Los Principios Registrales en El Conflicto Judicial

LOS PRINCIPIOS REGISTRALES EN EL CONFLICTO JUDICIAL

GUNTHER GONZALES BARRÓN

LOS PRINCIPIOS

REGISTRALES

EN EL CONFLICTO JUDICIAL

TRANSFERENCIA DE PROPIEDAD Y DOBLE VENTA INMOBILIARIA LOS CONTRATOS NULOS EN LA CADENA DE TRANSMISIONES FE PÚBLICA REGISTRAL Y TÍTULOS ARCHIVADOS TÍTULOS FALSOS Y FRAUDE INMOBILIARIO PRESCRIPCIÓN ADQUISITIVA Y REGISTRO ACUERDOS FRAGUADOS DE PERSONAS JURÍDICAS

LOS PRINCIPIOS REGISTRALES EN EL CONFLICTO JUDICIAL SEGUNDA EDICIÓN ENERO 2016 3,560 ejemplares PRIMERA EDICIÓN MARZO 2014

© Gunther Gonzales Barrón © Gaceta Jurídica S.A. PROHIBIDA SU REPRODUCCIÓN TOTAL O PARCIAL DERECHOS RESERVADOS D.LEG. Nº 822 HECHO EL DEPÓSITO LEGAL EN LA BIBLIOTECA NACIONAL DEL PERÚ 2015-17609 LEY Nº 26905 / D.S. Nº 017-98-ED ISBN: 978-612-311-316-2 REGISTRO DE PROYECTO EDITORIAL 31501221501371 DIAGRAMACIÓN DE CARÁTULA Martha Hidalgo Rivero DIAGRAMACIÓN DE INTERIORES Rosa Alarcón Romero

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Prefacio El registro es una institución de la modernidad liberal, que nace fundamentalmente para asegurar los actos de transmisión y adquisición de tierras mediante el instrumento técnico de la publicidad. Sin embargo, el sistema que pretende encerrar la realidad jurídica en unos libros estatales se ha revelado insuficiente, pues la posmodernidad se inclina por el pragmatismo, sin verdades ontológicas, por lo que se reevalúan diversos intereses dignos de protección, tales como la posesión, la buena fe, la titulación inmemorial, el derecho a la vivienda, los pueblos originarios, entre otros, sin circunscribirse al contenido de unos libros estatales que fácilmente pueden revelarse como desfasados o incompletos. El Derecho Registral debe refundarse, bajo la perspectiva de un sistema realista que elimine las ideas caducas de inscripción todopoderosa, verdad oficial, registro constitutivo o fe pública registral exagerada; por tanto, es necesario el reconocimiento del trabajo y la posesión como causas esenciales para la adquisición de la propiedad, así como el valor superlativo de la honestidad en la contratación inmobiliaria, lo que exige la máxima diligencia en el estudio de títulos, sin reducirse a la simple labor de “lectura de asientos registrales”. En todo caso, el conflicto judicial es el campo en el cual se manifiestan los problemas sociales de la tierra, lo que se resuelve con distintos criterios jurídicos que oscilan entre la verdad formalista de los libros y la verdad material de los hechos; por tanto, la presente obra expresa los dramas que frecuentemente se discuten en los tribunales, específicamente la doble venta inmobiliaria, los contratos nulos en la cadena de transmisiones, los títulos falsos, la prescripción adquisitiva enfrentada con el registro, así como los acuerdos fraguados de las personas jurídicas. Los últimos meses hemos sido testigos de dos importantes avances en el sentido correcto: primero, la necesaria consulta de los títulos archivados para invocar la buena fe, según la nueva redacción del artículo 2014 del Código Civil; segundo, la doctrina vinculante de la sentencia del VII Pleno ratifica 5

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la primacía de la propiedad, aun sin inscripción, frente a la medida judicial de embargo, aunque la motivación sea más famosa por la técnica del “copiado y pegado”, antes que por su corrección. Por otro lado, se encuentra en trámite la demanda de inconstitucionalidad total contra el artículo 5 de la Ley Nº 30313, por la que se pretende que las falsificaciones no generen derechos en ningún caso, con lo cual, y por fin, la propiedad será realmente inviolable, en concordancia con el artículo 70 de la Constitución. La obra culmina con una selección de sentencias judiciales, cuyo ponente es el autor, y que será de utilidad para los interesados a efectos de ilustrar los temas prácticos que se discuten en el día a día, así como la solución propuesta. Varias de ellas pueden consultarse en: . Esperamos que el libro cumpla la finalidad de colocar el instituto del registro dentro de sus estrictos límites, como mecanismo de la seguridad jurídica posmoderna, con respeto a otros criterios valiosos. Miraflores, enero 2016 Gunther GONZALES BARRÓN

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CAPÍTULO I EL REGISTRO EN EL CONTEXTO SOCIAL E IDEOLÓGICO

CAPÍTULO I EL REGISTRO EN EL CONTEXTO SOCIAL E IDEOLÓGICO

I. LA MODERNIDAD EN LAS IDEAS Y EN LA CIENCIA El filósofo inglés Francis Bacon (1561-1626) critica la ciencia tradicional, que se basa en principios generales meramente especulativos, respetuosa de la tradición griega, con ausencia de experimentación. Así: “la ciencia del hombre es la medida de su potencia, porque ignorar la causa es no poder producir el efecto”(1), por lo que el único método propio para arribar al conocimiento científico es la inducción, que consiste en observar la experiencia y los hechos para, luego, elevarse progresivamente y, sin saltos, llegar hasta los principios más generales(2). Por tanto, es un claro rompimiento con la ciencia aristotélica, de trascendencias, de puras nociones abstractas, que no ha conseguido dominar la naturaleza ni conocer las causas de las cosas para adelantarse a los efectos. En este punto coinciden Bacon y Galileo, pero este último basó sus investigaciones, fundamentalmente, en la base matemática de las leyes físicas, lo que le hacía partidario de la deducción, pues las matemáticas parten de axiomas o leyes generales(3). Los cultores de la nueva ciencia comparten su rechazo a las doctrinas aristotélicas, de corte esencialista u ontológica. En efecto, Bacon descarta la deducción de la ciencia antigua, basada en puros conceptos sin pasar por la experimentación; mientras Galileo se refiere a un mundo matemático, perfecto, geométrico, con verdades evidentes que permite deducciones lógicas. “Esta ciencia descriptiva de la realidad, objetiva y mensurable,

(1) BACON, Francis. Novum Organum. Editorial Sarpe, Madrid, 1984, traducción de Cristóbal Litrón, p. 33. (2) Ibídem, p. 36. (3) Ibídem, p. 20 (introducción del editor).

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se vuelve posible porque el libro de la naturaleza está escrito en lenguaje matemático”(4). Por su parte, Descartes asume que los sentidos pueden engañar, como ocurre cuando no se puede distinguir nítidamente entre el sueño y la vigilia, por tanto, él duda del valor de la experiencia para fundar el conocimiento; sin embargo, no puede dudar de su propio “acto intelectivo” de pensar, con lo cual queda demostrado que el “yo” existe: “pienso, luego, existo”. En efecto, “del hecho mismo de que yo pensaba dudar de la verdad de las demás cosas, se seguía de una manera muy cierta y evidente que yo era (…); conocí, con eso, que yo era una sustancia, toda la esencia o naturaleza de la cual no es sino pensar, y que no necesita, para ser, de ningún lugar ni depende de ninguna cosa material”(5). El “yo” (res cogitans) que conoce el universo (res extensa) se encuentra radicalmente separado de este, lo que tiene una finalidad muy clara para la fundación de la nueva ciencia, en tanto ello logra que el mundo espiritual no intervenga en el mundo material, que vive en forma autónoma, con sus principios generales que el hombre puede descubrir, pero no modificar, ni insuflarles el poder del alma. La ciencia es objetiva, basada en la realidad de la sustancia extensa, y no de la pensante, que simplemente la aprende, pues está fuera de ella. “Este elemento posee un alcance revolucionario, que Galileo ya había puesto de manifiesto y que Descartes vuelve a plantear porque sabe que de él depende la posibilidad de dar inicio a un discurso científico riguroso y nuevo”(6). Se plantea, así, una clara diferencia entre sujeto que conoce y el objeto de conocimiento. La influencia poderosa de René Descartes hace que con él se inicie la modernidad, en el siglo XVII, y, con ello, la fe inquebrantable en la razón del hombre como medio para conocer la verdad, alcanzar el conocimiento y lograr el progreso. En tal perspectiva, el hombre es el amo y señor del universo que puede, a través de la razón, alcanzar todas las metas. Esta idea se conecta con la otra referida al progreso del hombre, que puede dominar sus impulsos, la técnica y la naturaleza.

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REALE, Giovanni y ANTISERI, Darío. Historia del pensamiento filosófico y científico. Tomo II: Del Humanismo a Kant. Editorial Herder, Barcelona, 2010, traducción de Juan Andrés Iglesias, p. 250. DESCARTES, René. Discurso del método. Editorial Sarpe, Madrid, 1984, traducción de Juan Carlos García Borrón, p. 193. REALE, Giovanni y ANTISERI, Darío. Historia del pensamiento filosófico y científico. Ob. cit., p. 327.

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El racionalismo origina una nueva forma de entender la ciencia, cuyas características son la observación, experimentación y causalidad. Por el contrario, la ciencia aristotélica, de fines, de trascendencias, de pura especulación, queda enterrada definitivamente(7). Metafóricamente, la derrota de Galileo en el Tribunal de la Inquisición, en el siglo XVI, fue en realidad el anticipo del triunfo definitivo de la nueva ciencia. II. LA MODERNIDAD EN LA ECONOMÍA El espíritu capitalista empieza a adueñarse de los hombres a partir del siglo XV, específicamente en las grandes ciudades marítimas cuyo florecimiento tiene como causa el comercio. Paralelamente, la concepción medieval de la vida se resiste a desaparecer. Las sociedades evolucionan, pero a un ritmo lento, pues detrás de la idea entonces imperante se tiene una tradición subyacente que se arrastra por muchos siglos; además, la influencia religiosa todavía es grande para que se produzcan cambios dramáticos. Pero, ¿qué significa este naciente espíritu capitalista? “Pues, nada menos, que el objeto principal de la acción humana era la búsqueda de la riqueza”(8). No es que antes no existiese el espíritu mercantil, sino que la Edad Media se encuentra dominada por la religiosidad, la tradición, la aspiración suprema a la vida ultraterrena o por el honor. La sociedad estamental, sin cambios, tiene como principal característica que los ricos y los pobres se perpetúan de generación en generación, sin movilidad social, en donde la riqueza no se explota a su máximo potencial, pues no existe el crédito, ni la Banca, ni los préstamos a interés; en donde el máximo valor es la vida contemplativa y monacal, pero no la burguesa del comerciante. Todavía se piensa en la nobleza por razón de sangre, lo que es incompatible con el trabajo, el esfuerzo y la aventura. La hidalguía se emparenta con la ociosidad; y las faenas del trabajador, artesano o comerciante constituyen oficios poco menos que despreciables. En ese mundo existe la idea de lucro, pero no ganado a través de la

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GOÑI, Carlos. Breve historia de la filosofía. Ediciones Palabra, Madrid, 2010, p. 138, dice: “Se conoce por Racionalismo la corriente filosófica moderna inaugurada por Descartes, que abarca los siglos XVII y XVIII (momento en que se transforma en idealismo) y que tiene estas características generales: - Confianza plena en la razón como único medio de explicar la realidad. - Desconfianza en el conocimiento sensible y la experiencia. - Creencia en la existencia de ideas innatas. - Aplicación del método deductivo, teniendo como paradigma las matemáticas”. LASKI, Harold J. El liberalismo europeo. FCE, México, 1992, p. 19.

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producción, sino por medio de la nobleza, los privilegios o los derechos de conquista que implica la cesión de extensos territorios a los latifundistas(9). En el Antiguo Régimen, liquidado por la burguesía liberal, las transmisiones de la tierra eran escasas, o simplemente no podían hacerse, ya que el suelo estaba vinculado con la nobleza, la casta y el estamento. Esas clases eran perpetuas, no había movilidad social; y en tal sentido, no era usual que la tierra cambiase de manos. En un mundo de esas características no existía razón alguna, económica o jurídica, para dotar de especial seguridad a unas transferencias que simplemente no se realizaban(10). Pero eso pronto habría de cambiar. Desde el siglo XVIII el liberalismo económico había obtenido múltiples triunfos. “La riqueza de las naciones” de Adam Smith era un libro de cabecera, y describía el éxito a través del libre cambio de mercancías y capitales, fomentando el comercio, el crédito, la producción a través de la liberalización de la economía, pues los empresarios deberían decidir, al margen del control estatal, qué producir, qué comprar, qué vender, qué salarios pagar. El mercado, en buena cuenta, decide sobre todos y cada uno de esos ámbitos en forma espontánea, fuera de intervenciones o reglamentaciones, que solo impedirían que las inmensas fuerzas productivas puedan desarrollarse a su máxima plenitud. La diferencia con el anterior sistema, basado en el estamento, la religión y el desprecio por la actividad mercantil, era evidente(11). (9)

¿Por qué triunfa el espíritu capitalista sobre el espíritu antiguo?: “porque dentro de los límites del antiguo régimen las potencialidades de la producción no podían ser ya explotadas. Paso a paso, los hombres nuevos, con sus métodos, adelantaban camino hacia un volumen de riqueza inalcanzable para la sociedad antigua. Las atracciones de esta riqueza despertaban apetitos que aquella vetusta sociedad, dada su contextura, era incapaz de satisfacer. En consecuencia, los hombres pusieron en tela de juicio la legitimidad de aquella contextura. La actitud para con la usura, la aceptación de los gremios como un medio racional de controlar la producción, la noción de que la Iglesia era la fuente natural del criterio ético, todo comenzó a parecer inadecuado, porque todo ello se atravesaba en el camino de las potencialidades que el espíritu nuevo revelaba. La idea del capitalismo no cabía dentro de los muros de la cultura medieval. Y el capitalismo, en consecuencia, emprendió la tarea de transformar la cultura de acuerdo con sus nuevos propósitos. Para ello tuvo desde luego que proceder por etapas; y, desde luego también, no se puede decir que tenga éxito mientras no destruya una resistencia que, en resumidas cuentas, ha durado tres siglos. Su afán es establecer el derecho a la riqueza con el mínimo de interferencia de cualquier autoridad social, sea la que fuere. En este empeño, el capitalismo se ve obligado, hablando en términos generales, a pasar por dos grandes fases: por un lado pretende transformar la sociedad, mientras por el otro trata de apoderarse del Estado”: Ibídem, pp. 21-22. (10) La economía de la época no pedía más. Las enajenaciones no eran frecuentes y la demanda de capitales estaba reducida a la mínima expresión: LACRUZ BERDEJO, José Luis y SANCHO REBULLIDA, Francisco de Asís. Derecho Inmobiliario Registral. José María Bosch Editor, Barcelona, 1984, p. 39. (11) Nuevamente recurrimos a la claridad del profesor inglés para que explique estas diferencias: “Antes del advenimiento del espíritu capitalista, los hombres vivían dentro de un sistema en

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No debemos olvidar que la corriente liberal está marcada por la liquidación y venta de una serie de bienes públicos y privados, ya sea los vinculados (cuya venta estaba prohibida), los de la Iglesia, los estatales y comunales. La idea es formar una masa de propietarios que inviertan en la agricultura, la industria, la minería o la construcción. Para ello se necesita también darles seguridad, garantías, protección frente a cualquier reclamo de los antiguos titulares basados en las normas del régimen jurídico que se desplomaba. La liberación de la propiedad tiene un rol fundamental para desactivar el poder terrateniente de las clases estamentales, de la Iglesia, de la nobleza; y disolverlos mediante el traspaso en masa de tierras a favor de burgueses, comerciantes y productores. Es el triunfo de una clase basada en el esfuerzo individual sobre otra clase que seguía pensando en la vida de tiempos pasados, y que la ociosidad era el mejor signo de honor y prestigio social, aunque no sea el triunfo de los pobres. Existe, pues, un nuevo modo de ver la vida y la sociedad. Una idea de progreso basada en la libertad y en la fe de la razón, hace que las élites crean que el camino al desarrollo se encuentra servido con solo mantener esa receta. III. LA MODERNIDAD EN EL DERECHO El Derecho quedó influenciado rápidamente por esta nueva concepción filosófica de la vida y del mundo. El racionalismo jurídico nace con su fe en la razón del hombre para dotarse de reglas de convivencia, universales y eternas, por cuya virtud se vence el tiempo y el espacio. En un primer momento, las nuevas ideas se vincularon con el jus-naturalismo de carácter religioso, pero

que las instituciones sociales efectivas –Estado, Iglesia o gremio– juzgaban el acto económico con criterios ajenos a este mismo acto. El interés individual no se presentaba como argumento concluyente. No se aceptaba la utilidad material como justificación de la conducta económica. Aquellas instituciones sociales trataban de imponer, y en parte lo imponían, un cuerpo de reglas para gobernar la vida económica, cuyo principio animador era el respeto al bienestar social en conexión con la salud del alma en la vida futura. Ante esta consideración, se estaba dispuesto a sacrificar el interés económico del individuo, puesto que ello aseguraba su destino celestial. Con este propósito a la vista, la competencia era controlada, el número de clientes para cada comerciante era limitado, habían prohibiciones al comercio por razones religiosas, se prefijaban los precios y los tipos de interés, los días festivos eran obligatorios, se regulaban los salarios y las horas de la jornada laborable, y se evitaba la especulación dentro de ciertos límites. Estos ejemplos, escogidos al azar entre muchos otros preceptos de aquel sistema, bastan para demostrar que la conducta económica se regía conforme a normas no económicas. Todo este armazón de reglas se cuarteó porque no era capaz de contener el impulso de los hombres hacia la satisfacción de ciertas expectativas que, dados los medios de producción, aparecieron como realizables en cuanto el ideal medieval fuera sustituido por el de la riqueza como bien en sí”: LASKI, Harold J. El liberalismo europeo. Ob. cit., pp. 23-24.

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luego desde un racionalismo alejado de la metafísica. Precisamente, a partir del siglo XVII, surgen los representantes jurídicos de esta nueva corriente, como Hugo Grocio(12) y Samuel Puffendorf, así como el civilista Jean Domat; y en el XVIII, Robert Joseph Pothier. La famosa frase ergo cogito sum (pienso, luego existo) es una buena muestra del lugar central del hombre que tiene la capacidad de descubrir todos los secretos del mundo. En consecuencia, el Derecho de la modernidad otorga una fuerza irresistible a esa voluntad como elemento fundacional de los derechos subjetivos, del Derecho objetivo y del propio Estado. En efecto, el contrato nace por efecto de la sola voluntad; la propiedad es el respeto a la voluntad del hombre sobre una cosa; la transferencia de dominio opera por la voluntad del propietario; la ley nace de la voluntad del Soberano o del Parlamento; y, finalmente, el Estado surge del contrato social, es decir, de la voluntad de los hombres. El Derecho moderno es netamente individualista, voluntarista; y eso no es casualidad, pues se debe a las bases teóricas que lo justifican. El individualismo se relaciona con el capitalismo económico, cuya idea subyacente es, precisamente, confiar en la voluntad del hombre, en su libertad, en las decisiones particulares que sumadas en el interior de la sociedad permitirán la prosperidad general. Por el contrario, el Estado se considera antinatural, una organización corporativista que solo puede sustentarse por necesidad, en cuanto se le requiere para garantizar la libertad. En tal sentido, cada persona decide qué producir, en qué invertir, cuánto pagar y con quién contratar. El mercado es una suma de individualidades que actúan en su propio beneficio, lo que conlleva un beneficio colectivo. De esta forma, se logrará la “riqueza de las naciones” (Adam Smith), la prosperidad y el progreso. En tal contexto, el libre desarrollo de las fuerzas productivas necesita un Derecho instrumental para sus fines, que asegure la propiedad privada y las inversiones, que dote de instrumentos legales a la iniciativa privada y que respete los contratos. Sin embargo, no basta el individualismo como trasfondo de las normas, pues se requiere seguridad jurídica; y, para ello, se hace imprescindible un cuerpo legal que condense todo el derecho de la propiedad, de los contratos y la herencia. En ese texto jurídico, casi sagrado, se encontrará la solución de todos los problemas con una simple consulta. La codificación,

(12) “Lo que hizo Grocio, en realidad, fue generalmente reconocido por los humanistas cuando redescubrieron a los estoicos. Sobre esta visión de conjunto fundó su tratamiento del derecho internacional como aquel al cual los soberanos deben sujetarse por la razón”: FRIEDRICH, Carl Joachim. La Filosofía del Derecho. FCE, México, 1997, sin indicación de traductor, pp. 101-102.

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por tanto, se convierte en la técnica legislativa propia de la modernidad, pues aspira a contener normas que son universales (todos los hombres son iguales, por lo que no hay diferencias corporativas), completas (todas las soluciones se encuentran en el código, y las normas anteriores quedan derogadas), coherentes (orden racional de las normas) y seguras (normas técnicamente bien redactadas, por escrito –se descartan los usos–, públicas, no retroactivas). Por su parte, si la ley prevé todas las hipótesis en un cuerpo legal completo, entonces el juez se convierte en el autómata que subsume hechos en las normas, por lo cual se limita a reconocer soluciones que ya están previstas en la ley. En caso de lagunas, el juez deberá aplicar la analogía, es decir, se servirá de las propias normas codificadas. En el momento de mayor extremismo se establece que los vacíos legales deban colmarse por el propio Parlamento mediante recursos dirigidos a tal instancia. Por tanto, los jueces no pasan de ser funcionarios burocratizados que realizan un trabajo rutinario consistente en repetir las normas en la solución de casos concretos. Los Códigos dotan a los individuos de libertad de comercio e industria (eliminación de los antiguos gremios), libertad de intercambios (autonomía de la voluntad) y libertad de propiedad (dominio sin límites)(13). No obstante, la centralidad del sistema se encuentra en la protección de los propietarios, quienes en ejercicio de tal derecho, podrán intercambiar, comerciar o producir libremente en ese nuevo orden económico. Por tanto, los Códigos liberales son el instrumento jurídico para asegurar la propiedad. IV. EL REGISTRO ES INSTITUTO DE LA MODERNIDAD LIBERAL La liberalización de los mercados permite desterrar las vinculaciones de la tierra, asegurar la circulación del capital, dejar librados los salarios a la oferta y la demanda, y cerrar los gremios con sus regulaciones asfixiantes. Estos cambios se aprecian dramáticamente en el Derecho: “Los Códigos Civiles liberaron la riqueza de los antiguos vínculos, suprimiendo el dominium directum de la tierra y haciendo del dominium utile, es decir, de la propiedad burguesa, la única forma de propiedad, expropiable

(13) Por supuesto que la libertad económica no necesariamente va aparejada con la libertad política, pues las nuevas leyes se dictan en sociedades profundamente oligárquicas, antidemocráticas y sin atribución general de ciudadanía. Los países que sancionan códigos no conceden ciudadanía política a todos los hombres, sino a los que tributan al erario público, lo que fundamentalmente ocurría con los propietarios de predios, que era la mayor fortuna de la época. No obstante, a todos se les concedían ciudadanía civil, pues formalmente regía el principio de libertad e igualdad –banderas de la revolución francesa–.

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por los poderes solamente por necesidad pública legalmente constatada. En el derecho sucesorio se introdujo el principio de igualdad entre los coherederos, lo que quebró las grandes propiedades de tierra y transformó para la burguesía la riqueza inmobiliaria accesible, que después de algunas generaciones habría asumido el control integral. La introducción en los códigos civiles del principio de la igualdad entre los hombres valió para crear las condiciones necesarias para la instauración de una economía de mercado, basada en el intercambio entre iguales, como es el intercambio de mercado. Sus valores no dependen más de los status subjetivos de los contratantes, sino que vuelven al libre juego de las fuerzas económicas”(14).

Los códigos liberales comparten una idea en común: el poder de la voluntad individual es el protagonista del Derecho, pues en un mundo de libertad e igualdad (formal), las particulares, a través de sus decisiones voluntarias, podrán sacar a flote todas sus potencialidades físicas y técnicas para inventar, producir y comerciar en forma más eficiente, por lo cual, a través de la “mano invisible” del mercado (lugar espontáneo en donde todos los ciudadanos pueden intercambiar bienes y servicios, sin intervención estatal) se logrará la creación de riqueza. Los códigos civiles se fundan en la idea de proteger al propietario, sin embargo, no todos parten de la misma perspectiva. En efecto, los códigos como el francés y sus derivados toman en cuenta la propiedad inmemorial del terrateniente, por lo que se privilegia la defensa del titular (reivindicación amplia, lesión para inmuebles, etc.); mientras que otros códigos, como el prusiano y sus derivados piensan en la circulación de la riqueza del capitalista, por lo que se privilegia la tutela del intercambio en sí (protección de la apariencia, sea por posesión, título documental o registro). Pues bien, ¿cómo sería posible que el ideario liberal se cumpla(15)? No basta eliminar las reglamentaciones, los privilegios, las vinculaciones a la tierra(16), los gremios, los estamentos mercantiles contrarios a la libertad de (14) GALGANO, Francesco. La globalización en el espejo del derecho. Rubinzal-Culzoni Editores, Santa Fe, 2005, traducción de Horacio Roitman y María de la Colina, p. 56. (15) Sin embargo, el liberalismo económico de nuestro país decimonónico era, en muchos casos, simplemente formal, pues en realidad la naciente clase empresarial actuaba en forma mercantilista, esto es, apoyado por los privilegios legales del Estado o mediante relaciones sociales de poder. (16) ¿Qué son estas vinculaciones?: “es la unión y sujeción de los bienes al perpetuo dominio en alguna familia, con prohibición de enajenarlos; y también el gravamen o carga perpetua que se impone en alguna fundación. Los principales vínculos que se han conocido son: 1º Los mayorazgos; 2º Las capellanías eclesiásticas y laicales; 3º Las fundaciones de misas, fiestas de santos, limosnas y otras, conocidas con el nombre de obras pías; 4º Las adquisiciones de bienes por manos muertas, con prohibición de enajenar. Estas diversas fundaciones concentraban la fortuna

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comercio. Se necesitan también medidas positivas que impliquen una acción efectiva, y una de ellas es asegurar que el inversionista pueda adquirir, o dar un préstamo, con seguridad razonable de su retorno. En ese punto entra precisamente a jugar el Registro. Así, el Estado organiza un sistema que dota a los propietarios de un título formal y público, que sirve de prueba, pero también asegura la titularidad frente a las vicisitudes o patologías que no sean conocidas por el adquirente. No es casualidad, por tanto, que en el siglo XIX se generalicen los sistemas registrales sobre bienes inmuebles, aunque de muy diversa magnitud y eficacia, pues, en ese momento, la tesis económica imperante postula la necesidad de liberalizar el comercio(17), permitir el libre cambio con el extranjero, atraer inversiones, desregular las actividades económicas, abrir la producción a las fuerzas del mercado, fomentar el crédito mediante sistemas modernos de garantía real (ejemplo: la hipoteca inscrita en un registro público, a diferencia de las garantías reales del pasado, ocultas y generales). La necesidad prioritaria es que el capital se dirija hacia los propietarios de la tierra, pero no a los aristócratas o a los barones del antiguo régimen, que solo querían mantener el honor del estatus, sino que permita el desarrollo de los burgueses inspirados en la idea de ganar dinero. De esa forma el capital permitiría modernizar las explotaciones agrícolas e industriales a través de la tecnología, y con la consiguiente obtención de eficiencia que posibilitaría participar con éxito en el mercado mundial. El registro se enlaza siempre con la necesidad de crédito seguro por medio de las entidades financieras destinadas a prestar capitales con garantía de hipotecas(18). En el caso peruano, se buscó levantar o modernizar la infraestructura productiva a efectos de que los empresarios se inserten en los

en pocas manos, y perjudicaban a la industria y a la riqueza”: GARCÍA CALDERÓN, Francisco. Diccionario de la Legislación peruana. Universidad Inca Garcilaso de la Vega, Lima, 2007, reimpresión de la segunda edición de 1879, Tomo II, pp. 1836-1837. (17) “La propiedad y la producción agrarias quedan liberadas de un golpe del intervencionismo, más o menos intenso, tradicional y pasaron a una economía de mercado libre. A la sociedad estamental sucedió la capitalista en la que tierras y trabajadores (empresarios o proletarios) eran simples factores de producción. Por otra parte –y esto no es menos esencial– se trató de una reforma real no meramente legal, puesto que la propia sociedad se encargó de llevarla a cabo con una velocidad pasmosa”: NIETO, Alejandro. “Desamortización ilustrada y desamortización liberal”. En: DE DIOS, Salustiano, INFANTE, Javier, ROBLEDO, Ricardo y TORIJANO, Eugenia (Coords.). Historia de la propiedad en España. Bienes comunales, pasado y presente. Centro de Estudios Registrales, Madrid, 2002, p. 285. (18) En 1870 el entonces Ministro de Justicia José Araníbar presentó un proyecto para “nombrar una Comisión del Poder Ejecutivo para que presente un proyecto de ley para la implantación del Registro; pero aquí señalamos uno de sus considerandos, bastante revelador: “1º Que un

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mercados mundiales de la exportación; o en la búsqueda de inversionistas que desarrollen la industria o la minería, que en esa época se desarrollaba de forma artesanal y precaria; en fin, todo gira en torno a la idea de promover la producción y fomentar la más rápida y segura circulación de la riqueza(19). El sistema económico se basa en los sucesivos intercambios de bienes y servicios, que se producen entre los distintos sujetos a efectos de satisfacer las crecientes necesidades e intereses de la vida. El hombre requiere de una base material que permita la subsistencia; en consecuencia, todos necesitan de la riqueza, ya sea material o intelectual, para conservar adecuadamente el ser físico e interno de cada uno, pues obviamente no es posible el autosostenimiento. En la economía de especialización del trabajo que impera con el capitalismo, cada quien produce algo, pero necesita de muchas otras cosas, por lo cual se hace imperativo las relaciones de cooperación entre ellos. Pues bien, en este sistema generalizado de intercambio, los particulares buscan precaverse con el fin de que las promesas sean finalmente cumplidas, esto es, que las legítimas pretensiones de los contratantes no queden defraudadas. Así surge la necesidad de asegurar los intercambios, de reducir a la mínima expresión el riesgo de los productores y comerciantes, de proteger sus adquisiciones(20). El registro es hijo de su tiempo, de la visión individualista extrema en la que solo interesa asegurar el reparto de los bienes que se produce con la buen sistema hipotecario es la base de la propiedad territorial y de la riqueza pública”: El Derecho. Semanario de Legislación y Jurisprudencia. Año I, Nº 29, Lima, 3 de julio de 1886, p. 1. (19) “Cuando no existieron registro de la propiedad ni ley hipotecaria, fue reacio el capital a auxiliar a los dueños de fondos rústicos y urbanos. Temió la existencia de gravámenes ocultos y complejos, las preferencias concedidas al Estado, los derechos de menores, de mujeres casadas y de terceros. Existía el precedente de sonados pleitos que dieron resultados inconvenientes para el capital. En buena parte de la paralización o el estancamiento del trabajo en el campo se reflejó la dificultad para que se pudieran celebrar contratos de mutuo simple o de préstamo hipotecario, coincidiendo con la improductividad del dinero disponible, el menoscabo de las fortunas particulares e, indirectamente, con la inopia de las rentas públicas. Esta situación comenzó a cambiar mediante las leyes de registro de la propiedad de 1888 y de bancos hipotecarios de 1889”: BASADRE GROHMANN, Jorge. “Historia de la República del Perú (1822-1933)”. En: El Comercio, Lima, 2005, Tomo X, p. 130. (20) En efecto, para entablar cualquier relación jurídica se requiere de un mínimo de certeza para asegurar la legalidad de la adquisición; así, en el caso de una compraventa, por ejemplo, es menester que el comprador indague sobre la titularidad del bien y los gravámenes que soporta. Para lograr ese conocimiento, los particulares pueden emprender averiguaciones largas y costosas; o puede el Estado preconstituir un sistema que facilite el acceso a la información jurídicamente relevante. Por tanto, no caben dudas que la economía liberal extrema (la del “dejar hacer y dejar pasar”) se vincula indisolublemente con la aparición del mecanismo técnico del registro, con el fin de que se otorguen garantías al derecho de los financistas y burgueses.

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liberalización de la tierra. Toda fase inicial de privatización de tierras públicas, comunales o baldías conlleva el “remate de la riqueza” (la misma situación se presentó a fines del siglo XX, con los neoliberales agrupados bajo el Consenso de Washington), y los inversionistas reclaman garantías. El registro, al igual que la codificación, es un instrumento jurídico que sirvió para lograr esa finalidad política, que no es otra que asegurar los derechos, aun a costa de la justicia o de la ponderación de intereses, por lo que se pretendía consolidar el reparto de la riqueza, sin importar su causa u origen(21). El Perú no fue ajeno a estas corrientes y pronto estableció, por mandato constitucional, la libertad de comercio e industria, así como la libre enajenación de los bienes, específicamente de la tierra(22). Por su parte, la necesidad

(21) “Recordemos que el movimiento codificador alentado por la razón del Iluminismo, pretendió servir a los intereses de la burguesía confiriéndole seguridad jurídica a través de un derecho que supuestamente contenía todas las respuestas anticipadas y claramente expresadas. El Derecho estaba hecho por los legisladores, a los jueces se les negaba capacidad creadora y, entonces, la previsibilidad y certeza que suministraba el Derecho era teóricamente perfecta. A la hora de aparecer los problemas jurídicos concretos por ante los estrados judiciales, solo cabía el recurso a las normas y al sistema elaborado dogmáticamente desde las mismas”: VIGO, Rodolfo Luis. De la Ley al Derecho. Editorial Porrúa, México, 2003, p. 101. (22) Durante la Colonia, el mayorazgo era una institución por la cual se vinculaba un bien inmueble a una familia, de modo perpetuo e irreformable, generalmente a favor de la sucesión del hijo mayor. La aristocracia logró, de esta forma, mantener y acrecentar su poder económico. Además de los mayorazgos se tenían otras vinculaciones civiles y eclesiásticas de la propiedad, tales como las capellanías, las fundaciones de misas, las obras pías, así como las adquisiciones a favor de las entidades llamadas “manos muertas”, como las iglesias, que no tenían capacidad de disponer de los bienes. Todas estas vinculaciones tenían el dramático efecto de paralizar la economía, que no invertía en bienes que estaban destinados a un fin específico en forma indefinida, sin posibilidad de redimirse. Desde finales del siglo XVIII, la legislación española había prohibido las vinculaciones. La Novísima Recopilación, de principios del siglo XIX, e inspirada en la ideología liberal, prohibió las manos muertas en forma más enérgica. Por su parte, una ley peruana de 20 de diciembre de 1829, promulgada el 11 de enero de 1830, dispuso que los actuales poseedores de las vinculaciones civiles pudiesen disponer de la mitad; y el saldo quedaba reservado hasta que pasase a manos de su próximo poseedor. La Constitución de 1828 estableció que no se reconocían vinculaciones laicales, y que todas las propiedades eran enajenables. Una ley del 4 de setiembre de 1849 llegó más lejos, pues determinó que, sin excepción, todas las propiedades eran libremente transferibles. Esta norma se fue aplicando a mayorazgos, capellanías y demás vinculaciones laicales; con el consiguiente resultado que la riqueza territorial pasó al mercado libre de tierras. Hasta fines del siglo XIX era relativamente usual encontrar ejecutorias supremas referidas a la desamortización de la propiedad y el consiguiente reparto y venta de los inmuebles. El Código Civil de 1852 continuó con la misma tendencia, ya imparable. El Código dispuso la redención de los censos consignativo y reservativo. La ley del 15 de diciembre de 1864 continuó esa tendencia, e introdujo fórmulas para que los censatarios se liberen de los censos, si bien con grave perjuicio a los propietarios. La norma fue modificada por las leyes del 30 de marzo de 1867 y 20 de agosto de 1872. El punto final lo puso la ley del 17 de octubre de 1893, que declaró comprendidas en la ley de redención no solo los censos y capellanías, sino toda fundación de carácter perpetuo, cualquiera fuese su objetivo. Según Basadre, la primera plutocracia republicana se origina por una

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de dotar de crédito a las iniciativas empresariales hace que surjan las primeras entidades financieras luego de la mitad del diecinueve; y los Bancos Hipotecarios recién tendrán una ley en 1889(23). Un año antes, y eso no es casualidad, se instaura el Registro de la Propiedad Inmueble mediante Ley de enero de 1888(24), cuyo escueto considerando dice: “que es necesario dar seguridades a los que contratan sobre las propiedades inmuebles”. V. LA POSMODERNIDAD EN LAS IDEAS Y EN LA CIENCIA La posmodernidad nace a mediados del siglo XX como reacción frente a los problemas del hombre que no se han solucionado por la racionalidad. En efecto, los avances del conocimiento, de la técnica y de la ciencia, que tanto han contribuido al crecimiento de la riqueza, al desarrollo tecnológico, a las inmensas fortunas, a la globalización, sin embargo, no ha logrado la felicidad privada, amenazada por el consumismo y la angustia; ni la honestidad pública aquejada por la corrupción; ni la libertad política, sojuzgada por las fallas notorias de la democracia; ni tampoco se ha logrado la igualdad entre los hombres, socavada por las diferencias entre la clase dominante, que sigue

serie de factores: la riqueza temporal del guano, el pago de los vales de manumisión de esclavos y de la deuda interna a los colaboradores durante la independencia. Todo ello no estuvo exento de la corrupción y el fraude. Este nuevo capital que no dio lugar a la industrialización del país, sino al consumo de lujo estéril, se invirtió en cierta medida en la agricultura mediante la adquisición de bienes inmuebles, lo que fue promovido por las distintas normas que eliminaron las vinculaciones de la propiedad: BASADRE, Jorge. Historia de la República del Perú (1822-1933). Ob. cit., pp. 228-232. La etapa final de los mayorazgos, capellanías y censos en el Perú puede verse en la obra de: RAMOS NÚÑEZ, Carlos. Historia del Derecho Peruano. Siglos XIX y XX. PUCP, Lima, 2001, Tomo II, pp. 294-309. (23) Los primeros Bancos Hipotecarios que operaron en nuestro país fueron el de Crédito Hipotecario y el Territorial Hipotecario, en una época en la cual todavía no se encontraba organizado un Registro Inmobiliario. La guerra con Chile marcó el final de su trayectoria, aunque desde 1875 se había iniciado la crisis de ambas entidades con motivo de la alteración de la moneda circulante por la inconvertibilidad del billete y la depreciación del papel moneda. Los Bancos y los tenedores de bonos exigían que el pago se haga en plata o su equivalente; mientras que los terratenientes deudores pretendían hacerlo con billetes a la par: BASADRE, Jorge. Historia de la República del Perú (1822-1933). Ob. cit., p. 35. Por su parte, la Ley de 1889 subsistió casi cuarenta años hasta que la Ley Nº 6126 del 16 de marzo de 1928 –que la derogó– creó el Banco Central Hipotecario del Perú, de tanta importancia para la economía del país y el crecimiento de las ciudades, hasta que la hiperinflación del gobierno de 1985-1990 la puso en situación de quiebra. En los inicios de los 90 fue declarada en liquidación. (24) La ley estuvo inspirada grandemente en el anteproyecto preparado por el jurista Miguel Antonio de la Lama. Véase el texto que este propuso en la revista de su dirección y propiedad: El Derecho. Semanario de Legislación y Jurisprudencia. Año I, Nº 36, Lima, 28 de agosto de 1886, p. 1.

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siendo minúscula frente a la masa de desposeídos, pues la pobreza se mantiene frente a una escandalosa riqueza. La época presente marca el punto de mayor prosperidad en la historia del hombre, de mayor conocimiento, el de la sociedad global por la rapidez de las comunicaciones; pero al mismo tiempo representa el momento de las guerras más sangrientas, de los totalitarismos más feroces, de las mayores perversiones, del ocaso espiritual y moral. Estas contradicciones, tan marcadas, hacen que el hombre dude y abandone el proyecto de la modernidad; por tanto, queda de lado la idea del progreso imparable, de la unificación de las diferentes sociedades bajo parámetros y éticas comunes, o la absorción de los países satélites por la fuerza expansiva del mundo occidental. En buena cuenta, los ideales de la modernidad no se han cumplido. La unidad social se disuelve en las minorías, cada vez más importantes y con agenda propia; la ética de las naciones occidentales ya no es la única que se tiene en cuenta, y, por el contrario, se critica hoy la falta de los mismos valores que permitieron la construcción de esas sociedades; la transparencia e información de los medios, que si bien transmiten los hechos en tiempo real, empero, se desvanece con la banalización de los contenidos, con la multiplicidad de versiones; y, por último, la realidad, única y objetiva, parece no existir, y solo quedan los subjetivismos. La idea clave del progreso incesante e imparable, dominado por la razón, no se ha concretado. En cambio, se constata que la historia no es una línea ideal o continua que avanza inexorablemente desde el primitivismo hasta la conciencia absoluta, sino, más bien, es el conjunto de historias diversas, no ensambladas, ni lineales. El supuesto progreso no es otra que la contada por los vencedores occidentales, ideologizada, reducida a grandes sucesos que importan a las clases dominantes; por tanto, los vencidos no forman parte de la historia(25).

(25) “Pues bien, en la hipótesis que yo propongo, la modernidad deja de existir cuando –por múltiples razones– desaparece la posibilidad de seguir hablando de la historia como una entidad unitaria. Tal concepción de la historia, en efecto, implicaba la existencia de un centro alrededor del cual se reúnen y ordenan los acontecimientos (…) La crisis de la idea de la historia lleva consigo la crisis de la idea de progreso: si no hay un decurso unitario de las vicisitudes humanas, no se podrá ni siquiera sostener que avanzan hacia un fin, que realizan un plan racional de mejora, de educación, de emancipación. Por lo demás, el fin que la modernidad pensaba que dirigía el curso de los acontecimientos era también una representación proyectada desde el punto de vista de un cierto ideal del hombre”: VATTIMO, Gianni. “Posmodernidad: ¿una sociedad transparente?”. En: VV.AA. En torno a la posmodernidad. Anthropos Editorial, Barcelona, 2011, pp. 10-11.

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La posmodernidad plantea “deconstruir” el edificio conceptual de la razón, en palabra de Jacques Derrida. Si antes había totalitarismo de la ética, en el presente hay relativismo; si antes había mundo occidental dirigente, en el presente hay muchos mundos; si antes había historia lineal, en el presente hay multitud de historias que no conducen necesariamente al progreso; si antes había la pretendida seguridad para la vida, en el presente hay debate, diálogo problemático, difícil consenso. Este dilema, en nuestra opinión, enfrenta una vez más el dogmatismo, propio de la racionalidad absolutista, frente el pragmatismo, que postula el fin de esas verdades ontológicas, privilegiándose la simple justificación práctica, sin metafísica, así como la tolerancia y la diversidad cultural(26). Por tanto, si el dogmatismo queda descartado, y, con ello, el fundamentalismo que le subyace, entonces la salida razonable es el pragmatismo, que no impone verdades, sino, justificaciones prácticas, pero no como verdades universales. El filósofo italiano Gianni Vatimo, por ejemplo, es el exponente del pensiero debole (pensamiento débil), en el que se expresa que ya no existe la metafísica como búsqueda de los fundamentos del mundo y del hombre. De esta forma queda excluida la posibilidad de encontrar un absoluto o sistemas universales. El fin de la modernidad, antes racional, todopoderosa y sin límites, se caracteriza por la aceptación descarnada del relativismo(27).

(26) El conocimiento requiere de la “realidad” que se desoculta, pero en el ámbito del Derecho la realidad es ontológicamente subjetiva, por ser una creación humana. En tal sentido, el “realismo” es de carácter epistemológico, que se ocupa de los fundamentos y procedimientos de todas las ciencias, según BUNGE. Mario. La ciencia. Su método y su filosofía. 4ª edición, Editorial Laetoli, Pamplona 2013, p. 105, y tratándose de ciencias humanas, es relativo, pues carece de la objetividad ontológica. En tal sentido, “la metafísica tradicional nos enseña que la realidad es objetiva, esto es, independiente del observador, no necesita de un ser consciente para que exista, sino que, antes de eso, cualquier ser consciente que la perciba está insertado en ella y no lo contrario. No es que la realidad esté contenida por la consciencia, sino que es la realidad la que contiene estrellas, planetas, mares, montañas y seres conscientes. El realismo, por lo tanto, es un presupuesto de cualquier conocimiento y no una teoría del conocimiento. La realidad es, entonces, ontológicamente objetiva, pues no depende de cualquier observador. Sin embargo, existe una porción de la realidad que depende de observadores. Las instituciones, el dinero, las artes, el Derecho, los diferentes idiomas, la cultura, etc., no son objetos que existen independientemente de la mente humana, sino que se desarrollaron a lo largo de la evolución cultural de nuestra especie”: CARVALHO, Cristiano. Ficciones jurídicas en el derecho tributario. Instituto Pacífico, Lima, 2012, traducción de Carilin Lavado Herrera y Zain Cabrera Pepe, p. 62. (27) GOÑI, Carlos. Breve historia de la filosofía. Ob. cit., p. 303.

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El hombre, en estos momentos, se encuentra abocado en cuestiones superfluas, sin mundo interno, pese a que tal vez haya satisfecho sus necesidades materiales básicas. ¿Cómo se origina este vacío existencial?: “Contrariamente al animal, el hombre carece de instintos que le digan lo que tiene que hacer y, a diferencia de los hombres del pasado, el hombre actual ya no tiene tradiciones que le digan lo que debe ser. Entonces, ignorando lo que tiene que hacer e ignorando también lo que debe ser, parece que muchas veces ya no sabe tampoco lo que quiere en el fondo. Y entonces solo quiere lo que los demás hacen (¡conformismo!), o bien, solo hacer lo que los otros quieren, lo que quieren de él (totalitarismo)”(28).

Nadie duda que la modernidad, y su proyecto de felicidad y progreso, no se ha logrado, aun cuando algunos buscan reafirmarlo, pero otros, superarlo. En cualquiera de los casos, es seguro que el siglo XX, así como lo corrido del actual, ha demolido ese entusiasmo(29). La posmodernidad es sinónimo de desazón o desesperanza, tal vez iniciada tempranamente con Nietzsche y Freud. El primero derrumbó la cultura y la religión de los dos últimos milenios(30). El segundo hizo lo propio con lo único que le quedaba al hombre: la razón y la voluntad, para hacerlo presa de la irracionalidad de sus propios instintos, que, entre otras cosas, es lo que produce el malestar en la cultura (de la modernidad)(31).

(28) FRANKL, Viktor. Ante el vacío existencial. Editorial Herder, Barcelona, 2010, p. 11. (29) Por ejemplo, un autor normalmente amable con el proyecto de la ilustración, no niega la desazón del modernismo: HABERMAS, Jürgen. “La modernidad, un proyecto incompleto”. En: FOSTER, Hal (Ed.). La posmodernidad. 6ª edición, Editorial Kairós, Barcelona, 2006, traducción de Jordi Fibla, p. 28. (30) “Nosotros los filósofos, los espíritus libres, ante la nueva de que el Dios antiguo ha muerto, nos sentimos iluminados por una nueva aurora; nuestro corazón se desborda de gratitud, de asombro, de expectación y curiosidad, el horizonte nos parece libre otra vez, aun suponiendo que no aparezca claro; nuestras naves puede darse de nuevo a la vela y bogar hacia el peligro: vuelven a ser lícitos todos los azores del que busca el conocimiento; el mar, nuestra alta mar, se abre de nuevo a nosotros, y tal vez no tuvimos jamás un mar tan ancho”: NIETZSCHE, Friedrich. La Gaya Ciencia. Editorial Sarpe, Madrid, 1984, traducción de Pedro González Blanco, p. 170. (31) “Determinados impulsos instintivos, que únicamente pueden ser calificados de sexuales, tanto en el amplio estricto de esta palabra como en su sentido estricto, desempeñan un papel, cuya importancia no ha sido hasta el momento suficientemente reconocida, en la causación de las enfermedades nerviosas y psíquicas y, además, coadyuvan con aportaciones nada despreciables a la génesis de las más altas creaciones culturales, artísticas y sociales del espíritu humano”: FREUD, Sigmund. Introducción al psicoanálisis. Alianza Editorial, Madrid, 2013, traducción de Luis LópezBallesteros, p. 21.

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VI. LA POSMODERNIDAD EN EL DERECHO El Derecho no ha sido inmune al fuerte embate de la posmodernidad. El pensiero debole se funda en que, hoy por hoy, no podemos aspirar a un sistema que explique la naturaleza, el universo, el hombre, en su totalidad, como para siempre; por lo que solo cabe conformarse con verdades parciales, si cabe el término; con propuestas o proyectos, siempre inacabados o imperfectos; dialogados. Pese a las apariencias, el concepto del pensador italiano es de una gran fortaleza para explicar un mundo inclusivo, en donde todos puedan expresarse, en el cual existe pluralismo y diversidad de ideas. De la “verdad absoluta” se pasa a la “justificación” realista o práctica. No hay otra alternativa, pues, “vivir en este mundo múltiple significa hacer experiencia de la libertad entendida como oscilación continua entre pertenencia y desasimiento”(32). El absolutismo científico queda descartado(33). El estudio del hombre, orientado al significado –a diferencia de las ciencias de la naturaleza, cuya explicación es causal–, no se basa en el esquema sujeto-objeto, por tanto, el que pretende buscar un determinado sentido, introduce ya su propio prejuicio en el mismo. El Derecho, como ser, no puede disociarse de la personalidad de quien intenta comprenderlo. Las ciencias jurídicas se basan en el acto del ser humano, por lo que no puede configurarse

(32) VATTIMO, Gianni. “Posmodernidad: ¿una sociedad transparente?”. Ob. cit., pp. 18-19. (33) La siguiente cita explica con claridad el pensamiento del filósofo norteamericano: “sostendré que lo que los filósofos han descrito como el deseo universal de verdad puede describirse mejor como el deseo universal de justificación. La premisa básica de mi argumento es que no se puede apuntar a algo, no se puede obrar a conseguirlo, a menos que se lo reconozca una vez que se lo ha conseguido. Una de las diferencias entre verdad y justificación es la que existe entre lo no reconocible y lo reconocible. Nunca sabremos con seguridad si una creencia dada es verdadera, pero podemos estar seguros de que nadie es actualmente capaz de invocar objeciones residuales, de que todos coinciden en que merece ser sostenida. Desde luego, está lo que los lacanianos llaman objetos del deseo, imposibles, indefinibles, sublimes. Empero, el deseo por un objeto semejante no puede ser relevante para la política democrática. En mi opinión, la verdad es un objeto de este tipo. Es demasiado sublime, por así decirlo, para ser reconocido o para convertirse en una meta. La justificación es meramente bella, pero es reconocible y, por tanto, es posible bregar por ella de manera sistemática. A veces, con suerte, la justificación se logra, aunque ese logro suele ser apenas temporario, pues tarde o temprano se desarrollarán nuevas objeciones a las creencias temporariamente justificadas. Tal como veo las cosas, el ansia de incondicionalidad –ansia que lleva a los filósofos a insistir en que necesitamos evitar el ‘contextualismo’ y el ‘relativismo’– se satisface, por cierto, con la noción de verdad. Sin embargo, esa ansia no es saludable, porque el precio de la incondicionalidad es la irrelevancia para la práctica. De modo que pienso que el tema de la verdad no puede ser relevante para la política democrática, y que los filósofos dedicados a esta política deberían atenerse al tema de la justificación”: RORTY, Richard. “Universalidad y verdad”. En: Íd y HABERMAS, Jürgen. Sobre la verdad: ¿validez universal o justificación? Amorrortu Editores, Buenos Aires, 2012, traducción de Patricia Wilson, pp. 12-13.

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en objeto distinto al sujeto. Hasta los filósofos analíticos admiten este presupuesto que subyace en el conocimiento del hombre(34). El cuestionamiento de la racionalidad conlleva que suceda lo propio con los conceptos jurídicos basados en ella, tales como la codificación, el dogmatismo, el esencialismo, el individualismo. Por el contrario, la posmodernidad reconoce las diferencias, las minorías, los “otros”, que también son incluidos en un proyecto conjunto, pero no común. La tolerancia pasa a convertirse en valor fundamental. La codificación es, precisamente, una técnica legislativa nacida durante el liberalismo, que se caracteriza por regular la vida social con pretensión de integridad, claridad, orden y sistematicidad; por tanto, cualquier conflicto jurídico puede resolverse mediante la simple consulta de ese libro sagrado, en el cual se deberían encontrar todas las respuestas a los problemas jurídicos. Los Códigos se basan en las ideas de generalidad (medio) y seguridad jurídica (fin); pero su trasfondo filosófico no es otro que el positivismo y el formalismo. En efecto, todo se resuelve con la ley en la mano, y no existe nada más que buscar. El neoconstitucionalismo los derechos humanos y las modernas concepciones filosóficas del Derecho han producido el estallido de la codificación, pues se superan las verdades oficiales y las soluciones únicas. Las fuentes del Derecho se han expandido verticalmente (más normas y más decisiones jurisprudenciales; algunas de las veces superpuestas entre sí), pero también en sentido horizontal (el contenido de cada norma legal, que debe adecuarse a la Constitución o a un tratado de derechos humanos interpretado por una Corte Internacional, se ha vuelto indeterminado). Así pues, en el Estado Constitucional los casos jurídicos se vuelven complejos, pues en múltiples oportunidades se resuelven por virtud de principios jurídicos, y no por la simple aplicación mecánica de reglas técnicas establecidas en un Código. El Derecho actuado por medio de principios abiertos y de difícil concreción, y no por reglas exactas y de aplicación incondicionada, es la negación misma del espíritu que animó en su momento el fenómeno de la codificación. Por tanto, no es que los códigos estén en problemas o desfasados con relación a la tecnología moderna o a la nueva sociedad, sino que la idea misma de un código es

(34) “En primer lugar, parece evidente que las ciencias sociales y humanas, por así decir, tienen por objeto algo ontológicamente subjetivo. Contrariamente a las ciencias naturales, que estudian objetos ontológicamente objetivos, como, por ejemplo, las rocas estudiadas por la geología, los astros estudiados por la astronomía o las partículas subatómicas estudiadas por la física; las ciencias sociales estudian objetos culturales, producidos por el hombre”: CARVALHO, Cristiano. Ficciones jurídicas en el Derecho Tributario. Ob. cit., p. 63.

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la que se encuentra en profunda crisis(35), y por ahora parece ser una idea en declive, y tal vez ya superada. VII. EL REGISTRO Y LA POSMODERNIDAD La modernidad jurídica se caracteriza por la pretensión de proveer soluciones únicas, predeterminadas, incontestables y absolutas. Así ocurre con el jusnaturalismo (fundada en Dios) o con el racionalismo (fundada en la razón que todo lo puede). Para esas corrientes, cualquier duda, incertidumbre o relativismo de la solución es la mejor prueba de error, debilidad o falta de verdad. El Derecho se convierte en un mecanismo técnico regido por la falsa coherencia e infalibilidad que brinda solución única (absoluta), ahora y para toda la eternidad, de todos los conflictos. Por tanto, no hay matices, zonas grises, situaciones intermedias, ni valores de las minorías. Por el contrario, la sociedad democrática se construye alrededor de la tolerancia, pues ello implica aceptar al otro, mientras rechaza las verdades reveladas, por lo cual se necesita buscar el consenso, para construir un mundo de paz, sin violencia, sin fundamentalismos, sin exclusiones o discriminaciones. La tolerancia está incardinada con el pluralismo, es decir, con la multiplicidad de puntos de vista que convergen en la búsqueda de la mejor solución, la más justificada, aquella que sea aceptable para un grupo cada vez más amplio de personas. No hay soluciones “naturales”, “esencialistas”, apodícticas, por lo que, todos, necesitamos del acuerdo mediante el debate o deliberación(36).

(35) En Europa se discute actualmente si el Derecho Privado se encuentra sujeto a una relación de subordinación o complementariedad respecto de los derechos fundamentales de la persona. Por la subordinación se entiende que las relaciones entre individuos no se rigen sustancialmente por el Derecho Privado, sino por los derechos fundamentales consagrados en las Constituciones o Tratados de derechos humanos. Aquí el Derecho Privado no solo es interpretado a la luz de los derechos fundamentales, sino que su normativa es sustituida en sectores importantes. Por el contrario, la complementariedad implica que el Derecho Privado no pierde su capacidad de regular las relaciones entre particulares de acuerdo a su propia lógica, conservando su autonomía. Aquí los derechos fundamentales influyen, pero difícilmente sustituyen las normas privadas: CHEREDNYCHNKO, Olha. “Derechos fundamentales y Derecho Privado. ¿Una relación de subordinación o complementariedad?”. En: Palestra del Tribunal Constitucional. Nº 1, Lima, enero 2008, pp. 106-107. En nuestra opinión, la complementariedad presupone que las reglas de los Códigos hacen efectivos los derechos fundamentales, por lo que se trata de una visión más cercana al liberalismo; en cambio, la subordinación es propia del Estado Social en donde el centro lo constituye el hombre, su dignidad, la igualación material entre seres humanos, la dotación de un mínimo existencial, y todo eso exige que los Códigos sean releídos y reinterpretados. (36) “Les falta la ambigüedad de la tolerancia, es decir, la capacidad de tratar razonablemente las indeterminaciones, las insolubles aporías, los riesgos de la vida. Por lo general se tiene que haber vivido mucho para percatarse de que el relativismo no es algo que se deba superar, sino practicar con inteligencia y medida. Nada en este mundo es incondicional, nada absoluto. En consecuencia

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Lo contrario a la tolerancia es la “verdad oficial”, el dogma sagrado, la visión única, la ideología del partido, los principios absolutos, o como quiera llamársele. La modernidad cree en los absolutos, representado por el registro. La posmodernidad, en el pragmatismo, representado por la pluralidad de intereses y visiones. El Derecho Registral de la posmodernidad es realista(37), pues se enfoca en la complejidad del problema, por lo que el registro es un importante instrumento que otorga garantía relativa a los actos de transmisión y adquisición de bienes, con la idea de reflejar la realidad jurídica(38), tal como es, y no para

tampoco se debe plantear como absoluto, ni degenerar en el indiferentismo, en la actitud de aquellos que en vista de las muchas posibles decisiones no puedan ellos mismos decidir y por eso se convierten al juego del azar”: KAUFMANN, Arthur. Filosofía del Derecho. Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2002, traducción de Luis Villar Borda, p. 518. (37) Muchas veces se dice que el registro protege al diligente que inscribe y no al negligente que se mantiene en la clandestinidad. Pues bien, esa es una forma de ver las cosas, a veces interesada con el fin de proteger a cierto tipo de inversionistas. Pero existe otra perspectiva: ¡qué importa el diligente que inscribe, por ejemplo, si hace más de diez años no se posee! En tal dilema, ¿qué es más relevante? Inscribir y guardar un título formal en el escritorio; o disfrutar de los bienes, producir, generar riqueza, mover la economía. Cómo dice un gran jurista español, se puede ser diligente en lo formal (registro) pero negligente en lo sustancial (usar y disfrutar de los bienes). Por tanto, hay que descartar este argumento facilista. (38) “El registro no crea la propiedad, ni siquiera la define, sino que el registro es un mero instrumento para identificar, proteger y servir a la propiedad, a la que presta certeza; pero certeza limitada ontológicamente por el problema de los orígenes: el registro resuelve en cierta medida el problema de la incerteza del título, pero no el de la incerteza de la causa y el objeto de la propiedad, y no resuelve tampoco el problema del carácter corrosivo del transcurso del tiempo. El Registro de la propiedad presenta también sus lados sombríos. Un Estado absoluto predica un registro de eficacia absoluta, y entonces un ángel caído se levanta amenazante y nos mira a los ojos. La fascinación por la eficacia del registro no nos debe olvidar los riesgos que su utilización abusiva comporta: a mi parecer algunos sistemas registrales han legitimado arbitrariedades notorias, están montados sobre la supremacía absoluta del libro (la voluntad política) sobre la realidad, y se basan efectivamente en la injusticia de expropiar (por la mera inscripción del nombre de un propietario en unos libros) al propietario real sin indemnización. El registro sirve entonces para legitimar lo que no es sino un expolio de personas o colectividades, para condenar a todos aquellos que no estén inscritos en el libro. El progreso material y el deseado desarrollo económico se pretende entonces negando la propiedad, derecho natural, y sin querer volver la vista atrás, a la significación del hombre y su dignidad como fin y presupuesto a todo sistema jurídico. Entiendo desde esta perspectiva que el Registro está definido por dos límites estructurales ontológicos: de una parte el hombre es anterior a la organización que le sirve (y la propiedad como realidad del hombre es anterior a su publicidad registral); de otra parte, la eficacia de la publicidad está determinada por sus presupuestos y medios técnicos”: ÁLVAREZ CAPEROCHIPI, José Antonio. Derecho Inmobiliario Registral. 2ª edición, Editorial Comares, Granada, 2006, p. 41.

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crear ficciones o despojar injustamente a los titulares(39), en cuanto también se reconocen otros valores ético-jurídicos de protección constitucional. VIII. LA POSTURA DEL CÓDIGO CIVIL El Libro IX del Código de 1984, sobre registros públicos, constituye un conjunto normativo equilibrado, que asume soluciones valorativas alejadas de las exageraciones formalistas, y opta por el realismo, lo que se aprecia en el rechazo a la inscripción constitutiva, la importancia de la buena fe, el reconocimiento de la usucapión contra tabulas, la ausencia de clasificación de los bienes por el registro, entre otras. No obstante, desde la entrada en vigencia del Código, la doctrina fue exageradamente crítica contra lo que en ese momento se llamó “tradicionalismo”. Es el caso de uno de los codificadores, cuyas ideas no siempre fueron acogidas en el texto legal, y por ello, desde un primer momento, se propuso introducirla a través de adendas. Las principales propuestas, que han girado hasta hace poco en nuestra doctrina, son el registro constitutivo y una nueva clasificación de los bienes. Prontamente, el economicismo jurídico de cuño liberal, de inicios de la década de los noventa en su afán de facilitar las inversiones y destrabar la economía, se adhirió con brazos abiertos a las ideas esenciales de la pretendida reforma, bajo la premisa de que el registro otorga seguridad a las trasnacionales e inversionistas extranjeros pues les dispensa predictibilidad. Por su parte, un grupo más reciente acoge el puro dogmatismo alemán o italiano, mezclándolo con el economicismo neoliberal, lo que dio lugar a otro grupo de propuestas, francamente lamentables, tales como aceptar la inscripción “hueca” (primacía sobre el título), oponer el embargo inscrito como si fuese un hecho jurídico sustancial, y no procesal, postular teorías superadas sobre la “legitimación extraordinaria”, etc. Es curioso el retraso jurídico de cincuenta años, o más, que se vive en el Perú; por tanto, cuando el dogmatismo jurídico se encuentra desfasado y en trance de desaparición como visión reduccionista del derecho, empero, aquí empieza a obtener reconocimiento y difusión; o cuando los códigos liberales se derrumban frente a las Constituciones sociales, sin embargo, en nuestro

(39) El Tribunal Constitucional ha señalado, en referencia a la unión de hecho, que la sentencia judicial y la inscripción registral se limitan a reconocer la situación jurídica, pero no la fundan (STC Exp. Nº 04777-2006-PA/TC). En efecto, el registro publica la realidad jurídica con fines de seguridad, pero no sirve para hacer ciencia ficción.

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medio se pone de moda el regreso al individualismo absoluto, por lo que se llega a sostener que “debe volverse al Código de 1936”. No obstante, las propuestas que van contracorriente al mundo jurídico posmoderno, que se asientan en bases teóricas caducas o simplemente falsas, no podían durar mucho. Hoy en nuestro país nadie propugna la inscripción constitutiva (un conocido economicista abandonó su idea, señalando que el mejor sistema de transferencia de propiedad lo deben definir los propios contratantes), ni la usucapión contra tabulas (la Comisión Reformadora del Código lo abandonó, según se aprecia en los últimos proyectos); e incluso algunos extremistas han abandonado la omnipresencia de la fe pública registral, en cuanto se pretendía tutelar las falsificaciones (un extremista dice, ahora, que el artículo 2014 exige “la existencia de un título”); por último, la Ley Nº 30313 estableció que la protección de la fe pública registral debe exigir la consulta de los títulos archivados, con lo cual puso fin al debate artificial entre la inscripción y el acto. En conclusión, el extremismo registral se encuentra en franca decadencia, máxime cuando sus propuestas normativas han fracasado(40). (40) La Comisión de Justicia y Derechos Humanos del Congreso de la República, mediante sesión del 20 de marzo de 2012, aprobó el texto sustitutorio del Proyecto de Ley Nº 582/2011-CR, que propone modificar 59 artículos del Código Civil, y luego de diversas vicisitudes en el trámite parlamentario, que incluye suspensión de debate y “cuarto intermedio” en el año 2013, se encuentra listo para ser debatido por el Pleno. Luego, se presentó un texto sustitutorio del Proyecto de Ley Nº 582/2011-CR, que pretendía introducir reformas aún más peligrosas, y que ingresó al debate del Pleno en el año 2014, pero nuevamente fue suspendido. Por ejemplo, el proyecto de 2013 plantea modificar el artículo 2014 para eliminar el requisito de “onerosidad” del tercero de buena fe, por lo que ahora merecerá protección un adquirente gratuito. Esta propuesta no puede compartirse, máxime en nuestro contexto social. En efecto, hoy por hoy uno de los problemas sociales más graves contra la propiedad legítimamente adquirida es el de las falsificaciones en agravio de personas vivas, y hasta de fallecidas. Es conocido el caso de notarios de ciertos lugares que encabezan esta triste estadística. Pues bien, hasta el momento el sistema jurídico protege al tercero que compra un inmueble a título oneroso, en cuanto solo podría merecer tutela la persona honesta que invirtió en la adquisición, por lo que su confianza no podría ser defraudada (Otro tema es si la fe registral se aplica a los terceros sucesivos a las falsificaciones). No obstante, la norma propuesta facilita la vida a las bandas de falsificadores, pues ahora no tendrán que recurrir a un hipotético “comprador” para acceder a la tutela registral –lo que siempre es una piedra en el zapato para estos delincuentes, pues la venta puede anularse por simulación–, en cuanto ahora bastará regalar la casa mediante una donación, sin necesidad de simular precio o aparentar solvencia. Los falsificadores la tendrán más fácil. Por lo demás, si la Constitución establece en forma contundente que “la propiedad es inviolable” (art. 70), entonces no se entiende cómo una falsificación pueda desmoronar esa supuesta garantía de invulnerabilidad. En ningún país del mundo, un fraude de ese tipo puede originar derechos, salvo para algunos extremistas registrales. El Tribunal Constitucional ha señalado en reiteradas sentencias que la propiedad es inmune frente a los ataques fundados en causas ilegítimas o en el solo querer de terceros (STC Exp. Nº 00043-2007-AA/TC, STC Exp. Nº 5614-2007-AA/TC, STC Exp.

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N° 022-2007-AA/TC), y precisamente la falsificación representa el solo querer de un delincuente que pretende apropiarse de lo ajeno, por lo que constituye el grado máximo de ilegitimidad. En suma, mientras el Tribunal defiende la Constitución y el mandato de inviolabilidad de la propiedad, empero el Congreso pretende aprobar una ley que va a contracorriente, pues no solo omite legislar sobre el problema de las falsificaciones, sino que además lo facilita mediante la protección registral a adquirentes gratuitos. Por su parte, en el proyecto de 2014 se persiguen variaciones en los artículos 2043, 2044 y 2045, que originan serias incoherencias e inexactitudes que producirán más conflictos en la práctica. En primer lugar, el proyectado artículo 2043.2 señala: “A los bienes muebles registrados se les aplica el régimen de enajenación y publicidad registral de los inmuebles”, lo que exige definir qué cosa es un “mueble registrado”, pues en la propuesta de modificación del artículo 2 de la Ley Nº 26366 (en el mismo proyecto) se define que la sección de muebles registrados está conformado por el “registro mobiliario de contratos”, y en este se inscriben todos los muebles (art. 2 de la Ley Nº 28677), lo que abarca desde un buque hasta un par de zapatillas y un teléfono móvil. Pues bien, al no definirse de manera previa qué es un mueble registrado, y utilizar la clasificación general antes indicada, la conclusión es que todos los muebles son registrados, por tanto, el proyecto llega al absurdo de proponer que a un celular o a una computadora portátil “se les aplica el régimen de enajenación y publicidad registral de los inmuebles”. En buena cuenta, con una definición tan amplia de “mueble registrado” entonces se comprende todos los muebles, por lo que el artículo 2043.2 termina modificando el régimen íntegro de estos bienes, igualándolo con los inmuebles, lo que definitivamente no es aceptable. Por tanto, una norma de este tipo exige definir primero, y con motivos justificados, qué muebles pasarán a regularse por el mismo régimen de transferencia que los bienes inmuebles, lo que no se hace. En segundo lugar, el artículo 2044 es un canto a la incoherencia, pues mientras el inciso 1) señala que la ley de creación del registro establecerá la “forma de identificación del mueble registrado”, empero el inciso 2) señala que puede hacerlo la Sunarp. Por lo demás, debe resaltarse que, en este caso, una institución meramente administrativa determinaría qué bien pasa a la condición de “mueble registrado” con el consiguiente sometimiento al régimen de los inmuebles, lo cual implica que la Sunarp tendría la desproporcionada atribución de cambiar el Código Civil, pues cada vez que a la tecno-burocracia de esa entidad se le ocurra trasladar un mueble a la condición de “mueble registrado” entonces las normas sustantivas de transferencia quedarían modificadas respecto de ese bien. Un Código Civil, con todo lo que significa para la vida personal y patrimonial de los ciudadanos, no puede quedar sujeto al vaivén de una entidad que decida en qué casos se aplica tal o cuál norma. Mayores comentarios pueden verse en: GONZALES BARRÓN, Gunther. “El Congreso debe rechazar el proyecto de reformas del Código Civil”. En: Revista Jurídica Thomson Reuters. Lima, 26 de mayo de 2014, pp. 57-62, que además aparece colgado en el sitio web del autor: .

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CAPÍTULO II BASES FUNDAMENTALES DEL DERECHO REGISTRAL

CAPÍTULO II BASES FUNDAMENTALES DEL DERECHO REGISTRAL

I. DEFINICIÓN Y FUNDAMENTO DEL DERECHO REGISTRAL La idea del “registro” nace con la finalidad de simplificar la prueba de los derechos sobre bienes, normalmente compleja, de tal suerte que el propietario pueda exhibir un título fehaciente y con alto grado de certeza a efectos de protección, conservación y circulación del derecho, en todo ámbito jurídico, sea contractual, judicial o administrativo; razón por la cual, el titular gozará de una situación de inmunidad frente a la interferencia o ataque de terceros, así como de facilitación en la circulación de los bienes, a efectos de evitar el riesgo de transferencias o cargas ocultas que paralizarían el comercio por falta de seguridad de la propiedad y de las cargas(41). Esta propuesta fundamental nace en el ámbito de los inmuebles, pero rápidamente se amplía a otros órdenes patrimoniales, en los que también se necesita la notoriedad de determinadas situaciones jurídicas, como ocurre con la condición jurídica de los bienes muebles y la actividad de las personas jurídicas. En efecto, la trascendencia del Derecho Registral se encuentra en otorgar publicidad de determinados actos o negocios que son relevantes para la vida y el tráfico económico de una sociedad, y por eso debe catalogársele como materia del Derecho Privado, pues se trata de situaciones de la vida civil, propias de cualquier ciudadano, tales como la adquisición de un inmueble, la constitución de una sociedad mercantil, el otorgamiento de un acto de apoderamiento, entre otros.

(41) MESSINEO, Francesco. Manual de Derecho Civil y Comercial. Tomo III, EJEA, Buenos Aires, 1979, traducción de Santiago Sentís Melendo, p. 568.

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El registro es un instrumento de publicidad, con fines de prueba y garantía, que protege a los titulares en cualquier momento de la vida del Derecho, sea durante su existencia, para fines de conservación, sea en la circulación, con fines de seguridad(42). Por tanto, se entiende por Derecho Registral al conjunto de principios y normas que regula la tutela de ciertas situaciones jurídicas subjetivas a través de un recurso de técnica jurídica consistente en la publicidad, organizada en forma institucional, que produce diversos y determinados efectos jurídicos sustantivos de Derecho Privado (tales como el nacimiento, preferencia y oponibilidad de dichas situaciones jurídicas), con los fines de certeza y protección. Por ello, la buena teoría es aquella que considera el Derecho Registral como una parte del Derecho Civil, dedicada al estudio sistemático de la tutela de los derechos por medio del fenómeno publicitario. Prácticamente, todos los civilistas europeos tratan el sistema de publicidad dentro de la parte general del Derecho Civil, y es obvio que esta postura debe suscribirse, pues el Derecho Registral es la publicidad de la vida inter privatos(43); y no importa que a su alrededor aparezcan normas procesales o administrativas, cuya función es coadyuvar a la eficacia de la publicidad registral y, por lo tanto, se encuentran en una relación de accesorio a principal. En consecuencia, para la ubicación de una disciplina debe atenderse al objeto esencial de la misma, sin distraerse en las cuestiones adjetivas(44). El Código Civil peruano de 1984 sigue la tendencia divisoria entre un Derecho Registral “sustantivo” y uno “formal”(45). Así pues, la regulación que

(42) VALLET DE GOYTISOLO, Juan. “La seguridad jurídica en los negocios dispositivos de bienes inmuebles”. En: Revista de Derecho Notarial. Madrid, 1980, p. 231. (43) Solo por citar un ejemplo, entre muchísimos otros, podemos mencionar a ZATTI, Paolo y COLUSSI, Vittorio. Lineamenti di Diritto Privato. CEDAM, Padua, 2005, pp. 189-192, quienes estudian el tema de la publicidad en sede de Derecho Civil. Ellos señalan que uno de los problemas centrales de cualquier sistema jurídico es la efectividad, esto es, la efectiva aplicación de las normas vigentes en el ordenamiento; para lograr esta finalidad un elemento central es la llamada “certeza del derecho”, tanto del objetivo como del subjetivo, lo cual significa en este último aspecto la pretensión de eliminar las dudas sobre la ocurrencia de hechos jurídicos que tienen impacto frente a terceros. A este fin se encuentran orientados algunos instrumentos de tutela sustancial como son los mecanismos de publicidad, que actúan en el ámbito de la circulación de la riqueza, y que exige conocer con certeza (relativa, obviamente) determinadas situaciones jurídicas relevantes para el tráfico. (44) GARCÍA GARCÍA, José Manuel. Derecho Inmobiliario Registral o Hipotecario. Tomo I, Editorial Civitas, Madrid, 1988, pp. 67-75. (45) La voluntad del legislador ratifica este criterio: “La razón de esta ausencia (de normas administrativas) la encontramos en el hecho de que el Código es una ley sustantiva y como tal debe evitar en su texto la existencia de normas administrativas. Relacionado con esto encontramos la

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se hace en nuestro Código es de carácter exclusivamente sustantivo, dejando para los reglamentos especiales el tratamiento del Derecho Registral “formal o adjetivo”. II. ELEMENTOS CONFIGURADORES DEL REGISTRO La ciencia avanza progresivamente mediante el estudio de problemas concretos, uno a uno, y que requieren descomponerse en elementos que faciliten la investigación. Por tanto, la ciencia es fundamentalmente analítica(46), por lo cual utilizaremos esta idea para lograr una definición adecuada, pero siempre perfectible, de la institución objeto de estudio. El registro busca proteger los derechos y asegurar las adquisiciones, basándose en la publicidad de los actos(47), por tanto, la seguridad jurídica es una sola, incardinada con el valor justicia, por lo que comprende tanto el aspecto de la certeza en la prueba y conservación de los derechos, así como el de protección de los terceros, en caso de que fuese necesario.

intención de no permitir en un Código, que por su propia naturaleza tiene vocación de permanencia, disposiciones que por ser administrativas son esencialmente eventuales, lo que sujetaría al Código a circunstancias de modificación que pueden no tener fundamento jurídico alguno, pero sí administrativo, lo que atentaría contra el citado propósito”: COMISIÓN REVISORA DEL CÓDIGO CIVIL. Exposición de Motivos Oficial del Código Civil de 1984 - Registros Públicos. Separata especial publicada en el diario oficial el día 19 de noviembre de 1990, p. 6. (46) “La investigación comienza descomponiendo sus objetos a fin de descubrir el ‘mecanismo’ interno responsable de los fenómenos observados. Pero el desmontaje del ‘mecanismo’ no se detiene cuando se ha investigado la naturaleza de sus partes; el próximo paso es el examen de la interdependencia de las partes, y la etapa final es la tentativa de reconstruir el todo en sus partes interconectadas. El análisis no acarrea el descuido de la totalidad; lejos de disolver la integración, el análisis es la única manera conocida de descubrir cómo emergen, subsisten y se desintegran los todos. La ciencia no ignora la síntesis; lo que sí rechaza es la pretensión irracionalista de que las síntesis pueden ser aprehendidas por una intuición especial, sin previo análisis”: BUNGE, Mario. La Ciencia. Su método y su filosofía. 4ª edición, Editorial Laetoli, Pamplona, 2013, p. 26. (47) El Registro se justifica mediante la siguiente razón de política legislativa: otorgar publicidad a las transferencias, con el fin que los derechos o cargas ocultas no perjudiquen a los terceros adquirentes, pues ello simplemente paralizaría el comercio y la circulación de la riqueza territorial a causa de la falta de certeza respecto a la situación jurídica de los bienes inmuebles (determinación de su propietario y de los gravámenes cargas que sufre): MESSINEO, Francesco. Manual del Derecho Civil y Comercial. Ob. cit., Tomo III, p. 568.

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El registro, para ser tal, se compone de tres elementos esenciales: i. Archivo de actos y contratos(48) referido a un sujeto o bien específico, que se utiliza como criterio ordenador para agrupar las inscripciones; ii. Archivo público que permite el acceso de todos aquellos que tienen interés en conocer la información que contiene; iii. Archivo que otorga efectos jurídicos de derecho privado, por lo cual se pone en situación de ventaja al sujeto que inscribe su derecho; y se perjudica a quien no lo hace. Este es el caso, por ejemplo, de los principios de inscripción declarativa (art. 2022 del CC), fe pública registral (art. 2014 del CC) y prioridad (art. 2016 del CC). Esta institución nace para cumplir una evidente necesidad de certeza que, en este caso, no resulta satisfecha por la sola actividad de los contratantes, pues viene auxiliada por el Estado a través de la organización de un sistema de publicidad(49). El núcleo de la publicidad es constituir un sistema de información pública, con determinadas garantías, que se refieran a situaciones jurídicas relevantes para el tráfico patrimonial. La publicidad es el acto de incorporación de ciertos derechos en un libro o título formal, cuyas ventajas son las mismas que cualquier otro formalismo, esto es, la certeza y seguridad de los derechos, la limitación de los conflictos y la movilidad del tráfico mercantil(50). El elevado valor de los inmuebles, y de algunos muebles, hace necesaria una especial seguridad en su protección y circulación; para lo cual se utiliza el medio de la publicidad(51). III. EL SER Y LA RAZÓN DE SER DEL REGISTRO Los objetos de la naturaleza no tienen finalidad, pues simplemente existen o no. La ciencia objetiva ha descartado hace siglos que la materia tenga “fines”. Por el contrario, el Derecho no está presente en la naturaleza, pues su creación

(48) Cuando aquí hablamos de “archivo” lo hacemos como sinónimo de compilación de actos o negocios que se reúnen con determinado fin. No estamos prejuzgando si el concreto sistema de registro es de los denominados de “transcripción o archivo” o de “inscripción o extracción”. (49) PAU PEDRÓN, Antonio. Curso de práctica registral. Universidad Pontificia de Comillas, Madrid, 1995, p. 17. (50) ÁLVAREZ CAPEROCHIPI, José Antonio. Derecho Inmobiliario Registral. Editorial Civitas, Madrid, 1986, p. 18. (51) PAU PEDRÓN. Curso de práctica registral. Ob. cit., p. 32.

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proviene del ser humano, por tanto, se trata de una creación cultural que obviamente solo se justifica por razones utilitarias, por sus fines o función(52). En tal contexto, las instituciones jurídicas, como actos del hombre, solo se justifican por su finalidad; por tanto, el análisis del registro exige distinguir dos planos: -

Ser del registro: La publicidad es lo que tipifica el registro, su ser o esencia(53), pues lo individualiza.

-

Razón de ser del registro: El registro cumple una función, específicamente, servir de prueba y conservación de los derechos, así como proteger a los terceros.

IV. PUBLICIDAD REGISTRAL 1. Definición y requisitos La publicidad registral se puede definir como el sistema institucional de divulgación encaminado a hacer cognoscibles determinadas situaciones jurídicas para la tutela de los derechos y la seguridad del tráfico. Esta publicidad es un servicio del Estado, pues se trata de una función pública ejercida en interés de los particulares. Las características de la publicidad del registro son las siguientes: i) Es institucional, pues la publicidad se lleva a cabo mediante un conjunto de reglas, funciones y procedimientos ordenados u organizados en forma racional bajo una dirección, para cumplir un fin determinado, y regulado por el Derecho. En suma, la publicidad es “organizada”(54), lo cual implica que se trata de hechos notorios que son puestos en conocimiento por parte de una oficina pública, lo que hace una importante diferencia con las publicaciones de dia-

(52) CARVALHO, Cristiano. Ficciones jurídicas en el Derecho Tributario. Pacífico Editores, Lima, 2012, traducción de Carilin Lavado Herrera y Zain Cabrera Pepe, p. 65. (53) “Lo que es algo, cómo es, lo llamamos su esencia”: HEIDEGGER, Martin. Arte y Poesía. FCE, México, 2014, traducción de Samuel Ramos, p. 35. (54) Sobre esta característica, es bueno recoger la definición de publicidad registral dada por Renato Corrado: “una declaración señalativa proveniente de órganos públicos (acto administrativo en sentido técnico) dirigida a hacer patente la verificación de hechos idóneos para producir modificaciones jurídicas que puedan interesar a la generalidad de los ciudadanos”: Cit. LACRUZ BERDEJO, José Luis y SANCHO REBULLIDA, Francisco de Asís. Derecho Inmobiliario Registral. José María Bosch Editor, Barcelona, 1984, p. 13.

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rios y revistas. La publicidad institucional se contrapone a la publicidad “fáctica”, cuyo prototipo es la posesión, en donde la notoriedad del hecho solo alcanza para realizar presunciones, ya que la mera posesión admite distintas interpretaciones, y no da seguridad sobre las titularidades que recaen sobre los bienes(55), aunque ella puede en algún momento consumar una realidad cuando cumple determinados requisitos rigurosos. ii) Exteriorización continuada de ciertos hechos o datos, y en este sentido, es una forma de “publicación”. Sin embargo, no se puede confundir la publicidad del registro con otros tipos de publicación como son las notificaciones(56), los edictos(57) o, en forma aún más genérica, la información que producen los diarios, periódicos o revistas. Téngase en cuenta que la publicidad es “continuada”(58), esto es, que se produce de manera ininterrumpida o sistemática (publicación permanente), a diferencia de lo que ocurre con las notificaciones o edictos, en donde la notoriedad del hecho comunicado es solamente esporádica. iii) Exteriorización de situaciones jurídicas concretas, esto es, prerrogativas reconocidas por el ordenamiento a favor de personas determinadas. Por su parte, el objeto de la publicidad registral lo separa

(55) GARCÍA GARCÍA. Derecho Inmobiliario registral o hipotecario. Ob. cit., Tomo I, p. 43. (56) Las notificaciones tienen carácter episódico y están dirigidas a una persona o a un grupo reducido de personas. No constituye una comunicación al público en general. Es el caso de las notificaciones judiciales, así como el de cualquier otra notificación a la que el derecho sustantivo dota de particular eficacia. Por ejemplo: el artículo 1215 del Código Civil, por el cual la cesión solo produce efectos contra el deudor desde que este la acepta o le es comunicada fehacientemente. La notificación tiene como finalidad hacer de conocimiento efectivo al interesado de un determinado hecho, y por eso va dirigida en forma inmediata a él; en cambio, la finalidad de la publicidad registral no es que se tome conocimiento efectivo, sino dar conocimiento potencial (o “legal”), esto es, que cualquier persona tenga la posibilidad de tomar conocimiento del hecho, esto es, que sea conocible. (57) Además de los edictos judiciales, también existen algunos casos de este tipo en el derecho sustantivo. El artículo 250 del CC señala que “el alcalde anunciará el matrimonio proyectado, por medio de un aviso que se fijará en la oficina de la municipalidad durante ocho días y que se publicará una vez por periódico, donde lo hubiere”. Este tipo de edicto –a diferencia de la notificación– sí es una comunicación al público en general, pero solo es episódica, y difícilmente se puede decir que esté “organizada” (sujeta a administración y control oficial) por la oficina pública. (58) La exteriorización de la publicidad registral es continuada, haciendo constar las titularidades en los libros y asientos hasta que se produce su cancelación: MANZANO SOLANO, Antonio. Derecho Registral Inmobiliario para iniciación y uso de universitarios. Tomo I, CRPME, Madrid, 1994, p. 29.

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claramente de la publicación de las normas jurídicas, por cuanto el primero se refiere al derecho subjetivo, mientras el segundo al derecho objetivo(59). iv) Conocible: alude a que el público en general goza de la posibilidad de conocimiento de los datos incorporados al registro. No es necesario un conocimiento efectivo de dichos datos, basta que el interesado haya tenido la posibilidad de conocerlos. Si efectivamente los conoció y tomó una decisión informada, en buena hora; en caso contrario (por descuido, negligencia o ignorancia), pues, igualmente le afectan los datos inscritos (oponibilidad), y no puede excusar su conducta en la ignorancia del hecho. Inclusive, si el sujeto no conoció los datos, pero le favorecen, su negligencia no tiene ninguna importancia, porque el hecho relevante es la incidencia del registro frente a terceros, sin importar la conducta subjetiva del interesado. La doctrina alemana lo denomina “buena fe fortuita”. El artículo 2012 del CC habla de presunción absoluta de conocimiento, que no admite pacto en contrario. Es evidente, sin embargo, que una norma de estas características constituye realmente una ficción(60). ¿Cómo se puede presumir el conocimiento de una información absolutamente inabarcable? En realidad, dicho precepto quiere decir que los interesados cuentan con la posibilidad de conocer la información registral, en tanto esta constituye una exteriorización continuada y organizada de titularidades al alcance del público en general. Empero, si en el caso concreto, el interesado no llegase a conocer el dato inscrito, igual este

(59) Ibídem, p. 44. (60) La doctrina considera que el artículo 2012 del CC constituye una ficción, aun cuando el tenor literal hable de presunción. La presunción es una convicción fundada en el orden normal de las cosas, y funciona mientras no se pruebe lo contrario. En cambio, la ficción implica crear un efecto jurídico determinado, según la equidad natural, por tanto, proviene de un hecho inexistente, o de uno contrario a la realidad: ZAVALA TOYA, Salvador. “Las presunciones en el derecho civil”. En: Revista Derecho, PUCP. Nº 48, Lima, 1994, pp. 103-104. Uno de los efectos de las ficciones en el ámbito procesal es que no admiten debate probatorio sobre el efecto legal preestablecido. De esta manera, el juez deberá declarar improcedente cualquier ofrecimiento de prueba referida a desvirtuar los efectos de la ficción. Todo lo contrario ocurre con las presunciones en sentido estricto, en donde la parte beneficiada se encuentra obligada a probar la afirmación-base para de allí deducir la afirmación-resultado. Quien niegue esta última, tiene la carga de abrir el debate probatorio sobre este hecho, y el juez tiene la obligación de actuar la prueba que intenta desvirtuar la presunción. Por ejemplo: el artículo 912 del CC establece que el poseedor (afirmación-base) se presume propietario (afirmación-resultado). El que alegue ser propietario solamente deberá acreditar su condición de poseedor, mientras que la parte contraria deberá actuar prueba para destruir la presunción (afirmación-resultado), aun cuando también podría discutir la afirmación-base (Ibídem).

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le afecta, por lo que no puede excusar su ignorancia por la falta de conocimiento efectivo. v) Eficacia sustantiva: Para entablar cualquier relación jurídica se requiere de certeza respecto a los presupuestos de eficacia de un determinado negocio jurídico; pues, si se va a comprar, se requiere comprobar que el vendedor sea el dueño y que las cargas del inmueble sean las que manifiesta el vendedor. Por tanto, el núcleo de la publicidad es constituir una proclamación de verdad, solo relativa, de las distintas situaciones jurídicas, aunque cada ordenamiento jurídico regula en forma diversa los efectos de la publicidad, pero siempre bajo la premisa de que la inscripción produce efectos de garantía que no se tienen cuando aquella falta. El Estado considera que determinados hechos deban conocerse en forma pública, y, para ello, organiza un mecanismo que facilita la acogida y ordenación de esa información, pero que produce diversos efectos sustanciales, los que varían de uno a otro sistema(61). 2. La ficción absoluta de conocimiento de las inscripciones. ¿Para qué sirve el artículo 2012 del CC? El artículo 2012 del CC señala que el contenido de las inscripciones se reputa conocido por todos, sin admitir prueba en contrario, y la doctrina en forma rutinaria señala que ello es la consagración legislativa del principio de publicidad. Esta opinión, sin embargo, no toma en cuenta que el 2012 no tiene aplicación por sí solo, en tanto se trata de un precepto incompleto, que necesita de una segunda norma que llene su sentido. En efecto, un mandato por el cual los sujetos conocen el contenido de las inscripciones, no es suficiente para hacer inteligible la disposición, pues falta señalar para qué sirve que un hecho sea conocido, esto es, cuáles son los efectos o consecuencias que produce la publicidad. La indicada norma no establece las consecuencias jurídicas de la publicidad, por lo que se necesita una disposición complementaria que lo haga, entre diversos sistemas: la publicidad registral puede servir para que el hecho se configure (registro constitutivo), o para que el hecho notorio sea preferido frente al hecho oculto (registro declarativo-preferencia), o para que el hecho

(61) La vigente Ley Nº 26366 señala que una de las garantías del Sistema Nacional de los Registros Públicos es “la seguridad jurídica de los derechos de quienes se amparen en la fe del Registro” (art. 3-c). Esta declaración genérica, en el mejor de los casos, sirve apenas de criterio informador del sistema registral, pues la amplitud de la hipótesis normativa impide su aplicación directa.

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notorio tenga mejor rango que otros de igual clase (registro de prioridad), o para que el hecho publicado afecte al tercero (registro mala fe), o para que el hecho notorio no pierda efectos pese a la nulidad del acto previo (registro de fe pública). Es evidente, pues, que la publicidad puede originar efectos disímiles, incluso varios de ellos en forma concurrente, pero todo depende de la configuración legal. Esta afirmación se comprueba si tenemos en cuenta que ninguna controversia podría resolverse solo con el artículo 2012 del CC, pues con ello el juez se limitaría a decir que el tercero tuvo conocimiento de un hecho, pero no podría avanzar para decir cuáles son las implicancias de ello. Por tanto, se necesita que la norma sea completada a través de los mandatos de los artículos 1135, 2022, 2016, 2014, 2034 o 2038 del CC, en tanto de esta forma recién podrían establecerse los efectos que produce un hecho público. Debe recordarse, además, que en el Derecho Comparado es difícil encontrar normas análogas a nuestro artículo 2012, pues en realidad una disposición de ese tipo nada resuelve, en tanto se limita a establecer una consecuencia evidente y obvia: el registro, por ser tal, es público. La ley no podría decir lo contrario. Siendo así, se trata de un precepto redundante e innecesario. El sistema jurídico peruano podría vivir perfectamente sin él, como lo demuestra su inexistencia en las legislaciones extranjeras, y francamente nadie le echa de menos. Vamos a poner un ejemplo que reafirma nuestro criterio: el artículo 2014 del CC, que contiene el principio de fe pública registral, protege a los terceros de buena fe que adquieren bajo la confianza del registro, aun cuando el título del transmitente sea declarado nulo. Pues bien, en estos casos, el tercero obtiene tutela aunque no haya consultado la información registral(62), sin embargo, la confianza en la apariencia se encuentra “tipificada”, de acuerdo con los usos del tráfico, sin necesidad de probar que la adquisición tuvo como base esa apariencia. La lógica de esta solución se halla en el hecho, estadísticamente comprobable, de que la mayoría de los terceros que inscriben su derecho tiene como causa, precisamente, la consulta en el registro; pues en caso contrario, no tendrían interés en haber logrado la inscripción. Por tanto, si la prueba de la consulta es superflua, no es porque la apariencia lo sea, sino porque aquella ya viene presupuesta en cuanto se trata de la conducta más usual, y no es menester complicar la tutela mediante complicadas operaciones probatorias que

(62) JEREZ DELGADO, Carmen. La buena fe registral. CRPME, Madrid, 2005, p. 37.

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podrían hacer contraproducente el fin que pretende el ordenamiento. Aquí entra en juego el artículo 2012 del CC, pues permite concluir que la consulta en el registro no requiere ser probada, pues basta la presunción-ficción de conocimiento general, que la considera ya producida. Nótese, en consecuencia, que el 2012 por sí solo no otorga protección, por lo que requiere ser complementado con los principios sustantivos de tutela registral, tal como el 2014 o el 1135. V. FUNCIÓN DEL REGISTRO 1. Prueba y conservación de los derechos Uno de los problemas fundamentales del Derecho Privado práctico es dilucidar la condición del propietario mediante la adecuada prueba de su derecho (título). En buena cuenta, lo que se busca es configurar un régimen legal de prueba de la propiedad que permita responder con facilidad las siguientes preguntas: -

¿Quién es el propietario de un bien?

-

¿Qué títulos puede exhibir el propietario como prueba eficaz?

- ¿Qué otros derechos concurren con el propietario respecto al mismo bien? Desde muy antiguo se advirtió que el tema era complejo, pues la adquisición a título derivativo exige que el transmitente sea propietario a efectos de que el adquirente se procure eficazmente del derecho, pero esta premisa teórica necesita de una prueba suficiente(63). En efecto, la dificultad que entraña probar toda la cadena de las sucesivas transmisiones que se han producido desde el titular inicial hasta llegar al propietario actual, se llamó desde el derecho romano como probatio diabolica, lo que alude a una prueba muy difícil o imposible de alcanzar(64). Así pues, el principio general en esta materia es que no se puede transferir a otro más derecho del que uno tiene, por tanto, para enajenar de modo eficaz es preciso

(63) MESSINEO, Francesco. Manual de Derecho Civil y Comercial. Ob. cit., Tomo III, p. 330. (64) NICOLIELLO, Nelson. Diccionario del Latín Jurídico. J. M. Bosch Editor - Julio César Faira Editor, Barcelona, 1999, p. 240.

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ser propietario, y probar tal condición(65). En tal sentido, la propiedad no solo está inseparablemente ligada a su prueba, sino, además, que la ontología del derecho de propiedad es puramente formal y se reduce a la titulación(66). Si todo hecho jurídico se apoya en una situación jurídica inicial, ello quiere decir que la eficacia de todo negocio jurídico de enajenación depende de que este haya sido realizado por el sujeto de la situación inicial, por lo que la consumación de cualquier negocio dispositivo dependerá de la titularidad del transferente, lo que se preestablece con el título de adquisición, en especial, tratándose de bienes inmuebles(67). Por tanto, la prueba de la propiedad se encuentra íntimamente vinculada con el título que el propietario pueda exhibir frente a los terceros(68).

(65) PETIT, Eugene. Tratado Elemental de Derecho Romano. Editorial Albatros, Buenos Aires, 1961, traducción de José Fernández González, pp. 355-356. No obstante, si bien parecían reconocerse algunas excepciones a esta regla, en realidad se trataba de supuestos en los que el enajenante actuaba por cuenta del propietario a través de una especie de representación legal. Era el caso de los tutores y curadores, del mandatario, del acreedor prendario o hipotecario que podía vender la cosa cuando el propietario no cumplía con el pago de la obligación. (66) ÁLVAREZ CAPEROCHIPI, José Antonio. Curso de Derechos Reales. Tomo I, Editorial Civitas, Madrid, 1986, p. 18. La dificultad de la prueba diabólica hace que el Derecho establezca un mecanismo dogmático de prueba de la propiedad: la usucapión; por tanto, la verdadera función de la usucapión no es facilitarle las cosas al usurpador, sino servir de prueba definitiva de la propiedad a favor del adquirente a título derivativo, quien solo necesita mostrar su título válido de adquisición, así como el de sus transmitentes, y además probar la posesión a título de dueño por el término de ley, de tal manera que la usucapión confirme la eventual irregularidad de los títulos. La importancia de la usucapión como esencia misma de la propiedad (en tanto es la prueba por excelencia del derecho de propiedad) es destacada por la jurisprudencia francesa en el ámbito de la acción reivindicatoria, ya que el demandante solamente vence al demandado poseedor, cuando aquél pruebe con su título el derecho de propiedad, siendo necesario además que ese título sea más antiguo que la posesión del demandado. Pothier suscribía este criterio, en tanto, un título posterior a la entrada en posesión del demandado nada prueba, porque no demuestra que el demandante haya tratado con el propietario. La doctrina intenta suavizar este criterio, permitiendo que el demandante pueda presentar el título de su propio causante, y si ese título es más antiguo que la posesión del demandado, el éxito será suyo: JOSSERAND, Louis. Derecho Civil. Tomo I, V. III, EJEA - Bosch y Cía. Editores, Buenos Aires, 1950, traducción de Santiago Cunchillos, pp. 171-172. (67) ROMERO VIEITEZ, Manuel A., FONT BOIX, Vicente, OTERO PEON, Manuel y VALLET DE GOYTISOLO, Juan. “Problemas que afectan al principio de seguridad jurídica derivados de un sistema de transmisión de inmuebles mediante documento privado. El seguro de título” (Ponencia de la Delegación Española para el tema III del IX Congreso Internacional del Notariado Latino, realizado en Guatemala 1977). En: Revista de Derecho Notarial. Madrid, 1978, p. 176. (68) De esta manera se llega al concepto de “título perfecto”, cuya acepción corriente hace referencia a aquel documento en el cual la propiedad se halla constatada fehacientemente, y en la que no existen dudas respecto a la titularidad, las cargas o los gravámenes subsistentes, así como a la

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La vocación del registro es constituirse en sustituto formal de los orígenes inciertos de la propiedad por otro de carácter cierto, y con el añadido de la publicidad(69). De esta forma, el Estado organiza un sistema que permite contar con un título formal de prueba de los derechos, por cuya virtud, el comprador, o el acreedor hipotecario, podrá tener certeza de su adquisición. Precisamente, el registro facilita el conocimiento del estado jurídico de los derechos(70). Si bien el registro se vincula con el principio constitucional implícito de seguridad jurídica, empero, su importancia social como mecanismo para el desarrollo y la creación de riqueza, no obsta para encuadrarlo como un medio o instrumento para la ejecución de otros fines. Así lo ha manifestado el Tribunal Constitucional: “Para el pleno desarrollo del derecho de propiedad en los términos que nuestra Constitución lo reconoce y promueve, no es suficiente saberse titular del mismo por una cuestión de simple convicción, sino que es imprescindible poder oponer la titularidad de dicho derecho frente a terceros y tener la oportunidad de generar, a partir de la seguridad jurídica que la oponibilidad otorga, las consecuencias económicas que a ella le son consustanciales. Es decir, es necesario que el Estado cree las garantías que permitan institucionalizar el derecho. Es la inscripción del derecho de propiedad en un registro público el medio a través del cual el derecho trasciende su condición de tal y se convierte en una garantía institucional para la creación de

inmunidad del titular frente a la acción de los terceros, etc.: COUTURE, Eduardo. Estudios de Derecho Procesal Civil. Tomo II, Ediar Editores, Buenos Aires, 1949, p. 310. (69) “La filosofía alemana, y especialmente la genial construcción de la filosofía del derecho de Hegel, fue consciente de la cuestión de los orígenes; solo el origen permite la concepción global de la totalidad y la edificación del sistema. Solo puede haber sistema si hay un origen cierto, y la doctrina alemana del XIX encontrara que el único origen cierto posible es la inscripción registral. El origen es el espíritu creativo y creador del sistema (la constitución, el pueblo, el Estado, la racionalidad), que se instrumenta técnicamente a través del registro. El sistema alemán pretende otorgar a la propiedad un origen público en la atribución formal y directa del Estado al particular a través del Registro (...) El Registro consuma una ruptura radical con los orígenes privados e inciertos de la propiedad y pretende incorporar la propiedad inmobiliaria a un libro público. El sistema germánico de registro introduce en la esencia de la propiedad su identificación por medio de un sistema seguro de atribución y prueba en la inscripción registral”: ÁLVAREZ CAPEROCHIPI, José Antonio. El Registro de la Propiedad y el sistema de preferencias crediticias. Editorial Comares, Granada 1995, p. 77. (70) “Para procurar conseguir la seguridad de los adquirentes de bienes inmuebles, o de los que dan dinero a préstamo con garantía sobre bienes inmuebles, se ha procurado facilitar a los presuntos adquirentes y a los prestamistas con garantías de inmuebles, ciertas facilidades de investigación del estado de dichos inmuebles, tanto en lo que se refiere a su titularidad, como a su estado de cargas”: DÍEZ-PICAZO, Luis. Fundamentos de Derecho Civil Patrimonial. Tomo III, Editorial Civitas, Madrid, 1995, p. 299.

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riqueza y, por ende, para el desarrollo económico de las sociedades, tanto a nivel individual como a nivel colectivo” (Exp. Nº 0016-2002-AI/TC, 5º fundamento jurídico).

El Tribunal señala claramente que el registro es un “medio” que necesita acercarse lo más posible a la realidad, si es que quiere cumplir su finalidad. No es que el registro cree una verdad superpuesta, pues ello significaría una inaceptable reducción formalista del Derecho; por tanto, su función es configurar una prueba de la propiedad, más o menos ajustada a los hechos, para que pueda cumplir el fin de seguridad jurídica con justicia. El registro publica la realidad, pero no la inventa, no la crea, no la reduce ni la minimiza, por tanto, su función esencial es preconstituir un título especialmente calificado para la conservación y protección de los derechos subjetivos patrimoniales, esto es, busca facilitar la prueba para fines de tutela o circulación de la riqueza. 2. Protección de los derechos La función primaria del registro es la configuración de un título formal que acredita prima facie los derechos subjetivos, mientras que la función complementaria es la conservación y protección de esos mismos derechos a través de la apariencia. En el presente acápite se profundizará en esto último. 2.1. Modos de adquisición de la propiedad El sistema legal reconoce que los derechos se trasladan entre personas, por medio de diversos hechos jurídicos que la ley reconoce con tal fin. Entre esos hechos, denominados “modos de adquisición de la propiedad”, se encuentran el contrato de transmisión (no todos los contratos producen ese efecto) –a veces sumado con la tradición–, la sucesión hereditaria, la accesión, la apropiación y la usucapión, entre otros. Los modos derivados son aquellos en los que se produce un acto de transmisión del derecho, es decir, dos sujetos están causalmente vinculados de tal suerte que uno da y el otro recibe. En tal caso, la adquisición de la propiedad, por ejemplo, está sujeta y condicionada a que el transmitente sea titular del derecho; en caso contrario, uno nada transfiere y el otro nada recibe. El principio general que rige los modos derivados es el viejo adagio nemo plus iuris, esto es, nadie da más derecho del que tiene. Por el contrario, los modos originarios son aquellos en donde el sujeto se convierte en titular por encontrarse en la hipótesis que la norma reconoce como causante del efecto adquisitivo, sin que el anterior propietario preste su voluntad favorable a la transferencia, o sin que se produzca un fenómeno legal 45

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de transmisión (dar y recibir). El caso más frecuente, pero no único, lo constituye la usucapión o prescripción adquisitiva de dominio, pues en ella el nuevo titular adquiere por sí mismo, por el solo hecho de poseer durante un plazo, y bajo ciertas condiciones, sin que el antiguo dueño preste consentimiento o autorice la transmisión. Las adquisiciones originarias operan ex novo, pues el titular estrena el derecho en forma novedosa, sin vinculación alguna con el anterior propietario. En este ámbito no interesa la regla nemo plus iuris pues no existe acto de transmisión del primigenio titular hacia el nuevo adquirente, en tanto este adquiere el derecho por su propia actividad, sin vinculación causal alguna con el anterior propietario; por tanto, en esta hipótesis se produce un claro rompimiento de la cadena del dominio, esto es, una especie de línea divisoria por la cual el titular primigenio termina su historia en determinado punto, mientras el nuevo titular lo comienza desde “cero”, sin relación con el pasado. Por tal motivo, puede concluirse que en las adquisiciones originarias no interesa dilucidar quién es el propietario precedente, pues el dominio igual se adquiere por el nuevo titular, sin vinculación con el anterior dueño, sea quien fuese. Por tanto, se trata de un mecanismo absoluto de adquisición de la propiedad, pues opera por sí solo, con el solo cumplimiento de los presupuestos que la configuran, de manera independiente y sin relación alguna con el titular previo. La historia previa del dominio pierde sentido frente al poseedor-usucapiente, que irrumpe como nuevo titular sin relación con lo anterior, por tanto, se impone sobre cualquier título que hubiese existido en el pasado. Por el contrario, las adquisiciones derivadas están condicionadas a la existencia del derecho en la cabeza del transmitente, por lo que se trata de un mecanismo relativo y condicionado, que no solo exige título válido y eficaz, sino la titularidad del cedente. Esa es la razón por la cual las adquisiciones originarias, de carácter absoluto y definitivo, se imponen siempre a las derivadas, de carácter condicionado(71). (71) La tesis extrema ignora que hasta en los Estados Unidos la usucapión vence al título registrado. He aquí el revelador párrafo: “Si A obtiene un título por usucapión frente a O y no lo inscribe, y luego O vende la finca a P, quien inscribe, ¿quién será el propietario de la finca? Aunque P investigue escrupulosamente las inscripciones registrales, el derecho de A no aparecerá. Si bien pudiera parecer que, de acuerdo con las normas reguladoras de la inscripción registral, debiera ser P quien ganara en este caso, los tribunales entienden que A gana por usucapión. P debe proteger su derecho frente a la usucapión inspeccionando la finca, adquiriendo conocimiento mediante una investigación. Si alguien que aparentemente no tiene ninguna conexión con el futuro transmitente está ocupando la finca, el potencial comprador debe informarse de si ese ocupante tiene una acción por usucapión. Si ha transcurrido el plazo de usucapión, la venta que realice el propietario inscrito no será válida. Si el plazo de usucapión todavía no ha transcurrido, el propietario inscrito deberá echar al poseedor-usucapiente para poder ofrecer un título válido: recuerde que nadie desea adquirir problemas”: MERRIL, Thomas W. y SMITH, Henry E.

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2.2. Modos derivados de adquisición de la propiedad sufren excepciones por la tutela de la apariencia Los modos derivados de adquisición de la propiedad tienen como premisa que el derecho de propiedad se traslada de un sujeto a otro en relación de causa-efecto, por tanto, solo cuando el primero es titular del derecho entonces logra transferirlo eficazmente al segundo, en caso contrario, nada transmite. En ambos casos, se aplica la regla general nemo plus iuris, esto es “nadie da más derecho del que tiene”, nacida de la pura lógica y de la ordenación con justicia del sistema patrimonial. No obstante, en algunos casos el transferente no es propietario del bien, empero la apariencia hace suponer que se trata del verdadero titular, lo cual engaña a un tercero de buena fe(72), que finalmente resultará protegido. Un ejemplo sirve para aclarar la hipótesis: A vende un inmueble a B, pero el primero sufre un vicio de la voluntad, por lo cual el acto se anula judicialmente, empero, el titular aparente B vende al tercero de buena fe C. Se produce, así, un claro conflicto entre la verdad y la apariencia, que a veces se resuelve a favor de esta última, como consecuencia de la especial valoración que el legislador hace del sujeto de buena fe(73). Si bien es injusto despojar al verdadero domino A, no obstante también parece dramático defraudar la buena fe de C. El artículo 2014 del CC resuelve la cuestión con una solución matizada, sin extremismos, valorando ambas posiciones jurídicas. En efecto, para hallar una salida armoniosa es necesario pensar en las razones de ambos contradictores, y no dejarse seducir por una solución facilista en aras de la simple seguridad jurídica formalista o en la tutela indiscriminada del

Propiedad y Derechos Reales. Una introducción al sistema jurídico de los Estados Unidos de América. Thomson Reuters, Cizur Menor 2013, traducción de Josep Santdiumenge y Marian Gili, p. 233. Frente a la opinión de los profesores de Columbia y Harvard, es difícil mantener el culto a la seguridad jurídica vacía, la pura apariencia sin contexto de realidad, la reducción de costos de transacción como principio general del Derecho, y el mito de la publicidad como solución a todos los males. (72) El profesor italiano D’amelio lo expresa de la siguiente forma: “En el mundo jurídico el estado de hecho no siempre corresponde al estado de derecho; pero el estado de hecho, muchas veces y por consideraciones de orden diverso, merece el mismo respeto que el estado de derecho y, en ciertas condiciones y con relación a ciertas personas, produce consecuencias no diferentes de las que derivarían del correspondiente estado de derecho. Uno de estos casos es la apariencia del derecho. Existen, en efecto, situaciones generales por las cuales quien ha confiado razonablemente en una manifestación jurídica dada, y se ha comportado de acuerdo con tal manifestación tiene derecho a contar con ella, aunque la manifestación no corresponda a la realidad”: Cit. JORDANO BAREA, Juan. “La teoría del heredero aparente y la protección de los terceros”. En: Anuario de Derecho Civil. Tomo 3, Fascículo 2, Madrid, julio-septiembre, 1950, pp. 668-669. (73) GORDILLO CAÑAS, Antonio. La representación aparente. Universidad de Sevilla, Sevilla 1978, p. 470.

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propietario originario. Es necesario ponderar ambas situaciones contrapuestas, pues si bien existe un “interés del adquirente” (tercero) por consolidar la transmisión, empero, también existe un legítimo “interés del propietario” para conservar el derecho. En tal situación se produce un conflicto entre el verdadero titular y el tercero de buena fe. Sobre el particular, la doctrina ha advertido con toda razón que el principio de la autonomía privada impide generalizar la protección de los terceros adquirentes de buena fe en perjuicio de los titulares, pues ello implicaría subvertir las bases mismas del Derecho Privado en cuanto se legalizaría sin más la extracción impune de bienes sin el consentimiento del propietario(74). Es un sentimiento natural de la conciencia humana que nadie puede ser despojado en forma arbitraria de su patrimonio; por tanto, la seguridad jurídica que solo legaliza el despojo del verdadero titular por razones exclusivamente formales constituye una regla de notoria e inaceptable injusticia, que no puede salvarse con frases retóricas como la “seguridad del tráfico” o “la economía exige certeza”, entre otras. La cuestión es mucho más complicada y exige una adecuada ponderación(75); por tanto, debe rechazarse la ilusión óptica de que “toda seguridad es justicia”, por lo que es necesario que el legislador mantenga un delicado equilibrio entre las posturas en controversia con el fin de buscar la mejor solución según las circunstancias. La circunstancia natural o normal es que se imponga la realidad jurídica, esto es, que se proteja al verdadero propietario, no obstante la existencia del tercero de buena fe, cuya cadena de dominio se basa en un título nulo, empero, en determinadas circunstancias excepcionales se valora de forma preferente la posición del tercer adquirente sobre la del propietario. ¿Cuál es la razón de este cambio en el interés de tutela? La razón es simple: si la regla general es proteger al propietario, pues su derecho es inviolable (art. 70 de la Const.), empero, puede ocurrir que este propietario, por dolo o culpa, cause una situación de apariencia significativa, como un contrato simulado que da lugar a un titular aparente, producto del negocio viciado, que a su vez origine un tercero de buena fe, como podría ser el comprador del titular aparente, lo que genera la contraposición de intereses entre el propietario y el tercero.

(74) MIQUEL GONZÁLEZ, José María. La posesión de bienes muebles (estudio del art. 464, 1 del Código Civil). Editorial Montecorvo, Madrid, 1979, pp. 491-492. (75) “Creo que el recurso a los sistemas normativos, y especialmente a los jurídicos, permite infligir insultos igualmente graves a la dignidad humana, (…). La seguridad jurídica debería ser entendida, pues, como un dato fáctico que revela la existencia de un sistema jurídico eficaz en tanto sistema normativo, y que no añade al sistema que la genera valor moral alguno. Su ámbito es, por tanto, el de los mecanismos institucionales y no el de los principios ético-políticos”: GARCÍA MANRIQUE, Ricardo. El valor de la seguridad jurídica. Fontamara, México, 2007, p. 278.

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Por tanto, si bien el principio general es la tutela del propietario inicial, en tanto representa la defensa de una situación jurídica legítima, empero, en el presente caso, por ejemplo, tal solución es radicalmente injusta, pues la actitud dolosa del propietario terminaría afectando a un tercero de buena fe que confió en la apariencia de legalidad del contrato simulado. En tal contexto, en algunos casos se impone la protección del tercero, específicamente cuando el primero causó la apariencia que hizo confiar al tercero para fundar una adquisición supuestamente legítima. Entre ambas posiciones jurídicas, la culpa o imputabilidad del propietario en la creación de la apariencia es el elemento clave para dilucidar los conflictos; en tal sentido, si el titular primigenio da origen a la apariencia entonces deberá ceder su derecho por la buena fe del tercero, como sanción al culposo que no puede conservarlo. En caso contrario, esto es, si la apariencia se produce sin culpa del propietario original, por ejemplo en el caso de las falsificaciones, entonces no hay razón para despojar a un titular inocente cuyo derecho se encuentra protegido por mandato de la Constitución mediante la denominada “garantía de indemnidad” o de inviolabilidad (art. 70), ratificada por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional (STC Nº 00043-2007-AA/TC, STC N° 5614-2007-AA/TC, STC N° 022-2007-AA/TC)(76). La tutela de la apariencia es una figura de carácter excepcional, pues su generalización implicaría desproteger la seguridad del propietario; por tanto, solo puede protegerse al tercero de buena fe cuando se agrega la culpa del titular primigenio que ha originado la situación de apariencia, que sirve para engañar al tercero; en caso contrario, si no hay culpa del propietario, entonces nada justifica despojarlo, por lo que en tal ámbito debe imponerse la realidad jurídica, esto es, la seguridad del verus dominus(77).

(76) En el Perú, normalmente se sostiene que el tercero de buena fe es protegido pese a que la apariencia registral se funda en un título falsificado. No obstante, esta interpretación del artículo 2014 del CC infringe directamente la Constitución, pues desnaturaliza la garantía de indemnidad que protege la propiedad. La razón es simple: la única forma válida de despojar al titular ocurre cuando este ha propiciado, por dolo o culpa, la creación de una apariencia que engaña a un tercero de buena fe, por lo cual sería injusto beneficiar al negligente, por más propietario que sea, y castigar al inocente. La doctrina de la apariencia correctamente entendida no constituye el simple juego de la “seguridad jurídica”, sino el triunfo de la posición jurídica moralmente preferible, esto es, la aplicación de cánones de justicia material a través de una fuerte dosis de argumentación racional. Sobre el particular, puede verse mi artículo: “Constitución y Principios Registrales”. En: Gaceta Constitucional. Nº 36, Gaceta Jurídica, Lima, diciembre, 2010, pp. 385400; luego publicado en: Revista Jurídica del Notariado. Nº 78. Consejo General del Notariado, Madrid, abril-junio 2011, pp. 297-325. (77) “La protección a la buena fe va en detrimento de la seguridad jurídica: las adquisiciones de buena fe implican, para el verdadero titular, la pérdida de su derecho; el propietario, por ejemplo, pierde su derecho cuando otro, falsamente inscrito en el registro como tal, o el poseedor, si se

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2.3. La tutela de la apariencia y sus requisitos específicos Los requisitos específicos para la protección del tercero que se funda en la apariencia son los siguientes: i) Discordancia entre realidad y apariencia: supongamos que un sujeto es propietario de un bien inmueble, pero la apariencia del registro indica que el propietario es otra persona(78). Por ejemplo, A y B celebran un contrato con vicio de la voluntad –que es declarado nulo–, por lo que el verdadero titular es A, pero la inscripción señala otra cosa pues anuncia que el derecho le corresponde, aparentemente, a B. Lo mismo ocurre si A es el propietario inscrito, pero este vende el mismo bien a favor de B, que no inscribe, y luego a C, que sí inscribe; por lo cual el propietario real B (primer comprador) se opone al propietario aparente, que es el aún inscrito A. ii) La discordancia es imputable al sujeto investido de la realidad (propiedad primigenia): La única justificación para que este titular sea despojado por el tercero es que el primero haya ocasionado la situación de apariencia. En el caso estudiado, el contrato vicioso genera un titular aparente B, que engaña al tercero C; empero, tal entuerto es causado por A, quien con su error (culpa) desencadena una apariencia significativa(79). Lo mismo ocurre si el primer comprador B

trata de una cosa mueble, enajene la cosa de su pertenencia y la enajenación surte eficacia por la buena fe del adquirente”: VON THUR, Andreas. Parte General del Derecho Civil. Editorial Comares, Granada, 2006, traducción de Wenceslao Roces, p. 61. (78) Canaris señala los siguientes elementos: a) El supuesto base de la confianza (Vertrauenstatbestand) que constituye un hecho notorio que sirve de base objetiva a la apariencia; b) el tercero debe contar con buena fe, ya sea falta de conocimiento de la verdadera situación jurídica, o exigir, además, la diligencia en la comprobación; c) la confianza debe dar lugar a un acto de tráfico (oneroso); d) imputabilidad al titular de causar el supuesto base de la confianza: DE EIZAGUIRRE, José María. Derecho Mercantil. Editorial Civitas, Madrid, 1999, pp. 231-232. (79) “Que no se tenga en cuenta el hecho de que al propietario no le es absoluto imputable la pérdida de la apariencia registral se basa en que este contará en todo caso con una pretensión de resarcimiento frente al Estado”: WESTERMANN, Harry, WESTERMANN, Harm Peter, GURSKY, Karl-Heinz y EICKMANN, Dieter. Derechos Reales. Tomo II, 7ª edición, Fundación Cultural del Notariado, Madrid, 2007, traducción de Ana Cañizares Laso, José María Miquel González, José Miguel Rodríguez Tapia y Bruno Rodríguez-Rosado, p. 1064. La doctrina alemana conoce perfectamente el requisito de imputación para aplicar el principio de apariencia, pero lo reemplaza por la indemnización del Estado, es decir, el sistema germano reconoce que el propietario inocente (sin culpa) no puede ser despojado impunemente del derecho, para lo cual opta por una técnica de protección distinta, pues mientras en los ordenamientos latinos la propiedad se conserva en el titular primigenio cuando este no tiene culpa, en cambio, en el ordenamiento alemán se impone al Estado el deber de indemnizar la pérdida. No obstante, y como se indica en el texto principal, grandes juristas alemanes opinan que la imputación sí es necesaria.

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no inscribe, lo que da lugar a que la apariencia registral siga publicando el derecho de B, y esto engaña al segundo comprador C. La doctrina alemana también conoce perfectamente el requisito de imputación para aplicar el principio de apariencia, pero lo reemplaza por la indemnización del Estado(80), aunque algunos autores reconocen que la falta de imputabilidad hace que la teoría de la apariencia no sea aplicable (por ejemplo: Claus Wilhelm Canaris, el mayor experto en la materia). iii) La apariencia es la causa que ocasiona la confianza del tercero: Con los mismos ejemplos, el titular aparente B transfiere al tercero C, quien actúa bajo la confianza que el derecho le corresponde a B, es decir, la adquisición de C toma como base la apariencia, sea el registro, la posesión u otro elemento(81). Igual ocurre en la doble venta, pues el segundo comprador C confía en la inscripción de la que aún goza el titular aparente A. iv) El tercero necesita buena fe: El tercero C, en cualquier caso, debe actuar con buena fe, esto es, con desconocimiento del hecho jurídico contradictorio a pesar de haber sido diligente en su actuación en el tráfico. v) El tercero necesita título oneroso: El tercero C debe contar con título oneroso, pues solo se protege al que ha realizado un sacrificio

(80) Es decir, el sistema germano reconoce que el propietario inocente (sin culpa) no puede ser expoliado impunemente, para lo cual opta por una técnica de protección distinta, pues mientras en los ordenamientos latinos la propiedad se conserva en el titular primigenio cuando este no tiene culpa, en cambio, en el ordenamiento alemán se impone al Estado el deber de indemnizar la pérdida. El problema de los extremistas registrales es que no se han dado cuenta del distinto fundamento del registro alemán, que asume el costo de las pérdidas cuando triunfa la apariencia en contra de un verus dominus despojado injustamente. Este error lo comete hasta un gran jurista: FALZEA, Ángelo. “El principio jurídico de la apariencia”. En: Derecho. PUCP, Lima, 2006, traducción de Leysser León, p. 206: “No es necesario, en particular, que el error del tercero sea causado por dolo o culpa de otro, y, para ser más precisos, del titular del derecho subjetivo”), quien descarta el fundamental requisito de la culpa del titular primigenio, con lo cual no se sabe por qué se le despoja, y además olvida que la “objetivación” de la apariencia, propio del mundo jurídico germano, se justifica porque el Estado asume el costo, como lo dice la doctrina de ese país, según la cita de la anterior nota a pie de página. (81) “La confianza tutelada por la norma es aquella que induce al confiante a realizar un acto correspondiente a la apariencia suscitada, calificado de ‘acto de disposición’ o ‘inversión de confianza’”: DE EIZAGUIRRE, José María. Derecho Mercantil. Ob. cit., p. 238.

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patrimonial, y no a quien solo pretende asegurar un mero lucro a través de acto gratuito(82). En buena cuenta, nadie puede perder su derecho sin que de alguna manera le sea imputable tal consecuencia, sea porque originó, permitió o toleró la situación de apariencia que sirvió para engañar a un tercero que confió en ella. Es necesario que haya culpa del titular originario (imputabilidad), pues solo de esa forma se explica que la apariencia termine imponiéndose a la realidad. Caso contrario, no hay razón justificativa para que el Derecho renuncie a la verdad, ni para que se despoje a un titular cuyo derecho se encuentra protegido por mandato de la Constitución mediante la denominada “garantía de indemnidad” (art. 70: “la propiedad es inviolable”). En efecto, la inviolabilidad del propietario cede por efecto de su propia culpa, que permite la situación de apariencia(83), y que da origen a que un tercero incurra en error (común), creyendo que el hecho aparente es real. En tal contexto, muy específico y concreto, la tutela del derecho cede por efecto de otra cláusula constitucional que prohíbe el abuso, pues, efectivamente, nadie puede aprovechar su propia culpa o dolo para perjudicar a tercero de buena fe.

(82) Se ha criticado este requisito, diciendo que se deja en la penumbra al adquirente a título gratuito, lo que sería injusto, porque el oneroso y el gratuito merecen igual protección: BECERRA SOSAYA, Marco. “Artículo 2038”. En: VV.AA. Código Civil comentado. Tomo X, Gaceta Jurídica, Lima, 2005, p. 624. El argumento es equivocado, pues confunde dos planos claramente diferenciados; en el primero, se trata de adquisiciones regulares en donde, efectivamente, ambos títulos de adquisición producen las mismas consecuencias jurídicas; en el segundo, estamos ante adquisiciones irregulares, como el caso del tercero que contrata con un falso procurador, por lo que en puridad no puede quedar vinculado con el poderdante. Ante tal situación, hay dos posiciones en conflicto: la del poderdante y la del tercero, uno es despojado de su derecho, mientras el otro pretende obtenerlo gratuitamente. ¿Cuál de ambas posiciones expresa el lado de la justicia? ¿El que quiere evitar un daño o el que quiere asegurar un lucro gratuito? Es evidente, pues, que en caso de conflictos jurídicos (segundo plano) debe prevalecer la situación de la persona que busca evitar un daño, pues el adquirente gratuito nada perdió en mérito del contrato celebrado, por lo que en su caso la realidad jurídica se impone. Por el contrario, el tercero oneroso puede merecer una tutela especial por su especial condición. (83) Los Tribunales Argentinos han entendido perfectamente la necesidad de culpa del propietario en todas estas hipótesis de tutela de la apariencia: “predomina en la doctrina la corriente de interpretación del artículo 1051 del CCiv, según la cual en las transmisiones de dominio de inmuebles realizadas por quien no es el titular de ese derecho real (a non domino) urdidas sobre la base de una falsificación de la firma del enajenante o de la presentación al notario de documentos falsos (….), la transferencia no puede surtir efectos ni siquiera respecto de terceros adquirentes a título oneroso y de buena fe (por tanto) los principios de la apariencia jurídica, de la protección a los terceros de buena fe, y de la preferencia de la seguridad dinámica frente a la estática, deben ceder frente al interés del verdadero propietario que no tuvo ninguna autoría y participación –siquiera viciada– en el acto, y que siendo ajeno a la maniobra es su principal víctima (Cámara Nacional Civil, Sala C, 26 marzo 1985)”: Cit. DE REINA TARTIÉRE, Gabriel. La Posesión. AbeledoPerrot, Buenos Aires, 2010, p. 104.

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2.4. Los principios registrales son de aplicación restringida y excepcional Los principios registrales son hipótesis concretas de protección de la apariencia (tesis realista-valorativa), de aplicación estricta(84), cuya finalidad es salvaguardar algunos actos de adquisición, que se fundan en la confianza que produce en el tercero de buena fe una apariencia socialmente significativa que ha sido creada por culpa del titular originario del derecho. Cuando ambos intereses se ponen en la balanza, entonces la inocencia y diligencia se valora en nivel superior frente a la negligencia de quien no cumple la carga legal de conservación del derecho. No es posible generalizar la protección de la apariencia, pues en tal caso el tráfico patrimonial no se edificaría sobre la base de la honestidad, legalidad y corrección, sino por medio del fraude, engaño o pillaje. Un sistema racional exige que los principios registrales sirvan de efectiva tutela solo en casos excepcionales, pero jamás en porcentaje elevado, pues ello implicaría que el orden jurídico no anda ni funciona bien, por lo cual se necesita a cada momento el salvamento frente a la falsificación. Un orden jurídico sano es aquel en el cual el principio de fe pública registral no se le utiliza, mientras que uno enfermo es aquel en el cual se le invoca a cada momento, pues ello implica que el fraude predomina, y los supuestos terceros deben salvarse cómo sea(85).

(84) La excepcionalidad queda patente en la siguiente cita: “como dice Rodrigo Tena, el artículo 34 LH (fe pública registral) no puede considerarse la clave del sistema de protección porque, o no entra nunca en juego, en cuyo caso es sobrero (como lo demuestra palpablemente el sistema francés), o si actúa mucho el sistema es una ‘birria’, porque significa que se está expoliando constantemente al verus dominus, que es lo que empieza a suceder en el sistema australiano”: BRANCÓS, Enric. “El proyecto de nuevo artículo 9 LH”. En: El Notario del Siglo XXI. Revista del Colegio Notarial de Madrid, N° 52, Madrid, noviembre-diciembre, 2013, p. 21. (85) La Corte Suprema ha reconocido expresamente, a través de la Casación N° 695-99-Callao, de 22/07/2009, que los principios registrales –una manifestación más de la apariencia– se interpretan en forma restrictiva: “Primero: Que, en autos ha quedado establecido que la accionante interpuso una demanda de retracto, dirigiéndola contra Margarita Checya Alata y Carlos Vargas Miranda, los cuales habían adquirido por compraventa el inmueble materia de autos de sus anteriores propietarios los señores Ginocchio León, de los que la accionante era inquilina; dicha demanda fue amparada por ambas instancias judiciales, ordenándose la subrogación de la accionante en el lugar de los compradores, y ante la rebeldía de los emplazados, el juzgado otorgó la correspondiente escritura pública de sustitución de compradores, la misma que obra a fojas dos y siguientes, y de esta forma la accionante adquirió la propiedad del inmueble sublitis. Segundo: Que, la demandada Honorata Quispe Mamani sostiene ser propietaria del referido bien por haberlo adquirido por compraventa de sus anteriores propietarios: doña Margarita Checya Alata y don Carlos Vargas Miranda, quienes registralmente aparecían con capacidad para transferirlo lo que en buena cuenta implica amparar su posición en el principio de buena fe registral. Tercero: Que, el artículo 2014 del Código Civil

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2.5. La fe pública registral es razonable en algunos casos Solo cuando las normas de protección de la apariencia se mantengan dentro del ámbito de su función y presupuestos (titular primigenio culpable

consagra el principio de buena fe registral, en el que para su aplicación deben concurrir copulativamente los siguientes requisitos: a) Que el adquirente lo haga a título oneroso; b) Que el adquirente actúe de buena fe tanto al momento de la celebración del acto jurídico del que nace su derecho, como al momento de la inscripción del mismo, buena fe que se presumirá mientras no se acredite que tenía conocimiento de la inexactitud del registro, es decir, se trata de una presunción iuris tantum; c) Que el otorgante aparezca registralmente con capacidad para otorgar el derecho del que se tratase; d) Que el adquirente inscriba su derecho; e) Que ni de los asientos registrales ni de los títulos inscritos resulten causas que anulen, rescindan o resuelvan el derecho del otorgante. Cuarto: Que, el principio de buena fe registral persigue proteger al tercero, que ha adquirido un derecho de quien finalmente carecía de capacidad para otorgarlo, lo que implica buscar seguridad en el tráfico inmobiliario, sin embargo, la búsqueda de la seguridad en tal tráfico puede implicar un sacrificio de la seguridad del derecho, por ello es que para morigerar tal sacrificio el legislador ha dificultado el acceso al principio de buena fe registral, el que para ser alegado debe cumplir con los requisitos señalados en el considerando precedente, en consecuencia, la norma que contiene el mencionado principio debe ser interpretada en forma restrictiva. Quinto: Que, como se ha indicado, uno de los requisitos que tiene que cumplir el que alega el principio de buena fe registral y que por lo tanto su derecho resulte oponible, es que del registro no aparezcan causales de nulidad, rescisión o resolución del derecho de quien se lo otorgó. Sexto: Que, siguiendo al tratadista Manuel De La Puente y Lavalle, el derecho de retracto debe considerarse como un derecho de subrogación, en virtud del cual el comprador es sustituido por un tercero, ajeno al contrato de compraventa que le da origen, quedando subsistente dicho contrato, subrogación que tiene su origen en la ley, aun cuando opere por impulso personal (el del retrayente), y cuya naturaleza es real en cuanto incide sobre un bien y corresponde a su titular frente a cualquiera (…). En consecuencia, al quedar intacto el contrato de compraventa que dio origen al retracto, este no lo anula, ni lo rescinde ni lo resuelve, en consecuencia, el derecho adquirido en virtud de la buena fe registral no puede oponerse al derecho nacido por vía de retracto, lo que se corrobora con la exposición de motivos oficial del Código Civil, cuando afirma que: ‘el propio texto del artículo 2014 no establece que la adquisición por medio del registro enerva una acción de retracto, situación que sí extiende a un contrato que padece a una causal de nulidad, anulabilidad, rescisión o resolución que no aparece en el registro’ (exposición de motivos oficial del capítulo del derecho de retracto en el Código Civil, en el diario oficial El Peruano de fecha 19 de julio de 1987, página número 45); y tal posición se explica por cuanto tras el retracto existe un interés público, en la medida que este opera por un mandato de la ley y no por la voluntad privada. Séptimo: Que siendo preferente el derecho de la accionante, resulta amparable su pretensión reivindicatoria, siendo evidente que ha existido una interpretación errónea de la norma contenida en el artículo 2014 del Código Civil. Octavo: Que, lo anteriormente vertido no trae como consecuencia que la pretensión de nulidad de escritura pública, que en el fondo es una pretensión de nulidad del acto jurídico que lo contiene, sea amparable, por cuanto tal nulidad se fundamenta en el argumento que Margarita Checya Alata y su cónyuge vendieron un bien que se hallaba en litigio, y que en consecuencia no se trataba de un objeto lícito; sin embargo, el inciso segundo del artículo 1409 del Código Civil señala claramente que la prestación materia de la obligación creada por el contrato puede versar sobre bienes ajenos o afectados en garantía o embargados sujetos a litigio por cualquier otra causal; y en lo concerniente a la pretensión indemnizatoria, determinar si en autos se ha acreditado o no la causación de daños, no es objeto del recurso de casación, porque habría que analizar el material probatorio” (Finalmente, la Corte declaró fundada la demanda de reivindicación, e infundada la de nulidad de acto jurídico e indemnización).

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frente al tercero de buena fe), podrán ser compatibles con la Constitución, pero cualquier exceso en su aplicación o interpretación, la hace devenir en inconstitucional. Por ejemplo, el artículo 2014 del CC puede ser compatible con la norma fundamental, pero solo si se aplica a circunstancias de tutela del tercero de buena fe cuya conducta se origina en la culpa o negligencia del propietario que hizo surgir una apariencia engañosa. La fe pública registral no opera en los casos de ausencia de culpa del titular primigenio (ejemplo: falsificaciones o suplantaciones), pero sí se justifica cuando este ocasionó la situación aparente:

Primer caso: A vende a B (inscribe), pero incurre en vicio de la voluntad, y luego B vende a C (inscribe). ¿Quién está en mejor posición? ¿A o C? Si bien A declaró movido por error o por el dolo de la parte contraria (B), sin embargo, debe reconocerse que la declaración de voluntad fue suya, por lo que incurrió en culpa, mayor o menor, cuando comunicó algo que no representaba plenamente su voluntad, por tanto, debe responder por el hecho propio que originó la falsa apariencia de convertir a B en propietario, lo que a su vez propicia el engaño al tercero de buena fe C. Obviamente, la posición jurídica preferente es la de C, pues su buena fe se valora positivamente en relación con la culpa de A. Es más, bien podría decirse que sin la conducta descuidada de A, jamás se habría producido la compra de C, por lo que A es causante de C, en consecuencia, se le debe imputar las consecuencias negativas de su propia acción. La protección de C es razonable, pues lo contrario significaría premiar al descuidado A que produce un engaño a la buena fe de C, y que a pesar de ello terminaría siendo tutelado por encima de la víctima que él mismo creó a través de su error. La fe pública registral, que protege al tercero, está plenamente justificada en este caso concreto.



Segundo caso: A vende a B (inscribe), pero sufre lesión contractual, y luego B vende a C (inscribe). ¿Quién está en mejor posición? ¿A ó C? Si bien A declaró movido por el estado de necesidad del que se aprovechó B, sin embargo, debe reconocerse que la declaración de voluntad fue suya, por lo que incurrió en culpa cuando comunicó algo que no representaba plenamente su voluntad, por tanto, debe responder por el hecho propio que originó la falsa apariencia de convertir a B en propietario, lo que a su vez propicia el engaño al tercero de buena fe C. La posición jurídica preferente es la de C, pues su buena fe se valora positivamente en relación con la culpa de A, quien por negligencia suya, dio origen a la apariencia que engaña a C. 55

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Tercer caso: A vende a B (inscribe), con simulación absoluta, y luego B vende a C (no inscribe). ¿Quién está en mejor posición? ¿A ó C? A y B han celebrado un negocio simulado, por lo que ambos incurren en dolo cuando comunican algo que no representa su voluntad, por tanto, deben responder por el hecho propio que origina la falsa apariencia de convertir a B en propietario, lo que a su vez propicia el engaño al tercero de buena fe C. Obviamente, la posición jurídica preferente es la de C, pues su buena fe se valora positivamente frente al dolo de A. Aquí el caso es más grosero que en los dos anteriores, por tanto, la protección de C es racional, pues lo contrario significaría premiar al malicioso A. No obstante, la fe pública registral solo protege al tercero que inscribe; y en este caso C no inscribió. Parece un abuso que la víctima sea perjudicada frente a la connivencia maliciosa de los que crearon el negocio simulado, y solo por el hecho de que C no haya inscrito. En efecto, esa situación representaría una injusticia notoria, por lo que el legislador ha establecido una norma especial de protección a los terceros para esta específica causal de nulidad, prevista en el artículo 194 del Código Civil(86), por lo cual basta que el tercero sea de buena fe y a título oneroso para merecer tutela, sin necesidad de inscripción alguna. Esta norma también es una hipótesis de protección de la apariencia, pero ajena al registro, por lo que, bajo sus alcances, C también queda protegido.

