LOS PRINCIPIOS PROCESALES Y EL TITULO PRELIMINAR DEL CODIGO PROCESAL CIVIL PERUANO (MATERIAL DE ENSEÑANZA)

Jeans Leo Riveros Pumacahua

LOS PRINCIPIOS PROCESALES Y EL TITULO PRELIMINAR DEL CODIGO PROCESAL CIVIL

Jeans Leo Riveros Pumacahua

LOS PRINCIPIOS PROCESALES Y EL TITULO PRELIMINAR DEL CODIGO PROCESAL CIVIL

LOS PRINCIPIOS PROCESALES Y EL TITULO PRELIMINAR DEL CODIGO PROCESAL CIVIL

Segunda edición, Julio del 2014 Tiraje, 100 ejemplares

© Jeans Leo Riveros Pumacahua, 2014

Cubierta: Grabado de Honoré Daumier Diseño de cubierta: Ledman José Riveros Pumacahua Diagramación de interiores: Deiby Riveros Pumacahua

Obra registrada en el Registro de Propiedad Intelectual de INDECOPI.

© Derechos reservados

Prohibida la reproducción de este libro por cualquier medio, total o parcialmente, sin permiso expreso del autor.

“Dedicado a todas las personas que me brindaron su apoyo para la elaboración de esta obra, en especial a Risuseto”

“La segunda estación del año que más me gusta por eso es la primavera, porque es símbolo de renacer, de volver a empezar, de despertar los sueños que dejamos dormidos en el alma, de encontrar un nuevo camino de felicidad, de retornar a nuestro verdadero camino natural, de dejar atrás las penas, rencores y amarguras, de encontrar el amor, perdonar y cultivar la amistad” (El hombre con dos sombras; Lisset Solis Cassia)

Índice general Introducción

05

SECCIÓN I: LOS PRINCIPIOS PROCESALES

CAPITULO ÚNICO: GENERALIDADES 1.1. Reseña Histórica:

11

1.2. Concepto:

13

1.3. Funciones de los Principios Procesales:

17

1.4. Características:

20

1.5. Clases de Principios:

24

1.5.1. Principios del Proceso y del Procedimiento:

24

1.5.1.1. Principios del Proceso:

24

1.5.1.2. Principios del Procedimiento:

26

1.5.1.2.1. Principios que Orientan el Sistema Privatístico o Dispositivo:

27

1.5.1.2.2. Principios que Orientan el Sistema Publicístico o Inquisitivo:

28

1.5.2. Principios Procesales Constitucionales, Comunes y Específicos de la Norma Procesal:

29

1.5.2.1. Principios Procesales Constitucionales

29

1.5.2.2. Principios Procesales Comunes:

29

1.5.2.3. Principios Procesales Específicos o Propios del Código Procesal Civil:

31

1.6. Constitucionalización de los Principios Procesales:

33

1.7. Principios Procesales en la Doctrina:

38

1.7.1. Principio de Adquisición Procesal:

38

1.7.2. Principio de Coactividad:

39

1.7.3. Principio de Convalidación o Subsanación:

39

1.7.4. Principio de Cosa Juzgada:

41

1.7.5. Principio de Disposición o Dispositivo:

43

1.7.6. Principio de Dualidad de Parte:

48

1.7.7. Principio de Eficacia Procedimental:

48

1.7.8. Principio de Escrituralidad:

49

1.7.9. Principio de Eventualidad o Acumulación Eventual:

50

1.7.10. Principio de Exclusividad y Obligatoriedad de la Función Jurisdiccional del Estado:

52

1.7.11. Principio de Favor Processum e Indubio Pro Pretensor:

52

1.7.12. Principio de Imparcialidad:

52

1.7.13. Principio de Impugnación:

54

1.7.14. Principio de Independencia de la Autoridad Judicial:

55

1.7.15. Principio de Inquisición o Inquisitivo:

56

1.7.16. Principio de Interés Publico del Proceso:

57

1.7.17. Principio de Juez Natural:

57

1.7.18. Principio de Mayor Aproximación a la Verdad Material:

57

1.7.19. Principio de Motivación de las Resoluciones Judiciales:

58

1.7.20. Principio de Legalidad del Juez:

58

1.7.21. Principio de Legalidad Procesal:

59

1.7.22. Principio de Obligación de Resolver:

59

1.7.23. Principio de Obligatoriedad de Colaboración:

60

1.7.24. Principio de Obligatoriedad de los Procedimientos Establecidos por Ley:

62

1.7.25. Principio de Onerosidad del Proceso:

63

1.7.26. Principio de Oralidad:

64

1.7.27. Principio de Preclusión Procesal:

65

1.7.28. Principio de Publicidad:

66

1.7.29. Principio de que las Sentencias no Crean, sino Declaran Derechos:

68

1.7.30. Principio de Reformatio In Peius:

68

1.7.31. Principio de Respeto a los Derechos Fundamentales:

69

1.7.32. Principio de Saneamiento:

69

1.7.33. Principio de Transitoriedad del Proceso:

69

SECCIÓN II: TITULO PRELIMINAR DEL CODIGO PROCESAL CIVIL

CAPITULO I: EL TITULO PRELIMINAR 1.1. Concepto:

75

1.2. Características:

75

CAPITULO II: PRINCIPIO DE TUTELA JURISDICCIONAL EFECTIVA 2.1. Contenido:

81

2.2. Tutela Jurisdiccional Efectiva:

81

2.2.1. Contenido del Derecho a la Tutela Jurisdiccional Efectiva:

85

2.3. Ejercicio y Defensa de sus Derechos (Acción y Contradicción):

87

2.3.1. La Pretensión Procesal:

88

2.3.1.1. Elementos de la Pretensión Procesal:

90

2.3.1.2. Clases de Pretensiones Procesales:

91

2.3.2. La Acción Procesal:

93

2.3.2.1. Concepto:

95

2.3.2.2. Características De la Acción Procesal:

101

2.3.3. Contradicción:

102

2.3.3.1. Indemnización por el Ejercicio Irregular del Derecho de Acción:

104

2.4. El Debido Proceso:

106

2.4.1. Manifestaciones del Debido Proceso:

108

2.4.2. Constitución del Debido Proceso:

109

CAPITULO III: DIRECCION E IMPULSO DEL PROCESO 3.1. Contenido:

115

3.2. Principio de Dirección Del Proceso:

115

3.2.1. El Juez debe Impulsar el Proceso por sí mismo:

120

3.2.2. Están exceptuados del Impulso de Oficio los casos expresamente señalados en este Código:

123

CAPITULO IV: FINES DEL PROCESO E INTEGRACION DE LA NORMA PROCESAL 4.1. Contenido:

129

4.2. Finalidad del Proceso Civil:

129

4.3. Integración de la Norma Procesal:

132

4.3.1. Vacios o Lagunas Legales:

134

4.3.2. Los principios Generales del Derecho Procesal:

137

4.3.3. La Doctrina Procesal:

138

4.3.4. La Jurisprudencia:

143

CAPITULO V: PRINCIPIOS DE INICIATIVA DE PARTE Y DE CONDUCTA PROCESAL 5.1. Contenido:

149

5.2. Principio de Iniciativa de Parte:

149

5.3. Interés para Obrar y Legitimidad para Obrar:

151

5.3.1. Presupuestos Procesales:

151

5.3.2. El interés para Obrar:

153

5.3.3. La Legitimidad para Obrar o Legitimación Procesal:

156

5.3.3.1. Clasificación de la Legitimidad para Obrar:

159

5.4. Pueden promover un Proceso Civil sin necesidad de invocar Interés y Legitimidad para Obrar:

161

5.4.1. El Ministerio Público:

163

5.4.2. El Procurador Oficioso:

167

5.4.3. La Persona que defiende Intereses Difusos:

169

5.5. Principio de Moralidad Procesal:

172

5.6. El Juez tiene el deber de Impedir y Sancionar cualquier Conducta Ilícita o Dilatoria.

174

CAPITULO VI: PRINCIPIOS DE INMEDIACION, CONCENTRACION, ECONOMIA Y CELERIDAD PROCESAL 6.1. Contenido:

181

6.2. Concepto:

181

6.3. Auxiliares de la Jurisdicción Civil:

182

6.4. Principio de Inmediación Procesal:

185

6.5. Principio de Concentración Procesal:

189

6.6. Principio de Economía Procesal:

190

6.7. Principio de Celeridad Procesal:

194

CAPITULO VII: PRINCIPIO DE SOCIALIZACION DEL PROCESO 7.1. Contenido:

201

7.2. Concepto:

201

7.3. ¿Iguales en el Proceso?:

202

CAPITULO VIII: JUEZ Y DERECHO 8.1. Contenido:

207

8.2. Concepto:

207

8.3. Sobre la Norma Jurídica:

209

8.4. Sobre el Petitorio (Principio de Congruencia Procesal):

213

CAPITULO IX: PRINCIPIO DE GRATUIDAD EN EL ACCESO A LA JUSTICIA 9.1. Contenido:

219

9.2. Concepto:

219

9.3. Exoneración de gastos judiciales:

220

9.4. Costas, Costos y Multas:

225

CAPITULO X: PRINCIPIOS DE VINCULACION Y DE FORMALIDAD 10.1. Contenido:

231

10.2. Carácter Imperativo de la Norma (Principio de Vinculación):

231

10.3. La Formalidad Procesal y el Principio de Elasticidad:

233

CAPITULO XI: PRINCIPIO DE DOBLE INSTANCIA 11.1. Contenido:

239

11.2. Concepto:

239

11.3. Características:

240

11.4. La Segunda Instancia:

241

11.5. El Recurso de Casación:

243

12. Bibliografía:

247

Introducción

El presente trabajo, tiene como principal fundamento, el de generar criterio de conciencia en la interpretación, y la utilización de los principios procesales contenidos en el titulo preliminar del código procesal civil, por parte de los operadores de derecho, por tal motivo, el presente trabajo esta estructurado de la siguiente manera:

La primera parte referente a los aspectos más generales de los principios procesales normados y no normados. Donde se desarrolla aspectos dogmaticos respecto de los

principales aspectos de los

principios procesales.

La segunda parte refiere al análisis de los aspectos específicos de los principios procesales contenidos en el titulo preliminar del código procesal civil. Realizándose, una introducción impórtate respecto a que es un titulo preliminar, y un comentario exegético de cada artículo conformante del titulo preliminar del código procesal civil. Todo ello, mostrando las debilidades y fortalezas que presentan.

5

6

SECCIÓN I: LOS PRINCIPIOS PROCESALES

7

8

CAPITULO ÚNICO: GENERALIDADES

9

10

1.1. Reseña Histórica: En la evolución histórica de la sociedad (desde el hombre primitivo hasta la actualidad) se hizo imperiosa la necesidad de regular las relaciones sociales, por cuanto el ser humano es consciente de que necesita vivir en sociedad para facilitar su sobrevivencia, estableciendo acuerdos con otros seres humanos para trabajar o convivir en equipo; pero, conforme pasa el tiempo, el ser humano padece nuevas necesidades, hecho el cual le obliga a establecer un sistema que les permitiera convivir de manera armónica, ello se dio con los Romanos que fueron los primeros en darle forma a todas las cuestiones legales, entre ellas, el sistema de gobierno y el establecimiento de normas jurídicas reguladas por el Estado.

En este sentido, conforme a la concepción romanista, se consideraba a los principios normativos como normas inmutables, de las cuales surgieron nuevos sistemas procesales y, finalmente, principios para normar los intereses de orden público y privado.

Por otro lado, las exigencias planteadas por el desarrollo humano en sus diversas actividades a lo largo de la historia, dieron lugar a la inclusión de los principios de diverso orden (civil, penal, laboral, etc.), los cuales tenían que plasmar una razón que proteja el normal desarrollo en sociedad del ser humano.

Durante todo este acontecer, surgieron algunos principios procesales como el del debido proceso, el de instancia plural, entre otros. Pero fue más o menos a fines del siglo XVIII que se produjo la entrada plena del derecho procesal y por consiguiente la de los principios procesales, iniciando como asignaturas en las universidades

11

alemanas y posteriormente en el resto del mundo. Primeramente se utilizó el método casuístico, que consiste en la explicación de las singulares regulaciones de cada procedimiento, mismo que se reveló de inadecuado desde el punto de vista docente. A lo cual se tuvo que buscar otro método, evento que coincidió con el auge del iusnaturalismo racionalista1, y de ahí resultó que la tarea de incluir en un sistema la variedad de las regulaciones procedimentales se hizo bajo este condicionamiento filosófico. Se llegó así al método de los principios.

Inicialmente este método, dentro del iusnaturalismo racionalista, significó que los principios se entendieron como máximas derivadas de la razón natural, de la naturaleza de las cosas, dotadas de un valor apriorístico

respecto

de

la

regulación

jurídica

positiva.

Consecuentemente, eran aquellos principios los que debían determinar el contenido de las normas positivas o, dicho al revés, la norma positiva concreta

debía

ajustarse

al

sistema

de

principios

concebido

apriorísticamente.

Al respecto de los principios procesales, algunas corrientes y escuelas doctrinarias, también se han pronunciado sobre su origen, y manifiestan de la siguiente manera:

a) Positivismo: manifiesta que los principios civiles nacen por la generalización y decantación de las leyes y estos se deducen de estas ultimas.

1

Corriente que manifestó que los principios procesales se originan de la razón natural. 12

b) Cientificistas: Los principios jurídicos surgen de la Doctrina por que el derecho es una ciencia.

c) Eclécticos: Son aquellos que asimilan la posición tanto positivista como la iusnaturalista, la última

como fuente de

inspiración y los primeros como la obligatoriedad de su cumplimiento.

d) Culturista: Los principios

son productos sociales, es decir

criterios producidos por cada cultura, que se encuentran en armonía con los valores y creencias sociales.

No podemos afirmar que una determinada corriente o escuela doctrinaria es aquella que dio origen a los principios procesales, más aun sabiendo que tales principios procesales de alguna manera han sido producto del desarrollo del hombre en sociedad (desde la comunidad primitiva hasta la actualidad). Algunos de los principios fueron aplicados de manera costumbrista como mecanismos al servido al hombre en sus relaciones sociales, y gracias a la gran fuerza reguladora y la aceptación que tuvieron, estos fueron introducidos a los distintos ordenamientos jurídicos.

1.2. Concepto: Primeramente entendamos que el término propio proviene de la expresión latina Principiun que equivale a la idea de un fundamento o Inicio de algo.

13

Los principios procesales (expresión de los principios generales del derecho), pueden concebirse como máximas, reglas, criterios, directrices o lineamientos de gran valor moral, que regulan las diferentes actuaciones que integran el proceso, las cuales se establecen de acuerdo a la orientación política-filosófica de una norma procesal (código procesal), por quien en ese momento ejerce el poder. Como dice Podetti2, "los principios procesales deben aplicarse con criterio despierto y actual, estructurando las instituciones procesales que de ellos resulten e interpretándolos en un sentido armónico con las necesidades de la justicia en relación al tiempo y al pueblo donde han de aplicarse." El gran procesalista Alvarado Velloso3, manifiesta respecto al tema que “para comprender el planteo del tema, lo primero que cabe hacer es aclarar qué se entiende por principio: se trata simplemente de un punto de partida.

Pero así como nadie puede caminar hacia ninguna parte (siempre que lo haga tomará una dirección: hacia adelante, hacia atrás, etcétera), ese punto de partida debe ser visto en función de lo que se pretende hallar o lograr al llegar (en el derecho privado esto se llama causa eficiente y causa fin).

2

Citado en: PALACIO, Lino Enrique, MANUAL DE DERECHO PROCESAL CIVIL, 17ª ed., Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2003. pág. 63. 3

ALVARADO VELLOSO, Adolfo, SISTEMA PROCESAL – GARANTIA DE LA LIBERTAD, tomo I, Rubinzal-Culzoni, Buenos Aires, 2009, pág. 339. 14

Si lo que se desea es regular un medio pacífico de debate dialéctico entre dos antagonistas en pie de igualdad ante un tercero que heterocompondrá el litigio, formular los principios necesarios para lograrlo implica tanto como trazar las líneas directivas fundamentales que deben ser imprescindiblemente respetadas para lograr el mínimo de coherencia que supone todo sistema”.

Ahora, un principio es una orden de contenido filosófico-jurídico que prescribe que algo debe ser realizado en la mayor medida de lo posible, tanto fáctica como legalmente. Pues. Estos principios procesales no son obtenidos de la mera inducción ni se constituyen en simples criterios auxiliares o interpretativos sino, tienen una fuerza normativa propia debido a su gran valor moral, que, atendiendo a las particularidades de cada situación concreta, puede ser posible su aplicación directa.

Tenemos que agregar, que estas directivas o ideas básicas (principios procesales) se refieren “a los principios sobre los cuales se ha edificado el régimen procesal civil vigente. No tratamos de principios procesales que tienen que ver con institutos procesales específicos, como vinculados por ejemplo a la carga probatoria, en donde tiene cabida el principio de la carga de la prueba, el principio de la inversión de la carga de la prueba, el principio de la libre convicción en materia probatoria, etc. Nos referimos a los principios genéricos que orientan el proceso civil como una unidad y un conjunto de actos procesales que sirve para el ejercicio de la función jurisdiccional”4.

4

CARRION LUGO, Jorge, TRATADO DE DERECHO PROCESAL CIVIL, tomo I, 2ª ed., Grijley, Lima, 2004, pág. 36. 15

Dentro del Titulo Preliminar del Código Procesal Civil se incluyen algunos principios procesales que sirvieron de orientación para la estructuración de las normas contenidas en este código procesal, como también para todos los sistemas procesales que residen en nuestro ordenamiento jurídico nacional. Pero también tenemos que comprender que hay principios que se observan en la aplicación del código procesal civil, sin estar plasmadas expresamente en nuestro Código.

Por lo general, estos principios procesales están en otras normas ajenas al Código Procesal Civil, por ejemplo las encontramos en el artículo 139 de la Constitución, bajo el rubro de Principios y Derechos de la Función Jurisdiccional, y en los artículos 1 al 24 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, bajo el rubro de Principios Generales.

No podemos dejar de mencionar que existen principios procesales que no están recogidos en norma alguna, sino proceden de la doctrina y de la jurisprudencia de nuestros tribunales, que por su gran importancia, son de aplicación en nuestro derecho Peruano.

En otro aspecto, la realidad objetiva nos manifiesta que respecto al concepto los principios procesales que manejan los juzgadores y los litigantes, estos son muy distintos, pues, mientras que para los juzgadores, estos principios solo tendrán un valor plenamente normativo cuando sean plasmadas en un texto legal, y mejor aun si es en un texto constitucional, porque los juzgadores obedecen a la política normativa que se aplica en el, y por ello no aplican en gran mayoría aquellos principios que su conceptualización obedece al criterio del que lo usara, pues sus conceptos no están plasmados en un texto legal.

16

Ahora, los litigantes ven a los principios procesales como fundamentos y mecanismos alternativos de solución. Si aquellos principios están normados, son en algunos casos casi el fundamento jurídico principal de la pretensión que plantean.

No se puede desconocer que los principios procesales se fundan en la realidad social que día a día los litigantes enfrentan respecto a los vacíos normativos que se generan con la suma de la realidad social y la modernidad5, y por ello estos generan un concepto que ayuda a la mejor administración de justicia.

Al final siempre se ha visto que predomina el criterio de los juzgadores, y más aun, si se trata de un principio procesal no plasmado en un texto legal, pues de pura suerte este principio se aplicara de la manera como lo propone el litigante. Y eso obedece a que hay gran cantidad de juzgadores y consecuentemente hay variedad de criterios para conceptualizar un principio.

1.3. Funciones de los Principios Procesales: Con mucha frecuencia los principios procesales, ayudan a solucionar problemas prácticos del ejercicio de la profesión. En numerosas ocasiones la ley calla en relación a algún aspecto en particular y al respecto se producen discusiones que pueden ser

5

Como menciona -respecto a los principios procesales- Gerardo Martín Fernández, señalando que es “El medio utilizado por la doctrina para librarse de los textos legales que no responden ya a la opinión jurídica dominante”. En: MARTÍN FERNÁNDEZ, Gerardo, MANUAL DE DERECHO PROCESAL CIVIL I - LOS PROCESOS DE COGNICIÓN, Nica Ediciones, Nicaragua, 2000, pág. 3. 17

evitadas con solo recurrir a la sana aplicación de los principios procesales. Resulta interesante la opinión de Hernán Valencia Restrepo6, respecto a los principios generales del derecho (contenedores de los principios procesales), quien manifiesta: “Las funciones principales persiguen que la creación, interpretación e integración del derecho no se gobierne por los criterios subjetivos -los cuales con demasiada frecuencia pueden ser arbitrarios- del creador, intérprete o integrador sino por patrones objetivos, que son los valores bilaterales vigentes en una sociedad o que deben regir en ella, en los cuales justamente consisten los principios.

