulo V: Sobre las medidas cautelares en los procesos constitucionales. - Capítulo VI: Sobre la represión de actos homogéneos. - Capítulo VII: Sobre los mecanismos de acceso a la jurisdicción internacional de protección de derechos humanos, tras haberse seguido previamente las vías internas. 6) Los comentarios del autor (en letras cursivas) están diseñados bajo la forma de estudios introductorios en los diferentes capítulos de la obra. Son comentarios analíticos y/o explicativos que permiten al lector conocer el panorama jurisprudencial sobre el tema propuesto y la problemática existente en caso de haberla. 7) Los comentarios del autor son estrictamente personales y por tanto no reflejan la opinión del Tribunal Constitucional sobre ningún tema específico. 8) La obra está complementada por diversos modelos de recursos elaborados por el área de investigaciones de Gaceta Jurídica.

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Capítulo 1 Cuestiones generales

Capítulo

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Cuestiones generales

comentario El debido proceso es un derecho reconocido constitucionalmente en el numeral 3 del artículo 139 de la norma fundamental, cuyos alcances se despliegan no solo en el ámbito del proceso judicial, pues sus exigencias deben respetarse y garantizarse por todos los órganos, públicos o privados, que ejerzan funciones formal o materialmente jurisdiccionales. En efecto, debe observarse dentro de todo proceso o procedimiento en el que se diluciden los derechos o intereses de las personas naturales, jurídicas, de Derecho Público o Privado; y por los órganos y tribunales administrativos, arbitrales y por aquellos a los que la propia Constitución les ha otorgado competencia para resolver materias específicas. Entre estos tenemos al Tribunal Constitucional, al Jurado Nacional de Elecciones, al Consejo Nacional de la Magistratura y, aun cuando inicialmente se consideró que no era posible exigirle estas condiciones mínimas, el Congreso de la República en materia de antejuicio y juicio político, lo que ha sido ratificado en diversos pronunciamientos del colegiado constitucional. La doctrina y la jurisprudencia han denominado al derecho al debido proceso como “continente” debido a que comprende una serie de derechos de orden procesal y actualmente también sustantivo, esto es, una serie de garantías de orden formal y material de diversa naturaleza, que de cumplirse efectivamente garantizan que el proceso o procedimiento sea considerado como uno justo.

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Una de las garantías consustanciales a la realización del debido proceso (o proceso justo) es la pluralidad de instancia; derecho reconocido en la Constitución a través del numeral 6 del artículo 139, que garantiza que todo justiciable en la dilucidación de su controversia cuente con una estructura jurisdiccional que esté organizada, al menos, en una doble instancia y que para acceder a ella el ordenamiento jurídico haya previsto la existencia de los medios impugnatorios que correspondan. Es decir, se garantiza que lo resuelto por un juez de primera instancia sea revisado por un órgano funcionalmente superior y, de este modo, se permite que el tema controvertido sea objeto de un doble pronunciamiento que garantice la justicia de lo dispuesto, siempre que los recursos respectivos hayan sido presentados dentro del plazo establecido en la ley. El único problema que surge en estos casos es saber cuántas y cuáles son estas instancias jurisdiccionales. Al no haberlo precisado la norma constitucional, debe entenderse que esta tarea le corresponde al legislador, quien en ejercicio de su libertad de configuración establecerá dicho contenido. No podemos perder de vista que esta facultad convierte al derecho a la pluralidad de instancia en uno de configuración legal, tal como ha señalado el Tribunal Constitucional en basta jurisprudencia. Objeto de muchas confusiones por los justiciables ha sido lo referido a las conductas que tutela el debido proceso. Por un lado, no garantiza que las pretensiones que se hayan planteado a través de los medios impugnatorios deban ser otorgadas o amparadas necesariamente. Tampoco la obligación de pronunciamiento sobre todas las pretensiones planteadas en el medio impugnatorio, cuando la instancia jurisdiccional superior advierta en la concesión de este último o en el desarrollo del proceso que se ha producido una causal de nulidad contemplada en la ley. Sin embargo, la presencia de una estructura jurisdiccional no es suficiente para garantizar que los justiciables efectivamente puedan cuestionar las decisiones emitidas por el juzgador, sino que se requiere de la existencia de instrumentos idóneos que permitan recurrirlas ante la instancia superior y no conviertan al derecho a la pluralidad de instancias en una estructura hueca, vacía de contenido, que no garantice realmente la revisión por una autoridad superior de lo decidido. De nada sirve entonces la existencia en el papel de varias instancias si es que el justiciable no cuenta con las herramientas que le permitan 12

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cuestionar lo que entiende como injusto y lesivo de sus derechos o intereses. Es así que los recursos se convierten en el vehículo que permite concretar el derecho a la pluralidad de instancia. La jurisprudencia constitucional sostiene que los recursos buscan, a corto plazo, una revisión de lo resuelto por la autoridad, con calidad o no de firme, dependiendo de la clase de recurso y la etapa procesal en que se encuentre el justiciable, así como un examen de los trámites seguidos por el juzgador para su emisión. La impugnación tiende entonces a corregir la falibilidad del juzgador y, de esta manera, lograr la eficiencia de la actuación jurisdiccional. En esto radica la importancia del derecho de acceso a los recursos. Ciertamente, en su calidad de contenido implícito del derecho a la pluralidad de instancia, el derecho de acceso a los recursos es uno de carácter fundamental y que cuenta con configuración legal. De este modo, la ley procesal establece la forma, los requisitos y los supuestos en los que cabe su interposición, con pleno respeto de los límites derivados de su contenido constitucional, así como del principio de proporcionalidad. La infalibilidad del juzgador, esto es, el reconocimiento de la posibilidad de la equivocación humana durante el proceso, es la razón de la existencia de medios impugnatorios y que justifica la intervención de un órgano o juzgador distinto del que resolvió inicialmente con la finalidad de reconocer la eficacia de una situación jurídica. En este contexto, la actuación del Tribunal Constitucional resulta particularmente interesante, ya que en su calidad de intérprete más calificado y de guardián de la supremacía de la Constitución, la legitimidad de su actuación resulta trascendental para la tutela efectiva de los derechos fundamentales y, en general, para lograr el buen funcionamiento del ordenamiento jurídico; ello siempre dentro del marco de los procesos de tutela de derechos, según se ha previsto en el numeral 2 del artículo 202 de la Constitución.

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BASE

NORMATIVA

CONSTITUCIÓN POLÍTICA Artículo 139.- Principios de la función jurisdiccional Son principios y derechos de la función jurisdiccional: (…) 2.- (…) Ninguna autoridad puede avocarse a causas pendientes ante el órgano jurisdiccional ni interferir en el ejercicio de sus funciones. Tampoco puede dejar sin efecto resoluciones que han pasado en autoridad de cosa juzgada, ni cortar procedimientos en trámite, ni modificar sentencias ni retardar su ejecución. (…) 3.- La observancia del debido proceso y la tutela jurisdiccional. (…) 6.- La pluralidad de instancia. (…) *** CONVENCIÓN AMERICANA SOBRE DERECHOS HUMANOS Artículo 8.(…) 2.- (…) Durante el proceso toda persona tiene derecho, en plena igualdad, a las siguientes garantías mínimas: (…) h.- derecho de recurrir del fallo ante juez o tribunal superior. *** PACTO INTERNACIONAL DE DERECHOS CIVILES Y POLÍTICOS Artículo 14.(…) 5.- Toda persona declarada culpable de un delito tendrá derecho a que el fallo condenatorio y la pena que se le haya impuesto sean sometidos a un tribunal superior, conforme a lo prescrito por la ley.

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I. DERECHO A LA PLURALIDAD DE INSTANCIA 1. Contenido constitucional El derecho a la pluralidad de instancias, reconocido en el inciso 6) del artículo 139 de la Constitución, tiene por objeto garantizar que las personas, naturales o jurídicas, que participen en un proceso judicial tengan la oportunidad de que lo resuelto por un órgano jurisdiccional sea revisado por un órgano superior de la misma naturaleza, siempre que se haya hecho uso de los medios impugnatorios pertinentes, formulados dentro del plazo legal (RTC Exp. N° 3261-2005-PA/TC; 25/05/2006; f. j. 3). Este derecho (a los recursos) no está expresamente reconocido en la Constitución, lo que no significa que no tenga naturaleza constitucional, pues se trata, en efecto, de una facultad derivada del derecho a la pluralidad de instancias, reconocido en el inciso 6) del artículo 139 de la Constitución. Garantiza que los justiciables, en la sustanciación de un proceso, cualquiera sea su naturaleza, puedan recurrir las resoluciones judiciales que los afectan ante una autoridad jurisdiccional superior. En la medida que la Constitución no ha establecido cuáles son esas instancias, el principio constitucional se satisface estableciendo cuando menos una doble instancia; y, en esa medida, permitiendo que el justiciable tenga posibilidad de acceder a ella mediante el ejercicio de un medio impugnatorio (STC Exp. N° 0604-2001-HC/TC; 23/05/2002; f. j. 2).

2. Garantía consustancial al debido proceso El derecho a la pluralidad de instancias constituye una garantía consustancial del derecho al debido proceso, con la cual se persigue que lo resuelto por un juez de primera instancia pueda ser revisado por un órgano funcionalmente superior y, de esa manera, permitir que lo resuelto por aquel, cuando menos, sea objeto de un doble pronunciamiento jurisdiccional (STC Exp. N° 0282-2004-AA/TC; 18/01/2005; f. j. 4).

3. Configuración legal El derecho a la doble instancia reconoce de manera expresa el derecho de todo justiciable de recurrir una sentencia que pone fin a la instancia, especialmente cuando ella es condenatoria. Sin embargo, tal

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derecho a la pluralidad de instancia no implica un derecho del justiciable de recurrir todas y cada una de las resoluciones que se emitan al interior de un proceso. Es en este sentido que este Tribunal Constitucional ha señalado que se trata de un derecho de configuración legal, correspondiendo al legislador determinar en qué casos, aparte de la resolución que pone fin a la instancia, cabe la impugnación (STC Exp. N° 1243-2008-PHC/TC; 05/09/2008; f. j. 3). Si bien este derecho es uno de configuración legal, ello no justifica que el legislador pueda decidir si prevé (o no) tales instancias. En efecto el inciso 6) del artículo 139 no precisa cuántas deben ser esas instancias, pero sí establece que deba existir una instancia plural, por lo que el contenido constitucionalmente garantizado exige que el legislador prevea, como mínimo, la doble instancia. Sin duda, el número de instancias jurisdiccionales que el legislador contempla puede variar teniendo en cuenta la naturaleza de las materias que se discuten en cada proceso, es decir, en caso se trate de un proceso civil, penal, administrativo o constitucional (RTC Exp. N° 1755-2007-PA/TC; 26/01/2009; f. j. 4).

4. Elemento del contenido esencial del derecho al debido proceso judicial El derecho a la pluralidad de instancias no es un contenido esencial del derecho al “debido procedimiento administrativo” –pues no toda resolución es susceptible de ser impugnada en dicha sede–; pero sí lo es del derecho al debido proceso “judicial”, pues la garantía que ofrece el Estado Constitucional de Derecho es que las reclamaciones de los particulares contra los actos expedidos por los órganos públicos sean resueltas por un juez independiente, imparcial y competente, sede esta en la que, además, se debe posibilitar que lo resuelto en un primer momento pueda ser ulteriormente revisado, cuando menos, por un órgano judicial superior (STC Exp. N° 5965-2007-PA/TC; 15/07/2008; f. j. 7).

5. Instancias mínimas garantizadas El problema relativo a cuáles y cuántas deben ser las instancias jurisdiccionales no ha sido precisado por la disposición constitucional que reconoce el derecho a la pluralidad de instancia, por lo que, sobre 16

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la base de las exigencias que se derivan del principio de legalidad en la regulación de los derechos fundamentales, artículo 2, inciso 24, ordinal “a”, de la Ley Fundamental, el laconismo constitucional de su formulación lingüística debe entenderse en el sentido de que su determinación es una tarea que compete al legislador. En tal sentido, se ha dicho que el derecho a la pluralidad de instancias es un derecho de configuración legal. Sin embargo, al mismo tiempo, la condición de derecho de configuración legal no quiere decir que el legislador pueda decidir si prevé (o no) tales instancias. Dado que el inciso 6) del artículo 139 no precisa cuántas deben ser esas instancias, pero sí que debe establecerse una instancia plural, el contenido constitucionalmente garantizado demanda que el legislador prevea, como mínimo, la doble instancia. Sin duda, el número de instancias jurisdiccionales que el legislador contempla, puede variar teniendo en cuenta la naturaleza de las materias que se discuten en cada proceso. Así, por ejemplo, en función de que se trate de un proceso civil, penal, administrativo o constitucional (RTC Exp. N° 3261-2005-PA/TC; 25/05/2006; f. j. 3).

6. Garantías mínimas que debe asegurar el legislador El derecho a la pluralidad de instancias garantiza que en la dilucidación de una controversia planteada en sede judicial, exista una estructura jurisdiccional que, cuando menos, se encuentre organizada en una doble instancia, y para cuyo acceso se prevean los medios impugnatorios que correspondan. Este derecho no garantiza, que toda pretensión planteada a través de los medios impugnatorios deba ser amparada u otorgada. Tampoco garantiza un pronunciamiento sobre los extremos planteados en el medio impugnatorio, cuando la instancia judicial superior advierta que en su concesión o en el desarrollo del proceso, se ha producido una causal de nulidad contemplada en la ley (STC Exps. N° 6149-2006-PA/TC y 6662-2006-PA/TC (acumulados); 14/12/2006; ff. jj. 26 y 27).

7. Falta de garantía de instancia plural en sede arbitral La decisión de una persona para someter una controversia determinada al conocimiento de un tribunal arbitral (uni o pluripersonal) conlleva 17

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una renuncia expresa a que dicha litis sea resuelta a través del órgano constitucional investido por la Constitución para ejercer la potestad jurisdiccional y, por tanto, que su desarrollo se realice con algunas de las garantías formales que integran el derecho al debido proceso. Luego, a parte del derecho a ser juzgado por un juez predeterminado por la ley, cuya renuncia es ínsita a la decisión de someterse a un tribunal arbitral, otra de las garantías formales del debido proceso a las que se renuncia con dicha decisión lo constituye el derecho a la pluralidad de instancias, cuya titularidad y ejercicio está previsto solo para el caso de las personas que deciden someter sus diferencias ante el Poder Judicial. En sede arbitral, en efecto, no está constitucionalmente garantizado que una determinada controversia necesariamente tenga que ser resuelta por una instancia plural. La afirmación que precede no quiere decir que ningún derecho fundamental de orden procesal tenga eficacia en el ámbito del arbitraje, o que al resolverse tales controversias, los árbitros no deban respetar y garantizar los derechos fundamentales proclamados por la Constitución Política del Estado. En efecto, en nuestro ordenamiento constitucional, los derechos fundamentales no solo tienen eficacia vertical, de manera que vinculan a todos los poderes públicos, sino que también tienen eficacia horizontal, de manera que estos han de ser concretizados en las relaciones entre privados, ámbito al cual pertenece ciertamente todo lo relativo al arbitraje. Por ello, no se considera, por un lado, que el derecho a la pluralidad de instancias resulte afectado como consecuencia de que el legislador haya previsto solo un conjunto de supuestos para que un laudo arbitral pueda ser cuestionado mediante el recurso de apelación; y, de otro, que una operación semejante haya sido efectuada por el artículo 77 de la Ley General de Arbitraje (anterior) en relación con el recurso de casación, el que solo ha quedado habilitado, muy excepcionalmente, para aquellos casos en los que la Corte Superior hubiera anulado, total o parcialmente, un laudo arbitral (RTC Exp. N° 3261-2005-PA/TC; 25/05/2006; f. j. 5). En suma, la pretensión de que se habría violentado el derecho a la pluralidad de instancia en sede arbitral no incide en el contenido constitucionalmente protegido de este derecho, habida cuenta que: i) la decisión de una persona para someter una controversia determinada 18

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al conocimiento de un tribunal arbitral (uni o pluripersonal) conlleva una renuncia expresa a que dicha litis sea resuelta a través del órgano constitucional investido por la Constitución para ejercer la potestad jurisdiccional y, por tanto, que su desarrollo se realice con determinadas garantías formales que integran el derecho al debido proceso; y ii) además del derecho a ser juzgado por un juez predeterminado por la ley, cuya renuncia es ínsita a la decisión de someterse a un tribunal arbitral, otra de las garantías formales del debido proceso a las que se renuncia con dicha decisión lo constituye el derecho a la pluralidad de instancias, cuya titularidad y ejercicio está previsto solo para el caso de las personas que deciden someter sus diferencias ante el Poder Judicial. En sede arbitral, reiteramos, no está constitucionalmente garantizado que una determinada controversia necesariamente tenga que ser resuelta por una instancia plural (RTC Exp. N° 01755-2007-PA/TC; 26/01/2009; f. j. 5).

8. No afectación en caso de rechazo de recurso de queja presentado por tercero distinto del directamente agraviado No se considera un criterio de interpretación de la ley procesal que constituya un impedimento de acceso a los recursos que pueda calificarse de irrazonable o arbitrario el que se declare inadmisible un recurso de queja por denegatoria del recurso de apelación, tras considerarse que no fue el recurrente el que interpuso el último recurso de apelación, sino su codemandado, y que por la naturaleza del recurso de queja, este deba ser interpuesto por aquel a quien la denegatoria del recurso impugnatorio le produzca agravio. En las circunstancias particulares del caso, el Tribunal Constitucional observó, más bien, a que con la interposición del recurso de queja por la denegatoria de concesión del recurso de apelación interpuesto por un tercero, en realidad, el recurrente pretendió corregir la falta de diligencia en la que había incurrido (RTC Exps. N° 0671-2007-PA/TC y N° 9391-2007-PA/TC (acumulados), f. j. 5).

II. DERECHO DE ACCESO A LOS RECURSOS 1. Como elemento del derecho al debido proceso El derecho de acceso a los recursos constituye un elemento conformante del derecho al debido proceso, derivado del principio de 19

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pluralidad de instancia (art. 139, inciso 6, de la Constitución), y previsto además de manera expresa en el literal h del artículo 8, inciso 2, de la Convención Americana de los Derechos Humanos, que establece que: (...) Durante el proceso, toda persona tiene derecho, en plena igualdad, a las siguientes garantías mínimas: (...) h) derecho a recurrir del fallo ante juez o tribunal superior. Del mismo modo, conforme al inciso quinto del artículo 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos: Toda persona declarada culpable de un delito tendrá derecho a que el fallo condenatorio y la pena que se le haya impuesto sean sometidos a un tribunal superior, conforme a lo prescrito por la ley (STC Exp. N° 1243-2008-PHC/TC; 05/09/2008; f. j. 2). En efecto, uno de los derechos que conforman el derecho al debido proceso es el derecho de acceso a los medios impugnatorios. En ese sentido, es necesario precisar que en la medida en que el derecho al debido proceso no tiene un ámbito constitucionalmente garantizado en forma autónoma, sino que su lesión se produce a consecuencia de la afectación de cualesquiera de los derechos que lo comprenden, dentro del cual se encuentra el de acceso a los medios impugnatorios, un pronunciamiento sobre el fondo en relación con aquel derecho presupone, a su vez, uno en torno al último de los mencionados (STC Exp. N° 5194-2005-PA/TC; 04/04/2007; f. j. 2). Así, el derecho a los recursos o medios impugnatorios es un contenido implícito de un derecho expreso. En efecto, si bien este no se encuentra expresamente reconocido en la Constitución Política del Perú, su reconocimiento a título de derecho fundamental puede inferirse de la cláusula constitucional mediante la cual se reconoce el derecho al debido proceso. Como se expresa en el ordinal h) del artículo 8.2 de la Convención Americana de Derechos Humanos, (...) Durante el proceso, toda persona tiene derecho, en plena igualdad, a las siguientes garantías mínimas: (...) h) derecho a recurrir del fallo ante juez o tribunal superior (STC Exp. N° 5194-2005-PA/TC; 04/04/2007; f. j. 3).

2. Características El derecho de acceso a los recursos es un derecho autónomo, aunque implícito, que forma parte del derecho al debido proceso. Su ejercicio permite al justiciable recurrir una decisión judicial ante un órgano

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superior, con la finalidad de que la controversia sea objeto de un nuevo examen (STC Exp. N° 0962-2007-PA/TC; 23/10/2007; f. j. 4).

3. Configuración legal En relación con su contenido, el derecho a los medios impugnatorios es un derecho de configuración legal, mediante el cual se posibilita que lo resuelto por un órgano jurisdiccional pueda ser revisado por un órgano jurisdiccional superior. Constituye así un elemento necesario e impostergable del contenido del debido proceso, en la medida en que promueve la revisión, por un superior jerárquico, de los errores de quienes se encuentran autorizados, en nombre del pueblo soberano, a administrar justicia. Igualmente, en tanto derecho de configuración legal, corresponde al legislador crear los medios impugnatorios, establecer los requisitos que se debe cumplir para que estos sean admitidos, además de prefigurar el procedimiento que se deba seguir. Su contenido constitucionalmente protegido garantiza que no se establezca y aplique condiciones de acceso que tengan el propósito de disuadir, entorpecer o impedir irrazonable y desproporcionadamente su ejercicio. Excluida de ese ámbito de protección se encuentra la evaluación judicial practicada en torno al cumplimiento, o no, de las condiciones o requisitos legalmente previstos, en la medida en que no se aprecien errores de interpretación relacionados fundamentalmente con una percepción incorrecta del significado del derecho fundamental a los medios impugnatorios y, en particular, en lo relacionado con la extensión de su ámbito de protección (STC Exp. N° 5194-2005-PA/TC; 04/04/2007; ff. jj. 4 y 5).

4. Contenido constitucional Su contenido constitucionalmente protegido garantiza que no se establezca y aplique condiciones de acceso que tengan el propósito de disuadir, entorpecer o impedir irrazonable y desproporcionadamente su ejercicio. En ese sentido, el adecuado ejercicio del derecho de acceso a los recursos supone directamente la utilización de los mecanismos que ha diseñado normativamente el legislador, para que los justiciables puedan cuestionar las diversas resoluciones expedidas por el órgano jurisdiccional (STC Exp. N° 1243-2008-PHC/TC; 05/09/2008; f. j. 2).

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5. Contenido constitucional no incluye su admisión en todos los casos El derecho de acceso a los recursos establecidos en la ley, no incluye en su ámbito constitucionalmente protegido, el que estos sean admitidos en todos los casos, de modo que la inadmisión de un recurso, o en su caso, la improcedencia de este, por carecer de alguno de los requisitos establecidos en la ley, es competencia exclusiva de los órganos judiciales conforme a las reglas procesales de la materia, sin que tal actividad pueda interferirse a través del amparo, a menos que el rechazo sea manifiestamente arbitrario (RTC Exp. N° 0131-2007-PA/ TC; 30/10/2007; f. j. 5).

6. Contenido en el derecho a la pluralidad de instancia El derecho a la pluralidad de instancia garantiza a toda persona sometida a un proceso judicial la posibilidad real de que un órgano jurisdiccional superior revise las decisiones adoptadas por los órganos jurisdiccionales de las instancias inferiores, obteniendo así un nuevo pronunciamiento sobre el tema controvertido. Su goce efectivo presupone a su vez que se garantice el derecho de acceso a los recursos, cuyo contenido esencial no tolera que, por medios de hecho o de derecho, se obstaculice o impida arbitrariamente su ejercicio. Su protección comprende aquellos medios impugnatorios que hayan sido ofrecidos dentro del plazo legalmente estipulado, en la medida en que se trata de un derecho fundamental de configuración legal (RTC Exps. N° 0671-2007-PA/TC y N° 9391-2007-PA/TC (acumulados); 29/02/2008; f. j. 3). El derecho a los recursos forma parte, así, del contenido esencial del derecho a la pluralidad de instancias, no solo a título de una garantía institucional que posibilita su ejercicio, sino también como un elemento necesario e impostergable del contenido del debido proceso, en la medida en que promueve la revisión, por un superior jerárquico, de los errores de quienes se encuentran autorizados, en nombre del pueblo soberano, a administrar justicia (STC Exp. N° 1231-2002-HC/ TC; 20/09/2002; f. j. 2). El derecho de acceso a los recursos, como contenido implícito del derecho a la pluralidad de la instancia, es un derecho fundamental,

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pero no de configuración constitucional, sino de configuración legal. En tal sentido, corresponde a la ley procesal establecer la forma, los requisitos y los supuestos en los que cabe que se interpongan, sin más límites que los que se pudieran derivar del contenido esencial del derecho y las exigencias que, en tal ámbito, impone el principio de proporcionalidad. En el caso específico del recurso de casación contra autos, el inciso 2) del artículo 385 del Código Procesal Civil ha previsto que solo se conceda dicho recurso tratándose de autos que pongan fin al proceso. De no tratarse, por lo tanto, de un auto que haya puesto fin al proceso y, consiguientemente, que se trate de una materia susceptible de ser recurrida mediante el recurso de casación, la pretensión por denegatoria de este recurso no se encontrará relacionada con el contenido constitucionalmente protegido del derecho de acceso a los recursos, siendo de aplicación el inciso 1) del artículo 5 del Código Procesal Constitucional (en adelante también CPConst.) (RTC Exp. N° 1391-2006-PA/TC; 02/10/2006; ff. jj. 5 y 6).

7. No inadmisibilidad del recurso de casación por falta de pago de tasa judicial por todos los codemandados Una interpretación pro actione del derecho constitucional de acceso a los recursos no admite que, tratándose de varios codemandantes, si solo uno de ellos hubiera pagado la tasa judicial correspondiente, y no así los otros, se tenga que declarar inadmisible el recurso de casación formulado. En efecto, pues a falta de una norma, las autoridades judiciales emplazadas deben cubrir la laguna realizando una interpretación extensiva de las normas del Código Procesal Civil, de conformidad con los derechos constitucionales, no en el sentido de obstaculizar su ejercicio, sino en la perspectiva de optimizarlo, a fin de que, en el caso, no se produzca una denegación de justicia. A mayor abundamiento, e independientemente de las consideraciones expuestas, es de notar, además, que en un caso así no correspondía denegar la concesión del recurso de casación in toto, esto es, con alcances generales para todos los codemandantes, toda vez que si cada uno de los codemandados estuvieron obligados a adjuntar el comprobante de pago de la respectiva tasa judicial, por no ser suficiente el que solo uno de aquellos efectuó, entonces se debió:

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a) En primer lugar, conceder un plazo mínimo para que se cumpliera con subsanar la omisión del pago de la tasa judicial con relación a los codemandados que no lo efectuaron; o en su defecto, b) Admitir el recurso de casación del sujeto procesal que sí cumplió con adjuntar la tasa judicial correspondiente, pues una actuación judicial como la cuestionada, suponía, al menos con respecto al sujeto procesal que cumplió con presentar el comprobante en referencia, una situación de denegación de justicia por causas no imputables a este, sino derivadas del incumplimiento de terceros –sus codemandantes–, lo que definitivamente no tolera el contenido esencial del derecho de acceso a los recursos que, como contenido del derecho al debido proceso y a la pluralidad de instancias, se deriva del inciso 3) artículo 139 de la Constitución Política del Perú (STC Exp. N° 0358-2001-AA/TC; 08/02/2003; ff. jj. 2 y 3).

8. Tipos de resoluciones objeto de impugnación La Constitución tampoco ha establecido qué tipo de resoluciones pueden impugnarse. Y aunque el ordinal “h” del artículo 8.2 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos haya establecido que la pluralidad de instancias solo comprende al “fallo”, el ordinal “b” de su cláusula 29 también establece que “Ninguna disposición de la presente Convención puede ser interpretada en el sentido de: (...) b) Limitar el goce y ejercicio de cualquier derecho o libertad que pueda estar reconocido de acuerdo con las leyes de cualquiera de los Estados partes (...)”. Por ello, el derecho a recurrir las resoluciones judiciales no solo comprende a las sentencias, sino también a los autos. Sin embargo, como sucede con todo derecho constitucional, el derecho de acceso a los medios impugnatorios no es un derecho cuyo ejercicio pueda considerarse absoluto, pues puede ser objeto de limitaciones, siempre que con ellas se busque preservar otros derechos, bienes o principios constitucionales, y que sean razonables (STC Exp. N° 0604-2001-HC/ TC; 23/05/2002; f. j. 2).

9. Fundamento y finalidad de los recursos: énfasis en el recurso de agravio constitucional La razón de ser de un medio impugnatorio radica en el reconocimiento de la equivocación humana como accidente posible en el proceso. 24

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Ello autoriza la intervención de un órgano para acordar o reconocer la eficacia de una relación o situación jurídica. En la actuación que le corresponde al Tribunal Constitucional, se debe advertir cuál es la motivación que amerita su injerencia en la búsqueda de la supremacía constitucional, siempre en el marco del carácter de los procesos constitucionales de la libertad (STC Exp. N° 28772005-PHC/TC; 11/07/2006; f. j. 7). En el sistema judicial los recursos buscan a corto plazo una revisión de las cuestiones contenidas en una resolución, que puede ser firme o no, dependiendo de la naturaleza del recurso y la etapa procesal en que este se encuentre, así como un examen de los trámites seguidos por el juzgador para su emisión. La impugnación tiende a corregir la falibilidad del juzgador y, de esta manera, lograr la eficiencia del acto jurisdiccional. Este contenido también debe ser traspolado a una categoría como la del recurso de agravio constitucional (en adelante también RAC), pero siempre tomando en cuenta lo que significa su introducción a los procesos constitucionales de libertad. En este esquema, si bien es cierto que un sistema procesal en el que no se permitiese a cada parte –en el caso de los procesos constitucionales, demandante o demandado–, recurrir las resoluciones judiciales, y así resolver las contiendas con tremenda rapidez, sería poco menos que inconcebible o injusto, no lo es menos que este servicio podría comprometer drásticamente el propio contenido de las resoluciones, sacrificando la justicia de la decisión a su prontitud (STC Exp. N° 2877-2005-PHC/TC; 11/07/2006; f. j. 9).

10. Tipos de efectos de los recursos y cosa juzgada Los recursos, por su naturaleza, pueden tener dos tipos de efectos: los que se deducen de la simple interposición del recurso, y los que se deducen de la decisión del medio impugnatorio. En esta última categoría se encuentra el recurso de agravio constitucional. Entre los primeros efectos, encontramos que solo la interposición de los recursos interrumpe la producción de la cosa juzgada, por lo que la resolución dictada y sometida a impugnación no adquiere la calidad de firme. Profundizando más en el tema de la cosa juzgada, en nuestro 25

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ordenamiento jurídico una de las garantías de la administración de justicia consagrada constitucionalmente es la reconocida en el inciso 2) del artículo 139 de la Carta de 1993, en lo que concierne a la independencia en el ejercicio de la función jurisdiccional. En consecuencia, lo que se establezca en una sentencia o resolución que ponga fin al proceso debe ser respetado, y no puede ser objeto de nueva revisión, salvo las excepciones previstas. Se debe proteger expresamente el principio de cosa juzgada, así como el correspondiente a la seguridad jurídica y el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva. El artículo 139 de la Constitución establece, por ende, que “Ninguna autoridad puede avocarse a causas pendientes ante el órgano jurisdiccional ni interferir en el ejercicio de sus funciones. Tampoco puede dejar sin efecto resoluciones que han pasado en autoridad de cosa juzgada, ni cortar procedimientos en trámite, ni modificar sentencias ni retardar su ejecución”. La protección mencionada se concreta en el derecho que corresponde a todo ciudadano de que las resoluciones judiciales sean ejecutadas o alcancen su plena eficacia en los propios términos en que fueron dictadas; esto es, respetando la firmeza e intangibilidad de las situaciones jurídicas allí declaradas. Lo contrario significaría desconocer la cosa juzgada material, privando de eficacia al proceso y lesionando la paz y seguridad jurídicas. Precisamente en el proceso constitucional, según el artículo 6 del CPConst., solo adquiere autoridad de cosa juzgada la decisión final que verse sobre el fondo de lo controvertido. Y tal como ya se ha venido señalando, solo se podrá considerar final una decisión cuando se resuelva, inclusive, el RAC, si es que el demandante interpuso el recurso extraordinario correspondiente. De ello se desprende que no necesariamente con la resolución de segunda instancia en la vía judicial existirá cosa juzgada (STC Exp. N° 2877-2005-PHC/TC; 11/07/2006; f. j. 8).

11. Tipos de recurso según sus efectos Los recursos son susceptibles de clasificación. Según sus efectos, la normativa ha reconocido distintos tipos. Aparte de los recursos con efecto no devolutivo (la tramitación y la resolución corresponde al mismo tribunal que dictó la resolución que se impugna), con efecto diferido (cuando hay pluralidad de imputados o delitos o cuando se dicte sobreseimiento o cualquier resolución que ponga fin al ejercicio de la 26

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acción penal) y con efecto suspensivo (el tribunal dictará una resolución que sustituirá total o parcialmente la resolución recurrida), existen también los que gozan de efecto devolutivo. En este último supuesto, corresponde resolver al tribunal jerárquicamente superior del que dictó la sentencia o resolución, por lo que el inferior devuelve al ad quem la facultad del fallo para que, en segunda instancia, se encargue del reexamen y emita decisión final; por este efecto, la causa se eleva del órgano judicial que ha conocido (a quo) a uno jerárquicamente superior, lo cual provoca un lógico cambio de sede que, a consecuencia de la centralizada estructura jerárquica, ampliará el territorio jurisdiccional del segundo (ad quem). El RAC es un tipo de esta impugnación, al igual que la apelación, la queja y la casación (STC Exp. N° 2877-2005-PHC/ TC; 11/07/2006; f. j. 12).

12. Tipos de recurso según el grado de urgencia, excepcionalidad del proceso y naturaleza del derecho Es necesario que se realice una clasificación de los recursos que atienda al grado de urgencia y excepcionalidad del proceso, así como a la naturaleza del derecho a protegerse. De esta forma, se pueden encontrar los recursos ordinarios, los extraordinarios y los excepcionales, los cuales pasamos a explicar. a) Los recursos ordinarios en el proceso constitucional Estos recursos son aquellos que no exigen causas específicas para su admisión y, además, no limitan los poderes de los tribunales ad quem; es decir, se protegen normalmente en el proceso y, para su interposición, no necesitan motivos determinados por ley. Entre ellos encontramos la apelación, la queja y la reposición. Respecto a la primera, cabe mencionar que el artículo 18 del CPConst. hace referencia indirecta a la misma cuando señala que el RAC procede “contra la resolución de segundo grado”. Más claro aún resulta lo dispuesto por el artículo 35 respecto al hábeas corpus y el artículo 57 respecto al amparo (y por supletoriedad, al cumplimiento y al hábeas data), en los cuales se resalta la existencia de apelación en estos procesos, siempre y cuando sea realizado en el plazo previsto. El recurso de queja también se encuentra previsto en el CPConst. Específicamente, en el artículo 19 se desarrolla la posibilidad de presentar este recurso contra la resolución denegatoria del RAC. 27

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b) Los recursos extraordinarios en el proceso constitucional Frente a los ordinarios, los recursos extraordinarios son aquellos que exigen motivos taxativos para su interposición. Limitan las facultades del tribunal ad quem. Proceden solo terminado el trámite ordinario y contra determinadas resoluciones. El ejemplo más claro de esto es el recurso de casación, que procede únicamente en caso de vicios procedimentales y que comportan un cierto razonamiento de margen procesal civil, en el análisis de errores de derecho material sustantivo o formal procesal. Según el artículo 384 del Código Procesal Civil, la casación tiene por fines esenciales la correcta aplicación e interpretación del derecho objetivo y la unificación de la jurisprudencia emitida por la Corte Suprema. Regresando al proceso constitucional, el único recurso que reúne esta cualidad es el RAC, puesto que no procede contra cualquier resolución; vale decir, tan solo procede cuando existe una denegatoria en segunda instancia. Únicamente el demandante puede llegar al grado constitucional, nunca del demandado. Por tal razón, no es ilógico que en el pasado se haya llamado “recurso extraordinario” al RAC, toda vez que esta es su naturaleza, aunque ahora se le ha dotado de una denominación específica, lo cual configura un importante avance normativo. c) Los recursos excepcionales en el proceso constitucional Por último, se encuentran los recursos excepcionales; es decir, aquellos que se interponen contra resoluciones judiciales firmes y con calidad de cosa juzgada. La doctrina reconoce al recurso de revisión como uno de los pocos en esta categoría, ya que la naturaleza de este medio es la de no cuestionar la validez de las sentencias, sino examinar las circunstancias que no han sido tomadas en cuenta por el juzgador, y ver si a raíz de estas la sentencia debe rescindirse por ser manifiestamente injusta, dando lugar, por consiguiente, a una revisión independiente al proceso, cuya finalidad es rescindir sentencias condenatorias firmes e injustas. Por su parte, en el proceso constitucional, si bien no existe un recurso excepcional propiamente dicho, por la imposibilidad de impugnar las resoluciones de este Colegiado, el CPConst. ha señalado en el 28

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artículo 121 que en el plazo de dos días, a contar desde su notificación o publicación tratándose de las resoluciones básicamente recaídas en los procesos de inconstitucionalidad, el Tribunal Constitucional (TC), ya sea de oficio o a instancia de parte, puede aclarar algún concepto o subsanar cualquier error material u omisión en que hubiese incurrido. Por ende, contra las resoluciones emitidas en el TC solo caben aclaraciones o subsanaciones, pero no posibilidad de revisión alguna (STC Exp. N° 2877-2005-PHC/TC; 11/07/2006; f. j. 12). Tomando en cuenta la atribución asignada al Tribunal Constitucional respecto al RAC, también es importante rescatar cómo ello se conjuga con la finalidad concreta que tiene este medio impugnatorio. Una impugnación significa una alerta o un instante de reflexión frente al impulso de la rapidez de quien resuelve en las primeras instancias, que nos permita recordar que ello constituye el precio que los ciudadanos deben pagar por la custodia de sus derechos y deberes. En todos los casos siempre cabe reclamar, como medida de garantía del derecho del individuo y de respeto al derecho en sí; que la vía impugnativa esté siempre abierta y regulada eficazmente, a fin de garantizar los derechos que están en juego en el proceso, tema que adquiere una relevancia inusitada para el caso de los derechos fundamentales y su protección a través de los procesos constitucionales. La naturaleza de los recursos –y, dentro de ellos, no puede obviarse el RAC– es impugnar una sentencia o una resolución judicial que, o bien es gravosa para una parte, o bien no se ajusta a normas procesales. Como fundamentos de los medios de impugnación se tiene que estos sirven para recurrir el error de las resoluciones judiciales, si lo que se intenta en este caso es que el órgano judicial pueda reconsiderar su decisión (los defectos que se denuncian pueden consistir en vicios de la actividad procesal o un error de juicio; vale decir, una torcida interpretación de una voluntad abstracta de la ley existente), o atender, no tanto al error de las resoluciones judiciales, sino al gravamen que provoca la resolución judicial (STC Exp. N° 2877-2005-PHC/TC; 11/07/2006; f. j. 13).

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13. Abuso de los recursos al interior del proceso constitucional Corresponde al Tribunal Constitucional tutelar los derechos de las personas en un tiempo adecuado. En un análisis objetivo de esta afirmación, queda claro que no podrá permitirse actuaciones procesales que lo único que buscan es, antes que proteger derechos, crear supuestos temerarios asentados en la irreflexión y osadía, con el único propósito, tal como se constata en el petitorio de la demanda, de demorar la conclusión final del proceso originario. Por más tutelar que sea la función del Tribunal Constitucional, no puede permitirse que se utilice dispendiosa y maliciosamente los recursos procesales que tiene a su disposición cualquier justiciable, lo que a su vez acarrea una desatención de otras causas que merecen atención, y que, por analizar casos como el planteado, deben esperar una respuesta más lenta de la que podría haberse realizado si es que no estuviesen permitidas actuaciones como la realizada por los recurrentes. Al respecto, según el artículo 56 del Código Procesal Constitucional, se podrá condenar al pago de costas y costos al demandante cuando se incurra en manifiesta temeridad. Si bien la norma está relacionada con los procesos de amparo, se estima oportuna su utilización para un proceso de hábeas corpus, pues una interpretación extensiva coadyuvará a que los fines de los procesos constitucionales (proscripción de procesos no céleres) sean cumplidos. Asimismo, para que haya una verdadera protección objetiva, y cuando las circunstancias así lo obliguen, es pertinente imponer multas, y no solo para los demandados, sino cuando medie mala fe por parte de los demandantes. Se puede advertir que la actitud de los recurrentes ha sido plena y absolutamente irreflexiva, cuando varios hechos demuestran esta disposición a lo largo del proceso; entre otros, presentar un pedido de inhibición cuando ello no procedía; reclamar el uso de los procesos constitucionales contra cualquier tipo de sentencia; dejar de presentar testigos; evitar relacionar la intervención de los miembros de su estudio a lo largo de los procesos penal y constitucional; presentar una demanda cuando se sabía perfectamente que iba a ser desestimada; pretender rectificar en sede constitucional lo que había sido ya perdido en la ordinaria. La realización de este tipo de actos contrae consecuencias negativas al Tribunal Constitucional, perturbando el cumplimiento 30

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adecuado de sus funciones constitucionales, motivo por lo cual se impone aplicar a los demandantes el pago de costos y costas del proceso, así como una multa (según el artículo 22, su determinación es discrecional del juez) (STC Exp. N° 6712-2005-PHC/TC; 20/01/2006; f. j. 65).

III. DERECHO DE DEFENSA 1. Contenido constitucional El contenido constitucionalmente protegido del derecho de defensa, contemplado en el inciso 3 del artículo 139 de la Constitución, garantiza que toda persona, natural o jurídica, sometida a un proceso jurisdiccional, cualquiera que sea la materia de que este se trate, no pueda quedar en estado de indefensión. La situación de indefensión que el programa normativo del derecho de defensa repulsa no solo se presenta cuando el justiciable no ha tenido la oportunidad de formular sus descargos frente a las pretensiones de la otra parte, sino también cuando, no obstante haberse realizado determinados actos procesales destinados a levantar los cargos formulados en contra, en el caso, se evidencie que la defensa no ha sido real y efectiva (STC Exp. N° 39972005-PC/TC; 03/07/2006; f. j. 8). La Constitución, en su artículo 139, inciso 14, reconoce el derecho a la defensa; en virtud de dicho derecho se garantiza que los justiciables, en la protección de sus derechos y obligaciones, cualquiera sea su naturaleza (civil, mercantil, penal, laboral, etc.), no queden en estado de indefensión. El contenido esencial del derecho de defensa queda afectado cuando, en el seno de un proceso judicial, cualquiera de las partes resulta impedida, por actos concretos de los órganos judiciales, de ejercer los medios necesarios, suficientes y eficaces para defender sus derechos e intereses legítimos (STC Exp. N° 6648-2006PHC/TC; 14/05/2007; f. j. 4). El derecho fundamental de defensa está considerado como la fuerza motriz del proceso; como la garantía suprema que atiende a su esencia misma, pues sin él no estaremos ante un verdadero proceso, toda vez que, ante su ausencia, no habrá contradictorio, siendo este un atributo principal de las partes sujetas a proceso. De otro lado, este derecho tiene su origen en el precepto sustancial según el cual nadie puede ser juzgado sin ser oído y vencido en juicio. 31

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La Convención Americana sobre Derechos Humanos en su artículo 8, inciso d), lo reconoce como: “[...] derecho del inculpado de defenderse personalmente o de ser asistido por un defensor de su elección y de comunicarse libre y privadamente con su defensor”. Y se enuncia en nuestra Constitución (139.14) como: “El principio de no ser privado del derecho de defensa en ningún estado del proceso. Toda persona será informada inmediatamente, y por escrito, de la causa o las razones de su detención. Tiene derecho a comunicarse personalmente con un defensor de su elección y a ser asesorada por este desde que es citada o detenida por cualquier autoridad”. Este enunciado, para ser cumplido, requiere necesariamente que el justiciable se informe de la existencia del proceso penal, en atención a su derecho de conocer de forma cierta expresa e inequívoca los cargos que pesan en su contra. De ahí que el derecho de defensa sea, entre otros, una manifestación del derecho al debido proceso, derecho irrenunciable dado que la parte no puede decidir si se le concede o no la posiblidad de defenderse, e inalienable pues su titular no puede sustraerse a su ejercicio (STC Exp. N° 3062-2006-PHC/TC; 23/01/2007; ff. jj. 4 y 5). El derecho de defensa garantiza, entre otras cosas, que una persona sometida a una investigación, sea esta de orden jurisdiccional o administrativa, y donde se encuentren en discusión derechos e intereses suyos, tenga la oportunidad de contradecir y argumentar en defensa de tales derechos e intereses. Se conculca, por tanto, cuando los titulares de derechos e intereses legítimos se ven imposibilitados de ejercer los medios legales suficientes para su defensa, o cuando, como ocurre en el presente caso, se establezcan condiciones para la presentación de los argumentos de defensa. Evidentemente, no cualquier imposibilidad de ejercer tales medios legales para la defensa produce un estado de indefensión reprochable constitucionalmente. Esta solo adquiere tal relevancia cuando la indefensión se genera en una indebida actuación del órgano que investiga o juzga al individuo o cuando, como ocurre en autos, se establecen condicionamientos al ejercicio mismo del derecho de defensa. Como lo ha sostenido el Tribunal Constitucional español, esta se produce “(...) únicamente cuando el interesado, de modo injustificado, ve cerrada la posibilidad de impetrar la protección judicial de sus derechos e intereses 32

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legítimos (...) con el consiguiente perjuicio real y efectivo para los intereses del afectado (...)” (STC 15/2000), tras la realización de un acto u omisión imputable al órgano o ente al que se reputa la comisión del agravio (STC Exp. N° 3741-2004-AA/TC; 14/11/2005; f. j. 24). Respecto al contenido del derecho de defensa, se ha dicho que “(...) el derecho de defensa garantiza que una persona sometida a un proceso judicial no quede en estado de indefensión por actos u omisiones que sean imputables directa e inmediatamente al órgano jurisdiccional” (STC 6149-2006-AA, fundamento 29). Igualmente, se ha señalado que “El derecho a no quedar en estado de indefensión se conculca cuando los titulares de derechos e intereses legítimos se ven impedidos de ejercer los medios legales suficientes para su defensa (...)” (STC 0582-2006-AA, fundamento 3). Así pues, el derecho de defensa garantiza, en el ámbito de un proceso judicial, que un justiciable pueda ejercer los medios de defensa que correspondan a fin de contradecir los argumentos de la otra parte o, en su caso, las resoluciones del juez. Precisamente por ello, el Tribunal Constitucional ha señalado la relevancia constitucional del acto procesal de notificación, pues este constituye un presupuesto para el ejercicio del derecho de defensa. No obstante, también ha advertido que no cualquier irregularidad en el acto de notificación constituye, per se, una violación del derecho de defensa, de modo que la determinación de su lesión es un asunto que habrá de evaluarse en cada caso concreto (STC Exp. N° 38662006-PA/TC; 13/02/2008; f. j. 3).