2.6. La fe pública registral es inconstitucional, además de irrazonable, cuando se trata de falsificaciones o suplantaciones La falsificación de títulos, aun cuando estén inscritos, no genera protección al tercero, ni al cuarto, quinto o sexto de buena fe, por efecto de la inmunidad que tiene el propietario, según el artículo 70 de la Constitución, concordante con la libertad contractual como mecanismo para que los bienes circulen en la economía (art. 2-14 Const.); por tanto, no puede aceptarse que un propietario quede despojado contra su voluntad, sin que exista un valor fundamental que justifique tal solución extrema, pues ello afectaría la

(86) Esta norma ha sido injustamente cuestionada, pues se sostiene que no reproduce fielmente su par italiano, en el cual se establecen los efectos de “oponibilidad” de la demanda de simulación frente a los terceros adquirentes o los acreedores: MORALES HERVIAS, Rómulo. “Negocio jurídico y tutela jurídica sustancial”. En: Revista de Derecho. Universidad de Piura, N° 5, 2004, p. 107. La crítica no se sostiene porque el artículo 2014 del CC completa la supuesta omisión, en tanto dicha norma establece que el tercer adquirente no resultará protegido si consta en el registro la causal de nulidad (demanda de simulación). Lo que pasa es que el Código Civil italiano carece del principio de fe pública registral en forma general, por ello necesita de normas particulares de protección que contengan la regulación íntegra.

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racionalidad misma del sistema patrimonial basado en intercambios voluntarios(87). Este es el fundamento jurídico. Pero también hay un sustento de moralidad racional: si el propietario es inocente frente al fraude, y esa situación genera una indebida inscripción que engaña de buena fe al tercero, entonces tenemos dos víctimas que han actuado sin culpa alguna (el propietario falsificado y el tercero que confió en la falsificación). Si los dos sujetos se encuentran en la misma situación valorativa (inocencia), entonces ¿quién tiene la preferencia? En tal caso, la primacía se inclina decididamente a favor del propietario falsificado, pues se trata del sujeto que representa la realidad jurídica, mientras que el tercero representa la apariencia; y en igualdad de condiciones, el triunfo debe acompañar a la realidad, pues lo contrario implicaría que la apariencia (falsa) sea mejor que la realidad, lo cual es absurdo, en tanto ningún sistema jurídico de mínima racionalidad puede asentarse en fraudes o engaños en los que el propietario no es responsable de la apariencia. Lo contrario implicaría “legalizar”, sin más, los atracos, las defraudaciones, el lavado de activos, el delito simple y duro, en tanto, ¿por qué tú, yo o cualquier ciudadano va a perder lo suyo, que tanto le costó, por obra y gracia de una falsificación?, ¿por qué un tercero, por más buena fe, se apropia de un bien que le pertenece a propietario legítimo, que tiene la misma o más buena fe? Por tanto, la garantía constitucional de la propiedad queda respetada solo cuando el propietario legítimo sea inmune frente a las falsificaciones, pues la norma fundamental la considera “inviolable”, esto es, nadie puede perder el derecho en contra de su voluntad, salvo que ese mismo propietario haya propiciado el engaño a tercero, lo que claramente no ocurre en este caso. Por lo demás, sería ilógico que la inviolabilidad consagrada por la norma fundamental se pudiese destruir tan fácilmente, y de manera deshonesta o arbitraria, como ocurre con una falsificación o fraude(88).

(87) En este ámbito, no es posible oponer el interés de la colectividad que favorezca al tercer adquirente, enfrentado al del propietario individual, pues también existe un interés colectivo en la conservación de la propiedad en manos de su titular. Y no se diga en forma demagógica que la defensa del propietario rentista es un simple rezago del individualismo; pues resulta evidente que las adquisiciones a non domino jamás buscan socializar la propiedad, sino simplemente atribuírselos a otro sujeto: MIQUEL GONZÁLEZ. La posesión de bienes muebles…. Ob. cit., pp. 491-492. (88) Un filósofo peruano, Francisco Miró-Quesada, ha señalado que el Derecho se basa en dos ideas fundamentales: equilibrio y no-arbitrariedad. Habría que preguntarse si existe algo más arbitrario que perder el esfuerzo de toda una vida (la vivienda) por una falsificación. Eso no puede ser Derecho. Por su parte, un gran filósofo del Derecho ha acuñado la feliz frase: “La injusticia extrema no es Derecho”: RADBRUCH, Gustav. Filosofía del Derecho. EDERSA, Madrid, 1944, p. 111.

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En efecto, el propietario que sufre el fraude no es responsable de la falsa apariencia surgida por el hecho ilícito, y que engañó a un tercero de buena fe; por tanto, ¿cuál sería la razón para despojar al propietario falsificado si él es tan víctima como el tercero que confía en la apariencia registral creada por la falsificación? En tal caso, se despoja a uno para terminar atribuyendo el inmueble a otro, casi por azar, sin racionalidad, sin que el titular originario haya contribuido de forma alguna con la apariencia que le perjudicó. ¿Puede admitirse una interpretación normativa que lleve al despojo arbitrario? ¿Esa es la función que se le confiere el sistema legal a las normas de protección de la apariencia? Las respuestas, en ambos casos, son negativas. Por otro lado, también se alega, erróneamente, que el tercero deba tener preferencia por efecto de la inscripción; pero ello olvida que el propietario original también estuvo inscrito, sin embargo, el supuesto efecto protector del registro se desvanecería fácilmente con una nueva inscripción, basada en título falso. En tal sentido, la fe registral serviría para que el tercero inscrito resulte protegido hoy, pero mañana, ya convertido en propietario, también podría ser despojado por obra de una nueva falsificación sucesiva. El Derecho se convierte en un juego de azar, en un canto a la irracionalidad, en un simple juego de la rueda, pues hoy la persona puede encontrarse en el punto de protección (tercero inscrito), pero mañana la rueda gira y queda ubicado en el punto de desprotección (tercero inscrito, que ya se convirtió en titular registral común y corriente, frente a un sucesivo tercero inscrito) En suma, la fe pública registral no protege a los terceros que tienen como causa falsificaciones o suplantaciones. Por tanto, la buena fe del tercero, para imponerse, necesita la culpa (teórica) del titular originario, pues esa culpa o imputabilidad hace que se justifique la tutela del tercero y la privación del propietario; pero no cuando el propietario original carece absolutamente de culpa, como ocurre con las falsificaciones, suplantaciones o nulidades por falta de manifestación de voluntad(89). Son los típicos casos en los que la fe pública registral queda excluida. (89) Esta es la misma solución que propugna el Análisis Económico del Derecho, como puede advertirse de la siguiente cita: “Otra ilustración de una transferencia forzada es la doctrina de los compradores de buena fe. A entrega su abrigo a su agente B para que lo empeñe, y B entendiendo mal las instrucciones lo vende a C. Siempre que C no sepa o no tenga razón para saber que B no estaba autorizado para venderle el abrigo, C adquirirá un título bueno sobre el abrigo. Este es un caso simple en el que A puede evitar el error a un costo menor que C. Pero supongamos ahora que B no era un agente de A, sino que se robó el abrigo y lo vendió a C sin dar a C ninguna razón para sospechar que estaba comprando mercancía robada. C no adquirirá un título bueno; un ladrón no puede transferir un título bueno a su comprador. Aunque A podría prevenir la transferencia errónea a un costo menor a C, tomando precauciones mayores contra el robo, si se permitiera que C obtuviera un título bueno se estimularía el robo. Los ladrones obtendrían

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3. Principios registrales Los principios registrales sustantivos resuelven los conflictos entre derechos, sobre la base de la publicidad(90). El primer principio es el de la inscripción declarativa, por cuya virtud, y en líneas generales, si el transmitente ha realizado dos actos de disposición sobre un mismo bien inmueble, entonces se prefiere al sujeto adquirente que inscribe frente a aquel que no inscribió (art. 1135 del CC). El fundamento de esta regla es evitar el riesgo de la doble venta, pues la falta de publicidad haría que un comprador siempre se encuentre en la incertidumbre de ser o no el primero, con la indeseable falta de seguridad jurídica en el tráfico inmobiliario. El segundo principio es el de la fe pública registral, que protege a un tercero de buena fe que inscribe su título adquisitivo oneroso, aunque después se anule, rescinda o resuelva el título previo al suyo (art. 2014 del CC). El fundamento de esta regla es evitar el riesgo consistente en la nulidad o ineficacia de actos jurídicos pretéritos que podría afectar a los adquirentes sucesivos. Nótese que ambos principios registrales sustantivos sirven para dirimir el conflicto de derechos, mediante reglas técnicas cuya función es resolver algunas controversias sobre la atribución de la propiedad u otros derechos sobre bienes. La inscripción declarativa resuelve el problema originado por la doble disposición de bienes, para lo cual utiliza el criterio del registro, pues el ordenamiento jurídico dispensa seguridad jurídica al sujeto con título inscrito, precios mayores de sus ‘encubridores’, porque los encubridores podrían obtener precios mayores (siempre que tomen medidas para alejar al comprador del lugar de la escena) en el mercado de reventa; la gente pagará más por un título seguro que por uno confuso. No queremos un mercado eficiente de bienes robados”: POSNER, Richard. El análisis económico del Derecho. FCE, México, 2013, traducción de Eduardo L. Suárez, p. 142. Es decir, el autor norteamericano sostiene exactamente lo mismo que se ha expresado en el texto principal, pues, en caso que la apariencia la haya generado el propietario (¡entregó voluntariamente el abrigo!), entonces el tercero de buena fe obtiene protección; en cambio, si el propietario no creó la apariencia (¡robo del abrigo!), entonces el tercero no goza de un buen título. La doctrina economicista lo justifica correctamente cuando rechaza la creación de un mercado eficiente de bienes robados. Pues bien, lo mismo ocurre con los títulos falsificados, en tanto el sistema jurídico no puede amparar el mercado de los fraudes, pues, si fuera así, entonces se incentivaría el acto ilícito, en cuanto el falsario obtendría un mayor precio, lo que es ineficiente, pues la protección del tercero desprotege al propietario y a él mismo, en tanto el tercero puede ser objeto de una nueva falsificación, por lo que pierden los dos; por el contrario, con la protección del propietario legítimo, entonces solo pierde uno: el tercero. (90) A diferencia de los principios registrales formales, propios de la actividad del registrador, y que constituyen requisitos para una inscripción correcta y regular. Es el caso de los principios de rogación, titulación auténtica, especialidad, calificación y tracto sucesivo.

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en tanto no le perjudican los títulos no inscritos, aunque sean anteriores. Por el contrario, el principio de fe pública registral tiene la función de asegurar la adquisición frente a la nulidad o ineficacia de un título previo, con lo cual se otorga seguridad a las cadenas de transmisiones. Ambos principios son expresión de la doctrina jurídica de protección de la apariencia. El tercer principio es el de prioridad, por cuya virtud se dirimen derechos compatibles, fundamentalmente créditos que acceden al registro, por lo cual la inscripción más antigua otorga un mejor rango en orden al cobro y ejecución (art. 2016 del CC). Por el contrario, el principio de legitimación consiste en la presunción de exactitud de las inscripciones, por lo cual los derechos que se publica se reputan concordantes con la realidad jurídica (art. 2013). Su relevancia se concentra en el ámbito judicial, administrativo y contractual, pero, tratándose de una presunción, no constituye norma protectora o atributiva de derechos, sino en simple regla simplificadora de la prueba en el tráfico. Precisamente, por su carácter de presunción, cabe la prueba en contrario. Es lo mismo que sucede con el artículo 912 del CC que presume la propiedad, pero no la atribuye, pues no constituye modo adquisitivo de dominio. Por último, el registro se utiliza subsidiariamente como punto de inicio del cómputo para entablar algunas pretensiones judiciales, tales como el retracto (art. 1597 del CC) o la impugnación de acuerdos (art. 92 del CC). En general, los principios sustantivos sirven para oponer o posponer derechos, y son propios de la actividad judicial, pues se trata de criterios razonables cuya función es resolver algunas controversias sobre la atribución de la propiedad u otros derechos sobre bienes. No obstante, los principios registrales tienen límites externos (ejemplo: fraude) o internos (ejemplo: restricciones en su propia formulación, por ejemplo, fe pública registral no resuelve conflictos con poseedores), que derogan su aplicación en el caso concreto.

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CAPÍTULO III TRANSFERENCIA DE PROPIEDAD, REGISTRO DECLARATIVO Y EL PROBLEMA DE LA DOBLE VENTA

CAPÍTULO III TRANSFERENCIA DE PROPIEDAD, REGISTRO DECLARATIVO Y EL PROBLEMA DE LA DOBLE VENTA

I. EL PRINCIPIO CONSENSUAL DE TRANSFERENCIA DE PROPIEDAD DE LOS INMUEBLES La norma clave en nuestro Código respecto a la transmisión de propiedad de los bienes inmuebles es el artículo 949: “La sola obligación de enajenar un inmueble determinado hace al acreedor propietario de él, salvo disposición legal diferente o pacto en contrario”. De acuerdo con la tipología de sistemas de transferencia dominical imperantes en el Derecho Comparado, es fácil concluir que esta norma no establece ningún requisito adicional para la transferencia de bienes inmuebles, excepto el contrato transmisivo que produce obligaciones, por lo que este efecto opera, normalmente, de manera automática (no en todos los casos, como en los contratos sujetos a plazo o condición suspensiva, con obligaciones alternativas, sobre bienes ajenos, futuros, genéricos, entre otros). En tal sentido, nuestro Código opta claramente por el principio consensual, cuyos obvios presupuestos de actuación son tres: i. El bien debe hallarse determinado, esto es, individualizado de tal manera que se permita conocer su situación material (ubicación, descripción, límites); por tanto, no se consideran individualizados los bienes genéricos, los futuros ni los que son materia de obligaciones alternativas. ii. El transmitente debe ser el propietario del bien, por lo que no se aplica la regla si se trata de bienes ajenos o en los cuales el enajenante carece temporalmente del poder de disposición.

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iii. Debe haber entrado en vigor la exigibilidad de la obligación de enajenar; por lo que quedan excluidos los contratos sujetos a plazo o condición suspensiva. El principio consensual tiene su origen en el influyente Código Civil francés de 1804, el cual llevó a cabo una modificación revolucionaria con relación al Derecho Romano, y marcó el triunfo de la voluntad sobre el formalismo jurídico; en consecuencia, protegió fundamentalmente a los adquirentes convertidos de manera inmediata en propietarios, mientras el transmitente solo podía ejercer las acciones personales o de impugnación del contrato(91). El Código francés consagró el solo consentimiento entre las partes contratantes como único requisito necesario para el desplazamiento de la propiedad a favor del comprador. No se necesita ya de la tradición de la cosa, ni del pago del precio, ni de formalidad externa alguna. Fue el triunfo de los prácticos del derecho y también de los jusnaturalistas(92). Por el contrario, la teoría del título y el modo había nacido como una interpretación de los textos romanos referidos a la tradición causal como instante decisivo de la transferencia de propiedad de las cosas. Es cierto que con el transcurso de los siglos se ha discutido la función asignada a la tradición, sea como signo de “poder real sobre la cosa” o como “signo publicitario”; sin embargo, lo concreto es que ya en el Derecho Romano la tradición inició un proceso de espiritualización, de tal forma que terminó por admitirse una amplia cantidad de mecanismos ficticios de entrega, sin traspaso posesorio. En estos supuestos, la transferencia de la propiedad podía acontecer, en la práctica, con el mero consentimiento manifestado en el título de adquisición, y al cual se le añadía una estipulación de traditio ficta. En el Derecho intermedio fueron usuales las cláusulas de este tipo, lo que determinaba que el principio romanista de la tradición tuviese valor meramente nominal, ya que en realidad era la voluntad de las partes la que determinaba el tránsito de la propiedad a favor del adquirente. Por ejemplo, a partir del siglo XI, en el Derecho franco se consideraba suficiente la sola tradición para constituir al nuevo propietario, sin embargo, eran usuales las cláusulas de “dessaisine - saisine” incorporados en los documentos o cartas de venta, con lo cual se entendía efectuada la tradición por el solo pacto documental. Esta situación se mantuvo en Francia hasta antes de la Revolución de 1789, pues con excepción

(91) DÍEZ-PICAZO, Luis. Fundamentos de Derecho Civil Patrimonial. Tomo III, Civitas, Madrid, 1995, p. 769. (92) El artículo pertinente es el 1138 del Código Civil francés: “La obligación de entregar la cosa se perfecciona por el solo consentimiento de las partes contratantes. Hace al acreedor propietario (…) desde el instante en que ha debido ser entregada”.

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Transferencia de propiedad, registro declarativo y el problema de la doble venta

de las regiones donde imperaba la nantissement, bastaba el contrato de venta y la cláusula antes citada para entender transmitida la propiedad sin necesidad de formalidad exterior alguna(93). Esta situación también se originó por la idea canónica de espiritualización de los conceptos jurídicos, eliminando así las soluciones demasiado rígidas o formalistas que atacan el principio de buena fe. Para los glosadores, la tradición era un acto que necesitaba de una forma solemne. En cambio, la doctrina canónica aceptó la sustitución de la verdadera tradición por una traditio ficta, criterio que incluso mantuvo la Rota romana. El Derecho canónico acercó el concepto de traditio a la idea del contrato consensual, por lo que era suficiente examinar la voluntad de las partes, distanciándose de las formalidades. Ello tuvo incidencia en la doctrina de los comentaristas, quienes igualaron la tradición ficta con la tradición verdadera(94). La Escuela Moderna del Derecho Natural también ayudó, y mucho, en esta evolución, pues el negocio jurídico y el contrato se convirtieron en los instrumentos jurídicos del individuo, por tanto, la simple declaración de voluntad transmite la propiedad(95). Su primer representante fue Hugo Grocio, el cual expresamente consideró que la tradición no era necesaria en muchos supuestos reconocidos desde el derecho antiguo (en la sucesión hereditaria, en el constitutum possessorium), por lo que el requisito de la tradición no era de Derecho Natural. Fue un primer ataque al criterio sacrosanto de la entrega con fin traslativo. El autor holandés (1585-1645) expuso que el fundamento de la adquisición derivativa de la propiedad debía ser el contrato mismo(96), algo que ya en la práctica ocurría por virtud de los mecanismos de tradición ficta, pero que nadie había manifestado con esa claridad. Seguidamente, Samuel Puffendorf (1632-1694) desarrolló, también, una sistematización de la ciencia jurídica a través del Derecho Natural. Para el punto que nos ocupa, este autor acogió el principio consensual de Grocio, según el cual es indispensable y suficiente el acuerdo de voluntades para transmitir la propiedad, con lo que el contrato se incorpora como una de las causas de adquisición del dominio. Nuevamente se determina y configura al “contrato” de acuerdo con su natural función social de intercambio de bienes a través de un convenio

(93) SERNA VALLEJO, Margarita. “La formación histórica del régimen hipotecario francés o mixto”. En: Revista Crítica de Derecho Inmobiliario. Nº 634, Madrid, mayo-junio 1996, p. 974. (94) AGUILAR ROS, Paloma y HERRERA BRAVO, Ramón. Derecho Romano y Derecho Canónico: elementos formativos de lass instituciones jurídicas europeas. Comares, Granada 1994, p. 46. (95) Ibídem, p. 104. (96) WIEACKER, Franz. Historia del Derecho Privado de la Edad Moderna. Comares, Granada, 2000, traducción de Francisco Fernández Jardón, pp. 260-261.

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recíproco(97). Luego siguieron Thomasio y Wolff, con lo cual se consolidó el ambiente jusnaturalista de la época, y dio paso a las primeras codificaciones signadas por la doctrina del Derecho Natural: Baviera, Prusia, Austria y Francia. En tal sentido, el principio consensual es adoptado, en su origen, por considerarlo un triunfo de la voluntad, esto es, de la libertad del ser humano, y como un mecanismo simplificador y práctico. Si bien no puede decirse que el consenso esté de moda, sin embargo, existe una corriente doctrinal que lo revalora, aunque por fundamentos de carácter económico. Se dice que este principio expresa un mayor favor a la circulación de la riqueza y a la utilización de los recursos, combinando de esa manera los postulados del derecho natural con los propios del liberalismo económico. En los sistemas que adoptan la teoría del título y el modo se protege fundamentalmente al propietario, pues este no pierde el derecho sobre la cosa hasta el momento ulterior en que se produce la tradición, y si tenemos en cuenta que normalmente la tradición viene unida con el pago de precio, se advertirá que el sistema del “título y el modo” termina subordinando el efecto traslativo con la desposesión, y ello generalmente ocurre con el pago de la contraprestación. Por el contrario, el principio consensual opera como elemento activador de la circulación de la riqueza, beneficiando directamente al comprador, quien se convierte en propietario de la cosa antes que se produzca la entrega o el pago del precio. Basta advertir que el comprador puede carecer de dinero para pagar el precio, pero puede procurárselo con la reventa de la cosa (y si es a un precio superior, se asegura una ganancia); y téngase en cuenta también que el comprador de un bien inmueble, desde el mismo consentimiento ya se convierte en propietario, por tanto, puede procurarse el dinero a través del sistema bancario mediante la concesión de una hipoteca. Esta operación sería imposible si la traslación de dominio se dilatase hasta la entrega(98). En Italia, un sector habla del principio de “máxima circulación de la riqueza”, por cuanto es sabido que el ordenamiento jurídico alienta esta situación. Entre el conjunto de reglas que tienen como objetivo facilitar la circulación de los bienes pueden citarse aquellas que prevén la conservación de los efectos del contrato, la tutela del tercero de buena fe, el disfavor hacia (97) Ibídem, pp. 282-283. (98) GALGANO, Francesco. “La transmisión de la propiedad en el civil law y en common law”. En: Íd. (Coord.). Atlas de Derecho Privado Comparado. Fundación Cultural del Notariado, Madrid, 2000, traducción de Juan Antonio Fernández Campos y Rafael Verdera Server, pp. 192-193. Este mismo autor señala que, desde otra perspectiva, el principio consensual beneficia ahora al enajenante. Es en el caso del traspaso de los riesgos, en donde muchos países acogen el res perit domino, por lo que, en caso de pérdida fortuita de la cosa, el perjudicado será el comprador (quien ya es propietario), quien deberá pagar el precio aun cuando no reciba nada. Esta regla es similar al principio romano res perit emptor (la cosa se pierde para el comprador).

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los vínculos perpetuos, los supuestos de adquisición a non domino, así como el simple consentimiento para entender transferida la propiedad. Lo que se pretende es facilitar la libre y segura circulación de los bienes como mecanismo creador de riqueza(99). En suma, el principio consensual se basa en que el propietario es el único interesado en lo suyo, por lo que su sola voluntad es suficiente para lograr la transmisión, por tanto, lo que subyace es una ideología liberal: el individuo es dueño de su destino y futuro, no el Estado. Más o menos esta es la misma filosofía que subyace con el criterio del título y modo, pues la tradición es un acto de particulares, pero en el que se reviste de un elemento de realidad material, para evitar perspectivas abstractas y especulativas. Por el contrario, los sistemas de registro constitutivo parten de la premisa que el Estado reconoce y reparte la propiedad, no el individuo. II. DESVENTAJAS DEL PRINCIPIO CONSENSUAL Y EL ROL DEL REGISTRO Al margen de las ventajas teóricas del principio consensual, entre las que se cuenta la facilitación de los intercambios, la más rápida circulación de la riqueza y la protección al comprador; es también necesario señalar que la doctrina reconoce una serie de problemas que se producen con un sistema consensual puro, específicamente referidos a la seguridad jurídica de los adquirentes. Así, pues, el consenso descarta, en principio, la utilización de un instrumento publicitario para dar a conocer las transferencias y, en general, para noticiar el estado jurídico de los inmuebles. En esta situación, el potencial adquirente se encuentra en graves dificultades para determinar quién es el propietario de un bien, y cuáles son las cargas que le afectan. Con relación al primer problema (la propiedad), el potencial comprador puede recurrir al estudio de los títulos del vendedor (y de los precedentes), pero siempre cabe que este haya procedido a una doble venta, contra lo que el consenso queda inerme. En efecto, si la preferencia es al título más antiguo, entonces un comprador no tiene mecanismos fiables para descartar el riesgo consistente en que el vendedor ya hubiese dispuesto con anterioridad del bien. Con relación al segundo problema (las cargas), debe tenerse en cuenta que estas afectan la propiedad territorial (por ejemplo: las hipotecas), pero no

(99) FRANZONI, Massimo. “La evolución de la responsabilidad civil a través de sus funciones”. En: VV.AA. Estudios sobre la responsabilidad civil. ARA Editores, Lima, 2001, traducción de Leysser León, p. 216.

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tienen exteriorización posesoria y, por ello, en estos casos, es imprescindible contar con algún sistema publicitario que se constituya en una excepción del principio consensual. En caso contrario, el sistema crediticio y financiero no despega, pues faltaría la más mínima seguridad en las operaciones bancarias. Vale acotar que el registro declarativo busca atenuar los problemas derivados de la doble disposición de los bienes, así como de dar entrada a la publicidad de las cargas, conforme veremos con más detalle en el acápite próximo. Sin embargo, el sistema consensual tiene el defecto intrínseco de la clandestinidad, por lo cual las transferencias pueden quedar ocultas en daño de terceros. En tal sentido, pueden presentarse dos compradores sin que uno sepa del otro; o un comprador que dolosamente no es informado de la presencia de cargas en el inmueble; o del comprador que no llega a enterarse de los embargos o medidas judiciales previas que se han dictado sobre el bien que ha adquirido, prácticamente a ciegas. Por tal motivo, la fórmula para lograr que los títulos de adquisición y transmisión de inmuebles sean de público conocimiento es mediante el sistema de registro. De esta forma, la publicidad de los títulos ayuda a conocer si el enajenante ya dispuso del derecho, con lo que se evita la doble venta; además, permite determinar las cargas o gravámenes de la cosa, con lo cual se evita la transferencia como libre de algo gravado. En teoría, los fraudes, estafas y engaños se reducen sensiblemente con la consulta del registro. Es cierto que otros problemas quedan latentes (posesión contradictoria de un tercero, por ejemplo), pero ellos pueden indagarse y verificarse por otros medios, alejados del registro, con lo cual el riesgo en general queda sensiblemente reducido. Los franceses que instituyeron por primera vez el principio consensual en el Código Civil de 1804, sin embargo, rápidamente advirtieron los problemas prácticos que se presentaron, especialmente en la constitución de hipotecas y en la seguridad de acreedores e inversionistas. Por la Ley de 1855 se reestableció el sistema llamado de “transcripción” (publicidad registral de los títulos), que había vivido brevemente durante la época revolucionaria. Es evidente que la Ley de 1855 se encuentra en la ruta de superar los defectos del principio consensual puro, mediante la importante regla que establece la preferencia del título inscrito en relación con el no-inscrito, por virtud de lo cual, el riesgo de la doble venta disminuye considerablemente; asimismo, se establece que las cargas o gravámenes no registradas no se oponen al nuevo titular inscrito. En consecuencia, un sujeto que compra e inscribe disuelve (“limpia”) todos los derechos no inscritos, que no le afectan ni perjudican.

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Las otras legislaciones, europeas y latinoamericanas, rápidamente introdujeron el sistema del registro, el cual se encuentra generalizado en el siglo XIX. El Perú, por ejemplo, lo instaura en virtud de una ley de enero de 1888, luego del fracaso de la guerra del Pacífico, como un mecanismo para constituir un sistema financiero moderno; atraer capitales a la agricultura, industria, minería y concesiones; y, en buena cuenta, salir del marasmo económico que había significado el conflicto armado. Pues bien, en el sistema generalizado de intercambio, propio del capitalismo, los particulares buscan precaverse con el fin que las promesas sean finalmente cumplidas, esto es, que las legítimas pretensiones de los contratantes no queden defraudadas. Así surge la necesidad de asegurar los intercambios, de reducir a la mínima expresión el riesgo de los productores y comerciantes, de proteger sus adquisiciones. Este es el fundamento que se encuentra detrás de la creación del registro. Por tal motivo, los teóricos italianos modernos señalan que el registro constituye un mecanismo que fundamentalmente “corrige” o “redimensiona” el principio consensual (Mariconda), en cuanto disminuye los riesgos que le afectan. Se trata, pues, de una corrección del sistema dentro del mismo, sin salirse de él. El principio consensual se encuentra en plena vigencia, rige, pero redimensionado por el registro. III. SISTEMAS REGISTRALES: CONSTITUTIVO Y DECLARATIVO El registro se vincula con la publicidad de las distintas titularidades jurídicas sobre los inmuebles. Por ello, la primera cuestión es el vínculo entre la inscripción y el nacimiento de las titularidades jurídicas. Según el jurista italiano Renato Corrado, la publicidad puede ser “constitutiva”, entendiéndose por tal a la que produce la mutación del Derecho Real como punto final del trayecto que se inicia con la celebración del negocio(100); por otro lado, la

(100) El sistema constitutivo puede ser, a su vez, de carácter causal o abstracto. Por el primero, la inscripción requiere de un negocio causal en el cual se explique la razón de ser del acto dispositivo, sea el ánimo de liberalidad, sea intercambio económico. Por lo segundo, la inscripción produce la transmisión sin necesidad de negocio alguno, en cuanto este pudo incluso ser anulado, pero igual la transferencia dominical se produce por efecto del formalismo. Un buen texto para comprender las divergencias es el siguiente: “Para comprender mejor la diferencia entre el sistema causal y el abstracto tomemos en consideración la hipótesis: a) de una compraventa nula, seguida de entrega de una cosa mueble determinada, hecho con la voluntad común de transferir la propiedad; b) de un pacto para transmitir la propiedad de un bien inmueble, acompañada de la inscripción del acuerdo en los libros registrales, pero falto de animus donandi o de un precedente contrato sinalagmático de compraventa. En Alemania se observa que, en virtud del carácter abstracto del contrato real de transmisión, el acuerdo para transmitir, entrega de la entrega, produce dicha

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publicidad puede ser “declarativa”, en cuanto el derecho real nace con prescindencia de la inscripción, pero esta tiene el efecto de eliminar cualquier obstáculo para que se produzca la plena efectividad del derecho transmitido. Este es el primer plano de la publicidad registral, en el cual se hace referencia al papel que la inscripción desempeña en el mecanismo traslativo de la propiedad o de los derechos reales, y que ofrece dos sistemas con soluciones que pueden considerarse similares, pero cuya filosofía y función es antagónica: la inscripción constitutiva (de formulación rígida y formalista), consagrada por las legislaciones germánicas; y la inscripción declarativa(101) (de formulación flexible y acorde con la realidad), por la cual el derecho real se adquiere extraregistro, pero la publicidad constituye una garantía frente al conflictos de titularidades(102). El primer problema que enfrenta el legislador de la propiedad es fijar el momento exacto en que acontece la transferencia de los derechos. Puede optarse por la regla consensual, por la tradición o por la inscripción (constitutiva). Sin embargo, el reconocimiento de la publicidad registral no se agota en la inscripción constitutiva (“principio de inscripción”), en tanto el legislador puede optar por otras variantes, específicamente por la llamada inscripción declarativa (o “principio de publicidad” o “inoponibilidad de lo no-inscrito”). En el caso de la inscripción constitutiva, este esquema no presenta ningún problema teórico. El primer comprador, que no inscribió, jamás llega a ser propietario por falta del requisito legal de la inscripción. Este primer

transmisión. En Francia y en los otros países causalistas, en cambio, el acuerdo para transmitir, aunque se acompañe de la entrega, si carece de animus donandi o de contrato sinalagmático válido, no comporta la transmisión. Del mismo modo, el mero acuerdo para transmitir un bien inmueble, aunque esté inscrito, no puede en Francia y en los otros países causalistas, producir la transmisión; en cambio, sí puede hacerlo en Alemania. Ello quiere decir que, efectivamente, en Francia, el mero acuerdo no puede ocasionar los efectos jurídicos que estamos analizando, y que se precisa algo más aparte del acuerdo, del objeto y de la forma, y ese algo más se denomina causa. En cambio, ese elemento no es necesario en Alemania, donde el simple acuerdo abstracto puede ser jurídicamente eficaz”: MONATERI, Pier Giuseppe. “Causalidad y abstracción del contrato”. En: GALGANO, Francesco (Coord.). Ob. cit., p. 168. (101) También llamado “principio de publicidad” (especialmente por la doctrina alemana, pues el registro publica un derecho, y no lo hace nacer; lo que se contrapone con el “principio de inscripción” o constitutivo) o de “inoponibilidad de lo no-inscrito” (así llamado por la doctrina europea latina). (102) CARRETERO GARCÍA, Tirso. “Los principios hipotecarios y el derecho comparado”. En: Revista Crítica de Derecho Inmobiliario. Nº 500, Madrid, enero-febrero, 1974, p. 40.

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comprador se quedó en el ámbito obligacional (es acreedor del dominio(103)), pero nunca llegará al ámbito real, es decir, nunca será propietario. En cambio, el segundo comprador, que sí inscribe, cumple íntegramente la ley de circulación de los bienes inmuebles y, en consecuencia, se convierte en propietario, sin importar que haya existido, anterior a él mismo, un primer comprador. Por otro lado, en el caso de la inscripción declarativa, el primer comprador es propietario siempre que cumpla la ley de circulación de los bienes inmuebles (consentimiento o entrega). Sin embargo, ese adquirente (pleno y con todas las potestades) sufre el riesgo teórico de que sea vencido en caso que se inscriba un derecho incompatible con el suyo. Si ello ocurre, el segundo comprador, con inscripción, será el preferido y, en consecuencia, habrá adquirido la propiedad en desmedro del primero, quien verá decaer su adquisición(104). El registro declarativo respeta el sistema de transferencia de la propiedad que establece la ley civil, sea el consenso, la tradición o cualquier otro modo. La propiedad, por naturaleza, es absoluta (art. 923 del CC), por lo que el adquirente se convierte en titular dominical para todos los efectos cuando se consuma el hecho determinante de la transferencia, sin que sea decisiva la inscripción. En el caso de los inmuebles eso ocurre con el solo contrato de enajenación, en el que consta el consenso traslativo eficaz (art. 949 del CC). En la situación de normalidad de los derechos (sin conflicto), rige plenamente el artículo 949 del CC, por lo que el adquirente, sin inscripción, se convierte ya en propietario por virtud del contrato traslativo. En cambio, cuando se produce una situación patológica de conflicto de títulos contrapuestos, cuyo (103) Puede definirse como “acreedor del dominio” a “aquellos sujetos que tienen derecho a recibir un bien en condiciones de hacerlo propio. Se trata pues de quien aún no es propietario pero tiene un derecho de crédito de cuya satisfacción resultará la adquisición de la propiedad de un bien”: CLEMENTE MEORO, Mario. El acreedor de dominio. Tirant lo Blanch, Valencia, 2000, p. 17. (104) Cuando un comprador se apresura a inscribir su derecho en el registro, lo hace para evitar en forma preventiva que se pueda constituir un hipotético tercero que inscriba antes que él en el registro, pero no para convertirse en propietario, pues ya tiene esa condición por el solo efecto del contrato. Por tanto, la inscripción funciona como un mecanismo de prevención, cautela o aseguramiento de un derecho ya existente, pues el comprador sabe que la inscripción le permite gozar de la preferencia en el caso de producirse un conflicto de títulos con otro no-inscrito. El registro sirve como medida de garantía para asegurar derechos y evitar que nazca el conflicto o, en todo caso, para contar con la prevención de conocer cómo se resolvería el conflicto si este se produjese. Ahora, si se concreta la controversia por la existencia de dos títulos contrapuestos, entonces el registro sirve para dirimir esos derechos a efecto de otorgar primacía a uno sobre el otro. De ahí viene el nombre de “principio de inoponibilidad”, pues el título no-inscrito es inoponible, es decir, no afecta o no perjudica al título inscrito, pero ello solo se aplica para el caso específico de dos títulos incompatibles sobre un mismo inmueble, ambos derivados del mismo causante, y en donde uno se inscribió y el otro no. En pocas palabras, la función de la inscripción declarativa es dirimir los conflictos entre varios adquirentes provenientes de un transmitente común siempre que se refiera al mismo bien: GAZZONI, Francesco. Manuale di Diritto Privato. ESI, Nápoles, 1988, p. 281.

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origen es el mismo causante, entonces la inscripción (declarativa) es el criterio de preferencia que otorga la preferencia al título inscrito sobre el no inscrito. IV. EL REGISTRO DECLARATIVO 1. Hipótesis que resuelve el registro declarativo El principio consensual establece que el solo contrato traslativo eficaz hace al acreedor propietario de un bien inmueble determinado (art. 949 del CC), pero si un deudor se obligó a entregar a dos acreedores el mismo bien inmueble, entonces se prefiere al primero que inscriba, con buena fe (art. 1135 del CC), lo que ha llevado a que nuestra doctrina muestre su perplejidad por la supuesta disparidad de criterios, pues no sabe si el sistema es el consenso o el registro, o en todo caso si se trata de un error de técnica legislativa. Las hipótesis típicas en este ámbito son dos: la primera es la situación de normalidad (un contrato de compraventa), mientras la segunda es conflictiva (dos contratos de compraventas), por la que un mismo causante (vendedor) ha otorgado derechos incompatibles sobre el mismo bien a dos causahabientes (compradores). Esta última figura recibe el nombre común de “doble venta”. El esquema es el siguiente: CASO 1: Vendedor ----------- Comprador no inscrito CASO 2: Vendedor ------------ Comprador 1 (no inscrito) ------------ Comprador 2 (inscrito) En el CASO 2, las principales subhipótesis son las siguientes: i. En la doble venta de un mismo inmueble, adquiere la propiedad el comprador que primero llega al registro (obviamente, la misma solución se da en las colisiones de dobles usufructos, dobles superficies, etc.). ii. La venta de un inmueble (y su consiguiente inscripción) conlleva la liberación de los derechos reales anteriores constituidos por el vendedor pero no inscritos. Si por ejemplo se compra un inmueble cuya información registral dice no tener gravámenes, entonces la posterior aparición de una hipoteca no-inscrita o un usufructo no-inscrito, resultan inoponibles al propietario con título inscrito.

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iii. La inscripción de derechos reales limitados o de garantía (usufructo o hipoteca, respectivamente) hace inoponible la eventual transferencia de propiedad no-inscrita, aun cuando esta sea de fecha anterior a la constitución del derecho real limitado o de garantía, con lo cual el nuevo propietario tendrá que sufrir el gravamen. 2. Función del registro declarativo El consenso traslativo se enlaza con el registro declarativo, de la siguiente forma: El comprador no-inscrito es un propietario absoluto (art. 949 del CC), pero corre el riesgo teórico de que un segundo comprador se adelante y llegue a inscribir antes que él y, por tal condición, sea preferido en el conflicto de títulos (arts. 1135 y 2022, 1 del CC). En tal caso, el primer comprador, propietario absoluto, sufre la decadencia de su derecho, por ministerio de la ley, a favor del segundo comprador que inscribe. En consecuencia, el derecho de propiedad siempre es absoluto, sea del primer o segundo comprador. Por tanto, en la situación de normalidad de los derechos (sin conflicto), rige plenamente el artículo 949 del CC, por lo que el adquirente, sin inscripción, se convierte ya en propietario por virtud del contrato traslativo, por lo cual el registro no cumple ninguna específica función de oponibilidad, pues el adquirente, con el solo contrato, se constituye en propietario absoluto. En cambio, la inscripción declarativa es un criterio de preferencia que opera exclusivamente cuando se presenta un conflicto de títulos (uno inscrito y el otro no-inscrito) respecto del mismo bien, siempre y cuando los dos causahabientes deriven su título de un causante común(105). En tal sentido, se dice que la publicidad del registro (declarativa) “es un mecanismo de solución de los conflictos entre sujetos que hacen valer sobre el mismo bien, derechos en contradicción”. Una opinión análoga es la siguiente: “Una de las funciones principales de la publicidad de estos registros (inmobiliarios) es aquella de resolver el conflicto entre varios adquirentes del mismo titular”(106). La modernísima doctrina italiana sigue pensando de la misma forma, lo que lleva a una coordinación perfecta de ambos institutos: el principio consensual es la regla cardinal de la circulación no conflictiva de la riqueza,

(105) ZATTI, Paolo y COLUSSI, Vittorio. Lineamenti di Diritto Privato. CEDAM, Padua, 2005, p. 984. (106) FERRI, Luigi. Lecciones sobre el contrato. Grijley, Lima, 2004, traducción del italiano de Nélvar Carreteros Torres, pp. 272-273. Vamos a citar otro autor en el mismo orden de ideas, aunque podrían ser muchos otros en idéntico sentido: “Una de las funciones principales de la publicidad de estos registros (inmobiliarios) es aquella de resolver el conflicto entre varios adquirentes del mismo titular”: TRIMARCHI, Pietro. Istituzioni di Diritto Privato. Giuffré Editore, Milán, 1998, p. 619.

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mientras la inscripción surge como criterio dirimente del conflicto ya surgido en la circulación, cuando una misma persona ha dispuesto el mismo bien a favor de dos causahabientes; es más, en forma correcta se sostiene que si el primer comprador inscribe anticipadamente –como debiera ser en teoría–, entonces el conflicto no surge, pero sí se le previene(107). En este último caso, nadie podría decir, por ejemplo, que la inscripción sirve para “oponer” derechos, pues el primer comprador, y también primer inscrito, tenía una propiedad oponible contra todos desde el momento del solo contrato traslativo. El caso típico de este conflicto es la doble venta, por la que un mismo causante (vendedor) ha otorgado dos derechos incompatibles a los causahabientes (compradores). Aquí el registro se convierte en medio de preferencia ante esa vicisitud patológica, y no es tanto un mecanismo de oponibilidad(108). Por eso, bien puede decirse, y la expresión es correcta, que el registro declarativo es fundamentalmente uno de “preferencia”, de “garantía” o “asegurador”. 3. Balance entre el registro declarativo y el constitutivo La mejor forma de arribar a conclusiones es ponderar ambos sistemas en las dos hipótesis frecuentes en la realidad sociológica. En primer lugar, cuando se presenta el conflicto de la doble venta (Caso 2), entonces el registro constitutivo hace que triunfe el título inscrito, frente al no inscrito, pues la transferencia de propiedad recién se consuma con la publicidad registral, y no antes. En el caso del registro declarativo, y seguramente para sorpresa de muchos, la solución es exactamente la misma, es decir, vence el primer inscrito de buena fe, que tiene la preferencia en el caso de conflicto de titularidades. En consecuencia, uno y otro sistema conducen siempre a proteger la inscripción, por lo que no existen diferencias en el ámbito conflictual. En segundo lugar, cuando no se presenta conflicto alguno, pues el vendedor celebra un contrato de enajenación con el comprador, sin más, entonces este último es el propietario (Caso 1), aun sin inscripción. Según el sistema

(107) BIZZARRO, Anna. La prioritá temporale nella circolazione giuridica contrattuale. ESI, Nápoles, 2012, pp. 25-31. (108) “Pero debe observarse que, a este respecto, la transcripción no sirve para conferir eficacia erga omnes al derecho; sirve para establecer la preferencia entre dos derechos del mismo contenido, los cuales si son derechos reales, son ambos eficaces erga omnes; pero cuál de los dos derechos reales prevalezca sobre el otro, depende, no de la prioridad de la adquisición, sino de la transcripción”: MESSINEO, Francesco. Manual de Derecho Civil y Comercial. Tomo III, EJEA, Buenos Aires, 1979, traducción de Santiago Sentís Melendo, p. 569.

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constitutivo, el vendedor se mantiene como propietario, a pesar de que probablemente este ya recibió el pago del precio, ya traspasó la posesión, ya se desentendió del bien y no tiene interés alguno en él. En cambio, en el registro declarativo el comprador se convierte en propietario por virtud del contrato traslativo eficaz, lo que resulta más lógico con la intención de las partes, con la realidad social y con la naturaleza de las cosas. En efecto, si el vendedor ya manifestó su voluntad de enajenar, ¿por qué se le mantiene como propietario?; si a eso le agregamos que el comprador ya pagó el precio y goza de una consolidada posesión entonces resulta notoriamente injusto no considerarlo titular del bien. En suma, puede realizarse el siguiente análisis: i) en el conflicto de titularidades, la solución de ambos sistemas (constitutivo y declarativo) es la misma, en tanto la preferencia se otorga en ambos casos al titular inscrito; ii) en la ausencia de conflicto, cuando solo existe un vendedor y un comprador, aunque este último no inscriba, entonces no existe razón para considerar propietario al vendedor, en tanto este ya manifestó su voluntad de enajenación. Por tanto, la única diferencia entre los dos sistemas registrales se manifiesta en la hipótesis ii)(109). En consecuencia, el registro declarativo otorga la

(109) La inscripción declarativa prefiere al título inscrito frente al título no-inscrito (véase los arts. 1135 y 2022, 1er párrafo del CC), y la inscripción constitutiva también llega a la misma solución. Por tal motivo, cuando hay conflicto de derechos entre dos titulares que contienden por el mismo bien, no existe diferencia alguna entre uno y otro sistema, ya que ambos prefieren el derecho inscrito. ¿Entonces cuál es la diferencia entre estos dos regímenes? La distinción se encuentra cuando no hay conflicto de derechos (que dicho sea de paso, es el mayor número de casos reales), y, por tanto, ante la ausencia de conflicto, el propietario en el sistema declarativo será el comprador, aunque no inscriba; mientras que en el constitutivo el propietario seguirá siendo el vendedor. Nótese que el sistema constitutivo conlleva asumir una postura rígida y anti-natural, pues el vendedor que ya manifestó su voluntad de transmitir la propiedad, que probablemente ya recibió el precio, ya entregó la posesión, sigue siendo propietario a pesar de los muchos años transcurridos y en los que carece de vínculo real o ideal con el bien transmitido. En cambio, el sistema declarativo, en ausencia de conflicto, es mucho más flexible y acorde con la realidad, pues el comprador ya es propietario aunque no haya inscrito, en vista que cuenta con el título de adquisición, a lo que se suma el probable pago del precio y la posesión del bien. Ante esta situación, ¿por qué no reconocerlo como propietario? ¿por qué supeditar en todos los casos que la adquisición se produzca en mérito de un formalismo? Es comprensible que cuando hay conflicto entre varios titulares (fase patológica), entonces por seguridad jurídica se prefiera a quien inscribió; pero esa solución no tiene que generalizarse en todos los casos, pues en la fase de normalidad del derecho (sin conflicto), el comprador tiene mejores credenciales para considerársele como titular frente al vendedor, pues recordemos que este ya abdicó del derecho cuando manifestó su voluntad en tal sentido. Por lo demás, imaginemos los miles o millones de propietarios en nuestro país que no tienen derecho inscrito, y sin embargo están amparados por el ordenamiento en cuanto pueden arrendar, construir, reivindicar y volver a vender. Todos ellos no serían considerados propietarios, a pesar de la falta de conflicto, por la simple circunstancia de no haber inscrito. Por ello no extraña que en la gran mayoría de los ordenamientos jurídicos nacionales, la inscripción no sea

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misma protección para los casos patológicos en los cuales exista controversia de títulos, pero resulta más flexible y acorde a la realidad social en las situaciones comunes y ordinarias en las que no exista controversia, pues, en tal caso, el comprador será considerado propietario por virtud del respectivo título jurídico de adquisición. En resumen, igual protección y mayor flexibilidad abonan decisivamente a favor del sistema declarativo. Pero existen argumentos adicionales que apoyan la conveniencia del sistema declarativo: i. El registro constitutivo tiene su origen en el sistema alemán, lo que se sustenta en una idea, cuestionable, de filosofía jurídica: la naturaleza pública de la propiedad. La noción registral y documental de la propiedad de los autores alemanes de fines del siglo XIX y comienzos del siglo XX, parte del carácter netamente colectivo de la propiedad, por lo que las titularidades privadas proceden del reparto. La filosofía del idealismo alemán (absolutismo hegeliano) es la base del sistema prusiano de la propiedad y del registro. Por el contrario, el sistema napoleónico parte de una concepción individualista del pacto social, y funda la propiedad en una relación directa e inmediata del hombre con la tierra, en la que el reparto es meramente instrumental. Por ello, los franceses nunca habrían pretendido sustentar la prueba de la propiedad en el registro y en un sistema de adquisición a non domino que excluyese la posesión como prueba natural de la propiedad, para ser sustituida por la inscripción registral. El sistema alemán considera que la propiedad tiene un origen público, basado en la atribución formal y directa del Estado. El registro es una ruptura radical con los orígenes privados e inciertos de la propiedad, en tanto pretende incorporar la propiedad inmobiliaria en un libro público. La inscripción es una expresión de la realidad formal del Estado, y la transmisión de la propiedad se logra con un acto formal y abstracto de renuncia del titular (consentimiento formal). La propiedad no la definen los particulares en sus relaciones patrimoniales, sino el Estado que antecede toda contratación y toda propiedad por medio de la

constitutiva. Un buen sector de la doctrina perteneciente a los ordenamientos latinos (francés, italiano, español, portugués) formulan severas críticas a la rigidez germánica de la inscripción constitutiva, considerando que esta solución peca por exceso de formalismo y por ser contraria a la naturaleza de las cosas. Además, el sistema de la inscripción declarativa es más flexible, pues permite en forma inmediata la transmisión de la propiedad al comprador, sin necesidad de requisitos extraños o formales, pero obviamente tiene una dosis de inseguridad.

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majestad de un libro público abierto a todos los particulares(110). Esta noción germana, sobre la cual se asienta la propiedad y el registro, debe rechazarse, pues el origen de la propiedad no es el Estado, sino la dignidad humana. El Estado no es una realidad espiritual, sino que la única realidad espiritual para una organización jurídica debe ser el hombre. La propiedad no se redistribuye por el Estado, sino que se reconoce a la persona(111). En caso contrario, no sería un derecho humano. ii. No solamente existe un problema filosófico implicado en esta materia, sino incluso la misma práctica jurídica demuestra que un sistema excesivamente formal de ordenación y prueba de la propiedad, se enfrenta a un grave problema de coordinación con la realidad material, tanto en lo que se refiere a la prueba del derecho, la prueba de los lindes y la identidad material de la finca. El título público, por muy eficiente que sea el sistema registral en el cual se funda, no puede tomarse como origen cierto del derecho patrimonial, pues se enfrenta siempre con la evidencia material y no puede vivir de espaldas a dicha realidad. Por muchos títulos de propiedad que pueda presentar una persona, su derecho se enfrenta a la justicia de la protección del poseedor actual de la tierra, si el derecho de este se encuentra avalado por la detentación efectiva(112). El Registro no siempre es adecuado para resolver por sí solo el conflicto entre títulos de propiedad, y puede conducir a injusticias notorias porque el título es susceptible de preconstituirse en daño de terceros. Un sistema jurídico de raíces formalistas se enfrenta siempre al delicado problema de la tutela del poseedor actual, del fraude a la ley y el fraude a los terceros(113). La misma realidad de todos los días rechaza una inscripción rígidamente constitutiva, ya que esta parece contraria al sentido natural. Hace más de medio siglo, el eminente jurista español

(110) ÁLVAREZ CAPEROCHIPI, José Antonio. El registro de la propiedad y el sistema de preferencias crediticias. Comares, Granada, 1995, pp. 76-80. (111) Ibídem, p. 80. (112) En el Perú se ha realizado un interesante estudio económico cuya conclusión señala que los pobladores de asentamientos humanos no necesariamente identifican la propiedad invulnerable con el título registrado, sino con un conjunto de elementos y procesos en los que el registro no siempre tiene el papel determinante que se le ha atribuido; por tanto, se consideran títulos seguros el contrato, la posesión, el reconocimiento estatal, la prestación de servicios públicos, o todos ellos en conjunto: WEBB, Richard, BEUERMANN, Diether y REVILLA, Carla. La construcción del derecho de propiedad. El caso de los asentamientos humanos en el Perú. Colegio de Notarios de Lima, Lima, 2006, p. 69. (113) ÁLVAREZ CAPEROCHIPI. El registro de la propiedad… Ob. cit., pp. 81-85.

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Jerónimo González decía: “suponer que el comprador de una finca mediante escritura pública que le pone expresamente en posesión de la misma, necesita la inscripción para justificar los actos y obras de mejoramiento, riego, cierre y aprovechamiento, es desconocer la práctica notarial y la vida agrícola española”(114). iii. Por lo demás, la elevación de la inscripción como único mecanismo traslativo de los derechos reales sobre inmuebles, constituye una involución formalista, contradictoria con el carácter liberal del Derecho moderno. Esta situación se agrava porque la libertad civil no puede someterse a un “requisito administrativo” que pondría cortapisas al derecho de propiedad de los particulares(115). iv. Además, el comprador de un inmueble podría “quedar colgado” por la falta de inscripción de un inmueble, aun cuando el requisito legal incumplido sea irrelevante o meramente formal, lo que conllevaría un grave riesgo para los adquirentes que hubiesen pagado el precio del bien, que gocen de la posesión física, pero que no podrían llamarse propietarios por una sutileza jurídica contraria al principio de la autonomía privada(116). Hay que tener en cuenta el problema de la calificación registral, cuya rigurosidad dejaría muchas adquisiciones a medio camino. Es correcto decir: “(...) el rigorismo del principio de calificación en nuestro sistema unido a la inscripción constitutiva agravaría mucho la situación actual. No debe desconocerse que, junto a titularidades perfectas, son abundantísimas otras minus quam perfectas, que no obstante viven en espera de prescripciones sanatorias

(114) Cit. VALLET DE GOYTISOLO. “La buena fe, la inscripción y la posesión en la mecánica de la fe pública”. En: Estudio sobre derecho de cosas. Tomo I, Editorial Montecorvo, Madrid, 1985, p. 426. (115) LÓPEZ BURNIOL, Juan José. “Valor de la escritura y de la inscripción en las transmisiones inmobiliarias”. En: , p. 39. (116) Algunos autores contestan este argumento señalando que la falta de inscripción constituye una conducta negligente que debe ser sancionada con la no-adquisición del derecho. VALLET DE GOYTISOLO, “La buena fe (…)”. Ob. cit., p. 413, refuta este fundamento de la siguiente manera: “El propietario que posee y cultiva sus tierras, pero olvida su inscripción, es diligente en lo sustancial, aunque neglija (sic) en lo formal. En cambio, el tercer adquirente del titular inscrito y que a su vez inscribe, pero no se preocupó de examinar la finca, ni se interesó de su estado posesorio, será muy diligente en lo formal, pero habrá descuidado lo sustancial. ¿Y qué razón hay para que sea preferida la negligencia formal a la sustancial? Además, desde el punto de vista nacional o del social, no cabe duda que merece mil veces mayor protección el campesino que cultiva sus tierras, que las hace producir incorporándolas a la economía nacional y que en contacto con la cosa realiza el fin social de esta, que no aquel adquirente, probablemente especulador, que, aunque ha llenado a la perfección todos los requisitos formales, ni tan siquiera se ha dignado dar una mirada de comprensión al pedazo de la madre tierra que va a adquirir”.

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de vicios formales y aun formularios a las que, de momento, se colocaría en penosa situación”(117). Asimismo, deben tenerse en cuenta los problemas de organización del Registro, en tanto se trata de una entidad pública que debe mantener un adecuado funcionamiento para incorporar en unos libros todas las vicisitudes jurídicas de la riqueza territorial. Esta pretensión es muy difícil de lograr, especialmente en el ámbito físico de los predios (catastro), y puede entrabar e impedir peligrosamente la consumación de un gran número de actos de intercambio patrimonial. En resumen, el criterio del registro produce certeza, pero no puede generalizarse ni tenérsele como la panacea para todos los males. Esa es una posición simplista e ingenua. La vida social y económica es demasiado rica para limitarse a preferir el registro e ignorar todas las otras implicancias, valores e intereses que se encuentran en pugna en determinado conflicto humano; a lo cual debe agregársele la existencia de un substrato jurídico, económico y social. Por tanto, hay que estar prevenidos de aquellos cuyo discurso monótono y aburrido se circunscribe a las ventajas de la preferencia registral, y nada más. Debe recordarse que el registro es un formalismo, importante para la seguridad, pero jamás la ordenación de las relaciones patrimoniales lo deben tener como único criterio, pues toda forma tiene las graves desventajas de permitir fraudes y abusos, tolerar injusticias o iniquidades, o buscar soluciones simples a cuestiones complejas(118). Ya desde una perspectiva

(117) CARRETERO GARCÍA, Tirso. “Retornos al Código Civil, Capítulo II”. En: Revista Crítica de Derecho Inmobiliario. Nº 440-441, Madrid, enero-febrero, 1965, p. 97. (118) Una tercera propuesta, técnicamente inferior que cualquiera de las anteriores, deja todo librado a la autonomía privada: “Se suele pensar que corresponde a la ley definir el grado de oponibilidad del derecho real. (…) Pero ¿por qué no podrían ser los individuos interactuando en el mercado, los que justamente definen qué tan oponible puede ser una titularidad, en base a un menú de opciones dado por el sistema legal? (...) El resultado de un sistema como el que se propone, que deje a los particulares la decisión sobre cuál es el nivel de oponibilidad que desean, salta a la vista. Dado que la relación entre los costos de la incertidumbre y los costos de creación de un sistema de oponibilidad que los reduzca varían según las circunstancias y las preferencias de las personas involucradas, un sistema que sujeta la decisión a la autonomía privada tiene la flexibilidad necesaria para que la decisión se tome caso por caso”: BULLARD, Alfredo. “Parchando el Código: La reforma ‘a media caña’ del Libro de Reales”. En: Thémis. Revista de Derecho. Nº 60, Lima, 2011, p. 119. Con tal argumento, las partes también podrían disponer “libremente” que la transferencia se haga con la tradición, con el precio, con la escritura pública, con la sola presentación en el registro, cuando pase un mes de la venta, etc., lo que olvida que la transmisión del dominio no es un tema que le interesa solo a las partes contratantes, sino también a terceros, como el Estado (para el cobro de tributos), acreedores (para el cobro de los créditos) u otros titulares de derechos. La “propuesta” de Bullard solo lograría una consecuencia inexorable: la absoluta inseguridad de la propiedad, que es precisamente lo contrario a su obsesión por asegurar el derecho de las trasnacionales, empresas bancarias e inmobiliarias.

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constitucional, o valorativa, el derecho de propiedad legítimamente obtenido no puede desconocerse alegremente por la inscripción o la falta de esta. El registro constitutivo no solo es un sistema cuestionable, sino, además, dudosamente compatible con la Constitución peruana, pues la propiedad es un derecho fundamental que merece una “tutela fuerte”, por lo cual se trata de un valor especialmente protegido, por lo que su existencia y exigibilidad no puede quedar condicionado a un requisito administrativo, como el registro. En efecto, ¿es posible que la libertad de contratación o de asociación sea sometida en forma constitutiva a la aprobación de la administración pública? La respuesta obviamente es negativa, pues los derechos fundamentales son atribuidos a la persona, y no son gracias o concesiones del Estado, por tal motivo, la propiedad no puede existir por la decisión del registrador. Téngase en cuenta que mientras la Teoría General del Derecho habla de la “derrotabilidad” de los principios jurídicos, pues el conflicto entre ellos (ejemplo: libertad de información vs derecho al honor) implica que el juez deba preferir, en el caso concreto, a uno frente al otro, para lo cual se requiere de una poderosa dosis argumentativa, por tanto, en el ámbito de los derechos fundamentales se acepta la relatividad de soluciones; mientras que el derecho registral se camina contracorriente, pues allí se postula el absolutismo de la “verdad oficial”. Eso no es ciencia, es dogma; pero lo más preocupante es que tal doctrina se origina por virtud de la imposición casi imperialista de los registradores españoles, que tienen montado un muy eficaz esquema para vender las “ventajas” de su sistema, que entre otras cosas significa postular las siguientes soluciones (cuestionables): igualar al registrador con el juez (jurisdicción voluntaria), otorgar al registrador una potestad exagerada de control de la legalidad de actos y contratos (calificación plena), altos costos (registrador como funcionario que cobra para sí mismo sumas exorbitantes), escape del control judicial (actuación del registrador no es acto administrativo), interferencia en conflictos privados (registrador que impugna judicialmente las decisiones administrativas del superior jerárquico que había ordenado inscribir), arrogarse potestades incompatibles con el Estado Constitucional de Derecho (registrador que “califica” las resoluciones judiciales(119)), interferencia

(119) La siguiente cita es contundente: “Por razones de seguridad, congruencia y economía, el procedimiento administrativo registral no tiene por objeto repetir las pruebas y trámites realizados en los procedimientos anteriores notariales, judiciales o administrativos, como si no hubieran existido. La finalidad del procedimiento registral no es reiterar trámites ni extralimitar la calificación hasta el punto de cuestionar los procedimientos anteriores, sino precisamente dar publicidad y reforzar los efectos de las resoluciones derivadas de los procedimientos anteriores cuyo resultado figura en los títulos públicos presentados a inscripción. Lo contrario sería una redundancia, un solapamiento de funciones, para las que el procedimiento registral carece de medios, requisitos

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en la libertad contractual hasta niveles exasperantes (registrador que dice cuándo una cláusula tiene “efectos reales” u “obligacionales”), abusos burocráticos (creación de un sistema catastral, sin base normativa, o “administrativización” del Derecho Privado). En suma, se trata de una visión formalista del Derecho creada con mira a la defensa de intereses particulares(120). Por tal motivo, un sector de la doctrina ha reaccionado frente a este intento corporativista de sobredimensionar el papel del registro(121), cuyo origen se

y garantías, y un desorden generador de desconfianzas y suspicacias respecto de otras instituciones dignas de toda consideración y respeto, como las instituciones judiciales, notariales o administrativas. Por ello, la calificación queda limitada a apreciar las cualidades del documento para determinar si, por su forma y contenido, es válido para acceder al registro”: CAVALLÉ CRUZ, Alfonso. “Derechos y garantías del ciudadano en el procedimiento registral”. En: Anuario Iberoamericano de Derecho Notarial. Segunda Época, N° 1, Madrid, 2012, p. 110. (120) El Colegio de Registradores de España es el propulsor de un proyecto de ley que permitiría el traslado del Registro Civil (de nacimientos, matrimonio y defunciones) a su competencia, lo que ha merecido el enérgico rechazo de la comunidad jurídica de ese país, tal como se aprecia del siguiente texto: “Otra de las consecuencias de la transferencia de los registros será la creación de un mega-registro que convertiría al Colegio de Registradores en una suerte de Gran Hermano que controlaría y explotaría en régimen de monopolio hasta el último dato de nuestra vida. Esta acumulación de información se acompaña además de la proclamación de la independencia casi total de los registradores respecto de su teórico superior jerárquico: el Ministerio de Justicia. Se prevé que las facultades de inspección y disciplinarias de los registradores se deleguen en el Colegio de Registradores, es decir, en la propia corporación profesional. Nos encontraríamos ante una solución excepcional en el Derecho Comparado: un funcionario cuya actuación escapa al control de su superior. Se crea un poder al margen de la Administración que permitirá autogobernarse sin rendir cuentas mientras se explotan servicios públicos en régimen de monopolio (…) En definitiva, no acecha una reforma legal que, de consumarse, supondrá una nefasta alteración de nuestra regulación registral. Lejos de dar respuesta a las necesidades de los ciudadanos, parece tener como objetivo esencial contentar a un radicalizado grupo de registradores cuyos postulados están muy alejados del sentido común y mesura de la mayoría, tal y como acredita la fuerte oposición que ha suscitado este proyecto dentro del propio colectivo registral”: HEREDIA CERVANTES, Iván. “La reforma de los registros y el interés general”. En: El Notario del Siglo XXI. Revista del Colegio Notarial de Madrid, N° 49, mayo-junio, 2013, p. 179. (121) “La calificación registral es un control de acceso al registro, pero tal como se está ejerciendo actúa en contra del sistema. El registrador interviene cuando el negocio jurídico ya se ha consumado. En este sentido es extemporánea porque no es preventiva, por lo que su capacidad de hecho para paralizar por cualquier motivo la inscripción de un negocio ya consumado resulta perjudicial para el tráfico. De aquí se deriva que, por naturaleza, la calificación debe ser objeto de interpretación restrictiva. Los registradores han hecho lo contrario. Y para dotar de base teórica la ampliación de la calificación, han elaborado fantásticas teorías que la convierten poco menos que en una intervención cuasi-divina, transmutadora de valores y materias. No vale la pena detenerse en ellas. Ya lo han hecho otros (A. Martínez Sanchiz, J. Álvarez-Sala, J. L. Martínez-Gil), y son teorías tan forzadas que solo suscitan la sonrisa, si no fuera porque tienen su efecto entre profanos. Es tan patente su propósito que ya ha perdido interés cualquier aportación de los registradores en prensa, revistas u otros foros. Todo está dirigido al mismo fin”: ROMERO-GIRÓN DELEITO, Juan. “Notarios y Registradores: de la concordia al enfrentamiento”. En: Revista Atlántica del Derecho, la Historia y la Cultura. Nºs 3 y 4, Islas Canarias, mayo-diciembre, 2009, p. 62.

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encuentra en mantener privilegios de cierto grupo de profesionales foráneos, y no en principios teóricos bien asentados. Nótese lo importante que significa impulsar el realismo sobre el formalismo en un país en el cual se ha necesitado expedir profusa legislación para regularizar la titularidad de los predios urbanos y rurales; pues a pesar de la cuantiosa inversión pública en esta materia, aún no se culmina con el proceso. Pues bien, si la situación de la propiedad en el Perú indica que existen muchos titulares, incluso inmemoriales, que no cuentan con inscripción en el registro, entonces no se comprende como pretende arrasar con los derechos adquiridos de todos ellos por el mérito de un simple requisito administrativo. La propiedad es una meta acariciada por los ciudadanos, y una vez ubicado en ese sitial de dominio, el propietario tiene a favor la protección constitucional que le corresponde a un derecho fundamental. 4. Sobre la coherencia del registro declarativo En nuestro medio existen autores que hasta el momento no entienden correctamente el sistema de la inscripción declarativa (arts. 1135 y 2022 del CC), y se mantienen entercados en la supuesta imposibilidad de armonizarla con la transmisión consensual que establece el artículo 949 del CC. En tal sentido, se dice: “la transmisión por consenso no es cierta”(122), o que “se trata de una transferencia inter partes” o que “la transmisión no inscrita no afecta a terceros” o que “hay dos propiedades: una relativa y otra absoluta”(123). Otra señala que “los derechos oponibles deben ser conocidos”,

(122) “Lamentablemente, el Código Civil vigente tiene una inexplicable norma que dispone que si el comprador firma un simple contrato, ya es automáticamente propietario, lo cual, en la práctica no resulta necesariamente cierto, pues si se produce una segunda compraventa del mismo bien y esta se inscribe antes, el primer comprador, pese a ser primero en el tiempo, pierde su derecho”: PIZARRO ARANGUREN, Luis. “El Código Civil peruano y la contratación actual”. En: VV.AA. ¿Por qué hay que cambiar el Código Civil?. UPC, Lima, 2001, p. 57. (123) Léase esta explicación: “Podríamos afirmar que, en la transmisión de bienes inmuebles registrados, se genera una suerte de dualidad de dualidad de relaciones jurídicas. Una relación jurídica de oponibilidad relativa, en lo que respecta a la protección de terceros subadquirentes, y otra de oponibilidad absoluta, basada en el efecto publicitario del registro. En estricto, hay en nuestro Código dos propiedades: la ‘inter partes’ y la ‘erga omnes’: BULLARD, Alfredo. La relación jurídica patrimonial. Reales vs. Obligaciones. ARA Editores, Lima, 1991, p. 289. Este libro ha sido reeditado dos décadas después por la misma editorial, y en el prólogo el autor dice que no se reconoce en una serie de partes del libro. Pues bien, una de ellas debe ser esta, pues el Código Civil no reconoce “dos propiedades”. En el texto principal se refutará esa absurda afirmación.

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como si la ignorancia sobre el nombre o situación de mi vecino podría, por ese solo hecho, atribuirme algún derecho sobre su casa(124).

(124) Algunos autores, especialmente inspirados en el análisis económico del derecho, sostienen que no es razonable que el contrato sea el mecanismo de oponibilidad de los derechos, ya que esa función solamente la puede cumplir el registro. En primer lugar, llama la atención que los partidarios del economicismo postulen esta tesis, pues en Estados Unidos la transferencia de propiedad se hace en la práctica mediante la entrega del documento de transmisión, sin atisbo de registro alguno, y prácticamente se trata de un sistema consensual, aunque formal pues debe constar en documento (deed). Por lo demás, resulta contradictorio que un liberal que postula por propia definición que los derechos se adquieran por acuerdos entre los particulares, termine por reconocer como sistema preferible aquel en donde la propiedad proviene de una declaración del Estado, pues eso es precisamente el Registro, y no por obra exclusiva de los privados en sus relaciones de intercambio. Es decir, según los liberales nacionales, la propiedad, derecho fundamental del individuo, se explica, justifica y declara nada menos que por el Estado. No podemos imaginar mayor contradicción, pues un neoliberal busca sostenerse nada menos que en el Estado y la burocracia, para justificar la libertad del hombre sobre las cosas. Pues bien, y sin perjuicio de estas críticas de fondo, vamos a detenernos en responder los argumentos concretos del economicismo jurídico. Así, dice que un derecho que se opone a terceros como la propiedad necesita de un mecanismo por el cual esos terceros puedan conocer el derecho que deben respetar; y ese mecanismo de publicidad es el registro y no el contrato: RONQUILLO PASCUAL, Jimmy. “¿La propiedad no inscrita debe prevalecer sobre el embargo inscrito?”. En: Actualidad Jurídica. Nº 176, Gaceta Jurídica, Lima, julio, 2008, p. 103, quien para este efecto cita a Alfredo Bullard). Vamos a dar el siguiente argumento con el cual se desmorona por completo esa afirmación: por ejemplo, yo no conozco quién es el propietario o poseedor de la casa vecina a la mía y, en verdad, esa información no me interesa, ya sea que esté inscrito en el registro o no, pues me limito a reconocer mi condición de no-propietario de dicho inmueble. Es decir, no me importa conocer al dueño, en tanto me basta admitir que yo no soy el propietario; por tanto, me está prohibida cualquier interferencia sobre bien ajeno. En cambio, con el argumento aquí criticado, resultaría que de no encontrarse inscrito el propietario actual de la casa vecina, el derecho de este no me afectaría, por ausencia de publicidad, por lo que podría tenerlo como inexistente. ¿Y qué significa eso? ¿Acaso podría usurpar la propiedad o posesión ajena porque el derecho es “inexistente” para mí, por no estar inscrito? Por supuesto que no. En buena cuenta, es innecesario conocer un derecho para respetarlo, basta que yo conozca que no tengo ningún derecho sobre un inmueble, sin importar si conozco efectivamente quién es el propietario. Por tal razón, el respeto al derecho ajeno no necesita el conocimiento de los titulares de esos derechos; es suficiente conocer que no soy el titular de tales bienes para que se me imponga la obligación de respeto frente a lo ajeno. En tal sentido, el respeto de los derechos subjetivos de los terceros no es una cuestión positiva (“respeto tu derecho porque está inscrito y, en consecuencia, sé quién es el titular), sino de orden meramente negativo (“sé que yo no soy el titular, entonces, no me entrometo con el bien ajeno”). De esta manera, queda desvirtuada una idea que por lo extendida no deja de ser errónea, y hasta diríamos peligrosa, para lograr una adecuada convivencia ciudadana. Por tal motivo, debe tenerse mucho cuidado con las ideas dogmáticas y formalistas de que “solo lo inscrito surte efectos frente a terceros”, o “mientras no conozco al titular, entonces este no existe”. En realidad, ocurre todo lo contrario, ya que la propiedad sobre bienes me perjudica sí o sí, ya sea que esté o no inscrito el derecho del titular, salvo en las hipótesis excepcionales en que yo tenga, también, un derecho sobre ese bien, y, por ende, no me sea ajeno. En esos casos no soy cualquier tercero, sino un “tercero específico o determinado” por cuanto también exhibo un derecho sobre el mismo bien en conflicto, por lo que en ese caso el ordenamiento establece reglas para dirimir las titularidades

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Todas estas afirmaciones son simples gazapos, pues resulta inadmisible reconocer una propiedad que sea relativa o inter partes. Ello implicaría una contradictio in terminis. Sobre el particular, vale recordar que desde hace dos siglos ha sido claramente explicada la conciliación entre el sistema consensual y el registro declarativo, pero al parecer a un sector de nuestra doctrina parece que no le entran balas (léase: “los conocimientos”). La propiedad, por naturaleza, es absoluta (art. 923 del CC), y si el mecanismo de transmisión opera con el solo contrato traslativo eficaz (art. 949 del CC), entonces el adquirente se convierte en titular dominical para todos los efectos en virtud de la citada norma legal. Es parte de la concepción liberal de la vida, por la cual el individuo es dueño y señor de sus cosas y de su vida. En todo caso, no es razonable pensar que la ley tenga una definición de propiedad (absoluta), pero que cuando se trata de transmitir esa misma propiedad sobre un bien, tenga otra definición (relativa), como aquella por la cual: “el contrato de transmisión produce efecto inter partes, pues la inscripción es la única que produce la eficacia erga omnes” (Bullard, Pizarro). Si ello fuera cierto, entonces el registro declarativo desaparece a favor del constitutivo. Y, bien, ¿por qué esta interpretación es errada? La propiedad no inscrita es plenamente eficaz frente a todos los otros propietarios no inscritos de fecha posterior (art. 1135, segunda parte, del CC); también es eficaz frente a los acreedores, incluso de embargos inscritos (art. 2022, segundo párrafo, del CC); también es eficaz frente a los que carecen de todo título (art. 923 del CC); adicionalmente, es eficaz frente a los titulares inscritos de mala fe (art. 1135, primera parte, del CC), o sobre los titulares inscritos de carácter gratuito, según una plausible interpretación (art. 2014 del CC, por analogía)(125). En conclusión, la propiedad nacida del solo contrato de enajenación es eficaz frente a todos, excepto cuando un tercero ha inscrito su derecho, con buena fe, título oneroso y sobre la base de inscripción anterior. Por lo demás, desde una perspectiva práctica, considérese lo irrazonable que significa admitir una propiedad inter partes, ya que en ese caso, por ejemplo, el comprador no podría construir, pues la municipalidad es un tercero al que no le afectaría el vínculo contractual; o no podría arrendar porque el inquilino es un tercero; o no podría reivindicar de un usurpador porque este también es un tercero. En tal contexto, la propiedad de nada serviría.

contrapuestas sobre un mismo objeto. Fuera de ese caso específico, no interesa conocer quién es titular de los bienes para que se haga exigible la ausencia de derecho del invasor. (125) Esta idea se encuentra presente en el excelente artículo de: MIQUEL GONZÁLEZ, José María. “El registro inmobiliario y la adquisición de la propiedad”. En: El Notario del Siglo XXI. Revista del Colegio Notarial de Madrid, Nº 37, Madrid, mayo-junio, 2011, p. 6 y ss.

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Por tal razón, y en primer lugar, hay que descartar la visión equivocada referida a que el artículo 949 del CC transfiere una propiedad relativa, pues en realidad la transmisión se produce para todo efecto legal y con carácter absoluto, por lo que el comprador se convierte en propietario con poderes plenos para realizar todos los actos de uso, disfrute, aprovechamiento, administración o disposición del bien. Solo que su propiedad corre un riesgo teórico consistente en que un comprador que se le adelante en la inscripción, y de buena fe, puede terminar despojándolo, pero mientras ello no ocurra, como efectivamente acontece, entonces la propiedad es indisputada. V. FUNDAMENTO DEL REGISTRO DECLARATIVO 1. Fundamento dogmático ¿Cómo se justifica que un propietario, no inscrito, sufra la decadencia de su derecho a favor de otro por el simple hecho que este haya inscrito? Hay una corriente doctrinal que sostiene que si la primera transferencia no se inscribe entonces el enajenante conserva íntegro su poder de disposición y puede atribuirlo a otro adquirente, el cual si lo inscribe prevalecerá en el conflicto(126). Esta tesis, llamada de la legitimación extraordinaria no puede ser admitida por una simple razón: la tutela de los terceros es una institución destinada a proteger el tráfico y la buena fe, y ello no se logra cuando se pretende tutelar a un transmitente que carece del poder de disposición. En buena cuenta, la protección es al adquirente, y no al transmitente. El error de perspectiva se pone de manifiesto si se tiene en cuenta que la posición privilegiada del adquirente requiere buena fe, y cabe preguntarse por qué la buena fe del adquirente tendría que influenciar en la legitimación (extraordinaria) del transmitente. Si este se encuentra legitimado nada cambia la situación personal del adquirente. No parece razonable condicionar el poder extraordinario del transmitente en virtud de un estado psicológico ajeno a él mismo. Por tanto, no se trata de una situación de poder –a la que no puede afectar una cualidad subjetiva ajena–, sino de la situación de hecho en que se encuentra el adquirente de buena fe(127). Sobre el particular se agrega que la teoría de la legitimación extraordinaria desplaza indebidamente hacia la posición jurídica del transmitente, lo que es solo mecanismo de protección del adquirente(128) .

(126) FERRI, Luigi. Lecciones sobre el Contrato. Ob. cit., p. 272. (127) BUSTOS PUECHE, José Enrique. La doctrina de la apariencia jurídica. Editorial Dykinson, Madrid, 1999, pp. 36-37. (128) PAU PEDRÓN, Antonio. “Esbozo sobre una teoría general de la oponibilidad”. En: La publicidad registral. CRPME, Madrid, 2001, p. 329.

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Otra postura señala que existe una situación de pendencia, en donde el comprador sin inscripción no se convierte en propietario pleno, pues su situación jurídica es meramente interina o provisional(129). Esta tesis lleva directamente a la rechazada doble propiedad: absoluta y relativa, pues desde la perspectiva práctica se sigue considerando como propietario a quien ya abdicó del derecho a través de un contrato transmisivo, y al comprador se le niegan las potestades dominicales. Desde la perspectiva teórica implica brindar preferencia a las formas vacías de contenido con el fin de salvaguardar la geometría de los conceptos jurídicos. Por su parte, el profesor italiano Luigi Mengoni distingue entre dos supuestos de hecho distintos: el primario constituido por el contrato de enajenación; y el segundo constituido por la publicidad del contrato de enajenación. En el supuesto de hecho primario, el segundo comprador no adquiere nada en la relación entre las partes (vendedor-comprador), pues ya antes se había dispuesto del bien. Sin embargo, desde la perspectiva del supuesto de hecho secundario, los sucesivos adquirentes son terceros entre sí, y cada uno de ellos en forma individual cuenta con un título válido, aun cuando uno solo de ellos es preferido por razones de primacía temporal, pero referido a la publicidad y no a la fecha de la adquisición. Esta construcción conceptual pretende explicar que la adquisición del segundo comprador se produce a domino, y no se trata de alguna de las modalidades a non domino(130). Nótese aquí la filigrana artificiosa que se realiza con el fin de justificar una determinada postura dogmática, con lo cual se olvida que las soluciones legales vienen impuestas por razones prácticas, por lo que resulta preferible dar una explicación más acorde con las reglas de la simplicidad (elegantia iuris), y no teorizar sin sentido alguno. Por tal motivo, resulta mejor ensamblada la tesis de, quien sostiene que el primer comprador es dueño frente a todos los terceros, pero su adquisición no está asegurada, y puede decaer de presentarse la hipótesis excepcional de la doble venta, en cuyo caso el sujeto inscrito se convierte en dueño, por lo que la inscripción funciona como una especie de causa legal de extinción del derecho que ostentaba hasta ese momento el primer comprador(131). Hay pues, dos fases clara y perfectamente delimitadas, y en ambas la propiedad siempre es absoluta: la del primer comprador no inscrito que vive sin conflicto

(129) CANO MARTÍNEZ, José Ignacio. La doble venta. J. M. Bosch Editor, Barcelona, 2000, p. 73 y ss. (130) Cit. CLEMENTE MEORO. El acreedor del dominio. Ob. cit., p. 160. (131) LUZZATTO, Ruggero. La compraventa según el nuevo Código Civil italiano. Editorial Reus, Madrid, 1953, traducción del italiano de Francisco Bonet Ramón, pp. 120-121.

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de titularidades; y la del segundo comprador inscrito en donde entra en juego la publicidad. En nuestra opinión, la cuestión es más simple: con el primer contrato de enajenación el vendedor ya transfirió la propiedad (art. 949 del CC), pero si ocurre un sucesivo contrato sobre el mismo bien y este se inscribe, la ley excepcionalmente prefiere el segundo comprador, en desmedro del primero, y ello por cuestiones de seguridad jurídica en la circulación de los bienes (arts. 1135 y 2022 del CC) –pero con un importante fundamento en términos de justicia material, conforme se verá en el acápite siguiente–; por tanto, se trata de un mecanismo de protección a los terceros que da lugar a una adquisición a título originario (a non domino) con estructura consensual(132). En estos casos, la adquisición no se produce como consecuencia directa e inmediata de la eficacia real del consenso, pues el vendedor carece del poder de disposición(133),

(132) PELLICANÓ, Aldo. Causa del contratto e circolazione dei beni. Giuffré Editore, Milán, 1981, p. 76. (133) Por otro lado, resulta una pérdida de tiempo discutir si el poder de disposición se encuentra fuera o dentro del derecho. Por ejemplo, un gran autor italiano sostiene que el sujeto titular de las situaciones jurídicas es normalmente competente para disponer de ellas, lo que implica que el poder de disposición entra en el contenido del derecho del cual se dispone: BIANCA, Cesare. Diritto Civile. 6. La Prorprietà. Giuffrè Editore, Milán, 2005, p. 9; pero también existen los que opinan en sentido contrario. ¿Cuál es la importancia de una u otra postura? Ninguna. No vale la pena gastar tiempo en elucubraciones o cuestiones metafísicas. Por otro lado, el término poder de disposición alude a la potestad del sujeto titular de un derecho para producir determinados efectos jurídicos (Ibídem, p. 5), con lo cual se evitan las ambigüedades de los vocablos facultad de disposición o legitimidad para contratar. Sobre este último véase: MORALES HERVIAS, Rómulo. “Legitimidad para Contratar. La protección de la sociedad de gananciales vs. La publicidad registral”. En: Actualidad Jurídica. Nº 159, Lima, febrero, 2007, p. 33 y ss. En efecto, la facultad se refiere a una determinada actividad de hecho o de comportamiento que puede realizar el titular, pero no a la producción de efectos jurídicos, que es propio del poder jurídico, en este caso, de disposición. Con relación al término legitimidad para contratar, tiene dos graves inconvenientes: i) La legitimidad no recae propiamente en el contratar, ya que cualquier persona capaz, y en estado de libertad, puede hacerlo; por el contrario, la legitimidad recae directamente en el disponer, esto es, en realizar con eficacia la transmisión o constitución de un derecho, para lo cual no se requiere estar habilitado para contratar, sino contar con la titularidad del derecho; ii) el término legitimación presenta el inconveniente de su uso paralelo en el derecho procesal, y no se obtiene beneficio alguno con su proyección, por lo menos formalmente, hacia el ámbito sustantivo. Por tal motivo, es preferible hablar siempre del poder de disposición, como la prerrogativa otorgada al titular de una determinada situación jurídica a efecto de modificarla eficazmente. Aquí también debe aclararse que el negocio jurídico que no llega a producir la transmisión de un derecho no es ineficaz in toto, por lo que originará efectos en el ámbito obligacional, lo que se manifiesta en la circunstancia que el perjudicado podrá invocar los distintos mecanismos de tutela del crédito, por ejemplo, el resarcimiento, que presuponen justamente la validez y eficacia del negocio. Por tanto, un negocio jurídico que no logra producir la transmisión de un derecho, sigue siendo eficaz como hecho jurídico (que existe y produce consecuencias en el mundo del derecho), pero solo es ineficaz en el ámbito estricto y limitado de la transmisión.

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pues en la hipótesis de vicisitudes patológicas por conflicto de titularidades, exige la intervención del legislador por considerar prevalente el interés general a la certeza del derecho, que está representado por el sujeto con título inscrito(134). No obstante, cabe mencionar que la coherencia conceptual es solo un medio, y no un fin, en tanto un drama humano no puede resolverse con simples operaciones lógicas. Sobre el particular, abundan las explicaciones teóricas o meramente dogmáticas. Así, se dice que el registro constituye el triunfo de la publicidad sobre la clandestinidad; o que los derechos oponibles deben ser conocidos por todos, y ese efecto solo se logra con la publicidad; o por la seguridad jurídica como simple concepto vacío. Nótese que tales fundamentos se basan en cuestiones esotéricas (¿por qué es mejor la publicidad?), o salidas francamente falsas (no se necesita conocer un derecho ajeno para respetarlo, pues los derechos ajenos deben ser respetados, aunque no se conozca el titular), o simplemente son juegos de palabras propios de la concepción pandectista del derecho (seguridad jurídica, oponibilidad, etc.), lo que está pasado de moda, pero que en nuestro país sigue floreciendo. 2. Fundamento valorativo Cuando el vendedor A transfiere un bien al comprador B, entonces este es propietario por aplicación de la regla consensual. Sin embargo, si este omite inscribirse, entonces habrá creado una falsa apariencia, consistente en que A sigue exhibiéndose como propietario, según el registro. En tal contexto, si A transfiere el mismo bien a un segundo comprador C, y este inscribe, entonces resulta que C confía de buena fe en la falsa apariencia creada en parte por la actuación negligente de B, quien decidió no inscribirse. Por tanto, el Derecho pone en la balanza las dos acciones: la culpa del primer comprador B, que se contrapone con la buena fe del segundo comprador C. Es evidente que por cuestiones valorativas, la conducta de C resulta preferible; por ello, el sistema jurídico termina protegiéndolo. Es decir, la doctrina de tutela de la apariencia es un mecanismo de razonabilidad, por el cual se juzga el accionar de dos posibles adquirentes de un mismo derecho. Por el contrario, si el segundo comprador C tiene mala fe (que puede deberse a falta absoluta de diligencia, o culpa grave), entonces se equilibran ambas posiciones: B actuó con culpa, lo mismo que C.

(134) MUCCIOLI, Nicoletta. Efficacia del contratto e circolazione della ricchezza. CEDAM, Padua, 2004, p. 129.

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En conclusión, la publicidad es un medio, no un fin, que permite ponderar las diversas conductas dentro del tráfico jurídico, y de esa forma preferir la que sea plausible. VI. PROTECCIÓN DEL TERCERO REGISTRAL (EN EL REGISTRO DECLARATIVO). EL CASO DE LA DOBLE VENTA 1. Requisitos de protección La protección del titular inscrito sobre el no inscrito requiere del juego combinado de una serie de presupuestos que se encuentran previstos, en forma algo desordenada, por los artículos 1135 y 2022 del CC, por lo que es necesario una lectura conjunta de ambas disposiciones legales. El primer requisito obviamente es que el tercero inscriba su título. El artículo 2022, 1er párrafo del CC hace referencia expresa a la inscripción como presupuesto imprescindible para gozar de la protección del Registro. El artículo 1135 del CC también señala en forma explícita que el sujeto preferido en la concurrencia de acreedores es aquel cuyo título se inscriba. Por tanto, no hay discusión sobre este primer requisito, cuya función es dar prevalencia al título inscrito frente a todos los títulos no inscritos. Evidentemente quien pretende acogerse a los efectos del registro debe inscribir su título. En la sentencia emitida por la Primera Sala Civil de Lima, con ponencia del suscrito, de fecha 18/09/2013 (Exp. Nº 3178-2011), se deja constancia que la inscripción es el acto de concreción de la confianza del tercer adquirente: “Décimo Noveno.- En resumen, un comprador merece protección registral si compra del titular inscrito (confianza en el registro) e inscribe su derecho (concretiza su confianza). En el presente caso, la demandante cumple estos presupuestos. Por tanto, habiéndose producido la inscripción que reclama la primera parte del artículo 1135 del Código Civil, entonces el conflicto de títulos se dirime por el título inscrito, el cual tiene preferencia sobre el título no inscrito”. Por lo demás, la inscripción, como requisito legal, no puede reemplazarse por una simple anotación preventiva, en cuanto las adquisiciones a non domino son de carácter excepcional, por lo que no cabe una interpretación extensiva de sus presupuestos; por lo demás, una simple anotación del transmitente no puede sustentar la confianza en el registro, mientras que la anotación del

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adquirente tampoco es suficiente para lograr protección, tratándose de un asiento temporal que no genera presunción de exactitud o legitimación(135). Un caso interesante se resolvió en la Casación N° 157-2001-Cusco, de 17/06/2002, publicada en el diario oficial el 03/12/2002, que enfrentó el problema de un título más antiguo, pero que se inscribió con posterioridad a uno más reciente. Las circunstancias fueron las siguientes: un padre compra un inmueble en 1949, pero lo adquiere a favor de una hija (contrato a favor de tercero), sin embargo, el mismo padre le vende la misma casa a otra hija, en 1971, quien a su vez lo transfiere a un tercero en 1979. La primera hija, con el título más pretérito, empero, lo inscribe luego que la segunda hija(136).

(135) Sentencia de Primera Sala Civil de Lima con fecha 20 de junio de 2013 (Exp. Nº 19526-2002), y ponencia del suscrito: “Trigésimo Segundo: No obstante, alguien podría sostener que el artículo 1135 del CC debe ser objeto de una interpretación extensiva, en el sentido que las anotaciones preventivas se asimilen al término ‘inscripción’. Esta opción interpretativa, sin embargo, no es aceptable, conforme lo veremos enseguida (…). Recuérdese que la doctrina de protección de la apariencia, una de cuyas manifestaciones es el artículo 1135 del CC, señala que el comprador inscrito es protegido en tanto el comprador no inscrito creó una falsa apariencia de que el vendedor seguía siendo el dueño, pues permanecía inscrito; sin embargo, en este caso, el comprador, con solo anotación de demanda, y por lo demás, ya caduca, no se encuentra en mejor situación que otro comprador no inscrito, pues el vendedor de ambos no cuenta con registro, por tanto, ninguno de los compradores ha confiado en una apariencia registral, pues el vendedor no estaba inscrito, por tanto, no hay lugar para ‘proteger una apariencia’ que no existe como tal. En efecto, cuando la demandada Reyes Córdova compra el inmueble, el vendedor no estaba inscrito, por tanto, no tuvo en cuenta el registro para proceder a la adquisición; siendo así, ¿cómo puede pretender el amparo registral si su vendedor no tenía inscripción?, por tanto, no confió en apariencia registral alguna, y si ello es así, no cabe la protección de un principio registral. En resumen, un comprador merece protección registral si compra del titular inscrito (confianza en el registro) e inscribe su derecho (concretiza su confianza). En el presente caso, la demandada Reyes Córdova no compró del titular inscrito, ni inscribió, pues la anotación de demanda que logró no cuenta con tracto sucesivo, y es un simple asiento registral sorpresivo, sin concatenación causal con el último titular registral. Lo mismo puede decirse del sucesivo comprador Cárdenas Calvo, pues le compró a una persona sin inscripción alguna, pues no era suficiente la simple anotación de la vendedora Reyes Córdova, que además era un asiento registral sin tracto sucesivo con los antecedentes registrales”. (136) “Tercero: Se aprecia del escrito de demanda que obra a fojas veinticinco, que los actores don Raúl Tapia Rodríguez y doña Elvira Rodríguez Marín viuda de Tapia solicitan que se les reivindique el inmueble de su propiedad ubicado en la calle Manco Cápac número sesentitrés, distrito de San Gerónimo, provincia y departamento del Cusco, cuya área es de doscientos noventa y dos metros cuadrados con veinticinco decímetros cuadrados, al haberlo adquirido de su anterior propietaria doña Justina Apumayta Gallegos, según escritura pública de fecha diez de mayo de mil novecientos setenta y nueve, quien a su vez adquirió la propiedad de su padre don Lucas Apumayta Ancapure conforme aparece de la minuta de fecha doce de noviembre de mil novecientos setenta y uno, elevada a escritura pública con fecha once de julio de mil novecientos noventa y cinco; argumentando los demandantes que la transferencia en su favor quedó inscrita el veinticuatro de mayo de mil novecientos setenta y nueve en el asiento dos, tomo ciento noventa y uno, folio tres, partida uno del Registro de Propiedad Inmueble del Cusco. Cuarto: Asimismo, los demandados

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En el presente caso, el titular originario, para efectos prácticos, es el padre, quien transfirió a una primera hija en el año 1949, aunque en puridad se aplicó la cláusula a favor de tercero, y luego él transmite lo mismo a una segunda hija; por tanto, el caso tipifica como doble venta, pero con duplicidad de partidas, por lo que debe aplicarse la norma pertinente: artículo 1135 del CC, y en tal contexto, el título preferente es el del tercero que adquirió de la segunda hija, pero inscrita con anticipación, pues recuérdese que si el deudor se obliga a entregar un mismo bien a varios acreedores, entonces se prefiere al primer inscrito de buena fe. El problema se soluciona con la inscripción declarativa, sumado a la legitimación de la segunda hija que vende al tercero. La doble cadena, con origen común, no pasa de ser una anécdota.

alegan en su escrito de contestación de fojas ciento setenta y cuatro, que la supuesta transferencia efectuada por su padre a favor de su hermana doña Justina Apumayta no se encuentra amparada por la escritura matriz, pues su progenitor a través de la escritura pública del veintisiete de diciembre de mil novecientos sesenta y dos, solo adquiere ochenta y dos punto treinta y uno metros cuadrados, y no los doscientos noventa y dos metros cuadrados que se consignan en la cuestionada transferencia; de otro lado, sostienen que adquieren la propiedad en mérito del contrato de compraventa de fecha once de mayo de mil novecientos cuarenta y nueve, en el que el mencionado padre Lucas Apumayta compra la casa número dos de la calle Manco Cápac de la población de San Gerónimo, la misma que tiene una extensión de más de trescientos metros cuadrados a favor de su hija doña Balbina Apumayta. Quinto: Igualmente, debe precisarse que por escritura pública de fecha dos de octubre de mil novecientos setenta y nueve, el mismo que obra a fojas setenta y ocho, la que ha sido presentada por los demandados, el codemandado Lucas Apumayta aclara que la casa número dos adquirida por contrato de compraventa del once de mayo de mil novecientos cuarenta y nueve está compuesta de dos tiendas, cuyos números actuales son sesenta y tres y sesenta y cinco que dan hacia la calle o avenida Manco Cápac y que la misma la ha adquirido para la indicada demandada, aclaración inscrita en el tomo ciento noventa y siete, folio cuatrocientos cuarenta y nueve, número uno del Registro de Propiedad de fecha quince de octubre de mil novecientos setenta y nueve; asimismo, la cónyuge del citado otorgante, doña María Ernestina Gallegos Luza mediante escritura pública de fecha veinticuatro de noviembre de mil novecientos ochenta y uno, que obra a fojas ochenta y tres, se ratifica tanto en la acotada escritura pública de compraventa como en la de aclaración y de declaración, suscritas por su esposo en favor de la codemandada doña Balbina Apumayta. (…) Noveno: Cabe anotar que en cuanto a la preferencia de los títulos presentados por las partes, debe estarse a lo dispuesto por el artículo 2016 del Código Sustantivo, según el cual la prioridad en el tiempo de la inscripción determina la preferencia de los derechos que otorgue el registro, así como también el artículo 2022 del acotado Código Material, que establece que para oponer derechos reales sobre inmuebles a quienes también tienen derechos reales sobre los mismos, es preciso que el derecho que se opone esté inscrito con anterioridad al de aquel a quien se opone. Décimo: En consecuencia, estando a los mencionados dispositivos y a que los accionantes inscribieron su derecho en los Registros Públicos con fecha veinticuatro de mayo de mil novecientos setenta y nueve, mientras que los demandados cuentan con derecho inscrito de fecha quince de octubre del mismo año, correspondiente a la inscripción de la escritura de aclaración y declaración y declaración otorgada por don Lucas Apumayta, mediante escritura pública del dos de octubre de mil novecientos setenta y nueve, debe preferirse al título de propiedad de los actores por haber inscrito su derecho con anterioridad, por lo que resulta amparable la demanda de reivindicación interpuesta en autos”.

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El artículo 2022, 1 no hace referencia a ningún otro requisito distinto al de la inscripción, sin embargo, el artículo 1135 exige además la buena fe del tercero. Sobre el particular, se argumenta que la buena fe es un principio general del Derecho, aplicable también al caso del tercero registral, a quien se le exige desconocer la existencia de un titular distinto al que le transmitió el bien(137). En la misma línea se sostiene: “estamos ante uno de los muchos preceptos en que el Derecho tiene en cuenta la buena fe, para evitar que tenga amparo legal quien se comporta deshonestamente”(138). Por tanto, no caben dudas de que el segundo requisito es la buena fe, en el entendido que este es el único medio por el cual se puede justificar el despojo que sufre el primer comprador, quien ya era titular del derecho, pero termina desplazado por efecto de su propia negligencia al omitir la inscripción, lo que constituye una conducta valorativamente inferior frente al segundo comprador que actúa de buena fe. En suma, si el primero no inscribe, por culpa, origina la apariencia que el antiguo titular lo sigue siendo –pues, el registro no ha variado–; por tanto, si un segundo comprador de buena fe se engaña por la apariencia creada por el primero, entonces se castiga a este último con la pérdida del derecho pues su propia negligencia ha motivado un fenómeno de circulación que no puede dañar al tercero inocente. En tal sentido, nuestra opinión pasa por considerar que ambas normas son complementarias (arts. 1135 y 2022 del CC), pues comparten el mismo supuesto de hecho, por tanto, cumplen la misma función técnica de protección de la confianza en una apariencia significativa. Es razonable sostener, entonces, que el tercero del registro declarativo necesita inscripción y buena fe(139).

(137) CHICO ORTIZ, José María. “Los principios hipotecarios de fe pública y buena fe en la legislación hipotecaria de 1944”. En: Revista Crítica de Derecho Inmobiliario. Número conmemorativo de los 50 años de la reforma hipotecaria de 1944. CRPME, Madrid, 1995, p. 67. (138) PEÑA BERNALDO DE QUIRÓS, Manuel. Derechos Reales. Derecho Hipotecario. Tomo II, 2ª edición, CRPME, Madrid, 1999, p. 555. (139) En Italia y Francia, la doctrina mayoritaria considera que la inscripción es el único requisito para la plena oponibilidad de los derechos inmobiliarios. Para ello, se sustentan en las disposiciones textuales de sus ordenamientos internos; en Francia, el artículo 30 del Decreto del 4 de enero de 1955; en Italia, el artículo 2644 del Código Civil. Por ejemplo, el profesor italiano Ugo Natoli considera que la mala fe del segundo adquirente (conocimiento de la primera enajenación) no lo perjudica, es decir, no interesa el estado psicológico del preferido”: Cit. CARRETERO GARCÍA, “Retornos…”. Ob. cit., p. 130. Esta es claramente la opinión mayoritaria –puede citarse a Mariconda, Mengoni, entre otros– en el sentido que la protección se da con independencia del conocimiento que el segundo adquirente tenga respecto de una enajenación anterior: Cit. CLEMENTE MEORO. El acreedor del dominio, p. 160. En España, la doctrina que solo exige la inscripción también tiene algunos valedores: Núñez Lagos –lo que es curioso, tratándose de un jurista que normalmente pretende desmontar los efectos exagerados del registro– y Carretero

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Un tercer requisito subyace en el presupuesto mismo que justifica la regla técnica de la inscripción declarativa, y consiste en la certeza de la propiedad originaria. Aquí, los dos compradores derivados del mismo vendedor, están conformes en señalar a este como el propietario original. Por tanto, la certeza del dominio hace que el Derecho busque una regla para escoger entre uno y otro comprador. En consecuencia, el tercer requisito es que el causante sea común (la misma persona) frente a los dos, o más, titulares derivados que entran en conflicto. Por tanto, la inscripción declarativa aplica exclusivamente a los casos de causante común y titulares derivados, en los que no hay duda del origen de la propiedad, conforme lo dice el artículo 1135 del CC al señalar que un mismo deudor se obliga frente a dos acreedores; pero no actúa en los supuestos de cadenas paralelas de transmisión, en donde cada una tiene un propietario originario distinto entre sí, con la incertidumbre sobre el origen del dominio, ya que no se identifica un propietario único e indiscutido.



García, aunque es claramente minoritaria. Veremos cómo justifica este último su postura: “Ninguna legislación pretende proteger al tercero de mala fe. Pero todas pretenden proteger al de buena fe, con tal intensidad y fervor que para dejarle indemne de una eventual prueba amañada de mala fe llegan a proteger al tercero registral de mala fe. La protección de este es un efecto reflejo (no directamente querido) de la protección a ultranza del tercero de buena fe. Igual que los interdictos y la prescripción no se inventaron para defender a los usurpadores, sino a los propietarios (...) Ninguna cadena es más fuerte que su eslabón más débil, y silencian cautelosamente los enemigos de la inoponibilidad absoluta, sin consideración al estado psicológico del tercero, que al exigir el requisito extrarregistral de la buena fe, la contienda judicial tiene entre los fuertes eslabones de la escritura pública y la inscripción registral, y disimulado entre ellos, un eslabón inseguro, blando, casi de cartón: la prueba libre, incluso testifical, de la buena o mala fe del tercero”: CARRETERO GARCÍA, Tirso. “Los principios hipotecarios y el derecho comparado”. En: Revista Crítica de Derecho Inmobiliario. N° 500, Madrid, enero-febrero, 1974, p. 39. Entre muchos otros, AMORÓS GUARDIOLA, Manuel. “La buena fe en la interpretación de los problemas hipotecarios”. En: Revista Crítica de Derecho Inmobiliario. Nº 463, Madrid, noviembrediciembre 1967, p. 1576, ha sostenido la necesaria revalorización de la buena fe con argumentos históricos y jurisprudenciales, a los que agrega uno muy interesante de carácter teleológico –lo que es curioso, tratándose de un registrador-: “La colisión de intereses se plantea aquí entre el primer comprador que no inscribe y el segundo comprador que inscribe pero conoce la primera venta. Porque si concurre buena fe en este, ya no hay problema para su protección. ¿Cuál de esos dos intereses en pugna resulta prevalente para el legislador? Inicialmente, tan respetable resulta el interés de un adquirente como el del otro. Claro que el segundo cumplió otros requisitos formales de publicidad y garantía, y debe por eso ser más tutelado. Pero, ¿cuáles serán los límites de su protección? ¿Habrá que protegerle en todo caso frente al primero, y despojar a este de su derecho previamente adquirido, solo porque el otro cumpla con una formalidad, y aunque sepa que no podía ya adquirir válidamente por haber otro adquirente anterior? No parece. En el tráfico jurídico está vigente con carácter general la idea de proteger la confianza en la apariencia, de garantizar al ignorante inexcusable. Pero no más. Por otro camino, las formalidades legales se convertirían en causa de despojo y las normas legales producirán consecuencias sociales contradictorias con su finalidad”.

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Un cuarto requisito es el título oneroso del tercero inscrito. Pongamos un ejemplo: A vende a B, que no inscribe; luego, A dona a C, que inscribe. La aplicación literal de los artículos 1135 y 2022 del CC traería como consecuencia la protección de C; pero, es bien conocido que la confianza solo se tutela respecto de los sujetos que pueden perder la contraprestación. Por el contrario, en los titulares gratuitos no existe confianza que merezca especial tutela, pues nada se pierde si el derecho decae. Es necesario, pues, recurrir al viejo adagio romano, por el cual es preferible la posición de quien actúa damno vitando (para evitar un daño), a la del que actúa lucro captando (para asegurar un lucro). En todo caso, el artículo 2014 del CC, inspirado en la misma naturaleza de protección de la apariencia, exige el título oneroso. Esta exigencia puede trasladarse por analogía iuris; o en todo caso puede traerse a colación la regla que subyace en la revocatoria de los actos gratuitos por fraude del acreedor, que opera en forma automática. En efecto, si mantenemos la protección del donatario que inscribe, entonces resultaría que este sería revocado pues el acto de disposición afecta el crédito del primer comprador no inscrito, y como el Derecho es un sistema coherente de razones, entonces si la pauliana elimina al donatario inscrito, entonces sería anómalo que la regla de la inscripción declarativa lo proteja. El quinto requisito establece que el tercero protegido no puede ser el primer inscrito. La razón es muy sencilla: las normas de protección de la apariencia registral no pueden entrar a jugar cuando se trata de la primera inscripción, pues, en tal caso, el adquirente no confió en el registro para decidir su adquisición; en consecuencia, no usó el registro, por lo que no merece su protección(140). 2. La crucial regla de la buena fe El artículo 1135 del CC es la norma matriz de la inscripción declarativa, pues si bien el artículo 2022 responde al mismo principio, sin embargo, su excesiva generalidad hace que surjan múltiples lagunas que deben saldarse con una relación de complementariedad entre ambas disposiciones legales, es decir, el 1135 ayuda a configurar el 2022. 2.1. Fundamento de la buena fe El artículo 1135 señala claramente que la preferencia del titular inscrito se encuentra subordinada a su buena fe, por lo cual, la protección del registro (140) Sobre el particular, con mayor detalle puede verse la monografía: GONZALES BARRÓN, Gunther y QUINTANA LIVIA, Rosa Isabel. La primera inscripción o inmatriculación de predios. Jurista Editores, Lima, 2014.

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decae o queda sin efecto cuando falta dicho elemento. La mala fe del titular inscrito conlleva que los dos acreedores queden en el mismo nivel, pues si la inscripción nada otorga ni concede, entonces ambos sujetos se hallan en plano de igualdad, en cuanto regresan al punto de partida, por lo cual, la regla de preferencia, que ya no es el registro, es la antigüedad del título. En efecto, si la apariencia registral pierde relevancia, entonces nuevamente la realidad jurídica retoma su nivel, y esa realidad implica que el primer comprador –por antigüedad del título– es propietario del bien (art. 949 del CC), por tanto, el segundo comprador –aun inscrito, pero con decadencia de la protección registral por mala fe– nada adquiere, pues su contrato tipifica como venta de bien ajeno (art. 1409 del CC), por lo que el comprador pierde el bien, y solo le quedan los remedios contractuales de rescisión de contrato (art. 1539 del CC) o saneamiento por evicción (art. 1491 del CC), para lograr la restitución del precio y, si fuese el caso, una indemnización. La buena fe no es un requisito formal, de puro relleno, pues se trata de un elemento fundamental para gozar de la protección registral, en tanto resulta el contrapeso de moralidad frente a la pura seguridad jurídica que inspira el registro en su visión más tosca; lo que, además, resulta coherente con el sistema de protección de la apariencia, pues si el segundo comprador desconoce la primera compra entonces resulta protegido por su confianza en la significativa apariencia creada por el registro; en cambio, si conoce la compra anterior, entonces no hay razón alguna para hacerlo merecedor de tutela, pues si le constaba de alguna manera que otra persona era el propietario, aun no inscrito, entonces la apariencia no juega, sino la realidad, que ya conoce, por tanto, el segundo comprador no debió adquirir del propietario aparente, que él sabe que no tenía esa condición. En suma, el conocimiento de la verdad hace que no se aplique la apariencia, por lo que se descarta el registro. Es tan importante la buena fe que el artículo 1135, de forma bastante expresiva, lo menciona en primer lugar, incluso antes que la inscripción: “el acreedor de buena fe cuyo título ha sido primeramente inscrito”, por tanto, no es una exigencia de pasada, o para cumplir, sino una de carácter fundamental para efectos que juegue la mecánica de la apariencia, pues la culpa del propietario originario en crear un situación aparente hace que la buena fe del tercero genere una posición jurídica prevaleciente en la ponderación de intereses. Por el contrario, sin buena fe, la apariencia queda desvelada a favor de la realidad, que pasa a tener relevancia exclusiva, por tanto, el comprador con título más antiguo, que es el propietario real, según el artículo 949 del CC, tiene la preferencia en el conflicto de títulos. La mala fe descarta la protección registral, por lo que se aplica el llamado Derecho común, al estilo del artículo 2022, 2º párrafo. 95

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Un interesante caso, resuelto por la Primera Sala Civil de Lima, mediante sentencia de 21/01/2014 (Exp. Nº 5048-2011), con ponencia del suscrito, descartó la tutela registral pues el segundo comprador carecía de buena fe en cuanto no le interesó en lo absoluto la posesión ejercida por el primer comprador y, además, porque el registro municipal de contribuyentes ya indicaba que el propietario no era el vendedor: “Décimo noveno: En el presente caso, si bien los actores han inscrito la compraventa, mientras el demandado, no; sin embargo, aquellos han actuado de mala fe, en base a los siguientes hechos: 1) Los compradores Santos Ananías Cuevas Villas y Wilma Aída Violeta de Cuevas no tomaron en cuenta la posesión contradictoria que ejercía el demandado desde hacía 8 o 9 años. 2) La declaración jurada de impuesto predial de la Municipalidad de Santiago de Surco, al momento de la adquisición de los demandantes, estaba a nombre de un tercero Luis Ricardo Vega Cumberland, y ya no del vendedor Ferpo Lima S.A., conforme se aprecia de las copias de la declaración jurada de autoavalúo de del año 2003 (fojas 148 a 151) y de años sucesivos (fojas 318 a 328), por tanto, los actores compraron a sabiendas que los tributos municipales indicaban que el propietario era una tercera persona, y pese a ello, se insistió en realizar la transferencia. 3) El apoderado de los demandantes, al absolver el pliego interrogatorio durante la audiencia de pruebas (fojas 294) señala que: ‘mis representados compraron los inmuebles en base a la información otorgada por el registro’, omitiendo contestar la pregunta referida a que la compra se celebró a pesar de la información contradictoria de la municipalidad, en cuanto indicaba un propietario distinto. En resumen, para adquirir bienes debe actuarse con las manos limpias (clean hands), lo que no ocurrió en el presente caso, pues resulta sospechoso que los actores compren un departamento y otros bienes de elevado valor ($ 90,000.00) sin acercarse al inmueble que pretendían adquirir, sin tocar la puerta, sin preguntar quién es el poseedor, sin tomarse la molestia de preguntar o indagar por la evidente discordancia de titulares con referencia a la base tributaria municipal, lo que resulta contrario a los usos básicos del mercado, que incluso en el caso de la compra de una camisa exige revisarla o probársela, por lo que, es inaudito que lo propio no ocurra tratándose de un bien de tanta trascendencia social como un inmueble. Pero no solo es eso, pues los compradores, al momento de otorgarse la escritura pública de compraventa, están obligados a presentar el pago del impuesto predial del bien, y no obstante que el titular para la municipalidad era una tercera persona, sin embargo, los demandantes no se

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detuvieron y continuaron una operación contractual, que a todas luces era anómala. Esta suma de elementos permite inferir que la adquisición se hizo, sino con dolo, por lo menos con negligencia grave o inexcusable, pues no se realizó la más mínima indagación ordinaria sobre la situación jurídica y fáctica de los inmuebles a pesar de la falta de posesión y del documento municipal que daba cuenta de un tercero como propietario, por lo que evidentemente se trata de una compra descuidada que conlleva mala fe; pues debe recordarse que el concepto de buena fe tiene raíz ética que exige ser un “comprador honesto”, y lamentablemente un negligente no actúa con ética, ni honestidad, por lo que no merece protección alguna. Por lo demás, la alegación de los demandantes (escrito del 30 de abril del 2013, fojas 314) en el sentido que ‘habían pagado el impuesto predial del año de la transferencia’ (2010) no modifica la anterior conclusión, pues los documentos que adjunta (fojas 300 a 303) constituyen la declaración jurada del predio como ‘nuevo adquirente’ (cargo), pero ello no desvirtúa la mala fe del adquirente, pues ya quedó evidenciado que la municipalidad reconocía como titular a una tercera persona, distinta al vendedor, lo que por lo menos debió llamar la atención de los compradores, y por ello, se encontraban en la obligación de realizar mayores pesquisas para evitar el daño a terceros”.

Por otro lado, si el comprador sin inscripción no cuestiona la buena fe del comprador inscrito, entonces ese hecho se tiene por incuestionable, y la presunción de buena fe se mantiene. Es la doctrina sentada en la sentencia emitida por la Primera Sala Civil de Lima, con ponencia del suscrito, de fecha 18/09/2013 (Exp. Nº 3178-2011): “Vigésimo cuarto.- Por último, es menester señalar que la parte demandada no ha alegado, en ningún modo la falta de buena fe de la demandante, y ni siquiera ha presentado prueba para tal fin; en consecuencia, si nada es alegado por las partes, no es parte de la controversia, por lo que el caso se resuelve exclusivamente en la inscripción del título del demandante, de quien se presume su buena fe, partiendo de un principio general del derecho, recogido, por ejemplo en el artículo 2014 del Código Civil; por tanto, si no se alegó o probó en autos, se mantiene la buena fe”.

2.2. ¿Buena fe-desconocimiento o buena fe-diligencia? La importancia de la buena fe exige delimitar y precisar sus contornos para contar con una definición operativa en la práctica.

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La doctrina está dividida respecto a dos concepciones de la buena fe. La primera señala que la buena fe es el estado mental pasivo del sujeto, que simplemente ignora la realidad, pues el registro no se lo informa. La segunda, en cambio, señala que la buena fe es actitud diligente del sujeto según las circunstancias del caso, pues la información del registro debe contrastarse con los hechos notorios que aparezcan a los ojos del adquirente. La primera es una buena fe pasiva, propia del extremismo registral, pues con tal definición entonces la prueba de la mala fe es imposible, en tanto se necesitaría acreditar que el segundo comprador conocía directamente el contrato adquisitivo del primer comprador, por lo cual la ausencia de buena fe se emparenta con el fraude. En tal caso, las únicas pruebas idóneas serían el reconocimiento del propio adquirente o la carta en la que se le informa la compra previa, lo que llevaría a que el requisito de la buena fe se entienda cumplido en todos los casos, por lo cual se trataría en realidad de una exigencia retórica, de pura ficción. Por el contrario, la segunda es una buena fe activa, propia del realismo, pues se alivia la prueba con el fin de exigir la culpa o negligencia del segundo comprador, por lo cual basta acreditar que este debía conocer o sospechar en alto grado, según las circunstancias de caso, que había un comprador anterior, para efecto de imputar eficazmente la mala fe. Un caso servirá para diferenciar ambas soluciones. Imaginemos que se celebra el contrato de compraventa de un inmueble, cuya información registral señala que se trata de un terreno que le pertenece al vendedor; sin embargo, con solo asomarse por el lugar se puede advertir que sobre el terreno existe un edificio de cinco pisos con diversos departamentos en el que residen distintas familias. Según el extremismo, en este caso hay buena fe, pues nadie le comunicó al adquirente que el vendedor había construido un edificio, independizado las unidades y vendida cada una de estas, por tanto, su estado de ignorancia se mantiene; en cambio, para el realismo hay mala fe, pues resulta evidente que según el contexto, existe una notoria discordancia fáctica entre la realidad material y el registro, por lo cual el comprador diligente debió realizar una mínima actividad de indagación sobre una situación que se presentaba altamente sospechosa. Es fácil advertir, luego de este ejemplo, que la única solución razonable es la buena fe-diligencia, y por varios motivos: i) la buena fe es un concepto de raíz ética para tutelar conductas honestas y leales, por lo cual un descuidado y negligente jamás puede encontrarse en situación valiosa; incluso hoy se habla que el sujeto de buena fe es el que realiza una honesta adquisición (Gordillo Cañas), lo que exige diligencia; ii) el dolo y la culpa grave están emparentadas en todo el Derecho Civil, para efecto de aliviar la carga probatoria del afectado, por tanto, no es posible aceptar que la buena fe en el ámbito registral 98

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solo comprenda el dolo, pues de esa forma el requisito legal sería diluido en la imposibilidad probatoria; y, iii) la doctrina de la apariencia protege una ficción, y de paso sirve para derogar nada menos que la realidad jurídica, despojando a legítimos propietarios, lo que solo puede justificarse si en el otro lado de la relación se tiene un tercero que adquiere con exquisita buena fe, actuando con diligencia. Lo contrario implicaría que la expoliación de un propietario se conseguiría a través de un tercero de comportamiento extraño, sospechoso, dudoso o anómalo, que se limita a decir que desconocía o ignoraba, aun cuando la realidad evidente haya pasado con toda nitidez por sus ojos, lo cual no puede admitirse en un sistema patrimonial sano y cuya pretensión sea la corrección. 2.3. Buena fe y la creciente importancia de la posesión Los sistemas registrales extremistas, basados en la verdad oficial y en la inscripción constitutiva, pretenden dejar de lado a la posesión. En efecto, si el registro es un conjunto de libros públicos avalados por el Estado a través del control de legalidad realizado por funcionarios especializados, entonces la posesión aparece como una rémora del pasado. El registro se erige en la institución propia de la racionalidad, que asegura el progreso y el desarrollo económico, mientras que la posesión se considera un peligroso remanente de una época de irracionalidad, por lo que convendría privarle de efectos hasta su gradual superación. Sin embargo, en realidad, las cosas son distintas. En efecto, la doctrina italiana ha puesto al descubierto que la propiedad es el instrumento jurídico para lograr el disfrute de la riqueza material; y si tenemos en cuenta que el disfrute presupone la posesión, entonces se concluye que la propiedad es el medio, mientras que la posesión es el fin; y, evidentemente, desde una perspectiva teleológica, el fin se encuentra en situación de primacía(141). Esta sorprendente afirmación se confirma desde una perspectiva económica: la posesión es trabajo, actividad, esfuerzo, producción, riqueza; mientras que la vacua titularidad no produce beneficio individual, ni social alguno. Un mundo en el cual solo hubiese títulos de propiedad pegados en la pared, pero sin explotación económica, no sería el mejor de los mundos posibles. Los propietarios de puro papel vivirían en la pobreza extrema. En suma, la propiedad sin posesión es absurda; en cambio, la posesión sin propiedad, todavía tiene sentido; lo que constituye la mejor prueba que uno es fin, y el otro es medio.

(141) SACCO, Rodolfo y CATERINA, Rafaelle. Il Possesso. Giuffré Editore, Milán, 2000, p. 8.

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La posesión funda la propiedad, y la propiedad sirve para la posesión; en consecuencia, son conceptos interconectados, por lo que el Derecho no puede obviar esta realidad, y la regulación jurídica de los derechos reales hace patente esta vinculación: la propiedad se protege como valor absoluto y definitivo; empero, la posesión, por más que solo sea un hecho, también se protege, aunque con valor relativo y provisional. La propiedad se adquiere tradicionalmente por apropiación (bienes sin dueño), por tradición (bienes con dueño, pero con acto de voluntad) o por usucapión (bienes con dueño, pero sin acto de voluntad). En todos ellos, la posesión se encuentra presente. Esta constatación histórica es la mejor prueba que la propiedad necesita de la posesión; por tanto, el sistema de título y tradición es el más adecuado para la transferencia de propiedad. En cambio, el registro es un mecanismo exclusivamente técnico, artificial, de carácter asegurador, pero jamás puede fundar la propiedad. Por tanto, la solución lógica es que el registro nunca sea constitutivo, pero sí declarativo, pues la propiedad es una expresión de las relaciones vitales, y no una simple suma de artificios. La jurisprudencia más reciente se muestra favorable al criterio proposesión, aunque difícilmente puede decirse en el Perú que la doctrina sea consolidada. En primer lugar, la sentencia de fecha 21 de junio de 2011 de la Corte Suprema (Casación Nº 3667-2010-La Libertad), admitió el triunfo de la posesión frente al registro, bajo el entendido que no basta la inscripción de puro papel cuando el comprador tiene pleno conocimiento de la existencia de poseedores contradictorios, con lo que se desmorona la buena fe. En segundo lugar, la misma Corte, en ejecutoria de fecha 30 de julio de 2012 (Casación Nº 3098-2011-Lima), resuelve una demanda de nulidad de acto jurídico, en la cual se valora especialmente la posesión. Los hechos son los siguientes: A vende un bien a B, en 1973, pero no inscribe; no obstante, luego A le vende el mismo bien a C, en 2000, que sí inscribe. El heredero de B (primer comprador) presenta la demanda de nulidad por causal de fin ilícito, contra A-C. El sistema legal protege los acuerdos privados, pero, dentro de las reglas de validez, se exige que los actos tengan un propósito honesto, pues el Derecho incurriría en incoherencia valorativa si pretendiese la corrección de las leyes (Alexy), pero no hiciese lo propio con los negocios jurídicos de los particulares(142). La Corte, en el caso, valora dos elementos importantes (142) El negocio jurídico implica el mayor potencial jurídico de la voluntad, en cuanto la decisión del hombre, previa coordinación con el sistema jurídico objetivo, se convierte en regla de conducta, obligatoria, vinculante. Sin embargo, es evidente que esta decisión solo puede protegerse cuando

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para dar por comprobada la causa inmoral: primero, el precio pactado fue ínfimo; segundo, los compradores primigenios tenían la posesión desde hace treinta años, por lo que el segundo comprador no podía ignorar un hecho tan consolidado, notorio, público, inequívoco y que se encontraba sancionado por el paso del tiempo. Aquí tiene sentido lo que habíamos señalado antes, la propiedad sin posesión no tiene justificación, por tanto, la falta de verificación posesoria (que, dicho sea de paso, es un deber del comprador en el common law) hace nacer una sospecha de fraude. En este punto, la sentencia impone una regla jurisprudencial de la máxima relevancia: “debido a la importancia económica de los bienes inmuebles y los usos generalmente aceptados en este tipo de negocios, la diligencia ordinaria mínima impone al comprador el deber de verificar el estado actual del bien que adquiere” (14º considerando de la ejecutoria). La conclusión es que el segundo comprador ha actuado en forma sospechosa; y ello no solo por la indiferencia que demuestra frente a la posesión ajena, sino, también, por la existencia de un precio reducido, lo que hace suponer su conocimiento de que el bien le correspondía a otra persona, pero, a pesar de ello, tuvo la intención de aprovecharse del formalismo registral para obtener un lucro indebido, a costa del primer comprador, pese a que la falta de derecho era patente por efecto de la posesión. Por tales motivos, la intención fraudulenta de ambas partes hace que el contrato sea nulo por fin ilícito. Es cierto que el artículo 1409 del CC declara la validez de los contratos sobre bienes ajenos, pero ello no ocurre si el resultado pretendido por ambas partes se encamina hacia el fraude, el daño injustificado o el despojo. Por tanto, tratándose de la nulidad del acto jurídico, aun cuando esté inscrito, el registro no tiene relevancia(143).

los propósitos son razonables y honestos; aunque previo a ello, deba tratarse de una voluntad real, es decir, que se haya producido en el mundo fenoménico. En el presente caso, el fin ilícito del acto jurídico queda evidenciado por la voluntad común de las partes del segundo contrato, cuyo objetivo es despojar al primer comprador del bien. El animus nocendi (intención de perjudicar) es una hipótesis típica de causa inmoral, reprobada por el ordenamiento jurídico, por lo que no merece tutela alguna. En efecto, si dos partes se ponen de acuerdo para extraer bienes del patrimonio ajeno, aprovechándose de los resquicios del sistema jurídico, desviándose de sus funciones, entonces tal contrato contiene un fin contra ius. Hace poco, la Primera Sala Civil de la Corte de Lima, con ponencia del suscrito, ha definido con detalle el fin ilícito (Exp. Nº 116102004, que puede verse en: ). (143) El contrato de A (vendedor) y C (segundo comprador) es declarado nulo, en consecuencia, el hecho jurídico es degradado a un simple hecho, sin efectos jurídicos, por lo que resulta irrelevante la buena fe, o no, de C, pues, en la relación inter partes la invalidez se impone absolutamente, en cuanto el ordenamiento jurídico no puede tutelar actos que contravienen principios éticojurídicos. Por tal motivo, si el contrato entre A y C es nulo, entonces nada puede salvarlo, ni siquiera la hipotética buena fe de una de ellas (lo que en este caso es imposible, pues, sino, ¿cómo se explica el fin ilícito?), en tanto resultaría absurdo que el negocio jurídico se parta a la mitad: inválido para el vendedor, válido para el comprador, pues, ¿qué cosa sería válido para este? Por

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En tercer lugar, el máximo tribunal ha continuado con esta tendencia, pues en otra ejecutoria anula la sentencia de vista por insuficiente motivación, en cuanto el tribunal inferior no ha tomado en cuenta la posesión de terceros para evaluar la buena fe del comprador, quien omitió indagar la realidad material del predio, pues solo actuó en virtud del formalismo de una inscripción registral. En tal sentido, se considera un vicio que los jueces funden sus decisiones exclusivamente en el aspecto registral(144). Sin dudas, un notable avance para buscar la justicia del caso concreto, y no encerrarse en meros papeles, sellos o inscripciones. Por tanto, nadie puede tener buena fe (diligencia) si ignora o se hace el que ignora la posesión contradictoria. Una cuarta sentencia de la Corte Suprema (Casación Nº 3108-2012Lima, de fecha 07/08/2013) dice: “se infiere que el accionante tenía conocimiento que su transferente no poseía el inmueble y que su abogada realizó verificaciones previas en el registro de propiedad y en el registro de

el contrario, imaginemos que C vende el bien a D, que es un sucesivo adquirente, distinto a las partes del contrato nulo celebrado entre A y C, por lo que cabe preguntarse: ¿la nulidad de A-C afecta al tercero D? Solo aquí entra en juego el principio de fe pública registral, que constituye un mecanismo extraordinario, in extremis, excepcional, por el cual se protege al tercero de buena fe frente al contrato previo que ha sido declarado nulo (art. 2014 del CC). Debe recordarse que una cosa es proteger a las partes del contrato inválido, por su buena fe, en cuyo caso se trataría de un fenómeno de convalidación de la nulidad, lo que no es aceptado por nuestro ordenamiento; y otra es proteger al tercero sucesivo, ajeno al contrato nulo (D), quien excepcionalmente puede ser mantenido en su adquisición por virtud de la seguridad jurídica y justicia del caso concreto, sin embargo, ello no sana el título nulo anterior (A-C). Por tanto, la sentencia yerra cuando se entretiene en explicar el principio de fe pública registral, que en realidad no podía ser aplicado al presente caso, por la falta de un tercer adquirente, empero, el sentido de la decisión sigue siendo correcto, pues al concluirse que no hubo buena fe, entonces igual se sanciona la nulidad, bajo el particular criterio de la Corte. (144) “Décimo tercero.- (…) es necesario precisar que el debate de autos se circunscribe a establecer si los nuevos adquirentes Milton Jonsy García Rojas y Gregoria Jesús Díaz Vilela conocían de la existencia de la primera venta operada a favor de Fausto Valentín Páucar Huamán y, por tanto, si aquellos adquirieron premunidos de la fe registral que otorga el registro. Al respecto, cabe señalar que la Sala Superior centra su análisis únicamente en el aspecto registral, específicamente en el tracto sucesivo, para efectos de establecer la buena fe de los compradores; sin embargo, no tiene en cuenta otras circunstancias que han sido consideradas por el juez de la causa al emitir su fallo amparando la demanda, como es la diligencia de los compradores, debido al hecho de que se trataba de un inmueble que no se encontraba en poder de la vendedora sino que era ocupado por terceros, y en el que incluso había tiendas comerciales que se encontraban en la misma situación, sin que tal hecho conste en el acto jurídico cuya nulidad se reclama. Resulta trascendente dilucidar este aspecto, así como realizar un pormenorizado estudio de los expedientes judiciales acompañados y la conducta desplegada por las partes en el proceso para efectos de establecer si los contratantes procedieron o no con buena fe al momento de celebrar la transferencia” (Finalmente, se declaró nula la sentencia del tribunal superior y se ordenó que emita nueva resolución): Sentencia de la Corte Suprema del 16 de enero de 2013, Casación Nº 4170-2011-Lima Norte.

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testamentos, resultando inconsistente y contrario a los fines y atributos de la propiedad, que alegue no haber verificado quien habitaba el inmueble pese a la trascendencia del acto jurídico realizado”. Por tanto, la posesión sigue revalorizándose, lo que constituye una buena noticia, pues implícitamente termina reconociéndose su condición de valor intrínseco dentro de la ordenación jurídica de los derechos reales. VII. CASOS EXCLUIDOS DE LA PROTECCIÓN REGISTRAL El artículo 1135 del CC tiene un ámbito específico de actuación, pues se centra en el conflicto de títulos contractuales (dos acreedores, uno inscrito, frente a un deudor), pero fuera de ello, los casos no se resuelven por la norma del registro declarativo. La presente relación es enunciativa, pues existen muchas otras hipótesis excluidas del supuesto del registro declarativo, como ocurre, por ejemplo, con los sujetos que cuentan con título de propiedad, pero no derivan del mismo causante (cadenas paralelas de transmisión). 1. Doble venta, pero con usucapión sobrevenida del comprador no inscrito La hipótesis es la siguiente: A, propietario indiscutido del inmueble, transfiere a B (primer contrato) y luego a C (segundo contrato), pero este último inscribe primero en el registro. De acuerdo con el principio de inscripción declarativa (doctrina francesa-italiana) o principio de publicidad (doctrina alemana), el conflicto de derechos se resuelve a favor de C, segundo contratante pero primero en el registro. Sin embargo, ¿qué ocurre si B recibe el bien y continúa en posesión del mismo?, ¿Puede invocar la usucapión? La respuesta es, sin dudas, afirmativa, pues los artículos 1135 y 2022 del CC solo se refieren a la hipótesis puntual de dos títulos enfrentados cuando el enajenante es el mismo sujeto, pero nada más. Una hipótesis distinta se produce cuando se consuma la usucapión para uno de los sujetos en conflicto, pues en tal caso deben aplicarse otras disposiciones del ordenamiento jurídico, tales como el 950 y 952 del CC. Siendo así, B se convierte en propietario por usucapión ordinaria, si es que mantuvo la posesión, ya que cuenta con justo título y buena fe, lo que se da por sobreentendido, pues incluso en un primer momento fue el único comprador y adquirió válidamente. Solo después, su oponibilidad decayó por la preferencia del registro en los sistemas, como el nuestro, de inscripción declarativa. Pero eso no impide que un hecho sucesivo (como, la posesión de la que goza, 103

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siempre que la mantenga continuamente por cinco años, y no se produzca la interrupción) lo lleve a convertirse en propietario por virtud de la prescripción adquisitiva. La jurisprudencia italiana se ha pronunciado, efectivamente, a favor de quien no inscribió o inscribió posteriormente, que por ese motivo debía perder la controversia por efecto del registro, sin embargo, resulta beneficiado por la usucapión ordinaria (Corte de Casación, Nº 760 del 20 de marzo de 1950)(145): “Entre dos adquirentes de un mismo inmueble por parte del mismo autor, el primero de ellos que haya trascrito posteriormente al segundo, pero haya poseído el fundo (…), puede útilmente invocar a su favor la usucapión decenal”. También se cita otra sentencia en el mismo sentido: Casación Nº 3123 del 18 de agosto de 1956(146). La solución italiana es la que se impone en nuestro sistema, y ello por una simple razón: ambos son ordenamientos jurídicos con transferencia consensual de la propiedad, registro declarativo y primacía de la usucapión. La misma solución se daría si B es el primer comprador y el que inscribe; pero C recibe la posesión del bien a pesar de tener un contrato posterior. Si bien este no cuenta presumiblemente con buena fe por cuanto la inscripción indicaba que su vendedor A ya no era propietario –aunque no de modo absoluto pues los hechos siempre pueden probarse–, no obstante, C sí puede invocar la usucapión extraordinaria por la sola posesión. En otras palabras, a pesar que la norma de conflicto registral (arts. 1135, 2022 del CC) dice que C ha perdido, como en efecto sucede así, empero, un hecho sucesivo, y de distinta naturaleza, puede llevarlo al triunfo en el conflicto de ambas titularidades. Nótese que en cualquiera de los casos la usucapión opera en forma sobrevenida a la primera venta, lo cual se debe a una razón muy simple: cuando A vende a B, este se hace propietario por modo derivado, sin embargo, por la protección de la confianza, si A vende a C, quien inscribe, entonces se le prefiere, también por modo derivado, sustentado en la ley. La usucapión que hubiese reforzado al vendedor A es irrelevante, pues su derecho, todo, lo cede a B por modo derivado. Sin embargo, si este continúa en posesión en forma pacífica, continua y pública, entonces luego de cinco años acumula una segunda causa adquisitiva: la usucapión, que es modo originario, por lo cual, no se pierde por efecto de la inscripción de C, que solo tiene preferencia en conflicto de títulos derivados, pero no originarios. Por tanto, la posición

(145) POLA, Paola. L’usucapione. CEDAM, Padua, 2006, p. 70. (146) POLA, Paola. L´usucapione. CEDAM, Padua, 2006, p. 70.

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de B es inconmovible. C es un titular aparente del registro que será vencido sin problema por B, pero no por el primer contrato, sino por la usucapión (art. 952 del CC). 2. Doble venta, sin inscripción de ninguno de los compradores El artículo 1135 del CC también regula la falta de inscripción de ambos compradores, en cuyo caso la preferencia se inclina obviamente a favor del título más antiguo. En efecto, si el artículo 949 del CC señala que el contrato de enajenación eficaz hace propietario al acreedor, sin más requisitos, por lo cual el primer comprador, con título más antiguo, obtendrá la preferencia. Este es el triunfo de la realidad jurídica. Por el contrario, la apariencia no juega rol alguno, pues ninguno de los compradores logró la inscripción. El artículo 1135 hace una distinción entre título de fecha más antigua y título de fecha cierta más antigua, lo que podría llevar a pensar que se trata de dos criterios diferentes, pero en realidad es uno solo. En efecto, a falta de inscripción se concede la prevalencia sustancial al título más antiguo, mientras que la fecha cierta es una cuestión estrictamente probatoria, por tanto, si se produce el conflicto entre una escritura pública y un documento privado, pues la cuestión se resuelve a favor del primero por aplicación de la regla sustancial (título más antiguo), solo que la fecha del documento privado no produce certeza alguna, en cuanto puede ser más antiguo o más moderno que la escritura, pero como no puede saberse a ciencia cierta, entonces se privilegia el título de fecha cierta en cuanto es el único sobre el cual la data es fehaciente, mientras que el otro no genera confianza alguna. En suma, la preferencia sustancial se determina por la antigüedad, pero la fecha cierta es un criterio racional para valorar la prueba. Sobre el particular, puede mencionarse la sentencia emitida por la Primera Sala Civil, con ponencia del suscrito, con fecha 20/06/2013 (Exp. N° 19526-2002), en la cual se explica la relación entre el principio consensual y la preferencia sustancial por el título más antiguo, así como el criterio probatorio del título de fecha cierta: “Vigésimo noveno: En el caso concreto, Juan Máximo Rodríguez Neyra compró un lote de terreno ubicado en Av. Mariscal Cáceres, Surquillo, con un área de 525 m2, y respecto del cual, vendió una tienda de 129 m2 (con el Nº 547) a favor de los actuales demandantes Américo Barrantes Vélez y Pedro Cahuana Sulcaray, según minuta del 3 de noviembre de 1986. Sin embargo, el ex propietario Juan Máximo Rodríguez Neyra, que ya había vendido el bien, fallece el 20 de julio de 1988, bajo el imperio de su testamento del 7 de octubre de 1980, en el cual se nombró heredero a su hijo Benjamín Carlos Rodríguez Osorio, quien recibe en propiedad, por sucesión

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mortis causa, el mismo inmueble ya vendido. En tal condición, el heredero Benjamín Carlos Rodríguez Osorio transfiere el referido inmueble a favor de Yury Clotilde Reyes Córdova, según minuta de 30 de marzo de 1989; la que a su vez lo transmite a José Rafael Cárdenas Calvo, según contrato de 15 de julio de 1996. Por tanto, el presente caso se subsume en la hipótesis iii) del considerando anterior, pues se trata del típico caso del concurso de acreedores o doble venta inmobiliaria, previsto en el artículo 1135 del CC, en tanto el propietario originario Juan Máximo Rodríguez Neyra celebra una primera venta a favor de los demandantes Américo Barrantes Vélez y Pedro Cahuana Sulcaray; pero ese titular originario muere y resulta heredero del inmueble su hijo Benjamín Carlos Rodríguez Osorio, quien por segunda vez vende el mismo bien a Yury Clotilde Reyes Córdova, y esta, a su vez, vende a José Rafael Cárdenas Calvo. En efecto, el esquema es el siguiente: RODRÍGUEZ NEYRA DEMANDANTES RODRÍGUEZ NEYRA = HIJO = REYES CÓRDOVA = CÁRDENAS (DDO)

Nótese que, en este caso, los títulos en conflicto reconocen al mismo propietario original (Rodríguez Neyra), es decir, los dos contendientes reconocen que la propiedad se inició en el mismo sujeto. Esta situación hace que la propiedad sea cierta, en su origen, pues ambos compradores derivan su derecho del mismo sujeto; por tanto, no existe controversia sobre la propiedad primigenia del bien; por lo que a partir de esta premisa, solo queda determinar cuál de los dos compradores –ambos derivan de quien era domino– es propietario. (…) Trigésimo primero: La primera regla para solucionar el concurso de acreedores es la preferencia del título inscrito, pero, en el presente caso, ¿hubo inscripción? La respuesta es negativa, pues si bien la compradora Yury Clotilde Reyes Córdova (cuyo vendedor es el heredero –hijo– del causante Rodríguez Neyra) anotó la demanda de otorgamiento de escritura pública en el asiento 6, fojas 28, tomo 958 del Registro de Predios de Lima (fojas 238 de los autos principales), sin embargo, tal anotación nunca se convirtió en inscripción definitiva –que es la exigencia del artículo 1135 del CC–; por lo demás, la anotación data del 17 de noviembre de 1989, por lo que, luego de diez años, se ha producido la caducidad, esto es, la pérdida de vigencia de tal asiento registral, por virtud de la Ley 26639.