Queda, por tanto, excluida así la posibilidad de que se ejerzan las ramas del poder público (legislativa, ejecutiva, jurisdiccional) con base en opiniones personales o arbitrarias".

Al respecto, de la enumeración de las funciones de los principios procesales, la doctrina ha matizado sus ideas teniendo como base la necesidad jurídica procesal que han tenido.

Entre las principales funciones de los principios procesales que se maneja en la doctrina tenemos:

1. Como fuente supletoria y subsidiaria de la norma procesal (complementan a la normativa procesal, para regular con mayor precisión). 6

Citado en: MONROY GALVEZ, Juan, INTRODUCCIÓN AL PROCESO CIVIL, tomo I, Temis-De Belaunde & Monroy, Bogotá, 1996, pág. 79. 18

2. Como fundamento normativo, al determinar una determinada fisonomía derecho vigente (Sirven de bases previas al legislador para estructurar las instituciones del proceso en uno u otro sentido).

3. Como criterios guías de interpretación del resto de normas procesales civiles (Al darle sentido al texto literal de las normas Procesales Civiles, no limitándose a la comprensión de las normas sino a su extensión su cumplimiento).

4. Como criterios o bases para la integración de todas las normas procesales (eso en caso de vacios legislativos).

5. Como orientadores de la ley sustantiva (Código Civil).

6. Facilitan el estudio comparativo de los diversos ordenamientos procesales actualmente vigentes, así como el de los que rigieron en otras épocas.

7. Resuelven situaciones de estructura del proceso, la objetividad del mismo y el conjunto ritual en la tramitación de la causa Concordante con lo mencionado, el ilustre jurista Lino Palacio7, menciona que los principios procesales cumplen las siguientes funciones:

7

PALACIO, Lino Enrique, MANUAL DE DERECHO PROCESAL CIVIL, ob. cit., pág. 63. 19

1. Sirven de bases previas al legislador para estructurar las instituciones del proceso en uno u otro sentido.

2. Facilitan el estudio comparativo de los diversos ordenamientos procesales actualmente vigentes, así como el de los que rigieron en otras épocas.

3. Constituyen instrumentos interpretativos de inestimable valor.

Ahora tenemos que recordar lo mencionado anteriormente, que los principios procesales no siempre se realizan en los procesos concretos de manera absoluta o pura, pues la aplicación del principio en la realidad, tendrá que ser de manera proporcional a la necesidad de este.

Consecuentemente los principios no siempre cumplirán todas las funciones que tengan, pues estas estarán sujetas a la necesidad que se tenga de su utilización por parte del ordenamiento jurídico procesal.

1.4. Características: Dentro de las principales características de los principios procesales difundidas por la doctrina tenemos las siguientes:

A) Bifrontalidad.- Los principios no son absolutos en sentido excluyente respecto a los otros, sino que, por el contrario, estos se emplean según las necesidades del litigio, “así encontramos una lucha, que se repite sin cesar entre: oralidad y escritura; entre celeridad y la búsqueda de mayores garantías que

20

conduce a enlentecer los trámites; entre libertad de formas y sujeción a éstas, entre el predominio de las partes o del Juez en la dirección del proceso; entre tarifa legal y libre apreciación de la prueba; entre unidad y multiplicidad de instancias; etc. Toda reforma ha tenido, a menudo, como consecuencia, luego de un período más o menos prolongado, una propensión a ser modificada volviendo al sistema anterior"8.

De lo dicho resulta también que casi todos los principios procesales reconocen la viabilidad teórica de su antítesis. Por ejemplo, mencionaremos algunos principios que son opuestos de otros principios:

DISPOSITIVO ------------------------------------- INQUISITIVO FORMALISMO ------------------------------- INFORMALISMO ACCION -------------------------------------- CONTRADICCIÓN FLEXIBILIDAD ------------------------------------------- RIGIDEZ ORALIDAD ------------------------------------------- ESCRITURA IMPLUSO DE PARTE ----------------- IMPULSO DE OFICIO

B) Dinamismo.- Comprenden dos aspectos:  Absoluto.- que permite explicar la razón legal para la interpretación y aplicación de las normas jurídicas procesales, tal como se aprecia en el principio de Elasticidad.

8

Citado en: ABAL OLIU, Alejandro, DERECHO PROCESAL, tomo I, 2ª ed., Fundación de Cultura Universitaria, Uruguay, 2001, pág. 116. 21

 Relativo.- que se aprecia al admitir la existencia de un ordenamiento procesal determinado y que el jurista deberá encargarse de explicitar en la aplicación de los principios procesales.

C) Practicidad.- Poseen virtudes pragmáticas partiendo de tres condiciones:  No se aprecian a simple vista, por cuanto los principios procesales solo son de aplicación ante la existencia de un defecto o un vacio en la norma procesal.  Existen muchos principios9, pero su adopción obedece al momento histórico y a la orientación política-filosófica de la norma procesal de cada país (sus concepciones varían en tiempo y espacio).

La enumeración de los principios que rigen el proceso no puede realizarse en forma taxativa, porque los principios procesales surgen naturalmente de la ordenación, muchas veces impensada e imprevisible, de las disposiciones de la ley. Pero la repetición obstinada de una solución puede brindar al intérprete la posibilidad de extraer de ella un principio. En otras 9

Existe doctrina que manifiesta que solo existe un número limitado de principios. Tal es el caso de Alvarado Velloso, quien menciona que solo son cinco principios, y estos son: 1) La imparcialidad del juzgador; 2) La igualdad de las partes litigantes; 3) La transitoriedad del proceso; 4) La eficacia de la serie procedimental, y 5) La moralidad en el debate. En: ALVARADO VELLOSO, Adolfo, SISTEMA PROCESAL – GARANTIA DE LA LIBERTAD, tomo I, ob. cit., pág. 339. 22

oportunidades, es el propio legislador el que cree necesario exponer los principios que dominan la estructura de su obra, para facilitar al intérprete la ordenación adecuada de las soluciones. Vescovi10 nos dice, que "El estudio histórico de los diferentes procesos, nos ha mostrado cómo los diversos principios han sido sucesivamente admitidos, rechazados y vueltos a instaurar, en una especie de corsi e ricorsi”.  Son tan abstractos que son idóneos para resolver las dudas interpretativas,

razón por lo cual solo estos principios

procesales son de aplicación ante defectos o vacios de la norma procesal.

D) Complementariedad.- Se complementan entre sí para su mejor funcionamiento y así obedecer a la finalidad del proceso en forma coherente.

Los Principios Procesales son una especie que conforman los Principios Generales del Derecho y sirven para poner de manifiesto el sistema procesal por el que el legislador ha optado.

Los principios consagrados en el Código Procesal Civil son manifiesta expresión de una “Concepción Publicística del Proceso Civil”, es decir, considera que lo trascendente en él, es 10

Citado en: ABAL OLIU, Alejandro, DERECHO PROCESAL, tomo I, ob. cit., pág. 116. 23

el interés público que cumple el Estado a través del órgano jurisdiccional, tanto para hacer efectivo el derecho como para lograr la paz social en justicia.

E) Moralidad.- En su mayoría, los principios procesales independientemente si están positivizados o no-, contienen postulados de justicia, dignidad, libertad, igualdad o paz, cimientos de los llamados derechos humanos, esto es, de un derecho democrático y justo.

1.5. Clases de Principios: Con respecto a la clasificación de los principios procesales, podemos mencionar que las clasificaciones más aceptadas y las más frecuentes en la doctrina, son las que señalan que existen:

a. Principios del Proceso y Principios del Procedimiento.

b. Principios Procesales Constitucionales, Principios Procesales Comunes y Principios Procesales Específicos de la Norma Procesal (Código Procesal Civil).

1.5.1. Principios del Proceso y del Procedimiento: 1.5.1.1. Principios del Proceso: Son aquellos principios indispensables para la existencia de un proceso, sin ellos este carecería de elementos esenciales para ser admitido como tal (sientan las bases generales del derecho procesal).

24

Los principios y reglas procesales reflejan la ideología sociopolítica dominante en un país determinado, aunque al mismo tiempo el proceso supone siempre la investigación de un caso litigioso, la aplicación del derecho al mismo y la obtención de una sentencia adecuada al ordenamiento jurídico.

Pretender desterrar la política del derecho, en cualquiera de sus ramas, se basa en una opinión deformada de lo que aquélla sea, pero pretender reducir todo el derecho a política se basa en una concepción totalitaria de ésta, desconocedora de las garantías de aquél. Al respecto, en sede judicial se señala que: “El proceso es un conjunto de actos ordenados y sucesivos, relacionados entre sí, cada uno de los cuales sirve de antecedente al siguiente, lo que constituye la preclusión, de tal manera que cada acto o decisión debe ser coadyuvante en la consecución de los fines del proceso mediante pronunciamiento jurisdiccional válido que resuelva un conflicto de intereses o la incertidumbre jurídica”11.

A manera de ejemplo, Monroy Gálvez12 manifiesta cuales son los principios del proceso:

1. Principio de la exclusividad y obligatoriedad de la función jurisdiccional.

11

CAS. Nº 1981-2001-Lima, El Peruano, 01-03-2002, pág. 8416.

12

MONROY GALVEZ, Juan, INTRODUCCIÓN AL PROCESO CIVIL, tomo I, ob. cit., pág. 81-87. 25

2. Principio de la independencia de los órganos jurisdiccionales;

3. Principio de imparcialidad.

4. Principio de contradicción o audiencia bilateral.

5. Principio publicidad.

6. Principio de obligatoriedad de los procedimientos establecidos en la ley.

7. Principio de la motivación de las resoluciones judiciales.

8. Principio de cosa juzgada.

1.5.1.2. Principios del Procedimiento: El término procedimiento no es exclusivo del ámbito judicial, sino que es aplicable a todas las funciones del Estado (cuando tengan contenido jurídico). Pues, hace referencia a forma, a sucesión de actos, y ello sin precisar si esa actividad es la de los órganos jurisdiccionales, pues puede ser también la de cualquier órgano del Estado.

Aunque

proceso y procedimiento

tienen

una misma

raíz

etimológica en español, procedere, el proceso es lo característico de la jurisdicción; aquél es el instrumento que ésta utiliza para cumplir su función, y de ahí la correlación entre uno y otra, pues la jurisdicción se ejerce únicamente a través del proceso. En cambio, el procedimiento es

26

lo que caracteriza e identifica la presencia de un determinado sistema procesal (miran la organización del proceso).

En pocas palabras resuelven situaciones de estructura del proceso, la objetividad del mismo y el conjunto ritual en la tramitación de la causa, para que así los abogados y jueces tramiten de la mejor manera los procesos.

Ahora, esa clasificación se divide en principios que orientan al sistema privatistico (dispositivo) y sistema publicistico (inquisitivo).

1.5.1.2.1. Principios que Orientan el Sistema Privatístico o Dispositivo: Estos principios eran de control y disposición absolutos y totales de sus titulares, sin ningún tipo de restricción y, por eso, eran derechos privados.

Nuevamente tomaremos -a manera de ejemplo- lo señalado por Monroy Gálvez13 en relación a esta clase de principios.

1. Principio de iniciativa de parte.

2. Principio de defensa privada.

3. Principio de congruencia.

13

Ídem. pág. 87-92.

27

4. Principio de impugnación privada.

1.5.1.2.2. Principios que Orientan el Sistema Publicístico o Inquisitivo: El proceso, ya no es del todo de los particulares en conflicto, en donde el órgano jurisdiccional era un simple espectador, sino el Estado cumple una función social, pues las normas procesales son de derecho público. Es decir, el proceso pasa a ser una función pública, sujeto a normas de derecho público y en donde también se discuten intereses privados.

Respecto a este punto seguiremos con la ejemplificación del maestro Monroy Galvez14.

1. Principio de dirección judicial del proceso.

2. Principio de impulso oficioso.

3. Principio de inmediación.

4. Principio de concentración.

5. Principio de buena fe y de lealtad procesales.

6. Principio de economía procesal.

7. Principio de celeridad procesal. 14

Ídem. pág. 92-108. 28

8. Principio de socialización del proceso.

9. Principio de vinculación y elasticidad.

10.

Principio de adquisición.

11.

Principio de preclusión.

1.5.2. Principios

Procesales

Constitucionales,

Comunes

y

Específicos de la Norma Procesal: 1.5.2.1. Principios Procesales Constitucionales Son aquellos principios que se encuentran plasmados en la norma constitucional, o en aquellas de igual jerarquía, en razón de darle mas efectividad y seguridad en su aplicación, pues estos principios tienen un gran valor en su aplicación.

Con respecto a este punto, este será tratado más a fondo, y con la debida ejemplificación, en el tema sobre Constitucionalización de los Principios Procesales (ver Infra 1.6.), al cual nos remitimos.

1.5.2.2. Principios Procesales Comunes: Estos principios, son aquellos que -por su gran valor jurídico- son de aplicación en la mayoría de normas procesales de nuestro ordenamiento jurídico.

29

Estos principios, pueden o no estar plasmados en las normas procesales distintas al Código Procesal Civil, cosa que no invalida su aplicación a todas las normativas procesales de ordenamiento jurídico, en especial al proceso civil. Pues lo que interesa es que sea de aplicación a la mayoría de normas procesales existentes en nuestro ordenamiento jurídico.

Podemos tomar como ejemplo lo mencionado por Jorge Carrión Lugo15, acerca de los principios procesales no consignados en dispositivo legal concreto, pero reconocidos por el ordenamiento procesal civil.

a) El principio de imparcialidad con que los jueces deben actuar en los procesos.

b) El principio de interés para intervenir en los procesos.

c) El principio de contradicción.

d) El principio de preclusión Procesal, denominado también principio de eventualidad.

e) El principio de que las sentencias no crean derechos sino que se limitan a declararlos.

f) El principio de adquisición procesal.

15

CARRION LUGO, Jorge, TRATADO DE DERECHO PROCESAL CIVIL, tomo I, ob. cit., pág. 57-59. 30

1.5.2.3. Principios Procesales Específicos o Propios del Código Procesal Civil: Estos principios responden al del modelo procesal concreto por el que opto el legislador peruano en función de los objetivos que se busco en la reforma procesal que dio origen a nuestro actual Código Procesal civil. Estos principios, son los plasmados en el Titulo Preliminar de nuestro Código Procesal Civil, que son de aplicación obligatoria con respecto al resto del mismo cuerpo procesal, pero de aplicación facultativa con respecto a las demás normas procesales16. Seguiremos con la ejemplificación de Jorge Carrión Lugo17, respecto a los principios propios del Código Procesal Civil.

a) Los principios de dirección e impulso del proceso (Art. II, T. P., CPC).

b) Otro principio orientador de los procesos civiles es que estos tiene como finalidad concreta resolver el conflicto de intereses o 16

Es de saber, que nuestro código procesal civil en su primera disposición final, menciona que “Las disposiciones de este Código se aplican supletoriamente a los demás ordenamientos procesales, siempre que sean compatibles con su naturaleza.” Esto nos lleva a decir que los principios procesales de nuestro código procesal civil, son de aplicación supletoria a los demás ordenamientos procesales (constitucional, laboral, contencioso administrativo, etc.), siempre que sean compatibles con su naturaleza. 17

CARRION LUGO, Jorge, TRATADO DE DERECHO PROCESAL CIVIL, tomo I, ob. cit., pág. 51-57. 31

eliminar una incertidumbre jurídica, ambas con relevancia jurídica, haciendo efectivos los derechos materiales, y que la finalidad abstracta esta dada en el propósito de alcanzar la paz social en justicia (Art. III, T. P., CPC).

c) El principio de iniciativa de parte para general un proceso civil (Art. IV, T. P., CPC).

d) La conducta correcta que deben observar dentro del proceso los sujetos que intervienen en el. Los sujetos del proceso, de otra parte, tienen la obligación de ajustar su conducta a los deberes de veracidad, probidad, lealtad y buena fe (Art. IV, T. P., CPC).

e) El principio procesal de inmediación (Art. V, T. P., CPC).

f) El principio de concentración (Art. V, T. P., CPC).

g) El principio de economía procesal (Art. V, T. P., CPC).

h) El principio de celeridad procesal (Art. V, T. P., CPC).

i) El principio que propicia evitar la desigualdad entre las partes en el proceso por razón de sexo, raza, religión, idioma o condición social, política o económica, afectando, naturalmente, el desarrollo y el resultado del proceso (Art. VI, T. P., CPC).

j) El principio iura novit curia. Este principio, consagrado por el Código Procesal Civil, preconiza que el Juez debe aplicar el

32

derecho que corresponda al proceso aunque no haya sido invocado por las partes o lo haya sido erróneamente. Sin embargo, no puede ir mas allá del petitorio ni fundar su decisión en hechos diversos de los que han sido alegados por las partes (Art. VII, T. P., CPC).

k) El principio de imperatividad de las normas procesales. El Código Procesal Civil señala que las normas procesales contenidas en el son de carácter imperativo, salvo regulación permisiva en contrario (Art. IX, T. P., CPC).

l) El principio de formalidad procesal. El Código prevé que las formalidades previstas por el son imperativas, obligatorias (Art. IX, T. P., CPC).

1.6. Constitucionalización de los Principios Procesales: Podemos definir a la Constitución como el ordenamiento jurídico integrado por un conjunto de normas de rango superior dentro de toda la estructura jurídica del país, normas que son producto del consenso o la aceptación mayoritaria de los ciudadanos, cuya imperatividad debe ser aplicada a todos sin distinción.

La doctrina moderna manifiesta que la Constitución es aun más que el concepto dado, y adicionan que la Constitución es una norma suprema y provista de eficacia directa. El de tal calificación suprema impone al administrador de justicia (juez) la obligación de declarar nula y en consecuencia inaplicable las demás normas que entre en contradicción con esta Constitución. Mientras que el hecho de que tenga

33

eficacia directa, le impone al juez la obligación de aplicarla, en todos los casos que proceda y momento de decidir un determinado conflicto.

Al lado del pensamiento jurídico referido, aparece, quizás como una consecuencia del mismo, el fenómeno de la “Constitucionalización de los Procesos”. Dicho fenómeno consiste en el marcado interés de elevar a rango constitucional los principios más relevantes del proceso. En la medida en que los principios que les sirven de soporte y que estructuran el proceso se constitucionalizan, existen mayor garantía de que los mismos no sean violados y desconocidos por los órganos que tiene la obligación y la responsabilidad de aplicarlos. De igual forma, al reconocerse rango constitucional a un principio del proceso, se le impide al Poder Legislativo dictar normas adjetivas contrarias a dicho principio. “La Constitucionalización de los principios del proceso no ha sido uniforme en todas las materias. Es así que, por ejemplo, en la materia penal el fenómeno que nos ocupa se viene implementando desde hace mucho tiempo, probablemente, entre otras razones, porque en esta materia los elementos ideológicos son más evidentes y, sobre todo porque en ella se decide sobre la libertad de las personas. En cambio, la Constitucionalización de los principios del proceso civil, es un fenómeno relativamente reciente, ya que el mismo comienza a partir de la II Guerra Mundial”18.

Es ese el fundamento esgrimido para la incorporación de varios principios procesales con rango constitucional en nuestra legislación. 18

MACHADO, José y ACOSTA, Hermogenes (coordinadores), LA CONSTITUCIONALIZACIÓN DEL PROCESO CIVIL, Editorial Búho, República Dominicana, 2005, pág. 12.

34

Mas aun, siendo la constitución se debe entender que estos principios son de aplicación obligatoria en todos los órganos jurisdiccionales según la naturaleza del principio (administrativo, fuero militar, proceso penal, proceso laboral, etc.).

Podemos ver en nuestra legislación los principios contenidos en el artículo 139 de la Constitución, el cual consagra importantes principios procesales, y entre ellos, principios de mucho interés para el proceso civil. Siguiendo, lo plasmado, Jorge Carrión Lugo19, ejemplifica respecto a los principios procesales de ámbito civil plasmados en la Constitución, señalando sus principales características y limitaciones.

a) La potestad de administrar justicia emana del pueblo y se ejerce por el Poder Judicial a través de sus órganos jerárquicos con arreglo a la constitución y las leyes (art. 138º, primer párrafo, Const.).

b) La unidad en el ejercicio de la función jurisdiccional por el Poder Judicial. No hay proceso judicial por comisión o delegación (art. 139º, inc. 1, Const.).

c) La independencia del Poder Judicial en el ejercicio de su función jurisdiccional (art. 139º, inc. 2, Const.).