2. Garantía en el ámbito jurisdiccional El Tribunal Constitucional tiene dicho que el derecho a no quedar en estado de indefensión en el ámbito jurisdiccional es un derecho que se irradia transversalmente durante el desarrollo de todo el proceso judicial. Garantiza así que una persona que se encuentre comprendida en una investigación judicial donde estén en discusión derechos e intereses suyos, tenga la oportunidad dialéctica de alegar y justificar procesalmente el reconocimiento de tales derechos e intereses. Por tanto se conculca cuando los titulares de derechos e intereses legítimos se ven impedidos de ejercer los medios legales suficientes para su defensa. Evidentemente no cualquier imposibilidad de ejercer esos medios produce un estado de indefensión reprochada por el contenido constitucionalmente protegido del derecho. Esta es constitucionalmente 33

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relevante cuando la indefensión se genera en una indebida y arbitraria actuación del órgano que investiga o juzga al individuo. Y se produce solo en aquellos supuestos en que el justiciable se ve impedido, de modo injustificado, de argumentar a favor de sus derechos e intereses legítimos (RTC Exp. N° 0582-2006-PA/TC; 13/10/2006; f. j. 3).

3. Prohibición de estado de indefensión El derecho de defensa establece una prohibición de estado de indefensión de la persona frente a un proceso o procedimiento que afecte un derecho o interés de este. Este derecho no se satisface con el mero y aparente cumplimiento de una ritualidad de noticiar a la persona sobre la existencia de un proceso, sino con el desarrollo de todas las diligencias idóneas a efectos de una comunicación válida y oportuna sobre la existencia de un proceso. De lo contrario, este derecho fundamental se convertiría en la garantía de una mera formalidad procedimental que la vaciaría de su real contenido, lectura contraria a la naturaleza de los derechos fundamentales en cuanto mandatos de optimización. El derecho fundamental de defensa exige que ante la imposibilidad de la notificación por cédula, debido al desconocimiento de la dirección de la persona destinataria de la notificación, el órgano encargado del proceso, además de la realización de las diligencias idóneas al efecto del conocimiento de dicha información, deba recurrir a la adopción de medios o modalidades de notificación que el propio ordenamiento procesal ordinario prevé. Tal es el caso de las previstas por el Código Procesal Civil (artículos 163, 164) y la Ley N° 27444, del Procedimiento Administrativo General (artículo 20), esto es, telefax, correo electrónico e, incluso, la “notificación por radiodifusión” establecida por dicho Código (artículo 169). En tal sentido, la lesión del derecho de defensa se produce si el agente no ha adoptado todas las acciones idóneas al efecto de conocer la dirección de la otra parte, para de ese modo notificarlo válidamente; y, además, en el hecho de haber omitido la adopción de medios complementarios de notificación, para cumplir el cometido de la notificación y, así, salvaguardar el derecho de defensa (STC Exp. N° 2728-2007-PA/TC; 21/08/2008; ff. jj. 7, 8 y 10).

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4. Dimensiones: principio de interdicción y principio de contradicción El derecho de defensa constituye un derecho fundamental de naturaleza procesal que conforma, a su vez, el ámbito del debido proceso, y sin el cual no podría reconocerse la garantía de este último. Por ello, en tanto derecho fundamental, se proyecta como principio de interdicción para afrontar cualquier indefensión y como principio de contradicción de los actos procesales que pudieran repercutir en la situación jurídica de algunas de las partes, sea en un proceso o procedimiento, o en el caso de un tercero con interés (STC Exp. N° 5085-2006-PA/TC; 07/05/2007; f. j. 5).

5. Aplicación en el ámbito del procedimiento administrativo Como se ha dicho, en cuanto derecho fundamental, el derecho de defensa se proyecta como principio de interdicción de ocasionarse indefensión, lo cual también resulta aplicable en sede administrativa. En efecto, la defensa consiste en la facultad de toda persona de contar con el tiempo y los medios necesarios para ejercerlo en todo tipo de procesos, incluidos los administrativos; lo cual implica, entre otras cosas, que sea informada con anticipación de las actuaciones iniciadas en su contra (STC Exp. N° 0649-2002-AA/TC; 05/04/2003; ff. jj. 1 y 2). El derecho de defensa en el ámbito del procedimiento administrativo de sanción se estatuye como una garantía para la defensa de los derechos que pueden ser afectados con el ejercicio de las potestades sancionatorias de la administración. Sus elementos esenciales prevén la posibilidad de recurrir la decisión, ya sea al interior del propio procedimiento administrativo o a través de las vías judiciales pertinentes; la posibilidad de presentar pruebas de descargo; la obligación de parte del órgano administrativo de no imponer mayores obstrucciones para presentar los alegatos de descargo o contradicción y, desde luego, la garantía de que los alegatos expuestos o presentados sean debidamente valorados, atendidos o rebatidos al momento de decidir la situación del administrado (STC Exp. N° 3741-2004-AA/TC; 14/11/2005; f. j. 25). Cabe acotar que el derecho de recurrir una decisión de la administración no debe confundirse con el derecho al recurso o con el derecho

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a una doble instancia administrativa, que no logra configurarse como un derecho constitucional del administrado, puesto que no es posible imponer a la administración, siempre y en todos los casos, el establecimiento de una doble instancia como un derecho fundamental http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2006/03741-2004-AA.html-_ftn3. El derecho de recurrir las decisiones de la administración comporta la posibilidad material de poderlas enervar, bien en el propio procedimiento administrativo, cuando la ley haya habilitado un mecanismo, bien en todo caso, de manera amplia y con todas las garantías, ante el Poder Judicial, mediante el proceso contencioso-administrativo o, incluso, a través del propio recurso de amparo cuando se trate de la afectación de derechos fundamentales (STC Exp. N° 3741-2004-AA/ TC; 14/11/2005; f. j. 23).

IV. DERECHO DE PROTECCIÓN JUDICIAL 1. Efectivización a través de los procesos constitucionales El Tribunal Constitucional ha tenido oportunidad de referir que detrás del establecimiento de los procesos constitucionales de la libertad, se encuentra implícito el derecho a la protección jurisdiccional de los derechos o, lo que es lo mismo, el derecho a recurrir ante un tribunal competente frente a todo acto u omisión que lesione una facultad reconocida en la Constitución o en los instrumentos internacionales en materia de derechos humanos. De conformidad con la jurisprudencia vinculante de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, dicho derecho constituye parte del núcleo duro de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y, en ese sentido, no puede obstaculizarse irrazonablemente su acceso o simplemente impedirse su cabal goce y ejercicio (STC Exp. N° 5854-2005-PA/TC; 08/11/2005; f. j. 28).

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Capítulo 2 Recurso de agravio constitucional

Capítulo

2

Recurso de agravio constitucional comentario Los procesos constitucionales surgen con el objetivo de asegurar el funcionamiento adecuado del orden constitucional y la vigencia efectiva de los derechos constitucionales, según lo previsto en el artículo II del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional. En ese sentido, en la medida en que se comprenda cuál es el rol que cumplen estos procesos en el sistema de administración de justicia, será posible entender la existencia de diversos medios impugnatorios como el recurso al que dedicaremos este capítulo. Según se dispone en el numeral 2 del artículo 200 de la Constitución, el Tribunal Constitucional tiene competencia para conocer en última y definitiva instancia los procesos constitucionales de la libertad, esto es, el hábeas corpus, el amparo, el hábeas data y el cumplimiento. Para cumplir con el mandato constitucional conferido es que se sirve del recurso de agravio constitucional. Por su parte, el artículo 18 del Código Procesal Constitucional regula este recurso señalando que cabe su interposición contra la resolución de segundo grado que declara infundada o improcedente la demanda. La importancia del recurso de agravio constitucional reside en que la perturbación de un derecho fundamental o de una norma constitucional mediante la amenaza o afectación directa, altera el ordenamiento constitucional. Luego, para lograr que el ordenamiento constitucional vuelva a funcionar de modo armónico, es necesario reponer la

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situación al estado anterior al de la vulneración o amenaza del derecho en cuestión, lo que puede lograrse a través del recurso mencionado. Con relación a sus reglas procesales, el recurso de agravio constitucional debe ser presentado ante la sala que expidió la sentencia de vista, dentro del plazo de diez días contados desde el día siguiente de notificada la resolución denegatoria. En ese sentido, una vez concedido (de ser el caso), el presidente de la sala remite al Tribunal Constitucional el expediente dentro del plazo máximo de tres días, más el término de la distancia, bajo responsabilidad. El Colegiado Constitucional debe emitir un pronunciamiento en un plazo máximo de veinte días si se trata de proceso de hábeas corpus, y de treinta respecto de los restantes procesos constitucionales. Como se ha mencionado, el Tribunal Constitucional a través de su jurisprudencia ha desarrollado otros supuestos de procedencia del recurso de agravio constitucional, ello con la finalidad de ampliar el papel protector de este medio impugnatorio o, en todo caso, de dotarlo de una mayor efectividad. Se habla así de un redimensionamiento del recurso de agravio constitucional, habiéndose establecido que procede: a) cuando a pesar de haberse producido la sustracción de la materia, el Tribunal Constitucional considera necesario emitir un pronunciamiento a efectos de dotar de eficacia normativa a los derechos fundamentales y resaltar la protección de su dimensión objetiva; b) cuando en segundo grado se ha declarado fundada una excepción interpuesta por la parte emplazada y, sin embargo, con ella se han vulnerado los derechos fundamentales invocados; esto no es óbice para que el Tribunal se pronuncie sobre dichas excepciones; c) cuando el demandante cuestione aspectos o hechos que no encuentran protección directa en el contenido constitucional de los derechos fundamentales; y, d) cuando en las instancias previas se ha incurrido en vicios procesales. Por otro lado, en la RTC N° 0168-2007-Q/TC se estableció que a través del recurso de queja, en calidad de jurisprudencia vinculante –según lo dispuesto en el artículo VI del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional– el Tribunal Constitucional incorpora un nuevo supuesto que habilita la interposición del recurso de agravio constitucional: el incumplimiento de los fallos del Tribunal Constitucional en los procesos de ejecución de sentencias. Este recurso será resuelto en instancia final por el Tribunal Constitucional para restablecer el orden 40

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constitucional vulnerado por el juez de ejecución, devolviéndose lo actuado para que la instancia correspondiente dé estricto cumplimiento a lo declarado por Colegiado Constitucional en lo que se refiere al alcance y el sentido del principio de la eficaz ejecución de sus sentencias en sus propios términos, cuando estas son desvirtuadas o alteradas de manera manifiesta en su fase de ejecución. Finalmente, queremos destacar un reciente pronunciamiento del Tribunal Constitucional recaído en la RTC Exp. N° 0201-2007-Q/TC, que contempla la posibilidad de interponer un recurso de agravio constitucional para conseguir la ejecución de las sentencias emitidas por el Poder Judicial. Ello a efectos de corregir la ejecución defectuosa en que estuviere incurriendo el juez de ejecución, al igual que en el caso anterior. De los fallos reseñados puede advertirse claramente que el Tribunal Constitucional busca tener un rol más tuitivo como defensor de la Constitución, en última instancia, como es la ejecución de las sentencias constitucionales en sus propios términos, justificando esta ampliación en la imposibilidad de mantenerse indiferente ante el incumplimiento de las sentencias o su ejecución defectuosa. Lo contrario conllevaría la desnaturalización de la decisión que pretende tutelar derechos de orden fundamental, desconociéndose el valor y la fuerza otorgados a las sentencias constitucionales y a las interpretaciones que en ellas se realizan.

BASE

NORMATIVA

CÓDIGO PROCESAL CONSTITUCIONAL Artículo 18.- Recurso de agravio constitucional Contra la resolución de segundo grado que declara infundada o improcedente la demanda, procede recurso de agravio constitucional ante el Tribunal Constitucional, dentro del plazo de diez días contados desde el día siguiente de notificada la resolución. Concedido el recurso, el presidente de la sala remite al Tribunal Constitucional el expediente dentro del plazo máximo de tres días, más el término de la distancia, bajo responsabilidad.

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I. Noción y fundamento El más clásico de los recursos es aquel por el cual, tras la sentencia de primera instancia, las partes tienen la posibilidad de apelar la resolución emitida. Pero, más aún, el constituyente consideró otro adicional para el caso de los procesos constitucionales de libertad, el cual merece ser entendido como parte de la teoría de los medios impugnatorios: este es el recurso de agravio constitucional (RAC). Este tipo de recurso tiene su fundamento en lo señalado por la Norma Fundamental, en el inciso 2) del artículo 202. La regulación de este tipo de recurso se ve complementada por el artículo 20 del Código Procesal Constitucional, cuando expresa con claridad los plazos para su actuación (veinte días para los procesos de hábeas corpus y treinta para el resto) (STC Exp. N° 2877-2005-HC/TC; 11/07/2006; f. j. 6). El artículo 18 del Código Procesal Constitucional desarrolla la figura del RAC, estatuyéndolo como un recurso impugnativo que requiere de causales específicas para su interposición (STC Exp. N° 2877-2005HC/TC; 11/07/2006; f. j. 14). Al haberse postulado en la novísima legislación procesal constitucional la figura del RAC, se está reconociendo un mecanismo de control del proceso a fin de tutelar en forma sumaria los derechos invocados por los demandantes. Este recurso circunscribe sus alcances dentro de la clasificación general de recursos excepcionales, dado que no puede invocarse libremente y bajo cualquier presupuesto, sino que la ley procesal constitucional delimita en forma excluyente las materias en las que procede. Al respecto, es muy claro lo dispuesto por el ya mencionado artículo 18 del CPConst., pero siempre en el supuesto de protección de los derechos fundamentales (STC Exp. N° 2877-2005-HC/TC; 11/07/2006; f. j. 11). Es de notar que si bien la Constitución nace en un momento específico por voluntad del constituyente, mantiene su vigencia a través de su conexión con el contexto socio-político, lo cual quiere decir que una Constitución será actual en tanto sirva de cauce para que los hechos mutables en la historia se vayan adaptando a ella y esta logre incorporarlos. Por ende, el RAC debe significar una forma no exactamente de restringir arbitrariamente las prerrogativas de intervenir en ciertos procesos constitucionales de la libertad, sino más bien de compatibilizar correctamente las atribuciones constitucionales y un efectivo

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resguardo de los derechos de la población (STC Exp. N° 2877-2005HC/TC; 11/07/2006; f. j. 23). Finalmente, permitir o posibilitar que cualquier persona acuda al colegiado constitucional para solicitar la aplicación del artículo 18 del CPConst. no tiene relación alguna con lo que se busca con el RAC. Solo es pertinente la utilización del RAC con el fin de atacar una resolución que sea propiamente denegatoria de protección de derechos fundamentales (infundada o improcedente) y, en el caso concreto, de la libertad personal (STC Exp. N° 2877-2005-HC/TC; 11/07/2006; f. j. 20).

II. Vinculación con la Constitución En el pensamiento estructuralista, dentro de la pirámide normativa, la Constitución es la norma primordial de la cual depende la validez del orden jurídico en su conjunto. Su reconocimiento normativo ha supuesto que no tenga únicamente un carácter declarativo sino, también, una vinculación con carácter obligatorio sobre los destinatarios. Sobre ella descansa el ordenamiento jurídico; es por ello que todas las demás normas se deben someter de manera irrestricta a la Norma Fundamental, además de buscar la salvaguardia superlativa de derechos fundamentales, como bien se desea lograr a través del RAC (STC Exp. N° 2877-2005-HC/TC; 11/07/2006; f. j. 3). En este sentido, la protección de ciertos derechos importa la necesidad de una tutela rápida, ya que la afectación o amenaza comprometen la vigencia de la integridad del sistema constitucional (cfr. artículo III del Título Preliminar del CPConst.). Por ende, en nuestro ordenamiento se ha creído conveniente que solo existan dos grados que se encarguen de dictaminar si ha existido violación de derechos o no, con la salvedad –claro está– del RAC (STC Exp. N° 2877-2005-HC/TC; 11/07/2006; f. j. 4).

iii. Competencia del Tribunal Constitucional para conocer resoluciones denegatorias de procesos constitucionales Ante el Tribunal Constitucional procede el recurso de agravio constitucional que se interponga contra la resolución de segundo grado que declare infundada o improcedente la demanda. En los mismos términos, el Reglamento Normativo del Tribunal Constitucional, aprobado 43

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por Resolución Administrativa N° 095-2004-P/TC, dispone, en el inciso 2 del artículo 5, que es competencia del Tribunal conocer, en última y definitiva instancia, las resoluciones denegatorias de las demandas de amparo, hábeas corpus, hábeas data y cumplimiento (RTC Exp. N° 2918-2004-AC/TC;09/02/2006; f. j. 1). En el país, el extraordinario RAC concede al Colegiado Constitucional la facultad excepcional de la jurisdicción negativa de la libertad, toda vez que en ella sí se tiene, bajo las características ya señaladas, la facultad de la judicial review o derivación judicial de la facultad de control sobre los procesos constitucionales. En el proceso de tutela de los derechos reconocidos en la Constitución, el TC adquiere, por medio del RAC, la facultad jurisdiccional para conocer de la pretensión del proceso por violación de derechos, pero delimitando el derecho de acción al caso en que la pretensión del recurrente haya sido denegada por el juzgador de segunda instancia. De ahí la denominación de jurisdicción negativa, pues solo procede ante denegatorias de la pretensión. Por ende, es conveniente ubicar al RAC en su verdadero sentido como recurso (STC Exp. N° 2877-2005-HC/TC; 11/07/2006; ff. jj. 11 y 12).

iv. Legitimidad subjetiva para su interposición De conformidad con el artículo 18 del Código Procesal Constitucional, el recurso de agravio constitucional procede frente a resolución de segundo grado que declara infundada o improcedente la demanda. De esto se infiere que la legitimación para la interposición de este recurso se atribuye al demandante, mas no al demandado, toda vez que el interés para obrar, como presupuesto habilitante para el acceso a este recurso, solo puede detentarlo el demandante, afectado por una resolución que declara infundada o improcedente su demanda (RTC Exp. N° 8143-2006-AA/TC; 19/02/2008; f. j. 1).

v. Idoneidad para reparar el orden constitucional El diseño del proceso constitucional se orienta a la tutela de dos distintos tipos de bienes jurídicos: la eficacia de los derechos fundamentales y la constitucionalidad del derecho objetivo, toda vez que, por su intermedio, se demuestra la supremacía constitucional. Y es que, gracias a ello, el Tribunal Constitucional cumple sus funciones esenciales, tanto reparativas como preventivas. Así, en el sistema constitucional, cada elemento tiene un espacio determinado, por lo que no puede 44

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salirse de ese lugar sin que el sistema corra peligro de verse desequilibrado. Por eso, es imprescindible en cada Estado Social y Democrático de Derecho que los derechos fundamentales tengan el verdadero sitial que les corresponde, máxime si solo a partir de ello se podrá validar el precepto medular recogido en el artículo 1 de la Constitución. De esta manera, la perturbación de un derecho fundamental o de una norma constitucional, a través de su amenaza o directa lesividad, altera el ordenamiento jurídico constitucional; para que vuelva a funcionar de modo armónico, es necesario reponer la situación a su estado anterior al de la vulneración o amenaza del orden constitucional. La reposición al correcto estado anterior puede lograrse a través del recurso de agravio constitucional. Allí radica su importancia (STC Exp. N° 28772005-HC/TC; 11/07/2006; f. j. 5).

vi. Finalidad Solo configurando correctamente el RAC es que los derechos fundamentales actuarán legitimando, creando y manteniendo consenso, siempre en la búsqueda de la libertad individual y limitando el poder estatal. El TC ha ido determinando con claridad hasta dónde puede llegar la elucidación de aspectos y materias de un RAC, por lo que es necesario examinar la línea jurisprudencial seguida hasta el momento. El RAC ha servido, entre otras cosas, para lo siguiente:

1. Determinación de la tutela objetiva de derechos Un tema como este puede observarse en la sentencia del Expediente N° 603-2004-AA/TC, referido a un proceso constitucional iniciado por la gerente de un grifo frente a una municipalidad distrital, y que versa sobre la comisión de un supuesto abuso realizado a través de una resolución de alcaldía que daba por finalizado un procedimiento coactivo en contra de la reclamante. Durante el curso del proceso constitucional, la demandada señaló que carecía de objeto pronunciarse, pues ella misma había dejado sin efecto la resolución cuestionada, y había ordenado suspender tal procedimiento. Por tal razón, el juzgador de primera instancia declaró improcedente la demanda, por sustracción de la materia. Sin embargo, tras la interposición de una apelación por parte de la recurrente, sorpresivamente la municipalidad encausada consumó la ejecución coactiva, con el cierre del local, retiro, demolición y erradicación del grifo. El ad quem confirmó la recurrida, pero 45

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no por sustracción de la materia, sino porque estimaba que no era posible suspender un procedimiento ya concluido. Ante ello, el Colegiado Constitucional consideró pertinente utilizar, para resolver el caso, lo dispuesto en el artículo 1 del CPConst., que en su tenor señala que: “Si luego de presentada la demanda cesa la agresión o amenaza por decisión voluntaria del agresor, o si ella deviene en irreparable, el juez, atendiendo al agravio producido, declarará fundada la demanda precisando los alcances de su decisión, disponiendo que el emplazado no vuelva a incurrir en las acciones u omisiones que motivaron la interposición de la demanda, y que si procediere de modo contrario se le aplicarán las medidas coercitivas previstas en el artículo 22 del presente Código, sin perjuicio de la responsabilidad penal que corresponda”. En tal sentido, el Tribunal consideró que la demandada, con su actuar, se encontraba evitando un pronunciamiento en contra de sus intereses, razón por la cual declaró fundada la demanda y remitió copia de lo actuado al Ministerio Público para determinar la responsabilidad penal del agresor. Se sustentó la decisión, tal como se presenta en el fundamento 3.c de la sentencia, en que el hecho de que la demandada haya utilizado un argumento efectista con el objeto de obtener un resultado determinado por parte de la jurisdicción, para posteriormente y de motu proprio variar las circunstancias y enervar su propio argumento, con el propósito de perjudicar de modo permanente a la parte demandante, representa un acto procesal absolutamente desleal, sobre todo para con la administración de justicia constitucional, que ha confiado preliminarmente en la buena fe y supuesta voluntad de retractación de la demandada. Es evidente, por otra parte, que de no haberse utilizado tal argumento, el resultado a nivel de primera instancia, cualquiera que hubiese sido su sentido, habría sido uno distinto a la declaratoria de sustracción de materia por cese de la afectación, debido a la necesidad en la que habría estado el juzgador constitucional de pronunciarse sobre el tema de fondo, es decir, determinar si hubo, o no, violación o amenaza de violación de los derechos constitucionales reclamados. Aparte de este caso, en otro (sentencia emitida en el Expediente N° 351-96-HC/TC), se llegó a determinar que en una extradición que ya había concluido, también era pertinente dejar establecidas algunas 46

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reglas claras respecto al accionar de parte de las autoridades durante el trámite de esta. Así, en el fallo se señaló que, si bien carecía objeto pronunciar sentencia sobre el fondo, “(...) no puede soslayarse el hecho de que concluida la etapa preliminar de extradicción con el pronunciamiento del juez penal, su prosecución en otros niveles burocráticos resulta alarmantemente prolongada, máxime si un procesado o imputado goza de la universal presunción de inocencia, y siendo la libertad uno de los más preciados valores del ser humano, su limitación, pese a fundadas razones de orden legal, implica, particularmente en este caso, cuando menos, una falta de sindéresis funcional que obliga a este Colegiado a exhortar a los poderes Judicial y Ejecutivo, en su caso, para que no solo prioricen la atención de casos análogos con la celeridad debida, sin perjuicio de desarrollar –de no existir la infraestructura indispensable que permita custodiar a los extraditables durante su arresto o detención preventiva– un régimen apropiado a su dignidad personal, bajo la glosada presunción de inocencia; que, igualmente, tampoco puede este Tribunal Constitucional dejar de pronunciarse sobre la precaria salud de la accionante, aspecto que, al parecer, no ha merecido la inmediata aplicación de oficio de las previsiones contempladas por el Código de Ejecución Penal sobre el particular, presunción que, de ser cierta, hace indispensable recomendar al Instituto Nacional Penitenciario (INPE) subsane las omisiones en que se habría incurrido, sin perjuicio de que los poderes del Estado adopten las medidas legislativas y procedimentales que eviten dilatadas e innecesarias detenciones que resultan realmente clamorosas e incompatibles con la penología moderna y los derechos humanos”. Entonces, por más sustracción de la materia que exista, y por más imposible que resulte cautelar la tutela subjetiva de los derechos de una persona, igual se puede, vía el RAC, proteger la eficacia y respeto de los derechos fundamentales, situación coincidente con el fin que este recurso posee (STC Exp. N° 2877-2005-HC/TC; 11/07/2006; f. j. 15.a).

2. Establecimiento de los efectos de la protección subjetiva de derechos Un aspecto especial de este tipo de proceso se puede encontrar en el paradigmático caso de la sentencia recaída en el Expediente N° 2694-2004-AA/TC, promovida por un ex magistrado y dirigida contra 47

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el Consejo Nacional de la Magistratura, con el objeto de que se declaren nulos y sin efecto legal los acuerdos adoptados en contra de su persona. El a quo resolvió declarando fundada la demanda en lo referido a que la decisión de destitución no fue adoptada por mayoría simple (cuatro votos de los seis miembros que ingresaron al pleno, sino que lo que se produjo fue un empate, dado que tres votos se pronunciaron por la no destitución y tres por la destitución) e infundada la demanda en el extremo del pago de remuneraciones dejadas de percibir. Por su parte, el juzgador de segunda instancia consideró pertinente reclamar de la demandada que realice un nuevo pronunciamiento. Aparte del tema de las remuneraciones, y he aquí lo importante en la presente demanda, el recurrente en su RAC critica la decisión jurisdiccional respecto a que sea el propio consejo el que deba resolver nuevamente. Es decir, pese a que se declaró fundada la demanda en ese aspecto, el reclamante consideró preciso acudir al RAC pues las consecuencias de dicho fallo no se condecían, a su entender, con la protección efectiva de sus derechos fundamentales. Ante ello, el TC consideró pertinente aceptar la reclamación realizada, pero decidió declararla infundada, bajo el argumento expuesto en el fundamento 9: “este Colegiado no encuentra incongruencia entre la reposición y el mandato de que el CNM emita un nuevo pronunciamiento conforme al artículo 40 de la Ley N° 26397 y las normas reglamentarias, por cuanto, con este mandato, la recurrida ha cumplido con la finalidad del proceso de amparo y no ha lesionado derecho constitucional alguno del recurrente. Este Tribunal Constitucional, estima que la recurrida ha efectuado una adecuada ponderación entre el derecho constitucional al debido proceso del demandante y la función disciplinaria que compete al CNM a que se refiere el artículo 154 incisos 2 y 3 de la Constitución”. De lo expuesto, y pese a que en el caso concreto no se le dio la razón al demandante, se desprende el hecho de que los efectos de una sentencia declarada fundada pueden terminar siendo inapropiados para la protección de los derechos fundamentales, y como el RAC busca tutelarlos en forma superlativa, sí cabe su formulación si es presentada y argumentada de forma razonable. Entonces, si el actor alega la incongruencia entre la declaratoria de fundada y las consecuencias de la misma, tiene claramente expedito el camino de 48

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este medio impugnativo (STC Exp. N° 2877-2005-HC/TC; 11/07/2006; f. j. 15.b).

3. Decisión respecto a las excepciones deducidas En diversos procesos que han llegado al Tribunal Constitucional, el RAC ha sido postulado en virtud de la denegatoria por parte de la judicatura ordinaria de la procedencia de la demanda, toda vez que la demanda planteada tenía un vicio de caducidad. El caso policial ha sido el más llamativo al respecto. En sentencias de expedientes como los N° 0079-2005-PA/TC, N° 1623-2004-AA/TC o N° 1098-2004-AA/TC, el Colegiado Constitucional ha llegado a analizar, en virtud de un RAC, lo referido a esta causal de procedencia. Es decir, no se llegó a centrar el estudio de la cuestión específicamente en la protección de un derecho fundamental, sino más bien se consideró pertinente resolverlo respecto a una excepción deducida. La caducidad planteada (entendida como prescripción, según lo establecido en la sentencia del Expediente N° 1049-2003-AA/TC, y claramente decretado para el amparo, el hábeas data y el cumplimiento en el artículo 44 del CPConst.) está referida al plazo existente para interponer la demanda desde el momento en que el afectado toma conocimiento del acto lesivo. Con respecto al momento en que debe ser resuelta una excepción, el artículo 10 del CPConst. ha sido muy explícito en señalar que es en la sentencia. Ante ello, solo cabe mencionar que una lectura amplia y desventajosa de una excepción por parte de los juzgadores de primera y segunda instancias sí puede terminar vulnerando los derechos de las personas que acuden a los procesos constitucionales. Por ello, queda claramente habilitada la vía del RAC para solicitar la protección en este supuesto. Ahora bien, si la sentencia de segunda instancia es declarada infundada o improcedente pero por una materia distinta de la de la excepción, y por tal motivo llega al Tribunal Constitucional, igualmente se puede declarar fundada la excepción de prescripción, porque solo así se estará protegiendo objetivamente el orden constitucional, por más que ella no haya sido planteada por el recurrente sino más bien por el demandado. Lo contrario significaría desconocer el substrato de 49

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justicia en la labor de nuestra institución (STC Exp. N° 2877-2005-HC/ TC; 11/07/2006; f. j. 15.c).

4. Posibilidad de realizarse pagos accesorios Respecto de este tema, es necesario pronunciarse sobre el precedente vinculante establecido en el fundamento 15 del caso Sánchez-Lagomarcino Ramírez (STC 2877-2005-HC), publicado en el diario oficial El Peruano el 11 de julio de 2006. En el referido precedente vinculante se desarrollan los supuestos de procedencia del recurso de agravio constitucional (RAC), además de los formales que se indican en el artículo 18 del Código Procesal Constitucional. En el literal d) del fundamento 15 se aborda el tema del “pago de accesorios”, detallándose algunos casos en los que los demandantes acuden al amparo para cuestionar exclusivamente pagos accesorios a la pensión o presentan un RAC con esta única finalidad, supuestos en los que el Tribunal Constitucional declaraba fundada las pretensiones. Al respecto, tomando como referencia lo dispuesto en el fundamento 37.g, sobre reajustes pensionarios, del caso Anicama (STC 1417-2005AA), en el párrafo final del fundamento 15 inciso d) se establece como precedente vinculante, lo siguiente: “(…) en la actualidad, la protección constitucional de intereses y reintegros ya no serán materia de control constitucional concentrado, sino que serán derivados a vías igualmente satisfactorias para la persona. Por lo tanto, tampoco podrán ser ya materia de un RAC, pese a que en el pasado sí lo eran”. Así las cosas, el Tribunal Constitucional advirtió, luego de la revisión de su propia jurisprudencia en la materia, que resultaba necesario replantear su precedente sobre el pago de accesorios con la finalidad de que los jueces constitucionales emitan pronunciamientos uniformes respecto de este tema. En consecuencia, por la naturaleza restitutoria del amparo, consideró que, verificada la vulneración del derecho fundamental a la pensión, corresponde ordenar la subsanación de tal vulneración desde la fecha en que se produjo, con el consiguiente reintegro económico de lo dejado de percibir por concepto de pensiones. Por lo manifestado en el párrafo que antecede, el Tribunal Constitucional, en ejercicio de su función ordenadora y pacificadora, precisó el precedente que determinó la improcedencia en la vía constitucional de 50

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las pretensiones sobre pago de intereses y derivados (STC 2877-2005HC fundamento 15.d), en los términos que a continuación se indican: Procederá demandar en la vía constitucional el pago de las pensiones devengadas, reintegros e intereses, siempre y cuando la pretensión principal esté vinculada directamente al contenido constitucionalmente protegido del derecho a la pensión –acceso o reconocimiento, afectación del derecho al mínimo vital, tutela de urgencia o afectación del derecho a la igualdad con referente válido– delimitado por el Tribunal Constitucional en el fundamento 37 del caso Anicama (STC 14172005-AA) (STC Exp. N° 5430-2006-PA/TC; 10/10/2008; ff. jj. 5-13). En consecuencia, en ejercicio de las funciones conferidas al Colegiado Constitucional, se establecieron las siguientes reglas vinculantes: Reglas de procedencia para demandar el pago de pensiones devengadas, reintegros e intereses Cuando en un proceso de amparo la pretensión se ubique dentro del contenido constitucionalmente protegido del derecho a la pensión –acceso o reconocimiento, afectación del derecho al mínimo vital, tutela de urgencia o afectación del derecho a la igualdad con referente válido– delimitado por este Tribunal en el fundamento 37 del caso Anicama (STC 1417-2005-AA), se observarán las siguientes reglas: a. Procedencia del RAC para el reconocimiento de devengados e intereses Cuando en sede judicial se haya estimado una pretensión vinculada al contenido constitucionalmente protegido del derecho a la pensión, acceso o reconocimiento, afectación del derecho al mínimo vital, tutela de urgencia o afectación del derecho a la igualdad con referente válido– delimitado por el Tribunal Constitucional en el fundamento 37 del caso Anicama (STC 1417-2005-AA) y no se hubiere ordenado el pago de los montos dejados de percibir (devengados y reintegros) y/o los intereses generados conforme a la tasa establecida en el artículo 1246 del Código Civil, este Tribunal, en atención al principio de economía procesal previsto en el artículo III del Código Procesal Constitucional, conocerá el RAC para ordenar su pago; sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 56 del Código Procesal Constitucional. 51

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b. Improcedencia del RAC para el reconocimiento de devengados e intereses El Tribunal no admitirá el RAC sobre pensiones devengadas, reintegros e intereses cuando verifique que el demandante no es el titular del derecho o que la pretensión no está directamente vinculada al contenido constitucionalmente protegido del derecho a la pensión (STC Exp. N° 5430-2006-PA/TC; 10/10/2008; f. j. 14).

5. Distinción de los alcances de la sentencia declarada fundada Según el artículo 20 del CPConst., el pronunciamiento del Colegiado Constitucional sobre el recurso interpuesto tendrá dos consecuencias distintas, hecho que redundará en la viabilidad del RAC: si el tribunal considera que la resolución impugnada ha sido expedida incurriéndose en un vicio del proceso que ha afectado el sentido de la decisión, la anulará y ordenará se reponga el trámite al estado inmediato anterior a la ocurrencia del vicio; y, si el vicio incurrido solo alcanza a la resolución impugnada, el tribunal la revocará y procederá a pronunciarse por el fondo. Con respecto a ello, debe fijarse con claridad cuál es la línea jurisprudencial que se debe seguir. El caso analizado en el Exp. N° 28772005-HC/TC se refirió a la denegatoria del recurso por causa de vicio procesal por haber sido interpuesto por un abogado que no tenía la representación de los demandantes; es decir, que no fue este el que firmó la demanda. Correspondió, entonces, unificar la jurisprudencia, léase, dejar sentados cuáles son los efectos de la declaración de denegatoria del RAC. El fallo adecuado fue el que prescribió lo siguiente: “Declarar NULO el concesorio del recurso extraordinario, de fojas xxx, IMPROCEDENTE el recurso extraordinario, NULA la sentencia de fojas xxx y NULO todo lo actuado desde fojas xxx y que se reponga la causa al estado anterior al vicio procesal”. Esta es la solución que ha sido adoptada en las resoluciones de los Expedientes N° 2558-2004-AC/TC, N° 4396-2004-AA/TC, N° 2595-2004-AC/TC, entre otras. Sin embargo, en otros casos similares, se ha resuelto de una forma distinta. En algunos casos se declaró subsistente la sentencia recurrida pero nulo el concesorio, tal como puede observarse en las resoluciones de los Expedientes N° 1948-2004-AC/TC, N° 2376-2004-AC/TC, 52

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N° 2113-2004-AC/TC, N° 2094-2004-AC/TC, N° 2178-2004-AC/TC, N° 2472-2004-AC/TC y N° 2634-2004-AC/TC. En otros casos, lo que se ordena es que, antes de declarar firmes las resoluciones judiciales, se remitan los autos a la Corte Superior correspondiente, según se puede revisar en las resoluciones de los Expedientes N° 2027-2004-AC/TC y N° 2475-2004-AC/TC (STC Exp. N° 2877-2005-HC/TC; 11/07/2006; f. j. 15.e).

VII. Procedencia del recurso 1. Supuestos de procedencia El RAC, en tanto recurso impugnativo dentro de un peculiar proceso, como es el constitucional, debe ser utilizado como un mecanismo procesal especializado que permita que el Tribunal Constitucional intervenga convenientemente. Aparte de los requisitos formales para su interposición, se requerirá que el RAC planteado esté directamente relacionado con el ámbito constitucionalmente protegido de un derecho fundamental; que no sea manifiestamente infundado; y que no esté inmerso en una causal de negativa de tutela claramente establecida por el Tribunal Constitucional (STC Exp. N° 2877-2005-HC/TC; 11/07/2006; f. j. 31). Es importante que la sala encargada del análisis de procedencia pueda actuar sobre la base de nuevos cánones de análisis ex ante de los RAC, estableciendo si cumplen con el fin para el cual se encuentran reconocidos. Entonces, para que el Colegiado Constitucional pueda ingresar a estudiar el fondo del asunto debe existir previamente una clara determinación respecto a la procedencia de los RAC presentados. En ella se insistirá en los siguientes aspectos, con la posible acumulación de casos idénticos: • Identificación de vulneración manifiesta del contenido esencial del ámbito constitucionalmente protegido de un derecho fundamental. • Revisión de las demandas manifiestamente infundadas. • Evaluación de los casos en los que ya se haya reconocido la tutela del derecho cuya protección fue solicitada en la demanda y respecto de los cuales se haya declarado improcedente o 53

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infundado el pedido de reparación o restablecimiento del agraviado en el pleno goce de sus derechos constitucionales. Debe tenerse cuidado de no declarar manifiestamente improcedentes cuestiones que, en realidad, deban requerir un análisis más profundo, pues cuando exista duda razonable al respecto, debe ser declarada la procedencia. Para la viabilidad de la reorganización propuesta se requieren de algunos presupuestos que el Colegiado Constitucional debe ir determinando normativa y jurisprudencialmente. Gráfico N° 1 Causales para interposición de demanda y de RAC Relevancia directa al contenido constitucionalmente protegido del derecho No existan vías igualmente satisfactorias Procedencia de los procesos de libertad (artículo 5 del CPConst.)

No haber acudido a proceso judicial previo o exista litispendencia Agotamiento de vías previas No haya cesado amenaza o violación o se ha convertido en irreparable No se refiera a resoluciones del JNE, CNM o a conflicto de competencias Dentro del plazo establecido

Admisibilidad y procedencia del RAC (artículo 18 del CPConst.)

Interposición por el demandante Dirigido contra la resolución de segundo grado infundada o improcedente Plazo de 10 días Estrecha relación con contenido constitucionalmente protegido del derecho

Procedencia del RAC

No sea manifiestamente infundado Causal negativa de tutela previa según el TC

Elaboración: Tribunal Constitucional

(STC Exp. N° 2877-2005-HC/TC; 11/07/2006; f. j. 28). 54

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2. Contenido constitucionalmente protegido como requisito de procedencia La búsqueda de predictibilidad y certeza, entonces, es la principal consecuencia de los criterios presentados en los fundamentos precedentes, pues determinando con claridad qué significa el RAC y cuándo este puede ser presentado o postulado ante la segunda instancia judicial a fin de elevarlo ante el Tribunal Constitucional, se puede conseguir mejor tutela para los justiciables y el ejercicio de sus derechos. Las causales de admisibilidad y procedencia del RAC han sido explicadas someramente en el artículo 18 del CPConst., el cual señala que tal recurso debe ser interpuesto por el demandante; dirigido contra la resolución de segundo grado que declare infundada o improcedente la demanda; y presentado en el plazo de diez días contados desde el día siguiente de notificada la resolución. Dado que ni la Constitución ni las leyes han establecido, más allá del reconocimiento de la protección del contenido constitucionalmente protegido, excepciones o limitaciones en cuanto a la procedencia de las solicitudes de salvaguardia de los derechos, este tribunal considera que es necesario determinar, sobre la base de los criterios que se han ido estableciendo supra, cuándo le corresponde intervenir. Así, a partir de la jurisprudencia y las disposiciones del CPConst. mencionadas, puede inferirse que el contenido constitucionalmente protegido de los derechos es un requisito de procedencia de la demanda, pero también del RAC (STC Exp. N° 2877-2005-HC/TC; 11/07/2006; ff. jj. 26 y 27). Asimismo, debe perseverarse en el sentido del primero de los criterios explicados en el párrafo anterior. En el fundamento 10 de la sentencia del Expediente N° 1417-2005-AA/TC, se ha determinado que un derecho tiene sustento constitucional directo cuando la Constitución reconoce, explícita o implícitamente, un marco de referencia que delimita nominalmente el bien jurídico susceptible de protección, motivo por lo cual, en un marco garantista, existe una escala de tutela que transita desde la delimitación más abierta a la más precisa. El sustento constitucional directo de un derecho no se reduce a una tutela normativa del texto constitucional formal, sino que alude a una protección de la Constitución en sentido material (pro homine) en la que se integra la Norma Fundamental con los tratados de derechos 55

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humanos y las disposiciones legales que desarrollan directamente el contenido esencial de los derechos fundamentales que así lo requieran y que conforman el bloque de constitucionalidad (artículo 79 del CPConst.). A colación de ello el Colegiado Constitucional debe analizar, para determinar si interviene en un caso concreto, si lo que está siendo demandado por el recurrente es o no parte del contenido esencial del ámbito constitucionalmente protegido del derecho, tal como no ocurrió en el caso de autos. Para ello, habrá de utilizar una concepción de contenido esencial como el desarrollado en la sentencia del Expediente N° 0050-2004-PI/TC y otros. Además, la referida sentencia del Expediente N° 1417-2005-AA/TC, en el fundamento 21, expresa que “(...) todo ámbito constitucionalmente protegido de un derecho fundamental se reconduce en mayor o menor grado a su contenido esencial, pues todo límite al derecho fundamental solo resulta válido en la medida que el contenido esencial se mantenga incólume”. Esta debe ser la base para que el TC pueda aceptar un RAC. Solo cuando se alegue que el derecho involucrado está siendo vulnerado en el contenido esencial de su ámbito constitucionalmente protegido, se podrá llegar a analizar el fondo de lo pedido. Ante ello, es necesario tener en cuenta lo que establece el CPConst. respecto a la procedencia del recurso (STC Exp. N° 2877-2005-HC/TC; 11/07/2006; f. j. 29).

3. Recurso a favor del cumplimiento de las resoluciones del Tribunal Constitucional y del Poder Judicial No se puede permanecer indiferente ante los supuestos de incumplimiento de lo dispuesto en sus sentencias o de su ejecución defectuosa, que termina virtualmente modificando la decisión. Por todo ello, resulta oportuno realizar un redimensionamiento del recurso de agravio constitucional. Así, es posible precisar algunos principios interpretativos aplicables para el trámite del nuevo supuesto establecido a través de esta resolución de procedencia del recurso de agravio, tratándose de un supuesto de incumplimiento de los fallos del Tribunal Constitucional en los procesos de ejecución de sentencias, los que encuentran su fundamento en los principios de economía procesal e informalismo, consagrados en el artículo III del Título Preliminar del CPConst.