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Trigésimo segundo: No obstante, alguien podría sostener que el artículo 1135 del CC debe ser objeto de una interpretación extensiva, en el sentido que las anotaciones preventivas se asimilen al término “inscripción”. Esta opción interpretativa, sin embargo, no es aceptable, conforme lo veremos enseguida (…). Recuérdese que la doctrina de protección de la apariencia, una de cuyas manifestaciones es el artículo 1135 del CC, señala que el comprador inscrito es protegido en tanto el comprador no inscrito creó una falsa apariencia de que el vendedor seguía siendo el dueño, pues permanecía inscrito; sin embargo, en este caso, el comprador, con solo anotación de demanda, y por lo demás, ya caduca, no se encuentra en mejor situación que otro comprador no inscrito, pues el vendedor de ambos no cuenta con registro, por tanto, ninguno de los compradores ha confiado en una apariencia registral, pues el vendedor no estaba inscrito, por tanto, no hay lugar para ‘proteger una apariencia’ que no existe como tal. En efecto, cuando la demandada Reyes Córdova compra el inmueble, el vendedor no estaba inscrito, por tanto, no tuvo en cuenta el registro para proceder a la adquisición; siendo así, ¿cómo puede pretender el amparo registral si su vendedor no tenía inscripción?, por tanto, no confió en apariencia registral alguna, y si ello es así, no cabe la protección de un principio registral. En resumen, un comprador merece protección registral si compra del titular inscrito (confianza en el registro) e inscribe su derecho (concretiza su confianza). En el presente caso, la demandada Reyes Córdova no compró del titular inscrito, ni inscribió, pues la anotación de demanda que logró no cuenta con tracto sucesivo, y es un simple asiento registral sorpresivo, sin concatenación causal con el último titular registral. Lo mismo puede decirse del sucesivo comprador Cárdenas Calvo, pues le compró a una persona sin inscripción alguna, pues no era suficiente la simple anotación de la vendedora Reyes Córdova, que además era un asiento registral sin tracto sucesivo con los antecedentes registrales. Trigésimo tercero: Por tanto, no habiéndose producido la inscripción que reclama la primera parte del artículo 1135 del CC, entonces el conflicto de títulos se dirime por el título de fecha más antigua, prefiriéndose al de fecha cierta (…). ¿Cuál es el título más antiguo? Rodríguez Neyra le vende a los actuales demandantes Américo Barrantes Vélez y Pedro Cahuana Sulcaray, con minuta del 3 de noviembre de 1986 (fojas 22 del expediente acompañado N° 15631-95); mientras que el

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mismo Rodríguez Neyra fallece el 20 de julio de 1988 (partida de defunción, de fojas 459 del principal), bajo el imperio de su testamento, en el cual declara heredero respecto del mismo inmueble a su hijo Benjamín Rodríguez Osorio (fojas 454 a 458 del principal), quien luego lo vende a Yury Reyes Córdova por contrato de 30 de marzo de 1989 (fojas 8 a 11 del expediente acompañado Nº 496-91). Por la antigüedad del título de adquisición, la preferencia la tienen los demandantes Américo Barrantes Vélez y Pedro Cahuana Sulcaray, pues su contrato data del 3 de noviembre de 1986. Sin embargo, ¿cuál es el título de fecha cierta más antiguo? El artículo 245 del Código Procesal Civil señala, entre otros criterios, que un documento privado adquiere fecha cierta desde la muerte del causante, lo que en este caso ocurrió cuando el vendedor Rodríguez Neyra fallece el día 20 de julio de 1988, por tanto, a partir de ese momento la compraventa otorgada a los demandantes tiene certeza; por lo que el heredero Rodríguez Osorio, hijo de Rodríguez Neyra, nada adquirió por testamento, pues su causante ya había dispuesto del bien inmueble en vida; y la herencia se constituye por los bienes y derechos que tiene el causante a la muerte, según el artículo 660 del Código Civil, pero en este caso, el causante ya no era titular del inmueble; por tanto, la posterior venta que hizo el heredero Rodríguez Osorio a favor de Reyes Córdova, nada transmitió, pues aquel no era propietario, en tanto la compraventa otorgada por el sucesor del causante, obviamente, es de fecha posterior a la venta que hizo ese mismo causante cuando estaba en vida. En efecto, es evidente que si un causante dispone de un bien inter vivos, entonces los herederos de ese mismo causante nada reciben, y los actos posteriores que estos celebren, no transmiten derecho alguno. Por razones evidentes, en tal caso, el acto dispositivo que realiza una persona en vida, siempre es de fecha anterior que los actos dispositivos que hicieran los herederos de ese mismo causante, pues la muerte siempre es posterior a la vida de la persona. Por lo demás, la autenticidad del contrato de compraventa, de indudable mayor antigüedad, celebrado por el vendedor Rodríguez Neyra a favor de los actores Américo Barrantes Vélez y Pedro Cahuana Sulcaray, se encuentra plenamente comprobada, pues el heredero del causante Rodríguez Neyra, su hijo Rodríguez Osorio, entabló una demanda de rescisión de dicho contrato por lesión con fecha 13 de julio de 1990 (demanda, de fojas 80 y 81 del expediente acompañado N° 15631-95), sin que conste que se haya rescindido el contrato, por tanto, ese hecho implica reconocer la autenticidad del documento que contiene el negocio jurídico, por cuyo motivo, pretendió rescindírsele, pero sin éxito. Por el contrario, si el

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documento otorgado por el causante fuese falso, entonces no se hubiese demandado la rescisión por lesión, sino la nulidad o inexistencia. En consecuencia, el título de fecha cierta, más antiguo, nuevamente les corresponde a los demandantes. Trigésimo cuarto: La prelación del título más antiguo constituye una regla que se encuadra perfectamente dentro del sistema consensual de transferencia de propiedad, previsto en el artículo 949 del Código Civil, pues si el primer comprador ya se convirtió en titular del bien por efecto del contrato traslativo, entonces el segundo comprador nada adquiere, pues el vendedor ya no era propietario por mérito de la primera venta. En consecuencia, la preferencia del título más antiguo implica el triunfo del primer comprador sobre el segundo, que ya nada pudo adquirir, por efecto del principio nemo plus iuris (nadie pude transmitir más derecho del que tiene). En el presente caso, los demandantes Américo Barrantes Vélez y Pedro Cahuana Sulcaray tienen el título más antiguo desde la perspectiva estrictamente cronológica, asimismo, tienen el título de fecha cierta más antigua, por tanto, de conformidad con el artículo 1135 del Código Civil, tienen la preferencia en el concurso de acreedores, por lo cual, su título de propiedad, consistente en la minuta de 3 de noviembre de 1986, elevada a escritura pública el 21 de febrero de 2000 ante el Notario de Lima Jorge Velarde Sussoni, por efecto de mandato judicial (fojas 4 a 11 de los autos principales), es preferente”.

3. Doble venta, pero con mala fe del comprador inscrito El registro declarativo establece que el conflicto entre dos compradores se resuelve a favor del primer inscrito, siempre que cuente con buena fe, es decir, no conozca ni haya podido conocer la existencia del comprador anterior. La exigencia de la buena fe se justifica por sí sola, pues lo contrario implicaría proteger al fraudulento o al negligente inexcusable que no se comporta con honestidad en las relaciones de tráfico. Por tanto, en caso que el primer inscrito carezca de buena fe, entonces la inscripción no produce efecto alguno, conforme lo dice el artículo 1135 del CC que condiciona la protección registral al elemento subjetivo de buena fe; por lo que, en tal caso, el conflicto se dirime a favor del comprador con título más antiguo, pues el inscrito perdió la protección, en tanto solo puede invocar el contrato, por cuya fecha de celebración, posterior, queda preterido.

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CAPÍTULO IV LA FE PÚBLICA REGISTRAL Y EL PROBLEMA DE LOS CONTRATOS NULOS, RESCINDIDOS O RESUELTOS

CAPÍTULO IV

LA FE PÚBLICA REGISTRAL Y EL PROBLEMA DE LOS CONTRATOS NULOS, RESCINDIDOS O RESUELTOS

I. DEFINICIÓN El registro tiene como función complementaria la conservación y protección de los derechos patrimoniales, a través de la creación de una apariencia que sustenta la confianza de los propietarios y de los terceros, lo que incluye las hipótesis específicas de tutela del tercero, pese a la nulidad o extinción del título previo. En tal sentido, la adquisición de derechos por contrato presupone que el vendedor (o enajenante) es propietario del bien, pues solo de esta manera podrá transferir eficazmente el derecho a favor del comprador (o adquirente). Es el problema de la existencia del Derecho. Sin embargo, también se necesita que los contratos de transmisión sean válidos, pues, en caso contrario, un acto nulo o viciado nada transmite. Es el problema de la validez de los títulos. En el segundo ámbito, el riesgo de inseguridad se presenta cuando el negocio jurídico inscrito es nulo, pero el supuesto adquirente ya celebró un acto de transferencia a favor de un tercero, que por supuesto desconoce la nulidad. El conflicto de intereses se manifiesta en dos supuestos: Primero: A _____________ B (negocio nulo) En este caso, el negocio ha sido declarado nulo, por lo cual sus efectos se desmoronan para ambas partes. La nulidad ataca al acto en su integridad, pues resulta inconcebible que la invalidez afecte a uno de ellos (por ejemplo, 113

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al vendedor), pero no al otro (por ejemplo, al comprador), pues tratándose de un solo fenómeno jurídico no cabe disociarlo en forma arbitraria. Por tanto, si el acto es nulo, entonces los efectos quedan sin lugar, por lo que ninguna transferencia se produce eficazmente, y el derecho se mantiene en el titular originario, como si nada hubiese pasado. En efecto, si cualquier propietario requiere de un título formal para la adquisición del derecho, entonces sería anómalo que el adquirente no tuviese título, por haberse declarado la nulidad, pero aun así pretendiese mantener la propiedad, por la sola inscripción. Esta posibilidad es absurda, pues la inscripción es un medio para otorgar publicidad a un hecho jurídico, pero si este no existe (nulo) entonces no cabe dar notoriedad al simple vacío. Por tanto, un comprador no podría sostener la propiedad por medio de un título nulo, máxime cuando es valor entendido que el registro no convalida la nulidad (art. 2013 del CC in fine, incorporado por la Ley Nº 30313). Segundo: A _____________ B (negocio nulo)

B _____________ C (negocio válido, pero que trae como causa el negocio nulo previo) (¿qué pasa con el tercero C?)

La segunda hipótesis permite diferenciar claramente la noción de “parte” y la de “tercero”(147), pues entre las partes del contrato nulo, no hay protección

(147) Como ejemplo de una correcta distinción entre “parte” y “tercero registral”, puede citarse la importante sentencia expedida en la Casación Nº 2852-01-La Libertad, de fecha 28/01/2002 y publicada el 02/05/2002: “(...) Fundamentos del recurso: Por resolución de esta Sala del doce de octubre del dos mil uno, se declaró procedente dicho recurso, por las causales previstas en los incisos segundo y tercero del artículo trescientos ochenta y seis del Código Procesal Civil, expresándose con relación a la primera causal, que la Sala de mérito ha inaplicado el artículo dos mil catorce del Código Civil, que establece que el tercero de buena fe que adquiere a título oneroso algún derecho de persona que en el registro aparece con facultades para otorgarlo, mantiene su adquisición una vez inscrito su derecho, para lo cual argumenta que dicha norma protege a los adquirentes de derechos de buena fe y a título oneroso, pues siendo el Banco un tercero registral no puede verse afectado por los alcances de la nulidad del título del transferente; que, respecto de la segunda causal que acusa la contravención de las normas que garantizan el derecho a un debido proceso, toda vez que se ha declarado fundada la contradicción en base a un supuesto de nulidad de fondo de la escritura pública y no en base a una nulidad formal, como lo prescribe el artículo setecientos veintidós del Código Procesal Civil, ya que los efectos de la nulidad de compraventa se han hecho extensivos a los actos subsiguientes, como es la hipoteca otorgada a su favor; considerando: (...) Sexto.- Que, en lo referente a la afectación del bien inmueble por parte del propietario, es de tenerse en cuenta que en la constitución de la hipoteca se otorga un derecho real de garantía a favor de persona determinada, siendo que nuestro ordenamiento jurídico con la finalidad de proteger tal derecho ha creado la figura jurídica de la buena fe registral,

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alguna. Distinta es la situación cuando surge un tercero, o adquirente sucesivo al del negocio inválido. La fe registral pretende la tutela del tercero frente a las nulidades, resoluciones o revocaciones del título precedente(148), por lo que se ubica en una posición de relativa inmunidad frente a las patologías contractuales del negocio antecedente(149). En cambio, los sistemas que no reconocen la fe pública establecen una solución de lógica implacable: si el acto AB es nulo entonces B nada adquiere, por lo que el acto BC tampoco puede producir transferencia alguna.

que se encuentra regulada por el artículo dos mil catorce del Código Civil, la que para su validez requiere que el derecho sea otorgado a título oneroso y por persona que en el registro aparezca con facultades para hacerlo; es decir, que el banco únicamente debía verificar si en el Registro de la Propiedad de La Libertad aparecía como propietario del bien materia de hipoteca el coejecutado, requerimiento que fue cumplido, puesto que a la fecha de constituirse el derecho, esto es el diez de diciembre de mil novecientos noventa y siete, aparecía este como propietario, por tanto, el banco obtuvo un derecho de quien tenía y aparecía con facultades para hacerlo; Sétimo.- Que, a ello se agrega, que la garantía hipotecaria fue inscrita en el registro y otorgada con la finalidad de garantizar las obligaciones del otorgante y por un monto determinado, por un monto determinado, por lo que cumplió con todas las exigencias formales para su validez, en consecuencia la contradicción, interpuesta por la coejecutada, mal fue declarada fundada por adolecer el título de un requisito formal; Octavo.- Que, cabe mencionar, que la Sala al hacer extensivos los efectos de la sentencia que declaró la nulidad del contrato de compraventa del bien dado en garantía a la escritura pública de constitución hipotecaria está afectando el derecho de un tercero que adquirió el bien en base al principio de la buena fe registral, siendo que en todo caso debe determinarse la vía jurisdiccional correspondiente si los efectos de tal nulidad son extensivos a la escritura de constitución de hipoteca, más no este proceso por implicar un pronunciamiento sobre nulidad de fondo, lo que es ajeno a las exigencias del artículo setecientos veintidós del Código Procesal Civil y al proceso de ejecución de garantías; (...)”. Esta resolución demuestra una exacta distinción entre “las partes del negocio nulo” y “el tercero ajeno al negocio nulo”. (148) CARRETERO GARCÍA, Tirso. “Retornos al Código Civil. Capítulo II”. En: Revista Crítica de Derecho Inmobiliario. Nº 440-441, Madrid, enero-febrero, 1965, p. 92, señala que el conflicto se enuncia en los siguientes términos: “El tercero subadquirente germánico que alega la protección registral ha de obtenerla contra un verdadero dueño, acaso con abolengo secular, antiguo, que probablemente tenía sus viejos títulos inscritos, que perdió su titularidad registral por un título falsificado, falso, nulo, arrancado por el dolo, el error o la violencia. Este tercero lucha contra un verus dominus de años o siglos. Es lógico que los sistemas hipotecarios se asusten y los más decididos exijan cuatro requisitos o más”. (149) La doctrina alemana considera, incluso, que uno de los requisitos de la protección es que el registro sea inexacto: “El registro inmobiliario tiene que ser inexacto, ya porque un derecho existente e inscribible no haya sido inscrito, ya por haberse inscrito un derecho inexistente. La inexactitud o lo incompleto de la inscripción puede referirse a la propiedad o a un derecho real limitado (inscribible) sobre la finca (...)”: WOLFF, Martín. “Derecho de cosas”. En: ENNECCERUS, Ludwig, KIPP, Theodor y WOLFF, Martin. Tratado de Derecho Civil. Tomo III-1º, Bosch Casa Editorial, Barcelona, 1971, p. 269. No obstante, en nuestra opinión, la inexactitud del registro es un presupuesto o prerrequisito del principio de fe pública.

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II. FUNDAMENTO DOGMÁTICO Dentro de la perspectiva dogmática o conceptualista, existen diversas tesis que buscan explicar el principio de fe pública registral. Una primera gira alrededor de la idea de “legitimación aparente”, por tanto, el transferente inscrito, aunque se trate de acto nulo, está “legitimado” para disponer a favor de tercero por el solo efecto de la inscripción, con lo cual el centro de protección, que debe concentrarse en el adquirente, se desplaza al transmitente. La explicación es la siguiente: “En efecto (sic), aun cuando dentro del patrimonio de un sujeto no se encuentre derecho alguno sobre el cual ejercer su poder de disposición, este igualmente puede ser ejercido respecto de derechos pertenecientes a otros sujetos”(150). Esta construcción teórica es inaudita, pues lleva sostener que un falsario (que vende lo ajeno) “cuenta con poder de disposición”, por tanto, no cometería acto ilícito, pues, contaría con la autorización del ordenamiento jurídico para la disposición. Por el contrario, una segunda tesis sostiene que el sujeto con título nulo pero inscrito carece de legitimación, en cuanto obviamente no tiene el derecho, pero en forma excepcional, y de darse los presupuestos legales, protege al tercero de buena fe, que es el único necesitado de auxilio por cuestiones de certeza y seguridad jurídica. Recuérdese que el poder de disposición se relaciona con la titularidad del derecho –salvo los casos excepcionales previstos en la ley, como ocurre con los administradores legales–, por tanto, un estafador que vende un bien ajeno, no puede considerarse que tenga “legitimación”, pues en realidad la protección se dispensa exclusivamente al adquirente. En efecto, las adquisiciones a non domino son reglas excepcionales que protegen solo al adquirente, pero no al transmitente, ni le dan “legitimación aparente”, por lo que este sigue siendo un non domino. Lo contrario, “desplaza lo que solo es una protección del adquirente a la posición jurídica del transmitente”(151). Es más, por esa razón se le exige buena fe al tercer adquirente, como criterio básico para sustentar su primacía frente al titular originario; por el contrario, si el transmitente fuese verus dominus, entonces, ¿qué importaría la condición subjetiva del adquirente? Por tanto, habría que preguntarle a los defensores de la primera tesis: ¿por qué dicha “teoría” pretende legalizar a un estafador?; ¿por qué el adquirente necesita de buena fe si el transmitente cuenta con “poder de disposición por legitimación aparente”?

(150) NINAMANCCO CÓRDOVA, Fort. Poderes de representación. Gaceta Jurídica, Lima, 2013, p. 95. (151) PAU PEDRÓN, Antonio. “Esbozo de una teoría general de la oponibilidad”. En: La publicidad registral. CRPME, Madrid, 2001, p. 329.

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No es lo mismo decir que el vendedor –pese a todo– está “legitimado” como si fuese propietario; a sostener que el vendedor no es propietario, bajo ningún concepto, pero la protección se hace pensando exclusivamente en el comprador, por exigencia de la protección de la apariencia, pero con justicia. Nótese la gran diferencia entre una y otra tesis: la primera sostiene que el enajenante está “legalizado” pues tiene “legitimación aparente”, en cambio, la segunda considera que la doctrina de tutela de apariencia no crea una falsa legitimación, pues solo se concentra en proteger al único sujeto que lo merece: el tercer adquirente de buena fe. En conclusión, la fe pública registral es una modalidad de adquisición a non domino, prevista por el legislador a efectos de proteger la legítima confianza en la apariencia; por cuya virtud, el tercero mantiene su adquisición aunque el transmitente no sea el titular del derecho por efecto de la nulidad, rescisión o resolución del propio título. Sin embargo, el derecho adquirido por el tercero es el mismo con el que ya contaba el transmitente, no uno diferente, pues el sistema jurídico no concede más facultades de las que el mismo sujeto pidió; entonces, si el adquirente por contrato pretende el derecho que tenía su transmitente, pues recibirá idéntica prerrogativa, no más. El Derecho es coherencia, y también lo exige en sus destinatarios, por lo que es necesario que exista coincidencia entre la premisa (acto de transferencia) y la conclusión (derecho transferido). Es más, el propio artículo 2014 del CC establece como efecto que el tercero “mantiene su adquisición”, por tanto, se trata del mismo derecho del que gozaba el propietario original, y no de un “nuevo derecho”. En conclusión, desde una perspectiva funcional, la fe pública registral es una adquisición derivativa. No obstante, el tercero mantiene la adquisición de un derecho que no le pertenecía al transmitente, pues su título adolece de nulidad, rescisión o resolución. Por tanto, desde una perspectiva estructural, la fe pública registral es una adquisición originaria. La doctrina conceptualista, bajo tales premisas, se muestra confundida y discute con argumentos de filigrana si la fe registral constituye adquisición derivativa u originaria(152). Esto demuestra los graves límites de la visión dogmática del derecho.

(152) El debate puede verse en: GARCÍA GARCÍA, José Manuel. Derecho Inmobiliario registral o hipotecario. Tomo II, Editorial Civitas, Madrid, 1993, pp. 355-382.

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Por nuestra parte, si fuese necesario exponer alguna posición sobre el tema, pero desde la perspectiva de justificación práctica, habría que asumir que el tercero de buena fe adquiere el derecho que pretendía transferirse, pero no por acto de transmisión. En consecuencia, la adquisición, que no deriva del transmitente, es originaria, aunque su presupuesto es un acto de voluntad entre el titular inscrito y el tercero, por lo que este adquiere el mismo derecho involucrado en el acto, no más. La conclusión es que la fe pública registral es “adquisición originaria-limitada” (u “originaria con presupuesto de acto de voluntad”), pues el transmitente carece del derecho para transferirlo, no obstante, el tercero mantiene la adquisición del mismo derecho que ya pertenecía al propietario(153), y no uno nuevo, lo que se justifica por razones prácticas de seguridad jurídica. III. FUNDAMENTO VALORATIVO La fe pública registral, desde la perspectiva de los dogmáticos, se explica por valoraciones economicistas, tales como la seguridad del tráfico, la protección de los inversores, o la necesidad de brindar información al mercado mediante sistemas formales que permitan operaciones rápidas entre personas que no se conocen(154).



El autor propugna su propia tesis: “el tercero adquiere derivativamente del transmitente, respecto al contenido registral a través del negocio jurídico, pero adquiere originariamente respecto al verus dominus, que no tiene ningún ligamen ni relación con él”: Ibídem, p. 377. La exageración dogmatizante es criticable desde su propia visión de las cosas. En efecto: i) es muy difícil compartir la idea de que la adquisición sea originaria y derivada en forma simultánea; ii) es imposible aceptar que la adquisición del tercero sea primariamente “derivada”, cuando en realidad el transmitente no es titular del derecho, por lo que nada puede transferir; iii) es absurda la tesis de la “legitimación aparente”, pues el que no tiene derecho no puede gozar de legitimación, sin perjuicio que las normas de adquisición a non domino buscan la protección de terceros, no la protección del enajenante sin derecho, que no merece tutela. Los dogmáticos podrían replicar estos argumentos con otros de tipo barroco, y así sucesivamente, pero la controversia sería francamente superflua. Ese es el problema (irresoluble) del dogmatismo. (153) En tal sentido, la “adquisición originaria-limitada” de la fe registral no puede oponerse a la “adquisición originaria-absoluta” de la usucapión, que frente a la anterior, mantiene su carácter de incondicionada. (154) Un argumento de este tipo, bastante tradicional, es el siguiente: “La sociedad actual, cada vez más, está preparada para la realización de transacciones entre personas que apenas se conocen, y la confianza no descansa ya tanto en el conocimiento del estado posesorio de las fincas, que –por otra parte– es un dato poco fiable, pues la posesión se presta a múltiples equívocos sobre la relación jurídica en virtud de la cual se está poseyendo. El estado de las fincas puede conocerse en vía telemática, consultando el Registro de la propiedad”: JEREZ DELGADO, Carmen. La buena fe registral. CRPME, Madrid, 2005, p. 27.

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Sin embargo, el fundamento valorativo no puede reducirse a meras ideas o políticas genéricas o difusas, sino a razones de racionalidad práctica. Una doctrina reciente en nuestro país ha intentado corregir los excesos del principio de fe pública registral, pero si bien acierta inicialmente con sustentar su opinión en argumentos de orden ético-jurídico, sin embargo, no logra perfeccionar y delinear su fundamento, pues termina entreteniéndose en cuestiones dogmáticas(155). Por tanto, la idea es avanzar en la línea de apelar a razones valorativas, con sustento en la propia Constitución. La realidad sociológica revela con frecuencia el siguiente caso: A vende a B, luego B vende a C, y si bien el contrato entre A-B se declara nulo, empero, C mantiene su adquisición a pesar de la nulidad del título previo, pues se aplica la regla contenida en el artículo 2014 del CC, que se enmarca dentro de las hipótesis de “adquisiciones a non domino”, es decir, normas de protección de la apariencia, por lo que el derecho se transmite a favor del tercero (C), pese a que el enajenante no es el propietario (por nulidad del contrato A-B). La duda que surge es si las normas de adquisición a non domino, o protección de la apariencia, son compatibles con la Constitución, pues todas ellas terminan despojando al verdadero titular del derecho (arts. 194, 665, 948, 1135, 1136, 1372, 2014, 2022 del CC, entre otras), lo que solo puede justificarse

(155) Así, se ha puesto en duda que el ordenamiento peruano contemple el principio de fe pública, para lo cual su valedor sostiene que la nulidad protege “valores humanos ético-jurídicos”, basado en criterios de justicia, por lo cual un negocio nulo jamás podría servir de sustento para consolidar derechos, ni siquiera en el caso de terceros: MORALES HERVIAS, Rómulo. “Nulidad e inoponibilidad del contrato vs. principio de fe pública registral”. En: Diálogo con la Jurisprudencia. Nº 103, Gaceta Jurídica, Lima, abril, 2007. Esta opinión se basa en la doctrina italiana que rechaza la convalidación tabular de las nulidades. Por ejemplo, GAZZONI, Francesco. Manuale di diritto privato. ESI, Nápoles, 1998, p. 283, dice: “la transcripción no tiene función sanante de eventuales vicios del acto”. La solución de ese país también otorga protección mediante el registro, pero solo utiliza este instituto en forma indirecta, en cuanto consolida los derechos de los terceros solo cuando transcurran cinco años desde la inscripción del acto sin que se anotase la demanda de nulidad, lo que es un mecanismo diverso a la fe pública registral. En este punto cabe acotar que los profesores italianos tienen muy difundida la errada sistemática de tratar el tema de “oponibilidad” como parte de la Teoría General del Contrato, cuando su ubicación natural son los Derechos Reales, pues la vinculación a los terceros se produce en relación con las situaciones jurídicas subjetivas referentes a las realidades externas del mundo; en cambio, el contrato –como negocio o hecho jurídico– solo vincula a las partes, y no es oponible como tal frente a terceros, sino lo será el derecho real emanado del contrato, pero ese es otro tema. Por ello, dichos autores confunden hipótesis muy disímiles que tienen poco en común. Así pues, se mezcla, en tema de oponibilidad, los problemas derivados del adquirente de buena fe con posesión, la prescripción adquisitiva frente al título inscrito, la doble venta y hasta el fraude a los acreedores. ¿Qué tienen en común esos fenómenos con la teoría contractual? Un ejemplo de este error sistemático puede verse en el libro de FERRI, Luigi. Lecciones sobre el contrato. Editorial Grijley, Lima, 2004, traducción de Nélvar Carreteros Torres, p. 271.

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excepcionalmente cuando la defensa del propietario (derecho fundamental) se encuentra sujeto a expresos límites constitucionales como la buena fe y el abuso del derecho(156), y por mérito de la conciliación de intereses, en ciertos casos se protege la apariencia. Por tal razón, “el principio de la adquisición a non domino puede tener como toda norma jurídica un sentido social, si se mantiene allí donde realmente se puede justificar la pérdida del derecho del propietario”(157); lo cual significa que la circunstancia natural o normal es que se imponga la realidad jurídica, esto es, que se proteja al verdadero propietario, sin importar que exista un tercer adquirente de buena fe, cuya cadena de dominio se basa en un título nulo, sin embargo, en determinados casos excepcionales se valora de forma preferente al tercer adquirente, incluso sobreponiéndola a la del propietario, pues se produce el fenómeno denominado “protección de la apariencia”(158), lo que solo puede ocurrir cuando el titular del derecho originó permitió o toleró el hecho aparente, que sirvió para que un tercero confíe en ello. Por tanto, es necesario que haya culpa del titular originario (imputabilidad) en crear la apariencia que engaña al tercero de buena fe; y en tal contraposición de intereses (culpa/buena fe) se explica que la apariencia termine imponiéndose a la realidad. Caso contrario, no hay razón justificativa para que el Derecho renuncie a la verdad ni para que se despoje a un titular. La Constitución protege la propiedad ya adquirida (art. 70), así como la libertad contractual como mecanismo para que los bienes circulen en el tráfico (art. 2-14); por tanto, no puede aceptarse que un propietario pueda ser despojado o “expropiado” (en sentido no-técnico) de manera impune cuando no existe un valor fundamental que justifique esa solución extraordinaria por la que un titular sea privado del derecho en contra de su voluntad. Aquí se

(156) La buena fe conecta con la ratio o lógica interna de los derechos, y de esta forma se convierte en criterio delimitador de su contenido, así como en criterio limitador del ejercicio en ejercicio de otros derechos o bienes constitucionales. Por su parte, el abuso de derecho se refiere a límites inmanentes del propio derecho que se deriva de la propia lógica. Véase con detalles: NARANJO DE LA CRUZ, Rafael. Los límites de los derechos fundamentales en las relaciones entre particulares: la buena fe. Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 2002. (157) MIQUEL GONZÁLEZ, José María. La posesión de bienes muebles (estudio del artículo 464, 1 del Código Civil). Editorial Montecorvo, Madrid, 1979, p. 493. (158) La premisa inicial es que las adquisiciones a non domino (o sea, cuando el enajenante no es el verdadero propietario) son excepcionales mecanismos de tránsito de la propiedad de una mano a otra, pues evidentemente el sistema jurídico se basa en transferencias regulares, de propietario a nuevo propietario; y si ello no fuera así, entonces el sistema de la propiedad sería absurdo, pues si el no-titular transmite eficazmente de forma generalizada, entonces, ¿para qué serviría ser propietario?, ¿qué clase de Derecho implicaría validar los despojos y las injusticias? Por tanto, la excepcionalidad es clara.

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encuentra en juego la racionalidad misma del sistema patrimonial basado en intercambios voluntarios y en el reconocimiento de la posesión. En este ámbito no es posible oponer el interés de la colectividad que favorezca al tercer adquirente, enfrentado al del propietario individual, pues también existe un interés colectivo en la conservación de la propiedad en manos de su titular. Y no se diga en forma demagógica que la defensa del propietario rentista es un simple rezago del individualismo; pues resulta evidente que las adquisiciones a non domino jamás buscan socializar la propiedad, sino simplemente atribuírselos a otro sujeto(159). Por el contrario, la protección absoluta del adquirente, sobre el titular real, constituye uno de los postulados naturales del liberalismo salvaje del siglo XIX, por el cual se afirmaba la necesidad de que los bienes circulen a cualquier costo, fomentando la especulación con el valor de cambio de las cosas, antes que el disfrute(160). IV. REQUISITOS DE LA FE PÚBLICA REGISTRAL El artículo 2014 del CC establece los requisitos necesarios de la protección del tercero adquirente de la fe pública registral: a) Presupuesto: la existencia de tercero b) Elemento de esencia: título válido c) Elemento de tráfico: título oneroso d) Elemento de legitimidad: confianza en el registro e) Elemento subjetivo: buena fe f) Elemento de no contradicción: no consta en el registro las causales de nulidad o ineficacia g) Elemento de legitimidad concretada: inscripción del propio título El conflicto de intereses que se produce entre un propietario que es despojado por efecto de la nulidad (verus dominus) y el adquirente sucesivo que actúa de buena fe (tercero). El legislador trata de resolver el problema mediante una decisión razonable que pueda ser aceptada por el cuerpo social. No se trata de aplicar medidas traumáticas desafiantes del sentimiento natural de justicia de la sociedad, por lo que se buscan soluciones ponderadas,

(159) Aquí utilizamos las lúcidas consideraciones de MIQUEL GONZÁLEZ, José María. La posesión de bienes muebles. Ob. cit., pp. 491-492. (160) Ibídem, p. 492.

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en la cual el tercero debe reunir una serie de requisitos a fin de colocarse en el sitial defensivo que le permita mantener inalterable su adquisición: “Este mayor rigor con que se contempla al tercero (...) es lógico: su protección va a lesionar un derecho ajeno, que ya no podrá hacerse efectivo frente a él”(161). Por tal motivo, desde una perspectiva de justicia material, son inviables las propuestas que pretenden eliminar la buena fe del tercero o la onerosidad de la adquisición como requisitos idóneos de protección. La Corte Suprema ha exigido reiteradamente el cumplimiento de estos requisitos para otorgar la protección legal. En una sentencia expedida con motivo de la Casación Nº 695-99 se dijo lo siguiente: “(...) Para la aplicación del principio de buena fe registral deben concurrir copulativamente los siguientes requisitos: a) que el adquirente lo haga a título oneroso; b) que el adquirente actúe de buena fe tanto al momento de la celebración del acto jurídico del que nace su derecho, como al momento de la inscripción del mismo; buena fe que se presumirá mientras no se acredite que tenía conocimiento de la inexactitud del registro, es decir, se trata de una presunción iuris tantum; c) que el otorgante aparezca registralmente con capacidad para otorgar el derecho del que se tratase ; d) que el adquirente inscriba su derecho; e) que ni de los asientos registrales ni de los títulos inscritos resulten causas que anulen, rescindan resuelvan el derecho del otorgante. El principio de buena fe registral (sic) persigue proteger al tercero que ha adquirido un derecho de quien finalmente carecía de capacidad para otorgarlo, lo que implica buscar la seguridad en el tráfico inmobiliario, sin embargo, ello puede implicar un sacrificio de la seguridad del derecho, por ello es que para morigerar tal sacrificio el legislador ha dificultado el acceso al principio de buena fe registral (sic) (...)”.

Con más detalles, puede citarse la Casación N° 4615-2008-Moquegua, de fecha 26/03/2009: “Cuarto: Esta Suprema Corte en innumerables ejecutorias supremas (Casación N° 695-99, Casación N° 2250-2001, Casación N° 1692-2003, etc.) ha establecido como requisitos de configuración del mencionado principio registral los siguientes: a) Que, el adquirente lo haga a título oneroso; b) Que, el adquirente actúe de buena fe, tanto al momento de la celebración del acto jurídico del que nace su derecho, como al momento de la inscripción del mismo; buena fe que se presumirá mientras no se acredite que tenía conocimiento de la inexactitud del registro, es decir, se trata de una presunción iuris tantum; c) Que, el otorgante aparezca registralmente con capacidad para

(161) PAU PEDRÓN, “Esbozo de una teoría general de la oponibilidad”. Ob. cit., p. 336.

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otorgar el derecho del que se tratase; d) Que, el adquirente inscriba su derecho; e) Que, ni de los asientos registrales, ni de los títulos inscritos, resulten causas que anulen, rescindan o resuelvan el derecho del otorgante; este principio busca proteger al tercero que ha adquirido de buena fe un derecho de quien finalmente carecía de capacidad para otorgarlo, lo que implica la búsqueda de seguridad en el tráfico inmobiliario. Quinto.- En cuanto al primer requisito, el de la onerosidad, debe entenderse que la adquisición es consecuencia de un acto jurídico donde existan prestaciones para ambas partes, es decir, prestaciones recíprocas que supone una ventaja patrimonial a cambio de una contrapartida o, como señala Vincenzo Roppo, ‘la prestación es el sacrificio que la parte soporta por la ventaja representada de recibir la prestación de la contraparte’. Con este principio al tutelarse una adquisición de carácter oneroso como es el contrato de compraventa, se evita un sacrificio o perjuicio económico del tercero adquirente, es por ello que a decir de Fernando Vidal Ramírez, ‘la distinción entre actos onerosos y gratuitos radica en los efectos frente a terceros, pues el acto gratuito está más expuesto a la impugnación que un acto oneroso, mientras que los actos onerosos confieren un derecho más firme’. Sexto.- En cuanto al segundo requisito, la buena fe, conforme aparece en la exposición de motivos oficial del Código Civil, ‘la buena fe que se exige a una persona a efectos de constituirse en tercero registral, es la de ignorar la existencia de inexactitud en lo publicado por el registro. En otros términos, si en verdad existen razones de nulidad, rescisión o resolución, que no aparecen en el registro, ellas además deben ser desconocidas por quien pretende ampararse en el principio estudiado’; bajo ese contexto se puede inferir que la creencia del tercero respecto de que su transmitente ostente título libre de mácula, se enerve cuando conoce la existencia de una situación que vicia ese título. La buena fe consiste en el desconocimiento de la inexactitud del registro e implica una conducta correcta, leal, honesta, que, de acuerdo al artículo 2014, se mantiene (presume) mientras no se pruebe que el tercero conocía la inexactitud del registro o la verdad material extrarregistral; es por ello, que es necesario exigir que la mala fe se demuestre, esto es, debe ponerse en evidencia que el tercero tenía conocimiento de una situación jurídica viciante (sic) del título de su transferente, ya sea por encontrarse sujeto a hechos que determinen su invalidez (nulidad o anulabilidad) o ineficacia (rescisión o resolución). Este tipo de conocimiento, conforme lo señala la exposición de motivos del Código Civil debe ser uno perfecto, directo, probado de manera concluyente, por mérito de actos realizados por el mismo adquirente o de hechos que forzadamente deben ser conocidos por él, o dicho de otro modo, cuya ignorancia no es posible sustentar. Esta última parte está referida a hechos que por su condición, estatus, por el entorno o relaciones de convivencia dentro del cual se encuentra el adquirente, resulta inobjetablemente admisible que deba conocer hechos o circunstancias relevantes de los miembros del grupo o entorno al que pertenece, tal es el caso, de las relaciones familiares o parentales donde resultaría imposible

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sostener que los miembros de una familia no pueden llegar a conocer el estatus o situación civil de los que la integran, salvo en situaciones excepcionales. Sétimo.- En cuanto al tercer y cuarto requisito, que el otorgante aparezca registralmente con capacidad para otorgar del derecho del que se trate y el adquirente inscriba su derecho, esto implica la existencia de un acto o derecho inscrito, del cual aparezcan las facultades de disposición del transferente, seguidamente debe inscribirse el derecho del adquirente, solo así este podrá acogerse a la protección registral en comento y con ello mantener su adquisición. Octavo.- En cuanto al quinto requisito, relativo a que ni de los asientos, ni de los títulos inscritos en los registros, resulten causas que anulen, rescindan o resuelvan el derecho del otorgante, se trata de un problema de publicidad registral, respecto a los asientos registrales, de donde no debe emanar inexactitud registral por nulidad, rescisión o resolución”.

1. Presupuesto: la existencia de tercero La protección de la fe pública registral no alcanza a las partes del negocio jurídico nulo, pues, resulta ilógico que un acto sea parcialmente inválido (para el vendedor) y parcialmente válido (para el comprador)(162), máxime si este último no exhibe título alguno, por lo que no podría consumar la adquisición del derecho. Es conocido el principio por el cual la inscripción no convalida los actos nulos. Distinta es la situación del tercero que deriva del acto nulo previo, en cuyo caso debe analizarse su protección si es que cumplen los elementos configuradores. El esquema es el siguiente:

A-B (contrato nulo). No hay protección por falta de tercero



A-B (contrato nulo), B-C (contrato válido). C es tercero y podría tener protección si cumple los requisitos de la fe pública registral

(162) Por tal motivo, no solo es contrario a la ley, sino además al sentido común, la propuesta de MEJORADA CHAUCA, Martín. “La nueva fe pública registral”. En: Diálogo con la Jurisprudencia. N° 150, Lima, marzo, 2011, pp. 114-115, quien comenta una sentencia que declaró protegido al acreedor hipotecario, pese a que la hipoteca adolecía de causa de nulidad. Es decir, la hipoteca es inválida para el deudor, pero válida para el acreedor, por lo que el acto queda descuartizado. La única posibilidad de salvar el vicio, entre las mismas partes, es con una inscripción con efecto de convalidación, que en nuestro país no existe, pues, solo de esa forma, el acto, en su totalidad, se reputa válido, como directa consecuencia del registro. En cambio, la posición criticada postula lo imposible: acto válido e inválido al mismo tiempo, según la parte contractual de la que se trate. Por lo demás, tampoco es que la jurisprudencia haya creado una “nueva fe registral” por obra de alguna interpretación o doctrina razonada, sino que el concepto de “tercero registral” es inasible para cierto sector.

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El tercero es sustancial, y no formal, es decir, debe tratarse de una persona distinta a cualquiera de las que celebró el negocio nulo. En cambio, el tercero formal no merece protección, pues el sistema jurídico no protege el abuso del derecho (art. 103 de la Const., art. II título preliminar del CC). Es el caso, por ejemplo, de las adquisiciones de una persona a sí misma, como ocurre el falsamente inscrito como propietario de una finca que se otorga a sí mismo un derecho real limitado, o que simplemente produce la desmembración de la finca manteniendo el derecho sobre las porciones resultantes. También se presenta lo propio cuando el conjunto de titulares aparecen transmitiéndose a sí mismos un derecho sobre el inmueble, pero bajo otro ropaje jurídico. Por ejemplo: un conjunto de copropietarios indebidamente inscritos como titulares aportan el bien común a una sociedad compuesta por ellos mismos; en tal caso, el verus dominus podrá accionar exitosamente contra los copropietarios o contra la sociedad(163). Tampoco tendría protección el acto de partición por el cual uno de los primigenios copropietarios deviene en titular exclusivo. Si no hay tercero sustancial, entonces resulta imposible la protección del registro, por lo que el análisis posterior es innecesario. Así pues, si X vende a Y, mas no inscribe; pero X muere y su heredero Z inscribe; y luego se anula el contrato de X-Y; entonces, el heredero Z, por más inscripción que tenga, no puede ampararse en la fe pública registral en cuanto no es tercero, sino sucesor, por lo que las vicisitudes del acto nulo le perjudican directamente (art. 1363 del CC). 2. Elemento esencial: título válido El acto o negocio celebrado por el tercero debe ser válido, por cuanto el registro purifica la ausencia de poder de disposición del contrato antecedente (en cuyo acto jurídico no participó el tercero), pero no sanea las causales de nulidad o invalidez del acto propio del tercero (art. 2013 in fine del CC); por tanto, si el negocio consecuente es nulo, así como el precedente, entonces la fe pública registral no puede actuarse, pues el tercero está afectado por un título nulo; y siendo así, no es posible dispensar protección alguna, pues la invalidez no se convalida, por los fundamentos expuestos en el acápite precedente.

(163) Roca Sastre niega que estos sean negocios de auténtica transmisión, y los denomina más bien “negocios de comunicación patrimonial”.

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3. Elemento de tráfico: título oneroso El principio de fe pública actúa como mecanismo de protección de los llamados “negocios de tráfico”, esto es, los que celebran dos partes con carácter oneroso, es decir, ambas hacen un sacrificio patrimonial para obtener una ventaja de ese mismo tipo. Normalmente, no existe discusión respecto de los negocios típicamente onerosos, como la compraventa, permuta, etc., sin embargo, la sencillez de este concepto cambia en algunas hipótesis especialmente problemáticas. Es el caso de las donaciones modales o con cargo, así como en las donaciones remuneratorias(164). La cuestión de su onerosidad o gratuidad es de relevante importancia práctica, por cuanto en consonancia con una u otra, el tercero sub adquirente podrá ser protegido o no por el principio de fe pública. Según un sector de la doctrina, en estas figuras la donación no es pura y simple, sino que se da por algo o para algo, lo que supone una cierta contraprestación, no excluyéndose el lucro del donatario, ni el ánimo de liberalidad del donante. En todo caso, estas figuras se regulan por un régimen especial(165). La opinión más difundida es considerar que se trata de negocios mixtos(166), y que la protección del tercero inscrito solo podría llegar hasta el valor de la contraprestación dada por el donatario, empero, no parece que sea la mejor opción la “división” del negocio jurídico, cuando en realidad este responde a un fin unitario. En tales casos deberá aplicarse el régimen que corresponda al propósito predominante. Por tanto, en una donación con cargo o de carácter remuneratorio, el fin principal es la gratuidad, por lo que así deberá reputarse al negocio. En consecuencia, no podrá alcanzar la protección de la fe pública registral, y esa será la solución general en los negocios mixtos cum donatione, pues, normalmente, la causa preponderante será la liberalidad. Problemas especiales han surgido en relación con las prestaciones de garantía, sea real (hipoteca) o personal (fianza), realizadas por un garante nodeudor. Una visión superficial podría considerar estos actos como gratuitos,

(164) El Código Civil peruano regula estas figuras en forma negativa, señalando los efectos de la invalidación o revocación de la donación remuneratoria o sujeta a cargo, en cuyo caso el donante queda obligado a devolver al donatario el valor del servicio prestado o del cargo satisfecho (art. 1642 del CC). (165) ÁLVAREZ CAPEROCHIPI, José Antonio. Curso de derecho de obligaciones. Tomo II, Editorial Civitas, Madrid, 2002, p. 191. (166) En nuestro país, se ha ocupado brevemente del tema el profesor ARIAS SCHREIBER, Max. “Donación”. En: REVOREDO DE DEBAKEY, Delia (Comp.). Código Civil. Exposición de Motivos y Comentarios. Tomo VI, Imprenta Okura, Lima, 1985, p. 283: “(...) el hecho de que la remuneración o el cargo puedan de alguna manera llevar una dosis de onerosidad no es factor excluyente de la donación y ella tiene, en estos casos, carácter mixto”.

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dado que el garante no percibe precio. Lacruz ha propuesto un examen de la estructura obligacional, y no solo la estricta relación del fiador con el deudor o, en su caso, con el acreedor. Una tesis favorable a la onerosidad ha sido mantenida por Gullón Ballesteros, para quien la onerosidad debe medirse desde el punto de vista de las concesiones y sacrificios realizados por el acreedor a cambio de la fianza (por ejemplo: concesión del crédito, prórroga del mismo, reducción de intereses, etc.), pues el contrato de fianza no deja de ser oneroso si la compensación dada por el acreedor en virtud de la fianza no va al fiador, sino al deudor u obligado directo(167). Parece que debe seguirse esta última opinión. La Corte Suprema ya tuvo oportunidad de pronunciarse sobre este tema, declarando que la hipoteca otorgada por tercero es un acto oneroso, aunque los fundamentos del fallo no son convincentes(168). En tal sentido, el argumento más sencillo pasa por sostener que las garantías reales son accesorias del crédito, y el crédito siempre es un derecho de dar y devolver, por lo cual, aun cuando la garantía sea constituida por un tercero, la accesoriedad hace que se trate, en líneas generales, de título oneroso, por lo que la inscripción queda protegida. En suma, la tutela del registro se concentra en los negocios jurídicos onerosos, o de “tráfico” como le llama la doctrina alemana, o transactions en el Derecho norteamericano, lo que comprende los actos sobre los que se asienta la economía de mercado, que no son otros que los títulos onerosos, pero no los gratuitos. Podemos identificar las siguientes hipótesis que están excluidas del ámbito de aplicación de la fe pública registral(169): i) las adquisiciones propiamente gratuitas, es decir, las que representan simple sacrificio patrimonial de una parte, sin ventaja para él; ii) las sucesiones particulares, como el caso de los legados(170).

(167) Cit. DÍEZ-PICAZO. Fundamentos de Derecho Civil Patrimonial. Tomo I, Editorial Civitas, Madrid, 1995, pp. 82-83. (168) Casación Nº 2942-98: “(...) La hipoteca concede un derecho real sobre el bien gravado, y es sin duda un contrato oneroso, pues es oneroso todo aquello que genera una obligación. Así, en el mismo sentido, el contrato de fianza, que es una garantía personal, es oneroso pues el fiador se obliga frente a terceros. Por ende, la regla del artículo 2014 del Código Civil debe interpretarse en el sentido que es aplicable a la adquisición de cualquier derecho real comprendido en la propiedad, como el usufructo, el uso y la habitación, a condición de que se haga de buena fe y a título oneroso y que lo otorgue quien en el registro aparezca con facultades para hacerlo (...)”. (169) WOLFF, Martin. “Derecho de Cosas”. Ob. cit., Tomo III-1º, pp. 272-273. (170) Por ejemplo, los legados remuneratorios se reputan como pago (causa solvendi) efectuado por el tesador respecto de un servicio prestado por el legatario, pero como acto de liberalidad en cuanto al exceso (art. 767 del CC). De esta forma, el testador indebidamente reputado como propietario no transmite nada al legatario, quien no puede ampararse en la fe pública, pues el legatario

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4. Elemento de seguridad: confianza en el registro El adquirente que pretende lograr protección jurídica necesita confiar en un elemento objetivo que le brinde certeza, o por lo menos, que otorgue la fundada verosimilitud que el transmitente es propietario del bien. Por ello, se exige que el adquirente celebre el negocio dispositivo con el titular registral, quien goza para sí de la presunción de exactitud (de ser dueño), y sobre cuya base descansa dicho negocio sucesivo(171). Según el artículo 2014 del CC, la protección se dispensa al que adquiere un derecho de persona que aparece en el registro con facultades para otorgarlo(172). La protección que reclama el tercero exige que este actúe bajo la confianza de una determinada situación que verosímilmente sea conforme con la realidad. Esta circunstancia, sumada a su buena fe, hace que en el plano valorativo se encuentre en situación superior al propietario primigenio que permitió o dio origen a la falsa apariencia. En otras palabras, si “A” crea la apariencia de “B” como propietario, entonces la solución lógica es preferir la posición jurídica de “C”, que adquiere de “B”, pues termina premiando la honestidad de uno, que confía en la apariencia, frente a la culpa (o dolo) del otro. La confianza del tercer adquirente en el registro no necesita que efectivamente se haya consultado la información registral(173), pero no porque este

simplemente recibió una atribución patrimonial sin sacrificio patrimonial en la estructura del acto mismo. (171) “(...) Doble inscripción: que el enajenante esté registrado –asiento transmitente– y que el adquirente llegue a estarlo. No basta para proteger al tercero como los artículos 13 y 32 una sola inscripción que sirva de parapeto frente a las embestidas de relaciones jurídicas no inscritas (teoría del “burladero” de González Palomino), sino que son ineludibles dos inscripciones: la del enajenante, que contiene la relación jurídica determinante y claudicante, y la del adquirente que cobija al tercero. Es, pues, este tercero un tercero no de inscripción, sino de sobre-inscripción”: NÚÑEZ LAGOS, Rafael. “El Registro de la Propiedad español”. En: Actas del I Congreso de la Unión Internacional del Notariado Latino. Buenos Aires, 1948, p. 118. (172) “El fundamento de esta exigencia se encuentra en que solamente se puede o se debe proteger a quien ha confiado en las declaraciones registrales, en la presunción de exactitud del registro y en la fuerza legitimadora de una inscripción previa de la que parece deducirse lícitamente que el que tiene un derecho inscrito a su favor puede disponer válidamente del mismo, cualquiera que sea la realidad jurídica, concordante o no con el registro. Para despertar esta confianza es necesario que el adquirente adquiera de un titular inscrito. Ello significa que el registro ha de publicar la titularidad del disponente, y que en virtud del registro debe considerar al disponente como titular del derecho del que dispone, pero significa también que el Registro debe publicar una plena facultad o poder de disposición del disponente. Inversamente, significa que en el registro no debe aparecer la existencia de otra titularidad, ni tampoco las circunstancias o factores que pueden anular, resolver o limitar el derecho del otorgante”: DÍEZ-PICAZO, Luis. Fundamentos de Derecho Civil Patrimonial. Ob. cit., Tomo III, p. 462. (173) JEREZ DELGADO, Carmen. La buena fe registral. Ob. cit., p. 37.

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requisito no sea exigible, sino porque la confianza en la apariencia se encuentra “tipificada” por el solo hecho de adquirir un derecho del sujeto inscrito, sin que haya necesidad de acreditar la consulta. En efecto, la lógica de esta solución se encuentra en el hecho, estadísticamente comprobable, de que la mayoría de los terceros que inscriben su derecho, efectivamente, han consultado el registro, pues, en caso contrario, no tendrían interés en lograr la inscripción. Por tanto, la prueba de la consulta deviene en superflua, pero no porque sea innecesaria la confianza en la apariencia lo sea, sino porque aquella ya viene presupuesta porque el tercero inscribió el derecho. En efecto, ¿por qué se acudiría al registro si es que previamente no se le consultó?, por tanto, no es menester complicar la tutela del tercero mediante difíciles operaciones probatorias. Téngase en cuenta, además, que el artículo 2012 del CC permite deducir que la verificación registral no requiere ser probada, pues justamente la presunción-ficción de conocimiento general implica darla por realizada. En consecuencia, es imperativo que el titular registral esté inscrito al momento en que el tercero adquiera su derecho; por lo que se descarta la protección cuando la inscripción previa se produce luego de la adquisición. La primera hipótesis se presenta cuando A vende a B en su condición de titular registral. La segunda hipótesis se presenta cuando A es propietario, pero todavía no está inscrito, sin embargo, vende a B; posteriormente, se inscriben los sucesivos títulos de A y B, pero con la salvedad de que la compra de B se hace cuando A no contaba todavía con la posición registral. Según García García, solo en la primera hipótesis el tercero B está amparado por la fe pública, pues al momento de adquirir lo hizo de quien era titular registral(174). Una posición más liberal es sostenida por Vallet de Goytisolo, para quien el tercero adquiere conforme al posible enlace registral, meramente hipotético, por lo que debe ser protegido cuando se inscriban las sucesivas transmisiones(175). Esta es, además, la postura de Sanz Fernández, pues no cree que el título previo deba estar inscrito en el registro, en tanto se produce una convalidación retroactiva en el momento de la inscripción, y la inexactitud registral susceptible de producir mala fe es la impeditiva

(174) “Este requisito responde al fundamento que ya hemos desarrollado anteriormente: a la legitimación de disponer por parte de quien figura como titular registral, que provoca la adquisición a non domino a favor del tercero que adquiere apoyado en esa legitimación de disponer que publica el registro (...) puede añadirse ahora el propio texto del artículo 34 LH que bien claramente alude a la ‘persona que en el registro aparezca con facultad de transmitirlo’, lo que sin duda hace referencia a la legitimación dispositiva del titular registral reconocida por la ley”: GARCÍA GARCÍA. Derecho inmobiliario registral o hipotecario. Ob. cit., Tomo II, pp. 259-260. (175) Cit. LACRUZ BERDEJO, José Luis y SANCHO REBULLIDA, Francisco de Asís. Derecho Inmobiliario registral. José María Bosch Editor, Barcelona, 1984, p. 183.

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de su adquisición, y no la que es –precisamente– base de ella(176). Igual opina Lacruz, para quien el conocimiento de la inexactitud versa sobre un asunto no impeditivo de la adquisición, sino más bien facilitadora(177). Carretero también comparte esta postura extensiva, pues entiende que no puede ser relevante una cuestión meramente adjetiva, como la inscripción del título intermedio; además, apoya su opinión en lo que él considera la doctrina alemana comentarista del principio de fe pública(178). No obstante, la primera tesis es preferible, pues el principio de fe pública registral, en cuanto deroga la realidad jurídica, es de interpretación estricta. Por lo demás, solo de esa manera se puede justificar la protección de la apariencia registral, pues se necesita que el tercero adquiera confiado en la información que en ese momento le brinda el registro. La jurisprudencia se inclina decididamente por esta postura, según diversas sentencias de la Corte Suprema. La primera de ellas dice lo siguiente, aunque la referencia es implícita (obiter dicta): “(...) Sexto.- Que, en lo referente a la afectación del bien inmueble por parte del propietario, es de tenerse en cuenta que en la constitución de la hipoteca se otorga un derecho real de garantía a favor de persona determinada, siendo que nuestro ordenamiento jurídico con la finalidad de proteger tal derecho ha creado la figura de la buena fe registral, que se encuentra regulada por el artículo 2014 del Código Civil, la que para su validez requiere que el derecho sea otorgado a título oneroso y por persona que en el registro aparezca con facultades para hacerlo; es decir, que el Banco únicamente debía verificar si en el Registro de la Propiedad Inmueble de La Libertad aparecía como propietario del bien materia de hipoteca el coejecutado, requerimiento que fue cumplido, puesto que a la fecha de constituirse el derecho, esto es el diez de diciembre de mil novecientos noventa y siete, aparecía este como propietario, por tanto, el Banco obtuvo un derecho de quien tenía y aparecía con facultades para hacerlo (...)” (Casación Nº 2852-01-La Libertad, de fecha 28/01/2002 y publicada el 02/05/2002).

(176) Cit. CARRETERO GARCÍA, Tirso. “Los principios hipotecarios y el derecho comparado”. En: Revista Crítica de Derecho Inmobiliario. N° 500, Madrid, enero-febrero, 1974, p. 42. (177) Cit. Ídem. (178) Ibídem, p. 43.

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La segunda adopta de manera enfática la posición restringida. Así, la sentencia de Casación Nº 3017-2000-Lima, fechada el 30/05/2001 y publicada el 05/11/2001: “(...) CONSIDERANDO. Primero: Que por aplicación indebida de una norma de derecho material debe entenderse la elección de la norma equivocada o impertinente para resolver el caso concreto; vale decir, que la norma aplicada no sea la indicada. Segundo: El artículo 2014 del Código Civil, al establecer que el tercero que adquiere a título oneroso algún derecho de persona que en el registro aparece con facultades para otorgarlo, supedita esa adquisición al principio de la buena fe, entendida esta como la indispensable lealtad y equidad de la regulación y ejecución de los contratos; esto es, a la indispensable conciencia de obrar con rectitud al adquirir la propiedad por medios legítimos. Tercero: Que, en el caso de autos, según la escritura pública de fecha ocho de octubre de mil novecientos noventitrés, doña Zitna Brustein aparece comprando la totalidad del bien adquirido catorce años antes en copropiedad con don Miguel Valentín Chirichigno Gonzáles, procediendo a venderlo simultáneamente a don Jackie Didi Moldauer Brustein con maliciosa exclusión del copropietario, dándose la circunstancia que un solo asiento se registraron ambos contratos, de tal manera que al tercer adquirente no puede sostener haberse confiado en la exactitud del registro; por consiguiente, queda destruida por inexistencia de buena fe de la presunción iuris tantum a que se contrae la última parte del citado artículo 2014 del Código Civil, norma que resulta de aplicación indebida al caso (...)”.

La tercera sentencia señala lo siguiente: “(…) Sexto: Los artículos 2011, 2012, 2013, 2014, 2015 y 2016 del Código Civil, recogen los principios de calificación, publicidad, legitimación, fe pública registral, tracto sucesivo y prioridad de rango respectivamente, tales principios resulta aplicables en beneficio de la recurrente, en caso la inscripción mantuviera su eficacia, lo que no acontece en autos, dado que se está declarando judicialmente su invalidez; no transgrediéndose con ello la seguridad jurídica puesto que a la fecha en la que la recurrente contrató, el título de propiedad de sus transferentes no se encontraba inscrito, por lo que aquella no podía tener certeza respecto a la titularidad y legitimidad de los que le estaban transfiriendo, por lo que esta segunda denuncia también debe ser desestimada. 4.- DECISIÓN: Estando a las conclusiones precedentes y de conformidad con el artículo 397 del Código Procesal Civil: declararon INFUNDADO el recurso de casación interpuesto por doña Lucía Priscila Villanueva Romero viuda de Barrios, mediante escrito de fojas ochocientos veintiséis; en consecuencia NO CASAR la resolución de vista de fojas ochocientos siete, su fecha veintiséis de junio de dos

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mil uno; en los seguidos por don Benjamín Valencia Ramírez, sobre nulidad de acto jurídico y otros conceptos (...)” (Casación Nº 2435-2001-Huaura, de fecha 24/07/2002, y publicada en el diario oficial el 03/12/2002).

5. Elemento subjetivo: buena fe del adquirente(179) 5.1. La necesidad de la buena fe para dirimir conflictos entre propietario/tercero El registro es un instrumento técnico de publicidad, que nace para divulgar los derechos oponibles; por tanto, crea una apariencia destinada a asegurar el tráfico sobre inmuebles, y de esa forma tutelar a los adquirentes de buena fe, dentro de un contexto de justicia material. Ahí está su destino y también el límite intrínseco de su protección. Para sacrificar el derecho válido del verdadero propietario en beneficio del tercero, que en principio carecía de preferencia, parece necesario exigir, entre otros requisitos, que dicho beneficiario sea persona honesta, no fraudulenta ni aprovechada. Uno de los fundamentos de la protección del tercero, tal vez el más importante, está en su buena fe, cuya finalidad es mantener la moralidad de las relaciones sociales y económicas. De otro modo, el registro, nacido para frenar la malicia y favorecer la confianza del tráfico, se convertiría en un mecanismo amparador del fraude y de la injusticia(180). El conflicto de intereses se presenta de la siguiente manera: el propietario es afectado por la nulidad del título en el que supuestamente había transmitido; mientras que un tercero se sustenta en ese título viciado para producir una sucesiva adquisición. Por tanto, se trata de la lucha entre el propietario original, que busca recuperar el bien, y el tercero, que pretende asegurar la adquisición. El legislador resuelve la controversia mediante una decisión de política jurídica que sea lo suficientemente razonable para ser interiorizada y aceptada por la comunidad. No se trata de aplicar medidas traumáticas

(179) La buena fe solo está referida al tercer adquirente, y nunca al transmitente. Lo contrario sería anular el principio de fe pública, ya que obviamente es de suponer que el transmitente conoce la inexactitud de su propio título de adquisición. El artículo 2014 habla expresamente de la buena fe del “tercero”, y además existe uniformidad doctrinal absoluta sobre este tema. En consecuencia, la actuación fraudulenta o dolosa del transmitente es indiferente para calificar el requisito de buena fe. Así lo reconoce, además, la Exposición de Motivos Oficial del Código Civil: COMISIÓN REVISORA DEL CÓDIGO CIVIL. Exposición Oficial de Motivos del Código Civil de 1984 - Registros Públicos, publicado en separata especial del diario oficial, 19 de noviembre de 1990, p. 14. (180) AMORÓS GUARDIOLA, Manuel. “La buena fe en la interpretación de los problemas hipotecarios”. En: Revista Crítica de Derecho Inmobiliario. Nº 463, Madrid, noviembre-diciembre 1967, pp. 1579-1580.

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desafiantes del sentimiento natural de justicia de los ciudadanos; por tanto, se exige que el tercero haya procedido con honestidad y basado en una apariencia que cualquiera reputaría verosímil. 5.2. ¿Buena fe-desconocimiento o buena fe-diligencia? La buena fe es una noción discutida, pues la primera interrogante que surge es si se trata de un concepto de conocimiento o de voluntad, es decir, actúa por mero desconocimiento de la realidad o, adicionalmente, requiere la voluntad dirigida a indagar diligentemente esa realidad. La buena fe más débil es de carácter cognoscitivo, pues se configura con la simple ignorancia, incluso por error o culpa, de la inexactitud del registro; por tanto, la buena fe, simplemente, es un estado psicológico o hecho intelectivo(181), que se conserva mientras no se pruebe que el tercero “conocía la inexactitud del registro” (buena fe-desconocimiento o cognoscitiva). Así entendido el concepto, los adquirentes no tiene obligación alguna de informarse, y ni siquiera graves dudas sobre la exactitud del registro equivalen a “tener conocimiento”(182) de la realidad jurídica. En la doctrina alemana, Hencke afirma que “no equivale a conocimiento las dudas sobre la exactitud del registro, y no existe ninguna obligación de informarse”; incluso Schab-Prütting llega a decir que la protección de la fe pública actúa “incluso en el caso de que el adquirente, a pesar de tener dudas fundadas, no haga nada para clarificar el estado de cosas, e incluso si no lo hace para perder la ventajosa situación de adquirente de buena fe”(183). En esta concepción, no bastan los indicios o circunstancias fragmentarias para destruir la buena fe, pues el registro publica situaciones jurídicas con presunción de legitimidad; es una publicidad con control de legalidad y, por tanto, da garantía de certeza, lo cual no puede ser enervado con

(181) “En rigor no habría de hablarse de buena fe en sentido estricto, sino solamente en el sentido amplio de conducta correcta, leal u honrada o sin mala fe. Cuando se afirma que una persona ha obrado de buena fe, por ejemplo, que ha adquirido de buena fe del titular registral, esta persona ha querido simplemente adquirir, ha tenido la voluntad de adquirir (...) lo procedente en todos los supuestos de buena fe en sentido estricto, sería decir que aquella persona había procedido o había adquirido sin mala fe (...). La buena fe hipotecaria no es, pues, modalidad de la voluntad en el sentido de constituir un modo especial de su actuación. Como dice Mengoni la buena fe no es un hecho constitutivo, sino la mala fe es un hecho impeditivo de la adquisición”: ROCA SASTRE, Ramón María. Derecho Hipotecario. Tomo I, Bosch Editor, Barcelona, 1954, p. 526. (182) Téngase en cuenta que el artículo 2014, 2 del CC. solo considera enervada la buena fe del adquirente cuando se prueba su conocimiento respecto a la inexactitud del registro. Es decir, la prueba debe ser concluyente respecto al conocimiento efectivo de la inexactitud, no basta que el tercero pudiese tener “dudas”, o que el tercero “debiese conocer” de acuerdo a un comportamiento diligente. (183) Cit. PAU PEDRÓN, Antonio. “Esbozo de una teoría general de la oponibilidad. Ob. cit., p. 344.

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simples indicios extrarregistrales que no alteran la verdad oficial que subyace en la información del registro(184). No obstante, existe otro criterio de buena fe, por el cual se exige al tercero una conducta diligente al momento de la adquisición, por lo que se imponen deberes elementales de verificación e información, de tal suerte que no basta alegar el simple desconocimiento, sino que, además, el sujeto que pretende la tutela se encuentra obligado a realizar una actuación conforme a los cánones mínimos de honestidad en la adquisición (buena fe-diligencia). La tesis de la buena fe-diligencia es claramente preferible, por los siguientes fundamentos(185): i) La fe pública es un mecanismo in extremis, en el cual el ordenamiento se encuentra entre dos polos: el conflicto ético de preferir el interés de un sujeto frente al otro, y que uno de ellos subsista. Por tanto, la controversia oscila entre las razones del propietario originario –que resulta afectado por la nulidad– y las razones del tercero –que adquiere confiado en el registro–. Este conflicto exige que el sujeto preferido se presente con las “manos limpias” (clean hands en inglés, o mani puliti en italiano) para merecer esta especial y extraordinaria tutela. Por tal motivo, no sería admisible que un tercero que haya tenido serias dudas en la adquisición resulte premiado por el sistema, en contra de un propietario afectado por la nulidad(186). (184) Ibídem, pp. 344-345. (185) Forzoso es mencionar los contundentes argumentos que ya expuso GORDILLO CAÑAS, Antonio. “El principio de fe pública registral. Parte I”. En: Anuario de Derecho Civil. Tomo LIX, Fascículo II, Madrid, abril-junio, 2006, p. 587 y ss., para defender su postura clara a favor de la buena fe-diligencia. En efecto, el profesor de la Universidad de Sevilla considera que la sola denominación de buena fe ya lo diferencia valorativamente de la simple ignorancia, y lo envuelve en un ámbito moral que lo configura decisivamente; por lo demás, una buena fe sin diligencia tiene más de censurable ignorancia que de buena fe protegible. Asimismo, debe tenerse en cuenta que el registro es una apariencia que no agota la realidad jurídica, y si esta se muestra accesible, por lo menos generando el estado de duda suficiente para reaccionar, entonces no existe razón alguna para que el hombre recto y prudente no deba avanzar hasta saldar la duda y obtener el conocimiento efectivo de la realidad, sin pretender cobijarse en el manto de la buena fe cuando estuvo a su alcance la realidad. (186) Incluso en algunos sistemas con registro constitutivo, como el suizo, pese a su extremismo, aceptan que la buena fe exige diligencia. Así: “si el tercero tuviera o, atendidas las circunstancias, hubiera debido tener, dudas acerca de la exactitud de la inscripción previa (v. gr., por haber tenido acceso extrarregistral a ciertos acontecimientos que variaran el contenido del registro), deberá solicitar información complementaria, con especial atención a los elementos de hecho de la finca. Por su parte la jurisprudencia entiende que esta “publicidad natural” es un medio de imposibilitar a los terceros el alegato de la buena fe”: MATEO Y VILLA, Íñigo. El sistema inmobiliario suizo. Editorial Comares, Granada, 2013, p. 15.

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ii) Nótese que muchas veces los dos intereses (propietario y tercero) son atendibles, pues ambos actúan con desconocimiento del hecho motivador de la inexactitud, pero si el tercero es negligente extremo, ¿cómo puede recibir protección?, ¿en virtud de qué principio del Derecho se da primacía a la culpa grave frente a la no-culpa? En muchos ejemplos puede presentarse esta situación. Aquí algunos: las adquisiciones de un tercero a “río revuelto”, esto es, a un precio notoriamente inferior al de mercado, sin ninguna explicación; o las que se realizan con base en un título inscrito hace muchos años con notorios cambios en la realidad física del predio; las que se consuman en contra de una posesión notoria; las que se realizan pese a existir un debate o controversia evidente por usurpaciones o invasiones antiguas; las que se celebran sin que coincida el registro con la realidad jurídica del predio; las que se hacen con información contraria a la vista de otros documentos o registros estatales o administrativos que por las circunstancias del caso debían tomarse en cuenta, etc. La fe pública debe considerarse un mecanismo excepcional por cuanto deroga la realidad jurídica e impone una ficción; siendo así, solo puede llegarse a ese extremo cuando el beneficiado con la protección ha actuado en forma diligente. iii) La buena fe significa el desconocimiento de una situación lesiva al interés de otro, pero no basta simplemente el estado subjetivo de ignorancia, pese a haber actuado en forma culpable, negligente y descuidada. Por el contrario, la buena fe implica, por su propio nombre y connotación, un determinado estado subjetivo que tiene un contenido ético valioso. Se trata de una creencia honesta y racional, no a ciegas. En otras palabras, la ignorancia abusiva y sin justificación queda al margen de la buena fe, pues la protección del ordenamiento solo se consigue cuando la ignorancia es atendible y, por tal motivo, digna de excusa. Inclusive, un sector de la doctrina alemana propone que el término “buena fe”, con significado equívoco por aludir a muchas cosas, sea reemplazado por el concepto técnico de “honrada adquisición” (Der redliche Erwerb)(187), con lo cual se advierte su clara raíz ética. iv) La perspectiva teórica de buena fe-diligencia se combina con una de carácter práctico indudable: la exigencia de probar que el tercero conoce efectivamente la realidad haría superflua la cláusula de buena fe, pues la convierte en una prueba diabólica. Por ello, bastará (187) GORDILLO CAÑAS, Antonio. “El principio de fe pública registral”. Ob. cit., p. 601.

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acreditar que el tercero realizó una adquisición injustificada, indefendible, absurda e irracional según los cánones de diligencia, sin necesidad de la prueba imposible del dolo. En este punto, téngase en cuenta que los sistemas jurídicos normalmente igualan las consecuencias del dolo y la culpa grave, como un mecanismo de encontrar la justicia a través de un rigor probatorio racional, y no imposible. Si la protección del tercero significa validar una mera apariencia, una ficción, entonces ello debe ser excepcional, por lo que se impone la exigencia de una especial diligencia del que pretende acogerse a su seno. En consecuencia, se pierde la buena fe por sospechas más o menos serias, duda razonable o discordancia entre la realidad material y la registral. Todo ello implica desacatar los deberes mínimos e imprescindibles de diligencia, antes de tomar una decisión jurídica trascendental en orden al cuidado de sus propios intereses. Distinto sería el caso si se tratase de meras sospechas o fabulaciones que no destruyen la buena fe, en cuyo caso se mantiene la presunción. Los sostenedores de la “buena fe-desconocimiento” se basan en cuestiones dogmáticas, pues aducen que la legitimidad del registro hace que deba presumirse la buena fe, casi de forma imperativa. Sin embargo, esta concepción incurre en una contradicción insalvable: la buena fe es un concepto ético que no puede resolverse en la simple ignorancia, muchas veces culpable o basada en un error inexcusable. ¿Cómo puede un sujeto encontrarse en buena fe cuando su actitud es culpable, rebuscada o torcida? Eso implicaría matar de plano la noción de buena fe; y mantener un simple disfraz para sentirse aliviado. La buena fe que no puede desvirtuarse en la práctica es un concepto vacío y engañoso. En consecuencia, es menester que la buena fe sea honesta y diligente. Es cierto que el artículo 2014, 2º párrafo del CC puede representar un obstáculo a nuestro criterio interpretativo, pues en él se indica que la buena fe se pierde cuando se prueba el “conocimiento”. Sin embargo, la cuestión se aclara si tenemos en cuenta que la buena fe es fundamentalmente un criterio estándar, de contenido variable, que el juez debe ir construyendo. En segundo lugar, es criterio conocido en doctrina, y casi constituye principio general, que el dolo se iguala a la culpa grave en sus efectos, lo que justamente se aplica en este caso. Por lo demás, la buena fe es un concepto válvula del ordenamiento, por el cual se delega a los tribunales la dilucidación de su contenido según cánones de prudente arbitrio y atendiendo a las circunstancias. Por tanto, se trata de un concepto de moralidad social que permite actuar la justicia en el caso concreto, y sin estrechos moldes dogmáticos.

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5.3. Buena fe y posesión Los sistemas registrales extremistas, basados en la verdad oficial y en la inscripción constitutiva, pretenden dejar de lado la posesión. En efecto, si el registro es un conjunto de libros públicos avalados por el Estado a través del control de legalidad realizado por funcionarios especializados, entonces la posesión aparece como una rémora del pasado. El registro se erige en la institución propia de la racionalidad, que asegura el progreso y el desarrollo económico, mientras que la posesión se considera un peligroso remanente de una época de irracionalidad, por lo que convendría privarle de efectos hasta su gradual superación. En realidad, las cosas son distintas. En efecto, la doctrina italiana ha puesto al descubierto que la propiedad es el instrumento jurídico para lograr el disfrute de la riqueza material; y si tenemos en cuenta que el disfrute presupone la posesión, entonces se concluye que la propiedad es el medio, mientras que la posesión es el fin; y, evidentemente, desde una perspectiva teleológica, el fin se encuentra en situación de primacía(188). Esta importante afirmación se confirma desde una perspectiva económica: la posesión es trabajo, actividad, esfuerzo, producción, riqueza; mientras que la vacua titularidad no produce beneficio individual ni social alguno. Un mundo en el cual solo hubiese títulos de propiedad pegados en la pared, pero sin explotación económica, no sería el mejor de los mundos posibles. Los propietarios de puro papel vivirían en la pobreza extrema. En suma, la propiedad sin posesión es absurda; en cambio, la posesión sin propiedad todavía tiene sentido, y mucho; lo que constituye la mejor prueba de que uno es fin, y el otro es medio. La posesión funda la propiedad, y la propiedad sirve para la posesión; en consecuencia, son conceptos interconectados, por lo que el Derecho no puede obviar esta realidad, y la regulación jurídica de los derechos reales debe hacer patente esta dualidad de instituciones vinculadas: la propiedad se protege como valor absoluto y definitivo; sin embargo, la posesión, por más que solo sea un hecho, también se protege, aunque con valor relativo y provisional. La propiedad se adquiere por apropiación (bienes sin dueño), por tradición (bienes con dueño, pero con acto de voluntad) o por usucapión (bienes con dueño, pero sin acto de voluntad). En todos ellos, la posesión se encuentra presente. Esta constatación histórica es la mejor prueba que la propiedad

(188) SACCO, Rodolfo y CATERINA, Rafaelle. Il Possesso. Giuffrè Editore, Milán, 2000, p. 9.

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necesita de la posesión; por tanto, al margen de que el sistema de título y modo (con tradición) es el más adecuado para la transferencia de propiedad –pues, el registro es un mecanismo exclusivamente técnico, artificial, de carácter asegurador, que no puede fundar la propiedad–, también debe aceptarse que el criterio de buena fe-diligencia se nutra con la posesión. El argumento es simple y contundente: si hasta para comprarse una camisa, el adquirente se la prueba, entonces, lo lógico es suponer que el comprador de un inmueble también se preocupe por la posesión, por tanto, cuando el transmitente no posea, con toda la sospecha que ello trae aparejada, el adquirente tendrá que indagar con cuidado sobre la situación real del sujeto poseedor. Lo contrario es una actitud opuesta a la mínima diligencia exigible en negocios de tanta trascendencia, como son los del mercado de inmuebles. Por tanto, el concepto estándar de buena fe permite dar entrada a la verificación posesoria, lo que ha sido acogido por la Corte Suprema en reciente jurisprudencia En primer lugar, la Corte admitió el triunfo de la posesión frente al registro, bajo el entendido de que no basta la inscripción de puro papel cuando el comprador tiene pleno conocimiento de la existencia de poseedores contradictorios, con lo que se desmorona la buena fe (Casación N° 3667-2010-La Libertad, de 21/06/2011). En segundo lugar, el Máximo Tribunal anula la sentencia de vista por insuficiente motivación, en tanto el tribunal inferior no había tomado en cuenta la posesión de terceros para evaluar la buena fe del comprador, quien omitió indagar la realidad material del predio, pues solo actuó en virtud del formalismo de una inscripción registral. En tal sentido, se considera un vicio que los jueces funden sus decisiones exclusivamente en el “aspecto registral” (Casación N° 4170-2011-Lima Norte, de 16/01/2013)(189). Sin dudas, un (189) “Décimo tercero.- (…) es necesario precisar que el debate de autos se circunscribe a establecer si los nuevos adquirentes Milton Jonsy García Rojas y Gregoria Jesús Díaz Vilela conocían de la existencia de la primera venta operada a favor de Fausto Valentín Páucar Huamán y, por tanto, si aquellos adquirieron premunidos de la fe registral que otorga el registro. Al respecto, cabe señalar que la Sala Superior centra su análisis únicamente en el aspecto registral, específicamente en el tracto sucesivo, para efectos de establecer la buena fe de los compradores; sin embargo, no tiene en cuenta otras circunstancias que han sido consideradas por el juez de la causa al emitir su fallo amparando la demanda, como es la diligencia de los compradores, debido al hecho de que se trataba de un inmueble que no se encontraba en poder de la vendedora sino que era ocupado por terceros, y en el que incluso había tiendas comerciales que se encontraban en la misma situación, sin que tal hecho conste en el acto jurídico cuya nulidad se reclama. Resulta trascendente dilucidar este aspecto, así como realizar un pormenorizado estudio de los expedientes judiciales acompañados y la conducta desplegada por las partes en el proceso para efectos de establecer si los contratantes procedieron o no con buena fe al momento de celebrar

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notable avance para buscar la justicia del caso concreto, y no encerrarse en meros papeles, sellos o inscripciones. Por tanto, nadie puede tener buena fe si ignora la posesión contradictoria. La posesión sigue revalorizándose, lo que constituye una buena noticia, pues implícitamente termina reconociéndose su condición de “valor intrínseco” dentro de la ordenación jurídica de los derechos reales. 5.4. Jurisprudencia sobre la buena fe La Corte Suprema ha tenido la oportunidad de establecer un concepto de buena fe acorde con el criterio interpretativo sostenido en esta obra: “en realidad la buena fe consiste en estar convencido de haber obrado de manera diligente, prudente y honesta, esto es, estar convencido de la certeza, licitud y legitimidad de su conducta” (Casación Nº 3088-06-Lima, de fecha 13/06/2007 y publicada el 01/10/2007, 13º considerando). En el mismo sentido se encuentran las decisiones judiciales que establecen la necesidad de verificación posesoria (Casación N° 3667-2010-La Libertad, de 21/06/2011 y N° 4170-2011-Lima Norte, de 16/01/2013), pues ello significa imponer deberes de diligencia que sustentan una conducta basada en los principios de honestidad y corrección. No obstante, también se conocen sentencias cuestionables, como la de Corte Suprema (ponente: Távara Córdova(190)), confirmatoria de una de la Corte Superior (ponente: Ordóñez Alcántara(191)), que se sustentan en que el

la transferencia” (Finalmente, se declaró nula la sentencia del tribunal superior y se ordenó que emita nueva resolución). (190) Casación N° 5745-2011-Lima, de fecha 11/10/2012, en la que se discutió principalmente la “buena fe” del tercero que había comprado un terreno de más de 4,000 (cuatro mil) m2 en una de las zonas más caras de Lima: urbanización Valle Hermoso, distrito de Santiago de Surco, por el minúsculo precio de 160,000 (ciento sesenta mil) dólares americanos, en la que se habían producido tres falsificaciones anteriores al hilo, que fueron inscritas en el registro y, como si esto no fuera suficiente, el bien es de dominio público. La crítica específica a esta sentencia puede verse en: GONZALES BARRÓN, Gunther. “Nota crítica a las sentencias de la Corte Suprema, y la Corte Superior, que simultáneamente convalidaron tres falsificaciones y ‘privatizaron’ el dominio público”. En: Gaceta Civil & Procesal Civil. Nº 22, Lima, abril 2015, pp. 149-164. Las sentencias de este caso (juez especializado, Sala Superior y Sala Suprema), a texto completo, pueden verse en: . (191) El fundamento de la sentencia de vista, emitida por la Séptima Sala Civil, es igualmente pobre cuando intenta justificar forzadamente la buena fe del tercero: “a) la testimonial de don Enrique Málaga Rivera, quien refirió que actuó como corredor inmobiliario, concertando una reunión entre doña Marta Amelia Ríos Vargas y la sociedad conyugal conformada por Julio Vásquez Dávila y Luisa Ríos Gamarra, para la venta del inmueble sublitis, y que presenció el pago del precio de la compraventa que estos celebraron; b) la testimonial de doña Miryam Rosalva

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“el notario (y el corredor inmobiliario) le aseguró al tercero que la compra era correcta, entonces, este tiene buena fe”, lo que es simplemente absurdo(192), pues el examen negligente de un notario no crea derechos que no existen, sino que lo obligará a indemnizar a su cliente por el daño causado producto de impericia profesional. Si tal argumento fuese cierto, entonces, cuando el notario le dice a una persona que un título nulo es válido, ya no podría decretarse la nulidad, porque la palabra del notario sería sacrosanta, lo que obviamente es absurdo, por decir lo menos, pues la invalidez es una cuestión objetiva que no depende de las meras opiniones de funcionarios que no tienen el poder de dar por válido lo que es nulo o ilícito. En todo caso, las testimoniales del corredor y del notario son claramente interesadas en el resultado del pleito, pues la nulidad de la compra podría acarrearles responsabilidad civil o la devolución de la comisión. Por tal motivo, ¿cómo puede fundarse una sentencia casi exclusivamente en dos testigos cuya declaración a favor de una de las partes (comprador), los beneficia también a ellos? Por lo demás, la testimonial del corredor y del notario, en el mejor de los casos, se limitan a brindar una opinión legal (externa a las partes) sobre la compra, pero nada más; mientras que el fin ilícito, y la mala fe civil, constituye un propósito subjetivo (interno a las partes), por tanto, uno jamás es prueba de lo otro. En realidad, la mala fe se deduce de hechos imputables a las partes contratantes, tales como la compra a precios de regalo, hilvanando cinco transferencias a toda velocidad, con una partida registral manchada con una anotación de demanda, que fue levantada con un documento falsificado, y que, frente a tantas circunstancias sospechosas, exigía del potencial comprador afinar su diligencia; y, pese a todo, se insistió en la adquisición del inmueble al

Acevedo Mendoza, que señaló que en su calidad de notaria, los señores Vásquez Ríos y su hijo le solicitaron la apertura de un kardex para la compraventa del inmueble sito en av. Jacarandá 630, Urb. Valle Hermoso-Surco, y que fue esta quien verificó que dicho inmueble no tenía títulos pendientes; y c) con la valoración de las demás instrumentales como son los cheques de gerencia (…)”. (192) Nótese el endeble fundamento de la Corte Suprema: “Que en ese sentido, la Sala Superior confirma la sentencia apelada que concluye que los actos jurídicos celebrados entre Marta Amelia Ríos Vargas y la Sociedad Conyugal conformada por Luisa Aida Ríos Gamarra de Vásquez, Julio Vásquez Dávila, y estos a su vez, con Julio Hernán Vásquez Ríos, han sido realizados de buena fe, no ha hecho una interpretación errónea, pues estos demandados al celebrar los actos jurídicos se basaron en la información que aparecía en los asientos registrales, no siendo necesario remitirse a los títulos archivados como pretende la demandante; más aún si dichos codemandados recurrieron a la notaria Miriam Acevedo Mendoza quien efectuó un estudio de los títulos de propiedad del inmueble sublitis y comunicó a estos que el citado predio se encontraba libre de todo gravamen, y que podían adquirirlo sin problema alguno, por lo que este extremo del recurso de casación debe ser desestimado. La Sala superior ha efectuado una correcta interpretación y aplicación del artículo 2014 de nuestro Código Civil”.

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precio vil de 15% de su valor real, o menos, que es suficientemente indicativo de que había algo anómalo en la transferencia, pues, ¿en qué casos se paga un precio tan bajo? Obviamente, cuando el predio sufre de problemas legales, por lo que se necesita compensar el riesgo, como juego de azar, en el que una inversión menor puede dar lugar a una extraordinaria ganancia. Por tanto, habría que preguntarle a los ponentes de la ejecutoria suprema y de la sentencia de vista que expliquen por qué no se dice una sola palabra del precio de regalo de la compra, que es un asunto trascendente para la solución del caso(193); y más bien se entretienen en los cheques que acreditan el pago del precio, cuando ese hecho no descarta que el acto jurídico pudiese tener fin ilícito u objeto imposible(194). Por ejemplo, si alguien adquiere en la calle un reloj Rolex auténtico a cien soles, ¿tiene buena fe? La respuesta es obvia para

(193) La sentencia de primera instancia es la única que responde al cuestionamiento del previo vil, pero tal vez hubiera sido preferible que no lo haga. Así, en el 24 considerando dice: “Que, respecto del valor del inmueble, que según la demandante, es mucho mayor a lo que se dio como precio de venta en las transferencias realizadas, resulta pertinente señalar que, si bien la accionante apareja en su demanda una tasación comercial del predio de fecha 10 de mayo de 2006 (…) por la suma de US$ 1’162,980 dólares americanos(sic); también existe en autos (…) (otro peritaje) por S/. 563,598 y S/. 585,963 nuevos soles(sic), respectivamente, lo que permite concluir, con estos medios de prueba, que con el precio que los citados codemandados abonaron a sus respectivos vendedores, hayan tenido que conocer que les era transferido un bien ajeno”. Pues bien, vamos a traducir este enrevesado párrafo: se dice que el valor del bien está en discusión, pues la demandante presentó un peritaje, y los demandados, otro; por lo cual, no se sabría si el precio permitía deducir que existía algo ilícito; sin embargo, en forma contradictoria, el juez fija como indemnización la suma de $ 1’162,980, lo que implica que, según su propio criterio, este es el valor real o de mercado del terreno, por lo que el precio de la compra del tercero de buena fe ascendía apenas al 15% de dicho valor, lo que implica que cualquier sujeto racional tendría que haber sospechado de irregularidades en un predio que el propio registro anunciaba como de dominio público. (194) El juez Ordóñez Alcántara, en entrevista televisiva (La Hora N, 24 de marzo de 2015), sostiene que “como se pagó con cheques de gerencia, hay buena fe”. Esta frase demuestra una confusión conceptual que desnuda su desconocimiento de las categorías jurídicas del Derecho Civil, pues si el precio hubiese sido real, entonces, con ello, se descarta exclusivamente que la venta sea simulada o de pura apariencia; pero tal hecho (precio real) nada dice respecto al fin ilícito. Son dos categorías diferentes. Por ejemplo: A y B venden un bien al valor de mercado –contrato no simulado–, pero con el propósito de perjudicar a uno de los herederos del dueño original, que reside en el extranjero –fin ilícito–. Una cosa no prejuzga a la otra. Adicionalmente, en la mismo programa, el magistrado insiste en la buena fe “porque el notario dijo que todo estaba conforme (sic)”, pero, con tal argumento, todas las ventas serían de “buena fe”, y el juez, como robot, ya estaría demás, pues, ¿qué otra cosa podría decir un notario? Es imposible que diga que la compra es de mala fe, pues con ello sería directamente responsable, civil y penal, por la operación fraudulenta. Si seguimos tal premisa, insostenible, entonces el órgano judicial estaría de más, pues le bastaría con la palabra de una parte interesada –como el notario, que busca evitar su responsabilidad– para dar por cerrado el caso, y no habría nada más por indagar. En suma, si en el presente caso hay buena fe, habría que preguntarse, entonces, ¿cuándo habría mala fe (civil)? La respuesta es simple: nunca.

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cualquier persona con sentido común, pero parece que no lo es para los autores de tan curiosa sentencia. En suma, la buena fe-desconocimiento, asumida en la anterior ejecutoria, es una buena prueba del servicio que este criterio presta a la injusticia, pues convalida adquisiciones sospechosas o anómalas. Por el contrario, la buena fe-diligencia exige una conducta honesta, en la que se imponen deberes mínimos nacidos de la corrección, por lo que se descartan terceros dudosos, que no tuvieron el cuidado más elemental para justificar o explicar una adquisición racional. Por último, a veces se confunden las pruebas de mala fe con las pruebas de simulación del acto jurídico. Por las primeras se acredita que el adquirente conocía la inexactitud del registro, pero ello no conlleva la nulidad de su título (salvo causa ilícita); en cambio, las segundas conllevan la nulidad del negocio. Esta confusión se da en la siguiente sentencia: “NOVENO.- que, las sentencias de mérito han establecido como probado que los terceros sub-adquirentes han obrado de mala fe (sic) al celebrar contrato de compraventa sobre el inmueble sub-litis con la demandada (....), pues intervinieron en el mismo a sabiendas del perjuicio que causaba al demandante, ya que en forma nada creíble han permitido que su vendedora continúe en posesión del inmueble pese haberle (sic) pagado cien mil dólares, cuya procedencia tampoco han demostrado, asimismo el haber celebrado un contrato con pacto de retroventa que permite a la vendedora resolver unilateralmente el contrato hasta el veintidós de febrero del dos mil uno, no obstante el precio pagado por el bien, que normalmente no puede estar sujeto a condicionamientos y situaciones anormales de no obtener ningún beneficio para los recurrentes; (...) UNDÉCIMO.- que, respecto a la inaplicación del artículo dos mil catorce del Código sustantivo, al considerar el ad quem, que la actuación de los impugnantes se encuentra revestidos (sic) de mala fe, es claro advertir que no pueden encontrarse en la cobertura del principio de la buena fe registral que contempla la citada norma legal, por lo que no se verifica su aplicación al caso concreto (...)” (Cas. Nº 1476-02-Tacna, de fecha 29/11/2002, publicada el 28/02/2003).

5.5. La buena fe es civil Por otro lado, sobre el tema de la buena fe, existe una confusión terminológica que vale la pena aclarar. En este sentido, se señala, corrientemente, que la buena fe puede ser “civil” o “registral” (“subjetiva” u “objetiva”, respectivamente). La primera alude a la creencia del tercero sobre la exactitud del registro, pero que puede enervarse a través de medios extrarregistrales;

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en cambio, la segunda, significa que en el mismo registro no consta causal alguna de nulidad o ineficacia del negocio antecedente(195). La concepción de la buena fe, dividida en dos parcelas, es equivocada y se presta a peligrosas confusiones en sede judicial. La buena fe prevista en el artículo 2014 del CC siempre es un estado subjetivo, esto es, la creencia honesta del tercero respecto de una apariencia que verosímilmente sea concordante con la realidad. Por tal motivo, se trata de una cuestión de hecho objeto de prueba. En principio, se presume la buena fe del tercero inscrito, pero esa situación se desvirtúa con prueba en contrario. En cambio, la llamada (e inexistente) “buena fe registral” jamás puede ser objeto de prueba en contra, pues simplemente se aplica la publicidad de las inscripciones (art. 2012 del CC). En efecto, si la causal de nulidad o ineficacia consta en el registro, entonces el tercero lo sufre, sin posibilidad de prueba en contra, lo que es contradictorio con el carácter de presunción relativa de la buena fe; por tanto, la llamada “buena fe de las inscripciones” no es buena fe, sino publicidad del registro(196). En suma, la buena fe implica siempre la creencia subjetiva de la exactitud registral, la misma que puede ser enervada mediante pruebas extrarregistro, propias de la realidad jurídica, lo que conlleva la pérdida de la protección legal. En cambio, la “buena fe registral” no es cuestión subjetiva, sino objetiva, en tanto el contenido de las inscripciones se impone en cualquier caso, sin ulteriores discusiones, por lo que no es buena fe, sino el natural efecto de publicidad del contenido de las inscripciones. 5.6. La buena fe debe mantenerse hasta el momento de la inscripción del tercero Por último, es necesario determinar hasta qué momento el tercero ha de contar con buena fe, esto es, si la buena fe debe existir hasta el instante de

(195) CANTUARIAS SALAVERRY, Fernando. “Bienes muebles e inmuebles vs. bienes registrables y no registrables”. En: Revista del Magíster en Derecho Civil. Nº 1, PUCP, Lima, 1997, p. 138, incurre en este error cuando señala que existe una “buena fe civil”, la cual implica contraponerla necesariamente con una “buena fe registral”. La misma equivocación puede imputarse a BULLARD, Alfredo. La relación jurídica patrimonial. Lluvia Editores, Lima, 1990, p. 325: “De todo lo dicho podemos constatar la existencia de dos tipos de buena fe: la buena fe objetiva (derivada de mecanismos de recognoscibilidad objetivos) y la buena fe subjetiva (derivada del conocimiento subjetivo)”. (196) “Para que actúe la oponibilidad ex tabula no se requiere el conocimiento de la situación oponible a través de la publicidad; no se requiere la consulta al registro. La oponibilidad ex tabula actúa por sí misma. Se basa en la legalidad de los asientos registrales, que el legislador asegura por distintos medios, y que determina que lo publicado por el Registro suponga la verdad oficial sobre las situaciones jurídicas”: PAU PEDRÓN, Antonio. “Esbozo para una teoría general de la oponibilidad”. Ob. cit., pp. 336-337.

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la celebración del acto adquisitivo, o si debe permanecer hasta la inscripción que haga el tercero de su propio título. La Exposición de Motivos del Código Civil tiene una clara posición respecto a que la buena fe debe existir hasta el momento de la inscripción que realice el tercero a su favor(197). Además, debe mencionarse que existen varias sentencias de la Corte Suprema que recogen este criterio(198). Por el contrario, existe una tesis radicalmente distinta, por la cual la buena fe del tercero solo debe perdurar hasta el momento de la celebración del negocio jurídico, por cuanto allí se realizó el acto de disposición patrimonial, y luego ya nada más puede exigírsele a dicho tercero. Así se explica esta postura: “El defecto en que incurren estos autores(199) no es el de considerar la inscripción como momento determinante de la adquisición, pues, efectivamente, (...) la adquisición se consuma en virtud de la inscripción, sino que el error consiste en referir la buena fe al momento de esa adquisición firme, cuando la buena fe, al ser un hecho intelectivo o de formación del conocimiento, ha de tenerse en el momento del otorgamiento del título, que es el momento en que aparece formada la voluntad del adquirente (...) Una vez que exista buena fe en el momento del otorgamiento del título, ya no importa que, con posterioridad se produzca mala fe o sea, conocimiento de la situación extrarregistral por parte del adquirente, pues su buena fe quedó cerrada y completa en el momento de la declaración de su voluntad. Sería injusto y contrario al principio de seguridad jurídica que, una vez que el adquirente ha cerrado el contrato, se desvirtuara ese título por el mero hecho de haber llegado a su conocimiento situaciones extrarregistrales,

(197) COMISIÓN REVISORA DEL CÓDIGO CIVIL. Exposición Oficial de Motivos del Código Civil de 1984 . Registros Públicos. Ob. cit., p. 14. (198) “(...) Para la aplicación del principio de buena fe registral deben concurrir copulativamente los siguientes requisitos: a) que el adquirente lo haga a título oneroso; b) que el adquirente actúe de buena fe tanto al momento de la celebración del acto jurídico del que nace su derecho, como al momento de la inscripción del mismo, buena fe que se presumirá mientras no se acredite que tenía conocimiento de la inexactitud del registro, es decir, se trata de una presunción iuris tantum (...)” (Casación Nº 695-99). Una sentencia más reciente sostiene la misma doctrina: “que, uno de los requisitos que tiene que cumplir quien alega el principio de la buena fe registral para que su derecho resulte oponible, es que actúe de buena fe tanto al momento de la celebración del acto jurídico del que nace su derecho, como al momento de la inscripción del mismo” (Casación Nº 3088-06-Lima, de fecha 13/06/2007 y publicada el 01/10/ 2007, 12º considerando). (199) Se refiere, en realidad, a Sanz Fernández, cuya opinión fue acogida en la Exposición de Motivos de nuestro Código.

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con las que él no contó en el momento de celebrar el contrato y otorgar el título”(200).

No obstante lo expuesto, Gordillo Cañas, en su fundamental obra sobre la fe pública registral, ha señalado, con argumentos irrefutables, que el momento decisivo es el de la inscripción, y hasta ese instante la buena fe debe mantenerse. La razón es simple: si la adquisición del tercero de la fe pública tiene carácter originario, y no derivado, ya que el transmitente, por definición, no es el dueño, entonces recién se produce la adquisición en el momento de la inscripción cuando se cumplen todos los elementos que configuran el artículo 2014 del CC. Siendo así, no es admisible que en ese instante falte uno de los presupuestos de la fe pública (buena fe), ya que en tal situación el nacimiento del derecho no se produciría. Por tanto, si con la inscripción se consuma el derecho del tercero, entonces la buena fe debe existir hasta ese momento, pues resulta uno de los elementos que permiten configurar la hipótesis normativa. 6. Elemento de no contradicción: las causales de nulidad, resolución o rescisión del título antecedente no deben constar en los asientos registrales o en los títulos archivados La protección del tercero se encuentra subordinada a la no-constancia en el registro de las causales de nulidad o ineficacia del negocio antecedente, lo que en buena cuenta significa determinar si alguno de estos motivos de claudicación del negocio previo consta efectivamente, o no, en el ámbito de la publicidad. Ninguna duda suscita la constancia registral de una causa de ineficacia o nulidad cuando ella misma sea objeto de un asiento registral (por ejemplo: la condición suspensiva constatada en un asiento separado con respecto al negocio principal objeto de la condición), o cuando la causa conste como una modalidad del derecho inscrito, y dentro del mismo asiento correspondiente a este (por ejemplo: cuando el negocio principal y el cargo constan en el mismo asiento)(201): “(...) estamos ante un problema de pura publicidad registral. Si las causas de nulidad o resolución han tenido acceso al registro a través de

(200) GARCÍA GARCÍA, José Manuel. Derecho Inmobiliario registral o hipotecario. Ob. cit., Tomo II, p. 341. (201) LACRUZ BERDEJO, José Luis y SANCHO REBULLIDA, Francisco de Asís. Derecho inmobiliario registral. Ob. cit., p. 194.

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asiento idóneo y por el título también idóneo, se ha producido el carácter explícito de la publicidad que señala la ley”(202). Distinto es el caso cuando las causas de nulidad o ineficacia constan en el acto o negocio jurídico inscrito, pero no en el asiento. Allí ha surgido la duda que atormenta a un sector extremista nuestra doctrina. Sobre el particular, debe recordarse que nuestro sistema solo permite la transferencia de derechos mediante actos, negocios o contratos causales (compraventa, donación, etc.), no abstractos (pura transmisión), por tanto, una inscripción, que es simple resumen del acto con fines facilitadores de consulta, no puede variar o derogar el contenido de los hechos jurídicos adquisitivos reconocidos por la ley. En consecuencia, las causas de nulidad o ineficacia del título previo se irradian sobre los negocios sucesivos pues constituyen el efecto natural de los modos adquisitivos de transferencia; en tanto el adquirente recibe el mismo derecho, ni más ni menos, que tenía el transmitente. Por tanto, la única forma de evitar este efecto es que el negocio, con todas sus vicisitudes, no conste en el registro. La Ley Nº 30313 ha cerrado el debate cuando establece que el contenido del registro comprende los asientos y los títulos archivados. En un próximo acápite abordaremos este punto con más detalle. 7. Elemento de cierre: inscripción del título El último requisito para consumar la protección del tercero es la inscripción de su título adquisitivo: “La exigencia de este requisito es lógica; el sistema debe defender la adquisición que acude a él y no la que lo rehúye. Las ventajas del principio de fe pública registral son tan importantes que naturalmente no pueden atribuirse a cualquier adquirente, sino tan solo al que reuniendo los otros (...) requisitos examinados, haya inscrito su título adquisitivo. El que no inscribe su adquisición, sabiendo a lo que con ello se expone, es que no quiere ampararse en las defensas hipotecarias, contentándose con la protección que el Derecho Civil puro le brinda”(203).

(202) GARCÍA GARCÍA, José Manuel. Derecho inmobiliario registral o hipotecario. Ob. cit., Tomo II, p. 276. (203) ROCA SASTRE, Ramón María. Derecho Hipotecario. Ob. cit., Tomo I, p. 492.

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Los principios registrales solo se aplican, por obvias razones, a favor del sujeto que logra la inscripción. Sin registro no hay tercero registral. Por tal razón, es imprescindible que el tercero cumpla el requisito de la inscripción, con lo cual, recién consuma la adquisición ex lege(204). La jurisprudencia ha reconocido en forma reiterada que la consumación de la protección registral (“cierre del círculo”) se produce cuando el tercero inscribe su propio título. Por ejemplo, la Corte Suprema ha dicho sobre este tema: “(...) La principal finalidad de la inscripción es amparar a los terceros que contraten de buena fe, a título oneroso y sobre la base de lo que aparezca en el registro, tal como lo establece el artículo 2014 del Código Civil, de esta manera una vez inscrito el derecho, el titular mantiene su adquisición, aunque después se anule el derecho del otorgante, en virtud de causas que no consten en los Registros Públicos (...)” (Casación Nº 2210-99). En buena cuenta, no basta que el tercero confíe en el registro, mediante la oportuna consulta, pues también resulta necesario que esa confianza se haga efectiva con la inscripción del propio título. Nadie puede obtener la protección del registro sin haber acudido a él. V. HIPÓTESIS INCLUIDAS Y EXCLUIDAS DE LA FE PÚBLICA REGISTRAL Las adquisiciones a non domino, o transmisión de propiedad consumada pese a que el enajenante no es el verdadero propietario, son mecanismos excepcionales de tránsito de los derechos de una mano a otra, pues, evidentemente el sistema jurídico se basa en transferencias regulares, de propietario a nuevo propietario. En tal sentido, la fe pública registral opera como mecanismo de protección al tercero de buena fe que adquiere un derecho basado en el registro, pese a la nulidad o extinción del contrato previo. Por tanto, su ámbito de protección se centra en los actos de transmisión voluntaria, uno de los cuales es inválido o ineficaz, lo que no afecta al tercero de buena fe. Vale recordar el esquema siguiente:

A venta B ===== B venta C (nulo) (válido)

(204) GARCÍA GARCÍA, José Manuel. Derecho inmobiliario registral o hipotecario. Ob. cit., Tomo II, p. 296.

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En la cadena de transmisiones voluntarias, la nulidad del contrato A-B, no perjudica al tercero de buena fe C, siempre que se cumplan íntegramente los requisitos de protección según el principio de fe registral (art. 2014 del CC): i) tercero; ii) título oneroso; iii) buena fe; iv) adquirir un derecho otorgado por quien aparece con facultades para otorgarlo según el registro; v) las causales de nulidad o ineficacia no aparezcan en el registro; vi) inscribir la adquisición del tercero. El ámbito de aplicación de la fe pública registral conlleva que existan algunas hipótesis incluidas, pero también otras excluidas, cuando el conflicto inmobiliario no tenga relación con alguna patología contractual. 1. Hipótesis incluidas: nulidad, anulabilidad, rescisión y resolución El tercero de buena fe, protegido por la fe registral, puede definirse como el sucesivo adquirente de un derecho, bajo la confianza del registro, cuando el contrato de transmisión anterior al suyo sufre de nulidad, anulabilidad, rescisión y resolución. La protección de la apariencia implica despojar al verdadero propietario que, por ejemplo, sufre la nulidad del acto por el cual supuestamente había transmitido el derecho, en consecuencia, se trata de una solución normativa grave, que extingue la propiedad de una persona sin título válido de transferencia. Por tanto, la única manera de justificar el “despojo legal” es que el propietario haya contribuido a crear la apariencia, lo cual es bien conocido en la doctrina como “imputabilidad”, o en forma más sencilla, “culpa”. La indemnidad cede por efecto de la propia culpa del titular que permite la situación de apariencia, y que da origen a que un tercero incurra en error (común), creyendo que el hecho aparente es real. En tal contexto, la tutela del derecho cede por efecto de otra cláusula constitucional que prohíbe el abuso, pues, efectivamente, nadie puede aprovechar su propia culpa o dolo para perjudicar a tercero. Las hipótesis teóricas de protección son las siguientes:

Primer caso: “A” vende a “B”, e inscribe, pero el acto sufre de nulidad por fin ilícito; luego “B” vende a “C”, que también inscribe. ¿Quién está en mejor posición? ¿A o C? “A” declaró libremente su voluntad en un acto fraudulento, por tanto, él mismo creó la falsa apariencia de convertir a “B” en propietario, lo que a su vez propició el engaño al tercero “C”. La posición jurídica preferente es la de “C”, pues su buena fe se valora positivamente en relación con la culpa, o hasta dolo, de “A”, quien por actuación suya, dio origen a la

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apariencia que engaña a “C”. La fe registral es una solución razonable en la ponderación de intereses en juego.

Segundo caso: “A” vende a “B”, e inscribe, pero el acto sufre de vicio de la voluntad; luego “B” vende a “C”, que también inscribe. ¿Quién está en mejor posición? ¿A o C? Si bien es cierto que A declaró su voluntad por causa de error o dolo de la parte contraria, sin embargo, debe reconocerse que la declaración fue suya, por lo que incurrió en culpa, mayor o menor, cuando comunicó algo que en realidad no representaba plenamente su voluntad, por tanto, “A” es responsable de la falsa apariencia que convirtió a “B” en propietario, lo que a su vez propició el engaño al tercero “C”. Obviamente, la posición jurídica preferente es la de “C”, pues su buena fe se valora positivamente en relación con la culpa de “A”. Es más, bien podría decirse que sin la conducta descuidada de “A”, jamás se habría producido la adquisición de “C”, por lo que “A” es causante de “C”, en consecuencia, se le deben imputar las consecuencias negativas de su propia acción. La protección de “C” es razonable, pues lo contrario significaría premiar al descuidado “A” que produce un engaño a la buena fe de “C”, y que a pesar de ello sería tutelado por encima de la víctima que él mismo creó a través de su error. La fe registral, que protege al tercero, está plenamente justificada en este caso.



Tercer caso: “A” vende a “B”, e inscribe, pero el acto sufre de lesión contractual; luego “B” vende a “C”, que también inscribe. ¿Quién está en mejor posición? ¿A o C? Si bien “A” declaró su voluntad a causa del estado de necesidad del que se aprovechó “B”, debe reconocerse que la declaración de voluntad fue suya, por lo que incurrió en culpa cuando comunicó algo que no representaba plenamente su voluntad, por tanto, “A” debe responder por la falsa apariencia de convertir a “B” en propietario, lo que a su vez propició el engaño al tercero “C”. La posición jurídica preferente es la de “C”, pues su buena fe se valora positivamente en relación con la culpa de “A”, quien, por negligencia suya, dio origen a la apariencia que engañó a “C”.



Cuarto caso: “A” vende a “B”, e inscribe, pero el contrato queda resuelto por incumplimiento; luego “B” vende a “C”, que también inscribe. ¿Quién está en mejor posición? ¿A o C? Si bien es cierto que el contrato A-B ha quedado resuelto, el acto es existente y válido, por lo que propicia el engaño al tercero “C”. La posición jurídica preferente es la de “C”, pues su buena fe se valora positivamente en relación con la actuación de “A”, que por acto imputable a él mismo, 149

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consistente en la celebración del contrato válido con “B”, dio origen a la apariencia que engañó a “C”.

Quinto caso: “A” vende a “B”, e inscribe, pero el acto sufre de simulación absoluta; luego “B” vende a “C”, pero este no inscribe. ¿Quién está en mejor posición? ¿A o C? “A” y “B” han celebrado un negocio simulado, por lo que ambos incurren en dolo cuando comunican algo que no representa su voluntad, por tanto, “A” debe responder por la falsa apariencia de convertir a “B” en propietario, lo que a su vez propició el engaño al tercero “C”. Obviamente, la posición jurídica preferente es la de “C”, pues su buena fe se valora positivamente frente al dolo de “A”, sin embargo, la fe pública registral solo protege al tercero que inscribe, pero en este caso “C” no inscribió. Parece una situación injusta que la víctima sea perjudicada frente a la connivencia maliciosa de los que crearon el negocio simulado, solo por el hecho de que “C” no haya inscrito, empero, el artículo 194 del CC establece una norma especial de protección a los terceros para esta específica causal de nulidad(205), por lo cual basta que el tercero sea de buena fe y a título oneroso para merecer tutela, sin necesidad de inscripción alguna. Esta norma también es una hipótesis de protección de la apariencia, pero ajena al registro, por lo que, bajo sus alcances, “C” también queda protegido. ¿Por qué los terceros derivados de la simulación tienen protección con menos requisitos? La razón es simple: el verdadero propietario ha actuado con dolo, con malicia, con propósito de engañar, por tanto, su alta carga negativa hace que la posición del tercero sea especialmente valorada, pues en realidad es la víctima directa del engaño perpetrado por otros, lo que da lugar a que la ley elimine los requisitos de protección que, en el caso concreto, devienen en superfluos, como la inscripción. Por tal motivo, se ha construido un mecanismo de protección de terceros ajeno al registro, por la simple apariencia nacida de una persona que exhibe un título de propiedad.

(205) Esta norma ha sido injustamente cuestionada, pues se sostiene que no reproduce fielmente su par italiano, en el cual se establecen los efectos de “oponibilidad” de la demanda de simulación frente a los terceros adquirentes o los acreedores: MORALES HERVIAS, Rómulo. “Negocio jurídico y tutela jurídica sustancial”. En: Revista de Derecho. Universidad de Piura, Nº 5, 2004, p. 107. La crítica no se sostiene porque el efecto de las anotaciones de demanda está regulada en forma general en el artículo 673 del CPC, lo que además es sistemáticamente correcto, pues los efectos de un acto procesal, como la medida cautelar, tiene que regularse en los códigos procesales. El error es del Código italiano que “mezcla papas y camotes” cuando pretende regular, al mismo tiempo, los hechos jurídicos sustanciales con los hechos procesales.

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En suma, el principio de fe pública registral (art. 2014 del CC) comprende a los terceros de buena que resulta protegidos frente a la nulidad, anulabilidad, rescisión y resolución del contrato antecedente. No aplica en otros casos. Sin embargo, el artículo 1372 del CC establece que la rescisión o resolución de contrato no perjudica al tercero de buena fe, lo que constituye también una disposición protectora de la apariencia, pero que incurre en contradicción con el artículo 2014, pues mientras la primera norma solo exige buena fe, para la misma hipótesis de rescisión o resolución, la segunda norma, en cambio requiere buena fe, onerosidad, adquisición del titular registral, inscripción del propio título. ¿Cómo entender esta incoherencia del propio Código Civil? Una primera fórmula, no del todo satisfactoria, es restringir el artículo 1372 a los bienes no registrados, pese a que el enunciado legal no hace distinciones, mientras el 2014 aplicaría a los bienes registrados. Una segunda fórmula pasa por admitir la incongruencia, por tanto, el tercer adquirente de un inmueble podrá invocar alternativamente el artículo 1372, por lo que logrará protección con mayor facilidad. 2. Hipótesis excluidas El principio de fe pública se aplica exclusivamente a favor de un tercero que adquiere en virtud de negocio jurídico oneroso y al cual se protege frente a la nulidad, anulabilidad, rescisión o resolución que sufra el acto previo. Es decir, se trata de un mecanismo de seguridad jurídica que solo juega cuando se trata de adquisiciones contractuales o derivativas, las cuales pueden sufrir cuando el transferente no resulta ser propietario por nulidad del acto adquisitivo. Las hipótesis excluidas no son “excepciones” de la fe registral, lo que implicaría que, en abstracto, el caso controvertido se encontraría dentro de los alcances del principio, pero, por efecto de alguna norma de exoneración, un supuesto concreto sería extraído de su ámbito natural. Por el contrario, la exclusión significa que el caso controvertido se encuentra desde el principio fuera del ámbito de la norma, a extramuros de ella. Veremos algunas de las hipótesis excluidas. 2.1. Usucapión Una situación conflictiva recurrente es la que enfrenta el registro y la posesión. En tal caso, ¿quién vence? Los partidarios del extremismo registral quieren invocar el artículo 2014, pero esta norma tiene un ámbito estricto de aplicación que no se cruza para nada con la prescripción adquisitiva. En efecto, la fe registral protege frente a las patologías del contrato antecedente 151

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al del tercero, por tanto, no se aplica en la usucapión, que es modo originario de adquisición en el cual no tiene relevancia alguna la nulidad, anulabilidad, rescisión o resolución. Por el contrario, el poseedor carece de vinculación jurídica con los actuales o anteriores propietarios. Tampoco ha participado en los negocios jurídicos que constan en el registro. La usucapión es un fenómeno jurídico ajeno al mundo contractual o negocial, por lo que sus efectos no pueden ser mediatizados o anulados por el principio de fe pública. En conclusión, el artículo 2014 simplemente no regula la hipótesis de conflicto entre el poseedor y el tercero inscrito, por lo que de allí nada puede obtenerse. Por otro lado, el artículo 952 del CC sí resulta aplicable, y, en tal virtud, la posición jurídica del poseedor resulta prevaleciente, en cuanto la sentencia que declara la usucapión es título suficiente para cancelar el asiento del antiguo dueño, cualquiera que este sea, inscrito o no inscrito, pues la norma no distingue ni podría distinguir. Sin embargo, es conocida la propuesta –reiterada en nuestro país de cada tanto en tanto– de introducir el mecanismo español del artículo 36 de la ley hipotecaria, por el cual, el poseedor pierde frente al tercero registral, siempre que se pida la recuperación del bien dentro del plazo de un año, salvo que este haya conocido o podido conocer que el inmueble estaba poseído de hecho y en concepto de dueño por una persona distinta del transmitente(206). No obstante, este sistema es claramente defectuoso porque la posesión está fuera del registro, pues se trata de un hecho, y no de un título formal, por lo que la posesión consolidada no puede resolverse por la verificación del registro, que es lo que hace un tercero registral; por tanto, desde una perspectiva dogmática la propuesta no tiene coherencia. Por otro lado, desde una visión práctica, desde el mundo real, no cabe dar seguridad forzada a títulos de puro papel, incluso prefabricados, para desvirtuar la situación jurídica de los poseedores de larga data. Así, una excesiva tutela del propietario formal terminaría privilegiando los derechos de “papel”, olvidándose de la vida, desincentivando la explotación de la riqueza, dando origen a conflictos sociales de dimensiones insospechadas, pues los poseedores no tendrían la posibilidad de que su trabajo expresado durante mucho tiempo pueda asegurarles la adquisición de una titularidad. En buena cuenta, sería premiar al ocioso especulador, que no hace nada; y, por el contrario, castigar al laborioso productor, que crea riqueza. Esta situación se presentaría, por ejemplo, cuando la usucapión se prohíbe o

(206) Así: GARCÍA MONTÚFAR, Guillermo y ARATA SOLÍS, Moisés. “La prescripción adquisitiva contra tabulas versus la protección al tercero registral: reflexiones en torno a un proyecto de reforma”. En: Thémis. Revista de Derecho. N° 60, Lima, 2011, pp. 146-148.

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cuando simplemente se imponen requisitos desmesurados para su actuación. Es necesaria una adecuada ponderación de intereses. El sistema legal reconoce los derechos sobre la riqueza material, con la finalidad de que el sujeto los aproveche; pero si alguien abdica de ejercer el contenido mismo de la propiedad y, peor aún, un tercero posee el bien, entonces debe considerarse que la situación preferente es la del poseedor, frente a las conductas negativas del titular improductivo que se limitó a mantener una titularidad vacía de todo contenido económico o sentido social. En tal situación, el ordenamiento jurídico abandona la titularidad formal, meramente simbólica y sin correlato económico, a efectos de preferir la titularidad fáctica que, a diferencia de la anterior, produce riqueza y beneficio colectivo. La propiedad egoísta no puede ser protegida indefinidamente, y por ese motivo se prefiere al hecho que tiene implicancia social. Se advierte, entonces, que los derechos subjetivos no pueden ser “individualistas”, pues también requieren de proyección social, o mirar al “bien común”, como dice la Constitución de 1993. 2.2. Embargo judicial El crédito personal, sin garantías, se otorga en función a la solvencia personal del deudor, y no por sus bienes concretos; en consecuencia, si luego ese deudor no cumple su promesa, el embargo se constituye en una medida judicial de última hora, que no ha influido en el otorgamiento del crédito. En otras palabras, cuando el acreedor otorga un préstamo al deudor sin utilizar el registro ni interesarle bien alguno que estuviese inscrito a su nombre, no puede ampararse en el principio registral de protección de tercero. Por lo demás, aunque el acreedor lograse con posterioridad la inscripción del embargo, lo concreto es que dicho crédito no nació con el amparo del registro, ni por la inscripción de la medida judicial, cuyo origen es muy anterior. El crédito personal o simple permite al deudor la libre gestión de su patrimonio, pues no le pone trabas a las enajenaciones a favor de terceros(207), a diferencia de lo que ocurre con el crédito con garantía real, que vincula la deuda con un bien concreto(208). En el primer caso, al acreedor no le importó (207) El crédito no es un derecho real, por lo que la concurrencia de créditos no se ordenan entre sí conforme al principio de prioridad temporal. Por tanto, en circunstancias ordinarias, cada acreedor puede actuar sin tomar en cuenta a los demás acreedores. Esta situación no se modifica aun cuando el deudor sea insolvente, sin embargo, ello permite iniciar procedimientos de insolvencia dirigidos a la ejecución ordenada del total de los créditos. No obstante, el ordenamiento jurídico reconoce en ciertos casos excepciones, a través de privilegios crediticios, a efecto de cobrar con anterioridad a otros acreedores, ya sea sobre todo el patrimonio del deudor o sobre bienes determinados: DÍEZ SOTO, Carlos Manuel. Concurrencia y prelación de créditos: teoría general. Editorial Reus, Madrid, 2006, pp. 12-13. (208) TRIMARCHI, Pietro. Istituzioni di Diritto Privato. Giuffrè Editore, Milán, 1998, p. 113.

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el registro pues dio un crédito personal sin vincularlo a bien específico, por tanto, si el acreedor no utiliza el registro para adquirir un derecho, pudiéndolo haber hecho, entonces no puede ampararse en ese mismo registro que antes había despreciado(209). La misma situación se presenta con los llamados “acreedores fortuitos”(210). Por el contrario, en el segundo caso, el acreedor adquiere la garantía real según la información del registro, se sustenta en él, confía en la apariencia, y esa misma confianza puede salvarlo finalmente para fundar una adquisición a non domino. En consecuencia, ambas son dos hipótesis radicalmente distintas y entre ellas no cabe la analogía. No hay igual razón y, por ende, no hay igual derecho(211). Por su parte, el extremismo sostiene que el acreedor personal, sin garantías, igual debe ser protegido por la apariencia del registro(212), como si fuese “tercer adquirente” de un bien, a pesar que el crédito no estuvo vinculado con bien alguno. Esta sorprendente afirmación es errada. En efecto, nadie discute que un deudor quirografario mantiene la gestión de su patrimonio, a diferencia del que está vinculado con una garantía, pues el primero se rige por la regla de libertad, mientras el segundo por la de sujeción. No obstante, si ahora el crédito personal genera tutela de la apariencia sobre

(209) ARNÁIZ RAMOS, Rafael. “La anotación preventiva de embargo en la Ley española de enjuiciamiento civil”. En: Actualidad Jurídica. N° 98, Lima, enero, 2002, p. 68. (210) Este ejemplo termina por aclarar las cosas: supongamos que A aparece como propietario inscrito de un edificio, pero en realidad este le pertenece a B, que es un propietario no inscrito. En tal contexto, el edificio se cae y ocasiona serios daños al vecino C, por lo que se activa la responsabilidad civil por caída del edificio regulada en el artículo 1980 del CC. Pues bien, C no puede considerar que su derecho (crédito por daño extracontractual) se adquiere por la confianza en que A es el propietario registral del bien, y ello por una razón muy simple: C no adquiere el derecho (a la indemnización) por acto de voluntad que toma en cuenta el registro, sino que se origina por causa de una obligación legal. Por tanto, resulta tan absurdo considerar como tercer adquirente “registral” al acreedor que resulta de un daño extra-contractual (acreedor fortuito), como ocurre con el acreedor embargante (acreedor simple, sin vinculación con bien alguno), pues ninguno de ellos adquirió el derecho (de crédito) en relación con algún derecho inscrito en el registro, esto es, tomándolo como base porque se le consultó y se adquirió el derecho por tal mérito. (211) Así se desvanece otro de los fundamentos en pro de considerar al embargante como tercero registral, y que consiste en igualar (por analogía) la posición jurídica de este con el acreedor hipotecario. (212) NINAMANCCO, Fort. Embargo inscrito y tercería de propiedad. Gaceta Jurídica, Lima, 2013, p. 110: “el acreedor suele otorgar el crédito en base a la información registral disponible que indica la situación jurídica del patrimonio de su deudor, lo que facilita la realización de operaciones contractuales, sin necesidad de desconfiar en demasía y exigir garantías”. Luego, al darse cuenta del burdo argumento, se desdice de lo que dijo, aplicando la política de negación: “En mi libro jamás afirmo que el acreedor embargante tenga que ser protegido por solo consultar el registro” (sic): NINAMANCCO, Fort. “Embargo inscrito versus propiedad no inscrita”. En: VV.AA. Estudios críticos sobre el Código Civil. Gaceta Jurídica, Lima, 2014, p. 649. Parece que se “olvidó” de la frase anterior.

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bienes, a pesar de no vincular bienes, entonces el deudor quirografario se regiría por el principio de sujeción, pero no sobre un bien específico, sino sobre todo su patrimonio existente al momento de recibir el crédito, que a partir de ese momento quedaría “afecto” al pago de la deuda, aun cuando se traspasen a tercero, con la única salvedad en el caso de que el nuevo adquirente inscriba su derecho para extraer el bien de la “apariencia”. La consecuencia de esta curiosa postura es que la diferencia entre el deudor personal y deudor real se difumina, pues con solo firmar un contrato, sin más, ambos tipos de deudores ya habrían “congelado” su patrimonio a favor del acreedor siempre que se mantenga la apariencia, pero con la paradoja de que el crédito personal congela todo el patrimonio, por lo que tiene mayor eficacia que el crédito real, que congela un solo bien, lo que es contradictorio. En tal sentido, debe recordarse que la apariencia implica que un sujeto confía en una situación objetiva sobre la cual funda una creencia honesta para consumar la adquisición de un bien, es decir, “el tercero se apoya para actuar en la información que se ofrece oficialmente, en el acto o actos jurídicos realizados, o en la mera situación de hecho”(213). El registro protege a los terceros que adquieran bienes (o derechos sobre bienes) confiados en la publicidad registral; por el contrario, el acreedor es titular de un crédito basado en la solvencia personal del deudor, y no adquiere bienes registrados, por lo que es lógicamente imposible que un registro de bienes proteja a un acreedor que no adquirió bienes. En suma, el acreedor, y luego embargante, adquirió su derecho sin tener en cuenta al registro, sin tomarlo en consideración(214), pues el

(213) BUSTOS PUECHE. La doctrina de la apariencia jurídica. Editorial Dykinson, Madrid, 1999, p. 70. (214) La posición extrema considera que los principios registrales se aplican a la persona que simplemente “consulta” el registro, lo que no es aceptable, pues, en teoría, todos han consultado el registro por la presunción de conocimiento de las inscripciones (art. 2012 del CC), lo que implicaría que los principios registrales se aplicarían a los inscritos y los no inscritos, en cuyo caso, ¿para qué habría que inscribir? En realidad, estos principios se aplican a los titulares de derechos inscritos, pues solo el que acude al registro mediante una inscripción se beneficia con la protección (léase los arts. 2014, 2016 o 2022 del CC). Un nuevo argumento es el siguiente: “el principio de la apariencia es elástico”: NINAMANCCO, Fort. Embargo inscrito y tercería de propiedad. Ob. cit., p. 111, lo cual, obviamente, significa lo mismo que nada, pues se trata de una frase o fórmula simplemente demagógica, sin contenido, casi metafísica, en virtud de la cual, entonces, debería admitirse cualquier cosa para “asegurar las transacciones” en una nueva versión de que el fin justifica los medios, por lo que todo el Derecho, toda la economía, toda la sociedad debe reducirse a “una inscripción”, pues si el sujeto llega a la tierra prometida del registro entonces “ya ganó”, y si no inscribe, entonces “ya perdió”. Es curioso que los dogmáticos nacionales pretendan anclarse en el Estado como supremo señor que decide quién es propietario y desde cuándo, por medio de un registro público. Por lo demás,

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crédito se otorgó con independencia de aquel, entonces no puede acudir a sus normas protectoras. Pero hay algo más, pues el artículo 2014 del CC establece que la protección de la apariencia solo opera en caso del “tercero que de buena fe adquiere algún derecho de persona que en el registro aparece con facultades para otorgarlo”, lo que obviamente no comprende al acreedor personal, en cuanto el deudor “no le ha otorgado” un derecho, lo cual presupone adquisiciones voluntarias, y no forzosas, como el embargo. Esta es la razón decisiva en virtud de la cual la doctrina alemana sostiene con toda claridad que la fe pública registral no abarca las situaciones jurídicas legales, forzadas o judiciales, pues el titular no adquiere por su confianza en el registro, sino por mandato de autoridad(215). Por tanto, si el acreedor personal (luego embargante) no se subsume en la hipótesis del artículo 2014, entonces no puede ampararse en la protección del registro, aunque todo lo contrario ocurre con el acreedor hipotecario que adquiere el derecho otorgado voluntariamente por el deudor sobre la base del registro e inscribe la garantía. Por estos argumentos, conocidos desde hace mucho tiempo, se ha concluido que el acreedor embargante no es tercero registral: “¿Se considerarán como terceros los acreedores que no tengan un derecho real sobre la finca enajenada, gravada o hipotecada?, o lo que es lo mismo, ¿podrán los acreedores quirografarios, por ejemplo, y garantidos de cualquier manera que no sea con hipoteca, pretender que la enajenación o gravamen que no está inscrito no pueda perjudicarles, y que deben ser reputados como terceros para los efectos de la ley? Nuestra opinión es que no deben ser considerados terceros. Verdad es que no han intervenido en el acto o contrato; pero no debe perderse de vista que todo lo que se establece en la Ley respecto al conflicto de derechos que puede haber entre varios, se

téngase en cuenta que el mundo posmoderno, con derechos humanos, con Estado constitucional, con dignidad del hombre como base fundamental, con valores constitucionales normativos, con un poderoso órgano judicial que tutela derechos, con una sociedad compleja, de diferentes orientaciones y con distintas cosmovisiones, da como resultado que el Derecho se ha complicado, ha dejado de ser el simple conjunto de normas establecidas por un legislador único y que los jueces subsumen como autómatas; por tanto, en ese contexto, el Derecho no puede limitarse a un sello, a una escritura, a un papel o a un registro. El Derecho es mucho más que eso. (215) La protección del registro se limita a las adquisiciones negociales”: WESTERMANN, Harry, WESTERMANN, Harm Peter, GURSKY, Karl-Heinz y EICKMANN, Dieter. Derechos Reales. Tomo II, 7ª edición, Fundación Cultural del Notariado, Madrid, 2007, traducción de Ana Cañizares Laso, José María Miquel González, José Miguel Rodríguez Tapia y Bruno Rodríguez Rosado, p. 1078.

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refiere solo a los derechos reales. La omisión en inscribir un derecho de esta clase en que incurre el adquirente, no induce a error a los acreedores que no han creído que debían exigir hipotecas, o que no han sido bastante previsores para buscar su seguridad y completa garantía en las cosas en lugar de confiar en las personas. (…) Por la misma razón no podrá el que entabla un juicio ejecutivo en virtud de alguna deuda simple, y obtiene embargo de una finca que había sido vendida por su acreedor a otro, aunque no haya inscrito su dominio, pretender que el derecho de este legítimamente probado sea pospuesto al suyo que no tiene el carácter de crédito real, sino el de personal”(216).

Otra importante opinión sigue la misma idea: “El embargo anotado preventivamente ha sido ordenado sobre la finca o derecho pensado que ello pertenecía al deudor, pues a su favor figuraba inscrita en el registro esa finca o derecho. Pero el registro sobre este particular ofrecía un contenido inexacto, ya que en la realidad jurídica extrarregistral la misma finca o derecho pertenecía a otra persona. Y como el favorecido con dicha anotación preventiva de embargo no tiene la consideración de tercero adquirente protegido por la fe pública registral, ya que, al menos respecto de las adquisiciones anteriores a la anotación, no es titular de derecho real alguno de hipoteca, o asimilado a esta, de ahí que la expresada anotación preventiva de embargo practicada adolezca de un vicio que puede conducir a su cancelación”(217).

En suma, si el acreedor personal adquiere el crédito sin vincularlo con bien alguno, sea registrado o no, entonces obviamente carece de protección registral pues nunca “adquirió un bien”, y menos “bajo la confianza del registro”, que son los presupuestos para la aplicación del artículo 2014(218). La mejor doctrina distingue claramente entre dos momentos de la vida del crédito: el “aseguramiento” por garantía específica (Deckung) y el posterior o sucesivo de “agresión” (Zugriff) de los bienes(219); por tanto, la hipoteca (216) Esclarecedora cita de Gómez de la Serna, que se hace en el interesante artículo de: GORDILLO CAÑAS, “El principio de inoponibilidad: el dualismo moderado de nuestro sistema inmobiliario registral”. En: Anuario de Derecho Civil. N° 57, Fascículo II, Madrid, abril-junio 2004, pp. 530-531. (217) ROCA SASTRE, Ramón María, ROCA-SASTRE MUNCUNILL, Luis y BERNÀ i XIRGO, Joan. Derecho Hipotecario. Tomo VII, 9ª edición, Editorial Bosch, Barcelona, 2009, p. 483. (218) Es la consecuencia lógica de los sistemas que acogen el registro declarativo, como es el caso de Portugal, cuyo Tribunal Supremo tiene establecido que el embargante inscrito no es tercero protegido si el bien inmueble pertenece a una persona distinta al deudor (Acuerdo Nº 3/99 de 18/05/1999): JARDIM, Mónica. “Penhora de imóvel”. En: Revista de Direito Inmobiliário. Nº 61, Sao Paulo, julio-diciembre, 2006, p. 99. (219) RAVAZZONI, Tito. Le ipoteche. Giuffrè Editore, Milán, 2006, p. 40.

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asegura el crédito desde su concesión a través del registro, mientras que el embargo constituye un acto judicial de agresión de bienes del deudor, pero que no se sustenta en la garantía del registro, pues el crédito se otorgó sin relación ni vinculación con bien alguno(220). La cuestión es clara y simple(221). Últimamente, el extremismo ha dicho: “la postura que defiende la situación del acreedor embargante refuerza –en el plano de los hechos– la confianza brindada por el registro, lo cual resulta oportuno cuando los acreedores otorgan créditos, basándose en la información registral”(222). Esta idea es igualmente falsa por lo siguiente: i) los acreedores no se basaron en la “información registral”, pues no inscribieron derecho alguno al momento de otorgar el crédito; ii) la norma exige que el deudor “otorgue” derechos al acreedor, lo que no ocurre en el embargo; iii) en el crédito personal, por racionalidad económica, el acreedor solo toma en cuenta el flujo de caja; todos los sistemas registrales del mundo coinciden en que la confianza con determinada situación aparente debe existir al momento de contratar, pero eso no se

(220) Los argumentos del texto principal descartan la visión simplista por la cual se iguala el acreedor hipotecario con el embargante, como en el caso de TORD VELASCO. “Tercería de propiedad sobre bienes inmuebles inscritos”. En: Revista Jurídica Thomson Reuters. Nº 61, Lima, 03 de marzo de 2014, p. 34: “no veo razones para que un embargo inscrito no deba tener el mismo tratamiento que una hipoteca”. El mismo pobre argumento, aunque en su caso es usual, lo exhibe: PASCO ARAUCO. “La tercería de propiedad frente a la hipoteca y el embargo”. En: Gaceta Civil & Procesal Civil. N° 8, Lima, febrero, 2014, pp. 112-113, cuando habla de “igual razón, igual derecho” (sic). ¿Puede ser lo mismo un embargo que es una medida judicial, no un derecho, dictada en proceso ejecutivo en el cual no se evalúa ni discute la propiedad de los bienes, por lo que se trata de una providencia superficial, con relación a una hipoteca que es un derecho real sustentado en la confianza del registro? ¿Desde cuándo es lo mismo un hecho procesal (embargo) con un hecho sustancial (hipoteca)? (221) Aunque no siempre es claro para la jurisprudencia. Un ejemplo curioso se resolvió en la Casación N° 1407-2002-Cusco de 14/11/2003, publicada el 31/05/2004, en la cual un acreedor había embargado un inmueble de su deudor, empero, resulta que este había sido parte compradora de un contrato simulado que se declaró nulo judicialmente, por lo cual la titularidad del deudor desapareció del mundo jurídico y, por consiguiente, el embargo no tenía derecho alguno sobre el cual montarse; por tanto, la tercería interpuesta por el propietario original –que había recuperado el derecho luego de la nulidad contractual– debió declararse fundada. Esta misma lógica se aprecia, por ejemplo, en el artículo 1705-1 del Código Civil, por el cual la extinción del derecho del arrendador (por nulidad) trae aparejada la conclusión del contrato de arrendamiento, por lógico efecto derivado, pero negativo, pues si el antecedente no existe, entonces ocurre lo propio con el consecuente. No obstante, en forma paradójica, la Corte Suprema rechaza la tercería con el argumento de la fe pública registral, cuando es evidente que el embargo no es un derecho, menos un derecho definitivo, y peor todavía, se olvida de que no goza de la tutela de la apariencia, pues el crédito se adquiere sin base en el registro. Sin duda, la errada concepción de las instituciones jurídicas trae como consecuencia el despojo de los derechos legítimos y el triunfo de quienes no lo merecen, pues quien adquiere derechos sin contexto registral no puede invocar sus principios. (222) NINAMANCCO, Fort. “Embargo inscrito versus propiedad no inscrita”. Ob. cit., p. 644.