19

CARRION LUGO, Jorge, TRATADO DE DERECHO PROCESAL CIVIL, tomo I, ob. cit., pág. 38-51. 35

d) La prohibición de ejercer función judicial por quien no ha sido nombrado en la forma prevista por la Constitución o la ley. Los órganos jurisdiccionales no pueden darle posesión del cargo, bajo responsabilidad (art. 139º, inc. 19, Const.).

e) La observancia del debido proceso (art. 139º, inc. 3, Const.).

f) El derecho a la tutela jurisdiccional efectiva (art. 139º, inc. 3, Const.).

g) Publicidad en los procesos, salvo disposición contraria de la ley (art. 139º, inc. 4, Const.).

h) La motivación escrita de las resoluciones judiciales en todas las instancias, excepto los decretos de mero tramite, con mención expresa de la ley aplicable y de los fundamentos de hecho en que se sustentan (art. 139º, inc. 5, Const.). i) Otro principio de la función jurisdiccional es el de la pluralidad de instancias en el sentido de que los procesos deben desarrollarse no en menos de dos instancias (art. 139º, inc. 6, Const.).

j) El principio de de dejar de administrar justicia por vacio o deficiencia de la ley (art. 139º, inc. 8, Const.).

k) El principio de inaplicabilidad por analogía de las normas procesales que restrinjan derechos (art. 139º, inc. 9, Const.).

36

l) La prohibición de revivir procesos fenecidos con resolución ejecutoriada (art. 139º, inc. 13, Const.).

m) El principio de no ser privado del derecho de defensa en ningún estado del proceso (art. 139º, inc. 14, Const.).

n) El principio de gratuidad de la administración de justicia y de la defensa gratuita para las personas de escasos recursos y, para todos, en los casos que la ley señala (art. 139º, inc. 16, Const.).

o) La obligación del Poder Ejecutivo de prestar colaboración en los procesos en los que sea requerida (art. 139º, inc. 18, Const.).

p) El principio que preconiza el derecho de toda persona de formular análisis y criticas de las resoluciones y sentencias judiciales, con las limitaciones de la ley (art. 139º, inc. 20, Const.).

Es de notar, que existe un gran número de principios con rango constitucional que amparan nuestro sistema procesal civil.

Adicionalmente

a

los

principios

con

rango

constitucional

mencionados, existen principios constitucionales de ámbito específicos (como el principio Indubio Pro Reo), como también existen una gran cantidad de estos principios son de aplicación a nuestro sistema procesal en general (como el principio de pluralidad de instancia).

37

1.7. Principios Procesales en la Doctrina: Los principios recogidos por la doctrina, reflejan mas el avance del derecho, pues estas responden a nuevas circunstancias que atraviesan la sociedad y consecuentemente el ordenamiento legal que la regula.

Los principios propuestos por la doctrina, son en el mejor de los casos, más consistentes para su aplicación, y gracias a ello, son usados por los administradores de justicia, pero solo por un sector regular, pues en su mayoría simplemente es un tema que se debe de tocar en un salón de clases y no en la practica judicial.

A

continuación

mencionaremos

los

principales

principios

procesales, no insertos en el Titulo Preliminar del Código Procesal Civil, recogidos por la doctrina. Eso no debe significar que la no mención de algunos principios, signifique su exclusión como principio, sino, se debe a problemas con la bibliografía consultada y con la difusión y aceptación que tiene en el ordenamiento jurídico general. Así mismo, señalaremos la concordancia con los principios procesales de rango constitucional si los hubiere.

1.7.1. Principio de Adquisición Procesal: “La actividad que las partes desarrollan en el proceso se influye recíprocamente, en el sentido de que no sólo beneficia a quien ejecuta el acto y perjudica a la parte contraria, sino que también puede ésta beneficiarse del acto en cuanto pueda perjudicar a su autor. De ello

38

resulta que el acto procesal es común y que su eficacia no depende de la parte de la cual provenga, sino de los efectos que produzca”20.

1.7.2.Principio de Coactividad: La coacción o coerción es toda medida ejercitada por el poder jurisdiccional encargado para hacer eficaces los mandatos de la justicia realizada. Puede aplicarse tanto para la substanciación del proceso como para el cumplimiento de las resoluciones judiciales, y se desarrolla en dos sentidos: Coacción sobre el sujeto (por ejemplo las multas) o coacción sobre los bienes del sujeto (por ejemplo las medidas cautelares).

1.7.3. Principio de Convalidación o Subsanación: En función de este principio, los defectos o vicios procesales deben ser subsanables siempre que ello no se deba a una actividad negligente del interesado y que no dañe la regularidad del procedimiento ni la posición jurídica de la otra parte.

Este

principio

supone

que

si

las

partes

no

protestan

oportunamente las infracciones a las normas procesales, en este caso las mismas quedarían convalidadas por las actuaciones posteriores de las partes. La ley presume en este caso que la falta de protesta implica una aceptación tácita del procedimiento que se ha empleado.

20

ALSINA, Hugo, TRATADO TEORICO PRACTICO DE DERECHO PROCESAL CIVIL Y COMERCIAL, tomo I, 2ª ed., Ediar, Buenos Aires, 1956, pág. 459. 39

En

nuestra

legislación,

como

ejemplo,

encontramos

la

convalidación en el artículo 17221 del Código Procesal Civil.

Cabe señalar que este principio no se aplica de forma absoluta puesto que existe cierta categoría denominada las nulidades absolutas insubsanables en las cuales no se aplica el principio de convalidación puesto que se considera que en ellas hay un interés de orden publico o que por ser ritualidades inherentes al proceso, al violentarse no pueden ser convalidadas ni por hechos posteriores.

21

Artículo 172.- Principios de Convalidación, Subsanación o Integración.Tratándose de vicios en la notificación, la nulidad se convalida si el litigante procede de manera que ponga de manifiesto haber tomado conocimiento oportuno del contenido de la resolución. Hay también convalidación cuando el acto procesal, no obstante carecer de algún requisito formal, logra la finalidad para la que estaba destinado. Existe convalidación tácita cuando el facultado para plantear la nulidad no formula su pedido en la primera oportunidad que tuviera para hacerlo. No hay nulidad si la subsanación del vicio no ha de influir en el sentido de la resolución o en las consecuencias del acto procesal. El Juez puede integrar una resolución antes de su notificación. Después de la notificación pero dentro del plazo que las partes dispongan para apelarla, de oficio o a pedido de parte, el Juez puede integrarla cuando haya omitido pronunciamiento sobre algún punto principal o accesorio. El plazo para recurrir la resolución integrada se computa desde la notificación de la resolución que la integra. El Juez superior puede integrar la resolución recurrida cuando concurran los supuestos del párrafo anterior. 40

1.7.4.Principio de Cosa Juzgada22: Es aquel principio por el cual, las resoluciones judiciales finales que se pronuncien sobre el fondo del asunto (sentencia) -en su mayoría23- adquieran la calidad de firmes y eso significa que ya no podrán ser cuestionadas.

Para que las resoluciones adquieran la autoridad de cosa juzgada, es necesario “que se presente alguna de estas situaciones: sea que se hayan agotado todos los medios impugnatorios pasibles de ser deducidos contra ella, sea que se trate de una resolución inimpugnable o que haya transcurrido el plazo legal correspondiente sin haberse interpuesto impugnación alguna contra esta”24.

Esto sirve para asegurar a las partes lo resuelto por el órgano jurisdiccional, mantener la paz social y el respeto a la supremacía del estado como ente administrador de justicia.

22

Este principio, se refiere a la cosa juzgada material y no a la formal, siendo esta ultima el pronunciamiento final –del fondo del asunto- en el proceso que aun es factible de impugnación. 23

No obstante, existen resoluciones que excepcionalmente adquieren la autoridad de cosa juzgada, a pesar de no referirse al contenido de fondo del asunto. Estas resoluciones se fundamentan en la existencia de una situación jurídica que desestima la pretensión del demandante, por ejemplo, cuando de declara fundada una excepción de prescripción. 24

MONROY GALVEZ, Juan, INTRODUCCIÓN AL PROCESO CIVIL, tomo I, ob. cit., pág. 87.

41

Al respecto Devis Echandia25, manifiesta que este principio “Significa que una vez decidido, con las formalidades legales, un litigio entre determinadas partes, estas deben acatar la resolución que le pone término, sin que les sea permitido plantearlo de nuevo. De lo contrario, la incertidumbre reinaría en la vida jurídica y la función del juez se limitaría a la de buen componedor, con la consecuencia de que esa intervención o determinación no podría imponerse como obligatoria definitivamente. El proceso estaría siempre sujeto a revisión o modificación, lo que haría imposible la vida jurídica.”

No podemos dejar de mencionar, que en la doctrina moderna las resoluciones que adquieren la autoridad de cosa juzgada, puedan ser cuestionadas en un proceso. Este es el caso de nuestra legislación, donde la resolución que pone fin al proceso (sentencia) o la del acuerdo de las partes homologado por el Juez que pone fin al proceso, se cuestiona en un proceso llamado “Nulidad de Cosa Juzgada Fraudulenta”26, alegando que el proceso que se origina ha sido seguido 25

DEVIS ECHANDlA, Hernando, NOCIONES GENERALES DE DERECHO PROCESAL CIVIL, Aguilar, Madrid, 1966, pág. 51. 26

Artículo 178.- Nulidad de Cosa Juzgada Fraudulenta.Hasta dentro de seis meses de ejecutada o de haber adquirido la calidad de cosa juzgada, si no fuere ejecutable puede demandarse, a través de un proceso de conocimiento la nulidad de una sentencia o la del acuerdo de las partes homologado por el Juez que pone fin al proceso, alegando que el proceso que se origina ha sido seguido con fraude, o colusión, afectando el derecho a un debido proceso, cometido por una, o por ambas partes, o por el Juez o por éste y aquellas. Puede demandar la nulidad la parte o el tercero ajeno al proceso que se considere directamente agraviado por la sentencia, de acuerdo a los principios exigidos en este Título. En este proceso sólo se pueden conceder medidas cautelares inscribibles.

42

con fraude, o colusión, afectando el derecho a un debido proceso, cometido por una, o por ambas partes, o por el Juez o por éste y aquellas. Y esto, hasta dentro de seis meses de ejecutada o de haber adquirido la calidad de cosa juzgada si no fuere ejecutable.

Otro punto importante, es que, las decisiones judiciales sobre el fondo del asunto (sentencia), solo afecta a las partes procesales participantes del proceso. Excepcionalmente estas decisiones tienen un alcance general, es decir, alcanza a todos aquellos que no participaron del proceso, esto en razón de que se declare fundada una demanda en un proceso sobre “Patrocinio de Intereses Difusos”27, en otras palabras, un proceso cuya titularidad para iniciarlo, corresponde a un conjunto indeterminado de personas, respecto de bienes de inestimable valor patrimonial.

No podemos dejar de mencionar, que este principio, se ubica en la Constitución de nuestra legislación, y esto por su gran valor jurídico. Específicamente lo ubicamos en el articulo 139, inc. 13.

1.7.5. Principio de Disposición o Dispositivo: El Principio Dispositivo consiste en que las partes poseen pleno y completo dominio de sus derechos subjetivos.

Si la decisión fuese anulada, se repondrán las cosas al estado que corresponda. Sin embargo la nulidad no afectará a terceros de buena fe y a título oneroso. Si la demanda no fuera amparada, el demandante pagará las costas y costos doblados y una multa no menor de veinte unidades de referencia procesal. 27

(ver Infra 5.4.3.). 43

Este principio se fundamenta en la naturaleza privada del derecho subjetivo deducido en el proceso, en la titularidad privada del mismo, en la autonomía de la voluntad. “En virtud del principio dispositivo las partes son absolutamente libres para disponer de sus intereses privados y reclamarlos o no, judicialmente, en la medida que estimen oportuno. Por ello, es común considerar como manifestaciones o notas esenciales de este principio las siguientes:  Primera: el inicio de la actividad jurisdiccional a instancia de parte, de acuerdo a los aforismas nemo iudex sine actore y ne procedat iudex ex officio;  Segunda: la determinación del objeto del proceso únicamente por los litigantes;  Tercera: la congruencia de las resoluciones judiciales con las pretensiones de las partes, por lo que resulta de plena vigencia el brocardo ne eat iudex ultra petita partium; y  Cuarta: la finalización de la actividad jurisdiccional por voluntad exclusiva de los litigantes, quienes pueden disponer libremente tanto de la res in iudicium deductae, mediante la renuncia, el allanamiento o la transacción, como de la continuación del

44

proceso, a través del desistimiento o la caducidad de la instancia”28.

Los partidarios del principio dispositivo sostienen que el Juez no tiene función y, por ende, no existe como tal. Si un sujeto de derecho no pide específicamente el ejercicio, el organismo jurisdiccional no puede proceder de oficio, conviniéndose por lo tanto el juez en un espectador tanto de los hechos que se invocan como de las pruebas apunadas y que no puede pronunciar sentencias más allá de las pretensiones planteadas por las partes.

En virtud de este principio las partes tienen las facultades siguientes: a) Derecho a la iniciativa, esto quiere decir que sin la intervención de la parte no hay demanda y, en consecuencia, tampoco existe proceso. Interpuesta la demanda, el titular del derecho de acción

puede

desistirse

expresamente,

paralizarla

y

abandonarla tácitamente por medio de la institución del abandono de la instancia, si es que su colitigante no insta el proceso para realizar actos de procuración.

b) Las pruebas corresponden a las partes, por eso los hechos que invocan deben probarlos por ser carga procesal para ellas mismas.

c) Los Jueces no pueden fallar más allá de lo pedido por las partes ni emitir pronunciarse respecto a algún extremo de la demanda. 28

MACHADO, José y ACOSTA, Hermogenes (coordinadores), CONSTITUCIONALIZACIÓN DEL PROCESO CIVIL, ob. cit., pág. 103. 45

LA

La sentencia que se pronuncie omitiendo o excediendo las peticiones de la demanda será nula.

d) Sólo las partes podrán impugnar las resoluciones judiciales para su revisión y casación por los órganos jurisdiccionales superiores jerárquicos.

El principio dispositivo se manifiesta en las prescripciones del Código Procesal Civil sobre las reglas de competencia, presentación de la demanda, cumpliendo las formalidades que disponen los arts. 42429 y

29

Artículo 424.- Requisitos de la demanda.La demanda se presenta por escrito y contendrá: 1. La designación del Juez ante quien se interpone; 2. El nombre, datos de identidad, dirección domiciliaria y domicilio procesal del demandante; 3. El nombre y dirección domiciliaria del representante o apoderado del demandante, si no puede comparecer o no comparece por sí mismo; 4. El nombre y dirección domiciliaria del demandado. Si se ignora esta última, se expresará esta circunstancia bajo juramento que se entenderá prestado con la presentación de la demanda; 5. El petitorio, que comprende la determinación clara y concreta de lo que se pide; 6. Los hechos en que se funde el petitorio, expuestos enumeradamente en forma precisa, con orden y claridad; 7. La fundamentación jurídica del petitorio; 8. El monto del petitorio, salvo que no pudiera establecerse; 9. La indicación de la vía procedimental que corresponde a la demanda; 10. Los medios probatorios; y

46

42530 del Código Procesal Civil, las tachas u oposiciones, excepciones y defensas previas, la contestación de la demanda, las formas especiales de

conclusión

allanamiento

del y

proceso

como

reconocimiento,

la

transacción,

desistimiento,

conciliación,

abandono,

las

resoluciones judiciales, los medios impugnatorios como los remedios y recursos, etc.

11. La firma del demandante o de su representante o de su apoderado, y la del abogado, la cual no será exigible en los procesos de alimentos. El Secretario respectivo certificará la huella digital del demandante analfabeto. 30

Artículo 425.- Anexos de la demanda.A la demanda debe acompañarse: 1. Copia legible del documento de identidad del demandante y, en su caso, del representante; 2. El documento que contiene el poder para iniciar el proceso, cuando se actúe por apoderado; 3. La prueba que acredite la representación legal del demandante, si se trata de personas jurídicas o naturales que no pueden comparecer por sí mismas; 4. La prueba de la calidad de heredero, cónyuge, curador de bienes, administrador de bienes comunes, albacea o del título con que actúe el demandante, salvo que tal calidad sea materia del conflicto de intereses y en el caso del procurador oficioso; 5. Todos los medios probatorios destinados a sustentar su petitorio, indicando con precisión los datos y lo demás que sea necesario para su actuación. A este efecto acompañará por separado pliego cerrado de posiciones, de interrogatorios para cada uno de los testigos y pliego abierto especificando los puntos sobre los que versará el dictamen pericial, de ser el caso; y 6. Los documentos probatorios que tuviese en su poder el demandante. Si no se dispusiera de alguno de estos, se describirá su contenido, indicándose con precisión el lugar en que se encuentran y solicitándose las medidas pertinentes para su incorporación al proceso. 7. Copia certificada del Acta de Conciliación Extrajudicial, en los procesos judiciales cuya materia se encuentre sujeta a dicho procedimiento previo.

47

1.7.6. Principio de Dualidad de Parte: Este principio procesal manifiesta, que para que exista un proceso, tendrán que haber dos partes31 en disputa (demandante y demandado), de lo contrario, solo será un simple procedimiento. Alvarado Velloso32 señala que “en todo proceso las partes deben ser dos: el pretendiente y el resistente en el afirmado conflicto, el actor y el demandado (en el campo civil) o el acusador y el reo (en el campo penal). No importa a este efecto cuántas son las personas que actúan (una o varias en cada sector): siempre ocupan dos posiciones o bandos. Esta calidad se conoce doctrinalmente con la denominación de dualidad del concepto de parte y es la consecuencia natural de la idea de acción procesal, que siempre es una instancia necesariamente bilateral”.

1.7.7. Principio de Eficacia Procedimental: Para que el proceso pueda funcionar como adecuado medio de solución de conflictos, es imprescindible que exista una serie consecuencial que lo instrumenta, que esa seria consecuencial, sea apta para que en ella se desarrolle armónicamente el proceso querido por el legislador.

Para que una serie procedimental sea eficaz a este efecto debe estar constituida por adecuados pasos establecidos para su desarrollo.

31

Podemos definir a la parte procesal, como aquel que en nombre propio (o en cuyo nombre) se pretende, y aquel sujeto quien contradice esa pretensión. 32

ALVARADO VELLOSO, Adolfo, SISTEMA PROCESAL – GARANTIA DE LA LIBERTAD, tomo I, ob. cit., pág. 397. 48

1.7.8. Principio de Escrituralidad: El principio de Escrituralidad, es aquel que manifiesta que se debe de utilizar la escritura para plasmar en determinados documentos, la actuación de los principales actos procesales. “La aplicación del principio de escrituralidad no significa que todos los aspectos procesales sean escritos y mucho menos que pueda prescindirse de la escritura en ciertos casos, pues mientras exista pluralidad de instancias, como en nuestro Código Procesal Civil, tiene que utilizarse para conservar las principales piezas del proceso como la demanda, tachas, excepciones, defensas previas, contestación de la demanda, auto de saneamiento, audiencia de conciliación, audiencia de pruebas, resoluciones, etc.”33. Esto para la mejor resolución del conflicto.

Al respecto

Guillermo Alexander34, menciona que “El modo

escrito, vigente en muchos países aún, (…), supone que toda actuación procesal se forje de ese modo. Ha sido producto de la hipervaloración de la prueba documental, el aumento de los plazos, términos e instancias, con el consiguiente deseo de otorgar fehaciencia y seguridad a las declaraciones de las partes (…). Es decir, el temor radical de que las palabras, como en verdad ocurre, se pierdan al unísono luego de proferidas, ha sido en puridad lo que ha generado la resistencia en sí al cambio de sistema, considerándose al escrito como el mas idóneo para el control ulterior de las actuaciones.”

33

TARAMONA HERNANDEZ, José Rubén, PROCESO DE CONOCIMIENTO EN EL DERECHO PROCESAL CIVIL, 2ª ed., Huallaga, Lima, 1997, pág. 22. 34

PARADA GÁMEZ, Guillermo Alexander, LA ORALIDAD EN EL PROCESO CIVIL, UCA, El Salvador, 2008, pág. 61. 49

La doctrina sostienen que el principio de escrituralidad reposa en dos fundamentos: la autoridad del juez y el control público sobre la justicia (Estado). Esto significa que el juez gobierna el proceso y encauza la voluntad de las partes; y el estado, a través del pueblo, vela porque las decisiones que se adopten se encuentren dentro de los límites de la ley.