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Primero: el recurso de agravio a favor del cumplimiento de las sentencias del Tribunal Constitucional tiene como finalidad restablecer el orden jurídico constitucional, el que ha sido preservado mediante sentencia estimatoria del Tribunal en el trámite de un proceso constitucional. Segundo: el Tribunal resolvería así en instancia final para el restablecimiento del orden constitucional que resultó violado con la decisión del juez de ejecución, devolviendo lo actuado para que la instancia correspondiente dé estricto cumplimiento a lo declarado por el Tribunal Constitucional, en lo que se refiere al alcance y el sentido del principio de la eficaz ejecución de sus sentencias en sus propios términos. Y, tercero: el órgano judicial correspondiente se limitará a admitir el recurso de agravio constitucional, y corresponderá al Colegiado Constitucional, dentro del mismo proceso constitucional, valorar el grado de incumplimiento de sus sentencias, cuando son desvirtuadas o alteradas de manera manifiesta en su fase de ejecución. En cualquier caso, el tribunal tiene habilitada su competencia, ante la negativa del órgano judicial, a través del recurso de queja a que se refiere el artículo 19 del CPConst. (RTC Exp. N° 0168-2007-Q/TC; 27/11/2007; ff. jj. 7 y 8). La procedencia excepcional del RAC en este supuesto tiene por finalidad restablecer el orden jurídico constitucional, correspondiendo al Tribunal Constitucional valorar el grado de incumplimiento de las sentencias estimatorias expedidas por el Poder Judicial cuando este no cumple dicha función, devolviendo lo actuado para que la instancia correspondiente dé estricto cumplimiento a lo declarado por el tribunal. Asimismo, los órganos jurisdiccionales correspondientes se limitarán a admitir el recurso de agravio constitucional, teniendo habilitada su competencia al Colegiado Constitucional, ante la negativa del órgano judicial, a través del recurso de queja a que se refiere el artículo 19 del CPConst. (RTC Exp. N° 0201-2007-Q/TC; 04/12/2008; f. j. 10). Como se ha visto, pues, el Tribunal Constitucional ha establecido en la RTC 0168-2007-Q/TC las reglas interpretativas de carácter excepcional para la procedencia del RAC a favor del cumplimiento de las sentencias del Tribunal Constitucional. Por un lado, ha sostenido que no puede permanecer indiferente ante los supuestos de incumplimiento de lo dispuesto en sus sentencias o de su ejecución defectuosa, hecho que termina virtualmente modificando la decisión (f. j. 7); asimismo, ha precisado que el problema de la ejecución de las sentencias no solo es un debate doctrinal, sino, sobre todo, un problema práctico, ya 57

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que se trata de evaluar la capacidad de este tribunal para materializar en los hechos lo decidido en el fallo (f. j. 5). Pero dentro de la citada línea jurisprudencial, cabe preguntarse si el mismo razonamiento debe ser empleado ante los supuestos de ejecución defectuosa de las sentencias estimatorias expedidas por el Poder Judicial, dictadas dentro de la tramitación de un proceso constitucional. En efecto, dado que ante tal supuesto no cabría la posibilidad de interponer el RAC –por no encontrarse entre los supuestos de procedencia establecidos mediante la RTC N° 0168-2007-Q/TC–, la ejecución defectuosa de los fallos de segunda instancia no podrían ser, eventualmente, examinada por el tribunal, produciéndose una nueva alteración del orden constitucional, la cual fuera restablecida con el dictado de la sentencia de segundo grado. La situación resultaría igualmente gravosa para el demandante, en su búsqueda de restitución de sus derechos vulnerados, como aquellos supuestos en los que se produce el desconocimiento de las sentencias del tribunal, con la agravante de que sería el propio órgano jurisdiccional que ha repuesto el orden constitucional –Poder Judicial–, mediante la decisión estimatoria, quien desvirtúa la ejecución de sus propios pronunciamientos. De no ser competente el Tribunal Constitucional para conocer dicho supuesto podría suscitarse una insólita situación: La protección de un derecho fundamental mediante un pronunciamiento estimatorio formal, expedido en segunda instancia, y, en la praxis, en la fase de ejecución, la no concreción de la restitución de los derechos invocados en la demanda. Es por ello que se hace necesaria una interpretación acorde con la protección de los derechos fundamentales, de acuerdo con el marco constitucional y legal vigente, que garantice la correcta ejecución de las sentencias estimatorias recaídas dentro de los procesos constitucionales, expedidas por el Poder Judicial. De lo expuesto y sobre la base de lo desarrollado en la RTC N° 0168-2007-Q/TC, se debe considerar que de manera excepcional puede aceptarse la procedencia del RAC cuando se trata de proteger la ejecución en sus propios términos de sentencias estimatorias emitidas en procesos constitucionales, tanto para quienes han obtenido una sentencia estimatoria por parte del Tribunal Constitucional, como para quienes lo han obtenido mediante una sentencia expedida por el Poder Judicial (RTC Exp. N° 0201-2007-Q/TC, 04/12/2008; ff. jj. 3-10). 58

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Finalmente, tratándose de una resolución que pone fin a la instancia se requiere de tres votos conformes, como lo establece el artículo 141 de la Ley Orgánica del Poder Judicial. Si la resolución mencionada no cumple esta condición al contar solamente con dos votos, ello debe ser subsanado (RTC Exp. N° 00621-2008-PHC/TC; 02/07/2008; f. j. 2).

4. Aplicación de principios iura novit curia y pro actione al evaluar la procedencia del recurso En un caso concreto, el Tribunal Constitucional consideró necesario pronunciarse sobre la inobservancia de los principios iura novit curia y pro actione por parte del órgano jurisdiccional de primera instancia respecto de un recurso de agravio constitucional, ya que si bien el recurso se interpuso ante dicho órgano, en observancia de los principios descritos, este debió remitir el expediente al Supremo Colegiado, a fin de que se pronuncie respecto de dicho recurso, toda vez que reunía los requisitos exigidos para tal finalidad; razón por la cual, el recurso de queja debe ser estimado (RTC Exp. N° 00298-2006-Q/TC; 06/06/2007; f. j. 5).

5. Improcedencia por no cumplir con los supuestos para la presentación del recurso El artículo 18 del Código Procesal Constitucional dispone que contra la resolución de segundo grado que declara infundada o improcedente la demanda, procede recurso de agravio constitucional. En ese sentido, si el órgano recurrido se limitó a confirmar el rechazo de la demanda y ordenó su archivo, al no tratarse de una resolución denegatoria que declare infundada o improcedente la demanda incoada, correspondía declarar la nulidad del concesorio del recurso de agravio constitucional (RTC Exp. N° 5680-2007-AA/TC; 13/02/2008; ff. jj. 2 y 4). Luego, para la procedencia del recurso de agravio constitucional se requiere, además de los requisitos previstos en el artículo 18 del Código Procesal Constitucional, que el referido medio impugnatorio esté directamente relacionado con el ámbito constitucionalmente protegido de un derecho fundamental, que no sea manifiestamente infundado y que no esté inmerso en una causal de negativa de tutela claramente establecida por el Tribunal Constitucional (RTC Exp. N° 0033-2007-Q/ TC; 17/12/2007; f. j. 4). 59

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6. Improcedencia sobre los extremos consentidos en la sentencia de segunda instancia De acuerdo al artículo 18 del Código Procesal Constitucional, el Tribunal Constitucional solo conoce del recurso de agravio constitucional contra la resolución de segundo grado que declara infundada o improcedente la demanda; sin embargo, si el presente recurso impugnatorio solo versa sobre el extremo de que en segunda instancia se ha declarado que se produjo la sustracción de la materia, dejando consentidos los demás extremos del petitorio; deviene en improcedente este medio impugnatorio (RTC Exp. N° 6835-2005-PA/TC; 30/01/2006; f. j. 5).

7. Improcedencia cuando el proceso de amparo está en fase de ejecución El recurso de agravio constitucional no reúne los requisitos previstos en el artículo 18 del Código Procesal Constitucional, si el proceso de amparo promovido por el recurrente se encuentra en la fase de ejecución de sentencia, no tratándose, por lo tanto, de una resolución de segundo grado denegatoria de una acción de garantía; en consecuencia, de haber sido correctamente denegado el medio impugnatorio por este motivo, el recurso de queja debe ser desestimado (RTC Exp. N° 00130-2006-Q/TC; 09/01/2007; f. j. 4).

8. Improcedencia por denegación de medida cautelar El recurso de agravio constitucional solo procede contra las resoluciones de segundo grado que declaren infundada o improcedente la demanda, de lo que se desprende que al no denegarse una demanda, sino más bien una solicitud de medida cautelar, el Tribunal Constitucional no es competente para resolver el caso (RTC Exp. 4869-2005-PA/ TC; 15/03/2006; f. j. 2). En suma, el recurso de agravio constitucional no procede contra resoluciones expedidas en trámite de medida cautelar (RTC Exp. N° 6210-2006-PA/TC; 22/08/2008; ff. jj. 2 y 3).

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9. Improcedencia por transcurso del plazo para presentar el recurso El artículo 18 del Código Procesal Constitucional establece que contra la resolución de segundo grado que declara infundada o improcedente la demanda procede recurso de agravio constitucional; sin embargo, si tras ser notificado de la sentencia de segunda instancia, el recurrente optó por solicitar la nulidad de dicha resolución, pedido que fue declarado improcedente; el plazo para la interposición del recurso de agravio constitucional no puede computarse a partir dicha fecha, dado que su solicitud habría sido desestimada. Siendo así, el recurrente debió interponer recurso de agravio constitucional y fundamentar en aquel, las razones por las cuales consideraba que el ad quem hubiere incurrido en error, habiéndose vencido el plazo para la interposición de dicho medio impugnatorio por exclusiva responsabilidad suya; en estos casos, el recurso de queja debe desestimarse (RTC Exp. N° 001372006-Q/TC; 15/01/2007; ff. jj. 4 y 5). Cabe anotar que la solicitud de integración de la sentencia de la segunda instancia no interrumpe el inicio del computo del plazo para la interposición del recurso de agravio constitucional (RTC Exp. N° 001802008-Q/TC; 17/03/2009; f. j. 4).

10. Ilegitimidad del litisconsorcio facultativo para interponer recurso de agravio constitucional En un caso analizado, el demandante era el único legitimado para accionar por ser el directamente afectado, de conformidad con lo señalado por el artículo 39 del Código Procesal Constitucional. Debe subrayarse también que frente a la sentencia consentida existió conclusión del proceso con declaración sobre el fondo; en consecuencia, el litisconsorte facultativo no podía apelar ni mucho menos interponer recurso de agravio constitucional, toda vez que todo proceso constitucional tiene carácter restitutorio, es decir que su finalidad es reponer las cosas al estado anterior a la vulneración o amenaza de vulneración de un derecho fundamental. Si esto es así el legitimado que consiente una sentencia desestimatoria permite con dicha conducta que concluya el proceso, por lo que este no puede seguir siendo impulsado por el litisconsorte facultativo, quien se mantiene en el proceso en función a la continuidad de él, toda vez que es incorporado por tener un interés jurídicamente relevante conforme a lo señalado por el artículo 54 61

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del acotado: tal condición obviamente no permite equipararlo con la parte material de la relación jurídica sustancial, ya que como se ha expresado el litisconsorte no tiene un interés común sino estrictamente particular. Lo que no implica que al tratarse de una pretensión diferente la del litisconsorte, no pueda hacerla valer en otro proceso, por lo que tiene expedita la vía para reclamar (RTC Exp. N° 6956-2006-PA/ TC; 29/04/2008; f. j. 5).

11. Nulidad de auto de admisibilidad del recurso por vicio insubsanable En un caso concreto, se observó que se admitió un recurso de agravio constitucional para cuestionar un auto que resuelve un incidente de nulidad, cuando de conformidad con el artículo 18 del Código Procesal Constitucional, este solo procede contra la resolución de segundo grado que declara infundada o improcedente la demanda. En ese sentido, se incurrió en una nulidad insubsanable en los términos del artículo 20 del Código Procesal Constitucional, motivo por el cual debe declararse la nulidad de todo lo actuado, incluido el auto de admisión del recurso de agravio, ordenándose que el juez a quo remita el expediente a la Sala de Turno de la Corte Superior correspondiente, la que, de ser el caso, deberá dar trámite a la causa, sin tomar en cuenta para efectos de los plazos procesales, el tiempo que haya transcurrido en el trámite viciado a que se ha hecho referencia (RTC Exp. N° 1621-2007-PA/ TC; 09/07/2008; f. j. 3).

12. Improcedencia de aplicación de normas supletorias para la tramitación del recurso Si bien resulta cierto que por disposición del artículo IX del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional, resulta de aplicación supletoria para la tramitación de los procesos constitucionales los códigos procesales afines, dicha disposición no puede entenderse como una facultad discrecional del juzgador para exigir el cumplimiento de requisitos adicionales a los exigidos por la legislación procesal constitucional para la concesión del recurso de agravio constitucional, más aún cuando su aplicación se encuentra supeditada al logro de los fines de los procesos constitucionales, esto es, garantizar la primacía de la Constitución y la vigencia efectiva de los derechos constitucionales (RTC Exp. N° 0091-2008-Q/TC; 25/06/2008; f. j. 5). 62

Capítulo 3 Recurso de queja

Capítulo

3

Recurso de queja

comentario Como se ha visto en el capítulo anterior, el recurso de agravio constitucional procede contra la resolución de segundo grado que deniega la tutela solicitada en los procesos de tutela de derechos como el hábeas corpus, el amparo, el hábeas data y el cumplimiento, con la finalidad de que el Tribunal Constitucional resuelva la controversia en última y definitiva instancia, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 2 del artículo 202 de la Constitución. Empero, si se impugna una resolución –auto o sentencia– de segundo grado a través del recurso de agravio constitucional y este se deniega (inadmisible o improcedente), la norma procesal constitucional posibilita la interposición del recurso de queja, con el cual se garantiza que los justiciables no queden desprotegidos ante los posibles errores cometidos por la segunda instancia. Mediante el recurso de queja el Tribunal Constitucional evalúa la regularidad de la resolución de segundo grado que declaró inadmisible o improcedente la concesión del recurso de agravio constitucional. Su finalidad, por tanto, es garantizar efectivamente el acceso a la justicia constitucional, considerando especialmente la naturaleza de las pretensiones discutidas en sede constitucional y la urgencia de su tutela. A través del recurso de queja también se refuerzan los derechos de acceso a la justicia constitucional y a la obtención de una resolución fundada en derecho. Asimismo, se refuerza el ámbito objetivo de los derechos fundamentales desde un punto de vista institucional,

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al favorecerse la tutela final que realizará el Alto Tribunal. Su procedencia es regulada por el artículo 19 del Código Procesal Constitucional y los artículos 54 a 56 del Reglamento Normativo del Tribunal Constitucional. Ahora, no obstante la clara finalidad que desde sus inicios se asignó al recurso de queja, recientemente la jurisprudencia del Tribunal Constitucional le otorgó un mayor ámbito de protección. Así ocurrió con la RTC Exp. N° 0168-2007-Q/TC, por la que se admitió la presentación de un recurso de agravio constitucional contra el incumplimiento, total, insuficiente o defectuoso de los fallos emitidos por el Tribunal Constitucional por parte del juez de la ejecución; esto es, se utilizó como vehículo para la creación de un nuevo supuesto de recurso de agravio constitucional. En igual sentido, mediante la RTC Exp. N° 0201-2007-Q/TC, publicada en diciembre de 2008, se estableció que también el recurso de queja procedía a favor de la ejecución de las resoluciones emitidas por el Poder Judicial; es decir, que ante el incumplimiento total o parcial por parte del juez de ejecución de la sentencia es posible recurrir al Tribunal Constitucional mediante recurso de agravio constitucional para que este controle su efectivo cumplimiento. Puede advertirse, por lo tanto, que independientemente de los dos supuestos mencionados, la posibilidad de interponer un recurso de queja frente a la denegatoria del recurso de agravio constitucional implica la predictibilidad de los supuestos de denegatoria de este recurso, tal cual lo ha señalado el propio Tribunal Constitucional en su jurisprudencia. Siendo así, los presupuestos de procedencia del recurso de queja están directamente vinculados a los casos en los que puede concederse el recurso de agravio constitucional y que han sido desarrollados ampliamente en el capítulo precedente. Sobre su procedencia, es pertinente señalar que, además de su fundamentación, el recurso de queja debe ir acompañado de una copia de la resolución recurrida, esto es, aquella contra la que se interpone el recurso de agravio constitucional; el auto denegatorio del recurso de agravio; y, la cédulas de notificación, a excepción de los casos de hábeas corpus; todos estos documentos deberán ser suscritos por abogado. Cuando se trate de la inadmisión de un recurso de agravio constitucional a favor de la ejecución de las sentencias del Tribunal 66

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Constitucional o del Poder Judicial, debe asimismo adjuntarse la sentencia que debía cumplirse en sus propios términos, así como la resolución del juez de ejecución que la ha ejecutado defectuosamente. Por último, el trámite del recurso de queja previsto en la normativa procesal constitucional es bastante sencillo. En primer lugar, deberá presentarse directamente ante el Tribunal Constitucional, órgano que resolverá considerando cualquiera de los supuestos mencionados, esto es, será el Alto Tribunal el que determine si conocerá o no el recurso de agravio constitucional. La presentación debe hacerse hasta el quinto día luego de notificada la denegatoria del recurso de agravio constitucional y será conocido por una de las salas del colegiado. Esta deberá resolver dentro del plazo de diez días, sin mayor trámite, es decir, no hay lugar para declarar su admisibilidad o correr traslado a las partes involucradas, entre otros. De declararse fundada la queja, el Tribunal Constitucional conocerá de inmediato la causa. Ello no significa que ordenará que el órgano de segunda instancia admita a trámite el recurso sino que se envíe el expediente dentro del tercer día de oficializado el pedido, bajo responsabilidad. Por el contrario, si el recurso de queja es declarado infundado, concluye el proceso, entendiéndose confirmado el pronunciamiento que declaró improcedente la concesión del recurso. BASE

NORMATIVA

CÓDIGO PROCESAL CONSTITUCIONAL Artículo 19.- Recurso de queja Contra la resolución que deniega el recurso de agravio constitucional procede recurso de queja. Este se interpone ante el Tribunal Constitucional dentro del plazo de cinco días siguientes a la notificación de la denegatoria. Al escrito que contiene el recurso y su fundamentación, se anexa copias de la resolución recurrida y de la denegatoria, certificadas por abogado, salvo el caso del proceso de hábeas corpus. El recurso será resuelto dentro de los diez días de recibido, sin dar lugar a trámite. Si el Tribunal Constitucional declara fundada la queja, conoce también el recurso de agravio constitucional, ordenando al juez superior el envío del expediente dentro del tercer día de oficiado, bajo responsabilidad.

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I. Noción El propio CPConst., en su artículo 19, establece que el recurso de queja es una forma de recurso ordinario. Es necesario señalar que la posibilidad de interposición de un recurso de queja frente a la denegatoria del RAC implica la predictibilidad de los supuestos de denegatoria de dicho recurso, y ello es lo que se está buscando a través de la presente resolución (STC Exp. N° 2877-2005-HC/TC; 11/07/2006; f. j. 14).

ii. Ámbito de protección Según lo previsto en el artículo 19 del CPConst., y lo establecido en los artículos 54 a 56 del Reglamento Normativo del Tribunal Constitucional, este órgano conoce del recurso de queja interpuesto contra resoluciones denegatorias del recurso de agravio constitucional, siendo su objeto examinar que la denegatoria de este último sea acorde al marco constitucional y legal vigente. Así, al conocerse el recurso de queja, el Colegiado Constitucional solo está facultado para revisar las posibles irregularidades que pudieran conocerse al expedir el auto sobre la procedencia del recurso de agravio constitucional, no siendo prima facie de su competencia, dentro del mismo recurso, examinar las resoluciones emitidas en etapas previas ni posteriores a las antes señaladas. Sin embargo, si bien el artículo 19 del CPConst. establece de manera restrictiva el alcance de este medio impugnatorio, una interpretación literal de dicha disposición puede generar en el actual contexto de desarrollo jurisprudencial de la justicia constitucional algunas distorsiones en la interpretación y defensa de los derechos constitucionales que corresponden a la etapa de ejecución de sentencia, y que en última instancia, debe tutelar el Tribunal Constitucional conforme al artículo 201 de la Constitución y al artículo 1 de su propia Ley Orgánica (Ley N° 28301) (RTC Exp. N° 0168-2007-Q/TC; 27/11/2007; ff. jj. 3 y 4).

iii. Requisitos de procedencia del recurso de queja 1. Documentos a anexarse El artículo 54 del Reglamento Normativo del Tribunal Constitucional establece como requisito para la interposición del recurso de queja, anexar al escrito que contiene el recurso y su fundamentación copia de la resolución recurrida, del recurso de agravio constitucional, del 68

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auto denegatorio de este y de las respectivas cédulas de notificación certificadas por el abogado, salvo el caso del proceso de hábeas corpus (RTC Exp. N° 0155-2008-Q/TC; 05/02/2009; f. j. 2).

2. Interposición dentro del plazo El recurso de agravio constitucional reúne los requisitos previstos en el artículo 18 del Código Procesal Constitucional, si la sentencia de vista declaró improcedente la demanda y se interpuso dentro del plazo de ley; en consecuencia, de haber sido incorrectamente denegado el referido medio impugnatorio, el recurso de queja merece ser estimado (RTC Exp. N° 00023-2006-Q/TC; 09/01/2007; f. j. 3).

3. Aplicación de los principios procesales constitucionales por el juez de primera instancia a efectos de declarar la procedencia del recurso de agravio constitucional Si un recurso de agravio constitucional se interpuso ante órgano jurisdiccional de primera instancia, en observancia de los principios iura novit curia y pro actione, este órgano debió remitir el expediente al Supremo Colegiado, a fin de que se pronuncie respecto de dicho recurso, toda vez que reunía los requisitos exigidos para tal finalidad; razón por la cual, el recurso de queja en un caso así debe ser estimado (RTC Exp. N°0056-2007-Q/TC; 15/04/2008; f. j. 4).

IV. Improcedencia 1. Ausencia de copia del recurso de agravio constitucional y del auto denegatorio El recurso de queja no reúne los requisitos de procedibilidad exigidos para su admisión, si el recurrente no presentó copia del recurso de agravio constitucional interpuesto, del auto denegatorio de este y de las respectivas cédulas de notificación, piezas procesales necesarias para su tramitación; razón por la cual, el medio impugnatorio debe ser desestimado (RTC Exp. N° 0210-2008-Q/TC; 26/01/2009; f. j. 3).

2. Ausencia de cédula de notificación de desestimación de recurso de agravio constitucional El recurso de queja no reúne los requisitos de procedibilidad exigidos para su admisión, si el recurrente no presentó copia de la cédula 69

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de notificación de la desestimación de su recurso de agravio constitucional, pieza procesal indispensable para la verificación de los plazos legales establecidos, razón por la cual, el medio impugnatorio debe ser desestimado (RTC Exp. N° 0155-2008-Q/TC; 05/02/2009; f. j. 3).

3. Prescripción de plazo de interposición El recurso de queja no reúne los requisitos de procedibilidad previstos en el artículo 18 del Código Procesal Constitucional, si se interpuso contra el auto expedido por una sala superior que, actuando como órgano jurisdiccional de segundo grado, confirmó la desestimación de la demanda, pronunciamiento notificado en determinada fecha y cuestionado mediante recurso de agravio constitucional pero excediéndose el plazo legal previsto para su interposición, razón por la cual el recurso de queja debe ser desestimado (RTC Exp. N° 0196-2008-Q/TC; 16/01/2009; f. j. 4).

4. Ausencia de motivación clara El recurso de agravio constitucional no reúne los requisitos de ley, si de la evaluación de la decisión contenida en la sentencia de segundo grado no se advierte afectación a un precedente jurisprudencial, más aún si el recurrente únicamente sustenta su agravio en la remisión de los actuados a la vía contencioso-administrativa, sin fundamentar, de forma clara, cuáles serían los errores de evaluación en los que habría incurrido la sala para contravenir el precedente citado, ni cómo es que la cuestionada remisión termina por desacatar las pautas procesales contenidas en la citada jurisprudencia, razón por la cual el recurso de queja debe ser desestimado (RTC Exp. N° 0203-2008-Q/TC; 16/01/2009; f. j. 3).

5. Denegación de medida cautelar no constituye resolución de segundo grado denegatoria El recurso de agravio constitucional no reúne los requisitos previstos en el artículo 18 del Código Procesal Constitucional ni los establecidos en la STC N° 4853-2004-PA, si se interpuso contra el auto que en segunda instancia denegó la solicitud de medida cautelar, no tratándose, por lo tanto, de una resolución de segundo grado denegatoria de

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una acción de garantía. En consecuencia, de haber sido correctamente denegado el referido medio impugnatorio, el recurso de queja debe desestimarse (RTC Exp. N° 0206-2008-Q/TC; 16/01/2009; f. j. 3).

6. Apelación interpuesta en calidad de recurso de agravio constitucional El recurso de queja no reúne los requisitos de procedibilidad previstos en el artículo 19 del Código Procesal Constitucional, si se interpuso contra el auto expedido por una sala superior que declaró improcedente la apelación del recurrente que fue presentada, erróneamente, como recurso de agravio constitucional; en consecuencia, al no tratarse de una resolución denegatoria de este último medio impugnatorio, el recurso de queja debe ser desestimado (RTC Exp. N° 0133-2008-Q/ TC; 16/01/2009; f. j. 4).

7. Cuestionamiento de resolución denegatoria derivada de un proceso contencioso-administrativo El recurso de queja no reúne los requisitos previstos en el artículo 19 del Código Procesal Constitucional ni lo establecido en la STC N° 4853-2004-PA, si se deriva de un proceso contencioso-administrativo, no tratándose, por lo tanto, de una resolución denegatoria del recurso de agravio constitucional tramitado al interior de un proceso constitucional; razón por la cual debe ser desestimado (RTC Exp. N° 0157-2008-Q/TC; 26/01/2009; f. j. 3).

8. Ilegitimidad de terceros ajenos al proceso Si un recurrente no ha sido parte –ni demandante ni demandada– en el proceso de amparo, carece de la facultad de presentar un recurso de agravio constitucional contra la sentencia de segundo grado emitida en dicho proceso, en la que se declaró fundada la demanda. En este sentido, también carece de legitimidad para cuestionar la resolución denegatoria del mencionado recurso de agravio a través del recurso de queja (RTC Exp. N° 00081-2008-Q/TC; 26/06/2008; f. j. 2).

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9. Improcedencia contra resolución que impone multa producto de la comisión de actos homogéneos El recurso de agravio constitucional no reúne los requisitos previstos en el artículo 18 del Código Procesal Constitucional ni los establecidos en la STC N° 4853-2004-PA, publicada el 13 de setiembre de 2007 en el diario oficial El Peruano, si se interpuso contra la resolución emitida por una sala superior, que confirmó el auto que impone multa (a un alcalde municipal), por la comisión de actos homogéneos, no tratándose, por lo tanto, de una resolución de segundo grado denegatoria de una acción de garantía; en consecuencia, al haber sido correctamente denegado el referido medio impugnatorio, el recurso de queja debe desestimarse (RTC Exp. N° 00085-2008-Q/TC; 25/06/2008; f. j. 3).

10. Improcedencia contra auto que deniega en ejecución de sentencia una solicitud de represión de actos homogéneos El recurso de agravio constitucional no reúne los requisitos previstos en el Código Procesal Constitucional, si se interpuso contra el auto expedido por una sala superior que, en ejecución de sentencia, denegó la solicitud de represión de actos homogéneos, no procediendo la aplicación inmediata de las normas del referido código debido a que un proceso así se encuentra dentro de los supuestos de excepción a su aplicación inmediata; en consecuencia, de haber sido correctamente denegado el referido medio impugnatorio, el recurso de queja debe ser desestimado (RTC Exp. N° 00182-2006-Q/TC; 06/06/2007; f. j. 4).

11. Improcedencia por tratarse de resolución no firme El recurso de agravio constitucional no reúne los requisitos de procedibilidad previstos en el artículo 19 del Código Procesal Constitucional, si se interpuso contra el auto expedido por una sala superior que, actuando como órgano jurisdiccional de primera instancia, declaró improcedente la apelación del recurrente, presentada, erróneamente, como recurso de agravio constitucional; en consecuencia, al no tratarse de una resolución denegatoria de este último medio impugnatorio, el recurso de queja debe ser desestimado (RTC Exp. N° 000142008-Q/TC; 29/02/2008; f. j. 4).

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los recursos procesales constitucionales

Debe notarse que en los procesos constitucionales lo que se determina es si existió o no transgresión de derechos fundamentales de la persona, cuya vigencia efectiva constituye la base de un Estado Social y Democrático de Derecho, el ordenamiento jurídico permite que una vez agotadas las instancias judiciales y solo en caso que la resolución resulte adversa al demandante, se habilite el acceso de este al Tribunal Constitucional, a través de la interposición del recurso de agravio constitucional (RTC Exp. N° 00016-2007-Q/TC; 05/10/2007; f. j. 3).

12. Inadmisibilidad sustentada en razones formales no constituye intervención en el derecho al juez predeterminado por ley La declaración de inadmisibilidad del recurso de queja, sustentando en razones puramente formales, por su propia naturaleza, no constituye injerencia o intervención sobre el contenido prima facie del derecho al juez predeterminado por la ley, sino, todo lo más, en el del derecho de acceso a los recursos. Por tanto, en este extremo, es de aplicación el inciso 1) del artículo 5 del Código Procesal Constitucional (STC Exp. N° 0962-2007-PA/TC; 23/10/2007; f. j. 2).

V. Calificación de la Sala del Tribunal Constitucional que resuelve el recurso de queja En lo que respecta a la conformación de la sala que resuelve un recurso de queja, debe señalarse que si la resolución recaída en el expediente aparece firmada por magistrados que no pertenecen todos a una de las salas regulares del Tribunal Constitucional, sin que exista fundamento o razón alguna para variar la conformación de esta o en todo caso, sin que se haya tomado en cuenta para tal efecto, lo previsto en el artículo 11 del Reglamento Normativo del Tribunal Constitucional; se advierte entonces, que la calificación del recurso de queja ha sido hecha por una sala distinta de aquellas que conforman el Tribunal Constitucional, sin tomar en cuenta que en tanto dicho recurso se formula al interior de un proceso, este debe ser resuelto por un órgano que ejerza jurisdicción y no por una sala especial, ad hoc, conformada o comisionada para tal efecto, pues ello contraviene el debido proceso en su manifestación del juez predeterminado por la ley. En consecuencia, la resolución emitida en un caso así se encuentra viciada de nulidad de conformidad con lo dispuesto por el artículo 73

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171 del Código Procesal Civil, de aplicación supletoria a los procesos constitucionales, conforme a lo dispuesto por el artículo IX del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional. Esta nulidad no afecta a los demás procesos que pudieran haber sido resueltos en esa u otras oportunidades, dado que estas quedaron consentidas, a diferencia de lo que ha ocurrido en el presente proceso (RTC Exp. N° 3173-2008PHC/TC; 15/12/2008; ff. jj. 9 y 10).

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Capítulo 4 Aclaración, reposición, consulta y subsanación de vicios en el proceso constitucional

Capítulo

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Aclaración, reposición, consulta y subsanación de vicios en el proceso constitucional

comentario Como se ha visto, el Código Procesal Constitucional contempla la posibilidad de interponer el recurso de agravio constitucional contra los autos o sentencias emitidos en segunda instancia que denieguen tutela efectiva de los derechos fundamentales y, posteriormente, ante la nueva denegatoria de este, el recurso de queja directamente ante el Tribunal Constitucional. En ese sentido, aquellos pronunciamientos que se expidan en última y definitiva instancia en su sede, según viene previsto en la propia Constitución a través del artículo 202, tendrán el carácter de inimpugnables; esto es, no serán pasibles de ser recurridos a través de otro medio impugnatorio que permita su revisión. No obstante lo dicho, la normativa procesal constitucional prevé la posibilidad de que se efectúe una aclaración de lo resuelto por el Tribunal Constitucional, si es que existiera algún error material o un concepto oscuro en la sentencia o resolución que emitió. Ello dentro del plazo de dos días contados a partir de la fecha de su notificación o, en los casos de los procesos de inconstitucionalidad y de acción popular, desde la publicación de la sentencia en el diario oficial El Peruano. La aclaración procede de oficio en caso de que el mismo Tribunal se percate de un error u omisión. Este mismo procedimiento se aplica a efectos de aclarar autos o decretos emitidos.

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En este capítulo abordaremos el pedido de aclaración recién explicado, pero también se abordará el recurso de reposición, a los efectos de cuestionar (impugnar) los autos o decretos emitidos por el Tribunal Constitucional durante el proceso respectivo. Luego se analizará un procedimiento particularmente especial: el de consulta en el caso del proceso de acción popular. Sobre el tema, debe señalarse que las resoluciones emitidas en los procesos de acción de popular que no sean materia de impugnación son elevadas en consulta a la instancia superior inmediata (Corte Suprema). Se efectúa así una última revisión de oficio de aquello resuelto por el Poder Judicial con la finalidad de garantizar la efectiva tutela del principio de jerarquía normativa de la Constitución. Finalmente, se analiza también en este punto la subsanación de los vicios procesales en los cuales puede incurrirse a lo largo del proceso constitucional. Este procedimiento está previsto en el artículo 120 del Código Procesal Constitucional, realizado por el Tribunal Constitucional de oficio o a instancia de parte, en cualquiera de los procesos constitucionales. BASE

NORMATIVA

CÓDIGO PROCESAL CONSTITUCIONAL Artículo 93.- Apelación y trámite Contra la sentencia procede recurso de apelación el cual contendrá la fundamentación del error, dentro de los cinco días siguientes a su notificación. Recibidos los autos, la Sala Constitucional y Social de la Corte Suprema dará traslado del recurso concediendo cinco días para su absolución y fijando día y hora para la vista de la causa, en la misma resolución. Dentro de los tres días siguientes de recibida la notificación las partes podrán solicitar que sus abogados informen oralmente a la vista de la causa. (…) Artículo 95.- Consulta Si la sentencia que declara fundada la demanda no es apelada, los autos se elevarán en consulta a la Sala Constitucional y Social de la Corte Suprema. La consulta se absolverá sin trámite y en un plazo no mayor de cinco días desde que es recibido el expediente.

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(…) Artículo 120.- Subsanación de vicios El tribunal, antes de pronunciar sentencia, de oficio o a instancia de parte, debe subsanar cualquier vicio de procedimiento en que se haya incurrido. Artículo 121.- Carácter inimpugnable de las sentencias del Tribunal Constitucional Contra las sentencias del Tribunal Constitucional no cabe impugnación alguna. En el plazo de dos días a contar desde su notificación o publicación tratándose de las resoluciones recaídas en los procesos de inconstitucionalidad, el Tribunal, de oficio o a instancia de parte, puede aclarar algún concepto o subsanar cualquier error material u omisión en que hubiese incurrido. Estas resoluciones deben expedirse, sin más trámite, al segundo día de formulada la petición. Contra los decretos y autos que dicte el Tribunal, solo procede, en su caso, el recurso de reposición ante el propio Tribunal. El recurso puede interponerse en el plazo de tres días a contar desde su notificación. Se resuelve en los dos días siguientes. Lo anterior no afecta el derecho a recurrir a los tribunales u organismos internacionales constituidos según tratados de los que el Perú es parte.

I. ACLARACIÓN 1. Noción y finalidad Debe tenerse presente que el Tribunal Constitucional es el intérprete máximo de la Constitución y defensor supremo de los derechos fundamentales de la persona humana. En este sentido, cuando comprueba que se está vulnerando un derecho fundamental de la persona humana protegido por la Constitución del Estado busca el mecanismo para la defensa de dicho derecho, siendo en consecuencia este pronunciamiento inimpugnable, debiendo ser acatado por todos los órganos del Estado (STC Exp. N° 2607-2008-PA/TC; 01/09/2008; f. j. 13). Ahora, conforme al artículo 121 del Código Procesal Constitucional contra las sentencias del Tribunal Constitucional no cabe recurso alguno, pero ello salvo que este Colegiado, de oficio o a instancia de parte, 79

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decida aclarar algún concepto o subsanar cualquier error material u omisión en que se hubiese incurrido. La aclaración solo tiene por finalidad puntualizar algún concepto o subsanar cualquier error material u omisión que se haya advertido, siempre y cuando tal aclaración sea relevante para lograr los fines que persiguen los procesos constitucionales (RTC Exp. N° 0004-2006-PI/TC; 13/06/2006; ff. jj. 1 y 2). El Tribunal Constitucional solo puede aclarar sus sentencias cuando advierta que de su contenido se desprenden dudas o confusiones (objetivas y razonables) que inciden sobre su ejecución o cumplimiento cabal. Siendo esta la finalidad de la aclaración, en ningún caso es admisible su utilización con el objeto de modificar o cambiar el sentido de la decisión emitida, pues ello contravendría no solo el citado primer párrafo del artículo 121, sino también el inciso 2 del artículo 139 de la Constitución, que reconoce el principio y el derecho constitucional a la cosa juzgada. Queda claro, entonces, que solo procederán los pedidos de aclaración que contribuyan al mejor cumplimiento de las sentencias expedidas por dicho Tribunal (RTC Exp. N° 3259-2006-PC/TC; 23/10/2006; f. j. 2).

2. Plazo Contra las sentencias que emite el Tribunal Constitucional solo cabe la solicitud de aclaración o subsanación de error material, en el plazo para la presentación del escrito correspondiente, esto es, los dos días hábiles establecido en el artículo 121 del Código Procesal Constitucional (RTC Exp. N° 9753-2006-PA/TC; 26/06/2008; f. j. 4).

3. Improcedencia 3.1. Pretensión de impugnación de decisión de fondo (reconsideración o modificación de fallo)

Dado el carácter inimpugnable de las sentencias del Tribunal Constitucional, no resulta procedente el reexamen de fondo de la sentencia cuestionada y menos la alteración sustancial de esta (RTC Exp. N° 1476-2004-HC/TC, f. j. 3). El pedido de aclaración debe ser rechazado si resulta manifiesto que no tiene como propósito aclarar la sentencia, sino impugnar la decisión que contiene –la que se encuentra conforme con la jurisprudencia del 80

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Tribunal Constitucional–, lo que infringe el artículo 121 del Código Procesal Constitucional (RTC Exp. N° 10154-2006-PA/TC; 22/09/2008; f. j. 4). Ello se da, por ejemplo, si de lo expresado en la solicitud de aclaración, se desprende que el emplazado, en lugar de solicitar la precisión de algún aspecto “oscuro” contenido en la sentencia de autos, presenta argumentos destinados a cuestionar lo resuelto por este Colegiado, situación que no se ajusta a los fines de la aclaración (RTC Exp. N° 8887-2006-PA/TC; 24/07/2008; f. j. 2). En otras palabras, si se advierte que el solicitante pretende en realidad la reconsideración y modificación del fallo emitido, ello no es posible por resultar incompatible con la finalidad de la aclaración, que, como queda expuesto, es precisar algún concepto o subsanar algún error material en que se hubiese incurrido; y además porque ninguna autoridad puede dejar sin efecto resoluciones que han pasado en autoridad de cosa juzgada, ni modificar sentencias ni retardar su ejecución (RTC Exp. N° 3088-2007-PA/TC; 16/09/2008; f. j. 2). Ahora, si bien de la lectura de un pedido de aclaración el Tribunal Constitucional puede ser de la consideración de que lo realmente pretendido es la emisión de un nuevo pronunciamiento en cuanto al fondo del asunto, lo cual es a todas luces improcedente a tenor del precitado artículo 121 del Código Procesal Constitucional; sin embargo, a efectos de desvirtuar la errónea interpretación sustentada, puede considerar pertinente también hacer algunas precisiones, sin que ello implique de manera alguna un cambio de criterio o un nuevo pronunciamiento de fondo (RTC Exp. N° 0003-2007-PCC/TC; 27/05/2008; f. j. 7). En suma, si mediante el pedido de aclaración presentado el demandante alega una serie de objeciones contra la decisión del Tribunal Constitucional con el propósito de que se evalúe nuevamente la decisión adoptada por dicho Colegiado sobre el fondo de la controversia, ello no corresponde ser planteado a través de un pedido de aclaración (RTC Exp. N° 8672-2006-PA/TC; 23/07/2008; f. j. 3). Por lo demás, ninguna autoridad puede dejar sin efecto resoluciones que han pasado en autoridad de cosa juzgada, ni modificar sentencias ni retardar su ejecución, conforme lo prescribe el artículo 139, inciso 2), de la Constitución (RTC Exp. N° 3088-2007-PA/TC; 16/09/2008; f. j. 2). 81

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3.2. Pretensión distinta de la demandada: ausencia de concepto oscuro o dudoso

Si de la lectura del escrito de aclaración se desprende que la pretensión del agente no ha sido parte de la demanda (en el caso concreto, por ejemplo, por no ser concordante con la materia propia del proceso constitucional de conflicto competencial), no hay aclaración posible al respecto, más aún cuando no forma parte del pronunciamiento emitido por el Tribunal Constitucional, que constituye la base del pedido de aclaración presentado (RTC Exp. N° 0003-2007-PCC/TC; 27/05/2008; f. j. 10). En efecto, el Tribunal Constitucional solo puede aclarar sus resoluciones cuando advierta que de los fundamentos que sustentan el sentido de su decisión puedan desprenderse dudas o confusiones (objetivas y razonables) que incidan en su ejecución o cumplimiento cabal. Siendo esta la finalidad de la aclaración, en ningún caso es admisible su utilización con objeto de modificar el sentido de cualquier decisión del tribunal, pues ello contravendría, no solo el primer párrafo del artículo 121 referido, sino también el inciso 2 del artículo 139 de la Constitución, que reconoce el principio y el derecho constitucional a la cosa juzgada. Cabe agregar que tales límites también se extienden a las peticiones de subsanación de error material y subsanación de omisión (RTC Exp. N° 1386-2007-PHC/TC; 07/01/2009; f. j. 2). Es de notar además que la aclaración solo tiene por finalidad puntualizar algún concepto oscuro o subsanar cualquier error material u omisión que se hubiese advertido, siempre y cuando tal aclaración sea relevante para lograr los fines que persiguen los procesos constitucionales. Por lo tanto, la presunta omisión es inexistente si los aspectos que aduce el recurrente no han sido materia de la demanda ni tampoco alegados durante el proceso. En consecuencia, en tales casos no existe concepto dudoso u oscuro que amerite aclaración alguna de parte del Tribunal Constitucional (RTC Exp. N° 3481-2003-AA/TC; 22/04/2005; ff. jj. 1, 2 y 4). 3.3. Emitir instrucciones para evaluar nuevamente concesión de medida cautelar en la aclaración

Mediante aclaración el Tribunal Constitucional no puede emitir instrucciones al juez que debe volver a evaluar los supuestos y condiciones

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para la concesión o no de una medida cautelar, pues ello supondría penetrar en la independencia del juez ordinario (RTC Exp. N° 1209-2006PA/TC; 20/11/2006; f. j. 3). 3.4. Absolución de interrogantes sobre forma de proceder frente a sentencias con calidad de cosa juzgada

Aun si un recurrente denomina su pedido como uno de aclaración, si del tenor de este fluye que, en puridad, lo que pretende es que el Tribunal Constitucional absuelva sus interrogantes respecto de cómo proceder frente a las sentencias que, habiendo sido dictadas con infracción del artículo VI del Código Procesal Constitucional, formalmente han adquirido la calidad de cosa juzgada constitucional; debe decirse que ello no solo no es la finalidad del recurso planteado, sino que tampoco es competencia del Tribunal Constitucional. Consecuentemente con lo expuesto, y no habiendo nada que aclarar ni precisar, el Tribunal Constitucional desestimará la solicitud del recurrente por carecer de sustento (RTC Exp. N° 4227-2005-PA/TC; 02/03/2006; ff. jj. 5 y 6). 3.5. Aclaración de procedimiento a seguir por la sala de origen

Si un recurrente presentó una solicitud de aclaración pidiendo que el Colegiado Constitucional le explique un extremo del fallo, expresamente solicitando que se le ilustre respecto al procedimiento que debe seguir la sala de origen; en cuanto a ello debe subrayarse que los procedimientos a seguir durante la tramitación de una causa sea cual fuere su naturaleza, se encuentran –previamente– regulados por los códigos procesales específicos de cada materia, los que serán aplicados por la judicatura con arreglo a la Constitución y en concordancia con los principios y garantías que esta reconoce como límite a su función jurisdiccional (RTC Exp. N° 0202-2008-Q/TC; 11/03/2009; ff. jj. 2 y 3).