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produce en el crédito personal, que se otorga sin dar importancia a los activos físicos; iv) por tal motivo, los actos originados por la ley, el juez o la administración, de manera forzosa, nunca son protegidos por el registro, en cuanto no hay confianza del tercero al momento de contratar, pues justamente no son contratos. Eso es, precisamente, lo que sostiene el sistema alemán, cuna del registro. 2.3. Retracto El retracto es un derecho nacido por mandato de ley que se concede a favor de ciertas personas, con el fin de subrogarse en las transferencias celebradas en casos de cotitularidad, titularidad dividida o titularidades contiguas, cuando no se haya otorgado la preferencia respectiva, cuya finalidad es consolidar el dominio en una sola mano. Así, los copropietarios tienen libertad para transferir su cuota a favor de personas fuera del condominio, pero, si deciden hacerlo, en primer lugar, necesitan otorgar la preferencia a los otros condóminos para que adquieran esa cuota, antes que el tercero, bajo las mismas condiciones; sin embargo, si no se concediese la preferencia, entonces el sujeto preterido tiene derecho a ejercer el retracto (art. 1599 del CC). Por ejemplo, si el copropietario A vende su cuota al comprador C, pero sin otorgar la preferencia al copropietario B, entonces este último puede, en ejercicio del derecho de retracto, subrogarse en el puesto de B y convertirse en comprador, para lo cual, por supuesto, tendrá que pagar el precio abonado en su momento por C. Sin embargo, ¿qué pasa si C, antes del retracto”, vende el inmueble a D?, ¿es posible que D sea un tercero de la fe pública registral? Por propia definición, tratándose de un derecho de origen legal que opera por virtud de norma jurídica, la fe registral no protege la posición del tercero. El artículo 1601 del CC establece que las sucesivas transferencias, luego de la del primer comprador, quedan sin efecto por virtud del retracto, lo que no es un sacrificio exagerado en la seguridad del tráfico, pues el derecho se ejerce en el breve lapso de 30 días a partir de la comunicación al sujeto beneficiario, o luego del año de la inscripción del contrato de transferencia. La voluntad del legislador es clara: “El precepto sanciona con ineficacia ante el retrayente toda adquisición de propiedad inmobiliaria aunque el adquirente sea un tercero del registro que hubiera actuado reuniendo los requisitos del artículo 2014 del Código Civil, o en el caso de comprador de cosa mueble a quien se le hubiera efectuado la tradición (art. 947). Hay diversas manifestaciones que expresa el legislador para ello: (1) La interpretación literal de la última frase del artículo 1601, que establece que quedan sin efecto las otras enajenaciones, sin excepción

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alguna. Dicha frase, que contenía el artículo 1445 del anterior código, ha sido incorporada al precepto de enfatizar que toda enajenación posterior a la que provoca el retracto es inoponible al retrayente. (2) El propio texto del artículo 2014 no establece que la adquisición por medio del registro enerva una acción de retracto, situación que sí extiende a un contrato que padece de una causal de nulidad, anulabilidad, rescisión o resolución que no aparece del registro”(223).

Por su parte, la jurisprudencia ha ratificado también que la fe registral no es aplicable en el caso del retracto (Casación N° 4790-2012-Junín, de 13/06/2013): “El artículo 2013 es una norma de contenido procesal, recoge el principio de legitimación según el cual el que inscribe un derecho en el registro queda protegido, legitimando su inscripción, sin embargo, este dispositivo no prohíbe que el retrayente haga uso del derecho que le otorga la ley, por tanto, no resulta de aplicación a la materia en litis; en lo relativo al numeral 2014, nos remite a la buena fe registral según la cual se protege la adquisición efectuada a título oneroso, la principal finalidad de la inscripción es amparar a los terceros que contraten de buena fe, a título oneroso, que de ninguna manera puede prohibir un derecho consagrado en el mismo cuerpo jurídico”.

2.4. Limitaciones legales La propiedad, como derecho individual con proyección social, se encuentra afectada por el bien común; por tanto, en caso de que el legislador haya establecido limitaciones legales, con el fin, precisamente, de conciliar las amplias prerrogativas de la propiedad con su función social, el actual titular, así como los sucesivos, quedan sometidos a dichas restricciones. No tendría sentido que la ley estableciese vinculaciones a la propiedad en aras del bien común, empero, el nuevo adquirente queda exonerado de tal obligación, con lo que el deber social carecería de efectividad, sin perjuicio de que la ley quedaría vaciada de contenido. La conclusión es que la norma legal se impone al propietario actual y los futuros, mientras se encuentre en vigencia, por lo que la fe pública registral no tiene aplicación. Un ejemplo típico de limitación legal de la propiedad es la zonificación, esto es, la división normativa del suelo por sectores con el fin de establecer los usos y aprovechamientos permitidos. La zonificación es limitación

(223) BIGIO CHREM, Jack. Exposición de motivos oficial del Código Civil. Cultural Cuzco, Lima, 1998, pp. 166-167.

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que se establece por norma jurídica (ordenanza de la municipalidad provincial), por lo que ni siquiera es acto inscribible, por dos razones fundamentales: a) La publicidad de la ley es superior a la que produce el registro y, por tanto, nadie puede excusarse de cumplirla por simple desconocimiento. Por lo demás, la utilización del registro en estos casos mediatizaría el efecto de la ley, pues en tal caso las normas jurídicas ya no obligarían con la publicación, sino desde la inscripción, lo que es absurdo; b) La mecánica publicitaria del registro no juega en relación con los actos normativos; por ejemplo: si se inscribe la zonificación R2 (baja densidad) y luego se omite inscribir el cambio de zonificación a R5 (alta densidad), el tercero podría sostener que el acto no-inscrito no le perjudica (principio de inoponibilidad), o de la fe registral, con lo cual él haría valer la zonificación derogada R2. Esa anómala situación traería como resultado que la ley no se cumpla, ya que estaría supeditada al registro; pero lo más grave es que pondría fin a toda posibilidad de lograr un desarrollo armónico de la ciudad, pues algunos predios respetarían la zonificación vigente y otros no, con el consiguiente caos urbano. Ahora bien, si se sostiene que para evitar esos problemas hay que arbitrar un mecanismo para que la zonificación se inscriba en forma inmediata una vez que se han producido las modificaciones normativas, entonces en realidad lo que se impone es la ley por ser tal, y no el registro. La misma situación se presenta en los casos de dominio público, servidumbres forzosas, playas, restricciones por vinculación urbanística o vial, área natural protegida, situación de peligro o riesgo de un determinado asentamiento humano, etc. En todas estas hipótesis la limitación se impone por previsión normativa, y la eventual inscripción que pueda realizarse no altera su régimen, por lo que, con publicidad o sin ella, la restricción opera en contra del propietario. Sostener lo contrario, como a veces se alega sin mayor fundamento, implicaría que un hecho particular como la publicidad, que responde al interés individual del propietario, prevalezca sobre los efectos imperativos de una norma general dictada en beneficio de la colectividad, pues en todos estos casos se busca el mejor uso y aprovechamiento de los bienes de acuerdo con el bien común. En tal sentido, debe recordarse que las limitaciones legales al dominio se imponen por sí mismas, ya que ellas expresan y concretan la cláusula de función social de la propiedad que afecta a todos los bienes, y que recoge acogida por nuestro texto fundamental (art. 70 de la Const.)(224).

(224) Un ejemplo de inscripción no-necesaria la podemos ver en el Dec. Sup. Nº 001-2000-AG, en el que se dispone que INRENA gestiona la inscripción de las áreas naturales protegidas como Patrimonio de la Nación. En realidad, la norma que declara esa condición establece ya los límites y condiciones al uso del suelo dentro de esas zonas, sin que la falta de publicidad en el registro pueda mediatizar el cumplimiento de la ley.

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En otras palabras, ¿a alguien se le puede ocurrir que la función social que vincula a toda la riqueza, sin embargo, y en forma paradójica, puede ser mediatizada por efectos del registro? La respuesta es obvia, y según palabras del gran jurista italiano Stefano Rodotá, la constitucionalización de la función social de la propiedad, tiene como objetivo la efectiva consecución del bienestar económico y colectivo(225). De este modo se justifica que los poderes del propietario se encuentran limitados y que son legítimas las intervenciones estatales(226); siendo ello así, no hay razón para que el registro modifique la validez o eficacia de la medida interventora. En todo caso, la inscripción de limitaciones legales, que no requieren del registro, generan la llamada “publicidad noticia” (según Coviello) o “publicidad no-necesaria” (según Corrado), cuya característica principal es dar una simple información, pues la exactitud no está garantizada –o no puede estarlo– por la inscripción. La publicidad-noticia queda fuera del régimen de la oponibilidad e inoponibilidad, o de la fe registral, y su rechazo se sustenta en las siguientes razones(227): i) si los datos o circunstancias que son objeto de este tipo de publicidad no son oponibles por el titular –de haberse inscrito–, ni inoponibles por el tercero –de no haberse inscrito–, es decir, si quedan al margen de la eficacia registral, es porque se trata de una materia ajena a la publicidad(228); ii) si el contenido de la publicidad se recarga con información no-oponible, disminuye la claridad de la hoja registral, al aparecer confusamente involucrados los datos eficaces con los datos que no los son. Savatier llamó a esta situación “inflación de la publicidad”, mientras que la doctrina alemana ha alertado reiteradamente sobre “el peligro de la inabarcabilidad” que podría resultar del excesivo recargo de la hoja registral, es decir, la extensión de datos haría que el registro se convierta en una caja de sastre, con cosas útiles, como inservibles. El artículo 925 del CC establece: “Las restricciones legales de la propiedad establecidas por causa de necesidad y utilidad públicas o de interés social no pueden modificarse ni suprimirse por acto jurídico”; y cabe agregar que tampoco puede suprimirse por la publicidad del acto jurídico. En el mismo sentido, el artículo 2019 del CC no considera inscribibles las restricciones (225) Cit. COLINA GAREA, Rafael. La función social de la propiedad privada en la Constitución española de 1978. José María Bosch Editor, Barcelona, 1997, p. 325. (226) CASTRO-POZO DÍAZ, Hildebrando. Derecho Urbanístico. Grijley, Lima, 2007, p. 620. (227) PAU PEDRÓN, Antonio. “Esbozo de una teoría general de la oponibilidad”. Ob. cit., p. 320. (228) Las restricciones legales de la propiedad (como es el caso de la zonificación) son obligatorias ya sea que esten o no inscritas (si es que ello fuera posible), por cuanto su oponibilidad deriva de la ley. Por tanto, el hecho de permitir su acceso al registro no les agrega nada, no le da un “plus” de eficacia; por lo cual se trata de un típico caso de “publicidad noticia” (no-inscribible).

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legales de la propiedad, y la Exposición de Motivos Oficial señala: “No se hace referencia a las restricciones establecidas legalmente, por estimarse que en estos casos la publicidad de la ley es suficiente”(229). Para concluir, es menester un poco de historia:

Una de las “novedades” del D.S. Nº 011-2005-VIVIENDA, que modificó varios artículos del Reglamento de la Ley de Regularización de Edificaciones, fue la posibilidad de inscribir en el registro, la licencia de obra y su ampliación (art. 89.3). La innovación no tenía utilidad, pues no se comprende qué ventajas se obtienen por esta inscripción. La licencia otorga un derecho subjetivo que consiste en autorizar la ejecución de una edificación, según el proyecto, sin que este pueda ser revocado o anulado. La inscripción registral de la licencia en nada cambia el efecto típico de la licencia, por lo que el principio de legitimación registral no aumenta la eficacia del acto administrativo, que por sí solo cuenta ya con presunción de validez (art. 9 de la Ley Nº 27444)(230). Tampoco se aplica el principio de inoponibilidad registral (art. 2022 del CC) en vista de que la falta de publicidad no afecta el acto; y lo mismo acontece con el principio de fe registral (art. 2014 del CC), pues la eventual nulidad de la licencia no tiene protección registral dado que las restricciones legales al dominio se imponen con publicidad o sin ella, en tanto la zonificación y los límites legales del dominio emanan de una norma jurídica; y la publicidad normativa es más poderosa que la publicidad registral. Por tanto, no es posible “adquirir la licencia con garantía absoluta” si luego el acto es anulado.

En la actualidad, la licencia de edificación no es inscribible, pero el artículo 14 de la Ley Nº 29090 mantiene la incoherencia, pues permite inscribir los denominados “documentos previos”, a los que define como todos aquellos que regulan el diseño o las condiciones técnicas que afectarán el proceso de habilitación urbana o de edificación de un predio y que, por tanto, es

(229) COMISIÓN REVISORA DEL CÓDIGO CIVIL. Exposición Oficial de Motivos del Código Civil de 1984 - Registros Públicos. Ob. cit., p. 19. (230) Por lo demás, llamaba la atención que se haya considerado inscribible la licencia de obra, pues esta no produce modificación en la situación física o jurídica del predio, ya que la licencia es permiso para construir y, en todo caso, el acto inscribible es la construcción actual. Siendo así, carece de objeto que acceda al registro el acto material y, adicionalmente, la autorización administrativa de este último; por eso, resulta mucho más racional que se inscriba como acto único la construcción –siendo la licencia un complemento de esta–, antes que se tengan dos actos inscribibles distintos e independientes, tales como la construcción y la licencia.

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necesario tramitar ante una entidad, con anterioridad al trámite de licencias de habilitación urbana y edificación. Estos documentos previos son tres: certificado de zonificación y vías emitido por las municipalidades provinciales; certificado de parámetros urbanísticos y edificatorios emitido por las municipales distritales o provinciales; y certificado de factibilidad de servicios emitido por las entidades prestadoras de servicios. No existe razón técnica ni jurídica que justifique esta decisión legislativa. En efecto, la inscripción del certificado de zonificación o de parámetros no hace aplicable los principios registrales, por lo que cualquier cambio de zonificación igual afecta a todos los propietarios, aun cuando la modificación no se inscriba, pues se trata de restricciones legales del dominio originadas por acto normativo, es decir, por una norma jurídica, y es sabido que todos están obligados a cumplir la ley, sin que pueda alegarse el desconocimiento. Por tal motivo, su inscripción es meramente referencial, como mecanismo de transparencia en las relaciones entre el constructor y los potenciales compradores, quienes de esa manera podrán informarse (“publicidad-noticia”) de la situación jurídico-urbanística del predio que pretenden adquirir; empero, esa información también se puede obtener (y con mayor efecto por ser vinculante) a través de la propia municipalidad o, incluso, por medio del propio habilitador o constructor. Por último, la citada inscripción no tiene carácter obligatorio, tal y conforme se deduce de la redacción del texto legal (art. 14, segundo párrafo, Ley Nº 29090, ahora modificado por la nefasta Ley Nº 29566: “Los Registros Públicos inscribirán, a solicitud del propietario, cualquiera de los documentos establecidos en el presente artículo para su respectiva publicidad [...]”); si bien la norma agrega que ello lo hace “oponible a terceros”, sin embargo, deberá entenderse con el ya aludido efecto de publicidad-noticia. 2.5. Derechos personales El artículo 2014 del CC establece que el tercer adquirente de un derecho queda protegido frente a la nulidad del contrato previo; pero surge la duda de si la norma comprende también a los derechos personales o no. A favor de la primera posición se encuentra el texto de la ley, que no hace distinciones; no obstante, un importante fundamento se opone a tal conclusión: el derecho personal no produce eficacia frente a terceros, entonces la fe registral, que protege a tercero, es de imposible aplicación. En efecto, la diferencia entre derecho real y personal se encuentra en el carácter oponible, o no, de la prerrogativa, lo que implica respeto a la autonomía privada que reconoce diversas formas de tutela en el tráfico sobre y en relación a los bienes. La idea es que los particulares dispongan de diversos mecanismos jurídicos en sus vinculaciones jurídicas en torno a la riqueza 164

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material: unos generan derechos oponibles, otros no. La decisión finalmente recae en los propios interesados. Pongamos como ejemplo el conflicto que se presenta cuando un propietario otorga títulos de usufructo y arrendamiento sobre el mismo bien inmueble, por lo que surge un conflicto de titularidades. ¿Cuál de los dos tiene primacía? En tal caso, no se aplica el criterio de antigüedad del título, en caso de que ninguno de ellos estuviese inscrito (art. 1135 del CC), sino en la condición real de uno sobre el otro (art. 2022, 2º párrafo, del CC). La justificación es simple: las partes que celebran un arrendamiento, conocen de antemano que su eficacia legal es de carácter obligacional, y no más; por tanto, nada pueden exigir después para obtener la tutela real, consistente en que el derecho afecta y somete a los sucesivos adquirentes. Por el contrario, si se pretendía gozar de los alcances del derecho real sobre cosa ajena, con el fin de imponerse frente los terceros y, con ello, gozar de una tutela más intensa, entonces debió procurarse el derecho real de usufructo o de superficie, pero nunca aceptar un arrendamiento que por definición solo genera relaciones obligacionales. Por tal motivo, el arrendatario nada puede oponer, ni reclamar, sobre el particular, pues su derecho es limitado y de tutela débil. El daño que sufre el inquilino, por la menor protección de la relación personal, solo se debe a él mismo. El ordenamiento jurídico establece diversas alternativas para satisfacer intereses lícitos, en este caso, gozar temporalmente con el uso del bien, por tanto, los particulares tendrán que elegir la fórmula que más se acomode a sus necesidades, requerimientos y posibilidades. Así, el Derecho ofrece una cesión personal de disfrute (arrendamiento) o una cesión real (usufructo), por lo que el interesado escogerá lo que más le convenga. Algún despistado pensará que en ese caso siempre habrá que escoger el usufructo, pues tiene mayor protección dada su naturaleza real, empero, la conclusión es apresurada pues seguramente el propietario exigiría una mayor contraprestación por constituir un usufructo, de mayor gravamen para el propietario, que en el caso del arrendamiento, lo que probablemente no estaría dispuesto a pagar el cesionario; o tal vez el plazo del derecho no requiera de la protección real, en cuanto resultaría excesiva por lo oneroso en costo. Bien podría decirse que existe una especie de equivalencia simétrica, por ello, razonable: si alguien quiere más protección (real), entonces el título seguramente le costará más; pero si se conforma con menor protección (obligacional), el título le costará menos. Por tanto, no hay razón jurídica, económica o moral para exigir el efecto real cuando las mismas partes se conformaron con un derecho personal, de menor eficacia y valor más reducido.

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La misma situación se presenta entre la servidumbre (titularidad real para ejercer cierto uso en predio ajeno o que este quede impedido de algún tipo de disfrute) y el pacto obligacional con el mismo fin. ¿Cuál es la diferencia, por ejemplo, entre una servidumbre de no elevación del edificio y la obligación de no hacer consistente en la omisión de levantar un edificio? La finalidad económica que se logra con ambos negocios jurídicos es análoga, pero tienen una distinción fundamental que se sustenta en la autonomía privada, pues los particulares decidirán de acuerdo a sus intereses si el efecto pretendido es real o meramente obligacional, esto es, oponible a terceros o no. La diferencia se advierte cuando el vinculado con la servidumbre transfiere el bien, pues el tercero tendrá que soportar la carga; mientras que si se trata de un pacto obligacional, el tercero no tiene compromiso alguno y podrá sobreelevar sin ningún problema; por el contrario, el propietario defraudado solo podrá iniciar una acción indemnizatoria por incumplimiento contra el obligado, pero el nuevo titular queda fuera de la promesa(231). En tal sentido, la superioridad del derecho real sobre el obligacional se impone por la propia característica de las titularidades en juego, que se sustenta en la autonomía privada que funda cada uno de esos derechos, que es uno de los pilares del orden jurídico patrimonial. Por lo demás, es necesario recordar que el criterio distintivo entre derechos reales y derechos obligacionales se encuentra rigurosamente delimitado en virtud del principio de numerus clausus, por tanto, solo tienen naturaleza real las situaciones jurídicas previstas expresamente por la ley (art. 881 del CC). No obstante, el arrendamiento puede adquirir ciertos tintes reales si se inscribe, pues el nuevo dueño deberá soportar el vínculo arrendaticio (art. 1708-1 del CC), empero, nunca hay igualación absoluta. Por ejemplo, si el arrendatario no tiene posesión sobre el bien, y aun cuando su derecho conste inscrito, ninguna norma le atribuye el poder de dirigirse contra el actual poseedor para recuperar el bien en forma directa. Es decir, no tiene acción confesoria o cuasi-reivindicatoria, por lo cual deberá esperar que el propietario del bien recobre la posesión y luego proceda a entregárselo, ya que este se encuentra en la obligación de mantener y garantizar el uso del arrendatario (art. 1680-1 del CC). Distinta situación se presenta en el usufructo, cuyo estandarte real le permite recuperar el bien de cualquier tercer poseedor. En consecuencia, el arrendamiento, ni siquiera inscrito, puede igualarse con el usufructo.

(231) TRIMARCHI, Pietro. Istituzioni di Diritto Privato. Ob. cit., p. 113.

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La conclusión es que el arrendamiento otorga menor protección, sin que pueda acogerse, además, a la fe registral. En tal sentido, el artículo 1705-1 del CC señala que el contrato de arrendamiento concluye si el arrendador es vencido en juicio sobre el derecho que tenía. Esta hipótesis es precisamente la que ocurre cuando el título del arrendador queda sin efecto, por nulidad, rescisión o resolución, en consecuencia, el arrendamiento concluye automáticamente, sin necesidad de declaración judicial. La voluntad del legislador ratifica expresamente esta conclusión: “debe notarse que la circunstancia de estar inscrito el arrendamiento no enerva el derecho del vencedor en el proceso, por consiguiente, también en esta situación el arrendamiento concluye de pleno derecho, esto es, sin necesidad de declaración judicial”(232). Por tanto, si el arrendamiento queda sin efecto por la nulidad del título previo, la conclusión es que la fe pública registral no puede aplicarse. 2.6. Falsa representación La falsa representación se produce cuando el acto jurídico se celebra por una persona que se atribuye un poder que nunca fue otorgado por el supuesto representado, o cuando el poder se ejerce en exceso de las facultades conferidas por el representado. La primera hipótesis se presentaría, por ejemplo, si el falso procurador ha falsificado el título de representación; mientras la segunda hipótesis se encuentra en el apoderado que tiene facultades para arrendar, pero finalmente celebra la venta del bien. La falsa representación conlleva que el acto sea ineficaz frente al representado (art. 161 del CC), no obstante, la fe registral solo protege contra la nulidad, rescisión o resolución, más no contra esta específica causal de ineficacia, por lo que se trata de una hipótesis más que escapa a los alcances del artículo 2014 del CC; por tanto, el procurador falso no vincula al representado, cuyo acto es ineficaz; y lo mismo sucede con el tercero derivado del contrato anterior, que jamás se convalida, no solo porque la citada patología carece de tutela legal, sino que tampoco podría tenerla, pues la representación inexistente o insuficiente es “un vicio que consta en el registro”, lo que impide la constitución del tercero registral. El algún caso concreto, la jurisprudencia ha declarado la ineficacia del acto celebrado por el falso procurador y la contraparte, en donde obviamente no hay tercero, ni es posible aplicar la fe registral, por lo que el artículo 161 del CC subsume perfectamente la hipótesis, sin embargo, en la misma (232) BIGIO CHREM, Jack. El contrato de arrendamiento. Exposición de motivos oficial. Gaceta Jurídica, Lima, 1994, p. 161.

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decisión, obiter dicta, se señaló erróneamente que la posición del tercero no se vería perjudicada (Casación Nº 2048-2013-Lima, de 03/06/2014(233)). 2.7. Falsificaciones El artículo 5 de la Ley Nº 30313 establece, entre una de sus más cuestionables modificaciones, que el tercero de buena fe queda protegido frente a las falsificaciones o suplantaciones que afectan los títulos previos, lo que es concordante con la nueva redacción del artículo 2014 del CC, en virtud del cual, el tercero no es perjudicado aunque se haya cancelado administrativamente, por falsedad o suplantación, la inscripción del título anterior. En un próximo acápite se abundará en fundamentos sobre la inconstitucionalidad de esta solución legal.

(233) “7. (…) el artículo 161 del Código Civil implica que el acto jurídico únicamente no tendrá validez en determinadas circunstancias y frente a determinadas personas, mas frente a otras desplegará todos sus efectos. Es así que, como menciona expresamente la norma in comento, el acto jurídico celebrado sin representación o con defecto en la representación no tendrá efectos frente al perjudicado (entiéndase, el falso representante o aquel cuya representación fue excedida), pero sí podrá surtir efectos frente a terceros, porque en cuanto a su constitución, el acto jurídico es perfecto al no contener ningún vicio en la formación de la voluntad, sin embargo, existe un defecto en la legitimación representativa que genera su invalidez frente a aquella persona falsamente representada”.

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CAPÍTULO V FE PÚBLICA REGISTRAL Y EL PROBLEMA DE LOS TÍTULOS FALSOS

CAPÍTULO V FE PÚBLICA REGISTRAL Y EL PROBLEMA DE LOS TÍTULOS FALSOS

I. EL DRAMA SOCIAL DEL FRAUDE INMOBILIARIO El Perú vivió durante más de diez años, un boom inmobiliario motivado por el crecimiento económico derivado del contexto internacional y del precio de los commodities, que aumentó los ingresos de una importante capa de la sociedad, por lo que esta se encontró en capacidad de adquirir inmuebles para vivienda, lo que constituye un relevante incentivo para la industria de la construcción, que muchas veces tuvo el edificio completamente vendido cuando aún se encuentra en proyecto. Por esta razón, los precios de los inmuebles se han triplicado en los últimos ocho años. Así, “un informe elaborado por el Banco Central de Reserva del Perú (BCR) revela que en los últimos años el precio por metro cuadrado de las viviendas en las áreas urbanas de Lima se ha elevado alrededor de 300 %. Así, detalla que ha subido de $ 521 el metro cuadrado, en el año 2006, a $ 1,828 durante este año en promedio. Esto significa, agrega el ente emisor, un alza pronunciada anual”(234). Por tanto, la especulación del suelo creció de modo vertiginoso, en la misma escala que el aumento de precio, originado por la necesidad de las constructoras e inmobiliarias de adquirir terrenos con el fin de iniciar nuevos proyectos de edificación. Por tanto, la altísima rentabilidad inmobiliaria ha sido el incentivo para el ingreso de mafias que aprovecharon las debilidades del sistema notarial, registral, fiscal y judicial, incluso con actos de corrupción(235), para lograr su propósito de apropiarse de inmuebles ajenos mediante diversas modalidades ilícitas. (234) Diario Perú 21. “Metro cuadrado en Lima ha subido 300 %”, Lima, 27 de mayo de 2014, p. 10. (235) El problema del fraude viene desde antiguo, pues basta mencionar la memoria del entonces Decano del Colegio de Notarios de Lima Dr. Carlos Augusto Sotomayor Bernós, en enero de 1993, expresada al concluir su gestión de 1991-1992, en la cual menciona como uno de los

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Los “roba-casas”, sin dudas, son agentes económicos “racionales”(236), pues descubrieron hace tiempo que el fraude produce derechos, sin trabajar, sin esfuerzo; mientras que el castigo es mínimo, si es que realmente llega a producirse en algún momento. El resultado es que los delitos por esta causa se encuentran en aumento incesante, pues el análisis costo-beneficio que realizan los falsarios les hace concluir que la altísima rentabilidad de estos delitos no se neutraliza por el costo de una sanción reducida, muchas veces simbólica(237). La alarma social creada por este tipo de fraude, motivó que, en junio de 2014, el Congreso de la República haya conformado una específica comisión parlamentaria destinada a investigar los alcances del fraude inmobiliario, la que hasta el momento no concluye su trabajo. Esta situación, obviamente, pone en peligro cualquier tipo de inversión, nacional o extranjera, así como la vivienda legítimamente adquirida. II. CONFLICTO JURÍDICO PROPIETARIO / TERCERO EN EL CASO DE NULIDAD, RESCISIÓN O RESOLUCIÓN DE CONTRATO Una regla de puro sentido común señala que el comprador adquiere la propiedad en la medida en que el vendedor sea titular del derecho; por tanto, si el vendedor es pleno propietario, entonces el comprador lo será; si lo es con gravámenes, la contraparte recibirá ese mismo derecho; y, finalmente, si no es dueño, pues el comprador tampoco podrá serlo. El mecanismo, traducido al Derecho, se llama “adquisición derivada”, o regla nemo plus iuris, esto es “nadie da más derecho del que tiene”.

mayores problemas del notariado la falsificación de sellos, firmas y documentos notariales, como puede verse en: Notarius. Revista del Colegio de Notarios de Lima, Nº 3, Lima, 1992/1993, pp. 55-56. Lo que ocurre es que la situación se agudizó en los últimos años. (236) Sobre el particular, se sostiene: “una creciente producción de literatura empírica sobre el delito ha revelado que los delincuentes responden a los cambios de los costos de oportunidad, de la probabilidad de la aprehensión, de la severidad del castigo y de otras variables relevantes como si fueran en efecto los calculadores racionales del modelo económico”: POSNER, Richard. El Análisis Económico del Derecho. FCE, México, 2013, traducción de Eduardo L. Suárez, p. 350. Esta conclusión parece acertada en el caso de los delitos económicos, donde los agentes actúan como si estuviesen en un mercado de producción de bienes o prestación de servicios (ilícitos) para obtener lucro; a diferencia de lo que ocurren en los llamados crímenes pasionales, en los que prima la irracionalidad. (237) El economista Gary Becker (1930-2014) ya había realizado estudios sobre el comportamiento económico de los criminales, en el sentido de que la pena prevista por la ley, multiplicada por la posibilidad de detección constituyen elementos que se tienen en cuenta para infringir la ley. En el caso peruano, los falsificadores confían en la reducida (o ínfima) posibilidad de sanción, por lo que el delito se incrementa de manera geométrica.

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Sin embargo, uno de los problemas en el tráfico jurídico de inmuebles lo constituye que el actual comprador pueda ser perjudicado por la nulidad de su contrato, o la nulidad de un contrato anterior al suyo, pero que es la causa o soporte de su propia adquisición. El conflicto jurídico planteado es el siguiente: A _____________ B (contrato nulo)

B _____________ C (contrato válido, pero que trae como causa el contrato nulo previo) (¿qué pasa con el tercero C?)

El contrato nulo sirve de base para que el primer adquirente (B) transfiera o pretenda transferir el mismo derecho a un sucesivo adquirente (C) por medio de un contrato válido por sí mismo. Entonces, la duda que surge es si la cesación de efectos por la nulidad del acto A-B, se expanden al acto posterior B-C, o no(238). III. SOLUCIÓN LEGAL: FAVORECE AL TERCERO El artículo 5 de la Ley Nº 30313 regula los efectos de la “cancelación” de las inscripciones afectadas por títulos falsos o en los que hubo suplantación de identidad, estableciéndose que, a pesar de ello, no se afectará la posición jurídica del tercero de buena fe. En tal sentido, la primera disposición complementaria y modificatoria de la misma ley, que modifica el artículo 2014 del CC, reafirma que, pese a la “cancelación” de la inscripción basada en título falso o con suplantación, no se perjudica el tercero de buena fe. Por su parte, la jurisprudencia se ha mostrado favorable a la protección del tercero, como ocurre con la Casación Nº 5745-2011-Lima, de fecha 11/10/2012, emitida por la Corte Suprema(239). Esta sentencia ha merecido

(238) Análogo problema se encuentra cuando el acto A-B es objeto de rescisión o resolución, mientras que ya existe un tercero por virtud del contrato sucesivo B-C. (239) Los fundamentos del tribunal para crear un nuevo modo de adquisición de la propiedad, sustentado en la falsificación, son los siguientes: “1. Que, pasando a resolver el fondo del asunto materia de casación, este Supremo Tribunal debe señalar que en cuanto a la primera causal alegada por la Superintendencia de Bienes Estatales - SBE sobre la infracción normativa por interpretación errónea del artículo 2014 del Código Civil, el artículo VIII del Título Preliminar del Reglamento General de los Registros Públicos (aprobado por Resolución Nº 195-2001-SUNARP/SN que entró en vigencia el uno de octubre de dos mil uno) precisó los alcances de la regulación contenida en los artículos 2014 del citado código de la siguiente manera: “La inexactitud de los asientos registrales por nulidad, anulación, resolución o rescisión del acto que los origina no

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severas y justificadas críticas, no solo porque avala las falsificaciones, sino, además, porque en forma insólita “privatiza” un bien del dominio público, gracias a la fe registral, por lo que, ahora, ese inmueble, de carácter inalienable, según la Constitución, pasó a convertirse en inmueble privado, casi por arte de magia(240).

perjudicara al tercero registral que a título oneroso y de buena fe hubiera contratado sobre la base aquellos, siempre que las causas de dicha inexactitud no consten en los asientos registrales”. 2. Que, ante esa precisión refiere Aliaga Huariapata (Código Civil Comentado. Gaceta Jurídica, Lima-Perú): “(…) los posibles vicios que afecten el derecho del tercero adquirente deben referirse solo a los asientos registrales. Sin dejar de reconocer que nuestro sistema de transmisiones patrimoniales es causalista (no abstracto), somos de la opinión que, a los efectos de la protección de los terceros registrales, la búsqueda de posibles ‘inexactitudes registrales’ debería limitarse a los asientos registrales y no a los títulos archivados. Ello en atención a la rigurosa calificación registral existente en nuestro sistema a cargo de un profesional del derecho y al asiento registral que es más que un simple “resumen” del título, al determinar la nueva ‘situación jurídica’ derivada. 3. Que en ese sentido, la Sala Superior al confirmar la sentencia apelada que concluye que los actos jurídicos celebrados entre Marta Amelia Ríos Vargas y la Sociedad Conyugal conformada por Luisa Aida Ríos Gamarra de Vásquez, Julio Vásquez Dávila, y estos a su vez, con Julio Hernán Vásquez Ríos, han sido realizados de buena fe, no ha hecho una interpretación errónea, pues estos demandados al celebrar los actos jurídicos se basaron en la información que aparecía en los asientos registrales, no siendo necesario remitirse a los títulos archivados como pretende la demandante; más aún si dichos codemandados recurrieron a la notaria Miriam Acevedo Mendoza quien efectuó un estudio de los títulos de propiedad del inmueble sublitis y comunicó a estos que el citado predio se encontraba libre de todo gravamen, y que podían adquirirlo sin problema alguno, por lo que este extremo del recurso de casación debe ser desestimado. La Sala superior ha efectuado una correcta interpretación y aplicación del artículo 2014 de nuestro Código Civil. 4. Que en cuanto a la causal referida a infracción normativa por inaplicación de los artículos 2012 y 219 inciso 3 del Código Civil tenemos que el primer artículo establece como presunción iure et de iure que toda persona conoce el contenido de las inscripciones, y como tal no está sujeta a probanza, lo que debe concordarse con el artículo 2014 del mismo código, puesto que los referidos codemandados fueron diligentes en conocer el contenido de las inscripciones referentes la bien sublitis en la forma que ya se ha explicado en el considerando anterior, tenemos en cuenta que como una consecuencia de la conocibilidad de las inscripciones aquello que no esté publicado no debe perjudicarlos ni oponérseles por cuanto nunca estuvieron en posibilidad de conocerlo, los órganos jurisdiccionales de mérito han determinado que los demandados Julio Hernán Vásquez Ríos y sus padres contrataron en base a lo que estaba publicitado en el Registro de la Propiedad Inmueble y de buena fe”. Los magistrados que suscribieron la ejecutoria suprema son: Távara Córdova (ponente), Rodríguez Mendoza, Huamaní Llamas, Castañeda Serrano y Calderón Castillo. (240) GONZALES BARRÓN, Gunther. “Nota crítica a las sentencias, de la Corte Suprema y la Corte Superior, que simultáneamente, convalidaron tres falsificaciones y ‘privatizaron’ el dominio público”. En: Gaceta Civil & Procesal Civil. Nº 22, Lima, abril, 2015, pp. 149-164.

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IV. SOLUCIÓN CONSTITUCIONAL: FAVORECE AL PROPIETARIO La apresurada Ley Nº 30313, inspirada en ideas dogmáticas del extremismo registral(241), optó por la protección del tercero, lo que ha invertido el sentido de la norma constitucional. Por tanto, los fundamentos en defensa de la propiedad son los siguientes: En primer lugar, el artículo 70 de la Constitución establece que “la propiedad es inviolable”, sin embargo, las normas legales cuestionadas permiten que el legítimo propietario, incluso con inscripción registral, pueda ser despojado por efecto de una falsificación que sirva para transferir el bien a un tercero, con lo cual, en la práctica, el derecho de propiedad carece de protección, pues fácilmente resulta violado, como ha ocurrido con el fenómeno social del fraude inmobiliario. En tal sentido, para solucionar el conflicto, debe considerarse que la cláusula de inviolabilidad de la propiedad no es un cuadro pintado en la pared, sino todo lo contrario, pues significa que el derecho se mantiene incólume en el patrimonio del titular, por lo que se rechazan las interferencias o intromisiones de carácter ilegítimo, entre las que se encuentran fundamentalmente las falsificaciones y las suplantaciones, que son los actos más abyectos que podrían realizarse en contra del titular, por lo que no cabe derivar efecto alguno a partir de ellos(242). El propietario que sufre el fraude obviamente no es responsable de la falsa apariencia surgida por el hecho ilícito, y que engañó a un tercero de buena fe; por tanto, ¿cuál sería la razón para despojar a este propietario falsificado si él es tan víctima como el tercero que confía en la apariencia registral creada por la falsificación? ¿La buena fe? Sobre el particular, debe indicarse que si ambas personas tienen buena fe, en consecuencia, uno no está mejor que el otro, por tanto, debe regir la preferencia a favor del propietario que se encuentra protegido por la cláusula constitucional de inviolabilidad(243).

(241) Es conocido que el proyecto original provino de la principal cantera del extremismo: la Sunarp. (242) Por último, la propia Ley Nº 30313 debe aspirar a la coherencia consigo mismo. En efecto, por mérito de la indicada norma, el tercero debe indagar la autenticidad de los títulos archivados para obtener tutela, por tanto, si no hiciese la verificación, entonces no habrá buena fe ni protección del sistema; no obstante, el mismo artículo 2014 del Código Civil establece en forma contradictoria que ese mismo tercero tiene protección, aun cuando hubiese un título falsificado. Es necesario salvar esa incongruencia, en concordancia con la defensa de la propiedad y de otros derechos fundamentales. (243) En este punto, debe recordarse que la protección del tercero debe matizarse, pues, en algunos casos resulta preferible la posición del tercero, pero en otros, no. Por ejemplo, en los casos de vicios de la voluntad o simulación, el propietario ha creado la apariencia, al haber vendido un inmueble, con su propia voluntad, sea por error o dolo, en consecuencia, debe asumir las

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Por tanto, es inadmisible que la Constitución consagre la inviolabilidad de la propiedad, sin embargo, una simple falsificación –el extremo del acto vil, abusivo y arbitrario– haga que el derecho sea “violable”. Por lo demás, el Tribunal Constitucional ha establecido que la propiedad es un derecho que se determina por la voluntad de su titular, pero no por la intromisión de terceros (STC Nº 0008-2003-AI/TC), máxime cuando el Estado garantiza la propiedad mediante un manto de inmunidad frente al ataque ajeno (STC Nº 00432007-AA/TC), por tanto, el “solo querer de terceros” o “causas extrañas o anómalas” (STC Nº 022-2007-AA/TC, STC Nº 5614-2007-AA/TC). En segundo lugar, la circulación de la riqueza, en la economía de mercado, se basa en la iniciativa privada, libre y autónoma, por lo que se necesita la voluntad de los agentes económicos para vender y transferir la propiedad, pero no por decisiones heterónomas estatales. Pues bien, si la economía social de mercado exige que el Estado no se subrogue en la iniciativa de los particulares, entonces, ¿cómo podría hacerlo un falsificador que roba la propiedad ajena y, con ello, hace “circular” un bien?, por tanto, la tutela del tercero, en este caso, constituye un ataque a los principios de iniciativa privada y economía de mercado. En efecto, la falsificación constituye un “no-hecho” (la nada), con el simple añadido de que se ha documentado con el fin de engañar; sin embargo, la apariencia de la nada no cambia su naturaleza ontológica: no existe. Por tanto, si el propietario tiene un derecho fundamental, especialmente tutelado por el ordenamiento jurídico a través de la garantía de indemnidad o inviolabilidad, entonces, ¿cómo puede “la nada”, por el solo hecho del surgimiento de un tercero, ser título suficiente para despojar a un propietario que merece tutela constitucional? La respuesta obvia es que la falsificación (papel en blanco: “no-ser”) no puede imponerse a la propiedad (derecho legítimo: “ser”), máxime cuando ello implicaría vulnerar los principios fundamentales de dignidad del hombre, libertad individual y libertad contractual, que

consecuencias de su acción. Esta es la razón por la cual la teoría jurídica de protección de la apariencia exige que el titular del derecho haya sido el causante de la apariencia que engaña a un tercero. Sin embargo, en las hipótesis de falsificaciones o suplantaciones sucede todo lo contrario, en tanto, no hay culpa alguna del propietario, por tanto, la pérdida del derecho implicaría un despojo ilegítimo, simplemente arbitrario y abusivo, pues, aun si en tal caso existiese un tercero de buena fe, ¿por qué el legítimo propietario tendría que irse a la calle?, ¿por qué perdería su derecho?, ¿por qué un tercero estaría en mejor situación que el propietario?, ¿qué clase de sistema “legal” podría tolerar que un acto totalmente ruin produzca el efecto de expoliar derechos fundamentales? La conclusión es que un propietario no puede ser despojado, sin culpa suya, por la citada cláusula constitucional de inviolabilidad.

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impiden reconocer efectos a la falsificación, en cuanto se sobreponen ilegítimamente a la voluntad de la persona. No obstante, la tutela del tercero podría catalogarse en forma superficial como el triunfo de la seguridad jurídica, pues, de esa forma, se aseguraría la dinámica, la circulación de la riqueza, el tráfico patrimonial y el interés de empresarios e inversionistas; mientras que el propietario representaría teóricamente la estática del derecho, la inactividad, la simple obtención de rentas sin producción. Sin embargo, este argumento dogmático es una falacia, pues no puede construirse un sistema jurídico sano y honesto sobre la base exclusiva de la seguridad del adquirente, en tanto ello significaría desprotegerlo al día siguiente, luego que ya dejó de ser adquirente, convirtiéndose en propietario, pues, en tal condición, el dinámico inversionista (tercero de buena fe), que en principio se protegió con la fe pública registral por una falsificación anterior, empero, luego podría perder toda su inversión si este sufre una sucesiva falsificación, por lo que ahora surgiría un nuevo dinámico inversionista que se quedaría con todo (posterior tercero de buena fe). El resultado es muy simple: nadie está seguro en ese sistema jurídico, la propiedad es “violable” y la norma constitucional queda reducida a un papel. En tercer lugar, el derecho humano a la vivienda adecuada, en su modalidad de seguridad jurídica, establece que nadie puede ser privado de la tranquilidad, estabilidad y paz que representa el hogar legítimamente adquirido, y menos, todavía, por la infame circunstancia de un título falsificado, pues, ¿desde cuándo un derecho humano puede perderse alegremente por un fraude? El Estado se encuentra obligado a respetar y garantizar los derechos humanos, por tanto, la falsificación no puede expoliar de su vivienda al titular. En cuarto lugar, en el presente caso, además, se enfrenta la “propiedad legítimamente adquirida” contra la “propiedad aparente”, por lo que el conflicto entre principios fundamentales se resuelve a través de la técnica de la ponderación, que debe considerar el peso abstracto de cada uno de los principios involucrados, por tanto, mientras el artículo 70 de la Constitución establece que la propiedad es inviolable, lo que otorga un manto reforzado de seguridad al propietario legítimo para no ser despojado, y que lo coloca en posición superior a la propiedad aparente, por lo cual, el peso abstracto superior lo tiene la propiedad, y no la seguridad jurídica formal, que no puede sobreponerse a ella. En efecto, la propiedad es el derecho sustancial, mientras la seguridad es una garantía institucional de la propiedad, por lo que no cabe que esta última expropie a aquella, pues, en tal caso, la seguridad del tercero conllevaría la inseguridad del propietario, con el consiguiente vaciado de contenido del derecho constitucional de propiedad y su inviolabilidad. El 177

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tema no queda allí, pues también debe utilizarse la “segunda ley de ponderación” de Alexy, por el cual, la certeza empírica de los fundamentos de la intervención (a favor del tercero) debe ser muy alta, pero eso precisamente no ocurre en este caso, pues, si bien la tutela del propietario sacrifica al tercero, en cambio, la tutela del tercero sacrifica al propietario, pero también afecta al mismo tercero, pues, nadie le garantiza a él que su propio título no sea falsificado posteriormente. Por último, cabe que la medida de intervención enfrente, no a uno, sino a varios derechos fundamentales; en consecuencia, la “fórmula del peso extendida” conlleva un efecto acumulativo en la ponderación. En el presente caso, la seguridad jurídica, favorable al tercero, no puede oponerse a una serie de derechos fundamentales que tutelan la posición del propietario legítimo dentro de su individual, pero también social, que están vinculados con las libertades económicas, e incluso con el principio de libre mercado, que se funda en los intercambios voluntarios, y no en el robo de los derechos. En quinto lugar, la protección del propietario es un imperativo del sistema, como se advierte por el hecho de que una persona no puede ser obligada al pago de obligaciones inventadas por falsificación de firma, aun cuando haya tercero de buena fe (art. 19.1 Ley Nº 27287); y lo mismo pasa con los bienes muebles (art. 948 del CC); por tanto, un mínimo de coherencia valorativa exige negar que el mismo fraude permita la tutela del tercero en caso de la propiedad inmobiliaria. En tal sentido, no es posible aceptar que el ciudadano esté protegido frente a las invasiones ilegítimas de su personalidad por deudas de cinco nuevos soles que constan en letras de cambio, o cuando le falsifican el título documental de un celular o computadora, pero no lo esté cuando se trata de bienes inmuebles de inmenso valor, que representan, tal vez, el esfuerzo de toda su vida. Una incongruencia de ese tipo no puede mantenerse. La conclusión es que el artículo 5 de la Ley Nº 30313, concordante con el artículo 2014 del CC, en cuanto protege al tercero de buena fe originado en falsificaciones o suplantaciones, en agravio del propietario legítimo, vulnera los derechos o principios constitucionales de dignidad, libertad individual, libertad contractual, propiedad, vivienda adecuada, libre iniciativa privada y economía social de mercado, previstos en los artículos 1, 2, 58, 70 y en la Cuarta Disposición Final y Transitoria de la Constitución de 1993, concordante con el artículo 11.1 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, del año 1966.

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V. REFUTACIÓN DEL EXTREMISMO QUE PROPUGNA UNA CONSTITUCIÓN EXTRAVAGANTE: “PROPIETARIO VIOLABLE, TERCERO INVIOLABLE”(244) 1. Doctrina y metadoctrina La filosofía conoce desde antiguo el término “metafísica” como antónimo de la “física”, lo que alude a todo aquello que se encuentra más allá de lo físico o de lo sensible; por tanto, la “metafísica” es lo suprasensible, lo ideal. Estas categorías pueden trasladarse al Derecho, bajo el entendido que las razones estrictamente jurídicas y fácticas (doctrina) esconden motivaciones de distinta índole (metadoctrina), que van desde lo ideológico hasta la corrupción pura y simple; lo que vendría a ser lo oculto, lo subyacente, pero que también es necesario conocer para aclarar los debates. La “doctrina” es lenguaje informativo, pero fundamentalmente “argumentativo”, pues se trata de exponer razones para explicar el Derecho, proponer soluciones o interpretaciones del sistema legal en conjunto o de enunciados normativos concretos; por tanto, sus funciones son pedagógicas, reformadoras o hermenéuticas(245). La doctrina jurídica se sirve, básicamente, de fundamentos jurídicos, en cuanto las razones se encuentran en el mundo del Derecho, sea que el tratadista se basa en normas, de distinto tipo o jerarquía, que, por sí mismas, constituyen, ya, razones para resolver una controversia (“fundamentos normativos”), sea que se base en razones lógicas, sistemáticas, valorativas; o de fundamentos fácticos, que apoyan su razonamiento, cuando el autor se funda en hechos comprobados por otras ciencias, como la psicología, la economía, la sociología o la antropología, por ejemplo. No obstante, la doctrina también expresa motivaciones ideológicas o la preferencia de un determinado interés, clase social o facción, los que hemos agrupado en los siguientes fundamentos:

(244) Representado por el siguiente artículo: PASCO ARAUCO, Alan. “¿En qué se parece Rodolfo Orellana y la mafia que trafica los terrenos ajenos al proyecto de ley que pretende modificar el artículo 2014 del CC?”. En: Gaceta Civil & Procesal Civil. N° 27, Gaceta Jurídica, Lima, setiembre, 2015. (245) En cualquier caso, “las obras deben ser serias, bien escritas, meditadas y sustentadas”: MENEZES CORDEIRO, António. Tratado de Direito Civil. Tomo I. Edições Almedina, Coimbra, 2012, p. 669.

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a) Políticos: La doctrina responde, quiérase o no, a la defensa de intereses ideológicos, sociales, económicos, o por la adscripción a ciertas ideas. Es necesario identificarlos para reconocer el objetivo final de cualquier tesis asumida por una doctrina que quiera hacerse pasar por neutra, objetiva o aséptica. Por tanto, habrá doctrina liberal, social, comunitaria, economicista, conservadora, reformista, progresista, religiosa, de género, ideologizada, fundamentalista, entre otras. b) Subjetivos: La doctrina, en algunos casos, responde a motivaciones que no tienen relación con la cuestión controvertida, sino con aspectos tan disímiles como la corrupción, la distracción frente a los temas relevantes, la defensa de casos particulares o la emisión de dictámenes encubiertos con el rótulo de “doctrina objetiva”; aunque también se origina en consideraciones fútiles, como la enemistad, la envidia, el complejo de inferioridad o el afán de figuración para “colgarse del saco ajeno”, cuando alguien no puede destacar por sí mismo. En general, este es un problema de la sociedad, que también subyace en este ámbito 2. Análisis de doctrina: ¿el artículo 70 de la Constitución es un saludo a la bandera? Un extremista, normalmente de ideas poco afortunadas, considera que la protección del tercero de buena fe es una figura inamovible e irreversible, por lo que ni siquiera cabe discutir la reforma del artículo 2014 del CC. En tal sentido, poco importa que el artículo 70 de la Constitución establezca una cláusula de inviolabilidad de la propiedad, pues lo importante no es el propietario, sino el tercero que adquiere a non domino. Vamos por partes. En primer lugar, ¿cuál es el fundamento de Derecho Constitucional que se utiliza para descartar la norma constitucional y convertirlo en saludo a la bandera? La respuesta es simple: Ningún argumento. Ningún libro de derecho constitucional. Ninguna cita. Ninguna sentencia. Los argumentos pueden resumirse en una palabra: “nada”. ¿Esto es un debate serio? No obstante, lo más curioso es que, según él, “nuestra propuesta no se encuentra suficientemente sustentada”, pese a la publicación de un libro sobre el tema(246); sin embargo, su opinión de diez páginas “sí constituye un buen sustento”, pero

(246) GONZALES BARRÓN, Gunther. La falsificación: nuevo modo de adquirir la propiedad. Gaceta Jurídica, Lima, 2015, pp. 9-152.

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con cero libros, cero citas y cero sentencias de derecho constitucional que lo pudiesen apoyar. En segundo lugar, si alguien sostiene que el artículo 70 de la Constitución no protege al propietario inscrito que sufre un acto tan vil y abyecto como la falsificación, entonces, ¿para qué sirve esa norma?, ¿cuándo se aplica?, ¿nunca? El dogmatismo extremista tendría que explicar la función de la norma constitucional, o tal vez reconocer que, según él, tiene carácter de objeto decorativo. Sin embargo, cuando se desconoce la obligatoriedad de los derechos fundamentales, entonces se retrocede al constitucionalismo liberal del siglo XIX, con meros programas políticos, pero esa visión trasnochada no se sostiene en la hora presente. En efecto, el Derecho actual se construye bajo la premisa de normas vinculantes, nacionales o internacionales, protección de derechos humanos y tribunales de justicia que los hacen efectivos. Por lo demás, la desvalorización del artículo 70, hasta el punto de convertirlo en frase retórica, tendría como resultado, paradójico, que la propiedad, en general, no tuviese protección constitucional, por tanto, la ley ordinaria podría regular la materia como mejor le pareciese. En tal caso, el dogmatismo registral llevaría directamente a su propia destrucción, pues si el propietario carece de protección, tampoco podría tenerla el tercero, por un simple cambio de ley. En conclusión: la tesis planteada se desmiente a sí misma. La reflexión: antes de hablar se debe pensar. En tercer lugar, habría que explicar cómo los derechos humanos, específicamente los de propiedad y de vivienda adecuada (art. 21 Convención Americana de Derechos Humanos, art. 11.1 Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales) pueden perderse por obra y gracia de falsificaciones. En tal sentido, cabría preguntarse: ¿los derechos humanos, con su superior carga valorativa, no valen nada?, o, ¿son un papel sin contenido? En cuarto lugar, el artículo 58 de la Constitución establece: “la iniciativa privada es libre. Se ejerce en una economía social de mercado”, lo cual significa que las relaciones económicas se conforman por la concurrencia libre entre la oferta (vendedores) y la demanda (compradores), para el logro directo del beneficio individual, bajo la premisa que cada persona es quien mejor puede decidir sobre sus intereses, lo que multiplicándose en todos los casos, permitirá alcanzar el bienestar general(247). Por tanto, la economía de mercado

(247) El mercado libre presupone “respeto a la propiedad, a la iniciativa privada y a una libre competencia regida, prima facie, por la oferta y demanda, y, por otro lado, el combate a los oligopolios o monopolios” (STC N° 00008-2003-AI/TC, f. j. 13); asimismo: “la economía social de mercado es representativa de los valores constitucionales de la libertad y la justicia, por ende,

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tiene la importante función de resguardar la libertad patrimonial, otorgando al individuo un ámbito de actuación libre frente a las exageradas interferencias de los poderes públicos y privados(248). En tal sentido, si este régimen económico exige que el Estado no se subrogue en la iniciativa de los particulares, entonces, ¿cómo podría hacerlo un falsificador que roba la propiedad ajena y, con ello, hace “circular” un bien(249)? No hay libre mercado sin que los agentes económicos puedan intercambiar voluntariamente sus bienes, con pleno respeto a la libertad contractual (sin falsificaciones que inventen la voluntad) y a la propiedad (por lo que no cabe perder el derecho por falsificaciones), que son presupuestos de los principios de libre iniciativa privada y economía social de mercado(250). En quinto lugar, el Tribunal Constitucional ha establecido que la propiedad es un derecho que se determina por la voluntad del titular, pero no por la intromisión de terceros (STC N° 0008-2003-AI/TC, STC N° 0043-2007-AA/TC, STC N° 022-2007-AA/TC, STC N° 5614-2007-AA/TC). Pues bien, ¿la falsificación no es acaso el “solo querer de un sinvergüenza”? La doctrina reiterada del Tribunal es vinculante, según el artículo VI del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional, pero el extremismo se olvida de estas sentencias.

es compatible con los fundamentos axiológicos y teleológicos que inspiran a un Estado social y democrático de derecho. En esta imperan los principios de libertad y promoción de la igualdad material dentro de un orden democrático garantizado por el Estado” (f. j. 16). (248) Así, “(garantiza) la libertad de los privados y su autonomía en el ejercicio del poder económico respecto al poder político, es decir, la negación de la economía dirigida autoritaria, pero con la afirmación simultánea de la prerrogativa estatal allí donde lo impongan necesidades de protección que trasciendan al mercado”: MAZZAMUTO, Salvatore. “Libertà contrattuale e utilità sociale”. En: SALVI, Cesare (Dir.). Diritto Civile e Principi Costituzionali Europei e Italiani. Giappichelli Editore, Turín, 2012, pp. 192-193. (249) “Decir que la iniciativa privada es libre es afirmar que el mercado le pertenece a los particulares y no al Estado. Quiere decir que no es tarea del Estado la creación de riqueza, esta función se encuentra reservada a los particulares. Nuestra Constitución ha entendido que la civilización moderna es producto del accionar de los particulares en el mercado, del libre intercambio de bienes y servicios que son la base de las relaciones económicas que se manifiestan en los contratos. La nuestra es una civilización contractual, que solo es posible gracias a que la iniciativa privada es libre”: GUTIÉRREZ CAMACHO, Walter. “Comentario al artículo 58”. En: Ídem. (Dr.). La Constitución comentada. Tomo II, Gaceta Jurídica, Lima, 2013, p. 21. (250) “La propiedad privada se ubica en el centro del modelo constitucional económico porque el legislador ordinario no puede (y de ahí el carácter fundamental del dominio) cambiar su modo de ser propio, abolir el derecho o su objeto, y por otra parte, desde un punto de vista positivo, tiene el deber tanto de proporcionar a la propiedad privada una situación asegurada dentro del orden social mediante las garantías materiales y de procedimiento adecuadas (a pesar de todas las exigencias de interés público a que se someta), comprometiéndose a regular o crear un núcleo de normas que posibiliten la existencia, capacidad de funcionamiento y utilización privada de la propiedad”: REY MARTÍNEZ, Fernando. La propiedad privada en la Constitución española. CEC, Madrid, 1994, p. 321.

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En suma, la conclusión es que no hay un solo argumento que desmienta la terminante disposición constitucional, por la cual, la propiedad es inviolable. 3. Análisis de doctrina: ¿la protección del tercero es inconmovible? El extremismo ha sacralizado la fe pública registral hasta el punto de convertirla en dogma de fe, por tanto, no puede modificarse, reducirse o siquiera debatirse alguna propuesta de reforma. Cualquiera posición contraria es bautizada como “simplista” o “demagógica”. Pero, ¿cuál es su fundamento? Pues, la opinión de dos dogmáticos: uno, alemán (Westermann), y otro italiano (Mengoni), quienes escribieron que la protección del tercero no tiene excepciones, por tanto, aun cuando el propietario legítimo sea despojado por falsificación o robo (sin culpa), pues habrá que lamentar su mala suerte y pedirle resignación, en tanto su vivienda de muchos años, que costó tantos sacrificios, de un momento a otro, y sin saberlo, ya no le pertenece. Es imperativo realizar un análisis detallado sobre dicha perspectiva. En primer lugar, ¿por qué deberíamos someternos al criterio cientificista o de “coherencia sistemática” de dos dogmáticos? El Derecho no es verdad apodíctica, sino una técnica de control social para lograr una convivencia ordenada bajo ciertos valores que la propia sociedad acepta para sí misma, dentro de una compleja interrelación que busca el diálogo, el consenso, la comunicación, en un esfuerzo siempre inacabado para ir construyendo las mejores soluciones. Lo contrario, esto es, la simple negativa, el rechazo por el rechazo, es fundamentalismo. Y el fundamentalismo no es propio del Derecho(251).

(251) La ignorancia que surge del fundamentalismo se demuestra con la siguiente opinión referida: “no es importante que en Estados Unidos no exista fe pública registral, pues se trata de realidad diferente con un PBI superior en cinco veces al Perú”. Este es un típico argumento al revés, pues si Estados Unidos es el país con mayor riqueza en el mundo, sin necesidad de la fe registral, es que obviamente no es imprescindible para lograr el desarrollo. El rechazo de la fe registral se advierte en los siguientes ordenamientos: - Estados Unidos. POSNER, Richard. El análisis económico del Derecho. Ob. cit., p. 142. - Francia. JOSSERAND, Louis. Derecho Civil. Tomo I, Vol. III, EJEA - Bosch, Buenos Aires, 1950, traducción de Santiago Cunchillos, p. 286. - Italia. PILIA, Carlo. Circolazione giuridica e nullità. Giuffrè Editore, Milán, 2002, pp. 406407, que no contiene norma genérica de fe registral, salvo hipótesis particulares como en la simulación. - Portugal. LOPES, J. de Seabra. Direito dos registos e do notariado. 5ª edición, Almedina, Coimbra, 2009, p. 427, en cuanto el propietario es preferente por tres años en los que puede plantear la acción de nulidad.

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En segundo lugar, la exigencia de culpa le otorga razonabilidad al sistema, pues si el propietario es causante de la apariencia que engaña a un tercero (simulación, vicio de la voluntad, etc.) entonces la ponderación de intereses hace que la solución del conflicto se incline a favor del tercero (buena fe vs. culpa). Por el contrario, la ausencia de culpa del propietario, como ocurre en las falsificaciones, no permite que la buena fe del tercero sea el fundamento de la protección, pues ambos tienen buena fe; en tal caso, se impone la solución favorable al propietario como única medida razonable para evitar los despojos indefinidos, pues si se optase por la defensa del tercero, entonces nada le aseguraría a este que sufra una nueva falsificación. Nada más absurdo que un instituto jurídico, que, como un Robin Hood moderno, le quita a uno para dárselo a otro, en un espiral indefinido, pero con la desventaja de que ni siquiera piensa en los pobres. En tercer lugar, y en contra a la tesis del extremismo, un sector importante de la doctrina alemana considera que la fe registral no protege los casos de falsificaciones, precisamente porque el propietario no tiene culpa, por lo que no puede ser expoliado en forma sorpresiva. Así: “la doctrina alemana interpreta el parágrafo 892 del BGB (sobre la fe registral), según el cual el contenido del registro vale como exacto para el adquirente de buena fe, en el sentido de que solo es contenido del registro aquel cuya toma de razón no contradice la voluntad de la ley y ha tenido lugar regularmente (Sawitz). Por lo demás, el artículo 34 habla siempre de una anulación o resolución ocurrida después de la adquisición, y en el caso de falsedad del título o de la inscripción, el derecho del otorgante no ha existido nunca”(252). En todo caso, los tratadistas alemanes no niegan importancia a la culpa, pues la doctrina de ese país conoce perfectamente el requisito de imputación para aplicar el principio de apariencia(253), pero algunos autores - Argentina. DE REINA TARTIÈRE, Gabriel. Principios registrales. Estudio del Derecho Registral Inmobiliario argentino. Heliasta, Buenos Aires, 2009, p. 63. - Brasil. LOUREIRO, Luiz Guilherme. Registros Públicos. Teoría y Práctica. 6ª edición, Editora Método, Sao Paulo, 2014, p. 353. - Chile. FLORES DURÁN, María Fernanda y PEÑA HENRÍQUEZ, Carlos. Sistema registral inmobiliario chileno. Thomson Reuters, Santiago, 2014, p. 41. En todos los casos, se trata de países que tienen mayor PBI que el nuestro. Por tanto, la fe registral no es verdad inconmovible, por lo que la seguridad jurídica puede lograrse en mayor medida con instituciones jurídicas más realistas. (252) LACRUZ BERDEJO, José Luis. Lecciones de Derecho Inmobiliario Registral. 2ª edición, CivitasThomson Reuters, Cizur Menor 2011 (facsimilar de la edición de 1957), p. 253. (253) Por ejemplo, es el caso de HUECK, Alfred y CANARIS, Claus Wilhelm. Derecho de los títulosvalor. Editorial Ariel, Barcelona, 1988, traducción de Jesús Alfaro, p. 47: “el principio de la apariencia solo puede utilizarse en conexión con el de imputabilidad. No existe imputabilidad y, en

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de ese país lo reemplazan por el resarcimiento del Estado, es decir, el sistema germano reconoce que el propietario inocente (sin culpa) no puede ser expoliado impunemente, para lo cual opta por una técnica de protección distinta, de carácter indemnizatoria(254). El problema del dogmatismo es que no se ha dado cuenta del distinto fundamento del registro alemán, que asume el costo de las pérdidas cuando triunfa la apariencia en contra del verus dominus expoliado injustamente(255). No obstante, en nuestro país se ha trasplantado una institución jurídica (fe registral), pero solo en parte, pues se acepta la protección del tercero, sin el costo para el Estado de indemnizar por el despojo. Por ello no extraña que un sector doctrinal avisado haya denunciado la importación de un sistema de expoliación “jurídica”, de dudosa base constitucional: “El llamado principio de publicidad, entendido de modo absoluto, se enfrenta a inconsecuencias técnicas y jurídicas notorias: ¿por qué se priva a un dueño de su propiedad a favor del solo título registral? ¿no es una expropiación sin indemnización? ¿se puede privar al propietario real de su propiedad, al que ha poseído y trabajado la tierra quizás por generaciones y sigue poseyéndola ahora?”(256). En cuarto lugar, el extremismo hace una crítica insustancial cuando dice que la protección del propietario también debería comprender la hipótesis del vendedor a quien “le ponen una pistola en la cabeza”, pues efectivamente no tiene culpa en el despojo. El problema es que ese caso no constituye un problema social que merezca tratamiento legislativo. La razón es simple: el

principio, tampoco responsabilidad por apariencia en los casos de vis absoluto, representación sin poder, falsedad, así como en los casos de ausencia o limitación de capacidad de obrar”. Canaris es reconocido frecuentemente como el mayor especialista en la doctrina de la apariencia. Así: DE EIZAGUIRRE, José María. Derecho Mercantil. Editorial Civitas, Madrid, 1999, p. 230. (254) “El hecho de que no se tenga en cuenta el hecho (sic) de que al propietario no le es imputable la pérdida de la apariencia registral se basa en que este contará en todo caso con una pretensión de resarcimiento frente al Estado”: WESTERMANN, Harry; WESTERMANN, Harm Peter; GURSKY, Karl-Heinz y EICKMANN, Dieter. Derechos Reales. Tomo II, 7ª edición, Fundación Cultural del Notariado, Madrid, 2007, traducción de Ana Cañizares Laso, José María Miquel González, José Miguel Rodríguez Tapia y Bruno Rodríguez Rosado, p. 1064. (255) Este error lo comete hasta un gran jurista, como FALZEA, Ángelo. “El principio jurídico de la apariencia”, traducción de Leysser León, en: Revista Derecho. PUCP, Lima, 2006, p. 206, cuando dice: “No es necesario, en particular, que el error del tercero sea causado por dolo o culpa de otro, y, para ser más precisos, del titular del derecho subjetivo”; con lo que descarta el fundamental requisito de la culpa del titular primigenio, pero sin explicar por qué se le despoja, y sin entender que la “objetivación” de la apariencia, propia del mundo jurídico germano, se justifica porque el Estado asume el costo. Por tanto, mientras el sistema alemán se basa en la idea que el Estado reparte la propiedad (registro), y si se equivoca asume el resarcimiento; en cambio, el sistema peruano, e italiano, no reconoce ese fundamento, ni paga indemnización efectiva. (256) ÁLVAREZ CAPEROCHIPI, José Antonio. Derecho Inmobiliario Registral. 3ª edición, Ediciones Legales, Lima, 2012, p. 566.

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registro inscribe actos que constan en escritura pública, por tanto, la pistola también tendrían que habérsela puesto al notario, al funcionario que recibe el título en la oficina del diario, al registrador hasta que inscriba la venta, para luego transferir el bien a un tercero de buena fe, sin que nadie reaccione, ni reclame ni diga nada. Demás está decir que tal hipótesis es absolutamente irreal. Por tanto, se hace una crítica con un caso de fantasía(257). La conclusión es que la protección del tercero no es verdad inconmovible, por lo que las sociedades tienen todo el derecho de darse las normas más apropiadas a su realidad, conforme a los principios que consideren esenciales. En tal sentido, la exigencia de culpa para justificar la pérdida de la propiedad no es herejía, sino un criterio de razonabilidad para explicar en qué casos el propietario merece protección, o en qué otros casos, el tercero, según la evaluación de los valores e intereses en juego en las distintas situaciones conflictivas. 4. Análisis de doctrina: ¿propietario violable, tercero inviolable? El extremismo sostiene un curioso argumento, por el cual, la defensa del propietario conlleva despojar al tercero, por lo que, según dicen, se viste a uno para desvestir a otro, en consecuencia, postula que dejemos las cosas como están, o sea, que se desvista al propietario para vestir al tercero. Pronto veremos quién queda desvestido. En primer lugar, el contrario no se ha dado cuenta que su argumento es un búmeran, pues igualmente podría preguntársele cuál es el motivo para tutelar al tercero, pues con ello se desprotege al propietario. Por tanto, no basta decir que se produce un “problema” cuando uno triunfa, mientras el otro pierde, pues ello es una situación frecuente en todas las controversias jurídicas. Lo sensato, en tales casos, no es llorar por el triunfo de uno frente a la derrota del otro, lo que siempre ocurre, sino exponer fundamentos, racionales y razonables, que avalen la posición del sujeto que merezca protección.

(257) Por otro lado, también se dice que “en la lesión no hay culpa del vendedor”, pues el comprador se aprovechó de su estado de necesidad para obtener un precio vil. La objeción es incorrecta por lo siguiente: el comprador actúa con dolo, es cierto, pero no puede negarse que el vendedor incurre en culpa levísima, pero culpa al fin y al cabo, pues en una economía de mercado existen múltiples opciones para lograr el financiamiento deseado, sin necesidad de aceptar el abuso, como ocurre con el crédito bancario, no-bancario, personal, tarjetas de crédito, anticresis, arrendamiento con capitalización, opciones con prima, arras, venta a otro comprador, sin necesidad de llegar al 40 % de desequilibrio –parámetro legal–, sino con un porcentaje menor de descuento, lo que, además de mejorar la posición del vendedor, hace imposible la lesión.

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En segundo lugar, la defensa del propietario no necesita mucho esfuerzo, pues resulta inaudito que una persona pierda el esfuerzo de toda una vida, invertido en la adquisición de su vivienda, por efecto de una vil falsificación, máxime cuando el entuerto se produce por defecto del sistema, y no por culpa suya; en cambio, la protección del tercero es más alambicada, en tanto parte del despojo del legítimo titular, por lo que busca sustentarse en razones económicas, tales como las ideas abstractas de “seguridad jurídica del adquirente” o “seguridad dinámica”, con lo cual se promovería la circulación de los bienes; sin embargo, el dogmatismo no exhibe estudio económico empírico o razonamiento teórico de apoyo, por lo que sus afirmaciones son meros axiomas que deben creerse sin más, y sin posibilidad, siquiera, de discutir posibles reformas normativas. Con ellos el tema queda cerrado con un portazo. El Derecho así se convierte en religión(258).

(258) Habría que preguntarse si realmente los exponentes del registro absolutista han estudiado con alguna profundidad el derecho de propiedad. Es el caso, por ejemplo, de quien sostiene que la mala fe nace del conocimiento, sea registral, sea de un cartel; por tanto, sin cartel no hay mala fe. Lean este párrafo: “siendo este el panorama, sería indispensable que todo propietario de algún terreno, coloque sobre este, por ejemplo, un cartel mediante el cual indique que dicho bien es de su propiedad. De esta forma, el propietario del suelo podría demostrar que el tercero invasor tomó debido conocimiento de la ajenidad del terreno a través de la información contenida en dicho aviso”: PASCO ARAUCO, Alan. “Edificación en terreno ajeno: Entre la buena y la mala fe del constructor. ¿Convirtiendo las presunciones absolutas en presunciones iuris tantum?”. En: Actualidad Jurídica. Nº 183, Gaceta Jurídica, Lima, febrero, 2009, p. 68. La verdad es que en tal caso no se necesita colocar cartel alguno, pues el sujeto que ingresa a poseer un bien sin título, se le reputa de mala fe, pues carece de la mínima base jurídica por la cual podría fundar una hipotética buena fe. En efecto, cada uno de nosotros conoce sobre qué bienes ejercemos dominio o posesión legítima; y de ello deducimos que sobre los otros bienes que se encuentran en el mundo carecemos de derecho. Esa constatación social es suficiente para fundar la mala fe. Lo contrario llevaría a la burda conclusión de que podemos despojar impunemente la casa de nuestro vecino por el hecho que este no haya colocado un cartel que anuncie su calidad de propietario. En realidad, con cartel o sin cartel, conocemos perfectamente que no tenemos derecho alguno sobre la casa del vecino, entonces una invasión o construcción siempre será de mala fe. En otras palabras, en este tema no se necesita un “conocimiento positivo” (tener noticias sobre quién es el domino), sino un mero “conocimiento negativo” (tener certeza que yo no soy el titular; y en consecuencia la propiedad le corresponde a otro). Por tal motivo, todos los invasores, con cartel o sin él, pues carecen de un título, y en esa situación, no existe base alguna por la cual dichos poseedores puedan creer o confiar que su estado es legal o legítimo. En efecto, ¿sobre qué elemento objetivo se asentaría la buena fe de un invasor o de un ladrón? Luego de varios años de esta crítica definitiva, el aludido señala ahora que “el cartel es necesario para desvirtuar la buena fe del constructor que contaba con un título otorgado por no-titular”. Sobre el particular, me cabe hacer algunas reflexiones: Primero: El solo hecho de “aclarar” la opinión anterior, cambiando el tenor de lo manifestado, es prueba concluyente de que nuestra crítica fue totalmente válida. Segundo: Lamentablemente para el autor, la “aclaración” no cumple su propósito. En efecto, si un constructor con título, deviene en actor de mala fe por la simple presencia de un cartel en contrario, entonces ello implicaría que su título es tan débil que un simple anuncio desbarata su pretendida buena fe. Llevemos esta situación al plano social: un

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Por tanto, mientras los dogmáticos se basan en meras frases (“seguridad del tráfico”); por nuestra parte, formularemos un estricto planteamiento económico para resolver el conflicto propietario/tercero. Así, en el primer caso, cuando el triunfo le corresponde al propietario frente al tercero, entonces se produce un empate de los valores económicos en juego, esto es, valor cero [1-1= 0], pues uno triunfa y el otro pierde, pero con la ventaja de que se respeta la seguridad del propietario y se defiende el orden establecido. Por el contrario, en el segundo caso, el triunfo del tercero conllevaría la pérdida del propietario, pero, bien vistas las cosas, también representaría el sacrificio del propio tercero, en tanto este no podría asegurar su posición para el futuro, por lo que siempre quedaría expuesto a una falsificación sucesiva, originándose así un nuevo tercero, por lo que la pérdida es total, en cuanto todos los interesados pierden [(-1)-(-1)= -2]. La conclusión es que el mercado de falsificaciones nunca es eficiente, no solo porque en realidad no protege a nadie, sino porque además incentiva el delito(259).

comprador con escritura pública, llega al terreno adquirido y advierte la presencia de un cartel que indica que el propietario es un tercero. ¿El cartel mata su título? Si es así, como sostiene el contrario, entonces su título, desde el principio, carece de sustancia alguna, por lo que siempre fue un poseedor o constructor de mala fe. En este punto, hay la necesidad de recordar que la buena fe requiere dos elementos constitutivos: título y creencia honesta en la legitimidad de la adquisición (leer: art. 906 del CC); por tanto, no basta el título, en tanto se requiere también que las circunstancias del caso permitan suponer que el poseedor contaba con un título plenamente válido y eficaz, lo cual significa que la apariencia favorecía al vendedor o enajenante como titular del derecho. Bajo tal premisa, un título con elevada apariencia de legitimidad no puede desvirtuarse por un cartel, salvo que el título per se no valga nada, por haberse otorgado pese a que el vendedor no mostró título alguno de su supuesto derecho, y el comprador aceptó celebrar el contrato. En tal caso, desde el origen, y sin necesidad de cartel, el poseedor o constructor es de mala fe, pues el título no salva el hecho de que este no contaba con apariencia alguna de legalidad, por tanto, la negligencia lleva a la mala fe. La siguiente cita redondea la idea: “(la buena fe exige) no solamente que en el sujeto agente exista la idea equivocada de que actúa bien, sino también el que haya obrado según patrones objetivos de honradez. Esto último lleva la exigencia de que la conducta errónea no esté basada en la negligencia; es preciso que se actúe con la diligencia normal, la que la conciencia social exige, a fin de que el error sea excusable; no cabe buena fe si el error es inexcusable”: NÚÑEZ BOLUDA, María de los Desamparados. La accesión en las edificaciones. JM Bosch Editor, Barcelona, 1994, p. 134. La buena fe es un concepto de raíz ética, vinculado con una actuación honesta y defendible bajo la lupa social, por tanto, un negligente no tiene buena fe; y si una persona compra un inmueble sin diligencia, con un título tan débil que un simple cartel lo pone ya en cuestionamiento, pues en realidad tenía mala fe desde el principio, por error inexcusable. La “aclaración” no cambia la severa crítica. Tercero: Probablemente, de aquí a cinco años seremos testigos de la “aclaración” de la “aclaración” del inefable extremista. Es la última vez que nos ocuparemos en dicho personaje, pues no vale la pena perder un recurso valioso: el tiempo. (259) Una contundente crítica al extremismo puede leerse en este párrafo: “Pretender exagerar la eficacia de la publicidad es poner las bases para el triunfo de los especuladores y estafadores, la protección desmesurada del registro como crédito, como capital, genera el descontento social”: ÁLVAREZ CAPEROCHIPI, José Antonio. Derecho inmobiliario registral. Ob. cit., p. 173.

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Pues bien, la defensa del tercero no solo suscribe la frase extravagante: “propietario violable, tercero inviolable” (propia de la inexistente Constitución que patrocinan los dogmáticos), sino que, además, postula algo más incoherente “todos son violables”, pues si la propiedad queda en entredicho, entonces ocurre lo propio con el tercero, que también es propietario. Sobre el particular, uno de los más destacados exponentes norteamericanos del análisis económico del derecho, formula el siguiente razonamiento: “A entrega su abrigo a su agente B para que lo empeñe, y B entendiendo mal las instrucciones, lo vende a C. Siempre que C no sepa o no tenga razón para saber que B no estaba autorizado para venderle el abrigo, C adquirirá un título bueno sobre el abrigo. Este es un caso simple en el que A puede evitar el error a un costo menor que C. Pero supongamos ahora que B no era agente de A, sino que se robó el abrigo y lo vendió a C sin dar a C ninguna razón para sospechar que estaba comprando mercancía robada. C no adquirirá un título bueno; un ladrón no puede transferir un título bueno a su comprador: Aunque A podría prevenir la transferencia errónea a un costo menor que C, tomando precauciones mayores contra el robo, si se permitiera que C obtuviera un título bueno se estimularía el robo. Los ladrones obtendrían precios mayores de sus encubridores, porque los encubridores podrían obtener precios mayores (siempre que tomen medidas para alejar al comprador del lugar de la escena) en el mercado de reventa; la gente pagará más por un título seguro que por uno confuso. No queremos un mercado eficiente de bienes robados”(260).

En buena cuenta, el jurista norteamericano acepta que cuando el propietario entrega voluntariamente el abrigo a un depositario infiel, entonces pierde su derecho frente al tercero de buena fe, pues, económicamente, quien debería asumir las prevenciones a menor costo es el propietario. En cambio, si el propietario sufre el robo del abrigo, entonces debe conservar el derecho, pues, al margen de los costos de prevención, nadie quiere un mercado eficiente de bienes robados, lo que solo incentivaría perversamente la comisión de delitos. La mejor solución, desde el análisis económico del Derecho –que tanta ensoñación causa entre algunos dogmáticos–, es la defensa de la propiedad, y no la del tercero. Por tanto, el contundente argumento de Richard Posner “desviste” al extremismo(261).

(260) POSNER, Richard. El análisis económico del Derecho. Ob. cit., p. 142. (261) Es llamativo que los dogmáticos registrales, emparentados con el neoliberalismo por su endiosamiento a la “seguridad dinámica”, no hayan leído a uno de sus héroes.

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5. Análisis de doctrina: ¿qué pasa si a usted le falsifican la firma en una letra de cambio? Supongamos que a usted o a mí nos falsifican la firma en una letra de cambio, la misma que circula vía endoso hasta que la adquiere un tercero de buena fe. El conflicto es exactamente el mismo que sufre el propietario de un inmueble a quien le falsifican el título. Pues bien, en este caso, ¿quién se perjudica?, ¿el falsificado o el tercero de buena fe que adquirió la letra? En primer lugar, si asumimos la opción favorable al tercero, basada en la abstracta seguridad jurídica, sin embargo, tendríamos una solución francamente inaudita, pues cualquiera de nosotros quedaría obligado al pago de deudas inventadas por una falsificación. ¿Por qué? No hay razón alguna para validar la intromisión abusiva en la personalidad ajena, que no solo degradaría la libertad del hombre, sino que afectaría su dignidad. Por tanto, la buena fe del tercero no es suficiente argumento para crear derechos a partir de la “nada”, pues si uno tiene buena fe, el agraviado de la falsificación tiene más buena fe, pues constituye la inocente víctima de un tinglado ilícito(262). Por tanto, la tesis correcta es sostener que la protección de la confianza solo opera cuando la letra ha circulado por responsabilidad (culpa), lo que precisamente no ocurre con la falsificación(263). La doctrina concuerda en rechazar la obligación cambiaria en los casos de falsedad de firma, y lo mismo ocurre en las distintas legislaciones nacionales e internacionales: “De hecho, también se requiere un mínimo contenido volitivo para que haya imputabilidad, que se reduce a la voluntad de firmar, o más concretamente, al hecho de ser consciente de que se está suscribiendo un título valor, recognoscible como tal. Por eso, en los casos de falta de consciencia, como cuando se cree que se está firmando un autógrafo y no un título, no hay imputación, y el vicio de voluntad es oponible erga omnes, y lo mismo sucede si del autógrafo se hace posteriormente una letra, o si se firma en estado de inconsciencia (embriaguez, trastorno mental, sonambulismo, etc.). Tampoco en los casos de violencia o intimidación absoluta puede

(262) “La exención de responsabilidad por la falsedad no solo es consecuencia de la inimputabilidad del acto al sujeto que lo padece. Es el propio empleo de la letra de cambio el que resultaría perjudicado, si no se combatiese jurídicamente la falsedad; del mismo modo que el mercado de obras de arte quedaría anulado en sus cimientos si no se persiguiese la falsedad”: DE EYZAGUIRRE, José María. Derecho de los Títulos Valor. Thomson-Civitas, Madrid, 2003, p. 258. (263) “La apariencia jurídica no es más que una manifestación específica del más amplio principio de la responsabilidad por la confianza”: ZURIMENDI ISLA, Aitor. Los fundamentos civiles del Derecho cambiario. Editorial Comares, Granada, 2004, p. 82.

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considerarse al suscriptor auténtico autor de la firma, porque no ha actuado libremente, sino obligado por las circunstancias, por lo que estamos también aquí ante un excepcional supuesto de oposición erga omnes de un vicio de voluntad. Otros supuestos en los que falta el nexo de autoría son los de falsedad y falta de representación”(264).

La Ley N° 27287, de títulos valores, establece en su artículo 19.1 que el demandado puede contradecir la demanda de pago, quienquiera sea el demandante, incluso si se trata de tercero de buena fe, por “falsedad de la firma que se le atribuye”, lo que obviamente constituye la aplicación concreta del principio “la falsificación no genera derechos”, y que se funda en el hecho de que la protección del tercero de buena fe no puede sobreponerse a la violación de principios constitucionales, como la dignidad del hombre, la libertad individual y la autonomía privada. En otras palabras, por más buena fe que existiese, eso no es motivo suficiente para inventar deudas u obligaciones de la persona que no firmó el título(265). En suma, la protección del propietario es un imperativo del sistema, pues si la ley rechaza en forma expresa que una persona pueda ser obligada al pago de las deudas inventadas por falsificación de firma, aun cuando haya tercero de buena fe, entonces, por un mínimo de coherencia valorativa, se exige la misma solución para el caso de la propiedad inmobiliaria. En tal sentido, no es posible aceptar que el ciudadano esté tutelado frente a las invasiones ilegítimas de su personalidad por deudas de cinco nuevos soles que nacen de letras de cambio, pero no lo esté cuando se trata de bienes inmuebles de inmenso valor, que representan el asiento material del hogar, la concretización del derecho a la vivienda como seguridad de su familia, entre otros valores especialmente protegidos.

(264) Ibídem, pp. 92-93. (265) No obstante, en el caso de los cheques, el Banco no es responsable por la falsificación de la firma cuando esta es similar a la del titular (art. 214.2.a Ley de Títulos Valores, a contrario sensu), pero ello tiene una explicación coherente desde la teoría de la apariencia, pues los cheques se emiten en formularios impresos con signos de identificación y seguridad (art. 172.2), por tanto, si el talonario de cheques le es entregado al titular, entonces el mal uso que se haga le es perfectamente imputable, pues en caso de pérdida bien pudo solicitar la suspensión del pago (art. 208.2). Es decir, si el titular de los cheques permite que otro los utilice indebidamente, entonces la responsabilidad es suya. Pero, en todos los otros casos de falsificaciones, en que no se tienen formularios impresos, entonces la falsificación no produce efecto alguno, pues obviamente no hay forma de imputarle culpa alguna a la víctima.

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6. Análisis de doctrina: revalorización del hombre en su relación con la tierra Hoy se habla del derecho a la vivienda como derecho humano de carácter económico y social establecido por diversos tratados internacionales (se inicia con la Declaración Universal de los Derechos Humanos, que no es propiamente tratado, y se consagra en el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales); o el derecho humano a la tierra, derivado de los derechos humanos a la vida (digna), a la alimentación, a la salud y al entorno adecuado. Asimismo, las Cortes Internacionales vienen sosteniendo la importancia de la propiedad comunal indígena, por cuanto debe respetarse la relación tradicional que existe entre el hombre y la tierra como parte de la cultura ancestral (Convenio Nº 169 de la OIT, sobre Pueblos Indígenas y Tribales), y en donde el suelo no es una simple mercancía materia de “circulación” para beneficio de constructoras, inmobiliarias, mineras o trasnacionales. En tal contexto, nada significa el formalismo registral. Por ejemplo, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha declarado que la propiedad comunal es una forma de vida, y no solo una simple mercancía que se negocia en el mercado; e incluso ha ordenado que los Estados repongan la tierra a sus titulares originarios (indígenas), aun cuando hubiese cambiado de manos. El Alto Tribunal se manifiesta así en el Caso Comunidad Indígena Yakye Axa vs. Paraguay: “Los tratados de derechos humanos son instrumentos vivos cuya interpretación tiene que acompañar la evolución de los tiempos y las condiciones de vida actuales. Los miembros de la Comunidad poseen una ‘relación omnicomprensiva’ con sus tierras tradicionales, y su concepto de propiedad en relación con ese territorio, no se centra en el individuo, sino en la comunidad como un todo. Paraguay reconoce el derecho a la propiedad comunitaria de los pueblos indígenas, pero, en el presente caso, no se ha adoptado las medidas de derecho interno necesarias para garantizar el uso y goce comunal tradicional”.

En esta situación, nada importa la fe pública registral, o la protección de la apariencia, ni la buena fe, pues se está en presencia de consideraciones jurídicas basadas en el hombre, y no en los intereses pecuniarios. La Corte IDH dice lo siguiente en el Caso Comunidad Indígena Sawhoyamaxa vs. Paraguay: “Conforme a la propia legislación paraguaya, los miembros de la Comunidad Sawhoyamaxa tienen el derecho a solicitar que se les devuelva sus tierras tradicionales, aun cuando estas se encuentren en manos privadas y no tengan plena posesión de las mismas. Respecto a la limitación temporal del derecho de recuperación, se considera que el derecho que asiste a los miembros de la Comunidad no ha caducado”.

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El hombre necesita como elemento vital la vivienda y la tierra para solventar sus necesidades más elementales de descanso, intimidad y hasta felicidad como individuo con mundo interno, inseparable a él, y también dentro de un contexto social pues sirve de albergue a la familia. La tierra es, muchas veces, la adquisición de toda una vida de trabajo y esfuerzo, que otorga paz, tranquilidad y permite que se cumplan en la práctica, otros derechos humanos que le corresponden a la persona y su dignidad intrínseca. El derecho a la vivienda no se basa en el formalismo registral, sino en la tenencia efectiva de la unidad inmobiliaria que sirve de ámbito material de la vida del ser humano, sustento de paz y tranquilidad individual y familiar. La falta de vivienda adecuada no solo atenta contra la dignidad del hombre, sino que impide a los perjudicados el goce de muchos de sus derechos humanos, tanto civiles como políticos, o los económicos y sociales. La Organización de las Naciones Unidas advierte que la inobservancia del derecho a la vivienda se debe, entre otras causas, a la especulación con la vivienda, las mega-compras con fines de inversión y rápido retorno, los proyectos de desarrollo de infraestructura a gran escala(266). Mientras la humanidad está tratando de hacer efectivo el acceso a la vivienda de los más pobres, otros siguen bajo la perspectiva de impulsar la especulación del suelo como único mecanismo de desarrollo y riqueza (para algunos)(267). Nótese que se habla de seguridad de la tenencia, esto es, de la posesión de la vivienda, como elemento clave del derecho humano, y no por solo efecto de una inscripción. Inclusive, hoy se habla del “derecho humano a la tierra”, como sustento de vida y dignidad de comunidades, agricultores, seres humanos; y cuyo reconocimiento permitirá que sus derechos puedan ser ejercidos a plenitud. Compárese esta inquietud social, con la pobre alocución de los que siguen anclados en el formalismo de un registro como mecanismo de “seguridad jurídica de los

(266) ONU, Consejo de Derechos Humanos. Informe de la Relatora Especial sobre una vivienda adecuada como elemento integrante del derecho a un nivel de vida adecuado, Sra. Raquel Rolnik, y sobre el derecho de no discriminación. A/63/275 de 13 de agosto de 2008, p. 6. (267) En tal sentido, se dice: “De acuerdo con el derecho internacional relativo a los derechos humanos, toda persona tiene derecho a una vivienda adecuada como componente del derecho a un nivel de vida adecuado. El derecho a una vivienda adecuada incluye, entre otras cosas, el derecho a la protección contra la injerencia arbitraria o ilegal en su vida privada, familia, hogar y el derecho a la seguridad jurídica de la tenencia”: ONU, Consejo de Derechos Humanos. Informe del Relator Especial sobre una vivienda adecuada como parte del derecho a un nivel de vida adecuado, Sr. Miloon Kothari, aplicación de la Resolución 60/251 de la Asamblea General de 15 de marzo de 2006, Anexo I: Principios básicos y directrices sobre los desalojos y el desplazamiento generados por el desarrollo. A/HRC/4/18 de 5 de febrero de 2007, p. 18.

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adquirentes”. Sin dudas, el Derecho ha cambiado, pero algunos todavía no se han dado cuenta, y siguen anclados en el formalismo, en el positivismo, en el conceptualismo, o en las “verdades oficiales” o en la trampa de la pura “seguridad jurídica”, sin contenido(268). 7. Análisis de metadoctrina: la filosofía “al revés” del dogmatismo registral El dogmatismo o extremismo registral tiene como base la idea de un Estado todopoderoso que se arroga la potestad de fundar y reconocer la propiedad por medio de orígenes ciertos que se materializan en libros públicos que contienen la voluntad de los propietarios expresada a través de declaraciones formales tipificadas, con lo cual se pretende corregir los problemas de la incertidumbre de la propiedad con la expulsión de los elementos supuestamente irracionales del sistema, como la posesión, o las subjetividades, como la buena fe, o los hechos desconocidos, como las nulidades no patentes. La propiedad no existe sin el Estado (registro constitutivo) y la propiedad no es protegida sin ese mismo Estado absolutista (tercero registral). La concepción del registro extremista o “auto-suficiente” (no hay nada fuera de él) nace de la mano del conceptualismo formalista del siglo XIX, ajeno a los derechos humanos, en regímenes políticos autoritarios (Imperio Alemán), que construye una teoría jurídica muy del gusto del capitalismo de la época, que reconoce las libertades individuales de propiedad y comercio, pero no las libertades políticas; por tanto, el supuesto individualismo se desvía en el tutelaje del Estado que sirve para originar la propiedad y sancionar las transmisiones. La propiedad queda así incorporada en libros públicos que hacen fe por sí mismos, en consecuencia, se crea una “realidad” interpuesta,

(268) Aquí las apreciaciones del Relator Temático de Vivienda de la ONU: “29. Sin un reconocimiento adecuado de los derechos tanto individuales como colectivos sobre la tierra, el derecho a una vivienda adecuada en muchos casos no se puede ejercer de forma eficaz. No obstante, el derecho a la tierra no está únicamente vinculado al derecho a una vivienda adecuada, sino que está integralmente relacionado con los derechos humanos a la alimentación, el sustento, el trabajo, la libre determinación y la seguridad de la persona y del hogar y el sostenimiento de los recursos comunes de propiedad. La garantía del derecho a la tierra es por tanto fundamental para la mayoría de la población mundial que depende de la tierra para sus vidas y sustento. En el contexto urbano, el reconocimiento jurídico de los derechos sobre tierra con frecuencia es crucial para proteger el derecho a una vivienda adecuada, en particular el acceso a los servicios esenciales y a los modos de ganarse la vida, especialmente para los pobres de las zonas urbanas”: ONU, Consejo de Derechos Humanos. Informe del Relator Especial sobre una vivienda adecuada como parte del derecho a un nivel de vida adecuado, Sr. Miloon Kothari, aplicación de la Resolución 60/251 de la Asamblea General de 15 de marzo de 2006, A/HRC/4/18 de 5 de febrero de 2007, p. 11.

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meramente formal, que se impone a cualquier otro hecho de la vida o interés sustancial, por razones de seguridad(269). En cambio, los regímenes liberales, con derechos individuales y políticos (Estados Unidos o Francia, con declaraciones de derechos naturales e inviolables), el registro no es constitutivo ni se admiten terceros registrales fantasiosos que se crean(270), incluso, luego de las falsificaciones. Para el modernismo jurídico, las bases teóricas se encuentran en el sueño dogmático de leyes seguras, inmutables, coherentes, neutras (códigos inspirados en la razón), y que defienden la voluntad del propietario capitalista; lo que está ideológicamente vinculado con el liberalismo que pretendía amparar a las clases burguesas y financieras en su camino de apropiarse de la tierra, muchas veces en desmedro de los cultivadores directos o poseedores inmemoriales, a quienes se les tilda de ineficientes o atrasados(271), por lo que tal aseguramiento se vincula con una institución pública. Este es el origen ideológico del registro,

(269) La discutible proposición se refuta con los siguientes términos: “La acusación de que la propiedad privada de la tierra no podría existir, sino fuera por la protección del gobierno no puede resistir la fuerza de la evidencia. El papel del gobierno con respecto a la tierra ha sido agresivo en vez de protector. Se han arrebatado las tenencias privadas en manos de individuos o de grupos a los que el gobierno ha atacado, ya sea través de guerras o de decretos legales. Tanto en el Antiguo Egipto como en Asiria, y también en India, Grecia, y las provincias romanas, las tenencias privadas de tierra se respetaban y se mantenían seguras y sagradas mucho antes de que cualquier tipo de gobierno intentase defender la propiedad de la tierra”: LEFEVRE, Robert. La filosofía de la propiedad. Unión Editorial, Madrid, 2013, traducción de Juan Manuel González Otero, p. 111. El citado argumento proviene de un liberal, y los extremistas registrales, si bien son normalmente liberales, empero, adoptan en forma contradictoria la idea de la “verdad oficial del Estado”. (270) Los economicistas reconocen que un puro sistema registral de la propiedad no sería eficiente. Así: “Podemos imaginar dos sistemas de derecho de propiedad exactamente opuestos: la propiedad de acuerdo solo con un sistema de títulos de papel, y la propiedad solo por la posesión física. Ambos sistemas implicarían graves ineficiencias. Un sistema universal de títulos de papel supone que todo es ya propiedad de alguien y solo permite las transferencias por la transmisión formal (por ejemplo, la entrega de una escritura), de modo que es inútil buscar la adquisición de propiedades que no tengan dueño, ya sea porque nunca lo tuvieron o porque han sido abandonadas. Tal sistema dejaría también sin definición el estatus de los no propietarios que, sin embargo, tienen el uso exclusivo de la propiedad, como ocurre con los inquilinos. Y sería inevitable examinar los errores inevitables que causa un sistema de derechos de papel. (…) Por lo tanto, es probable que un régimen legal de la propiedad eficiente sea un sistema mixto, que combine los derechos de papel con los derechos posesorios”: POSNER, Richard. El análisis económico del Derecho. Ob. cit., p. 144. (271) “En el ámbito social, el proceso codificador cristalizaba los valores de la burguesía, de allí que esta lo postulara como modelo de legislación y se reconociera ideológicamente en él. La expresión tan socorrida que alude al Código de Napoleón como el código de la burguesía no resulta, pues, casual. Los códigos y la clase social que los sostienen alentaban la implementación de una pax burguesa, indispensable para el funcionamiento de la formación económica capitalista que poco a poco se entronizaba, de manera que el código puede ser visto como la regla de juego que la

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pero los dogmáticos insisten en mantener estas premisas, pese a los cambios ocurridos en el mundo. Por tal motivo, en la actualidad posmoderna nacida a mediados del siglo XX, el extremismo no puede mantenerse porque sus bases teóricas están destruidas: no rige el conceptualismo positivista, no rige el culto a la ley y a los códigos, no rige el dogmatismo, no rige el voluntarismo, no rigen las meras libertades teóricas frente al Estado, no rige el legislador único, no rige el juez como boca de la ley, no rige la plena soberanía estatal, no rigen los principios absolutos e inmutables, etc. Las ideas subyacentes del extremismo están derrotadas, y este con aquellas(272). En tal sentido, “un civilista italiano del talento de Rodolfo Sacco está dispuesto a reconocer que la noción clásica de Código Civil ha muerto”(273). En nuestro país, que sufre de subdesarrollo económico, pero fundamentalmente de atraso cultural, el dogmatismo registral, nacido en regímenes políticos autoritarios y proclives a la exagerada intervención estatal(274), empero, al mismo tiempo se confiesa neoliberal. ¿Cómo conciliar esta contradicción? 8. Análisis de metadoctrina: el dogmatismo registral incentiva el fraude El dogmatismo registral se muestra conforme en proteger a todos estos terceros de buena fe, sin importarles demasiado las falsificaciones previas,

sociedad burguesa requería”: RAMOS NÚÑEZ, Carlos. Codificación, Tecnología y Postmodernidad. PUCP, Lima, 2005, p. 38. (272) Sobre el particular, hemos tenido la oportunidad de divulgar estas ideas en publicaciones peruanas, brasileñas, argentinas, españolas, y próximamente en cubanas, mexicanas e italianas. En tal sentido, remitimos al lector a nuestros siguientes artículos: “Constitución y principios registrales”. En: Gaceta Constitucional. Nº 36, Gaceta Jurídica, Lima, diciembre, 2010, pp. 385-400 (luego en: Revista Jurídica del Notariado. Nº 78, Consejo General del Notariado, Madrid, abriljunio de 2011, pp. 297-325). También puede revisarse: “El Derecho Registral se debate entre el realismo y el extremismo”. En: La Ley, Tomo 2011-A, Buenos Aires, 24 diciembre de 2010, pp. 1-4. Posteriormente, en forma extensa y con más detalles: “La Constitución rechaza el Derecho Registral extremista”. En: Gaceta Constitucional. Nº 66, Gaceta Jurídica, Lima, junio, 2013, pp. 229-272 (luego apareció en Atitude. Faculdade Dom Bosco de Porto Alegre, Año VII, Nº 13, Porto Alegre, enero-junio, 2013, pp. 139-173). Una versión resumida y actualizada acaba de ser publicada bajo el título de: “El futuro de la publicidad registral: ¿extremismo o realismo?”. En: Revista Jurídica Thomson Reuters, Nº 67, Lima, 14 abril 2014, pp. 1-15, cuya traducción al italiano puede verse en: Muchos de estos artículos pueden consultarse en: . (273) Cit. RAMOS NÚÑEZ, Carlos. Codificación, Tecnología y Postmodernidad. Ob. cit., p. 85. (274) Y no se diga que el liberalismo acepta la intervención del Estado para permitir el tráfico comercial, pues una cosa es viabilizar los canales de intercambio, y otra cosa, muy distinta, es encerrar los intercambios en un formalismo estatal de carácter imperativo.

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pues lo que se encuentra en juego es la “seguridad dinámica”. En el mismo sentido, los falsarios comparten esta “doctrina”, pues ellos también son partidarios acérrimos del tercero. No obstante, la protección legal del mercado de los bienes robados o falsificados trae como consecuencia (nefasta) que los precios suban para los falsificadores y para los encubridores, que obtienen así mayor lucro con su accionar ilícito (Richard Posner). El dogmatismo registral alienta esta conclusión(275), en tanto considera que el tercero de buena fe se queda con el bien robado a su propietario legítimo, por tanto, como ha ocurrido en la realidad sociológica peruana, los precios siguieron subiendo para beneplácito de los delincuentes. La conclusión irrefutable es que el mercado ilícito queda incentivado, y eso es lo que sufrimos todos en la actualidad. 9. Análisis de metadoctrina: el negacionismo El negacionismo consiste en la actitud antifilosófica o anticientífica de negar la evidencia, sin más fundamento que la mera negativa. Por ejemplo: sostener que un hecho no existió, pese a la comprobación arqueológica e histórica. Pues bien, hace poco se sostuvo la tesis negacionista del fraude inmobiliario, esto es, simplemente “no se trataría de un problema”. La realidad, sin embargo, dice otra cosa. El Congreso ha formado una comisión investigadora, la prensa informa del tema cotidianamente, la sociedad misma se encuentra en alarma. Esto es más o menos lo mismo que ocurrió con un primer ministro que tuvo la infeliz afirmación de que “la inseguridad ciudadana es una percepción”. Negar los hechos es la respuesta natural del que no tiene fundamentos.

(275) El extremismo se muestra favorable a la convalidación de las falsificaciones en manos de los terceros de buena fe, pero su esfuerzo también se gasta en sostener una “muy particular tesis”, por la cual las mejoras que realizan los poseedores sobre bienes ajenos, constituyen una hipótesis más de construcción en suelo ajeno, por tanto, cuando alguien hace una mejora, paradójicamente puede terminar como propietario del bien mejorado. ¿Desde cuándo una mejora puede compararse con el valor del inmueble mismo? Es llamativo, y seguro es solo una casualidad, que las mafias hayan utilizado un argumento similar para apropiarse ilícitamente de diferentes inmuebles, bajo la modalidad denominada “fraude por mejoras”, que consiste en incluir un pacto de mejoras en los contratos de arrendamiento, para finalmente, con una curiosa interpretación, hacer que las mejoras valgan tanto como la casa ajena, para finalmente quedarse con la misma, gracias al oportuno laudo arbitral. Con más detalles, puede verse: GONZALES BARRÓN, Gunther. La falsificación: nuevo modo de adquirir la propiedad. Ob. cit., pp. 93-95.

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A su vez, el negacionismo plantea que “no hay de qué preocuparse porque los fraudes inmobiliarios suceden en inmuebles de medio millón de dólares hacia arriba, por tanto los pobres no tienen problemas”. Sobre el particular, caben varias reflexiones. En primer lugar, el argumento que divide entre la propiedad de los “ricos” y la de los “pobres”, constituye una falacia populachera, aberrante y discriminatoria (al revés), en cuanto, más o menos, nos pretende decir que la propiedad de un grupo de peruanos no interesa. Tal sorprendente afirmación es incompatible con los derechos humanos (que, por propia definición, son universales), con la moral (“no me importa el otro”) y hasta con el sentido común (“si hoy perjudico al otro, ¿qué pasará cuando el perjudicado sea yo?)”. En segundo lugar, esta postura demagógica implica una bofetada al peruano que quiere surgir dentro de la economía de mercado, pues, mientras es pobre, su nulo patrimonio está “seguro” de los delincuentes, pero, cuando obtiene una posición relativamente acomodada, gracias al esfuerzo personal, entonces su patrimonio queda a la deriva. Conclusión: mejor quedémonos todos en la pobreza, y si es extrema, mejor. En tercer lugar, es totalmente falso que los pobres estén libres del fraude inmobiliario, como lo demuestra, entre muchas otras, una reciente nota periodística en la que se informa de una mafia que opera en el sur chico, dedicada a la extorsión y falsificación de documentos en agravio de pequeños agricultores, jubilados y granjeros(276). El delito, obviamente, no tiene límites. Ataca a humildes pensionistas que son despojados de lo poco que tienen. Ataca a personas acomodadas que sufren el fraude. Los peruanos debemos unirnos contra la delincuencia. ¿Qué más puede decirse sobre el negacionismo? Nada. VI. RESPUESTA AL “DOGMA DE PUREZA” DE LOS SISTEMAS ALEMÁN E ITALIANO DE PROTECCIÓN DEL TERCERO El dogmatismo se sustenta en la creencia de verdades absolutas, que van más allá del tiempo y del espacio, por lo que el hombre puede acceder a ese

(276) En este caso, el agraviado era un agricultor cuyo terreno no alcanza el valor de $ 50,000. El reportaje dice: “(la banda capta) a malos funcionarios en el Ministerio Público, notarías, Policía, Sunarp y el Poder Judicial, con el fin de lograr registrar terrenos despojados a sus legítimos dueños. Usan documentos fraguados a nombre de terceros”: diario La República. “Nos das 10 de tus 15 hectáreas. Tú vives tranquilo y todos felices”, Lima, 26 de julio de 2015, p. 26.

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conocimiento mediante operaciones lógicas de inducción y deducción, en el que la “coherencia” es valor supremo, como sinónimo de racionalidad y precisión en el uso de los conceptos. En el caso concreto de las adquisiciones a non domino, la tesis dogmática se centra en la idea que el ordenamiento jurídico peruano es incongruente porque en ciertas normas se acoge el “sistema alemán”, sustentado en la supuesta “realidad registral” (protección del tercero frente a las inexactitudes del registro(277)), mientras que en otras normas se adopta el “sistema italiano”, basado en la supuesta “realidad material” (protección del tercero que confía en el contrato supuestamente válido(278)). Lo “coherente” es elegir entre una u otra opción, pero no ambas a la vez(279). La citada posición tiene evidente corte fundamentalista, pues considera que los conceptos jurídicos son absolutos, que están escritos en el reino de los cielos; por tanto, no sería posible contaminar el sistema alemán con el italiano, pues al igual que las matemáticas, se trata de conceptos químicamente puros, que no pueden combinarse, al mismo estilo de los números pares e impares, que en ninguna circunstancia se superponen. En idéntico sentido, la dogmática jurídica reconoce conceptos abstraídos de las relaciones, sociales y económicas, de tal suerte que el ordenamiento jurídico italiano y portugués puede incidir directamente en el nuestro, lo que solo se justifica si el Derecho es uno solo, más allá de las fronteras nacionales y de las sociedades a las que van dirigidas las normas. El problema de tal doctrina es que adolece de fallas de origen, tanto desde la perspectiva filosófica, como en la jurídica, conforme lo veremos enseguida. 1. Respuesta filosófica(280) En este punto tengo que exponer una experiencia personal, que puede ser importante para otros casos. Así, desde hace tiempo, por pura intuición, tuve la impresión de que el debate jurídico esconde la lucha de corrientes filosóficas

(277) Un ejemplo de norma inspirada en el “sistema alemán” es el artículo 2014 del CC. (278) Un ejemplo de normas inspiradas en el “sistema italiano” son los artículos 194 y 948 del CC. (279) MORALES HERVIAS, Rómulo. “La fe pública registral como protección inútil frente a los contratos inválidos e ineficaces”. En: Diálogo con la Jurisprudencia. N° 200, Lima, mayo, 2015, pp. 267-278. (280) Este es un apunte al tema, pues tengo la firme idea de escribir un libro crítico sobre la dogmática jurídica, desde una perspectiva filosófica rigurosa, en el que se denuncie los errores graves a los que conduce la pretensión de convertir el Derecho en una realidad ontológica.

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más profundas, lo que, lamentablemente, en nuestro medio, no se llega a comprender por falta de conocimientos y rigurosidad en el pensamiento. Por tanto, el debate jurídico se centra, casi siempre, en normas (positivismo) o en conceptos cuya meta es la sistemática y la coherencia (dogmática), a los cuales, a veces, se les suma fundamentos economicistas o de eficiencia, pero sin tener base económica o empírica, por lo que tales alegatos, en ese contexto, no pasan de ser palabrería. Parafraseando a Kant, que despertó de su sueño dogmático al leer a Hume, en mi caso personal, las intuiciones críticas que ya tenía sobre la dogmática se reafirmaron al cursar una maestría en filosofía, que me permitió, además, entender las bases de la filosofía posmoderna y del pragmatismo. Sobre el particular, debe indicarse que el hombre vivió durante mucho tiempo arropado por la cosmovisión religiosa, de tal suerte que la naturaleza, el orden político, el hombre y el propio Derecho se inspiraban en libros sagrados o en la revelación religiosa. El resultado de tal premisa es el inmovilismo social y científico. Por ejemplo, si los soberanos lo son por derecho divino, entonces queda justificado el absolutismo. ¿O acaso puede discutirse lo que Dios ha decidido? Sin embargo, las guerras de religión en Europa llevaron a quebrar la relación entre el Estado y la Iglesia, con la consiguiente aceptación del laicismo, pues se entendió que las convicciones íntimas del hombre, y entre ellas las religiosas, no pueden ser gobernadas desde el Estado, por lo que termina imponiéndose la tolerancia entre unos y otros, respecto a las ideas, expresiones u opiniones. Por lo demás, esta es la base que fundará posteriormente la sociedad democrática, en la cual, las ideas circulan libremente para el debate público. En efecto, si Dios no interviene en la política, entonces tampoco lo hace en el Derecho, por lo que el jusnaturalismo, como fórmula para comprender el sistema jurídico, decae rápidamente; no obstante, deja flotando una pregunta: ¿cuál es la razón o principio que sirve de base de los derechos y de la dignidad humana? La primera explicación viene desde el orden de la naturaleza, inspirado en la física matemática y en la mecánica cuántica, por lo cual, el ser humano es un cuerpo que se mueve por la fuerza de sus apetencias; y por medio de las ficciones del estado de naturaleza y contrato social, Thomas Hobbes –padre teórico del Estado moderno– deduce un orden jurídico racional, alcanzado en forma empírica, con la finalidad de obtener utilidades concretas: seguridad, libertad, propiedad. Una segunda explicación, a partir de Kant, desplaza la argumentación moral de la felicidad, entendida como maximización de beneficios, por 200

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la “libertad jurídica”, surgida del propio consentimiento. El hombre, de esta manera, consigue autonomía moral, que exige el concurso de la razón. Así, si analizamos nuestra conducta, y la podemos universalizar, tenemos el imperativo categórico, que viene a ser el gran principio moral del cual se infieren los derechos y obligaciones. No obstante, ambas tesis se basan en verdades absolutas deducidas por la razón, es decir, en fundamentos eternos que podrían aplicarse ayer, hoy y mañana, más allá del lugar y del tiempo. Un ejemplo, en tal sentido, es la Declaración de la Independencia de los Estados Unidos, o de la Declaración de Derechos del Hombre y del Ciudadano, que se sustentan en la “naturaleza humana”. No obstante, Marx, Nietzsche y Freud, cada uno en su campo, socavan las bases de la racionalidad; el primero, desde las relaciones económicas; el segundo, a partir del superhombre; y, el tercero, a través del inconsciente, en tanto el hombre es dominado por oscuras fuerzas irracionales. En tal contexto, la postmodernidad nace en la segunda mitad del siglo XX como reacción frente a los problemas del hombre que no se han solucionado por la racionalidad. En efecto, los avances del conocimiento, de la técnica y de la ciencia, que tanto han contribuido al crecimiento de la riqueza, al desarrollo tecnológico, a las inmensas fortunas, a la globalización, sin embargo, no ha logrado la felicidad privada, amenazada por el consumismo y la angustia; ni la honestidad pública, aquejada por la corrupción; ni la libertad política, sojuzgada por las fallas notorias de la democracia; ni tampoco se ha logrado la igualdad entre los hombres, socavada por las diferencias entre la clase dominante, que sigue siendo minúscula frente a la masa de desposeídos, pues la pobreza se mantiene frente a una escandalosa riqueza. En suma, el concepto del Derecho fundado en verdades absolutas, permitiría regresar al dogmatismo y al extremismo, pues, si ya conocemos los conceptos revelados, entonces no podrían darse nuevos debates en la democracia, por lo que todo sería imposición desde alguna autoridad iluminada o de un grupo. Por tanto, es necesario pasar de la “fundamentación” metafísica a la “justificación” o práctica del Derecho, por cuya virtud, se acepta el debate, la necesidad de consensos, la interculturalidad, bajo la guía más moderada de ponderar si una sociedad horizontal con cultura de derechos es preferible a otra vertical y autoritaria. No se trata de destruir la modernidad, sino de “debilitar las estructuras pretenciosas de pensamiento”(281).

(281) Ídem.

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Pues bien, la filosofía posmoderna rechaza la metafísica, las verdades ontológicas, la “naturaleza de las cosas”, las esencias, los absolutos, sin embargo, la dogmática jurídica tradicional no se ha dado por enterada que esas ideas se encuentran superadas hace tiempo. Por ejemplo, la tesis que sostiene que el “sistema alemán” de protección de la apariencia no puede contaminarse con el “sistema italiano”, por su “incoherencia” intrínseca significa regresar, sin más, a la verdad absoluta, deducida de la naturaleza, por tanto, de carácter ontológica. El problema es que el Derecho no es ontológico, ni existe en el cielo como una verdad revelada que debemos ir descubriendo por medio de operaciones lógicas, pues en realidad se trata de una técnica creada por los hombres para cumplir fines prácticos de convivencia, que va haciéndose continuamente por las propias sociedades, y no dictada por un ser supremo, por la razón o por dogmas que van más alá del tiempo. El Derecho no pertenece a la naturaleza, no es “natural”; por el contrario, se trata de un aparato conceptual y práctico, creado por los hombres, pero susceptible de interminables ajustes por las necesidades sociales, económicas y valorativas, siempre cambiantes(282). No hay verdades únicas, ni siquiera en el ámbito de los derechos humanos, en donde se habla de “justificación” práctica, y no de “fundamentación” metafísica(283). Por tanto, menos puede haber verdad ontológica en la modesta fe pública registral, razón por la cual, no cabe utilizar como argumento la existencia de “principios inmutables”, tales como un hipotético sistema alemán incompatible con el italiano. Una tesis jurídica que se basa en verdades que superan la historia, las fronteras, las sociedades, las propias leyes nacionales, que se imponen como realidades ontológicas, que los juristas descubren por una serie de operaciones lógicas, deductivas, inspiradas en la coherencia y la sistemática(284), simplemente es contraria al actual pensamiento filosófico.

(282) “El derecho no es una ciencia abstracta, espectral. No se elabora a partir de generalidades. Se nutre de la vida humana social en cuanto cultura. Por eso evoluciona y cambia en y con el tiempo. El derecho es dinámica interacción entre vida social vivida, valores y normas jurídicas”: FERNÁNDEZ SESSAREGO, Carlos. Derecho y Persona. 5ª edición, Editorial Astrea, Buenos Aires, 2015, p. 13. (283) RORTY, Richard. “Universalidad y Verdad”. En: Íd. y HABERMAS, Jürgen. Sobre la verdad: ¿validez universal o justificación?. Amorrortu Editores, traducción de Patricia Willson, pp. 12-13. (284) No es que el Derecho deba renunciar a la coherencia, sino que esta no puede ser el canon esencial para valorar una solución jurídica o un sistema legal. Por lo demás, la “coherencia” no existe en ningún ordenamiento jurídico, en tanto las normas son aprobadas por políticos que responden a intereses, lobbies, creencias, afanes demagógicos o técnicos, entre otros. El Derecho es una abstracción, pero creada por el hombre, por lo que no debe olvidarse las investigaciones sociológicas y de la ciencia política, que sirven para desmitificar el orden jurídico, des-dogmatizarlo, y volverlo más terrenal, pues, muchas veces, una norma se origina por la simple conciliación entre dos partidos políticos o la encubierta intención de favorecer a un grupo. La “coherencia” como

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2. ¡Cuidado con la “ideologización”! En el mismo sentido, debemos estar prevenidos contra la “ideologización”, que es una perversión de la ideología. Lo explicamos: la ideología constituye un esquema conceptual que trata de explicar los fenómenos humanos y predecirlos, pero la “ideologización” persigue deformar la realidad con tal de hacerla pasar por el estrecho aro de los conceptos. Eso es lo que ocurre cuando se habla de un “sistema alemán” de protección de la apariencia, químicamente puro, que en realidad no existe, pues no hay tal división radical, por lo que la realidad normativa es forzada hasta el punto de llegar a las ficciones con el objetivo de lograr “coherencia dogmática”. Asimismo, hay que tener cuidado con la visión simplificada de las cosas, en donde la doctrina alemana-italiana-portuguesa es excelente per se, mientras la española-argentina es, de plano, equivocada, lo cual nos llevaría a una especie de “racismo jurídico”, en el cual la raza o la nacionalidad es estandarte de superioridad. En el Derecho no hay verdades absolutas, ni ontológicas, ni sistemas jurídicos perfectos, por tanto, lo conveniente es adoptar una actitud filosófica cuestionadora, con el fin de pensar siempre con nuestra propia cabeza, en forma vigilante, sin caer en la ensoñación germano o italianófila. 3. Respuesta estrictamente jurídica Respecto a los hipotéticos sistemas inmaculados “alemán” e “italiano”, vale realizar la siguiente crítica: En primer lugar, no existe un sistema alemán incontaminado, sino, un conjunto de normas, de difícil conciliación entre sí, que apuntan simplemente a la protección de los terceros de buena fe en distintas hipótesis concretas de intercambio de bienes. Así, la protección de la apariencia en el ordenamiento alemán se presenta también en los bienes muebles, con base en la posesión(285); o en los títulos valores, con base en el documento(286), sin que principio jurídico es una quimera que esconde las componendas, las presiones y los intereses particulares. (285) Parágrafo 932 BGB (Código Civil alemán): “1. En virtud de una enajenación de las previstas en el par. 929 (acuerdo real y entrega), el adquirente se convierte en propietario incluso si la cosa no pertenece al enajenante, a no ser que, al tiempo en que debería adquirir la propiedad según estas disposiciones, él no era de buena fe. En el caso del 929, inciso 2, esto solo rige, sin embargo, si el adquirente había obtenido del enajenante la posesión”. ¿Dónde está la realidad registral? Las normas del BGB se han tomado de la traducción que aparece en el libro de: LAMARCA MARQUÉS, Alberto (Dir.) Código Civil alemán. Marcial Pons, Madrid, 2008. (286) Parágrafo 797 BGB: “El emisor está obligado a la prestación solo contra entrega de la obligación al portador. Con la entrega adquiere la propiedad en relación con el documento, incluso si el

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en ninguno de esos casos sea relevante el registro, sino la llamada “realidad material”, por tanto, la conclusión es que no existe un principio germánico, exclusivamente sustentado en la realidad registral, en cuanto también se reconoce la apariencia de facto. Por otro lado, tampoco existe “sistema italiano” puro, basado en la “realidad material”, pues ello olvida que en el norte de Italia rige el sistema tabular, propio de la legislación sobreviviente del Imperio austríaco, al cual estuvo adscrito esa región del país, en donde el registro es constitutivo y con protección al tercero registral. Por tanto, en Italia, hoy, se encuentra vigente el “sistema alemán” (Real Decreto del 28 de marzo de 1929, que actualiza la Ley austríaca del 25 de julio de 1871, sobre el libro fundiario, que se aplica a la región de Friuli-Venecia Julia, Trentino-Alto Adigio y la ciudad de Trieste(287)). Por tanto, no hay purezas. Lo contrario es incurrir en mera “ideologización”, pues deforma la realidad para hacerla entrar, como corsé, en un aparato conceptual que ya tiene las ideas preconcebidas. En segundo lugar, los enunciados lingüísticos de “realidad registral” y “realidad material” son fallidos, en tanto la protección a los terceros de buena fe opera, precisamente, cuando no hay realidad(288), sino mera apariencia, razón por la cual se exige la “buena fe”, como título justificativo para convertir al tercero en propietario. Si hubiese realidad, es decir, contratos válidos, entonces la buena fe sería innecesaria y superflua. Por tanto, desde el ámbito estricto del lenguaje, lo correcto es referirse a la “apariencia registral” y la “apariencia de facto”. Los propios juristas alemanes expresamente se refieren a la apariencia registral(289), y no a la realidad. En tercer lugar, la tesis en comentario señala que la protección de la apariencia no requiere la imputación al propietario legítimo, pues los alemanes “así lo dicen”. Esta afirmación, claramente dogmática, trae una consecuencia terrible: el propietario que sufre una falsificación, y que no es causante de la apariencia, entonces resultará despojado impunemente cuando surge un tercero de buena fe, sin explicar el motivo justificativo por el cual un titular pierde su derecho, sin culpa alguna. En tal sentido, la protección de la fe

portador no tuviera legitimación para la disposición”. ¿Dónde está la realidad registral? (287) “En estas provincias rige el sistema tabular austríaco de inscripción constitutiva, con aplicación de los principios de prioridad, fe pública registral, calificación, legitimación y llevanza por funcionarios judiciales (jueces tabulares): GARCÍA GARCÍA, José Manuel. Derecho inmobiliario registral o hipotecario. Ob. cit., Tomo I, p. 378. (288) “El primer requisito para que actúe el principio de protección de la apariencia registral es que la descripción en el registro de la situación jurídico real no sea correcta”: WESTERMANN, Harry. Derechos Reales. Ob. cit., Tomo II, p. 1065. (289) “Los parágrafos 892 y 893 contemplan, dentro del ámbito de la protección de la buena fe, los principios de la apariencia jurídica”: Ibídem, p. 1064.

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pública registral, en caso de las falsificaciones, constituye un juego de azar, pues el tercero, que se sobrepuso a una falsificación sufrida por el propietario primigenio, sin embargo, puede sufrir una nueva falsificación, con lo cual, la norma que antes lo amparó, ahora lo perjudica. Así, al saltarse el requisito de la “imputación”, la protección de la apariencia se convierte en una “ruleta rusa”: hoy estás arriba, cuando te protege como tercero, pero mañana estás abajo, cuando nace un sucesivo tercero. No es difícil concluir que el sistema propuesto es indefendible: ¡hoy ganas, mañana pierdes! Por el contrario, la exigencia de imputarle culpa al propietario en la creación de la apariencia, como ocurre en la simulación de los contratos, tiene la ventaja de darle equilibrio al sistema, pues cuando el hecho es imputable al titular, este sufre las consecuencias negativas de su propio acto; pero si no le es imputable, entonces no hay razón para despojar a un propietario, por más buena fe que tenga el tercero, ya que, en tal caso, ambas víctimas (propietario y tercero) tienen buena fe, por lo que el tercero no se encuentra en mejor condición, y cuya lógica consecuencia es la tutela incondicional del propietario. Por lo demás, el argumento consistente en que en el “sistema alemán” no importa la culpa del propietario, no es cierto, no solo porque un sector importante de esa doctrina descarta que los casos de falsificaciones sean protegidos por la fe registral(290), sino también porque “el hecho de que no se tenga en cuenta el hecho (sic) de que al propietario no le es imputable la pérdida de la apariencia registral se basa en que este contará en todo caso con una pretensión de resarcimiento frente al Estado”(291). Es decir, la doctrina germana reconoce la importancia de la imputación, algunos para descartar la fe registral, otros, para reemplazar tal requisito por la indemnización del Estado. En tal caso, no hay omisión del requisito, sino sustitución por otro que permitirá equilibrar el sistema desde la perspectiva económica. En todo caso, y aun cuando fuese cierto que los alemanes desprecian absolutamente la imputación, ¿ello autoriza a que no pensemos con nuestra propia cabeza? El dogmatismo, por definición, es fundamentalista, en cuanto no permite discutir las verdades que se han revelado así para toda la eternidad, en este caso, por los alemanes. En la experiencia peruana, el extremismo registral ha logrado la finalidad contraria que supuestamente pretendía, pues ha terminado por alentar el fraude, potenciar las estafas, legalizar el delito y generar inseguridad absoluta en el intercambio de bienes. Por tanto, es imperativo rechazar los excesos de la fe registral, mediante un sistema propio, sin tener que sujetarnos a conceptos predeterminados por otros, ajenos a nuestra realidad social.

(290) LACRUZ BERDEJO, José Luis. Lecciones de Derecho Registral Inmobiliario. Ob. cit., p. 253. (291) WESTERMAN, Harry y otros. Derechos Reales. Ob. cit., Tomo II, p. 1064.

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En cuarto lugar, se dice que el “sistema alemán”, al basarse en la “realidad” registral, no es compatible con la buena fe como conducta diligente destinada a indagar, más allá del formalismo, la titularidad real del enajenante. Esa afirmación no es del todo cierta en el mismo ordenamiento germánico, como se aprecia de la lectura del parágrafo 932.2 BGB, referido a cosas muebles: “el adquirente no es de buena fe si conoce o, debido a negligencia grave, desconoce que la cosa no pertenece al enajenante”; es decir, no existe un sistema alemán monolítico en el que sea irrelevante la diligencia, o falta de negligencia grave. Por lo demás, la jurisprudencia alemana ha suavizado el rigor de la apariencia registral, en cuanto ha exigido una buena fe con parámetros de diligencia(292). El Derecho no se agota en la opinión de algunos juristas dogmáticos, sean alemanes o italianos. Por tanto, aun cuando fuera cierto, para ellos, que la buena fe es mera ignorancia, sin generar deber alguno, entonces la pregunta obvia es si tal conclusión habría que tomarla como apodíctica, sin posibilidad de cuestionarla. La respuesta es negativa. Así, la protección a los terceros es un problema que enfrenta dos intereses contrapuestos, por tanto, la solución preferible es evitar el despojo indiscriminado de los propietarios legítimos cuando se trata de terceros sospechosos, anómalos, extraños o dudosos, y para ello la mejor opción es exigir diligencia para mantener la buena fe(293). Por lo demás, la buena fe es un concepto de raíz ética, que exige conducta honesta, por lo cual, nadie que omita actuar cuando el buen sentido impone realizar mayores indagaciones, puede tener buena fe. El descuidado, el negligente o el aprovechado se encuentran en el ámbito de la culpa (mala fe), aunque no sea el de la maldad (dolo). Una vez más, el dogmatismo no sirve para resolver los dramas humanos, sino para acentuar los problemas. Por tanto, es necesario un punto de vista relativizado de las cosas, sin verdades absolutas o “coherencias ontológicas”, en las que siempre se pueda discutir justificaciones dialógicas, prácticas, conciliadoras de las posiciones extremas. El dogmatismo es extremismo, por tanto, no es la vía adecuada. En quinto lugar, la perspectiva dogmática concluye señalando que el principio de fe pública registral favorece a los falsarios, pero esta conclusión (valorativa) no tiene relación alguna con la premisa (conceptos absolutos). Por

(292) GORDILLO CAÑAS, Antonio. El principio de fe pública registral. Jurista Editores, Lima, 2010, p. 149 (nota 318). (293) Así lo expresa el profesor Gordillo, que ha examinado los sistemas alemán, francés, italiano y suizo en sus propias lenguas, por lo que su perspectiva nace de la información de primera mano: “el registro nunca puede llegar a ser infalible, y que es indeclinable condición del honesto actuar la superación de la duda, máxime cuando se percibe –como en las situaciones de duda suele ocurrir– que el mantenerse en ella, siendo posible su esclarecimiento, puede llevar ilícitamente al logro de un aprovechamiento propio a costa del derecho ajeno”: Ibídem, p. 161.

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tanto, el dato de la coherencia que tanto se acentúa por el dogmatismo, ni siquiera se consigue dentro de su propio razonamiento. Este es el problema de las visiones reduccionistas del Derecho, pues, el supuesto descubrimiento de sistemas puros de protección a los terceros no soluciona los problemas reales; razón por lo cual, ante tal vacío, solo queda expresar una conclusión que no se funda en las premisas, es decir, que surge de la nada, sacada de la manga como por arte de magia, sin relación de dependencia entre una y otras. 4. El Derecho no es dogma El Derecho no es dogma, ni ontología que va más allá del espaciotiempo; por tanto, no existen sistemas puros de corte alemán, italiano, portugués, español o peruano, sino, una difícil y compleja búsqueda de soluciones, nunca acabada, frente a los problemas prácticos, lo que exige diálogo y deliberación, bajo la premisa de encontrar justificaciones realistas, pero no verdades reveladas, ni una “coherencia” ampliamente desmentida por la sociología y la ciencia política. Parafraseando a un filósofo peruano, no se trata de desmontar la racionalidad, en donde sea necesaria, sino de “debilitar las estructuras pretenciosas de pensamiento”, como la dogmática(294). Nuevamente, hay que recordar la necesidad de transitar desde la “fundamentación” esencialista a la “justificación” realista o práctica. No hay más verdades “puras”, que fácilmente podrían deslizarse a una pendiente peligrosísima, que separe a los impolutos de los contaminados, que en forma rápida acerca al fundamentalismo. En el Derecho, lo mixto, lo híbrido, lo intercultural, lo dialógico, normalmente es preferible a lo “coherente”, lo “verdadero” o lo “natural”. La historia de la humanidad, y de las ideas, así lo demuestra en forma contundente. VII. CONCLUSIONES DEL CAPÍTULO El artículo 70 de la Constitución afirma que la propiedad es inviolable, lo que constituye base suficiente para defender la posición jurídica del propietario, por tanto, los dogmáticos deberían explicar, y hasta ahora no lo hacen, cómo una propiedad inviolable puede escurrirse tan fácilmente, como el agua entre las manos, por una burda falsificación.

(294) No confundir la “dogmática” con la deliberación. Lo primero es un método esencialista para acceder a la supuesta verdad absoluta; mientras lo segundo es el medio procedimental para ir avanzando hacia las razones justificativas más plausibles a través del diálogo y debate, no para sustentar verdades reveladas.

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En tales casos, la protección del tercero no otorga seguridad alguna, no solo porque el propietario anterior queda despojado por la falsificación, sino porque el propio tercero puede quedar sin nada en el futuro por un sucesivo fraude que dé lugar a la defensa del nuevo tercero. Una solución de este tipo es irrazonable, pues la protección de la fe pública registral dura el mismo día de la adquisición, pero al siguiente, cuando el tercero ya es propietario, queda desprotegido frente a la posibilidad de un nuevo fraude. En conclusión, nadie está seguro, ni el propietario, ni el tercero(295). El resultado se encuentra a la vista: el caos jurídico que padecemos en torno al derecho de propiedad. La cosa es simple: o la propiedad se defiende, o no se defiende. Y si es lo primero, entonces no cabe que un derecho fundamental pueda perderse por la intromisión de un falsario. Y si es lo segundo, entonces renunciemos a la Constitución y al orden civilizado. Las opciones están claramente delimitadas. Por tanto, hay que rechazar en forma enérgica que un legítimo propietario pierda lo suyo por obra y gracia de un grupo de delincuentes, por el simple hecho de que el inmueble pasa a terceros, cuartos o quintos de buena fe. La protección de la apariencia, como ocurre con el tercero de buena fe, no puede generalizarse, pues en tal caso el circuito patrimonial no se edificaría sobre la base de honestidad, legalidad y corrección, sino por medio del fraude, engaño o pillaje. La premisa es que las adquisiciones a non domino (o sea, cuando el enajenante no es el verdadero propietario) son excepcionales mecanismos de tránsito de la propiedad de una mano a otra, pues evidentemente el sistema jurídico se basa en transferencias regulares, de propietario a nuevo propietario; lo otro es la excepción; pues, en caso contrario, ¿para qué serviría ser propietario?, ¿qué clase de Derecho sería aquel que valida los despojos y las injusticias? Un sistema jurídico razonable, y sano, aplica los principios registrales en muy pocos casos, pero nunca como situación

(295) La solución que propone la fe pública registral carece de legitimidad, por lo que al ciudadano común y corriente le parece una creación absurda. ¿Alguien lo duda? Pues, les propongo un ejercicio muy simple, y que yo mismo repito en todos los salones de clase: “levante la mano la persona que esté de acuerdo con perder su casa por efecto de un burdo fraude que permita la adquisición de un tercero de buena fe”. Hasta la fecha no conozco a nadie que se muestre a favor, y en ese momento queda en evidencia que la norma no puede mantenerse inalterable, por lo que necesariamente tiene que modificarse, más temprano que tarde, por obra jurisprudencial o legislativa. Y téngase en cuenta que este principio no tiene la misma naturaleza que le corresponde a los preceptos tributarios, que no pueden someterse a referéndum, pues mientras la fe registral quita un derecho para dárselo a otro, por lo cual se trata de un instituto de derecho privado pensado directamente en el interés particular; por el contrario, la disposiciones fiscales se justifican en el bien común, pues las exacciones, siempre odiosas, persiguen el mantenimiento de las funciones estatales que no pueden paralizarse.

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generalizada, en tanto ello significaría que el orden jurídico no anda bien(296), por lo que se necesitaría a cada momento el salvamento a los terceros frente a la falsificación. La existencia de un tercero no es suficiente, en tanto no es razonable que el propietario sea sacrificado, pues, en tal caso, uno podría preguntarse: ¿por qué no es sacrificado el tercero? En este dilema, debe preferirse la protección del propietario legítimo, y no del tercero, no solo por la cláusula constitucional ya citada, sino porque de protegerse al tercero, entonces nadie le aseguraría a él mismo que sea falsificado sucesivamente, por lo que la tutela del tercero, en realidad, no le dispensaría seguridad a él, ni a los propietarios. En suma, el registro no es “verdad oficial”, ni crea realidades de puro papel, y por supuesto, tampoco inventa legitimaciones para quien no es propietario. En tal contexto, la concepción adecuada se basa en la premisa de que el registro busca reflejar la realidad, pero no crearla; por tanto, su función es preconstituir un título público de propiedad con alto grado de certidumbre, y que en ciertas ocasiones, por virtud de una regla de ponderación, sirve para la protección de la apariencia por efecto de esa misma publicidad. De esta forma, la mecánica de inscripción y publicidad solo se justifica dentro del contexto de un sistema patrimonial sano, honesto, justo, seguro; en donde la información registral permita conocer los hechos jurídicos, sin crearlos o sin deformar arbitrariamente la realidad, hasta el punto de convalidar las falsificaciones.

(296) Nuevamente lo dice la doctrina más autorizada, como es el caso de la contundente idea de CORDEIRO, António Menezes. Tratado de direito civil. Ob. cit., Tomo I, p. 969: “El reconocimiento general y absoluto de tutela de la confianza llevaría a que buena parte de las soluciones conminadas, fuese desviada a favor de aquel en el que, por una razón u otras, las personas acreditasen”; lo que implicaría que la ley general dice una cosa, puramente teórica, pues la ley especial, inspirada en la confianza, diría algo distinto. En buena cuenta, el derecho no se fundaría en la realidad, sino en meras apariencias.