En síntesis, este principio, obliga a la autoridad jurisdiccional que se tenga que plasmar en un documento -dotado de valor jurídico- todas aquellas actuaciones procesales que el ordenamiento jurídico considera de vital importancia para el proceso, las partes y la sociedad (en su calidad de fiscalizador y crítico). Todo esto con el fin de resolver los conflictos entre particulares y mantener la paz social incólume.

Ya veremos posteriormente (Infra 1.7.26.), que el Código Procesal Civil, adopta un procedimiento mixto que privilegia la palabra escrita sobre la oral. En algunos casos, la actividad puede efectuarse de manera verbal o escrita indistintamente.

1.7.9. Principio de Eventualidad o Acumulación Eventual: Este principio consiste en que en determinada etapa del proceso, se puede articular de manera simultánea (no sucesiva), diferentes pretensiones o diferentes medios de defensa o excepciones, incluso excluyentes, contradictorias, incompatibles entre ellas mismas.

50

Hugo Alsina35, manifiesta que “Consiste en aportar de una sola vez todos los medios de ataque y defensa como medida de previsión -ad eventum- para el caso de que el primeramente interpuesto sea desestimado. Tiene por objeto favorecer la celeridad de los trámites, impidiendo regresiones en el procedimiento y evitando la multiplicidad en juicios.”

En nuestro Código Procesal Civil vigente el principio de eventualidad propone a las partes el deber de ofrecer todo lo que fortalecerá su pretensión (o pretensiones en el caso de acumulación) en el proceso. Es así que, como requisito de admisibilidad de la demanda, el pretensor debe ofrecer los medios probatorios y el demandado al contestarla, sin perjuicio que también puedan ofrecerlos en los actos procesales que constituyen medios de defensa, con lo cual se ha regulado la conducta procesal de las partes al haber establecido sus respectivas sanciones. Asimismo, el principio de eventualidad impone la prescripción de acompañar todos los anexos de los medios probatorios como requisito de admisibilidad de la demanda, de la contestación de la demanda y de la reconvención, etc. En aplicación de este principio las partes y terceros legitimados tienen la oportunidad de ofrecer todos los medios probatorios al ejercitar el derecho de acción y de contradicción. También, están facultados a ofrecer los medios probatorios al absolver los traslados de la demanda y la reconvención.

35

ALSINA, Hugo, TRATADO TEORICO PRACTICO DE DERECHO PROCESAL CIVIL Y COMERCIAL, tomo I, ob. cit., pág. 462. 51

1.7.10. Principio de Exclusividad y Obligatoriedad de la Función Jurisdiccional del Estado: Siendo un principio elemental, sin el cual la vida en común se haría imposible en forma civilizada, pues es fundamento de este principio la existencia misma del Estado y de la sociedad, como organización. Sus consecuencias son: prohibición de la justicia privada y obligatoriedad en las decisiones judiciales.

Este principio tiene concordancia con el articulo 139, inc. 1 de la Constitución.

1.7.11. Principio de Favor Processum e Indubio Pro Pretensor: Por aplicación de este principio, únicamente se declarará la improcedencia de una demanda cuando aparezca de forma clara y rotunda del texto mismo de la demanda y de los anexos acompañados, una causal de improcedencia. Y si no fuese así, esto es, de existir alguna duda, debe darse por procedente, en razón de que la duda beneficia al demandante.

1.7.12. Principio de Imparcialidad: El

procesalista

Alvarado

Velloso36,

menciona

que

“Éste

[principio] indica que el tercero que actúa en calidad de autoridad para procesar y sentenciar el litigio (juez), debe ostentar claramente ese carácter. Para ello, no ha de estar colocado en la posición de parte 36

ALVARADO VELLOSO, Adolfo, SISTEMA PROCESAL – GARANTIA DE LA LIBERTAD, tomo I, ob. cit., pág. 340.

52

(impartialidad) ya que nadie puede ser actor o acusador y juez al mismo tiempo; debe carecer de todo interés subjetivo en la solución del litigio {imparcialidad) y debe poder actuar sin subordinación jerárquica respecto de las dos partes (independencia)”. “Sin embargo, contra lo que se cree, la imparcialidad no solo es una calidad que debe tener el órgano jurisdiccional, sino también impone un deber a todos los que participan en la actividad judicial de proteger tal estado, compromiso que alcanza a las partes interesadas en el conflicto contenido en el proceso judicial.”37

Este principio, es muy cuestionado por la doctrina, pues, no se respeta a causa de la presencia del sistema inquisitivo en nuestro sistema procesal, donde el juez es juzgador y parte.

Un claro ejemplo de lo mencionado son las llamadas pruebas de oficio, donde el juzgador solicita la actuación de pruebas de oficio, en base a un criterio de mejor administración de justicia, sin pensar que esa actuación incidirá en alguna de las partes, ya sea a su beneficio o a su perdición.

Otro ejemplo son aquellos hechos por los cuales alguien intente violentar la imparcialidad del órgano jurisdiccional, sea con propuestas irregulares o de cualquier otra forma.

Por otro lado, la mayoría de jueces, no están capacitados para poder aplicar este principio, pues la característica de que la sociedad 37

MONROY GALVEZ, Juan, INTRODUCCIÓN AL PROCESO CIVIL, Tomo I, ob. cit., pág. 82. 53

moldea al hombre, hace que este juez pueda ser sugestionado por alguna de las características (económica, política, cultural, etc.) de las partes.

1.7.13. Principio de Impugnación: Por este principio, se les permite solo a las partes o terceros legitimados, el derecho de hacer uso de los remedios y de los recursos con el propósito de pedir un nuevo examen de un acto procesal o de todo el proceso, para subsanar vicios o errores alegados siempre que les cause agravio. Y esto, solamente en los casos que están contenidos expresamente en la ley procesal.

Podemos encontrar la aplicación de este principio en nuestro Código Procesal Civil, específicamente en su artículo 335, el cual menciona que “Mediante los medios impugnatorios las partes o terceros legitimados solicitan que se anule o revoque, total o parcialmente, un acto procesal presuntamente afectado por vicio o error”.

En nuestro Código Procesal Civil, se contemplan dos clases de medios impugnatorios38:

38

Los remedios pueden formularse por quien se considere agraviado por actos procesales no contenidos en resoluciones. La oposición y los demás remedios sólo se interponen en los casos expresamente previstos en este Código y dentro de tercer día de conocido el agravio, salvo disposición legal distinta. Los recursos pueden formularse por quien se considere agraviado con una resolución o parte de ella, para que luego de un nuevo examen de ésta, se subsane el vicio o error alegado. 54

a) Los Remedios Procesales.-

Son aquellos recursos

que

tienen por objetó la reparación de errores procesales (de ahí que también se los designe vías de reparación), que se confía al propio juez o tribunal que incurrió en ellos. Ellos son la oposición (a la actuación de una declaración de parte, a una exhibición, a una pericia, a una inspección judicial y a un medio probatorio atípico), la tacha (contra testigos, contra documentos y contra medios probatorios atípicos) y la nulidad (de actos procesales, cuando carecen de algún requisito que les impide lograr la finalidad a la cual están destinados).

b) Los Recursos Procesales.- Por estos, se persigue un nuevo examen

-generalmente-

por

parte

de

un

tribunal

jerárquicamente superior, llamado a ejercer un control sobre la "justicia" de la resolución impugnada (vías de reexamen). Y estos son los recursos ordinarios (reposición, apelación y la queja) y los extraordinarios (casación).

1.7.14. Principio de Independencia de la Autoridad Judicial: Si lo que se pretende es obtener una recta aplicación de la justicia, es indispensable que los funcionarios encargados de tan delicada y alta misión puedan obrar libremente en cuanto a la apreciación del derecho y de la equidad sin más obstáculos que las reglas que la ley les fije en cuanto a la forma de adelantar el proceso y de proferir su decisión.

Este principio rechaza toda coacción ajena en el desempeño de sus funciones.

55

Los jueces son independientes en su actuación jurisdiccional dentro de su competencia. Ninguna autoridad, ni siquiera los jueces de grado superior, pueden interferir en su actuación. Están obligados a preservar esta garantía, bajo responsabilidad.

Este principio, se desdobla en dos puntos: uno externo, en virtud del cual el juez y su autonomía no ha de cercenarse merced a influencias de la rama ejecutiva o legislativa; y otro interno, la cual propende por la independencia de la intelección del juez, en razón a que no debe estar ceñido a las jerarquías existentes dentro de la rama judicial. Pues su decisión solo debe estar apoyada en el sistema de fuentes del derecho.

Este principio, también lo podemos hallar en el articulo 139, inc. 2 de nuestra Constitución.

1.7.15. Principio de Inquisición o Inquisitivo: Este principio, le da al juez la función de investigar la verdad por todos los medios legales a su alcance, sin que la inactividad de las partes lo obligue ni lo limite a decidir únicamente sobre los medios que éstas le lleven a los autos, y lo faculta para iniciar de oficio el proceso y para dirigirlo con iniciativas personales.

Actualmente en nuestro legislación procesal rigen el principio dispositivo e inquisitivo.

56

1.7.16. Principio de Interés Publico del Proceso: Este principio ya no es tan discutido, pues tanto en el proceso penal, como el civil, laboral, contencioso administrativo y de cualquiera otra clase, son eminentemente de interés público o general, porque persiguen y garantizan la armonía, la paz y la justicia social.

1.7.17. Principio de Juez Natural: El “juez natural” es aquél a quien la Constitución o la ley le han asignado el conocimiento de ciertos asuntos para su resolución (competencia).

Tenemos que recordar que la competencia civil viene a ser la facultad que tiene un juez para conocer un determinado proceso, dicho de otro modo, la competencia son las reglas de aplicación de la jurisdicción. Y esta a sido asignada por la Constitución (articulo 139, inc. 19), el Código Procesal Civil, la Ley Orgánica del Poder Judicial y otras normas de índole procesal.

Debemos de añadir que en nuestra legislación procesal, la competencia de los jueces civiles puede ser por: Grado, materia, cuantía, turno o territorio.

1.7.18. Principio de Mayor Aproximación a la Verdad Material: Este principio manifiesta que en el desarrollo del proceso, este tendrá que desarrollarse con aproximación a la verdad material no quedando juez y partes limitados a la obtención de una simple verdad

57

formal, adquirida a través de mecanismos inadecuados. Esto en razón que no es fin del proceso la búsqueda de la verdad, sino, el de solucionar los conflictos intersubjetivos de intereses y mantener la paz social incólume.

Es este el criterio el que domina en las legislaciones procesales, razón por lo cual se dieron cabida a varios institutos jurídicos procesales como la prescripción extintiva, las presunciones, el indubio pro reo, etc.

1.7.19. Principio de Motivación de las Resoluciones Judiciales: Al surgir el constitucionalismo moderno, se comenzó a exigir a los jueces la motivación de las resoluciones judiciales, excepto aquellas que son de mero trámite, con la finalidad de que quienes son usuarios del servicio de la administración de justicia, tengan pleno conocimiento de las razones por las cuales se ha dictado un auto o sentencia en su contra, para que puedan fundamentar los medios impugnatorios y de este modo el superior jerárquico pueda revisar correctamente los errores de hecho y de derecho cometido por el ad quo aplicando el principio de fundamentación de las resoluciones judiciales.

La Constitución Política de 1993 ha regulado este principio, al disponer la obligatoriedad de los jueces de fundamentar o motivar las resoluciones que expidan en todas las instancias, con excepción de los decretos (art. 139, inc. 5).

58

1.7.20. Principio de Legalidad del Juez: Este principio se vincula con un juez con jurisdicción, dotado con el poder de decir y aplicar el derecho al caso concreto sometido a el. Su aptitud estará determinada por factores de competencia como la materia, el territorio, la cuantía, turno, entre otros, que el estado le asigne.

1.7.21. Principio de Legalidad Procesal: El principio de legalidad supone que los jueces no tienen más facultades que las otorgadas por la ley y la Constitución, o sea la legalidad supone respeto al orden jurídico en su totalidad, lo que lógicamente comprende a la Constitución. Y esto en razón de que se constituye en una herramienta de certeza para el justiciable, en el sentido que la norma que se usara para juzgar no solo esté vigente y sea predeterminada, sino además que se aplique bajo los parámetros que la propia Constitución otorga, desde el punto de vista de la interpretación conforme.

1.7.22. Principio de Obligación de Resolver: Por este principio, el juez no podrá, bajo ningún pretexto, dejar de resolver,

ni aplazar, dilatar o negar la decisión de las cuestiones

debatidas en el proceso. Salvo, causa prevista en la ley y acreditada en los hechos.

59

Tenemos

que

mencionar

que

este

principio

tiene

rango

constitucional, por cuanto, es mencionado el inciso 8 del artículo 139 de la Constitución.

Complementando a la norma constitucional, tenemos el articulo VIII del titulo preliminar del Código Civil, el cual manifiesta que no se puede dejar de administrar justicia por vacio o deficiencia de la ley, ya que en caso de vacío o defecto en las disposiciones normativas, el juez deberá recurrir a los principios generales del derecho, la doctrina y la jurisprudencia39.

1.7.23. Principio de Obligatoriedad de Colaboración: Por medio de este principio, toda persona o autoridad, esta en la obligación de colaborar con la justicia, cuando sea requeridas para ello. Ya sea en la realización de alguna actividad o aportar información útil al proceso.

En consecuencia, a quien se niegue colaborar con aquel requerimiento, se le impondrá una multa en razón a la obstrucción a la justicia que genera su conducta.

39

Artículo VIII.- Obligación de suplir los defectos o deficiencias de la ley.Los jueces no pueden dejar de administrar justicia por defecto o deficiencia de la ley. En tales casos, deben aplicar los principios generales del derecho y, preferentemente, los que inspiran el derecho peruano.

60

Por ejemplo, podemos ver el inc. 1 del articulo 53 de nuestro Código Procesal Civil40, el cual manifiesta que dentro de las facultades coercitivas del juez, esta la de imponer multas compulsivas y progresivas, a fin de que la parte o quien corresponda cumpla con sus mandatos.

Por otro lado, si el hecho es constitutivo de un delito, el juez comunicara tal hecho a la fiscalía correspondiente, a fin de que inicien la acción penal correspondiente.

Por ejemplo, podemos ver el artículo 441 de nuestro Código Procesal Civil41, el cual manifiesta que si se acredita que el demandante o su apoderado o ambos, faltaron a la verdad respecto de la dirección

40

Artículo 53.- Facultades coercitivas del Juez.En atención al fin promovido y buscado en el Artículo 52, el Juez puede: 1. Imponer multa compulsiva y progresiva destinada a que la parte o quien corresponda, cumpla sus mandatos con arreglo al contenido de su decisión. La multa es establecida discrecionalmente por el Juez dentro de los límites que fija este Código, pudiendo reajustarla o dejarla sin efecto si considera que la desobediencia ha tenido o tiene justificación; y (…). 41

Artículo 441.- Sanción por juramento falso.Si se acredita que el demandante o su apoderado o ambos, faltaron a la verdad respecto de la dirección domiciliaria del demandado, se remitirá copia de lo actuado al Ministerio Público para la investigación del delito y al Colegio de Abogados respectivo para la investigación por falta contra la ética profesional, si uno de los dos fuese Abogado. Adicionalmente, se impondrá una multa individual no menor de diez ni mayor de treinta Unidades de Referencia Procesal, sin perjuicio de lo regulado en el Artículo 4.

61

domiciliaria del demandado, se remitirá copia de lo actuado al Ministerio Público para la investigación del delito.

1.7.24. Principio

de

Obligatoriedad

de

los

Procedimientos

Establecidos por Ley: En aplicación de este principio todas las actuaciones procesales, tendrán que hacerse conforme la norma procesal.

Es de notar, que en nuestra normativa procesal encontramos normas imperativas y normas facultativas, siendo de estricta aplicación las primeras (normas imperativas) y de aplicación a criterio de las partes las segundas (normas facultativas). “Entre las normas procesales son ejemplos típicos de aquellas de obligatorio cumplimiento, es decir, imperativas, las que proveen la regulación del procedimiento que se debe seguir para conducir la solución judicial del conflicto a su fin natural o la decisión del juez. Las partes, en el primer caso, no pueden convenir una tramitación -una vía procedimental- distinta a la prevista en la ley procesal, salvo que expresamente y de manera excepcional la misma norma conceda vías alternativas”42.

Este

principio,

lo

podemos

encontrar

en la

Constitución,

específicamente en el articulo 139, inc. 5.

42

MONROY GALVEZ, Juan, INTRODUCCIÓN AL PROCESO CIVIL, tomo I, ob. cit., pág. 82. 62

1.7.25. Principio de Onerosidad del Proceso: La conclusión satisfactoria del proceso, requieren la realización de ciertos actos, y el uso de algunos medios materiales que permitan esa realización. Todo lo mencionado tiene un costo que por el solo hecho de existir, genera inmediatamente el problema de determinar quien es el que debe soportarlo. Generalmente el costo del proceso es soportado –en su mayoríapor la parte vencida, salvo declaración judicial expresa y motivada de exoneración, esto en virtud de las costas y costos procesales (ver Infra. 9.4.), los cuales determinan quien soportara la integridad de los gastos del proceso. Contrario a lo mencionado anteriormente, se manifiesta que “si la Administración de Justicia es un servicio que la comunidad considera esencial, que integra por antonomasia su bien común, resulta coherente que todos los habitantes se hagan cargo de él, bien sea porque todos son usuarios eventuales o bien porque para la sociedad en su conjunto resulta indispensable asegurar los derechos y garantías individuales”43.

Solo cave mencionar, que el proceso siempre es oneroso (siempre tiene un costo), y por ello no se aplicaría en esencia el principio de gratuidad. Empero, por este principio de gratuidad se entiende que los costos del proceso se reducirán al mínimo posible, afín de que el costo del proceso no sea el que determine la resolución del conflicto a favor de la parte que puede costearlos.

43

ALVARADO VELLOSO, Adolfo, EL JUEZ SUS DEBERES Y FACULTADES, Depalma, Buenos Aires, 1982, pág. 57. 63

1.7.26. Principio de Oralidad: Este principio surge en oposición al principio de escrituralidad, con la finalidad de reducir los actos procesales a los más indispensables.

En nuestro Código Procesal Civil encontramos la aplicación predominante de este principio sólo en la audiencia de saneamiento procesal. en la audiencia de conciliación y vista de la causa, donde deben actuarse y resolverse solamente las cuestiones que surjan, sin que esto signifique que los actos procesales que realicen las partes, terceros y el órgano jurisdiccional no consten por escrito para la expedición de un fallo con mayor certeza. “El sistema procesal regido por la oralidad no es puro y no podría serlo en ningún sistema del mundo dado que resulta necesario siempre dejar constancia por escrito de muchas actuaciones”44. Es por eso que nuestro Código Procesal Civil opta por un sistema mixto (escrito y oral), donde predomina el sistema escrito al oral. Resulta interesante lo manifestado por Eugenia Ariano Deho45, quien menciona que “Contrariamente a lo que podría pensarse, nuestro CPC introduciendo un "oralismo" proceso por audiencias, no ha reducido para nada los formalismos propios del proceso escrito, sino que los ha exasperado a más no poder, a tal grado que ha llegado a establecer los

44

PARADA GÁMEZ, Guillermo Alexander, LA ORALIDAD EN EL PROCESO CIVIL, pág., 60. 45

MONTERO AROCA, Juan (coordinador), PROCESO CIVIL E IDEOLOGIA, Tirant Lo Blanch, Valencia, 2006, pág. 361-362. 64

márgenes y las distancias entre rayas "de los escritos" de las partes (art. 130) e incluso en cuál específico punto deben ser firmados (art. 131)”.

1.7.27. Principio de Preclusión Procesal: Preclusión proviene del término italiano que significa clausurar, cerrar, impedir, es decir, que todo proceso está conformado por actos procesales del Juez y de las partes, que se desarrollan por etapas (postulatoria, probatoria, decisoria, impugnatoria y ejecutoria), las cuales deben tener seguridad y prestar garantía para el normal desarrollo del proceso.

Estos actos procesales tienen una etapa determinada por la norma procesal

para su realización, pues si no se realizan en la etapa

correspondiente, no podrán realizarse después porque de lo contrario resultarían nulas.