4. Subsanación de error 4.1. Subsanación de fecha de emisión de la resolución

Conforme con el artículo 121 del Código Procesal Constitucional, el Tribunal Constitucional, de oficio o a instancia de parte, puede aclarar algún concepto o subsanar cualquier error material u omisión en que hubiese incurrido en sus resoluciones. Si en un caso, teniendo en cuenta lo expuesto en el pedido de corrección presentado, se aprecia que en la resolución cuestionada se dice una fecha en lugar de la fecha 83

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correcta, debe efectuarse la subsanación correspondiente (RTC Exp. N° 10208-2006-PA/TC; 26/09/2008; f. j. 1). 4.2. Subsanación de la parte resolutiva

Si el Tribunal Constitucional aprecia que en la resolución se ha consignado erróneamente la parte resolutiva, debe efectuarse la corrección correspondiente (RTC Exp. N° 00046-2006-PA/TC; 25/09/2008; f. j. 1). 4.3. Subsanación de error material de oficio

A modo ilustrativo, se cita el siguiente caso: en el punto dos (2) de la parte resolutiva de la sentencia emitida en el Exp. N° 0006-2008-PI/ TC, se consignó el siguiente texto: “Declarar FUNDADA la demanda de inconstitucionalidad de autos; y, en consecuencia, INCONSTITUCIONALES los artículos 1 y 2 de la Ordenanza Regional N° 022-2008 de la Región Puno”; cuando en puridad, conforme podía apreciarse del resto del texto de la sentencia, la ordenanza regional cuya inconstitucionalidad se solicitó declarar a través de dicho proceso es la que está signada con el N° 022-2007 de la Región de Puno. Por tanto, se procedió a corregir de oficio el error material en que se ha incurrido en el punto 2 de la parte resolutiva de la sentencia, el cual queda redactado del siguiente modo: “2. Declarar FUNDADA la demanda de inconstitucionalidad de autos; y, en consecuencia, INCONSTITUCIONALES los artículos 1 y 2 de la Ordenanza Regional N° 022-2007 de la Región Puno” (RTC Exp. N° 0006-2008-PI/TC; 10/09/2008; ff. jj. 1 y 2). Otro caso fue el de la siguiente resolución: “VISTA: La Resolución de la fecha (…); y, ATENDIENDO a: que conforme al artículo 121 del Código Procesal Constitucional, el tribunal, de oficio o a instancia de parte, puede aclarar algún concepto o subsanar cualquier error material u omisión en que se hubiese incurrido en sus resoluciones; que en el caso se aprecia que en la resolución precitada dice ‘Correr traslado de la demanda al Congreso de la República’, (…), por lo que debe efectuarse la subsanación correspondiente. En consecuencia, SE RESUELVE: SUBSANAR la resolución (…); por tanto, donde dice ‘Correr traslado de la demanda al Congreso de la República’, debe decir ‘Correr traslado de la demanda al Poder Ejecutivo’” (RTC Exp. N° 000142008-PI/TC).

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5. Integración de la sentencia Una caso de integración de sentencia fue el siguiente: siendo el pago de devengados, intereses legales y costos procesales consecuencia del carácter fundado del extremo de la demanda que ordenó a la entidad pensionaria emplazada la expedición de nueva resolución reconociéndole al causante un mayor número de años de aportes, y estando conforme a la jurisprudencia en el sentido de que la emplazada debía expedir una nueva resolución reconociendo un total de 35 años, 9 meses y 29 días de aportaciones realizadas por el causante, correspondió integrar la sentencia (RTC Exp. N° 4033-2007-PA/TC; 18/06/2008; f. j. 4). En otra oportunidad, un demandante solicitó al Tribunal Constitucional la aclaración de una sentencia en el extremo referido a la devolución de los aportes que efectuó al Casino de la Policía Nacional del Perú. Sobre este tema, el tribunal dejó precisado en la sentencia, los criterios a ser seguidos para determinar, en la etapa de ejecución de la sentencia, la fecha a partir de la cual corresponde a la entidad demandada devolver los aportes efectuados por el demandante. Respecto al pedido referido al pago de costas y costos, el tribunal consideró necesario integrar este extremo en la parte resolutiva de su decisión, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 56 del Código Procesal Constitucional (RTC Exp. N° 9149-2006-PA/TC; 30/09/2008; ff. jj. 2-4).

II. RECURSO DE REPOSICIÓN 1. Noción y regulación El recurso de reposición solo procede contra decretos y autos (RTC Exp. N° 0850-2007-PA/TC; 25/08/2008; ff. jj. 2 y 3). El tercer párrafo del artículo 121 del Código Procesal Constitucional establece que “[c]ontra los decretos y autos que dicte el tribunal, solo procede, en su caso, el recurso de reposición (...). El recurso puede interponerse en el plazo de tres días a contar desde su notificación”. En un caso concreto, un agente solicitó se aclare la resolución respectiva por considerar que la demanda debía ser adecuada y sustanciada en la vía del proceso contencioso-administrativo y no del proceso laboral, alegando que no había sido profesor contratado de la universidad, sino profesor ordinario, encontrándose sujeto a las disposiciones de la Ley Universitaria y el Estatuto de la Universidad. En observancia a lo antes 85

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expuesto, la solicitud debió ser entendida como recurso de reposición (RTC Exp. N° 8009-2006-PA/TC; 23/07/2008; ff. jj. 1-3).

2. Consideración del recurso de nulidad como uno de reposición En el Código Procesal Constitucional se encuentra regulada expresamente la posibilidad de presentar recursos contra las resoluciones del Tribunal Constitucional; es por ello que el Tribunal Constitucional consideró una solicitud de nulidad como si de un recurso de reposición se tratara. Distinta sería la situación en el caso que no estuviera regulada la posibilidad de impugnar algunas de las resoluciones de este Colegiado, en cuyo caso sí sería procedente la posibilidad de aplicar la legislación de otros órdenes procesales, lo que, como ya se ha expuesto, no ocurre en el presente caso (RTC Exp. N° 2706-2007-PHC/ TC, f. j. 3).

3. Improcedencia El recurso de reposición no es la vía para atender los pedidos de un recurrente sobre acceso a información relacionada con su expediente o el desarrollo de su proceso, siendo deber de sus abogados presentar las solicitudes correspondientes por las vías previstas legalmente para tal efecto (RTC Exp. N° 2999-2007-PHC/TC; 08/08/2008; f. j. 5). En otro caso, una resolución declaró improcedente una demanda de hábeas corpus en aplicación del artículo 5, inciso 1), del Código Procesal Constitucional, por cuanto los hechos y el petitorio de la demanda no estaban referidos al contenido constitucionalmente protegido del derecho tutelado por el hábeas corpus (libertad individual o derechos conexos a ella). Mediante recurso de reposición, el recurrente alegó una serie de objeciones contra la decisión de este tribunal, con el propósito de que se evalúe nuevamente su pretensión. El recurso interpuesto, finalmente, careció de sustento, toda vez que la resolución impugnada se encontraba conforme con la jurisprudencia del Colegiado Constitucional, por lo que fue rechazado (RTC Exp. N° 2282-2008HC/TC; 12/03/2009; ff. jj. 2-4).

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4. Procedencia en el proceso de inconstitucionalidad En otro caso, el recurrente alegó que la resolución cuestionada por la cual el Colegiado Constitucional admitió a trámite la demanda de inconstitucionalidad incurrió en error, porque del escrito de subsanación de los demandantes se advertía que, a pesar de habérseles concedido un plazo prudencial, no cumplieron con los requisitos establecidos en los incisos 2 y 3 del artículo 101 del Código Procesal Constitucional, referidos a la obligación de precisar la norma que se impugna y la sustentación debida de su pretensión. En tal sentido, se le concedió el plazo de cinco días para subsanar tal omisión. La resolución cuestionada entendió subsanada la omisión mencionada y por ello admitió a trámite la demanda. Sin embargo, de un exhaustivo análisis del escrito de subsanación se concluyó que se incurrió en error toda vez que los demandantes no fundamentaron las razones jurídico-constitucionales por las cuales las modificatorias legales cuestionadas, introducidas por las Leyes N° 28117 y N° 27833 a los artículos 5 y 9 del Decreto Legislativo N° 124, eran inconstitucionales. En efecto, los demandantes fundamentaron su escrito de subsanación en la supuesta inconstitucionalidad de otros artículos del Decreto Legislativo N° 124, sobre los cuales no era posible pronunciarse toda vez que sobre ellos había vencido el plazo para interponer la demanda de inconstitucionalidad. Asimismo, tanto en la demanda como en el escrito de subsanación se insistió en la inconstitucionalidad de la totalidad del Decreto Legislativo N° 124. En tal sentido, la fundamentación giró en torno a otros artículos de la mencionada norma y no al 5 y 9. En consecuencia y conforme al artículo 121 del Código Procesal Constitucional la reposición debió ser estimada, debiéndose por tanto revocar la resolución cuestionada. Asimismo, con base en el último párrafo del artículo 103 del Código Procesal Constitucional y al análisis precedente se declaró improcedente la demanda por no haberse subsanado el defecto de inadmisibilidad dentro del plazo concedido (RTC Exp. N° 00016-2006-PI/TC; 28/03/2007; ff. jj. 1-5).

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III. CONSULTA (ACCIÓN POPULAR) 1. Procedencia de la consulta 1.1. Elevación en caso no se interponga apelación

Según la legislación procesal constitucional derogada aun en los casos en que no se interponga apelación los autos se elevan en consulta obligatoria a la Corte Suprema cuando la sentencia ampara la demanda (Exp. N° 20-96 Lima, SDCS, c. único, Data 35 000 G.J.).

IV. SUBSANACIÓN DE VICIOS EN EL PROCESO 1. Regulación De conformidad con lo dispuesto por el artículo 120 del Código Procesal Constitucional el Tribunal Constitucional, antes de pronunciar sentencia, de oficio o a petición de parte puede subsanar cualquier vicio de procedimiento en que se haya incurrido.

2. Casos En aplicación de las reglas de los precedentes establecidos en la STC N° 10087-2005-PA/ TC y la STC N° 6612-2005-PA/ TC, dicho tribunal dispuso en un caso concreto que se oficie a la empresa empleadora del demandante en el proceso para que informe documentalmente cuál es la compañía aseguradora con la que contrató el Seguro Complementario de Trabajo de Riesgo regulado por el Decreto Supremo N° 003-98-SA. Atendiendo a ello se apreció que demandar a la Oficina de Normalización Previsional a solicitud del actor lo cual resultó indebido dado que la legitimación procesal pasiva para obrar le correspondía a la aseguradora. En consecuencia debía emplazarse a esta con la demanda y de este modo establecer una relación jurídica procesal válida (RTC Exp. N° 9946-2006-PA/TC; 26/09/2008; ff. jj. 1-3). En otro caso un juzgado especializado, así como la sala superior, habían omitido pronunciarse respecto a las excepciones de falta de agotamiento de la vía administrativa y de prescripción de la acción de conformidad con el artículo 44 del CPC, deducidas por la emplazada oportunamente, correspondiendo al Tribunal Constitucional, antes de expedir sentencia y en virtud de lo dispuesto por el artículo 120 del

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Código Procesal Constitucional, subsanar el vicio de procedimiento en que se incurrió (STC Exp. N° 0402-2007-PA/TC; 19/06/2008; f. j. 1). De otro lado, en un proceso constitucional en el que se cuestionó el acta de remate expedida dentro de un proceso administrativo a cargo del INDECOPI, la sala civil no era competente para conocer el caso, pues de conformidad con los artículos 4 y 51 del Código Procesal Constitucional, solo si la afectación de derechos se origina en una resolución judicial firme corresponde que el amparo sea interpuesto ante la sala civil de turno de la Corte Superior de Justicia respectiva; situación que no ocurrió en el presente caso. Habiéndose incurrido, por lo tanto, en un vicio en el procedimiento, de conformidad con el artículo 120 del Código Procesal Constitucional, correspondió al Colegiado Constitucional subsanarlo y reencausar el proceso conforme a ley (RTC Exp. N° 0560-2008-PA/TC; 29/02/2008; ff. jj. 3 y 4). En otra oportunidad, habiendo cesado en sus funciones los magistrados de la Segunda Sala del Tribunal Constitucional, Gonzales Ojeda y Bardelli Lartirigoyen, y atendiendo a que este Colegiado no podía dejar de resolver las causas sometidas a su conocimiento, debió asumir la competencia de un caso, en el estado en que se encuentra con su actual composición, es decir, integrada por los magistrados Mesía Ramírez, Vergara Gotelli y Álvarez Miranda. Así, se constató que por un error incurrido en la tramitación de la causa en la que se ha producido discordia, las partes no tuvieron la oportunidad de apreciar el voto del magistrado Beaumont Callirgos y el llamado al magistrado Álvarez Miranda para dirimir la discordia que persistía y con ello poder presentar sus alegatos, si así lo hubieran estimado. El magistrado Álvarez Miranda solicitó se acepte su abstención del proceso pues podía dudarse de su imparcialidad en razón a que se cometió un error en la tramitación del expediente ajeno a su conocimiento. En ese sentido, con el propósito de no afectar el derecho de defensa de las partes y el debido proceso, el Tribunal Constitucional, al tener la facultad de subsanar cualquier vicio de procedimiento en que haya incurrido conforme lo establece el artículo 120 del Código Procesal Constitucional, declaró nulo y sin efecto legal el auto de llamamiento efectuado y todo los actos posteriores, incluido el voto emitido por el magistrado Álvarez Miranda, quedando la causa al momento en que se debe poner a disposición de las partes el voto emitido por el magistrado Beaumont Callirgos y el llamado para dirimir la discordia persistente conforme lo establece el artículo 11 del 89

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Reglamento Normativo del Tribunal Constitucional, entre otras medidas (RTC Exp. N° 3992-2006-PA/TC; 07/12/2007; ff. jj. 1-4). Así también, un recurrente interpone demanda de amparo contra el Ministerio de Educación con el objeto de que se declare inaplicable una resolución directoral, mediante la cual se declara nula otra resolución directoral, que lo nombra como personal docente; y en consecuencia se respete su nombramiento como profesor realizado a través de concurso público. Del texto de la demanda interpuesta así como de la instrumental corriente, el Tribunal Constitucional apreció que el puesto de personal docente había sido otorgado a persona distinta al demandante, cuyos derechos podrían verse afectados de emitirse un fallo estimatorio por parte del juzgador constitucional. En este caso se configuró pues el supuesto de un litisconsorte necesario, el cual puede ser integrado de oficio a la relación jurídica procesal en aplicación supletoria de los artículos 93 y 95 del Código Procesal Civil. En este punto, es verdad que el tribunal, antes de pronunciar sentencia, debía subsanar cualquier vicio de procedimiento en que se haya incurrido; pero, en este caso, conforme se desprende de los considerandos anteriores, el vicio era insubsanable, pues se requería del litisconsorte necesario. En conclusión, al no haberse emplazado al litisconsorte necesario en ninguna de las instancias judiciales, se incurrió en el quebrantamiento de forma previsto en el artículo 20 del Código Procesal Constitucional, se declaró nula la sentencia recurrida y la apelada y nulo todo lo actuado desde determinado punto, a cuyo estado se repone la causa para que emplace con la demanda al tercero involucrado, y prosiga el proceso de acuerdo a ley (RTC Exp. N° 5012-2006-PA/TC; 26/07/2007; ff. jj. 4-6). En otro caso, la sentencia dictada por el a quo omitió el análisis y pronunciamiento respecto de la excepción de incompetencia propuesta por el Procurador Público a cargo de los asuntos judiciales relativos a la Fuerza Aérea del Perú del Ministerio de Defensa, y dicha omisión no fue subsanada por la recurrida. Detectado el vicio, el Tribunal Constitucional procedió a subsanarlo conforme lo dispone el artículo 120 del Código Procesal Constitucional, declarando infundada la excepción, pues a la fecha de interposición de la demanda, quien se considerara lesionado en sus derechos fundamentales tenía el derecho de optar entre la vía del amparo o la vía judicial ordinaria (STC Exp. N° 3427-2003-AA/TC; 20/04/2005; f. j. 1). 90

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Finalmente, en un proceso de amparo resultó evidente que se había producido un quebrantamiento de forma en la tramitación, en los términos establecidos en los artículos 20 y 120 de la Ley N° 28237, Código Procesal Constitucional, por lo que debía de procederse de acuerdo con lo regulado en dichos artículos. No obstante ello, y de manera previa a la determinación de la controversia, el Colegiado Constitucional consideró necesario precisar que, en el caso, y si bien es cierto, la recurrida era una resolución que se limita a declarar la nulidad de todo lo actuado, ordenando reponer el proceso al estado en que se cometió el presunto vicio que sustenta tal determinación jurisdiccional; resultaría inútil, y por lo tanto injusto, obligar al demandante a transitar nuevamente por la vía judicial para llegar a un destino que a la luz de los hechos descritos y a la jurisprudencia existente [p. ej., los pronunciamientos recaídos en los Expedientes N°s 0537-2002-AA/TC, 09082002-AA/TC y 0646-2002-AA/TC, entre otros] no solo resultaba previsible, sino que podría devenir en perjuicio irreparable para el actor con la dilación de este proceso. Consecuentemente, dada la naturaleza del derecho protegido, y estando a lo dispuesto en el artículo V del Título Preliminar del Código Procesal Civil –aplicable en forma supletoria por disposición del artículo IX del Título Preliminar de la Ley N° 28237– era necesario que, en virtud de los principios de economía y celeridad procesal, el tribunal se pronuncie sobre la pretensión contenida en la demanda (STC Exp. N° 2980-2004-AA/TC; 29/03/2005; f. j. 1).

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Capítulo 5 Medidas cautelares

Capítulo

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Medidas cautelares

comentario Las medidas cautelares constituyen, en términos generales, mecanismos o instrumentos procesales que tienen por finalidad asegurar la eficacia de la resolución judicial, elemento que forma parte del contenido del derecho a la tutela jurisdiccional efectiva, así como de los principios y derechos considerados parte de la función jurisdiccional, según se ha previsto en el numeral 3 del artículo 139 de la Constitución. La tutela cautelar ha sido reconocida por el propio Tribunal Constitucional como una manifestación implícita del derecho al debido proceso, en la medida que persigue no solo asegurar el cumplimiento efectivo del fallo definitivo, sino también salvaguardar con ello la eficacia del proceso constitucional. Las medidas cautelares apuntan también a la neutralización de los daños irreparables que podrían ocasionarse con una excesiva duración del proceso, contraviniéndose con ello la finalidad de los procesos constitucionales. Así, se refuerza su doble finalidad, de la mano con el doble objeto de los procesos constitucionales: uno abstracto y otro concreto. Esto es, con la concesión de las medidas cautelares se logrará una plena defensa de la eficacia de las sentencias, así como el cumplimiento del fallo específico emitido en un caso concreto. Entre los requisitos para lograr la concesión de una medida cautelar, se encuentran los elementos exigidos también por el Código Procesal Civil. Así, debe haber apariencia del derecho, conocida también como “fumus bonis iuris”, que considera aspectos relacionados a las 95

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situaciones materiales o reales, que en el ámbito constitucional incidan sobre “la apariencia de un buen derecho constitucional”. Por otro lado, el peligro en la demora, denominado también “periculum in mora”, vinculado a la necesidad de convencer al juez constitucional que de no adoptarse esta medida la obtención de la pretensión principal podría verse gravemente afectada o hasta se produciría la irreparabilidad del derecho. Finalmente, el último elemento a verificar es la adecuación de la medida para garantizar la eficacia de la pretensión principal. Se exige con ello un juicio de correspondencia entre la medida cautelar solicitada y el derecho que se pretende tutelar (o, mejor dicho, cuya afectación gravísima se pretende evitar). Cabe resaltar que, en estos casos, por la especial naturaleza de los derechos protegidos a través de los procesos constitucionales no corresponde solicitar una contracautela. A su vez, el Código Procesal Constitucional ha regulado dos tipos de proceso cautelar, que vamos a denominarlos: ordinario y especial. El primero procede en todos los casos en los que el derecho lesionado sea susceptible de protección a través de los procesos constitucionales distintos del hábeas corpus, en el que no procede, salvo cuando se trate de decisiones emitidas por los gobiernos regionales o municipales. A contrario sensu, se encuentran las medidas cautelares especiales, que son aquellas previstas para obtener tutela frente a actos provenientes de los gobiernos regionales y municipales que atenten contra derechos fundamentales, regulado en el tercer párrafo del artículo 15 de la norma procesal constitucional vigente. Cabe señalar que este mecanismo fue sometido a un proceso de inconstitucionalidad, habiéndose ratificado su constitucionalidad. BASE

NORMATIVA

CÓDIGO PROCESAL CONSTITUCIONAL Artículo 15.- Medidas cautelares Se pueden conceder medidas cautelares y de suspensión del acto violatorio en los procesos de amparo, hábeas data y de cumplimiento, sin transgredir lo establecido en el primer párrafo del artículo 3 de este Código. Para su expedición se exigirá apariencia del derecho,

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peligro en la demora y que el pedido cautelar sea adecuado o razonable para garantizar la eficacia de la pretensión. Se dictan sin conocimiento de la contraparte y la apelación solo es concedida sin efecto suspensivo; salvo que se trate de resoluciones de medidas cautelares que declaren la inaplicación de normas legales autoaplicativas, en cuyo caso la apelación es con efecto suspensivo. Su procedencia, trámite y ejecución dependerán del contenido de la pretensión constitucional intentada y del adecuado aseguramiento de la decisión final, a cuyos extremos deberá limitarse. Por ello mismo, el juez al conceder en todo o en parte la medida solicitada deberá atender a la irreversibilidad de la misma y al perjuicio que por la misma se pueda ocasionar en armonía con el orden público, la finalidad de los procesos constitucionales y los postulados constitucionales. Cuando la solicitud de medida cautelar tenga por objeto dejar sin efecto actos administrativos dictados en el ámbito de aplicación de la legislación municipal o regional, se correrá traslado por el término de tres días, acompañando copia certificada de la demanda y sus recaudos, así como la resolución que la da por admitida, tramitando el incidente por cuerda separada, con intervención del Ministerio Público. Con la contestación expresa o ficta, el juez resolverá dentro del plazo de tres días, bajo responsabilidad. En todo lo no previsto expresamente en el presente Código, será de aplicación supletoria lo dispuesto en el Título IV de la Sección Quinta del Código Procesal Civil, con excepción de los artículos 618, 621, 630, 636 y 642 al 672(*). Artículo 16.- Extinción de la medida cautelar La medida cautelar se extingue de pleno derecho cuando la resolución que concluye el proceso ha adquirido la autoridad de cosa juzgada. Si la resolución final constituye una sentencia estimatoria, se conservan los efectos de la medida cautelar, produciéndose una conversión de pleno derecho de la misma en medida ejecutiva. Los efectos de esta medida permanecen hasta el momento de la satisfacción del derecho reconocido al demandante, o hasta que el juez expida una resolución modificatoria o extintiva durante la fase de ejecución. Si la resolución última no reconoce el derecho reclamado por el demandante, se procede a la liquidación de costas y costos del

(*) Artículo modificado por el artículo 1 de la Ley N° 28946, publicada el 24/12/2006.

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procedimiento cautelar. El sujeto afectado por la medida cautelar puede promover la declaración de responsabilidad. De verificarse la misma, en modo adicional a la condena de costas y costos, se procederá a la liquidación y ejecución de los daños y, si el juzgador lo considera necesario, a la imposición de una multa no mayor de diez Unidades de Referencia Procesal. La resolución que fija las costas y costos es apelable sin efecto suspensivo; la que establece la reparación indemnizatoria y la multa lo es con efecto suspensivo. En lo que respecta al pago de costas y costos se estará a lo dispuesto por el artículo 56. (…) Artículo 111.- Medida cautelar en el proceso competencial El demandante puede solicitar al Tribunal la suspensión de la disposición, resolución o acto objeto de conflicto. Cuando se promueva un conflicto constitucional con motivo de una disposición, resolución o acto cuya impugnación estuviese pendiente ante cualquier juez o tribunal, este podrá suspender el procedimiento hasta la resolución del Tribunal Constitucional.

I. Finalidad de la tutela cautelar en los procesos constitucionales Al igual que el derecho al libre acceso a la jurisdicción, la tutela cautelar no se encuentra contemplada expresamente en la Constitución. Sin embargo, dada su trascendencia en el aseguramiento provisional de los efectos de la decisión jurisdiccional definitiva, y en la neutralización de los perjuicios irreparables que se podrían ocasionar por la duración del proceso, se constituye en una manifestación implícita del derecho al debido proceso, consagrado en el artículo 139, inciso 3 de la Constitución. No existiría debido proceso, ni Estado Constitucional de Derecho, ni democracia, si una vez resuelto un caso por la autoridad judicial, resulta de imposible cumplimiento la decisión adoptada por esta. De lo cual se desprende que la función de la medida cautelar está orientada, en su carácter instrumental, a asegurar la efectividad del derecho demandado en el marco de un debido proceso, no solo cuando se trate de procesos que adolecen de dilaciones indebidas o que no 98

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se resuelvan dentro de los plazos establecidos, sino también cuando se trate de la duración ordinaria de los procesos. Existen procesos que por su duración, aunque tramitados dentro de los respectivos plazos, pueden constituir un serio peligro para la eficacia del derecho. Así, las medidas cautelares son exclusivamente conducentes a hacer posible la efectividad de la tutela que pudiera otorgarse en una eventual sentencia estimatoria de amparo. Es por eso que el profesor Calamandrei las configura como instrumentos del instrumento (STC Exp. N° 00023-2005-PI/TC; 23/11/2006; f. j. 38). Dada su trascendencia en el aseguramiento provisional de los efectos de la decisión jurisdiccional definitiva, en la neutralización de los perjuicios irreparables que se podrían ocasionar por la duración del proceso y, sobre todo, en hacer efectiva la tutela, el derecho a la tutela cautelar se constituye en una manifestación implícita del derecho a la tutela jurisdiccional “efectiva” consagrado en el artículo 139.3 de la Constitución. No existiría tutela jurisdiccional, ni Estado Social y Democrático de Derecho, si una vez resuelto un caso por la autoridad judicial, resultase de imposible cumplimiento la decisión que esta adopte. La finalidad de la medida cautelar es, principalmente, garantizar la efectiva tutela de una pretensión principal que tiene apariencia de encontrarse protegida por el Derecho (fumus boni iuris), mediante una medida idónea (adecuación), para evitar el peligro que puede significar la demora en la tramitación del respectivo proceso (periculum in mora) (artículo 15 del CPConst.). Por ello, el artículo 15 del CPConst., ha determinado que, en caso de que así lo determine la judicatura, el recurso de apelación interpuesto contra una resolución que concede una medida cautelar, se otorgará sin efecto suspensivo. De ello deriva un deber constitucional de ejecutar lo decidido por la judicatura desde el mismo instante en que se es notificado con la resolución cautelar estimatoria. En caso contrario, existirá una afectación al derecho fundamental a la ejecución de las resoluciones judiciales (artículo 139.2 de la Constitución) y, en definitiva, al derecho fundamental a la tutela jurisdiccional efectiva (artículo 139.3) (STC Exp. N° 2730-2006-AA/TC; 27/07/2006; ff. jj. 85, 86 y 87). Finalmente, es necesario precisar que el reconocimiento del derecho a la tutela cautelar no implica el derecho a que, en todos los casos en que se solicite una medida cautelar, esta tenga que ser aceptada o 99

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concedida. Es la respectiva autoridad judicial la encargada de valorar, en función al caso concreto, si corresponde dictar una medida cautelar o, en su caso, mantenerla o revocarla, por lo que todo juez está facultado para aplicar la medida cautelar pertinente para así garantizar el debido proceso de las partes del proceso (STC Exp. N° 00023-2005-PI/ TC; 23/11/2006; f. j. 46).

II. Naturaleza frente al proceso principal y urgencia De ningún modo puede interpretarse la independencia que posee el procedimiento cautelar respecto del proceso principal como una de carácter teleológico, sino únicamente de carácter funcional. Es decir, tanto el procedimiento cautelar como el proceso principal son dependientes uno del otro básicamente porque el primero configura provisionalmente el principal, que en suma persiguen los mismos fines, establecidos en el artículo II del Título Preliminar del CPConst., cuales son garantizar la primacía de la Constitución y la tutela de los derechos fundamentales. Así, el proceso tiene por finalidad solucionar un conflicto jurídico o despejar una incertidumbre de naturaleza también jurídica, para lo cual el procedimiento cautelar garantiza la efectividad sustantiva y adjetiva del precitado proceso. Calamandrei ha sostenido que “Hay, pues, en las providencias cautelares, más que la finalidad de actuar el derecho, la finalidad inmediata de asegurar la eficacia práctica de la providencia definitiva que servirá a su vez para actuar el derecho. La tutela cautelar es, en relación al derecho sustancial, una tutela mediata: más que a hacer justicia contribuye a garantizar el eficaz funcionamiento de la justicia”. Mutatis mutandi se podría señalar que en los procesos constitucionales los fines esenciales de estos, en tanto fines sustantivos y adjetivos, también son atribuibles al procedimiento cautelar, para que este no termine por desnaturalizarlos; sino, por el contrario, haga eficaz la justicia constitucional (STC Exp. N° 00023-2005-PI/TC; 23/11/2006; ff. jj. 37 y 38). Por otro lado, es evidente que, por su propia naturaleza, la medida cautelar debe constituir una tutela de urgencia, por lo que para ser concedida no se debe superar el límite de la irreversibilidad, es decir, que en modo alguno la medida cautelar debe ocasionar consecuencias que después no puedan ser revertidas (STC Exp. N° 00023-2005-PI/ TC; 23/11/2006; f. j. 47). 100

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III. Función constitucional La función de la medidas cautelares está orientada en su carácter instrumental a asegurar la efectividad del derecho demandado en el marco de un debido proceso, no solo cuando se trate de procesos que adolecen de dilaciones indebidas o que no se resuelvan dentro de los plazos establecidos, sino también cuando se trate de la duración ordinaria de los procesos. Existen procesos que por su duración, aunque tramitados dentro de los respectivos plazos, pueden constituir un serio peligro para la eficacia del derecho. Así, las medidas cautelares son exclusivamente conducentes a hacer posible la efectividad de la tutela que pudiera otorgarse en una eventual sentencia estimatoria de amparo. Es por eso que el profesor Calamandrei las configura como instrumentos del instrumento (STC Exp. N° 00023-2005-PI/TC; 23/11/2006; f. j. 38).

IV. Presupuestos o características esenciales El artículo 15 del CPConst., que contiene cinco párrafos, estableció en los dos primeros que: “Se pueden conceder medidas cautelares y de suspensión del acto violatorio en los procesos de amparo, hábeas data y cumplimiento. Para su expedición se exigirá apariencia del derecho, peligro en la demora y que el pedido cautelar sea adecuado para garantizar la eficacia de la pretensión. Se dictan sin conocimiento de la contraparte y la apelación solo es concedida sin efecto suspensivo. Su procedencia, trámite y ejecución dependen del contenido de la pretensión constitucional intentada y del aseguramiento de la decisión final”, y “El juez al conceder la medida atenderá al límite de irreversibilidad de la misma”. Tal como se aprecia, los aludidos párrafos establecen, entre otras previsiones, las características esenciales de toda medida cautelar, como son el fumus boni iuris (apariencia del derecho), el periculum in mora (peligro en la demora), así como la adecuación (uso de medida adecuada a los fines perseguidos). Asimismo, se exige que a) una vez presentada la solicitud de medida cautelar, esta será resuelta sin conocimiento de la parte demandada; b) de apelarse la decisión adoptada en primera instancia, esta solo será concedida sin que se suspendan sus efectos, y c) en el momento de concederse la medida cautelar, el juzgador deberá tener en consideración que esta es irreversible (STC Exp. N° 00023-2005-PI/TC; 23/11/2006; ff. jj. 23 y 24).

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Habiendo establecido que la función constitucional de la medida cautelar está determinada para servir en la realización de los fines de los procesos constitucionales (artículo II CPConst.), de ahí su carácter eminentemente instrumental e interdependiente de estos, corresponde ahora verificar cuáles son los presupuestos que caracterizan a toda medida cautelar; es decir, aquellos elementos fundamentales de los cuales depende la posibilidad misma de que se decrete alguna medida. Desde la teoría general del proceso se establece que los presupuestos para la concesión de una medida cautelar están determinados para garantizar la efectiva tutela de una pretensión principal que tiene apariencia de encontrarse protegida por el Derecho (fumus boni iuris), mediante una medida idónea (adecuación), para evitar el peligro que puede significar la demora en la tramitación o vaciar de contenido final el respectivo proceso (periculum in mora). De allí que podamos establecer que en cuanto a los presupuestos que debe contener toda medida cautelar dictada en un proceso constitucional, destacan, prima facie: a) El fumus boni iuris. Según este presupuesto, si la medida cautelar tiende a asegurar la efectiva tutela de una pretensión principal, es razonable que la adopción de esta medida tenga como presupuesto “la apariencia de buen derecho constitucional”, que no responde a que la pretensión sea probablemente estimada (juicio subjetivo), sino a que la misma pueda serlo (juicio objetivo). De allí que lo que se exige del juzgador en este caso es un juicio simple de verosimilitud, es decir, que mediante los documentos acompañados por el solicitante de la medida cautelar se genere en el juez la apariencia razonable de que si se pronunciase la sentencia se declararía fundada la demanda. No se le exige al juez un juicio de certeza, pues este es exigible al momento de sentenciar. Lo que constituye un análisis distinto a la probanza de la existencia del derecho alegado por el actor, dado que la titularidad de los derechos fundamentales recae en toda persona humana, de conformidad con lo establecido en el Capítulo I, Título I, de la Constitución. De lo cual se deriva una importante consecuencia procesal; que “La apariencia de buen derecho es algo que, en 102

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principio, podría deducirse del hecho mismo de haber sido admitida a trámite la demanda, pues al tiempo de dictar la resolución en que así se acuerda siempre se realiza un análisis de su contenido constitucional y, por ende, de su potencial viabilidad. Pero junto a esa inicial apariencia de buen derecho, lo esencial es la justificación del peligro que representa el perjuicio que, de no acordarse la suspensión de la ejecución de la resolución impugnada en amparo, se ocasionaría al demandante”. b) El periculum in mora. Este presupuesto se encuentra referido al daño constitucional que se produciría o agravaría, como consecuencia del transcurso del tiempo, si la medida cautelar no fuera adoptada, privando así de efectividad a la sentencia que ponga fin al proceso.

Al respecto, Calamandrei ha sostenido la existencia de dos tipos de periculum in mora: peligro de infructuosidad y peligro de tardanza de la providencia principal: “Algunas de las providencias cautelares (...) no tratan de acelerar la satisfacción del derecho controvertido, sino solamente de suministrar anticipadamente los medios idóneos para conseguir que la declaración de certeza (...) o la ejecución forzada (...) del derecho, se produzcan, cuando la lentitud del procedimiento ordinario lo consienta, en condiciones prácticamente más favorables (...). En cambio en otros casos (...) la providencia interina trata de acelerar en vía provisoria la satisfacción del derecho, porque el periculum in mora está constituido no por la temida desaparición de los medios necesarios para la formación o para la ejecución de la providencia principal sobre el mérito, sino precisamente por la prolongación, a causa de las dilaciones del proceso ordinario, del estado de insatisfacción del derecho, sobre el que se contiende el juicio de mérito. Aquí, por tanto, la providencia provisoria cae directamente sobre la relación sustancial controvertida (...)”.

Si bien la carga de la prueba recae en el demandante, es necesario matizar esta afirmación a nivel de los procesos constitucionales, pues de lo que se trata es de que se acredite, al menos, un principio razonable de prueba al respecto. El perjuicio que se alegue como derivado del peligro que justifique la adopción de la medida, ha de ser real y efectivo, nunca hipotético y, además, 103

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de gravedad tal que sus consecuencias sean irreparables. Y en este punto cabe destacar los límites al perjuicio del demandante de amparo, reconocidos por la doctrina y la jurisprudencia comparada: Primero: Que de la suspensión se siga una perturbación grave de los intereses generales y de los bienes constitucionales de carácter objetivo, como lo constituye la gobernabilidad y el afianzamiento de las competencias de los gobiernos locales y regionales. Segundo: Que produzca una perturbación grave de los derechos fundamentales o libertades públicas de terceros. c) Adecuación. Este presupuesto exige que el juzgador deba adecuar la medida cautelar solicitada a aquello que se pretende asegurar, debiendo dictar la medida que de menor modo afecte los bienes o derechos de la parte demandada o en todo caso, dictar la medida que resulte proporcional con el fin que se persigue (STC Exp. N° 00023-2005-PI/TC; 23/11/2006; ff. jj. 49, 50 y 52 (sic)).

1. Evaluación de la apariencia del derecho En cuanto a la medida cautelar solicitada, es necesario evaluar los elementos esenciales de toda medida cautelar; en primer lugar, en relación al fumus boni iuris (apariencia del derecho). En un caso concreto, la pretensión cautelar para ser estimada requería a priori la definición por parte del Colegiado Constitucional respecto de a quién (demandante o demandada) corresponde ejercer las competencias constitucionales cuya titularidad se reclama. En consecuencia, no se configuró la apariencia del derecho (STC Exp. N° 0003-2007-CC/TC; 16/01/2008; f. j. 2).

2. Evaluación del peligro en la demora En cuanto a la medida cautelar, en segundo lugar, es necesario evaluar el periculum in mora (peligro en la demora). En un caso concreto, si bien la entidad estatal demandada había emitido un cuestionado acuerdo de concejo que aprobaba la privatización de un mercado de abastos y la conformación de un comité de privatización, no era menos cierto que la sentencia que emita del Tribunal Constitucional vincula a los poderes públicos y tiene plenos efectos frente a todos; determina los poderes o entes estatales a que corresponden las competencias 104

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o atribuciones controvertidas y anula las disposiciones, resoluciones o actos viciados de incompetencia. En esa medida, para el tribunal no se evidenció el elemento de peligro en la demora en el caso que justificara una medida cautelar, dado que la reversibilidad del acto era aún viable (STC Exp. N° 00003-2007-CC/TC; 16/01/2008; f. j. 3).

3. Evaluación de la adecuación Con respecto al elemento de la adecuación (uso de medida adecuada a los fines perseguidos), el fin perseguido mediante la instauración del conflicto competencial del caso antes analizado es que este Tribunal defina a quién corresponde el ejercicio legítimo de las competencias constitucionales reclamadas. De autos se evidenciaba que el contenido en la pretensión cautelar (suspensión provisional de los efectos de un acuerdo de concejo y de todo acto de disposición que pueda darse sobre los bienes de dominio público) no era adecuado para los fines perseguidos, pues los actos de disposición no constituyen impedimento alguno para que el tribunal se pronuncie acerca de la titularidad para el ejercicio de las competencias constitucionales invocadas. En consecuencia, y por los fundamentos esgrimidos, el Colegiado Constitucional se pronunció por la improcedencia de la medida cautelar solicitada (STC Exp. N° 00003-2007-CC/TC; 16/01/2008; ff. jj. 4 y 5).

V. Lectura constitucional del desarrollo civilista de las medidas cautelares El desarrollo civilista realizado de la tutela cautelar debe ser leído desde la Constitución, de lo contrario estaríamos ante una medida cautelar vacía de contenido constitucional sustantivo, propia de un modelo de Estado de derecho formalista y ritualista, donde el legislador regulaba los procesos de forma abstracta, avalorativa y neutral frente a la Constitución. Sin embargo, en el Estado Democrático y Social de Derecho, la Constitución, y no la ley, es la fuente del derecho; pero no cualquier noción de Constitución –normativa, avalorativa y formal–, sino una Constitución que adquiere fuerza normativa en el cumplimiento de los fines y deberes del Estado en sus distintos niveles de gobierno, sobre la base del respeto de la persona humana. En consecuencia, la medida cautelar es un instituto procesal, pero al igual que existen procedimientos especiales, también resulta legítimo 105

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que se diferencie por la naturaleza de los bienes a cautelar (STC Exp. N° 00023-2005-PI/TC; 23/11/2006; f. j. 51).

VI. Tipos de tramitación El artículo 15 del Código Procesal Constitucional contempla dos supuestos en relación a las solicitudes de medidas cautelares en los procesos de amparo, hábeas data y de cumplimiento, los cuales tienen trámite diferente: 1) supuesto general: se solicita ante el juez de la causa; la medida se concede sin conocimiento de la contraparte y es impugnable, sin efecto suspensivo, ante la Corte Superior; 2) solicitudes que tienen por objeto dejar sin efecto actos administrativos dictados en el ámbito de aplicación de la legislación municipal o regional: conoce en primera instancia la Corte Superior; se corre traslado de la solicitud por 3 días, en cuerda separada; interviene el Ministerio Público; con la contestación expresa o ficta la Corte Superior resuelve la solicitud; la resolución es recurrible, con efecto suspensivo, ante la Corte Suprema de Justicia de la República (RTC Exp. N° 6210-2006-PA/TC; 21/08/2008; f. j. 1).

VII. Procedimiento especial para el caso de los gobiernos locales y regionales En los párrafos tercero y cuarto del referido artículo 15 se establece que cuando la solicitud de medida cautelar tenga por objeto dejar sin efecto actos administrativos dictados en el ámbito de aplicación de la legislación municipal o regional, serán conocidas en primera instancia por la sala competente de la Corte Superior de Justicia del distrito judicial correspondiente, y que de la solicitud se corre traslado por el término de tres días, acompañando copia certificada de la demanda y sus recaudos, así como de la resolución que la da por admitida, tramitando el incidente en cuerda separada, con intervención del Ministerio Público. La resolución que dicta la corte será recurrible con efecto suspensivo ante la Corte Suprema de Justicia de la República, la que resolverá en el plazo de diez días de elevados los autos, bajo responsabilidad. Este procedimiento cautelar especial creado por el legislador para el caso de los gobiernos locales y regionales se diferencia del procedimiento cautelar “general” por las siguientes características:

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a) Una vez presentada la solicitud de medida cautelar, esta será resuelta con conocimiento de la parte demandada. b) Es posible solicitar informe oral. c) De apelarse la decisión adoptada en primera instancia esta solo será concedida suspendiéndose sus efectos. d) Intervención del Ministerio Público. e) En primera instancia es de conocimiento de una sala superior y, en segunda instancia por la Corte Suprema de Justicia. Como se aprecia, el legislador ha creado dos procedimientos cautelares diferentes. Un procedimiento especial para el caso de los gobiernos locales y regionales y otro general para los demás casos. Ello, en principio, es constitucional, en la medida que pueden expedirse leyes especiales porque así lo exige la naturaleza de las cosas, pero no por razón de las diferencias de las personas, según lo dispone el artículo 103 de la Constitución (STC Exp. N° 00023-2005-PI/TC; 23/11/2006; ff. jj. 25, 26 y 27).

1. Constitucionalidad del procedimiento cautelar ante gobiernos locales y regionales El Tribunal Constitucional, teniendo en consideración el contenido constitucionalmente protegido del derecho al libre acceso a la jurisdicción, estima que el extremo del artículo 15 del Código Procesal Constitucional, que establece que la solicitud de medida cautelar en el caso de los actos administrativos de los gobiernos locales y regionales es conocida en primera instancia por una sala superior y en segunda instancia por la Corte Suprema, no es inconstitucional. Por cuanto la Constitución no ampara el abuso de derecho (artículo 103 de la Constitución), para el Colegiado Constitucional, el procedimiento cautelar especial establece requisitos razonables para acceder a la tutela jurisdiccional, que se constituyen en la alternativa necesaria para la satisfacción de las pretensiones que hacen valer el pedido cautelar sin menoscabo de bienes constitucionales protegidos como la gobernabilidad; asimismo, proporcional, por poseer una razón jurídica legítima para su establecimiento. El legislador al configurar libremente 107

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el procedimiento cautelar especial cuestionado, la ha ejercido limitadamente, respetando no solo los derechos fundamentales, dentro de los que destacan el de libre acceso a la jurisdicción y la igualdad en la ley; sino también la supremacía constitucional expresada en la gobernabilidad del Estado en sus niveles descentralizados. Por ello, el legislador no puede limitar irrazonablemente la autonomía municipal o regional, creando un procedimiento cautelar único que desconozca la necesaria gobernabilidad que podría verse comprometida con medidas cautelares inmediatas e irrevisables. De allí que el Colegiado Constitucional reconoce plena validez a las actuaciones realizadas por los gobiernos regionales y municipalidades en el marco de sus atribuciones, por ser de su competencia, siempre que no violen los derechos fundamentales constitucionalmente protegidos (STC Exp. N° 00023-2005-PI/TC; 23/11/2006; ff. jj. 34 y 39). Finalmente, si el objeto de la solicitud de medida cautelar es dejar sin efecto un acto administrativo dictado en aplicación de la legislación municipal, el trámite a seguir es el señalado en el artículo 15, tercer párrafo del Código Procesal Constitucional, debiendo ser conocido en primera instancia por la sala competente de la Corte Superior de Justicia del distrito judicial correspondiente (RTC Exp. N° 4869-2005-PA/ TC; 15/03/2006; f. j. 3).