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CAPÍTULO VI FE PÚBLICA REGISTRAL Y TÍTULOS ARCHIVADOS

CAPÍTULO VI FE PÚBLICA REGISTRAL Y TÍTULOS ARCHIVADOS

I. EL ENTE Y LA NADA La ontología es una rama filosófica que estudia los entes u objetos del mundo real o ideal –según la corriente doctrinal de la que se trate–, sin embargo, también cabe preguntarse qué cosa es la nada o el no-ente, si realmente es algo, tiene esencia o utilidad. Es conocida la pregunta: ¿por qué existe el ente y no más bien la nada? (Heidegger). No obstante, en el Derecho, como presupuesto metodológico, se impone el realismo como condición imprescindible para su operatividad y funcionamiento, pues no podría haber sistema normativo sin hombres, acciones y cosas. “El realismo es la tesis de que hay cosas reales”(297). Pues bien, el Derecho, como disciplina social y práctica del conocimiento, trata de entes, pero no de la nada(298). En el Perú, sin embargo, ha surgido una curiosa tesis, por la cual, las inscripciones vacías de contenido, “fantasmales” o “huecas” (la nada) se sobrepone a los actos o contratos (entes), lo que obviamente es un sinsentido. II. LA INSCRIPCIÓN “HUECA” O “FANTASMAL” Es usual que la falsificación recaiga en el título adquisitivo de propiedad (escritura de compraventa, sentencia judicial, acto notarial de declaración de prescripción adquisitiva), y el registro se limita a dar publicidad, en

(297) BUNGE, Mario. A la caza de la realidad. La controversia sobre el realismo. Gedisa Editorial, Barcelona, 2008, traducción de Rafael González Del Solar, p. 57. (298) “La nada es la negación de la totalidad de lo ente, lo absolutamente no-ente”: HEIDEGGER, Martín. ¿Qué es metafísica?. Alianza Editorial, Madrid, 2012, traducción de Helena Cortés y Arturo Leyte, p. 20.

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forma mecánica, de ese hecho irregular; sin embargo, también puede ocurrir que el título sea auténtico, pero un error del registro dé lugar a que la inscripción exprese algún dato contrario a su propio título que le sirvió de sustento. Un ejemplo será útil para aclarar las cosas: A, conjuntamente con su cónyuge B, compran una casa. El título se inscribe en el registro público, empero, por un error del registrador, sea por dolo o culpa, la inscripción solo deja constancia que el comprador es A. Posteriormente, A, conocedor de esta circunstancia falsa, vende el inmueble a C. La pregunta es: ¿qué prima? ¿el título que indica como propietarios a los señores A y B? ¿O la inscripción falsa que señala como titular a A? En el primer caso, la conclusión será que la venta realizada a C no produce efectos, en tanto nadie puede ser despojado de sus derechos en forma arbitraria; en el segundo, la venta queda convalidada, con el consiguiente perjuicio al cónyuge B, con lo que, dicen, se privilegia la “seguridad jurídica”. Este problema plantea una discusión simultánea: ¿el tercero debe consultar solo la inscripción o los títulos archivados en los que se funda la inscripción? Lo primero implicaría que la inscripción viva por sí sola, separada del acto jurídico, por lo que se convertiría en lo único relevante, por más que se encuentre “hueca”. El tema queda planteado, por lo que pasamos a exponer nuestros argumentos a favor de la primera tesis. III. LA INSCRIPCIÓN “HUECA” NO PUEDE DEROGAR LOS TÍTULOS LEGÍTIMOS DE PROPIEDAD Los sujetos tienen el derecho fundamental de autorregular sus intereses privados a través de contratos o negocios jurídicos, lo que incluye la disposición de sus bienes; sin embargo, con el sistema de preferencia de la inscripción, un funcionario del Estado tendría la potestad, a través de un error suyo o de una mala interpretación, de cambiar el contrato o modificar una adquisición o variar el contenido de una sentencia judicial, y solo por el hecho de redactar en mala forma un asiento de inscripción. Ese sistema no es admisible, ni puede admitirse, pues atenta contra las bases fundamentales del sistema jurídico que regula a los particulares, y contraviene la misma función del Estado, que consiste en proteger derechos, pero no en inventarlos desde la “nada”. La primacía de la “inscripción hueca o fantasmal” es contraria a la Constitución, pues atenta contra los derechos fundamentales de libertad de contratación, propiedad privada y cosa juzgada. En efecto, la Carta Fundamental no puede ser compatible con un sistema que permite modificar los acuerdos privados, no por las partes, sino por obra de funcionario; o despojar de la propiedad a un titular, que inscribió su título, pero la inscripción 214

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dice otra cosa; y hasta permite alterar el contenido de una sentencia, pues “el asiento es preferente”. Por tanto, no solo se trata de un sistema irracional e inmoral, sino claramente inconstitucional. En efecto, no es posible sacralizar la actividad del registrador hasta tal punto que su actuación errada o dolosa pueda tener la gravísima consecuencia de modificar o derogar el acto o negocio celebrado por los particulares. Un sistema así implicaría dar preferencia a la mera forma por el solo hecho de ser tal, o porque el Estado lo decretó de modo arbitrario y despótico a través de un funcionario. Con ello, solo se logra un ordenamiento formalista, irracional y contrario a los derechos individuales, pues la decisión abusiva del Estado prevalece sobre los actos lícitos de los particulares, sin justificación alguna. Por tanto, la postura que da primacía a la inscripción es inconstitucional, pues daría lugar a una interferencia ilegítima en contra el derecho de propiedad del titular. Esta doctrina ha sido reconocida por nuestro Tribunal Constitucional: “7. el derecho de propiedad se caracteriza, entre otras cosas, por ser: (…) b) un derecho irrevocable, en el sentido de reconocer que su extinción o transmisión depende de la propia voluntad del titular, y no de la realización de una causa extraña o del solo querer de un tercero, salvo las excepciones que prevé expresamente la Constitución Política” (STC Nº 5614-2007-AA/TC, de 20/03/2009). Es absurdo pensar que la protección constitucional de la propiedad sea tan débil que una inscripción “hueca” o “fantasmal”, sin contenido, sin título, pueda extinguir el dominio legítimamente adquirido, cuando en realidad se trata del “solo querer de un tercero”, manifestado en el error de bulto del registrador al momento de extender una inscripción. IV. LA PUBLICIDAD REGISTRAL NO PUEDE EXISTIR SIN EL TÍTULO El registro es un instrumento para el logro de objetivos valiosos, pero no es un fin en sí mismo(299), pues se trata de la institución jurídica regulada por un conjunto normativo dispuesto en orden a la seguridad jurídica de los negocios de adquisición y transmisión de bienes, pero siempre con la idea subyacente del logro de los valores constitucionales, por tanto, tiene carácter

(299) “La fascinación ante la eficacia del registro como fuente de riqueza y desarrollo no nos debe hacer olvidar una idea que ha de ser fundamental y directriz del estudio del Derecho Inmobiliario Registral: el registro no crea la propiedad ni siquiera la define, sino que el registro es un mero instrumento para identificar, proteger y servir a la propiedad, a la que presta certeza”: ÁLVAREZ CAPEROCHIPI, José Antonio. Derecho Inmobiliario Registral. 3ª edición, Ediciones Legales, Lima, 2012, p. 110.

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meramente instrumental. En cambio, la preferencia de la inscripción “hueca” significa convertir al registro en un fin, en la “única verdad”, “sagrada o revelada”, en creador de realidades ficticias, sobrepuestas, y que llegaría hasta el extremo inaceptable de derogar la realidad de la vida. Hace tiempo que la metafísica, las esencias, las naturalezas más allá del tiempo y del espacio, se encuentran desacreditadas. No hay verdad dogmática, que fácilmente degenera en el fundamentalismo y extremismo, sino soluciones mejores o peores, según justificaciones de orden práctico(300). Esta es una de las importantes razones por la que el dogmatismo jurídico, conceptualista, está caduco. Imaginemos cualquier hipótesis de publicidad y las implicancias de la tesis aquí refutada. Por ejemplo, una ley aprobada y promulgada con relación a la publicación en el diario oficial. Si la inscripción prima sobre el título, entonces, con el mismo criterio, en caso de discordancia entre la ley y la publicación, ¡debería primar la publicación aunque la ley diga otra cosa! Es decir, el error material de un corrector podría generar un derecho en contra de la Constitución, la ley y el sentido común. Ya no estaríamos sujetos a la voluntad popular emanada de nuestros representantes elegidos ante el Congreso, sino ante la arbitrariedad de cualquier funcionario. Pues bien, esa idea tan burda es exactamente igual que sostener la primacía de la inscripción, pues ello implicaría que la voluntad omnímoda de un registrador se impone sobre la voluntad de los particulares que tienen el derecho sobre los bienes (300) “Sostendré que lo que los filósofos han descrito como el deseo universal de verdad puede describirse mejor como el deseo universal de justificación. La premisa básica de mi argumento es que no se puede apuntar a algo, no se puede obrar a conseguirlo, a menos que se lo reconozca una vez que se lo ha conseguido. Una de las diferencias entre verdad y justificación es la que existe entre lo no reconocible y lo reconocible. Nunca sabremos con seguridad si una creencia dada es verdadera, pero podemos estar seguros de que nadie es actualmente capaz de invocar objeciones residuales, de que todos coinciden en que merece ser sostenida. Desde luego, está lo que los lacanianos llaman objetos del deseo, imposibles, indefinibles, sublimes. Empero, el deseo por un objeto semejante no puede ser relevante para la política democrática. En mi opinión, la verdad es un objeto de este tipo. Es demasiado sublime, por así decirlo, para ser reconocido o para convertirse en una meta. La justificación es meramente bella, pero es reconocible y, por tanto, es posible bregar por ella de manera sistemática. A veces, con suerte, la justificación se logra, aunque ese logro suele ser apenas temporario, pues tarde o temprano se desarrollarán nuevas objeciones a las creencias temporariamente justificadas. Tal como veo las cosas, el ansia de incondicionalidad –ansia que lleva a los filósofos a insistir en que necesitamos evitar el ‘contextualismo’ y el ‘relativismo’– se satisface, por cierto, con la noción de verdad. Sin embargo, esa ansia no es saludable, porque el precio de la incondicionalidad es la irrelevancia para la práctica. De modo que pienso que el tema de la verdad no puede ser relevante para la política democrática, y que los filósofos dedicados a esta política deberían atenerse al tema de la justificación”: RORTY, Richard. “Universalidad y Verdad”. En: Íd. y HABERMAS, Jürgen. Sobre la verdad: ¿validez universal o justificación?. Amorrortu Editores, Buenos Aires, 2012, traducción de Patricia Willson, pp. 12-13.

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materia de disposición. Entonces, ya no importaría lo que digan las partes en el contrato inscrito, sino lo que manifieste el registrador en la inscripción(301). Por lo demás, desde la perspectiva filosófica, la mera publicidad no puede sobreponerse a la realidad del hecho que es materia de publicidad. Caso contrario, ¿la noticia que consta en los diarios puede derogar al hecho noticiado?; en otras palabras, ¿cuál es la verdad, la noticia o el hecho? La respuesta cae por su propio peso. La publicidad y el hecho son situaciones unidas en forma indisoluble, pero se encuentran en distintos planos(302); pues el título o hecho jurídico es aquel evento que produce consecuencias legales, encontrándose en el ámbito del “ente” (existe o no); mientras tanto la publicidad es solo un instrumento para dotar de conocimiento general a ese mismo hecho, y se encuentra en el ámbito del “conocer” (se conoce o no). Por tanto, la publicidad por sí misma no es nada, en tanto, solo existe para dar notoriedad a un hecho determinado. Dentro de esta lógica, el hecho jurídico es obviamente el concepto-prius (primero), al cual sigue la publicidad, por tanto, la publicidad no puede existir sin el hecho, ni puede ser diferente a él, pues la publicidad es un concepto relacional, que se encuentra en relación con un hecho preexistente(303), al cual le sirve. Es obvio, pues, que la publicidad nunca puede reemplazar o sobreponerse al hecho, en tanto ello implicaría admitir la publicidad sobre el vacío, es decir, sobre nada a qué referirse. En el Perú, por ejemplo, se sostiene que debe primar el asiento registral(304), pero sin darse cuenta que resulta falso que la inscripción dé lugar a una “nueva situación jurídica”, lo cual se demuestra con el siguiente ejemplo:

(301) La siguiente cita es contundente para rechazar la tesis de la inscripción “fantasma”: “La transcripción no es, ella misma, título (o modo) de adquisición ni puede hacer surgir ningún derecho (real o personal); tampoco es un elemento del título de transferencia o de adquisición que se agregue a otros elementos del título. Título de adquisición es únicamente el negocio (o acto) en virtud del cual se realiza la adquisición; o sea, es lo que justifica la adquisición misma y que, si es un contrato traslativo (o constitutivo), o un negocio jurídico unilateral (ejemplo, un legado), basta para transferir (o constituir) el derecho. En efecto, la transcripción es un mero procedimiento exterior al título de adquisición; y –en cuanto procedimiento– debe presuponer ya existente el título”: MESSINEO, Francesco. Manual de Derecho Civil y Comercial. Tomo III, EJEA, Buenos Aires, 1979, traducción de Santiago Sentís Melendo, p. 570. (302) RAGUSA MAGGIORE, Giuseppe. Il Registro delle imprese. Giuffrè Editore, Milán, 2002, p. 132. (303) El hecho puede ser “estático”, como ocurre con la cosa en un estado dado, o “cinético”, que es el cambio en el estado de la cosa, pero con la atingencia que “sin cosas no hay hechos. Así pues, el análisis de todo hecho debe comenzar con la identificación de la cosa involucrada, como en los casos de los reactivos en una reacción química y del cerebro en un proceso mental”: BUNGE, Mario. A la caza de la realidad. La controversia sobre el realismo. Ob. cit., p. 40. (304) MENDOZA DEL MAESTRO, Gilberto. “Argumentos que justifican la preferencia del asiento registral sobre el título archivado”. En: Actualidad Jurídica. N° 177, Gaceta Jurídica, Lima, agosto, 2008, p. 71 y ss.

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si una sociedad anónima decide otorgar un poder; este hecho jurídico es el mismo, ya sea que se encuentre inscrito o no; si se inscribe, sigue siendo un acto de apoderamiento, y el registro no tiene el efecto taumatúrgico de cambiarle de naturaleza; por tal motivo, no existe una “nueva situación jurídica”; sino que el registro da publicidad del mismo hecho (poder), que no se convierte en otro distinto(305). La publicidad no puede tener vida propia, pues se refiere siempre a un hecho; sin este no hay publicidad; por tanto, la inscripción no crea una nueva situación jurídica que sea distinta, lo cual significa que la publicidad no tiene la fuerza de originar por sí sola un hecho que no existe. Esta idea se encontraba ya expresada en la versión original del artículo 2014 del CC, en cuanto otorga protección al adquirente de título oneroso, esto es, solo tiene protección un negocio jurídico de carácter causal, en el que puede identificarse la razón de ser de la atribución patrimonial; por tanto, el registro solo refleja el título o hecho jurídico adquisitivo, sin crear fantasmas. Siendo así, ¿cómo puede ampararse una inscripción sin título cuando la protección legal se otorga exclusivamente a favor de un “título oneroso”? Los derechos no viven abstraídos de su causa, ni subsisten sin ella; en consecuencia, no existen inscripciones vaciadas de contenido. El mismo 2014 postula que el tercero es mantenido en su adquisición, aun cuando se anule, rescinda o resuelva el del otorgante, esto es, el citado tercero resulta protegido aun cuando el título antecedente sea nulo; por tanto, siempre debe existir un título previo (hecho jurídico adquisitivo), aunque viciado, y este no es otro que el negocio causal expresado en la inscripción. Por el mismo motivo, el tercero debe consultar el título, y no solo el asiento. La reciente Ley Nº 30313, en una de sus luces, reafirma la que siempre fue la única interpretación posible: la protección del tercero exige la verificación de las inscripciones y los títulos archivados.

(305) Por su parte, las siguientes palabras de la doctrina italiana resultan esclarecedoras: “En el sistema del Código está fuera de toda duda que, allí donde la publicidad tenga como objeto un acto negocial, es el negocio mismo que debe ser inscrito (se piensa, por ejemplo, que requieren la inscripción del poder mercantil, del acto constitutivo de sociedad, de los acuerdos modificativos de estatuto: artículos 2206, 2296, 2300 y 2436 del CC Italiano), y no una solicitud que reproduzca su contenido –más o menos integralmente o más o menos fielmente–. (…) A propósito, la solución que me limito por ahora a hipotetizar (…) es que el archivo sea a todos los efectos parte integrante del registro, así todo aquello que está archivado es (como si fuese) inscrito”: IBBA, Carlo. La pubblicità delle imprese. CEDAM, Padua, 2006, pp. 10-11.

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V. LA CONSULTA DE TÍTULOS ARCHIVADOS NO PERJUDICA A LA ECONOMÍA, SEGÚN BASE EMPÍRICA IRREFUTABLE, POR LO QUE SE DESVIRTÚA UNA FALACIA TANTAS VECES REPETIDA El argumento principal de los partidarios de la “nada” frente a la realidad, o sea, de la “inscripción hueca o fantasmal”, se centra en el supuesto problema que surge luego de establecer la imperativa indagación de los títulos archivados, pues ello conllevaría un costo impagable para los agentes económicos (aumento de los “costos de transacción”), con la consecuencia de que los bancos no otorgarían créditos por temor a la inseguridad(306), por lo que, en poco tiempo, según los agoreros, adivinos o chamanes, el país entraría a un caos económico(307), por tanto, habría que pensar, incluso, según se dice, en la “inconstitucionalidad” de la medida (¿?)(308), pese a que en todos los países existe el deber de los compradores para realizar un estudio serio de los títulos del vendedor, como única garantía destinada a la adquisición eficaz. (306) Sin ninguna base empírica, sino por mera “intuición”, se dice lo siguiente: “Las normas deben buscar reducir costos para que se faciliten las transferencias. Lo que más debe importar es que se produzcan transferencias, porque a través del intercambio de bienes se asignan los recursos. Si se imponen costos, lo que ocurra finalmente es que se reducen las transferencias o ellas se realicen en peores condiciones”: AVENDAÑO ARANA, Francisco. “La nueva legislación para prevenir y corregir las acciones fraudulentas en los registros públicos”. En: Gaceta Civil & Procesal Civil. N° 23, Lima, mayo, 2015, p. 26. Como se verá en el texto principal, el mercado desmiente la predicción, pues los créditos hipotecarios se otorgan, ahora, en mejores condiciones que antes de la reforma legal. La conclusión es que el mercado se mueve por factores relevantes de macroeconomía, como la demanda de viviendas, el crecimiento económico, las expectativas de los agentes económicos, el contexto internacional que eventualmente permite captar fondos a intereses cercanos a cero, entre otros. La economía no se afecta en nada por la obligación de consultar títulos archivados, que además, en la inmensa mayoría de casos (¿99.9 %?), coincide con el contenido de las inscripciones; por tanto, se trata de un falso dilema económico, sino fundamentalmente de carácter teórico. (307) Otro pseudo economicista, que no sabe nada de economía, ni tiene data real para sustentar su posición, es TARAZONA ALVARADO, Fernando. “Cuando el remedio es peor que la enfermedad. Comentarios a la Ley N° 30313”. En: Gaceta Civil & Procesal Civil. N° 23, Gaceta Civil, Lima, mayo, 2015, p. 41, quien dice que la extensión de la publicidad a los títulos archivados: “encarecería definitivamente los costos de transacción, con el consiguiente desaliento de la actividad económica”. (308) NINAMANCCO, Fort. “La metamorfosis incoherente (¿e inconstitucional?) del principio de fe pública registral”. En: Gaceta Civil & Procesal Civil. Nº 23, Lima, mayo, 2015, pp. 69-76, quien es el único que habla de esa supuesta “inconstitucionalidad” por violación de la “libertad de contratación”, sin que pueda citar un solo libro de derecho constitucional que le sirva de apoyo, o sea, es la opinión absurda de un diletante que carece de toda base conceptual o práctica. Enseguida lo refutamos sin mayor problema. En primer lugar, la libertad de contratación, según se dice, implicaría que el comprador no debe revisar los títulos del vendedor, pero si ello fuera cierto, entonces casi todos los ordenamientos jurídicos del planeta serían “inconstitucionales”, pues en ellos se impone el deber de investigar los títulos. ¿O es que todos están equivocados? Como la consecuencia es absurda, entonces ocurre

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Lo concreto es que tal fundamento economicista, a la fuerza de repetirse por un grupo de extremistas, ha llevado a que algunas sentencias descuidadas lo asuman como cierto. Sin embargo, con base empírica irrefutable, nosotros vamos a dejar en evidencia la falacia. En efecto, bajo la idea extremista, la inflación de los costos de transacción, como consecuencia del régimen inaugurado por la Ley Nº 30313, daría lugar al aumento de la tasa de interés como respuesta al mayor riesgo de las entidades financieras que podrían perder sus créditos por la supuesta inseguridad producida a partir de la necesidad de consultar los títulos archivados. No obstante, la realidad demuestra un hecho radicalmente distinto, pues, la Ley Nº 30313, vigente desde el 27 de marzo de 2015, no ha impedido que,









lo propio con la premisa (argumento reductio ad absurdum). Con el fin de apreciar la importancia del estudio de títulos en diferentes países, sin que por ello sus normas sean “inconstitucionales”, puede citarse los siguientes importantes autores de Estados Unidos, Italia y Chile, respectivamente: - “Los potenciales compradores y prestamistas (y sus abogados) son los responsables de examinar las inscripciones y descubrir por sí mismos si el vendedor está ofreciendo un buen título. Los principales elementos de este examen son la investigación del título y la cadena del título”: MERRILL, Thomas W. y SMITH, Henry E. Propiedad y Derechos Reales. Una introducción al sistema jurídico de los Estados Unidos de América. Thomson Reuters, Cizur Menor 2013, traducción de Josep Santdiumenge y Marian Gili, p. 226. - “En referencia a la venta inmobiliaria, la obligación legal comprende: los documentos con los cuales es dado ejercitar, en modo ordinario, aquellos derechos sobre la cosa objeto de la venta: la copia del acto de adquisición con la relativa nota de transcripción, en el caso de división, además de dichos documentos en lo que concierne, también el título por el cual ha surgido la copropiedad, con las correspondientes formalidades; la certificación urbanística; la copia del reglamento interno; los títulos de los cuales derivan limitaciones al derecho transferido; las constancias de pago de impuestos por el cual subsiste privilegio sobre el inmueble”: CARUSI, Pietro. Il negozio giuridico notarile. 5ª edición, Giuffrè Editore, Milán, 1994, pp. 1112-1113. - “1º. Los actos y contratos por los cuales se transfiere el dominio de los bienes raíces, como la donación, la compraventa o la permuta, o por los que se constituye algún derecho real sobre ellos, como una hipoteca o un usufructo, deben otorgarse por escritura pública. 2º. La tradición, esto es, el modo de adquirir entre vivos el dominio y los demás derechos reales sobre los inmuebles, se efectúa por la inscripción del título en el registro del conservador de bienes raíces. Además también se requiere la inscripción conservatoria para disponer de los inmuebles adquiridos por sucesión hereditaria o por prescripción. Por consiguiente, los documentos que acreditan ordinariamente el dominio de los bienes raíces son principalmente copias de las escrituras públicas en que se otorgó el título y copias de las correspondientes inscripciones conservatorias”: FELIÚ SEGOVIA, Juan. Manual del estudio de títulos de dominio de la propiedad inmobiliaria. 4ª edición, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 2014, p. 14. El contrario llega a decir que “no podemos compararnos con Estados Unidos porque hay una diferencia de 5 a 1 en el PBI”, cuando en realidad, tal argumento es un búmeran: si los Estados Unidos han llegado a ser la primera potencia del mundo, con un dinámico mercado inmobiliario, entonces ello implica que el deber de investigar los títulos no traba en lo absoluto el desarrollo económico; por el contrario, de esa forma se incentiva un tráfico sano, honesto, leal y más seguro.

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luego de siete meses, las tasas de interés por créditos hipotecarios desciendan a niveles mínimos históricos, por lo cual, según informa la prensa, la tasa promedio es de 8.3 % y 7.4 % en soles y dólares, de acuerdo con los datos de la Asociación de Bancos (Asbanc)(309). Posteriormente, los medios de comunicación dieron cuenta que agosto de 2015 fue el mejor de los últimos seis meses en otorgamiento de créditos hipotecarios (2,568) frente a julio de 2015 (2,391), lo que se explica por cuestiones concretas de política económica y crediticia, tales como el subsidio del programa Mivivienda, que permitió 797 hipotecas en agosto, y la flexibilización de las entidades financieras para calificar a los sujetos de crédito, especialmente del sector informal, en cuanto antes se exigía acreditar la capacidad crediticia mediante planes de ahorro de doce a quince meses en los que debía realizarse depósitos regulares para acreditar solvencia, pero que ahora se han reducido a nueve meses con el objetivo de impulsar la adquisición de viviendas(310).



En segundo lugar, la libertad de contratar implica reconocer a los particulares la libertad de decidir con quién y qué se contrata. Así, la STC Nº 0008-2003-AI/TC establece que: “tal derecho garantiza, prima facie: i. Autodeterminación para decidir la celebración de un contrato, así como la potestad de elegir al co-celebrante. ii. Autodeterminación para decidir, de común acuerdo, la materia objeto de regulación contractual”. Posteriormente, la STC Nº 0004-2004-AI/TC señala que: “estos elementos (la autodeterminación para decidir la celebración de un contrato, la potestad para elegir el co-celebrante y para decidir, de común acuerdo, la materia objeto de regulación contractual) constituirían en abstracto el contenido mínimo o esencial de la libertad contractual”. Por tanto, la investigación que hagan las partes sobre el objeto del contrato, con mayor o menor diligencia, no afecta en lo absoluto la libertad de contratación, pues finalmente cada uno es libre de tomar la decisión de contratar o no. La propia sentencia del Tribunal Nº 0004-2004 es clara en individualizar el contenido constitucional de este derecho, que no comprende, obviamente, el deber de estudio de títulos, que corresponde a la racionalidad de cada agente económico. El argumento en contrario es tan absurdo que llevaría a declarar “inconstitucionales” las normas laborales, pues, al dispensar protección al trabajador, entonces el empleador tiene que prevalerse de las máximas garantías para contratar a un empleado, lo que incluye realizar una evaluación profunda, y muy costosa, de los postulantes al puesto laboral. Fácil es suponer que el examen que se realizan por las áreas de recursos humanos es más costosa que la del estudio de títulos de propiedad, pues involucra psicólogos, seleccionadores expertos, horas-hombre en la evaluación, etc. En tercer lugar, en el texto principal queda demostrado que el mercado inmobiliario no ha sido afectado, pues las tasas del crédito hipotecario, al contrario de lo que podía pensarse, se han reducido, lo que implica que no hay aumento del riesgo en la contratación, según el juicio racional del propio mercado. Por tanto, la “libertad de contratación” no se ha vuelto más “costosa”, ni ha producido mayor riesgo en el tráfico jurídico. Conclusión: la libertad de contratación no tiene relación alguna con el presente tema. (309) Diario Gestión. “Tasas de interés de créditos hipotecarios descienden a niveles mínimos históricos”, 17 de junio de 2015, p. 23. (310) Diario Gestión. “Setiembre (sic) fue el mejor de últimos 6 meses en entrega de nuevas hipotecas”, Lima, 5 de octubre de 2015, p. 2.

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Por tanto, queda evidenciado que la consulta de títulos archivados no perjudica a la economía, pues, en realidad, se trata de un problema marginal, no solo porque es de suponer que los registradores actúan conforme a la legalidad –es decir, las inscripciones coincidirán normalmente con los títulos–, sino fundamentalmente porque la bonanza o crisis del sector inmobiliario se origina por cuestiones macroeconómicas (ámbito internacional, subida de precios de materias primas, crecimiento o recesión de países compradores de nuestras exportaciones, etc.), de política económica interna (fiscal, cambiaria, tasas de interés, laboral), de libertades para ejercer actividades empresariales (permisos, tramitología), o incluso de expectativas (perspectivas de futuro favorables o no, reglas claras o confusas, problemas políticos o líneas definidas de gobierno). Por supuesto que la verificación de los títulos archivados es una cuestión insignificante, y hasta intrascendente, para fomentar o perjudicar las inversiones(311). Los argumentos tremendistas, de corte económico, carecen de sustento empírico, pues, el mercado de crédito no ha sufrido perjuicio alguno, y sigue su marcha normal, e incluso con mayores beneficios para los prestatarios, en tanto los créditos hipotecarios han aumentado y a menores tasas. Es decir, el problema estrictamente jurídico del título archivado no tiene incidencia económica. Pues bien, si no existe el argumento económico, desmentido por los hechos, entonces los extremistas no tienen sustento alguno en el cual apoyarse. Cualquier otra discusión, luego de ello, ya sale sobrando. Por lo demás, el mercado tiene interiorizado que una buena investigación jurídica, diligente y seria, exige el estudio de los títulos archivados. Así pues, la auténtica seguridad jurídica se logra con la indagación rigurosa de los antecedentes dominicales, que evita o previene conflictos, y no mediante una evaluación superficial, que evidentemente no atajaría los problemas ocultos que subyacen en la titulación.

(311) La discrepancia entre inscripción y título es un tema marginal, estadísticamente irrelevante, pero ello no impide reconocer que se trata de un problema de importancia teórica, pues, la propiedad se adquiere mediante hechos jurídicos reconocidos por la ley, especialmente el contrato (art. 2-14 de la Const.), y no por meros actos administrativos de un registrador, mediante la primacía del título, entonces se logra la tutela de la propiedad como derecho fundamental (art. 70 de la Const.), que excluye el despojo por meros errores administrativos. En conclusión, el interés nuestro en este tema no surge por su importancia económica, que no la tiene, sino por una cuestión de principios, en tanto la propiedad no puede sacrificarse por errores administrativos del Estado, máxime cuando el propietario es titular de un derecho fundamental.

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VI. LA CALIFICACIÓN DEL REGISTRADOR ES UN EXAMEN FORMAL QUE NO PUEDE MODIFICAR LA REALIDAD También se dice que el sistema peruano de inscripción es uno propiamente de “extracción”, es decir, el registrador estaría en la obligación de aislar el derecho subjetivo relevante para los terceros, el que se publicaría en el asiento. En tal sentido, se afirma que si el registro ha realizado una labor “compleja” de extracción (sic)(312), entonces no sería lógico, según se sostiene, que el tercero tenga que remitirse nuevamente al título(313). En similares términos se dice: “esto es así porque existe un filtro técnico, registrador público, que luego de un estudio minucioso determina qué situaciones merecen ser publicitadas”(314). Sin embargo, esta postura se desmorona enseguida por virtud de los siguientes fundamentos: a) Los sujetos tienen el derecho fundamental de autorregular sus intereses privados a través de contratos o negocios jurídicos, lo que incluye disponer de sus bienes; sin embargo, con el sistema propuesto un funcionario del Estado tendría la potestad, por error o dolo, de modificar los derechos de los particulares. b) El sistema de “extracción” carece de efectos sustantivos, por lo que la inscripción, sin el título, no es suficiente para sustentar adquisición alguna. Lo contrario exigiría que haya un complejo normativo que reconozca ese inédito sistema de atribuciones patrimoniales. Para lograr dicho fin no basta la descuidada redacción de algún reglamento de registros públicos(315), sino de todo un conjunto de instituciones civiles que respondan a ese criterio. Por ejemplo: si la inscripción deroga el título, y lo único que importa es aquella, entonces debería haber un mecanismo procesal que permita al adquirente de un derecho tomar conocimiento previo de la redacción del asiento a efectos de impugnarlo, si fuese el caso; o una vez extendido el (312) ¿Es complejo decir en el asiento que Juan compra, arrienda, recibe por donación o testamento, que eso es lo único que se consigna en la inscripción? Por supuesto que no. (313) Por ejemplo: DELGADO SCHEELJE, Álvaro. “Hacia la reforma del Libro IX de los Registros Públicos del Código Civil Peruano de 1984”. En: Folio Real, Revista Peruana de Derecho Registral y Notarial. Nº 2, Lima, agosto, 2000, p. 70. (314) MENDOZA DEL MAESTRO. “Argumentos que justifican…”. Ob. cit., agosto, 2008, p. 79. (315) Por lo demás, con la vigencia de la Ley Nº 30313, a partir del 27 de marzo de 2015, el nuevo artículo 2014 del CC establece que el tercero solo tendrá protección si la causa de irregularidad no consta en la inscripción o en el título archivado; por tanto, las citadas normas reglamentarias han quedado derogadas.

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asiento, el usuario debería tener la opción de “apelar la inscripción” con el fin de tutelar el derecho de propiedad reconocido en la Constitución, o cualquier otro derecho sustentado en la autonomía privada, pues con ello se evitaría que se consumen despojos. Demás está decir que nada de eso existe, por cuanto la inscripción no es más que un resumen del título, de alcance formal, con fines simplificadores, y que no se encuentra regulado en las leyes sustantivas, sino en reglamentos registrales. c) Por lo demás, la labor “técnica” del registrador está limitada por el control formal del documento público, lo que incluye su autenticidad(316). En tal sentido, se trata de un importante examen sobre el cumplimiento de algunos requisitos mínimos en orden a la inscripción. Por tanto, cabe preguntarse, ¿cómo sería posible que en un proceso limitado al examen de un documento público se delegue al registrador la tamaña atribución de extraer lo que a él le parezca relevante en orden a los terceros? Eso solo podría hacerlo un juez en proceso contencioso con todas las garantías del debido proceso. d) La técnica de resumir del título, o trascribirlo, constituye un elemento facilitador de la publicidad formal, explicable bajo distintas perspectivas. Con la sumilla se da al público una visión resumida y rápida de la situación jurídica, sin perjuicio que esta se origine realmente por virtud de los negocios atributivos. Con la transcripción, por el contrario, se da al público un contenido completo de la información sin seleccionarlo. Optar por uno u otro es una simple cuestión de organización de la oficina registral, pero de allí no se puede avanzar hasta el punto de crear efectos mágicos a la inscripción, y que estos lleguen hasta el punto de desconocer la realidad misma, que en este caso es el hecho jurídico adquisitivo.

(316) ¿La calificación es filtro técnico y riguroso? Parece que este señor no sabe, o se hace el que no sabe, que en el Perú la falsificación ha inundado el registro, amparado precisamente por las tesis extremistas que protegen al tercero frente al fraude. Por lo demás, debe recordarse que la calificación del registrador es un examen formal, no sustancial, sobre “documentos”. En: procedimiento no contencioso, que muchas veces se hace en cinco minutos (véase el número de títulos repartidos diariamente a un registrador divididos por la jornada laboral), por lo que jamás podrá tipificar como “examen riguroso”, efectuado por un “experto perfeccionista”, y otras ideas nebulosas sin sentido. Por lo demás, el propio Superintendente de Registros Públicos desmiente esta doctrina, cuando señala que el registro no puede impedir la inscripción de falsificaciones, pues ellos “no son peritos”, por tanto, es mala suerte del propietario si se registran títulos falsos y queda despojado, pues el Estado tampoco lo indemniza. Puede verse una entrevista que desnuda su desconocimiento. En: Diario La República. “Entrevista al Superintendente de Sunarp”, domingo 07 de junio de 2015, p. 10.

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e) Por último, y aunque solo se trate de un argumento de carácter residual, debemos preguntarnos lo siguiente: si el asiento registral contiene toda la información relevante, entonces ¿para qué se archiva el título si no cumple ninguna función de oponibilidad? A veces se ha criticado esta postura señalando que la publicidad sustantiva no tiene relación con la publicidad formal, pero la mejor doctrina está de acuerdo en que solo puede haber oponibilidad (publicidad sustancial) cuando la información sea susceptible de ser conocida de manera efectiva (publicidad formal); de lo contrario estaríamos ante una ficción intolerable. Se dice que uno de los tres principios fundamentales del registro (en este caso se refiere al de empresas, pero la conclusión puede perfectamente generalizarse) es el siguiente: “la tutela de los terceros exige que a ellos puedan ser opuestos solo aquellos hechos de los cuales ellos mismos puedan procurarse el conocimiento a través de la consulta del instrumento publicitario, o sea del registro”(317). VII. LA TAMBALEANTE JURISPRUDENCIA DE LA CORTE SUPREMA La Corte Suprema había interpretado en forma reiterada, y por mucho tiempo(318), que existe una evidente primacía del título material sobre la inscripción, pues este se considera un simple “resumen” de aquel, sin sustantividad propia. Dentro de las múltiples ejecutorias pronunciadas en este tema, y dentro de las más recientes, pueden citarse: 2356-98-Lima(319) (diario oficial: 12 de noviembre de 1999), 415-99-Lima(320) (diario oficial: 1 de setiembre de 1999), 158-2000-San Martín(321) (diario oficial: 30 de octubre (317) IBBA, Carlo. La pubblicitá delle imprese. Ob. cit., p. 4. (318) La exposición de motivos alude a una ejecutoria de 7 de junio de 1917, en la cual el tercero no es amparado porque la nulidad aparece de los mismos documentos que sirvieron a la inscripción: COMISIÓN REVISORA DEL CÓDIGO CIVIL. Exposición de Motivos Oficial del Código Civil - Registros Públicos, separata especial publicada en el diario oficial el 19 de noviembre de 1990, p. 16. (319) “(...) A fin de asegurar la buena fe registral no solo es necesario leer el resumen del asiento registral, sino tomar conocimiento del título archivado que le dio origen; por lo que si el recurrente hubiera tenido el cuidado de examinar el título que dio origen al asiento hubiera conocido la incapacidad del demandante y que por dicha razón el supuesto poder que este había otorgado no tenía validez y, como consecuencia de ello, no se podía hipotecar el inmueble sin autorización judicial; de donde resulta que, basado en su propia negligencia, el recurrente no puede alegar buena fe registral (...)”. (320) “(...) El artículo 2012 del Código Civil consagra el principio de publicidad registral, el cual no solo está referido a los asientos registrales, sino también a los títulos archivados (...)”. (321) “El artículo 2012 del Código Civil recoge el principio de publicidad de las inscripciones registrales, el mismo que conforme se desprende del artículo 184 del Reglamento General de los

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de 2000), 1322-2001-Lima(322) (diario oficial: 1 de octubre de 2002) y 25802001-Lima(323) (diario oficial: 2 de mayo de 2002). No obstante, dentro de la última década, se ha producido una tambaleante doctrina, que a veces opta por la inscripción, otras por el título, y en algunas ocasiones por soluciones eclécticas, como que solo en circunstancias excepcionales es necesario remitirse al título. La buena doctrina, por ejemplo, está representada por la siguiente sentencia, en la cual se expresa en forma contundente la primacía del título adquisitivo o hecho sustancial(324): “Cuarto: Que asimismo, el artículo 2012 del Código Sustantivo debe de complementarse con lo dispuesto en el artículo 184 del Reglamento General de los Registros Públicos el que establece que a fin de asegurar la publicidad de los registros los funcionarios de los mismos están obligados a manifestar a toda persona los libros, los títulos archivados, índices y demás documentos que obran en las oficinas registrales. Quinto: Que, la exposición de motivos del artículo 2012 bajo comentario, confirma esta apreciación al sostener que la presunción cerrada de conocimiento del contenido registral, encierra solo un aspecto parcial de la publicidad al sostener una ficción legal, pues su aplicación aislada sin otorgar la posibilidad efectiva de acceso al Registro ‘implicaría un grave problema, referido al hecho de que las personas no puedan conocer materialmente aquello que la ley presume de su conocimiento’ y que ‘la primera publicidad, a la que podemos llamar sustantiva, no es posible considerarla sin que exista ampliamente garantizada la segunda, que es la que se puede llamar procesal’ (Exposición de Motivos Oficial del Código Civil, Registros Públicos, Lima, mayo 1998,

Registros Públicos, se extiende a los títulos archivados y a todas aquellas anotaciones y demás documentos que existan en los registros”. (322) “En materia de derechos de propiedad, si bien el registro no cumple una función constitutiva de derechos sino meramente declarativa, la publicidad que brinda permite que terceros ajenos a la celebración del acto estén en condiciones de tomar conocimiento de su contenido, constituyéndose así el sistema registral en garante de la seguridad jurídica”. (323) “Forman parte de la publicidad de los Registros Públicos los títulos archivados, lo que guarda concordancia con el artículo 170 del Reglamento antes citado, porque como el asiento registral es solo un resumen, en el que consta el título que da origen al asiento, dicho título está a disposición de toda persona porque forma parte del asiento y de la publicidad de los registros; por ello, y a fin de asegurar la buena fe registral, no solo es necesario leer el resumen del asiento registral, sino tomar conocimiento del título archivado que le dio origen, más aun cuando el artículo 185 del Reglamento dispone que para conseguir la manifestación de los libros y demás documentos, no se requiere tener interés directo o indirecto en la inscripción o documentos, ni expresar el motivo o causa por las cuales se solicitan”. (324) Casación Nº 3088-2006-Lima, (diario oficial: 01/10/2007).

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Jack Bigio Chrem, página 191). Sexto: Que, esto determina que forma parte de la publicidad de los Registros Públicos, los títulos archivados, lo que guarda concordancia con el artículo 160 del Reglamento antes citado, porque como el asiento registral es solamente un resumen en el que consta el título que da origen al asiento, dicho título está a disposición de toda persona, porque forma parte del asiento y de la publicidad de los registros. Séptimo: Que, por ello y a fin de asegurar la buena fe registral no solo es necesario leer el resumen del asiento registral, sino tomar conocimiento del título archivado que le dio origen, más aún cuando el artículo 185 del Reglamento dispone que para conseguir la manifestación de los libros y demás documentos, no se requiere tener interés directo o indirecto en la inscripción o documentos; ni expresar el motivo o causa por las cuales se solicitan”.

Lo mismo ocurre en la siguiente sentencia(325), que reitera la lógica primacía del título adquisitivo: “Cuarto: Esta Suprema Corte en innumerables ejecutorias supremas (Casación Nº 695-99, Casación Nº 2250-2001, Casación Nº 1692-2003, etc.) ha establecido como requisitos de configuración del mencionado principio registral los siguientes: a) Que, el adquirente lo haga a título oneroso; b) Que, el adquirente actúe de buena fe, tanto al momento de la celebración del acto jurídico del que nace su derecho, como al momento de la inscripción del mismo; buena fe que se presumirá mientras no se acredite que tenía conocimiento de la inexactitud del registro, es decir, se trata de una presunción iuris tantum; c) Que, el otorgante aparezca registralmente con capacidad para otorgar el derecho del que se tratase; d) Que, el adquirente inscriba su derecho; e) Que, ni de los asientos registrales, ni de los títulos inscritos, resulten causas que anulen, rescindan o resuelvan el derecho del otorgante; este principio busca proteger al tercero que ha adquirido de buena fe un derecho de quien finalmente carecía de capacidad para otorgarlo, lo que implica la búsqueda de seguridad en el tráfico inmobiliario”.

Por el contrario, la solución ecléctica, que sostiene la preferencia del asiento, pero que en “circunstancias excepcionales” debe exigirse la consulta del título, se expresa en la siguiente sentencia, por la cual los bancos deben hacer un examen riguroso hasta el título, por lo que a los pobres no les sería requerido, lo cual constituye una desigualdad injustificada(326):

(325) Casación Nº 04615-2008-Moquegua, de fecha 26/03/2009, suscrita por los magistrados Távara Córdova, Solís Espinoza (ponente), Palomino García, Castañeda Serrano e Idrogo Delgado. (326) Casación Nº 01005-2009-Lima, de 25/08/2009, suscrita por los magistrados Távara Córdova, Castañeda Serrano, Salas Villalobos (ponente), Arana Rodríguez e Idrogo Delgado.

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“Décimo Primero: Que, es precisamente, este asiento registral, el que incide sobre el acto de buena fe registral. En efecto, la referencia del registro en el asiento correspondiente, otorga información. Por ende, tal información debe ser debidamente comprobada en todo su contexto, por lo que debe recurrirse a sus fuentes; es decir, a los títulos archivados que son los que finalmente le otorgan el mérito de su publicidad. Ahora bien, resulta también exacto que no en todas las circunstancias se debe recurrir a dicho medio (sic). Sin embargo, la excepcionalidad a ello radica cuando concurren las circunstancias especialísimas que identifican al acto. Estas son en el caso concreto, la referencia de la suspensión de la adjudicación antes mencionada y también, la especialización que debe tener el banco para su práctica inmobiliaria con efectos crediticios. Décimo Segundo.- Que, en el primer caso, la sola referencia de una adjudicación a un tercero, ya deja huella de una circunstancia especial, lo que debe en tal sentido, ser descartado en el análisis comparativo de los documentos registrales originales. Décimo Tercero.- Que, en cuanto al segundo elemento, no se puede admitir como normal, que el Banco no recurra a un examen exhaustivo de los inmuebles que van a garantizar sus créditos, ya que es una práctica que es inherente a su propio interés. Es decir, debe admitirse como cierto, que el Banco no arriesga sus créditos, y por tanto, las garantías inmobiliarias que recibe, deben pasar satisfactoriamente el examen de títulos. Por lo tanto, no basta una simple apreciación de la ficha registral, sino la búsqueda de todos los componentes que la originan; ello, dado al factor de especialización referido, lo que sumado a la huella antes tratada, determina que en este caso concreto, debió recurrirse al título archivado. Por todo lo dicho, la buena fe registral alegada por el Banco ha quedado desvirtuado” (Finalmente, la Corte declaró infundado el recurso de casación, por lo que se declaró la nulidad del acto de hipoteca)(327).

Por su parte, la tesis de la primacía de la inscripción se expone en una reciente sentencia(328), harto dudosa desde la perspectiva jurídica, pues de modo forzado se impone un tercero de buena fe, con lo cual este termina

(327) El caso discutió la nulidad del acto de hipoteca, pues la demandante aducía que el Banco conocía o debía conocer la condición de casado del constituyente, en mérito a la escritura pública de declaratoria de fábrica, que así lo anunciaba, pero que no tenía correlato en los asientos registrales. La sentencia estimó los fundamentos del actor, con la idea que normalmente no se consultan los títulos, salvo circunstancias excepcionales, como que en el presente caso había una inscripción suspendida, que debió llamar a sospecha, máxime si las entidades profesionales, como las bancarias, se les exige mayor diligencia. (328) Casación Nº 5745-2011-Lima, de fecha 11/10/2012, suscrita por los magistrados Távara Córdova (ponente), Rodríguez Mendoza, Huamaní Llamas, Castañeda Serrano y Calderón Castillo.

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adquiriendo un bien de dominio público, por no haber verificado el título archivado que le permitía claramente conocer la realidad: Primero.- Que, pasando a resolver el fondo del asunto materia de casación, este Supremo Tribunal debe señalar que en cuanto a la primera causal alegada por la Superintendencia de Bienes Estatales - SBE sobre la infracción normativa por interpretación errónea del artículo 2014 del Código Civil, el artículo VIII del Título Preliminar del Reglamento General de los Registros Públicos (aprobado por Resolución Nº 195-2001-SUNARP/SN que entró en vigencia el uno de octubre de dos mil uno) precisó los alcances de la regulación contenida en los artículos 2014 del citado código de la siguiente manera: “La inexactitud de los asientos registrales por nulidad, anulación, resolución o rescisión del acto que los origina no perjudicara al tercero registral que a título oneroso y de buena fe hubiera contratado sobre la base aquellos, siempre que las causas de dicha inexactitud no consten en los asientos registrales”. Segundo.- Que, ante esa precisión refiere Aliaga Huariapata (Código Civil Comentado. Gaceta Jurídica, Lima-Perú): “(…) los posibles vicios que afecten el derecho del tercero adquirente deben referirse solo a los asientos registrales. Sin dejar de reconocer que nuestro sistema de transmisiones patrimoniales es causalista (no abstracto), somos de la opinión que, a los efectos de la protección de los terceros registrales, la búsqueda de posibles ‘inexactitudes registrales’ debería limitarse a los asientos registrales y no a los títulos archivados. Ello en atención a la rigurosa calificación registral existente en nuestro sistema a cargo de un profesional del derecho y al asiento registral que es más que un simple “resumen” del título, al determinar la nueva ‘situación jurídica’ derivada. Tercero.- Que en ese sentido, la Sala Superior al confirmar la sentencia apelada que concluye que los actos jurídicos celebrados entre Marta Amelia Ríos Vargas y la Sociedad Conyugal conformada por Luisa Aida Ríos Gamarra de Vásquez, Julio Vásquez Dávila, y estos a su vez, con Julio Hernán Vásquez Ríos, han sido realizados de buena fe, no ha hecho una interpretación errónea, pues estos demandados al celebrar los actos jurídicos se basaron en la información que aparecía en los asientos registrales, no siendo necesario remitirse a los títulos archivados como pretende la demandante; más aún si dichos codemandados recurrieron a la notaria Miriam Acevedo Mendoza quien efectuó un estudio de los títulos de propiedad del inmueble sublitis y comunicó a estos que el citado predio se encontraba libre de todo gravamen, y que podían adquirirlo sin problema alguno, por lo que este extremo del recurso de casación debe ser desestimado. La Sala superior ha efectuado una correcta interpretación y aplicación del artículo 2014 de nuestro Código Civil”.

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Otra sentencia, con la misma tesis, se refiere a un caso en que la inscripción consignaba que la propietaria era soltera, pero en el título archivado de un asiento anterior se indicaba lo contrario, a pesar de lo cual se asumió que el tercero no podía ser perjudicado(329): “Cuarto.- (…) estimar que los interesados deben recurrir a los títulos archivados o a procedimientos extraordinarios para la determinación de con quien están contratando, generaría un obstáculo para la realización de actos jurídicos y una elevación del costo de los mismos, lo cual atentaría contra la fe pública registral y la seguridad jurídica. Quinto.- Que, en este caso, el demandado Ricardo Antonio Montalbán Ahuite mantiene o conserva la eficacia de su derecho en virtud del principio de fe pública registral, toda vez que cuando adquirió por compraventa el inmueble sub júdice de parte de Noelia Irene Lau Vilcachagua, en la ficha registral número (…), su vendedora no aparecía con el estado civil de casada, sino que se identificó como soltera”.

Los magistrados partidarios de la primacía de la inscripción son: Ticona Postigo (Casación Nº 2548-2005-Lima, Nº 2884-2005-Puno), Távara Córdova (Casación Nº 5745-2011-Lima, Nº 1005-2009-Lima), Aranda Rodríguez (Casación Nº 1005-2009-Lima), Rodríguez Mendoza (Casación Nº 57452011), Palomino García (Casación Nº 2548-2005-Lima, Nº 2884-2005-Puno). Sin embargo, los jueces Távara Córdova (Casación Nº 4615-2008-Moquegua) y Palomino García (Casación N° 4615-2008-Moquegua) también han suscrito sentencias que otorgan preferencia al título archivado. No obstante, hoy, la cambiante jurisprudencia de la Corte Suprema deberá entenderse superada por efecto de la Ley Nº 30313, que modifica el artículo 2014 del CC, en cuanto exige la consulta de los títulos archivados. VIII. CONCLUSIONES DEL CAPÍTULO La inscripción es el reflejo de un título material (contrato, herencia, usucapión), por lo que la primacía es otorgada al hecho (título) y no al espejo (registro). Lo contrario significaría que la preferencia la tenga, por ejemplo, la sombra, y no el cuerpo; o la noticia en el diario, pero no el hecho noticioso. Esto parece tan obvio que causa extrañeza que un grupo de extremistas

(329) Casación Nº 2548-2005-Lima, de fecha 13/07/2006, suscrita por los magistrados Ticona Postigo, Carrión Lugo, Palomino García y Hernández Pérez, con discordia de Ferreira Vildózola. En otro caso también se concede preferencia a la inscripción: “por lo que el principio de publicidad registral no tenía por qué extenderse al título archivado o testamento que dio lugar a la referida inscripción”: Casación Nº 2884-2005-Puno, de fecha 30/10/2006, suscrita por los magistrados Ticona Postigo, Carrión Lugo, Ferreira Vildózola, Palomino García y Hernández Pérez.

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sostenga la primacía de la inscripción sobre el título que le sirvió de base, en el caso que ambos sean discordantes(330). La tesis de la “inscripción hueca o fantasmal” traería como consecuencia que la propiedad se pierda por error administrativo, lo que contraviene el artículo 70 de la Constitución, pues si el Estado tiene el deber de garantizar la propiedad, no puede aceptarse que él mismo consienta la pérdida del derecho por equivocaciones de bulto, lo cual, no solo vulnera el derecho fundamental de propiedad, sino también la libertad de contratación y la cosa juzgada, pues el derecho circula por medio de contratos o se declara por los jueces, lo que no puede alterarse arbitrariamente por la decisión del registrador. Asimismo, debe considerarse que la fe pública registral es una regla técnica excepcional por la que triunfa la apariencia sobre la realidad jurídica, y ello solo puede ocurrir cuando el tercero actúa con exquisita buena fe, lo que exige indudablemente la consulta de los títulos archivados. La tesis opuesta implica proteger a terceros extraños o sospechosos, con dudosa y cuestionable buena fe(331). Por último, el argumento economicista de “evitar los costos de transacción” es falso, pues carece de sustento empírico, en cuanto los hechos económicos demuestran que el mercado de crédito no se ha perjudicado con la necesidad de consulta de los títulos, pues las tasas de interés de las hipotecas han descendido a mínimos históricos, mientras la accesibilidad al crédito ha aumentado, por tanto, el mensaje del mercado es que, con esta reforma, la seguridad jurídica no ha decrecido. Por tanto, no extraña que la Ley Nº 30313, vigente desde el 27 de marzo de 2015, por lo menos en ese punto, haya puesto las cosas en su sitio, de tal forma que la tutela del tercero solo opera cuando la irregularidad no consta en las inscripciones o en los títulos archivados. Esto es lo correcto y lo constitucional. (330) Pero lo que más llama la atención es que algunos notarios sostengan la primacía de la inscripción frente a la escritura pública, con lo cual, en resumen, sostienen que su labor diaria de extender un instrumento en el que consta las declaraciones de voluntad lícitas de los particulares, no sirve de nada, si es que entra en conflicto con la redacción descuidada de una inscripción. Es decir, la escritura es tan débil que la errata administrativa de un funcionario puede modificarla, y lo peor de todo, expoliar al comprador que había acudido a un notario para obtener seguridad jurídica. Con tal concepto de su propia labor, estos señores deberían dedicarse a otra cosa. (331) Sobre las erradas decisiones judiciales que regalan la buena fe a terceros con alto grado de sospecha, puede verse nuestro artículo: GONZALES BARRÓN, Gunther. “Nota crítica a las sentencia de la Corte Suprema y Corte Superior, que simultáneamente convalidaron tres falsificaciones y “privatizaron” el dominio público”. En: Gaceta Civil & Procesal Civil. Nº 22, Gaceta Jurídica, Lima, abril 2015, pp. 149-164. En él se refutan los fundamentos de la Casación Nº 5745-2011Lima (ponente: Távara Córdova) y la sentencia de la Séptima Sala Civil de la Corte Superior de Lima de fecha 15/06/2011 (ponente: Ordóñez Alcántara).

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CAPÍTULO VII FE PÚBLICA REGISTRAL Y PRESCRIPCIÓN ADQUISITIVA

CAPÍTULO VII FE PÚBLICA REGISTRAL Y PRESCRIPCIÓN ADQUISITIVA

I. HIPÓTESIS PROBLEMÁTICA El registro publica una presunción de titularidad, sin embargo, la realidad puede ser radicalmente distinta en cuanto la posesión la ejerce otra persona, con el tiempo suficiente para consumarse la usucapión. En tal caso, ¿qué tiene más fuerza?, ¿el registro con sus declaraciones formales, o la realidad de una posesión continuada? Aquí es necesario distinguir dos hipótesis para aclarar el tema(332): i. USUCAPIÓN COMÚN: El conflicto se plantea entre el poseedor y el titular registral que permitió la posesión ajena, en cuyo caso, nadie duda que deba prevalecer la usucapión, salvo en los ordenamientos jurídicos formalistas. ii. USUCAPIÓN CONTRA TABULAS: El conflicto se plantea entre el poseedor y el tercer adquirente, por lo que, algunos autores, especialmente españoles, han considerado que el respeto por la posesión se modera con la necesidad de amparar la seguridad del tráfico, por tanto, resultaría vencedor el tercero de la fe pública registral, siempre que cumpla los siguientes requisitos: tercero de buena fe, título oneroso, que adquiera de quien aparece con facultades para otorgar el derecho según el registro, que no aparezcan en el registro las causales de nulidad, rescisión o resolución; y a la vez que el tercero inscriba.

(332) PEÑA BERNALDO DE QUIRÓS, Manuel. Derechos Reales. Derecho Hipotecario. Tomo II, CRPME, Madrid, 1999, pp. 138-140.

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Los principios registrales en el conflicto judicial

El esquema i) es: X (propietario inscrito) Luego, Y (empieza a poseer hasta la usucapión) El esquema ii) es:

X (propietario inscrito)



Luego, Y (empieza a poseer hasta la usucapión)



Posteriormente, Z compra el bien de X, e inscribe

La usucapión contra tabulas se produce cuando entran en conflicto dos situaciones contradictorias. Por un lado está el poseedor que ha cumplido los requisitos legales de la prescripción adquisitiva; mientras que en el otro se encuentra el tercero que supuestamente ha confiado en la exactitud del registro. Por tanto, el poseedor es un adquirente extrarregistral, por lo que, en tanto no inscriba, puede ocurrir que un tercero confíe en la publicidad inexacta, y termine comprando de quien aparece como titular formal. En tal caso, se produce un conflicto entre las dos situaciones jurídicas antes señaladas: uno, registral, que busca salvarse por virtud de su inscripción (art. 2014 del CC); el otro, extrarregistral, pero que cuenta con una larga posesión a su favor (art. 952 del CC). ¿Cuál de las dos posiciones jurídicas prevalece? Este es un importante problema de orden teórico y práctico, que ha producido múltiples quebraderos de cabeza, normalmente ficticios e imaginarios. II. LA USUCAPIÓN ES MÁS PODEROSA QUE EL REGISTRO El sistema legal reconoce que los derechos o situaciones jurídicas de ventaja, cómo quiera llamárseles, circulan de mano en mano a través de distintos hechos jurídicos que la ley reconoce con tal efecto. Entre esos hechos, denominados “modos de adquisición de la propiedad”, se encuentran el contrato de transmisión (no todos los contratos producen ese efecto), la sucesión hereditaria, la accesión, la apropiación y la usucapión, entre muchos otros. Todos ellos pueden agruparse en dos categorías: modos derivados y modos originarios. Los modos derivados son aquellos en los cuales se produce un acto de transmisión del derecho, es decir, dos sujetos están causalmente vinculados, de tal suerte que uno da y el otro recibe. En tal caso, el adquirente está 236

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condicionado a que el transmitente sea titular del derecho; en caso contrario, nada transfiere, y el otro nada recibe. El principio general que rige los modos derivados es el viejo brocardo: nemo plus iuris, esto es, nadie da más derecho del que tiene. Los modos originarios son aquellos en donde el sujeto se convierte en titular por encontrarse en la hipótesis que la norma reconoce como causante del efecto adquisitivo, sin que el anterior propietario preste su concurso a la transferencia, esto es, sin que se produzca el fenómeno legal de transmisión (dar y recibir). El caso más frecuente, pero no único, lo constituye la usucapión o prescripción adquisitiva, en el que el nuevo titular adquiere por sí mismo, por el solo hecho de poseer durante un plazo, sin que el antiguo dueño preste consentimiento o autorice la transmisión. Las adquisiciones originarias operan ex novo, porque el titular estrena el derecho o lo recibe novedosamente, sin vinculación alguna con el anterior propietario. En tal sentido, aquí no interesa la regla nemo plus iuris, pues no existe acto de transmisión del primigenio titular hacia el nuevo adquirente. El poseedor se hace titular por su propia actividad, sin vinculación causal alguna con el anterior propietario. Por tanto, en esta hipótesis se produce un claro rompimiento del dominio, una especie de línea divisoria por la cual el titular primigenio termina su historia; mientras el nuevo titular lo comienza sin vinculación alguna con el pasado. En las adquisiciones originarias no interesa dilucidar quién es el propietario, pues el dominio igual se pierde por el anterior titular, sea quien fuese. Por tanto, se trata de un mecanismo absoluto de adquisición de la propiedad, que se produce por sí mismo, con el solo cumplimiento de los presupuestos que la configuran, de manera independiente y sin relación alguna con el titular anterior. Siendo así, la historia previa del dominio nada interesa frente al poseedor, razón por la que este se impone sobre cualquier título. Por el contrario, las adquisiciones derivadas están subordinadas a la existencia del derecho en la cabeza del transmitente, y a la validez del título de transferencia, por lo que se trata de un mecanismo de adquisición condicionado. El propietario por título originario se opone a cualquier propietario derivado, pues el primero es absoluto y adquiere contra cualquiera, sea cual fuese el título contrario; por tanto, la usucapión es más poderosa que el registro y su tracto sucesivo (publicidad de actos de transmisión y adquisición derivativas). Esta es la razón de fondo que se encuentra detrás de la doctrina francesa e italiana, para quienes carece de sentido cuestionar la indudable

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Los principios registrales en el conflicto judicial

primacía del poseedor con prescripción adquisitiva. “La adquisición del derecho no está, en efecto, subordinado a la posición del precedente titular”(333). Hasta los propulsores extremos del análisis económico del Derecho, están de acuerdo en que el registro no es infalible, y tampoco registra los abandonos de la tierra por los antiguos propietarios. En tal caso, el silencio del anterior domino hace que la posesión del ocupante lo convierta en propietario(334). Ello implica que la usucapión se constituye en el mecanismo final para la adquisición del dominio, pues entra en juego cuando los registros son erróneos, esto es, ¡la posesión corrige al registro!(335) Un último intento del extremismo registral se centra en recordar que la fe pública registral es también un modo de adquisición “originario”, por tanto, se encontraría en el mismo nivel que la usucapión. No obstante, tal argumento olvida que el citado principio no crea un nuevo derecho en cabeza del nuevo titular, sin vinculación causal con el anterior propietario, pues se limita a “mantener la adquisición” que viene del transmitente (art. 2014 del CC), con todas las vicisitudes que trae el cedente del derecho. Por tanto, no es adquisición originaria, sino una de carácter “legal”, derivada de la apariencia significativa. La realidad es que la usucapión siempre vence. Para no ir muy lejos basta mencionar la elocuencia del artículo 950 del CC: “La sentencia que declara la prescripción adquisitiva es título suficiente para cancelar el asiento del antiguo dueño”. De esta norma se deduce inequívocamente el carácter originario de la usucapión, pues el nuevo propietario no recibe el bien por transmisión del anterior titular, sino que lo adquiere por sí mismo, y en tal condición, rompe la historia de dominio. Por tanto, resulta correcto decir que la sentencia declarativa cancela el asiento del antiguo dueño, pues termina la situación del propietario anterior y nace una nueva, pero sin relación causal entre una y otra. En tal sentido, la norma citada señala claramente que la usucapión vence al registro, por lo que, en todo caso, la inscripción decae inexorablemente.

(333) BIANCA, Massimo. Diritto Civile. T. 6: La Proprietá. Giuffrè Editore, Milán, 2006, p. 814. (334) POSNER, Richard. “Savigny, Holmes y el análisis económico del derecho”. En: Thémis. Revista de Derecho. Segunda Época, Nº 48, Lima, julio 2004, p. 66. (335) Textualmente: “La prescripción adquisitiva es un método para corregir títulos en papel, y ajustarlos a los costos de transacción del mercado; esto mejora y no desafía el sistema de derechos de propiedad” (Ibídem, p. 67).

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III. EL PRINCIPIO DE FE PÚBLICA REGISTRAL NO RESUELVE EL CONFLICTO CON LA USUCAPIÓN El principio de fe pública se aplica cuando el título del transmitente se halla afectado por alguna causal de nulidad o ineficacia contractual o negocial que puede originar la decadencia de efectos de los actos sucesivos. Por ejemplo, A (titular inscrito) vende a B; luego, B vende a C; en tal caso, la eventual nulidad de la venta entre A-B, no producirá el efecto de privar a C de su adquisición, si la causa de nulidad (por ejemplo: fin ilícito) no constaba en el registro. Los requisitos necesarios para la protección del tercero de la fe pública registral (C, en el ejemplo), son los siguientes(336): a) Tercero b) Título válido c) Título oneroso d) Buena fe e) Adquisición bajo la confianza en el registro f) No deben constar en el registro las causales de nulidad o ineficacia g) Título inscrito del tercero Nótese que el principio de fe pública se aplica exclusivamente a favor de un tercero que adquiere en virtud de negocio jurídico oneroso y al cual se protege frente a la nulidad, anulabilidad, rescisión o resolución que sufra el

(336) La Corte Suprema ha exigido reiteradamente el cumplimiento de estos requisitos para otorgar la protección legal. En una sentencia expedida con motivo de la Casación Nº 695-99 se dijo lo siguiente: “(...) Para la aplicación del principio de buena fe registral deben concurrir copulativamente los siguientes requisitos: a) que el adquirente lo haga a título oneroso; b) que el adquirente actúe de buena fe tanto al momento de la celebración del acto jurídico del que nace su derecho, como al momento de la inscripción del mismo; buena fe que se presumirá mientras no se acredite que tenía conocimiento de la inexactitud del registro, es decir, se trata de una presunción iuris tantum; c) que el otorgante aparezca registralmente con capacidad para otorgar el derecho del que se tratase; d) que el adquirente inscriba su derecho; e) que ni de los asientos registrales ni de los títulos inscritos resulten causas que anulen, rescindan resuelvan el derecho del otorgante. El principio de buena fe registral (sic) persigue proteger al tercero que ha adquirido un derecho de quien finalmente carecía de capacidad para otorgarlo, lo que implica buscar la seguridad en el tráfico inmobiliario, sin embargo, ello puede implicar un sacrificio de la seguridad del derecho, por ello es que para morigerar tal sacrificio el legislador ha dificultado el acceso al principio de buena fe registral (sic) (...)”.

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acto previo. Es decir, se trata de un mecanismo de seguridad jurídica que solo juega cuando se trata de adquisiciones contractuales o derivativas, las cuales pueden sufrir cuando el transferente no resulta ser propietario por nulidad del acto adquisitivo. Este problema, sin embargo, no se aplica en la usucapión, pues se trata de un modo originario de adquisición en el cual no tiene relevancia alguna la nulidad, anulabilidad, rescisión o resolución. Por ejemplo, en el caso de conflicto entre el tercero registral y el poseedor. ¿Quién vence? Los partidarios del extremismo registral quieren invocar el artículo 2014, pero esta norma tiene un ámbito estricto de aplicación que no se cruza para nada con la prescripción adquisitiva. En efecto, el propietario inscrito está protegido frente a la nulidad y demás patologías contractuales que pudiera haber sufrido el sujeto, anterior titular, que le transmitió ese derecho. Por el contrario, el poseedor carece de vinculación jurídica con los actuales o anteriores propietarios. Tampoco ha participado en los negocios jurídicos que constan en el registro. La usucapión es un fenómeno jurídico ajeno al mundo contractual o negocial, por lo que sus efectos no pueden ser mediatizados o anulados por el principio de fe pública. En conclusión, el artículo 2014 simplemente no protege al tercero frente a la usucapión. Por otro lado, el artículo 952 del CC sí resulta aplicable, por tal virtud, la posición jurídica del poseedor resulta prevaleciente, en cuanto la sentencia que declara la usucapión es título suficiente para cancelar el asiento del antiguo dueño, cualquiera que este sea, inscrito o no inscrito, pues la norma no distingue ni podría distinguir. No obstante, es conocida la propuesta –reiterada en nuestro país, de cada tanto en tanto– de introducir el mecanismo español del artículo 36 de la ley hipotecaria, por el cual, el poseedor pierde frente al tercero registral, siempre que se pida la recuperación del bien dentro del plazo de un año, salvo que este haya conocido o podido conocer que el inmueble estaba poseído de hecho y en concepto de dueño por una persona distinta del transmitente. No obstante, este sistema es claramente defectuoso porque la posesión está fuera del registro, pues se trata de un hecho, y no de un título formal, por lo que la posesión consolidada no puede resolverse por la verificación del registro, que es lo que hace un tercero registral; por tanto, desde una perspectiva dogmática la tesis no tiene coherencia. Por otro lado, desde una visión práctica, desde el mundo real, véase el acápite 8.10, de este mismo capítulo, sobre el fracaso de una legislación nacional latinoamericana que elimina la usucapión frente al registro. Por tanto, no vale la pena ahondar con esta propuesta, que podría dar una seguridad forzada a títulos de puro papel, incluso prefabricados o fraudulentos, para desvirtuar la situación jurídica de los poseedores de larga data.

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IV. LA POSESIÓN CONSOLIDADA ES MEJOR TÍTULO QUE EL MERO FORMALISMO Los sistemas de propiedad se enfrentan con la controversia surgida entre el sujeto con título formal y el sujeto con larga posesión. No es posible sostener que la inscripción sea la única verdad del derecho, pues, en tal caso, caeríamos en el dogmatismo, que es incompatible con una técnica de control social, basada en el pragmatismo. Así, una excesiva tutela del propietario formal terminaría privilegiando los derechos de “papel”, olvidándose de la vida, desincentivando la explotación de la riqueza, dando origen a conflictos sociales de dimensiones insospechadas, pues los poseedores de larga data no tendrían la posibilidad de que su trabajo expresado durante mucho tiempo pueda asegurarles la adquisición de una titularidad. En buena cuenta, sería premiar al ocioso especulador, que no hace nada; y, por el contrario, castigar al laborioso productor, que crea riqueza. Esta situación se presentaría, por ejemplo, cuando la usucapión se prohíbe o cuando simplemente se imponen requisitos desmesurados para su actuación. Por otra parte, la exagerada protección de la posesión, sin un plazo prudencialmente extenso, daría lugar a la disolución del concepto de propiedad, pues ambas figuras terminarían confundiéndose con el problema social que en ello también está implicado. En efecto, una posesión por tiempo reducido que termina en usucapión (un año, por ejemplo), incentivaría conflictos dominicales de todo orden, pues los ocupantes podrían reclamar rápidamente la adquisición del derecho. De esa forma, el propietario temería ceder el bien por las consecuencias negativas de la posesión ajena; y finalmente solo lograríamos incentivar la violencia, ya que la tenencia podría devenir en titularidad al poco tiempo. En consecuencia, se requiere un punto de equilibrio que modifique el interés tutelado, pues si bien el propietario formal merece protección adecuada, sin embargo, ello no puede extenderse indefinidamente, en tanto, llegado cierto momento, la titularidad de papel deba ceder frente al poseedor por plazo extendido que crea riqueza. El sistema legal reconoce los derechos sobre la riqueza material, con la finalidad que el sujeto los aproveche; pero si alguien abdica de ejercer el contenido mismo de la propiedad y, peor aún, un tercero posee el bien, entonces debe considerarse que la situación preferente es la del poseedor, frente a las conductas negativas del titular improductivo que se limitó a mantener una titularidad vacía de todo contenido económico o sentido social. En tal situación, el ordenamiento jurídico abandona la titularidad formal, meramente 241

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simbólica y sin correlato económico, a efectos de preferir la titularidad fáctica que, a diferencia de la anterior, produce riqueza y beneficio colectivo. La propiedad egoísta no puede ser protegida indefinidamente, y por ese motivo se prefiere al hecho que tiene implicancia social. Se advierte, entonces, que los derechos individuales no pueden ser “individualistas”, sino que deben contar con una proyección social o mirar al “bien común”, cómo dice nuestra Constitución de 1993. La exigencia de soluciones razonables, alejada de dogmatismos, obliga a reconocer que la usucapión es el último mecanismo de certeza de las relaciones patrimoniales referentes a las cosas. Siempre se requiere un instituto de cierre o de clausura que impida continuar con los debates interminables. El fin de las discusiones es una finalidad que el ordenamiento jurídico alienta y necesita para lograr sus objetivos de paz, estabilidad y mantenimiento del orden. Esta es una razón de seguridad jurídica. Ahora bien, la prescripción adquisitiva también cumple una importante finalidad de justicia material, pues con ella se privilegia la actividad económica, la gestión productiva, frente a la inacción dañina. La prescripción adquisitiva incentiva la producción y el trabajo, que finalmente son objeto de reconocimiento legal. El propietario abstencionista, que simplemente se cruza de brazos, es despojado por el poseedor que actúa y gestiona. La inactividad conlleva una sanción en contra del titular del derecho, que se origina por su propia desidia; por tanto, el ordenamiento se siente tranquilo cuando se produce la expoliación de un sujeto que actúa en contradicción con los principios que inspiran la regulación jurídica de los bienes y la riqueza en general. Esta es una razón de política económica. ¿Y por qué se escoge la posesión como base esencial para la usucapión? La razón es simple: la propiedad es un medio que sirve a los fines del disfrute; en otras palabras, todos somos propietarios para asegurarnos el pacífico uso y disfrute de las cosas. En consecuencia, el derecho es un medio para lograr el fin, que es la posesión. Por lo demás, la posesión da realidad al derecho. Es necesaria una solución matizada, en el sentido de que el registro es un instrumento al servicio de la seguridad jurídica, pero sin encerrarse en sí mismo, sino reconociendo los hechos relevantes de la vida, como la posesión. En este punto vale recordar la afirmación de la mejor doctrina europea en el sentido de que la propiedad se justifica gracias a la posesión, pues el título formal es solo un medio para lograr la finalidad del derecho, cuál es, el aprovechamiento y disfrute de los bienes, esto es, poseer. Por tanto, si desde una perspectiva axiológica el fin se encuentra en grado superior al medio, entonces

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es evidente que la posesión se encuentra en situación de primacía sobre la propiedad(337). En efecto, si el ordenamiento jurídico reconoce el monopolio de un sujeto sobre los bienes, con exclusión del resto, ello solo se justifica si ese sujeto incorpora el bien a la producción, con la subsiguiente generación de riqueza, mejoramiento de la economía con beneficio general, obtención de rentas que producen impuestos, etc. El Derecho no reconoce una propiedad egoísta e individualista que se olvida del bien común, pues tal situación no es admisible ni social, ni económicamente; y tampoco desde una perspectiva moral, pues sería inaceptable tutelar el dominio de quien se cruza de brazos y no hace nada con el bien; pese a que existen millones de seres humanos que mueren de hambre, con todo lo doloroso que eso significa. Por tal motivo, resulta evidente que la usucapión o adquisición de la propiedad por efecto de la posesión no puede ser erradicada del Derecho, en cuanto esta representa la ontología misma de la propiedad, su razón de ser; por encima de cualquier formalismo. Desde nuestra perspectiva, no basta con la seguridad jurídica a rajatabla, esto es, la proclamación de una verdad dogmática encarnada por el registro, y olvidarse de sus límites intrínsecos (defectos, inexactitudes, imposibilidad de contradecir la realidad notoria, la posesión, etc.) y de sus límites extrínsecos (fraude, mala fe, etc.). La institución del registro es un mecanismo instrumental que apoya la seguridad de los actos de intercambio, pero no puede acotar toda la realidad jurídica, rica, vital, humana, con diversos intereses en juego, con la dignidad intangible del ser humano de por medio; ni tampoco creerse autosuficiente con el pomposo título de “verdad oficial”. Por el contrario, en el ámbito del Estado Constitucional y Social de Derecho, el registro necesita contar con la suficiente base de justicia que lo haga viable, a efectos de que las soluciones jurídicas no se reduzcan a buscar la certeza forzada, por encima de toda otra consideración, y finalmente se privilegie una justicia de menor entidad, simplemente formal, de seguridad, sin tener en cuenta el sentido de justicia de la decisión. En este punto, la usucapión constituye un mecanismo para acotar de realidad a las relaciones humanas que se entablan en torno a las cosas. Por tanto, una vez producida la usucapión, entonces todos los derechos anteriores quedan sin efecto.

(337) “El fin trasciende al medio, es más importante que el medio; en el sistema, es el prius lógico. La posesión tiene esta importancia central, que no se puede reconocer a la propiedad”: SACCO, Rodolfo y CATERINA, Raffaele. Il Possesso. Giuffrè Editore, Milán, 2000, p. 9.

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V. LOS TRATADOS DE DERECHOS HUMANOS FRENTE A LA POSESIÓN DE LA VIVIENDA Y LA TIERRA El problema de los extremistas registrales es de corte filosófico y principista, pues ellos no tienen en cuenta que el Derecho ha cambiado radicalmente. Por tal motivo, siguen anclados en las viejas ideas por las cuales el sistema jurídico debe velar exclusivamente por el orden (si es autoritario, no importa, la ley es la ley), la propiedad (si es de unos pocos, no hay problema, porque pronto habrá “chorreo”) y las inversiones (caso contrario, los inversionistas pueden asustarse y abandonar el país). Por tal motivo, en nuestro doctrina reciente son muy comunes las expresiones que denotan un intento, nada soterrado, de revivir el liberalismo en su forma más salvaje y primitiva. No otra cosa son las opiniones, propias del siglo XIX, por las cuales se dice que el sistema legal solo sirve para que “los bienes circulen”; o que “se movilice la tierra”, o que “aumente la seguridad jurídica” (¿seguridad de quién y para qué?; ¿con qué fines?); y peor todavía, en grotesca frase, “para reducir los costos de transacción”. Todos estos objetivos de política jurídica patrimonialista, olvidan por completo el ser humano y la complejidad de sus relaciones sociales. Por el contrario, en la actualidad se habla del derecho a la vivienda como derecho humano de carácter económico y social, establecido por diversos tratados internacionales (se inicia con la Declaración Universal de los Derechos Humanos, que no es propiamente tratado, y se consagra en el Pacto Internacional de derechos económicos, sociales y culturales); o el derecho humano a la tierra, derivado de los derechos humanos a la vida (digna), a la alimentación, a la salud y al entorno adecuado. Asimismo, las Cortes Internacionales vienen sosteniendo la importancia de la propiedad comunal indígena, por cuanto debe respetarse la relación tradicional que existe entre el hombre y la tierra como parte de la cultura ancestral (Convenio Nº 169 de la OIT, sobre Pueblos Indígenas y Tribales), y en donde el suelo no es una simple mercancía materia de “circulación” para beneficio de constructoras, inmobiliarias, mineras o trasnacionales. En tal contexto, nada significa el formalismo registral. Por ejemplo, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha declarado que la propiedad comunal es más una forma de vida, que una simple mercancía que se negocia en el mercado. El Alto Tribunal se manifiesta así en el Caso Comunidad Indígena Yakye Axa vs. Paraguay: “Los tratados de derechos humanos son instrumentos vivos cuya interpretación tiene que acompañar la evolución de los tiempos y las condiciones de vida actuales. Los miembros de la Comunidad poseen una ‘relación omnicomprensiva’ con sus tierras tradicionales, y su concepto de propiedad en

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relación con ese territorio, no se centra en el individuo, sino en la comunidad como un todo. Paraguay reconoce el derecho a la propiedad comunitaria de los pueblos indígenas, pero, en el presente caso, no se ha adoptado las medidas de derecho interno necesarias para garantizar el uso y goce comunal tradicional”.

La Corte IDH ha ordenado, incluso, que los Estados repongan en la propiedad de la tierra a los titulares originarios (indígenas), aun cuando hubiesen cambiado de manos. En esta situación nada importa la fe pública registral, o la protección de la apariencia, ni la buena fe, pues se está en presencia de consideraciones jurídicas basadas en el hombre, y no en los intereses pecuniarios. El Tribunal de San José dice lo siguiente en el Caso Comunidad Indígena Sawhoyamaxa vs. Paraguay: “Conforme a la propia legislación paraguaya, los miembros de la Comunidad Sawhoyamaxa tienen el derecho a solicitar que se les devuelva sus tierras tradicionales, aun cuando estas se encuentren en manos privadas y no tengan plena posesión de las mismas. Respecto a la limitación temporal del derecho de recuperación, se considera que el derecho que asiste a los miembros de la Comunidad no ha caducado”.

El hombre necesita como elemento vital la vivienda y la tierra, con el fin de solventar sus necesidades más elementales de descanso, intimidad y hasta felicidad como individuo con mundo interno, inseparable a él, y también dentro de un contexto social pues sirve de albergue a la familia. La tierra es, muchas veces, la adquisición de toda una vida de trabajo y esfuerzo, que otorga paz, tranquilidad y permite que se cumplan otros derechos humanos. Es evidente, pues, que el derecho a la vivienda adecuada no se basa en el formalismo registral, sino en la tenencia efectiva de la unidad inmobiliaria que sirve de ámbito material de la vida del ser humano, sustento de paz y tranquilidad individual y familiar. La falta de vivienda no solo atenta contra la dignidad del hombre, sino que impide a los afectados el goce de muchos de sus derechos humanos, tanto civiles como políticos, o los económicos y sociales. Las Naciones Unidas advierten que la inobservancia del derecho a la vivienda se debe, entre otras causas, a la especulación con la vivienda, las mega-compras con fines de inversión y rápido retorno, los proyectos de desarrollo de infraestructura a gran escala(338). Mientras la humanidad está tratando de hacer efectivo el acceso a la vivienda de los más pobres, otros siguen bajo la perspectiva

(338) ONU, Consejo de Derechos Humanos. Informe de la Relatora Especial sobre una vivienda adecuada como elemento integrante del derecho a un nivel de vida adecuado, Sra. Raquel Rolnik, y sobre el derecho de no discriminación. A/63/275 de 13 de agosto de 2008, p. 6.

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de impulsar la especulación del suelo como único mecanismo de desarrollo y riqueza (para algunos). En tal sentido, se dice: “De acuerdo con el derecho internacional relativo a los derechos humanos, toda persona tiene derecho a una vivienda adecuada como componente del derecho a un nivel de vida adecuado. El derecho a una vivienda adecuada incluye, entre otras cosas, el derecho a la protección contra la injerencia arbitraria o ilegal en su vida privada, familia, hogar y el derecho a la seguridad jurídica de la tenencia”(339). Nótese que se habla de seguridad de la tenencia, esto es, de la posesión de la vivienda, como elemento clave del derecho humano, y no por solo efecto de una inscripción. Hace poco, el informe del relator temático ha señalado claramente que los registros convencionales o formales no pueden tomarse como la única verdad, oficial, pues deben considerarse otros elementos, propios de la realidad, tales como el efectivo asentamiento(340). Asimismo, hoy, se habla también del “derecho humano a la tierra”, como sustento de vida y dignidad de comunidades, agricultores, seres humanos; y cuyo reconocimiento permitirá que sus derechos puedan ser ejercidos plenamente. Compárese esta inquietud social, con la pobre alocución de los que siguen anclados en el formalismo de un registro como mecanismo de “seguridad jurídica de los adquirentes”. Sin duda, el Derecho ha cambiado, pero algunos todavía no se han dado cuenta; y siguen anclados en el formalismo, en el positivismo, en el conceptualismo, o en las “verdades oficiales” o en la trampa de la “seguridad jurídica”; que solo es seguridad de los poderosos. Aquí las apreciaciones del Relator Temático de Vivienda de la ONU para poner las cosas en su verdadero nivel: “29. Sin un reconocimiento adecuado de los derechos tanto individuales como colectivos sobre la tierra, el derecho a una vivienda adecuada en muchos casos no se puede ejercer de forma eficaz. No obstante, el derecho a

(339) ONU, Consejo de Derechos Humanos. Informe del Relator Especial sobre una vivienda adecuada como parte del derecho a un nivel de vida adecuado, Sr. Miloon Kothari, aplicación de la Resolución 60/251 de la Asamblea General de 15 de marzo de 2006, Anexo I: Principios básicos y directrices sobre los desalojos y el desplazamiento generados por el desarrollo. A/HRC/4/18 de 5 de febrero de 2007, p. 18. (340) “A diferencia de los catastros convencionales, los sistemas de información sobre los asentamientos deberían reflejar los derechos de tenencia diversos y superpuestos –no solo el de la plena propiedad– y las diversas realidades en cuanto al espacio que existen en los asentamientos urbanos (…) Los Estados, los proveedores públicos y privados de servicios, las empresas y otros actores deberían reconocer y respetar los derechos de tenencia registrados en los sistemas de información sobre los asentamientos, de la misma forma que los catastros y los registros de la propiedad ya establecidos”: ONU, Consejo de Derechos Humanos. Informe de la relatora especial sobre una vivienda adecuada como elemento integrante del derecho a un nivel de vida adecuado y sobre el derecho de no discriminación a este respecto, Raquel Rolnik. A/HRC/25/54, 30 de diciembre de 2013, p. 14.

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la tierra no está únicamente vinculado al derecho a una vivienda adecuada, sino que está integralmente relacionado con los derechos humanos a la alimentación, el sustento, el trabajo, la libre determinación y la seguridad de la persona y del hogar y el sostenimiento de los recursos comunes de propiedad. La garantía del derecho a la tierra es por tanto fundamental para la mayoría de la población mundial que depende de la tierra para sus vidas y sustento. En el contexto urbano, el reconocimiento jurídico de los derechos sobre tierra con frecuencia es crucial para proteger el derecho a una vivienda adecuada, en particular el acceso a los servicios esenciales y a los modos de ganarse la vida, especialmente para los pobres de las zonas urbanas”(341).

Nada de esto le interesa a los extremistas, quienes sostienen exactamente lo mismo que decían los liberales decimonónicos hace dos siglos, con el agravante que ignoran las nuevas concepciones jurídicas, las distintas realidades sociales, la configuración personalista del Derecho luego de dos guerras mundiales. Todas estas consideraciones se traducen en la centralidad del hombre, en el reconocimiento universal de los derechos humanos, en el Estado Constitucional y Social de Derecho, y en la progresiva implantación, ya irreversible, de los derechos económicos, sociales y culturales. Parece que algunos han quedado atrapados en el pasado, y de ahí no pueden salir. VI. IMPORTANCIA SOCIAL DE LA USUCAPIÓN Un sector de la doctrina aboga por el rechazo de la usucapión en contra del registro, lo que difícilmente puede compartirse, pues la realidad social demuestra constantemente que los hechos continuados y consolidados son más poderosos que el mejor derecho. Así pues, eliminar toda posibilidad de prescripción contra tabulas significaría que el poseedor con una larguísima posesión no pueda vencer al titular de una propiedad sin contenido real, y que prácticamente hubiese efectuado abandono tácito, sin perjuicio que ello impediría regularizar situaciones de hecho estables en virtud de un estado posesorio continuo, público, pacífico y como propietario. Sobre el particular, se ha sostenido lúcidamente lo siguiente: “rechazar por completo la usucapión contra tabulas, en aras de la protección de los adquirentes conforme al registro, significa dejar inermes a los poseedores con la posesión largamente continuada”(342).

(341) ONU, Consejo de Derechos Humanos. Informe del Relator Especial sobre una vivienda adecuada como parte del derecho a un nivel de vida adecuado, Sr. Miloon Kothari, aplicación de la Resolución 60/251 de la Asamblea General de 15 de marzo de 2006. A/HRC/4/18 de 5 de febrero de 2007, p. 11. (342) DÍEZ-PICAZO, Luis. Fundamentos de Derecho Civil Patrimonial. Tomo III, Editorial Civitas, Madrid, 1995, p. 750.

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Nuestro país ha requerido, casi como ningún otro, un conjunto normativo cuya característica primera es reconocer la importante función social cumplida por la usucapión, en aras de regularizar situaciones socialmente ventajosas, pues se prefiere la explotación económica de los bienes antes que una vacua titularidad sin contenido social ni económico. Por tal motivo, la usucapión es una figura a la cual el legislador difícilmente puede renunciar, aun cuando se trate de inmuebles con titularidades inscritas en el registro. Por tanto, no se entiende cómo una parte de nuestra doctrina jurídica pretenda eliminar completamente la prescripción contra tabulas, sin tomar en cuenta la realidad social de nuestro país. El Perú es un ejemplo vivo en el cual la usucapión cumple la función social para la cual fue ideada. Y ello, como hemos dicho, supera todas las concepciones meramente teóricas o dogmáticas. VII. EL TRIUNFO ABSOLUTO DE LA USUCAPIÓN EN LOS SISTEMAS DE REGISTRO DECLARATIVO El Derecho francés e italiano, paradigmáticos de la transmisión por solo consenso y del registro declarativo, tienen en claro que la usucapión vence al propietario inscrito. La razón es simple, y ya la hemos manifestado antes: los modos de adquisición originarios son más poderosos que los derivados, pues arrasan con toda la historia anterior del bien; por tanto, no importa quién sea el titular pretérito, pues igual este termina perdiendo el derecho. Por tanto, no es relevante si el propietario estaba inscrito o no, pues el poseedor siempre resulta preferido. 1. Francia El registro declarativo francés se basa en el principio de “inoponibilidad de lo no-inscrito”, es decir, el título inscrito, aunque sea posterior, prevalece sobre el título no-inscrito, pero ello presupone que ambos títulos contractuales provienen del mismo autor o causante. ¿Y cómo sabemos que este es el propietario? Para llegar a tal conclusión se requiere inexorablemente de la usucapión: “Ha de tenerse en cuenta que ambas instituciones se complementan perfectamente bien (registro y prescripción adquisitiva). Gracias a la usucapión de treinta años, sabe el comprador que trata con un individuo que ha tenido, en cierto momento, la propiedad del inmueble; gracias a la trascripción, sabe que este individuo ha guardado la propiedad, que no la ha enajenado, que es un propietario actual”(343). Es decir, el registro funciona

(343) JOSSERAND, Louis. Derecho Civil. Tomo I, Vol. III, EJEA - Bosch y Cía. Editores, Buenos Aires, 1950, traducción de Santiago Cunchillos y Manterola, p. 285.

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adecuadamente si el transmitente, en la doble venta, es propietario, pero ello solo puede comprobarse con la usucapión. 2. Italia El mismo criterio, generalizado, existe en la doctrina y jurisprudencia italiana, por cuya virtud, la preferencia de la inscripción se aplica en la doble venta cuando el transmitente sea el propietario indiscutido (que, por tal motivo, requiere de la usucapión), pero no en otras hipótesis, como la del conflicto se plantea con el poseedor. “Porque es necesario adquirir del autor común, no es concebible un conflicto entre causahabiente a título derivativo y adquirente a título originario por usucapión (…). El conflicto en estos casos se resolverá en base a las reglas propias de la usucapión”(344). Por tanto, nadie considera posible que exista un conflicto entre adquirente inscrito y poseedor de larga data, pues este último siempre cuenta con un título superior, sin importar si el título contractual fue inscrito con anterioridad a la usucapión(345). La jurisprudencia italiana ha establecido que la adquisición por usucapión es oponible a cualquier tercero, incluso si no había sido trascrita la sentencia declarativa (Corte de Casación, número 13184 de 1999); por tanto, se tiene claramente resuelto el conflicto entre adquirente a título derivativo y adquirente por usucapión, a favor del segundo, independientemente de si la sentencia de usucapión (o de la referida demanda) haya sido transcrita antes o después a la trascripción del título derivado (Corte de Casación, número 443 de 1985)(346). Por lo demás, la preferencia de los modos originarios sobre los derivados, se aplica, incluso, cuando el sujeto que inscribe lo hace por decisión judicial producto de una subasta. En tal caso igual prevalece la usucapión sobre el remate judicial, ya que este último es un modo de adquisición derivado. Así, por ejemplo: “El principio según el cual el conflicto entre la adquisición a título derivativo y la adquisición por usucapión es siempre resuelto a favor del segundo, independientemente de la trascripción (en el registro) de la sentencia que constata la usucapión y de la anterioridad de la trascripción de ella o de la relativa demanda referida a la trascripción del título derivativo, encuentra aplicación incluso en relación a la adquisición de un bien por adjudicación en sede de ejecución forzosa, siendo este último una adquisición que no es a título originario, sino a título derivativo, en cuanto transmisión del

(344) GAZZONI, Francesco. Manuale di dirtto privato. ESI, Nápoles, 1998, p. 284. (345) BIANCA, Massimo. Diritto Civile. Ob. cit., Tomo 6, p. 824. (346) CIAN, Giorgio. Commentario Breve al Codice Civile. 9ª edición, CEDAM, Padua, 2009, p. 1182.

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mismo derecho del deudor ejecutado por este último al adquirente” (Corte de Casación Nº 15503 de 6 de diciembre de 2000)(347).

3. España Distinta es la solución en el Derecho español, motivada fundamentalmente por el artículo 36 de la Ley Hipotecaria, de la que nosotros afortunadamente no tenemos noticia en nuestro sistema jurídico, y razón por la que no debemos importar un problema ajeno. Según la norma española, el poseedor continuado vence al tercero inscrito en dos hipótesis: a) cuando se demuestre que el adquirente conoció o tuvo medios racionales para conocer, antes de perfeccionar la adquisición, que el predio estaba poseído en concepto de dueño por tercero; b) no conociendo o no habiendo podido conocer esa posesión contraria, el adquirente inscrito lo consienta expresa o tácitamente durante todo el año siguiente a la adquisición. Una norma de este tipo parece orillar el debate, en España, a favor del tercero inscrito, pues excepcionalmente el poseedor puede obtener primacía en el conflicto. Sin embargo, este es un clásico ejemplo en donde la simple lectura de los textos normativos lleva a equívocos, pues, bien vistas las cosas, casi siempre será preferido el poseedor. En efecto, ¿cómo podrá alegar el propietario inscrito que no conoce la existencia de un poseedor contradictorio cuando este ocupa el bien por treinta años? Así lo ha manifestado, ya, un grupo importante de sentencias. En efecto, podemos citar una sentencia española, cuya discusión se centró en una cláusula del contrato de compraventa en donde el enajenante especificó que existían unos ocupantes de las fincas vendidas, y el Tribunal Supremo en decisión de 22 de septiembre de 1984 estimó que hubo grave negligencia por parte del comprador en no informarse del hecho posesorio extratabular del que había sido advertido, por lo que prevaleció la usucapión frente al adquirente inscrito(348). Esta decisión judicial es demostrativa de nuestro aserto: es muy difícil que una posesión consolidada no pueda ser conocible para el adquirente. En este caso, por ejemplo, bastó consignar en el contrato la existencia del hecho posesorio; pues bien, aun cuando ello no se hubiese dado cuenta en el texto contractual, resulta muy difícil explicar cómo un comprador, con un mínimo de diligencia, no pudo advertir la existencia de un poseedor por tan largo periodo de tiempo, y cuya posesión es notoria y pública.

(347) POLA, Paola. L’usucapione. CEDAM, Padua, 2006, p. 164. (348) ALBALADEJO, Manuel. La usucapión. CRPME, Madrid, 2004, p. 250.

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La mayoría de las sentencias, por uno u otro fundamento, llega a la conclusión de que el poseedor vence en tal conflicto. Por ejemplo, la sentencia del 12 de diciembre de 1994, sanciona que una vez acreditada la ausencia de buena fe del tercer adquirente, entonces se determina la preferencia de la situación del poseedor. La sentencia del 30 de octubre de 1998 niega la protección registral frente a la usucapión de un local en propiedad horizontal, pues se trataba de circunstancias exhibidas en forma palmaria y notoria. Nótese que este criterio hace casi imposible que pueda ser preferida la situación del tercero inscrito, pues será muy difícil que una posesión tan larga no sea manifiesta y notoria. Por el lado contrario, las sentencias en las cuales prevalece el tercero registral normalmente se deben a que el poseedor no prueba los requisitos propios de la usucapión. Siendo así, con registro o sin registro, que deviene ya en cuestión superflua, el poseedor jamás podría ser vencedor en la controversia por falta de prueba de su propio derecho, pero no por la primacía del contrario. Así, la sentencia del 8 de abril de 1995 descarta la usucapión pues el poseedor no acredita el justo título y la buena fe como elementos constitutivos de la prescripción adquisitiva ordinaria que reclamaba. En una sentencia del 2 de diciembre de 1998 se desestima la usucapión, pero no por el registro, sino porque no se prueba la posesión, ya que solo se presentó un certificado catastral. La sentencia del 26 de octubre de 1984 tampoco hace lugar a la usucapión de servidumbre pues no se acreditó la posesión exclusiva, ya que solo existía en el caso concreto una situación de tolerancia o buena vecindad. Sin dudas, nuevamente la posición registral deviene aquí en irrelevante. Según la sentencia del 21 de abril de 1997, no procede la usucapión porque no se ha demostrado, y ni siquiera alegado, que el tercero conociera, cuando compró la finca, que era poseída por un tercero. Este caso debe descartarse de plano para efecto de formar un criterio jurisprudencial, pues resulta evidente que el poseedor no podría vencer nunca si es que ni siquiera alega los hechos que podrían sustentar su pretensión(349). Tal vez las únicas sentencias que decretan, sin más, la preferencia del adquirente registral, son las del 23 de enero de 1989 y 31 de marzo de 1992, por la cual se sienta una doctrina insólita, y por supuesto que no genera jurisprudencia: el poseedor solo vence cuando inicia su condición antes de la adquisición del titular inscrito, pues si empieza a poseer luego entonces no puede aplicarse el requisito de conocer la posesión ajena(350). El argumento

(349) GARCÍA GARCÍA, José Manuel. Código de legislación inmobiliaria, hipotecaria y del Registro Mercantil. Editorial Civitas, Madrid, 2001, pp. 89-90. (350) Ibídem, p. 89.

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debe rechazarse, pues el artículo 36 de la Ley Hipotecaria protege al tercero que compra cuando ya existe un poseedor e ignora esa situación (otra cosa es sostener que se ignora un hecho patente y continuado); pero jamás puede proteger cuando luego de la compra se inicia la situación posesoria, ya que en este caso el titular inscrito bien pudo interrumpir la usucapión, y si no lo hace entonces tiene que sufrir las consecuencias de su inactividad. Si dicha doctrina judicial, aislada por cierto, fuera correcta, pues la usucapión simplemente estaría prohibida pues nunca se opondría a un titular registral. Demás está decir que la citada sentencia ha sido objeto de fundadas críticas en su propio país: “Pero no se puede hablar de terceros si el conflicto nace directamente y desde el principio entre el titular registral y el prescribiente, que es lo que ocurre cuando la posesión del segundo comienza después de haber adquirido el primero. En esa hipótesis, las relaciones entre ambos sujetos deben regirse exclusivamente por las normas generales del Derecho Civil”(351). En consecuencia, bien podría decirse que la redacción de la norma inclina la balanza a favor del tercero registral, sin embargo, el requisito impuesto al titular inscrito de “no conocer con diligencia ordinaria” la posesión contradictoria, hace que prácticamente no pueda aplicarse(352). Por cierto que la doctrina española partidaria del extremismo registral no se rinde ante la poca fortuna que encuentra en su jurisprudencia, y ha tratado de buscar argumentos en contra del usucapiente contra tabulas al burlarse de una figura del poseedor avieso y subrepticio que lucra con lo ajeno. A este personaje se le denomina “tío Celedonio”. Así se dice: “Hoy podemos decir con toda franqueza que el ‘tío Celedonio’ no existe en el campo y que constituye un insulto para nuestros agricultores, que ya no tienen nada que ver con el analfabetismo de los años cuarenta ni con la falta de títulos, pues son los primeros que, salvo en algunas pequeñas

(351) PASQUAU LIAÑO, Miguel (Dr.). Jurisprudencia Civil comentada. Código Civil. Vol. II, Editorial Comares, Granada, 2000, p. 3417 (Comentario del art. 1949 a cargo de Ana López Frías). (352) La doctrina más reflexiva justifica de la siguiente forma el ponderado criterio judicial: “Como principio debe afirmarse que el poseedor inveterado trabajador y honrado de una tierra, no puede ser privado de la misma por un título artificial, creado desde un derecho emanado por el poder, y plasmado en el Registro de la Propiedad, como se pretendió en la reforma de 1909. Y el Registro no puede pretender tampoco, creando un ‘tercero’, que no sabía nada y confía en la inscripción, lavarse las manos sobre el origen injusto y violento de una expoliación, afirmación dogmática del artículo 34 Ley Hipotecaria (principio de fe pública registral), que sabiamente nuestra jurisprudencia ha sabido también limitar con su justo contrapunto, exigiendo buena fe subjetiva y objetiva e imponiendo en quien pretende valerse de la publicidad registral el deber de conocer la posesión contraria cuando es manifiesta”. ÁLVAREZ CAPEROCHIPI, José Antonio. Derecho Inmobiliario Registral. Editorial Comares, Granada, 2006, p. 41.

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zonas de minifundismo exagerado, en vías de corrección por la concentración parcelaria, pretenden la inscripción de sus títulos en el Registro de la Propiedad. El ‘tío Celedonio’ de algunos miembros de la Comisión redactora de la LH (Ley Hipotecaria), al que ponían como pedestal para, en realidad, desmoronar el edificio hipotecario de 1861, revela una negligencia muy ostensible por parte del mismo, y una desconsideración hacia la publicidad oficial registral de los derechos reales, que en la realidad jurídica y social actual carece de justificación, y no es el supuesto de los agricultores y ganaderos actuales, que procuran arreglar su titulación para una mayor seguridad jurídica de los mismos y del tráfico jurídico inmobiliario y crediticio que tanto les interesa. Actualmente, el ‘tío Celedonio’ es más bien un invasor o perturbador de titulaciones y propiedades abandonadas de propietarios ausentes, y no un representante del nivel medio del hombre del campo. Y mucho menos existe el ‘tío Celedonio’ en las ciudades, en que la práctica totalidad de las fincas figuran inscritas en el Registro”(353).

No podemos compartir las afirmaciones del jurista español cuando acusa de negligente al poseedor ad usucapionem, ya que en tal caso, ¿no sería acaso mucho más descuidado un propietario que abandona la posesión a un tercero por treinta años sin interrumpirla siquiera? El Derecho no puede tutelar ad infinitum la situación jurídica del dueño solo porque está inscrita, aun cuando en la práctica renuncie a la posesión, al disfrute y al contenido económico de la propiedad. Se dice que esta figura constituye un “insulto para los agricultores”, pero resulta bien llamativo que alguien que abdica del uso por treinta años pueda llamársele agricultor; en todo caso, es el poseedor el único que explota, invierte, da trabajo, crea riqueza, gestiona económicamente el bien, aumenta el bienestar general, da realismo al dominio y justifica moralmente los derechos, por lo que llegado cierto punto en el tiempo, la balanza se inclina decididamente a su favor. Recuérdese que la posesión justifica la propiedad, y no al revés, pues el ordenamiento jurídico reconoce los títulos sobre los bienes a efectos de ser aprovechados y disfrutados, con el ulterior beneficio colectivo que se difumina a toda la sociedad; y no solo para acumular riqueza sin producción, por mera especulación y con desprecio por el interés social. Desde una perspectiva ética, la situación del poseedor, que invierte y produce, se encuentra en grado superior al del propietario meramente abstencionista que se contenta con inscribir una escritura pública en el registro.

(353) GARCÍA GARCÍA, José Manuel. Derecho Inmobiliario Registral o Hipotecario. Vol. III, Editorial Civitas, Madrid, 2002, pp. 128-129.

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La realidad de la vida, cuando es tan patente y prolongada, debe vencer al mero formalismo. Luego, la misma doctrina extremista sostiene que en cada situación concreta deberá determinarse si el adquirente registral conocía o pudo haber conocido la situación posesoria del sujeto que ocupa el bien en concepto de dueño. Para ilustrar esta opinión se da el siguiente ejemplo: “En este sentido, no es lo mismo que adquiera un colindante o un vecino próximo, en el que cabe apreciar según las circunstancias, medios racionales y motivos suficientes para conocer la usucapión, que si adquiere una persona o sociedad distante que no ha tenido ocasión de conocer los datos o pormenores de la usucapión”(354). Nuevamente discrepamos de dicha opinión. Si el poseedor solo vence al tercero inscrito cuando es su vecino, o en casos análogos, entonces ya no se le exigiría la prueba de la negligencia consistente en haber podido conocer la posesión ajena, sino que ahora el estándar requerido sería directamente el dolo, pues de otra manera no puede calificarse que un vecino, luego de conocer por treinta años al poseedor que actúa como titular; resulte comprándole la finca a un advenedizo a quien nadie conoce en el barrio. Sin embargo, la norma no habla de dolo y basta la culpa del adquirente, la cual normalmente se acredita in re ipsa, pues luego de un plazo de tiempo tan extendido ya existe la sospecha de una situación anormal o patológica, incluso para el comprador “no colindante”, porque a cualquier sujeto con diligencia mínima le debe resultar extraño la prolongada discordancia que se produce entre la titularidad formal, que se construye en el registro solo con escrituras públicas y sin ningún contacto con la realidad, y la posesión. Puede concluirse con la siguiente frase: “Es, pues, francamente excepcional que el tercero hipotecario (registral) pueda prevalecer contra el adquirente por usucapión”(355). Los ejemplos y fundamentos que expone el registrador español García García pretenden la cuadratura del círculo, fuera de toda racionalidad jurídica: que la usucapión solo opera cuando los terceros que adquieren el bien son vecinos o amigos del poseedor. Algo francamente absurdo y sin ningún sustento legal.

(354) Ibídem, p. 140. (355) ÁLVAREZ CAPEROCHIPI, José Antonio. Derecho Inmobiliario Registral. Editorial Civitas, Madrid, 1986, p. 142.

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4. Portugal El Derecho portugués no es la excepción. El artículo 1296 del Código Civil de 1967 señala claramente que el poseedor de veinte años, inclusive de mala fe, y sin título registrado, adquiere la propiedad por usucapión. Por su parte, el registro protege al tercero inscrito a pesar de que se anule el negocio jurídico previo, siempre y cuando la acción de nulidad no sea propuesta y registrada dentro de los tres años de conclusión del citado negocio (art. 291 del CC, de 1967)(356). Se trata, pues, de una fe pública registral mediatizada con la prescripción extintiva de la acción de nulidad. Siendo así, esta figura tiene los limitados alcances de tutelar a un tercero en el caso de presentarse patologías contractuales en los títulos anteriores. Por tanto, nada puede hacer el registro frente al poseedor que consuma la usucapión, por lo que esta se encuentra en situación de primacía. 5. Estados Unidos El Derecho Civil de los Estados Unidos tiene una solución muy clara para este problema: la prescripción adquisitiva es el título más poderoso y vence al registro cuando exista contradicción entre ambos. La solución no genera inseguridad alguna, pues el adquirente tiene el deber de indagar el estado posesorio de la finca, y en caso contrario, asume el riesgo de pérdida si el título registrado es incoherente con la posesión(357). Demás está decir que la transmisión de la propiedad, con pleno efecto, se produce luego del contrato de compraventa, escritura y entrega de la escritura del vendedor al comprador(358). El registro no constituye derechos, por lo que tiene carácter declarativo.

(356) FRANÇA PITÃO, José António. Posse e Usucapião. Almedina, Coimbra, 2007, p. 250. (357) Este es el revelador párrafo de los profesores de las Universidades de Columbia y Harvard: “Si A obtiene un título por usucapión frente a O y no lo inscribe, y luego O vende la finca a P, quien inscribe, ¿quién será el propietario de la finca? Aunque P investigue escrupulosamente las inscripciones registrales, el derecho de A no aparecerá. Si bien pudiera parecer que, de acuerdo con las normas reguladoras de la inscripción registral, debiera ser P quien ganara en este caso, los tribunales entienden que A gana por usucapión. P debe proteger su derecho frente a la usucapión inspeccionando la finca, adquiriendo conocimiento mediante una investigación. Si alguien que aparentemente no tiene ninguna conexión con el futuro transmitente está ocupando la finca, el potencial comprador debe informarse de si ese ocupante tiene una acción por usucapión. Si ha transcurrido el plazo de usucapión, la venta que realice el propietario inscrito no será válido. Si el plazo de usucapión todavía no ha transcurrido, el propietario inscrito deberá echar al poseedorusucapiente para poder ofrecer un título válido”: MERRIL, Thomas W. y SMITH, Henry E. Propiedad y Derechos Reales. Una introducción al sistema jurídico de los Estados Unidos. Civitas - Thomson Reuters, Madrid, 2013, traducción de Josep Santdiumenge y Marian Gili, p. 233. (358) Ibídem, p. 214.

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VIII. LOS SISTEMAS DE REGISTRO CONSTITUTIVO TAMBIÉN RESPETAN LA USUCAPIÓN Es bueno mencionar que ni siquiera en los registros constitutivos más avanzados se prescinde totalmente de la usucapión, como a veces se cree en forma ingenua, por lo que es necesario un recuento de dichos sistemas jurídicos. 1. Australia El sistema australiano o Acta Torrens se caracteriza por el principio de invulnerabilidad, pero su realidad doctrinal o jurisprudencial se presta a interpretaciones disímiles. Para unos se trata de un mecanismo de convalidación de las nulidades por medio de la inscripción; para otros, no(359). No obstante, bien vistas las cosas, y a la distancia, parece claro que existe una inscripción relativamente sanadora, pero que no opera cuando el titular inscrito ha sido el causante de la nulidad o la conoce perfectamente (ejemplo: fin ilícito, simulación, etc.). Sin embargo, entre las excepciones reconocidas a la invulnerabilidad

(359) “La admisión general de la inmediate indefeasibility ha justificado que se haya dudado si la inscripción en el Torrens system tiene un carácter sanatorio o convalidante. Sin embargo, la inscripción en el registro australiano no convalida los defectos que presente el título adquisitivo. (…) En Australia como en España es necesario separar los defectos en el título adquisitivo que no pueden ser subsanados por la inscripción y los defectos en la titularidad jurídica del transmitente que sí pueden ser purificados por el registro si el adquirente reúne los requisitos necesarios para ello”: ARRIETA SEVILLA, Luis Javier. El Torrens title y el Registro de la propiedad español. CRPME, Madrid, 2010, pp. 123-124. No obstante, y en forma contradictoria, el mismo sistema registral que “no subsana los defectos del título adquisitivo”, sin embargo, sí protege al comprador inocente cuando un sujeto ha falsificado la firma del vendedor: “AAA es el titular registral de un fee simple sobre una finca. Por cualquier razón, BBB obtiene el certifícate of title de AAA y para lucrarse vende la finca a CCC haciéndose pasar por AAA. Para ello BBB falsifica la firma de AAA en los documentos que sirven para la transmisión del derecho a CCC, el cual ignora la conducta fraudulenta de BBB y que con posterioridad inscribe. En este supuesto, ¿estaría legitimado AAA para reivindicar la finca a CCC? Bajo la regulación del old system, AAA estaría facultado porque la falsedad documental afecta a la validez del título adquisitivo, lo que determina que CCC no llegue a adquirir el derecho. Sin embargo, tras la entrada en vigor del Torrens system la inscripción de CCC resultará preferente porque los defectos del título no perjudican al tercero (sic). No obstante, en Gibbs vs. Messer [1891] AC 248 se restringió la protección del tercero que inscribe al admitirse la teoría de la deferred indefeasibility. En aquel caso se concluyó que los títulos que estuvieran viciados conforme al old system no otorgan protección, por lo que únicamente quedarían protegidos los subadquirentes inscritos del titular registral. Sin embargo, esta posición jurisprudencial fue rechazada en Frazer v. Walker [1967] 1 AC 569 y Breskvar v. Wall [1971] 126 CLR 376 que admitieron la inmediate indefeseability, que constituye la teoría actualmente vigente. Con base en la inmediate indefeasibility el titular registral será protegido frente a los defectos de la transmisión a los que sea totalmente ajeno. Por ejemplo, los casos de falsificación de firma del vendedor o de suplantación de personalidad”. Ibídem, pp. 121-122.

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se encuentra la usucapión contra el registro, admitida desde 1952, y por la cual se permite que un poseedor pueda vencer a un titular registral cuando ha cumplido todos los requisitos legales de la usucapión. En tal sentido, existe una franca corriente de opinión favorable para dar cabida a la realidad, pues la posesión por largo tiempo es una realidad material constitutiva de un hecho que no puede desconocerse(360). Sin embargo, un estudio reciente da cuenta que algunos Estados de Australia mediatizan el triunfo de la usucapión(361), por lo que se termina favoreciendo al tercero inscrito, salvo que haya actuado con fraude, aunque parece difícil suponer la existencia de buena fe en el tercero cuando se enfrenta a una posesión contradictoria de doce o quince años. 2. Sistema tabular en Italia En algunas regiones del norte de Italia, especialmente en las que estuvieron bajo la soberanía del Imperio Austro-Húngaro, rige el sistema tabular, lo cual significa que existe un registro con base catastral, de folio real y tracto sucesivo, con inscripción constitutiva y calificación por autoridad judicial

(360) En este punto seguimos el documentado estudio de: MIRANDA, Marcelo. “El sistema Torrens y la transmisión y constitución de derechos reales inmobiliarios en Australia”. En: Revista de Derecho Notarial. Nº 116, Madrid, abril-junio, 1982, pp. 177-178. Sin embargo, con más precisión se mencionan los siguientes datos: “la admisión de la usucapión puede ser considerada como un requisito de justicia material, fundado en la seguridad jurídica y el orden público económico. Por este motivo, South Australia en 1945, Queensland en 1952 y New South Wales en 1979 modificaron su legislación, ya que con anterioridad solo era posible usucapir fincas no inmatriculadas”. ARRIETA SEVILLA. El Torrens title y el Registro de propiedad español. Ob. cit., pp. 69-70. (361) “En la actualidad, la legislación de los seis Estados permite al usucapiente contra tabulas hacer valer su título y solicitar la inscripción de su derecho a través de un procedimiento que incluye, como no podría ser de otra forma, la cancelación del asiento registral usucapido. Es decir, una vez completado el plazo legalmente establecido, el usucapiente está facultado para solicitar la inscripción de su derecho en el registro. Sin embargo, la legislación no es uniforme en dos materias: el carácter preceptivo de la inscripción del adverse possessor y la oponibilidad de la usucapión iniciada o consumada frente a otro titular registral. En New South Wales, la s. 27. (2) Limitation Act [NSW] reconoce la posibilidad de adquirir por usucapión frente al registered proprietor si se posee efectivamente la finca durante un periodo de 12 años. Sin embargo, para que la adquisición sea firme no será suficiente probar la posesión durante aquel plazo sino que el usucapiente deberá solicitar la inscripción registral de su possessory title. Además, conforme a la s. 45.D (4) RPA [NSW] la posesión debe complementarse frente al titular registral. Esto supone que cualquier transmisión onerosa de la finca a un tercero que no incurra en fraude implica que el cómputo del plazo para la usucapión se reinicia (wipes the slate clean principle). (…) Victoria y Western Australia constituyen el polo opuesto a New South Wales porque, en primer lugar, la adverse possession no está vinculada a la inscripción constitutiva del usucapiente, lo que determina que ostenta una mayor protección a costa de una reducción de la defensa del registered proprietor. En segundo lugar, en el caso de que el titular registral usucapido transmita la finca a un tercero no se interrumpirá la prescripción”. Ibídem, pp. 70-72.

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(Real Decreto número 499, de 28 de marzo de 1929, que incorpora la Ley Territorial del Imperio Austro-Húngaro de 1871). Aquí, como en muchos países con registro constitutivo, la norma dice una cosa, pero la realidad otra. Así, el artículo 5 del Real Decreto regula el conflicto entre un derecho extratabular, adquirido por usucapión (independientemente de la inscripción), y un derecho tabular, adquirido por acto entre vivos (con el concurso de la inscripción), por virtud del cual, se da preferencia a este último cuando se produce la adquisición sobre la base del registro, o sea, cuando haya inscrito con anterioridad a la inscripción de la usucapión. Sin embargo, aquí la excepción se convierte en regla general, pues la tutela derivada del principio de fe pública no puede extenderse a quien ha registrado de mala fe, esto es, por conocer o por haber debido conocer la existencia de otro derecho real adquirido por tercero. Existen muchas sentencias de la Corte Suprema italiana (Nº 3605 de 1985, Nº 6024 de 1987 y Nº 12428 de 1997) que indican que la usucapión es oponible a quien está en grado de conocer, con las indagaciones impuestas por la normal prudencia, de la sucedida usucapión(362). Y resulta obvio que es casi imposible que el adquirente a título derivativo no se dé por enterado de la posesión contradictoria cuando esta se ha extendido por varios años y se encuentra consolidada. Nótese que las indicadas sentencias se refieren al sistema registral tabular (constitutivo) que rige en el Norte de Italia, por influencia austriaca; y a pesar de ello la usucapión termina imponiéndose. Por el contrario, en el resto de la península, en la cual rige el sistema de registro declarativo, el tema está zanjado claramente, y sin necesidad de evaluación de la buena fe, a favor del poseedor de la prescripción adquisitiva. 3. Austria Este país se encuentra regido por el Código Civil de 1811, que ensayó vincular la posesión de inmuebles con el registro, y de esa forma estableció un exorbitante valor a la inscripción. En primer lugar, para hacer conocer al propietario del inmueble; y en segundo lugar, para hacer conocer al poseedor. La posesión debe anunciarse por el registro, y de ahí el nombre de “posesión tabular” (Buchbesitz)(363). Los juristas austríacos tuvieron que forzar la realidad (362) CIAN, Giorgio. Commentario Breve al Codice Civile. Ob. cit., p. 1182. (363) Parágrafo 441 ABGB (Allgemeine Burgerliche Gesetzbuch): “Tan pronto como los documentos sobre el derecho de propiedad se inscriben en los libros del Registro, entra el nuevo propietario en la posesión jurídica”: LÓPEZ MEDEL, Jesús. Propiedad inmobiliaria y seguridad jurídica. Estudios de Derecho y sociología registral (“Derecho comparado: sistema austriaco”). CRPME, Madrid, 1995, p. 304.

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mediante la fijación de dos reglas: a) carece de valor la posesión de inmuebles si el poseedor no está inscrito; b) La posesión prolongada por persona distinta del titular inscrito, jamás habilita la adquisición de la propiedad por usucapión. Este sistema fue prontamente superado por la labor doctrinal, y luego esa reforma se consagró mediante la nueva legislación inmobiliaria de 1918(364). El sistema de la inscripción-posesión tuvo influencia en Europa (Holanda con su CC del siglo pasado; y en alguna medida en España con la presunción posesoria que genera la inscripción, según la Ley Hipotecaria vigente), pero mucho más en Latinoamérica, a través del Código chileno, que fue copiado en varios países (Ecuador, Colombia, entre otros). Sin embargo, a pesar de que los austriacos se liberaron hace mucho tiempo del extremismo registral, todavía un sector de la doctrina chilena continúa atada con esa vetusta doctrina; la misma que ha sido totalmente superada por los colombianos. Regresando a Austria, país germánico siempre influenciado por el derecho alemán, también rige la inscripción constitutiva de los derechos reales sobre fincas, aunque con la diferencia de que el registro se hace sobre la base de actos o negocios causales, y no abstractos, como en su par de Alemania. Ello no impide, sin embargo, que se admita la usucapión contra tabulas, de conformidad con el § 1468 ABGB (Código Civil austriaco)(365). Por otro lado, vale mencionar que la fe pública registral, en este país, no opera con solo inscribir el título del tercero, sino que además se requiere el transcurso de tres años que consolide la situación jurídica. Este sistema ha influido, sin dudas, en el Código Civil de Portugal, de 1967, que lo ha adoptado. Es una fe pública registral matizada, prudente y ponderada, sin exageraciones ni alardes formalistas y conceptualistas, que bien valdría la pena estudiar para introducirla en una próxima reforma de nuestro propio sistema jurídico-civil. 4. Alemania El sistema alemán admite el ingreso de la posesión para rectificar la información del registro, aunque sí es cierto que en forma limitada. Por tal motivo, este ordenamiento sería prácticamente el único en el cual la usucapión contra tabulas estaría muy restringida, aun cuando ello solo es una opinión desde la

(364) VALENCIA ZEA, Arturo y ORTIZ MONSALVE, Álvaro. Derecho Civil. Tomo II: Derechos Reales, 11ª edición, Bogotá, 2007, pp. 412-413. (365) MARTÍNEZ ESCRIBANO, Celia. “Luces y sombras de la fe pública registral en el Derecho austriaco”. En: Revista Crítica de Derecho Inmobiliario. Nº 699, Madrid, enero-febrero 2007, p. 248.

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perspectiva legislativa, pues habría que ver qué pasa en el “derecho vivo” y en la jurisprudencia de los Tribunales, de lo que no tenemos información actual. El § 927 BGB (Código Civil alemán)(366) regula dos hipótesis cuando existe un poseedor en concepto de dueño por el plazo de treinta años, y su posesión es contraria al derecho de un titular inscrito: a) Si estamos ante un propietario no-inscrito de una finca (por ejemplo: en virtud de herencia)(367), el poseedor puede iniciar un procedimiento de intimación a efectos de excluir al titular formalmente inscrito, pero no propietario. Aquel que ha provocado la sentencia (el poseedor) obtiene la propiedad al hacerse inscribir como tal en el registro inmobiliario. b) Si estamos ante un propietario inscrito de la finca, pero solo en los casos en que se trate de un sujeto fallecido o desaparecido (este último es un término muy amplio y genérico), y en el registro no se haya practicado inscripción alguno en los últimos treinta años de las que requieran el asentimiento del propietario, entonces el poseedor puede iniciar el mismo procedimiento de intimación, siendo

(366) LAMARCA MARQUÉS, Alberto (Dr.). Código Civil alemán. Marcial Pons, Madrid, 2008, p. 258: § 927 BGB. Procedimiento de convocatoria edictal 1. El propietario de una finca puede ser excluido de su derecho mediante el procedimiento de convocatoria edictal, si la finca ha sido poseída en concepto de dueño por otro desde hace treinta años. El tiempo de la posesión se computa de la misma forma que el plazo de la usucapión de una cosa mueble. Si el propietario se encuentra inscrito en el registro inmobiliario, el procedimiento de convocatoria edictal solo es admisible si este ha muerto o ha desaparecido y desde hace treinta años no se ha practicado inscripción alguna en el registro inmobiliario de las que requieren el asentimiento del propietario. 2. Aquel que ha provocado la sentencia de exclusión obtiene la propiedad al hacerse inscribir como propietario en el registro inmobiliario. 3. Si antes de dictarse la sentencia de exclusión, ha sido inscrito un tercero como propietario o ha sido practicado un asiento de contradicción contra la exactitud del registro inmobiliario a causa de la propiedad de un tercero, la sentencia no es eficaz frente al tercero. (367) Puede citarse el siguiente ejemplo: “En 1885 adquiere X de E por compraventa de una finca en la antigua Prusia, la cual le fue entregada de inmediato. Pero la inscripción (en Prusia desde 1872 regía el sistema de Registro) no tiene lugar, ya que V, de quien E heredó el bien, consta inscrito pero las partes no pueden aportar el testamento. Algún tiempo después E emigra a América, X y después sus causahabientes consideran la propiedad como suya. En 1936, cuando quieren gravar el bien, se dan cuenta de que está a nombre de V. Los herederos de X no pueden inscribir el bien a su favor en virtud de la transmisión, pues el bien no consta inscrito a nombre del transmitente”: WESTERMANN, Harry, WESTERMANN, Harm Peter, GURSKY, Karl-Heinz y EICKMANN, Dieter. Derechos Reales. Vol. II, Fundación Cultural del Notariado, Madrid, 2007, traducción de Ana Cañizares Soto, José María Miquel González, José Miguel Rodríguez Tapia y Bruno Rodríguez-Rosado, p. 1091.

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que aquel que ha provocado la sentencia, obtiene la propiedad al inscribirse. Nótese que la “exclusión de la propiedad” tiene diferencias con la “usucapión contra tabulas”, pero en realidad tienen analogías. Así pues, la sentencia de exclusión trae como consecuencia que el bien inmueble queda sin dueño o vacante; ante lo que el poseedor, en una especie de acto de apropiación, puede solicitar que él sea inscrito como propietario. Así lo explica la doctrina de ese país: “Un no propietario que durante treinta años se ha limitado a poseer, sin estar inscrito, solo tiene la facultad de hacer emplazar por edictos al propietario que lo ha sido hasta entonces, dentro de un procedimiento judicial (regulado en la ZPO, par. 977-981). Si el propietario no comparece, se le tiene por renunciante y se dicta sentencia de exclusión. Con ello se extingue su propiedad, y la finca queda sin dueño. El solicitante puede, sin embargo, obtener la inscripción, y con ello se hace propietario”(368). El poseedor en concepto de dueño hace una solicitud basada en hechos fidedignos. El Tribunal competente requiere públicamente a quien es propietario para que dé noticia de su derecho, previniéndole de que en otro caso podrá recaer la exclusión. Si en el plazo declarado en los edictos nadie se presenta, entonces se dicta sentencia de exclusión de todos; ahora bien, los titulares que se presentan mantienen sus derechos, pues frente a ellos no surte efecto la exclusión. Esta sentencia deja a la finca sin propietario. Pero el designado en la sentencia tiene un derecho de apropiación exclusiva, el cual ejercita mediante su inscripción en el registro. Se trata de una hipótesis de inscripción constitutiva, pero sin Auflassung (negocio jurídico consistente en el acuerdo abstracto de transmisión y adquisición)(369). Por su parte, los derechos del tercero que gravan la propiedad, no se ven afectados por la sentencia ni por la inscripción. Téngase en cuenta que formalmente la atribución del derecho se causa por la sentencia, y no por la posesión(370); pero es claro que la sentencia, a su vez, tiene como presupuesto la posesión. Por tanto, se trata de eliminar la usucapión contra tabulas mediante un artificio técnico, propio del genio

(368) HEDEMANN, Justus Wilhem. “Derechos Reales”. En: LEHMANN - HEDEMANN. Tratado de Derecho Civil. Tomo II, EDERSA, Madrid, 1955, traducción de José Luis Díez Pastor y Manuel González Enríquez, p. 167. (369) Es evidente que en este caso no se produce el Auflassung, ya que no hay acuerdo, pues el poseedor actúa en forma unilateral para lograr la apropiación del bien luego que se ha dictado la sentencia judicial de exclusión. (370) WESTERMANN, Harry. Derechos Reales. Ob. cit., Tomo II, p. 1096.

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jurídico alemán, por el cual lo que es usucapión, aunque sumamente restringida, se construye de otra forma pero finalmente el resultado es el mismo(371). 5. Inglaterra y Gales En el common law, especialmente en el Derecho de Inglaterra y Gales, ha habido un curioso tránsito de idas y venidas. Entre 1862 y 1897 los inmuebles registrados no podían ser adquiridos por usucapión (adverse possession), pero el escaso porcentaje de predios ingresados en el sistema de registro hacía que la norma sea de escasísima aplicación y, en consecuencia, quedó convertida en letra muerta. En 1897 ese régimen cambió, pues todas las normas de usucapión fueron aplicadas a la propiedad registrada, incluso durante la vigencia de la Land Registration Act 1925 (Ley del Registro Inmobiliario de 1925). La norma de 1925, sin embargo, quedó sin efecto a partir del 13 de octubre de 2003 cuando entró en vigor la Land Registration Act 2002(372) que estableció el principio por el cual la propiedad inscrita no se encuentra afectada por la usucapión. Nuevamente el tema no pasa de ser una ilusión, pues inmediatamente tuvo que reconocerse una excepción: el poseedor que ha estado en posesión por diez años de la finca puede hacer un reclamo para que se le considere propietario, si el titular inscrito no objeta en los tres meses siguientes de haber sido notificado con el reclamo, o falla en su contradicción en los dos años siguientes, entonces deberá ceder su lugar al usucapiente (Schedule 6 Land Registration Act 2002)(373). El Derecho Civil inglés es muy complejo, derivado de su origen feudal, y distingue derechos reales “legales” y de “equidad”, pero estos últimos en algunos casos pueden ser oponibles a los legales, incluso inscritos. Los derechos oponibles, sin inscripción, reciben la denominación de “overriding interest”, y entre ellos se encuentran los derechos posesorios actuales y efectivos o que conllevan percepción de rentas (Land Registration Act 2002, S. 70). Por tal motivo, en la práctica forense se aconseja verificar la posesión del predio, lo que no necesariamente se deduce de una simple lectura de los textos legales(374).

(371) “En todo caso mediante el indicado procedimiento se obtienen los mismos resultados que en otros sistemas se organizan por la prescripción extraordinaria”: VALENCIA ZEA, Arturo. La Posesión. 3ª edición, Editorial Temis, Bogotá, 1983, p. 421. (372) También se aprobó la Land Registration Rules 2003, que viene a ser una especie de instructivo o reglamento de aplicación de la ley. (373) WONNACOTT, Mark. Possession of Land. Cambridge University Press, Londres, 2006, pp. 140-141. (374) DE LA PUENTE ALFARO, Fernando. “El Registro de la Propiedad en Inglaterra y Gales”. En: Revista Crítica de Derecho Inmobiliario. Nº 670, marzo-abril, 2002, pp. 629-631.

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Entre estos derechos absolutamente oponibles tenemos las situaciones posesorias caracterizadas por el transcurso del tiempo sin oposición del dueño (reguladas por la Limitation Act de 1980). En realidad, se trata de una usucapión, aun cuando esta solo opera plenamente cuando se inscribe la nueva adquisición. En efecto, todo propietario registral lo continúa siendo hasta que es sustituido por otro, de ahí que el contradictor no adquiere el dominio, sino un derecho absolutamente oponible en tanto no obtenga una inscripción a su favor. En el ínterin, el titular registral se constituye en fiduciario del poseedor, pero este último igual ya tiene un derecho protegido frente a cualquier posterior adquirente. El plazo de la usucapión (adverse possession) es de doce años(375). La doctrina inglesa es de la misma idea respecto a la necesidad de la usucapión, conforme se expresa en el siguiente texto: “La supresión de la posesión adversa en el ámbito registral entronca con la idea, ya mencionada, que impulsó la reforma de 2002 y que persigue convertir el Registro en el referente esencial para las transacciones inmobiliarias, dando conocimiento de la titularidad de los derechos reales de manera inequívoca y segura. Según este planteamiento, el reconocimiento del hecho posesorio al margen del Registro debilitaría la posición de este en el tráfico jurídico. Sin embargo, una medida tan radical como la negación total de efectos jurídicos para el hecho posesorio prolongado en el tiempo despierta ciertos recelos por parte de la doctrina inglesa. Un Registro que permanezca completamente al margen de los hechos que suceden fuera de él corre el peligro de quedar totalmente desvinculado de la realidad, deviniendo desfasado e inútil. Este riesgo de disociación entre propiedad y posesión podría alcanzar, como indica Cooke, niveles insostenibles. El reconocimiento de la posesión adversa, en definitiva, no deja de cumplir, en palabras de esta autora, una cierta utilidad social”(376).



Se agrega en tal sentido: “a un adquirente normal lo que más debe preocuparle es la existencia de eventuales poseedores en la finca que, como hemos visto, pueden ostentar una situación inatacable, amén de que pueden existir servidumbres no inscritas o incluso propiedades a término hasta veintiún años. De ahí que la práctica forense aconseje siempre la inspección física del inmueble e incluso la investigación sobre el terreno mediante la inquisición a vecinos con el fin de descubrir cualquiera de las situaciones descritas”. Ibídem, p. 631. (375) Ibídem, p. 630. (376) MARTÍNEZ ESCRIBANO, Celia. “El Registro de derechos en Inglaterra y Gales: avances y obstáculos en su implementación”. En: Revista Crítica de Derecho Inmobiliario., Nº 724, Madrid, marzo-abril, 2011, pp. 994-995.

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6. Turquía En Turquía rige un sistema jurídico que es la traslación del ordenamiento suizo regulado en su Código Civil de 1907 y en las Ordenanzas sobre Registro Inmobiliario de 1910, que quedó patentizado en el Código Civil Turco de 1926. Este es un típico caso de importación normativa con el fin de acercarse al Occidente, con la idea de progreso, desarrollo, más inversiones y los demás sueños nacidos en la utopía neoliberal. El gobernante Mustafá Kemal Ataturk no encontró mejor modo de romper con las viejas costumbres islámicas, que copiar una legislación europea moderna(377). El artículo 633 del Código Civil turco señala que la transmisión de la propiedad se produce en tres fases: a) negocio obligacional causal, b) consentimiento formal a la inscripción, c) inscripción en el Registro de la Propiedad y Catastral. Por tanto, el sistema turco optó por el título y modo, reemplazando la tradición por la inscripción; por lo que esta tiene el carácter de constitutiva. En caso de nulidad del título inscrito, el tercer adquirente de buena fe será protegido, siempre que el vicio no conste en el registro (art. 1023 del CC)(378). El Derecho turco reconoce la usucapión contra tabulas, a pesar de la inscripción constitutiva(379), lo que es una admisión a favor de la realidad jurídica, y en contra del conceptualismo. No obstante, la prescripción adquisitiva deberá también inscribirse en el registro; pero ello ocurre ya en el momento final, esto es, cuando ha sido declarada por el juez, lo que significa que se puede dictar, incluso, contra el titular registral. 7. Brasil En Brasil, el Código Civil de 2002 mantuvo el registro constitutivo, algo realmente sorprendente en un país con tantas desigualdades sociales, informalidad, pobreza y otros múltiples dramas; pero lamentablemente el Derecho formal a veces está muy apegado al sistema jurídico alemán y su prestigio conceptualista. En lugar de privilegiar el realismo jurídico, se ha preferido adoptar un dogmatismo fácil, pero inútil.

(377) ALONSO NÚÑEZ, Manuel. “El Derecho turco. Una aproximación al sistema registral turco a propósito de la sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de Estrasburgo de fecha 13 de noviembre de 2008 (definitiva 4 de mayo de 2009)”. En: Revista Crítica de Derecho Inmobiliario. Nº 718, Madrid, marzo-abril 2010, p. 632. (378) Ibídem, pp. 640-642. (379) Ibídem, p. 653.

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No obstante, el registro constitutivo no sigue los excesos germanos, pues la adquisición de la propiedad está subordinada a que el transmitente sea el titular del derecho, por lo que la inscripción no convalida la ausencia de propiedad. En tal sentido, la usucapión siempre vence al registro, pues aquella: “consiste en la adquisición de la propiedad por un prolongado ejercicio de posesión. Es decir, es independiente del justo título y de la buena fe, no siendo necesario que el requirente tenga que probarlo. El único requisito que el autor de la acción debe comprobar es la posesión”(380). Para ello, y como es lógico suponer, se exige que la demanda se dirija contra el titular inscrito(381). 8. Chile En Chile, el sistema de transmisión de la propiedad que rige es el título y modo, fuertemente inspirado en el Derecho Romano. Por tanto, “la tradición es un modo de adquirir el dominio de las cosas y consiste en la entrega que el dueño de ellas hace a otro, habiendo por una parte la facultad e intención de transferir el dominio, y por otra la capacidad e intención de adquirirlo” (art. 670 del CC, de 1855). Sin embargo, en el caso de los bienes inmuebles, la tradición se entenderá efectuada por mérito de la inscripción del título de dominio en el Registro del Conservador (art. 686 del CC). Se trata de una tradición-inscripción, que en realidad convierte al registro en constitutivo, pues la posesión efectiva no se toma en cuenta, y la misma queda reemplazada por un formalismo de cuestionable entronque con el control efectivo de las cosas. Si bien el codificador chileno estableció que “la inscripción es requisito, prueba y garantía de la posesión”; sin embargo, esa prueba de la posesión hace que se convierta en un registro constitutivo, pues la adquisición de la propiedad y de los demás derechos reales se produce cuando se consuma el modo de adquirir, que en este caso es la tradición que lleva a la posesión. Sin embargo, esa inscripción tiene eficacia siempre y cuando el transferente sea el propietario del bien, pues la tradición realizada por non-domino es inválida (art. 672 del CC). Sin embargo, tiene valor de título posesorio suficiente para comenzar a poseer(382). (380) LAMANA PAIVA, João Pedro. “Nuevas perspectivas de los actos notariales: Prescripción adquisitiva extrajudicial y su viabilidad en la ordenación jurídica brasileña”. En: Revista Crítica de Derecho Inmobiliario. N° 716, Madrid, noviembre-diciembre, 2009, pp. 3103-3104. (381) GONҪALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro. Vol. 5: Direito das Coisas. 9ª edición, Saraiva, Sao Paulo, 2014, p. 296. (382) RODRÍGUEZ PINTO, María Sara. “Raíz romanística del negocio traslaticio de inmuebles en el Derecho chileno”. En: Folio Real. Revista Peruana de Derecho Registral y Notarial. Palestra Editores, Nº 4, Lima, marzo, 2001, p. 33.