Así, por ejemplo, en el Código Procesal Civil la proposición de tachas u oposiciones, excepciones y defensas previas, contestación de la demanda, auto de saneamiento procesal, audiencia de conciliación, audiencia de pruebas, sentencia, entre otras que ocurren durante el proceso deben realizarse dentro de ciertos plazos; no habiéndose practicado, se pierde la oportunidad de hacerlo más tarde por haber sido clausurada la etapa procesal respectiva.

El Derecho Procesal moderno, sea oral o escrito se desenvuelve por etapas; esto es, que todo acto procesal debe ejecutarse dentro de un espacio de tiempo y una vez transcurrido no se puede regresar a una etapa anterior pasándose a otra distinta.

65

Tenemos que tener en mente, que, este principio no puede cumplirse cuando los actos procesales están viciados de alguna causal de nulidad imposible de subsanarse (art. 171 C.P.C.)46, dicho de otro modo, por carecer de requisitos indispensables para obtener la finalidad buscada.

1.7.28. Principio de Publicidad: Este principio se fundamenta en que la administración de justicia es un servicio que el Estado presta al pueblo, el cual debe realizarse con toda claridad y transparencia, por ello la presencia del público en las audiencias judiciales garantiza la función fiscalizadora de la labor jurisdiccional de los magistrados y defensores. Robert Millar47, siguiendo a la doctrina Alemana, divide el principio de publicidad en tres:

a) General (allgemeine OejJenlichkeit).- esto es una publicidad para todos.

46

Artículo 171.- Principio de Legalidad y Trascendencia de la nulidad.La nulidad se sanciona sólo por causa establecida en la ley. Sin embargo, puede declararse cuando el acto procesal careciera de los requisitos indispensables para la obtención de su finalidad. Cuando la ley prescribe formalidad determinada sin sanción de nulidad para la realización de un acto procesal, éste será válido si habiéndose realizado de otro modo, ha cumplido su propósito. 47

Citado en: MONROY GALVEZ, Juan, INTRODUCCIÓN AL PROCESO CIVIL, tomo I, ob. cit., pág. 84. 66

b) Publicidad mediata (mittelbare OejJentlichkeit).- la publicidad es solo para algunos.

c) Publicidad inmediata (PartteioejJentlichkeit).- que solo es exclusivamente para las partes (como ocurre en los procesos de divorcio por causal, de separación de cuerpos, de filiación y otros, en los que a criterio del juez sea conveniente la privacidad).

De lo antes mencionado podemos decir que el principio de publicidad no supone que todo el proceso debe ser necesariamente público y que toda persona pueda conocer en cualquier momento los expedientes, pues perjudicaría gravemente la buena marcha de ciertos procesos, que por sus características (más de la naturaleza de la pretensión que se discute), solo importa a las partes. Según Monroy Gálvez48, “El fundamento del principio de publicidad es que el servicio de justicia es un servicio social. Esto significa que lo que ocurre en los tribunales no es de interés exclusivo de los litigantes, sino de la sociedad”. Es por ello, que la Constitución Política de 1993 ha elevado este principio a categoría constitucional, al disponer el artículo 139 inc. 4 “La publicidad en los procesos, salvo disposición contraria de la ley”. Esto nos lleva a afirmar que nuestro proceso civil tiende a la publicidad como una garantía de la administración de justicia.

48

MONROY GALVEZ, Juan, INTRODUCCIÓN AL PROCESO CIVIL, tomo I, ob. cit., pág. 84. 67

Tenemos que tener en cuenta que la publicidad mal utilizada muchas veces es escandalosa y causa vejación al colitigante que no cuenta con los medios indispensables, por lo que los jueces deben ser sumamente cautelosos y prudentes en la aplicación de este principio.

1.7.29. Principio de que las Sentencias no Crean, sino Declaran Derechos: El ser humano es sujeto de derecho, y por ende, este tiene pleno goce de los derechos normados y los no normados. Razón por lo cual, una sentencia no crea un derecho si no reconoce uno ya existente, que no es respetado. Al respecto Devis Echandia49 manifiesta que “Los derechos subjetivos se originan en el derecho positivo y principalmente en la ley, su fuente formal más común, en el mundo moderno. Los procedimientos sirven para obtener su tutela, su ejecución, su garantía para permitir, en ocasiones, su ejercicio, pero no para crearlos.”

1.7.30. Principio de Reformatio In Peius: Por este principio, no se le permite al superior jerárquico que conoce el la impugnación, resolver en forma que perjudique o empeore la situación de la parte que interpuso el medio impugnatorio, en comparación con lo resuelto por la instancia inferior, salvo que la otra parte también haya apelado.

49

DEVIS ECHANDlA, Hernando, NOCIONES GENERALES DE DERECHO PROCESAL CIVIL, ob. cit., pág. 58. 68

La violación de este principio resultaría una limitación al principio de impugnación y de la doble instancia, por cuanto, no se concibe que quien haya sufrido un agravio, resulte más perjudicado en el reexamen que juez superior realice.

1.7.31. Principio de Respeto a los Derechos Fundamentales: Todo el desarrollo del proceso, deberá desarrollarse con observancia de los derechos fundamentales. Esto a fin de que el proceso no se convierta en un mecanismo que afecte la dignidad del ser humano, y consecuentemente deslegitime a la administración de justicia.

1.7.32. Principio de Saneamiento: Es aquel en virtud del cual se acuerdan al juez facultades de "señalar antes de dar trámite a cualquier petición, los defectos u omisiones de que adolezca, ordenando que se subsanen dentro del plazo que fije y disponer de oficio toda diligencia que fuere necesaria para evitar nulidades, o de determinar, en su caso, la inmediata finalización o la abreviación del proceso.

1.7.33. Principio de Transitoriedad del Proceso: El proceso debe ser transitorio. Y en esa transitoriedad, solucionar plenamente el conflicto de intereses.

69

Alvarado Velloso50, manifiesta -respecto al proceso- que “su duración como medio de debate debe estar adecuadamente equilibrada para lograr que actúe como remedio sin ocasionar un nuevo conflicto.

De ahí que todo proceso deba ser necesariamente transitorio, significando ello que alguna vez ha de terminar, sin posibilidad de reabrir la discusión ya cerrada.” Continúa mencionando el autor, que “La serie procedimental puede ser más o menos dilatada en el tiempo; pueden sucederse o no varios grados de conocimiento judicial. Pero es imprescindible que en algún momento se le ponga punto final que sea definitivo para todos: partes y juzgador”51.

Tenemos que mencionar, que en síntesis, este principio significa, que el proceso algún momento debe de terminar. Caso distinto es el principio de plazo razonable, el cual significa que se debe utilizar un lapso útil y necesario para lograr la efectiva solución del conflicto.

50

ALVARADO VELLOSO, Adolfo, SISTEMA PROCESAL – GARANTIA DE LA LIBERTAD, tomo I, ob. cit., pág. 344. 51

Ibídem. 70

SECCIÓN II: TITULO PRELIMINAR DEL CODIGO PROCESAL CIVIL

71

72

CAPITULO I: EL TITULO PRELIMINAR

73

74

1.1. Concepto: El título preliminar, es un conjunto de normas contenedoras de una serie de principios que sirven para poder regular adecuadamente las actuaciones de los institutos jurídicos contenidos en el cuerpo normativo, al cual pertenecen. Y en caso de nuestro código procesal civil, servirán para poder regular adecuadamente los institutos jurídicos contenidos en el código procesal civil, de manera que no pueda generar un daño a la otra parte procesal, o a la parte procesal que lo usa.

Cabe mencionar al respecto, que el manual de técnica legislativa del congreso52, en el numeral 2.4.3).a) señala que el título preliminar “contiene los principios generales que inspiran el objeto y ámbito de aplicación de la ley, su uso es excepcional y se limita a textos normativos extensos”.

En conclusión, manifestamos que el Título Preliminar del código procesal civil, es la parte básica e introductoria del código procesal civil, que contienen un conjunto de normas, que aseguran una correcta aplicación de los mecanismos jurídicos contenidos en el código procesal civil.

1.2. Características: Dentro de las principales características que conforman al título preliminar, tenemos:  Generalidad.- Esta característica significa, que las normas contenidas en el titulo preliminar, regularan a todo el resto de 52

Aprobado por acuerdo N° 095-2010-2011/MESA-CR. 75

normas que conforman el cuerpo normativo, al cual pertenecen. En caso de nuestra norma procesal, el titulo preliminar, regirá a todo el código procesal civil.  Reguladora.- Las normas contenidas en el titulo preliminar, sirven para regular la correcta actuación de los institutos jurídicos contenidos en el cuerpo normativo al cual pertenecen. Y en este caso, al código procesal civil. En este sentido Marcial Rubio Correa53 –refiriéndose al titulo preliminar del código civil-, manifiesta que “me parece que tratarlos como reglas comunes, semejantes a las demás del código, es no entender su naturaleza dentro del Derecho: su función ordenadora y sistematizadora de las respuestas jurídicas necesarias frente a las variadas situaciones de hecho que deben resolverse mediante el derecho civil”.  Coherencia.- Las normas contenidas en el titulo preliminar del código procesal civil, sirven para mantener la relación armónica entre todas las normas contenidas en dicho cuerpo normativo, a fin de no contravenir la orientación filosófica-política que el código procesal civil mantiene.  Trascendencia.- esta característica significa que las normas contenidas en el titulo preliminar del código procesal civil,

53

Prologo de Marcial Rubio Correa, en: ESPINOZA ESPINOZA, Juan, LOS PRINCIPIOS DEL TÍTULO PRELIMINAR DEL CÓDIGO CIVIL PERUANO DE 1984, ANÁLISIS DOCTRINARIO, LEGISLATIVO Y JURISPRUDENCIAL, 2ª ed., PUCP, Lima, 2005, pág. 22. 76

debido a la gran función que cumplen, se pueden aplicar de manera supletoria a otras normas procesales.

Es de saber, que nuestro código procesal civil en su primera disposición final, menciona que “Las disposiciones de este Código se aplican supletoriamente a los demás ordenamientos procesales, siempre que sean compatibles con su naturaleza”, lo que nos lleva a decir que los principios procesales contenidos en el titulo preliminar del código procesal civil, son de aplicación obligatoria al código procesal civil, y de aplicación facultativa a los demás ordenamientos jurídicos procesales (constitucional, laboral, contencioso administrativo, etc.), siempre que sean compatibles con su naturaleza (no contravenir su orientación política-filosófica).

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78

CAPITULO II: PRINCIPIO DE TUTELA JURISDICCIONAL EFECTIVA

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2.1. Contenido: Artículo I.- Derecho a la tutela jurisdiccional efectiva.Toda persona tiene derecho a la tutela jurisdiccional efectiva para el ejercicio o defensa de sus derechos o intereses, con sujeción a un debido proceso.

2.2. Tutela Jurisdiccional Efectiva: La Tutela Jurisdiccional Efectiva54 es el derecho de todo sujeto de derecho, de acceder a los órganos jurisdiccionales administrados por el estado, a fin de exigir el amparo de la ley, con el fin de proteger sus intereses con relevancia jurídica (solucionar el conflicto intersubjetivos de intereses), y este a su vez sin ningún tipo de restricción, salvo algunas excepciones55.

En otras palabras, esto significa que el estado asegure que el proceso iniciado se desarrolle como un procedimiento de tutela idóneo para asegurar la plena satisfacción de los intereses accionados (resolver el conflicto). Pues, la tutela jurisdiccional efectiva56, evidencia la prohibición de autotutela (salvo las excepciones legales). Y esto en razón de que es el estado el que asumió la obligación de mantener la 54

En la doctrina se utilizan como conceptos sinónimos o iguales, como tutela jurídica, tutela jurisdiccional efectiva, tutela procesal, empero no tienen la misma dimensión terminológica, como por ejemplo tutela jurídica es mucho más amplio en su contenido que tutela procesal. 55

Este derecho solo podría ser limitado en virtud de la concurrencia de otro derecho o libertad constitucionalmente protegido, que suponga incompatibilidad con el mismo. 56

No necesariamente todos los conflictos llegan a conocimiento del estado, pues, existen otros mecanismos para solucionar el conflicto (por ejemplo el arbitraje). 81

paz social, y por ello tendrá que resolver los conflictos que se generen en la sociedad.

La vinculación derecho material-derecho procesal, la actuación espontánea y forzosa de la norma material descansa en la protección estatal del sujeto de derecho para efectivizar sus derechos sustanciales (materiales y procesales). Pues es uno de los derechos fundamentales, y es el deber del estado en cuanto a su función jurisdiccional, de conceder tutela jurídica a todo aquel sujeto de derecho que solicite la solución de su conflicto de intereses o incertidumbre jurídica. Esto a fin de mantener la paz social.

De otro lado, este principio procesal se desarrolla en el proceso de la siguiente manera: a) Antes del Proceso.- Estado debe proveer a la sociedad de los presupuestos materiales y jurídicos indispensables para que el proceso judicial opere y funciones en condiciones satisfactorias. Así, debe existir un órgano jurisdiccional autónomo, imparcial e independiente, preexistir al conflicto las reglas procesales adecuadas que encausen su solución, existir infraestructura (locales y equipos) adecuada y suficiente para una óptima prestación del servicio de justicia, existir el número necesario y suficiente de funcionarios que presten el servicio.

b) Durante el Proceso.- la tutela judicial efectiva debe verificarse en todos sus momentos, en el acceso, durante el proceso, en la sentencia de fondo, segunda instancia y ejecución de sentencia.

82

Monroy Gálvez57, -refiriéndose al mismo punto- menciona que este “contiene el haz de derechos esenciales que el estado debe proveer a todo justiciable que participe en un proceso judicial.”

Ahora, sobre la resolución de la solicitud de tutela jurisdiccional efectiva, la ejerce un órgano jurisdiccional (juez en representación del Estado), a través de un proceso con un mínimo de garantías.

Tenemos que mencionar también, que este principio se encuentra regulado en la Constitución (art. 9 inc. 3), y a ello podemos mencionar que el principio de tutela jurisdiccional efectiva es

la manifestación

constitucional de un conjunto de instituciones de origen procesal, cuyo propósito consiste en cautelar el libre, real acceso de todos los justiciables a la prestación jurisdiccional a cargo del Estado (a través de sus diversos organismos de administración de justicia), garantizando los elementos necesarios para hacer posible la eficacia del derecho contenido en las normas jurídicas vigentes o la creación de nuevas situaciones jurídicas, que culmine con una resolución final del conflicto ajustada a derecho.

Pero el derecho de la tutela jurisdiccional como principio procesal y como principio constitucional solo será efectivo si antes de dictarse sentencia, se sigue un proceso investido de las garantías que hagan posible la defensa de las partes.

57

MONROY GALVEZ, Juan, INTRODUCCIÓN AL PROCESO CIVIL, tomo I, ob. cit., pág. 247. 83

Resulta interesante lo mencionado por Manuel Ortells Ramos58, cuando manifiesta que “La tutela jurisdiccional de las situaciones subjetivas de Derecho Privado no es, por regla general, imperativa o preceptiva, en el sentido de que, si en la vida social no se respetan las normas de Derecho Privado respecto de aquellas situaciones, ni los tribunales tienen, por esa sola razón, el deber de ejercitar su potestad jurisdiccional para actuar el Derecho en el caso, ni están previstos instrumentos independientes de la voluntad de las personas afectadas para instar a los tribunales el ejercicio de su potestad.

Solo excepcionalmente, en los supuestos que se tratarán al estudiar los procesos civiles no dispositivos, se establecen los instrumentos mencionados en segundo lugar (principalmente, imposición al Ministerio Fiscal del deber de instar el ejercicio de la potestad jurisdiccional en determinados supuestos).

Esta característica esencial de la tutela judicial del Derecho Privado obedece a un principio estructural del mismo: el principio de la autonomía de la voluntad”. En otras palabras, el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva comprende la resolución del conflicto a pedido de la parte afectada, solo excepcionalmente se impone al ministerio público velar por el mantenimiento de la paz social, y esto cuando se afecta intereses generales de la comunidad.

58

ORTELLS RAMOS, Manuel, DERECHO PROCESAL CIVIL, 8ª ed., Thomson-Aranzadi, Pamplona, 2008, pág. 39. 84

2.2.1. Contenido del Derecho a la Tutela Jurisdiccional Efectiva: La mayoría de los doctrinarios se manifiestan uniformemente que el contenido del derecho a la tutela jurisdiccional comprende:

a) Acceso a la Justicia: La posibilidad de acceder a los órganos jurisdiccionales, ya sea como demandante o demandado, con el propósito de que se reconozca un interés legítimo.

b) El Derecho a un Proceso con todas las Garantías Mínimas: Que sería, precisamente, el derecho al debido proceso.

c) Sentencia de Fondo: Los jueces deben dictar, por regla general, una sentencia sobre el fondo del asunto materia del petitorio para solucionar el conflicto intersubjetivo de intereses o eliminar la incertidumbre, ambas con relevancia jurídica. Empero, en el caso de no poder entrar al fondo, porque no concurren los presupuestos procesales y las condiciones de la acción, dictarán una resolución fundada en derecho.

d) Doble Instancia: Es la posibilidad que tienen las partes de impugnar la sentencia que consideren contraria a derecho, con el propósito de que sea exhaustivamente revisada por el superior jerárquico y, de ser el caso, se expida una nueva sentencia adecuada.

e) Ejecución: Es el derecho a solicitar y obtener el cumplimiento material efectivo de la sentencia definitiva, pues resulta insuficiente la declaración de que la pretensión es fundada o infundada (aún cuando se sustente en sólidos fundamentos

85

doctrinarios). La efectividad de las sentencias exige, también, que ésta se cumpla (pese a la negativa del obligado) y que quien

recurre sea repuesto en su derecho violado

y

compensado, si hubiera lugar a ello, por los daños y perjuicios irrogados, de lo contrario, las sentencias, y el reconocimiento de los derechos que ellas comportan a favor de alguna de las partes, se convertirían en meras declaraciones de intenciones.

Adicionalmente a lo mencionado, tenemos que ver el contenido axiológico de este principio, pues gracias a aquel contenido, es que es receptado por diversos ordenamientos procesales y constitucionales, para el mantenimiento de la paz social y la adecuada resolución del conflicto de intereses o incertidumbre jurídica. Entre los principales valores comprendidos tenemos:

a) El valor de Justicia: Por este valor, se posibilita al ciudadano una esfera de libertad para su defensa integral y efectiva. Precisamente, como lo ha acuñado Werner Goldschmidt, mencionando que "El principio supremo de la justicia consiste en que se asegura a cada cual la libertad necesaria para que se transforme de un individuo en una persona, en otras palabras: para que se personalice"59.

Es obvia la presencia de este valor, pues es inherente a nuestra condición de ser humano (sujeto de derecho).

59

GOLDSCHMIDT, Werner, INTRODUCCIÓN FILOSÓFICA Al DERECHO, 6ª ed., reimpresion, Depalma, Buenos Aires, 1987, pág. 399. 86

b) El valor de Seguridad: sabemos que el proceso judicial, esta sometido a un ordenamiento técnico-legislativa (las normas procesales). Ahora, estas normas, además de permitir una mayor celeridad,

implica un modo de seguridad, ya que el

justiciable sabe de antemano a que atenerse en el desarrollo del proceso.

c) El valor de Utilidad: sabemos que el proceso es un método, un instrumento para alcanzar la resolución de un conflicto. Siendo por ello el medio para alcanzar un resultado que tendrá que ser útil en las relaciones sociales. Dicho como lo mencionan la mayoría de doctrinarios, que el resultado de la culminación del proceso, tiene que servir para los fines que este se propugna.

2.3. Ejercicio

y

Defensa

de

sus

Derechos

(Acción

y

Contradicción): El derecho a la tutela jurisdiccional, descrito anteriormente como expresión de uno de los derechos esenciales de todo sujeto de derecho, tiene manifestaciones concretas dentro del proceso, vale decir que esta se manifiesta dentro del proceso a través de la acción procesal (materializada en pretensión procesal) y la contradicción. Para lo cual no podemos comenzar el estudio de la acción procesal, si antes definir a la pretensión procesal.

87

2.3.1. La Pretensión Procesal: La pretensión es una exigencia concreta, es el interés que se tiene en la realización u obtención de algo. Ahora, esta pretensión puede ser material y procesal.

La pretensión material es una declaración de voluntad mediante la cual se intenta subordinar a la propia voluntad una voluntad ajena (que se presenta en la realidad con total prescindencia del efectivo derecho o razón que el demandante y el demandado tengan para fundar sus respectivas posiciones).