2. Características del proceso cautelar especial 2.1. Aseguramiento del interés público

La posibilidad de solicitar informe oral, la concesión del recurso de apelación con efecto suspensivo que la medida cautelar sea tramitada ante la Sala Civil de la Corte Superior y en apelación ante la Corte Suprema, y el otorgamiento de audiencia a la parte demandada; cabe precisar que dichos extremos representan características de un procedimiento que busca asegurar el interés público, y que ha sido configurado por el legislador, no siendo por ello inconstitucionales. Por ello, las características del procedimiento cautelar general, previstas en los procesos sobre controversias privadas, no pueden trasladarse, sin más, cuando se está ante el cuestionamiento del interés público. En el caso de los actos administrativos de los gobiernos locales y regionales, las disposiciones cuestionadas tienen por finalidad,

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conforme se desprende del respectivo debate de aprobación del Código Procesal Constitucional realizado en el pleno del Congreso de la República, evitar que se interpongan medidas cautelares que dificulten la actuación de los gobiernos locales y regionales. Se concluye que no existe fundamento válido que justifique cómo tales disposiciones cuestionadas puedan resultar violatorias de los fines de la tutela cautelar, siendo evidente, por el contrario, que su establecimiento representa la existencia de mecanismos que garantizan una tutela cautelar razonable, en cuanto buscan persuadir a los justiciables de la presentación excepcional de los respectivos pedidos de medida cautelar, en el caso del cuestionamiento a los actos administrativos de los gobiernos locales y regionales (STC Exp. N° 00023-2005-PI/TC; 23/11/2006; f. j. 61). En suma, son también constitucionales los extremos del artículo 15 del Código Procesal Constitucional, referidos a la intervención del Ministerio Público, a la posibilidad de solicitar informe oral, a la concesión del recurso de apelación con efecto suspensivo y el otorgamiento de audiencia a la parte demandada, en el caso del pedido de medida cautelar contra actos administrativos de gobiernos locales y regionales, por no suponer una restricción ilegítima del derecho al libre acceso a la jurisdicción (STC Exp. N° 00023-2005-PI/TC; 23/11/2006; f. j. 40). 2.2. Intervención del Ministerio Público

La intervención del Ministerio Público en el procedimiento cautelar tiene justificación, sobre todo si se toma en consideración que el Ministerio Público es el defensor de la legalidad. Si bien, respecto de la pretensión principal del proceso constitucional, el propio legislador no ha considerado indispensable la participación del Ministerio Público en procesos de defensa principalmente de intereses particulares, en cambio sí lo ha previsto para los gobiernos municipales y regionales (STC Exp. N° 00023-2005-PI/TC; 23/11/2006; f. j. 60). 2.3. Juez competente

La separación de los jueces que conocen el procedimiento cautelar y el proceso principal, solo pretende garantizar para el justiciable que solicita una medida cautelar contra los actos administrativos de los gobiernos locales y regionales una decisión prudente y justa en doble instancia (STC Exp. N° 00023-2005-PI/TC; 23/11/2006; f. j. 36).

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3. Modulación de los efectos de la medida cautelar: ausencia de afectación de la seguridad jurídica La efectividad que pueda tener la tutela cautelar se materializa a través de un procedimiento que se utiliza para modular –no para eliminar– la protección razonada de bienes constitucionales incluso superiores a la tutela procesal. De este modo, el referido procedimiento cautelar especial supone un límite razonable a la tutela cautelar. Y es que el Tribunal Constitucional, atendiendo a su función pacificadora, que está orientada a crear certidumbre, estabilidad y seguridad respecto de los hechos que, directa o indirectamente, sean sometidos a su conocimiento o que puedan tener lugar como consecuencia de la expedición de sus sentencias, pretende resolver las situaciones de tensión –no de colisión– entre la protección del interés general, que representan los gobiernos locales y regionales, y los intereses privados, para alcanzar su más óptima realización en el marco de los principios de la Constitución. De allí que no existe argumento válido que demuestre cómo el procedimiento cautelar especial creado por el legislador para el caso de los actos administrativos de los gobiernos municipales y regionales podría vulnerar, per se, una efectiva tutela cautelar acorde con los principios constitucionales de la descentralización. Con la regulación cuestionada, la tutela cautelar solo podría hacerse efectiva si no afecta la garantía de la seguridad jurídica, ni desconoce el dato de la realidad derivado de la experiencia judicial negativa de utilización masiva y no ética de las medidas cautelares, que lograron dejar sin efectos actos administrativos legítimos dictados por gobiernos municipales en ejercicio de sus funciones de fiscalización, control y sanción (STC Exp. N° 00023-2005-PI/TC; 23/11/2006; f. j. 59).

VIII. Plazo Si bien no es posible que en abstracto se establezca un único plazo a partir del cual la concesión de la medida cautelar pueda reputarse irrazonable, es necesario que los jueces que conozcan de ellas se ajusten a los plazos y a las actuaciones previstas en el artículo 15 del CPConst. Así, es deber del juez constitucional dotar de la prioridad debida y actuar con una diligencia especial en la tramitación de los pedidos cautelares que conozca. De no tenerse presente ello, una 110

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medida que debería ser concebida como cautelar y excepcional, en el marco de procesos de tutela de urgencia, se convertiría en un instrumento inoperante, resquebrajando la capacidad de respuesta de la jurisdicción constitucional frente a los actos violatorios de derechos fundamentales que provienen de las autoridades públicas, y mellando el propio principio-derecho de dignidad humana, consagrado en el artículo 1 de la Constitución Política del Perú (STC Exp. N° 00023-2005PI/TC; 23/11/2006; f. j. 39).

IX. Improcedencia del recurso de agravio constitucional en el proceso cautelar Se incurre en una errónea lectura del artículo 15 del Código Procesal Constitucional, si se concede el recurso de agravio constitucional sin tenerse en cuenta que de conformidad con lo prescrito por el artículo 18 del Código adjetivo acotado, el recurso de agravio constitucional procede únicamente contra la resolución de segundo grado que declara infundada o improcedente la demanda, mas no contra resoluciones expedidas en trámite de medida cautelar (RTC Exp. N° 62102006-PA/TC; 21/08/2008; ff. jj. 2 y 3). Como se ha dicho, el Tribunal Constitucional conoce en última y definitiva instancia las resoluciones denegatorias de las acciones de garantía; y de acuerdo con el artículo 41 de su Ley Orgánica y los artículos 96 y siguientes de su Reglamento Normativo también conoce del recurso de queja interpuesto contra resoluciones denegatorias del recurso extraordinario. Pero si el recurso extraordinario fue interpuesto contra una resolución que rechazó la medida cautelar de suspensión formulada por el demandante dentro del marco de un proceso cautelar, el cual se tramita como incidente en cuerda separada del expediente principal, esto es, del proceso de amparo en curso; se colige, que la resolución cuestionada no es denegatoria de una acción de garantía en segunda instancia, como lo estipulan la Ley y el Reglamento mencionados (RTC Exp. N° 0011-2003-Q/TC; 31/10/2003; ff. jj. 1, 2 y 3).

X. No implicancia de ejecución de fondo La medida (cautelar) de suspensión del acto lesivo no implica ejecución de lo que es materia del fondo del proceso. Así, por ejemplo, el hecho de que mediante resolución suprema se haya ascendido al actor al grado de Comandante CJ.PNP, no fue óbice para que el Supremo 111

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Tribunal de la Constitucionalidad deje de pronunciarse sobre el fondo de la cuestión litigiosa, pues según se estuvo a la parte considerativa de la referida resolución suprema, el ascenso que se practicara a favor del actor se realizó en aplicación de la medida cautelar que a su favor dictara un juez especializado en lo civil, siendo en consecuencia, de aplicación al caso, por razón del tiempo, lo previsto por el artículo 31 de la Ley N° 23506, modificada por el artículo 1 del Decreto Ley N° 25433, según el cual la medida de suspensión del acto lesivo no implica ejecución de lo que es materia del fondo mismo del proceso de amparo (STC Exp. N° 0555-1996-AA/TC; 02/05/1998; f. j. 2).

XI. Uso abusivo de las medidas cautelares Los deberes impuestos al juez constitucional se corresponden con la valoración de la actividad procesal de los actores en procesos de tutela de amparo, hábeas data y cumplimiento. Así, entonces, es preciso distinguir el uso regular de los medios procesales que la ley prevé –como la medida cautelar–, y el uso abusivo de este derecho (artículo 103 de la Constitución), signo inequívoco de mala fe y, consecuentemente, recurso repudiado por el orden constitucional. De allí que la práctica del derecho no debe estar orientada intencionalmente a pedidos de medidas que, desde su origen y de manera manifiesta, están condenados a la desestimación, o las constantes y premeditadas faltas a la verdad que desvíen el adecuado trámite en la búsqueda de la verdad constitucional (de carácter material), que es inherente a todo proceso constitucional. Es pertinente tener presente que si bien toda parte actora goza del derecho fundamental al debido proceso y la posibilidad de recurrir a la tutela cautelar, ello no le autoriza para que mediante actos positivos se desvíe el camino de la jurisdicción constitucional en la realización de los fines que le son propios. En ese sentido, al pedirse una medida cautelar, no podrán alegarse hechos contrarios a la realidad, para fines claramente ilegales o con propósitos fraudulentos, porque ello resulta ser expresión de deslealtad constitucional, que termina por afectar el “programa” constitucional que ha de ser respetado y realizado no solo por los funcionarios públicos de los gobiernos regionales y locales, sino también por los particulares (artículo 38 de la Constitución) (STC Exp. N° 00023-2005PI/TC; 23/11/2006; f. j. 43).

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XII. Órganos encargados del adecuado funcionamiento de la tutela cautelar Son dos, entre otros, los órganos que desempeñan una labor de primer orden en cuanto al adecuado funcionamiento de tutela cautelar como mecanismo que busca garantizar el derecho al debido proceso. De un lado, el legislador, por cuanto en su labor de configuración del procedimiento cautelar no puede crear cauces y requisitos que permitan afectar otros bienes constitucionales, sino, por el contrario, debe establecer mecanismos que posibiliten una efectiva actuación no solo de la medida cautelar y, consecuentemente, una efectiva prestación del debido proceso, sino también de los derechos fundamentales que prevalecen sobre los procesales. De otro, la labor de los jueces, ya sean ordinarios o constitucionales, toda vez que en el otorgamiento o mantenimiento de las medidas cautelares deben proceder con absoluta prudencia. Y de manera especial, el juez constitucional en los procesos de amparo, dada su trascendencia, debe concederlas compensando y equilibrando los intereses que le pudieran corresponder a la parte que solicita una medida cautelar, así como aquellos que le pudieran corresponder a la parte demandada. Si bien mediante una medida cautelar se intenta proteger el resultado de un proceso que se ha iniciado para dilucidar si un demandante goza o no de un determinado derecho, esta medida no puede ser otorgada sacrificando la protección de los derechos y bienes constitucionales, tales como los tutelados por los gobiernos locales y regionales –v.gr. protección de niños y adolescentes, salud pública, protección del medio ambiente, seguridad pública, educación, vivienda, saneamiento, transporte colectivo, circulación y tránsito, turismo, cultura, recreación y deporte– (STC Exp. N° 00023-2005-PI/TC; 23/11/2006; f. j. 44).

XIII. Justificación de la ausencia de tutela cautelar en el proceso de inconstitucionalidad Es preciso reconocer que si bien la regla general es que todo proceso jurisdiccional deba contar con mecanismos que aseguren una tutela cautelar, caben determinadas excepciones como sucede, por ejemplo, en el caso de la ausencia de tutela cautelar en el proceso de inconstitucionalidad. En este caso, se presentan diferentes razones que justifican tal ausencia. 113

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En primer término, la consideración de las leyes como expresión de la voluntad popular otorga a estas una legitimación democrática directa que no poseen el resto de disposiciones. En segundo lugar, la existencia de razones de orden práctico, según las cuales “la eficacia erga omnes que la suspensión tendría como lógica consecuencia del control concentrado de inconstitucionalidad comprometería en gran medida la certeza de las relaciones jurídicas, al afectar con carácter general tanto a los procesos en curso como a las relaciones jurídicas pendientes” (STC Exp. N° 00023-2005-PI/TC; 23/11/2006; f. j. 48).

XIV. Tutela cautelar en el proceso de amparo El legislador tiene la potestad de regular el procedimiento cautelar en procesos como el amparo, en tanto no desnaturalicen la esencia de la medida cautelar, alterando y desvirtuando las propiedades que caracterizan a este tipo de tutela. Pero sin desconocer los perjuicios irreparables que se podrían ocasionar por el ejercicio de una administración de justicia indiferente ante la protección de los bienes constitucionales, que encuentran su sustrato en la realidad constitucional misma, lo que trae como principal consecuencia una afectación a las competencias legítimas de los gobiernos locales y regionales. En consecuencia, los extremos del artículo 15 del CPConst.: a) la intervención del Ministerio Público; b) la posibilidad de solicitar informe oral; c) la concesión del recurso de apelación con efecto suspensivo; d) que la medida cautelar sea tramitada ante la Sala Civil de la Corte Superior y en apelación ante la Corte Suprema; y e) el otorgamiento de audiencia a la parte demandada no son inconstitucionales, sino que son una razonable modulación, en tanto no supone dificultar la efectividad del proceso constitucional, sino proteger con prudencia bienes o derechos constitucionales (STC Exp. N° 00023-2005-PI/TC; 23/11/2006; f. j. 58).

XV. Improcedencia por desestimación de la demanda principal Habiéndose promovido durante la tramitación de un proceso constitucional una petición de medida cautelar por parte de la recurrente, el Colegiado Constitucional considera que, siendo desestimable prima facie la demanda interpuesta, la citada solicitud carece de objeto (STC Exp. N° 00002-2004-CC/TC; 14/07/2006; f. j. 7). 114

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Nótese que es un principio general del derecho que lo accesorio sigue la suerte de lo principal, por lo que si la medida cautelar (lo principal) no tiene sustento alguno, poca relevancia tiene si los incidentes dentro de ella (lo accesorio) han sido tramitados de manera irregular, por lo que la demanda de motivación o pronunciamiento acerca de estos puntos por parte de la recurrente no tiene trascendencia en el resultado del proceso cautelar, ni tampoco forma parte del contenido constitucionalmente protegido de los derechos invocados (RTC Exp. N° 0728-2007-PA/TC; 17/06/2008; f. j. 5).

XVI. Resolución judicial firme como presupuesto para solicitar una medida cautelar Una cosa es que una decisión tenga el carácter de firme porque es inatacable mediante los recursos procesales previstos, y otra que la misma sea inmutable o “inalterable” porque sea una decisión jurisdiccional definitiva. La confusión de conceptos lleva a las instancias judiciales a la errónea interpretación de que cuando estamos frente a decisiones producidas en el trámite de medidas cautelares, como estas no son “inmutables” (pues siempre existe la posibilidad de su variabilidad por tratarse de medidas provisionales), ergo no cabe su control a través del proceso de amparo, ya que conforme al artículo 4 del Código Procesal Constitucional, para que ello suceda debe tratarse de “resoluciones judiciales firmes”. La categoría de resolución firme, debe ser comprendida al margen del trámite integral del proceso, pues ello permite que incluso un auto, y no solo la sentencia que pone fin al proceso, puedan merecer control por parte del juez constitucional. La condición es, en todo caso, que su trámite autónomo (y la medida cautelar tiene una tramitación autónoma) haya generado una decisión firme, esto es, una situación procesal en la que ya no es posible hacer prosperar ningún otro recurso o remedio procesal que logre revertir la situación denunciada. Entender en sentido contrario, como lo hacen las instancias judiciales, llevaría al absurdo de que por ejemplo, una medida cautelar como la detención preventiva en los procesos penales, no podría ser controlada por el juez constitucional a través del proceso de hábeas corpus o incluso, dependiendo de la naturaleza del agravio, a través de cualquier otro proceso constitucional que tenga por finalidad preservar el derecho en cuestión. No es pues la naturaleza provisional o transitoria 115

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del acto o resolución judicial lo que determina que prospere o no una garantía constitucional como es el amparo, sino en todo caso, la constatación de que se ha afectado de modo manifiesto alguno de los contenidos constitucionales protegidos a través de los procesos constitucionales, y que, el afectado con tales actos o resoluciones, haya agotado los medios procesales de defensa o impugnación, de modo que la decisión que viene al juez constitucional sea una que ha adquirido firmeza en su trámite procesal. En el caso de las medidas cautelares, dicha firmeza se alcanza con la apelación y su confirmatoria por la sala, con lo cual, una vez emitida la resolución de segunda instancia queda habilitada la vía del amparo si es que la violación o amenaza continúa vigente. De lo contrario, se estaría creando zonas de intangibilidad, que no pueden ser controladas hasta que concluya el proceso judicial principal. Se dejaría de este modo al arbitrio judicial sin ningún mecanismo de control a través de los procesos constitucionales. En este sentido, debe recordarse que la tutela cautelar si bien constituye un derecho para garantizar el cumplimiento de la sentencia que se dicte sobre el fondo, supone al mismo tiempo, un juzgamiento en base a probabilidades, por tanto, su potencial de constituirse en acto arbitrario es incluso mayor al de una sentencia que ha merecido una mayor cautela y conocimiento por parte del juez. En consecuencia, el pretender cerrar la posibilidad de su control jurisdiccional a través de los procesos constitucionales, resulta en este sentido manifiestamente incongruente con los postulados básicos del Estado Democrático de Derecho, entre estos, con el principio de interdicción de la arbitrariedad reconocido por nuestra propia jurisprudencia (STC Exp. N° 1209-2006-PA/TC; 23/10/2006; ff. jj. 10, 11 y 12).

XVII. Aplicación del test de proporcionalidad para verificar vulneración del derecho de propiedad La adopción de una medida cautelar tiene como finalidad el preservar el resultado de un proceso al que se denomina proceso principal. En tal sentido, se trata de una finalidad legítima desde el punto de vista constitucional. De otro lado, al margen de que se haya establecido que en un caso concreto (caso Backus vs. Ambev) no puede establecerse un pronunciamiento a favor del derecho de propiedad de los consumidores y usuarios de los envases que también han resultado 116

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afectados con la medida; en este punto, el Tribunal Constitucional no pudo ser ajeno al hecho, además admitido por ambas partes, que existían en el mercado más botellas de las que se señalan en la pretensión postulada por Backus en el proceso principal. Esto es, existían otros envases de botellas con las mismas características a las señaladas por Backus que también están siendo afectadas y que no son propiedad de Ambev. En consecuencia, se trata de establecer mediante el test de proporcionalidad, si la intervención en el derecho de propiedad, cuya titularidad si bien no puede ser establecida mediante este proceso, sin embargo resulta razonable atendiendo a los fines de dicha intervención. Establecida la legitimidad constitucional de la intervención (asegurar los resultados del proceso principal), así como los derechos que están siendo afectados con la medida (propiedad y tutela jurisdiccional), este tribunal considera pertinente someter dicha medida al test de proporcionalidad en los términos y procedimiento anunciados supra. En primer término, con relación a la idoneidad o adecuación, una medida cautelar es por naturaleza una medida procesal adecuada para lograr garantizar el cumplimiento de una sentencia. El proceso judicial, en cuanto instrumento para la realización de la justicia, tiene de este modo en las medidas cautelares una valiosa herramienta a la que no puede renunciar. Se trata como anotaba Chiovenda de garantizar que “la necesidad de servirse del proceso para obtener la razón no se vuelva en contra de quien tiene la razón”, o como lo ha señalado más recientemente el Tribunal Constitucional español, las medidas cautelares, “responden a la necesidad de asegurar, en su caso, la efectividad del pronunciamiento futuro del órgano jurisdiccional: esto es, de evitar que un posible fallo favorable a la pretensión deducida quede (...) desprovisto de eficacia por la conservación o consolidación irreversible de situaciones contrarias al derecho o interés reconocido por el órgano jurisdiccional en su momento”. De este modo, “los instrumentos del instrumento” como ha denominado en célebre frase Calamandrei: refiriéndose a las medidas cautelares, gozan hoy en día no solo de regulación procesal y consenso en la doctrina como un medio indispensable para compensar los estragos que puede generar, ya sea el transcurso del tiempo en los procesos judiciales, o la propia conducta procesal de las partes destinadas a dejar en la total ineficacia la decisión final en un proceso; sino que tras la 117

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constitucionalización de los derechos de justicia y en particular a partir de la relevancia constitucional de la tutela judicial efectiva, las medidas cautelares deben ser consideradas auténticas garantías constitucionales al servicio de la efectividad del proceso y la justicia. No es este el lugar para detenerse a desarrollar los alcances del derecho a la tutela cautelar y su dimensión constitucional, baste decir en todo caso, que se trata de una garantía para la efectividad de la justicia y que tiene como sus titulares a quienes pueden constituirse en parte en un proceso, quienes pueden exigir la constitución de mecanismo procesales que sean eficaces para preservar la efectividad de lo que vaya ha ser resuelto por el Poder Judicial o por el propio Tribunal Constitucional, llegado el caso. Vista la dimensión constitucional y la finalidad que persigue, la adopción de una medida cautelar por parte del juez, se trata a todas luces de una medida adecuada y por tanto idónea a la finalidad a la que se dirige. Verificada que la finalidad es constitucionalmente legítima (garantizar el resultado del proceso) y que el medio utilizado para garantizar dicha finalidad legítima resulta idóneo (una medida cautelar); el siguiente paso, conforme ya hemos anunciado, supone analizar la necesidad de la medida. Como lo ha precisado Alexy, “los principios de idoneidad y de necesidad conciernen a la optimización relacionada con aquello que es fácticamente posible”. Se trató, en el presente caso, de analizar las posibles alternativas con que contaba el juez al momento de conceder la medida cautelar. Dichas posibilidades desde luego, no brotaron de la imaginación en abstracto del Colegiado, sino que, según este, fueron puestos de manifiesto por la propia recurrente, quien manifestó que, “La pretensión de Backus en dicho proceso (se refiere al proceso principal) es que se le declare propietaria de 88’330,000 botellas de cerveza (‘primera pretensión principal’) y que, como consecuencia de ello, el Poder Judicial emita determinadas órdenes que impidan a Ambev-Perú utilizar esos envases (‘Segunda, Tercera y Cuarta Pretensiones Principales’)”. Así, lo pido constatar también el Colegiado constitucional. Ahora, este es el marco, donde hay que fijarse para determinar las opciones con las que contaba el juez al momento de dictar la medida. No se trató como ya hemos adelantado, de un marco solo “procesal” para la actuación del juez, sino que alcanza relevancia constitucional en la medida que se demuestre que, en este punto, existían mecanismos 118

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menos restrictivos de los derechos de quienes han resultado afectados con la medida cautelar. Si bien se adelantó que tratándose de la aplicación del subprincipio de necesidad el análisis se centra en la relación medio-medio; ahora debe precisarse que aquí no se compara el medio (medida cautelar) con otros medios con que contaba el juez para garantizar la finalidad constitucional previamente identificada. El principio de necesidad supone, en este punto, la evaluación de la intensidad con que el medio elegido puede afectar los derechos en cuestión, a efectos de analizar si dicha intensidad podía ser morigerada o reducida por el juez sin poner en riesgo la finalidad constitucional a la que intenta servir la medida cautelar dictada y, al mismo tiempo, sin afectar innecesariamente los derechos de otros titulares de botellas que no han participado en el presente proceso, pero cuya existencia fue debidamente acreditada en autos. El control de la necesidad de la medida adoptada supone de este modo, como lo anota Gonzales Beilfuss, resumiendo la jurisprudencia del Tribunal Constitucional español, la demostración por parte de quien asume una decisión en el ámbito de los derechos fundamentales, de que no existen “alternativas más moderadas (o menos gravosas) para la consecución, con igual eficacia, de la finalidad perseguida”. La pregunta pertinente en este punto es entonces, ¿pudo el juez dictar una medida cautelar menos lesiva de los derechos sin afectar la finalidad a la que pretende servir la medida cautelar? El Derecho Procesal, incluso antes que el Derecho Constitucional, ya intentó responder esta pregunta poniéndose también en la perspectiva de los derechos en cuestión. En este sentido, lo que desde una perspectiva procesal se conoce como principio de congruencia o, en la teoría cautelar como “principio de adecuación” o principio de mínima injerencia, sirve para delimitar las potestades cautelares del juez, ya que permite que la medida adoptada sea no solo idónea a la finalidad que persigue, sino que al mismo tiempo no sea tan dañina que incluso cause mayores estragos al peligro de daño irreparable al que se intenta garantizar al adoptarla. En síntesis, el juez que adopta una medida cautelar, sabiendo de la omnipotencia de sus facultades, debe tratar de que la medida adoptada, no solo se restrinja al ámbito del proceso principal, sino que dentro de las posibles alternativas que se presente (por ejemplo entre varios tipos de bienes posibles de afectar), debe optar por aquella fórmula que lesione menos los derechos de la persona 119

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o personas sobre las que va a recaer la medida. Desde una perspectiva constitucional, tales principios de las medidas cautelares son protegidas a través del principio de proporcionalidad y, en concreto, a través de los subprincipios de idoneidad y necesidad. Se trata de optimizar las técnicas procesales de tutela de los derechos a efectos de garantizar la vigencia de los derechos no solo de quien solicita una medida cautelar, sino también y con mayor rigor aún, de quien los va a sufrir. En lo que atañe al caso analizado, la medida cautelar intentó garantizar un conjunto de pretensiones específicas contenidas en el expediente principal, no obstante su concesión, a partir de una redacción defectuosa de esta, terminó por expandir sus efectos más allá de la finalidad a la que pretende garantizar. De este modo, mientras que la pretensión principal estaba delimitada a un número preciso de botellas de determinadas características, la medida cautelar restringió arbitrariamente toda posibilidad de “tomar posesión por cualquier título” de todas las botellas “existentes en el mercado, en tanto no se resuelva de manera definitiva este proceso”, lo cual como ha sido ya puesto de manifiesto, incluye no solo las botellas cuya propiedad se reclama en el proceso judicial, sino también las botellas adquiridas por Ambev Perú, y la de los usuarios y otros distribuidores que puedan tener en su poder, por haberlos adquirido en el mercado. Más aún, ordenó que Ambev, “se abstenga de introducir al mercado peruano, utilizar o envasar sus productos en botellas iguales a los envases de vidrio de 620ml. de capacidad, color ambar...”. Este último aspecto no solo no había sido solicitado en el proceso principal en tales términos, sino que termina por anular la libertad contractual de Ambev Perú con la fabricante de las botellas que no es Backus y que tampoco participa del proceso en cuestión. En consecuencia, por los términos en que fue adoptada la medida cautelar bajo análisis, al no haber delimitado adecuadamente el ámbito de la afectación en función de la finalidad a la que se orienta, terminó por afectar de modo innecesario el derecho de propiedad de la empresa recurrente violándose al mismo tiempo su derecho a la tutela jurisdiccional efectiva prevista en el artículo 139.3 de la Constitución, así como los principios de proporcionalidad y razonabilidad previstos en el último párrafo del artículo 200 de la Constitución (STC Exp. N° 12092006-PA/TC; 23/10/2006; ff. jj. 57-64).

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XVIII. Medida cautelar referida al proyecto de Ley anual del presupuesto del sector público El Poder Judicial sustentó un pedido de medida cautelar en el hecho de que el trámite legislativo de discusión y aprobación de la parte referida al Poder Judicial, consignada en el proyecto de ley anual del presupuesto del sector público podía causar un perjuicio al interés general de imposible reparación, puesto que podría ocurrir que antes de la culminación del presente proceso, el Congreso de la República apruebe dicho proyecto, dentro del plazo establecido por el artículo 80 de la Constitución o, en caso contrario, que entre en vigencia el proyecto del Poder Ejecutivo, y que en tales supuestos se aprobaría un proyecto de presupuesto recortado por el Poder Ejecutivo y no el presentado por el Poder Judicial. El Tribunal Constitucional estimó que, conforme al artículo 80 de la Constitución, el Poder Judicial puede sustentar ante el Poder Legislativo el pliego total de su propio proyecto presupuestario, razón por la cual no existió el riesgo de irreparabilidad en que se sustentó el pedido de medida cautelar. Respecto al supuesto perjuicio al interés general de imposible reparación, el Tribunal Constitucional consideró que tal condición no se presentó en el presente caso toda vez que, conforme al artículo 80 de la Constitución, el Congreso de la República tiene la posibilidad de modificar el presupuesto de la República hasta el 30 de noviembre del año respectivo; más aún si se tiene que, a tenor del artículo 81, inciso c) del Reglamento del Congreso, la Comisión de Presupuesto del Congreso de la República elabora el dictamen de la ley para su debate ante el Pleno del Congreso. Por ello, se declaró infundada la solicitud de medida cautelar (RTC Exp. N° 0004-2004-CC/TC; 11/11/2004; ff. jj. 1, 4 y 6).

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Capítulo 6 Represión de actos homogéneos

Capítulo

6

Represión de actos homogéneos comentario Carecería de sentido acudir a un proceso constitucional para solicitar la tutela de nuestros derechos fundamentales si luego de haberse obtenido una sentencia estimatoria, esta no lograra ejecutarse y, de este modo, proteger adecuadamente el derecho afectado. Se vulneraría el derecho a la ejecución de sentencias que forma parte del derecho a la tutela procesal efectiva (numeral 3 del artículo 139 de la Constitución y artículo 4 del Código Procesal Constitucional). En atención a ello, el Código Procesal Constitucional (CPConst.) ha previsto mecanismos para asegurar la adecuada ejecución de una sentencia constitucional como, por ejemplo, la previsión de las medidas cautelares (artículos 15 y 16 del CPConst.), aun cuando no sean un mecanismo propio para tal efecto. Así también se ha previsto en el artículo 22 la actuación inmediata de las sentencias estimativas y la imposición de sanciones que van desde multas finas o acumulativas o la destitución del responsable ante el desacato de una sentencia. El artículo 59, por su parte, establece específicamente el procedimiento de ejecución de las sentencias de amparo declaradas fundadas. No obstante, el ordenamiento constitucional ha ido más allá y no solo ha regulado mecanismos para prever la ejecución de una sentencia cuyos efectos son dados entre las partes del proceso constitucional, sino que establece técnicas y mecanismos para asegurar que los preceptos y principios constitucionales establecidos en la doctrina jurisprudencial constitucional sean aplicados por los jueces de acuerdo 125

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con el artículo VI del Título Preliminar del CPConst. Del mismo modo, el Tribunal Constitucional tiene la facultad de establecer precedentes vinculantes (artículo VII del Título Preliminar del Código) en las sentencias que han alcanzado calidad de cosa juzgada, cuando así lo disponga el Tribunal; esto tiene por finalidad garantizar que lo resuelto por este órgano no sea desconocido, reforzando su plena eficacia en términos prácticos. Sumándose a la labor de garantizar el cumplimiento y eficacia de la sentencia constitucional, el Tribunal Constitucional ha adoptado la técnica del estado de cosas inconstitucionales. Mediante esta técnica se deja sentada una “(...) decisión con alcances generales cuando se ha verificado una práctica de renuencia sistemática y reiterada, que constituye una situación o comportamiento contrario a la Constitución (…), y que debe ser erradicado a fin de evitar una sistemática vulneración de los derechos fundamentales de un sector de la población”. A dichos efectos, el Tribunal debe precisar que tal situación o estado, sus efectos perniciosos y los fundamentos que permiten superarlos constituyen precedente vinculante de conformidad con el artículo VII del Título Preliminar del CPConst. Por otro lado, nuestro Código Procesal Constitucional en su artículo 60 ha previsto un mecanismo que procura la eficacia de las sentencias constitucionales: la represión de actos homogéneos. Pero además de ello, mediante este mecanismo “(...) se busca evitar que los justiciables se vean obligados a interponer una nueva demanda de amparo, en caso se configure un acto (u omisión) sustancialmente homogéneo al declarado lesivo de derechos fundamentales en un proceso de amparo”. No se trata, en efecto, de un mecanismo de ejecución, ni de un medio impugnatorio, pero sí reviste una importancia especial en el proceso constitucional. Según el artículo 60 del CPConst., en el caso de que una persona sea afectada por un acto que sobreviene, que es sustancialmente homogéneo al que fue declarado inconstitucional en un proceso de amparo anterior, podrá acudir al juez de ejecución para solicitar su represión. Sobre este tema cabe preguntarse acerca de quién es la persona afectada o qué constituye un acto sobreviviente y sustancialmente homogéneo. Un sector de la doctrina ha considerado que cualquier persona que pueda verse afectada por un acto homogéneo al declarado 126

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ilegítimo en un proceso de amparo anterior, puede presentar su solicitud de represión de actos homogéneos, aun cuando no haya sido parte de aquel proceso. Sin embargo, el Tribunal Constitucional ya ha precisado quién es el legitimado para presentar tal solicitud, señalando que este procedimiento se aplica “(...) para aquellos casos en los que el que ha resultado vencedor en un proceso de amparo se vea nuevamente afectado en sus derechos fundamentales, por actos similares a los que ya fueron objeto de pronunciamiento en sede jurisdiccional, y siempre que los derechos constitucionales afectados sean sustancialmente los mismos”. Es decir, solo podrá solicitar la represión de actos homogéneos quien haya formado parte del primer proceso. En ese sentido es que se debe interpretar la ampliación del ámbito de protección del amparo, en caso de que se haya declarado fundada la denuncia de homogeneidad de actos, de modo que la resolución que declara la homogeneidad del acto y que ordena su represión, se incorpore al ámbito de protección del amparo. Caso distinto es el de la declaración del estado de cosas inconstitucionales. Efectivamente, tanto el estado declarado como la forma de tornar esa situación en constitucional deben ser aplicados a situaciones análogas a las reconocidas en el proceso concreto. Se debe entender que tal estado de cosas inconstitucionales se produce por actos renuentes de la autoridad que afectan los derechos fundamentales de las personas. Estos actos renuentes a que se hace referencia son los que se producen con posterioridad a la emisión de la sentencia (que declara el estado de cosas inconstitucionales) o luego de que esta fue notificada a las partes. En este caso, la autoridad tiene la obligación adoptar las medidas correctivas necesarias para evitar que esos actos se repitan, y también debe subsanar aquellas situaciones que se encuentran sometidas a revisión de un órgano jurisdiccional. En un principio, el Tribunal Constitucional adoptó esta técnica en el caso Arellano Serquén, cuya consecuencia fue que: “(...) se efectúe un requerimiento específico o genérico a un (o unos) órgano(s) público(s) a fin de que, dentro de un plazo razonable, realicen o dejen de realizar una acción u omisión, per se, violatoria de derechos fundamentales, que repercuta en la esfera subjetiva de personas ajenas al proceso constitucional en el cual se origina la declaración”. Es decir, mediante esta técnica se extienden los “alcances inter partes de las sentencias a todos aquellos casos en los que de la realización de un acto u 127

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omisión se hubiese derivado o generado una violación generalizada de derechos fundamentales de distintas personas”. Empero, como hemos observado, el Tribunal Constitucional ha señalado que tal extensión de los alcances entre las partes del proceso se realiza a través del establecimiento de un precedente vinculante (artículo VII del Título Preliminar) que reconozca el estado de cosas inconstitucionales y que precise los fundamentos para superarlo. Es por ello que ya no solo estará obligada la autoridad denunciada en el proceso de amparo, sino toda autoridad, entidad o funcionario en general. Ahora, un “acto sobrevenido” es aquel que se produce con posterioridad a la ejecución de la sentencia estimatoria o, en todo caso, cuando el ejercicio del derecho se haya restituido (que puede darse mediante una medida cautelar). No obstante, solo puede ser controlado jurisdiccionalmente luego de haberse emitido la sentencia estimatoria. Finalmente, para apreciar la homogeneidad del acto se debe considerar la identidad material del acto lesivo y del derecho lesionado. Castillo Córdova (Comentarios al Código Procesal Constitucional. Tomo II. Palestra, segunda edición, Lima, julio de 2006, p. 967) ha identificado que convergen dos elementos para la determinación de la homogeneidad: el subjetivo y el objetivo. Con relación al elemento subjetivo ha señalado que, por un lado, el agente agresor debe ser el mismo que ejecuta uno y otro acto y, por otro lado, este sujeto debió ser el emplazado en el proceso de amparo. Mientras que el elemento objetivo se disgrega en dos aspectos: el primero está referido al contenido material del acto, el que debe ser idéntico al reprimido en el proceso previo; en este caso no se rompe la homogeneidad si el acto sobrevenido contiene elementos distintos pero irrelevantes para determinar la identidad. El segundo aspecto exige que el derecho afectado sea el mismo que se protegió en el proceso. Con mayor precisión Castillo Córdova señala que se debe tratar del mismo contenido afectado, sin que importe que el acto sobrevenido afecte otros contenidos del derecho siempre que entre ellos se encuentre el que fue tutelado con anterioridad. En cuanto al trámite, la persona afectada deberá presentar la solicitud ante el juez de ejecución, que –conforme al artículo 22 del Código Procesal Constitucional– es el juez de primera instancia que recibió la demanda. Recibida la solicitud, el juez debe correr traslado de esta a la 128

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parte denunciada. Tiene un plazo de tres días para resolver. La resolución es apelable sin efecto suspensivo. Tal como establece el último párrafo del artículo 60 del CPConst., la decisión que declara la homogeneidad amplía el ámbito de protección del amparo, incorporando y ordenando la represión del acto represivo sobreviniente. BASE

NORMATIVA

CÓDIGO PROCESAL CONSTITUCIONAL Artículo 60.- Procedimiento para represión de actos homogéneos Si sobreviniera un acto sustancialmente homogéneo al declarado lesivo en un proceso de amparo, podrá ser denunciado por la parte interesada ante el juez de ejecución. Efectuado el reclamo, el juez resolverá este con previo traslado a la otra parte por el plazo de tres días. La resolución es apelable sin efecto suspensivo. La decisión que declara la homogeneidad amplía el ámbito de protección del amparo, incorporando y ordenando la represión del acto represivo sobreviniente.

I. Definición La represión de actos lesivos homogéneos es un mecanismo de protección judicial de derechos fundamentales frente a actos que presentan características similares a aquellos que han sido considerados en una sentencia previa como contrarios a tales derechos. En este sentido, lo resuelto en un proceso constitucional de tutela de derechos fundamentales no agota sus efectos con el cumplimiento de lo dispuesto en la sentencia respectiva, sino que se extiende hacia el futuro, en la perspectiva de garantizar que no se vuelva a cometer una afectación similar del mismo derecho (STC Exp. N° 4878-2008-PA/TC; 23/03/2009; f. j. 3).

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Según el artículo 60 del Código Procesal Constitucional, todo justiciable que ha obtenido una sentencia favorable en un proceso constitucional en la que se ha identificado el acto lesivo de su derecho fundamental por parte del infractor demandado, se encuentra ante la posibilidad de denunciar la realización de un nuevo acto lesivo con características similares al anterior (acto homogéneo), durante la etapa de ejecución de sentencia, mediante el mecanismo de represión de actos homogéneos, a fin de obtener tutela inmediata mediante la ampliación de los efectos de la sentencia hacia el nuevo acto lesivo (RTC Exp. N° 00172-2007-Q/TC; 08/09/2008; f. j. 5). El procedimiento está previsto en el artículo 60 del CPC para aquellos casos en los que el que ha resultado vencedor en un proceso de amparo se vea nuevamente afectado en sus derechos fundamentales por actos similares a los que ya fueron objeto de pronunciamiento en sede jurisdiccional, y siempre que los derechos constitucionales afectados sean sustancialmente los mismos. En estos casos, igualmente corresponde que el juzgador adopte las medidas previstas en el artículo 8 del CPC y, de ser el caso, con el apoyo de la fuerza pública (STC Exp. N° 4119-2005-PA/TC; 09/11/2006; f. j. 58).

II. Fundamentos La represión de actos lesivos homogéneos encuentra su sustento en la necesidad de garantizar la obligatoriedad de las sentencias ejecutoriadas y evitar el inicio de un nuevo proceso constitucional frente a actos que de forma previa han sido analizados y calificados como lesivos de derechos fundamentales (STC Exp. N° 4878-2008-PA/TC; 23/03/2009; f. j. 6).

1. Evitar el desarrollo de nuevos procesos constitucionales Un primer fundamento de la represión de actos lesivos homogéneos, que ha sido mencionado de forma expresa en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, lo constituye la necesidad de evitar que las personas afectadas en sus derechos por un acto homogéneo a aquel calificado como inconstitucional en un primer proceso tengan que dar inicio a uno nuevo para cuestionarlo. Al no ser necesario el desarrollo de nuevos procesos constitucionales también se evita la existencia de decisiones contradictorias entre los órganos jurisdiccionales respecto 130

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a hechos que son homogéneos. Se busca, así, evitar que una persona que cuenta con una sentencia favorable, al acudir a otro proceso respecto a un acto lesivo homogéneo, se encuentre frente a una sentencia desfavorable (STC Exp. N° 4878-2008-PA/TC; 23/03/2009; f. j. 7).

2. Garantizar la obligatoriedad de las sentencias ejecutoriadas Los procesos de tutela de derechos fundamentales, una vez que han finalizado con un pronunciamiento sobre el fondo de la controversia, adquieren la calidad de cosa juzgada. Al respecto, el artículo 6 del Código Procesal Constitucional establece: “En los procesos constitucionales solo adquiere la autoridad de cosa juzgada la decisión final que se pronuncie sobre el fondo”. Como señala Devis Echandía, la institución de la cosa juzgada origina dos efectos: su inmutabilidad (efecto procesal) y su definitividad (efecto sustantivo). En efecto, afirma que: “El primero (la inmutabilidad) impone a los jueces (…) la prohibición de entrar a resolver sobre el fondo de las pretensiones que han sido materia de la sentencia y les otorga la facultad de paralizar la acción que se ejercite con desconocimiento de ello. El segundo otorga definitividad a la declaración de certeza contenida en la sentencia, haciéndola indiscutible en nuevos procesos, y por eso les otorga a las partes el mismo derecho y les impone igual obligación que el efecto procesal”. Sobre este tema, el mismo autor precisa que es importante distinguir entre los efectos de la cosa juzgada y de las sentencias ejecutoriadas. Con claridad señala: “Debe tenerse cuidado de no confundir la cosa juzgada con la ejecutoria de la sentencia. Esta se cumple cuando no hay recursos pendientes por no otorgarlos la ley o por haber pasado el término para interponerlos, cualquiera que sea la sentencia; aquella es una calidad especial que la ley les asigna a algunas sentencias ejecutoriadas. No hay cosa juzgada sin ejecutoria, pero sí esta sin aquella. Igualmente importa saber que toda sentencia ejecutoriada obliga a las partes y debe cumplirse voluntariamente o en forma coactiva, aun cuando no constituya cosa juzgada. Por consiguiente, es un error decir que la obligatoriedad de la sentencia sea un efecto de la cosa juzgada, pues lo es de toda sentencia ejecutoriada. Toda sentencia ejecutoriada tenga o no efectos de cosa juzgada, es imperativa u obligatoria y si impone condena es además ejecutable (…). Luego no se trata de 131

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efectos de la cosa juzgada. Esta tiene influencia en aquellos, pero en cuanto los convierte en inmutables y definitivos, al excluir una revisión en proceso posterior y prohibir la nueva decisión del fondo, en caso de que alguna parte pretenda desconocerla”. Al referirse a los fundamentos de la institución de la represión de actos lesivos homogéneos, el Tribunal Constitucional ha señalado que uno de ellos consiste en asegurar la plena eficacia de la cosa juzgada constitucional, la cual ha sido definida de la siguiente manera: “lo que la Constitución garantiza, a través de su artículo 139, inciso 2, es la cosa juzgada constitucional, la que se configura con aquella sentencia que se pronuncia sobre el fondo de la controversia jurídica, de conformidad con el orden objetivo de valores, con los principios constitucionales y con los derechos fundamentales, y de acuerdo con la interpretación que haya realizado el Tribunal Constitucional de las leyes, o de toda norma con rango de ley, o de los reglamentos y de sus precedentes vinculantes, como lo prescriben los artículos VI y VII del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional, respectivamente. Solo de esa manera un ordenamiento constitucional puede garantizar a la ciudadanía la certeza jurídica y la predictibilidad de las decisiones jurisdiccionales”. Tomando en consideración las diferencias entre los efectos de la cosa juzgada y de las sentencias ejecutoriadas es más apropiado señalar que la represión de los actos lesivos homogéneos se sustenta en la necesidad de garantizar los efectos de estas últimas (STC Exp. N° 4878-2008-PA/TC; 23/03/2009; ff. jj. 8-10).

iii. Finalidad Mediante la represión de actos homogéneos se busca evitar que los justiciables se vean obligados a interponer una nueva demanda de amparo, en caso se configure un acto (u omisión) sustancialmente homogéneo al declarado lesivo de derechos fundamentales en un proceso de amparo. Asimismo, se pretende asegurar la plena eficacia de la cosa juzgada constitucional (RTC Exp. N° 5033-2006-PA/TC; 28/11/2007; f. j. 5).