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Este modelo, tomado de la Ordenanza Prusiana de 1783 y del Código Civil austriaco de 1811, vetusto en este punto, es justificado por el codificador Andrés Bello sobre la base de que el registro cumple la misma finalidad que la tradición, esto es, dar publicidad, con el siguiente añadido: “el registro es una más ostensible forma de dar publicidad”. Tal vez esa afirmación sea cierta cuando el transmitente es el poseedor, y por tanto puede hacer efectiva una tradición real al adquirente; pero esa apresurada conclusión debe refutarse cuando ninguna de las partes del negocio traslativo –que se inscribe– tiene la posesión. En tal situación, la “posesión” simplemente es irreal e imaginaria, que obviamente da origen a una serie de contrastes de difícil solución: ¿qué pasa cuando tenemos un poseedor real y otro poseedor “imaginario por inscripción”?, ¿quién prevalece?, ¿qué pasa cuando existen varios sujetos que han inscrito en el registro –lo que se facilita por el sistema adoptado de folio personal–, por lo que todos ellos serían “poseedores”? El tema ha producido largos debates doctrinales y jurisprudenciales en el Derecho chileno. En efecto, el CC de Andrés Bello contiene numerosas normas que dan a entender que la posesión de inmuebles (o bienes raíces, como le denomina) se obtiene solo mediante la tradición que deba hacerse por inscripción en el registro (art. 724). Así también, tenemos el artículo 2505 del CC: “Contra un título inscrito no tendrá lugar la prescripción adquisitiva de bienes raíces, o de derechos reales constituidos en estos, sino en virtud de otro título inscrito; ni empezará a correr sino desde la inscripción del segundo”. Esta situación ha dado lugar que un importante sector doctrinal de ese país considere que solo puede ganar por usucapión el sujeto que ha inscrito un título; por lo que ello ocurriría en el caso de la usucapión ordinaria, con justo título registrado y buena fe. En consecuencia, la usucapión extraordinaria quedaría fuera del sistema, pues: “el titular registral es el único que puede usucapir”(383). La razón que se arguye es la siguiente: “como el sistema obliga a hacer la tradición por inscripción, solo tiene posesión el titular registral”(384). No obstante, la doctrina advierte que los tribunales, en muchos casos, terminan privilegiando al poseedor contra título inscrito: “no es posible efectuar afirmaciones perentorias, y no debe olvidarse tampoco que los tribunales frecuentemente han restado mérito a las inscripciones (de papel) que no exhiben un antecedente de posesión material”(385).

(383) Ibídem, p. 41. (384) Ibídem, p. 19. (385) PEÑAILILLO ARÉVALO, Daniel. Los bienes. La propiedad y otros derechos reales. Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 2014, p. 430.

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Algo más: la legislación especial que se ha dictado en Chile con el fin de facilitar la regularización de la propiedad, constituye un elemento adicional para sostener que el régimen chileno no resulta, ni mucho menos, adverso a la usucapión contra tabulas: “Todo lo expuesto anteriormente quedaría incompleto si se dejara de mencionar el Decreto Ley Nº 2.695, de 1979, que establece normas para regularizar la posesión de la pequeña propiedad raíz y para la constitución del dominio sobre ella. Esta ley establece un procedimiento administrativo excepcionalísimo para dotar de un título al poseedor material de una pequeña propiedad agrícola o urbana, cuando carece de una inscripción posesoria que lo ampare y no puede obtenerla de conformidad a las reglas del derecho común. El título así logrado habilita al poseedor material para obtener una inscripción posesoria y adquirir por una prescripción especial de corto tiempo, aun contra el titular registral que tiene una inscripción vigente. Este último, que no es emplazado en el procedimiento de regularización, solo puede hacer valer sus derechos ante la misma administración en un plazo brevísimo; y transcurrido el mismo, ante la justicia, nuevamente dentro de un breve término. Pero, precisamente por la celeridad de los plazos y por su ignorancia de un procedimiento del que no es notificado, puede verse fácilmente desposeído por el tercero usurpador”(386).

9. Colombia En Colombia se adoptó un Código Civil (1887), grandemente inspirado en el de Bello, por lo que también se adoptó la tradición-inscripción, pero con resultados muy distintos a los que se producen en Chile. En efecto, desde el siglo XIX la jurisprudencia colombiana ya había advertido que no podía confundirse la posesión regular obtenida por el registro, con la posesión real de la cosa misma. Posteriormente, la Corte Suprema, en la paradigmática sentencia del 27 de abril de 1955, estableció la doctrina referida a que el registro es ajeno a la posesión. Finalmente, el propio legislador señaló en el Estatuto de registro de instrumentos públicos (decreto 1.250 de 1970), que la hoja inmobiliaria solo comprende los derechos reales(387). La doctrina tampoco se quedó atrás, pues los autores colombianos señalan claramente que la tradición es un modo de adquirir radicalmente

(386) RODRÍGUEZ PINTO. “Raíz romanística del negocio traslaticio de inmuebles en el Derecho chileno”. Ob. cit., p. 27. (387) VALENCIA ZEA, Arturo y ORTIZ MONSALVE, Álvaro. Derecho Civil. Tomo II: Derechos Reales. Ob. cit., p. 414.

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contrario a la usucapión(388); razón por la cual, la usucapión extraordinaria no se rige por las normas de la tradición (título y modo). Este importante punto no ha sido correctamente advertido por la doctrina chilena que sigue anclada en la literalidad de su artículo 2505. Por tanto, no existe duda en Colombia que la usucapión extraordinaria vence a los títulos inscritos: “El simple hecho de poseer sirve de fundamento a esta prescripción, pues no se exige buena fe, ni título idóneo de transferencia de la propiedad. Toda posesión irregular de un inmueble engendra propiedad solo por prescripción extraordinaria. La posesión puede haberse adquirido de buena fe, pero puede faltar el justo título; o puede existir el justo título, y haberse adquirido de mala fe. En estos dos casos, cuando faltan ambos elementos, nos encontramos ante una posesión irregular (art. 770 y párr. 3ro del art. 764)”(389).

10. República Dominicana: un ordenamiento jurídico concreto que demuestra el fracaso de la preferencia del registro frente a la usucapión Sin la prescripción adquisitiva, la propiedad podría reducirse a un conjunto de artificios técnico-jurídicos, siempre favorables a las clases detentadoras de la riqueza, que por eso mismo dominan los artificios, pero alejado del ser humano y su sentir. Un caso real permite corroborar nuestra tesis. En América Latina, existe el caso de República Dominicana, país pequeño que introdujo el sistema Torrens(390) con las siguientes características: constitutivo para la adquisición de los derechos reales, sanatorio de los vicios del título, e inmune frente a la prescripción adquisitiva(391). Es el registro “perfecto”, según los economicistas (Bullard) y los extremistas registrales criollos (Gonzales Loli).

(388) MUÑOZ OBANDO, Genaro. La Tradición. 2ª edición, Ediciones Jurídicas Gustavo Ibáñez, Santa Fe - Colombia, 1993, p. 92. (389) VALENCIA ZEA, Arturo y ORTIZ MONSALVE, Álvaro. Derecho Civil. Tomo II: Derechos Reales. Ob. cit., p. 415. (390) La Ley Nº 1542 del 11 de octubre de 1947, de Registro de Tierras, introdujo el sistema Torrens en Dominicana. Esta norma ha sido sustituida por la Ley Nº 108-05 del 23 de marzo de 2005, del Registro Inmobiliario, que se encuentra actualmente en vigor. (391) Principio III: El Estado Dominicano es el propietario originario de todos los terrenos que conforman el territorio de la República Dominicana. Se registran a nombre del Estado Dominicano todos los terrenos sobre los que nadie prueba derecho de propiedad alguna. Principio IV: Todo derecho registrado de conformidad con la presente ley es imprescriptible y goza de la protección y garantía absoluta del Estado.

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Pues bien, resulta que tal “perfección” no es tal; y en el país centroamericano existe un alto porcentaje de inmuebles no inscritos, y otro porcentaje de inscritos, pero con información desactualizada, en los que se enfrentan poseedores consolidados frente a propietarios registrados. El resultado es el peor de los mundos posibles, pues el poseedor de larga data no puede regularizar la situación en cuanto la propiedad es imprescriptible, mientras el titular inscrito lo es de puro “papel”, pues la recuperación posesoria es imposible. En consecuencia, se tiene “cuasi-propietarios”, por la larga posesión, que no pueden invertir todo lo que podrían hacerlo; y simultáneamente “propietarios formales” que no pueden obtener utilidad alguna de la cosa. El resultado es que los inmuebles están subexplotados con grave daño a la economía de dicho país. Tarde o temprano tendrán que admitir que no es viable mantenerse en el formalismo, en un registro que habla de una “verdad oficial” forzada, que solo aparece en los libros, pero que no tiene contacto alguno con el mundo vital. En tal contexto, los formalmente propietarios (inscritos) no son más que un triste recuerdo o una historia olvidada, mientras que los propietarios reales (poseedores consolidados) están impedidos de obtener su formalización(392). Es cierto que la jurisprudencia de los tribunales puede flexibilizar estas reglas con interpretaciones creativas o basadas en la Constitución; pero eso tiene un límite, y llega el momento en que la reforma legal se hace



Artículo 90: El registro es constitutivo y convalidante del derecho, carga o gravamen registrado. El contenido de los registros se presume exacto y esta presunción no admite prueba en contrario, salvo lo previsto por el recurso de revisión por causa de error material y por causa de fraude. Artículo 91: El certificado de título es el documento oficial emitido y garantizado por el Estado Dominicano, que acredita la existencia de un derecho real y la titularidad sobre el mismo. (392) El fracaso del sistema registral dominicano se advierte en la reciente entrevista que se le hace a la Directora Nacional del Registro de Títulos, Rosabel Castillo Rolffot (Notarios. Publicación Oficial del Colegio Dominicana de Notarios, Nº 3, Santo Domingo, enero-abril 2013, pp. 28-31), en la cual pretende negar el exceso en la calificación de los registradores con un argumento legalista (“se incurre en exceso cuando la calificación se hace fuera de lo establecido por la ley”), o minimiza la increíble exigencia de hacer comparecer a los contratantes frente al registro, a pesar del instrumento notarial y la fe pública (“es facultad del registrador de títulos, conforme al artículo 48 del Reglamento General de Registro de Títulos, solicitar la comparecencia de las partes cuando existen deficiencias”), o, por último, debe reconocer que los contratantes necesitan verificar la posesión para asegurar la adquisición de los inmuebles (“procure establecer la calidad del propietario con las familias o propietarios del entorno y la correcta ubicación del inmueble, si al respecto tiene dudas”). Es decir, en un registro supuestamente constitutivo, convalidante e imprescriptible; sin embargo, se necesita tocar la puerta de los vecinos para conocer al propietario. Una buena muestra para ratificar que la posesión, al margen de los legalismos y del sueño de verano de los dogmáticos, siempre regresa con todo su poderío.

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inexorable. República Dominicana es el único país de Latinoamérica que adoptó el sistema australiano en todas sus excentricidades, que no es otra cosa que el extremismo a la máxima potencia. ¿La causa de ello? Seguramente, las mismas que se invocan en nuestro país: la seguridad jurídica, la protección de las inversiones, el fomento de un adecuado clima de negocios para los extranjeros, etc. Pues bien, el resultado ha sido un fracaso, y ello por un motivo simple: el Derecho que se olvida de la vida, tarde o temprano, se deslegitima; y el asunto se resuelve con un cambio de régimen, o en una profunda reforma normativa, o en la adecuación que hagan los tribunales al considerar que la ley es letra muerta. 11. Síntesis sobre el Derecho comparado Es claro que ni siquiera los sistemas registrales más perfeccionados, y que producen una mayor eficacia sustantiva en favor de la situación jurídica inscrita, pueden darse el lujo de prescindir de una realidad fáctica tan poderosa como es el caso de la posesión continuada. Se dice que el tiempo lo borra todo, y en efecto, el tiempo es el más poderoso aliado del derecho. La función social de la usucapión es evitar controversias sobre la titularidad de los bienes a través de comprobar la posesión por largo tiempo, con lo cual, además, se regularizan las situaciones de hecho socialmente ventajosas (explotación económica de los bienes) frente a las situaciones de titularidad sin contenido social ni económico. IX. USUCAPIÓN Y DOBLE VENTA: ¿SE PREFIERE AL TITULAR INSCRITO FRENTE AL NO-INSCRITO QUE MANTIENE LA POSESIÓN? La hipótesis es la siguiente: A, propietario indiscutido del inmueble, transfiere a B (primer contrato) y luego a C (segundo contrato), pero este último inscribe primero en el registro. De acuerdo con el principio de inoponibilidad de los títulos no-inscritos frente a los inscritos, o también denominado de “inscripción declarativa” (doctrina francesa-italiana) o “principio de publicidad” (doctrina alemana), el conflicto de derechos se resuelve a favor de C, segundo contratante, pero primero en el registro; sin embargo, ¿qué ocurre si B recibe el bien y continúa en posesión del mismo?, ¿Puede invocar la usucapión? La respuesta es, sin duda, afirmativa, pues los artículos 1135 y 2022 del CC solo se refieren a la hipótesis puntual de dos títulos enfrentados cuando el enajenante es el mismo sujeto, pero nada más. En tal caso, deberá aplicarse el artículo 952 del CC, y, siendo así, B se convierte en propietario por usucapión ordinaria, si es que mantuvo en 270

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posesión, pues cuenta con justo título y buena fe, lo que se da por sobreentendido, pues incluso en un primer momento fue el único comprador y adquirió válidamente. Solo después, su oponibilidad decayó por la preferencia del registro, propio del sistema de inscripción declarativa. Pero eso no impide que un hecho sucesivo (como, la posesión de la que goza, siempre que la mantenga continuamente por cinco años, y no se produzca la interrupción) lo lleve a convertirse en propietario por virtud de la prescripción adquisitiva. La jurisprudencia italiana se ha pronunciado, efectivamente, a favor de quien no inscribió o inscribió posteriormente, que por ese motivo debía perder la controversia por efecto del registro, sin embargo, resulta beneficiado por la usucapión ordinaria (Corte de Casación, Nº 760 de 20 de marzo de 1950)(393): “Entre dos adquirentes de un mismo inmueble por parte del mismo autor, el primero de ellos que haya trascrito posteriormente al segundo, pero haya poseído el fundo (…), puede útilmente invocar a su favor la usucapión decenal”. También se cita otra sentencia en el mismo sentido: Casación N° 3123 de 18 de agosto de 1956(394). La solución italiana es la que se impone en nuestro derecho, y ello por una simple razón: ambos son ordenamientos jurídicos con transferencia consensual de la propiedad, registro declarativo y primacía de la usucapión. La misma solución se daría si B es el primer comprador e inscribe; pero C recibe la posesión del bien a pesar de tener un contrato posterior. Si bien este, presumiblemente, no cuenta con buena fe, sin embargo, C puede invocar la usucapión extraordinaria por la sola posesión. En otras palabras, a pesar de que la norma de conflicto registral (arts. 1135, 2022 del CC) dice que ha perdido, empero, un hecho sucesivo, y de distinta naturaleza, puede llevarlo al triunfo en el conflicto de ambas titularidades. X. LA JURISPRUDENCIA SE INCLINA POR EL POSEEDOR La Corte Suprema había mantenido una postura vacilante en torno al conflicto planteado entre el poseedor que arriba a la usucapión y el tercero registral que inscribe una adquisición sin tener conocimiento formal de la situación posesoria.

(393) POLA, Paola. L’usucapione. Ob. cit., p. 70. (394) Ídem.

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En la sentencia emanada de la Casación Nº 750-2008-Cajamarca, se resolvió el caso de un usucapiente que demanda la nulidad de la donación entre el propietario inscrito (donante) y un gobierno local (donatario), quien inscribe. La Corte señala que la sentencia de prescripción adquisitiva es declarativa, y que ello significa que la propiedad se adquiere desde el primer momento de la posesión, por lo que se le dota de efectos retroactivos. Siendo así, en forma deductiva, la usucapión tendría que vencer al registro, pues el tercero inscrito siempre habría adquirido luego de la posesión; y, por eso, es tercero(395); en consecuencia, su derecho nacería vacío de contenido, en cuanto el que le transmite ya no es propietario, por virtud de la retroactividad de la prescripción. Sin embargo, el citado argumento solo es incidental (obiter dicta), pues finalmente el razonamiento principal de la sentencia se centra en la mala fe del donatario, pues este había conocido la existencia del proceso de usucapión, en cuanto se apersonó en él. Por el contrario, en la sentencia emanada de la Casación Nº 2185-2008Lima, una compañía urbanizadora le cedió un lote a Serpar, que lo inscribe a su nombre; sin embargo, posteriormente, un poseedor logra una sentencia de usucapión, aunque en el texto de la resolución no se indica si el demandado fue la compañía urbanizadora o un tercero(396). En consecuencia, hay dos titulares: Serpar, con la inscripción, y el usucapiente, con una sentencia favorable. Por tal motivo, el primero interpone una demanda de mejor derecho de propiedad, la que es resuelta por la Corte Suprema dándole la razón a Serpar, pues “no se ha desvirtuado la buena fe del actor”, por lo que aplicó el artículo 2014 del CC, con la primacía del registro sobre la prescripción adquisitiva. Sobre esta norma, ya hemos expuesto contundentes argumentos que la descartan la fe pública registral en la solución del entre el tercero inscrito y el poseedor; por lo que, claramente, se trata de una decisión equivocada(397).

(395) Si la posesión se inicia luego de la inscripción del propietario, entonces este no es tercero, sino un propietario que, luego de adquirir, permitió o toleró la posesión ajena; y el conflicto se reduce a uno de un propietario y poseedor, sin que exista un tercero que adquiere bajo la confianza del registro, y en la ignorancia de la posesión contradictoria. (396) Es imposible que el demandado en el proceso anterior de usucapión haya sido Serpar, pues, en tal caso, ya se habría producido la cosa juzgada. (397) Sin embargo, esta sentencia ha merecido la siguiente opinión favorable: “No obstante que el conflicto no está regulado, coincido con la Corte Suprema porque el derecho del adquirente registral debe prevalecer al del adquirente por prescripción, porque la publicidad registral es el eje de la oponibilidad de los derechos sobre inmuebles. Si amparamos al adquirente por prescripción, se destruiría la eficacia del registro. El que adquiere de quien en el registro aparece como dueño, e inscribe el derecho adquirido, siempre debe quedar protegido. No importa que el enajenante sea dueño. Pudo haber vendido antes el bien, o un tercero haber adquirido la propiedad por prescripción, pero si la transferencia o la adquisición por prescripción no constan en el registro, la transferencia posterior que se inscribe debe mantener su eficacia”: AVENDAÑO ARANA, Francisco.

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Las cosas, por tanto, no parecían claras, pues había criterios para todos los gustos. En tal contexto, la Corte Suprema emitió una importante sentencia (Casación Nº 3667-2010-La Libertad, con fecha 21 de junio de 2011), en la que reconoce el triunfo de la posesión sobre el registro. En efecto, una empresa adquirió una pequeña parcela de 1.2200 hectáreas en las afueras de la ciudad de Trujillo, y la inscribió en el registro. Luego de ello, planteó reivindicación contra una poseedora que ocupaba una porción del lote matriz (364 m2). Las dos primeras instancias resolvieron a favor de la actora por la aplicación mecánica del artículo 2014 del CC. Sin embargo, la Corte Suprema casó la sentencia y, en sede de instancia, declaró infundada la demanda. ¿La razón? La demandante adquirió su derecho con pleno conocimiento de la existencia de poseedores contradictorios, pues en el propio contrato de compraventa se dejó a salvo que “el inmueble estaba ocupado por terceros”, con lo que se desmorona la buena fe. Seamos claros. El Tribunal hace bien en revalorizar la posesión, como realidad misma de la propiedad, y que termina imponiéndose al formalismo registral; sin embargo, incurre en errores conceptuales: En primer lugar, aplica equivocadamente el artículo 2014 del CC, que solo protege a los terceros registrales frente a las deficiencias del negocio jurídico antecedente (anulación, rescisión o resolución); pero no resuelve





“El conflicto entre la prescripción y el registro”. En: Diálogo con la Jurisprudencia. Nº 155, Lima, agosto 2012, p. 262. Este argumento se refuta fácilmente, si tenemos en cuenta la errónea premisa “el registro es el eje de la oponibilidad de los derechos reales sobre inmuebles”; pues, en realidad, el registro solo es reflejo de verdad; no es una verdad paralela ni una ficción arbitraria creada por algún legislador desviado. Por tanto, una propiedad que no se sustenta en posesión alguna, que ha sido abandonada y que no cumple la función social que la justifica, entonces ya no es protegible, por la simple razón que no se encuentra en sintonía con el bien común. En tal caso, se tratará de una titularidad formal, de pura etiqueta, vacía, que por supuesto no puede oponerse a la usucapión, que es el elemento de cierre, el vértice de la pirámide del sistema patrimonial. Los argumentos filosóficos, prácticos, teleológicos, dogmáticos y positivistas a favor de la prescripción adquisitiva ya han sido expuestos, y allí nos remitimos. Por otro lado, el registro no se destruye con la usucapión, como se dice en el citado comentario, sino, al revés, pues la prescripción, en tal caso, corrige un notorio error del registro, por cuanto le da vida y realidad, le confiere sustancia. Por lo demás, de esa forma se evita que los libros registrales terminen convirtiéndose en textos de historia, ajenos a la actualidad, pues, de ser así, solo servirían para lograr fraudes a través de un contenido de ficción y desactualizado, pero que en forma arbitraria y forzada se buscaría imponer como si fuese realidad. En buena cuenta, la verdad no se inventa, ni se crea por decreto o por asiento registral, en consecuencia, el registro jamás puede oponerse a la usucapión.

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las controversias entre titular inscrito y poseedor. Este desliz hace necesario que deba comprobarse los requisitos de la fe pública registral (tercero, buena fe, título oneroso, confianza en el registro, inscripción y que no conste en el registro las causales de impugnación), por lo que, en el caso concreto, se declara que el tercero no goza de protección, por carecer de buena fe. Entonces, si el comprador tuviese buena fe, resultaría protegido, lo que es equivocado. Si bien los extremistas registrales podrían emocionarse con esta última frase, sin embargo, tal posibilidad no pasa de la teoría. En efecto, es imposible que un comprador alegue buena fe si existe un poseedor de diez, quince o veinte años, pues, ¿cómo se justificaría el desconocimiento? ¿cómo se explicaría una adquisición de puro papel, sin indagar por la posesión del bien, sin siquiera tocarle la puerta al ocupante? Es evidente que la posesión consolidada siempre es notoria, por lo que el tercero registral, bajo esta perspectiva, siempre perderá por falta de buena fe. En segundo lugar, se omitió la invocación de la única norma que resuelve el conflicto: el artículo 952 del CC, por cuya virtud, el usucapiente cancela el derecho del antiguo propietario, inscrito o no. En buena cuenta: el poseedor vence siempre, y por dos razones fundamentales: i) la usucapión es modo originario, y, por tanto, opera contra cualquiera que fuese el titular anterior, pues deroga todos derechos previos, incluyendo el inscrito; ii) la usucapión es el cierre del sistema patrimonial, en cuanto pone fin a las controversias dominicales de manera definitiva, e inviste del dominio absoluto al poseedor. En tercer lugar, la Corte declara infundada la demanda de reivindicación por la mala fe del tercero, sin embargo, eso no es suficiente. En efecto, si el demandado solo hubiese poseído por tres años, por ejemplo, entonces no tendría título alguno que oponer, por lo que la demanda igual sería fundada. Por tanto, no basta probar que el actor conocía de una posesión contradictoria, pues también se necesita acreditar y fundamentar en la sentencia, que el poseedor cuenta con un título dominical a su favor, que puede ser la prescripción adquisitiva o una cadena de títulos fehaciente que se origina en el verdadero propietario primigenio del inmueble. En la sentencia comentada se razona negativamente con relación al demandante (“el demandante –tercero inscrito– tiene mala fe”), pero no se exponen las razones por las cuales el demandado es titular. No obstante los errores reseñados, en términos generales, debe saludarse que la Corte Suprema imponga un decisivo criterio a favor de la realidad vital, y en contra del formalismo.

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XI. CONCLUSIONES DEL CAPÍTULO La exigencia de soluciones razonables, alejada de dogmatismos, obliga a reconocer que la usucapión es el último mecanismo de certeza de las relaciones patrimoniales referente a las cosas. Siempre se requiere un instituto de cierre o de clausura que impida continuar con los debates interminables. Ahora bien, la prescripción adquisitiva también cumple una importante finalidad de justicia, pues con ella se privilegia la actividad económica, la gestión productiva, frente a la inacción dañina. La prescripción adquisitiva incentiva la producción y el trabajo, que finalmente son objeto de reconocimiento legal. El propietario abstencionista, que, simplemente se cruza de brazos, termina despojado por el poseedor que actúa y gestiona. ¿Y por qué se escoge la posesión como base de justicia para la usucapión o elemento característico? La razón es muy simple: la propiedad es un medio que sirve a los fines del disfrute; en otras palabras, todos somos propietarios para asegurarnos el pacífico uso y disfrute de las cosas. En consecuencia, el derecho es un medio para lograr el fin, que es la posesión. Por lo demás, la posesión da realidad al derecho, hace que se cumpla el fin para el cual existe, y por el que ha sido reconocido jurídicamente. La inactividad conlleva una sanción en contra del titular del derecho, y que se origina por su propia desidia; por tanto, el ordenamiento se siente tranquilo cuando se produce la expoliación de un sujeto que actúa en contradicción con los principios que inspiran la regulación jurídica de los bienes y la riqueza en general. La usucapión es el justo medio frente a las titulaciones formales y la sola posesión. Por medio de aquella se consigue respetar el esfuerzo de quien compra o hereda, pero con la carga social de explotar y aprovechar los bienes se transforma en derecho luego de una larga inactividad del titular anterior. Está claro, pues, que ni siquiera los sistemas registrales más perfeccionados, y que producen una mayor eficacia sustantiva en favor de los derechos inscritos, pueden darse el lujo de prescindir de una realidad fáctica tan poderosa como es el caso de la posesión continuada. Se dice que el tiempo lo borra todo, y en efecto, el tiempo es el más poderoso aliado para extinguir o hacer nacer derechos. La función social de la usucapión es evitar controversias sobre la titularidad de los bienes a través de comprobar la posesión por largo tiempo, con lo cual, además, se consolidan las situaciones de hecho socialmente ventajosas (explotación económica de los bienes) frente a las situaciones de vacua titularidad, sin contenido social ni económico, entre las que se encuentran justamente las emanadas del registro cuando carecen de efectividad y realidad. 275

CAPÍTULO VIII EL PROBLEMA DE LOS ACUERDOS FALSOS DE PERSONAS JURÍDICAS

CAPÍTULO VIII EL PROBLEMA DE LOS ACUERDOS FALSOS DE PERSONAS JURÍDICAS

I. LOS ACUERDOS DE LAS PERSONAS JURÍDICAS Los acuerdos de personas jurídicas normalmente se realizan por medio de órganos colegiados, plurales, de muchas o pocas personas (juntas, asambleas, consejos, etc.), lo que se hace constar en documentos privados que se nominan “actas”, sin necesidad de intervención notarial en la celebración del acuerdo, pues ello sería demasiado oneroso, máxime cuando el 95 % de las personas jurídicas son pequeñas empresas familiares, por lo que no conviene elevar los costos sin ninguna necesidad. De esta forma, la ley prefiere el sistema simplificado, por el cual la persona jurídica certifica la apertura del libro de actas por medio de su propio representante, y nada más, pues luego la entidad es responsable por el contenido que se incorpore en dicho libro. El beneficio del mínimo costo acepta el riesgo de que puedan producirse incidentalmente algunos fraudes, y cuando ello ocurre excepcionalmente, se supone que el Derecho Penal pone en su sitio a los delincuentes. Este es precisamente el sistema del common law, en donde la función notarial es mínima, pues el sistema confía en la palabra de cada ciudadano, y no necesita que un tercero (notario) certifique lo que a cada persona honesta le corresponde: decir la verdad; empero, esa delegación de confianza en el ciudadano, se encuentra compensada con las drásticas sanciones penales para aquel que la traicione. Por tanto, hay presunción de verdad en los actos ciudadanos, pero quien falta a su palabra recibe las consecuencias respectivas. Cualquiera pensaría que la facilidad de preparar documentos legales en las sociedades, empresas y personas jurídicas en el tráfico contractual, notarial y registral, se vería contrarrestada con una poderosa reacción del órgano judicial en el caso que las personas falten esa confianza mediante la falsedad. La realidad es muy distinta.

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II. EL PROBLEMA DE LA FALSIFICACIÓN EN LOS ACUERDOS DE PERSONAS JURÍDICAS Es conocido que uno de los mecanismos más simples para consumar el despojo de bienes, activos y dinero ocurre con la falsificación de los acuerdos de personas jurídicas, pues la ley había sido exageradamente flexible para aceptar actos o documentos con plena incidencia legal. En efecto: a) Las inscripciones en los registros de personas jurídicas, en general, y de sociedades, en particular, se realizaban en mérito a la copia certificada de un libro de actas (documento privado), que nadie controla. El notario ha sido poco cuidadoso en certificar el libro, y en múltiples ocasiones se logra su apertura sin el consentimiento de los legítimos representantes de la entidad. b) Una vez conseguida la certificación del libro, este puede llenarse con cualquier contenido, pues no se verifica la existencia de la asamblea, la participación de los socios, la firma o representación de los que la suscriben. En buena cuenta, las actas pueden decir prácticamente cualquier cosa ante la indiferencia notarial y registral. c) Sin embargo, la inscripción requiere algo más que el acuerdo de asamblea en acta, pues se necesita acreditar la convocatoria (publicidad de la reunión de socios donde se tomará el acuerdo) y cuórum (número mínimo de asistentes para dotar de validez a la reunión). Pues bien, en este tema, la Sunarp “inventó” el sistema de las declaraciones juradas para “facilitar” la inscripción, pero lo que ha logrado es facilitar las falsificaciones. La situación es tan clamorosa que el registrador observa la declaración jurada y el representante la rehace “a gusto del registrador”, lo que obviamente implica una falsedad, pues sería bastante curioso que una convocatoria del pasado haya ocurrido “exactamente igual” a como se pide en el presente. d) Otro punto son las famosas “reaperturas de acta”, que han permitido cambiar íntegramente la voluntad corporativa mediante el fácil agregado de un párrafo firmado. Con la reapertura, lo que es blanco pasaría a ser negro, sin ningún inconveniente. Supongamos que una persona acude a cualquier notario, y se presenta con documentos de identidad falsos, suplantando al verdadero representante, por lo que, logra certificar irregularmente el libro de actas de una persona jurídica, que en realidad es extraña a él. No obstante, con el libro en sus manos, el falsario inventa un acta en el cual se le otorgan poderes de la empresa, lo que finalmente se inscribe sin ninguna dificultad en el registro. 280

El problema de los acuerdos falsos de personas jurídicas

Finalmente, el falso representante vende uno o varios inmuebles de la entidad al ya famoso “tercero de buena fe”, con lo cual la estafa queda consumada. Pues bien, el ciudadano común y corriente piensa que esta situación puede revertirse con celeridad, sea con denuncias penales o demandas civiles. Pero, en realidad, lo primera se entrampa con indagaciones policiales y fiscales eternas que raramente terminan con los responsables en la cárcel; mientras que lo segundo trae una respuesta sorprendente: luego de treinta días de la inscripción del acta falsa, entonces el reclamo simplemente ha caducado, por lo que el acto inventado se convierte en auténtico, y siendo así, el acto de transferencia de propiedad “es legal”. Es cierto que las recientes modificaciones de la ley del notariado, a través del D.L. Nº 1232, ponen atajo a una serie de deficiencias, por lo que se impone la obligación de identificar al representante que solicita la apertura del libro, o la imperativa certificación de firmas de cada uno de los partícipes de la asamblea que aprueba la apertura de un nuevo libro por pérdida del anterior, o la certificación de firma del gerente general para avalar el acuerdo de la persona jurídica. III. DEBATE EN LA DOCTRINA JURÍDICA: A FAVOR O EN CONTRA DE LOS EFECTOS DE LA FALSIFICACIÓN El sistema jurídico establece que los actos voluntarios celebrados por los particulares (compraventa, poderes, testamentos) deben cumplir ciertos requisitos para ser reconocidos, tales como voluntad libre, seria y exenta de vicios, objeto posible, fin lícito y concordancia con el ordenamiento. Cuando ello no ocurre, el sistema reacciona para desconocer tales actos la figura de la nulidad, cuyas causales están previstas en el artículo 219 del CC. No obstante, en el caso de las asociaciones civiles, se regula la llamada “impugnación” de sus acuerdos internos, cuyo régimen jurídico tiene dos características principales, según el artículo 92 del CC: i) restricción de los sujetos legitimados para impugnar (asociados no asistentes, privados ilegítimamente de ejercer el voto o asistentes que votaron en contra con oposición); ii) brevedad del plazo de reclamo (caducidad a los 60 días desde el acuerdo, o 30 días desde la inscripción). Esta duplicidad de normas ha generado el siguiente debate: ¿la impugnación de acuerdos comprende las hipótesis de nulidad o anulabilidad, o no? Sobre el particular, hay tres posiciones de corte dogmático-conceptual. La primera de ellas sostiene que, en el caso de las asociaciones civiles, las causales de nulidad y anulabilidad se integran dentro del mecanismo de la 281

Los principios registrales en el conflicto judicial

impugnación, bajo la idea de que el legislador habría optado por la seguridad jurídica al reducir el plazo de impugnación y de los sujetos legitimados para plantearla. En tal sentido, este tipo de “seguridad jurídica” perseguiría convalidar forzadamente todos los vicios, hasta las falsificaciones, con lo cual efectivamente los acuerdos inválidos quedarían inmunizados en pocos días, pero, ¿a qué costo?, ¿para beneficio de quién?, ¿para proteger qué interés?, es decir, se otorgaría el beneficio de la seguridad, si así puede llamársele, con la pesada carga de admitir que los actos inexistentes (falsos) pasen a ser auténticos, por lo cual el abuso de la personalidad ajena, la invasión en la identidad del otro, el atentado contra la dignidad humana, que ocurre en todo caso de falsificación, quedaría fácilmente “legalizado”. El fundamento que expone esta lamentable tesis es simplista: la norma especial (art. 92) prevalece sobre la general (arts. 219 a 220, 2001-1), por lo cual un acuerdo de persona jurídica inexistente se convierte en “existente” luego de treinta días. Y se acabó el argumento. Por tanto, la primera tesis, sobre el artículo 92, se interpreta en el sentido de que todas las causales de nulidad –incluso cuando el acuerdo de asamblea general sea falso– pueden atacarse exclusivamente por medio de la impugnación. Con tal premisa, la caducidad se consumaría a los treinta días desde la inscripción, o a los sesenta días desde la fecha del acuerdo, con la sorprendente consecuencia de que un acto inexistente terminaría convalidándose por el sistema jurídico. El registro se convertiría en una caja mágica que permite multiplicar los panes, o peor aún, sacar cosas de la nada. La segunda tesis sostiene que la nulidad y anulabilidad son remedios para atacar vicios del acto, y que no pueden confundirse con la impugnación. La razón dogmática se encontraría en la pura norma; una cosa son los artículos 219 y 221 del CC, y otra es el 92. No avanza más, por lo que no se sabe qué tipo de defectos son objeto de impugnación en uno u otro caso. Por tanto, si bien es una posición claramente superior a la anterior, empero, es insuficiente. La tercera tesis, nacida más que nada por un aparente esfuerzo de “originalidad”, claramente fracasado, considera que la impugnación es una “anulabilidad especial”(398), pero incurre en incoherencias absolutamente insalvables: En primer lugar, la anulabilidad es una modalidad de invalidez, y es sabido que las normas de competencia –aquellas que establecen los requisitos y procedimientos para la validez de los actos jurídicos– son establecidas por el

(398) RONQUILLO, Jimmy. “Las patologías y los remedios en los acuerdos de una persona jurídica sin fines de lucro”. En: Gaceta Civil. Gaceta Jurídica, N° 10, Lima, abril 2014, p. 125 y ss.

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legislador, pero no por acto de voluntad de los particulares, pues ello implicaría que estos pudiesen saltarse la ley, por lo que el orden jurídico se construiría por actos de voluntad sin límites. Es conocida la máxima “la nulidad se declara por ley”, lo que es correcto en el sentido de que la ley establece las normas de validez, aunque no sea correcto como exigencia de nulidades textuales. Pues bien, si es un postulado incontrastable que la nulidad (o anulabilidad) se declara por la ley, entonces el autor de esta errada tesis parece no haber leído que el artículo 92 permite impugnar acuerdos contrarios a disposiciones estatutarias, que no son otra cosa que actos de voluntad; por tanto, la postura aquí criticada, sin darse cuenta, pretendería decir que el incumplimiento de una estipulación meramente convencional traería como efecto la anulabilidad, es decir, los particulares podrían establecer normas de competencia a su libre albedrío, lo que constituye un error técnico clamoroso(399). En segundo lugar, la anulabilidad es un vicio que puede atacarse por el perjudicado, aunque este haya manifestado su voluntad favorable al acto, aunque viciosa; no obstante, en la impugnación solo están legitimados los que no manifestaron su voluntad o hicieron la reserva respectiva. Sobre este punto, el contradictor incurre simplemente en una mentira, pues dice que

(399) En un intento de justificar su doctrina, se ha dicho que el artículo 92 es una norma legal, por tanto, las violaciones estatutarias, previstas en esa norma, son “violaciones legales”: RONQUILLO, Jimmy. “El Quinto Pleno Casatorio y una oportunidad perdida para revalorizar el rol de la jurisprudencia”. En: Gaceta Civil & Procesal Civil. Gaceta Jurídica, N° 17, Lima, setiembre 2014, p. 82. Este inconsistente argumento, basado en un supuesto fenómeno de “ósmosis jurídica” pretende igualar el estatuto con la ley, cuando claramente se trata de hechos distintos, y la confusión se origina por omitir una distinción filosófica fundamental entre los conceptos de “ser” y “tener”, como puede verse en el libro de: FROMM, Erich. ¿Tener o Ser?. FCE, México, 2010, traducción de Carlos Valdés, p. 40: “Ser en su raíz etimológica significa, pues, más que una afirmación de identidad entre el sujeto y el atributo. Es más que un término descriptivo de un fenómeno. Denota la realidad de la existencia de lo que es o quien es; afirma la autenticidad y la verdad –de él, de ella, de ello–. Al afirmar que alguien o algo es, nos referimos a la esencia de la persona o de la cosa, y no a su apariencia)”. El ser es la esencia, que no cambia; por el contrario, el tener es un atributo, que puede presentarse o no, pero el ser sigue idéntico. Por ejemplo, una persona, durante toda su vida, es el mismo “ser”, tanto desde que nace hasta que muere, sin embargo, en el transcurso del tiempo tiene veinte, cuarenta o sesenta años; por lo que la edad que la persona tiene, es variable, pero ello no cambia su ser, que siempre es el mismo. En tal sentido, la norma estatutaria es convencional por razón de ser o esencia, pero tiene (o, por lo menos, debería tener) el reconocimiento de la ley, en cuanto requiere ser compatible con esta. Pero ello no significa que el estatuto sea norma legal. Lo contrario implicaría el siguiente absurdo lógico, que ni siquiera un afiebrado podría sostener: un contrato, que obviamente es norma convencional entre dos particulares, ¿también es norma constitucional, pues requiere su compatibilidad con la Constitución? Esa “conclusión” incurre en la obvia confusión de los conceptos entre “ser” y “tener”, por lo que el contrato es norma convencional, pero solo tiene reconocimiento de la ley y la Constitución. Las cosas son claras.

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el artículo 92 y la anulabilidad se asemejan en cuanto la “legitimidad es relativa”(400). Parece que no ha leído el artículo 222 del CC, en cuanto solo pueden alegar la nulidad relativa los perjudicados (“en cuyo beneficio la establece la ley –la acción-”), especialmente los que declararon su voluntad por error, dolo, violencia o intimidación, siendo nula la renuncia anticipada (art. 218 del CC); en cambio, la impugnación de acuerdos está vedada para los que participaron en la asamblea y emitieron su voto, a favor o en contra (art. 92). Entonces, ¿en qué se parece el régimen normativo en uno u otro caso? En casi nada, pues el perjudicado que votó durante la asamblea, aun en contra, queda impedido de plantear la impugnación, produciéndose una especie de “renuncia tácita”, lo que en el ámbito de la anulabilidad está prohibido de forma expresa. Por tanto, la impugnación de acuerdos solo puede formularla el asociado que dejó constancia en el acta de su oposición al acuerdo, o el no concurrente o el privado ilegítimamente de ejercer el voto. Por tanto, si el contradictor tuviese un mínimo de coherencia, al igualar ambas hipótesis, entonces debería proponer que los perjudicados por vicios de la voluntad puedan renunciar anticipadamente a la acción, por lo que quedarían impedidos de plantear la demanda; no obstante, esa “coherente” tesis sería absurda, pues al encontrarse viciada la voluntad entonces no hay consentimiento válido para aceptar tal renuncia. En tercer lugar, la anulabilidad puede demandarse en el plazo de prescripción extintiva de dos años, mientras la impugnación tiene un breve término de caducidad de 60 días desde el acuerdo, y 30 desde la inscripción. En conclusión, la tercera tesis sostiene que el artículo 92 es una “anulabilidad especial”, pero con la particularidad de que no tiene similitud alguna con la anulabilidad, pues serviría para atacar el incumplimiento de normas convencionales, lo que por sí mismo descarta que realmente se trate de una hipótesis de anulabilidad; y, además, todo su régimen normativo discrepa del de la impugnación. Por tanto, no puede haber “anulabilidad especial” cuando lo “especial” significa que todas son diferencias, y que no tiene nada en común con la normativa “general” de la anulabilidad(401). Asimismo, esta última

(400) RONQUILLO, Jimmy. “El Quinto Pleno”. Ob. cit., p. 82. (401) Pero, ¿cuál es el fundamento de esta tesis? Pues, una idea simple: en otros ordenamientos jurídicos (alemán, y los que este ha influenciado) se utiliza el término “impugnación” para aludir a lo que nosotros llamamos “anulabilidad”, por tanto, se piensa que son vocablos sinónimos o intercambiables. Esta argumentación historicista, pero ingenua, se basa exclusivamente en la sinonimia del nombre. En efecto, si en otros países la “impugnación” es lo mismo que la “anulabilidad”, eso no significa que tal opción, puramente gramatical, deba influir en el Derecho peruano, que por supuesto puede seguir su propio camino. Por lo demás, en el derecho lo relevante es la sustancia, y no el nombre, y si en este caso la pretendida “anulabilidad especial” no se parece

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tesis adolece de dos defectos adicionales, en cuanto sostiene lo siguiente: “el artículo 92 del CC convierte las causas de nulidad en causas de anulabilidad (…) mas no opera respecto de aquellos acuerdos que deben ser considerados inexistentes”(402), aunque “dicho remedio no rige para los sujetos ajenos a la asociación (…) para quienes rigen las reglas generales de la invalidez del negocio jurídico”(403). Sobre el tema, basta mencionar que, con tal criterio, una asociación cuya finalidad es la expansión del terrorismo mundial, quedaría “convalidada” luego de 60 días del acuerdo, lo que carece de todo sentido; por tanto, ahora retrocede y admite que cualquier tercero puede impugnar los acuerdos viciados, según las reglas generales de la invalidez; entonces, ¿para qué existe un régimen “especial” que supuestamente deja sin efecto el régimen “general”, si finalmente este sigue igualmente vigente para terceros? Es difícil encontrar un mínimo de racionalidad en toda esta artificiosa y rechazable construcción. La dos primeras tesis dogmáticas tienen, por lo menos, el mérito de aspirar a la coherencia formalista, en cambio, la tercera no tiene ni eso. IV. POSICIÓN DE LA CORTE SUPREMA EN EL V PLENO: “LA NADA” SE CONVIERTE EN “ENTE” LUEGO DE TREINTA DÍAS La Corte Suprema, en un caso muy importante de transferencia de terreno en el que se edificó un centro comercial (Casación

en nada a la anulabilidad propiamente dicha, entonces la conclusión es que aquella no se identifica con esta, y por tanto, en realidad, se trata de un tercer remedio distinto. Por lo demás, acudir al Derecho comparado, como se pretende en: RONQUILLO, Jimmy. “El Quinto Pleno”. Ob. cit., p. 82, exige la comprensión del sistema jurídico en su conjunto (doctrina, jurisprudencia, práctica), y no las normas legales, muchas veces por traducción ajena, por lo cual no basta citar artículos aislados de Códigos foráneos, sino comprender su sistemática dentro del citado orden normativo. Por ejemplo, en dichos sistemas se reconoce que los actos colegiales tienen vicios propios a su naturaleza, y por eso se le dedican normas especiales que no derogan las generales; pero aquí la jurisprudencia pretende sostener que la norma especial deroga en forma absoluta, para los actos colegiales, las normas generales de invalidez. Por tanto, ellos no tienen el problema que nosotros sí tenemos. Por lo demás, el régimen normativo de la impugnación, en nuestro caso, no se parece en nada al de la anulabilidad, ni siquiera en lo referente a la prescripción o caducidad, por lo que no pueden compararse situaciones diversas. Es bien conocido que una palabra o el contexto jurídico puede cambiar una norma idéntica de un sistema al otro, pero lamentablemente hay autores dogmáticos que sin salir al extranjero pretenden hacer “derecho comparado” mediante la lectura de códigos, traducidos por otros. Estas falacias del comparatismo superficial han sido ampliamente denunciadas a través de la distinción entre “comparación de normas” y “comparación de sistemas”, siendo que lo último exige conocer el sistema jurídico extranjero en forma integral, incluso en su operatividad práctica. (402) RONQUILLO, Jimmy. “Las patologías…”. Ob. cit., p. 146. (403) Ibídem, p. 148.

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Nº 2978-2011-Lima, de 02/07/2013)(404), resolvió la demanda de nulidad de acuerdo, fundada principalmente en el hecho de que algunos asociados no habrían participado en el acuerdo colegial. La sentencia, con una apretada votación de 4-3, resuelve el tema alegando que ya se produjo la caducidad del artículo 92 del CC, aun cuando hubiesen voluntades inexistentes, por lo que confirma estimar la excepción con el siguiente fundamento: “12.- Que, en consecuencia, el solo hecho que la actora haya invocado como causal de nulidad de los acuerdos que cuestiona las previstas en el artículo 219 del Código Civil no implica que la presente litis verse sobre nulidad de acto jurídico, y que por tanto sean de aplicación los plazos de prescripción previstos en el artículo 2001 del Código Civil, pues como se tiene señalado de autos resulta evidente que lo que se impugna es la validez de los acuerdos adoptados por la asamblea general de una asociación civil de personas sin fines de lucro, la misma que conforme a su naturaleza está regida exclusivamente por su estatuto y las normas del Código Civil, siendo por tanto de especial aplicación al presente caso las normas contenidas en el Título II, Sección II del Libro I – Derecho de las Personas del Código Civil vigente; máxime, si se tiene en cuenta que quienes impugnan la validez de dichos acuerdos son los asociados integrantes del actual consejo directivo de la asociación demandante quienes básicamente alegan

(404) El voto en mayoría fue suscrito por los magistrados Valcárcel Saldaña, Cabello Matamala, Calderón Castillo y Cunya Celi. El voto en minoría corresponde a los jueces Huamaní Llamas, Ponce de Mier y Castañeda Serrano. Estos lo sustentan, de forma algo confusa, pero lo importante es que, por lo menos, aceptan la nulidad de acuerdos colegiales: “5. Este dispositivo legal (art. 92) crea una restricción del derecho de acción única y exclusivamente para los asociados, previendo que los asociados están legitimados para impugnar los acuerdos de la asociación solamente dentro de los plazos especiales fijados por el artículo 92 del Código Civil, sin embargo, ello no impedirá que los terceros formulen pretensión de nulidad de los acuerdos de la asociación al amparo de las normas generales de nulidad del acto jurídico, quienes cuentan con el libre ejercicio de su derecho de acción dentro de los márgenes y plazos que establece el artículo 2001 del Código Civil, quienes pueden solicitar la declaración de invalidez de los acuerdos de la asociación en virtud del derecho de asociación que ostentan”. El argumento es errado, pues la diferencia entre la impugnación y la nulidad no se encuentra en una “restricción del derecho de acción”, más o menos arbitraria, sino en la gravedad de los defectos que sufre el acto del acto de voluntad: en la nulidad, se trata de una vulneración a la libertad, licitud y compatibilidad con el ordenamiento, que se vincula con los derechos fundamentales a la dignidad, libertad y autonomía privada; mientras en la impugnación los defectos son meramente patrimoniales o de carácter privado: conflictos de interés y violaciones estatutarias. Por esa razón, la impugnación solo puede plantearse por los asociados, en cuanto los terceros no tienen interés alguno en la pérdida patrimonial que aquellos pudiesen sufrir de modo indirecto, quienes, por tal motivo, son los únicos legitimados para impugnar; en cambio, la nulidad, por tratarse de cuestiones de orden público, pueden plantearla los propios asociados o los terceros. El voto en minoría da a entender que los asociados no pueden pedir la nulidad, pero sí los terceros, por una simple arbitrariedad de la ley, lo que no es aceptable, pues, en realidad, la diferencia de legitimación se debe a la profunda razón antes expresada.

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que la anterior directiva de la asociación civil habría incurrido en irregularidades en convocatoria y en el desarrollo de las tantas veces referida asamblea general de fecha cinco de enero del año dos mil”(405).

Un año después, el Quinto Pleno Civil de la Corte Suprema, ahora con el carácter de precedente, volvió a reiterar la misma doctrina, en el sentido de que por el estrecho aro de la impugnación, pensado para una astilla de madera, sin embargo, también debe pasar la viga de la invalidez, e incluso de la inexistencia por falsedad, para lo cual emite una sentencia (Casación Nº 3189-2012-Lima Norte, de fecha 03/01/2013, publicada el 09/08/2014)(406), del 28 páginas según la edición del diario oficial, pero cuyo contenido, casi íntegro, se entretiene en cuestiones francamente irrelevantes para la solución del caso (conceptos de justicia, seguridad jurídica, sujeto de derecho, persona, teoría del negocio jurídico, etc.), por lo que recién en la página 24 se encuentra el único argumento de la decisión (ratio decidendi): “245. (…) nos encontramos frente a una norma particular (art. 92) frente a otra que es general (art. 219)”. Eso es todo. La escasa argumentación de la sentencia es notoria, pues simplemente se (mal) aplica en forma mecánica el artículo 92 por tratarse de “norma especial”, pero no dice una sola palabra sobre los problemas de orden constitucional (dignidad de la persona, libertad individual, autonomía privada, libertad de contratación) que surgen de la convalidación de supuestos actos sin voluntad, o incluso respecto a problemas de legalidad ordinaria, pues la citada norma permite la impugnación de los “acuerdos”, esto es, de los hechos que tienen tal condición por lo menos en la realidad material, y no de las falsificaciones, que lógicamente constituyen la nada o “no-hecho”. En buena cuenta, la ley permite la impugnación del acto, pero no del no-acto, por lo que este puede cuestionarse en cualquier momento por la vía de la inexistencia. Y si se dice que los terceros podrían atacarlo, entonces, con ello, se reconoce que la impugnación no contiene las causales de invalidez, pues precisamente se

(405) Sobre esta sentencia, previo a la del Pleno, puede verse nuestro comentario: GONZALES BARRÓN, Gunther. “Sobre la pretensión de convalidar falsificaciones luego de treinta días desde la inscripción. Comentario a la Casación Nº 2978-2011”. En: Revista Jurídica Thomson Reuters. Nº 71, Lima, 12 de mayo de 2014, pp. 43-55. (406) Suscrita por los magistrados Távara Córdova, Ticona Postigo, Rodríguez Mendoza, Aranda Rodríguez (ponente), Huamaní Llamas, Ponce de Mier, Valcárcel Saldaña, Castañeda Serrano, Calderón Castillo y Miranda Molina. Llama la atención esta “unanimidad”, dada la apretada votación del caso anterior, pero más curioso es que los magistrados Huamaní Llamas, Ponce de Mier y Castañeda Serrano –que antes admitieron la nulidad de acuerdos colegiales– ni siquiera se inmutan para explicar la razón de su voto favorable a la tesis del precedente.

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autoriza la legitimación amplia de terceros; y siendo así, este último argumento repercute en contra de la tesis mantenida por la decisión. No obstante, para evitar las críticas frente a las injusticias que se consuman con esta sentencia, y para sentirse bien, esta dice que, en todo caso, el agraviado del delito es también culpable de su propia desgracia, por no haber accionado “diligentemente” en el plazo de 30 días: “246. (…) pretendiendo ignorar que no fueron diligentes en el ejercicio de sus derechos”; y, por lo demás, se agrega que siempre queda el consuelo de meter preso al delincuente: “286. (…) ha previsto normativa penal vigente”. Es sorprendente que una decisión judicial del máximo tribunal de la justicia ordinaria considere que todos los bienes de una persona jurídica puedan perderse por una simple falsificación, y que en todo caso la víctima es “coresponsable” por no darse cuenta del hecho ilícito en el brevísimo plazo de 30 días, lo que significa más o menos lo mismo que sostener que el feminicidio sufrido por la agraviada es su culpa, “por no haber reclamado oportunamente”; pero, habría que preguntarle a los autores de la sentencia: ¿si se trata de una falsificación, cómo podría conocerse de tal hecho?, ¿o es que tenemos que acudir al registro todos los días para constatar si un sinvergüenza ha falsificado un acuerdo colegiado? Por si acaso, el artículo 2012 del CC tiene como destinatario a los terceros que pretenden adquirir un derecho, por tanto, solo a ellos les corresponde consultar el registro; pero eso mismo no aplica a los sujetos que ya se encuentran inscritos, como la persona jurídica con sus representantes legítimos, que no tiene por qué consultar el registro, menos para indagar “si tal vez lo han falsificado, pues ahora resulta que los tribunales convalidan los despojos”. Por lo demás, ¿cómo queda la eficacia del sistema jurídico cuando se exige prisión al causante del delito, pero sin que la víctima pueda recuperar lo robado? Por lo demás, tampoco se dilucidan otros temas vinculados con el mismo problema, tal como ocurre con la legitimación de los terceros(407), lo que implica que el precedente no cumplió sus fines.

(407) Esta omisión la admite expresamente la ponente: “En el caso de los terceros, corresponderá hacer la evaluación caso por caso, a efectos de brindar la tutela que corresponda”: ARANDA RODRÍGUEZ, Ana María (entrevista). En: Gaceta Civil & Procesal Civil. Gaceta Jurídica, N° 15, Lima, setiembre, 2014, p. 14.

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V. CON ESTA SENTENCIA, ¿DÓNDE QUEDA LA DIGNIDAD Y LA LIBERTAD DEL HOMBRE? La principal razón para diferenciar la impugnación (art. 92) respecto de la nulidad (arts. 219, 221), o inexistencia, no obedece a cuestiones puramente positivistas, dogmáticas o arbitrariedades legales, sino a la distinción entre tutela de intereses fundamentales (libertad, autonomía privada), que lleva a la nulidad o inexistencia, y la tutela de intereses estrictamente patrimoniales (conflictos de interés, compromisos estatutarios). Así, el régimen general de invalidez del Libro II del Código Civil no puede mediatizarse tan fácilmente por una interpretación abusiva del artículo 92, pues aquel se sustenta en principios constitucionales, en la protección del sujeto, de su libertad, de su autonomía, de su propia decisión voluntaria. En tal contexto, no es posible que los vicios radicales, como la falta de manifestación de voluntad, la simulación, el fin ilícito u otros sean degradados hasta el nivel de que un plazo ínfimo de treinta o sesenta días permita convalidarlos. La gravedad del defecto, o incluso “la nada”, no justifica, bajo ninguna circunstancia, una interpretación flexible que habilita la santificación del delito. La Constitución misma, con su base ética-jurídica, se presenta como muralla infranqueable contra las tesis dogmáticas. Téngase en cuenta que las reglas sobre invalidez se fundan en el principio superior de libertad individual y autonomía privada, por lo que tienen un sólido asiento constitucional. En el caso de las falsificaciones, con mayor razón, los principios de dignidad, libertad y autonomía de la persona impiden que un falsario usurpe en forma impune su dignidad y personalidad(408), por tanto, el acto falso carece absolutamente de efectos. Esta solución se inspira en los derechos fundamentales de la persona, mientras que dotar de consecuencias a una burda falsificación no protege interés valioso alguno, pues la seguridad jurídica del tercero no puede construirse sobre la absoluta inseguridad de la víctima del fraude.

(408) “Dado que tratar a una persona como un fin en sí mismo implica respetar los fines que se autoimpone, sus objetivos, fines, proyectos, el principio de dignidad humana exige el respeto de las elecciones humanas. No es moralmente posible prescindir de la libertad personal de los gobernados. Cuando tal no es el caso, cuando las leyes son impuestas sin el consentimiento de los gobernados, los ciudadanos son tratados simplemente como medios para los fines que los gobernantes persiguen”: GARZÓN VALDÉS, Ernesto. “¿Cuál es la relevancia moral del concepto de dignidad humana?”. En: Íd. Tolerancia, Dignidad y Democracia. Universidad Inca Garcilaso de la Vega, Lima, 2006, p. 272.

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En este caso, ni siquiera existe colisión de principios que pueda dar lugar a un caso complejo(409). La suplantación o falsificación no puede “fabricar” la voluntad de un sujeto o de un conjunto de sujetos. Un sistema constitucional, inspirado en valores, no puede tolerar que la voluntad inexistente, creada por falsarios, termine obligando y vinculando a la persona que nunca la declaró, que nunca manifestó esa decisión. Nótese la absoluta arbitrariedad y la máxima dosis de injusticia que se produce si validamos la injerencia de un falsificador en la voluntad de otro; y que este otro deba aceptar que se trata de “su voluntad”, por efecto de la caducidad. La dogmática formalista no tiene interés en los principios, pues se basa en puras relaciones lógicas y sistemáticas entre normas(410), en cuanto es técnica de carácter formal que sirve a la producción, interpretación y aplicación del derecho, bajo modelos sistemáticos o puramente lógicos, que es propia de la racionalidad moderna(411), pero no avanza más. La dogmática jurídica se emparenta con la defensa de cierto orden jurídico individualista(412). La jurisprudencia de los conceptos, para nada neutra (409) En cuanto a la ponderación: “Puesto que la primera premisa del anterior esquema está configurada por la existencia en relación con el caso de dos principios (o conjunto de principios) que tiran en direcciones opuestas, la contestación al primero de esos interrogantes es que hay que ponderar (…) cuando, para resolver un caso, no puede partir directamente de una regla, de una pauta de comportamiento específica, que controla el caso y que (…) permitiría un razonamiento de tipo clasificatorio o subsuntivo. Y la pregunta es: ¿Cuándo ocurre esto? Pues bien, nos encontramos (el juez se encuentra) en esa situación cuando: 1) no hay una regla que regule el caso (existe una laguna normativa en el nivel de las reglas); 2) existe una regla pero, por alguna razón, la misma resulta inadecuada, esto es, hay lo que cabría llamar una laguna axiológica (en el nivel siempre de las reglas); o bien, simplemente es dudoso si existe o no una regla del sistema que regule aceptablemente el caso”: ATIENZA, Manuel. “A vueltas con la ponderación”. En: Ídem y GARCÍA AMADO, Juan Antonio. Un debate sobre la ponderación. Palestra Editores, Lima, 2012, pp. 28-29. (410) En efecto, “la dogmática tiene entonces tres tareas: (1) el análisis lógico de los conceptos jurídicos, (2) la reconducción de este análisis a un sistema, (3) la aplicación de los resultados de este análisis en la fundamentación de las decisiones jurídicas”: ALEXY, Robert. Teoría de la argumentación jurídica. Palestra Editores, Lima, 2007, traducción de Manuel Atienza e Isabel Espejo, p. 349. Nada más claro. (411) VEGA, Jesús. “Las calificaciones del saber jurídico y la pretensión de racionalidad del Derecho”. En: Doxa. Cuadernos de Filosofía del Derecho. N° 32, Alicante, 2009, p. 394. (412) En tal sentido, se dice que: “el discurso dogmático no solo constituye un discurso interpretativo al versar sobre las normas jurídicas y elaborar una representación abstracta y sistemática de estas, sino que es también un discurso justificativo o comprometido prácticamente con dichas normas y los valores implicados en ellas, es decir, entretejido con las propias prácticas jurídicas en curso (un compromiso que es el fin objetivo de la institución, con independencia de las preferencias de cada individuo en particular)”: Ibídem, p. 396.

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u objetiva, jugó un papel relevante para impulsar el crecimiento económico de los centros de poder, mediante el capitalismo salvaje, la industrialización y el colonialismo. El gran objetivo es la seguridad jurídica, pero de los ricos, para hacer negocios, pues los pobres no tienen nada. Lo curioso es que una buena parte de la doctrina peruana, que se encuentra desfasada, piensa todavía que “sin seguridad no hay justicia”, con lo cual, en la práctica, desaparece la justicia a favor de la tosca seguridad, pues, de esa forma se pretende “legalizar”, de modo forzado, situaciones jurídicas dudosas, viciosas, sospechosas e incluso inexistentes o fraguadas. Por tal motivo, se plantea que los plazos de caducidad sean extremadamente breves con el fin de cerrarle las puertas a los conflictos para “evitar dudas y litigios”, por cuya virtud, se impide el acceso a la justicia de la parte afectada, se clausuran los tribunales y se lanza por la borda el sentido común, para lograr, con ello, el único objetivo de “darle tranquilidad a los inversionistas”, como si el resto de ciudadanos fuesen personas de segunda clase, que no merecerían esa misma “tranquilidad”. Por lo demás, imaginemos que la controversia recayese entre dos inversionistas, con lo que el triunfo de uno sobre el otro sería un mero juego de azar, sin racionalidad alguna. Esta “seguridad jurídica” es análoga a matar al enfermo (caducidad, y ya) con la finalidad de ahorrarse el problema de la enfermedad (proceso judicial)(413). No puede ser compatible con la Constitución peruana que esta proclame la dignidad de la persona como valor fundacional del sistema (art. 1), y por otro lado, una ley, o peor todavía, una simple interpretación dudosa, permita que esa dignidad sea avasallada groseramente por la invasión en personalidad ajena. Los dogmáticos y formalistas callan en todos los idiomas sobre estos vicios de constitucionalidad, y se limitan a atingencias sobre el principio de especialidad normativa, el origen histórico de las normas, o sobre “qué dice el Código suizo” (sic), que son cuestiones superfluas frente a derechos consagrados en la Constitución. Por lo demás, para el Tribunal Constitucional, “el error no genera derechos” (SSTC Nº 01254-2004-PA/TC y Nº 02247-2011PA/TC), pero la Corte Suprema, mediante un criterio meramente abstracto de seguridad jurídica(414), sostiene que “el dolo sí genera derechos”. Algo francamente equivocado.

(413) Esta posición, por la cual el derecho deja de existir por razón de la “seguridad jurídica”, puede encontrarse en: CIEZA MORA, Jairo. “La impugnación de acuerdos, la moral y la seguridad jurídica”. En: Diálogo con la Jurisprudencia. Gaceta Jurídica, N° 178, Lima, julio, 2013, p. 85 y ss. (414) Por lo demás, la interpretación puramente dogmática se basa en conceptos filosóficos discutibles, pues considera que el objeto interpretado se encuentra totalmente fuera del sujeto cognoscente,

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Por tanto, con esta sentencia, la dignidad y la libertad quedan soslayadas. VI. CON ESTA SENTENCIA, ¿LOS ACTOS INEXISTENTES SE CONVIERTEN EN EXISTENTES? La ciencia estudia los “hechos”, o sea las cosas que suceden o han sucedido en el mundo fenoménico, pero no tiene nada que decir respecto de los “no-hechos”. Por ejemplo, ¿qué hubiese sucedido si Napoleón nacía en el siglo XXI? Ese no es un hecho, sino un divertimento de café. El “no-hecho” no le interesa a la ciencia, ni al derecho, pues este se funda y regula hechos, como el contrato, la posesión o la sucesión, pero no regula el no-contrato, la no-posesión o la no-sucesión(415). Por eso, nunca se encontrará una ley que establezca los efectos del no-contrato(416), sino las consecuencias de haber celebrado un contrato, como su obligatoriedad, según el artículo 1361 del CC.

inscrito en una especie de mundo ideal, radicalmente objetivo, que le dota de un solo sentido, un solo significado, que es el mismo para toda la eternidad. Bajo este presupuesto, ese único sentido puede descubrirse por aplicación de meras reglas lógicas, como aquella que hace primar lo especial sobre lo general. El problema es que tal premisa filosófica ya no existe. El gran filósofo alemán Gadamer ha sostenido convincentemente una teoría hermenéutica del lenguaje y del arte, por la cual el intérprete participa en el objeto interpretado, como el músico que ejecuta una partitura musical, y de esa forma se interpone entre el compositor y el público, por lo cual el ejecutante interviene en la interpretación con su propia personalidad: GADAMER, Hans-Georg. “Arte y verdad de la palabra”. En: Ídem, Paidós, Barcelona, 2012, traducción de José Francisco Zúñiga García, pp. 33-34. El intérprete no es un lógico o gramático, para lo cual bastaría la regla técnica de la especialidad, sino que participa en el acto, por ejemplo, con valoraciones de orden moral, como aquella que recuerda la dignidad de la persona. (415) “Los actos jurídicos, los negocios jurídicos y los contratos, son practicados o celebrados, acontecen, existen. El negocio jurídico que, antes de su celebración, era apenas una potencia, como su celebración, se torna acto, es actual, es ente, es algo. Sea válido o inválido, eficaz o ineficaz, él es algo que sucede, que fue hecho, es obrar humano (…) debe distinguirse el no-acto o no-negocio, del acto o negocio inválidos. En el primer caso, en el juicio sobre la existencia o inexistencia, la cuestión está puesta en el dominio del ser; en el segundo, en el juicio sobre la validez o invalidez, la cuestión se ubica en el dominio del deber-ser. En el primer caso, se trata de un juicio de realidad; en el segundo, de un juicio de valor. El negocio inexistente es una nada; el negocio existente, mas nulo, es algo, de inválido, tiene alguna eficacia jurídica, aun cuando no negocial”: VASCONCELOS, Pedro Pais de. Teoria geral do direito civil. 7ª edición, Almedina, Coimbra, 2014, pp. 627-628. (416) Es cierto que algunas normas regulan la responsabilidad civil pre-contractual, pero eso no significa que se tome en cuenta el no-hecho, sino el hecho consistente en dos personas que han celebrado tratativas, pero una de ellas de mala fe. Ese es un hecho de la realidad, no contractual, pero hecho que puede merecer consecuencias jurídicas.

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La falsificación es un concepto lógico (deducible por contrario), pero no ontológico, pues se trata de la nada(417), y la nada no se regula, ni se investiga en la ciencia. Por tanto, en puridad, la falsificación de actos no puede ser atacada con el remedio de nulidad, sino con el de inexistencia del negocio jurídico(418), por lo que el plazo de reacción es indefinido, sin caducidad ni prescripción extintiva. En efecto, La “nada” en el mundo fenoménico, o sea la irrelevancia factual, no puede convertirse en “ser”. El delito puede quedar impune por el correr del tiempo, pues se refiere únicamente al sujeto infractor y la sanción que le correspondería, pero el delito no puede originar actos jurídicos “válidos” con perjuicio a terceros. Por ejemplo, si se falsifica el acuerdo de una persona jurídica, y transcurren 30 días, entonces, ¿ahora sí existe el negocio?, pero, ¿dónde está? ¿de dónde surgió?, ¿quién le dio vida? La doctrina del negocio jurídico, en su gran mayoría, ni siquiera se pone en el caso de las falsificaciones, ni estudia el tema, pues obviamente se trata del vacío, de la nada, de la inexistencia propiamente dicha, por lo que no merece tratamiento jurídico alguno. Sin embargo, en nuestro medio se pretende que ese vacío se convierta en “negocio válido” por el solo transcurso de treinta días contado desde la inscripción, pese a la abismal diferencia ontológica que los separa(419). Ello olvida que “el ordenamiento no puede –por la contradicción, que no se lo permite– elevar a la condición de fattispecie jurídica el negocio inexistente, que equivale a la nada en el plano del Derecho”(420). La inexistencia opera en los casos de irrelevancia fenoménica, pues ni siquiera se encuentra un hecho, por mínimo que sea, en la realidad, como ocurre, por ejemplo, cuando dos personas NO se ponen de acuerdo en todos

(417) Alguien dirá que la falsificación se regula en el derecho penal, pero, claro, en ese ámbito, la falsificación es un hecho, pues se trata del acto de un falsario para crear una apariencia de verdad; pero en el derecho civil, la falsificación es la nada, pues el acto jurídico no existe. (418) “La inexistencia ontológica ocurre cuando no existe ónticamente (como ser) cualquier negocio. El negocio del que se trata nunca fue del todo celebrado, no ocurrió, no aconteció; tratándose de una mentira, una falsedad, ahora bien posiblemente soportada por una apariencia que pueda inducir a engaño. Pueden ser indicados como ejemplos la total falsificación del negocio a través de la fabricación de los documentos que supuestamente lo formaliza”: VASCONCELOS, Pedro Pais de. Teoria geral… Ob. cit., p. 628. (419) “Los actos o negocios inexistentes no producen efecto jurídico alguno, por consiguiente la inexistencia puede ser invocada por cualquier persona, en todo tiempo, e independientemente de la declaración judicial (…) Este régimen jurídico tiene consecuencias importantes, que lo distancian de la nulidad. El negocio ontológicamente inexistente no es susceptible de conversión porque no corresponde a algo que exista”: Ibídem, pp. 629-630. (420) SCOGNAMIGLIO, Renato. Contribución a la teoría del negocio jurídico. Grijley, Lima, 2004, traducción de Leysser León, p. 438.

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los términos del contrato, según el artículo 1359 del CC, o incluso cuando se incumplen las formas esenciales públicas de ciertos negocios que requieren de intervención judicial o comprobación administrativa, como ocurre en el testamento (ológrafo), o en el matrimonio; sin embargo, ello no impide que pueda necesitarse del juez para destruir cualquier rastro de presencia, real o supuesta, que bien podría engañar a terceros. Sin embargo, la sentencia comentada niega el concepto lógico de la inexistencia: “160. no es de aplicación estricta entre nosotros, primero porque no se encuentra regulada en la normativa civil, y en segundo término, porque en nuestro caso particular no existe ninguna laguna normativa, toda vez que es de aplicación, ante los supuestos que no señalan taxativamente la nulidad, la aplicación de la nulidad tácita o virtual”. Por el contrario, en filosofía del derecho, desde hace mucho tiempo, se admiten las denominadas “normas implícitas”, es decir, aquellas que no están positivizadas, pero que debieran estarlo por coherencia valorativa(421); por tanto, esa necesidad deóntica funciona en la realidad normativa como si tales presupuestos estuviesen presentes. Son como los descubrimientos de Einstein; nadie los ha visto, pero por necesidad del sistema (en su caso, del sistema del universo; en el nuestro, de los valores), se supone que están aquí y ahora. Esto es lo que ocurre con la inexistencia, como concepto lógico, que no necesita regla jurídica alguna, sino que viene deducido por el conjunto del ordenamiento. Por tanto, el acto falso (la nada) es inexistente, y como tal, no necesita la acción de nulidad, pues se anula cuando existe algo, y no la nada; por tanto, la reacción del ordenamiento jurídico frente la inexistencia es la lógica imprescriptibilidad, en tanto no hay hecho al cual referirse, ni para iniciar el cómputo del plazo. Por el contrario, la nulidad se refiere a un hecho real, que, sin embargo, es descalificado por el ordenamiento jurídico. La inexistencia se encuentra en el ámbito del “ser”: existe o no; la nulidad, en cambio, en el ámbito del “deber-ser”, de la valoración jurídica(422). Es imposible igualar ambos regímenes jurídicos.

(421) “En el Derecho hay fuentes (hechos y actos creadores de normas), pero no todo el Derecho está basado en fuentes. Hay normas cuya validez no descansa sobre criterios formales, sino materiales. Este es el caso tanto de las normas implícitas como el de las normas necesarias. La juridicidad de las normas implícitas depende de su coherencia valorativa con otras normas del sistema que sí son válidas formalmente”: AGUILÓ REGLA, Josep. “Positivismo y Postpositivismo”. En: LINFANTE VIDAL, Isabel (Coord.). Interpretación jurídica y teoría del Derecho. Palestra Editores, Lima, 2010, p. 27. (422) “La validez o la invalidez de los actos y negocios jurídicos resulta de una apreciación de valor, de un juicio valorativo, de un deber-ser. Válido es el negocio que vale, que es ser valioso; inválido, por el contrario, es aquel que no vale, que es ser no valioso. Los actos o negocios jurídicos son acciones humanas jurígenas insertadas en el ámbito de la autonomía privada. Como tales, están sujetas a un juicio de mérito en el que es sindicada su posible disconformidad o la misma

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En tal sentido, la invalidez (nulidad y anulabilidad), regulada por los artículos 219 y 221 del CC, se refiere a las fallas en el procedimiento de formación de voluntad, a la voluntad simulada o a la voluntad dirigida a un fin ilícito o en contravención del ordenamiento; pero en todos estos casos se produce un hecho real, un aparecer en el mundo, que requiere ser anulado, y en el cual lógicamente puede admitirse la prescripción extintiva. Sin embargo, para la Corte Suprema, “a falta de normas sobre la inexistencia (¿y desde cuándo se regula el no-hecho?), entonces se aplica la nulidad virtual”, es decir, según los magistrados, es lo mismo el ser mitológico que nunca vino al mundo, ni estuvo concebido, por tanto, nunca pudo decir algo (inexistencia), que el ser vivo que en su momento declaró su voluntad con un vicio (nulidad). Con ese argumento, si se falsifica la partida de nacimiento de un ser que nunca existió, y luego transcurre el plazo de caducidad o prescripción, entonces “el ser ya nació, ya existió y tiene vida”. Si esto no es un atentado flagrante contra la ciencia, la lógica y el derecho, pues no sé qué es. En conclusión, con esta sentencia, increíblemente, lo “no existente” se torna en “existente”, luego de 30 días. VII. NUESTRA OPINIÓN: LA IMPUGNACIÓN SE APLICA A VIOLACIONES ESTATUTARIAS O CONFLICTOS DE INTERÉS, PERO NO A LOS CASOS DE INEXISTENCIA O INVALIDEZ Las personas jurídicas tienen como base subyacente el conjunto de personas que se agrupan en forma organizada para la búsqueda de un fin lícito, por lo que el ordenamiento les reconoce capacidad de actuación unitaria e independiente. En efecto, existen intereses humanos que no corresponden a un solo individuo, sino que pertenecen en común a un colectivo, más o menos amplio de hombres, y que solo pueden obtener satisfacción mediante la cooperación ordenada y duradera. Por tanto, es menester que el colectivo se organice en forma corporativa, lo cual significa que la actuación de la pluralidad se hace por medio de diversos órganos que expresan la voluntad social, algunos permanentes, otros esporádicos, pero en los que juega un rol fundamental

incompatibilidad con la ley, la moral y la naturaleza. La incompatibilidad entre el acto o negocio jurídico y los preceptos de la ley imperativa (ilegalidad), los valores éticos que rigen el sistema (inmoralidad), o las leyes de la naturaleza (imposibilidad), acarrean la invalidez. El negocio jurídico inválido no alcanza a crear derecho, no genera derecho entre privados, no pone en vigor una regulación negocial. Por el contrario, es tenido como simples hechos jurídicos, de cuyas consecuencias jurídicas constituye mero soporte inerte. Las consecuencias jurídicas del negocio inválido no son aquellas que sus autores le quisieron atribuir, sino las que la ley determina”: VASCONCELOS, Pedro Pais de. Teoria geral…. Ob. cit., p. 631.

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los principios de mayoría (para tomar acuerdos), de especialidad (cada órgano cumple una función) y de delegación permanente (algunos órganos actúan en forma duradera en representación de la pluralidad). De esta forma, se descarta que el colectivo tenga que expresarse a cada momento, por medio de acuerdos unánimes, sin órganos, lo que exigiría que el grupo deba reunirse en forma permanente, todos ellos, y lograr consensos para cada decisión; lo cual haría inviable su actuación en el tráfico. En suma, las personas jurídicas organizadas bajo el molde corporativo requieren de órganos; uno, deliberativo, que actúa en forma esporádica para la toma de las grandes decisiones; y otro, de administración, que actúa en forma permanente para la gestión interna y externa del día a día. La asamblea general de asociados es el órgano deliberativo de las asociaciones civiles, cuyos acuerdos dirigen la vida social mediante decisiones vinculantes para la pluralidad(423); sin embargo, la existencia de tales acuerdos está supeditada al cumplimiento de requisitos de convocatoria (citación efectiva y con la debida anticipación para que los asociados puedan asistir a la reunión), quórum (número mínimo de asociados para que la reunión sea válida) y de mayoría (número requerido de asociados favorables a la adopción del acuerdo). Este es el proceso normal de formación de voluntad de las personas jurídicas. Los acuerdos, de carácter colectivo o colegial, son negocios jurídicos, y expresan la voluntad de la persona jurídica, aun cuando para su adopción se haya necesitado la suma favorable de las voluntades individuales conformada por el grupo de asociados, y que exigió, previamente, una reunión sujeta a las condiciones de convocatoria, cuórum y mayoría.

(423) Dejemos paso a la mejor doctrina que explica las características del acto colegial, propio de los órganos colectivos de una persona jurídica, que en realidad se trata de un negocio jurídico unilateral, pues expresa, de modo externo, la voluntad de la corporación: “Cuando el negocio subjetivamente complejo no se configura bajo la especie de un contrato entre dos partes contrapuestas entre sí, y asume, más bien, como acuerdo en sentido estricto, la forma de un acto ‘colegial’ –el acuerdo de una asamblea, por ejemplo– se tiene un haz de declaraciones concordantes. En este supuesto, las declaraciones no permanecen yuxtapuestas ni independientes, sin fundirse en una síntesis, porque sin una síntesis no se formaría un negocio unitario atribuible a la comunión, sin importar el hecho de que esta hubiera llegado a erigirse, o no, en un organismo distinto de los miembros. Lo que ocurre es que las declaraciones concordantes se suman y se funden en una síntesis únicamente en relación con la decisión a adoptar para la tutela del interés común, o para el cumplimiento de la función; la estructura de intereses plasmada por la mayoría de los votos es evaluada, a su vez, por el ordenamiento jurídico, pero solo como un negocio o acto imputable a la comunión y vinculante para ella”: BETTI, Emilio. “Reflexiones sobre la noción de negocio jurídico”. En: VV.AA. Teoría general del negocio jurídico. Cuatro estudios fundamentales. ARA Editores, Lima, 2001, traducción de Leysser León, p. 47.

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Pues bien, el supuesto acuerdo de una persona jurídica puede ser inexistente, si media, por ejemplo, una falsificación o no-hecho; o nula, cuando el hecho se encuentra afectado por vicios de libertad, de procedimiento volitivo, de objeto o de falta de concordancia con el ordenamiento jurídico(424). Por su parte, la impugnación de los acuerdos, prevista en el artículo 92 del CC, incide en los defectos meramente privados (contravenciones al estatuto) o en defectos legales por conflicto de intereses que se manifiesta en la grave disociación entre la voluntad social y la voluntad individual. Los acuerdos colegiales de las personas jurídicas tienen una doble dimensión (voluntad de la persona jurídica - voluntad de los asociados individuales), lo que implica que en este tipo de negocio se presenta un problema específico, que no existe de modo general en otros actos, y que consiste en la posible disociación entre el interés social y el interés individual, aun cuando este último sea mayoritario. La impugnación es un defecto exclusivamente de orden privado, sin incidencia ni repercusión en los terceros, por tanto, la sentencia estimatoria solo afecta las relaciones entre los asociados o en el vínculo de estos con la asociación, pero no se expande a los terceros contratantes, salvo que la demanda haya sido anotada o se produzca la inscripción de la sentencia favorable. En tales casos, entra en juego la llamada “publicidad-mala fe”, es decir, las inscripciones registrales sirven para asegurar el conocimiento de la situación jurídica, por lo que los terceros pueden ser imputados de mala fe; en tal caso, su normal inmunidad viene a menos.

(424) Los acuerdos colegiales pueden ser declarados nulos cuando se trate de actos con relevancia factual, pero que incurran en alguna de las causales que señala el artículo 219 del Código Civil, tales como aquellos en los que el voto determinante fue logrado por medio de la voluntad de un asociado que se encontraba en estado no ecuánime o afectado por enfermedad o drogas; o cuando la mayoría se prestó para el logro de una simulación (ejemplo: acuerdo de otorgar en uso los distintos departamentos de propiedad de la asociación, a favor de cada uno de sus directivos, cuya finalidad aparente es permitir el cumplimiento de sus actividades de gestión, pero que, en realidad, encubre una cesión gratuita de activos sociales, sin causa justificativa); o para el logro de un fin ilícito (ejemplo: aprobación de honorarios para todos los asociados, a cambio de servicios superfluos, con el fin de repartirse el patrimonio social); o cuando no está claro el objeto al cual se refiere el acto (ejemplo: poder especial para venta de inmueble falto de mínima determinación) También son nulos los acuerdos que infrinjan el orden público. Es el caso de la modificación estatutaria que establece más de un voto para ciertos asociados, en función de sus aportes o méritos, lo que desnaturaliza el carácter personalista de la asociación civil; o la que autoriza el reparto de los activos sociales luego de la liquidación; o la que permite la elección de órganos colegiados de administración con duración perpetua, lo que desnaturaliza el carácter temporal de los representantes. Por su parte, los acuerdos colegiales pueden incurrir en causal de anulabilidad cuando, por ejemplo, el voto determinante del asociado se encuentra afectado por vicio de la voluntad (error, dolo, violencia).

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¿Cómo justificar esta restricción de los casos impugnables que, aparentemente, no tiene base en el texto normativo? Muy simple: el artículo 92 restringe la legitimación para impugnar acuerdos a los asociados que no votaron, o fueron privados del voto, o que votaron en contra del acuerdo, y dejaron constancia de tal hecho; en consecuencia, los votantes, en línea general, y los terceros quedan excluidos de tal potestad. Por tanto, esta figura se refiere exclusivamente a los defectos cuya relevancia se circunscribe al interés particular de los asociados, por lo que su voluntad favorable puede convalidar los defectos; por tal motivo, la patología se concentra en las hipótesis de discrepancia entre los fines de la voluntad corporativa y los fines de las voluntades individuales, en los que el tema de fondo es sustancialmente patrimonial, razón por la que estos defectos se subsanan con la aquiescencia o asentimiento del perjudicado. Por el contrario, ¿podríamos admitir que una asociación tenga como finalidad el terrorismo, o que discrimine por orientación sexual, o que sus directivos no requieran elecciones, solo por el hecho que la asamblea que aprobó tales acuerdos fue universal, y no haya nadie que pueda impugnarla? Es obvio, entonces, que una cosa es el acuerdo nulo por infracción normativa, pues en tal circunstancia se produce una reprobación del orden jurídico al acto particular por contravenir las bases ético-jurídicas de la sociedad; y otra cosa es el acuerdo impugnable, cuyo defecto es particular, pues se refiere a los falta de correspondencia entre dos intereses privados, cuyo remedio es la impugnación; o también la revocatoria del mismo acuerdo o el voto favorable de los asociados, con lo que nuevamente se logra la coincidencia de los intereses, antes contrapuestos(425). Las hipótesis concretas de impugnación son las siguientes: a) El conflicto de interés, lo que normalmente no es problema en los negocios jurídicos en los que el propio individuo actúa para sí; pues nadie se traiciona o es infiel consigo mismo; sin embargo, todo lo contrario se presenta en los actos colegiales, cuya doble dimensión permite que el grupo de asociados mayoritarios pueda hacer

(425) MORALES HERVIAS, Rómulo. “Contrato inválido”. En: Íd. Estudios sobre teoría general del contrato. ARA Editores, Lima, 2002, p. 557, sostiene que existe confusión entre la nulidad y la impugnación de acuerdos, por lo que reconoce la autonomía de ambas, e, incluso, agrega, que los conflictos de interés son hipótesis de responsabilidad, y no de nulidad. En efecto, es cierto que el legislador pudo remediar estas irregularidades con la técnica del resarcimiento, sin embargo, dentro de su esfera de competencia, ha optado claramente por la técnica anulatoria. Vale acotar que el citado autor comenta la Ley General de Sociedades, y no el artículo 92 del Código Civil, pero sus reflexiones, en tal punto, son igualmente aplicables a esta última norma.

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prevalecer su propio interés en contra del de la asociación(426). En efecto, el artículo 92 del CC señala que son impugnables los acuerdos contrarios al estatuto; y es evidente que todo estatuto, en forma expresa o implícita, establece el deber de lealtad frente a la asociación. La ausencia de norma convencional no impide entenderla incorporada por efecto de la común intención de las partes (art. 1362 del CC), que no es otra cosa que las cláusulas no escritas, pero deducidas de la correcta interpretación del texto, por tanto, se trata de una disposición implícita, necesaria e imprescindible para la correcta actuación corporativa. b) La violación estatutaria, aun cuando la aprobación del acuerdo se haga por mayoría, como la elección de un consejo directivo sin seguir las reglas que exigen la actuación de un comité electoral; o el nombramiento de un representante para un plazo mayor que aquel señalado en la norma convencional. Aquí no se aplica el remedio de la nulidad, pues la contravención no se produce respecto de una ley, sino de un pacto. c) El abuso de la mayoría sobre la minoría, pues, en tales casos, o existe contravención de la ley (cláusula general de abuso del derecho), o infracción del estatuto. Así ocurre con las exclusiones o expulsiones de asociados que no tienen una justificación razonable, y que esconden la secreta intención de deshacerse de los socios críticos de la mayoría dominante. En general, es impugnable el contenido de los acuerdos que infrinjan la ley o el estatuto, siempre se produzca diferencia entre el interés social y el particular, sea por abuso de la mayoría, contravención a la buena fe o violación estatutaria. A falta de casuística propia, la jurisprudencia española nos ofrece los siguientes ejemplos, si bien extraídos de las sociedades

(426) Los conflictos de intereses normalmente se presentan en el ámbito de la administración como consecuencia de la celebración de un concreto acto o negocio jurídico en el que tenga interés un grupo de los socios, sin embargo, ello también repercute en la asamblea general. Si bien en forma dogmática puede sostenerse que la administración no corresponde a la asamblea, con la consiguiente inutilidad de este mecanismo impugnatorio, sin embargo, la doctrina más atenta ha señalado que, en la práctica, la asamblea puede co-gestionar indirectamente la empresa a través de directivas, recomendaciones o autorizaciones formulada al órgano de administración; o directamente a través de comités internos; por lo que aquí pueden presentarse múltiples ejemplos de falta de correspondencia entre el “negocio gestorio” (poder) y el “interés del dominus” (interés de la sociedad en la correcta actuación del gestor): GUERRERA, Fabrizio. “Abuso del voto e controllo di corretezza sul procedimento deliberativo asambleare”. En: Rivista delle Società. Giuffrè Editore, Milán, enero-febrero, 2002, fascículo 1, p. 190 y ss.

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mercantiles, sin embargo, también son aplicables a las asociaciones: aumento del plazo de duración de los administradores y elevación sustancial de la retribución calculada sobre las utilidades; entrega de sumas de dinero a título de dudosas indemnizaciones; cambio de denominación social a efecto de que un grupo de socios inicie la formación de una nueva persona jurídica que tome el nombre antiguo; retribución del presidente del directorio en magnitud superior a las utilidades; aprobación de estados financieros con gastos personales de algunos socios; cesión de todos los activos a otra sociedad competidora que pertenece al grupo de accionistas que propició la operación, entre otros(427); o la atribución de derechos suplementarios a los mayoritarios, pero bajo el ropaje jurídico de una relación externa al vínculo societario(428). VIII. SOLUCIONES La primera solución, para los agraviados, pasa por aceptar que los terceros, no asociados, puedan formular demandas de nulidad o anulabilidad, pues su posición jurídica no está regulada por el artículo 92, ni por el Quinto Pleno Civil; en consecuencia, los terceros podrán acudir a los remedios de nulidad o anulabilidad, según sea el caso, con lo cual, dicho sea de paso, se desmorona el argumento de la Corte Suprema en pro de la “seguridad jurídica”. ¿Seguridad jurídica, para quién? Para las mafias, para los delincuentes, para los falsarios y estafadores, que supuestamente van a dormir tranquilos con este precedente, pero afortunadamente no podrán hacerlo al quedar abierto el resquicio de los terceros. Incongruencia de la Corte Suprema, pues busca clausurar la discusión en 30 días, pero luego lo abre pare terceros. Ni siquiera existe coherencia con el fin pretendido, aunque ello sirve para dar una salida al problema, en tanto si la demanda interpuesta por el asociado se declara caduca, siempre queda que un tercero formule la misma pretensión. La segunda solución, para el juez, consiste en declarar inaplicable el precedente, pues tratándose del sentido interpretativo de una disposición legal con alcances generales, entonces se convierte en “norma”, pero del mismo rango al del objeto interpretado (art. 92). En tal sentido, y siendo evidente su inconstitucionalidad por los argumentos expresados en el acápite anterior, específicamente por la violación a los derechos a la dignidad, libertad

(427) URÍA GONZÁLEZ, Rodrigo, MENÉNDEZ MENÉNDEZ, Aurelio y MIÑOZ PLANAS, José María. “La Junta General de Accionistas”. En: URÍA, Rodrigo, MENÉNDEZ, Aurelio, OLIVENCIA, Manuel. Comentario al régimen legal de las sociedades mercantiles. Tomo V, Editorial Civitas, Madrid, 1992, p. 338. (428) REYES VILLAMIZAR, Francisco. Derecho Societario. Tomo I, Editorial Temis, Bogotá, 2009, p. 216.

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individual y libertad contractual, entonces los jueces pueden utilizar el control difuso de constitucionalidad, previsto en el artículo 138 de la Const(429). Por el contrario, no es aceptable la idea de “apartarse del precedente”(430), en cuanto el artículo 400 del CPC señala de modo terminante que este precedente “vincula a los órganos jurisdiccionales”, por lo que no cabe el apartamiento, como se sostiene erradamente, máxime cuando el artículo 22 de la LOPJ no es aplicable por ser norma general frente a norma especial; sin embargo, queda la salida de hacer uso del control difuso de constitucionalidad, pues la norma existente (precedente vinculante) vulnera la Constitución.

(429) Ese mismo control no podría realizarse respecto a los precedentes del Tribunal Constitucional, que al tratarse de sentidos interpretativos de la Constitución, entonces da lugar a que las normas cuenten con esa misma naturaleza; y los jueces no pueden inaplicar las normas constitucionales. (430) RONQUILLO, Jimmy. “El Quinto Pleno”. Ob. cit., p. 80.

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ANEXO DE JURISPRUDENCIA

DOBLE VENTA CON MALA FE DEL COMPRADOR INSCRITO En resumen, para adquirir bienes debe actuarse con las manos limpias (clean hands), lo que no ocurrió en el presente caso, pues resulta sospechoso que los actores compren un departamento y otros bienes de elevado valor (US$ 90,000.00 dólares americanos) sin acercarse al inmueble que pretendían adquirir, sin tocar la puerta, sin preguntar quién es el poseedor, sin tomarse la molestia de preguntar o indagar por la evidente discordancia de titulares con referencia a la base tributaria municipal, lo que resulta contrario a los usos básicos del mercado, que incluso en el caso de la compra de una camisa exige revisarla o probársela, por lo que, es inaudito que lo propio no ocurra tratándose de un bien de tanta trascendencia social como un inmueble. Pero no solo es eso, pues los compradores, al momento de otorgarse la escritura pública de compraventa, están obligados a presentar el pago del impuesto predial del bien, y no obstante que el titular para la municipalidad era una tercera persona, sin embargo, los demandantes no se detuvieron y continuaron una operación contractual, que a todas luces era anómala. CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA PRIMERA SALA CIVIL EXPEDIENTE : 5048-2011 RESOLUCIÓN : Nº cinco Lima, veintiuno de enero de dos mil catorce VISTOS: En Audiencia Pública de fecha veintiuno de enero de dos mil catorce, vienen en grado de apelación: 1. El auto(1) dictado por resolución número 12, de fecha 18 de junio del 2012, en el extremo que declara improcedente la reconvención planteada por la parte demandada. 2. La Sentencia(2) recaída en la resolución número 27, de fecha 04 de septiembre del año 2013, que declara infundada en todos sus extremos la demanda. Interviene como Ponente el Señor Juez Superior Gonzales Barrón; y

(1) Ver de fojas 195 a 196 de autos. (2) Ver de fojas 369 a 375 de autos.

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CONSIDERANDO: RESPECTO AL AUTO APELADO PRIMERO: El demandado Luis Ricardo Vega Cumberland apela el auto contenido en la resolución número 12(3), sustentándolo en el hecho que “es poco menos que imposible el adjuntar el acta de conciliación con la presencia de los reconvenidos ya que, la otra parte (…) era obvio que no se iba a presentar a ninguna de las citas a fin de llevar a cabo la conciliación”. SEGUNDO: En el presente caso, el juez a quo declaró improcedente la reconvención formulada por el demandado, por considerar que el acta de conciliación extrajudicial de fojas 48, adjuntada a la demanda no se verifica el cumplimiento de lo dispuesto por el último párrafo del artículo 445 del Código Procesal Civil: “En caso que la pretensión reconvenida fuera materia conciliable, el juez para admitirla deberá verificar la asistencia del demandado a la Audiencia de Conciliación y que conste la descripción de la o las controversias planteadas por este en el Acta de Conciliación Extrajudicial presentada anexa a la demanda” (fundamentos 1 y 2). TERCERO: Que, al respecto, cabe señalar que el propio demandado reconoce que no se cumplió con la exigencia formal acotada en el considerando anterior, por lo que dicha omisión sería suficiente para confirmar el auto apelado; no obstante, este Colegiado advierte, además, que no se cumple con el requisito de la conexidad, puesto que el demandado reconviene el pago de la suma de US$ 90,000.00 dólares americanos por “gastos” y “daño moral”, que es un tema de responsabilidad civil, que no tiene vinculación directa con la pretensión del actor, por lo que tal reconvención es improcedente; por tanto, el auto apelado debe confirmarse. RESPECTO A LA SENTENCIA APELADA ANTECEDENTES CUARTO: En el presente caso, el actor interpone demanda a efectos que: 1) Se declare el mejor derecho de propiedad de la sociedad conyugal demandante frente al demandado Luis Ricardo Vega Cumberland respecto de los inmuebles constituidos por: a) Departamento 401, ubicado en la Avenida de los Precursores números 567, Surco, Lima; b) Estacionamiento número 4, ubicado en la Avenida de los Precursores número 565, Surco, Lima y, c) Depósito número 3, ubicado en la Avenida de los Precursores número 565, Surco, Lima (primera pretensión principal); 2) Se declare judicialmente la inoponibilidad registral del demandado Luis Ricardo Vega Cumberland frente al derecho de propiedad inscrito de la sociedad conyugal demandante, respecto de los mismos bienes detallados en el punto anterior (segunda pretensión principal); 3) Que se reivindique a su favor, los predios referidos en el punto 1) (tercera pretensión principal); 4) se disponga el pago de costas y costos del proceso (pretensión accesoria). QUINTO: El juez a quo ha desestimado la demanda, por considerar que si bien los demandantes han inscrito los títulos de propiedad, sin embargo, no pueden alegar buena fe al momento de adquirir los inmuebles, pues con fecha 12 de junio del 2010, el demandado en este proceso le había cursado una carta notarial a la empresa liquidadora Obtinere Sociedad Anónima Cerrada, haciéndole saber de su derecho de propiedad, solicitándoles, a

(3) Ver a fojas 202.

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Anexo de jurisprudencia

su vez que se abstengan de efectuar cualquier acto de disposición sobre los inmuebles (fundamento sexto). SEXTO: El abogado de los demandantes, mediante escrito de apelación(4), sustenta su impugnación con los siguientes fundamentos: i) El a quo no motivó la sentencia, puesto que se sustenta en el hecho de que se ha declarado fundada la demanda de nulidad de acto jurídico y, en consecuencia, nula la compraventa otorgada a favor de los demandantes en este proceso, sin considerar que dicha sentencia no ha quedado consentida, pues fue apelada por la sociedad conyugal demandante en el presente proceso. ii) El a quo considera que la sociedad conyugal demandante carecía de buena fe al momento de adquirir los inmuebles, sin embargo, el único sustento de dicha afirmación es una carta notarial que nunca fue dirigida a la referida sociedad conyugal, sino a la empresa liquidadora Obtinere Sociedad Anónima Cerrada, iii) En fin, los apelantes solicitan que la sentencia sea declarada nula, por defectuosa motivación, o se revoque para declarar fundada la demanda, en atención a su derecho inscrito adquirido, según manifiestan, de buena fe. SÉPTIMO: Que, expuesto el agravio, conviene señalar que el artículo 364 del Código Procesal Civil establece que el recurso de apelación tiene por objeto que el órgano jurisdiccional superior examine, a solicitud de parte o de tercero legitimado, la resolución que les produzca agravio, con el propósito que sea anulada o revocada, total o parcialmente. OCTAVO: La controversia en el presente proceso se centra en determinar si la demandante tiene mejor derecho de propiedad respecto de los inmuebles constituidos por: a) Departamento 401, ubicado en la Avenida de los Precursores números 567, Surco, Lima; b) Estacionamiento número 4, ubicado en la Avenida de los Precursores número 565, Surco, Lima y, c) Depósito número 3, ubicado en la Avenida de los Precursores número 565, Surco, Lima, respecto del demandado; asimismo, si resulta procedente declarar la inoponibilidad registral del demandado frente al derecho de propiedad de la sociedad conyugal demandante; por último, si los demandantes tienen derecho a reivindicar los referidos inmuebles. HECHOS NOVENO: De las pruebas aportadas, se acreditan los siguientes hechos: i) Los inmuebles constituidos por: a) Departamento 401, ubicado en la Avenida de los Precursores números 567, Surco, Lima; b) Estacionamiento número 4, ubicado en la Avenida de los Precursores número 565, Surco, Lima y, c) Depósito número 3, ubicado en la Avenida de los Precursores número 565, Surco, Lima, inscritos en las partida registrales números 11274969, 11274951 y 11274957 del registro de predios de Lima respectivamente, pertenecieron a Ferpo Lima Sociedad Anónima (fojas 25, 35 y 43 respectivamente).

(4) Ver de fojas 381 a 388 de autos.

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ii) Por minuta de compraventa de fecha 28 de diciembre del 2001 (fojas 142 a 145), la propietaria Ferpo Lima Sociedad Anónima transfirió los referidos inmuebles a favor del demandado Luis Ricardo Vega Cumberland. iii) Posteriormente, mediante Resolución número 07 del 20 de marzo del 2007 expedida por el Primer Juzgado Civil Comercial de Lima, se declara la disolución y liquidación del patrimonio de Ferpo Lima Sociedad Anónima, y mediante Resolución número 9610-2008/CCO-INDECOPI del 22 de septiembre del 2008, expedida por la Comisión de Procedimientos Concursales de Indecopi, se designa a Obtinere S.A.C. como entidad liquidadora de Ferpo Lima S.A. en Liquidación, conforme se aprecia de las inscripciones registrales de fojas 30, 38 y 44 respectivamente. iv) Los demandantes Santos Ananías Cuevas Villas y Wilma Aída Violeta de Cuevas adquieren el dominio de los predios materia de litis, en virtud de la compraventa realizada por la liquidadora Obtinere SAC, en representación de Ferpo Lima S.A. en Liquidación, mediante Escritura Pública de fecha 23 de julio del 2010, inscrita en los asientos C00002 de las Partidas números 11274969 (fojas 31), 11274951 (fojas 39) y 11274957 (fojas 45), respectivamente. v) Por sentencia del 02 de noviembre del 2010 (fojas 159 a 162), la Segunda Sala Comercial de Lima, confirmó la resolución que había declarado fundada la demanda de tercería interpuesta por el actual demandado Luis Ricardo Vega Cumberland, con lo cual se reconoce el contrato de compraventa que este celebró con Ferpo Lima Sociedad Anónima, con fecha 28 de diciembre del 2001. MEJOR DERECHO DE PROPIEDAD Y REIVINDICACIÓN DÉCIMO: Todos los derechos subjetivos tienen mecanismos de protección para el reconocimiento y efectividad del conjunto de facultades, poderes o prerrogativas. En el caso de la propiedad, el mecanismo típico de defensa, pero no único, es la reivindicatoria (artículo 923 del Código Civil), por cuya virtud, el propietario pretende la comprobación de su derecho y, como consecuencia de ello, que se le ponga en posesión de la cosa. Por el contrario, la posesión tiene a los interdictos o acciones posesorias como mecanismo típico de tutela (artículo 921 del Código Civil), cuya función es la protección de la posesión actual o de la anterior que ha sido objeto de despojo dentro del año anterior. El desalojo por precario también es un mecanismo de protección posesoria, pero de la posesión mediata. Sin un medio de protección, los derechos serían meramente ilusorios, programáticos, sin fuerza; en buena cuenta, quedarían vaciados de efectividad. Por tanto, la acción reivindicatoria logra que la propiedad sea un derecho realmente efectivo y exigible. UNDÉCIMO: La acción reivindicatoria puede definirse como el instrumento típico de protección de la propiedad de todo tipo de bienes, muebles o inmuebles(5), por cuya virtud, se declara comprobada la propiedad a favor del actor, y, como consecuencia de ello, le pone en posesión del bien para hacer efectivo su derecho. Por tanto, se trata de una acción con las siguientes características: a) real (protege la propiedad frente a cualquiera,

(5) “La reivindicatoria no solo es actio in rem, sino la in rem actio por excelencia”: NÚÑEZ LAGOS, Rafael, Acción y excepción en la reivindicación de inmuebles, Editorial Reus, Madrid 1953, p. 13.

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con vínculo o sin él, en cuanto busca el reconocimiento jurídico del derecho y la remoción de los obstáculos de hecho para su ejercicio); b) de doble finalidad (declarativa y de condena); c) plenaria o petitoria (amplia cognición y debate probatorio, con el consiguiente pronunciamiento con autoridad de cosa juzgada); finalmente, d) imprescriptible (artículo 927 del Código Civil). Por su parte, la acción declarativa de dominio (o “mejor derecho de propiedad”) tiene la particularidad de que el actor requiere al órgano jurisdiccional, como única pretensión, que lo declare propietario, sin ningún acto de condena o ejecución, y obviamente sin disponer la entrega del bien. DUODÉCIMO: Los requisitos de procedencia de la reivindicatoria son los siguientes: i) El actor debe probar la propiedad del bien. No basta acreditar que el demandado no tiene derecho a poseer, pues si el demandante no prueba su pretensión entonces la demanda será declarada infundada. Es necesario, por tanto, el título de propiedad del demandante. No debemos olvidar que uno de los problemas prácticos más serios del Derecho civil patrimonial es conseguir la suficiente prueba del dominio(6). Luego volveremos sobre este punto. ii) El demandado no debe ostentar ningún derecho que le permita mantener la posesión del bien. Sin embargo, durante el proceso, el demandado pudo invocar cualquier título, incluso uno de propiedad. Por tanto, no es correcto pensar que el demandado es un mero poseedor sin título, pues bien podría contar con un título que le sirva para oponerlo durante la contienda. En tal sentido, la reivindicatoria puede enfrentar, tanto a sujetos con título, como a un sujeto con título frente a un mero poseedor(7). En cualquiera de las dos hipótesis, el juez se encuentra legitimado, a través de la reivindicatoria, para decidir cuál de los dos contendientes es el verus dominus. iii) El demandado debe hallarse en posesión del bien, pues la reivindicatoria pretende que el derecho se torne efectivo, recuperando la posesión. Por ello, el demandado podría demostrar que no posee, con lo cual tendría que declararse infundada la demanda. También se plantean problemas si el demandado ha dejado de poseer, pues la demanda planteada no tendría eficacia contra el nuevo poseedor. ¿Qué pasa si el demandado pretende entorpecer la reivindicatoria traspasando constantemente la posesión a una y otra persona a fin de tornar ineficaz la sentencia por dictarse? En doctrina se admite que la acción es viable contra quien dejó de poseer el bien en forma dolosa una vez entablada la demanda(8). Esta es la solución del Derecho Romano, pero, ¿cómo evitar las dificultades de la prueba del dolo? Nuestra opinión es distinta: la reivindicatoria es una acción real y se impone contra todo tercer

(6) “Prueba del dominio significa, pues, prueba de tres cosas: Primera. El hecho constitutivo del dominio, causa remota o modo originario de adquirir. Segunda. La sucesión válida de titulares (tracto regresivo). Tercera. La titularidad actual del actor en su existencia y subsistencia”: Ibíd., p. 30. (7) Por tal fundamento, es menester rechazar la antigua definición, por la cual, la reivindicación es el instrumento que le permite al propietario no-poseedor hacer efectivo su derecho a exigir la restitución del bien respecto del poseedor no-propietario: PUIG BRUTAU. Fundamentos de Derecho Civil, Editorial Bosch, Barcelona 1994, Tomo III-1º, p. 162. El error se advierte por el hecho que el demandado solo podía ser un mero poseedor, lo que no es cierto. (8) SACCO, Rodolfo y CATERINA, Raffaele. Il Possesso, Giuffré Editore, Milán 2000, p. 207.

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poseedor, pues si el traspaso se produjo luego de iniciado el proceso judicial, entonces la sentencia afecta al demandado y a todos los que derivan sus derechos de aquel (artículo 123 del Código Procesal Civil).

Si se trata de la acción de mejor derecho de propiedad, entonces este requisito no es necesario (“posesión del demandado”), pues el actor solo pretende la mera comprobación de la propiedad, sin requerir la entrega del bien, por tanto, en esta específica pretensión no se requiere que el demandado sea poseedor.

iv) No basta individualizar al demandante y al demandado, pues, también es necesario que el objeto litigioso sea identificado. Los bienes, normalmente, constituyen elementos de la realidad externa, es decir, son los términos de referencia sobre los cuales se ejercen las facultades y poderes del derecho real. En caso contrario, este caería en el vacío, pues no habría objeto de referencia. Por ello, los bienes deben estar determinados, es decir, conocerse cuál es la entidad física (o ideal) sobre la que su titular cuenta con el poder de obrar lícito. En tal sentido, los bienes deben estar individualizados, aislados o separados de cualquier otro bien; en resumen, deben contar con autonomía jurídica, fundada sobre la función económica y social que el bien cumple de acuerdo a su naturaleza y la voluntad de los sujetos(9). En efecto, el derecho de propiedad se ejerce sobre cosas u objetos del mundo exterior que sean apropiables y cuenten con valor económico. Estas cosas u objetos tienen necesariamente límites físicos que permiten establecer con exactitud (o, por lo menos, con determinación aproximada) hasta donde se extienden las facultades del propietario. Si se prueba la propiedad del actor, pero no se prueba que el objeto controvertido sea el mismo al que se refiere el título de propiedad, entonces la demanda será rechazada(10). DÉCIMO TERCERO: La Corte Suprema ha expresado la necesidad concurrente de estos mismos requisitos en diversas sentencias, por lo que basta referirse a una de ellas: “Segundo.- Que, la procedencia de la acción reivindicatoria se define por la concurrencia de los siguientes elementos: a) Que, la ejercite el propietario que no tiene la posesión del bien; b) Que, esté destinada a recuperar el bien no el derecho de propiedad, c) Que, el bien esté poseído por otro que no sea el dueño, d) Que, el bien sea una cosa determinada” (Sentencia de 11 de julio de 2002, Casación N° 3436-2000-Lambayeque, publicada el 03 de febrero de 2003).

(9) MESSINEO, Francesco. Manual de Derecho Civil y Comercial, traducción de Santiago Sentís Melendo, EJEA, Buenos Aires 1979, Tomo II, p. 259. (10) Así ocurrió en la sentencia de la Corte Suprema de 11 de julio de 2002 (Casación N° 3436-2000-Lambayeque), publicada en el diario oficial el 03 de febrero de 2003: “Tercero: Que, en efecto, el bien que se pretende reivindicar debe ser determinado, por consiguiente, identificable, ya que este elemento en sí constituye el fondo de la controversia que garantiza el otorgamiento de la tutela jurisdiccional efectiva. Cuarto.- Que, la recurrente denuncia la inaplicación del artículo del artículo novecientos veintitrés del Código Civil que correspondía aplicar al supuesto que la norma citada considera, cuál es, el derecho de propiedad y su atributo de reivindicar. Para el caso concreto, sin embargo, ha dejado de considerar los presupuestos del derecho objetivo indicado significados en los elementos de la acción reivindicatoria. Quinto.- Que, de otro lado, las resoluciones de mérito no han aplicado el artículo citado porque el supuesto hipotético de la norma no es aplicable a la cuestión fáctica establecida en autos, toda vez que no ha existido la determinación del bien materia de reivindicación” (Finalmente, se declaró infundada la demanda).

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PRUEBA DE LA PROPIEDAD DÉCIMO CUARTO: El primer requisito para estimar la reivindicatoria y/o mejor derecho está referido a la prueba de la propiedad. En teoría, el juez resuelve la cuestión de forma simple: si el demandante ha consumado para sí un modo de adquisición de la propiedad previsto en la ley, entonces será declarado vencedor. Por tanto, el actor deberá exhibir la usucapión, el contrato traslativo eficaz, la herencia, la accesión o cualquiera de los otros hechos jurídicos cuya consecuencia sea la adquisición del dominio (artículos 929-953 del Código Civil). El problema se complica cuando demandante y demandado invocan modos adquisitivos de diversa naturaleza (usucapión versus contrato de enajenación, herencia versus contrato de enajenación, edificación versus contrato de enajenación inscrito); o cuando cada una de las parte exhibe el mismo modo adquisitivo (contrato versus contrato). Las dificultades no quedan allí. En efecto, puede ocurrir que la primera venta se haya resuelto, rescindido o anulado, es más, que el título sea falso, mientras que la segunda venta, sucesiva, se mantenga incólume; empero, esta circunstancia podría complicarse si el tercero de buena fe, por contrato, se enfrenta con un poseedor de larga data. Por otro lado, es posible que un sujeto compre de buena fe, con posesión, pero sin inscripción; pero otro sí lo registró, aun sin posesión; o puede ser que ninguno de los dos contendientes lo inscribió, ni poseyó, y sus títulos son del mismo año, pero otorgados por distinto vendedor o enajenante. En suma, se entremezclan en un totum revolutum, hechos jurídicos voluntarios (usucapión), hechos jurídicos legales (sucesión legal), actos jurídicos (edificación) y negocios jurídicos (contratos, testamentos); ante lo cual surgen dudas. Por otro lado, también puede enfrentarse la protección del registro para los terceros de buena fe; la sentencia con autoridad de cosa juzgada o el auto de remate judicial; la resolución administrativa de adjudicación, reversión o reconocimiento de derecho. Esta situación no es exótica, pues, muchas veces se han visto conflictos entre el titular por sentencia y el titular por contrato. Cabe, además, que se produzca la contienda entre la escritura pública, el documento privado o el contrato verbal, todos los cuales contienen negocios jurídicos diversos; o puede acaecer que ellos se enfrentan a un hecho jurídico como la sucesión legal. Pero, aún falta. La lucha puede concentrarse entre la mala fe de uno frente a la buena fe del otro. Los problemas son de variado tipo y de difícil solución. DÉCIMO QUINTO: Sobre el particular, debemos indicar que el Código Civil contiene tres reglas(11):

(11) La mejor doctrina ha entrevisto la solución, pero sin llegar al detalle de establecer reglas concretas: “Prueba del dominio significa, pues, prueba de tres cosas: Primera. El hecho constitutivo del dominio, causa remota o modo

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i) La usucapión siempre vence (artículo 952 del Código Civil); ii) A falta de usucapión, cuando se trata de cadenas de transmisiones duplicadas, contradictorias entre sí, que no tienen el mismo origen, entonces se necesita determinar quién es el propietario original, para luego de una serie ordenada de transferencias, todas ellas válidas, se llegue hasta el titular actual (artículos 949, 660 del Código Civil); iii) A falta de usucapión, cuando las cadenas de transmisiones duplicadas derivan del mismo origen, entonces la propiedad debe buscarse en este titular, pero, luego, a partir de allí, la ley establecerá reglas racionales de solución (la primera inscripción, el título más antiguo, la primera tradición, ex art. 1135, 1136, 2022 CC). Al margen de las tres grandes reglas teóricas del conflicto, se pueden encontrar otras normas específicas, que apuntan a solucionar problemas determinados (artículos 194, 1372, 2014 del Código Civil). CASO CONCRETO: DÉCIMO SEXTO: En el caso concreto, Luis Ricardo Vega Cumberland adquirió el derecho de propiedad de los predios materia de litis, mediante minuta de compraventa de fecha 28 de diciembre de 2001, de sus primigenia propietaria Ferpo Lima S.A., conforme se aprecia de fojas 142 a 145. La antigüedad de este contrato se encuentra fuera de discusión, no solo porque el demandante no lo cuestiona, sino fundamentalmente porque en otro proceso judicial de tercería, la Segunda Sala Comercial de Lima en sentencia del 02 de noviembre del 2010 (fojas 159 a 162) ha señalado como fecha cierta del citado acto jurídico el día 30 de enero del 2002, en referencia a una comunicación de la Municipalidad de Santiago de Surco dirigida al demandado como propietario de los inmuebles. Posteriormente (22 de septiembre del 2008), la referida vendedora Ferpo Lima S.A. fue declarada en disolución y liquidación, designándose como entidad liquidadora a Obtinere SAC, conforme se aprecia de los asientos F00001 de las partidas registrales números 11274969 (fojas 30), 11274951 (fojas 38) y 11274957 (fojas 44). Sin embargo, la referida entidad liquidadora logró transferir los inmuebles materia de litis a la sociedad conyugal demandante Santos Ananías Cuevas Villas y Wilma Aída Violeta de Cuevas, mediante escritura pública del 23 de julio del 2010, inscribiéndose dichas transferencias a favor de los demandantes, conforme se aprecia de las partidas número 11274969, 11274951 y 11274957 del Registro de Predios de Lima (fojas 31, 39 y 45). DÉCIMO SÉPTIMO: Por tanto, el presente caso se subsume en la hipótesis iii) del considerando décimo quinto, pues se trata del típico problema de concurso de acreedores o doble venta inmobiliaria, previsto en el artículo 1135 del Código Civil, en tanto el propietario originario de los inmuebles Ferpo Lima S.A. transfirió la propiedad a favor de Luis Ricardo Vega Cumberland, mediante minuta de compraventa de fecha 28 de diciembre del 2001, con fecha cierta desde el 30 de enero del 2002; no obstante, la vendedora, luego de ser sometida al proceso de liquidación y disolución, y a través de su

originario de adquirir. Segunda. La sucesión válida de titulares (tracto regresivo). Tercera. La titularidad actual del actor en su existencia y subsistencia”: NÚÑEZ LAGOS, Ob. Cit., p. 30.

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liquidadora Obtinere SAC, transfiere nuevamente la propiedad de los bienes, esta vez a los demandantes Santos Ananías Cuevas Villas y Wilma Aída Violeta de Cuevas. En efecto, el esquema es el siguiente: FERPO LIMA S.A. E. P. 09-03-2001 (I)

DEMANDADO Minuta c-v (28-12-2001), pero fecha cierta (30-01-2002) (No I)

LIQUIDADORA DE FERPO LIMA S.A. FERPO LIMA S.A. DEMANDANTES E. P. 09-03-2001 Res. Indecopi 22-09-2008 E. P. 23-07-2010 (I) (I) (I) (I) = Inscrito (No I) = No inscrito Nótese que, en este caso, los títulos en conflicto reconocen al mismo propietario original (Ferpo Lima S.A.), es decir, los dos contendientes reconocen que la propiedad se inició en la misma persona. Esta situación hace que la propiedad sea cierta, en su origen, pues los adquirentes derivan su derecho del mismo sujeto; por tanto, no existe controversia sobre la propiedad primigenia del bien; por lo que a partir de esta premisa, solo queda determinar cuál de los adquirentes –pues, ambos derivan de quien era domino– es el propietario. DÉCIMO OCTAVO: La norma reguladora del concurso de acreedores o doble venta de inmuebles es el artículo 1135 del Código Civil, por cuya virtud, el conflicto se dirime a favor del primero que inscribió su derecho; en caso contrario, a favor del título más antiguo, prefiriéndose al de fecha cierta. Esta norma, sin embargo, no está aislada, ni fuera de contexto. En efecto, el comprador, aun cuando no inscriba, es propietario (artículo 949 del Código Civil), y podrá ejercer todas las potestades que le corresponden a su derecho frente a cualquier tercero indeterminado. Se trata de una propiedad absoluta y no relativa. Sin embargo, si ese comprador no-inscrito entra en conflicto con un comprador inscrito respecto al mismo bien, entonces la preferencia legal vendría dada a favor de este tercero específico, por la evidente razón práctica de tutela de la seguridad jurídica en la circulación de los bienes (artículo 1135 y 2022 del Código Civil), que se justifica por la doctrina de protección de la apariencia. Nótese que la inscripción declarativa (protección del inscrito frente al no inscrito) es una hipótesis excepcional, pues implica la derogación de la regla consensual prevista en el artículo 949. En tal sentido, la tutela que otorga el registro no puede beneficiar a quienes hayan actuado con mala fe. DÉCIMO NOVENO: En el presente caso, si bien los actores han inscrito la compraventa, mientras el demandado, no; sin embargo, aquellos han actuado de mala fe, en base a los siguientes hechos: a) Los compradores Santos Ananías Cuevas Villas y Wilma Aída Violeta de Cuevas no tomaron en cuenta la posesión contradictoria que ejercía el demandado desde hacía 8 o 9 años.

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b) La declaración jurada de impuesto predial de la Municipalidad de Santiago de Surco, al momento de la adquisición de los demandantes, estaba a nombre de un tercero Luis Ricardo Vega Cumberland, y ya no del vendedor Ferpo Lima S.A., conforme se aprecia de las copias de la declaración jurada de autoavalúo de del año 2003 (fojas 148 a 151) y de años sucesivos (fojas 318 a 328), por tanto, los actores compraron a sabiendas que los tributos municipales indicaban que el propietario era una tercera persona, y pese a ello, se insistió en realizar la transferencia. c) El apoderado de los demandantes, al absolver el pliego interrogatorio durante la audiencia de pruebas (fojas 294) señala que: “mis representados compraron los inmuebles en base a la información otorgada por el registro”, omitiendo contestar la pregunta referida a que la compra se celebró a pesar de la información contradictoria de la municipalidad, en cuanto indicaba un propietario distinto. En resumen, para adquirir bienes debe actuarse con las manos limpias (clean hands), lo que no ocurrió en el presente caso, pues resulta sospechoso que los actores compren un departamento y otros bienes de elevado valor (US$ 90,000.00 dólares americanos) sin acercarse al inmueble que pretendían adquirir, sin tocar la puerta, sin preguntar quién es el poseedor, sin tomarse la molestia de preguntar o indagar por la evidente discordancia de titulares con referencia a la base tributaria municipal, lo que resulta contrario a los usos básicos del mercado, que incluso en el caso de la compra de una camisa exige revisarla o probársela, por lo que, es inaudito que lo propio no ocurra tratándose de un bien de tanta trascendencia social como un inmueble. Pero no solo es eso, pues los compradores, al momento de otorgarse la escritura pública de compraventa, están obligados a presentar el pago del impuesto predial del bien, y no obstante que el titular para la municipalidad era una tercera persona, sin embargo, los demandantes no se detuvieron y continuaron una operación contractual, que a todas luces era anómala. Esta suma de elementos permite inferir que la adquisición se hizo, sino con dolo, por lo menos con negligencia grave o inexcusable, pues no se realizó la más mínima indagación ordinaria sobre la situación jurídica y fáctica de los inmuebles a pesar de la falta de posesión y del documento municipal que daba cuenta de un tercero como propietario, por lo que evidentemente se trata de una compra descuidada que conlleva mala fe; pues debe recordarse que el concepto de buena fe tiene raíz ética que exige ser un “comprador honesto”, y lamentablemente un negligente no actúa con ética, ni honestidad, por lo que no merece protección alguna. Por lo demás, la alegación de los demandantes (escrito del 30 de abril del 2013, fojas 314) en el sentido que “habían pagado el impuesto predial del año de la transferencia” (2010) no modifica la anterior conclusión, pues los documentos que adjunta (fojas 300 a 303) constituyen la declaración jurada del predio como “nuevo adquirente” (cargo), pero ello no desvirtúa la mala fe del adquirente, pues ya quedó evidenciado que la municipalidad reconocía como titular a una tercera persona, distinta al vendedor, lo que por lo menos debió llamar la atención de los compradores, y por ello, se encontraban en la obligación de realizar mayores pesquisas para evitar el daño a terceros. VIGÉSIMO: Los sistemas registrales extremistas, basados en la verdad oficial y en la inscripción constitutiva, pretenden dejar de lado a la posesión. En efecto, si el registro es un conjunto de libros públicos avalados por el Estado por medio del control de legalidad

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realizado por funcionarios especializados, entonces la posesión aparece como una rémora del pasado. El registro se erige en la institución propia de la racionalidad, que asegura el progreso y el desarrollo económico, mientras que la posesión se considera un peligroso remanente de una época de irracionalidad, por lo que convendría privarle de efectos hasta su gradual superación. En realidad, las cosas son distintas. En efecto, la doctrina italiana, encabezada por Rodolfo Sacco(12), ha puesto al descubierto que la propiedad es el instrumento jurídico para lograr el disfrute de la riqueza material; y si tenemos en cuenta que el disfrute presupone la posesión, entonces se concluye que la propiedad es el medio, mientras que la posesión es el fin; y, evidentemente, desde una perspectiva teleológica, el fin se encuentra en situación de primacía. La racionalidad de esta constatación también es de índole económica: la posesión es trabajo, actividad, esfuerzo, producción, riqueza; mientras que la vacua titularidad no produce beneficio individual, ni social alguno. Un mundo en el cual solo hubiese títulos de propiedad pegados en la pared, pero sin explotación económica, no sería el mejor de los mundos posibles. Los propietarios de puro papel vivirían en la pobreza extrema. En suma, la propiedad sin posesión es absurda; en cambio, la posesión sin propiedad, todavía tiene sentido, y mucho; lo que constituye la mejor prueba que uno es fin, y el otro es medio. La posesión funda la propiedad, y la propiedad sirve para la posesión; en consecuencia, son conceptos interconectados, por lo que el Derecho no puede obviar esta realidad, y la regulación jurídica de los derechos reales debe hacer patente esta dualidad de instituciones vinculadas: la propiedad se protege como valor absoluto y definitivo; sin embargo, la posesión, por más que solo sea un hecho, también se protege, aunque solo lo sea como valor relativo y provisional. En cambio, el registro es un mecanismo exclusivamente técnico, artificial, de carácter asegurador, pero jamás puede fundar la propiedad. Por tanto, la solución lógica es que el registro nunca sea constitutivo, pero sí declarativo, pues la propiedad es una expresión de las relaciones vitales, y no una simple suma de artificios. Sin embargo, el registro declarativo tiene como límite la mala fe. VIGÉSIMO PRIMERO: La Corte Suprema ha emitido una reciente ejecutoria de fecha 30 de julio de 2012 (Casación N° 3098-2011-Lima), que resuelve una demanda de nulidad de acto jurídico, en la cual se valora especialmente la posesión. Los hechos son los siguientes: A vende un bien a B, en 1973, pero no inscribe; no obstante, luego A le vende el mismo bien a C, en 2000, que sí inscribe. El heredero de B (primer comprador) presenta la demanda de nulidad por causal de fin ilícito, contra A-C. El sistema legal protege los acuerdos privados, pero, dentro de las reglas de validez, se exige que los actos tengan un propósito honesto, pues el Derecho incurriría en incoherencia valorativa si pretendiese la corrección de las leyes (Alexy), pero no hiciese lo propio con los negocios jurídicos de los

(12) SACCO, Rodolfo y CATERINA, Raffaele. Il Possesso. Ob. Cit., p. 9.

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particulares(13). La Corte, en el caso, valora dos elementos importantes para dar por comprobada la causa inmoral: primero, el precio pactado fue ínfimo; segundo, los compradores primigenios tenían la posesión desde hace treinta años, por lo que el segundo comprador no podía ignorar un hecho, tan consolidado, notorio, público, inequívoco y que se encontraba sancionado por el paso del tiempo. Aquí tiene sentido lo que habíamos señalado anteriormente: la propiedad sin posesión no tiene justificación, por tanto, la falta de verificación posesoria (que, dicho sea de paso, es un deber del comprador en el Common Law) hace nacer una sospecha de fraude. En este punto, la sentencia impone una regla jurisprudencial de la máxima relevancia: “debido a la importancia económica de los bienes inmuebles y los usos generalmente aceptados en este tipo de negocios, la diligencia ordinaria mínima impone al comprador el deber de verificar el estado actual del bien que adquiere” (14º considerando de la ejecutoria). La conclusión es que el segundo comprador ha actuado en forma sospechosa, extraña, anómala; y ello no solo por la indiferencia que demuestra frente a la posesión ajena, sino, también, por la existencia de un precio absolutamente reducido, lo que hace suponer que se conocía que el bien le correspondía a otra persona, pero, a pesar de ello, tuvo la intención de aprovecharse del formalismo registral para obtener un lucro indebido, a costa del primer comprador, pese a que su falta de derecho era patente por efecto de la posesión. Por tales motivos, la intención fraudulenta de ambas partes hace que el contrato sea nulo por fin ilícito. Es cierto que el artículo 1409 del Código Civil declara la validez de los contratos sobre bienes ajenos, pero ello no ocurre si el resultado pretendido por ambas partes se encamina hacia el fraude, el daño injustificado o el despojo. En tal caso, el registro no tiene relevancia(14).

(13) El negocio jurídico implica el máximo potencial jurídico de la voluntad, en cuanto la decisión del hombre, previa coordinación con el sistema jurídico objetivo, se convierte en regla de conducta, obligatoria, vinculante. Sin embargo, es evidente que esta decisión solo puede protegerse cuando los propósitos son razonables y honestos; aunque previo a ello, deba tratarse de una voluntad real, es decir, que se haya producido en el mundo fenoménico. En el presente caso, el fin ilícito del acto jurídico queda evidenciado por la voluntad común de las partes del segundo contrato, cuyo objetivo es despojar al primer comprador del bien. El animus nocendi (intención de perjudicar) es una hipótesis típica de causa inmoral, reprobada por el ordenamiento jurídico, por lo que no merece tutela alguna. En efecto, si dos partes se ponen de acuerdo para extraer bienes del patrimonio ajeno, aprovechándose de los resquicios del sistema jurídico, desviándose de sus funciones, entonces tal contrato contiene un fin contra ius. Hace poco, la Primera Sala Civil de la Corte de Lima, con ponencia del suscrito, ha definido con detalle el fin ilícito (Exp. 11610-2004, que puede verse en: ). (14) El contrato de A (vendedor) y C (segundo comprador) es declarado nulo, en consecuencia, el hecho jurídico es degradado a un simple hecho, sin efectos jurídicos, por lo que resulta irrelevante la buena fe, o no, de C, pues, en la relación inter partes la invalidez se impone absolutamente, en cuanto el ordenamiento jurídico no puede tutelar actos que contravienen principios ético-jurídicos. Por tal motivo, si el contrato entre A y C es nulo, entonces nada puede salvarlo, ni siquiera la hipotética buena fe de una de ellas (lo que en este caso es imposible, pues, sino, ¿cómo se explica el fin ilícito?), en tanto resultaría absurdo que el negocio jurídico se parta a la mitad: inválido para el vendedor, válido para el comprador, pues, ¿qué cosa sería válido para este? Por el contrario, imaginemos que C vende el bien a D, que es un sucesivo adquirente, distinto a las partes del contrato nulo celebrado entre A y C, por lo que cabe preguntarse: ¿la nulidad de A-C afecta al tercero D? Solo aquí entra en juego el principio de fe pública registral, que constituye un mecanismo extraordinario, in extremis, excepcional, por el cual se protege al tercero de buena fe frente al contrato previo que ha sido declarado nulo (art. 2014 CC). Debe recordarse que una cosa es proteger a las partes del contrato inválido, por su buena fe, en cuyo caso se trataría de un fenómeno de convalidación de la nulidad, lo que no es aceptado por nuestro ordenamiento; y otra es proteger al tercero sucesivo, ajeno al contrato nulo (D), quien excepcionalmente puede ser mantenido en su adquisición por virtud de la seguridad jurídica y justicia del caso concreto, sin embargo, ello no sana el título nulo anterior (A-C). Por tanto, la sentencia yerra cuando se entretiene en explicar el principio de fe pública registral, que en realidad no podía ser aplicado al presente caso, por la falta de un tercer

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Anexo de jurisprudencia

El Máximo Tribunal ha continuado con esta tendencia, pues en otra ejecutoria, aún más reciente, anula la sentencia de vista por insuficiente motivación, en cuanto el tribunal inferior no ha tomado en cuenta la posesión de terceros para evaluar la buena fe del comprador, quien omitió indagar la realidad material del predio, pues se limitó a resolver sobre la base del formalismo de una inscripción registral. En tal sentido, se considera un vicio que los jueces funden sus decisiones exclusivamente en el “aspecto registral”(15). Sin dudas, un notable avance para buscar la justicia del caso concreto, y no encerrarse en meros papeles, sellos o inscripciones(16). Por tanto, nadie puede tener buena fe (diligencia) si ignora o se hace el que ignora la posesión contradictoria. La posesión sigue revalorizándose, lo que constituye una buena noticia pues implícitamente termina reconociéndose su condición de “valor intrínseco” dentro de la ordenación jurídica de los derechos reales. VIGÉSIMO SEGUNDO: La mala fe del demandante le impide acogerse a los beneficios que otorga la publicidad registral, pues conocía (o suponía) la existencia de un derecho ajeno sobre el mismo bien que adquiría, por lo que se encontraba en el deber de respetarlo. En consecuencia, si el demandante ha obrado con mala fe (que puede deberse a falta de diligencia, o culpa grave), entonces, no hay razones morales que justifiquen su protección. Por tanto, si este caso se subsume en el concurso de acreedores o doble venta inmobiliaria, entonces el primer criterio de preferencia favorece al primer comprador inscrito, siempre que tenga buena fe, pero en el presente ha quedado demostrado que no la tuvo; por tanto, debe aplicarse el segundo criterio, esto es, el comprador (primero) con título más antiguo, que en este caso, corresponde al demandado, y no a los actores –vease décimo sexto considerando–, por tanto, la demanda es infundada en todas sus extremos, pues, todos ellos (mejor derecho, reivindicación e inoponibilidad) requieren probar la propiedad, lo que no pueden hacer los demandantes.

adquirente, empero, el sentido de la decisión sigue siendo correcto, pues al concluirse que no hubo buena fe, entonces igual se sanciona la nulidad, bajo el particular criterio de la Corte. (15) “Décimo Tercero.- (…) es necesario precisar que el debate de autos se circunscribe a establecer si los nuevos adquirentes Milton Jonsy García Rojas y Gregoria Jesús Díaz Vilela conocían de la existencia de la primera venta operada a favor de Fausto Valentín Paucar Huamán y, por tanto, si aquellos adquirieron premunidos de la fe registral que otorga el registro. Al respecto, cabe señalar que la Sala Superior centra su análisis únicamente en el aspecto registral, específicamente en el tracto sucesivo, para efectos de establecer la buena fe de los compradores; sin embargo, no tiene en cuenta otras circunstancias que han sido consideradas por el juez de la causa al emitir su fallo amparando la demanda, como es la diligencia de los compradores, debido al hecho de que se trataba de un inmueble que no se encontraba en poder de la vendedora sino que era ocupado por terceros, y en el que incluso había tiendas comerciales que se encontraban en la misma situación, sin que tal hecho conste en el acto jurídico cuya nulidad se reclama. Resulta trascendente dilucidar este aspecto, así como realizar un pormenorizado estudio de los expedientes judiciales acompañados y la conducta desplegada por las partes en el proceso para efectos de establecer si los contratantes procedieron o no con buena fe al momento de celebrar la transferencia” (Finalmente, se declaró nula la sentencia del tribunal superior y se ordenó que emita nueva resolución): Sentencia de la Corte Suprema de 16 de enero de 2013, Casación N° 4170-2011-Lima Norte. (16) Además, el criterio pro-posesión no es aislado, pues en una sentencia anterior, de fecha 21 de junio de 2011 (Casación N° 3667-2010-La Libertad), se admitió el triunfo de la posesión frente al registro, bajo el entendido que no basta la inscripción de puro papel cuando el comprador tiene pleno conocimiento de la existencia de poseedores contradictorios, con lo que se desmorona la buena fe.