Ahora, siendo que si ante una pretensión, la parte demandada dice acepto, no habría ningún inconveniente, pero si ante una pretensión, existe una oposicion, se origina el conflicto intersubjetivo de intereses, y es lo que da paso a que esa pretensión material sea solicitada al estado -como ultimo medio- para su solución, a través de la acción, materializada en una pretensión procesal.

De lo mencionado, podemos decir que la pretensión procesal es el traslado de la pretensión material con relevancia jurídica60 al plano jurídico del proceso, el cual se efectúa mediante el ejercicio del derecho autónomo y abstracto de acción, mediante la cual el actor aspira a que el juez resuelva efectiva y favorablemente el litigio que le presenta a su conocimiento.

A su turno, tal ejercicio del derecho de acción se efectúa exclusivamente mediante la presentación a la autoridad de un 60

Decimos con relevancia jurídica, pues es solo esta la que interesa al derecho, dejando de lado aquellas pretensiones que no son jurídicas. 88

documento (la demanda). De tal modo, los conceptos de acción, pretensión y demanda son idealmente correlativos y se apoyan en forma recíproca para explicar el fenómeno, que no puede ser entendido de modo integral, sino con la conjunción de tales conceptos. Al respecto, Monroy Gálvez61 menciona que “cuando la pretensión material no es satisfecha y el titular de esta carece de alternativas extra judiciales para exigir o lograr que tal hecho ocurra, entonces solo queda el camino de la jurisdicción. Esto significa que el titular de una pretensión material, utilizando su derecho de acción, puede convertirla sin necesidad de hacerla desaparecer- en pretensión procesal, la que no es otra cosa que la manifestación de voluntad por la que un sujeto de derechos exige algo a otro a través del Estado, concretamente utilizando sus órganos especializados en la solución de conflictos, llamados también jurisdiccionales”.

No debemos de olvidar que la pretensión procesal contendrá un pedido especifico, dirigido al órgano administrador de justicia contra un sujeto (conformante de la relación de la pretensión material), a fin de que sea este quien -por fuerza del estado- someta su voluntad a la del pretensor.

61

MONROY GALVEZ, Juan, INTRODUCCIÓN AL PROCESO CIVIL, tomo I, ob. cit., pág. 273.

89

2.3.1.1. Elementos de la Pretensión Procesal: La pretensión procesal es una relación, mejor aun, es la afirmación de la existencia de una relación jurídica. De tal modo que esta pretensión procesal comprende loa siguientes elementos: a) Los Sujetos.- son las partes62 en conflicto en la pretensión material,

que

al

entrar

al

proceso,

adquieren

las

denominaciones de demandante (pretendiente) y demandado (aquel respecto de quien se pretende).

b) El Objeto de la Pretensión.- es obtener de la autoridad jurisdiccional una resolución con contenido favorable a la petición hecha en la demanda. así mismo, eventualmente la realización de una conducta del demandado a favor del demandante.

Por ejemplo, la declaración de la existencia de una deuda monetaria afirmada en la demanda, y el pago de ella por parte del demandado.

c) La Causa de la Pretensión.- esta conformada por el hecho que origina el conflicto en la realidad, cuya existencia se afirma en la demanda (plano jurídico del proceso) y la imputación jurídica que el pretendiente hace contra aquel respecto de quien pretende, a base del hecho con trascendencia en el derecho.

62

Decimos parte, para referirnos al estatus (demandante o demandado) que ostenta un sujeto o sujetos de derecho en el proceso. 90

Por ejemplo, cuando uno sufre un accidente (hecho) y solicita al responsable que se le indemnice fundamentándose en el artículo 1969 del código civil referente a la indemnización por daño doloso y culposo (imputación jurídica).

2.3.1.2. Clases de Pretensiones Procesales: Clasificar las pretensiones procesales con referencia a lo que se pide al juez que declare en su sentencia, seria muy extenso e incierto pues, generaría infinidad de pretensiones (pretensiones personalísimas y patrimoniales, reales y personales, civiles y penales, etc.)63. Para efectos de este trabajo seguiremos el sentido de nuestro código procesal civil, clasificando las pretensiones procesales en:

a) Pretensiones Declarativas de Derechos: En general, son aquellas pretensiones mediante las cuales se intenta la declaración o la determinación del derecho a aplicar en un proceso a base de los hechos que lo configuran. Pudiendo sub dividirse en:  Pretensiones Declarativas: son aquellas pretensiones, por las cuales se pretende que el juez declare la existencia o inexistencia de un derecho. Por ejemplo, cuando uno solicita el reconocimiento de paternidad (filiación) o cuando uno solicita la inexistencia de una obligación monetaria.

63

Indebidamente la doctrina atribuye estas clasificaciones de la pretensión procesal a la de la acción (Acciones personalísimas, acciones patrimoniales, acciones reales, etc.), pese a que tendencias modernas afirman que la acción solo es el puente entre el ente administrador de justicia y los administrados. (ver Infra 2.3.2. y 2.3.2.1.). 91

 Pretensiones

Declarativas

de

Condena:

son

aquellas

pretensiones, mediante las cuales, aparte de la solicitud de la declaración de existencia de un derecho, se solicita que el juez emita un mandato de condena consistente en la realización de una determinada prestación (dar, hacer y no hacer). Por ejemplo, cuando una solicita la reivindicación de un inmueble, y adicionalmente el pago de los frutos dejados de percibir.  Pretensiones Declarativas de Constitución: son aquellas pretensiones, mediante las cuales se intenta no sólo la declaración de la existencia de un derecho sino que también incluyen la aspiración de que, como consecuencia de ella, se cree, modifique o extinga un estado jurídico. Por ejemplo, la declaración de divorcio de los cónyuges constituye el estado jurídico

de

divorciado

para

cada

uno

de

ellos,

consecuentemente cada uno de ellos estará apto para poder contraer nuevo matrimonio.

b) Pretensiones Ejecutivas: son aquellas mediante las cuales se intenta lograr la ejecución coactiva de un derecho que ya se halla reconocido o declarado en un titulo ejecutivo. Por ejemplo, la ejecución de una letra de cambio en un proceso único de ejecución.

c) Pretensiones Cautelares: son aquellas pretensiones mediante las cuales que tiende a impedir que el derecho cuyo reconocimiento o actuación se pretende obtener a través de otro proceso, pierda su virtualidad o eficacia durante el tiempo que transcurre entre la iniciación de ese proceso y el

92

pronunciamiento de la sentencia definitiva. Por ejemplo, cuando se embarga un auto, para asegurar que el demandado cumpla con pagar una deuda de dinero que será reconocida en un proceso de obligación de dar suma de dinero.

No olvidemos que las pretensiones pueden acumularse, es decir plantear más de una pretensión, y esto en base

a una serie de

requisitos que prevé nuestro código procesal civil (arts. 83 al 91).

2.3.2. La Acción Procesal: Primeramente, tenemos que ver que a lo largo de nuestra evolución, superamos la idea de auto defensa como método para resolver los conflictos.

Ahora, durante este proceso de evolución es donde la sociedad tuvo la necesidad de proteger intereses colectivos, y por ello, tuvieron que dotar de poder a alguien que pudiera mantener el equilibrio de la sociedad. Es por ello, que apareció el estado como “un aparato de clase que principalmente defiende y afianza los pilares del dominio económico, político, cultural, social y jurídico de una o más clases [debido a su gran poder], sin olvidar que también protege los intereses de toda la sociedad”64.

64

ORTIZ RIVAS, Hernán A., OBEDIENCIA AL DERECHO, DESOBEDIENCIA CIVIL Y OBJECION DE CONCIENCIA, 2ª ed., Temis, Bogotá, 1998, pág. 31.

93

Es aquí, donde el estado soluciona los conflictos que se producen en la comunidad. En tal virtud se ha prohibido que sus integrantes hagan justicia por sus propias manos65.

Consecuentemente, se reconoce a los ciudadanos la atribución de requerir la intervención del estado cuando sus derechos se hallen lesionados (desconocidos o incumplidos) o cuando se presente una incertidumbre jurídica, para que este resuelva según corresponda. Esta facultad de las personas constituye la acción procesal66. Pero, tenemos que ver que el destinatario de la acción procesal (sujeto pasivo) es el estado, pues es el que asumió la obligación de resolver cualquier problema con relevancia jurídica que existiera entre sus miembros.

De otro lado el sujeto pasivo de la pretensión procesal planteada por medio del ejercicio del derecho de accion, será aquel que dio origen al conflicto intersubjetivo de intereses, pudiendo ser cualquier sujeto de derecho (incluso el estado).

65

Al respecto Niceto Alcalá-Zamora y Castillo, menciona que “desde los albores de la civilización, desde que, por encima de los individuos, se ha venido afirmando un principio de autoridad, ésta haya intervenido, primero para disciplinar o para limitar, después, en absoluto, para prohibir, de una manera cada vez más enérgica y absoluta, el uso de la autodefensa, hasta llegar al término extremo de la evolución actual, en que el ejercicio de la autodefensa está considerado como un delito”. En: ALCALA-ZAMORA Y CASTILLO, Niceto, PROCESO, AUTOCOMPOSICION Y AUTODEFENSA, 3ª ed., reimpresión, UNAM, México, 2000, pág. 62. 66

Decimos acción procesal, pues mediante esta -materializada en una pretensión-, solicitamos al estado que mediante un proceso cumpla con lo pretendido (solución del conflicto). De ahí que la acción siempre será resuelta por el estado en un proceso. Y para efectos de este trabajo al usar la palabra acción, nos estamos refiriendo a la acción procesal.

94

2.3.2.1. Concepto: Podemos decir que la acción procesal es un derecho -y por ello inherente a todo sujeto-, el cual tiene por finalidad requerir al estado67 -a través de sus órganos respectivos- mediante una pretensión, que someta la voluntad de un sujeto ajeno a la voluntad de quien pretende, esto, en virtud de una obligación existente en ellos. En suma, es el medio para hacer que el órgano administrador de justicia (estado) entre en funcionamiento para dirimir los conflictos existentes en la comunidad. En este orden de ideas, Victor Fairen Guillen68 conceptualiza a la acción como “un medio de promover la resolución pacífica y autoritaria de los conflictos intersubjetivos de intereses y derechos aparentes. Se trata de un medio indirecto, en oposición a la "acción directa" o autodefensa, proscrita”. Monroy Gálvez69 concibe al derecho de acción como "aquel derecho de naturaleza constitucional, inherente a todo sujeto -en cuanto

67

“Etimológicamente [la palabra acción] proviene del latin actio-nis, culturismo jurídico introducido en el castellano; del verbo ago ere, , o sea o ; el sentido especial de es: Proceso, demanda judicial. El uso del verbo agere se explica por el hecho que en épocas del derecho romano, el proceso judicial consistía en la reproducción mímica de los hechos (legis actio)”. En: SAGASTEGUI URTEAGA, Pedro, EXEGESIS DEL CODIGO PROCESAL CIVIL DEL PERU, tomo I, 2ª ed., Editorial San Marcos, Lima, 1995, pág. 41. 68

FAIREN GUILLEN, Víctor, TEORIA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL, UNAM, México, 1992, pág. 77. 69

MONROY GALVEZ, Juan, INTRODUCCIÓN AL PROCESO CIVIL, tomo I, ob. cit., pág. 271.

95

es expresión esencial de éste- que lo faculta a exigir al Estado tutela jurisdiccional para un caso concreto".

Resulta muy interesante y preciso lo mencionado por Adolfo Alvarado Velloso70, quien manifiesta que la acción procesal “Es la instancia71 primaria72 mediante la cual una persona puede ocurrir ante una autoridad judicial para que resuelva acerca de una pretensión que debe cumplir otra persona, por lo cual dicha autoridad no puede satisfacerla directamente (…).

Por tanto, esa persona respecto de quien se pretende y que eventualmente sufrirá los efectos adversos de una decisión en su contra debe integrar necesariamente la relación dinámica que se origine con tal motivo.

70

ALVARADO VELLOSO, Adolfo, SISTEMA PROCESAL – GARANTIA DE LA LIBERTAD, tomo I, ob. cit., pág. 60-61. 71

“se define a la instancia [jurídicamente] como el derecho que tiene toda persona (gente o ente) de dirigirse a la autoridad para obtener de ella, luego de un procedimiento, una respuesta cuyo contenido final no puede ser precisado de antemano. (…). Efectuando a priori una determinación lógica de todas las posibles instancias en la relación particular (gobernado)-autoridad (gobernante), en exclusivo orden a la actividad cumplida y con prescindencia de sus respectivos contenidos -que pueden ser casi infinitos- se advierte que ellas sólo pueden ser cinco y se conocen doctrinalmente con el nombre de denuncia [no existiendo en esta una pretensión], petición, reacertamiento [o reconsideración], queja y acción procesal [estando dentro de esta ultima la querella]”. Ídem, pág. 56-57. 72

“Las posibles instancias pueden ser primarias (no suponen una instancia cumplida con anterioridad) o secundarias (suponen la existencia de otra instancia previa) y con o sin contenido pretensional. Cuando lo tienen, cabe distinguir -con criterio clasificatorio- si la autoridad puede cumplir por si sola la prestación reclamada o si tal prestación depende exclusivamente de ¡a actividad de otra persona”. Ibídem. 96

Resulta

así

que

la

acción

procesal

ostenta

la

singular

particularidad de provenir de un sujeto (actor o acusador) y provocar conductas concatenadas de otros dos (juez y demandado o acusado) en tiempos normativamente sucesivos”.

En efecto, por medio de la acción procesal requerimos la participación del juez, quien obligara la participación de aquel sujeto a quien tratamos de obligar someterse a nuestra voluntad. Ahora, mencionar la primera instancia, se refiere más a la pretensión que a la acción procesal.

Continua el mismo autor respecto a lo que el mencionado con un ejemplo ilustrativo: “Juan afirma que en la realidad social Pedro le debe una suma de dinero y, por tanto, pretende en el mismo plano de la realidad social que le pague. Supóngase ahora que Pedro no paga, para lo cual aduce argumentos que el acreedor no acepta. Como Juan no puede ejercer fuerza física sobre Pedro (ya se ha visto que ella es ilegítima en la convivencia), y siempre que no acuerden libremente entre ambos una solución autocompositiva, Juan no tiene otra alternativa que presentarse a la autoridad (en este caso, el juez) instándola no para que le pague por sí misma (sería absurdo que el Estado hiciere frente a todas las deudas de los particulares), sino para que constriña a Pedro aun mediante el uso de la fuerza legítima que puede ejercer el Estado- a pagar la prestación adeudada, si es que se confirma la existencia de la deuda.

Recibida la instancia por el juez, como no depende exclusivamente de él mismo la solución del litigio sino de la prestación que cumplirá otra persona (Pedro), habrá de iniciar un procedimiento que no será ya sólo

97

entre dos personas (el particular que insta y la autoridad que recibe el instar, cual ocurre sin excepción en todas las demás instancias: denuncia, petición, reacertamiento y queja) sino entre tres, pues debe involucrarse necesariamente en él a aquella persona respecto de la cual se insta”73.

Es evidente que el autor antes mencionado usa mas el aspecto practico para poder evidenciar el real conocimiento de la acción procesal, pues el conceptualiza a través de la realidad y no –como hacen otros- a través de la norma.

A lo mencionado anteriormente referente a la norma, nuestra legislación procesal (Código Procesal Civil) en su artículo 2 manifiesta “Por el derecho de acción todo sujeto, en ejercicio de su derecho a la tutela jurisdiccional efectiva y en forma directa o a través de representante legal o apoderado, puede recurrir al órgano jurisdiccional pidiendo la solución a un conflicto de intereses intersubjetivo o a una incertidumbre jurídica.

Por ser titular del derecho a la tutela jurisdiccional efectiva, el emplazado en un proceso civil tiene derecho de contradicción”. Concordante con lo mencionado, el articulo 3 menciona “Los derechos de acción y contradicción en materia procesal civil no admiten limitación ni restricción para su ejercicio, sin perjuicio de los requisitos procesales previstos en este Código”. Entonces tanto el derecho de acción procesal, correspondiente al demandante, como el de contradicción, que

73

Ídem, pág. 62.

98

atañe al demandado, se ejercen de manera libre e irrestricta74, lo cual significa que ambas partes podrán hacer uso de todas aquellas facultades

procesales

que estimen favorables

a

sus

intereses

(pretensión procesal), siempre y cuando cumplan con los requisitos exigidos por el Código Procesal Civil para la realización de los diferentes actos procesales.

Así tenemos, por ejemplo: Que el actor se encuentra autorizado para modificar su demanda, pero tal modificación se halla condicionada al hecho de que debe hacerse antes de la notificación de la demanda (primer párrafo del art. 428 del C.P.C.), y que al demandado le asiste el derecho de formular reconvención en ciertas clases de procesos, pero para que ésta opere no debe afectar la competencia ni la vía procedimental originales y, además, la pretensión contenida en ella debe guardar conexidad con la relación jurídica invocada en la demanda (segundo y tercer párrafos del art. 445 del C.P.C.). 74

Al respecto, existe una pequeña contradicción, pues por un lado el articulo 2 manifiesta que “Por el derecho de acción todo sujeto, en ejercicio de su derecho a la tutela jurisdiccional efectiva (…) puede recurrir al órgano jurisdiccional (…)”, es decir, sólo el ejercicio del derecho a la tutela jurisdiccional efectiva dinamiza el derecho de acción, cosa curiosa, la acción que tiene por esencia ser eminente pieza dialéctica del proceso ahora resulta activarse sólo por el ejercicio de otro derecho, que se deberá entender, entonces, más amplio o superior. El inconveniente se agudiza cuando contradictoriamente el artículo siguiente consagra que “Los derechos de acción y contradicción en materia procesal civil no admiten limitación ni restricción para su ejercicio (…)”. Si el ejercicio del derecho de acción es ilimitado e irrestricto ¿por qué tiene que superponerse a él el ejercicio de otro derecho (tutela jurisdiccional efectiva)?, que en todo caso resultaría limitándolo y restringiéndolo. Es evidente que esto es un error técnico, y que el legislador solo trato de relacionarlo y equiparar a un derecho de rango constitucional, a fin, de que se le de el respeto que tanto lo merece.

99

Uno de los puntos de interés respecto a este tema, es que, este derecho ha sido objeto de múltiples estudios doctrinarios y existen distintas teorías que se pronuncian de manera excluyente para explicar su naturaleza75, al igual que manifiestan acerca de condiciones para su procedencia76. Teorías, las cuales dejamos de lado para mencionar que el derecho de acción procesal es el puente entre un sujeto de derecho y el órgano administrador de justicia, pues solo servirá para poner en conocimiento del órgano administrador de justicia la existencia de un conflicto intersubjetivo de intereses o una incertidumbre jurídica (pretensión material), la cual se convertirá en una pretensión procesal dentro del proceso. Dicho de otro modo, nuestra pretensión material será el fundamento para que mediante el derecho de acción, sea puesta en conocimiento -en forma de pretensión procesal- ante el órgano administrador de justicia para su debida resolución.

Entonces, de lo mencionado decimos que no interesa que la pretensión material no sea probada en el proceso, mas aun, no interesa

75

Principalmente tenemos dos teorías que definen a la acción procesal: a) aquella por la cual se solicita al estado desarrolle su función jurisdiccional para la obtención de una sentencia favorable; y b) aquella, por la cual solo solicitamos al estado desarrollar su función jurisdiccional para resolver el litigio, sin importar el resultado de lo solicitado. Es esta segunda teoría a que mejor defina a acción procesal, y por la que nos inclinamos, pues en la práctica se da su razón. 76

Cierto grupo de doctrinarios manifiesta que la acción procesal requiere de ciertas condiciones (interés para obrar, legitimidad para obrar y la voluntad de la ley) para su ejercicio. Debemos entender, que esas condiciones, son de la pretensión que ampara la acción, cuando la pretensión material se convierte en pretensión procesal –por medio del ejercicio de la acción procesal-, se requiere de condiciones para poder amparar lo pretendido, caso contrario esta pretensión será rechazada. Siendo aun, rechazada nuestra pretensión, ya se ha ejercido el derecho de acción, pues se ha puesto en funcionamiento el órgano jurisdiccional para llegar a tal solución. 100

que una sentencia declare infundada el pedido, pues la acción procesal solo puso en conocimiento y requirió que el órgano administrador de justicia viera el pedido, dejando a criterio de este último la solución de lo pedido.

2.3.2.2. Características De la Acción Procesal: Se ha escrito demasiado mencionando que las características del derecho de acción son publico77, subjetivo78, abstracto79 y autónomo80. Pero solo serán estas características propias del derecho de acción, o también lo serán de otros derechos civiles como el derecho al nombre o al voto.