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iv. Juez competente Respecto del juez competente, a partir de las normas relativas a la ejecución de sentencias es posible afirmar que en el ámbito de los procesos constitucionales de tutela de derechos, el juez de ejecución es el juez que conoció el proceso en primera instancia. En efecto, el Código Procesal Constitucional regula la etapa de ejecución del proceso bajo el epígrafe de “Actuación de sentencia” (artículo 22). En él se establece que la “sentencia que cause ejecutoria en los procesos constitucionales se actúa (...) por el juez de la demanda”. En ese sentido, una interpretación sistemática del artículo 60 del Código Procesal Constitucional y del artículo 22 del mismo cuerpo normativo conduce a la conclusión de que el “juez de ejecución” viene a ser el juez que admitió la demanda y la resolvió en primer grado (RTC Exp. N° 5033-2006-PA/ TC; 28/11/2007; f. j. 6). La ejecución de una sentencia corresponde al denominado juez de ejecución, que como regla general es el juez que conoció en primera instancia la demanda que dio inicio al proceso constitucional. Es este el que deberá verificar que se cumpla con el mandato final establecido en la sentencia de condena. En atención a su conocimiento sobre la medida que debe adoptarse para proteger el derecho amenazado o vulnerado, el juez de ejecución tendrá particular ventaja para evaluar si el nuevo acto invocado como homogéneo reúne las características a las que hemos hecho referencia anteriormente. A esto debe sumarse su carácter unipersonal, que le permite hacer una verificación más rápida de las características del nuevo acto. Por este motivo, el criterio de asignar al juez de ejecución del proceso la competencia para conocer y pronunciarse sobre la represión de actos lesivos homogéneos es la más adecuada. Esta ha sido la opción asumida por el Código Procesal Constitucional, el cual establece en su artículo 60 que si sobreviniera un acto sustancialmente homogéneo al declarado lesivo en un proceso de amparo, podrá ser denunciado por la parte interesada ante el juez de ejecución. Esta disposición ha sido ratificada por el Pleno del Tribunal Constitucional, que además ha concordado el citado artículo 60 del Código con el artículo 22 del mismo cuerpo legal, referido a la actuación inmediata de la sentencia impugnada.

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En consecuencia, tanto el Código Procesal Constitucional como la jurisprudencia del Tribunal Constitucional reconocen que son los jueces de ejecución de los procesos constitucionales los competentes para conocer los pedidos de represión de actos lesivos homogéneos (STC Exp. N° 4878-2008-PA/TC; 23/03/2009; ff. jj. 49-51).

V. Vinculación con otras instituciones procesales Existen instituciones procesales que se relacionan con la represión de actos lesivos homogéneos, tales como la sentencia estimatoria ante el cese o irreparabilidad del acto lesivo y la técnica del estado de cosas inconstitucional (STC Exp. N° 4878-2008-PA/TC; 23/03/2009; f. j. 11).

1. Sentencia estimatoria ante el cese o irreparabilidad del acto lesivo Se entiende por cese del acto lesivo aquella situación por medio de la cual la acción u omisión que origina una amenaza o violación de un derecho fundamental deja de producirse por parte de quien la estaba llevando a cabo. De otro lado, se entiende por irreparabilidad aquella situación fáctica en la cual no se puede reponer las cosas al estado anterior a la amenaza o violación de un derecho fundamental. Si luego de presentada la demanda cesa o deviene en irreparable el acto lesivo, los órganos jurisdiccionales se encuentran facultados para emitir un pronunciamiento sobre el fondo de la controversia, a fin de que tales actos no vuelvan a reiterarse en el futuro. En consecuencia, la decisión de un juez de declarar fundada una demanda respecto a un acto lesivo que ha cesado o devenido en irreparable contiene un mandato para que el mismo acto no se repita en el futuro, siendo el objetivo de la sentencia prevenir la realización de un acto lesivo homogéneo. Si dicho acto ocurriese nuevamente, corresponde aplicar el procedimiento de represión previsto en el artículo 60 del Código Procesal Constitucional. La primera sentencia servirá de parámetro para evaluar si el acto que se produce con posterioridad es homogéneo (STC Exp. N° 4878-2008-PA/TC; 23/03/2009; ff. jj. 12-14).

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2. Estado de cosas inconstitucional La característica esencial de la declaración de una determinada situación como un estado de cosas inconstitucional consiste en extender los efectos de una decisión a personas que no fueron demandantes ni participaron en el proceso que dio origen a la declaratoria respectiva, pero que se encuentran en la misma situación que fue identificada como inconstitucional. El Tribunal Constitucional en la STC N° 2579-2003-HD, ha señalado que la técnica del estado de cosas inconstitucional busca extender los alcances inter partes de las sentencias a todos aquellos casos en que de la realización de un acto u omisión se hubiese derivado o generado una violación generalizada de derechos fundamentales de distintas personas. Una vez declarado el estado de cosas inconstitucional, la sentencia respectiva efectúa un requerimiento específico o genérico a uno o varios órganos públicos a fin de que, dentro de un plazo razonable, realicen o dejen de realizar la acción u omisión per se violatoria de derechos fundamentales. En caso de que esto no ocurra se estará ante un supuesto de incumplimiento de la sentencia constitucional. En el supuesto de que la declaratoria del estado de cosas inconstitucional implique que las autoridades no lleven a cabo determinadas acciones, por considerarse contrarias a los derechos fundamentales, si han dejado de realizarse (en cumplimiento de la sentencia) pero luego se vuelven a reiterar respecto a personas que no participaron en el proceso que dio lugar a la declaratoria del estado de cosas, estas se encuentran habilitadas para acudir a la represión de actos lesivos homogéneos (STC Exp. N° 4878-2008-PA/TC; 23/03/2009; ff. jj. 15-17).

VI. Presupuestos Para presentar un pedido de represión de actos lesivos homogéneos deben concurrir dos presupuestos: existencia de una sentencia ejecutoriada a favor del demandante en un proceso constitucional de tutela de derechos fundamentales y cumplimiento de lo ordenado en la sentencia de condena, y cuya ausencia implicará la declaratoria de improcedencia de lo solicitado (STC Exp. N° 4878-2008-PA/TC; 23/03/2009; f. j. 18).

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1. Existencia de una sentencia ejecutoriada a favor del demandante en un proceso constitucional de tutela de derechos fundamentales Solo si existe una sentencia previa en la que se ha establecido claramente el derecho afectado y el acto lesivo, y que ha adquirido la calidad de firme, podrá evaluarse si la acción u omisión que se produzca con posterioridad resulta homogénea. Así, si se declara improcedente o infundada una demanda de tutela de derechos fundamentales, no puede solicitarse –con posterioridad– la represión de actos lesivos homogéneos. La sentencia previa mediante la cual se declara fundada la demanda puede ser del Poder Judicial o del Tribunal Constitucional. Del contenido de las sentencias (del derecho identificado como amenazado o vulnerado, acto lesivo, acto concreto que corresponde ser llevado a cabo por la parte demandada, autoridad a la que corresponde llevar a cabo el mandato ordenado por el juez, el plazo en que corresponde llevar a cabo el acto concreto a favor del derecho amenazado y las medidas coercitivas a aplicar en caso de incumplimiento) depende en gran medida su cabal ejecución y cumplimiento, por lo que es importante que en todas las decisiones relacionadas con la tutela de derechos fundamentales se establezca en forma clara los aspectos antes mencionados. La precisión de todos ellos le permitirá al juez de ejecución resolver de modo rápido y en forma adecuada los pedidos de represión de actos lesivos homogéneos (STC Exp. N° 4878-2008PA/TC; 23/03/2009; ff. jj. 19 y 22).

2. Cumplimiento de lo ordenado en la sentencia de condena Si el mandato de dar, hacer o no hacer establecido en una sentencia no se cumple, corresponde aplicar los mecanismos coercitivos previstos en el artículo 22 del Código Procesal Constitucional. Si una vez cumplido el fallo se reitera el acto que fue considerado como lesivo de un derecho fundamental, recién corresponderá solicitar la represión de actos lesivos homogéneos. Es por ello que el cumplimiento de lo ordenado en una sentencia previa de condena constituye un presupuesto para dar inicio al procedimiento previsto en el artículo 60 del Código Procesal Constitucional (STC Exp. N° 4878-2008-PA/TC; 23/03/2009; f. j. 23).

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3. Cumplimiento de lo ordenado cuando el acto lesivo cesó o devino en irreparable y hubo pronunciamiento sobre el fondo Debe advertirse que en los casos en que luego de presentada la demanda cesó el acto lesivo o devino en irreparable el derecho fundamental pero el juez emitió pronunciamiento sobre el fondo, en aplicación del segundo párrafo del artículo 1 del Código Procesal Constitucional, el mandato judicial no requerirá un cumplimiento inmediato, pues su objetivo es advertir que determinadas conductas no pueden llevarse a cabo a futuro, siendo procedente la represión de actos lesivos homogéneos si estas vuelven a concretarse (STC Exp. N° 48782008-PA/TC; 23/03/2009; f. j. 24).

4. Cumplimiento de lo ordenado cuando la situación lesiva de derechos fundamentales constituye un estado de cosas inconstitucional Si similar situación a la precedente acontece, el Tribunal Constitucional declara que una determinada situación lesiva de derechos fundamentales constituye un estado de cosas inconstitucional por cuanto los efectos de su decisión sobre un caso concreto benefician a cualquier otra persona que se encuentre en similar situación. De producirse la afectación de un derecho, a través de la reiteración de una acción u omisión que ha sido calificada como un estado de cosas inconstitucional, la persona agraviada no tendría que dar inicio a un nuevo proceso constitucional (que es justamente lo que busca evitarse con la mencionada declaración) sino acudir a la represión de actos lesivos homogéneos (STC Exp. N° 4878-2008-PA/TC; 23/03/2009; f. j. 25).

VII. Acto sustancialmente homogéneo 1. Definición El artículo 60 del Código Procesal Constitucional ha acogido la novedosa institución de la represión de actos homogéneos en los siguientes términos: si sobreviniera un acto sustancialmente homogéneo al declarado lesivo en un proceso de amparo, podrá ser denunciado por la parte interesada ante el juez de ejecución. Efectuado el reclamo, el juez resolverá este con previo traslado a la otra parte por el plazo de tres días. La resolución es apelable sin efecto suspensivo. La decisión que declara la homogeneidad amplía el ámbito de protección 137

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del amparo, incorporando y ordenando la represión del acto represivo sobreviniente. A partir de esta disposición será preciso determinar cuándo se está ante un “acto sustancialmente homogéneo” al declarado lesivo en la sentencia. Para tal efecto, se deberá prestar atención a determinados presupuestos, tales como la identidad material del acto considerado lesivo en la sentencia y el derecho lesionado con el acto sobreviniente. En ese sentido, el acto sobreviniente, que puede ser una acción o una omisión, debe tener la misma consecuencia gravosa en la esfera subjetiva de la persona, es decir, ocasionar la misma situación jurídica del acto lesivo originario (RTC Exp. N° 5033-2006-PA/TC; 28/11/2007; ff. jj. 3 y 4).

2. Elementos subjetivos: persona afectada El primer aspecto que debe ser evaluado por la autoridad jurisdiccional se relaciona con las características de la persona que presenta un pedido de represión de actos lesivos homogéneos, pues debe ser la misma que en el proceso constitucional que dio origen a la sentencia fue considerada como la persona afectada en sus derechos fundamentales, lo que refuerza la necesidad de que en el fallo respectivo que declara fundada la demanda se establezca claramente la identificación de la persona a favor de la cual se condena a alguien a realizar una prestación de dar, hacer o no hacer. En los casos en que la demanda que dio origen al proceso fue presentada por una sola persona no debería existir mayores problemas para evaluar este requisito. Las principales dudas podrían presentarse en el caso de los denominados derechos difusos y colectivos (entendidos como derechos supraindividuales), así como en el caso de las demandas sobre actos individuales homogéneos (entendidos como derechos pluriindividuales). Si bien a nivel de la doctrina existen diferentes formas de denominar a estos tres tipos de situaciones, es posible encontrar algunas definiciones operativas que permiten comprender sus alcances. De acuerdo con cada uno de estos casos, la represión de actos lesivos homogéneos puede ser invocada de la siguiente forma:

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- Por cualquier persona en el caso de los derechos difusos. - Por cualquier integrante del grupo en el caso de los derechos colectivos. - Por cualquier persona que se encuentre en una situación igual a la considerada como un estado de cosas inconstitucional, en el caso de los derechos individuales homogéneos. En consecuencia, a afectos de evaluar el primer criterio subjetivo para determinar cuándo se está frente a un acto lesivo homogéneo, se deberá considerar si este afecta a la misma persona que presentó la demanda original que dio lugar al proceso constitucional y a la respectiva sentencia previa, siendo necesario estar atento a las particularidades que podrían presentarse en el caso de los derechos difusos, derechos colectivos y derechos individuales homogéneos (STC Exp. N° 4878-2008-PA/TC; 23/03/2009; ff. jj. 28, 29, 34 y 35).

3. Elementos subjetivos: origen o fuente del acto lesivo El segundo aspecto que debe ser evaluado por la autoridad jurisdiccional se relaciona con el origen o la fuente del acto respecto al cual se pide la represión por considerársele como homogéneo a uno anterior. En ese sentido, el nuevo acto lesivo debe ser llevado a cabo por la misma entidad, autoridad, funcionario o persona que fue obligada a dar, hacer o dejar de hacer algo a través de la sentencia de condena establecida en un proceso constitucional. Al respecto, es importante señalar que si bien en el proceso que dio lugar a la sentencia previa la demanda puede haber estado dirigida a un funcionario en particular, el acto lesivo homogéneo puede producirse por un funcionario diferente al demandado, pero que forma parte de la misma institución demandada. Por ese motivo, al momento de evaluar el origen o fuente del acto invocado como homogéneo, debe tomarse en cuenta si el mandato ordenado en la sentencia solo podía ser cumplido por una determinada persona o si se trataba de un mandato que debía ser observado por toda una entidad en su conjunto. Sobre el origen o fuente del acto lesivo homogéneo, Sagüés señala: “Si se reitera exactamente el mismo acto lesivo, ejecutado por la misma demandada, la infracción encuentra remedio en una reiteración 139

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de lo ordenado en el mismo fallo. (…) [Un caso interesante es el] de la reiteración de la lesión, pero por otros agentes públicos. Si estos se encuentran bajo la dependencia del condenado en el amparo, obvio es que la sentencia los comprende, y bastará con aplicarla respecto a ellos. En cambio, si se trata de sujetos ajenos a la repartición demandada, nos parece que no hay cosa juzgada para ellos (al no mediar identidad del sujeto), y por tanto, habría que articular un nuevo amparo para remediar el último acto lesivo”. En similar dirección, Rivas afirma: “[Un] problema se podría suscitar si la nueva agresión al derecho se da bajo las mismas formas, pero por intermedio de otro agente público u otra repartición distinta (…). Si se tratase de una situación (…) en la que interviniesen dependientes diversos de una autoridad común involucrada en el amparo anterior, tampoco es dudoso sostener que corresponde la utilización del fallo de amparo, conminando a su cumplimiento, pues lo decidido obliga tanto a los primitivos agentes ofensores como a sus superiores, y esa obligación se transmite de estos a los que de ellos dependan, cualquiera que sea su grado o ubicación dentro de la administración; si por el contrario, el nuevo acto proviene de órgano o agente no integrante de tal esquema (por ejemplo, el primer acto lesivo cometido por dependientes del Poder Ejecutivo; el segundo por otros dependientes de una repartición autárquica), aparece faltando la identidad subjetiva que junto con las de causa y objeto, conforman la cosa juzgada; sin embargo, y si la causa de la repetición del obrar dañoso es la misma, la subordinación definitiva a un superior común que se da en todos los órdenes y aspectos de la Administración, permite extender el efecto y mandato de la sentencia dictada”. Nuevamente aquí se aprecia la importancia de establecer claramente en el fallo respectivo que declara fundada la demanda la identificación de la persona o entidad a la cual corresponde llevar a cabo una determinada conducta, a fin de garantizar el derecho amenazado o vulnerado, pues de este modo se facilita la labor del juez de ejecución que conozca la solicitud de represión de actos lesivos homogéneos (STC Exp. N° 4878-2008-PA/TC; 23/03/2009; ff. jj. 36-39).

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4. Elemento objetivo: homogeneidad del nuevo acto respecto de uno anterior Luego de haber evaluado los elementos subjetivos corresponde a la autoridad judicial analizar si el acto invocado como homogéneo presenta similares características respecto de aquel que dio lugar a la sentencia del proceso constitucional. A nivel normativo el Código Procesal Constitucional ha hecho referencia a este criterio en el artículo 60, en tanto señala que el acto lesivo debe ser “sustancialmente homogéneo” al declarado lesivo. Un aspecto importante a recalcar es que no corresponde únicamente analizar las características del acto sino también las razones que lo originaron, pues pueden ser diferentes a las invocadas en un primer momento. Sagüés señala al respecto: “(…) si la accionada repite su conducta pero con otros fundamentos (v. gr. clausura nuevamente un local, pero invocando distintas razones a las alegadas para disponer el primer cierre), cabe entender que se está frente a un comportamiento no captado por la sentencia firme de amparo, y que por ello habrá que plantear uno diferente”. Nuevamente aquí se manifiesta la importancia de establecer en forma clara, en la sentencia respectiva, cuál es el acto lesivo que ha sido identificado como violatorio de un derecho fundamental (STC Exp. N° 4878-2008-PA/TC; 23/03/2009; ff. jj. 40 y 41).

5. Criterio para determinar un acto homogéneo: manifiesta homogeneidad El carácter homogéneo del nuevo acto lesivo debe ser manifiesto, es decir, no deben existir dudas sobre la homogeneidad entre el acto anterior y el nuevo. En caso contrario debe declararse improcedente la solicitud de represión respectiva, sin perjuicio de que el demandante inicie un nuevo proceso constitucional contra aquel nuevo acto que considera que afecta sus derechos fundamentales, pero que no ha sido considerado homogéneo respecto a un acto anterior (STC Exp. N° 4878-2008-PA/TC; 23/03/2009; f. j. 42).

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VIII. Procesos constitucionales en los que cabe su aplicación La institución de la represión de actos lesivos homogéneos se encuentra prevista en el artículo 60 del Código Procesal Constitucional, en el título correspondiente al proceso de amparo; sin embargo, eso no significa que no pueda ser empleada en otros procesos constitucionales de tutela de derechos fundamentales. Puede ser aplicada en todos los procesos constitucionales de tutela de derechos fundamentales y en el proceso de cumplimiento. En el caso de las omisiones, su procedencia dependerá del contenido del mandato ordenado en una norma legal o acto administrativo (STC Exp. N° 4878-2008-PA/TC; 23/03/2009; ff. jj. 43 y 48).

1. Aplicación en el proceso de hábeas data En el caso del proceso de hábeas data el uso de esta institución puede llevarse a cabo en función al artículo 65 del mismo código, de acuerdo al cual las normas sobre el proceso de amparo pueden ser aplicadas al proceso de hábeas data (STC Exp. N° 4878-2008-PA/TC; 23/03/2009; f. j. 44).

2. Aplicación en el proceso de cumplimiento En el caso del proceso de cumplimiento en el que se busca hacer frente a una omisión de la Administración respecto a una norma legal o un acto administrativo, dado que el acto reclamado en estos procesos consiste en una omisión, la sentencia estimatoria solo se verá cumplida si se revierte la omisión identificada. En este sentido, mientras dure la omisión no se presenta un acto lesivo homogéneo sino que se incumple lo decidido en la sentencia, situación frente a la cual corresponde aplicar las medidas coercitivas destinadas al cumplimiento de lo decidido. Un supuesto diferente se presenta en los casos en que el acto administrativo o la norma legal establecen un mandato que debe ser cumplido de forma periódica, por ejemplo, cada quince días o cada mes. En estos casos, si luego del fallo se cumple con el pago de lo ordenado por un acto administrativo o una ley, pero con posterioridad se vuelve a presentar la omisión, se estaría frente a un incumplimiento que 142

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ha vuelto a reiterarse y que es contrario a lo decidido por el juez. Este supuesto puede presentarse tanto en los amparos frente a omisiones como en los procesos de cumplimiento (STC Exp. N° 4878-2008-PA/ TC; 23/03/2009; ff. jj. 46 y 47).

3. Aplicación en el proceso de hábeas corpus En el caso del proceso de hábeas corpus, su aplicación es acorde con la misma finalidad que comparte con el proceso de amparo, cual es la defensa de derechos fundamentales a través de un proceso rápido y efectivo (STC Exp. N° 4878-2008-PA/TC; 23/03/2009; f. j. 45). Debe resaltarse que también son de aplicación a los procesos de hábeas corpus las reglas previstas para el proceso de amparo que a continuación se detallan; e incluso lo pertinente al supuesto previsto en el artículo 60 del CPConst., relativo a la represión de actos homogéneos (STC Exp. N° 4119-2005-PA/TC; 09/11/2006; f. j. 55). En un caso concreto se advirtió que la demanda fue interpuesta sobre la base de hechos sobrevinientes y sustancialmente homogéneos a los declarados lesivos en un anterior proceso de hábeas corpus por la Primera Sala Penal de Reos Libres de la Corte Superior de Justicia de Lima Norte mediante sentencia de fecha determinada; incluso se interpuso contra algunas personas que en el proceso anterior ya fueron demandadas, y cuya ejecución de sentencia estimatoria es la que originó el proceso constitucional de hábeas corpus ahora analizado. Al respecto, el Tribunal Constitucional consideró que carece de objeto interponer una nueva acción de tutela constitucional de hábeas corpus sobre la base de actos sobrevinientes y sustancialmente homogéneos a los declarados lesivos en un proceso de hábeas corpus por la sencilla y elemental razón de que el juez constitucional competente para conocer de estos hechos es el juez de ejecución (el juez que conoció la demanda en primera instancia), y no un nuevo juez constitucional por vía de acción; ello a la luz de lo dispuesto por el artículo 34, inciso 4, del Código Procesal Constitucional que faculta al juez que declara fundada la demanda disponer las medidas necesarias para evitar que el acto vuelva a repetirse. En efecto, el Código Procesal Constitucional regula la etapa de ejecución del proceso bajo el epígrafe de “actuación de sentencia” (artículo 22). En él se establece que la sentencia 143

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que cause ejecutoria en los procesos constitucionales se actúa por el juez de la demanda. En ese sentido una interpretación sistemática del artículo 34, inciso 4, del Código Procesal Constitucional y del artículo 22 del mismo cuerpo normativo nos conduce a la conclusión de que el “juez de ejecución” viene a ser el juez que admitió la demanda y la resolvió en primer grado (STC Exp. N° 4909-2007-PHC/TC; 26/05/2008; ff. jj. 10 y 11).

IX. Trámite Dado que su objetivo es evaluar la homogeneidad entre el acto declarado inconstitucional en una sentencia y otro producido con posterioridad a ella, y no la resolución de una controversia compleja, el procedimiento de represión de actos lesivos homogéneos debe ser breve y no estar sujeto a mayores etapas. Sobre ello el Código Procesal Constitucional prevé lo siguiente: “Efectuado el reclamo, el Juez resolverá este con previo traslado a la otra parte por el plazo de tres días”. De esta norma se desprende que, básicamente, lo que corresponde en este procedimiento es poner en conocimiento del juez el acto considerado lesivo como homogéneo, escuchar la posición de la otra parte y proceder a evaluar si existe homogeneidad. De otra parte, debe destacarse que una omisión del código consiste en no haber previsto un plazo para la emisión de la decisión respectiva, lo que no debe ser considerado un obstáculo para emitir en forma rápida el pronunciamiento correspondiente (STC Exp. N° 4878-2008-PA/TC; 23/03/2009; ff. jj. 52 y 53).

X. Contenido de la resolución Siendo finalidad de la represión de actos lesivos homogéneos proteger los derechos fundamentales que han vuelto a ser afectados, corresponde al juez: a. Determinar si el acto invocado es homogéneo a uno declarado con anterioridad como violatorio de un derecho fundamental, y b. Ordenar a la otra parte que deje de llevarlo a cabo. Ambos aspectos deben quedar claramente establecidos en la decisión del juez. Sobre este tema, el Código Procesal Constitucional 144

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(artículo 60) establece: “La decisión que declara la homogeneidad amplía el ámbito de protección del amparo, incorporando y ordenando la represión del acto represivo sobreviviente”. Los alcances de la primera sentencia, por lo tanto, se extienden al acto considerado como homogéneo. Esto incluye todas las medidas coercitivas previstas para hacer cumplir la sentencia original (STC Exp. N° 4878-2008-PA/TC; 23/03/2009; ff. jj. 54 y 55).

XI. Efectos inmediatos de la decisión La sentencia en los procesos de tutela de derechos fundamentales debe ser actuada en forma inmediata, lo que es acorde con la protección judicial rápida y efectiva que debe existir en materia de amenaza o violación de estos derechos, sin perjuicio de que se interponga un recurso de apelación. Esta opción ha sido acogida por el artículo 22 del Código Procesal Constitucional. En el caso de la represión de actos lesivos homogéneos, en tanto se busca hacer frente a un acto contrario a los derechos fundamentales, corresponde aplicar similar criterio, por lo que la decisión que declara que existe un acto lesivo homogéneo debe tener efectos inmediatos, sin perjuicio de que sea apelada. Esta opción ha sido acogida por el artículo 60 del Código, al establecer que “La decisión (sobre la represión de actos lesivos homogéneos) tiene efectos inmediatos sin perjuicio de que sea apelada” (STC Exp. N° 4878-2008-PA/ TC; 23/03/2009; ff. jj. 56 y 57).

XII. Medios de impugnación A fin de garantizar la pluralidad de instancias, y en atención al contenido de la decisión que implica condenar a una persona a realizar una prestación de dar, hacer o no hacer, debe contemplarse la posibilidad de impugnar la resolución que declara fundada la petición de represión de actos lesivos homogéneos. El Código Procesal Constitucional acoge esta opción en su artículo 60 y establece que “la resolución es apelable sin efecto suspensivo” (STC Exp. N° 4878-2008-PA/TC; 23/03/2009; f. j. 58).

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Capítulo 7 Acceso a la jurisdicción internacional

Capítulo

7

Acceso a la jurisdicción internacional comentario El derecho de acceso a los recursos constituye, como bien señalamos en el primer capítulo, uno de los derechos fundamentales implícitos que conforman el derecho al debido proceso. En ese sentido, el acceso a la jurisdicción internacional constituye una de sus manifestaciones, debidamente prevista en nuestro ordenamiento jurídico a través de la Constitución y del Código Procesal Constitucional. Y es que si bien los procesos constitucionales, son la instancia de cierre de la jurisdicción nacional, se permite iniciar luego un proceso en la instancia supranacional, que en nuestro caso viene dado por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos y, finalmente, ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos, como última instancia internacional. Al efecto, los tratados de derechos humanos ratificados por el Perú constituyen derecho vigente y afectan e informan el ordenamiento jurídico interno; es por ello que todos los operadores jurídicos se encuentran obligados a cumplirlos y vinculados a las interpretaciones que de ellos hayan realizado los organismos jurisdiccionales. La Convención Americana sobre Derechos Humanos es el tratado que por antonomasia protege los derechos humanos en el hemisferio, y cuya aplicación resulta obligatoria, para lo cual se cuenta con la Corte Interamericana de Derechos Humanos. No obstante, este no es el único órgano al que se puede acudirse en vía supranacional, pues se tiene

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también al Comité de Derechos Humanos de las Naciones Unidas en el sistema universal de protección de derechos humanos, cuyos pronunciamientos de acuerdo a la jurisprudencia del Tribunal Constitucional tienen el mismo carácter obligatorio que los emitidos por la Corte Interamericana. La figura de la jurisdicción universal también es abordada en este capítulo como la posibilidad de juzgamiento que se tiene de los delitos cometidos por extranjeros dentro de nuestro territorio o de nacionales en territorio extranjero. Justamente, el Tribunal Constitucional a través de un pronunciamiento recientemente emitido amplía la tutela de la jurisdicción universal al ámbito de los procesos constitucionales, con la finalidad de lograr una mayor y efectiva protección de los derechos fundamentales. En consecuencia, el derecho de acceder a la jurisdicción internacional se abre como aquella garantía que tienen los justiciables que no han visto satisfecha la tutela de sus derechos en el orden interno, de acudir a órganos jurisdiccionales de carácter supranacional, con la finalidad de revisar lo resuelto por las autoridades internas, en abierta lesión de sus derechos. En ese sentido, la ausencia de regulación eficiente o, incluso, la ausencia absoluta de instrumentos procesales que nos permitan acceder al sistema internacional constituyen una vulneración del referido derecho. BASE

NORMATIVA

CÓDIGO PROCESAL CONSTITUCIONAL Artículo 24.- Agotamiento de la jurisdicción nacional La resolución del Tribunal Constitucional que se pronuncie sobre el fondo agota la jurisdicción nacional (…). Artículo 114.- Organismos internacionales competentes Para los efectos de lo establecido en el artículo 205 de la Constitución, los organismos internacionales a los que puede recurrir cualquier persona que se considere lesionada en los derechos reconocidos por la Constitución, o los tratados sobre derechos humanos

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ratificados por el Estado peruano, son: el Comité de Derechos Humanos de las Naciones Unidas, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos de la Organización de Estados Americanos y aquellos otros que se constituyan en el futuro y que sean aprobados por tratados que obliguen al Perú. Artículo 115.- Ejecución de resoluciones Las resoluciones de los organismos jurisdiccionales a cuya competencia se haya sometido expresamente el Estado peruano no requieren, para su validez y eficacia, de reconocimiento, revisión, ni examen previo alguno. Dichas resoluciones son comunicadas por el Ministerio de Relaciones Exteriores al Presidente del Poder Judicial, quien a su vez las remite al tribunal donde se agotó la jurisdicción interna y dispone su ejecución por el juez competente, de conformidad con lo previsto por la Ley N° 27775, que regula el procedimiento de ejecución de sentencias emitidas por tribunales supranacionales. Artículo 116.- Obligación de proporcionar documentos y antecedentes La Corte Suprema de Justicia de la República y el Tribunal Constitucional deberán remitir a los organismos a que se refiere el artículo 114, la legislación, las resoluciones y demás documentos actuados en el proceso o los procesos que originaron la petición, así como todo otro elemento que a juicio del organismo internacional fuere necesario para su ilustración o para mejor resolver el asunto sometido a su competencia.

I. Derecho de acceso a la justicia de tribunales internacionales El derecho fundamental de acceso a la justicia frente a toda vulneración de los derechos humanos, como manifestación del derecho al debido proceso reconocido en el inciso 3) del artículo 139 de la Constitución, no solo se reduce al acceso a los tribunales internos, sino también a los internacionales, tal como se tiene previsto en el artículo 205 de la Constitución: “Agotada la jurisdicción interna, quien se considere lesionado en los derechos que la Constitución reconoce puede recurrir a los tribunales u organismos internacionales constituidos según tratados o convenios de los que el Perú es parte” (STC Exp. N° 5854-2005AA/TC; 08/11/2005; f. j. 24).

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II. Agotamiento de la jurisdicción interna 1. Sentencias del Tribunal Constitucional agotan la jurisdicción interna Contra las sentencias del Tribunal Constitucional, que constituye la última instancia jurisdiccional competente para conocer de los procesos de amparo, es improcedente que se formule una demanda de amparo contra el intérprete supremo de la Constitución que se pronuncia sobre la defensa de los derechos amenazados o vulnerados en sentencias que adquieren un carácter de presunción absoluta que no puede ser negado sin que se desnaturalice la propia lógica del sistema. Las sentencias que este Colegiado dicta agotan la jurisdicción interna y, de conformidad con el artículo 205 de la Constitución, abren la jurisdicción de los tribunales y organismos internacionales en materia de derechos humanos (RTC Exp. N° 5453-2005-PA/TC; 17/04/2006; f. j. 3). En suma, habiéndose agotado la jurisdicción interna, el demandante tiene expedito su derecho para recurrir en forma directa a los tribunales u organismos internacionales constituidos según tratados o convenios de los que el Perú es parte, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 205 de la Constitución Política del Perú (RTC Exp. N° 22012002-AC/TC, f. j. 3).

2. Excepción al agotamiento de los recursos en la jurisdicción interna Es requisito indispensable para acceder al sistema interamericano de protección de los derechos humanos, y para que la Comisión Interamericana de Derechos Humanos pueda conocer las denuncias o quejas por violación de la Convención Americana de Derechos Humanos, que previamente se hayan interpuesto y agotado los recursos de la jurisdicción interna de cada Estado conforme a los principios del Derecho Internacional generalmente reconocidos. Sin embargo, el artículo 46.2 de la Convención Americana de Derechos Humanos establece tres supuestos específicos de excepción para la regla de la obligación de agotar la jurisdicción interna, precisando que tal requisito no será exigible cuando:

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a) No se prevenga en la legislación interna del Estado el debido proceso legal para la protección del derecho o derechos que se alega han sido violados; b) No se haya permitido al presunto lesionado en sus derechos el acceso a los recursos de la jurisdicción interna, o haya sido impedido de agotarlos; y c) Haya retardo injustificado en la decisión sobre los mencionados recursos (RTC Exp. N° 4121-2004-HC/TC; 21/04/2005; ff. jj. 5 y 6).

III. Pronunciamientos de otros organismos supranacionales 1. Alcances de los pronunciamientos del Comité de Derechos Humanos El pronunciamiento emitido por el Comité de Derechos Humanos, tiene en sí mismo los alcances de una sentencia internacional definitiva, que al Estado, como es el caso del Perú, que suscribe un convenio Internacional en materia de derechos humanos, necesariamente corresponde cumplir y ejecutar (STC Exp. N° 0012-95-AA/TC; 17/04/1998; f. j. 2).

2. Alcances de las recomendaciones de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos La Comisión Interamericana de Derechos Humanos es un órgano competente junto con la Corte Interamericana de Derechos Humanos “para conocer de los asuntos relacionados con el cumplimiento de los compromisos contraídos por los Estados partes”, por lo que, al ratificar dicha Convención, los Estados partes se comprometen a atender las recomendaciones que la Comisión aprueba en sus informes (Corte IDH. Caso Loayza Tamayo vs. Perú. Fondo. Sentencia de 17 de septiembre de 1997. Serie C N° 33, párrafo 81). La Comisión Interamericana de Derechos Humanos es considerada por la doctrina internacional como un órgano cuasi jurisdiccional, que posee algunos de los atributos de un tribunal, como la Corte Interamericana de Derechos Humanos, pero no todos. Así las cosas, resulta pertinente recordar que el artículo 50 de la convención determina

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que el Estado debe adoptar las medidas pertinentes para cumplir con las recomendaciones de la comisión. De lo contrario, podría ser remitido a la jurisdicción de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, con las consecuencias de poder ser condenado internacionalmente por violación a los derechos reconocidos por la convención. De ahí que la doctrina internacional haya señalado que en las denuncias individuales regidas por la convención, las decisiones que adopta la Comisión Interamericana de Derechos Humanos reúnen las condiciones para ser obligatorias, ya que se trata de un proceso con todas las garantías, por lo que en estas situaciones la comisión actúa como un organismo cuasi jurisdiccional, a tal punto que sus resoluciones poseen las mismas formalidades que un fallo (RTC Exp. N° 01412-2007-PA/TC; 15/04/2008; f. j. 9).

3. Competencia contenciosa de la Corte Interamericana de Derechos Humanos El Estado peruano no solo ha ratificado la Convención Americana de Derechos Humanos (12 de julio de 1978), sino que, en observancia de su artículo 62.1, mediante instrumento de aceptación de fecha 21 de enero de 1981, ha reconocido como obligatoria de pleno derecho la competencia contenciosa de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (en adelante, CIDH o la Corte), para conocer cualquier caso relativo a la interpretación y aplicación de las disposiciones de la Convención Americana (en adelante, la Convención) que le sea sometido (artículo 62.3 de la Convención). Sobre el particular, la Corte tiene establecido que “La aceptación de la competencia contenciosa de la Corte constituye una cláusula pétrea que no admite limitaciones que no estén expresamente contenidas en el artículo 62.1 de la Convención. El artículo 29.a de la Convención Americana establece que ninguna disposición de esta puede ser interpretada en el sentido de permitir a alguno de los Estados parte, grupo o persona, suprimir el goce y ejercicio de los derechos y libertades reconocidos en la Convención o limitarlos en mayor medida que la prevista en ella. Una interpretación de la Convención Americana en el sentido de permitir que un Estado pueda retirar su reconocimiento de la competencia obligatoria del Tribunal de la CIDH implicaría la supresión del ejercicio de los derechos y libertades reconocidos por la Convención, iría en contra de su objeto y propósito como tratado de derechos humanos y privaría a todos los 154

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beneficiarios de la Convención de la garantía adicional de protección de tales derechos por medio de la actuación de su órgano jurisdiccional. Un Estado, como el Perú, que aceptó la jurisdicción obligatoria de la Corte Interamericana según el artículo 62.1 de la misma, pasa a obligarse por la Convención como un todo (STC Exp. N° 2730-2006-AA/ TC; 27/07/2006; f. j. 10). 3.1. Efectos vinculantes de las decisiones de la Corte Interamericana de Derechos Humanos

La vinculatoriedad de las sentencias de la CIDH no se agota en su parte resolutiva (la cual, ciertamente, alcanza solo al Estado que es parte en el proceso), sino que se extiende a su fundamentación o ratio decidendi, con el agregado de que, por imperio de la CDFT de la Constitución y el artículo V del Título Preliminar del CPConst., en dicho ámbito la sentencia resulta vinculante para todo poder público nacional, incluso en aquellos casos en los que el Estado peruano no haya sido parte en el proceso. En efecto, la capacidad interpretativa y aplicativa de la Convención que tiene la CIDH, reconocida en el artículo 62.3 de dicho tratado, aunada al mandato de la CDFT de la Constitución, hace que la interpretación de las disposiciones de la Convención que se realiza en todo proceso, sea vinculante para todos los poderes públicos internos, incluyendo, desde luego, a este Tribunal (STC Exp. N° 2730-2006-PA/ TC; 27/07/2006; f. j. 12). Al Tribunal Constitucional no le queda más que ratificar su reiterada doctrina, imprescindible para garantizar los derechos fundamentales, bien se trate de procesos jurisdiccionales, administrativos o políticos: que las sentencias de la Corte Interamericana de Derechos Humanos son vinculantes para todos los poderes públicos y que esta vinculatoriedad no se agota en su parte resolutiva, sino que se extiende a la ratio decidendi, incluso en aquellos casos en los que el Estado peruano no haya sido parte en el proceso. El Sistema Interamericano de Protección de los Derechos Humanos constituye una mecanismo supletorio o residual que solo debe operar cuando no existan remedios internos, que en el caso del Perú lo constituye el proceso de amparo, siendo obligación del Estado peruano adecuar su derecho interno a los principios derivados de la Convención Americana de Derechos Humanos, según lo dispone su artículo 2 (STC Exp. N° 00007-2007-PI/TC; 20/06/2007; ff. jj. 36 y 37).

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3.2. Doble vertiente de la vinculación de las decisiones de la Corte Interamericana de Derechos Humanos

La cualidad constitucional de esta vinculación derivada directamente de la CDFT (cuarta disposición final y transitoria) de la Constitución tiene una doble vertiente en cada caso concreto: a) reparadora, pues interpretado el derecho fundamental vulnerado a la luz de las decisiones de la Corte, queda optimizada la posibilidad de dispensársele una adecuada y eficaz protección; y, b) preventiva, pues mediante su observancia se evitan las nefastas consecuencias institucionales que acarrean las sentencias condenatorias de la CIDH, de las que, lamentablemente, nuestro Estado conoce en demasía. Es deber de este Tribunal y, en general, de todo poder público, evitar que este negativo fenómeno se reitere (STC Exp. N° 2730-2006-PA/TC; 27/07/2006; f. j. 13). En suma, se desprende la vinculación directa entre la Corte Interamericana de Derechos Humanos y el Tribunal Constitucional; vinculación que tiene una doble vertiente: por un lado, reparadora, pues interpretado el derecho fundamental vulnerado a la luz de las decisiones de la Corte queda optimizada la posibilidad de dispensársele una adecuada y eficaz protección; y, por otro, preventiva, pues mediante su observancia se evitan las nefastas consecuencias institucionales que acarrean las sentencias condenatorias de la Corte Interamericana de Derechos Humanos para la seguridad jurídica del Estado peruano (STC Exp. N° 0007-2007-PI/TC; 20/06/2007; f. j. 26).

IV. Sistema de articulación competencial entre las jurisdicciones internacional y constitucional No cabe asumir una tesis dualista de primacía del Derecho internacional sobre el Derecho interno y a la inversa; se requiere, por el contrario, una solución integradora y de construcción jurisprudencial, en materia de relaciones del Sistema Interamericano de Derechos Humanos y el Derecho Constitucional nacional. Se precisa de un sistema de articulación competencial entre las jurisdicciones internacional y constitucional en virtud del cual no resulte aceptable fijar una competencia de competencias privativa, sino establecer la voluntad del Estado peruano, en concordancia con las obligaciones internacionales asumidas como miembro de dicho Sistema; siendo que la confluencia teleológica, dada la protección efectiva de los derechos fundamentales de los ciudadanos peruanos, determina esta relación de 156

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cooperación entre ambas jurisdicciones (STC Exp. N° 0679-2005-PA/ TC; 25/05/2007; f. j. 36). Por lo tanto, no se alude a una relación de jerarquización formalizada entre los tribunales internaciones de derechos humanos y los tribunales internos, sino a una relación de cooperación en la interpretación pro homine de los derechos fundamentales. No puede olvidarse que el artículo 29.b de la Convención proscribe a todo tribunal, incluyendo a la propia Corte, “limitar el goce y ejercicio de cualquier derecho o libertad que pueda estar reconocido de acuerdo con las leyes de cualquiera de los Estados partes o de acuerdo con otra convención en que sea parte uno de dichos Estados”. Ello significa, por ejemplo, que los derechos reconocidos en el ordenamiento interno y la interpretación optimizadora que de ellos realice la jurisprudencia de este Tribunal, también es observada por la Corte (STC Exp. N° 2730-2006-PA/TC; 27/07/2006; f. j. 15).

V. Importancia de la jurisprudencia internacional Sobre el valor que pueda tener la jurisprudencia de los órganos internacionales de protección de los derechos humanos para la comprensión del ámbito protegido por los derechos reconocidos en la Constitución Política del Estado, es destacable su capital importancia. El contenido constitucionalmente protegido de los derechos reconocidos por la Ley Fundamental no solo ha de extraerse a partir de la disposición constitucional que lo reconoce; de la interpretación de esta disposición con otras disposiciones constitucionales con las cuales pueda estar relacionada (principio de unidad de la Constitución), sino también bajo los alcances del Derecho Internacional de los Derechos Humanos. Tras el criterio de interpretación de los derechos fundamentales conforme con el Derecho Internacional de los Derechos Humanos, el Tribunal Constitucional tiene dicho que este último concepto no se restringe solo a los tratados internacionales en materia de derechos humanos en los que el Estado peruano sea parte (IV disposición final y transitoria de la constitución), sino que comprende también a la jurisprudencia que sobre esos instrumentos internacionales se pueda haber expedido por los órganos de protección de los derechos humanos (artículo V del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional) (STC Exp. N° 04587-2004-AA/TC; 15/02/2006; f. j. 44).

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VI. Sujeción del Estado peruano a la jurisprudencia internacional Las obligaciones, en materia de derechos humanos, no solo encuentran un asidero claramente constitucional sino su explicación y desarrollo en el Derecho Internacional. El mandato imperativo derivado de la interpretación en derechos humanos implica, entonces, que toda la actividad pública debe considerar la aplicación directa de normas consagradas en tratados internacionales de derechos humanos, así como en la jurisprudencia de las instancias internacionales a las que el Perú se encuentra suscrito (STC Exp. N° 04677-2005-HC/TC; 12/08/2005; f. j. 11). Así, pues, por imperio del canon constitucional que es deber del Colegiado constitucional proteger, se deriva un deber adicional para todos los poderes públicos; a saber, la obligatoria observancia tanto de los tratados sobre derechos humanos ratificados por el Perú, como de la interpretación de ellos realizada en todo proceso por los tribunales internacionales constituidos según tratados de los que el Perú es parte (STC Exp. N° 2730-2006-PA/TC; 27/07/2006; f. j. 14). Los tratados constituyen parámetro de interpretación de los derechos reconocidos por la Constitución, lo que implica que los conceptos, alcances y ámbitos de protección explicitados en dichos tratados constituyen parámetros que deben contribuir, de ser el caso, al momento de interpretar un derecho constitucional. Todo ello, claro está, sin perjuicio de la aplicación directa que el tratado internacional supone debido a que forma parte del ordenamiento peruano (artículo 55, Const.) (STC Exp. N° 01124-2001-AA/TC; 11/09/2002; f. j. 9). Para el Tribunal Constitucional queda claro que la norma sometida a control no debe oponerse a una interpretación de los derechos y libertades reconocidos por la Constitución de conformidad con la Declaración Universal de los Derechos Humanos, los tratados sobre derechos humanos ratificados por el Estado peruano y las decisiones adoptadas por los tribunales internacionales sobre derechos humanos, constituidos según tratados de los que el Perú es parte. Tampoco puede obviarse lo consagrado por la normativa internacional en el sentido de que toda persona tiene derecho a recurrir a través de un procedimiento ágil e idóneo ante el órgano jurisdiccional para la protección de sus

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derechos humanos frente a vulneraciones de cualquier autoridad (STC Exp. N° 0007-2007-PI/TC; 20/06/2007; ff. jj. 17 y 18). En conclusión, los derechos reconocidos en los tratados sobre derechos humanos y su respectiva interpretación por los tribunales internaciones, son, por así decirlo, un punto de partida, un referente “mínimo indispensable”, en cuyo desarrollo se encuentra expedita la facultad de los Estados de ampliar su ámbito normativo, sea sumando derechos “nuevos” inspirados en la dignidad humana, o acompañando a los ya previstos de manifestaciones que impliquen una garantía adicional en su eficacia, esto es, en la proyección del derecho jurídicamente reconocido a la realidad concreta (STC Exp. N° 2730-2006-PA/ TC; 27/07/2006; f. j. 15).