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Esta solución tiene una racionalidad evidente: según el sistema civil de transferencia de propiedad inmueble, el comprador por el solo contrato de enajenación eficaz, se hace propietario (artículo 949 del Código Civil), no obstante, si este incurre en negligencia por no inscribir y da lugar a una apariencia de titularidad a favor del propietario aún inscrito, y esto genera la confianza en un segundo comprador, que cree de buena fe en la apariencia registral, y por tal virtud adquiere el bien, entonces, se prefiere al segundo comprador porque inscribió primero, pues actuó de buena fe basado en la confianza que le producía el registro; en cambio, el primer comprador actuó con culpa, por no inscribir; y entre ambas posiciones jurídicas se prefiere a la buena fe frente a la culpa. Sin embargo, si el segundo comprador –que inscribe– actúa de mala fe, como en el presente caso, entonces, no existe razón para protegerlo, pues su mala fe no puede contraponerse a la sola culpa del primer comprador que no inscribió: en tal contexto, la culpa del primero es mejor, o por lo menos igual, a la mala fe (dolo o negligencia) del segundo; y en igualdad de condiciones se prefiere a la realidad jurídica, y no a la apariencia que por propia definición es excepcional. En consecuencia, la mala fe del segundo comprador hace aplicable nuevamente la realidad jurídica, esto es, el primero que compró se hace propietario, por virtud del artículo 949 del Código Civil, y también por la segunda parte del artículo 1135 del Código Civil; y en este caso, el primero que compró no es el demandante –véase considerando décimo sexto–, por lo que su demanda es infundada. VIGÉSIMO TERCERO: En virtud de lo expuesto, el título de los demandantes no es preferente, en consecuencia, no son propietarios, por lo cual, sus pretensiones de mejor derecho, inoponibilidad de la parte contraria y reivindicación son infundadas, pues estas presuponen el derecho de propiedad que no le corresponde a los actores, al faltarles la buena fe, y en aplicación del artículo 1135 del Código Civil, concordante con el artículo 949 del mismo cuerpo legal; esto es, el primer comprador se hace propietario, y no el segundo, aunque haya inscrito. VIGÉSIMO CUARTO: Por su parte, el demandante alega los siguientes cuestionamientos puntuales a la sentencia, que deben refutarse expresamente: a) Se dice que existe otro proceso entre las mismas partes sobre nulidad del acto jurídico de compraventa otorgado a favor de los demandantes, y si bien hay una sentencia estimatoria en primera instancia, sin embargo, ella está apelada, por tanto, no habría motivo para rechazar la demanda. Sobre el particular, debe indicarse que la acción reivindicatoria o de mejor derecho pondera los títulos de propiedad contrapuestos para dilucidar a cuál de las partes le corresponde el derecho; por tanto, es irrelevante lo que se resuelva en dicho proceso de nulidad de acto jurídico, por cuanto, aun cuando este sea válido, igual la demanda de reivindicación o mejor derecho permite escoger uno de los títulos frente al otro; en este caso, se dirime a favor del primer comprador, pues la mala fe descarta al comprador inscrito. En suma, la demanda de nulidad de acto jurídico (pretensión contractual) es inocua para decidir la presente demanda, que es de otra naturaleza (pretensión real), conforme lo ha reconocido, además, la Corte Suprema en varias sentencias. b) Se dice que no hay mala fe de los demandantes, pues la carta notarial del 12 de junio del 2010 se cursó a la empresa liquidadora, pero no a los compradores. Sobre el particular, debe indicarse que este argumento no se ha utilizado en la presente sentencia para demostrar la mala fe de los actores, por lo que tal cuestionamiento carece de

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objeto. En efecto, la carta notarial no sirve para demostrar la mala fe, sino los fundamentos expuestos en el décimo noveno considerando de esta resolución. c) Se dice que las tres pretensiones demandadas son autónomas, y no accesorias. Sobre el particular, debe indicarse que si las pretensiones demandadas (mejor derecho, reivindicación e inoponibilidad del título contrario) presuponen todas ellas, declarar que los actores son propietarios del bien, pues el “mejor derecho” exige ser propietario; la “reivindicación” debe otorgarse a favor del propietario; y la “inoponibilidad del título contrario” necesita que el título propio acredite la propiedad; en consecuencia, sean pretensiones autónomas o accesorias, la cuestión fundamental es probar la propiedad, y en el presente caso, por los fundamentos antes expuestos, se concluye que los actores no son propietarios, pues la preferencia se descarta cuando el comprador actúa de mala fe, como aquí ha ocurrido. Por tanto, es irrelevante o superflua la discusión entre la autonomía o accesoriedad de las pretensiones, pues los demandantes carecen del derecho de propiedad y, por tal motivo, su demanda es infundada en todos los extremos. VIGÉSIMO QUINTO: Por virtud de los fundamentos expuestos, la presente demanda de mejor derecho de propiedad, reivindicación e inoponibilidad es infundada, pues los actores no son propietarios de los inmuebles discutidos, de conformidad con los artículos 949 y 1135 del Código Civil. VIGÉSIMO SEXTO: En el presente caso, al haberse concluido que los demandantes actuaron con mala fe, lo que les impide conservar la adquisición, se concluye que no han tenido motivos legítimos para mantener el litigio, por lo que se les condena al pago de costas y costos del proceso. Por estas consideraciones y administrando justicia a nombre del Pueblo; SE RESUELVE: CONFIRMAR, el auto dictado por resolución número 12, de fecha 18 de junio del 2012, en el extremo que declara improcedente la reconvención formulada por la parte demandada. CONFIRMAR, por distintos fundamentos, la sentencia contenida en la resolución número 27, de fecha 04 de septiembre del año 2013, que declara infundada en todos sus extremos la demanda. Con costas y costos. En los seguidos por Santos Ananías Cuevas Villa y otra contra Luis Ricardo Vega Cumberland, sobre Mejor derecho de propiedad y otros. ROMERO DÍAZ / ARIAS LAZARTE / GONZALES BARRÓN

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DOBLE VENTA CON PREFERENCIA AL COMPRADOR INSCRITO Un comprador merece protección registral si adquiere del titular inscrito (confianza en el registro) e inscribe su derecho (concretiza su confianza). En el presente caso, la demandante cumple estos presupuestos. Por tanto, habiéndose producido la inscripción que reclama la primera parte del artículo 1135 del Código Civil, entonces el conflicto de títulos se dirime por el título inscrito, el cual tiene preferencia sobre el título no inscrito. Por el contrario, la parte demandada no ha alegado, en ningún modo la falta de buena fe de la demandante, y ni siquiera ha presentado prueba para tal fin; en consecuencia, si nada es alegado por las partes, no es parte de la controversia, por lo que el caso se resuelve exclusivamente en la inscripción del título del demandante, de quien se presume su buena fe, partiendo de un principio general del derecho, recogido, por ejemplo en el artículo 2014 del Código Civil; por tanto, si no se alegó o probó en autos, se mantiene la buena fe. CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA PRIMERA SALA CIVIL EXPEDIENTE : DEMANDANTE : DEMANDADO : MATERIA :

3178-2011 CUSI NOLASCO DE PALOMINO, EDUARDA.CAMPOS MARCIAL CLARA.REIVINDICACIÓN.-

RESOLUCIÓN Nº 9.Lima, dieciocho de septiembre de dos mil trece.VISTOS: En Audiencia Pública de fecha dieciocho de septiembre de dos mil trece, viene en grado de apelación, la Sentencia(1) recaída en la resolución número 27, de fecha 24 de abril del año 2013, que declara fundada la demanda. Interviene como Ponente el Señor Juez Superior Gonzales Barrón; y CONSIDERANDO: ANTECEDENTES: PRIMERO: En el presente caso, la actora interpone demanda de reivindicación, a efectos que se restituya el predio de su propiedad ubicado en la Avenida José Leal número 707

(1) Ver de fojas 260 a 267 de autos.

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del Distrito de Lince, inscrito en la Partida número 07032723 del registro de predios de Lima. SEGUNDO: El juez a quo ha estimado la demanda, y en consecuencia, ordena que la demandada Clara Campos Marcial, proceda a reivindicar y restituir a favor de la demandante el inmueble ubicado en la avenida José Leal número 707 del distrito de Lince e inscrito en la partida registral número 07032723. Con costas y costos. TERCERO: La demandada Clara Lucila Campos Marcial, mediante escrito de apelación(2), sustenta su impugnación con los siguientes fundamentos: a) El a quo debió tener en cuenta que su título no inscrito tiene mejor calidad que lo de la actora, pues lo adquirió mediante contrato de compraventa de fecha 10 de enero de 1974 de su original propietario, su tío Eleuterio Marcial Erazo, fallecido en 1976. b) El vendedor, su primo Eleuterio Marcial Pacherre y el comprador Samuel Palomino Altamirano, tenían pleno conocimiento de la ocupación del inmueble y de la compra que le hizo a su tío Eleuterio Marcial Erazo. c) Ha sido su primo Eleuterio Marcial Pacherre, hijo de sus tíos vendedores del inmueble, quien a sus espaldas y a sabiendas de su titularidad, vendió ilícitamente el inmueble a la ahora demandante, consiguiendo rápidamente su inscripción en los registros públicos de Lima, para despojarla de su bien. d) La impugnada adolece de nulidad insubsanable, ya que, al haber alegado titularidad del bien por su parte, el juzgador debió pronunciarse por el mejor derecho de propiedad. CUARTO: Que, expuesto el agravio, conviene señalar que el artículo 364 del Código Procesal Civil establece que el recurso de apelación tiene por objeto que el órgano jurisdiccional superior examine, a solicitud de parte o de tercero legitimado, la resolución que les produzca agravio, con el propósito que sea anulada o revocada, total o parcialmente. HECHOS: QUINTO: La controversia en el presente proceso se centra en determinar si la demandante tiene derecho a reivindicar el inmueble en el predio urbano ubicado en la Avenida José Leal número 707 del distrito de Lince, inscrito en la partida registral número 07032723 del registro de predios de Lima. SEXTO: De las pruebas aportadas, se acreditan los siguientes hechos: a) El inmueble ubicado en la José Leal número 707 (actual numeración), del distrito de Lince, inscrito en la partida electrónica número 07032723 del registro de predios de Lima, perteneció a Eleuterio Marcial Pacherre (asiento C00001), a fojas 06 de autos. b) Mediante Testimonio de Compraventa de fecha 20 de octubre del año 2006, el señor Eleuterio Marcial Pacherre, vende el inmueble materia de litis citado en el acápite anterior, a favor del comprador, la sociedad conyugal conformada por Samuel Palomino Altamirano y la demandante Eduarda Cusi Nolasco de Palomino, conforme

(2) Ver de fojas 274 a 277 de autos.

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se aprecia de las copias de fojas 4 y 5. Este acto jurídico se inscribió en el asiento C00002 de la Partida número 07032723 del registro de predios de Lima. c) Por su parte, la demandada Clara Lucila Campos Marcial, adjunta un documento privado de compraventa de fecha 10 de enero de 1974, respecto del mismo inmueble materia de litis, celebrado con el vendedor Eleuterio Marcial Erazo, que se adjunta en copia legalizada notarial del 10 de mayo del 2011 (fojas 66). SOBRE LA REIVINDICACIÓN: SÉPTIMO: Todos los derechos subjetivos tienen mecanismos de protección para el reconocimiento y efectividad del conjunto de facultades, poderes o prerrogativas. En el caso de la propiedad, el mecanismo típico de defensa, pero no único, es la reivindicatoria (artículo 923 del Código Civil), por cuya virtud, el propietario pretende la comprobación de su derecho y, en consecuencia, que se le ponga en posesión de la cosa. Por el contrario, la posesión tiene a los interdictos o acciones posesorias como mecanismo de tutela típico (artículo 921 del Código Civil), cuya función es la protección de la posesión actual o de la anterior que ha sido objeto de despojo dentro del año anterior. El desalojo por precario también es un mecanismo de protección posesoria, pero de la posesión mediata. Sin un medio de protección, los derechos serían meramente ilusorios, programáticos, sin fuerza; en buena cuenta, quedarían vaciados de efectividad. Por tanto, la acción reivindicatoria logra que la propiedad sea un derecho realmente efectivo y exigible. OCTAVO: La acción reivindicatoria puede definirse como el instrumento típico de protección de la propiedad de todo tipo de bienes, muebles o inmuebles(3), por cuya virtud, se declara comprobada la propiedad a favor del actor, y, en consecuencia, se le ponga en posesión del bien para hacer efectivo el ejercicio del derecho. Es, por tanto, una acción real (protege la propiedad frente a cualquiera, con vínculo o sin él, en cuanto busca el reconocimiento jurídico del derecho y la remoción de los obstáculos de hecho para su ejercicio); de doble finalidad (declarativa y de condena); plenaria o petitoria (amplia cognición y debate probatorio, con el consiguiente pronunciamiento con autoridad de cosa juzgada) e imprescriptible (artículo 927 del Código Civil). NOVENO: Los requisitos de procedencia de la reivindicatoria son los siguientes: a) El actor debe probar la propiedad del bien. No basta acreditar que el demandado no tiene derecho a poseer, pues si el demandante no prueba su pretensión entonces la demanda será declarada infundada. Es necesario, por tanto, el título de propiedad del demandante. No debemos olvidar que uno de los problemas prácticos más serios del Derecho Civil patrimonial es conseguir la suficiente prueba del dominio(4). Luego volveremos sobre este punto.

(3) “La reivindicatoria no solo es actio in rem, sino la in rem actio por excelencia”: NÚÑEZ LAGOS, Rafael, Acción y excepción en la reivindicación de inmuebles, Editorial Reus, Madrid 1953, p. 13. (4) “Prueba del dominio significa, pues, prueba de tres cosas: Primera. El hecho constitutivo del dominio, causa remota o modo originario de adquirir. Segunda. La sucesión válida de titulares (tracto regresivo). Tercera. La titularidad actual del actor en su existencia y subsistencia”: Ibídem, p. 30.

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b) El demandado no debe ostentar ningún derecho que le permita mantener la posesión del bien. Sin embargo, durante el proceso, el demandado pudo invocar cualquier título, incluso uno de propiedad. Por tanto, no es correcto pensar que el demandado es un mero poseedor sin título, pues bien podría contar con un título que le sirva para oponerlo durante la contienda. En tal sentido, la reivindicatoria puede enfrentar, tanto a sujetos con título, como a un sujeto con título frente a un mero poseedor(5). En cualquiera de las dos hipótesis, el juez se encuentra legitimado, a través de la reivindicatoria, para decidir cuál de los dos contendientes es el verus dominus. c) El demandado debe hallarse en posesión del bien, pues la reivindicatoria pretende que el derecho se torne efectivo, recuperando la posesión. Por ello, el demandado podría demostrar que no posee, con lo cual tendría que declararse infundada la demanda. También se plantean problemas si el demandado ha dejado de poseer, pues la demanda planteada no tendría eficacia contra el nuevo poseedor. ¿Qué pasa si el demandado pretende entorpecer la reivindicatoria traspasando constantemente la posesión a una y otra persona a fin de tornar ineficaz la sentencia por dictarse? En doctrina se admite que la acción es viable contra quien dejó de poseer el bien en forma dolosa una vez entablada la demanda(6). Esta es la solución del Derecho Romano, pero, ¿cómo evitar las dificultades de la prueba del dolo? Nuestra opinión es distinta: la reivindicatoria es una acción real y se impone contra todo tercer poseedor, pues si el traspaso se produjo luego de iniciado el proceso judicial, entonces la sentencia afecta al demandado y a todos los que derivan sus derechos de aquel (artículo 123 del Código Procesal Civil). d) No basta individualizar al demandante y al demandado, pues, también es necesario que el objeto litigioso sea identificado. Los bienes, normalmente, constituyen elementos de la realidad externa, es decir, son los términos de referencia sobre los cuales se ejercen las facultades y los poderes del derecho real. En caso contrario, este caería en el vacío, pues no habría objeto de referencia. Por ello, los bienes deben estar determinados, es decir, conocerse cuál es la entidad física (o ideal) sobre la que su titular cuenta con el poder de obrar lícito. En tal sentido, los bienes deben estar individualizados, aislados o separados de cualquier otro bien; en resumen, deben contar con autonomía jurídica, fundada sobre la función económica y social que el bien cumple de acuerdo a su naturaleza y la voluntad de los sujetos(7). En efecto, el derecho de propiedad se ejerce sobre cosas u objetos del mundo exterior que sean apropiables y cuenten con valor económico. Estas cosas u objetos tienen necesariamente límites físicos que permiten establecer con exactitud (o, por lo menos, con determinación aproximada) hasta donde se extienden las facultades del propietario. Si se prueba la propiedad del actor, pero no se prueba que el

(5) Por tal fundamento, es menester rechazar la antigua definición, por la cual, la reivindicación es el instrumento que le permite al propietario no-poseedor hacer efectivo su derecho a exigir la restitución del bien respecto del poseedor no-propietario: PUIG BRUTAU. Fundamentos de Derecho Civil, Editorial Bosch, Barcelona 1994, Tomo III-1º, p. 162. El error se advierte por el hecho que el demandado solo podía ser un mero poseedor, lo que no es cierto. (6) SACCO, Rodolfo y CATERINA, Raffaele. Il Possesso, Giuffré Editore, Milán 2000, p. 207. (7) MESSINEO, Francesco. Manual de Derecho Civil y Comercial, traducción de Santiago Sentís Melendo, EJEA, Buenos Aires 1979, Tomo II, p. 259.

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objeto controvertido sea el mismo al que se refiere el título de propiedad, entonces la demanda será rechazada(8). DÉCIMO: La Corte Suprema ha expresado la necesidad concurrente de estos mismos requisitos: “Segundo.- Que, la procedencia de la acción reivindicatoria se define por la concurrencia de los siguientes elementos: a) Que, la ejercite el propietario que no tiene la posesión del bien; b) Que, esté destinada a recuperar el bien no el derecho de propiedad, c) Que, el bien esté poseído por otro que no sea el dueño, d) Que, el bien sea una cosa determinada” (Sentencia de 11 de julio de 2002, Casación N° 3436-2000-Lambayeque, publicado el 03 de febrero de 2003). PRUEBA DE LA PROPIEDAD: UNDÉCIMO: El primer requisito para estimar la reivindicatoria está referido a la prueba de la propiedad. En teoría, el juez resuelve la cuestión de forma simple: si el demandante ha consumado para sí un modo de adquisición de la propiedad previsto en la ley, entonces será declarado vencedor. Por tanto, el actor deberá exhibir la usucapión, el contrato con efecto traslativo, la herencia, la accesión o cualquiera de los otros hechos jurídicos cuya consecuencia sea la adquisición del dominio (artículos 929-952 del Código Civil). El problema se complica cuando demandante y demandado invocan modos adquisitivos de diversa naturaleza (usucapión versus contrato de enajenación, herencia versus contrato de enajenación, edificación versus contrato de enajenación inscrito); o cuando cada una de las parte exhibe el mismo modo adquisitivo (contrato versus contrato). Las dificultades no quedan allí. En efecto, puede ocurrir que la primera venta se haya resuelto, rescindido o anulado, es más, que el título sea falso, mientras que la segunda venta, sucesiva, se mantenga incólume; empero, esta circunstancia podría complicarse si el tercero de buena fe, por contrato, se enfrenta con un poseedor de larga data. Por otro lado, es posible que un sujeto compre de buena fe, con posesión, pero sin inscripción; pero otro sí lo registró, aun sin posesión; o puede ser que ninguno de los dos contendientes lo inscribió, ni poseyó, y sus títulos son del mismo año, pero otorgados por distinto vendedor o enajenante.

(8) Así ocurrió en la sentencia de la Corte Suprema de 11 de julio de 2002 (Casación N° 3436-2000-Lambayeque), publicada en el diario oficial el 03 de febrero de 2003: “Tercero: Que, en efecto, el bien que se pretende reivindicar debe ser determinado, por consiguiente, identificable, ya que este elemento en sí constituye el fondo de la controversia que garantiza el otorgamiento de la tutela jurisdiccional efectiva. Cuarto.- Que, la recurrente denuncia la inaplicación del artículo del artículo novecientos veintitrés del Código Civil que correspondía aplicar al supuesto que la norma citada considera, cuál es, el derecho de propiedad y su atributo de reivindicar. Para el caso concreto, sin embargo, ha dejado de considerar los presupuestos del derecho objetivo indicado significados en los elementos de la acción reivindicatoria. Quinto.- Que, de otro lado, las resoluciones de mérito no han aplicado el artículo citado porque el supuesto hipotético de la norma no es aplicable a la cuestión fáctica establecida en autos, toda vez que no ha existido la determinación del bien materia de reivindicación” (finalmente, se declaró infundada la demanda).

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En suma, se entremezclan en un totum revolutum, hechos jurídicos voluntarios (usucapión), hechos jurídicos legales (sucesión legal), actos jurídicos (edificación) y negocios jurídicos (contratos, testamentos); en el cual no hay orden ni concierto; primacía ni demérito. Por otro lado, también se enfrenta la protección del registro para los terceros de buena fe; la sentencia con autoridad de cosa juzgada o el auto de remate judicial; la resolución administrativa de adjudicación, reversión o reconocimiento de derecho. Esta situación no es exótica, pues, a veces se han visto conflictos entre el titular por sentencia y el titular por contrato. Cabe, además, que se produzca la contienda entre la escritura pública, el documento privado o el contrato verbal, todos los cuales contienen negocios jurídicos diversos; o puede acaecer que ellos se enfrentan a un hecho jurídico como la sucesión legal. Pero, aún falta. La lucha puede concentrarse entre la mala fe de uno frente a la buena fe del otro. Los problemas son de variado tipo y de difícil solución. DUODÉCIMO: Sobre el particular, debemos indicar que el Código Civil contiene tres reglas(9): a) La usucapión siempre vence (artículo 952 del Código Civil); b) A falta de usucapión, cuando se trata de cadenas de transmisiones duplicadas, contradictorias entre sí, que no tienen el mismo origen, entonces se necesita determinar quién es el propietario original, para luego de una serie ordenada de transferencias, todas ellas válidas, se llegue hasta el titular actual (artículos 949, 660 del Código Civil); c) A falta de usucapión, cuando las cadenas de transmisiones duplicadas derivan del mismo origen, entonces la propiedad debe buscarse en este titular, pero, luego, a partir de allí, la ley establecerá reglas racionales de solución (la primera inscripción, el título más antiguo, la primera tradición, ex art. 1135, 1136, 2022 CC). Al margen de las tres grandes reglas teóricas del conflicto, se pueden encontrar otras normas específicas, que apuntan a solucionar problemas determinados (artículos 194, 1372, 2014 del Código Civil). CASO CONCRETO: DÉCIMO TERCERO: En el caso concreto, mediante Testimonio de Compraventa de fecha 20 de octubre del año 2006, el señor Eleuterio Marcial Pacherre, vende el inmueble materia de litis citado en el acápite anterior, a favor del comprador, la sociedad conyugal conformada por Samuel Palomino Altamirano y la demandante Eduarda Cusi Nolasco de Palomino, conforme se aprecia de las copias de fojas 4 a 5, lo que se inscribió en el asiento C00002 de la Partida número 07032723 del registro de predios de Lima. Sin embargo, el

(9) La mejor doctrina ha entrevisto la solución, pero sin llegar al detalle de establecer reglas concretas: “Prueba del dominio significa, pues, prueba de tres cosas: Primera. El hecho constitutivo del dominio, causa remota o modo originario de adquirir. Segunda. La sucesión válida de titulares (tracto regresivo). Tercera. La titularidad actual del actor en su existencia y subsistencia”: NÚÑEZ LAGOS, Ob. Cit., p. 30.

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anterior propietario Eleuterio Marcial Erazo (causante del vendedor Eleuterio Marcial Pacherre), habría transferido el referido inmueble a favor de la demandada Clara Lucila Campos Marcial, según documento privado de compraventa de fecha 10 de enero de 1974, respecto del mismo inmueble materia de litis, el mismo que recién adquirió fecha cierta en la legalización notarial de la copia de fecha 18 de abril de 2011 (fojas 52). DÉCIMO CUARTO.- Por tanto, el presente caso se subsume en la hipótesis iii) del considerando anterior, pues se trata del típico problema de concurso de acreedores o doble venta inmobiliaria, previsto en el artículo 1135 del Código Civil, en tanto el propietario originario Eleuterio Marcial Erazo celebra una primera venta a favor de la demandada Clara Lucila Campos Marcial; pero ese titular originario muere y resulta heredero del inmueble su hijo Eleuterio Marcial Pacherre, quien por segunda vez vende el mismo bien a Samuel Palomino Altamirano y su cónyuge Eduarda Cusi Nolasco de Palomino. En efecto, el esquema es el siguiente: MARCIAL ERAZO MARCIAL ERAZO

DEMANDADA MARCIAL PACHERRES

DEMANDANTE

Nótese que, en este caso, los títulos en conflicto reconocen al mismo propietario original (Marcial Erazo), es decir, los dos contendientes reconocen que la propiedad se inició en la misma persona. Esta situación hace que la propiedad sea cierta, en su origen, pues ambos compradores derivan su derecho del mismo sujeto; por tanto, no existe controversia sobre la propiedad primigenia del bien; por lo que a partir de esta premisa, solo queda determinar cuál de los dos compradores –pues ambos derivan de quien era domino– es el propietario. DÉCIMO QUINTO: La norma reguladora del concurso de acreedores o doble venta de inmuebles es el artículo 1135 del Código Civil, por cuya virtud, el conflicto se dirime a favor del primero que inscribió su derecho; en caso contrario, a favor del título más antiguo, prefiriéndose al de fecha cierta. Esta norma, sin embargo, no está aislada, ni fuera de contexto. En efecto, el comprador, aun cuando no inscriba, es propietario (artículo 949 del Código Civil), y podrá ejercer todas las potestades que le corresponden a su derecho frente a cualquier tercero indeterminado. Se trata de una propiedad absoluta y no relativa. Sin embargo, si ese comprador no-inscrito entra en conflicto con un comprador inscrito respecto al mismo bien, entonces la preferencia legal vendrá dada a favor de este tercero específico, por la evidente razón práctica de tutela de la seguridad jurídica en la circulación de los bienes (artículo 1135 y 2022 del Código Civil), que se justifica por la doctrina de tutela de la apariencia. Nótese que la inscripción declarativa es una hipótesis excepcional, pues implica la derogación de la regla consensual prevista en el artículo 949. DÉCIMO SEXTO: La primera regla para solucionar el concurso de acreedores es la preferencia del título inscrito, y, en el presente caso, ¿hubo inscripción? La respuesta es afirmativa, pues la compraventa de la demandante fue inscrita el 28 de noviembre del 2006, en el asiento C00002 de la partida número 07032723 del registro de predios de Lima, conforme

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se aprecia de la copia literal de fojas 7, lo que cumple la exigencia del artículo 1135 del Código Civil. DÉCIMO SÉPTIMO: ¿Cuál es la razón por la que el título inscrito termine prevaleciendo sobre el que no se inscribe? Sobre el particular, abundan las explicaciones teóricas o meramente dogmáticas. Así, se dice que el registro constituye el “triunfo de la publicidad sobre la clandestinidad” (García García); o que los derechos oponibles deben ser conocidos por todos, y ese efecto solo se logra con la publicidad; o por la mera seguridad jurídica. Nótese que tales fundamentos se basan en cuestiones esotéricas (¿por qué es mejor la publicidad?), o salidas francamente falsas (en realidad, no se necesita conocer un derecho ajeno para respetarlo, pues los derechos ajenos deben ser respetados, aunque no se conozca el titular)(10), o simplemente se expresan “juegos de palabras” propios de la concepción dogmática del Derecho (seguridad jurídica vacía, oponibilidad, etc.), lo que está pasado de moda, pero que en nuestro país sigue floreciendo. El Derecho dejó de ser, hace mucho tiempo, un conjunto de normas para “ordenar” a la sociedad. Si fuera así, entonces el protagonismo del Derecho lo tendría la omnímoda voluntad del legislador para convertir en “jurídico” cualquier cosa que se le ocurriese. Además, con esa pobre concepción, no sabríamos cómo resolver la multiplicidad de casos en los que la norma tiene un significado oscuro, o contrapuesto con otras normas, o cuando esta simplemente no existe. Por eso, hoy el Derecho se concibe, también, desde una perspectiva dinámica, por lo que se hace necesario dar entrada a la argumentación, al discurso práctico racional. Esto implica vincularlo, cuando sea necesario, con la moral, pues de aquí vienen los fundamentos que hagan aceptable una decisión. Por tanto, vamos a regresar con la pregunta: ¿cuáles son los fundamentos que justifican la prevalencia del título inscrito frente al que no se inscribió? Si el vendedor A transfiere un bien al comprador B, entonces este es propietario por aplicación de la regla consensual. Sin embargo, si B omite inscribir, entonces habrá creado una falsa apariencia, consistente en que A sigue exhibiéndose como propietario, según el registro. En tal contexto, si A transfiere el mismo bien a un segundo comprador C, y este inscribe, entonces resulta que C confía de buena fe en la falsa apariencia creada en parte por la actuación negligente de B, quien decidió no inscribirse.

(10) Es incorrecta la afirmación por la que: “debe registrarse un derecho para ser oponible frente a todos”, pues ese derecho siempre es oponible frente a los terceros en general, ya sea que lo conozcan o no; y el registro solo juega su papel de dirimente de conflictos cuando existan dos titulares sobre un mismo bien. Sería excesivo que el registro sea el único mecanismo de oponibilidad frente a cualquier tercero desprevenido, ya que este carece de interés sobre el inmueble ajeno; y más bien ocurre lo contrario con el tercero interesado (por tener un derecho en el inmueble), en donde el registro sí tiene importancia. En suma, la ley impone una solución matizada propia de los “distintos terceros” que aparecen en el tráfico: así, frente a los terceros en general basta el contrato pues todos ellos carecen de derechos sobre el bien (art. 949 CC), y es irrelevante la inscripción para que opere el deber general de no-interferencia cuando se trata de una cosa ajena. Distinto es el caso para el tercero que inscribe un derecho, pues se considera que este se encuentra en mejor situación en virtud de un principio que aquí se considera prevaleciente: la seguridad jurídica en la circulación de la riqueza, esto es, conseguir la certeza en los actos de adquisición y transmisión de bienes (arts. 1135 y 2022, 1º párrafo CC).

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Por tanto, el Derecho pone en la balanza las dos acciones: la culpa del primer comprador B, que se contrapone con la buena fe del segundo comprador C. Es evidente que por cuestiones de índole moral, la conducta de C resulta preferible, pues resulta la víctima de la apariencia creada por B, en consecuencia, merece protección. Es decir, la doctrina de tutela de la apariencia es un mecanismo de justicia, por el cual se juzga moralmente el accionar de dos posibles adquirentes de un mismo derecho, y se castiga a quien por culpa permite que un tercero de buena fe se engaña por la falsa apariencia creada por el verdadero titular, aunque por tal hecho termina preterido en el conflicto. Por el contrario, si el segundo comprador C tiene mala fe (que puede deberse a falta absoluta de diligencia, o culpa grave), entonces se equilibran ambas posiciones: B actuó con culpa, lo mismo que C. En tal contexto, no hay razones morales que justifiquen el llamado “triunfo de la publicidad sobre la clandestinidad” (argumento teórico-dogmático de ninguna relevancia, propio de los dogmáticos), pues ambos actos se encuentran dañados por el mismo vicio. En efecto, si el argumento decisivo fuese la publicidad, entonces el triunfo igual debería ser atribuido a C, pero eso no ocurre. Ello significa que el fundamento debe ser de otra índole, específicamente de alcance moral, por lo que la negligencia hace que la apariencia registral que favorece al segundo comprador C deje de ser relevante. En tal caso, es preferente la realidad jurídica, esto es, el primer comprador triunfa, pues, ya había adquirido el derecho y debe mantenerlo. En conclusión, la publicidad es un medio, no un fin, que permite ponderar las diversas conductas dentro del tráfico jurídico, y de esa forma preferir la que sea moralmente plausible de acuerdo con las circunstancias del caso. DÉCIMO OCTAVO.- Bajo estas premisas, es necesario analizar el caso concreto. En efecto, la demandada, según el contrato privado de fojas 66 compró el inmueble sublitis a Eleuterio Marcial Erazo, quien era el propietario original del bien, sin embargo, no tiene inscripción a su favor (véase la partida registral adjunta de fojas 38 a 43 de autos), por tanto, la transferencia se ha realizado fuera del contexto registral, es decir, luego de Eleuterio Marcial Erazo sigue la adquisición de Eleuterio Marcial Pacherres, quien a su vez, transfiere a Samuel Palomino Altamirano y Eduarda Cusi Nolasco de Palomino, la que se inscribe (fojas 39). Recuérdese que la doctrina de protección de la apariencia, una de cuyas manifestaciones es el artículo 1135 del Código Civil, señala que el comprador inscrito es protegido en tanto el comprador no inscrito (demandada Clara Campos Marcial) creó una falsa apariencia, en el sentido que el heredero del vendedor seguía siendo el dueño, pues permanecía inscrito. En el presente caso, la compradora demandante, se encuentra en mejor situación que el otro comprador no inscrito, pues el segundo comprador cuenta con registro, por tanto, ha confiado en una apariencia registral, que la creó el primer comprador con su inercia que lo llevó a no inscribir. En efecto, cuando la demandante Cusi Nolasco de Palomino compra el inmueble, el vendedor Eleuterio Marcial Pacherre estaba inscrito, por tanto, tuvo en cuenta el registro para proceder a la adquisición; siendo así, merece el amparo registral, al confiar en la apariencia registral. Por el contrario, la demandada Clara Campos Marcial no inscribió y permitió que el vendedor (heredero) transfiera el bien, por lo que la culpa de

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Anexo de jurisprudencia

la demandada provocó una falsa apariencia que engañó a la demandante, por tanto, la culpa de la primera compradora no puede prevalecer frente a la buena fe de la segunda compradora. DÉCIMO NOVENO.- En resumen, un comprador merece protección registral si compra del titular inscrito (confianza en el registro) e inscribe su derecho (concretiza su confianza). En el presente caso, la demandante cumple estos presupuestos. Por tanto, habiéndose producido la inscripción que reclama la primera parte del artículo 1135 del Código Civil, entonces el conflicto de títulos se dirime por el título inscrito, el cual tiene preferencia sobre el título no inscrito. En consecuencia, la preferencia la tiene la demandante Eduarda Cusi Nolasco de Palomino, pues su contrato fue inscrito el 28 de noviembre de 2006. VIGÉSIMO: En virtud de lo expuesto en los considerandos precedentes, se infiere que el título de la demandada no es preferente, en consecuencia, carece de derecho para mantener la posesión, pues la propietaria del inmueble es la actora. VIGÉSIMO PRIMERO: Asimismo, la posesión de la demandada se encuentra fuera de discusión, pues nunca fue contradicha por las partes. VIGÉSIMO SEGUNDO: Finalmente, tampoco es cuestión debatida el objeto litigioso, pues las partes no han expresado nada en contra respecto de la plena determinación del predio ubicado en la Avenida José Leal número 707 del Distrito de Lince, inscrito en la Partida Registral número 07032723 del registro de predios de Lima. VIGÉSIMO TERCERO: En consecuencia, en el presente caso, la demandante acredita título de propiedad, falta de título suficiente de la demandada, posesión de la parte demandada y objeto determinado; por lo cual, la demanda de reivindicación es fundada, en consecuencia, la actora Eduarda Cusi Nolasco de Palomino es propietaria conjuntamente con su cónyuge Samuel Palomino Altamirano del predio ubicado en la Avenida José Leal número 707, Urbanización el Fundo de Lobatón del distrito de Lince, cuyo descripción se encuentra en el asiento B00002 de la Partida número 07032723 del registro de predios de Lima (fojas 9); por lo que, adicionalmente, se ordena la entrega del bien, o puesta en posesión, incluso forzadamente. VIGÉSIMO CUARTO.- Por último, es menester señalar que la parte demandada no ha alegado, en ningún modo la falta de buena fe de la demandante, y ni siquiera ha presentado prueba para tal fin; en consecuencia, si nada es alegado por las partes, no es parte de la controversia, por lo que el caso se resuelve exclusivamente en la inscripción del título del demandante, de quien se presume su buena fe, partiendo de un principio general del derecho, recogido, por ejemplo en el artículo 2014 del Código Civil; por tanto, si no se alegó o probó en autos, se mantiene la buena fe. COSTAS Y COSTOS: VIGÉSIMO QUINTO: En el presente caso, la demandada ha tenido motivo legítimo para mantener el litigio, por contar con contrato de compraventa, por lo que se la exonera de las costas y costos del proceso. Por estas consideraciones y administrando justicia a nombre del Pueblo; SE RESUELVE:

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CONFIRMAR la sentencia contenida en la resolución número 27, de fecha 24 de abril de 2013, que declara fundada la demanda de reivindicación; en consecuencia, se reivindica a favor de la demandante Eduarda Cusi Nolasco de Palomino, el predio ubicado en la avenida José Leal número 707 del distrito de Lince, inscrito en la partida registral número 07032723 del registro de predios de Lima; reconociéndoseles el derecho de propiedad y, adicionalmente, se ordena la entrega del bien, o puesta en posesión del bien, incluso forzadamente. Sin costas ni costos del proceso. En los seguidos por Eduarda Cusi Nolasco de Palomino contra Clara Lucila Campos Marcial, sobre Reivindicación.ROMERO DÍAZ /ARIAS LAZARTE / GONZALES BARRÓN

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DOBLE VENTA CON PREFERENCIA AL PRIMER COMPRADOR CON TÍTULO MÁS ANTIGUO. LA SOLA ANOTACIÓN DE DEMANDA, SIN CONTEXTO REGISTRAL, NO EQUIVALE A UNA INSCRIPCIÓN La primera regla para solucionar el concurso de acreedores es la preferencia del título inscrito, no obstante, en el presente caso, no hubo inscripción, pues la compradora-demandada solo anotó la demanda de otorgamiento de escritura pública, sin embargo, tal anotación nunca se convirtió en inscripción definitiva –que es la exigencia del art. 1135 CC–. A pesar de ello, alguien podría sostener que esta norma debe interpretarse de modo extensivo, en el sentido que las anotaciones preventivas se asimilen al término “inscripción”. Esta opción interpretativa, sin embargo, no es aceptable, pues, un comprador con simple anotación no se encuentra en mejor situación que otro comprador no inscrito, pues el vendedor de ambos no cuenta con registro, por tanto, ninguno de los compradores ha confiado en una apariencia registral nacida de haber adquirido de un titular inscrito, por tanto, no hay lugar para “proteger una apariencia” que no existe como tal. En resumen, un comprador merece protección registral si compra del titular inscrito (confianza en el registro) e inscribe su derecho (concretiza su confianza). En el presente caso, la demandada no compró del titular inscrito, ni inscribió, pues la anotación de demanda que logró no cuenta con tracto sucesivo, y es un simple asiento registral sorpresivo, sin concatenación causal con el último titular registral. Por tanto, no habiéndose producido la inscripción que reclama la primera parte del art. 1135 CC, entonces el conflicto de títulos se dirime por el título de fecha más antigua, prefiriéndose al de fecha cierta. La prelación del título más antiguo constituye una regla que se encuadra perfectamente dentro del sistema consensual de transferencia de propiedad, previsto en el artículo 949 del Código Civil, pues si el primer comprador ya se convirtió en titular del bien por efecto del contrato traslativo, entonces el segundo comprador nada adquiere, pues el vendedor ya no era propietario por mérito de la primera venta. En consecuencia, la preferencia del título más antiguo implica el triunfo del primer comprador sobre el segundo, que ya nada pudo adquirir, por efecto del principio nemo plus iuris (nadie pude transmitir más derecho del que tiene).

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EXPEDIENTE : 19526-2002 DEMANDANTE : Américo Barrantes Vélez y otro DEMANDADO : Yury Clotilde Reyes Córdova y otros MATERIA : Nulidad de Acto Jurídico y Reivindicación RESOLUCIÓN Nº 11 Lima, veinte de junio de dos mil trece.VISTOS: En Audiencia Pública de fecha veinte de junio de dos mil trece, viene en grado de apelación, la Sentencia(1) recaída en la resolución número cuarenta y cuatro, de fecha veinticinco de junio de dos mil doce, que declara infundada la demanda. Interviene como Ponente el Señor Juez Superior Gonzales Barrón; y CONSIDERANDO: PRIMERO: En el presente caso, el actor persigue que se declare la nulidad del contrato de compraventa de fecha 30 de marzo de 1989 celebrado entre Benjamín Carlos Rodríguez Osorio y Yury Clotilde Reyes Córdova, cuyo objeto es la transferencia del inmueble situado en Av. Mariscal Cáceres N° 547, distrito de Surquillo, Lima; asimismo, solicita la reivindicación del referido bien inmueble. SEGUNDO: El juez a-quo ha desestimado la demanda en todos sus extremos, por lo que es menester determinar en esta Instancia Superior si tal decisión ha sido dictada conforme a derecho. TERCERO: El litisconsorte necesario activo Pedro Cahuana Sulcaray, mediante escrito de apelación(2), sustenta su impugnación con los siguientes fundamentos: a) El a-quo debió tener en cuenta que el contrato de compraventa que sustenta el derecho de los actores, no adolece de ninguna nulidad ni vicio, a diferencia del contrato celebrado por los demandados. b) En efecto, el acto jurídico cuestionado adolece de nulidad, pues el bien transmitido por el testador, vía sucesión hereditaria, ya había sido vendido antes del fallecimiento del causante, por lo que tal bien quedó excluido de la masa hereditaria, por tanto, ninguno de sus herederos ni legatarios tiene derecho sobre el bien. c) Los codemandados utilizaron la figura testamentaria de un legado caduco para negociar un bien ajeno, por lo que este acto deviene en nulo e ineficaz. El actor Américo Barrantes Vélez, mediante escrito de apelación(3), sustenta su impugnación con los siguientes fundamentos: a) La única compraventa legal y válida fue la celebrada con fecha 3 de noviembre de 1986 entre el entonces propietario y los actuales demandantes Américo Barrantes Vélez y Pedro Cahuana Sulcaray.

(1) Ver de fojas 607 a 611 de autos. (2) Ver de fojas 623 a 640 de autos. (3) Ver de fojas 646 a 650 de autos.

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Anexo de jurisprudencia

b) Por tanto, las posteriores transferencias a este acto son fraudulentas, dolosas y de mala fe. c) El demandado Benjamín Rodríguez Osorio, heredero del causante Juan Rodríguez Neyra, conocía perfectamente de la transferencia del bien por parte de su padre, sin embargo, no hizo nada para evitar la estafa. CUARTO: Que, expuesto el agravio, conviene señalar que el artículo 364 del Código Procesal Civil establece que el recurso de apelación tiene por objeto que el órgano jurisdiccional superior examine, a solicitud de parte o de tercero legitimado, la resolución que les produzca agravio, con el propósito que sea anulada o revocada, total o parcialmente. QUINTO: De las pruebas aportadas, se acreditan los siguientes hechos: a) El terreno de 630 m2 con frente a la calle Castilla, distrito de Surquillo, constituido por parte de la manzana N° 174, inscrito a fojas 25 del tomo 958 del Registro de Predios de Lima, perteneció originalmente a José Leandro Rodríguez Neyra, casado con María Santos Rojas Mendoza, y Juan Enrique Rodríguez Neyra, casado con Zoila Chávarry González (certificado registral, a fojas 14 del expediente acompañado N° 763-89, sobre otorgamiento de escritura pública incoado por Yury Clotilde Reyes Córdova contra Benjamín Carlos Rodríguez Osorio, que actualmente tiene el N° 496-91). b) Por minuta de 11 de febrero de 1970, y cláusulas adicionales de 10 de junio de 1970 y 10 de marzo de 1975, los señores José Leandro Rodríguez Neyra, casado con María Santos Rojas Mendoza, y Juan Enrique Rodríguez Neyra, casado con Zoila Chávarry González, venden una porción consistente en 525 m2 del lote matriz citado en el acápite anterior (ubicado en la calle, ahora denominada, Mariscal Cáceres, según se señala en la cláusula primera), a favor del comprador Juan Máximo Rodríguez Neyra, lo que fue objeto de pase previo ante la administración tributaria, pago de impuestos e ingreso al oficio del ex - Notario de Lima Julio Espino, según certificación del actual Notario Moisés Espino Elguera con fecha 26 de abril de 1989 (fojas 15 a 18 del expediente N° 496-91). c) El comprador José Máximo Rodríguez Neyra declara en su testamento de 07 de octubre de 1980 el estado civil “divorciado” de Delfina Ariza Pérez (fojas 455 a 458 de los autos principales), y no consta en el expediente ninguna prueba que acredite un estado civil contrario. d) Juan Máximo Rodríguez Neyra y Victoria Elisa Osorio de Rodríguez, venden a los compradores (y actuales demandantes) Américo Barrantes Vélez y Pedro Cahuana Sulcaray, con minuta del 03 de noviembre de 1986, el inmueble consistente en una tienda levantada con material noble, de 129 m2, ubicado en Av. Mariscal Cáceres N° 547, distrito de Surquillo, Lima, por la suma de un millón de intis, y que se desprende del terreno adquirido de 525 m2, cuyo antecedente registral, conforme se indicó anteriormente, se encuentra en el asiento 1, fojas 25 del tomo 958 del Registro de Predios de Lima (minuta de compra venta, a fojas 22 del expediente acompañado de la acumulación de los procesos de otorgamiento de escritura pública y de rescisión de contrato, acumulados, que se encuentra actualizado con la numeración nueva N° 15631-95). Asimismo, consta que el impuesto de alcabala de la citada

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venta fue pagado el 22 de diciembre de 1988 (fojas 23 del expediente acompañado N° 15631-95). e) El vendedor Juan Máximo Rodríguez Neyra fallece el 20 de julio de 1988, bajo el imperio de su testamento, en el cual se nombra heredero a su hijo Benjamín Carlos Rodríguez Osorio, quien recibe en propiedad el bien inmueble sub-litis (Testamento otorgado el 07 de octubre de 1980 ante el Notario de Lima Rubén Mendieta Vergara, de fojas 454 a 458, y partida de defunción a fojas 459 de los autos principales). f) El heredero Benjamín Carlos Rodríguez Osorio, con fecha 30 de marzo de 1989, transfiere el referido inmueble a favor de Yury Clotilde Reyes Córdova (minuta de compraventa, de fojas 8 a 11 del expediente acompañado N° 763-89, sobre otorgamiento de escritura pública, que actualmente tiene el N° 496-91). g) Los actores Américo Barrantes Vélez y Pedro Cahuana Sulcaray, interponen demanda de otorgamiento de escritura pública contra Victoria Osorio de Rodríguez y la Sucesión de Juan Máximo Rodríguez Neyra, cuyo auto admisorio es de fecha 08 de septiembre de 1989 (fojas 7 vuelta del expediente acompañado N° 15631-95). Esta demanda fue declarada fundada por sentencia de 30 de diciembre de 1996, la que quedó consentida por resolución de 09 de junio de 1997 (fojas 186 a 178 y 195 del expediente acompañado N° 15631-1995), extendiéndose la escritura pública el 21 de febrero de 2000 ante el Notario de Lima Jorge Velarde Sussoni (fojas 4 a 11 de los autos principales). h) Yury Clotilde Reyes Córdova interpone demanda de otorgamiento de escritura pública contra Benjamín Carlos Rodríguez Osorio, con fecha 10 de noviembre de 1989 (fojas 19 del expediente acompañado N° 496-91), la misma que fue declarada fundada por sentencia de 05 de noviembre de 1990 (fojas 60 del expediente acompañado N° 496-91), extendiéndose la escritura pública el 20 de diciembre de 1993 ante el Notario de Lima Enrique Costa Sáenz (fojas 12 a 23 de los autos principales). i) La demanda interpuesta por Yury Reyes Córdova contra Benjamín Rodríguez Osorio es anotada en el asiento 6, fojas 28, tomo 958 del Registro de Predios de Lima (fojas 238 de los autos principales), sin que conste que tal anotación se haya convertido en inscripción definitiva. j) Benjamín Carlos Rodríguez Osorio y su madre Victoria Elisa Osorio de Rodríguez, interponen demanda de recisión de contrato y restitución del inmueble sub litis contra el actual demandante Américo Barrantes Vélez, con fecha 13 de julio de 1990 (demanda, de fojas 80 y 81 del expediente acompañado N° 15631-95), sin que conste que se haya rescindido el contrato. k) Finalmente, con fecha 15 de julio de 1996, Yury Clotilde Reyes Córdova vende el inmueble sub litis a favor de José Rafael Cárdenas Calvo, cuya minuta se eleva a escritura pública el 25 de febrero de 1997 ante el notario de Lima Javier Aspauza Gamarra (fojas 247 a 249 del expediente acompañado N° 15631-95). SEXTO: La controversia en el presente proceso se centra en determinar si el contrato de compraventa otorgado por Benjamín Carlos Rodríguez Osorio a favor de Yury Clotilde Reyes Córdova, con fecha 30 de marzo de 1989, es nulo por fin ilícito o simulación absoluta; y, en forma subordinada, si el demandante tiene derecho a reivindicar el inmueble consistente en una tienda levantada con material noble, de 129 m2, ubicado

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Anexo de jurisprudencia

en Av. Mariscal Cáceres N° 547, distrito de Surquillo, Lima, cuyo antecedente registral se encuentra en el asiento 1, fojas 25 del tomo 958 del Registro de Predios de Lima. SOBRE LA NULIDAD DEL ACTO JURÍDICO POR FIN ILÍCITO O SIMULACIÓN ABSOLUTA SÉPTIMO: El hombre es un ser libre, dentro de sus grandes limitaciones físicas y temporales(4), y ello se traduce en pensamientos, deseos, decisiones, actos. Pero, no solo piensa, también interfiere. La vida no podría desarrollarse desde la pura interioridad, desde el puro pensar cartesiano, sin más, pues se requiere actuar en el exterior(5). La libertad de este ser deja huella en el mundo; imprime con su trazo por donde pasa. Es una subjetividad que actúa y decide(6); y cómo no, también hace lo propio en el derecho. OCTAVO: El acto humano de connotación jurídica requiere salir del estrecho marco del puro pensamiento. Necesita expresarse, pues el derecho solo se justifica en la vida en relación; y fuera de ella, carece de objeto. Por tanto, la actuación del hombre en el derecho es acto de comunicación(7), por el cual, la voluntad traspasa la subjetividad y se trasluce a lo fenoménico social(8). Por ejemplo, la posesión es la voluntad manifestada a través de la dominación de las cosas en relación con los demás, pero esa circunstancia solo existe en cuanto la interioridad se hizo efectiva en el mundo físico. Sin embargo, no basta la comunicación para ingresar al derecho. En tal caso, lo sería un saludo, una dulce sonrisa o un gesto de desaprobación por el tráfico inhumano que sufrimos todos los días. La comunicación es la condición necesaria, pero no suficiente, pues se necesita la relevancia jurídica. Este concepto se encuentra relacionado con el nacimiento del Derecho, en sentido objetivo, con la valoración ético-social de las acciones, esto es,

(4) “Gran parte de nuestras acciones voluntarias ven circunscritas sus acciones por causa de fuerza mayor que limitan las posibilidades reales que se nos ofrecen y nos privan de otras más acordes con nuestro auténtico ideal práctico de vida. En mayor o menor grado, nuestra voluntad siempre ha de ejercerse en el marco de una necesidad que en cierta medida la contraría. Llamamos ‘acto voluntario’ no al que concuerda plenamente con nuestro gusto, sino al que menos nos disgusta en un contexto práctico irremediable que no hemos podido elegir. Es decir, aquel gesto por el que deliberadamente optamos para afrontar la fatalidad”: SAVATER, Fernando. El valor de elegir, Editorial Ariel, Barcelona 2004, pp.38-39. (5) El ente humano ha sido arrojado al mundo, es un “ser en el mundo”. El individualismo cartesiano queda descartado. (6) “Al hombre le es dado manejar con libertad su existencia como si fuese un material. Por eso es el único que tiene historia, es decir, que vive de la tradición en lugar de vivir simplemente de su herencia biológica. La existencia del hombre no transcurre como los procesos naturales”: JASPERS, Karl. La Filosofía desde el punto de vista de la existencia, Fondo de Cultura Económica, México 2003, p. 67. (7) La comunicación puede hacerse por cualquier medio que permita sacar la voluntad de la psique del hombre y manifestarla al exterior (RODRÍGUEZ ÁDRADOS, Antonio. “Naturaleza jurídica del documento auténtico notarial”. En Id. Escritos Jurídicos, Colegios Notariales de España, Madrid 1996, Tomo III, p. 178). Algo más, el lenguaje desempeña una función de instrumento del pensamiento, antes que de pura exteriorización, pues la intención del pensamiento busca expresarse en palabras, y, con ello, recién logra convertirse realmente en pensamiento (Ibíd., p. 176). (8) “Cada acción humana se exterioriza en forma de algún tipo de movimiento que transforma parcialmente el mundo donde vivimos, pero tiene también un componente interno, no exteriorizado o mental”: SAVATER, Fernando. El valor de elegir, Ob. Cit., pp. 46-47.

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Los principios registrales en el conflicto judicial

con aquello que la sociedad considera propio del ámbito de los mandatos vinculantes, obligatorios, de ordenación del grupo(9). Por tanto, el hombre como ser relativamente libre, también incursiona en el derecho mediante actos de comunicación con relevancia jurídica. Aquí se encuentran las diversas manifestaciones del hombre que tienen incidencia en el derecho, tales como el testimonio prestado frente a un juez, la apropiación de una cosa material sin dueño, el contrato o un testamento. En todos ellos subyace un acto de voluntad comunicacional. NOVENO: Los actos de voluntad, comunicacionales, de connotación jurídica son de amplio espectro; y dentro de ellos se encuentran un sub-tipo en el cual la voluntad pretende identificarse con el efecto jurídico mismo(10). Son los negocios jurídicos. Nótese que la voluntad busca alcanzar el efecto jurídico(11); pues aparece pre-ordenada para ello; por

(9) El Derecho, como acto normativo, se funda siempre en la voluntad de un sujeto o de un grupo que se inviste del poder para dictar reglas con efecto vinculante para los otros. Es también acto humano comunicacional, pero de fuerza; si se quiere tosco, pero igualmente afirma una voluntad. Pero, el derecho requiere, además, la aceptación generalizada (a veces, en realidad, la sumisión), que conlleva la obligatoriedad y la legitimidad. Por tanto, el Derecho es, mitad acto de fuerza, mitad acto de aceptación y reconocimiento. La pétrea voluntad se suaviza con el fresco aroma de la conciencia social que la avala. Si bien es cierto que la idea del contrato social, que funda la sociedad y el derecho, es una simple metáfora, sin embargo, no es irreal. En buena cuenta, se trata de un concepto especulativo que grafica un prolongado y lento fenómeno social que ha dado lugar a la ética y a las reglas del deber ser. El contrato social, la voluntad, el hecho social consentido es la base del Derecho, lo que debe venir acompañado del manto de moralidad que subyace en él. Sin embargo, en la versión original del contrato social, la teoría de Thomas Hobbes conduce al absolutismo, y no a la democracia, pues se basa en el hecho que el estado de naturaleza no asegura la vida de nadie, por lo que este temor a la muerte hace que los individuos cedan todos sus poderes al Soberano (Leviatán), quien se convierte en la única fuente de la autoridad y la ley; por tanto, el Estado absoluto empezará a monopolizar la ley, que se identificará, a partir de ese momento, con el derecho (DOUZINAS, Costas. El fin de los derechos humanos, traducción de Ricardo Sanín Restrepo, Oscar Guardiola-Rivera y Omar Alonso Medina, Editorial Legis, Bogotá 2008, p. 93). La teoría institucional del derecho (MacCormick y Weinberger) señala que la validez del derecho es un hecho social que no puede ser determinado por la mera existencia de una norma fundamental. La eficacia, que es un criterio de validez del sistema jurídico, es un hecho social que solo puede ser comprobado por la observación. Es un criterio sociológico-realista. El hombre es ser actuante y ser social, por lo que crea instituciones o marcos sociales para la acción. La validez de las normas se encuentra en el hecho que estas constituyen la base para el funcionamiento de las instituciones; y las instituciones solo pueden existir cuando contienen un núcleo de información práctica: WEINBERGER, Ota (entrevista por Eugenio Bulygin). En DOXA. Cuadernos de Filosofía del Derecho, Nº 11, Alicante 1992, pp. 319-320). La teoría del hecho social es un buen intento explicativo de la eficacia del derecho, sin embargo, no explica en su integridad el fenómeno jurídico, que también requiere de sustento moral para justificar la validez intrínseca de las reglas de conducta. El Derecho existe como un hecho (estructura formal), pero se necesita, además, moralidad, tendencia a lo bueno, a lo correcto (estructura sustancial). (10) Los actos humanos pueden producir efectos jurídicos, por relación directa con la autonomía privada (negocio jurídico), o como simple supuesto de hecho que es valorado jurídicamente por la ley para atribuir un efecto estrictamente legal (acto jurídico). Así, la doctrina señala que: “El ordenamiento jurídico se limita, sin embargo, a atribuir eficacia jurídica a la configuración autónomo-privada en la medida que la reconoce. Por eso, con razón se puede hablar de efectos jurídicos en virtud de la autonomía privada. Por otro lado, son consecuencias jurídicas legales aquellas que se producen solo en virtud de la ley, en cuanto que la ley determina la consecuencia jurídica valorando jurídicamente relaciones y acontecimientos, en especial actos humanos”: FLUME, Werner. El negocio jurídico, traducción de José María Miquel González y Esther Gómez Calle, Fundación Cultural del Notariado, Madrid 1998, p. 25. (11) Sin embargo, en doctrina nacional se ha criticado la postura del texto principal: “Es una falacia sostener que la diferencia entre el acto y el negocio jurídico estriba en que los efectos jurídicos están predeterminados por la ley en el primero y que los fijan las partes en el segundo. Tanto en el negocio jurídico como en el acto los efectos

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lo que se descarta que se persigan, solo, efectos prácticos o empíricos. Si fuera así, entonces no podrían excluirse del ámbito negocial los “pactos de caballeros” o las relaciones meramente sociales, pues en ellos siempre existe un efecto empírico pretendido, pero que se mantiene a extramuros del derecho, pues los creadores de la relación, en forma expresa o tácita, la han excluido de ese mundo(12). Por otro lado, se encuentran los “actos jurídicos no negociales”, en los que también se encuentra un acto de voluntad, sin embargo, el efecto jurídico es independiente y autónomo de la voluntad, pues solo constituye un presupuesto para desencadenar las consecuencias jurídicas. Ejemplo: el amante de los animales que recoge de la calle un perro herido con el fin de curarlo y devolverlo a la libertad, no piensa ni manifiesta intención alguna de convertirse en propietario, sin embargo, lo es por efecto del artículo 929 CC. La voluntad de tomar el animal lo hace propietario, sin que tenga relevancia la concreta finalidad del acto. Ahora bien, en las hipótesis de voluntad que “pretenda identificarse” con el efecto jurídico, ello no significa que aquella sea la productora directa de las consecuencias para el derecho, ni que tenga el poder de producir, por sí sola, las diversas relaciones jurídicas. Una doctrina de este tipo significaría un retroceso a la corriente decimonónica del dogma de la voluntad. Por el contrario, si bien la finalidad de esta voluntad es igualarse con el efecto, sin embargo, ello requiere su conformidad con el sistema jurídico. Los civilistas se han enfrascado en una inútil discusión, por muchas décadas, entre el negocio como “hecho” (fattispecie), que deba ser reconocido por el ordenamiento jurídico; o como un “valor”, que por sí mismo tenga relevancia jurídica(13). Las teorías sobre esta vinculación son numerosas, y en ellas influye la ideología liberal-individualista (el negocio es “valor”) o la solidaria-colectiva (el negocio es un “hecho”). Por tal motivo, se dice, por ejemplo, que el ordenamiento jurídico “reconoce” el negocio, lo que da preponderancia a la libertad; o que el ordenamiento lo “autoriza”, con lo cual se otorga primacía al Estado en una

están predeterminados por el ordenamiento jurídico. Lo que sucede es que, en el ámbito del negocio jurídico, los efectos están delimitados por normas supletorias, mientras que en el ámbito del acto jurídico, los efectos están predeterminadas por normas imperativas o inspiradas en el orden público” (ESPINOZA ESPINOZA, Juan. Acto jurídico negocial, Gaceta Jurídica, Lima 2008, p. 42). Esta posición denota una grave falta de lógica. En efecto, el negocio jurídico no puede tipificarse por la existencia de normas supletorias que son derogadas por la autonomía privada; eso es poner la carreta por delante de los bueyes, y lo vamos a demostrar con un ejemplo: la existencia del contrato de compraventa no está relacionado con las normas supletorias o imperativas, pues, en el momento genético, las partes son soberanas para decidir el negocio, la causa, el bien, el precio. Por el contrario, las normas supletorias o imperativas solo entran en juego cuando ya existe el negocio; pero el problema no se encuentra a posteriori, cuando el acto ya se produjo, sino ex ante, cuando el negocio va a configurarse. Por tanto, el acto humano negocial solo se construye con la voluntad de las partes que se identifica con el efecto jurídico. Así, la compraventa implica el intercambio voluntario de bien y precio, y esta causa negocial es decidida in toto por las partes; en consecuencia, la norma supletoria no le puede indicar a los particulares qué cosa material debe adquirirse o cuánto dinero debe pagarse si el vendedor o comprador omiten regular esa materia. En este punto, los contratantes son los únicos que pueden decidir libremente por medio de su voluntad comunicada. Por tanto, la diferencia entre acto/negocio se encuentra en la identidad entre voluntad y efecto, que se produce en el último caso. (12) “El problema es distinguir los casos en los cuales el acuerdo sobre materias patrimoniales crea un tal compromiso, de los casos en los cuales no lo crea. Es decisivo, al respecto, el modo en el cual las partes entienden su acuerdo: vale decir, es decisiva la intención de las partes (en el common law, l’intention to create a legal relationship es habitualmente indicada como elemento constitutivo del contrato)”: ROPPO, Vincenzo. El Contrato, traducción de Nélvar Carretero Torres y Eugenia Ariano Deho, Gaceta Jurídica, Lima 2009, p. 36. (13) Así describe el problema: FERRI, Giovanni Battista. El negocio jurídico, traducción de Leysser León, ARA Editores, Lima 2002, p. 134.

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función de tutela de los intereses privados(14). No faltan las posiciones eclécticas, como la de Giovanni Battista Ferri, quien considera que el negocio y la ley encarnan, ambos, valores autónomos, en una clara muestra de pluralismo jurídico; y “constituye una expresión de la relación entre libertad (representada por el negocio) y autoridad (expresada por el ordenamiento estatal); es decir, de la relación entre un sistema de valores (el negocio) expresión de intereses específicos, circunscritos y personales, y un sistema de valores (el ordenamiento estatal), que es expresión de una visión general y totalizadora de la realidad social, donde el negocio se inserta como un mínimo fragmento”(15). Sin embargo, el debate de los civilistas había sido solucionado antes por los filósofos, pues el sistema jurídico otorga poderes al individuo para crear reglas, pero ello está sometido a normas de competencia que establecen las condiciones de validez en su ejercicio. “Las normas de competencia son normas constitutivas, normas que califican como válidas las normas dictadas en el ejercicio de la competencia”(16). Por tanto, el sistema jurídico reconoce el poder de los individuos para crear relaciones jurídicas sobre la base de su voluntad, pero en concordancia con el bien común que se expresa en las reglas de competencia. Por último, el acto negocial requiere producir un resultado jurídico, un cambio en el statu quo, una modificación en la situación preexistente de relaciones jurídicas, en consecuencia, se crea un nuevo ente, algo que no existía(17). Esta circunstancia descarta los actos de finalidad meramente probatoria o reproductiva (ejemplo: un acto de ratificación documental de contrato no es negocio jurídico, pues no crea algo), o los actos inocuos que no producen innovación jurídica (por ejemplo: declaración unilateral del padre por la que expresa su firme intención de asumir las obligaciones derivadas de la paternidad). En buena cuenta, la relevancia jurídica, que en el ámbito de los negocios se circunscribe en el derecho privado, debe conllevar una innovación, algo nuevo, un resultado novedoso. DÉCIMO: En suma, el negocio jurídico puede definirse como el acto humano comunicacional, con relevancia jurídico-privada de innovación, en el que la voluntad se identifica con el efecto reconocido por el sistema jurídico, en virtud de su concordancia con el bien

(14) Ibíd., p. 141. (15) Ibíd., p. 155. La afortunada frase de “relación entre libertad y autoridad” no proviene del civilista italiano, sino de la filosofía liberal, de la cual, evidentemente, él la ha tomado a préstamo. Así, se expresa uno de los más importantes teóricos del liberalismo: “El objeto de este ensayo no es el llamado libre arbitrio, sino la libertad social o civil, es decir, la naturaleza y los límites del poder que puede ejercer legítimamente la sociedad sobre el individuo (…) La lucha entre la libertad y la autoridad es el rasgo más saliente de esas partes de la Historia con las cuales llegamos antes a familiarizarnos, especialmente en las historias de Grecia, Roma e Inglaterra” (MILL, John Stuart. Sobre la libertad, SARPE, Madrid 1984, p. 27). En este ensayo, el filósofo inglés trata la cuestión de cómo el individuo puede preservarse frente a los poderes del Estado, o cómo puede conciliarse la autoridad y la libertad (Introducción del editor, Ibíd., p. 13). (16) MORESO, José Juan y VILAJOSANA, Josep María. Introducción a la teoría del derecho, Marcial Pons, Madrid 2004, p. 83. (17) “en dependencia de si el contenido está socialmente destinado solo a informar o a aclarar (docere), o bien a dictar norma o estatuir (iubere) –es decir, de si está destinado a enunciar algo que existe, o a disponer un “deber ser” para el futuro– la declaración deberá calificarse como enunciativa o puramente representativa, como docet, o como dispositiva, preceptiva y ordenadora, respectivamente, cuando iubet”: BETTI, Emilio. “Reflexiones sobre la noción de negocio jurídico”. En Id. y otros. Teoría general del negocio jurídico. 4 estudios fundamentales, traducción de Leysser León, ARA Editores, Lima 2001, p. 44.

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común, esto es, con las normas jurídicas de competencia, que establecen los parámetros de la autonomía privada. Se trata, pues, del máximo potencial jurídico de la voluntad(18), en cuanto el querer manifestado del hombre, previa coordinación con el sistema jurídico objetivo, se convierte en regla de conducta, obligatoria, vinculante. A diferencia de la tesis de Betti, el negocio no es mandato o precepto, pero deviene en mandato. No es lo mismo “ser” (aparecer por sí mismo) que “llegar a ser” (aparecer por una fuerza extrínseca), en virtud de una energía externa que le permite al cuerpo lograr el movimiento –eficacia– requerido. UNDÉCIMO: Sin embargo, es evidente que este querer solo puede ser protegido cuando se trata de una voluntad sana, seria, libre, con propósitos razonables y honestos(19); aunque previo a ello, deba tratarse de una voluntad real, es decir, que se haya producido en el mundo fenoménico. El sistema legal protege los acuerdos privados, pero dentro de las reglas de competencia (validez) se exige que estos tengan un propósito honesto, pues el Derecho incurriría en incoherencia valorativa si pretendiese la corrección de las leyes, pero no hiciese lo propio con los negocios jurídicos de los particulares. DUODÉCIMO: La nulidad por fin ilícito implica la necesidad de ingresar en la causa (en concreto) del negocio jurídico, esto es, en el contexto, las circunstancias y las presuposiciones de los contratantes, y que constituye la razón de ser del acuerdo; es decir, se trata de apreciar el propósito específico, singular, que se pretende lograr a través del negocio, más allá de las formas jurídicas utilizadas o de los propósitos expresamente declarados(20). En buena cuenta, la actividad del juez en esta pretensión implica el triunfo de la esencia sobre la vestimenta; del contenido sobre el continente; pues se busca ir más allá de lo externo. La obvia conclusión, entonces, es que en el ámbito general de los actos privados se puede y se debe ingresar en el trasfondo para evaluar la honestidad de los fines. DÉCIMO TERCERO: En el caso concreto, Juan Máximo Rodríguez Neyra compró un lote de terreno ubicado en Av. Mariscal Cáceres N° 547, Surquillo, con un área de 525 m2, y respecto del cual, vendió una tienda de 129 m2 a favor de los actuales demandantes Américo Barrantes Vélez y Pedro Cahuana Sulcaray, según minuta del 03 de noviembre de 1986. Sin embargo, el ex propietario Juan Máximo Rodríguez Neyra, que ya había vendido el bien, fallece el 20 de julio de 1988, bajo el imperio de su testamento

(18) A lo largo de este ensayo se habla de la “voluntad”, pero es menester aclarar que este término se utiliza con el significado de “acto de decisión serio y responsable de un sujeto, entendido como hecho social susceptible de tutela jurídica”. De esta forma, queda descartada la concepción voluntarista-individualista, o el llamado “dogma de la voluntad”, propio del pandectismo alemán del siglo XIX. (19) “es importante agregar que la negación de la existencia de la causa del contrato en un sistema jurídico como el Civil Law es como negar que los seres humanos actúen por razones racionales y razonables. Si al ordenamiento jurídico le interesa regular las declaraciones de voluntad, le debe interesar que ellas contengan una finalidad realizable y protegible”: MORALES HERVIAS, Rómulo. “Una contribución a la defensa de la causa del contrato como el signo distintivo del Civil Law”. En VV.AA. Libro de Ponencias del IV Congreso Nacional de Derecho Civil, Palestra Editores, Lima 2009, pp. 154-155. (20) Con toda razón se ha dicho que: “la causa es la razón o justificación jurídica del contrato en concreto o la razón de ser de la operación valorada en su individualidad o singularidad”: Ibíd., p. 152.

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del 07 de octubre de 1980, en el cual se nombra heredero a su hijo Benjamín Carlos Rodríguez Osorio, quien recibe en propiedad el mismo bien inmueble sub-litis por sucesión mortis causa. En tal condición, el heredero Benjamín Carlos Rodríguez Osorio transfiere el referido inmueble a favor de Yury Clotilde Reyes Córdova, según minuta de 30 de marzo de 1989; quien a su vez lo transmite a José Rafael Cárdenas Calvo, según contrato de 15 de julio de 1996. La nulidad se plantea respecto del contrato de compraventa celebrado entre Benjamín Carlos Rodríguez Osorio y Yury Clotilde Reyes Córdova, pues se aduce que el heredero ya conocía que su causante había transferido el inmueble, a pesar de lo cual procedió a celebrar una transmisión a favor de tercero, a sabiendas que con ello se producía una estafa. Textualmente, la parte actora sustenta la demanda en los siguientes términos: “Es del caso, que el demandado Benjamín Carlos Rodríguez Osorio, teniendo conocimiento que el recurrente y Pedro Cahuana Sulcaray compró el inmueble citado; obrando de mala fe y en forma ilícita mediante minuta de compraventa de fecha 30 de marzo de 1989 transfiere el inmueble materia de la litis a la co-demandada Yury Clotilde Reyes Córdova y que por sentencia de fecha 05 de noviembre de 1990 expedido por el 12º Juzgado Civil de Primera Instancia de Lima, secretario Demetrio Guzmán Osorio obtiene el otorgamiento de escritura pública (…)” (escrito de demanda, a fojas 47). DÉCIMO CUARTO: El demandante considera que el fin ilícito se consuma si el heredero tiene conocimiento de la ajenidad del bien, a pesar de lo cual se perfeccionó la venta, sin embargo, tal apreciación incurre en un error de derecho, pues olvida tener en cuenta que todo negocio jurídico produce una innovación en el mundo del derecho, esto es, crea una situación jurídica nueva, por tanto, la finalidad del acto jurídico (causa) es la representación conjunta (común) que hacen las partes respecto del resultado o propósito individual que se pretende lograr; por el contrario, el motivo individual es el deseo o móvil particular, y casi psicológico, de cada una de las partes. Por ejemplo, la venta de un arma de fuego es lícita si el propósito común (fin), exteriorizado en el contrato, es surtir de equipamiento a una empresa de seguridad debidamente autorizada; sin embargo, puede ocurrir que el móvil real del comprador (motivo exclusivamente individual) sea agenciarse de un medio para producir un asesinato. En tal caso, el contrato no se anula, pues la intención personal, psicológica, de uno de los contratantes, no tiene relevancia para el Derecho. Distinto es si el negocio, con pleno consenso de ambas partes, tiene el propósito de consumar asaltos y robos, pues, entonces el contrato es nulo por fin ilícito. Hay que distinguir, pues, entre el fin del acto jurídico, que constituye el propósito conjunto; del motivo, que por tratarse de un deseo individual, no tiene incidencia jurídica. DÉCIMO QUINTO: Por tanto, si el demandante sostiene que la compraventa es nula porque el heredero vendió un bien ajeno a sabiendas, entonces, la conclusión evidente es que la demanda se cae por sí sola, en cuanto un móvil individual, subjetivo, interno, psicológico, de una sola de las partes, no puede afectar la estructura y validez del contrato, pues el motivo particular no es el fin (común) del contrato, ni incide en él, por una

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evidente razón de justicia y seguridad jurídica; en tanto, es inadmisible que un deseo meramente interno afecte la seriedad de un vínculo jurídico externo. En tal sentido, la nulidad del acto jurídico por fin ilícito no puede estimarse si se alega que solo el vendedor ha actuado maliciosa o dolosamente, pues se necesitaría que el propósito se haya participado al comprador, de tal suerte que el objetivo del negocio, en su integridad, sea contrario a los principios del Derecho, o sea dirigido solo al perjuicio de un tercero (animus nocendi). En el presente caso, sin embargo, no existe prueba alguna que la compradora Yury Clotilde Reyes Córdova haya participado en la maniobra fraudulenta destinada a perjudicar a los demandantes, y más bien parece haber sido tan víctima como estos; por tanto, la demanda de nulidad por fin ilícito es infundada, en tanto se carece de pruebas referida al supuesto propósito deshonesto, pero de ambos contratantes, y no de uno solo de ellos. DÉCIMO SEXTO: Por otro lado, la parte actora también cuestiona que el acto jurídico es nulo por simulación absoluta. La simulación implica que el negocio no tiene existencia real, es pura apariencia, una vestimenta sin contenido, una mera exteriorización sin vida; en consecuencia, se trata de una careta o máscara destinada al engaño de los terceros. En buena cuenta, la simulación implica un acuerdo oculto (“bajo la mesa”) destinado a crear una mentira. La prueba de la simulación debe recaer, precisamente, sobre el acuerdo oculto. Por los mismos fundamentos expuestos en el considerando anterior, se concluye que en el caso de autos no se ha presentado prueba alguna de la simulación, pues el eventual dolo del heredero no afecta la validez del contrato. En efecto, una sola voluntad no constituye simulación, pues se necesita la voluntad común dirigida a producir una apariencia engañosa; y sobre ello no hay prueba. Por tanto, la demanda de nulidad por simulación también es infundada. ¿LA DESESTIMACIÓN DE LA DEMANDA DE NULIDAD DE ACTO JURÍDICO CONLLEVA QUE OCURRA LO MISMO CON LA DEMANDA DE REIVINDICACIÓN? DÉCIMO SÉPTIMO: El demandante también persigue la reivindicación del inmueble ubicado en Av. Mariscal Cáceres N° 547 Surquillo, en pretensión acumulada, pues señala que “el recurrente se convierte en co-propietario por cuanto compró mediante minuta de compraventa de fecha 03 de noviembre de 1986 a los padres del demandado” (escrito de subsanación, a fojas 95). DÉCIMO OCTAVO: Sobre el particular, el juez a-quo ha declarado infundada la reivindicación por el fundamento consistente en que, una vez desestimada la nulidad del acto jurídico, entonces lo propio debe ocurrir con la pretensión reivindicatoria, pues solo la declaración de nulidad haría que el derecho de propiedad del actor “surt(a) efectos”. DÉCIMO NOVENO: Si bien en un primer momento existieron voces disidentes, empero, en la actualidad se considera, acertadamente, que la reivindicación o el “mejor derecho de propiedad” (MDP) son remedios de tutela de la propiedad, en los que se evalúa la fortaleza de un título de propiedad frente al otro, sin necesidad de pretender su nulidad. En tal sentido, a través de la sentencia de 11 de mayo de 2001, Casación

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N° 2539-2000, publicada el 05 de noviembre de 2001, la Corte Suprema estableció el importante criterio, por cuya virtud, no es necesario anular uno de los dos títulos de propiedad que se contraponen(21). En buena cuenta, el conflicto de títulos no exige la anulación del título contrario, pues, en la acción real entablada (MDP o reivindicación), el juez evalúa los títulos presentados, y decide cuál de ellos acredita la propiedad. Esto se encuentra en relación con la reivindicatoria como mecanismo de balanceo o ponderación de títulos, para luego decidir cuál de ellos comprueba el dominio. Existen otras sentencias que consagran esta misma doctrina, como la de 21 de marzo de 2007, Casación N° 698-2006-Lima(22), en la cual se señala que la reivindicación exige solo la ponderación de los títulos, y no la previa nulidad de alguno de ellos. VIGÉSIMO: En efecto, nótese que la reivindicación o el MDP son acciones reales, destinadas a compulsar títulos y declarar al propietario; no son acciones contractuales, dirigidas al cumplimiento o anulación de los acuerdos. En tal sentido, los instrumentos de tutela de la propiedad se concentran en el balancing de los títulos, al margen de su validez como negocios jurídicos(23). Por tanto, es superflua e innecesaria la exigencia de anular el título contrario para recién obtener un pronunciamiento de fondo(24). La mejor doctrina confirma que no se requiere

(21) “Segundo.- Que, la acción reivindicatoria es la acción real por excelencia, ya que protege el derecho real más completo y perfecto que es el dominio; por ella se reclama no sólo la propiedad sino también la posesión. Tercero.- Que, precisamente, en este tipo de procesos debe judicialmente quedar establecido, como lo es en el caso de autos, el título que a cabalidad acredite la propiedad del reivindicante, es decir, que en la acción de reivindicación también procede determinar el mejor derecho de propiedad, cuando ambas partes tengan dicho título. Cuarto.- Que, el Juez al resolver un proceso, deberá atender a que la finalidad concreta del mismo es resolver un conflicto de intereses o eliminar una incertidumbre, ambas con relevancia jurídica, haciendo efectivos los derechos sustanciales y que su finalidad abstracta es lograr la paz en justicia, tal como lo establece el artículo III del Título Preliminar del Código Procesal Civil. Quinto.- Que, en el caso de autos, la Sala de mérito ha concluido que aún cuando no se ha demostrado la nulidad ni la falsedad de la venta a favor de la co demandada Marina Díaz y la causante de los otros emplazados; sin embargo, el derecho de los nuevos compradores del bien sub litis, a su vez vendedores de los accionantes, es preferente al de los emplazados, pues son propietarios registrales que adquirieron el bien de buena fe y a título oneroso; añadiendo que no es necesario exigir a los demandantes el inicio de una nueva demanda de mejor derecho, ya que al no asistirle tal derecho a los demandados, se concluye que el derecho de los demandantes es mejor. Sexto.- Que, además en el punto sexto de la contestación de la demanda, se exponen los fundamentos del mejor derecho de propiedad, que es materia de la revocación que se precisa a fojas ciento cuarenta y nueve...”. (22) “Cuarto.- Que, tratándose del derecho de propiedad, no es posible jurídicamente la existencia de dos o más titulares de dicho derecho, por cuanto es excluyente; en tal sentido, advirtiéndose de autos como lo han establecido las instancias de mérito, que tanto demandante y demandado ostentan títulos inscritos sobre el mismo bien, resulta necesario realizar un estudio de los mismos, teniendo en cuenta que debe distinguirse el título como derecho, del título como documento, para poder así determinar cuál es el título que le confiere a su tenedor derecho de propiedad y que prevalece sobre el otro, a fin de resolver la acción reivindicatoria”. (23) Este criterio también ha sido expuesto en la ejecutoria de la Corte Suprema de 27 de septiembre de 2002 (Casación N° 608-2002-Ica): “Séptimo.- (…) al respecto no cabe discutir en los procesos de reivindicación la validez o eficacia de los títulos como se pretende al calificar de simulado el título que sustenta la pretensión de los actores, pues tal naturaleza corresponde su análisis en otro proceso” (Finalmente, se anuló la sentencia de vista y se dispuso emitir un nuevo fallo). (24) Por los argumentos expuestos en el texto principal, debe considerarse inaceptable la siguiente opinión: “cuando la nulidad de un título que sustenta la posesión o propiedad es manifiesta, no solo es posible, sino necesario que los jueces evalúen su validez con el propósito de determinar si estos constituyen prueba idónea para sustentar una defensa ante la pretensión formulada”: RUIZ VELÁSQUEZ, Max Ulises. “La adecuación procesal en las

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pedir la nulidad del título de la parte contraria(25), que es precisamente la hipótesis que se presenta en este caso. VIGÉSIMO PRIMERO: Por ejemplo, si el demandante en la reivindicación sustenta su pretensión en la nulidad del contrato de compraventa que constituye el título del demandado, pues afirma que el negocio tendría por objeto un bien ajeno, entonces el debate judicial terminaría concentrándose en determinar quién es el propietario. Por tanto, una vez resuelto el tema de la propiedad a favor de una u otra parte, entonces la controversia quedaría clausurada, pues ya sería irrelevante declarar la nulidad o no. Esta conclusión se reafirma pues existe norma expresa por la cual se establece la validez de los contratos sobre bienes ajenos (artículo 1409 CC). VIGÉSIMO SEGUNDO: En consecuencia, si la nulidad contractual no es presupuesto de la reivindicatoria, pues ambas son pretensiones independientes, por lo que corresponde dilucidar la controversia sobre la propiedad. SOBRE LA REIVINDICACIÓN VIGÉSIMO TERCERO: Todos los derechos subjetivos tienen mecanismos de protección para el reconocimiento y efectividad del conjunto de facultades, poderes o prerrogativas. En el caso de la propiedad, el mecanismo típico de defensa, pero no único, es la reivindicatoria (art. 923 CC), por cuya virtud, el propietario pretende la comprobación de su derecho y, en consecuencia, que se le ponga en posesión de la cosa. Por el contrario, la posesión tiene a los interdictos o acciones posesorias como mecanismo de tutela típico (art. 921 CC), cuya función es la protección de la posesión actual o de la anterior que ha sido objeto de despojo dentro del año anterior. El desalojo por precario también es un mecanismo de protección posesoria, pero de la posesión mediata. Sin un medio de protección, los derechos serían meramente ilusorios, programáticos, sin fuerza; en buena cuenta, quedarían vaciados de efectividad. Por tanto, la acción reivindicatoria logra que la propiedad sea un derecho realmente efectivo y exigible. VIGÉSIMO CUARTO: La acción reivindicatoria puede definirse como el instrumento típico de protección de la propiedad de todo tipo de bienes, muebles o inmuebles(26), por cuya virtud, se declara comprobada la propiedad a favor del actor, y, en consecuencia, se le ponga en posesión del bien para hacer efectivo el ejercicio del derecho. Es, por tanto, una acción real (protege la propiedad frente a cualquiera, con vínculo o sin él,

pretensiones reivindicatorias: una eficaz tutela jurídica del derecho de propiedad”. En Diálogo con la Jurisprudencia, Gaceta Jurídica, N° 156, Lima, septiembre 2011, p. 29. En primer lugar, un juez no puede anular de oficio un negocio jurídico, pues ello contraviene la congruencia y el debido proceso, solo cabe que aprecie la nulidad. En segundo lugar, no se entiende para qué se tendría que anular el negocio jurídico ajeno si la pretensión es de derecho real, no contractual. En suma, sería una nulidad irrelevante, contradictoria con los principios procesales y, por último, sin sustento en el derecho sustantivo, pues la condición de ajenidad del bien no conlleva la nulidad del negocio (art. 1409 CC). (25) NUÑEZ LAGOS, Rafael. Acción y excepción en la reivindicación de inmuebles, Editorial Reus, Madrid 1953, p. 96. (26) “La reivindicatoria no solo es actio in rem, sino la in rem actio por excelencia”: Ibíd., p. 13.

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en cuanto busca el reconocimiento jurídico del derecho y la remoción de los obstáculos de hecho para su ejercicio); de doble finalidad (declarativa y de condena); plenaria o petitoria (amplia cognición y debate probatorio, con el consiguiente pronunciamiento con autoridad de cosa juzgada) e imprescriptible (art. 927 CC). VIGÉSIMO QUINTO: Los requisitos de procedencia de la reivindicatoria son los siguientes: a) El actor debe probar la propiedad del bien. No basta acreditar que el demandado no tiene derecho a poseer, pues si el demandante no prueba su pretensión entonces la demanda será declarada infundada. Es necesario, por tanto, el título de propiedad del demandante. No debemos olvidar que uno de los problemas prácticos más serios del Derecho civil patrimonial es conseguir la suficiente prueba del dominio(27). Luego volveremos sobre este punto. b) El demandado no debe ostentar ningún derecho que le permita mantener la posesión del bien. Sin embargo, durante el proceso, el demandado pudo invocar cualquier título, incluso uno de propiedad. Por tanto, no es correcto pensar que el demandado es un mero poseedor sin título, pues bien podría contar con un título que le sirva para oponerlo durante la contienda. En tal sentido, la reivindicatoria puede enfrentar, tanto a sujetos con título, como a un sujeto con título frente a un mero poseedor(28). En cualquiera de las dos hipótesis, el juez se encuentra legitimado, a través de la reivindicatoria, para decidir cuál de los dos contendientes es el verus dominus. c) El demandado debe hallarse en posesión del bien, pues la reivindicatoria pretende que el derecho se torne efectivo, recuperando la posesión. Por ello, el demandado podría demostrar que no posee, con lo cual tendría que declararse infundada la demanda. También se plantean problemas si el demandado ha dejado de poseer, pues la demanda planteada no tendría eficacia contra el nuevo poseedor. ¿Qué pasa si el demandado pretende entorpecer la reivindicatoria traspasando constantemente la posesión a una y otra persona a fin de tornar ineficaz la sentencia por dictarse? En doctrina se admite que la acción es viable contra quien dejó de poseer el bien en forma dolosa una vez entablada la demanda(29). Esta es la solución del Derecho romano, pero, ¿cómo evitar las dificultades de la prueba del dolo? Nuestra opinión es distinta: la reivindicatoria es una acción real y se impone contra todo tercer poseedor, pues si el traspaso se produjo luego de iniciado el proceso judicial, entonces la sentencia afecta al demandado y a todos los que derivan sus derechos de aquel (art. 123 CPC).

(27) “Prueba del dominio significa, pues, prueba de tres cosas: Primera. El hecho constitutivo del dominio, causa remota o modo originario de adquirir. Segunda. La sucesión válida de titulares (tracto regresivo). Tercera. La titularidad actual del actor en su existencia y subsistencia”: Ibíd., p. 30. (28) Por tal fundamento, es menester rechazar la antigua definición, por la cual, la reivindicación es el instrumento que le permite al propietario no-poseedor hacer efectivo su derecho a exigir la restitución del bien respecto del poseedor no-propietario: PUIG BRUTAU. Fundamentos de derecho civil, Editorial Bosch, Barcelona 1994, Tomo III-1º, p. 162. El error se advierte por el hecho que el demandado solo podía ser un mero poseedor, lo que no es cierto. (29) SACCO, Rodolfo y CATERINA, Raffaele. Il Possesso, Giuffrè Editore, Milán 2000, p. 207.

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Anexo de jurisprudencia

d) No basta individualizar al demandante y al demandado, pues, también es necesario que el objeto litigioso sea identificado. Los bienes, normalmente, constituyen elementos de la realidad externa, es decir, son los términos de referencia sobre los cuales se ejercen las facultades y poderes del derecho real. En caso contrario, este caería en el vacío, pues no habría objeto de referencia. Por ello, los bienes deben estar determinados, es decir, conocerse cuál es la entidad física (o ideal) sobre la que su titular cuenta con el poder de obrar lícito. En tal sentido, los bienes deben estar individualizados, aislados o separados de cualquier otro bien; en resumen, deben contar con autonomía jurídica, fundada sobre la función económica y social que el bien cumple de acuerdo a su naturaleza y la voluntad de los sujetos(30). En efecto, el derecho de propiedad se ejerce sobre cosas u objetos del mundo exterior que sean apropiables y cuenten con valor económico. Estas cosas u objetos tienen necesariamente límites físicos que permiten establecer con exactitud (o, por lo menos, con determinación aproximada) hasta donde se extienden las facultades del propietario. Si se prueba la propiedad del actor, pero no se prueba que el objeto controvertido sea el mismo al que se refiere el título de propiedad, entonces la demanda será rechazada(31). VIGÉSIMO SEXTO: La Corte Suprema ha expresado la necesidad concurrente de estos mismos requisitos: “Segundo.- Que, la procedencia de la acción reivindicatoria se define por la concurrencia de los siguientes elementos: a) Que, la ejercite el propietario que no tiene la posesión del bien; b) Que, esté destinada a recuperar el bien no el derecho de propiedad, c) Que, el bien esté poseído por otro que no sea el dueño, d) Que, el bien sea una cosa determinada” (Sentencia de 11 de julio de 2002, Casación N° 3436-2000-Lambayeque, publicado el 03 de febrero de 2003). VIGÉSIMO SÉPTIMO: El primer requisito para estimar la reivindicatoria está referido a la prueba de la propiedad. En teoría, el juez resuelve la cuestión de forma simple: si el demandante ha consumado para sí un modo de adquisición de la propiedad previsto en la ley, entonces será declarado vencedor. Por tanto, el actor deberá exhibir la usucapión, el contrato con efecto traslativo, la herencia, la accesión o cualquiera de los otros hechos jurídicos cuya consecuencia sea la adquisición del dominio (arts. 929-952 CC). El problema se complica cuando demandante y demandado invocan modos adquisitivos de diversa naturaleza (usucapión vs. contrato de enajenación, herencia vs. contrato de enajenación, edificación vs contrato de enajenación inscrito); o cuando cada una de las parte exhibe el mismo modo adquisitivo (contrato vs contrato).

(30) MESSINEO, Francesco. Manual de derecho civil y commercial, traducción de Santiago Sentís Melendo, EJEA, Buenos Aires 1979, Tomo II, p. 259. (31) Así ocurrió en la sentencia de la Corte Suprema de 11 de julio de 2002 (Casación N° 3436-2000-Lambayeque), publicada en el diario oficial el 03 de febrero de 2003: “Tercero: Que, en efecto, el bien que se pretende reivindicar debe ser determinado, por consiguiente, identificable, ya que este elemento en sí constituye el fondo de la controversia que garantiza el otorgamiento de la tutela jurisdiccional efectiva. Cuarto.- Que, la recurrente denuncia la inaplicación del artículo del artículo novecientos veintitrés del Código Civil que correspondía aplicar al supuesto que la norma citada considera, cuál es, el derecho de propiedad y su atributo de reivindicar. Para el caso concreto, sin embargo, ha dejado de considerar los presupuestos del derecho objetivo indicado significados en los elementos de la acción reivindicatoria. Quinto.- Que, de otro lado, las resoluciones de mérito no han aplicado el artículo citado porque el supuesto hipotético de la norma no es aplicable a la cuestión fáctica establecida en autos, toda vez que no ha existido la determinación del bien materia de reivindicación” (Finalmente, se declaró infundada la demanda).

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Las dificultades no quedan allí. En efecto, puede ocurrir que la primera venta se haya resuelto, rescindido o anulado, es más, que el título sea falso, mientras que la segunda venta, sucesiva, se mantenga incólume; empero, esta circunstancia podría complicarse si el tercero de buena fe, por contrato, se enfrenta con un poseedor de larga data. Por otro lado, es posible que un sujeto compre de buena fe, con posesión, pero sin inscripción; pero otro sí lo registró, aun sin posesión; o puede ser que ninguno de los dos contendientes lo inscribió, ni poseyó, y sus títulos son del mismo año, pero otorgados por distinto vendedor o enajenante. En suma, se entremezclan en un totum revolutum, hechos jurídicos voluntarios (usucapión), hechos jurídicos legales (sucesión legal), actos jurídicos (edificación) y negocios jurídicos (contratos, testamentos); en el cual no hay orden ni concierto; primacía ni demérito. Por otro lado, también se enfrenta la protección del registro para los terceros de buena fe; la sentencia con autoridad de cosa juzgada o el auto de remate judicial; la resolución administrativa de adjudicación, reversión o reconocimiento de derecho. Esta situación no es exótica, pues, a veces se han visto conflictos entre el titular por sentencia y el titular por contrato. Cabe, además, que se produzca la contienda entre la escritura pública, el documento privado o el contrato verbal, todos los cuales contienen negocios jurídicos diversos; o puede acaecer que ellos se enfrentan a un hecho jurídico como la sucesión legal. Pero, aún falta. La lucha puede concentrarse entre la mala fe de uno frente a la buena fe del otro. Los problemas son de variado tipo y de difícil solución. VIGÉSIMO OCTAVO: Sobre el particular, debemos indicar que el Código Civil contiene tres reglas(32): a) La usucapión siempre vence (art. 952 CC); b) A falta de usucapión, cuando se trata de cadenas de transmisiones duplicadas, contradictorias entre sí, que no tienen el mismo origen, entonces se necesita determinar quién es el propietario original, para luego de una serie ordenada de transferencias, todas ellas válidas, se llegue hasta el titular actual (arts. 949, 660 CC); c) A falta de usucapión, cuando las cadenas de transmisiones duplicadas derivan del mismo origen, entonces la propiedad debe buscarse en este titular, pero, luego, a partir de allí, la ley establecerá reglas racionales de solución (la primera inscripción, el título más antiguo, la primera tradición, ex art. 1135, 1136, 2022 CC).

(32) La mejor doctrina ha entrevisto la solución, pero sin llegar al detalle de establecer reglas concretas: “Prueba del dominio significa, pues, prueba de tres cosas: Primera. El hecho constitutivo del dominio, causa remota o modo originario de adquirir. Segunda. La sucesión válida de titulares (tracto regresivo). Tercera. La titularidad actual del actor en su existencia y subsistencia”: NÚÑEZ LAGOS, Ob. Cit., p. 30.

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Anexo de jurisprudencia

Al margen de las tres grandes reglas teóricas del conflicto, se pueden encontrar otras normas específicas, que apuntan a solucionar problemas determinados (art. 194, 1372, 2014 CC). VIGÉSIMO NOVENO: En el caso concreto, Juan Máximo Rodríguez Neyra compró un lote de terreno ubicado en Av. Mariscal Cáceres, Surquillo, con un área de 525 m2, y respecto del cual, vendió una tienda de 129 m2 (con el N° 547) a favor de los actuales demandantes Américo Barrantes Vélez y Pedro Cahuana Sulcaray, según minuta del 03 de noviembre de 1986. Sin embargo, el ex propietario Juan Máximo Rodríguez Neyra, que ya había vendido el bien, fallece el 20 de julio de 1988, bajo el imperio de su testamento del 07 de octubre de 1980, en el cual se nombró heredero a su hijo Benjamín Carlos Rodríguez Osorio, quien recibe en propiedad, por sucesión mortis causa, el mismo inmueble ya vendido. En tal condición, el heredero Benjamín Carlos Rodríguez Osorio transfiere el referido inmueble a favor de Yury Clotilde Reyes Córdova, según minuta de 30 de marzo de 1989; la que a su vez lo transmite a José Rafael Cárdenas Calvo, según contrato de 15 de julio de 1996. Por tanto, el presente caso se subsume en la hipótesis iii) del considerando anterior, pues se trata del típico caso del concurso de acreedores o doble venta inmobiliaria, previsto en el art. 1135 CC, en tanto el propietario originario Juan Máximo Rodríguez Neyra celebra una primera venta a favor de los demandantes Américo Barrantes Vélez y Pedro Cahuana Sulcaray; pero ese titular originario muere y resulta heredero del inmueble su hijo Benjamín Carlos Rodríguez Osorio, quien por segunda vez vende el mismo bien a Yury Clotilde Reyes Córdova, y esta, a su vez, vende a José Rafael Cárdenas Calvo. En efecto, el esquema es el siguiente: RODRÍGUEZ NEYRA

DEMANDANTE

RODRÍGUEZ NEYRA HIJO REYES CÓRDOVA CÁRDENAS CALVO (DEMANDADO) Nótese que, en este caso, los títulos en conflicto reconocen al mismo propietario original (Rodríguez Neyra), es decir, los dos contendientes reconocen que la propiedad se inició en el mismo sujeto. Esta situación hace que la propiedad sea cierta, en su origen, pues ambos compradores derivan su derecho del mismo sujeto; por tanto, no existe controversia sobre la propiedad primigenia del bien; por lo que a partir de esta premisa, solo queda determinar cuál de los dos compradores –ambos derivan de quien era domino– es propietario. TRIGÉSIMO: La norma reguladora del concurso de acreedores o doble venta es el art. 1135 CC, por cuya virtud, el conflicto se dirime a favor del primero que inscribió su derecho; en caso contrario, a favor del título más antiguo, prefiriéndose al de fecha cierta. Esta norma, sin embargo, no está aislada, ni fuera de contexto. En efecto, el comprador, aun cuando no inscriba, es propietario (art. 949 CC), y podrá ejercer todas las potestades que le corresponden a su derecho frente a cualquier tercero indeterminado. Se trata de una propiedad absoluta y no relativa. Sin embargo, si ese comprador no-inscrito entra en conflicto con un comprador inscrito respecto al mismo bien, entonces la preferencia legal vendrá dada a favor de este tercero específico, por la evidente

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Los principios registrales en el conflicto judicial

razón práctica de tutela de la seguridad jurídica en la circulación de los bienes (arts. 1135 y 2022 CC), que se justifica por la doctrina de tutela de la apariencia. Nótese que la inscripción declarativa es una hipótesis excepcional, pues implica la derogación de la regla consensual prevista en el art. 949. TRIGÉSIMO PRIMERO: La primera regla para solucionar el concurso de acreedores es la preferencia del título inscrito, pero, en el presente caso, ¿hubo inscripción? La respuesta es negativa, pues si bien la compradora Yury Clotilde Reyes Córdova (cuyo vendedor es el heredero –hijo– del causante Rodríguez Neyra) anotó la demanda de otorgamiento de escritura pública en el asiento 6, fojas 28, tomo 958 del Registro de Predios de Lima (fojas 238 de los autos principales), sin embargo, tal anotación nunca se convirtió en inscripción definitiva –que es la exigencia del art. 1135 CC–; por lo demás, la anotación data del 17 de noviembre de 1989, por lo que, luego de diez años, se ha producido la caducidad, esto es, la pérdida de vigencia de tal asiento registral, por virtud de la Ley 26639. TRIGÉSIMO SEGUNDO: No obstante, alguien podría sostener que el art. 1135 CC debe ser objeto de una interpretación extensiva, en el sentido que las anotaciones preventivas se asimilen al término “inscripción”. Esta opción interpretativa, sin embargo, no es aceptable, conforme lo veremos enseguida. En primer lugar, ¿cuál es la razón por la que el título inscrito termine prevaleciendo sobre el que no se inscribe? Sobre el particular, abundan las explicaciones teóricas o meramente dogmáticas. Así, se dice que el registro constituye el “triunfo de la publicidad sobre la clandestinidad” (García García); o que los derechos oponibles deben ser conocidos por todos, y ese efecto solo se logra con la publicidad; o por la seguridad jurídica. Nótese que tales fundamentos se basan en cuestiones esotéricas (¿por qué es mejor la publicidad?), o salidas francamente falsas (en realidad, no se necesita conocer un derecho ajeno para respetarlo, pues los derechos ajenos deben ser respetados, aunque no se conozca el titular)(33), o simplemente tenemos “juegos de palabras” propios de la concepción dogmática del derecho (seguridad jurídica, oponibilidad, etc.), lo que está pasado de moda, pero que en nuestro país sigue floreciendo. El Derecho dejó de ser, hace mucho tiempo, un conjunto de normas para “ordenar” a la sociedad. Si fuera así, entonces el protagonismo del Derecho lo tendría la omnímoda voluntad del legislador para convertir en “jurídico” cualquier cosa que se le ocurriese. Además, con esa pobre concepción, no sabríamos cómo resolver la multiplicidad de casos en los que

(33) Es incorrecta la afirmación por la que: “debe registrarse un derecho para ser oponible frente a todos”, pues ese derecho siempre es oponible frente a los terceros en general, ya sea que lo conozcan o no; y el registro solo juega su papel de dirimente de conflictos cuando existan dos titulares sobre un mismo bien. Sería excesivo que el registro sea el único mecanismo de oponibilidad frente a cualquier tercero desprevenido, ya que este carece de interés sobre el inmueble ajeno; y más bien ocurre lo contrario con el tercero interesado (por tener un derecho en el inmueble), en donde el registro sí tiene importancia. En suma, la ley impone una solución matizada propia de los “distintos terceros” que aparecen en el tráfico: así, frente a los terceros en general basta el contrato pues todos ellos carecen de derechos sobre el bien (art. 949 CC), y es irrelevante la inscripción para que opere el deber general de no-interferencia cuando se trata de una cosa ajena. Distinto es el caso para el tercero que inscribe un derecho, pues se considera que este se encuentra en mejor situación en virtud de un principio que aquí se considera prevaleciente: la seguridad jurídica en la circulación de la riqueza, esto es, conseguir la certeza en los actos de adquisición y transmisión de bienes (arts. 1135 y 2022, 1º párrafo CC).

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Anexo de jurisprudencia

la norma tiene un significado oscuro, o contrapuesto con otras normas, o cuando esta simplemente no existe. Por eso, hoy el Derecho se concibe, también, desde una perspectiva dinámica, por lo que se hace necesario dar entrada a la argumentación, al discurso práctico racional. Esto implica vincularlo, cuando sea necesario, con la moral, pues de aquí vienen los fundamentos que hagan aceptable una decisión. Por tanto, vamos a regresar con la pregunta: ¿cuáles son los fundamentos que justifican la prevalencia del título inscrito frente al que no se inscribió? Si el vendedor A transfiere un bien al comprador B, entonces este es propietario por aplicación de la regla consensual. Sin embargo, si B omite inscribir, entonces habrá creado una falsa apariencia, consistente en que A sigue exhibiéndose como propietario, según el registro. En tal contexto, si A transfiere el mismo bien a un segundo comprador C, y este inscribe, entonces resulta que C confía de buena fe en la falsa apariencia creada en parte por la actuación negligente de B, quien decidió no inscribirse. Por tanto, el Derecho pone en la balanza las dos acciones: la culpa del primer comprador B, que se contrapone con la buena fe del segundo comprador C. Es evidente que por cuestiones de índole moral, la conducta de C resulta preferible, pues resulta la víctima de la apariencia creada por B, en consecuencia, merece protección. Es decir, la doctrina de tutela de la apariencia es un mecanismo de justicia, por el cual se juzga moralmente el accionar de dos posibles adquirentes de un mismo derecho, y se castiga a quien por culpa permite que un tercero de buena fe se engañe por la falsa apariencia. Por el contrario, si el segundo comprador C tiene mala fe (que puede deberse a falta absoluta de diligencia, o culpa grave), entonces se equilibran ambas posiciones: B actuó con culpa, lo mismo que C. En tal contexto, no hay razones morales que justifiquen el llamado “triunfo de la publicidad sobre la clandestinidad” (argumento teórico-dogmático de ninguna relevancia, propio de los dogmáticos), pues ambos actos se encuentran dañados por el mismo vicio. En efecto, si el argumento decisivo fuese la publicidad, entonces el triunfo igual debería ser atribuido a C, pero eso no ocurre. Ello significa que el fundamento debe ser de otra índole, específicamente de alcance moral, por lo que la negligencia hace que la apariencia registral que favorece al segundo comprador C deje de ser relevante. En tal caso, es preferente la realidad jurídica, esto es, el primer comprador triunfa, pues, ya había adquirido el derecho y debe mantenerlo. En conclusión, la publicidad es un medio, no un fin, que permite ponderar las diversas conductas dentro del tráfico jurídico, y de esa forma preferir la que sea moralmente plausible de acuerdo con las circunstancias del caso. Bajo estas premisas, es necesario analizar el caso concreto. En efecto, el señor Cárdenas Calvo compró el inmueble sub-litis a Yury Reyes Córdova, quien a su vez lo compró del heredero Benjamín Rodríguez Osorio, quien, por su parte, lo había recibido de su causante Juan Máximo Rodríguez Neyra, sin embargo, ninguno de los cuatro tiene inscripción a su favor (véase la partida registral adjunta de fojas 238 a 241 de los autos principales), por tanto, las transferencias se han realizado fuera del contexto registral, es decir, cuando Córdova Reyes compra, lo hace sin confiar en el registro, pues su vendedor –el heredero Rodríguez Osorio– no estaba inscrito, y ni siquiera lo estaba el causante; en consecuencia, si un adquirente compra de un vendedor que no está inscrito, entonces no

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puede merecer protección registral, pues su acto de adquisición no estuvo determinado, ni influido, por la información del registro. Recuérdese que la doctrina de protección de la apariencia, una de cuyas manifestaciones es el art. 1135 CC, señala que el comprador inscrito es protegido en tanto el comprador no inscrito creó una falsa apariencia de que el vendedor seguía siendo el dueño, pues permanecía inscrito; sin embargo, en este caso, el comprador, con solo anotación de demanda, y por lo demás, ya caduca, no se encuentra en mejor situación que otro comprador no inscrito, pues el vendedor de ambos no cuenta con registro, por tanto, ninguno de los compradores ha confiado en una apariencia registral, pues el vendedor no estaba inscrito, por tanto, no hay lugar para “proteger una apariencia” que no existe como tal. En efecto, cuando la demandada Reyes Córdova compra el inmueble, el vendedor no estaba inscrito, por tanto, no tuvo en cuenta el registro para proceder a la adquisición; siendo así, ¿cómo puede pretender el amparo registral si su vendedor no tenía inscripción?, por tanto, no confió en apariencia registral alguna, y si ello es así, no cabe la protección de un principio registral. En resumen, un comprador merece protección registral si compra del titular inscrito (confianza en el registro) e inscribe su derecho (concretiza su confianza). En el presente caso, la demandada Reyes Córdova no compró del titular inscrito, ni inscribió, pues la anotación de demanda que logró no cuenta con tracto sucesivo, y es un simple asiento registral sorpresivo, sin concatenación causal con el último titular registral. Lo mismo puede decirse del sucesivo comprador Cárdenas Calvo, pues le compró a una persona sin inscripción alguna, pues no era suficiente la simple anotación de la vendedora Reyes Córdova, que además era un asiento registral sin tracto sucesivo con los antecedentes registrales. TRIGÉSIMO TERCERO: Por tanto, no habiéndose producido la inscripción que reclama la primera parte del art. 1135 CC, entonces el conflicto de títulos se dirime por el título de fecha más antigua, prefiriéndose al de fecha cierta. Nuevamente, veamos el esquema de este caso: RODRÍGUEZ NEYRA RODRÍGUEZ NEYRA

DEMANDANTE

HIJO REYES CÓRDOVA CÁRDENAS CALVO (DEMANDADO)

¿Cuál es el título más antiguo? Rodríguez Neyra le vende a los actuales demandantes Américo Barrantes Vélez y Pedro Cahuana Sulcaray, con minuta del 03 de noviembre de 1986 (fojas 22 del expediente acompañado N° 15631-95); mientras que el mismo Rodríguez Neyra fallece el 20 de julio de 1988 (partida de defunción, de fojas 459 del principal), bajo el imperio de su testamento, en el cual declara heredero respecto del mismo inmueble a su hijo Benjamín Rodríguez Osorio (fojas 454 a 458 del principal), quien luego lo vende a Yury Reyes Córdova por contrato de 30 de marzo de 1989 (fojas 8 a 11 del expediente acompañado N° 496-91).

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Anexo de jurisprudencia

Por la antigüedad del título de adquisición, la preferencia la tienen los demandantes Américo Barrantes Vélez y Pedro Cahuana Sulcaray, pues su contrato data del 03 de noviembre de 1986. Sin embargo, ¿cuál es el título de fecha cierta más antiguo? El art. 245 del Código Procesal Civil señala, entre otros criterios, que un documento privado adquiere fecha cierta desde la muerte del causante, lo que en este caso ocurrió cuando el vendedor Rodríguez Neyra fallece el día 20 de julio de 1988, por tanto, a partir de ese momento la compraventa otorgada a los demandantes tiene certeza; por lo que el heredero Rodríguez Osorio, hijo de Rodríguez Neyra, nada adquirió por testamento, pues su causante ya había dispuesto del bien inmueble en vida; y la herencia se constituye por los bienes y derechos que tiene el causante a la muerte, según el artículo 660 del Código Civil, pero en este caso, el causante ya no era titular del inmueble; por tanto, la posterior venta que hizo el heredero Rodríguez Osorio a favor de Reyes Córdova, nada transmitió, pues aquel no era propietario, en tanto la compraventa otorgada por el sucesor del causante, obviamente, es de fecha posterior a la venta que hizo ese mismo causante cuando estaba en vida. En efecto, es evidente que si un causante dispone de un bien inter vivos, entonces los herederos de ese mismo causante nada reciben, y los actos posteriores que estos celebren, no transmiten derecho alguno. Por razones evidentes, en tal caso, el acto dispositivo que realiza una persona en vida, siempre es de fecha anterior que los actos dispositivos que hicieran los herederos de ese mismo causante, pues la muerte siempre es posterior a la vida de la persona. Por lo demás, la autenticidad del contrato de compraventa, de indudable mayor antigüedad, celebrado por el vendedor Rodríguez Neyra a favor de los actores Américo Barrantes Vélez y Pedro Cahuana Sulcaray, se encuentra plenamente comprobada, pues el heredero del causante Rodríguez Neyra, su hijo Rodríguez Osorio, entabló una demanda de rescisión de dicho contrato por lesión con fecha 13 de julio de 1990 (demanda, de fojas 80 y 81 del expediente acompañado N° 15631-95), sin que conste que se haya rescindido el contrato, por tanto, ese hecho implica reconocer la autenticidad del documento que contiene el negocio jurídico, por cuyo motivo, pretendió rescindírsele, pero sin éxito. Por el contrario, si el documento otorgado por el causante fuese falso, entonces no se hubiese demandado la rescisión por lesión, sino la nulidad o inexistencia. En consecuencia, el título de fecha cierta, más antiguo, nuevamente les corresponde a los demandantes. TRIGÉSIMO CUARTO: La prelación del título más antiguo constituye una regla que se encuadra perfectamente dentro del sistema consensual de transferencia de propiedad, previsto en el artículo 949 del Código Civil, pues si el primer comprador ya se convirtió en titular del bien por efecto del contrato traslativo, entonces el segundo comprador nada adquiere, pues el vendedor ya no era propietario por mérito de la primera venta. En consecuencia, la preferencia del título más antiguo implica el triunfo del primer comprador sobre el segundo, que ya nada pudo adquirir, por efecto del principio nemo plus iuris (nadie pude transmitir más derecho del que tiene). En el presente caso, los demandantes Américo Barrantes Vélez y Pedro Cahuana Sulcaray tienen el título más antiguo desde la perspectiva estrictamente cronológica, asimismo, tienen el título de fecha cierta más antigua, por tanto, de conformidad con el artículo 1135 del Código Civil, tienen la preferencia en el concurso de acreedores, por lo cual,

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su título de propiedad, consistente en la minuta de 03 de noviembre de 1986, elevada a escritura pública el 21 de febrero de 2000 ante el Notario de Lima Jorge Velarde Sussoni, por efecto de mandato judicial (fojas 4 a 11 de los autos principales), es preferente. TRIGÉSIMO QUINTO: En virtud de lo expuesto en los considerandos trigésimo primero a trigésimo cuarto, esto es, la preferencia del título de propiedad invocado por los demandantes, se infiere que el título de los demandados queda desvirtuado, pues no acredita la propiedad, en consecuencia, carecen de derecho para mantener la posesión. TRIGÉSIMO SEXTO: Asimismo, la posesión de los demandados se encuentra fuera de discusión, pues nunca fue contradicha por las partes, y, adicionalmente, consta la orden de lanzamiento que sufrió el actor, y por cuya virtud se puso en posesión a la co-demandada Yury Reyes Córdova (fojas 29 de los autos principales). TRIGÉSIMO SÉPTIMO: Finalmente, tampoco es cuestión debatida el objeto litigioso, pues las partes no han expresado nada en contra respecto de la plena determinación de la tienda, de 129 m2, ubicado en Av. Mariscal Cáceres N° 547, distrito de Surquillo. TRIGÉSIMO OCTAVO: En consecuencia, en el presente caso, los demandantes acreditan título de propiedad, falta de título suficiente de los demandados, posesión de la parte demandada y objeto determinado; por lo cual, la demanda de reivindicación es fundada, en consecuencia, los actores Américo Barrantes Vélez y Pedro Cahuana Sulcaray son propietarios de la tienda levantada con material noble, de 129 m2, ubicado en Av. Mariscal Cáceres N° 547, distrito de Surquillo, Lima, cuyo antecedente registral se encuentra en el asiento 1, fojas 25 del tomo 958 del Registro de Predios de Lima; y, adicionalmente, se ordena la entrega del bien, o puesta en posesión, incluso forzadamente. TRIGÉSIMO NOVENO: Por último, es menester señalar que el contrato de compraventa otorgado por el vendedor Rodríguez Neyra a favor de los compradores Américo Barrantes Vélez y Pedro Cahuana Sulcaray, cuenta con la participación de una supuesta cónyuge del vendedor, señora Victoria Elisa Osorio Aguilar, sin embargo, el bien debe reputarse propio de Rodríguez Neyra, por cuanto no consta que realmente haya existido matrimonio con la indicada señora, por los siguientes fundamentos: i) Rodríguez Neyra declara ser de estado civil divorciado, de un matrimonio que contrajo con otra persona: Delfina Ariza Pérez, conforme lo expresa en el testamento de 07 de octubre de 1980 (fojas 455 a 458 del principal); en ningún momento se reconoce a sí mismo como casado con Victoria Osorio; ii) Rodríguez Neyra solo instituye herederos a sus hijos, y no a cónyuge alguna, lo que no ha sido motivo de impugnación alguna, según la partida registral luego de más de veinte años de su fallecimiento (fojas 462 del principal), o por lo menos no consta que haya ocurrido tal cuestionamiento; iii) en autos no aparece partida de matrimonio con la señora Victorio Osorio, que es el título de legitimación para acreditar el estado civil, según el artículo 269 del Código Civil. Por tanto, si Rodríguez Neyra era divorciado, entonces la intervención de la señora Victoria Osorio, madre de uno de sus hijos, era ya superflua y nada le agregaba al acto jurídico, pues lo que abunda no daña. En cambio, si Rodríguez Neyra era casado con la indicada señora, entonces el contrato de compraventa celebrado con los demandantes es plenamente válido y eficaz, pues habrían participado marido y mujer; en cambio, en tal circunstancia, la herencia del hijo solo se habría referido a la mitad del inmueble, y la posterior venta del heredero a favor de Reyes Córdova, no habría transmitido la

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propiedad por falta de poder de disposición sobre el bien en su integridad, pues solo habría heredado el 50% del predio, y no todo; en consecuencia, con mayor razón, la propiedad le pertenecería a los actores En suma, si el causante era divorciado o casado, la conclusión es la misma, pues los propietarios siempre resultan ser los demandantes. COSTAS Y COSTOS CUADRAGÉSIMO: En el presente caso, la demanda solo se estima en una de las pretensiones, la reivindicatoria, pero no en la otra, sobre nulidad de acto jurídico; por lo que los demandados han tenido motivo legítimo para mantener el litigio, por lo que se les exonera de las costas y costos del proceso. Por estas consideraciones y administrando justicia a nombre del Pueblo; SE RESUELVE: REVOCAR la sentencia contenida en la resolución número cuarenta y cuatro, de fecha veinticinco de junio de dos mil doce, que declara infundada la demanda de reivindicación; reformándola, se la DECLARA FUNDADA EN PARTE, en consecuencia, se reivindica a favor de los demandantes Américo Barrantes Vélez y Pedro Cahuana Sulcaray, la tienda levantada con material noble, de 129 m2, ubicado en Av. Mariscal Cáceres N° 547, distrito de Surquillo, Lima, cuyo antecedente registral se encuentra en el asiento 1, fojas 25 del tomo 958 del Registro de Predios de Lima; reconociéndoseles el derecho de propiedad y, adicionalmente, se ordena la entrega del bien, o puesta en posesión del bien, incluso forzadamente; y CONFIRMARLA en cuanto declara infundada la demanda de nulidad de acto jurídico por las causales de fin ilícito y simulación absoluta, sin costas ni costos del proceso. En los seguidos por Américo Barrantes Vélez y otro contra Yury Clotilde Reyes Córdova y otros, sobre Nulidad de Acto Jurídico y Reivindicación.ROMERO DÍAZ / ARIAS LAZARTE / GONZALES BARRÓN

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EL REGISTRO NO PROTEGE A TERCEROS QUE CONTRATAN SOBRE LA BASE DE PODERES FALSOS La misión asignada al Registro de Mandatos y Poderes consiste en hacer conocido el hecho inscrito, y viceversa, cuando no se inscribe, pero distinto es el caso cuando el Registro ha efectuado una inscripción inexacta; en tal situación, y a falta de norma, el Registro no tiene la eficacia de convalidar derechos basados en títulos falsos o nulos a favor de terceros, aun si este confió de buena fe en una inscripción ilegal. Alguien podría pensar que es injusto no proteger al tercero de buena fe que contrata en virtud de un poder nulo o falso, pero inscrito en el Registro de Mandatos. Sin embargo, debe tenerse en cuenta que en esta hipótesis existen dos perjudicados, y probablemente ambos inocentes: uno, el tercero de buena fe y, otro, el titular del derecho que podría ser despojado por virtud de un poder irregular. La tutela del tercero conlleva la desprotección del titular que sin culpa perdería su derecho por efecto de un apoderamiento que no le es imputable, en vista de su nulidad o falsedad. Por tal razón, en este caso, se impone la realidad jurídica, por lo que la nulidad produce sus efectos ordinarios, con lo que se niega reconocimiento al negocio jurídico, cuya base se encuentra en un poder inválido. De ello puede decirse que al tercero le es oponible el hecho, siempre que sea real; por tanto, en contra del tercero se puede demostrar que el hecho inscrito era falso o inexistente. Los demandados no son protegidos por el art. 2038 CC, en cuanto esta norma no tutela los casos de poderes nulos o falsos. CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA PRIMERA SALA CIVIL EXPEDIENTE: 35460-2001 RESOLUCIÓN Lima, nueve de julio de dos mil trece.VISTOS interviniendo como Juez Superior ponente el señor Romero Díaz.MATERIA DEL RECURSO: Viene en grado de apelación la sentencia contenida en la Resolución Nº 111 de fecha 25 de enero de 2013, obrante a fojas 1634, sólo en el extremo que declara infundada la pretensión de nulidad del contrato de compra venta contenido en la Escritura Pública de fecha 20 de setiembre de 2001, así como la nulidad de inscripción registral respectiva. Y CONSIDERANDO:

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PRIMERO: De fojas 1663, se observa que Roque Jiménez Farfán interpone recurso de apelación contra la sentencia, sólo en el extremo que desestima su pretensión de nulidad del contrato de compra venta contenido en la Escritura Pública de fecha 20 de setiembre de 2001, indica como agravios: - Que no se ha podido acreditar que los demandados cumplieron con el pago del precio del inmueble. - Que el Banco Interbank ha informado al Juzgado que el cheque de gerencia inserto en la escritura pública fue anulado el mismo día de su emisión por los propios esposos Chu Lao, por lo que no se acredita que la adquisición del bien fue a título oneroso. - Que el hecho que se hayan efectuado retiros de las cuentas de los demandados y que la supuesta apoderada haya efectuado depósitos por sumas similares a la retiradas, no puede aceptarse como medio de pago del inmueble de su propiedad. - No se acredita la buena fe de la adquisición puesto que la demandada adquiriente pese a tener conocimiento de la existencia de un ilícito penal, realizó los trámites pertinentes para lograr la inscripción de la Escritura Pública ante los Registros de Propiedad Inmueble. SEGUNDO: De la demanda de fojas 41 y 83, se observa que Patricia del Pilar Díaz Gamonal en calidad de Apoderada de ROQUE JIMÉNEZ FARFÁN y ANA VIVIANA PRADO DÁVILA DE JIMÉNEZ interpone acción: - Contra ALEXIA MULLER GANOZA, con el objeto que se declare la nulidad del Poder de Representación contenido en la Escritura Pública otorgada ante la Notaría de Rosa Angélica Nakasone Dizama de la ciudad de Chincha, supuestamente celebrada en calidad de poderdantes, por los accionantes, asimismo, solicitan que se declare la nulidad de su inscripción en el Partida Nº 11312409. - Contra JOSÉ GUILLERMO CHU LAO CHUY y ANA CECILIA ORREGO DÁVILA DE CHU LAO con la finalidad que se declare Nulo el Contrato de Compra Venta contenido en la Escritura Pública mediante la cual los demandados adquieren el inmueble de propiedad de los accionantes ubicado en la Calle Juan Bielovucic Nº 276 Urbanización Jorge Chavez - Surquillo, celebrado con la persona de Alexia Muller Ganoza ante la Notaría Percy Gonzales Vigil de Lima, asimismo, se proceda a cancelar su inscripción registral. Sustentan básicamente su pretensión, señalando: a) Que con fecha 5 de setiembre de 2001, el apoderado Roque Jiménez celebró un contrato de alquiler del inmueble materia de litis con la persona de Julia Cecilia del Carmen Pérez Saco García. b) Que el 20 de setiembre de 2001, mediante una llamada telefónica de un vecino del inmueble, le manifestaron que se habían presentado al inmueble unas personas que se identificaban como los nuevos propietarios. c) Que el entonces apoderado Pedro Pinedo acudió el inmueble, encontrando instalados a los esposos Chu Lao quienes indicaron que adquirieron el inmueble a través de la apoderada de los propietarios pagando el precio de US$ 46,500.00 a la persona de Alexia Muller Ganoza.

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d) Que al efectuar la denuncia policial y posteriormente, continuar con el proceso penal, advirtieron que ante la Notaría de Rosa Angélica Nakasone Dizama en la ciudad de Chincha, supuestamente los propietarios habían otorgado poder amplio a la demandada Alexia Muller Ganoza y que en base a dicho poder inscrito vendió el inmueble a los demandados José Guillermo Chu Lao Chuy y Ana Cecilia Orrego Dávila de Chu Lao. e) Que los demandados sin tener en cuenta que se encontraba en trámite el proceso penal, procedieron a efectuar la inscripción ante los Registros Públicos de la Compra Venta que celebraron con Alexia Muller Ganoza, lo cual denota mala fe en su actuación. Entre los fundamentos de derecho de su pretensión invocan los Artículos 219 inciso 1; 220 y 424 del Código Procesal Civil. TERCERO: Antes de emitir pronunciamiento sobre los agravios expuestos por los demandantes, merece efectuarse ciertas precisiones: 3.1 El caso que nos ocupa contiene dos pretensiones independientes: i) La nulidad del poder inscrito en la Partida Nº 11312409 en el cual supuestamente los demandantes, habrían otorgado facultades de representación a favor de Alexia Muller Ganoza y, ii) La nulidad de la Escritura de Compra Venta celebrada a mérito del poder precitado a favor de José Guillermo Chu Lao Chuy y Ana Cecilia Orrego Dávila de Chu Lao. 3.2 Conforme es de verse de la sentencia recurrida, la primera pretensión sobre nulidad del poder de representación, ha sido amparada por el Juzgador, al haberse acreditado que los poderdantes fueron suplantados al momento de celebrar la Escritura Pública de fecha 15 de setiembre de 2001, inscrita en la Partida Nº 11312409 del Registro de Mandatos, sin embargo, la pretensión de nulidad de la Escritura Pública de Compraventa de fecha 20 de setiembre de 2001, fue desestimada. 3.3 De otro lado, al no haberse formulado recurso impugnatorio alguno contra el extremo de la sentencia que ampara la pretensión de nulidad del Poder, este Colegiado únicamente se limitará a los agravios expuestos por los apelantes respecto a la pretensión de nulidad de Escritura Pública de Compraventa celebrada por la supuesta Apoderada Alexia Muller Ganoza a favor de José Guillermo Chu Lao Chuy y Ana Cecilia Orrego Dávila de Chu Lao de fecha 20 de setiembre de 2001 e inscrita en el Asiento C00001 de la Partida Nº 41772476. CUARTO: La valoración probatoria constituye el proceso mediante el cual el Juez califica el mérito de cada medio probatorio, explicando en la Sentencia el grado de convencimiento que le reporta para resolver la controversia. Conforme al principio de la unidad de la prueba, ésta se aprecia en su conjunto, pues la certeza no se obtiene con una evaluación aislada y fragmentada; sin embargo, tal deber del Juez no implica que tenga la obligación de expresar en la Sentencia la valoración de todas las pruebas producidas, sino únicamente las que fuesen esenciales y decisivas para la adopción de la decisión sobre la controversia. QUINTO: Los actos jurídicos como creadores de situaciones o relaciones jurídicas determinadas entre sus celebrantes pueden ser objeto de invalidación cuando falta a los

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mismos el consentimiento o alguno de los requisitos esenciales que prescribe el artículo 140 del Código Sustantivo. SEXTO: En cuanto a la pretensión cuestionada, se colige que ésta se sustenta en el inciso primero del Artículo 219 del Código Civil, que regula que el acto jurídico es nulo cuando falta la manifestación de voluntad del agente. Al respecto, debe indicarse que la manifestación de voluntad constituye un requisito de validez y ella misma es la conclusión del proceso formativo de lo que se denomina como voluntad jurídica, que es el resultado de la voluntad interna y de la voluntad exteriorizada o manifestada(1). Para Escobar Rozas, la ausencia de manifestación de voluntad supone la imposibilidad de referir o imputar eficazmente dicha manifestación a su pretendido autor(2). SÉTIMO: A fojas 68, obra copia legalizada de la Escritura Pública de fecha 20 de setiembre de 2001, celebrada por Alexia Muller Ganoza en representación de Roque Jiménez Farfán y esposa Ana Viviana Prado Dávila de Jiménez, debidamente facultada según poder otorgado por Escritura Pública de fecha 15 de setiembre de 2001 inscrito en el Rubro A-00001 de la Partida Electrónica Nº 11312409 del Registro de Mandatos de Lima, mediante el cual transfiere la propiedad del inmueble ubicado en la Calle Juan Bielovucic Nº 276, antes Calle Dos, levantada sobre el lote 12, de la manzana C, Urbanización Jorge Chávez, distrito de Surquillo, provincia y departamento de Lima (cláusula segunda). Asimismo, se observa de la cláusula tercera, que el precio de venta pactado fue de US$ 30,000.00 que los compradores pagaron a los vendedores mediante la entrega de un cheque de gerencia de fecha 20 de setiembre de 2001 a cargo de Banco Interbank a la orden de Roque Jiménez Farfán, y que los vendedores declaran haber recibido a su entera y completa satisfacción y que la entrega del cheque produce efectos cancelatorios, por lo que los vendedores declaran totalmente cancelado el precio de venta. OCTAVO: Como consta en el Asiento C00001 de la Partida Registral Nº 41718476 del Registro de Propiedad Inmueble, la sociedad conyugal conformada por José Guillermo Chu Lao Chuy y Ana Cecilia Orrego Dávila de Chu Lao adquiere el inmueble materia de litis, a mérito de la Escritura Pública de fecha 20 de setiembre de 2001, la cual fue inscrita el 13 de diciembre de 2001 (ver fojas 37). NOVENO: Como se ha indicado en la considerativa tercera, existe pronunciamiento expreso y firme que declara la nulidad del poder supuestamente extendido por los demandantes Roque Jiménez Farfán y Ana Viviana Prado Dávila de Jiménez a favor de Alexia Muller Ganoza, por consiguiente, siendo efecto de la referida declaración, eliminar la apariencia de validez del acto, que este nunca ha producido efectos jurídicos y que nació muerto, la compraventa contenida en la Escritura Pública de fecha 20 de setiembre de 2001, celebrado en base al referido poder, se encuentra incursa en la causal de nulidad prevista en el inciso primero del Artículo 219 del Código Civil, toda vez que ésta no ha sido

(1) VIDAL RAMÍREZ, Fernando. Op. cit., Tomo III, Volumen II, p. 779-780. (2) ESCOBAR ROZAS, Freddy. “Causales de nulidad de absoluta”. En: Código Civil comentado. Lima: Gaceta Jurídica, 2003, tomo I, pp. 916-917.

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celebrado con los propietarios del inmueble, quienes, obviamente, no habían otorgado el poder que fue declarado nulo. DÉCIMO: Cabe agregar que los demandados al momento de contestar la acción a fojas 155, refirieron que su adquisición se encuentra protegida por el Artículo 2014 del Código Civil la cual establece: “El tercero que de buena fe adquiere a título oneroso algún derecho de persona que en el registro aparece con facultades para otorgarlo, mantiene su adquisición una vez inscrito su derecho, aunque después se anule, rescinda o resuelva el del otorgamiento por virtud de causas que no consten en los registros públicos”. 10.1 No obstante, dicha disposición debe concordarse con lo regulado en el Artículo 2038 del Libro IX, Título V del Código Civil –Registro de Mandatos y Poderes–: “El tercero que de buena fe y a título oneroso ha contratado sobre la base de mandato o poder inscrito en el registro del lugar de celebración del contrato, no será perjudicado por mandato, poder, modificaciones o extinciones de éstos no inscritos”. 10.2 En este sentido, se colige que el espíritu de las disposiciones glosadas, es la protección del adquiriente frente a actos que no se encuentran inscritos en el Registro, condición que no se cumple en el presente caso, puesto que no existe mandato, poder, modificaciones o extinciones pendientes de inscribir, además, de acuerdo a la Exposición de Motivos del Código Sustantivo, dicho articulado persigue salvaguardar el derecho del adquiriente, frente a un acto de revocación o extinción de poder, cuando este no se encuentre inscrito en el lugar de la celebración del acto, por consiguiente, al no configurarse, en el caso de los emplazados, algunos de los supuestos que protege la norma antes desarrollada, ésta no les resulta aplicable, por lo que sus argumentos de defensa deben ser desestimados. DÉCIMO PRIMERO: Abunda sobre el particular, desvirtuando la buena fe de los adquirientes-demandados, los siguientes hechos: a) Que los adquirientes insertaron información falsa al momento de celebrar y establecer el precio de venta del inmueble, puesto que se consignó en la Escritura Pública de fojas 68, que la venta se realizaba por la suma de US$ 30,000.00 cuando realmente esta se efectuaba por US$ 46,500.00, conforme fue descrito por los demandados al momento de contestar la acción a fojas 155 (fundamento 7.1) así como en su declaración de parte en el Acta de Audiencia de Pruebas de fecha 17 de enero de 2004, corriente a fojas 536 y en el acta de la Declaración Preventiva de José Guillermo Chu Lao Chuy de fojas 917, declaración asimilada que es recogida por el Colegiado, de acuerdo a lo regulado en el Artículo 221 del Código Procesal Civil, por consiguiente, se evidencia la voluntad de los compradores de evadir el pago de los tributos que por dicha transferencia debía efectuarse. b) Que, pese a que existía una constancia notarial que certificaba que la cancelación del precio pactado se efectuaba a través del Cheque de Gerencia Nº 00547252 emitido por el Banco Interbank a favor del propietario Roque Jiménez Farfán, los celebrantes del Contrato de Compraventa, esto es, José Guillermo Chu Lao Chuy, Ana Orrego Dávila de Chu Lao y Alexia Muller Ganoza, se coludieron para anular el cheque de gerencia el mismo día de la celebración de la compraventa, retiraron del Banco el importe del cheque y la suma de US$ 14,500.00, asimismo, consta del informe remitido por el Banco Interbank a fojas 1159 y 1160, que doña Alexia Muller Ganoza el 20 de setiembre de 2001, efectuó depósitos en su cuenta personal por la suma de

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US$ 30,000.00 y US$ 9,500.00, por lo que, habiéndose anulado el medio de pago por el cual supuestamente se cancelaba el inmueble, mal podrían referir los compradores que se encuentra debidamente acreditada la cancelación del precio, máxime si los adquirientes demandados, declararon en su escrito de contestación de fojas 155 –fundamento 7.4–, que las sumas de dinero que retiraron de sus cuentas bancarias fue entregada directamente a su codemandada, en consecuencia, no puede atribuirse que el pago se realizaba a favor de los propietarios. c) Finalmente, otra situación que desvirtúa la alegada buena fe de los señores José Guillermo Chu Lao Chuy y Ana Orrego Dávila de Chu Lao, es que pese a que tenían conocimiento y eran partícipes de los procesos penales instaurados en contra de Alexia Muller Ganoza por los delitos de Estafa y contra la Fe Pública al haber suplantado a los propietarios del inmueble para constituir el poder materia de cuestionamiento y posteriormente, celebrar la compraventa, conforme se advierte de las copias certificadas de los actuados penales de fojas 1411 a 1582, los compradores ingresaron directamente el Testimonio de Escritura Pública de Compraventa a los Registros Públicos el 4 de diciembre de 2012, el cual fue inscrito en el asiento C00001 de la Partida Registral Nº 41772476, tal como consta de la declaración de parte vertida por el apoderado de José Guillermo Chu Lao Chuy en la Audiencia de Pruebas de fecha 17 de febrero de 2004, obrante a fojas 536, –respuesta 8– y en la declaración del Notario Percy Gonzáles Vigil en el Acta de Audiencia de Pruebas del 26 de enero de 2004, obrante a fojas 432 –respuesta 8–. DÉCIMO SEGUNDO: En cuanto a la pretensión accesoria de nulidad del Asiento Nº C00001 de la Partida Registral Nº 41718476, en la cual consta inscrita la referida compra venta, al haberse estimado la pretensión principal, la accesoria debe seguir su misma suerte, en concordancia con lo previsto en el Artículo 87 del Código Procesal Civil.POR ESTAS RAZONES: REVOCARON la sentencia contenida en la Resolución Nº 111 de fecha 25 de enero de 2013, obrante a fojas 1634, sólo en el extremo que declara infundada la pretensión de nulidad del contrato de compra venta; REFORMÁNDOLA DECLARARON FUNDADA dicha pretensión, en consecuencia, NULO el acto jurídico de compra venta contenido en la Escritura Pública de fecha 20 de setiembre de 2001 celebrada por Alexia Muller Ganoza con José Guillermo Chu Lao Chuy y Ana Cecilia Orrego Dávila de Chu Lao; NULA la inscripción registral contenida en el Asiento Nº C00001 de la Partida Registral Nro. 41718476 del Registro de Propiedad Inmueble; con costas y costos del proceso. En los seguidos por ROQUE JIMÉNEZ FARFÁN contra JOSÉ GUILLERMO CHU LAO CHUY y otro sobre NULIDAD DE ACTO JURÍDICO; NOTIFÍQUESE Y DEVUÉLVASE.ROMERO DÍAZ / ARIAS LAZARTE / GONZALES BARRÓN EL VOTO SINGULAR DEL SEÑOR GONZALES BARRÓN ES EL SIGUIENTE: Me adhiero a la ponencia, pero agrego los siguientes fundamentos: HECHOS: PRIMERO.- los hechos acreditados en el proceso son los siguientes:

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a) Mediante escritura pública de 15 de septiembre de 2001 otorgada ante la Notaria de Chincha Rosa Nakasone Dizama, los demandantes Roque Jiménez Farfán y Ana Prado Dávila de Jiménez otorgan un poder a favor de Alexia Muller Ganoza (o Inés María Paola Macchiavello García Calderón), supuestamente con el fin de: “vender, enajenar, gravar, hipotecar, gravar, arrendar el inmueble (…) ubicado en la calle dos, lote doce, Mz. C, ahora denominada Calle Bielovucic N° 276, Urb. Jorge Chávez, distrito de Surquillo”, que corre inscrito en la partida 11312409 del Registro de Mandatos y Poderes de Lima (fojas 145). b) Sin embargo, la firma de los señores Roque Jiménez Farfán y Ana Prado Dávila de Jiménez, en el citado poder, era falsificada por imitación servil, conforme se acredita con las conclusiones de la pericia grafotécnica de 15 de octubre de 2001 (fojas 1478 a 1505), concordante con la carta de la notaria de 26 de septiembre de 2001 en la que manifiesta que “es evidente que se ha tratado de una bien montada suplantación de personas” (fojas 33). c) Aprovechando el poder, la supuesta apoderada Alexia Muller Ganoza vendió el inmueble de los demandantes Sres. Jiménez y Prado, ubicado en lote 12, manzana C, con frente a Calle 2, Urb. Jorge Chávez, Surquillo, a favor de los demandados José Guillermo Chu Lao Chuy y Ana Cecilia Orrego Dávila de Chu Lao, por escritura pública de 20 de septiembre de 2001 ante el Notario de Lima Percy González Vigil, inscrita en el asiento C-1 de la partida N° 41772476 del Registro de Predios de Lima (fojas 37). ANTECEDENTES SEGUNDO.- Los actores Roque Jiménez Farfán y Ana Prado Dávila de Jiménez pretenden lo siguiente: a) nulidad del poder otorgado por Roque Jiménez Farfán y Ana Prado Dávila de Jiménez a favor de Alexia Muller Ganoza, en escritura pública de 15 de septiembre de 2001 ante la Notaria de Chincha Rosa Nakasone Dizama; b) nulidad del contrato de compraventa celebrado por los actores a favor de José Guillermo Chu Lao Chuy y Ana Cecilia Orrego Dávila de Chu Lao, por escritura pública de 20 de septiembre de 2001 otorgado ante el Notario de Lima Percy González Vigil, respecto del inmueble ubicado en lote 12, manzana C, con frente a Calle 2, Urb. Jorge Chávez, Surquillo; c) nulidad de las consiguientes inscripciones registrales. TERCERO.- La sentencia de primera instancia, contenida en la resolución N° 111, de fecha 25 de enero de 2013, de fojas 1634 a 1655, declara fundada en parte la demanda, en consecuencia, nulo el poder y su inscripción, pero infundada en el extremo de nulidad del contrato de compraventa y su respectiva inscripción. La parte demandante es la única que formula recurso de apelación, más no la demandada, por lo que se entiende consentida la decisión en cuanto se declara nulo el poder otorgado supuestamente por Roque Jiménez Farfán y Ana Prado Dávila de Jiménez a favor de Alexia Muller Ganoza, en escritura pública de 15 de septiembre de 2001 ante la Notaria de Chincha Rosa Nakasone Dizama.