En efecto, estas características mencionadas por casi toda la doctrina, corresponden a todos los derechos civiles inherentes a los sujetos de derecho (al nombre al voto, al domicilio, a la educación, etc.). Pero tenemos que recordar algunas cosas:

a) Que, siendo el derecho de acción procesal inherente a todo ser humano, este no puede ser limitado por alguna normatividad,

77

No es nada más que la exigencia de tutela jurisdiccional al estado para un caso específico. 78

Porque se encuentra permanentemente presente en todo sujeto de derechos por la sola razón de serlo, con absoluta irrelevancia de si está en condiciones de hacerla efectivo. 79

Porque no requiere de un derecho sustancial o material que lo sustente.

80

porque tiene requisitos, presupuestos, teorías explicativas sobre su naturaleza jurídica, normas reguladores de su ejercicio. 101

pues es el estado quien asumió la responsabilidad de resolver los conflictos que hubieren en la comunidad.

b) Este derecho es el puente entre el ente administrador de justicia y la sociedad, razón por lo cual solo sirve para poner en conocimiento a ese ente sobre la existencia de un conflicto intersubjetivo de intereses, a través de una pretension.

c) La acción procesal solo busca que el ente administrador de justicia se ponga en movimiento, sin importar que la pretensión procesal planteada sea acogida o no.

d) Solo puede llamarse acción procesal -en un sentido jurídico-, cuando se plantea una pretensión procesal al ente administrador de justicia del estado, pues solamente cuando la pretensión esta dirigida al administrador de justicia, hablaremos del ejercicio del derecho de acción, y no cuando esta pretensión sea dirigida a otro ente (como el tribunal arbitral).

Por otro lado, la doctrina a manifiesta múltiples características de la acción procesal (como unidad, titularidad exclusiva, revocabilidad, transferibilidad, etc.), los cuales llevándolos al análisis, más parecen ser características de la pretensión procesal y no de la acción procesal.

2.3.3. Contradicción: Este es un derecho equivalente al de la pretensión procesal, el cual consiste en el derecho que tiene la parte resistente en el conflicto intersubjetivo de intereses, que dio origen a la pretensión procesal, a

102

responder respecto de aquella pretensión (obtener la decisión del conflicto que se le plantea en su contra por el demandante, mediante la sentencia que el órgano jurisdiccional debe dictar). Al respecto Alvarado Velloso81, manifiesta que “Esta actitud de la oposición tiene lugar cuando el demandado, mostrando resistencia a acatar la pretensión del actor, se limita a negar la existencia de su fundamento fáctico o de su encuadre jurídico”.

Como consecuencia del principio de contradicción los actos más importantes del proceso

deben ser comunicados a la contraparte

mediante traslados, vistas o notificaciones para que ella se informe y pueda intervenir. Esto implica la prohibición de que los jueces dicten alguna resolución sin que previamente hayan tenido oportunidad de ser oídos quienes pudieran verse directamente afectados por ella, pero la índole de ciertos procesos, sin embargo, impone la necesidad de que las resoluciones judiciales que en ellos deben recaer se dicten, sea sin la previa audiencia de la parte a quien afectan, sea mediante una audiencia restringida.

Pero en algunos casos, dada la naturaleza del acto a realizar, la oportunidad de la contraparte para intervenir no es contemporánea al acto que se realiza, porque sino le restaría eficacia. Ejemplo de ello seria las medidas cautelares se ordenan sin intervención de la parte contraria (inaudita parte), porque de lo contrario, podrían fracasar, pues

81

ALVARADO VELLOSO, Adolfo, SISTEMA PROCESAL – GARANTIA DE LA LIBERTAD, tomo I, ob. cit., pág. 227.

103

luego de concretada la medida cautelar, la contraparte podrá intervenir para defenderse e impugnarla (art. 637 del C.P.C.)82.

El derecho de contradicción surge por el ejercicio de la pretensión procesal, al ponerse en movimiento la jurisdicción, sin que se requiera acto ni consentimiento o voluntad del demandado, pues al igual que el derecho de acción, es una expresión del derecho a la tutela jurisdiccional, y tiene las mismas características que el derecho de acción, incluso se identifica con este, también en la manera como se ejercita.

2.3.3.1. Indemnización por el Ejercicio Irregular del Derecho de Acción: “El ejercicio de la acción es inherente a todo sujeto de derecho y se materializa con la demanda. La acción se ejerce ante los órganos jurisdiccionales con el fin de obtener el pronunciamiento sobre una pretensión, contenida en la demanda. La pretensión es un acto por el 82

Artículo 637.- Trámite de la medida La solicitud cautelar es concedida o rechazada sin conocimiento de la parte afectada en atención a los fundamentos y prueba de la solicitud. Procede apelación contra el auto que deniega la medida cautelar. En este caso, el demandado no es notificado y el superior absuelve el grado sin admitirle intervención alguna. En caso de medidas cautelares fuera de proceso, el juez debe apreciar de oficio su incompetencia territorial. Una vez dictada la medida cautelar, la parte afectada puede formular oposición dentro de un plazo de cinco (5) días, contado desde que toma conocimiento de la resolución cautelar, a fin de que pueda formular la defensa pertinente. La formulación de la oposición no suspende la ejecución de la medida. De ampararse la oposición, el juez deja sin efecto la medida cautelar. La resolución que resuelve la oposición es apelable sin efecto suspensivo.

104

cual se busca que el juez reconozca algo, con respecto a una cierta relación jurídica. Implica la afirmación de un derecho y la reclamación de la tutela jurídica para el mismo, sin embargo, ese derecho puede ser desestimado. Cuando estamos bajo ese supuesto, la norma en comentario [art. 4 del C.P.C.]83 permite demandar el resarcimiento por los daños y perjuicios siempre y cuando el ejercicio del derecho de acción fue irregular o arbitrario, para lo cual, corresponde a los jueces decidir sobre los alcances y calificación de tal ejercicio”84.

Legalmente se manifiesta que no existe responsabilidad en el ejercicio regular de un derecho (art. 1971, inc. 1 del C.C)85. Sin embargo, distinta es la situación de aquel que ejercita temerariamente tal derecho, con reprobables propósitos irregulares, ilícitos y delictivos.

Ahora, si el demandado considera que el ejercicio del derecho fue irregular o arbitrario, puede demandar el resarcimiento por los daños y

83

Artículo 4.- Consecuencias del ejercicio irregular del derecho de acción civil.Concluido un proceso por resolución que desestima la demanda, si el demandado considera que el ejercicio del derecho de acción fue irregular o arbitrario, puede demandar el resarcimiento por los daños y perjuicios que haya sufrido, sin perjuicio del pago por el litigante malicioso de las costas, costos y multas establecidos en el proceso terminado. 84

LEDESMA NARVAEZ, Marianella, COMENTARIOS AL CODIGO PROCESAL CIVIL, tomo I, Gaceta Jurídica, Lima, 2008, pág. 92. 85

Artículo 1971.- Inexistencia de responsabilidad No hay responsabilidad en los siguientes casos: 1.- En el ejercicio regular de un derecho. (…).

105

perjuicios que haya sufrido, esto conforme a los matices de la responsabilidad extracontractual de naturaleza subjetiva86.

Por ello, el demandante tendrá que acreditar la presencia de los elementos de la responsabilidad extracontractual (la antijuricidad87, el daño88, la causalidad89, y la imputabilidad90), para poder lograr la indemnización correspondiente.

No debemos olvidar, que adicionalmente a la indemnización, el litigante malicioso deberá pagar las costas, costos y multas (Infra 9.4.) establecidos en el proceso terminado.

2.4. El Debido Proceso: Es el derecho de todo justiciable, iniciar o participar, en un proceso y que en su transcurso el derecho de ser oído, de alegar, de probar, impugnar. Ya sea en aptitud de exigir al estado tutela jurisdiccional para 86

La responsabilidad subjetiva, se funda exclusivamente en la culpa del causante del daño cometido, ya sea culposa o dolosamente. Por ello el código civil manifiesta: Artículo 1969.- Indemnización por daño doloso y culposo Aquel que por dolo o culpa causa un daño a otro está obligado a indemnizarlo. El descargo por falta de dolo o culpa corresponde a su autor. 87

La antijuricidad, se manifiesta cuando la conducta que genera del daño, no esta amparada por el ordenamiento jurídico vigente. 88

El daño es la lesión a los intereses patrimoniales o extrapatrimoniales, jurídicamente protegidos. 89

Es la relación causa-efecto, entre el acto responsable y el daño producido.

90

Significa que el daño como consecuencia, se tendrá que atribuir a un determinado sujeto en base a su conducta culposa o dolosa (esto dentro del sistema subjetivo).

106

un caso concreto (pretensión) o permitir a un sujeto de derechos emplazado exigir al estado le preste tutela jurisdiccional (contradicción). Víctor Ticona91 manifiesta que “Es un derecho fundamental, natural o humano que tiene toda persona que le faculta a exigir del Estado un juzgamiento imparcial y justo, ante un juez responsable, competente e independiente; pues el Estado no solo está obligado a proveer prestación jurisdiccional (cuando se ejercitan los derechos de acción y contradicción) sino a proveerlas bajo determinadas garantías mínimas que le aseguren tal juzgamiento imparcial y justo; por consiguiente, es un derecho esencial que tiene no solamente un contenido procesal y constitucional, sino también un contenido humano de acceder libre y permanentemente a un sistema judicial imparcial”. Alvarado Velloso92, manifiesta que el debido proceso “es aquel que se adecúa plenamente a la idea lógica de proceso: dos sujetos que actúan como antagonistas en pie de perfecta igualdad en el instar ante una autoridad que es un tercero en la relación litigiosa (y, como tal, impartial, imparcial e independiente).

En otras palabras: el debido proceso no es ni más ni menos que el proceso que respeta sus propios principios”.

Por ésta razón, un momento de la tutela judicial efectiva está dado por el derecho de obtener una sentencia de mérito. No quiere decir que 91

Citado en: MONROY GALVEZ, Juan, INTRODUCCIÓN AL PROCESO CIVIL, tomo I, ob. cit., pág. 248. 92

ALVARADO VELLOSO, Adolfo, SISTEMA PROCESAL – GARANTIA DE LA LIBERTAD, tomo I, ob. cit., pág. 331. 107

la pretensión sea fundada, pues también puede ser infundada, sino, que la decisión sea producto del respeto de sus propios principios.

2.4.1. Manifestaciones del Debido Proceso: A. El debido proceso sustantivo o sustancial.- exige que todas las sentencias o las resoluciones judiciales, sean justas, es decir que sean razonables y respeten la vigencia real y equilibrada de la dignidad del ser humano, de los derechos fundamentales y de los demás bienes jurídicos inherentes.

B. El debido proceso adjetivo o procesal.- está conformado por un conjunto de derechos esenciales que protejan la ausencia o insuficiencia de un proceso o procedimiento, y se vean afectados por cualquier sujeto de derecho, incluyendo el Estado, que pretenda hacer uso abusivo de éstos. En síntesis, “El debido proceso formal, adjetivo o procesal está comprendido por aquellos elementos procesales mínimos que resultan imprescindibles para que un determinado procedimiento sea justo, como es, brindar la oportunidad de impugnar, contradecir, probar, ser escuchado, etc. El debido proceso procesal no solo se limita al escenario de la jurisdicción sino que es aplicable a cualquier tipo de procedimiento, sea administrativo, militar, arbitral o particular”93.

93

LEDESMA NARVAEZ, Marianella, COMENTARIOS AL CODIGO PROCESAL CIVIL, tomo I, ob. cit., pág. 28. 108

2.4.2. Constitución del Debido Proceso: Según nuestra doctrina si el debido proceso es un derecho fundamental y constitucional, de carácter instrumental, éste se encuentra constituido por un conjunto de derechos esenciales, tales como:  Un juez natural, independiente e imparcial,  Los derechos de acción y de contradicción o defensa,  El debido emplazamiento y las notificaciones,  Motivación de las resoluciones judiciales con las limitaciones señaladas por ley,  El derecho a que se asegure la eficacia o ejecución de las decisiones judiciales;  El derecho a que las decisiones se emitan dentro de un plazo razonable;  Que el proceso se desarrolle bajo los principios de celeridad y economía procesal;  El derecho a que las decisiones sean objetivas, y comprensibles a los destinatarios de la justicia;  etc.

109

Resulta interesante lo manifestado Alvarado Velloso94, quien señala que “prestigiosa doctrina de este siglo ha definido al proceso como drama o como misterio o como algo que se sabe exactamente dónde está pero no qué es.

No obstante todo ello, pasando a afirmativa las concepciones negativas y haciendo un mínimo inventario de las frases hechas acuñadas por la jurisprudencia local podría decirse que el debido proceso:

- supone el derecho a la jurisdicción, que es imprescriptible, irrenunciable y no afectable por las causas extintivas de las obligaciones ni por sentencia;

- implica el libre acceso al tribunal,

- y la posibilidad plena de audiencia {lo cual lleva aneja una efectiva citación que permita total conocimiento de la acusación o demanda cursada), la determinación previa del lugar del juicio y

- el derecho del reo de explicarse en su propia lengua;

- comprende el derecho de que el proceso se efectúe con un procedimiento eficaz y sin dilaciones,

94

ALVARADO VELLOSO, Adolfo, SISTEMA PROCESAL – GARANTIA DE LA LIBERTAD, tomo I, ob. cit., pág. 329-330. 110

- adecuado a la naturaleza del caso justiciable

- y público,

- con asistencia letrada eficiente desde el momento mismo de la imputación o detención,

- Específicamente en cuanto a la confirmación, comprende:  el derecho de probar con la utilización de todos los medios legales procedentes y pertinentes,  y el de que el juzgador se atenga sólo a ¡o regular y legalmente acreditado en las actuaciones respectivas.

- En cuanto atañe a la sentencia, comprende el derecho de:  que

sea

dictada

por

un

juez

objetivo,

imparcial

e

independiente,  que emita su pronunciamiento en forma completa: referida a todos los hechos esenciales con eficacia decisiva y al derecho aplicable,  que sea legítima: basada en pruebas válidas y sin omisión de las esenciales,  lógica: adecuada a las reglas del pensamiento lógico y a la experiencia común,

111

 motivada: debe ser una derivación razonada del derecho vigente con relación a la pretensión esgrimida y en función de los hechos probados en el proceso, y  congruente: debe versar exclusivamente acerca de lo pretendido y resistido por las partes”.

112

CAPITULO III: DIRECCION E IMPULSO DEL PROCESO

113

114

3.1. Contenido: Artículo II.- Principios de Dirección e Impulso del proceso.La dirección del proceso está a cargo del Juez, quien la ejerce de acuerdo a lo dispuesto en este Código.

El Juez debe impulsar el proceso por sí mismo, siendo responsable de cualquier demora ocasionada por su negligencia.

Están exceptuados del impulso de oficio los casos expresamente señalados en este Código.

3.2. Principio de Dirección Del Proceso: Este principio consiste en que los funcionarios encargados de tan delicada y alta misión (jueces en la administración de justicia) puedan obrar libremente en cuanto a la apreciación del derecho y de la equidad. Sin más obstáculos que las reglas que la ley les determine en cuanto a la forma de adelantar su conocimiento y proferir su decisión, que se refieren bien sea al procedimiento que han de seguir o a las pruebas que deben apreciar (el juez asume un papel protagónico en el proceso y no se limita a observar la actividad procesal de las partes sino que es aquél quien la encamina hacia el resultado del proceso).

Para Lino Enrique Palacio

95

la dirección del proceso puede

definirse como “el conjunto de actos que corresponde cumplir para colocar al proceso en cada una de las etapas que lo integran, resolver las diversas situaciones que en ellas se susciten, reexaminar actos 95

Citado en: LEDESMA NARVAEZ, Marianella, COMENTARIOS AL CODIGO PROCESAL CIVIL, tomo I, ob. cit., pág. 37. 115

defectuosos o injustos, comunicar a las partes o a los terceros las resoluciones que se dicten, formar materialmente el expediente, dejar constancia escrita de actos verbales, expedir certificados o testimonios y asegurar la eficacia practica de la sentencia definitiva”. En el mismo sentido, Alvarado Velloso96, ejemplifica, cuales son los deberes del juez, que surgen de la actividad propia de dirigir el proceso97, clasificándolas en: 1) la del proceso en sí mismo y como medio de debate, 2) la de los sujetos intervinientes y 3) la del litigio que se controvierte. “1) Deberes que surgen con relación a la pura actividad de procesar. Pueden ser computados a título ejemplificativo: - presidir todo acto en el cual deba intervenir la autoridad judicial;

- actuar con un secretario que dé fe de lo que el juez actúe;

96

ALVARADO VELLOSO, Adolfo, SISTEMA PROCESAL – GARANTIA DE LA LIBERTAD, tomo I, ob. cit., pág. 469-471. 97

Respecto al deber de fallar, Alvarado Velloso, manifiesta que “estos deberes se relacionan exclusivamente con la actividad de sentenciar y nada tienen que ver con la de procesar”. Por cuanto, “la actividad de procesar es siempre idéntica en cualquier tiempo y lugar y aun respecto de las más variadas materias litigiosas, pues la serie lógica es la misma en todos los casos cuando se respeta la idea de proceso y no se usa esta denominación para otra cosa. Lo que se muestra verdaderamente cambiante es la actividad de sentenciar, sujeta a reglas que varían en el tiempo y en el espacio y que le imponen al juez un determinado obrar: por ejemplo, si se procesa por delito penal, el juez debe absolver al reo en caso de duda; si la pretensión es laboral, debe estar a favor del operario en el mismo supuesto, etcétera”. En: Ídem. pág. 472. 116

- efectuar adecuado control de los trámites atinentes a la secretaría

y,

congruente

con

ello,

revocar

o

corregir

providencias simples dictadas por el secretario;

- determinar inicialmente el tipo de procedimiento a seguir en el caso concreto";

- vigilar para que durante la tramitación del proceso se procure la mayor celeridad y economía;

- concentrar las diligencias procesales;

- disponer toda diligencia necesaria para evitar nulidades;

- pronunciar de oficio nulidades de orden público (sólo cuando existe indefensión absoluta);

- declarar la caducidad del proceso (cuando el instituto está aceptado en la legislación respectiva y ella exige un obrar oficioso);

- fijar los plazos procesales cuando la ley no lo ha hecho;

- controlar el pago de costas y gastos.

2) En cuanto a los sujetos intervinientes. Pueden computarse los siguientes deberes:

- mantener la igualdad jurídica de las partes;

117

- excusarse mediando causal al efecto;

- prevenir y sancionar todo acto contrario al deber de probidad, a la lealtad y a la buena fe procesal;

- cuidar el orden y el decoro en los juicios;

- procurar, en ciertos casos, el avenimiento de las partes (por ejemplo, en la Argentina rige este deber para casos de divorcio).

3) En cuanto al litigio operado entre las partes. Los deberes admiten nueva clasificación: respecto de la pretensión, del derecho que la sustenta y de la confirmación de los hechos controvertidos.

a) En cuanto a la pretensión, los deberes son: - velar por la competencia judicial, cuando es de carácter improrrogable;

- señalar los defectos de las peticiones antes de darles trámite;

- integrar el litigio en caso de estar controvertida una relación jurídica inescindible;

- acumular procesos en un mismo procedimiento cuando exista entre ellos conexidad causal o afinidad;

118

- comprobar la ausencia de litispendencia y de los efectos del caso juzgado.

b) En cuanto al derecho que sustenta la pretensión. El único deber es el de calificar jurídicamente la relación litigiosa (en orden a la regla jura novit curia).

c) En cuanto a la confirmación procesal. Siempre a título ejemplificativo, los principales deberes son (para todos ellos):

- determinar los hechos a confirmar;

- mantener la vigencia de la regla procesal de concentración;

- desechar liminarmente todo medio de confirmación que sea de improcedencia notoria;

- en algunas legislaciones hacer lo mismo respecto de medio confirmatorio impertinente;

- abstenerse de cuestionar la validez intrínseca de ta prueba testimonial;

- recibir por si todas las instancias confirmatorias;

- eliminar o modificar preguntas en el pliego de testigos y de posiciones en el de declaración de parte;

119

- carear testigos y partes;

- ordenar inspecciones;

- determinar los puntos sobre los cuales debe versar una pericia;

- establecer

el

modo

de

diligenciar

cualquier

medio

de

confirmación no previsto en la ley respectiva.”