VII. Cumplimiento obligatorio de los tratados ratificados por el Estado Peruano Es un principio general del Derecho internacional el que un Estado no puede invocar las disposiciones de su Derecho interno como justificación para el incumplimiento de un tratado o de normas imperativas de Derecho Internacional. Este principio ha quedado establecido en los artículos 27 y 53 de la Convención de Viena sobre el derecho de los tratados de 1969, ratificado por el Perú mediante el Decreto Supremo N° 029-2000-RE, de fecha 14 de septiembre de 2000 (STC Exp. N° 04677-2005-PHC/TC; 27/01/2006; f. j. 12).

VIII. Obligaciones relativas a la interpretación de los derechos constitucionales Las obligaciones relativas a la interpretación de los derechos constitucionales no solo se extienden al contenido normativo de la Convención strictu sensu, sino a la interpretación que de ella realiza la Corte a través de sus decisiones. En ese sentido, el artículo V del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional (CPConst.) establece: el contenido y alcances de los derechos constitucionales protegidos por los procesos regulados en el presente Código deben interpretarse de conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos, los tratados sobre derechos humanos, así como con las decisiones adoptadas por los tribunales internacionales sobre derechos humanos constituidos según tratados de los que el Perú es parte (STC Exp. N° 2730-2006-PA/TC; 27/07/2006; f. j. 11). 159

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IX. Obligación estatal de ofrecer un recurso judicial efectivo contra actos violatorios de derechos fundamentales El artículo 25.1 de la Convención dispone: Toda persona tiene derecho a un recurso sencillo y rápido o a cualquier otro recurso efectivo ante los jueces o tribunales competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la Constitución, la ley o la presente Convención, aun cuando tal violación sea cometida por personas que actúen en ejercicio de sus funciones oficiales. El texto citado es una disposición de carácter general que recoge la institución procesal del amparo, entendido como el procedimiento judicial sencillo y breve que tiene por objeto la tutela de todos los derechos reconocidos por las constituciones y leyes de los Estados partes y por la Convención. Puesto que todos los derechos son susceptibles de amparo, lo son también los que están señalados de manera expresa por el artículo 27.2 como no susceptibles de suspensión en situaciones de emergencia (Corte Interamericana de Derechos Humanos. Hábeas Corpus Bajo Suspensión de Garantías (artículos 27.2, 25.1 y 7.6 Convención Americana sobre Derechos Humanos. Opinión Consultiva OC-8/87 del 30 de enero de 1987. Serie A N° 8, párrafo 32). Los Estados partes se obligan a suministrar recursos judiciales efectivos a las víctimas de violación de los derechos humanos (artículo 25), recursos que deben ser sustanciados de conformidad con las reglas del debido proceso legal (artículo 8.1), todo ello dentro de la obligación general a cargo de los mismos Estados de garantizar el libre y pleno ejercicio de los derechos reconocidos por la Convención a toda persona que se encuentre bajo su jurisdicción (artículo 1) (Corte IDH. Caso Bámaca Velásquez vs. Guatemala. Fondo. Sentencia de 25 de noviembre de 2000. Serie C N° 70, párrafo 91).

X. Respeto a los derechos humanos como límite a la actividad estatal La aceptación de la competencia contenciosa de la Corte constituye una cláusula pétrea que no admite limitaciones que no estén expresamente contenidas en el artículo 62.1 de la Convención. El artículo 29.a de la Convención Americana establece que ninguna disposición de la misma puede ser interpretada en el sentido de permitir a alguno de los Estados parte, grupo o persona, suprimir el goce y ejercicio de 160

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los derechos y libertades reconocidos en la Convención o limitarlos en mayor medida que la prevista en ella. Una interpretación de la Convención Americana, en el sentido de permitir que un Estado pueda retirar su reconocimiento de la competencia obligatoria del Tribunal, implicaría la supresión del ejercicio de los derechos y libertades reconocidos por la Convención, iría en contra de su objeto y propósito como tratado de derechos humanos, y privaría a todos los beneficiarios de la Convención de la garantía adicional de protección de tales derechos por medio de la actuación de su órgano jurisdiccional. Un Estado que aceptó la jurisdicción obligatoria de la Corte Interamericana según el artículo 62.1 de esta, pasa a obligarse por la Convención como un todo (Corte IDH. Caso del Tribunal Constitucional vs. Perú. Competencia. Sentencia de 24 de septiembre de 1999. Serie C N° 55, párrafos 35, 40 y 49). El respeto a los derechos humanos constituye un límite a la actividad estatal, lo cual vale para todo órgano o funcionario que se encuentre en una situación de poder, en razón de su carácter oficial, respecto de las demás personas. Es así, ilícita, toda forma de ejercicio del poder público que viole los derechos reconocidos por la Convención. De conformidad con la separación de los poderes públicos que existe en el Estado de derecho, si bien la función jurisdiccional compete eminentemente al Poder Judicial, otros órganos o autoridades públicas pueden ejercer funciones del mismo tipo. Es decir que cuando la Convención se refiere al derecho de toda persona a ser oída por un juez o tribunal competente para la determinación de sus derechos, esta expresión se refiere a cualquier autoridad pública, sea administrativa, legislativa o judicial, que a través de sus resoluciones determine derechos y obligaciones de las personas. Por la razón mencionada, esta Corte considera que cualquier órgano del Estado que ejerza funciones de carácter materialmente jurisdiccional tiene la obligación de adoptar resoluciones apegadas las garantías del debido proceso legal en los términos del artículo 8 de la Convención Americana (Corte IDH. Caso del Tribunal Constitucional vs. Perú. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 31 de enero de 2001. Serie C N° 71, párrafos 68 y 71).

XI. Jurisdicción Universal 1. Definición Como ha señalado la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, “la jurisdicción universal faculta a los Estados para establecer su 161

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jurisdicción con el fin de perseguir, procesar y sancionar a quienes aparezcan como responsables de graves crímenes contra el derecho internacional”. Se trata de una jurisdicción que prescinde de la nacionalidad del autor o de las víctimas, así como del lugar donde ocurrieron los hechos, a fin de determinar la competencia de los tribunales de un Estado para juzgar actos que son considerados como contrarios a los intereses de la humanidad en su conjunto. La jurisdicción universal ha sido consagrada en instrumentos de Naciones Unidas como la Convención contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes (del 10 de diciembre de 1984), así como en instrumentos de la Organización de Estados Americanos como la Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada de Personas (del 9 de junio de 1994), ambos ratificados por el Estado peruano. A modo de ejemplo se puede citar el contenido de esta última, que en su artículo IV establece un conjunto de reglas que permiten a los órganos jurisdiccionales de un Estado asumir competencia sobre casos de desaparición forzada de personas. Al respecto señala: “Los hechos constitutivos de la desaparición forzada de personas serán considerados delitos en cualquier Estado parte. En consecuencia, cada Estado parte adoptará las medidas para establecer su jurisdicción sobre la causa en los siguientes casos: a. Cuando la desaparición forzada de personas o cualesquiera de sus hechos constitutivos hayan sido cometidos en el ámbito de su jurisdicción; b. Cuando el imputado sea nacional de ese Estado; c. Cuando la víctima sea nacional de ese Estado y este lo considere apropiado. Todo Estado parte tomará, además, las medidas necesarias para establecer su jurisdicción sobre el delito descrito en la presente Convención cuando el presunto delincuente se encuentre dentro de su territorio y no proceda a extraditarlo. Esta Convención no faculta a un Estado parte para emprender en el territorio de otro Estado Parte el ejercicio de la jurisdicción ni el desempeño de las funciones reservadas exclusivamente a las autoridades de la otra Parte por su legislación interna”. Sobre la materia, el Tribunal Constitucional resalta la importancia de estas normas respecto a procesos iniciados contra ex jefes de Estado por haber cometido crímenes de lesa humanidad en épocas de dictadura militar. A modo de ejemplo se puede citar el caso del proceso iniciado en España contra el ex presidente de Chile, Gral. Augusto Pinochet. Al respecto cabe recordar que en el fundamento jurídico 162

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décimo segundo del auto del 3 de noviembre de 1998, por medio del cual el juez Baltasar Garzón solicitó la extradición del Gral. Pinochet al Reino Unido por el delito de genocidio, se afirmó: “absolutamente todos los tratadistas reconocen la vigencia directa del principio internacional de protección universal en materia de jurisdicción sobre los delitos de genocidio. (…) Todo Estado puede afirmar su jurisdicción cuando el crimen en cuestión es una de las especies de genocidio. (…) Puede concluirse, que la jurisdicción universal es indiscutible como único medio de evitar las graves dificultades que supone la extradición en estos casos. Si esto es así en función del Derecho Internacional, cuánto más ha de serlo en el caso de España, en el que su legislación interna reconoce su jurisdicción universal sobre los delitos de genocidio desde el primer momento en el año 1971” (STC Exp. N° 1271-2008-PHC/TC; 13/11/2008; ff. jj. 3, 4 y 5).

2. Competencia de los tribunales nacionales en materia de protección judicial de los derechos humanos Los procesos constitucionales constituyen la concretización a nivel interno de las obligaciones asumidas por el Estado peruano al ratificar el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y la Convención Americana sobre Derechos Humanos. En ambos tratados (artículos 2, inciso 3 y 25, respectivamente), se reconoce el derecho de toda persona a contar con un mecanismo de protección judicial sencillo, rápido y efectivo para la tutela de sus derechos fundamentales. En consecuencia, el Estado se encuentra obligado a poner a disposición de sus ciudadanos mecanismos de protección judicial que permitan la protección inmediata de los derechos que hayan sido amenazados o vulnerados. Sobre las características que estos procesos deben tener, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha señalado que estos deben ser “idóneo(s) para proteger la situación jurídica infringida”, así como “[capaces] de producir el resultado para el que ha sido concebido” (STC Exp. N° 1271-2008-PHC/TC; 13/11/2008; f. j. 11).

3. Derecho a la protección judicial de los derechos humanos de nacionales o extranjeros que residen en un país Los tratados sobre derechos humanos han sido establecidos con la finalidad de proteger los derechos de toda persona que se encuentra 163

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en el territorio de los Estados que han ratificado tales instrumentos. Por este motivo el derecho a la protección judicial de los derechos humanos debe ser reconocido a toda persona que se encuentra en un determinado país, sea nacional o extranjero. Así, por ejemplo, cualquier persona afectada en su derecho a la libertad o integridad personal, puede acudir al proceso de hábeas corpus, o cualquier persona que se considere discriminada en razón de su nacionalidad puede acudir a un proceso de amparo (STC Exp. N° 1271-2008-PHC/TC; 13/11/2008; f. j. 12).

4. Competencia de los tribunales internacionales para juzgar crímenes de lesa humanidad La tendencia orientada a que los crímenes internacionales contra los derechos humanos no permanezcan en la impunidad ha dado lugar no solo a la jurisdicción universal, sino al establecimiento de tribunales internacionales con competencia para el juzgamiento de los presuntos responsables de tales crímenes (Tribunal Penal Internacional para la ex Yugoslavia, Tribunal Penal Internacional para Ruanda) así como la aprobación en 1998 del Estatuto de la Corte Penal Internacional. De conformidad con el artículo 1 de este estatuto, la Corte se encuentra facultada para “ejercer su jurisdicción sobre personas respecto de los crímenes más graves de trascendencia internacional (…) y tendrá carácter complementario de las jurisdicciones penales nacionales”. Este carácter complementario implica, en términos generales, que la investigación y la determinación de las respectivas responsabilidades y sanciones de los crímenes contra los derechos humanos constituye una obligación de los Estados. Solo en los casos en que tal situación no ocurra, queda habilitada la competencia de la Corte Penal Internacional (STC Exp. N° 1271-2008-PHC/TC; 13/11/2008; f. j. 6).

5. Ampliación de la competencia de los tribunales nacionales respecto a delitos cometidos en el extranjero En materia de ampliación de la competencia de los tribunales nacionales de un país respecto a delitos que trascienden las fronteras, debe destacarse, asimismo, el contenido de los tratados suscritos en materia de lucha contra la corrupción. En este sentido, conviene recordar que de conformidad con el artículo V de la Convención Interamericana 164

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contra la corrupción, los Estados parte de este tratado –entre ellos el Perú– se han comprometido a asumir jurisdicción respecto a los delitos tipificados conforme a la convención, sea que hayan sido cometidos en su territorio, o por uno de sus nacionales o por una persona que tenga residencia habitual en su territorio, o cuando el presunto delincuente se encuentre en su territorio y no lo extradite a otro país por motivo de su nacionalidad. En el Preámbulo de la Convención se establece que “la corrupción tiene, en algunos casos, trascendencia internacional, lo cual exige una acción coordinada de los Estados para combatirla eficazmente”. Asimismo, se señala que la corrupción “socava la legitimidad de las instituciones públicas, atenta contra la sociedad, el orden moral y la justicia, así como contra el desarrollo integral de los pueblos”. En ambos fundamentos puede apreciarse que la corrupción viene siendo considerada como un acto contrario a los intereses de la comunidad internacional (STC Exp. N° 1271-2008-PHC/TC; 13/11/2008; ff. jj. 7 y 8).

6. Extensión a los procesos constitucionales de la tutela de lesiones a derechos fundamentales ocurridos en otro país A juicio del Tribunal Constitucional esta tendencia orientada a fortalecer la labor de los órganos jurisdiccionales respecto a hechos ocurridos en otros países también debe extenderse a los procesos constitucionales cuyo objetivo no es realizar una investigación ni establecer sanciones de tipo penal, sino garantizar la protección judicial efectiva de tales derechos ante supuestos de amenaza o violación (STC Exp. N° 1271-2008-PHC/TC; 13/11/2008; f. j. 9).

7. Actividad de tribunales nacionales abarca tutela de derechos fundamentales afectados en otro país con consecuencias en su ámbito Para el Tribunal Constitucional la actividad de los tribunales nacionales en materia de protección de derechos fundamentales, además de responder frente a los actos lesivos de estos producidos en el territorio nacional, también deben servir para la tutela de los derechos fundamentales que pueden haber sido afectados en otro país y cuyas consecuencias se extiendan en el ámbito nacional. Esta nueva perspectiva de los procesos constitucionales deberá ser apreciada por los jueces y 165

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ser aplicada según las circunstancias particulares del caso concreto. A modo de ejemplo, si una persona es privada de libertad arbitrariamente en otro país y en este se presenta a su favor un hábeas corpus, pero la persona detenida es trasladada a territorio peruano, la justicia nacional deberá colaborar con los órganos jurisdiccionales del país en donde se dio inicio el proceso constitucional, en la perspectiva de garantizar el derecho afectado y, de este modo, cumplir con las obligaciones del Estado de garantizar adecuadamente la vigencia de los derechos humanos, asumidas al ratificar el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (artículo 2) y la Convención Americana sobre Derechos Humanos (artículos 1 y 2) (STC Exp. N° 1271-2008-PHC/TC; 13/11/2008; f. j. 13).

XII. Ejecución de las resoluciones de tribunales supranacionales 1. Reconocimiento de validez y eficacia Los tribunales nacionales deben reconocer la validez jurídica de aquellos hechos que han sido propuestos, analizados y probados ante las instancias internacionales de protección de los derechos humanos. En mérito de ello, el Tribunal ha considerado que las Leyes de Amnistía N°s 26479 y N° 26492 son nulas y carecen, ab initio, de efectos jurídicos. Por tanto, también son nulas las resoluciones judiciales dictadas con el propósito de garantizar la impunidad de la violación de derechos humanos cometida por los integrantes del denominado Grupo Colina. En su condición de resoluciones judiciales nulas, ellas no dan lugar a la configuración de la cosa juzgada constitucional garantizada por los artículos 102, inciso 6 y 139, inciso 13, de la Constitución, en la medida que no existe conformidad con el orden objetivo de valores, con los principios constitucionales y con los derechos fundamentales que la Constitución consagra (STC Exp. N° 0679-2005-PA/TC; 25/05/2007; ff. jj. 56 y 60).

2. Supuestos y alcances de eficacia Conforme se desprende tanto de las propias resoluciones cuestionadas como también de la sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso Barrios Altos, los efectos de la decisión de la Corte no se contraen solamente a quienes hayan resultado 166

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beneficiados de manera directa con las leyes de amnistía aludidas, sino que comportan la obligación del Estado peruano de investigar los hechos y establecer la responsabilidad de los culpables de tan execrables delitos, que por cierto, no constituyen materia de competencia del fuero militar al tratarse de violaciones a los derechos humanos y no de delitos de función. En tal sentido, la resolución de la Sala Plena del Consejo Supremo de Justicia Militar, de fecha 1 de junio de 2001, estableció que “los sobreseimientos dispuestos cerrando las investigaciones de los graves hechos que dieron lugar a la intervención de la Justicia Militar y excluyendo definitivamente a los procesados de la instrucción materia del presente proceso, vulnera claramente la quinta decisión de la Sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, que ordena al Estado investigar los hechos para determinar las personas responsables de las violaciones de los derechos humanos”. Dicha investigación, desde luego, debe hacerse por jueces competentes y dentro de los parámetros y exigencias mínimas para el esclarecimiento de los hechos, la individualización de los responsables y la imposición de las sanciones penales que correspondan conforme a la legislación penal (RTC Exp. N° 04441-2007-PA/TC; 02/07/2008; ff. jj. 6 y 7). En opinión del Tribunal Constitucional, las obligaciones de investigar y sancionar a los responsables de las violaciones de los derechos humanos por el caso Barrios Altos ordenada por la Corte Interamericana de Derechos Humanos solo a los supuestos contemplados en los ordinales 3 y 4 de dicho fallo; es decir, en relación con aquellas resoluciones judiciales que se dictaron aplicando las leyes de amnistía dejadas sin efecto. Comprende, también, al ordinal 2, en todos los aspectos que allí se desarrollan, esto es, la declaración de que el Estado peruano violó el derecho a la vida, el derecho a la integridad personal y las garantías y protección judiciales de las víctimas y sus familiares (STC Exp. N° 4587-2004-AA/TC; 15/02/2006; f. j. 61). Conforme al artículo 106 de la Carta de la Organización de los Estados Americanos, la Comisión es un órgano del sistema interamericano. Por otra parte, es también un órgano de la Convención, cuyas atribuciones constan en el artículo 41 de ese instrumento. En tanto órgano de la Convención, la Comisión se vincula con la Corte, ya que ambas tienen, aunque con diferentes facultades, la función de examinar comunicaciones individuales y estatales, de acuerdo con los artículos 167

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44, 45, 51, 61 y siguientes de la Convención. En el caso de la solución amistosa, el Tribunal Constitucional considera que la homologación de dicho acto por parte de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos constituye fuente del Derecho Internacional de los derechos humanos, debido a que cuando se realiza la homologación, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos actúa como un órgano cuasi jurisdiccional, pues en virtud del inciso 1.f. del artículo 48 de la Convención, realiza una evaluación tanto formal como material de la solución amistosa adoptada, a fin de que esta efectivamente tenga por finalidad el respeto a los derechos humanos reconocidos en la Convención. Por ello, en razón de la naturaleza consensual del procedimiento de solución amistosa, es válido afirmar que el Estado peruano, cuando firma un acuerdo de solución amistosa, asume la responsabilidad frente a la violación de un derecho alegado por el peticionante, lo cual es avalado y comprobado por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, en virtud del propio reconocimiento del propio Estado peruano. De lo contrario, no habría razón de ser para que se realice un acuerdo de esta naturaleza en el seno de este órgano. En igual sentido, para abonar la tesis del efecto vinculante del acuerdo de solución amistosa, debe señalarse que este como fuente del Derecho Internacional de los derechos humanos es incorporado de manera automática en el ordenamiento jurídico interno del Estado sin que se requiera una norma de armonización, desarrollo o transformación, como sería el caso de una ley. Asimismo, en virtud de que el Estado peruano es parte de la Convención, las decisiones de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, las resoluciones de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, así como los acuerdos de solución amistosa tienen fuerza vinculante en el ordenamiento jurídico interno, lo que conlleva, un deber correlativo de las autoridades del Estado de hacer efectivos los deberes de respeto y protección de los derechos fundamentales (RTC Exp. N° 01412-2007-PA/TC; 15/04/2008; ff. jj. 9, 10 y 11).

3. Inviabilidad del proceso de acción de amparo El proceso de amparo no es la vía para ejecutar las sentencias de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, las que en cualquier caso, prima facie, se hacen valer en el marco de lo que establece el artículo 115 del Código Procesal Constitucional y la Ley N° 27775, que regula el procedimiento de ejecución de sentencias 168

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emitidas por tribunales supranacionales (STC Exp. N° 01993-2008-PA/ TC; 13/08/2008; f. j. 14).

4. Aplicación de recomendaciones de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos Si un Estado suscribe y ratifica un tratado internacional, especialmente si se trata de derechos humanos, como es el caso de la Convención Americana, tiene la obligación de realizar sus mejores esfuerzos para aplicar las recomendaciones de un órgano de protección como la Comisión Interamericana [de Derechos Humanos que es, además, uno de los órganos principales de la Organización de los Estados Americanos, que tiene como función “promover la observancia y la defensa de los derechos humanos” en el hemisferio (Corte IDH. Caso Loayza Tamayo vs. Perú. Fondo. Sentencia de 17 de septiembre de 1997. Serie C N° 33, párrafo 80).

5. Carácter no vinculante de los informes de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos Conviene tener en cuenta que, conforme al artículo 28 del Estatuto de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, “La Comisión Interamericana de Derechos Humanos comparecerá y será tenida como parte ante la Corte, en todos los casos relativos a la función jurisdiccional de esta, conforme al artículo 2.1 del presente Estatuto”. Siendo así, la solicitud presentada por la Comisión (informe) ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos constituye una solicitud de parte y no vincula ni a la Corte y tampoco, en principio, a este Tribunal Constitucional (STC Exp. N° 1993-2008-PA/TC; 13/08/2008; f. j. 24).

6. Deber jurídico propio de investigación del Estado y obligación de garantía La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha señalado que la obligación de investigar debe cumplirse con seriedad y no como una simple formalidad condenada de antemano a ser infructuosa. La investigación que desarrolle el Estado, por medio de sus autoridades jurisdiccionales, debe ser asumida como un deber jurídico propio y no 169

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como una gestión procesal cualquiera. El derecho a la tutela judicial exige que los jueces dirijan el proceso con el imperativo de evitar dilaciones y entorpecimientos indebidos que provoquen situaciones de impunidad, frustrando así la debida protección judicial de los derechos humanos (STC Exp. N° 2310-2004-HC/TC; 02/03/2006; f. j. 5). La obligación de garantía ha sido desarrollada en la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Así, en la sentencia sobre el caso Velásquez Rodríguez, del 29 de julio de 1988 (párrafo 164), la Corte indica que el deber de garantía implica que el Estado debe prevenir, investigar y sancionar toda violación de los derechos reconocidos, y procurar, además, el restablecimiento, si es posible, del derecho conculcado y, en su caso, la reparación de los daños producidos por la violación de los derechos humanos. La obligación del Estado consiste en el ejercicio de la acción penal correspondiente contra aquellos funcionarios públicos, o cualquier individuo, que sea presuntamente responsable de la violación alegada. El Derecho Internacional de los derechos humanos vela de esta manera por la protección de los derechos de las personas pero, simultáneamente, exige la intervención del Derecho Penal contra aquellos que resulten responsables de la infracción (STC Exp. N° 4677-2005-PHC/TC; 27/01/2006; f. j. 14).

XIII. Obligación de proporcionar documentos 1. Exigibilidad de elementos probatorios La Corte Interamericana de Derechos Humanos considera que las partes deben allegar al Tribunal la prueba solicitada por este, sea documental, testimonial, pericial o de otra índole. La Comisión Interamericana de Derechos Humanos y el Estado (peruano) deben facilitar todos los elementos probatorios requeridos –de oficio, como prueba para mejor resolver o a petición de parte– a fin de que el Tribunal cuente con el mayor número de elementos de juicio para conocer los hechos y motivar sus resoluciones. Al respecto, es preciso tomar en cuenta que en los procesos sobre violaciones de derechos humanos puede ocurrir que el demandante no cuente con la posibilidad de allegar pruebas que solo puedan obtenerse con la cooperación del Estado (Corte IDH. Caso Durand y Ugarte vs. Perú. Fondo. Sentencia de 16 de agosto de 2000. Serie C N° 68, párrafo 51).

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2. Exigibilidad de remitir textos legales La Corte, para mejor resolver, puede solicitar al Estado el envío de varios textos legales y a la Comisión el escrito mediante el cual se interpuso la excepción de cosa juzgada con fundamento en el principio non bis in ídem. En el caso analizado, la Comisión presentó una copia de dicho escrito junto con una copia de un escrito ampliatorio, la Constitución Política del Perú de 1993 y una publicación. A su vez, el Estado presentó los textos legales solicitados (Corte IDH. Caso Loayza Tamayo vs. Perú. Fondo. Sentencia de 17 de septiembre de 1997. Serie C N° 33, párrafo 19).

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Recurso de agravio constitucional Escrito: N° 5 Cuaderno principal Sumilla: Recurso de agravio constitucional SEÑOR PRESIDENTE DE LA SALA PENAL DE LA CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA BBBBBBBBB, con registro CAA N° 12345, con domicilio procesal en jirón Samaniego 1203, Lima 15; abogado de AAAAAAAAA en el proceso de hábeas corpus seguido contra la comisaría de San Lorenzo, por un supuesto de detención arbitraria; a Ud. atentamente digo: I. PETITORIO CONSTITUCIONAL Que recurro a su despacho con el fin de interponer recurso de agravio constitucional contra la Tercera Sala Penal de la Corte Superior de Justicia de Arequipa, contra la sentencia de fecha 22 de julio de 2008, notificada el 25 de julio, que declara infundada la demanda de hábeas corpus que presenté contra la comisaría de San Lorenzo, del distrito de Ayabaca de la ciudad de Arequipa, pues la afectación de la libertad personal de mi patrocinado es manifiesta y no ha sido revertida. II. FUNDAMENTOS DE HECHO 1. El 1 de mayo de 2008 el señor YYYYYY conducía su automóvil por la calle Alborada, cuando fue interceptado por una 175

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unidad policial que participaba de un operativo con la finalidad de verificar que los conductores no manejaran en estado de ebriedad. Por ese motivo, se le conminó a mi defendido a someterse a una prueba de alcoholemia y, ante su negativa, fue conducido por la fuerza a la comisaría del sector. 2. Luego de ello, el Sr. YYYYYY fue acusado de diferentes delitos que no estaban vinculados con el motivo de su retención, con la finalidad de obtener dinero con ocasión de esta amenaza. Pese a ello, los efectivos de la comisaría AAAAA lo detuvieron en la prisión de la comisaría, para recién ponerlo, luego de 72 horas después (el 4 de mayo de 2008), en conocimiento del Ministerio Público y a disposición del juez. Como consecuencia de esta indebida y arbitraria detención judicial, a la fecha mi patrocinado viene siendo procesado por delitos de terrorismo y narcotráfico. III. FUNDAMENTOS DE DERECHO De acuerdo con el artículo 2, numeral 24, literal f de la Constitución Política, las autoridades policiales solo pueden detener en caso de flagrancia delictiva. Asimismo, el literal b, del numeral 24, del mismo artículo señala que no se permite forma alguna de restricción de la libertad personal salvo en los casos previstos por la ley. En el caso de mi patrocinado, no solo fue detenido de manera arbitraria, sino que se mantuvo su detención acusándosele de diversos delitos que no cometió. Por ello, la actuación policial, así como los hechos que de esta derivan, son inconstitucionales y contrarios al derecho a la libertad personal del Sr. YYYYYYY. No obstante lo señalado, los jueces constitucionales de primera y segunda instancia han resuelto contra el derecho afectado y con una deficiente motivación. En tal sentido, presentamos este recurso de agravio constitucional, conforme los artículos 200, numeral 1 de la Constitución y 18 del Código Procesal Constitucional, para que sea el Tribunal Constitucional, como última y definitiva instancia, el que restituya el derecho conculcado y corrija la decisión de los jueces de las instancias anteriores.

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IV. MEDIOS PROBATORIOS En calidad de medios probatorios ofrezco los siguientes documentos: 1. Sentencia de fecha 22 de julio de 2008, notificada el 25 de julio, de la Tercera Sala Penal de la Corte Superior de Justicia de Arequipa, que declara infundada mi demanda de hábeas corpus. POR LO TANTO: Por los argumentos expuestos, solicito a su despacho se admita a trámite el presente recurso de agravio constitucional, y se declare fundado en su oportunidad. Lima, 27 de julio de 2008

XXXXXX CAA N° XXXXX

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Recurso de agravio constitucional por ejecución de sentencia constitucional Escrito: N° 5 Cuaderno principal Sumilla: Recurso de agravio constitucional SEÑOR PRESIDENTE DE LA PRIMERA SALA PENAL DE LA CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA AAAAAAAAAAA, identificado con DNI N° XXXXXXXXXX y debidamente representado por BBBBBBBBBBBBBBBBBB, con CAL N° XXXXXXX, con domicilio procesal en calle Las Toronjas 1748, Lima; en el proceso de hábeas corpus seguido contra la Sétima Sala Penal con Reos en Cárcel de la Corte Superior de Justicia de Lima; a Ud. atentamente digo: I. PETITORIO CONSTITUCIONAL Que, recurro a su despacho con la finalidad de interponer recurso de agravio constitucional contra el juez del Tercer Juzgado Penal de la Corte Superior de Justicia de Lima, con el objeto de que se ejecute la sentencia expedida por el Tribunal Constitucional en el proceso de hábeas corpus signado con el N° 2547-2007PHC/TC, de fecha 11 de febrero de 2008 y notificado el día 12 de febrero del mismo año, que declara fundada la demanda interpuesta por Ernesto Zavaleta Lévano. 179

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II. FUNDAMENTOS DE HECHO 1. Que con fecha 22 de diciembre de 2002 fui detenido por la PNP y fui trasladado a las instalaciones de la Dinandro donde permanecí detenido mientras se llevaban a cabo las investigaciones respectivas. Posteriormente, con fecha 17 de julio de 2003, y como consecuencia de las investigaciones llevadas a cabo por la Policía Nacional del Perú y la fiscalía, se me abrió instrucción por el delito de TID, dictándose en dicha resolución mandato de detención en mi contra. 2. Con fecha 3 de febrero de 2006 interpuse demanda de hábeas corpus ante el Tercer Juzgado Penal de la Corte Superior de Justicia de Lima con la finalidad de obtener mi libertad por haber excedido el plazo máximo de detención judicial previsto en el artículo 137 del Código Procesal Penal. Cabe precisar que a la fecha de la interposición de la demanda habían transcurrido más de 36 meses de detención sin haber sido juzgado. 3. La demanda fue declarada infundada en primera instancia por considerar que concurrían circunstancias que justificaban razonablemente la prolongación de la detención por un término superior al transcurrido. Esta resolución fue confirmada por la Sétima Sala Penal de la Corte Superior de Justicia de Lima por los mismos fundamentos. En consecuencia, interpuse recurso de agravio constitucional ante el Tribunal Constitucional. 4. El Tribunal Constitucional, con fecha 11 de febrero de 2008, mediante sentencia recaída en el Exp. N° 2547-2007-PHC/TC, publicada en su página web el 15 de febrero del mismo año, declaró fundada mi demanda de hábeas corpus por estimar que el derecho a ser juzgado en un plazo razonable se había vulnerado por la demandada y, en consecuencia, el derecho a la libertad personal, bajo pena de sanción a las autoridades responsables de no cumplirse dicho mandato. 5. Con dicha resolución me apersoné ante el juez de ejecución a efectos de obtener mi inmediata liberación. Sin embargo, este, demostrando una inactividad absoluta, no se ha pronunciado al respecto, por lo que continúo privado de mi libertad. 180

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III. FUNDAMENTOS DE DERECHO 1. El Tribunal Constitucional en el fundamento jurídico 8 de la resolución recaída en el Exp. N° 0168-2007-Q/TC establece como jurisprudencia vinculante, según lo dispuesto en el artículo VI del T. P. del Código Procesal Constitucional, que el recurso de agravio constitucional también procede cuando el juez de ejecución no cumpla con ejecutar una sentencia del Tribunal Constitucional que declara fundada una demanda constitucional. También procede cuando la sentencia constitucional es ejecutada de manera defectuosa, produciéndose con ello una modificación de la decisión. 2. En ese sentido, como se señaló en los fundamentos de hecho, se expide la sentencia recaída en el Exp. N° 2547-2007-PHC/ TC, la que declara fundada la demanda de hábeas corpus que interpusiera y ordena mi inmediata liberación al haberse excedido el plazo razonable de la detención judicial preventiva, sin existir pronunciamiento alguno. 3. Además, debe considerarse que, conforme con el artículo 22 del Código Procesal Constitucional, las sentencias expedidas en un proceso constitucional que causen ejecutoria se actúan inmediatamente en sus propios términos por el juez de la demanda, teniendo prevalencia sobre las expedidas en otros procesos. Todo ello bajo la responsabilidad que se derive de su incumplimiento. Del mismo modo, el Reglamento Normativo del Tribunal Constitucional señala en su artículo 50 que en los casos en que en las instancias judiciales no se cumplan las sentencias emitidas por el supremo intérprete de la Constitución este pondrá en conocimiento de la Corte Suprema dicho suceso, sin perjuicio de lo señalado precedentemente. IV. VÍA PROCEDIMENTAL El presente recurso de agravio constitucional debe ser tramitado conforme a lo dispuesto en el artículo 18 del Código Procesal Constitucional y la Resolución del Expediente N° 0168-2007-Q/TC.

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V. MEDIOS PROBATORIOS En calidad de medios probatorios ofrezco los siguientes documentos: 1. Copia de la sentencia recaída en el Exp. N° 2547-2007-PHC/ TC, de fecha 11 de febrero de 2008, que declara fundada la demanda de hábeas corpus. 2. Constancia que acredita que el beneficiario del proceso de hábeas corpus, a la fecha, se encuentra detenido en las instalaciones del Penal “XXX”. POR LO TANTO: Por los argumentos expuestos solicito a su despacho que se admita a trámite el presente recurso de agravio constitucional y se declare fundado en su oportunidad, además de las responsabilidades que pudieran derivar. Lima, 15 de marzo de 2008



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AAAAAAAAAAA CAL. N° XXXXX

AAAAAAAAAAA DNI N° XXXXX

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Recurso de agravio constitucional por ejecución de sentencia constitucional Escrito: N° 5 Sumilla: Recurso de agravio constitucional SEÑOR PRESIDENTE DE LA PRIMERA SALA PENAL DE LA CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA ........................................... , identificado con DNI N° .............. y debidamente representado por ......................................... , con CAL N° ............ , con domicilio procesal en calle .........................., Nº ..............., Lima; en el proceso de amparo seguido contra la Sétima Sala Penal con Reos Libres de la Corte Superior de Justicia de Lima; a Ud. atentamente digo: Que recurro a su despacho con la finalidad de interponer recurso de agravio constitucional contra el juez del Tercer Juzgado Penal de la Corte Superior de Justicia de Lima, con el objeto de que se ejecute la sentencia expedida por el Tribunal Constitucional en el proceso de amparo signado con el N° 2547-2007-PA/TC, de fecha 11 de febrero de 2008 y notificada el día 12 de febrero del mismo año, que declara fundada la demanda interpuesta por ...... ........................................................

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I. FUNDAMENTOS DE HECHO 1. Que con fecha 22 de diciembre de 2002 fui detenido por la PNP y fui trasladado a las instalaciones de la Dinandro donde permanecí detenido mientras se llevaban a cabo las investigaciones respectivas. Posteriormente, con fecha 17 de julio de 2003, y como consecuencia de las investigaciones llevadas a cabo por la PNP y la fiscalía, se me abrió instrucción por el delito de tráfico ilícito de drogas, dictándose en dicha resolución mandato de comparecencia simple. 2. Con fecha 3 de febrero de 2006 interpuse demanda de amparo ante la Tercera Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima con la finalidad de dejar sin efecto la Resolución Nº 1 que abre instrucción en mi contra por afectar el derecho a la motivación de resoluciones judiciales. 3. La demanda fue declarada improcedente en primera instancia por considerar que no se afectaba derecho constitucional alguno, y que lo que pretendía era una valoración de pruebas, lo cual debe ser dilucidado en sede ordinaria. Esta resolución fue confirmada por la Sala Civil de la Corte Suprema de la República por los mismos fundamentos. En consecuencia, interpuse recurso de agravio constitucional ante el Tribunal Constitucional. 4. El Tribunal Constitucional, con fecha 11 de febrero de 2008, mediante sentencia recaída en el Exp. N° 2547-2007-PA/TC, publicada en su página web el 15 de febrero del mismo año, declaró fundada mi demanda de amparo por estimar que el derecho a ser juzgado en un plazo razonable se había vulnerado por la demandada y, en consecuencia, a la libertad personal, bajo pena de sanción a las autoridades responsables de no cumplirse dicho mandato. 5. Con dicha resolución me apersoné ante el juez de ejecución a efectos de que se disponga que el juez penal instructor competente emita una resolución debidamente motivada. Sin embargo, este, demostrando una inactividad absoluta, no se ha pronunciado al respecto, por lo que continúo.

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II. FUNDAMENTOS DE DERECHO 1. El Tribunal Constitucional en la f. j. 8 de la resolución recaída en el Exp. N° 0168-2007-Q/TC, establece como jurisprudencia vinculante, según lo dispuesto en el artículo VI del T.P. del CPConst., que el recurso de agravio constitucional también procede cuando el juez de ejecución no cumpla con ejecutar una sentencia del TC que declara fundada una demanda constitucional. También procede cuando la sentencia constitucional es ejecutada de manera defectuosa, con lo cual se modificaría la decisión. 2. En ese sentido, como se señaló en los fundamentos de hecho, se expide la sentencia recaída en el Exp. N° 25472007-PA/TC, la que declara fundada la demanda de amparo que interpusiera y ordena que el juez instructor emita nueva resolución respetando el derecho de motivación. 3. Además, debe considerarse que, conforme con el artículo 22 del CPConst., las sentencias expedidas en un proceso constitucional que causen ejecutoria se actúan inmediatamente en sus propios términos por el juez de la demanda, teniendo prevalencia sobre las expedidas en otros procesos. Todo ello bajo la responsabilidad que se derive de su incumplimiento. Del mismo modo, el Reglamento Normativo del Tribunal Constitucional señala en su artículo 50 que en los casos que las instancias judiciales no cumplan las sentencias emitidas por el supremo intérprete de la Constitución, este pondrá en conocimiento de la Corte Suprema dicho suceso, sin perjuicio de lo señalado precedentemente. III. VÍA PROCEDIMENTAL El presente recurso de agravio constitucional debe ser tramitado conforme a lo dispuesto en el artículo 18 del Código Procesal Constitucional y la Resolución del Expediente N° 0168-2007-Q/TC. IV. MEDIOS PROBATORIOS En calidad de medios probatorios, ofrezco los siguientes documentos:

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1. Copia de la sentencia recaída en el Exp. N° 2547-2007-PA/TC, de fecha 11 de febrero de 2008, que declara fundada la demanda de hábeas corpus. POR LO TANTO: Por los argumentos expuestos solicito a su despacho se admita a trámite el presente recurso de agravio constitucional y se declare fundado en su oportunidad, además de las responsabilidades que pudieran derivar conforme al artículo 8 del CPConst. Lima, ....... de ...................... de ......

FIRMA DEL ABOGADO

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FIRMA DEL DEMANDANTE

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Recurso de queja Exp.: N° 225-08-3SCLima Escrito: N° 10 Cuaderno Principal Sumilla: Recurso de queja SEÑOR PRESIDENTE DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL AAAAAAAAAAAAA, en el proceso de hábeas corpus seguido contra BBBBBBBBBBBB sobre violación de los derechos constitucionales a la libertad personal y debido proceso, a usted atentamente digo: I. PETITORIO CONSTITUCIONAL Que, dentro del plazo de ley interpongo recurso de queja contra la Resolución N° 23-2008, de fecha 31 de enero de 2008, por la que se denegó el recurso de agravio constitucional presentado el 3 de enero de 2008 y notificado el 4 de enero de 2008, contra la sentencia de segunda instancia emitida por la Tercera Sala Penal de la Corte Superior de Justicia de Lima, solicitando se sirva conceder el referido recurso de agravio constitucional, en atención a los siguientes fundamentos: II. FUNDAMENTOS DEL RECURSO 1. La resolución materia del presente recurso impugnatorio deniega el recurso de agravio constitucional presentado por el 187

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recurrente contra la sentencia de segunda instancia emitida con fecha 23 de diciembre de 2007 y notificada el 27 de diciembre de 2007, que declara infundada la demanda de hábeas corpus. 2. El sustento de la resolución materia de impugnación es que el recurso de agravio constitucional fue interpuesto extemporáneamente, es decir, cuando supuestamente había vencido el plazo para su interposición. 3. Al respecto, cabe señalar que la Tercera Sala Penal ha efectuado el cómputo del plazo en forma errónea, pues se ha contado un día inhábil, el 31 de diciembre de 2007, que fue declarado no laborable para el Sector Público según D. S. QQQ-2007-PCM, por lo que no debió considerarse en el cómputo. Por tal motivo, solicito que luego del examen de esta queja admita el recurso de agravio constitucional y ordene a la sala el envío del expediente. POR LO TANTO: A Ud., Sr. Presidente, pido resolver conforme a lo solicitado. PRIMER OTROSÍ DIGO. De conformidad con el artículo 19 del Código Procesal Constitucional y de los artículos 54 al 56 del Reglamento Normativo del Tribunal Constitucional adjunto y certifico los siguientes documentos: ANEXO 1-A: Copia de la resolución YYYYY, de fecha 23 de diciembre de 2007, emitida por la Tercera Sala Civil Corte Superior de Justicia de Lima que puso fin a la segunda instancia. ANEXO 1-B: Copia del Recurso de Agravio Constitucional que presenté el 2 de enero de 2008. ANEXO 1-C: Copia de la resolución XXXXXX, de fecha 31 de enero de 2008, emitida por la Tercera Sala Penal de la Corte Superior de Justicia de Lima, mediante la que se denegó mi recurso de agravio constitucional.

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los recursos procesales constitucionales

ANEXO 1-D: 3 (tres) cédulas de notificación.

Lima, 3 de febrero de 2008



AAAAAAAAAAA CAL. N° XXXXX

AAAAAAAAAAA DNI N° XXXXX

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Recurso de queja Exp : Escrito: Sumilla: Recurso de queja SEÑOR PRESIDENTE DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL ……………………….., en el proceso de amparo seguido contra …………………. sobre violación de los derechos constitucionales al trabajo, intimidad y secreto de las comunicaciones, a usted atentamente digo: Que, dentro del plazo de ley interpongo recurso de queja contra la Resolución N° ……………, de fecha …………….., que denegó el recurso de agravio constitucional presentado el ……………. y notificado el ………………., contra la sentencia de segunda instancia emitida por la Tercera Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima, solicitando se sirva conceder el referido Recurso de agravio constitucional, en atención a los siguientes fundamentos: FUNDAMENTOS DEL RECURSO 1. La resolución materia del presente recurso impugnatorio deniega el recurso de agravio constitucional presentado por el recurrente contra la sentencia de segunda instancia emitida con fecha 23 de diciembre de 2007 y notificada el 27 de diciembre de 2007, que declara infundada la demanda de amparo.

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2. El sustento de la resolución materia de impugnación es que el recurso de agravio constitucional fue interpuesto extemporáneamente, es decir, cuando supuestamente había vencido el plazo para su interposición. 3. Al respecto, cabe señalar que la Tercera Sala Civil ha efectuado el cómputo del plazo en forma errónea, pues se ha contado un día inhábil, el 31 de diciembre de 2007, que fue declarado no laborable para el Sector Público según D.S. Nº XXX-2007PCM, por lo que no debió considerarse en el cómputo. 4. Por tal motivo, solicito que por este recurso de queja se admita el recurso de agravio constitucional y se ordene a la sala el envío del expediente. POR LO TANTO: A Ud., Sr. Presidente, pido resolver conforme a lo solicitado. OTROSÍ DIGO.- De conformidad con el artículo 19 del Código Procesal Constitucional y de los artículos 54 al 56 del Reglamento Normativo del Tribunal Constitucional adjunto y certifico los siguientes documentos: 1. Copia de la resolución YYYYY, de fecha……………, emitida por la Tercera Sala Civil Corte Superior de Justicia de Lima de segunda instancia. 2. Copia del recurso de agravio constitucional que presenté el 2 de enero de 2008. 3. Copia de la resolución XXXXXX, de fecha ……., emitida por Tercera Sala Civil la Corte Superior de Justicia de Lima, mediante la que se denegó mi recurso de agravio constitucional. Lima, ....... de ...................... de ......