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SOBRE LA NULIDAD POR FALTA DE MANIFESTACIÓN DE VOLUNTAD CUARTO.- El hombre es mucho más que el derecho(3). Ese es el punto de partida, pues, mientras uno es esencia, el otro es medio; uno es totalidad, el otro es fragmentariedad; uno es meta y cumbre, el otro es pálido reflejo. El ser humano es una fuerza arrolladora que ingresa en el mundo fenoménico(4), pero va en busca de nuevas cotas. Está presente en las ideas, en la belleza, en la perversión, en la espiritualidad y también en lo físico(5). Otro ámbito suyo es la moralidad y la juridicidad, es decir, aquello que trata sobre la valoración de la conducta. Un animal podría tener un comportamiento altruista y hasta bondadoso con sus congéneres, pero no ético. La diferencia está en la conciencia(6). El hombre es ser libre, dentro de sus grandes limitaciones físicas y temporales(7), y ello se traduce en pensamientos, deseos, decisiones, actos. Pero, no solo piensa, también interfiere. La vida no podría desarrollarse desde la pura interioridad, desde el puro pensar cartesiano, sin más, pues se requiere actuar en el exterior(8).

(3) “La cuestión de quién sea el hombre está íntimamente vinculada con la pregunta por la esencia del ser. La determinación de la esencia del hombre, necesaria desde aquí, no es, empero, asunto de una antropología libremente flotante en el aire, que en realidad, se representa el hombre de la misma manera como la zoología se representa al animal. La pregunta por el ser humano, en su dirección y alcance, está ahora únicamente determinada desde la pregunta por el ser. Dentro de la pregunta por el ser, la esencia del hombre se debe concebir y fundamentar según la indicación inherente en el principio, como el lugar que el ser exige para su manifestación. El hombre es allí, en sí mismo patente. Dentro de él se ubica el ente y es puesto en obra. Por eso decimos: el ser del hombre es, en el sentido estricto de la palabra, la ex - sistencia. En la esencia de la ex - sistencia, como tal lugar de la manifestación del ser, tiene que fundarse originariamente la perspectiva de la manifestación del ser”: HEIDEGGER, Martin. Introducción a la metafísica, traducción de Ángela Ackermann Pilári, Editorial Gedisa, Barcelona 1999, pp. 184-185. (4) Para el existencialismo, el ser del ente es la presencia, el “estar presente”; y se manifiesta a través de dos modos: el ente humano se encuentra frente a los otros entes en situación de estar delante y estar a mano. Las cosas materiales están a mano, pues son entes manipulables por el hombre: HEIDEGGER, Martín. Tiempo y Ser, traducción de Manuel Garrido, José Luis Molinuevo y Félix Duque, Editorial Tecnos, Madrid 2011, pp. 33-34. (5) Sobre el existencialismo, se ha dicho: “La existencia es, para Heidegger, como para Kierkegaard, trascedente, pero no hacia los mismos términos; para Heidegger no hay ningún Dios y nosotros estamos limitados por nuestra finitud. Pero dentro de esta finitud vamos más allá de nosotros mismos; nos trascendemos porque existimos esencialmente en el tiempo; esto es, estamos siempre haciendo proyectos y viviendo por adelantado de nosotros mismos; y existimos siempre en el mundo, esto es, en íntima comunión con otras cosas”: WAHL, Jean. Introducción a la Filosofía, Fondo de Cultura Económica, Bogotá 1997, p. 55. (6) SOBREVILLA, David. “Biología y Ética”. En VVAA. Estudios Jurídicos en Honor de los profesores Carlos Fernández Sessarego y Max Arias Schreiber Pezet, Cultural Cuzco, Lima 1988, p. 352. (7) “[G]ran parte de nuestras acciones voluntarias ven circunscritas sus acciones por causa de fuerza mayor que limitan las posibilidades reales que se nos ofrecen y nos privan de otras más acordes con nuestro auténtico ideal práctico de vida. En mayor o menor grado, nuestra voluntad siempre ha de ejercerse en el marco de una necesidad que en cierta medida la contraría. Llamamos “acto voluntario” no al que concuerda plenamente con nuestro gusto, sino al que menos nos disgusta en un contexto práctico irremediable que no hemos podido elegir. Es decir, aquel gesto por el que deliberadamente optamos para afrontar la fatalidad”: SAVATER, Fernando. El valor de elegir, Editorial Ariel, Barcelona 2004, pp.38-39. (8) El ente humano ha sido arrojado al mundo, es un “ser en el mundo”. El individualismo cartesiano queda descartado.

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QUINTO.- La libertad de este ser deja huella en el mundo; imprime con su trazo por donde pasa. Es una subjetividad que actúa y decide(9); y cómo no, también hace lo propio en el derecho. El acto humano de connotación jurídica requiere salir del estrecho marco del puro pensamiento. Necesita expresarse, pues el derecho solo se justifica en la vida en relación; y fuera de ella, carece de objeto. Por tanto, la actuación del hombre en el derecho es acto de comunicación(10), por el cual, la voluntad traspasa la subjetividad y se trasluce a lo fenoménico social(11). Por ejemplo, la posesión es la voluntad manifestada a través de la dominación de las cosas en relación con los demás, pero esa circunstancia solo existe en cuanto la interioridad se hizo efectiva en el mundo físico. SEXTO.- Sin embargo, no basta la comunicación para ingresar al derecho. En tal caso, lo sería un saludo, una dulce sonrisa o un gesto de desaprobación por el tráfico inhumano que sufrimos todos los días. La comunicación es la condición necesaria, pero no suficiente, pues se necesita la relevancia jurídica. Este concepto se encuentra relacionado con el nacimiento del Derecho, en sentido objetivo, con la valoración ético-social de las acciones, esto es, con aquello que la sociedad considera propio del ámbito de los mandatos vinculantes, obligatorios, de ordenación del grupo(12).

(9) “Al hombre le es dado manejar con libertad su existencia como si fuese un material. Por eso es el único que tiene historia, es decir, que vive de la tradición en lugar de vivir simplemente de su herencia biológica. La existencia del hombre no transcurre como los procesos naturales”: JASPERS, Karl. La Filosofía desde el punto de vista de la existencia, Fondo de Cultura Económica, México 2003, p. 67. (10) La comunicación puede hacerse por cualquier medio que permita sacar la voluntad de la psique del hombre y manifestarla al exterior (RODRÍGUEZ ÁDRADOS, Antonio. “Naturaleza jurídica del documento auténtico notarial”. En Id. Escritos Jurídicos, Colegios Notariales de España, Madrid 1996, Tomo III, p. 178). Algo más, el lenguaje desempeña una función de instrumento del pensamiento, antes que de pura exteriorización, pues la intención del pensamiento busca expresarse en palabras, y, con ello, recién logra convertirse realmente en pensamiento (Ibídem, p. 176). (11) “Cada acción humana se exterioriza en forma de algún tipo de movimiento que transforma parcialmente el mundo donde vivimos, pero tiene también un componente interno, no exteriorizado o mental”. SAVATER, Fernando. El valor de elegir, Ob. Cit., pp. 46-47. (12) El Derecho, como acto normativo, se funda siempre en la voluntad de un sujeto o de un grupo que se inviste del poder para dictar reglas con efecto vinculante para los otros. Es también acto humano comunicacional, pero de fuerza; si se quiere tosco, pero igualmente afirma una voluntad. Pero, el derecho requiere, además, la aceptación generalizada (a veces, en realidad, la sumisión), que conlleva la obligatoriedad y la legitimidad. Por tanto, el Derecho es, mitad acto de fuerza, mitad acto de aceptación y reconocimiento. La pétrea voluntad se suaviza con el fresco aroma de la conciencia social que la avala. Si bien es cierto que la idea del contrato social, que funda la sociedad y el derecho, es una simple metáfora, sin embargo, no es irreal. En buena cuenta, se trata de un concepto especulativo que grafica un prolongado y lento fenómeno social que ha dado lugar a la ética y a las reglas del deber ser. El contrato social, la voluntad, el hecho social consentido es la base del Derecho, lo que debe venir acompañado del manto de moralidad que subyace en él. Sin embargo, en la versión original del contrato social, la teoría de Thomas Hobbes conduce al absolutismo, y no a la democracia, pues se basa en el hecho que el estado de naturaleza no asegura la vida de nadie, por lo que este temor a la muerte hace que los individuos cedan todos sus poderes al Soberano (Leviatán), quien se convierte en la única fuente de la autoridad y la ley; por tanto, el Estado absoluto empezará a monopolizar la ley, que se identificará, a partir de ese momento, con el derecho (DOUZINAS, Costas. El fin de los derechos humanos, traducción de Ricardo Sanín Restrepo, Oscar Guardiola-Rivera y Omar Alonso Medina, Editorial Legis, Bogotá 2008, p. 93). La teoría institucional del Derecho (MacCormick y Weinberger) señala que la validez del derecho es un hecho social que no puede ser determinado por la mera existencia de una norma fundamental. La eficacia, que es un criterio de validez del sistema jurídico, es un hecho social que solo puede ser comprobado por la observación. Es un criterio sociológico-realista. El hombre es ser actuante y ser social, por lo que crea instituciones o marcos

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Por tanto, el hombre como ser relativamente libre, también incursiona en el derecho mediante actos de comunicación con relevancia jurídica. Aquí se encuentran las diversas manifestaciones del hombre que tienen incidencia en el derecho, tales como el testimonio prestado frente a un juez, la apropiación de una cosa material sin dueño, el contrato o un testamento. En todos ellos subyace un acto de voluntad comunicacional. SÉPTIMO.- Los actos de voluntad comunicacionales, de connotación jurídica son de amplio espectro; y dentro de ellos se encuentran un sub-tipo en el cual la voluntad pretende identificarse con el efecto jurídico mismo(13). Son los negocios jurídicos. Nótese que la voluntad busca alcanzar el efecto jurídico(14); está preordenada para ello; por lo que se descarta que se persiga, solamente, efectos prácticos o empíricos. Si fuera así, entonces no podrían excluirse del ámbito negocial los “pactos de caballeros” o las relaciones meramente sociales, pues en ellos siempre existe un efecto empírico pretendido, pero que se mantiene a extramuros del derecho, pues los creadores de la relación, en forma expresa

sociales para la acción. La validez de las normas se encuentra en el hecho que estas constituyen la base para el funcionamiento de las instituciones; y las instituciones solo pueden existir cuando contienen un núcleo de información práctica: WEINBERGER, Ota (entrevista por Eugenio Bulygin). En DOXA. Cuadernos de Filosofía del Derecho, Nº 11, Alicante 1992, pp. 319-320). La teoría del hecho social es un buen intento explicativo de la eficacia del derecho, sin embargo, no explica en su integridad el fenómeno jurídico, que también requiere de sustento moral para justificar la validez intrínseca de las reglas de conducta. El Derecho existe como un hecho (estructura formal), pero se necesita, además, moralidad, tendencia a lo bueno, a lo correcto (estructura sustancial). (13) Los actos humanos pueden producir efectos jurídicos, por relación directa con la autonomía privada (negocio jurídico), o como simple supuesto de hecho que es valorado jurídicamente por la ley para atribuir un efecto estrictamente legal (acto jurídico). Así, la doctrina señala que: “El ordenamiento jurídico se limita, sin embargo, a atribuir eficacia jurídica a la configuración autónomo-privada en la medida que la reconoce. Por eso, con razón se puede hablar de efectos jurídicos en virtud de la autonomía privada. Por otro lado, son consecuencias jurídicas legales aquellas que se producen solo en virtud de la ley, en cuanto que la ley determina la consecuencia jurídica valorando jurídicamente relaciones y acontecimientos, en especial actos humanos”: FLUME, Werner. El negocio jurídico, traducción de José María Miquel González y Esther Gómez Calle, Fundación Cultural del Notariado, Madrid 1998, p. 25. (14) Sin embargo, en doctrina nacional se ha criticado la postura del texto principal: “Es una falacia sostener que la diferencia entre el acto y el negocio jurídico estriba en que los efectos jurídicos están predeterminados por la ley en el primero y que los fijan las partes en el segundo. Tanto en el negocio jurídico como en el acto los efectos están predeterminados por el ordenamiento jurídico. Lo que sucede es que, en el ámbito del negocio jurídico, los efectos están delimitados por normas supletorias, mientras que en el ámbito del acto jurídico, los efectos están predeterminadas por normas imperativas o inspiradas en el orden público” (ESPINOZA ESPINOZA, Juan. Acto jurídico negocial, Gaceta Jurídica, Lima 2008, p. 42). Esta posición denota una grave falta de lógica. En efecto, el negocio jurídico no puede tipificarse por la existencia de normas supletorias que son derogadas por la autonomía privada; eso es poner la carreta por delante de los bueyes, y lo vamos a demostrar con un ejemplo: la existencia del contrato de compraventa no está relacionado con las normas supletorias o imperativas, pues, en el momento genético, las partes son soberanas para decidir el negocio, la causa, el bien, el precio. Por el contrario, las normas supletorias o imperativas solo entran en juego cuando ya existe el negocio; pero el problema no se encuentra a posteriori, cuando el acto ya se produjo, sino ex ante, cuando el negocio va a configurarse. Por tanto, el acto humano negocial solo se construye con la voluntad de las partes que se identifica con el efecto jurídico. Así, la compraventa implica el intercambio voluntario de bien y precio, y esta causa negocial es decidida in toto por las partes; en consecuencia, la norma supletoria no le puede indicar a los particulares qué cosa material debe adquirirse o cuánto dinero debe pagarse si el vendedor o comprador omiten regular esa materia. En este punto, los contratantes son los únicos que pueden decidir libremente por medio de su voluntad comunicada. Por tanto, la diferencia entre acto/negocio se encuentra en la identidad entre voluntad y efecto que se produce en el último caso.

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o tácita, la han excluido de ese mundo(15). Por otro lado, se encuentran los “actos jurídicos no negociales”, en los que también se encuentra un acto de voluntad, sin embargo, el efecto jurídico es independiente y autónomo de la voluntad, pues solo constituye un presupuesto para desencadenar las consecuencias jurídicas. Ejemplo: el amante de los animales que recoge de la calle un perro herido con el fin de curarlo y devolverlo a la libertad, no piensa ni manifiesta intención alguna de convertirse en propietario, sin embargo, lo es por efecto del art. 929 CC. La voluntad de tomar el animal lo hace propietario, sin que tenga relevancia la concreta finalidad del acto. Ahora bien, en las hipótesis de voluntad que “pretenda identificarse” con el efecto jurídico, ello no significa que aquella sea la productora directa de las consecuencias para el derecho, ni que tenga el poder de producir, por sí sola, las diversas relaciones jurídicas. Una doctrina de este tipo significaría un retroceso a la corriente decimonónica del dogma de la voluntad. Por el contrario, si bien la finalidad de esta voluntad es igualarse con el efecto, sin embargo, ella requiere encontrarse en conformidad con el sistema jurídico. Los civilistas se han enfrascado en una inútil discusión, por muchas décadas, entre el negocio como “hecho” (fattispecie), que deba ser reconocido por el ordenamiento jurídico; o como un “valor”, que por sí mismo tenga relevancia jurídica(16). Las teorías sobre esta vinculación son numerosas, y en ellas influye la ideología liberal-individualista (el negocio es “valor”) o la solidaria-colectiva (el negocio es un “hecho”). Por tal motivo, se dice, por ejemplo, que el ordenamiento jurídico “reconoce” el negocio, lo que da preponderancia a la libertad; o que el ordenamiento lo “autoriza”, con lo cual se otorga primacía al Estado en una función de tutela de los intereses privados(17). No faltan las posiciones eclécticas, como la de Giovanni Battista Ferri, quien considera que el negocio y la ley encarnan, ambos, valores autónomos, en una clara muestra de pluralismo jurídico; y “constituye una expresión de la relación entre libertad (representada por el negocio) y autoridad (expresada por el ordenamiento estatal); es decir, de la relación entre un sistema de valores (el negocio) expresión de intereses específicos, circunscritos y personales, y un sistema de valores (el ordenamiento estatal), que es expresión de una visión general y totalizadora de la realidad social, donde el negocio se inserta como un mínimo fragmento”(18).

(15) “El problema es distinguir los casos en los cuales el acuerdo sobre materias patrimoniales crea un tal compromiso, de los casos en los cuales no lo crea. Es decisivo, al respecto, el modo en el cual las partes entienden su acuerdo: vale decir, es decisiva la intención de las partes (en el commonlaw, l’intentiontocreate a legal relationship es habitualmente indicada como elemento constitutivo del contrato)”: ROPPO, Vincenzo. El Contrato, traducción de Nélvar Carretero Torres y Eugenia Ariano Deho, Gaceta Jurídica, Lima 2009, p. 36). (16) Así describe el problema: FERRI, Giovanni Battista. El negocio jurídico, traducción de Leysser León, ARA Editores, Lima 2002, p. 134. (17) Ibídem, p. 141. (18) Ibídem, p. 155. La afortunada frase de “relación entre libertad y autoridad” no proviene del civilista italiano, sino de la filosofía liberal, de la cual, evidentemente, él la ha tomado a préstamo. Así, se expresa uno de los más importantes teóricos del liberalismo: “El objeto de este ensayo no es el llamado libre arbitrio, sino la libertad social o civil, es decir, la naturaleza y los límites del poder que puede ejercer legítimamente la sociedad sobre el individuo (…) La lucha entre la libertad y la autoridad es el rasgo más saliente de esas partes de la Historia con las cuales llegamos antes a familiarizarnos, especialmente en las historias de Grecia, Roma e Inglaterra” (MILL, John Stuart. Sobre la libertad, SARPE, Madrid 1984, p. 27). En este ensayo, el filósofo inglés trata la cuestión de cómo el individuo puede preservarse frente a los poderes del Estado, o cómo puede conciliarse la autoridad y la libertad (Introducción del editor, Ibíd., p. 13).

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Sin embargo, el debate de los civilistas había sido solucionado antes por los filósofos, pues el sistema jurídico otorga poderes al individuo para crear reglas, pero ello está sometido a normas de competencia que establecen las condiciones de validez en su ejercicio. “Las normas de competencia son normas constitutivas, normas que califican como válidas las normas dictadas en el ejercicio de la competencia”(19). Por tanto, el sistema jurídico reconoce el poder de los individuos para crear relaciones jurídicas sobre la base de su voluntad, pero en concordancia con el bien común que se expresa en las reglas de competencia. OCTAVO.- Por último, el acto negocial requiere producir un resultado jurídico, un cambio en el statu quo, una modificación en la situación preexistente de relaciones jurídicas, en consecuencia, se crea un nuevo ente, algo que no existía(20). Esta circunstancia descarta los actos de finalidad meramente probatoria o reproductiva (ejemplo: un acto de ratificación documental de contrato no es negocio jurídico, pues no crea algo), o los actos inocuos que no producen innovación jurídica (por ejemplo: declaración unilateral del padre por la que expresa su firme intención de asumir las obligaciones derivadas de la paternidad). En buena cuenta, la relevancia jurídica, que en el ámbito de los negocios se circunscribe en el derecho privado, debe conllevar una innovación, algo nuevo, un resultado novedoso. NOVENO.- En suma, el negocio jurídico puede definirse como el acto humano comunicacional, con relevancia jurídico-privada de innovación, en el que la voluntad se identifica con el efecto reconocido por el sistema jurídico, en virtud de su concordancia con el bien común, esto es, con las normas jurídicas de competencia, que establecen los parámetros de la autonomía privada. Se trata, pues, del máximum potencial jurídico de la voluntad(21), en cuanto el querer manifestado del hombre, previa coordinación con el sistema jurídico objetivo, se convierte en regla de conducta, obligatoria, vinculante. A diferencia de la tesis de Betti, el negocio no es mandato o precepto, pero deviene en mandato. No es lo mismo “ser” (aparecer por sí mismo) que “llegar a ser” (aparecer por una fuerza extrínseca), en virtud de una energía externa que le permite al cuerpo lograr el movimiento –eficacia– requerido. DÉCIMO.- Es evidente que este querer solo puede ser protegido cuando se trata de una voluntad sana, seria, libre; y antes que eso, real, o sea, que se haya producido en el mundo fenoménico. Es imposible que el Derecho preste tutela a una voluntad inexistente, a una suplantación de la persona o a una burda falsificación; pues ello significaría invadir la esfera de libertad del ser humano; entrometerse en su personalidad; abusar de su ser; ponerse en la máscara ajena. No existe mayor tiranía ni más grave arbitrariedad

(19) MORESO, José Juan y VILAJOSANA, Josep María. Introducción a la teoría del derecho, Marcial Pons, Madrid 2004, p. 83. (20) “[En] dependencia de si el contenido está socialmente destinado solo a informar o a aclarar (docere), o bien a dictar norma o estatuir (iubere) –es decir, de si está destinado a enunciar algo que existe, o a disponer un “deber ser” para el futuro– la declaración deberá calificarse como enunciativa o puramente representativa, como docet, o como dispositiva, preceptiva y ordenadora, respectivamente, cuando iubet”: BETTI, Emilio. “Reflexiones sobre la noción de negocio jurídico”. En Id. y otros. Teoría general del negocio jurídico. 4 estudios fundamentales, traducción de Leysser León, ARA Editores, Lima 2001, p. 44. (21) A lo largo de este ensayo se habla de la “voluntad”, pero es menester aclarar que este término se utiliza con el significado de “acto de decisión serio y responsable de un sujeto, entendido como hecho social susceptible de tutela jurídica”. De esta forma, queda descartada la concepción voluntarista-individualista, o el llamado “dogma de la voluntad”, propio del pandectismo alemán del siglo XIX.

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que fingir la voluntad de otro, y que este fraude ¡tenga efectos jurídicos! En tal caso, la dignidad del hombre queda derrumbada, pues el perjudicado (falsificado) es un simple medio, una cosa para el logro de un fin de supuesta seguridad jurídica. La tesis dogmática cosifica a los seres humanos; los vuelve escalones para que otros (curiosamente, un falsificador) los pisen y logren sus ruines propósitos. El Derecho, en tal contexto, no tiene sentido. Por tanto, cabe formularse la siguiente pregunta: ¿puede aceptarse un criterio interpretativo que valida la interferencia en la voluntad ajena? La respuesta obvia es negativa. El artículo 1 de la Constitución consagra la primacía del hombre y su dignidad. Una suplantación o falsificación no puede “fabricar” la voluntad de un sujeto o de un conjunto de sujetos. Un sistema constitucional, inspirado fundamentalmente en valores, no puede tolerar que la voluntad inexistente, creada por falsarios, termine obligando y vinculando a la persona que nunca la declaró, que nunca comunicó ese querer(22). UNDÉCIMO.- El régimen general de invalidez del Código Civil no puede derogarse tan fácilmente, ni por la buena fe de una de las partes o por la inscripción del acto, pues se sustenta en principios constitucionales, en la protección del sujeto, de su libertad, de su autonomía, de su propio querer, y no uno inventado. En tal contexto, no es posible que los vicios radicales, como la falta de manifestación de voluntad, la simulación, el fin ilícito u otros sean degradados hasta el nivel que puedan ser convalidados. La Constitución misma, con su base ética-jurídica, se presenta como muralla infranqueable contra cualquier intento de flexibilización. DUODÉCIMO.- En puridad, la falsificación de actos no solo puede ser atacada con el remedio de nulidad, sino con el de inexistencia del negocio jurídico, por lo que el plazo de reacción es indefinido, sin caducidad ni prescripción extintiva. En efecto, la “nada” del mundo fenoménico, la irrelevancia o invalidez factual(23), no puede convertirse por arte de

(22) “Dado que tratar a una persona como un fin en sí mismo implica respetar los fines que se autoimpone, sus objetivos, fines, proyectos, el principio de dignidad humana exige el respeto de las elecciones humanas. No es moralmente posible prescindir de la libertad personal de los gobernados. Cuando tal no es el caso, cuando las leyes son impuestas sin el consentimiento de los gobernados, los ciudadanos son tratados simplemente como medios para los fines que los gobernantes persiguen”: GARZÓN VALDÉZ, Ernesto. “¿Cuál es la relevancia moral del concepto de dignidad humana?”. En Id. Tolerancia, Dignidad y Democracia, UIGV, Lima 2006, p. 272. (23) “[L]a nulidad presupone, ni más ni menos, la existencia, la identificación jurídica del negocio. La proposición consiguiente, de que el negocio jurídico (por lo tanto, jurídicamente existente) puede ser nulo (o válido) no contiene, si es exactamente entendida, ninguna contradicción. Como anotábamos, el negocio existe en tanto y en cuanto se presenta su noción jurídica, tal cual ha sido hipotéticamente contemplada por el ordenamiento; y este último puede hacer, en determinados casos, que el negocio sea nulo, pero sin derogar el concepto que –según hemos visto– dicta de él. Por el contrario, si el negocio no existe, no es necesario, ni tampoco posible, disponer su nulidad: del mismo modo, el ordenamiento no puede –por la contradicción, que no se lo permite– elevar a la condición de fattispecie jurídica el negocio inexistente, que equivale a la nada en el plano del derecho (obviamente, como negocio)”: SCOGNAMIGLIO, Renato. Contribución a la teoría del negocio jurídico, traducción de Leysser León, Editora Jurídica Grijley, Lima 2004, p. 438. Otra valiosa opinión en el mismo sentido: “Bigliazzi, Breccia, Busnelli y Natoli manifiestan que cuando se trata de hechos jurídicos en sentido estricto (…) tiende a reducirse a un simple juego sobre la relevancia (o, si se prefiere, sobre la existencia) jurídica del hecho o del acto, o sea sobre la correspondencia del esquema concreto con el modelo legal abstracto. Y la alternativa es bastante simple: se producen los efectos solo si se ha resuelto en sentido afirmativo el juicio sobre la relevancia jurídica del fenómeno examinado”: MORALES HERVIAS, Rómulo. “Inexistencia y nulidad virtual”. En Id. Estudios sobre teoría general del negocio jurídico, ARA Editores, Lima 2002, p. 266.

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magia en un “ser” existente, vivo y real. El delito puede quedar impune por el correr del tiempo, pues se refiere únicamente al sujeto infractor y la sanción que le correspondería a él, pero el delito no puede originar actos jurídicos con perjuicio a terceros. La inexistencia es la nada para la ciencia, y la nada siempre será una negación; simplemente el no-ser; por tanto, el plazo para declararlo nunca se inicia, pues no existe en el mundo fenoménico; la nada impide el inicio del cómputo; por lo que se trata de una pretensión imprescriptible, pero, ¿si la ley no lo dice? ¿qué hacemos? En este caso, como en muchos otros, la regla se deduce, se obtiene desde los principios y la sistemática del derecho. Es muy fácil hacer la deducción: En primer lugar, si el acto jurídico se declara nulo, entonces el no-acto se declara inexistente, pues la nulidad presupone que siquiera existe el hecho fenoménico como tal. En segundo lugar, la nulidad del acto jurídico se puede declarar en el plazo de diez años desde que la pretensión puede ejercitarse, o sea, desde que el hecho ocurre en el mundo; en cambio, el no-acto es nada, no hay hecho, por lo que el inicio del cómputo es imposible, por tanto, el remedio es imprescriptible. En la filosofía del Derecho, desde hace mucho tiempo se admiten las denominadas “normas implícitas”, es decir, aquellas que no están positivizadas, pero que debieran estarlo por coherencia valorativa(24); por tanto, esa necesidad deóntica funciona en la realidad normativa como si tales presupuestos estuviesen presentes. Son como los descubrimientos de Einstein; nadie los ha visto, pero por necesidad del sistema (en su caso, del sistema del universo; en el nuestro, de los valores), se supone que están aquí y ahora. DÉCIMO TERCERO.- No obstante, las diferencias en el régimen de la nulidad y la inexistencia, empero, igual puede invocarse las reglas generales de invalidez, salvo en el tema de la imprescriptibilidad. CASO CONCRETO DÉCIMO CUARTO.- En consecuencia, la falta absoluta de manifestación de voluntad de los supuestos poderdantes (actores) conlleva la nulidad del poder, lo que además ya no está en discusión pues ese extremo de la sentencia no fue impugnado; pero, adicionalmente, debemos indicar que esa invalidez del acto de apoderamiento –irrefutable– conlleva que la compraventa carezca de parte vendedora, pues, en puridad, nadie actuó por los demandantes, Sres. Jiménez y Prado, pues su voluntad no existía, estaba vacía, era una mera sombra, una ausencia, un “no-ser”, la nada; y es evidente que la nada no produce efectos. DÉCIMO QUINTO.- La compraventa, basada en un poder falso de los vendedores, implica que no existe dicha parte; y un contrato con la sola manifestación de voluntad



Con la misma idea, pero con otras palabras, se dice que una cosa es el “fenómeno” del contrato (hecho) y otra es la “esencia” del contrato (hecho válido). La falta de lo primero lleva a la inexistencia; mientras que la irregularidad de lo segundo trae consigo la nulidad: PASQUAU LIAÑO, Miguel. La nulidad y anulabilidad del contrato, Editorial Civitas, Madrid 1997, pp. 170-171. (24) “En el Derecho hay fuentes (hechos y actos creadores de normas), pero no todo el Derecho está basado en fuentes. Hay normas cuya validez no descansa sobre criterios formales, sino materiales. Este es el caso tanto de las normas implícitas como el de las normas necesarias. La juridicidad de las normas implícitas depende de su coherencia valorativa con otras normas del sistema que sí son válidas formalmente”: AGUILÓ REGLA, Josep. “Positivismo y Postpositivismo”. En LINFANTE VIDAL, Isabel. Interpretación jurídica y teoría del derecho, Palestra Editores, Lima 2010, p. 27.

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de los compradores, esto es, sin el consentimiento cruzado de ambas partes, constituye una pura apariencia sin contenido, un acto inexistente –si vale el término–, es decir, nuevamente se trata de “la nada”; por tanto, la compraventa de los Sres. Jiménez y Prado a favor de José Guillermo Chu Lao Chuy y Ana Cecilia Orrego Dávila de Chu Lao, por escritura pública de 20 de septiembre de 2001 otorgado ante el Notario de Lima Percy González Vigil, es también nula por falta de manifestación de voluntad, según el art. 219, inciso 1) del Código Civil; o mejor aún, se trata de un caso típica de inexistencia, tal como indica el art. 1359 del mismo cuerpo legal. LA FE PÚBLICA REGISTRAL NO PROTEGE A LAS PARTES DEL CONTRATO, SINO A LOS TERCEROS, LO QUE NO SE PRESENTA EN ESTE CASO DÉCIMO SEXTO.- La parte demandada (compradores) alega reiteradamente que su adquisición la hizo de buena fe, confiando en la inscripción del poder y de la titularidad de los actores, por lo que resultarían tutelados por el art. 2014 CC. DÉCIMO SÉPTIMO.- La fe pública registral (art. 2014 CC) es un mecanismo de protección a favor de los terceros frente a las nulidades del acto previo. El esquema puede plantearse de la siguiente manera: A _____________ B (negocio nulo)

B_____________C (negocio válido, pero que trae como causa el negocio nulo previo) (¿qué pasa con el tercero C)

En los sistemas con el principio de fe pública, como el nuestro (art. 2014 CC), “C” se encuentra protegido por cuanto el vicio de nulidad del negocio antecedente no lo afecta. El tercero (“C”) es tutelado por su confianza en el registro, ya que este se presume exacto. En tal sentido, es necesario distinguir entre la protección del tercero inscrito “cualificado” (“C”) frente a la protección del que es “parte” en el negocio nulo o ineficaz (“B”). Por ejemplo: A, incapaz de ejercicio, vende un inmueble a B. El contrato es nulo y, por ende, B no ha adquirido nada. Si a pesar de ello, B (con derecho inscrito) vende el inmueble a favor de C, este sí adquirirá por tratarse de un tercero protegido por su confianza en el registro. Es decir, mientras la relación determinante se centra entre A y B, este carece de protección, pues se trata de una de las partes del negocio inválido, y su derecho depende directamente de este. En cambio, cuando entra en escena un tercero(25).

(25) Como ejemplo de una correcta distinción entre “parte” y “tercero registral”, puede citarse la importante sentencia expedida en la Casación Nº 2852-01-LA LIBERTAD, con fecha 28 de enero del 2002 y publicada el 2 de mayo del 2002: “(...) FUNDAMENTOS DEL RECURSO: Por resolución de esta Sala del doce de octubre del dos mil uno, se declaró procedente dicho recurso, por las causales previstas en los incisos segundo y tercero del artículo trescientos ochentiséis del Código Procesal Civil, expresándose con relación a la primera causal, que la Sala de mérito ha inaplicado el artículo dos mil catorce del Código Civil, que establece que el tercero de buena fe que adquiere a título oneroso algún derecho de persona que en el registro aparece con facultades para otorgarlo, mantiene su adquisición una vez inscrito su derecho, para lo cual argumenta que dicha norma protege a los adquirentes de derechos de buena fe y a título oneroso, pues siendo el Banco un tercero registral no puede verse afectado por los alcances de la nulidad del del título transferente; Que, respecto de la segunda causal que acusa la contravención de las normas que garantizan el derecho a un debido proceso, toda vez que se ha declarado fundada la contradicción en base a un supuesto de nulidad de fondo de la escritura pública y no en base a una nulidad formal, como lo prescribe el artículo setecientos veintidós del Código Procesal Civil, ya que los efectos de la nulidad de compraventa se han

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Anexo de jurisprudencia

El principio de fe pública se presenta cuando el título del transmitente se halla afectado por alguna causal de nulidad o ineficacia que puede originar un efecto de nulidad en “cadena” respecto a los actos sucesivos. Por ejemplo, supongamos que A (titular inscrito) vende a B. Luego, B vende a C, y ambos adquirentes inscriben sucesivamente sus títulos. En tal caso, la eventual nulidad de la venta entre A-B, aunque se declare judicialmente, no producirá el efecto de privar a C de su adquisición, si la causa de nulidad no constaba en el Registro. DÉCIMO OCTAVO.- En el caso concreto, las partes del contrato nulo carecen de la protección registral, pues no son terceros, pues la compraventa entre los Sres. Jiménez Prado y Chu Lao Chuy - Orrego Dávila, es la afectada por la nulidad. No existe un adquirente sucesivo, un tercero, por tanto, el art. 2014 CC es inaplicable. Esta solución normativa se explica de forma sencilla: si la compraventa entre A y B es nula, entonces, ¿en qué podría fundarse la adquisición de B? ¿Cuál sería su título? Por tanto, entre las partes del negocio, la invalidez opera absolutamente, pues el vicio no se convalida ni desaparece. Quien participa en un contrato nulo, pues, lo sufre sin más. Distinto es el caso si se trata de terceros sucesivos, pues su título puede ser válido, por lo que excepcionalmente puede mantener la adquisición por efecto de la confianza en el registro, pero ello sucede porque se trata de un tercero ajeno al vicio. TAMPOCO APLICA LA NORMA DE PROTECCIÓN A LOS TERCEROS EN CASO DE PODERES INSCRITOS DÉCIMO NOVENO.- La parte demandada alega reiteradamente que su posición jurídica surge por haber adquirido en virtud de un poder inscrito en el registro, sin que en su momento se haya publicado ninguna causal de invalidez o inexactitud. Este argumento exige analizar el art. 2038 CC.



hecho extensivos a los actos subsiguientes, como es la hipoteca otorgada a su favor; CONSIDERANDO: (...) Sexto.- Que, en lo referente a la afectación del bien inmueble por parte del propietario, es de tenerse en cuenta que en la constitución de la hipoteca se otorga un derecho real de garantía a favor de persona determinada, siendo que nuestro ordenamiento jurídico con la finalidad de proteger tal derecho ha creado la figura jurídica de la buena fe registral, que se encuentra regulada por el artículo dos mil catorce del Código Civil, la que para su validez requiere que el derecho sea otorgado a título oneroso y por persona que en el registro aparezca con facultades para hacerlo; es decir, que el Banco únicamente debía verificar si en el Registro de la Propiedad de La Libertad aparecía como propietario del bien materia de hipoteca el coejecutado, requerimiento que fue cumplido, puesto que a la fecha de constituirse el derecho, esto es el diez de diciembre de mil novecientos noventisiete, aparecía este como propietario, por tanto el Banco obtuvo un derecho de quien tenía y aparecía con facultades para hacerlo; Sétimo.- Que, a ello se agrega, que la garantía hipotecaria fue inscrita en el registro y otorgada con la finalidad de garantizar las obligaciones del otorgante y por un monto determinado, por un monto determinado, por lo que cumplió con todas las exigencias formales para su validez, en consecuencia la contradicción, interpuesta por la coejecutada, mal fue declarada fundada por adolecer el título de un requisito formal; Octavo.- Que, cabe mencionar, que la Sala al hacer extensivos los efectos de la sentencia que declaró la nulidad del contrato de compraventa del bien dado en garantía a la escritura pública de constitución hipotecaria está afectando el derecho de un tercero que adquirió el bien en base al principio de la buena fe registral, siendo que en todo caso debe determinarse la vía jurisdiccional correspondiente si los efectos de tal nulidad son extensivos a la escritura de constitución de hipoteca, más no este proceso por implicar un pronunciamiento sobre nulidad de fondo, lo que es ajeno a las exigencias del artículo setecientos veintidós del Código Procesal Civil y al proceso de ejecución de garantías; (...)”. Esta resolución demuestra una exacta distinción entre “las partes del negocio nulo” y “el tercero ajeno al negocio nulo”.

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VIGÉSIMO.- El art. 2038 consagra el siguiente supuesto: un apoderado celebra un negocio jurídico con tercero, y por el cual vincula a su poderdante; sin embargo, en la realidad jurídica, el poder está revocado, pero tal hecho no consta en el registro. En este caso, el tercero que adquiere un derecho en forma onerosa y de buena fe, es protegido por virtud de la norma citada, que se inspira obviamente en la doctrina de tutela de la apariencia(26). En forma analítica, podemos decir que el 2038 requiere el cumplimiento de los siguientes requisitos para cumplir su función de protección del tráfico: a) Tercero de buena fe, esto es, que desconozca la revocación por medios ajenos del registro. En caso contrario, la realidad jurídica se impone, por sobre el formalismo. b) Tercero a título oneroso, esto es, quien contrata con el apoderado lo hace en virtud de un negocio bilateral que implica para ambas partes un sacrificio patrimonial(27). Nótese que la protección se da al tercero que celebra UN CONTRATO con el apoderado, y no a cualquier tercero que fortuitamente entra en relación jurídica con el apoderado. Por ejemplo: un sujeto sufre un daño por la caída de un edificio, por cuya razón, demanda al propietario del inmueble a través de su apoderado, pero este ya no tiene esta condición por efecto de una revocación no inscrita; en tal caso, la relación jurídica (resarcitoria) se entabló sin tener en cuenta el registro ni el poder, por lo que el tercero no puede ampararse en él. Siendo así, el proceso configurado con el apoderado se encuentra afectado de nulidad, pues ha actuado un falso procurador, sin importar la inscripción. La protección, en suma, solo alcanza a los terceros de tráfico, esto es, los que han entrado en relación voluntaria con el poderdante por virtud del apoderamiento inscrito. c) Tercero que actúa en base de un poder inscrito en el lugar de celebración del contrato. Nótese que la protección del registro exige que el poder se encuentre inscrito a efectos de que la eventual modificación no inscrita sea inoponible al tercero, con lo

(26) “[S]i una persona adopta una conducta que dentro del marco de circunstancias antecedentes y actuales crea una imagen, da una impresión, en términos generales, o dicho en otras palabras, crea una apariencia (en cuanto no corresponde a la realidad), con ello está induciendo a error a los demás, que por esa razón pueden y deben confiar en ella, en caso de que no la puedan desvanecer con las indagaciones normalmente a su cargo, como personas medianamente advertidas y precavidas, o sin más, que no hayan obtenido la información correctora, por el medio que sea. Por ello se dice que la buena fe creadora de derecho, acá legitimadora en cuanto creadora de representación o de poder de representación, presupone la excusabilidad del error del tercero”: HINESTROZA, Fernando. La representación, Universidad Externado de Colombia, Bogotá 2008, p. 351. (27) Se ha criticado este requisito, diciendo que se deja en la penumbra al adquirente a título gratuito, lo que sería injusto, porque el oneroso y el gratuito merecen igual protección (BECERRA SOSAYA, Marco. “Artículo 2038”. En VVAA. Código Civil Comentado, Gaceta Jurídica, Lima 2005, Tomo X, p. 624). El argumento es totalmente equivocado, pues confunde dos planos claramente diferenciados; en el primero, se trata de adquisiciones regulares en donde, efectivamente, ambos títulos de adquisición producen las mismas consecuencias jurídicas; en el segundo, estamos ante adquisiciones irregulares, como el caso del tercero que contrata con un falso procurador, por lo que en puridad no puede quedar vinculado con el poderdante. Ante tal situación, hay dos posiciones en conflicto, la del poderdante y la del tercero, uno es despojado de su derecho, mientras el otro pretende obtenerlo gratuitamente. ¿Cuál de ambas posiciones expresa el lado de la justicia? ¿El que quiere evitar un daño o el que quiere asegurar un lucro gratuito? Es evidente, pues, que en caso de conflictos jurídicos (segundo plano) debe prevalecer la situación de la persona que busca evitar un daño, pues el adquirente gratuito nada perdió en mérito del contrato celebrado, por lo que en su caso la realidad jurídica se impone. Por el contrario, el tercero oneroso puede merecer una tutela especial por su especial condición.

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que entra a jugar el principio de publicidad negativa, esto es, la falta de publicidad del hecho secundario hace que se mantenga intangible el hecho primario (art. 2038 CC). Sin embargo, la falta de inscripción del apoderamiento hace que igualmente sea protegido el tercero que desconoce la revocación, pero en virtud de las reglas del derecho común (art. 152 CC). d) En el registro no debe constar inscrita o anotada la revocatoria o la causal de extinción(28). Sobre el particular, debe entenderse que la extinción puede estar inscrita en otro registro, e igual afecta al tercero, pues la primacía de la ficción (poder revocado, pero que se le reputa vigente) es norma de excepción. Es el caso recurrente de los poderes inscritos que en puridad se han extinguido por muerte o incapacidad del representado, y este hecho consta en los Registros de Sucesiones Intestadas, Testamentos o Personal. El “tercero”, para efectos del art. 2038 CC, y como puede deducirse de nuestra exposición, es aquel que contrata con el apoderado en virtud del poder inscrito. Por ejemplo, el poderdante A otorga poder a favor del representante B, a efectos de que venda un inmueble; ante ello, B, quien actúa en nombre del vendedor A, celebra un contrato de compraventa con el comprador C, que es el tercero de la norma citada, por lo cual si el poder inscrito ya había sido revocado, sin que esta circunstancia se haya albergado al registro, entonces la revocatoria es inoponible (publicidad negativa), y el tercero resulta protegido. VIGÉSIMO PRIMERO.- Nótese que este tercero no tiene relación con el que recibe el mismo nombre en el art. 2014 CC (tercer subadquirente que inscribe su propia adquisición), pero ello no significa que sea un error de técnica legislativa, pues en los registros de bienes y en los registros de personas el tercero es claramente distinto, por cuanto en uno las sucesivas transmisiones se inscriben en el propio registro, con lo que se forma una cadena tabular; mientras en los otros, el acto inscrito (en este caso, el poder) sirve como sustento para un acto patrimonial que no llega a ese mismo registro, y que se realiza fuera de él. Por tanto, no puede confundirse el tercero del registro de bienes (caso paradigmático: art. 2014 CC), con el tercero del registro de personas, como es el del 2038 CC. La mejor doctrina está conforme con esta opinión: “Tercero es toda persona distinta de la causante de la inscripción, es decir, la persona a quien perjudica la inscripción y a quien favorece la no inscripción”(29). Por tal motivo, el tercero del art. 2038 CC no se relaciona con el tercero del 2014 CC, por lo cual el primero podría ser protegido en mérito de una revocatoria no inscrita, sin embargo, podría no contar con la tutela del segundo, en vista de la nulidad del acto

(28) Nótese que el art. 2038 CC habla de causales de extinción no inscritas, lo que es mucho más amplio que la sola revocatoria, pues se incluye las hipótesis de muerte o incapacidad del poderdante, renuncia del apoderado, que sin embargo continúa actuando en forma deshonesta a través del poder, etc. En tal sentido, existe una sentencia de la Corte Suprema (Cas. Nº 770-99-ICA, de fecha 16 de octubre de 2001, publicada en el diario oficial el día 02 de mayo de 2002), en la que se declaró la nulidad de una hipoteca por cuanto el apoderado había actuado en virtud de un poder extinguido por muerte del poderdante (art. 1801 CC). Nótese que para esta ejecutoria no interesa que el tercero haya contratado con un apoderado con poder inscrito en el que la causal de extinción no se había inscrito, lo que resulta correcto de acuerdo con el tenor del art. 2038 CC. (29) GARRIGUES, Joaquín. Curso de Derecho Mercantil, Editorial Temis, Bogotá 1987, Tomo III, p. 77.

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previo que consta en el registro de predios; y viceversa, cuando un tercero cumpla todos los presupuestos del 2014 CC, pero la revocatoria le sea oponible por conocerla de hecho. VIGÉSIMO SEGUNDO.- Por su parte, la jurisprudencia exige un requisito adicional al tercero, pues además de la falta de conocimiento de la revocatoria por medios ajenos al registro (simple buena fe-ignorancia), también debe exigírsele que su estado subjetivo de error se haya producido sin culpa (buena fe-diligencia). En un caso específico se constató que el tercero no tomó en cuenta las circunstancias dudosas de un título de apoderamiento de fecha posterior a la del propio acto dispositivo, de fecha anterior, por lo cual se consideró que no actuó con la diligencia exigible en el tráfico, por lo que su error era inexcusable, a pesar de no conocer la revocación producida, pero se consideró el hecho de que la revocación del poder aparecía asentada en la escritura matriz, lo que implica una actuación culposa(30). VIGÉSIMO TERCERO.- Reiteramos que el juego de la publicidad positiva (oponibilidad) o de la publicidad negativa (inoponibilidad) presupone que el hecho jurídico existe y es válido. En este ámbito juega el art. 2038 CC, ya analizado a profundidad; sin embargo, un tema es impugnar la falta de publicidad del acto, y otra distinta es impugnar el acto mismo. Vamos a poner un ejemplo para aclarar la distinción: A otorga un poder a B y lo inscribe, luego revoca el poder pero no lo inscribe; el tercero C cuenta con la situación previa del poder inscrito, y no le afecta la revocatoria oculta; aquí, pues, entra a tallar la falta de inscripción del hecho jurídico que es inoponible frente al tercero; empero, un tema distinto se presenta si el poder otorgado por A en favor de B, que se inscribe, en realidad no existe por ser falso o se encuentra afectado por alguna causal de nulidad; en tal caso, el problema no se encuentra en la inscripción o no del hecho, sino en el hecho mismo, ya que este es inexistente o simplemente es nulo y, en consecuencia, no debe producir efectos. El segundo caso está claramente emparentado, pues, con el principio de fe pública registral. La falta de fe pública permite que A se excuse por el falso apoderamiento, pues la invalidez se propaga a los terceros. Por el contrario, la consagración de este principio implica que A no pueda liberarse, y C quede protegido en virtud de su confianza en el registro, aunque este sea inexacto. VIGÉSIMO CUARTO.- En nuestro caso, la misión asignada al Registro de Mandatos y Poderes consiste en reputar universalmente conocido el hecho inscrito, y viceversa, cuando no se inscribe, pero distinto es el caso cuando el Registro ha verificado una

(30) “Analizando las normas aludidas –artículos 152, 197, 949, 1802, 2012, 2014 y 2038 del Código Civil– se llega a la determinación de que estas resultan aplicables únicamente en los casos que exista buena fe y probidad por parte de los contratantes, lo que no ocurre en el presente caso, al comprobarse que en la escritura pública de compraventa se halla insertado referencias del poder con el que el codemandado José Laso Gandarillas actuó en representación de la actora, señalando como fecha de inscripción el cuatro de agosto de mil novecientos noventa y cuatro, no obstante que dicha escritura tiene fecha dos de agosto y la conclusión de firmas se dio el mismo día; además de esto en el poder otorgado por la actora a favor del codemandado, que tenía el notario en su legajo, aparece marginalmente anotada la revocatoria del mismo, señalando, incluso, su fecha de inscripción. Consecuentemente la incongruencia contenida en la anotada escritura es evidente que determina la nulidad el acto jurídico, deviniendo así el recurso en infundado” (Cas. N° 1569-2002-LIMA, publicada el 31 de mayo de 2004. En Código Civil, Jurista Editores, abril 2007, p. 66).

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inscripción inexacta; en tal situación, y a falta de norma, el Registro no tiene la eficacia de convalidar derechos basados en títulos falsos o nulos a favor de terceros, aun si este confió de buena fe en una inscripción ilegal. Para el ámbito del Registro Mercantil alemán, en su versión primigenia, pero con una doctrina perfectamente aplicable a nuestra materia de estudio, se ha dicho lo siguiente: “Si, por ejemplo, como consecuencia de una equivocación del encargado del Registro, motivada por la existencia de dos firmas semejantes, se inscribe como poder conferido por una de ellas el que en realidad fue otorgado por la otra, el tercero que contrató con el mandatario en cuestión no puede invocar la inscripción para demandar a la empresa que en realidad no confirió el mandato”(31). En forma incorrecta se sostiene comúnmente que el art. 2038 CC se refiere al “principio de fe pública registral”(32), cuando en realidad esta norma simplemente otorga protección respecto de los hechos no inscritos (“poder, modificaciones o extinciones no inscritos”), pero en ningún momento establece que el tercero merezca tutela cuando la inscripción del poder sea inválida o irregular, lo que lleva a la obvia conclusión de que la sola inscripción de un poder no convalida a favor del tercero la nulidad o falsedad del acto de apoderamiento. Alguien podría pensar que es injusto no proteger al tercero de buena fe que contrata en virtud de un poder nulo o falso, pero inscrito en el Registro de Mandatos. Sin embargo, debe tenerse en cuenta que en esta hipótesis existen dos perjudicados, y probablemente ambos inocentes: uno, el tercero de buena fe y, otro, el titular del derecho que podría ser despojado por virtud de un poder irregular. La tutela del tercero conlleva la desprotección del titular que sin culpa perdería su derecho por efecto de un apoderamiento que no le es imputable, en vista de su nulidad o falsedad. Por tal razón, en este caso, se impone la realidad jurídica, por lo que la nulidad produce sus efectos ordinarios, con lo que se niega reconocimiento al negocio jurídico, cuya base se encuentra en un poder inválido. De ello puede decirse que al tercero le es oponible el hecho, siempre que sea real; por tanto, en contra del tercero se puede demostrar que el hecho inscrito era falso o inexistente(33). VIGÉSIMO QUINTO.- Los demandados no son protegidos por el art. 2038 CC, en cuanto esta norma no tutela los casos de poderes nulos o falsos. AUSENCIA DE BUENA FE VIGÉSIMO SEXTO.- Los demandados invocan a su favor la protección del registro, para lo cual tienen dos normas a mano: arts. 2014 y 2038 CC, sin embargo, ambas exigen la buena fe del tercero. VIGÉSIMO SÉPTIMO.- En todo caso, los compradores Sres. Chu Lao Chuy - Orrego Dávila carecen de buena fe, por los argumentos expuestos en la ponencia (engaño al notario respecto a un cheque de gerencia que luego se anula, precio simulado, y,

(31) HEINSHEIMER, Karl. Derecho Mercantil, traducido y anotado por Agustín Vicente Gella, Editorial Labor, Barcelona 1933, p. 32. (32) Por ejemplo: SORIA ALARCÓN, Manuel. Comentarios a la legislación registral, Palestra Editores, Lima 2001, p. 340. (33) RAGUSA MAGGIORE, Giuseppe. Il registro delleimprese, Giuffré Editore, Milán 2002, p. 145.

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finalmente, estos tuvieron pleno conocimiento del fraude antes de la inscripción por los compradores), siendo así, es imposible la aplicación de los arts. 2014 y 2038 CC. CONCLUSIONES: VIGÉSIMO OCTAVO.- Por los fundamentos ampliamente expuestos, se concluye lo siguiente: i. El poder supuestamente otorgado por los Sres. Jiménez - Prado a favor de la apoderada Alexia Muller Ganoza es absolutamente nulo por falta de manifestación de voluntad (art. 219-1 CC), en cuanto las firmas de los poderdantes fue falsificada. ii. La compraventa entre los Sres. Jiménez - Prado y Chu Lao Chuy - Orrego Dávila, con la base del poder falsificado por Alexia Muller Ganoza, es un título absolutamente nulo por falta de manifestación de la voluntad (art. 219-1 CC), en cuanto la inexistencia del poder hace que la compraventa carezca de parte vendedora. iii. Los compradores Sres. Chu Lao Chuy - Orrego Dávila no son protegidos por la fe pública registral, en cuanto no son terceros (art. 2014 CC), pues son parte del mismo contrato nulo. iv. Los compradores Sres. Chu Lao Chuy - Orrego Dávila no son protegidos por el art. 2038 CC, pues tal norma solo protege a los adquirentes de un poder inscrito, cuyas modificaciones o extinciones no constan en el registro, pero no protege a los poderes nulos o falsos. v. En todo caso, los compradores Sres. Chu Lao Chuy - Orrego Dávila carecen de buena fe, conforme se ha deducido en otro proceso, siendo así, es imposible la aplicación de los arts. 2014 y 2038 CC. vi. En consecuencia, la demanda instada por los Sres. Jiménez - Prado es fundada en todos sus extremos, por lo que es nulo el poder, es nula la compraventa y son nulas las inscripciones registrales respectivas. Por estos mayores fundamentos, me aúno a la ponencia. GONZALES BARRÓN

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MEJOR DERECHO DE PROPIEDAD Y USUCAPIÓN Incluso si el titular inscrito haya obtenido éxito en una demanda de mejor derecho de propiedad contra el poseedor, ello no impide que este pueda entablar una demanda de usucapión, ahora como actor, si es que en el primer proceso no se discutió este último tema, por lo que no hay cosa juzgada. PRUEBA DEL INICIO DE LA POSESIÓN El demandante manifiesta que posee desde 1959 por virtud de un documento de compra del lote de terreno, sin embargo, la sola existencia del contrato, que es acto jurídico, y no acto material, carece de virtualidad para comprobar por sí la posesión, que es esencialmente un hecho. Por el contrario, el primer acto de vinculación del actor con el inmueble lo constituye una declaración jurada de impuesto predial presentada casi veinte años después, en 1977, pero antes de esa fecha no hay prueba alguna; por tanto, es imposible considerar que la posesión comenzó en 1959. INTERRUPCIÓN DE LA USUCAPIÓN La demanda de prescripción adquisitiva es infundada, pues si bien la posesión del actor se inicia en abril de 1978, por lo que debía consumarse el 16 de noviembre de 1994, por virtud de los arts. 950 y 2122 del vigente CC, concordante con el art. 871 del CC de 1936; sin embargo, el plazo fue interrumpido sucesivamente por la demanda de desalojo por precario (julio 1992), reivindicación (mayo 2000), mejor derecho de propiedad (diciembre 2003) y accesión (abril 2008), por lo que no se perfeccionó la usucapión. CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA PRIMERA SALA CIVIL EXPEDIENTE N° 14272-2008-0-1801-JR-CI-02 (Ref. 596-2013).RESOLUCIÓN N° 5 Lima, diez de julio del año dos mil trece.VISTOS: interviniendo como ponente el Señor Juez Superior Gonzales Barrón.

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MATERIA DEL RECURSO: Vienen en grado de apelación: 1) El auto dictado por resolución número 17, de fecha 25 de junio del año 2010 (fojas 373), que declara infundada la nulidad formulada por el demandado Alejandro Pío Picho Chamorro mediante escrito de fecha 15 de abril del 2010 (fojas 328 a 334). 2) El auto dictado por resolución número 35, de fecha 14 de diciembre del año 2010 (fojas 539 a 540), que declara infundada la nulidad formulada por el demandado Alejandro Pío Picho Chamorro contra la resolución número trece. 3) El auto dictado por resolución número 64, de fecha 27 de enero del año 2012 (fojas 858), que declara improcedente la solicitud del demandado Alejandro Pío Picho Chamorro contenida en el escrito de fecha 19 de enero del año 2012 (fojas 856 a 857). 4) La sentencia contenida en la resolución número 71 del 12 de noviembre del año 2012, que corre de fojas 928 a 935, mediante la cual se declara Infundada la demanda sobre Prescripción Adquisitiva, de dominio interpuesta por Luis Castro Vargas contra Alejandro Pío Picho Chamorro, condenándose al pago de costas y costos al demandante. Y, CONSIDERANDO: ANÁLISIS DE LAS APELACIONES SIN EFECTO SUSPENSIVO Y CON LA CALIDAD DE DIFERIDA: PRIMERO.- Respecto de la apelación contra el auto dictado por resolución número 17, de fecha 25 de Junio del año 2010 (fojas 373), que declara infundada la nulidad formulada por el demandado Alejandro Pío Picho Chamorro mediante escrito de fecha 15 de abril del 2010 (fojas 328 a 334), la misma debe confirmarse, por cuanto, conforme al artículo 171 del Código Procesal Civil, el pedido de nulidad se formula en la primera oportunidad que el perjudicado tuviera para hacerlo, antes de la sentencia, y en el presente caso, los cuestionamientos al escrito de la subsanación de demanda, debieron efectuarse en la primera oportunidad que tuvo el demandado, lo cual no ha sucedido en el presente caso, pues el demandado procedió a contestar la demanda con fecha 29 de septiembre del 2009 (fojas 236 a 249), y en aquella oportunidad no cuestionó en forma directa y concreta el referido escrito de subsanación. SEGUNDO.- En cuanto a la apelación contra el auto dictado por resolución número 35, de fecha 14 de diciembre del año 2010 (fojas 539 a 540), que declara infundada la nulidad formulada por el demandado Alejandro Pío Picho Chamorro contra la resolución número 13 de fecha 22 de abril del 2010 (fojas 320 a 321), la misma también debe confirmarse, por cuanto, según se aprecia del escrito de nulidad de fojas 398 a 399, lo que se cuestiona es la decisión del juzgador de admitir y/o rechazar las pruebas aportadas por las partes, circunstancia ante la cual, la nulidad no es el remedio adecuado para cuestionar las decisiones judiciales de admisión o rechazo de los medios probatorios, por lo que tal pedido es improcedente. TERCERO.- Con relación a la apelación contra el auto dictado por resolución número 64, de fecha 27 de enero del año 2012 (fojas 858), que declara improcedente la solicitud del demandado contenida en el escrito de fecha 19 de enero del 2012 (fojas 856 a 857), esto es, “se reconsidere” las resoluciones (decretos) que dieron cuenta de sus escritos de fechas 27 de diciembre del 2011 y 06 de enero del 2012, pues señala el recurrente

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que únicamente se proveyó con “téngase presente en lo que fuera de ley”. Sobre el particular, debe indicarse que la “ampliación de la observación” es un acto no contemplado en el ordenamiento procesal, por tanto el juez no estaba obligado a correr traslado de un trámite no previsto por la ley, además, tampoco corresponde solicitar la “nulidad” de la pericia, pues los cuestionamientos al dictamen se hacen valer como observación y no como nulidad procesal ya que el peritaje es un acto propio del órgano de auxilio judicial y no un acto procesal, por lo que se confirma la improcedencia. ANTECEDENTES: CUARTO.- Luis Castro Vargas interpone demanda de Prescripción Adquisitiva de Dominio (fojas 86 a 103, subsanada de fojas 108 a 111 y de fojas 134 a 137) contra Alejandro Pío Picho Chamorro, a fin de que se le declare propietario del inmueble ubicado en Jr. Garcilaso De La Vega N° 301 (Manzana F, Lote 24) de la Urbanización Colonial, Callao. Indica que desde hace más de 48 años se encuentra en posesión del inmueble materia de litis, el mismo que corre inscrito en la ficha N° 9106 y en la Partida Electrónica N° 70049755 del Registro de Predios del Callao, en la que figura el demandado Alejandro Pío Picho Chamorro como último propietario. Precisa que la posesión sobre el inmueble se originó mediante documento privado de fecha 04 de mayo de 1959, denominado “Compra de un terreno de 282 m2” en la Urbanización La Legua, Lote 24, manzana F, suscrito entre su persona con Augusto Osma Domínguez y su esposa Irma Román Espinoza; asimismo, señala que interpuso una demanda sobre Otorgamiento de Escritura Pública contra los vendedores, que fue declarada fundada por el Tercer Juzgado Civil del Callao. QUINTO.- La sentencia apelada ha desestimado la demanda, por cuanto existe un pronunciamiento jurisdiccional contenido en el expediente N° 2003-03866 que vincula a ambas partes en conflicto, en la cual se ha declarado que Alejandro Pío Picho Chamorro tiene mejor derecho de propiedad que el demandado Luis Castro Vargas respecto del mismo bien materia de la presente litis; asimismo, señala que dicho pronunciamiento, por sí solo interrumpe no solo la posesión en concepto de propietario que ejercía el demandante, sino también la posesión pacífica que exige el artículo 950 del Código Civil (fundamento noveno). Precisa, asimismo, que si bien es cierto, se acredita la compra del inmueble el 04 de mayo de 1959, no es sino hasta el año 1977 en el que se pagan los tributos municipales, conforme aparece de la documentación de fojas 05 a 51, por lo que, infiere que la posesión con animus domini, se inició a partir de dicha fecha, sin embargo, se ha visto interrumpida con la denuncia penal de fecha 06 de octubre de 1978, contenida en el expediente penal acompañado N° 190-94. SEXTO.- Mediante escrito de fecha 14 de diciembre del año 2012 (fojas 944 a 953 del expediente principal), el demandante Luis Castro Vargas interpone recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, señalando como agravios los siguientes: a) Que, la sentencia apelada no ha sido debidamente motivada por el juzgador, pues no considera todos los fundamentos expuestos en su demanda para la obtención del derecho de propiedad vía prescripción adquisitiva. b) Que, no se ha valorado debidamente las declaraciones testimoniales, habiéndolas considerado insuficientes para demostrar una posesión continua, pacífica y pública como propietario.

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c) Que, no se ha tomado en cuenta los escritos presentados por su parte, adjuntando copias certificadas de las Partidas Registrales con los asientos equivocados, la denuncia y la sentencia penal contra los supuestos propietarios, ni ha considerado lo fundamentado en sus alegatos. SÉPTIMO.- La controversia se centra en determinar si el demandante Luis Castro Vargas ha adquirido la propiedad del inmueble ubicado en el lote 24, manzana F, Urbanización Colonial, Callao, con un área de 282 m, por efecto de la posesión en concepto de propietario, pacífica, pública y continua, esto es, por la prescripción adquisitiva. HECHOS: OCTAVO.- En el caso que nos ocupa, podemos apreciar lo siguiente: 1) Inmobiliaria La Colonial S.A. celebra un contrato de promesa de venta a favor de Augusto Osma Domínguez e Irma Román Espinoza, con fecha 05 de julio del año 1958, respecto del lote F, manzana 24 de la Urbanización Colonial, Callao, con un área de 282 metros cuadrados (fojas 4 del expediente principal). 2) Con fecha 04 de mayo de 1959, los señores Augusto Osma Domínguez y su esposa Irma Román Espinoza celebraron un contrato denominado: “compra de un terreno” de 282 m2, Lote 24, Manzana F, Callao, a favor del demandante Luis Castro Vargas (fojas 3 del expediente principal). 3) Augusto Osma Domínguez formula denuncia penal por usurpación contra Rosalía Castro Vargas, hermana del demandante, con fecha 06 de octubre de 1978 (fojas 6 del expediente acompañado N° 494-78), en el cual se adjuntan pruebas respecto a que el inmueble era un terreno sin construir (comprobante del pago respectivo y multa, a fojas 25 y 26 del expediente acompañado N° 494-78), y en el que solo se había levantado un cerco perimétrico conforme aparece de la compra de materiales de construcción (fojas 27 a 32 del expediente acompañado N° 494-78). 4) Por su parte, el demandante Castro Vargas planteó un proceso de Otorgamiento de Escritura Pública contra la Compañía Inmobiliaria La Colonial S.A., para que regularice el contrato de compraventa celebrado por Augusto Osma Domínguez e Irma Román Espinoza a favor del Sr. Castro, cuya sentencia de fecha 28 de junio de 1993, que declaró fundada la demanda, la cual quedó consentida por resolución del 05 de agosto de 1993, otorgándose la correspondiente Escritura Pública, con fecha 24 de febrero de 1995, ante el Notario del Callao Manuel Gálvez Succar (fojas 53 a 67 del expediente principal). 5) En relación con el inmueble ubicado en Lote 24, Manzana F, Urbanización La Colonial, con un área de 282 m2, se puede advertir el siguiente tracto sucesivo registral, según la ficha 9106 del Registro de Predios del Callao, continuada en la partida electrónica N° 70049755 (fojas 68 a 75 del expediente principal): a) Mediante Escritura Pública de fecha 28 de diciembre del año 1978, la Compañía Inmobiliaria La Colonial Sociedad Anónima, vendió el inmueble materia de litis a favor de Augusto Osma Domínguez, conforme se aprecia del asiento 1-c de la referida Partida registral; b) Por remate público, se adjudicó la propiedad del bien materia de litis a favor de Jorge Alejandro Luna Peña, casado con Magdalena Herrera Velásquez, conforme a la escritura pública de fecha 03 de Octubre de 1991 (asiento 2-c de la misma partida registral); c) Mediante Escritura Pública de compraventa de fecha 10 de abril de

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1992, se transfirió la propiedad a favor de Alfonso Alfredo Quispe Montoya y Milagros Gómez Antón, conforme aparece del asiento 3-c de la partida registral mencionada; d) Mediante Escritura Pública de fecha 30 de julio del año 2003, el demandado Alejandro Pío Picho Chamorro, adquirió los derechos y acciones sobre el inmueble de su anterior propietario Alfonso Alfredo Quispe Montoya, conforme aparece del asiento C00001 (rectificada en el asiento C00002) de la Partida registral aludida; e) Mediante Escritura Pública de fecha 25 de septiembre del año 2003, el demandado Alejandro Pío Picho Chamorro, adquirió los derechos y acciones sobre el inmueble de su anterior propietaria Milagros Gómez Antón, conforme aparece del asiento C00003 de la misma Partida registral. PROCESOS ANTERIORES: NOVENO.- Los procesos anteriores, relacionados con el presente, son los siguientes: a) Primer Proceso acompañado, sobre Usurpación (expediente N° 494-78), que surge por denuncia formulada por Augusto Osma Domínguez contra Rosalía Castro Vargas, hermana del demandante, con fecha 06 de octubre de 1978 (fojas 6 del referido expediente), que culminó con sentencia absolutoria, de fecha 13 de agosto de 1979 (fojas 64 del referido expediente), confirmada mediante resolución superior de fecha 19 de febrero de 1980 (fojas 70 del referido expediente). b) Segundo Proceso acompañado, sobre Desahucio por ocupación precaria (expediente N° 1357-92), interpuesta por Alfredo Quispe Montoya y Milagros Gómez Antón contra Luis Castro Vargas, con fecha 22 de julio de 1992 (fojas 11 del referido expediente), cuya sentencia de 18 de noviembre de 1993 declara fundada la demanda (fojas 451 a 454 del referido expediente), confirmada por resolución superior de fecha 10 de febrero de 1995 (fojas 473 del referido expediente), y que por ejecutoria suprema de 15 de noviembre de 1995, se declaró haber nulidad a la sentencia de vista, y, reformándola, se decidió que la demanda es improcedente (fojas 489 del referido expediente). c) Tercer Proceso acompañado, sobre Reivindicación (expediente N° 897-2000), interpuesto por Milagros Gómez Antón contra Luis Castro Vargas, con fecha 11 de mayo de 2000 (fojas 12 del referido expediente), cuya sentencia de 30 de noviembre del año 2000 declaró improcedente la demanda, sin emitirse pronunciamiento de fondo (fojas 67 a 69 del referido expediente), confirmada por resolución superior de fecha 05 de Junio del año 2001 (fojas 93 del referido expediente). d) Cuarto Proceso acompañado, sobre Mejor derecho de propiedad (expediente N° 3866-2003), interpuesto por Alejandro Pío Picho Chamorro contra Luis Castro Vargas, con fecha 02 de diciembre de 2003 (fojas 24 del referido expediente), que culminó mediante sentencia de fecha 21 de febrero del 2005 (fojas 290 a 296 del referido expediente), declarándose fundada en parte la demanda de mejor derecho e improcedente en cuanto a la pretensión de entrega de bien inmueble, confirmada por sentencia de vista de fecha 04 de octubre del año 2005 (fojas 362 a 365 del referido expediente), lo que se ratificó por ejecutoria suprema de fecha 13 de diciembre de 2006 (fojas 388 a 399 del referido expediente). e) Quinto proceso (no acompañado, del cual solo se tienen algunas piezas), sobre declaración de accesión de buena fe y entrega de bien inmueble (expediente

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N° 7418-2009), planteado por Alejandro Pío Picho Chamorro contra Luis Castro Vargas, con fecha 11 de abril de 2008 (fojas 219 del expediente principal), y que se encuentra en trámite según se aprecia de la cédula de notificación adjunta (fojas 225 del expediente principal). ¿PUEDE DILUCIDARSE EL TEMA DE FONDO (PRESCRIPCIÓN ADQUISITIVA) CUANDO YA SE CUENTA CON UNA PREVIA SENTENCIA FIRME DE MEJOR DERECHO DE PROPIEDAD? DÉCIMO.- En el presente caso, el demandante Luis Castro Vargas hace presente su condición de propietario del predio sub-litis por virtud de la escritura pública de compraventa de 24 de febrero de 1995, otorgada por mandato judicial a su favor (fojas 53 a 67 del expediente principal), en mérito de la sentencia de fecha 28 de junio de 1993, que declaró fundada la demanda, “en consecuencia, que la demandada Compañía Inmobiliaria La Colonial Sociedad Anónima otorgue a favor de Luis Castro Vargas la escritura pública de compraventa del terreno sub-litis en virtud de la transferencia efectuada por don Augusto Osma Domínguez y doña Irma Román Espinoza” (fojas 65 del expediente principal). Por su parte, el demandado Luis Pío Picho Chamorro señala que tiene un derecho preferente, pues adquirió el mismo inmueble por escrituras públicas de compraventa, datadas del 30 de julio de 2003 y 25 de septiembre de 2003 que otorgaron los vendedores Alfonso Alfredo Quispe Montoya y Milagros Gómez Antón, quienes a su vez adquirieron el inmueble por escritura pública de compraventa 10 de abril de 1992 otorgada por Jorge Alejandro Luna Peña, quien antes había adquirido el bien en virtud de escritura pública de adjudicación por remate de fecha 03 de octubre de 1991, que se había originado por el embargo trabado en contra de Augusto Osma Domínguez e Irma Román Espinoza. Estos últimos adquirieron el predio de Inmobiliaria La Colonial por escritura pública de 28 de diciembre de 1978. Esta cadena de sucesivas inscripciones se inscribió en la ficha 9106 continuada en la Partida N° 70049755 del Registro de Predios del Callao (fojas 68 a 75 del expediente principal). Sin embargo, la controversia sobre los títulos contractuales que invocan, tanto el demandante, como el demandado, ha quedado resuelta de manera definitiva a través de la ejecutoria suprema de 13 de diciembre de 2006, que es cosa juzgada (fojas 388 a 399 del expediente principal), en la cual se declara “no casar” la sentencia de vista emitida por resolución superior del 04 de octubre de 2005, que confirma la sentencia que “declara fundada la demanda interpuesta, en consecuencia, don Alejandro Pío Picho Chamorro tiene mejor derecho de propiedad que el demandado Luis Castro Vargas respecto del bien inmueble constituido por el lote de terreno ubicado en el lote 24 de la manzana F, con frente a la Av. B de la Urbanización La Colonial, Callao, inscrito en la ficha 9106 continuado en la Partida N° 70049755 del Registro de Propiedad Inmueble del Callao” (fojas 365 del expediente principal). Por tanto, el debate sobre los títulos (compraventas) que exhibe cada una de las partes, ya está clausurado, por lo que solo queda evaluar la prescripción adquisitiva, materia de la presente demanda, y no cabe entretenerse sobre cuestiones referentes a las escrituras públicas, la antigüedad de los contratos, las inscripciones registrales, la existencia de una anotación preventiva que por error se inscribió en otra partida, o el principio de fe pública registral, pues todo ello fue objeto de controversia en el proceso de mejor derecho, lo que se encuentra agotado.

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UNDÉCIMO.- Si bien en el anterior proceso de mejor derecho de propiedad (expediente acompañado N° 3866-2003) se le reconoció la propiedad al ahora demandado Alejandro Pío Picho Chamorro, sin embargo, no se discutió el tema de la usucapión; por tanto, el presente Colegiado debe entrar a conocer dicha materia, que si bien conexa con el proceso anterior, es distinta, y sobre la cual no hay cosa juzgada. En consecuencia, el órgano jurisdiccional está obligado a emitir pronunciamiento de mérito. SOBRE LA PRESCRIPCIÓN ADQUISITIVA DUODÉCIMO.- El problema de la propiedad es conseguir un título definitivo, pues, ¿cómo saber quién es el propietario de cada una de las cosas que existen en la realidad? Es difícil alcanzar la certeza, o si quiera acercarse a ella. Este tema lleva directamente a un dilema filosófico de mayores alcances: ¿preferimos la verdad (lo absoluto) o la verosimilitud (lo relativo)? La primera es, sin dudas, la opción racional, pues la mera probabilidad suena a un torpe consuelo. Pero, ¿qué sucede cuando la verdad sobre la historia del dominio de un bien no es cognoscible? En tal situación, solo quedaría conformarnos con lo poco o mucho del conocimiento que le sea posible alcanzar a la inteligencia humana. La usucapión es una transacción en este debate filosófico, pues no se opta por una verdad ideal o metafísica, sino, por una verdad pragmática, material, comprobable por los sentidos. No se renuncia a la verdad, pero se construye una adecuada al Derecho, con base física, antes que abstracta. Por tanto, se construye una realidad racional y crítica que funda la verdad. La ontología de la propiedad (su “ser”) se encuentra en su propia finalidad, esto es, en aprovechar la riqueza material a efecto de potenciar el disfrute. En tal contexto, la usucapión se construye como la realidad misma de la propiedad, pues se trata de lo único que tiene existencia comprobable y cierta. Por el contrario, los títulos de propiedad formales (contratos, herencias, etc.) son abstracciones que siempre pueden atacarse o ponerse en duda. Por tanto, no tiene sentido decir que la usucapión sea considerada una “apariencia” (¿apariencia, de qué?)(1), pues se constituye en la realidad última de la propiedad, en el cierre del sistema patrimonial de las cosas. DÉCIMO TERCERO.- A diferencia de la titulación formal que puede estar (en el mundo) o no; en cambio, la posesión está aquí y ahora. De esta forma nos encontramos con una realidad externa que manifiesta la sujeción que una persona ejerce sobre alguna porción del mundo, en su propio beneficio. Esta verdad que opera exclusivamente en el ámbito físico, se convierte en la verdad jurídica. La usucapión se termina identificando

(1) Normalmente se piensa que la posesión es una apariencia que se convierte en propiedad. Falso. La posesión es realidad material, de puro hecho, pero no apariencia. La posesión, por sí sola, es. En cambio, la apariencia no-es. Una cosa es la “apariencia” (parece, pero no es) y otra “el aparecer” (la externalidad de una cosa). Por tanto, lo que el poseedor aparenta o no, es irrelevante. Por otro lado, si se piensa que la posesión es “apariencia de la propiedad” se incurre en la falacia de Ihering, que la doctrina moderna rechaza y refuta en forma contundente.

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con la propiedad. La verdad –propiedad– se revela con la usucapión(2). La propiedad es la revelación, está presente, se “des-oculta”; mientras la usucapión es el ente que lo revela. La usucapión se incardina con los aspectos más profundos del hombre, de la vida y de su concepción del mundo. Se trata, pues, de un hecho visible, notorio, propio de la realidad física, y que supera las abstracciones, los formalismos, las ideas. Es el triunfo de la materialidad sobre el puro idealismo, por lo menos en el ámbito de la propiedad. El Derecho Romano, precisamente, se basa en cuestiones objetivas, de esencia, más allá de idealismos o subjetivismos. Este principio es la base justificativa de la usucapión como hecho que identifica la propiedad(3). DÉCIMO CUARTO.- Esta verdad fenomenológica no es casual ni azarosa. Si la propiedad es la usucapión, téngase en cuenta que la usucapión es la posesión. Por tanto, y finalmente, desde una visión filosófica, la propiedad es posesión; por lo que esta es el fundamento de aquella. En efecto, nadie pone en duda que el título de dominio existe a efecto de permitir el disfrute pacífico de los bienes. Ello significa que el título es un medio para lograr el fin; y en esa perspectiva, la posesión (fin) tiene lugar de primacía. El evento de la realidad que configura la propiedad no es cualquier hecho; sino, precisamente, aquel que lo determina y conforma. La posesión es un fenómeno al que debe regresarse para evitar la huida del “mundo de la vida”(4). La propiedad es fruto del esfuerzo y del trabajo; y precisamente la posesión es el trabajo del hombre aplicado a las cosas. Entonces, la posesión es la causa moral y jurídica de la propiedad; su fundamento último; el fenómeno social que se erige en su esencia y basamento. Siendo así, el reconocimiento legal de la propiedad en manos de un sujeto requiere de una u otra manera la posesión. De esa forma, la propiedad no es otra cosa que una posesión vestida por el tiempo (usucapión), en la afortunada metáfora de Savigny. Por tal razón, bien puede decirse que la prescripción adquisitiva, o usucapión, es el medio de convertirse en propietario por efecto de una posesión autónoma y sin dependencia de otro, que extiende por un largo período de tiempo, y siempre que el anterior titular

(2) “La prueba ordinaria de la propiedad se hace mediante la prueba de la posesión y el transcurso del tiempo, y esa es a la vez la realidad de la propiedad. La propiedad no tiene ninguna naturaleza distinta de la de ser una posesión modalizada por el transcurso del tiempo. La propiedad es una posesión investida formalmente con un título (y tiene por ello vocación de perpetuidad) (...) La propiedad no existe en sí, lo que existe en sí es la posesión como apariencia socialmente significativa. Por eso la usucapión es algo más que un medio de prueba de la propiedad: es la realidad misma de la propiedad”: ALVAREZ CAPEROCHIPI, José Antonio. Curso de Derechos Reales, Editorial Civitas, Madrid 1986, T. I, p. 143. (3) “Las investigaciones modernas han ido demostrando siempre que el pensamiento de los clásicos tendía a valorar y a calificar las actividades humanas relevantes para el Derecho, según criterios objetivos, sólidos y sencillos, de manera tal que la interpretación y la actuación del derecho estuviera siempre basada en fundamentos robustos y no en las bases frágiles ofrecidas por averiguaciones espirituales complicadas. Esto, empero, no significa que la jurisprudencia clásica hubiera prescindido de la voluntad, sino que la propia voluntad constituía una categoría objetiva, y en cierto sentido, universal, huyendo de la voluntad del individuo tomado aisladamente”: DE MARTINO, Francesco. Individualismo y Derecho Romano Privado, traducción de Fernando Hinestroza, Universidad Externado de Colombia, Bogotá 2004, p. 60. (4) La fenomenología es la respuesta a una ciencia que se había alejado de la conciencia reflexiva, del mundo de la vida: GONZÁLEZ GARCÍA, Juan Carlos. Diccionario de Filosofía, Biblioteca EDAF, Madrid 2004, pp. 191-192.

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abandone el bien, pues no hace patente una voluntad formal de contradicción. En buena cuenta, la posesión es trabajo, es riqueza, es el origen de la propiedad(5). DÉCIMO QUINTO.- Por tanto, resulta claro que la usucapión no es una reliquia histórica de otras épocas, ni un “mal menor” ante la imposibilidad de probar el dominio de manera incontrovertible. Todo lo contrario, pues nos encontramos ante una institución jurídica que se radica en el mundo de la vida, no en el de las meras formas o abstracciones, que vivifica día a día la propiedad, la hace humana y social, le da concreción y efectividad. Sin la prescripción adquisitiva, la propiedad podría reducirse a un conjunto de artificios técnico-jurídicos, siempre favorables a las clases detentadoras de la riqueza, que por eso mismo dominan los artificios, pero alejado del ser humano y su sentir. No otra cosa sucede en el sistema jurídico alemán, que pretendió excluir la usucapión del ámbito de los bienes inmuebles, por lo que dio lugar a un ordenamiento excesivamente formalista, sin vida, reducido a rituales, por lo que modernamente es objeto de fundadas críticas(6). DÉCIMO SEXTO.- El ordenamiento jurídico ratifica las conclusiones filosóficas. En efecto, el sistema legal reconoce que los derechos circulan de mano en mano a través de distintos hechos jurídicos que la ley reconoce. Entre estos hechos, denominados “modos de adquisición de la propiedad”, se encuentran los contratos de transmisión (compraventa, dación en pago, permuta, donación, etc.), la sucesión hereditaria, la accesión, la apropiación y la usucapión, entre muchos otros. Debemos llamar la atención respecto a que todos estos fenómenos jurídicos, de tan distintas y diversas características –pues algunos son voluntarios, otros involuntarios; en unos, la declaración de voluntad es reconocida por la ley para producir los efectos queridos (negocio jurídico), y para otros, no–, siempre tienen la consecuencia unívoca de constituir un derecho –si antes no existía–, o que el derecho se traslade del patrimonio de un sujeto al de otro –si ya preexistía(7)–.

(5) “El hombre es un ser viviente caracterizado por una multiplicidad de necesidades. Requiere alimentación, vestido, habitación y muchas otras cosas. Las necesidades son satisfechas por medio del trabajo. Para ello se realiza actualmente la satisfacción de necesidades en la sociedad con fundamento en la división del trabajo. La satisfacción de necesidades con base en la división del trabajo supone ya, por su parte, propiedad y contrato. La sociedad de división de trabajo se caracteriza porque cada uno trabaja siempre para otro. El trabajo tiene entonces necesariamente que conducir a la propiedad que se pueda intercambiar con la propiedad de otro”: SCHAPP, Jan. Derecho Civil y Filosofía del Derecho, traducción de Luis Villar Borda, Universidad Externado de Colombia, Bogotá 2003, p. 47. (6) Una crítica actual a los principios que rigen los derechos reales en el Derecho alemán puede verse: EBERS, Martin. “La autonomía del derecho de bienes en Alemania y la unificación europea”. En BADOSA COLL, Ferrán y GETE-ALONSO CALERA, Carmen (Directores). La adquisición y transmisión de derechos reales. Estudio del derecho catalán y otros sistemas jurídicos, Colegio Notarial de Cataluña - Marcial Pons, Madrid 2009, p. 275. Sin embargo, ya desde antiguo el BGB alemán, incluso cuando solo era proyecto, sufrió comentarios negativos respecto a la transmisión de la propiedad fundada en el formalismo de la inscripción en una oficina pública, lo que desconecta la propiedad de la vida social y de la conciencia popular: MENGER, Anton. Derecho Civil y los Pobres, traducción de Adolfo Posada, Jurista Editores, Lima 2011, p. 147. (7) Los modos de adquisición de la propiedad no cuentan con una regulación legal genérica y orgánica, a diferencia de lo que ocurre con la teoría del negocio jurídico (arts. 140 y ss. CC), sino que cada uno de los modos específicos recibe un determinado tratamiento normativo.

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Los modos de adquisición se dividen en dos categorías fundamentales, y cuya distinción tiene una relevante importancia práctica. Así, tenemos, por un lado, los modos originarios y, por el otro, los modos derivados. Los modos derivados son aquellos en los cuales se produce un acto de transmisión del derecho, es decir, dos sujetos están causalmente vinculados de tal suerte que uno da y el otro recibe. En tal caso, la adquisición de la propiedad, por ejemplo, está sujeta y condicionada a que el transmitente sea titular del derecho; en caso contrario, nada transfiere y el otro nada recibe(8). El principio general que rige los modos derivados es el nemo plus iuris, esto es, nadie da más derecho del que tiene. El contrato y la sucesión hereditaria son dos supuestos típicos de adquisiciones derivadas o derivativas, puesto que el transferente (vendedor o causante) debe contar con el derecho para transmitirlo eficazmente al adquirente (comprador o heredero). El principio-base que informa los modos de adquisición a título derivado es la relación de dependencia entre el derecho del enajenante (sujeto que da o transmite) y el derecho del adquirente (sujeto que recibe o adquiere), lo que da lugar a las siguientes consecuencias(9): - El adquirente recibe el derecho, tal como se encontraba en la cabeza del enajenante; ni más ni menos - Si el título del enajenante se extingue entonces también se extingue o cancela el derecho del adquirente Ahora bien, para que pueda verificarse una adquisición a título derivativo es necesario un título válido de adquisición, esto es, un acto o hecho jurídico que justifique la adquisición de una determinada persona y, además, se requiere que el enajenante sea el titular del derecho. Así ocurre en la forma regular de circulación o transferencia de los derechos. Sin embargo, las exigencias del tráfico han impuesto derogaciones específicas a este esquema, y de esa forma se establecen las modalidades de adquisición a non domino, en las cuales se tutela la confianza del tercer adquirente de buena fe, que actúa motivado por una apariencia legitimadora que ha sido creada culposamente por el titular del derecho (arts. 194, 948, 1135, 2014, 2022 CC). En tal caso, la ley sacrifica la posición del verus dominus a efecto de proteger la confianza del adquirente de buena fe bajo determinadas circunstancias(10). Los modos originarios se caracterizan porque el sujeto se convierte en titular por encontrarse en la hipótesis que la norma reconoce como causa del efecto adquisitivo, sin que el anterior propietario preste su voluntad favorable a la transferencia, o sin que se produzca un fenómeno legal de transmisión (dar y recibir). El caso más frecuente, pero no único, lo constituye la usucapión o prescripción adquisitiva, pues en ella el nuevo titular adquiere

(8) “[El] modo de adquirir derivativo supone y requiere la preexistencia del derecho en la persona de quien se adquiere. La eficacia del acto derivativo está, pues, subordinada a la existencia y a la extensión del derecho del causante, como quiera que nadie puede dar más de lo que tiene y de lo que, en la misma medida tiene, esto es, con las limitaciones y cargas que afectaban la cosa que tenía en su poder”: PESCIO VARGAS, Victorio. Los modos de adquirir el dominio, Universidad de Valparaíso, Valparaíso 1984, pp. 13-14. (9) ZATTI, Paolo y COLUSSI, Vittorio. Lineamenti di Diritto Privato, 10º edición, CEDAM, Padua 2005, p. 243. (10) TRIMARCHI, Pietro. Istituzioni di diritto privato, 12ª edición, Giuffré Editore, Milán 1998, p. 119.

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por sí mismo, por el solo hecho de poseer durante un plazo y bajo ciertas condiciones; sin que el antiguo dueño preste consentimiento o autorice la transmisión(11). DÉCIMO SÉPTIMO.- Las adquisiciones originarias operan ex novo, pues el titular estrena el derecho o lo recibe novedosamente, sin vinculación alguna con el anterior propietario, por lo que carece de importancia la regla nemo plus iuris, pues no existe acto de transmisión del primigenio hacia el nuevo titular, sino que este adquiere por sí solo y sin relación causal con el anterior. Por tanto, en esta hipótesis se produce un claro rompimiento del dominio, una especie de línea divisoria por la cual el titular primigenio termina su historial, mientras lo nuevo comienza sin vinculación con el pasado(12). En las adquisiciones originarias no interesa dilucidar quién es el propietario primigenio, pues el dominio igual se pierde; en consecuencia, por definición teórica la adquisición derivada cede o es vencida siempre por la adquisición originaria. Si en el modo derivado, el derecho está supeditado a la titularidad del transmitente; en el modo originario, no; por tanto, esta última es superior, pues opera en forma absoluta e irremediable, lo cual implica que la usucapión es más poderosa que las transmisiones derivativas y que el propio registro. El art. 952 CC es bastante elocuente: “La sentencia que declara la prescripción adquisitiva es título suficiente para cancelar el asiento del antiguo dueño”. Esta norma establece claramente el carácter originario de la usucapión. DÉCIMO OCTAVO.- Sin embargo, algunos dicen que la prescripción adquisitiva es inmoral. Esta afirmación, simplista por lo demás, olvida que la usucapión no se consolida con la sola posesión de un sujeto ajeno, pues requiere, adicionalmente, la continuada desatención del propietario, que ni siquiera se molesta en formular una reclamación seria para lograr la recuperación del bien. Si la riqueza existe para el aprovechamiento individual y social (conforme al “bien común”, según el artículo 70 de la Constitución), entonces es lógico suponer que la conducta de desprecio para sí y para los demás, que implica el descuido de las cosas propias, debe producir una consecuencia desfavorable en el titular, y que no puede ser otra que la pérdida del derecho.

(11) Debemos convenir con la opinión siguiente: “La usucapión es un modo originario de adquirir el derecho usucapido, en cuanto que la adquisición no se basa en derecho anterior alguno, es decir, el usucapiente no lo hace suyo porque el que lo tenía se lo transfiera (relación de causalidad), sino que se convierte en titular del mismo –con independencia de que antes lo fuese otra persona– porque ha venido comportándose como tal. Y es como consecuencia de que un nuevo derecho, incompatible con el anterior, se establece sobre la cosa, por lo que pierde el suyo quien antes lo tuviera sobre la misma”: ALBALADEJO, Manuel. La usucapión, CRPME, Madrid 2004, p. 16. (12) “Para Trabucchi, la prescripción o usucapión constituye ejemplo típico de adquisición originaria, no tanto porque el bien usucapido –con anterioridad al periodo requerido– no pertenece a otro, cuanto porque la adquisición se verifica con independencia del derecho de uno u otro de los titulares precedentes; en cambio, autores como de Ruggiero y Arangio-Ruiz prefieren colocar la prescripción en una categoría intermedia puesto que no se podría afirmar enfáticamente que la nueva propiedad adquirida por el poseedor, sea del todo independiente del propietario precedente”: PESCIO VARGAS, Ob. Cit., pp. 17-18.

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El abandono tácito de la riqueza material es una señal objetiva que no se la necesita, que no se la valora, que le resulta superflua e intrascendente al propietario; sin embargo, en forma contrapuesta, existe otro sujeto que aprecia y aprovecha la cosa. Estos dos comportamientos, radicalmente opuestos, producen una aguda tensión en las relaciones sociales que debe producir un punto de quiebre: una vez transcurrido el plazo legal de posesión, más o menos extenso, entonces debe reputarse el abandono del propietario, en consecuencia, su conducta se convierte, por tipificación legal, en un acto negativo frente al orden social, en una voluntad rebelde y contraria a los postulados del bien común, en una rémora para el desarrollo económico y productivo de la sociedad; en un atentado contra la pobreza ajena. ¿Qué hacer con ese comportamiento anómalo? No existe otra alternativa que modificar el centro de protección, pues el antiguo propietario pierde la bendición del Derecho, con lo cual queda en claro que su conducta no es moralmente aceptable, máxime en un mundo en el que aún existen pobres, necesitados y desfavorecidos por la fortuna. La conducta éticamente reprochable es castigada por un Derecho civil de tinte humanista. DÉCIMO NOVENO.- En buena cuenta, la usucapión cumple tres finalidades de orden social y económico: a) Certeza de los derechos, mediante el reconocimiento definitivo de las titularidades sobre las cosas, basado en el fenómeno cierto de la posesión(13). b) Obligación de disfrute de los bienes, como mecanismo que difunde el bienestar de la riqueza material entre toda la sociedad. La propiedad es derecho individual en relación directa con la función social que justifica dicha prerrogativa. c) Modelo ético en la atribución y pérdida de las cosas materiales, en cuanto el propietario abstencionista que no hizo reclamo alguno por la posesión ajena, entonces se le tiene por renunciante; y no existe dilema moral si el propio titular desatiende y abandona sus bienes. La tríada de fines tiende hacia lo mismo: la pacificación de las relaciones sociales, mediante la identificación entre el hecho y el derecho; sin que la disociación de ambos llegue a desembocar en un predecible conflicto que ponga en cuestionamiento el orden jurídico y la subsistencia de la propia sociedad(14). VIGÉSIMO.- En suma, si bien la prescripción adquisitiva es el título con mayor fortaleza, sin embargo, para su consumación se necesita una posesión calificada (concepto de

(13) El Derecho trata de fenómenos sociales en relación con la naturaleza, por lo que justamente el criterio que se utiliza para la atribución de bienes lo constituye otro hecho fenoménico (posesión). (14) Esto no es teoría. Los conflictos surgidos por poseedores sin propiedad se han producido en toda América Latina, con resultados por todos conocidos. Recordemos a los “sin tierra” de Brasil, o a los “invasores” en el Perú, o a los “desposeídos” de Argentina. En todos estos casos, el orden legal-formal ha terminado por reconocer los hechos, pues en caso contrario el sistema político-social se tambaleaba. En Colombia también existe el mismo problema de déficit de tierra para los pobres: MORCILLO DOSMAN, Pedro Pablo. Derecho Urbanístico Colombiano. Historia, Derecho y Gestión, Editorial Temis, Bogotá 2007, pp. 52-53.

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propietario, condición pacífica, pública y continua), por el plazo legal y en virtud de la ausencia de interrupción por obra del propietario anterior. ANÁLISIS DEL CASO CONCRETO: VIGÉSIMO PRIMERO.- El demandante Luis Castro Vargas (en adelante, Sr. Castro) pretende que se le reconozca propietario, por efecto de la prescripción adquisitiva, del inmueble ubicado en el lote 24, manzana F (Jr. Garcilazo de la Vega N° 301), Urbanización La Colonial, Callao, pues, según señala, posee desde el 04 de mayo de 1959 hasta la actualidad por mérito de un “documento de compra” otorgado por los antiguos propietarios Augusto Osma Domínguez e Irma Román Espinoza (en adelante, Sres. Osma y Román) (escrito de demanda, a fojas 87 del expediente principal). VIGÉSIMO SEGUNDO.- La prescripción adquisitiva invocada por el Sr. Castro, requiere la posesión con las siguientes condiciones: como propietario, continua, pacífica y pública por el plazo extraordinario, pues en su caso no concurre buena fe, conforme se demostrará enseguida. En efecto, cuando el Sr. Castro celebró la compraventa del citado terreno (documento de 04 de mayo de 1959, a fojas 3 del expediente principal), el propietario inscrito era la Inmobiliaria La Colonial (copia literal del registro, a fojas 68 del expediente principal), y no sus vendedores Sres. Osma y Román, lo que implica una presunción relativa de culpa leve del demandante, pues, a pesar que estaba a su alcance conocer el estado jurídico del inmueble, mediante una simple consulta en el registro, sin embargo, no tomó la diligencia mínima exigible. Si bien es cierto que el registro no es determinante para establecer la mala fe, pues siempre cabe que el interesado produzca la prueba en contrario que haga excusable su conducta por mérito de una apariencia de legitimidad que hiciese suponer a cualquier persona que su adquisición se ajustaba a la legalidad, y, por tanto, que la información registral era equivocado, o, por lo menos, altamente dudosa o sospechosa; sin embargo, en el caso presente, la ausencia de buena fe del actor se acentúa cuando señala en su propia demanda (fojas 88 del expediente principal): “Cumplidos dichos pagos (04 de octubre de 1959), los vendedores me entregan el contrato N° 301-A de promesa de venta”; de lo cual se comprueba lo siguiente: primero, el Sr. Castro compró el inmueble sin que los vendedores le muestren título alguno, y sin que estos se encontrasen inscritos; segundo, cuando los vendedores le exhiben el título, seis meses después de la compra, resulta que este es insuficiente, pues se trataba de una simple promesa de venta, que obviamente no hacía propietario a los vendedores Osma y Román, y menos lo hacía a su comprador sucesivo, Sr. Castro. Por tanto, si el comprador conoce, o debía conocer con un mínimo de diligencia que su vendedor no era dueño, entonces carece de buena fe, como ha ocurrido en el caso de autos. Recuérdese que la buena fe es un concepto de raíz ética, por cuya virtud, se requiere una actuación honesta, sin culpa, sin negligencia, pues lo contrario hace que se pierda tal condición. Si bien mucho tiempo después el Sr. Castro obtuvo una sentencia favorable de otorgamiento de escritura pública, que se declaró consentida mediante resolución de 05 de agosto de 1993 (fojas 53 a 67 del expediente principal), sin embargo, este dato resulta intrascendente, pues en ese momento el curso de la prescripción adquisitiva ya había sido

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interrumpido conforme se explica en el trigésimo segundo y trigésimo tercero considerando de la presente sentencia. En consecuencia, el Sr. Castro necesita de la usucapión extraordinaria, con plazo de treinta años, según el Código Civil de 1936; o decenal, según el Código de 1984; debiéndose aplicar las normas de derecho transitorio, según se expondrá posteriormente. VIGÉSIMO TERCERO.- El Sr. Castro manifiesta que posee desde el 04 de mayo de 1959 por virtud de un documento de compra del lote de terreno (fojas 3 del expediente principal) otorgado por los vendedores, Sres. Osma y Román, conforme se indica en el escrito de demanda, a fojas 87 del expediente principal, sin embargo, la realidad es muy distinta, pues la sola existencia del contrato del año 1959, que es acto jurídico, y no acto material, carece de virtualidad para comprobar por sí la posesión, que es esencialmente un hecho que vive en el mundo de la realidad física (art. 896 CC). En tal sentido, el solo documento llamado “compra” no acredita que la posesión se haya iniciado en 1959, máxime cuando el primer acto de vinculación del actor con el inmueble lo constituye una declaración jurada de impuesto predial presentada casi veinte años después, exactamente el día 26 de mayo de 1977 (fojas 5 del expediente principal), aun cuando el trámite se haya realizado ante una municipalidad incompetente, como la de Lima Metropolitana, pues el predio se encuentra en el Callao; y solo luego de ello, recién se advierte que el demandante presenta sus declaraciones impositivas con relación al inmueble, así como el pago de los servicios públicos (fojas 6 a 52 del expediente principal), pero antes de esa fecha (26 de mayo de 1977), no hay absolutamente nada, esto es, ninguna prueba de posesión. Por tanto, es imposible considerar que la posesión comenzó el 04 de mayo de 1959. Entonces, ¿cuándo comenzó la posesión del Sr. Castro? Pues bien, sobre el particular, debe tenerse en consideración que el antiguo propietario Augusto Osma Domínguez formuló denuncia penal contra Rosalía Castro Vargas, hermana del demandante, por presunto delito de usurpación, la que finalmente concluyó con una sentencia absolutoria, de fecha 13 de agosto de 1979 (fojas 64 del expediente acompañado N° 494-78), confirmada mediante resolución superior de fecha 19 de febrero de 1980 (fojas 70). Sin embargo, en el transcurso de este proceso se actuaron pruebas de gran relevancia para determinar el inicio de la posesión. En primer lugar, el juzgado penal practicó una inspección ocular con fecha 17 de octubre de 1978 (fojas 10 del expediente acompañado N° 494-78), en la cual se constató que el inmueble consistía en un lote de terreno, que “no presenta construcción estable alguna y en momentos de practicarse la diligencia con maderas se está ampliando un compartimento de madera que sirve de vivienda provisional para la inculpada, no se encuentra materiales de construcción en la misma salvo maderas para ampliar el compartimento indicado”. Este hecho permite afirmar, fuera de toda duda pues se trata de un acto judicial con todas las formalidades de ley, que el citado predio empezó a ser poseído poco tiempo atrás, lo que se ratifica con la declaración instructiva de la propia hermana del demandante, quien manifiesta que el bien empezó a usarlo seis meses antes de su manifestación de 27 de octubre de 1978, esto es, aproximadamente a partir de abril de 1978: “que me encuentro viviendo en ese inmueble como hace seis meses y que es falso que haya habido material de construcción en dicho inmueble, ya que cuando lo ocupé por orden de mi hermano no existían las cosas de construcción” (fojas 14 y 14 vuelta del expediente acompañado N° 494-78). Este reconocimiento tiene especial fuerza

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probatoria, pues proviene de una persona vinculada con el actor (hermana), formulada ante funcionario judicial y en periodo no sospechoso, pues la declaración se realizó más de treinta años antes de la interposición de la presente demanda. En segundo lugar, la posesión reciente de la hermana del actor, iniciada por orden de este, conforme ella misma reconoce, se confirma una vez más con su propia declaración instructiva, cuando señala que el terreno ya contaba con un cerco perimétrico, pero que ella no lo había levantado, ni conoce quién lo había efectuado, lo cual implica que tampoco fue obra de su hermano, el actual demandante: “cuando fue a vivir a dicho inmueble sí había una pared como cerco pero no sé quién la haya realizado” (fojas 14 vuelta del expediente acompañado N° 494-78). Por lo demás, las pruebas apuntan a que la pared fue levantada a finales del año 1977, conforme aparece de los recibos de compra de materiales de construcción (fojas 27 a 32 del expediente acompañado N° 494-78), y que efectivamente se trataba de un terreno sin otra edificación (declaración jurada de impuesto por terrenos sin construir y multa, a fojas 25 y 26 del expediente acompañado N° 494-78). En tercer lugar, el demandante solo presenta pruebas de posesión posteriores a 1978, como ocurre con la denuncia de daños a su vivienda que hace la hermana del actor, Rosalía Castro Vargas, con fecha 28 de agosto de 1979, ante la Delegación Policial de La Legua - Callao (fojas 78 del expediente acompañado N° 1357-92). En conclusión, la posesión del actor Luis Castro Vargas, en su caso a través de su hermana Rosalía Castro Vargas, se inició aproximadamente en abril de 1978, por los fundamentos expuestos en el presente considerando, lo que es coherente con la circunstancia que el demandante inició sus declaraciones juradas del impuesto predial en una época cercana (mayo del año 1977, a fojas 5), y que con anterioridad a esa fecha no tiene prueba alguna de la posesión, lo que no puede ser suplido con las declaraciones testimoniales practicadas durante la audiencia de pruebas, pues ninguna de estas aporta especificaciones sobre el origen de la posesión ni responden con detalles sobre el hecho controvertido. VIGÉSIMO CUARTO.- Sin embargo, no basta la posesión, iniciada tentativamente en abril de 1978, pues se requiere el concepto de propietario, la continuidad por el plazo legal, la condición de pacífica y pública, sin que se haya producido la interrupción. VIGÉSIMO QUINTO.- La posesión en concepto de propietario es la voluntad dirigida a apropiarse de la cosa como suya, sin reconocer posesión superior, lo que se manifiesta mediante la causa posesoria; y, en forma complementaria, por los actos externos, notorios y constantes del poseedor que la corroboran. Puede cuestionarse que nuestra definición peca de voluntarista, lo que no es acorde con la visión funcional de las instituciones jurídicas en el Derecho moderno. Sin embargo, la objeción se refuta si tenemos en cuenta que la posesión en general es un hecho fundamentalmente social, pero cuando se trata de un tipo específico de posesión, como el concepto de dueño, entonces se requiere un elemento que vaya más allá de lo objetivo, de los actos, de los hechos. Y ese no es otro que la voluntad. En tal sentido, la posesión que se ejerce en concepto de propietario, o la del arrendatario, puede materializarse en los mismos actos de posesión. Supongamos que se trata de dos predios rurales vecinos, y en ellos, uno y otro poseedor hace un cercado, prepara la tierra,

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siembra, cuida, cosecha, etc. No hay diferencia ontológica por los actos. Bajo el criterio objetivo, basado en el comportamiento, no hay forma de distinguirlos. Por tanto, se hace imperativo recurrir a la voluntad de apropiar la cosa para sí. Sin embargo, la objeción de la tesis voluntarista queda en pie: ¿cómo se prueba una intención? Aquí debe recordarse que la voluntad psicológica no sirve, por lo que el criterio utilizado no puede ser individualista, sino, de una voluntad causal, originada en dato comprobable, lo que lleva directamente a conectar el concepto posesorio con la causa posesoria (modo o título que inicia la posesión). No hay otra forma de diferenciar una posesión de la otra. “El animus domini es la voluntad de sujetar el bien como la sujeta el titular del derecho real”(15); pero esa voluntad se manifiesta por virtud de la causa posesoria, la que colorea, tiñe o delinea la situación posesoria. En efecto, normalmente, un poseedor inicia esa situación por despojo, aprehensión o tradición; por lo que la forma de inicio de la posesión representa la “causa posesoria”. Ejemplo: una persona celebra un contrato de compraventa, aunque sea a non-domino, lo cual implica que esa sola causa colorea la posesión en condición de dueño. Por el contrario, un arrendatario no posee en tal calidad, no porque los actos que ejecuta sean distintos a los del propietario, que, en realidad, podrían ser exactamente los mismos, sino por la causa de la posesión. VIGÉSIMO SEXTO.- La causa posesoria es el antecedente; mientras el concepto posesorio es el consecuente. Uno es la partida de nacimiento del otro, por tanto, se impone la concordancia entre ambos. La preponderancia de la intención en la construcción teórica de la posesión en concepto de dueño, puede hacer pensar que el comportamiento es intrascendente. Esa apresurada conclusión es falsa. VIGÉSIMO SÉPTIMO.- Los actos, los hechos, las conductas sirven para corroborar la intención o para aclarar las dudas cuando tal intención sea equívoca. En tal sentido, se necesita un comportamiento externo, continuo y permanente, cuya finalidad sea apropiarse la cosa para sí. Primer ejemplo: Un sujeto no prueba su causa posesoria, pero los actos posesorios que realiza denotan la intención de actuar como propietario, pues construye, instala negocios, invita a sus familiares a quedarse alojados por largas temporadas. El comportamiento ha aclarado la causa(16). Segundo ejemplo: Un sujeto no prueba su causa posesoria, pero existe la sospecha que ha ingresado por mera tolerancia del dueño, en virtud del lazo familiar que une a ambos. Sin embargo, el poseedor comparte la casa con un inquilino del propietario, lo que demuestra falta de intención para apropiarse de la cosa. El comportamiento aclara que no hay posesión en concepto de titular. El comportamiento es importante, pero en forma complementaria, pues ratifica o precisa la causa posesoria, que es lo decisivo. Pero, ¿qué actos comprueban la condición posesoria de titular? El pago de la contribución territorial o impuesto predial; haber abonado agua, luz como propietario; edificar o transformar la cosa; incorporarse a procedimientos

(15) SACCO, Rodolfo y CATERINA, Raffaele. Il Possesso, Giuffré Editore, Milán 2000, p. 97. (16) Muchas veces el actor expone una causa posesoria, sin comprobarla, por lo que el tema queda en la nebulosa; empero, el comportamiento posterior termina de despejar las dudas.

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administrativos como dueño; contribuir a nombre propio con una instalación eléctrica(17). Sin embargo, una causa posesoria contradictoria (contrato de arrendamiento) elimina todo lo avanzado, pues no es lícito engañar, actuar contra los propios actos o ser incoherente. Recuérdese que la causa decide el concepto posesorio en la gran mayoría de los casos. Si la intención de actuar como propietario es un elemento subjetivo, no obstante, este se objetiva con la voluntad causal. Eso comprueba qué quiere hacer el poseedor con la cosa. Si no es así, entonces se tiene en cuenta los actos de conducta sucesivos. Con las sencillas ideas expuestas, pueden solucionarse los conflictos reales. VIGÉSIMO OCTAVO.- Los arrendatarios, comodatarios o depositarios no poseen en concepto de dueño porque reconocen una posesión superior. La causa posesoria desnuda su intención; y no cabe que esta sea modificada por un mero voluntarismo (“me creo propietario”), que es desmentido por los hechos (“firmé contrato de arrendamiento”). Los poseedores benevolentes tampoco pueden tener éxito en la usucapión, pues su causa posesoria es la liberalidad del dueño, pero no para transferirle la propiedad, sino para ceder la cosa en precario, esto es, de modo gratuito, por pura beneficencia o por deber moral. Otro problema usual son los poseedores que admiten pagar la renta, solicitan permisos al titular, o incluso ofrecen comprar el bien a su propietario. En tales situaciones, la posesión reconoce una situación superior, por lo que falta la intención de apropiación. VIGÉSIMO NOVENO.- El demandante Luis Castro Vargas tiene la posesión del bien en virtud de un contrato de compraventa, a su favor, de fecha 04 de mayo de 1959 (causa posesoria, a fojas 3 del expediente principal), asimismo, formaliza el título con la demanda de otorgamiento de Escritura Pública ante el Tercer Juzgado Civil del Callao, que finalmente es estimada (fojas 53 a 67 del expediente principal), realiza construcciones de tres niveles, conforme a la memoria descriptiva de fojas 78 a 79 del expediente principal; asimismo, defiende enérgicamente la supuesta propiedad en los siguientes procesos: a) Desahucio interpuesto por Alfredo Quispe Montoya (expediente acompañado N° 1357-92), b) Reivindicación interpuesta por Milagros Gómez Antón (expediente acompañado N° 897-2000), y c) Mejor Derecho de Propiedad interpuesto por Alejandro Pío Picho Chamorro (expediente acompañado N° 3866-2003); presenta declaraciones juradas y abona el impuesto predial referido al bien (fojas 05 a 32), adicionalmente, paga los servicios públicos (fojas 36 a 52), en suma, ha mantenido el bien por todo el tiempo de su posesión, iniciada en abril de 1978, considerándose titular del inmueble, por lo que es evidente que ejerce la posesión en concepto de dueño. TRIGÉSIMO.- Sin embargo, la prescripción adquisitiva también requiere la posesión pacífica y pública, es decir, una que se encontrase consolidada y que no requiera de la violencia para conservarse; además, de ser notoria e inequívoca. En el presente caso, la posesión del Sr. Castro ha sido plenamente conocida (pública) por los sucesivos titulares registrales del bien, conforme se demuestra con los cinco procesos judiciales que han enfrentado al demandante y demandado, o sus anteriores titulares, según se detalla

(17) SANCIÑENA ASURMENDI, Camino. La usucapión inmobiliaria, Aranzadi-Thomson Reuters, Madrid 2009, p. 69.

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en el considerando noveno, lo que igual afecta al adquirente actual Picho Chamorro por efecto del principio nemo plus iuris, propio de las transmisiones derivativas, por cuya virtud el titular actual recibe el derecho tal como lo entrega el transmitente; y, asimismo, se denota la condición pacífica por el extenso periodo temporal de posesión (tres décadas), lo que hace presumir que no se ha requerido de actos violentos para mantener la posesión, y, en todo caso, no hay prueba que desmienta tal presunción, nacida de una máxima de experiencia. TRIGÉSIMO PRIMERO.- Por tanto, está acreditado que el Sr. Castro posee desde abril de 1978 en concepto de propietario, en forma pacífica y pública, pero, ¿se ha cumplido el plazo legal de la usucapión?, ¿no se habrá interrumpido en algún momento la prescripción? Sobre el particular, debe tenerse en cuenta que la posesión iniciada durante la vigencia del Código de 1936, requería de 30 años ininterrumpidos (art. 871 CC de 1936); no obstante, el Código Civil de 1984 redujo el plazo a 10 años (art. 950), pero agrega que la prescripción iniciada con las reglas anteriores se perfecciona una vez cumplido el plazo exigido por la nueva ley (art. 2122), lo que implica que todas las prescripciones comenzadas durante el Código de 1936 –como en el presente caso– culminan a los diez años de puesto en vigor el Código de 1984, esto es, el 14 de noviembre de 1994. Por tanto, si la posesión ad usucapionem se inició en abril de 1978, el Sr. Castro solo podía consumar el plazo legal de la prescripción adquisitiva extraordinaria el 14 de noviembre de 1994 (arts. 950 y 2122 CC, concordante con el art. 871 CC de 1936), siempre y cuando no se hubiese producido causal alguna de interrupción. Si bien el demandado señala que el actor no tiene la posesión directa y continua sobre el inmueble, pues señala que viene residiendo desde hace más de 20 años en los Estados Unidos de Norteamérica, conforme al certificado de movimiento migratorio de fojas 182, en la cual se aprecian salidas y entradas del demandante a los Estados Unidos, desde el año 1999 al año 2007, no obstante ello, dicho movimiento migratorio no enerva la posesión continua, desde que se aprecia un constante retorno al país. TRIGÉSIMO SEGUNDO.- Sobre la interrupción, debe indicarse que la usucapión requiere la abstención del propietario, es decir, que este no formule reclamación jurídica sobre el bien durante todo el plazo legal, pues si lo hace, entonces el curso de la prescripción queda inhabilitado, pues el titular demuestra en forma inequívoca su interés por recuperar la cosa. En el presente caso, los antiguos propietarios Alfredo Quispe Montoya y Milagros Gómez Antón interpusieron demanda de desalojo por precario contra Luis Castro Vargas, con fecha 22 de julio de 1992 (fojas 11 del expediente acompañado N° 1357-92), cuya sentencia de 18 de noviembre de 1993 declara fundada la demanda (fojas 451 a 454 del expediente acompañado N° 1357-92), confirmada por resolución superior de fecha 10 de febrero de 1995 (fojas 473 del expediente acompañado), y que por ejecutoria suprema de 15 de noviembre de 1995, se declaró haber nulidad a la sentencia de vista, y, reformándola, se decidió que la demanda es improcedente (fojas 489 del expediente acompañado). Sin embargo, la sola interposición de la demanda, producida con fecha 22 de julio de 1992, interrumpió válidamente la prescripción adquisitiva, evitando con ello su perfeccionamiento. La consecuencia de la interrupción es que se pierde todo el tiempo avanzado, y solo puede reiniciarse cuando culmina el hecho impeditivo. Si bien el art. 1996, inciso 3) del Código Civil, aplicable por analogía, señala que el plazo de prescripción se interrumpe con la citación de la demanda, sin embargo, esta norma

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debe interpretarse en el sentido que tal acto tiene efecto retroactivo a la presentación de la misma demanda, pues basta la actividad del propietario que demuestra la reclamación formal del crédito, sin que pueda imputársele responsabilidad por actos de terceros; es más, si el plazo de prescripción se interrumpiese recién con la notificación de la demanda, entonces, el plazo no sería de diez años, sino, un término menor, o, incluso inexistente, pues bien podría ocurrir que, por diversas vicisitudes procesales, la demanda sea admitida luego de algunos años, en tal caso, aunque la demanda se hubiese presentado el mismo día de inicio de la posesión ajena, entonces la pretensión hubiese nacido muerta, lo que evidentemente es absurdo. Por lo demás, aun cuando se considerase que la interrupción se produce con el emplazamiento, entonces la conclusión sería la misma, pues el propio Sr. Castro se apersonó al proceso de desahucio mediante escrito de 11 de septiembre de 1992 (fojas 28 del expediente acompañado N° 1357-92), lo cual implica, en todo caso, que el plazo de la usucapión se interrumpió antes del 14 de noviembre de 1994. En consecuencia, la posesión iniciada aproximadamente en abril de 1978 no consumó la usucapión, pues la causal de interrupción se produjo con anterioridad a la fecha límite, fijada legalmente el 14 de noviembre de 1994. TRIGÉSIMO TERCERO.- Asimismo, debe tenerse en cuenta que la interposición del proceso de desalojo, aun cuando la demanda fuese declarada infundada, es causal de interrupción, pues aunque se trate de una acción mal planteada, el plazo transcurrido de la usucapión no puede mantenerse, pues en realidad el propietario ya manifestó su voluntad de recuperar la cosa, y esa conducta debe entenderse suficiente para interrumpir la usucapión en el juicio petitorio ulterior. Por ejemplo, si el propietario pretende el desalojo por precario, y órgano jurisdiccional declara improcedente o infundada la demanda, entonces no podría perjudicarse al propietario por el errado criterio jurídico de su abogado, y con ello dejar sin efecto la interrupción de la usucapión. Aquí lo relevante es la diligencia exhibida por el titular con el fin de reclamar jurídicamente la entrega del bien, sin perjuicio que la usucapión reinicie su cómputo inmediatamente luego de concluido el proceso. La jurisprudencia peruana(18), y también la extranjera(19), se ha pronunciado a favor de este criterio.

(18) Casación N° 2260-2004-Arequipa, sentencia de fecha 20 de enero de 2006: “Séptimo.- (…) conforme se acredita del expediente acompañado sobre desahucio, la recurrente se apersonó a dicha causa el tres de marzo de mil novecientos noventa solicitando la nulidad de actuados al no haber sido emplazada con la demanda, solicitud que fue desestimada al expedirse la sentencia de primera instancia de fecha seis de septiembre de mil novecientos noventa, de lo que se desprende que la recurrente en dicho proceso fue notificada válidamente con la demanda, habiendo hecho uso de su derecho de defensa para cuestionar dicho proceso. Octavo.- Que, consecuentemente, al haberse interrumpido la posesión pacífica de la recurrente el tres de marzo de mil novecientos noventa, esto es, cuando se apersona al proceso sobre desahucio, a dicha fecha no habían concurrido los presupuestos fácticos a que se contrae el artículo novecientos cincuenta del Código Civil a fin de obtener la propiedad del bien vía prescripción adquisitiva”. En este caso, el proceso de desahucio había culminado con la nulidad de todo lo actuado pues los demandantes no habían acreditado su condición de copropietarios, sin embargo, la citación con la demanda se reputó válida para efectos de interrumpir la prescripción. Nótese que se trata de un proceso viciado, y aún así consigue la interrupción, por lo que, en el presente caso, si la sentencia se limita a declarar infundada la demanda, entonces con mayor razón se corta la usucapión. (19) Múltiple jurisprudencia de los Tribunales italianos avalan esta solución (Corte de Casación número 5801 de 05 de mayo de 1992; antes Casación número 3859 de 25 de octubre de 1976): “Las acciones posesorias y aquellas cautelares tienen eficacia interruptiva de la duración de la posesión ajena ad usucapionem, incluso en el caso de rechazo de

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TRIGÉSIMO CUARTO.- Sin embargo, la causal de interrupción termina con la conclusión del hecho impeditivo, esto es, con la última actuación del proceso de desalojo, que según obra en autos, consistió en la ejecutoria suprema de 15 de noviembre de 1995, se declaró haber nulidad a la sentencia de vista, y, reformándola, se decidió que la demanda es improcedente (fojas 489 del expediente acompañado N° 1357-92), por lo que a partir de este momento se reanuda el plazo de la prescripción (15 de noviembre de 1995), empero, este nuevamente se interrumpe el 11 de mayo de 2000, antes del término de diez años (art. 950 CC) con la demanda de reivindicación interpuesta por la anterior propietaria Milagros Gómez Antón contra Luis Castro Vargas (fojas 12 del expediente acompañado N° 897-2000), o en todo caso con el apersonamiento de este último al contestar la demanda, mediante escrito de 20 de julio de 2000 (fojas 37 del expediente acompañado N° 897-2000). Este proceso concluyó con resolución superior de 05 de junio de 2001 que confirma la sentencia que declara improcedente la demanda (fojas 93 del expediente acompañado N° 897-2000). En suma, este segundo lapso temporal tampoco perfeccionó la usucapión. Ahora bien, si el decurso de prescripción se reinicia a partir del último acto procesal del fallido proceso de reivindicación (05 de junio de 2001), pero el actual titular Alejandro Pío Picho Chamorro interpone demanda de mejor derecho de propiedad contra Luis Castro Vargas, con fecha 02 de diciembre de 2003 (fojas 24 del expediente acompañado N° 3866-2003), la que resulta estimada por ejecutoria suprema de fecha 13 de diciembre de 2006 (fojas 388 a 399 del expediente acompañado N° 3866-2003); entonces, nuevamente se concluye que tampoco ha transcurrido el plazo de diez años en este tercer lapso temporal. Por último, si el último acto procesal del mejor derecho de propiedad ocurrió el 13 de diciembre de 2006, pero luego de ello, con fecha 11 de abril de 2008, Alejandro Pío Picho Chamorro interpone demanda de accesión de buena fe y entrega del bien contra el Sr. Castro (fojas 219 del expediente principal), se concluye una vez más que, en este cuarto lapso temporal, se ha producido la interrupción de la usucapión antes del plazo decenal, lo que continúa, pues el citado proceso judicial se encuentra en trámite (fojas 225 del expediente principal). CONCLUSIONES TRIGÉSIMO QUINTO.- En suma, la demanda de prescripción adquisitiva es infundada, pues si bien la posesión del actor se inicia en abril de 1978, por lo que debía consumarse en noviembre de 1994, sin embargo, el plazo fue interrumpido sucesivamente por la demanda de desalojo por precario (julio 1992), reivindicación (mayo 2000), mejor derecho de propiedad (diciembre 2003) y accesión (abril 2008), por lo que no se perfeccionó la usucapión. COSTAS Y COSTOS: TRIGÉSIMO SEXTO.- En el presente caso, el Sr. Castro ha tenido motivos legítimos para entablar y mantener el litigio, pues contaba con escritura pública otorgada por el

la demanda, cuando sean propuestas en la calidad de titulares de un derecho contrapuesto e incompatible con la situación posesoria del usucapiente”: POLA, Paola. L’usucapione, CEDAM, Padua 2006, p. 82.

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órgano jurisdiccional, por lo que la pretensión demandada tenía cierta verosimilitud, aunque finalmente haya sido descartada; en consecuencia, se exonera de las costas y costos del proceso a ambas partes. Por estas consideraciones y administrando justicia a nombre del Pueblo; SE RESUELVE: 1) CONFIRMAR el auto dictado por resolución número 17, de fecha 25 de junio del año 2010 (fojas 373 del expediente principal), que declara infundada la nulidad formulada por el demandado Alejandro Pío Picho Chamorro mediante escrito de fecha 15 de abril del 2010 (fojas 328 a 334 del expediente principal). 2) CONFIRMAR el auto dictado por resolución número 35, de fecha 14 de diciembre del año 2010 (fojas 539 a 540 del expediente principal), que declara infundada la nulidad formulada por el demandado Alejandro Pío Picho Chamorro contra la resolución número trece. 3) CONFIRMAR el auto dictado por resolución número 64, de fecha 27 de enero del año 2012 (fojas 858 del expediente principal), que declara improcedente la solicitud del demandado Alejandro Pío Picho Chamorro contenida en el escrito de fecha 19 de enero del año 2012 (fojas 856 a 857 del expediente principal). 4) CONFIRMAR la sentencia contenida en la resolución número resolución número setenta y uno, de doce de noviembre de dos mil doce, que corre de fojas 928 a 935 del expediente principal, que declara Infundada la demanda de Prescripción Adquisitiva respecto del inmueble ubicado en Jr. Garcilazo de la Vega N° 301 (Manzana F, Lote 24), Urbanización La Colonial, Callao; y REVOCAR en el extremo de las costas y costos del proceso, REFORMÁNDOLO, se declara su expresa exoneración para ambas partes. En los seguidos por Luis Castro Vargas contra Alejandro Pío Picho Chamorro, sobre Prescripción Adquisitiva.ROMERO DÍAZ / ARIAS LAZARTE / GONZALES BARRÓN

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• ONU, Comisión de Derechos Humanos. Informe del Relator Especial sobre la vivienda adecuada, como elemento integrante del derecho a un nivel de vida adecuado, Sr. Miloon Kothari. 25 de enero de 2001, E/CN.4/2001/51. • ONU, Comisión de Derechos Humanos. Informe del Relator Especial sobre una vivienda adecuada, como parte del derecho a un nivel de vida adecuado, Sr. Miloon Kothari, E/CN.4/2002/59. 1 de marzo de 2002. • ONU, Consejo de Derechos Humanos. Informe del Relator Especial sobre una vivienda adecuada como parte del derecho a un nivel de vida adecuado, Sr. Miloon Kothari, aplicación de la Resolución 60/251 de la Asamblea General de 15 de marzo de 2006. A/HRC/4/18 de 5 de febrero de 2007. • ONU, Consejo de Derechos Humanos. Informe de la Relatora Especial sobre una vivienda adecuada como elemento integrante del derecho a un nivel de vida adecuado, Sra. Raquel Rolnik, y sobre el derecho de no discriminación. A/63/275 de 13 de agosto de 2008. • ONU, Consejo de Derechos Humanos. Informe de la relatora especial sobre una vivienda adecuada como elemento integrante del derecho a un nivel de vida adecuado y sobre el derecho de no discriminación a este respecto, Raquel Rolnik. A/ HRC/25/54, 30 de diciembre de 2013. • SOTOMAYOR BERNÓS, Carlos Augusto. “Memoria del Decano”. En: Notarius. Revista del Colegio de Notarios de Lima, Nº 3, Lima, 1992/1993.

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ÍNDICE GENERAL Prefacio................................................................................................ 5

CAPÍTULO I El registro en el contexto social e ideológico I. La modernidad en las ideas y en la ciencia..................................... 9 II. La modernidad en la economía..................................................... 11 III. La modernidad en el Derecho....................................................... 13 IV. El registro es instituto de la modernidad liberal............................ 15 V. La posmodernidad en las ideas y en la ciencia............................... 20 VI. La posmodernidad en el Derecho.................................................. 24 VII. El registro y la posmodernidad..................................................... 26 VIII. La postura del Código Civil.......................................................... 28

CAPÍTULO II Bases fundamentales del Derecho Registral I. II. III. IV.

Definición y fundamento del Derecho Registral ........................... 33 Elementos configuradores del registro.......................................... 35 El ser y la razón de ser del registro................................................ 36 Publicidad registral...................................................................... 37 1. Definición y requisitos............................................................ 37 2. La ficción absoluta de conocimiento de las inscripciones. ¿Para qué sirve el artículo 2012 del CC?.......................................... 40 415

Los principios registrales en el conflicto judicial

V.

Función del registro...................................................................... 42 1. Prueba y conservación de los derechos.................................... 42 2. Protección de los derechos...................................................... 45 2.1. Modos de adquisición de la propiedad............................ 45 2.2. Modos derivados de adquisición de la propiedad sufren excepciones por la tutela de la apariencia........................ 47 2.3. La tutela de la apariencia y sus requisitos específicos....... 50 2.4. Los principios registrales son de aplicación restringida y excepcional................................................................. 53 2.5. La fe pública registral es razonable en algunos casos....... 54 2.6. La fe pública registral es inconstitucional, además de irrazonable, cuando se trata de falsificaciones o suplan taciones......................................................................... 56 3. Principios registrales............................................................... 59

CAPÍTULO III Transferencia de propiedad, registro declarativo y el problema de la doble venta I. II. III. IV.

El principio consensual de transferencia de propiedad de los inmuebles... 63 Desventajas del principio consensual y el rol del registro............... 67 Sistemas registrales: constitutivo y declarativo.............................. 69 El registro declarativo .................................................................. 72 1. Hipótesis que resuelve el registro declarativo ......................... 72 2. Función del registro declarativo.............................................. 73 3. Balance entre el registro declarativo y el constitutivo.............. 74 4. Sobre la coherencia del registro declarativo............................. 82 V. Fundamento del registro declarativo............................................. 85 1. Fundamento dogmático......................................................... 85 2. Fundamento valorativo........................................................... 88 VI. Protección del tercero registral (en el registro declarativo). El caso de la doble venta.......................................................................... 89 1. Requisitos de protección......................................................... 89 2. La crucial regla de la buena fe................................................. 94 416

Índice general

2.1. Fundamento de la buena fe............................................ 94 2.2. ¿Buena fe-desconocimiento o buena fe-diligencia?.......... 97 2.3. Buena fe y la creciente importancia de la posesión.......... 99 VII. Casos excluidos de la protección registral...................................... 103 1. Doble venta, pero con usucapión sobrevenida del comprador no inscrito.............................................................................. 103 2. Doble venta, sin inscripción de ninguno de los compradores... 105 3. Doble venta, pero con mala fe del comprador inscrito............. 109

CAPÍTULO IV

La fe pública registral y el problema de los contratos nulos, rescindidos o resueltos

I. Definición.................................................................................... 113 II. Fundamento dogmático............................................................... 116 III. Fundamento valorativo................................................................. 118 IV. Requisitos de la fe pública registral............................................... 121 1. Presupuesto: la existencia de tercero....................................... 124 2. Elemento esencial: título válido.............................................. 125 3. Elemento de tráfico: título oneroso......................................... 126 4. Elemento de seguridad: confianza en el registro...................... 128 5. Elemento subjetivo: buena fe del adquirente........................... 132 5.1. La necesidad de la buena fe para dirimir conflictos entre propietario/tercero......................................................... 132 5.2. ¿Buena fe-desconocimiento o buena fe-diligencia?.......... 133 5.3. Buena fe y posesión........................................................ 137 5.4. Jurisprudencia sobre la buena fe..................................... 139 5.5. La buena fe es civil......................................................... 142 5.6. La buena fe debe mantenerse hasta el momento de la inscripción del tercero.................................................... 143 6. Elemento de no contradicción: las causales de nulidad, resolu ción o rescisión del título antecedente no deben constar en los asientos registrales o en los títulos archivados.......................... 145 417

Los principios registrales en el conflicto judicial

V.

7. Elemento de cierre: inscripción del título................................ 146 Hipótesis incluidas y excluidas de la fe pública registral................ 147 1. Hipótesis incluidas: nulidad, anulabilidad, rescisión y reso lución..................................................................................... 148 2. Hipótesis excluidas................................................................. 151 2.1. Usucapión..................................................................... 151 2.2. Embargo judicial............................................................ 153 2.3. Retracto......................................................................... 159 2.4. Limitaciones legales....................................................... 160 2.5. Derechos personales....................................................... 164 2.6. Falsa representación....................................................... 167 2.7. Falsificaciones................................................................ 168

CAPÍTULO V Fe pública registral y el problema de los títulos falsos I. II. III. IV. V.

El drama social del fraude inmobiliario......................................... 171 Conflicto jurídico propietario / tercero en el caso de nulidad, rescisión o resolución de contrato................................................................ 172 Solución legal: favorece al tercero................................................. 173 Solución constitucional: favorece al propietario............................. 175 Refutación del extremismo que propugna una Constitución extravagante: “propietario violable, tercero inviolable”......................... 179 1. Doctrina y metadoctrina........................................................ 179 2. Análisis de doctrina: ¿el artículo 70 de la Constitución es un saludo a la bandera?............................................................... 180 3. Análisis de doctrina: ¿la protección del tercero es inconmovible?.... 183 4. Análisis de doctrina: ¿propietario violable, tercero inviolable?.... 186 5. Análisis de doctrina: ¿qué pasa si a usted le falsifican la firma en una letra de cambio?.......................................................... 190 6. Análisis de doctrina: revalorización del hombre en su relación con la tierra ........................................................................... 192 7. Análisis de metadoctrina: la filosofía “al revés” del dogmatismo registral.................................................................................. 194 418

Índice general

8. Análisis de metadoctrina: el dogmatismo registral incentiva el fraude................................................................................. 196 9. Análisis de metadoctrina: el negacionismo.............................. 197 VI. Respuesta al “dogma de pureza” de los sistemas alemán e italiano de protección del tercero ............................................................. 198 1. Respuesta filosófica................................................................. 199 2. ¡Cuidado con la “ideologización”!........................................... 203 3. Respuesta estrictamente jurídica............................................. 203 4. El Derecho no es dogma......................................................... 207 VII. Conclusiones del capítulo............................................................. 207

CAPÍTULO VI Fe pública registral y títulos archivados I. El ente y la nada........................................................................... 213 II. La inscripción “hueca” o “fantasmal”............................................ 213 III. La inscripción “hueca” no puede derogar los títulos legítimos de propiedad..................................................................................... 214 IV. La publicidad registral no puede existir sin el título ..................... 215 V. La consulta de títulos archivados no perjudica a la economía, según base empírica irrefutable, por lo que se desvirtúa una falacia tantas veces repetida............................................................................... 219 VI. La calificación del registrador es un examen formal que no puede modificar la realidad..................................................................... 223 VII. La tambaleante jurisprudencia de la Corte Suprema...................... 225 VIII. Conclusiones del capítulo............................................................. 230

CAPÍTULO VII Fe pública registral y prescripción adquisitiva I. II.

Hipótesis problemática................................................................. 235 La usucapión es más poderosa que el registro................................ 236 419

Los principios registrales en el conflicto judicial

III. El principio de fe pública registral no resuelve el conflicto con la usucapión .................................................................................... 239 IV. La posesión consolidada es mejor título que el mero formalismo.... 241 V. Los tratados de Derechos Humanos frente a la posesión de la vivienda y la tierra..................................................................................... 244 VI. Importancia social de la usucapión................................................ 247 VII. El triunfo absoluto de la usucapión en los sistemas de registro declarativo................................................................................... 248 1. Francia................................................................................... 248 2. Italia...................................................................................... 249 3. España................................................................................... 250 4. Portugal................................................................................. 255 5. Estados Unidos...................................................................... 255 VIII. Los sistemas de registro constitutivo también respetan la usucapión.... 256 1. Australia................................................................................ 256 2. Sistema tabular en Italia......................................................... 257 3. Austria................................................................................... 258 4. Alemania............................................................................... 259 5. Inglaterra y Gales................................................................... 262 6. Turquía.................................................................................. 264 7. Brasil..................................................................................... 264 8. Chile...................................................................................... 265 9. Colombia............................................................................... 267 10. República Dominicana: un ordenamiento jurídico concreto que demuestra el fracaso de la preferencia del registro frente a la usucapión............................................................................ 268 11. Síntesis sobre el Derecho comparado...................................... 270 IX. Usucapión y doble venta: ¿se prefiere al titular inscrito frente al no-inscrito que mantiene la posesión?........................................... 270 X. La jurisprudencia se inclina por el poseedor................................... 271 XI. Conclusiones del capítulo............................................................. 275

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Índice general

CAPÍTULO VIII El problema de los acuerdos falsos de personas jurídicas I. Los acuerdos de las personas jurídicas........................................... 279 II. El problema de la falsificación en los acuerdos de personas jurí dicas............................................................................................. 280 III. Debate en la doctrina jurídica: a favor o en contra de los efectos de la falsificación.......................................................................... 281 IV. Posición de la Corte Suprema en el V Pleno: “la nada” se convierte en “ente” luego de treinta días...................................................... 285 V. Con esta sentencia, ¿dónde queda la dignidad y la libertad del hombre?....................................................................................... 289 VI. Con esta sentencia, ¿los actos inexistentes se convierten en exis tentes?......................................................................................... 292 VII. Nuestra opinión: la impugnación se aplica a violaciones estatutarias o conflictos de interés, pero no a los casos de inexistencia o inva lidez............................................................................................. 295 VIII. Soluciones.................................................................................... 300

ANEXO DE JURISPRUDENCIA • • • • •

Doble venta con mala fe del comprador inscrito........................... 305 Doble venta con preferencia al comprador inscrito........................ 320 Doble venta con preferencia al primer comprador con título más antiguo. la sola anotación de demanda, sin contexto registral, no equivale a una inscripción................................................................. 331 El registro no protege a terceros que contratan sobre la base de poderes falsos............................................................................... 354 Mejor derecho de propiedad y usucapión. Prueba del inicio de la posesión. Interrupción de la usucapión ........................................ 375

Bibliografía.......................................................................................... 397 Índice general...................................................................................... 415 421