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FIRMA DEL DEMANDANTE

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Solicitud de medida cautelar Exp.: Escrito N° Sumilla: Solicitud de medida cautelar SEÑOR JUEZ ESPECIALIZADO EN LO CIVIL DE LA CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA ………………….., con domicilio real en ………………………, y con domicilio procesal en Casilla …… del Ilustre Colegio de Abogados de Lima, Cuarto Piso del Palacio Nacional de Justicia, en la demanda de amparo interpuesta contra …………………., a Ud. digo: PETITORIO Solicito que se sirva admitir la medida cautelar que presento y que dicte resolución disponiendo que se suspenda la orden de expulsión de la Universidad ……………………… y se me permita ingresar al local universitario con el objeto de continuar mis estudios en el presente ciclo académico, en atención a los siguientes fundamentos de hecho y de derecho: I. FUNDAMENTOS DE HECHO 1. Con ………………………, el demandado expidió la Resolución N° 1 por la cual se dispuso expulsarme de la universidad por la supuesta comisión de una falta grave contra la moral

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y las buenas costumbres, establecida en el artículo …. del Reglamento Interno de Estudiantes. 2. La resolución cuestionada se me notificó el ………….. En dicha resolución se señalaba que la sanción se me imponía por haber cometido actos contra la moral y las buenas costumbres. Precisaban, además, que dichos actos consistían en que el 10 de marzo a las 6 de la tarde me encontraba en el aula Y-520 en una situación “comprometedora”, la que no fue descrita. Además, esta resolución se expidió en un procedimiento del que no tuve conocimiento, por lo que no pude ejercer mi derecho de defensa pues no pude presentar mis descargos ni contradecir los hechos imputados. Asimismo, el …………………, mediante Resolución N° 2, se me negó el acceso al Expediente N° ……………… que se formó para dar inicio al procedimiento. Por último, mediante esta resolución no se me permitió impugnar la resolución cuestionada, argumentando que el reglamento de la universidad no ha previsto un procedimiento impugnatorio. 3. Por ello no se me permite el ingreso a la Universidad ……………. desde la fecha en que me notificaron la resolución impugnada, vulnerándose el derecho a la educación universitaria. 4. El …………. presenté mi demanda de amparo para solicitar la protección de los mencionados derechos, la que fue admitida mediante Resolución N° 1, de fecha ………………… II. FUNDAMENTOS DE DERECHO 1. El procedimiento que dio origen a la resolución impugnada en el proceso de amparo, vulnera mi derecho a la tutela procesal efectiva, reconocido en el numeral 3 del artículo 139 de la Constitución y 4 del Código Procesal Constitucional. Asimismo, es necesario precisar que dentro de los contenidos del debido proceso se encuentra el derecho de defensa (numeral 14 del artículo 139 de la Constitución) que también fue vulnerado por no haberme permitido conocer del procedimiento ni del expediente, por ello no pude presentar mis descargos ni ejercer mi derecho de contradicción (que está 194

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comprendido en el derecho de defensa). También se ha vulnerado el derecho de motivación (numeral 5 del artículo 139 de la Constitución) y del principio de legalidad (literal d del numeral 24 del artículo 2 del texto constitucional), toda vez que no se ha precisado con exactitud la conducta que se subsume en la disposición por la cual se me aplica la sanción. 2. Así, la resolución impugnada ha sido emitida vulnerando mi derecho al debido proceso, lo cual representa una afectación a mi derecho a la educación universitaria (artículo 18 de la Constitución). Si bien es cierto ningún derecho es absoluto y puede recibir injerencias en su contenido, es cierto también que las restricciones deben ser legítimas y proporcionales al fin que se persigue. Como se observa del caso, si se ha afectado el derecho a la educación universitaria con una resolución inconstitucional, entonces aquella afectación deviene en inconstitucional por arbitraria. 3. Conforme a lo señalado, esta medida cautelar cumple con los presupuestos procesales previstos en el artículo 15 del CPConst. para declarar su procedencia. Así, la resolución impugnada, emitida vulnerando mi derecho fundamental al debido proceso, configura una violación del derecho a la educación universitaria, con lo que se evidencia la apariencia de derecho. Asimismo, la solicitud debe declararse fundada en tanto que de pasar más tiempo perderé el ciclo académico para el que fui matriculada, tampoco podré recuperar las clases perdidas. Con ello se constata el peligro de la demora en que se incurriría si se espera a que el proceso de amparo culmine. Finalmente, la medida resulta adecuada no solo para evitar una grave afectación a los derechos de las partes del proceso de amparo, sino también para alcanzar la finalidad que se persigue al interior de este. III. MEDIOS PROBATORIOS 1.a) Copia legalizada de la Resolución N° 1……………………, por la cual el Consejo Universitario de la Universidad ……………… impone la sanción de expulsión por la supuesta comisión de la falta contra la moral y las buenas costumbres.

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1.b) Copia legalizada de la constancia de matrícula para el ciclo académico 2007-I, que empezó el 3 de marzo y culminaría el 13 de julio del mismo año. 1.c) Copia legalizada de la Resolución N° 2, por la cual se deniega el acceso al Expediente N° ……………………. POR LO TANTO: A Ud., Sr. juez, solicito admitir la presente solicitud de medida cautelar y tramitarla conforme a su naturaleza, disponiendo la suspensión de la sanción de expulsión y ordenando que se permita mi ingreso a clases en la Universidad …………………….

Lima, ....... de ...................... de ......

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Solicitud de medida cautelar Expediente N° 1611-2008 Proceso de hábeas data Cuaderno cautelar Escrito n° 2 Solicito medida cautelar SEÑOR TITULAR DEL JUZGADO ESPECIALIZADO EN LO CIVIL DE LIMA XXXX XXXXXXX XXXXX, identificado con DNI N° XXXXXXXX, con domicilio real y procesal en avenida San Borja Sur 116, distrito de San Borja, provincia y departamento de Lima, ante usted respetuosamente digo: De conformidad con lo señalado en el artículo 15 del Código Procesal Constitucional, solicito me conceda una MEDIDA CAUTELAR en la cual ordene: 1. La RECTIFICACIÓN PROVISIONAL de la información que consigna la entidad financiera demandada (Banco AAAAA AAAA AA) en su cartera de préstamos referente a una supuesta deuda vencida y no cancelada, cancelación que fue efectuada en su oportunidad. 2. La RECTIFICACIÓN PROVISIONAL de la información que en su momento fuera remitida a la Central de Riesgos Crediticios 197

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de la Superintendencia de Banca y Seguros en la que se calificó al demandante como un “cliente pérdida” y calificarlo como un “cliente normal”. I. FUNDAMENTOS 1. El artículo 15 del Código Procesal Constitucional establece que en los procesos de hábeas data se pueden conceder medidas cautelares o de suspensión del acto violatorio, para lo cual se exigirá apariencia del derecho, peligro en la demora y que el pedido cautelar sea adecuado o razonable para garantizar la eficacia de la pretensión. Adicionalmente, se deberá atender al límite de la irreversibilidad de la medida. 2. Tal como veremos a continuación, en el presente caso, se configuran los tres presupuestos antes señalados y la medida cautelar que se solicita no supera el límite de la irreversibilidad: 2.1. Apariencia de derecho

Este presupuesto exige que exista una razonable posibilidad (no certeza) de que el derecho constitucional invocado, es decir, el derecho a la autodeterminación informativa, está siendo vulnerado por la parte demandada. Ello se verifica en el presente caso toda vez que el Banco AAAAA AAAA AA ha consignado erróneamente en su cartera de préstamos que mantengo una deuda impaga (Anexo 1-B), pese a que esta fue oportunamente cancelada (lo que acredito mediante los recibos consignados en el anexo 1-C).

2.2. Peligro en la demora

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Este presupuesto alude a la amenaza que se genera contra la eficacia del proceso como consecuencia del transcurso del tiempo. En el presente caso, el hecho de haber sido calificado erróneamente como “cliente pérdida” me viene generando graves perjuicios económicos y, lo más importante, me impide ejercer adecuadamente mis libertades económicas, las que son garantizadas por la propia Constitución.

los recursos procesales constitucionales

2.3. Adecuación

Este presupuesto busca garantizar la congruencia y proporcionalidad de la medida cautelar, las cuales se garantizan plenamente en el presente caso. En efecto, al solicitar la rectificación provisional de los datos consignados en la cartera de préstamos del Banco AAAAA AAAA AA y de la información que en su momento fuera remitida a la Central de Riesgos Crediticios de la Superintendencia de Banca y Seguros se está solicitando una medida acorde con la finalidad del proceso constitucional de hábeas data, que en esta oportunidad se ha promovido a fin de proteger mi derecho a la autodeterminación informativa.

2.4. Límite de la irreversibilidad de la medida

La medida que se solicita no supera el límite de la irreversibilidad puesto que puede ser revertida por el órgano jurisdiccional en cualquier momento del proceso. Asimismo, no generará un daño irreparable en la entidad financiera demandada.

3. Finalmente, cabe señalar que el Código Procesal Constitucional ha eliminado la exigencia de contar con una contracautela como requisito para la ejecución de la medida cautelar porque entiende que su empleo no se condice con la especial naturaleza de los derechos que son tutelados por los procesos constitucionales de libertad. II. MEDIOS PROBATORIOS 1. Comunicación remitida por el Banco AAAAA AAAA AA donde se consigna mi calificación como “cliente pérdida” de fecha 18 de junio de 2008. 2. Recibo de cancelación total de la deuda por el préstamo de 10 000 dólares americanos contraído con el Banco AAAAA AAAA de fecha 10 de abril de 2008.

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III. ANEXOS ANEXO 1-A: Adjunto fotocopia de mi documento nacional de identidad. ANEXO 1-B: Copia de la comunicación remitida por el Banco AAAAA AAAA AA donde se consigna mi calificación como “cliente pérdida” de fecha 18 de junio de 2008. ANEXO 1-C: Copia del recibo de cancelación total de la deuda por el prestamo de 10 000 dólares americanos contraído con el Banco AAAAA AAAA AA de fecha 10 de abril de 2008.

  Lima, 9 de julio de 2008



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(Firma) XXXX XXXXXXXX

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Solicitud cautelar de suspensión de ejecución de sentencia Exp. : Sec. : Escrito N° 2 Medida Cautelar Sumilla: Solicita que se disponga la inmediata suspensión de ejecución de sentencia dictada en proceso irregular SEÑOR PRESIDENTE DE LA PRIMERA SALA CIVIL DE LA CORTE SUPERIOR DE LIMA AAAA AAAA AAAA, con domicilio real en Jr. ...................... ............. y con domicilio procesal en Casilla ................ del Ilustre Colegio de Abogados de Lima, Cuarto Piso del Palacio Nacional de Justicia, en la demanda de amparo interpuesta contra el ....... Juzgado Civil de Lima, a Ud. digo: Que, solicito a la sala dicte AUTO PRECAUTELATORIO en cuaderno separado disponiendo la inmediata suspensión de la ejecución de la sentencia recaída en el Expediente N° ........, expedida con fecha 15 de noviembre de 2002, correspondiente a la causa seguida por BBB BBB contra CCC CCC y el suscrito por obligación de dar suma de dinero ante el ........ Juzgado Civil de Lima, en atención a los siguientes fundamentos de hecho y de derecho:

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I. FUNDAMENTOS DE HECHO 1. La sentencia en cuestión fue dictada en el marco de un proceso irregular ya que, además de omitirse algunas etapas procesales como el saneamiento y de violarse principios procesales fundamentales como la debida motivación de las resoluciones, nunca se me dejó intervenir en él pese a ser parte; tampoco fui notificado con las diferentes resoluciones emitidas, ni con las sentencias de primera y segunda instancia, debiendo señalar que esta última puso fin al proceso quedando consentida y firme, encontrándose en vías de su ejecución. Con lo cual se comprueba la verosimilitud del derecho alegado. 2. Comoquiera que la referida sentencia ordena que el suscrito pague el monto de US$ 100 000 (cien mil dólares americanos) al demandante por concepto de la deuda principal, más intereses, costos y costas, su ejecución viene a constituir un nuevo atentando contra mis derechos al debido proceso y a la defensa, y una inminente amenaza contra mi derecho a la propiedad. Así, de ejecutarse la sentencia mis derechos constitucionales se habrían convertido en irreparables. 3. De manera circunstancial, pude tomar conocimiento por medio de CCC CCC, mi codemandado, ya que hasta el momento no se me permite acceder al expediente, que con la ejecución de la sentencia se acompaña una orden de embargo en mi contra, con lo cual se acredita la inminencia de la afectación a mis derechos constitucionales. 4. Por los fundamentos y motivos expuestos, ante la inminente amenaza del agravio y violación de mis derechos constitucionales, me veo precisado a solicitar que se suspenda inmediatamente la ejecución de una sentencia siendo la única medida idónea para evitar que mis derechos constitucionales se conviertan en irreparables. II. FUNDAMENTOS DE DERECHO Amparo la presente de conformidad a lo dispuesto por el artículo 15 del Código Procesal Constitucional, por cuanto establece que a solicitud de parte, en cualquier etapa del proceso, siempre y

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los recursos procesales constitucionales

cuando sea evidente la inminente amenaza de agravio o violación de un derecho constitucional, el juzgador puede disponer la suspensión del acto que origina dicha amenaza, siendo el caso que la referida ejecución de una sentencia dictada en un proceso espurio no solo implica la inminencia de una amenaza contra mis derechos constitucionales, sino que ya viene produciendo de manera objetiva una vulneración de estos como son la tutela jurisdiccional efectiva, la defensa y el debido proceso. III. MEDIOS PROBATORIOS 1.a) Copia legalizada de la resolución número 15 del Expediente N° ....... notificada a don CCC CCC que ordena la ejecución de la sentencia firme que ordena el pago de US $ 100 000 (cien mil dólares americanos) por parte del suscrito a favor del demandante por concepto de la deuda principal, más intereses, costos y costas. 1.b) Copia legalizada del cargo del último de los recursos presentados por el demandante reiterando la solicitud para ser reconocido como parte en el proceso, lo cual fue nuevamente rechazado de plano por el juez. POR LO TANTO: A Ud., Sr. Presidente, solicito admitir la presente y tramitarla conforme a su naturaleza, disponiendo la inmediata suspensión de la ejecución de la mencionada sentencia emitida en el marco de un proceso irregular por constituir una inminente amenaza contra mis derechos constitucionales.

Lima, ....... de ...................... de ......

FIRMA DEL ABOGADO

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Solicitud cautelar de reposición al centro de trabajo Exp.: Sec.: Escrito N° 2 Medida cautelar Sumilla: Solicita que se disponga la inmediata reposición a centro de trabajo SEÑOR JUEZ DE TRABAJO DE LA CORTE SUPERIOR DE LIMA BBBB BBBB BBBB, con domicilio real en Jr. ........................... .......... y con domicilio procesal en Casilla ............. del Ilustre Colegio de Abogados de Lima, Cuarto Piso del Palacio Nacional de Justicia, en la demanda de amparo interpuesta contra el ...... Juzgado Civil de Lima, a Ud. digo: Que, recurro a su despacho para solicitar que vuestra judicatura se sirva dictar AUTO PRECAUTELATORIO en cuaderno separado disponiendo que se me reponga de inmediato a mi puesto de trabajo en el Ministerio de Economía y Finanzas, en atención a los siguientes fundamentos de hecho y de derecho: I. FUNDAMENTOS DE HECHO: 1. Con fecha 10 de febrero de 2003, el Ministerio de Economía y Finanzas expidió la Resolución N° ............., mediante la cual dispuso el cese del suscrito argumentando razones 205

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disciplinarias, sin llevarse a cabo el procedimiento administrativo que establece la ley, vulnerándose así el derecho de defensa y el debido proceso, lo que acredita la verosimilitud del derecho invocado. 2. Con lo expuesto es posible inferir que resulta de necesidad imperiosa que se suspendan los efectos de la Resolución N° ........... que ordena mi despido y se disponga la reposición inmediata del suscrito a mi centro de trabajo en el mismo cargo que venía desempeñando al momento de darse el cese, pues es la única medida idónea que tutelaría mis derechos invocados hasta que se emita el pronunciamiento definitivo. II. FUNDAMENTOS DE DERECHO Amparo la presente de conformidad con lo dispuesto por el artículo 15 del CPConst., que establece que a solicitud de parte, en cualquier etapa del proceso, siempre y cuando sea evidente la inminente amenaza de agravio o violación de un derecho constitucional, el juzgador puede disponer la suspensión del acto que origina dicha amenaza, siendo el caso que la prolongación del despido arbitrario cuestionado constituye una inminente amenaza para mis derechos constitucionales. III. MEDIOS PROBATORIOS 1.a) Copia legalizada de la Resolución número .......... por la cual el Ministerio de Economía y Finanzas dispone mi cese en forma ilegal, violando la Constitución Política. POR LO TANTO: A Ud., Sr. juez solicito admitir la presente solicitud y tramitarla conforme a su naturaleza, disponiendo la inmediata reposición del suscrito a mi puesto de trabajo en el Ministerio de Economía y Finanzas. Lima, ....... de ...................... de ......

FIRMA DEL ABOGADO 206

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Solicitud cautelar de cumplimiento de mandato administrativo Exp.: Sec.: Escrito N° Medida cautelar Sumilla: Solicita que se disponga el inmediato cumplimiento de mandato administrativo SEÑOR JUEZ ESPECIALIZADO EN LO CIVIL DE LIMA AAA AAA, con dirección domiciliaria en Av. ................... y con domicilio procesal en casilla ........ del Departamento de Notificaciones del Colegio de Abogados de Lima; en la demanda de cumplimiento interpuesta contra el Jefe de la OGA del Ministerio ............, a Ud. atentamente digo: Que, solicito a su despacho se sirva dictar AUTO PRECAUTELATORIO en cuaderno separado disponiendo que el jefe de la OGA del Ministerio ............. cumpla inmediatamente con el mandato administrativo contenido en la Resolución N° ................ que ordena el pago de la suma de S/. ............ a favor del suscrito, atendiendo a los siguientes fundamentos de hecho y de derecho:

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I. FUNDAMENTOS DE HECHO: 1. El Jefe de la OGA del Ministerio ............. hasta la fecha no ha cumplido con el mandato administrativo dispuesto por la Resolución N° ............ pese a contar con la documentación e información pertinente que sustenta dicha orden. 2. Con fecha ............ remití a la OGA del Ministerio ........... documento de fecha cierta requiriendo el cumplimiento de la Resolución N° ............ y, en consecuencia, el pago de S/. ......... que esta norma ordena; sin embargo, dicha entidad insiste en su negativa. Con lo cual se cumple con el requisito especial de procedencia establecido en el artículo 69 del Código Procesal Constitucional. 3. Comoquiera que este incumplimiento constituye una amenaza de vulneración contra mi derecho de acreencia, adquirido y respaldado mediante la Resolución N° .........., solicito que su despacho disponga que inmediatamente el jefe de la OGA del Ministerio .......... cumpla con el acto administrativo de abonar a mi favor el monto señalado, acatando lo establecido en la mencionada resolución. II. FUNDAMENTOS DE DERECHO: Amparo la presente de conformidad a lo dispuesto por el artículo 15 del Código Procesal Constitucional, por cuanto establece que a solicitud de parte, en cualquier etapa del proceso, siempre y cuando sea evidente la inminente amenaza de agravio o violación de un derecho constitucional, el juzgador puede disponer la suspensión del acto que origina dicha amenaza, siendo el caso que la renuencia del jefe de la OGA del Ministerio ............ a cumplir con el acto administrativo dispuesto por la Resolución N° .......... referido al pago de S/. .......... a mi favor, implica una amenaza inminente contra mis derechos constitucionales y contra la plena vigencia del orden jurídico. III. MEDIOS PROBATORIOS: 1.a) Copia de la Resolución Administrativa N° ............., por la que se ordena a la OGA del Ministerio de ............... el pago de mis servicios por un monto de S/. ........... 208

los recursos procesales constitucionales

1.b) Copia legalizada de documento de fecha cierta ...... en la cual solicito al jefe de la OGA que cumpla con hacer efectivo el pago ordenado por la resolución N° ............. POR LO TANTO: A Ud., Sr. Juez, solicito admitir la presente solicitud y tramitarla conforme a su naturaleza, disponiendo que el jefe de la OGA del Ministerio ....... cumpla inmediatamente con el mandato administrativo dispuesto por la Resolución N° ........... y proceda a abonarme el monto de S/. ............ tal como lo establece dicha norma.

Lima, ........... de ......... de .........

FIRMA DEL ABOGADO

FIRMA DEL DEMANDANTE

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Pedido de aclaración de sentencia del Tribunal Constitucional STC Nº 00345-2009-AA/TC-LIMA MARTA ELENA PÉREZ MÁRQUEZ PRIMERA SALA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL: AAAAAAAAAAAAA, identificada con DNI Nº ………., con domicilio procesal en la Calle ……., Lima; respetuosamente digo que: 1) En el Expediente Nº 00345-2009-PA/TC, se ha declarado fundada la demanda interpuesta por mi persona contra la Oficina de Normalización Previsional - ONP por vulnerar mi derecho a la pensión, al haberse consignado una pensión inferior al ingreso mínimo vital en la Resolución Nº 0345-2008-JEF/ONP, de fecha 12 de agosto de 2008. 2) Pese a que la sentencia recaída en el Expediente Nº 103452009-PA/TC ha sido declarada a mi favor, ha existido un error tipográfico al momento de ordenarse la inaplicación de la citada Resolución, consignándose erróneamente como tal a la Resolución Nº 0356-2008-JEF/ONP. 3) Habiendo sido notificada de la sentencia el día de ayer, 27 de febrero de 2007, y de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 121 del Código Procesal Constitucional, solicito que se corrija el error material que se encuentra en el segundo 211

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considerando de la parte resolutiva de la STC Nº 00345-2009PA/TC. ANEXOS 1-A. Copia de mi DNI 1-B Copia de la sentencia recaída en el Expediente Nº 003452007-PA/TC POR LO TANTO: Solicitamos a su Sala que se sirva a corregir el error tipográfico antes mencionado.

Lima, 28 de febrero de 2009

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Solicitud de represión de actos homogéneos Exp.: Sec.: Escrito Nº 1 Sumilla: Solicitud de represión de actos homogéneos SEÑOR JUEZ DEL ………. JUZGADO ESPECIALIZADO EN LO CIVIL DE LA CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA XXXXXXXXXX, identificado con D.N.I. Nº ……….., con domicilio procesal en la casilla Nº ……….. del Dpto. de Notificaciones del Colegio de Abogados de ……; en el proceso de amparo seguido contra la Empresa YYYYYYYYY., a Ud. con el debido respeto digo: Que, recurro a su despacho a fin de solicitar la represión del acto homogéneo al declarado en la sentencia recaída en el Expediente Nº 4587-2005-AA, a fin de que se ordene a la emplazada cese con tales actos y acate la mencionada sentencia, en atención a los siguientes fundamentos de hecho y de derecho: I. FUNDAMENTOS DE HECHO: 1. Con fecha 3 de julio de 2007 interpuse demanda de amparo contra la Empresa YYYYYYYYY. por haberme despedido vulnerando el derecho de igualdad y al trabajo. En efecto, me despidieron porque mi perfil no se ajustaba a los requerimientos de la empresa, toda vez que no contaba con “buena presencia” para desarrollar la labor de procesador de datos. 213

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Por ello, la demanda fue declarada fundada por el Tribunal Constitucional en sentencia del Expediente Nº 4587-2005-AA, publicada en su página web el 10 de diciembre de 2007. En consecuencia, se ordenó que se me reincorpore a mi puesto de trabajo y que mi empleadora se abstenga de realizar dichos actos discriminatorios. 2. La sentencia del Expediente Nº 4587-2005-AA fue ejecutada el 2 de enero de 2008, fecha en que se me reincorporó a mi puesto de trabajo. No obstante ello, el 19 de febrero del mismo año mi empleadora volvió a incurrir en el mismo acto que fue sancionado como inconstitucional en el proceso de amparo mencionado. Es decir, me volvió a despedir sin darme justificación alguna. Ello solo hace evidente que el motivo de mi despido es discriminatorio, lo cual ya fue establecido como inconstitucional por el Tribunal Constitucional. 3. Por ello, solicito a usted se sirva hacer eficaz la sentencia emitida en el Expediente Nº 4587-2005-AA, por haberse concretado una nueva violación a mi derecho de igualdad y al trabajo. II. FUNDAMENTOS DE DERECHO: 1. El artículo 60 del Código Procesal Constitucional ha dispuesto que si se produce un acto sustancialmente homogéneo al que ha sido declarado inconstitucional en un proceso de amparo anterior, la parte interesada podrá solicitar su represión ante el juez de ejecución. 2. En ese sentido, al haberse configurado un acto sobrevenido constituido por el nuevo acto de despido, que es sustancialmente idéntico al declarado inconstitucional en la sentencia del Expediente Nº 4587-2005-AA, solicito que se ordene su represión y se restituyan las cosas al estado anterior al momento del despido, y consecuentemente, se me reponga en mi puesto de trabajo. III. MEDIOS PROBATORIOS: 1.a) El Expediente N° 2007-2525 que obra en su Juzgado.

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los recursos procesales constitucionales

1.b) Copia de la sentencia del Expediente Nº 4587-2005-AA, que declara fundada la demanda. POR lo TANTO: A Ud., solicito admitir la presente solicitud, tramitarla conforme a su naturaleza y en su oportunidad declararla procedente, y, en consecuencia, ordene a la emplazada disponga mi reincorporación en mi puesto de trabajo.

FIRMA DEL ABOGADO

Lima, 30 de marzo de 2008

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Formulario de Denuncia ante la Comisión Interamericana de Derechos Humanos(*) I. PERSONA, GRUPO DE PERSONAS U ORGANIZACIÓN QUE PRESENTAN LA PETICIÓN Nombre: .................... (en caso de tratarse de una entidad no gubernamental, incluir el nombre de su representante o representantes legales)

Dirección postal: .................... (NOTA: La Comisión no podrá tramitar su denuncia si no contiene una dirección postal)

Teléfono: .................... Fax: .................... Correo Electrónico: .................... ¿Desea usted que la CIDH mantenga su identidad como peticionario en reserva durante el procedimiento? Sí… No…. II. NOMBRE DE LA PERSONA O PERSONAS AFECTADAS POR LAS VIOLACIONES DE DERECHOS HUMANOS Nombre: ..................... Dirección postal: .................... (*) Este es el formulario para presentar peticiones sobre violaciones a los derechos humanos ante la Comisión Interamericana de Derechos Humanos. Es un formato preestablecido por dicho organismo y puede revisarse en: https://www.cidh.oas.org/cidh_apps/instructions.asp?gc_language=S.

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Teléfono: .................... Fax: .................... Correo electrónico: .................... En caso de que la víctima haya fallecido, identifique también a sus familiares cercanos: ............................................................... III. ESTADO MIEMBRO DE LA OEA CONTRA EL CUAL SE PRESENTA LA DENUNCIA ................................................................................................... IV. HECHOS DENUNCIADOS Relate los hechos de manera completa y detallada. Especifique el lugar y la fecha en que ocurrieron las violaciones alegadas. …… …………………………………………………………………............. Pruebas disponibles Indique los documentos que puedan probar las violaciones denunciadas (por ejemplo, expedientes judiciales, informes forenses, fotografías, filmaciones, etc.). Si los documentos están en su poder, por favor adjunte una copia. NO ADJUNTE ORIGINALES (No es necesario que las copias estén certificadas). ................................................................................................... Identifique a los testigos de las violaciones denunciadas. Si esas personas han declarado ante las autoridades judiciales, remita de ser posible copia del testimonio correspondiente o señale si es posible remitirlo en el futuro. Indique si es necesario que la identidad de los testigos sea mantenida en reserva. ................................................................................................... Identifique a las personas y/o autoridades responsables por los hechos denunciados. ................................................................................................... V. DERECHOS HUMANOS VIOLADOS (En caso de ser posible, especifique las normas de la Convención Americana o las de otros instrumentos aplicables que considere violadas) ................................................................................................... 218

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VI. RECURSOS JUDICIALES DESTINADOS A REPARAR LAS CONSECUENCIAS DE LOS HECHOS DENUNCIADOS Detalle las gestiones realizadas por la víctima o el peticionario ante los jueces, los tribunales u otras autoridades. Señale si no le ha sido posible iniciar o agotar este tipo de gestiones debido a que (1) no existe en la legislación interna del Estado el debido proceso legal para la protección del derecho violado; (2) no se le ha permitido el acceso a los recursos de la jurisdicción interna, o haya sido impedido de agotarlos; (3) hay retardo injustificado en la decisión sobre los mencionados recursos. ................................................................................................... Señale si hubo una investigación judicial y cuándo comenzó. Si ha finalizado, indique cuándo y su resultado. Si no ha finalizado indique las causas. ................................................................................................... En caso de que los recursos judiciales hayan finalizado, señale la fecha en la cual la víctima fue notificada de la decisión final. ................................................................................................... VII. INDIQUE SI HAY ALGÚN PELIGRO PARA LA VIDA, LA INTEGRIDAD O LA SALUD DE LA VÍCTIMA. EXPLIQUE SI HA PEDIDO AYUDA A LAS AUTORIDADES, Y CUÁL FUE LA RESPUESTA ................................................................................................... VIII. INDIQUE SI EL RECLAMO CONTENIDO EN SU PETICIÓN HA SIDO PRESENTADO ANTE EL COMITÉ DE DERECHOS HUMANOS DE LAS NACIONES UNIDAS U OTRO ÓRGANO INTERNACIONAL ...................................................................................................

FIRMA …….........…………. FECHA ................................

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Índice general

Presentación................................................................................................ 5 Guía al lector............................................................................................... 7

Capítulo 1 Cuestiones generales Comentario.................................................................................................. 11 I. Derecho a la pluralidad de instancia....................................................... 15 1. Contenido constitucional.................................................................. 15 2. Garantía consustancial al debido proceso........................................ 15 3. Configuración legal........................................................................... 15 4. Elemento del contenido esencial del derecho al debido proceso judicial............................................................................................... 16 5. Instancias mínimas garantizadas...................................................... 16 6. Garantías mínimas que debe asegurar el legislador......................... 17 7. Falta de garantía de instancia plural en sede arbitral........................ 17 8. No afectación en caso de rechazo de recurso de queja presentado por tercero distinto del directamente agraviado............................... 19 II. Derecho de acceso a los recursos......................................................... 19 1. Como elemento del derecho al debido proceso............................... 19 2. Características.................................................................................. 20 3. Configuración legal........................................................................... 21 4. Contenido constitucional.................................................................. 21

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5. Contenido constitucional no incluye su admisión en todos los casos... 22 6. Contenido en el derecho a la pluralidad de instancia........................ 22 7. No inadmisibilidad de recurso de casación por falta de pago de tasa judicial por todos los codemandados............................................... 23 8. Tipos de resoluciones objeto de impugnación................................. 24 9. Fundamento y finalidad de los recursos: énfasis en el recurso de agravio constitucional....................................................................... 24 10. Tipos de efectos de los recursos y cosa juzgada............................. 25 11. Tipos de recurso según sus efectos................................................ 26 12. Tipos de recurso según el grado de urgencia, excepcionalidad del proceso y naturaleza del derecho..................................................... 27 13. Abuso de los recursos al interior del proceso constitucional........... 30 III. Derecho de defensa............................................................................... 31 1. Contenido constitucional.................................................................. 31 2. Garantía en el ámbito jurisdiccional.................................................. 33 3. Prohibición de estado de indefensión.............................................. 34 4. Dimensiones: principio de interdicción y principio de contradicción. 35 5. Aplicación en el ámbito del procedimiento administrativo............... 35 IV. Derecho de protección judicial............................................................... 36 1. Efectivización a través de procesos constitucionales....................... 36

Capítulo 2 Recurso de agravio constitucional Comentario.................................................................................................. 39 I. Noción y fundamento............................................................................. 42 II. Vinculación con la Constitución.............................................................. 43 iii. Competencia del Tribunal Constitucional para conocer resoluciones denegatorias de procesos constitucionales................................................ 43 iv. Legitimidad subjetiva para su interposición........................................... 44 v. Idoneidad para reparar el orden constitucional....................................... 44 vi. Finalidad................................................................................................. 45 1. Determinación de la tutela objetiva de derechos............................. 45 2. Establecimiento de los efectos de la protección subjetiva de derechos.................................................................................................. 47 3. Decisión respecto a las excepciones deducidas.............................. 49

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4. Posibilidad de realizarse pagos accesorios....................................... 50 5. Distinción de los alcances de la sentencia declarada fundada......... 52 VII. Procedencia del recurso......................................................................... 53 1. Supuestos de procedencia............................................................... 53 2. Contenido constitucionalmente protegido como requisito de procedencia............................................................................................... 55 3. Recurso a favor del cumplimiento de las resoluciones del Tribunal Constitucional y del Poder Judicial................................................... 56 4. Aplicación de principios iura novit curia y pro actione al evaluar la procedencia del recurso.................................................................... 59 5. Improcedencia por no cumplir con los supuestos para la presentación del recurso................................................................................ 59 6. Improcedencia sobre los extremos consentidos en la sentencia de segunda instancia............................................................................. 60 7. Improcedencia cuando el proceso de amparo está en fase de ejecución............................................................................................... 60 8. Improcedencia por denegación de medida cautelar......................... 60 9. Improcedencia por transcurso del plazo para presentar el recurso........ 61 10. Ilegitimidad del litisconsorcio facultativo para interponer recurso de agravio constitucional....................................................................... 61 11. Nulidad de auto de admisibilidad del recurso por vicio insubsanable.... 62 12. Improcedencia de aplicación de normas supletorias para la tramitación del recurso................................................................................ 62

Capítulo 3 Recurso de queja Comentario.................................................................................................. 65 I. Nociónjjj.................................................................................................. 68 ii. Ámbito de protección............................................................................. 68 iii. Requisitos de procedencia del recurso de queja.................................... 68 1. Documentos a anexarse................................................................... 68 2. Interposición dentro del plazo.......................................................... 69 3. Aplicación de los principios procesales constitucionales por el juez de primera instancia a efectos de declarar la procedencia del recurso de agravio constitucional.................................................... 69

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IV. Improcedencia........................................................................................ 69 1. Ausencia de copia del recurso de agravio constitucional y del auto denegatorio...................................................................................... 69 2. Ausencia de cédula de notificación de desestimación de recurso de agravio constitucional.................................................................. 69 3. Prescripción de plazo de interposición............................................. 70 4. Ausencia de motivación clara........................................................... 70 5. Denegación de medida cautelar no constituye resolución de segundo grado denegatoria.................................................................. 70 6. Apelación interpuesta en calidad de recurso de agravio constitucional..... 71 7. Cuestionamiento de resolución denegatoria derivada de un proceso contencioso-administrativo...................................................... 71 8. Ilegitimidad de terceros ajenos al proceso....................................... 71 9. Improcedencia contra resolución que impone multa producto de la comisión de actos homogéneos....................................................... 72 10. Improcedencia contra auto que deniega en ejecución de sentencia una solicitud de represión de actos homogéneos...................... 72 11. Improcedencia por tratarse de resolución no firme.......................... 72 12. Inadmisibilidad sustentada en razones formales no constituye intervención en el derecho al juez predeterminado por ley................. 73 V. Calificación de la Sala del Tribunal Constitucional que resuelve el recurso de queja............................................................................................. 73

Capítulo 4 Aclaración, reposición, consulta y subsanación de vicios en el proceso constitucional Comentario.................................................................................................. 77 I. Aclaración............................................................................................... 79 1. Noción y finalidad............................................................................. 79 2. Plazo................................................................................................. 80 3. I mprocedencia................................................................................... 80 3.1. Pretensión de impugnación de decisión de fondo (reconsideración o modificación de fallo)...................................................... 80 3.2. Pretensión distinta de la demandada: ausencia de concepto oscuro o dudoso........................................................................ 82

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3.3. Emitir de instrucciones para evaluar nuevamente concesión de medida cautelar en la aclaración................................................ 82 3.4. Absolución de interrogantes sobre forma de proceder frente a sentencias con calidad de cosa juzgada..................................... 83 3.5. Aclaración de procedimiento a seguir por la sala de origen....... 83 4. Subsanación de error........................................................................ 83 4.1. Subsanación de fecha de emisión de la resolución................... 83 4.2. Subsanación de la parte resolutiva............................................ 84 4.3. Subsanación de error material de oficio.................................... 84 5. Integración de la sentencia............................................................... 85 II. Recurso de reposición............................................................................ 85 1. Noción y regulación.......................................................................... 85 2. Consideración del recurso de nulidad como uno de reposición....... 86 3. Improcedencia.................................................................................. 86 4. Procedencia en el proceso de inconstitucionalidad.......................... 87 III. Consulta (acción popular)....................................................................... 88 1. Procedencia de la consulta............................................................... 88 1.1. Elevación en caso de que no se interponga apelación.............. 88 IV. Subsanación de vicios en el proceso..................................................... 88 1. Regulación........................................................................................ 88 2. Casos................................................................................................ 88

Capítulo 5 Medidas cautelares Comentario.................................................................................................. 95 I. Finalidad de la tutela cautelar en los procesos constitucionales............ 98 II. Naturaleza frente al proceso principal y urgencia................................... 100 III. Función constitucional............................................................................ 101 IV. Presupuestos o características esenciales............................................. 101 1. Evaluación de la apariencia del derecho........................................... 104 2. Evaluación del peligro en la demora................................................. 104 3. Evaluación de la adecuación............................................................. 105 V. Lectura constitucional del desarrollo civilista de las medidas cautelares.......................................................................................................... 105

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VI. Tipos de tramitación............................................................................... 106 VII. Procedimiento especial para el caso de los gobiernos locales y regionales....................................................................................................... 106 1. Constitucionalidad del procedimiento cautelar ante gobiernos locales y regionales............................................................................. 107 2. Características del proceso cautelar especial................................... 108 2.1. Aseguramiento del interés público............................................ 108 2.2. Intervención del Ministerio Público........................................... 109 2.3. Juez competente....................................................................... 109 3. Modulación de los efectos de la medida cautelar: ausencia de afectación de la seguridad jurídica.......................................................... 110 VIII. Plazo....................................................................................................... 110 IX. Improcedencia del recurso de agravio constitucional en el proceso cautelar................................................................................................... 111 X. No implicancia de ejecución de fondo.................................................... 111 XI. Uso abusivo de las medidas cautelares................................................. 112 XII. Órganos encargados del adecuado funcionamiento de la tutela cautelar........................................................................................................... 113 XIII. Justificación de la ausencia de tutela cautelar en el proceso de inconstitucionalidad.......................................................................................... 113 XIV. Tutela cautelar en el proceso de amparo............................................... 114 XV. Improcedencia por desestimación de la demanda principal................... 114 XVI. .Resolución judicial firme como presupuesto para solicitar una medida cautelar................................................................................................... 115 XVII. Aplicación del test de proporcionalidad para verificar vulneración del derecho de propiedad............................................................................ 116 XVIII. Medida cautelar referida al proyecto de ley anual del presupuesto del Sector Público........................................................................................ 121

Capítulo 6 Represión de actos homogéneos Comentario.................................................................................................. 125 I. Definición............................................................................................... 129 II. Fundamentos......................................................................................... 130

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1. Evitar el desarrollo de nuevos procesos constitucionales................ 130 2. Garantizar la obligatoriedad de las sentencias ejecutoriadas............ 131 iii. Finalidad................................................................................................. 132 iv. Juez competente................................................................................... 133 V. Vinculación con otras instituciones procesales...................................... 134 1. Sentencia estimatoria ante el cese o irreparabilidad del acto lesivo... 134 2. Estado de cosas inconstitucional..................................................... 135 VI. Presupuestos......................................................................................... 135 1. Existencia de una sentencia ejecutoriada a favor del demandante en un proceso constitucional de tutela de derechos fundamentales...... 136 2. Cumplimiento de lo ordenado en la sentencia de condena.............. 136 3. Cumplimiento de lo ordenado cuando el acto lesivo cesó o devino en irreparable y hubo pronunciamiento sobre el fondo....... 137 4. Cumplimiento de lo ordenado cuando la situación lesiva de derechos fundamentales constituye un estado de cosas inconstitucional............................................................................................. 137 VII. Acto sustancialmente homogéneo........................................................ 137 1. Definición......................................................................................... 137 2. Elementos subjetivos: persona afectada.......................................... 138 3. Elementos subjetivos: origen o fuente del acto lesivo..................... 139 4. Elemento objetivo: homogeneidad del nuevo acto respecto de uno anterior................................................................................ 141 5. Criterio para determinar un acto homogéneo: manifiesta homogeneidad............................................................................................... 141 VIII. Procesos constitucionales en los que cabe su aplicación...................... 142 1. Aplicación en el proceso de hábeas data......................................... 142 2. Aplicación en el proceso de cumplimiento....................................... 142 3. Aplicación en el proceso de hábeas corpus..................................... 143 IX. Trámite................................................................................................... 144 X. Contenido de la resolución..................................................................... 144 XI. Efectos inmediatos de la decisión.......................................................... 145 XII. Medios de impugnación......................................................................... 145

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Capítulo 7 Acceso a la jurisdicción internacional Comentario.................................................................................................. 149 I. Derecho de acceso a la justicia de tribunales internacionales............... 151 II. Agotamiento de la jurisdicción interna................................................... 152 1. Sentencias del Tribunal Constitucional agotan la jurisdicción interna.... 152 2. Excepción al agotamiento de los recursos en la jurisdicción interna... 152 III. Pronunciamientos de otros organismos supranacionales...................... 153 1. Alcances de los pronunciamientos del Comité de Derechos Humanos.................................................................................................... 153 lcances de las recomendaciones de la Comisión Interame2. A ricana de Derechos Humanos......................................................... 153 3. Competencia contenciosa de la Corte Interamericana de Derechos Humanos............................................................................................... 154 3.1. Efectos vinculantes de las decisiones de la Corte Interamericana de Derechos Humanos..................................................... 155 3.2. Doble vertiente de la vinculación de las decisiones de la Corte Interamericana de Derechos Humanos..................................... 156 IV. Sistema de articulación competencial entre las jurisdicciones internacional y constitucional............................................................................ 156 V. Importancia de la jurisprudencia internacional....................................... 157 VI. Sujeción del Estado peruano a la jurisprudencia internacional............... 158 VII. Cumplimiento obligatorio de los tratados ratificados por el Estado peruano.................................................................................................. 159 VIII. Obligaciones relativas a la interpretación de los derechos constitucionales....................................................................................................... 159 IX. Obligación estatal de ofrecer un recurso judicial efectivo contra actos violatorios de derechos fundamentales.............................................................. 160 X. Respeto a los derechos humanos como límite a la actividad estatal..... 160 XI. Jurisdicción universal............................................................................. 161 1. Definición......................................................................................... 161 2. Competencia de los tribunales nacionales en materia de protección judicial de los derechos humanos............................................. 163 3. Derecho a la protección judicial de los derechos humanos de nacionales o extranjeros que residen en un país...................................... 163

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4. Competencia de los tribunales internacionales para juzgar crímenes de lesa humanidad..................................................................... 164 5. Ampliación de la competencia de los tribunales nacionales respecto a delitos cometidos en el extranjero...................................... 164 6. Extensión a los procesos constitucionales de la tutela de lesiones a derechos fundamentales ocurridos en otro país............................... 165 7. Actividad de tribunales nacionales abarca tutela de derechos fundamentales afectados en otro país con consecuencias en su ámbito. 165 XII. Ejecución de las resoluciones de tribunales supranacionales................ 166 1. Reconocimiento de validez y eficacia............................................... 166 2. Supuestos y alcances de eficacia..................................................... 166 3. Inviabilidad del proceso de acción de amparo.................................. 168 4. Aplicación de recomendaciones de Comisión Interamericana de Derechos Humanos.......................................................................... 169 5. Carácter no vinculante de los informes de Comisión Interamericana de Derechos Humanos ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos.................................................................................. 169 6. Deber jurídico propio de investigación del Estado y obligación de garantía............................................................................................. 169 XIII. Obligación de proporcionar documentos............................................... 170 1. Exigibilidad de elementos probatorios.............................................. 170 2. Exigibilidad de remitir textos legales................................................ 171

Modelos Modelo 1 Recurso de agravio constitucional............................................................... 175 Modelo 2 Recurso de agravio constitucional por ejecución de sentencia constitucional............................................................................................... 179 Modelo 3 Recurso de agravio constitucional por ejecución de sentencia constitucional............................................................................................... 183 Modelo 4 Recurso de queja......................................................................................... 187

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Modelo 5 Recurso de queja ........................................................................................ 191 Modelo 6 Solicitud de medida cautelar ....................................................................... 193 Modelo 7 Solicitud de medida cautelar........................................................................ 197 Modelo 8 Solicitud cautelar de suspensión de ejecución de sentencia....................... 201 Modelo 9 Solicitud cautelar de reposición al centro de trabajo.................................... 205 Modelo 10 Solicitud cautelar de cumplimiento de mandato administrativo.................. 207 Modelo 11 Pedido de aclaración de sentencia del Tribunal Constitucional.................... 211 Modelo 12 Solicitud de represión de actos homogéneos.............................................. 213 Modelo 13

Formulario de Denuncia ante la Comisión Interamericana de Derechos Humanos..................................................................................................... 217

Índice general.............................................................................................. 221

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