En conclusión, manifestamos que en virtud de este principio, el Juez se convierte en un verdadero conductor del proceso con los poderes que le otorga la jurisdicción y con plenas facultades de decisión que le permite cumplir con la función pública, propia del nuevo sistema procesal que se implantó a partir de 1993 para alcanzar la paz social con justicia.

3.2.1. El Juez debe Impulsar el Proceso por sí mismo: Consiste en la aptitud que tiene la persona que está investida por el Estado de la potestad de administrar justicia (juez), para conducir autónomamente el proceso y las normas, sin necesidad de intervención de las partes.

Es la actividad que es menester cumplir para que, una vez puesto en marcha el proceso mediante la interposición de la demanda, aquél pueda superar los distintos períodos de que se compone y que lo conducen hasta la decisión final. Pero es muy evidente la influencia del sistema inquisitivo en este principio, pues le da al juez la función de investigar la verdad por todos los medios legales a su alcance (sin otra

120

limitación que la impuesta por la ley), sin que la inactividad de las partes lo obligue ni lo limite a decidir únicamente sobre los medios que éstas le demuestren.

Entonces existen actuaciones que el juez puede disponer sin la necesidad de la actuación de las partes, por ejemplo la declaración de caducidad por el cual se autoriza al órgano jurisdiccional a declararla de oficio o a petición de parte (art. 2006 C.C.)98, contrario a lo que ocurre con la prescripción, respecto de la cual el órgano jurisdiccional no puede declararla si no ha sido invocada por una de las partes (art. 1992 C.C.)99. Devis Echandia100 anota que “se relaciona directamente con el sistema inquisitivo, y consiste en que, una vez iniciado el proceso, debe el juez o el secretario, según el acto de que se trate, impulsar su marcha sin necesidad de que las partes lo insten a hacerlo, pues simplemente se trata de cumplir las normas legales que lo regulan, y son responsables de cualquier demora ocasionada por su culpa”. “Apréciese que la norma en comentario, hace referencia a la responsabilidad que se puede atribuir al juez, cuando la demora del proceso sea ocasionada por su negligencia (…); sin embargo, (…) 98

Artículo 2006.- Declaración de caducidad La caducidad puede ser declarada de oficio o a petición de parte. 99

Artículo 1992.- Prohibición de declarar de oficio la prescripción El juez no puede fundar sus fallos en la prescripción si no ha sido invocada. 100

DEVIS ECHANDlA, Hernando, NOCIONES GENERALES DE DERECHO PROCESAL CIVIL, ob. cit., pág. 58.

121

podría extenderse hacia la responsabilidad civil del juez, siempre y cuando el ejercicio de su función jurisdiccional cause daño que demande reparar. Sobre el particular, véase la redacción del artículo 509 del CPC101 que cataloga de conducta dolosa, "si el juez deniega justicia al rehusar u omitir un acto”, criterio que consideramos sea redefinido hacia la responsabilidad objetiva del Estado, ante la inejecución de los deberes expresos de los jueces (ver el artículo 50 del CPC102)”103.

101

Artículo 509.- Procedencia.El Juez es civilmente responsable cuando en ejercicio de su función jurisdiccional causa daño a las partes o a terceros, al actuar con dolo o culpa inexcusable, sin perjuicio de la sanción administrativa o penal que merezca. La conducta es dolosa si el Juez incurre en falsedad o fraude, o si deniega justicia al rehusar u omitir un acto o realizar otro por influencia. Incurre en culpa inexcusable cuando comete un grave error de derecho, hace interpretación insustentable de la ley o causa indefensión al no analizar los hechos probados por el afectado. Este proceso sólo se impulsará a pedido de parte. 102

Artículo 50.- Deberes.Son deberes de los Jueces en el proceso: 1. Dirigir el proceso, velar por su rápida solución, adoptar las medidas convenientes para impedir su paralización y procurar la economía procesal; 2. Hacer efectiva la igualdad de las partes en el proceso, empleando las facultades que este Código les otorga; 3. Dictar las resoluciones y realizar los actos procesales en las fechas previstas y en el orden que ingresan al despacho, salvo prelación legal u otra causa justificada; 4. Decidir el conflicto de intereses o incertidumbre jurídica, incluso en los casos de vacío o defecto de la ley, situación en la cual aplicarán los principios generales del derecho, la doctrina y la jurisprudencia; 5. Sancionar al Abogado o a la parte que actúe en el proceso con dolo o fraude;

122

En síntesis, podemos manifestar que el principio de impulso procesal de oficio se fundamenta en la idea de que el Estado está interesado en la rápida resolución de los procesos, es por esto, que a los jueces se les ha dotado de un instrumento procesal que les permita tomar iniciativa en la pronta solución de los conflictos de las pares sometidos a su competencia, permitiendo que los procesos continúen, no se detengan y que la administración de justicia sea dinámica, eficiente y oportuna para lograr la paz social.

3.2.2. Están

exceptuados

del

Impulso

De

Oficio

los

casos

expresamente señalados en este Código. Si el impulso del proceso es aquella facultad que otorga la ley a las partes para poder colaborar con el desarrollo de proceso por medio de sus actuaciones, entonces ellas no, solamente son dueñas de la acción, a la que dan vida con la presentación de la demanda, pudiendo extinguirla en cualquier momento mediante el desistimiento o la transacción, sino que fijan los términos de la litis, aportan el material de conocimiento y paralizan o activan la marcha del proceso según los casos que nuestro ordenamiento los faculten.

6. Fundamentar los autos y las sentencias, bajo sanción de nulidad, respetando los principios de jerarquía de las normas y el de congruencia. El Juez que inicia la audiencia de pruebas concluirá el proceso, salvo que fuera promovido o separado. El Juez sustituto continuará el proceso, pero puede ordenar, en resolución debidamente motivada, que se repitan las audiencias, si lo considera indispensable. 103

LEDESMA NARVAEZ, Marianella, COMENTARIOS AL CODIGO PROCESAL CIVIL, tomo I, ob. cit., pág. 38-39. 123

Por ejemplo:  El artículo 480 del Código Procesal Civil establece que las pretensiones de separación de cuerpos y de divorcio por las causales señaladas en los incisos 1 al 12 del Artículo 333 del Código Civil (…). Y pongo énfasis en el segundo párrafo pues este menciona “Estos procesos sólo se impulsarán a pedido de parte”.  El inciso 3 del artículo 504, el cual menciona “El propietario o poseedor para que se rectifiquen el área o los linderos, o para que se limiten éstos mediante deslinde. Este proceso sólo se impulsará a pedido de parte”.  El artículo 509, el cual menciona “El Juez es civilmente responsable cuando en ejercicio de su función jurisdiccional causa daño a las partes o a terceros, al actuar con dolo o culpa inexcusable, sin perjuicio de la sanción administrativa o penal que merezca. (…). Este proceso sólo se impulsará a pedido de parte”. Monroy Gálvez104 manifiesta que “el principio de dirección judicial del proceso recibe también el nombre de principio de autoridad del juez, aquel en el cual

el juez tiene durante el desarrollo de la actividad

procesal un rol totalmente pasivo, previsto solo para legitimar la actividad de las partes”.

104

MONROY GALVEZ, Juan, INTRODUCCIÓN AL PROCESO CIVIL, tomo I, ob. cit., pág.

92. 124

Como podemos observar la influencia del sistema dispositivo en nuestra codificación procesal es dominante, pues esto obedece al ser el proceso civil de derecho privado que solo los afectados tienen el derecho de iniciar el proceso y de poder terminarlo o desistirlo.

No debemos de olvidar que en nuestro ordenamiento jurídico, también se regula la inactividad del proceso, en consecuencia, nos encontramos frente a lo que es impulso versus abandono105 y, en tal caso el juez debe aplicar dichas reglas que si bien son contradictorias, en forma razonada según sea el caso concreto.

105

Artículo 346.- Abandono del proceso.Cuando el proceso permanezca en primera instancia durante cuatro meses sin que se realice acto que lo impulse, el juez declarará su abandono de oficio o a solicitud de parte o de tercero legitimado. Para el cómputo del plazo de abandono se entiende iniciado el proceso con la presentación de la demanda. Para el mismo cómputo, no se toma en cuenta el período durante el cual el proceso hubiera estado paralizado por acuerdo de partes aprobado por el juez. 125

126

CAPITULO IV: FINES DEL PROCESO E INTEGRACION DE LA NORMA PROCESAL

127

128

4.1. Contenido: Artículo III.- Fines del proceso e integración de la norma procesal.El Juez deberá atender a que la finalidad concreta del proceso es resolver un conflicto de intereses o eliminar una incertidumbre, ambas con relevancia jurídica, haciendo efectivos los derechos sustanciales, y que su finalidad abstracta es lograr la paz social en justicia.

En caso de vacío o defecto en las disposiciones de este Código, se deberá recurrir a los principios generales del derecho procesal y a la doctrina y jurisprudencia correspondientes, en atención a las circunstancias del caso.

4.2. Finalidad del Proceso Civil: El primer párrafo del artículo III del título preliminar del Código Procesal Civil manifiesta que la finalidad del proceso es resolver un conflicto de intereses o eliminar una incertidumbre jurídica, ambas con relevancia jurídica, haciendo efectivos los derechos sustanciales (finalidad concreta), hacia el fin de lograr la paz social en justicia (finalidad abstracta). ¿Pero que es conflicto de interese e incertidumbre jurídica?:

A. Conflicto de Intereses: Los conflictos de intereses originan el litigio, pues existe un sujeto que pretende algo frente a otro, y éste no acepta cumplir las pretensiones de aquél, lo que conlleva a la colisión de derechos o pretensiones consistentes en la tensión existente entre varios sujetos sobre un bien apto

129

para la satisfacción de necesidades de carácter personal o colectivo en el orden moral o material.

B. Incertidumbre Jurídica: primeramente en la incertidumbre jurídica, no hay contienda judicial entre partes, en la que una de ellas mantiene una pretensión a la que la otra se opone o no satisface (litigio), sino por contrario el sujeto busca la corroboración de la existencia de un derecho, como ocurre en la sucesión intestada. Rectificación de la Partida de Nacimiento, etc. En casación106, se manifiesta que “la incertidumbre jurídica es entendida como ciertos derechos o relaciones jurídicas intersubjetivas que requieren de pronunciamiento judicial en tanto está cuestionada la certeza de sus efectos en el mundo de la relación intersubjetiva”.

Entonces ya definidos los conceptos de conflicto de intereses e incertidumbre jurídica, podemos definir a la finalidad concreta y abstracta:

A. Finalidad Concreta: La finalidad concreta del proceso es, resolver un conflicto de intereses (proceso contencioso) o eliminar una incertidumbre jurídica (proceso no contencioso), a través de un conjunto de actos coordinados que se ejecutan por o ante los funcionarios competentes del órgano judicial del 106

Casación Nro. 2121-99 / Lima, publicada en el Diario Oficial El Peruano el 17-092000, págs. 6222-6223. 130

Estado, para obtener la satisfacción del interés público o general y la debida protección de los derechos afectados.

B. Finalidad Abstracta: El fin que persigue el proceso en general, es lograr la paz social en justicia. Entonces una vez que la litis (controversia) se presenta ante el juez (inicio del proceso), hasta que termine, se debe procurar promover la paz social en justicia (lograr la pacífica convivencia social).

En este sentido el proceso civil sirve no sólo a las partes para la consecución de sus derechos, sino que, mediante la resolución de la cuestión jurídica controvertida, sirve especialmente en interés del Estado para el mantenimiento del ordenamiento jurídico, el establecimiento y conservación de la paz jurídica y la comprobación del derecho entre las partes. Según Hinostroza Mínguez107 “la finalidad del proceso es dar solución

a

la

controversia

o

incertidumbre

jurídica

puesta

a

consideración del órgano judicial. Cumple el proceso así una función privada al satisfacer el interés individual. Mediante aquél es posible brindar amparo y concretar el derecho que asiste a las partes (especialmente

el

del

demandante).

Sin

embargo,

el

proceso

desempeña, además, una función pública por cuanto satisface el interés social al hacerse efectivo con él la realización del derecho y el aseguramiento de la paz jurídica”.

107

HINOSTROZA MINGUEZ, Alberto, COMENTARIOS AL CÓDIGO PROCESAL CIVIL, tomo I, Gaceta Jurídica, Lima, 2004, pág. 30.

131

En el mismo sentido, Alvarado Velloso108, manifiesta que el proceso cumple una misión: a) privada: es el instrumento que tiene todo individuo en conflicto para lograr una solución (rectius est: resolución) del Estado, al cual debe ocurrir necesariamente -como alternativa finalsi es que no ha logrado disolverlo mediante una de las posibles formas de autocomposición. b) pública: es la garantía que otorga el Estado a todos sus habitantes como contrapartida de la prohibición impuesta respecto del uso de la fuerza privada, Para efectivizar esta garantía el Estado organiza su Poder Judicial y describe a priori en la ley el método de debate así como las posibles formas de ejecución de lo resuelto acerca de un conflicto determinado”.

En síntesis, podemos decir que el proceso civil tiene el fin de buscar la justicia a través del desarrollo de sus distintos institutos procesales (solución del conflicto de intereses o incertidumbre jurídica) por parte del órgano jurisdiccional (juez), y este juez a través de sus decisiones, mantener la paz social (equidad, igualdad, respeto al ser humano y todo lo inherente a el).

4.3. Integración de la Norma Procesal: La integración de la norma es un mecanismo metodológico que se manifiesta ante la aparición de las denominadas "lagunas" o "vacíos" normativos. Pues es el Juez, que para solucionar un conflicto de intereses donde se presenta vacíos o defectos en la norma procesal (lagunas), debe de recurrir a ciertos recursos metodológicos y a un orden establecido de éstas, consistente en recurrir inicialmente a los 108

ALVARADO VELLOSO, Adolfo, SISTEMA PROCESAL – GARANTIA DE LA LIBERTAD, tomo I, ob. cit., pág. 37-38. 132

principios generales del derecho Procesal, luego a la doctrina y a la jurisprudencia respectivamente. Según Marcial Rubio Correa109 la integración jurídica “se produce cuando no hay norma jurídica aplicable y se debe, o se considera que se debe, producir una respuesta jurídica al caso planteado. La integración jurídica, así, no aplica normas sino que en realidad crea una norma para el caso. Lo particular de la integración jurídica es que produce normatividad pero no mediante las fuentes formales del Derecho, sino mediante la aplicación del Derecho mismo”.

Entonces, si el agente de Derecho encuentra una situación en la que no hay norma y debiera haberla, entonces tendrá que recurrir a la utilización de técnicas especiales, y producir una nueva norma jurídica aplicable sólo al caso que esta bajo su resolución.

El articulo III del titulo preliminar del Código Procesal Civil en su segundo párrafo preceptúa “En caso de vacío o defecto en las disposiciones de este Código, se deberá recurrir a los principios generales del derecho procesal y a la doctrina y jurisprudencia correspondientes, en atención a las circunstancias del caso”.

Dicho sea de paso, resulta concordante con lo dispuesto en el artículo VIII del Título Preliminar del Código Civil, que establece lo siguiente: "Los jueces no pueden dejar de administrar justicia por defecto o deficiencia de la ley. En tales casos, deben aplicar los

109

RUBIO CORREA, Marcial, EL SISTEMA JURIDICO INTRODUCCIÓN AL DERECHO, 10ª ed., 2ª reimpresión, PUCP. Lima, 2011, pág. 260. 133

principios generales del derecho y, preferentemente, los que inspiran el derecho peruano". También el Artículo 139 inciso 8 de nuestra constitución “Son principios y derechos de la función jurisdiccional: (...) inc. 8. El principio de no dejar de administrar justicia por vacío o deficiencia de la ley. En tal caso, deben aplicarse los principios generales del derecho y el derecho consuetudinario. (...)”.

Entonces es clara la regulación de nuestra normatividad nacional frente a este tipo de sucesos, pues no se puede dejar de administrar justicia, pero cuando el juez interprete una norma por defecto debe aplicar también las técnicas del razonamiento jurídico.

4.3.1. Vacios o Lagunas Legales: Existen diferencias entre los distintos ordenamientos jurídicos, hay problemas que son comunes a todos. Uno de ellos es el relacionado con la aplicación del Derecho a los casos concretos y especialmente con la necesidad de dar una solución justa a cada uno de los conflictos llevados a conocimiento del órgano jurisdiccional. Esto se relaciona con el hecho de que ninguna ley ni código, por minucioso y casuístico que sean, puede prever ni dar solución a los innumerables casos que la práctica ofrece. En su mayoría se producen por la forma acelerada y profundas transformaciones sociales.

La aparición vertiginosa de nuevas circunstancias, no previstas en el ordenamiento positivo ni siquiera pensadas como hipotéticamente posibles por el legislador, aumenta el número de casos en que el juez se

134

encuentra ante la situación de que el Derecho formulado no le suministra la solución a la controversia, es decir, que existe una "laguna o vacio" en el ordenamiento positivo, denominación con la cual se indica la falta de una adecuada regulación de relaciones o situaciones jurídicas.

Entonces el vacío es aquella situación donde no existe norma jurídica reguladora, y que dicha situación no requiere de norma legal que la regule, rigiéndose, en consecuencia, por los principios globales que lo informan, para resolver situaciones no precisadas ni expresamente resueltas dentro de él (principios hermenéuticos)110, y por lo tanto donde no hay que realizar ningún procedimiento de integración. Y la laguna del derecho puede ser definida como “aquel suceso para el que no existe norma jurídica aplicable, pero que se considera que debiera estar regulado por el sistema jurídico”111. En este sentido el paso del tiempo, el cambio de las circunstancias, el avance de la tecnología, hacen que la ley revele tarde o temprano sus imperfecciones (vacios o lagunas legales), entonces esto significa que en la ley existen lagunas, pero en el derecho no las debe de haber. 110

En este sentido, Marcial Rubio Correa, manifiesta que en el Derecho, existen dos principios hermenéuticos a saber: “1. El de que nadie está obligado a hacer lo que la ley no manda ni impedido de hacer lo que ella no prohíbe (literal a. del inciso 24 del artículo 2 de la Constitución), para aquellas situaciones en las que el agente se rige por el principio de la libertad personal y, 2. El de que solo puede hacerse lo que está expresamente atribuido, con ejercicio de la discrecionalidad cuando es aplicable2, en los casos en que rige el principio de la competencia asignada. Tal el caso de los funcionarios públicos e, inclusive, de muchos funcionarios privados (los gerentes, por ejemplo, que no actúan bajo el principio de la libertad sino de acuerdo a las funciones que expresamente les asignan la ley, los estatutos de su institución y los organismos directores)”. En: Ídem. pág. 261-262. 111

Ídem. pág. 261. 135

En la doctrina se ha señalado que existen lagunas de la ley por lo menos en tres casos:  Cuando la ley solo da al juez una orientación general, señalándole expresa o tácitamente hechos, conceptos o criterios no determinados en sus notas particulares (vacío intralegem).  Cuando la ley calla en absoluto (ya intencionalmente, ya porque no se previó el caso, ya porque de ningún modo podía resolverse en virtud de haberse alterado las circunstancias de hecho).  Cuando la leyes incompleta. Se refiere al caso en que la ley regula una materia pero sin tener en cuenta alguna de sus posibilidades.

De lo descrito no puede afirmarse que estamos frente a una laguna cuando, existiendo norma, su aplicación produciría un resultado arbitrario o no deseable, pues estas supuestas "lagunas" no surgen de un defecto del ordenamiento legal como tal, sino de su confrontación con la realidad. Y también cuando la laguna es generada por el desconocimiento jurídico o la falta de preparación en la resolución de una controversia por parte de los administradores de justicia.

El último párrafo del artículo III del Título Preliminar del Código adjetivo la autoriza a juez (siempre y cuando existan vacíos o defectos en la normatividad que conforma dicho cuerpo de leyes) la integración

136

de la norma (recurrir a las fuentes del derecho en especial a la del derecho procesal civil para no dejar de aplicar la justicia por la imperfección de la ley) para la correcta administración de la justicia.

4.3.2. Los principios Generales del Derecho Procesal: Los principios generales del Derecho procesal son fórmulas normativas, producto de la reflexión lógico-jurídica, con valor general que constituyen la base del ordenamiento jurídico procesal. Se encuentran invariablemente en su estructura y en ocasiones expresadas en algunas normas positivas, incluso con rango constitucional, que orientan a la realización de los valores jurídicos, principalmente de justicia, seguridad y bien común. Resulta interesante y lógico lo manifestado por Díaz Cousuelo112, quien define a los principios generales como “aquellos juicios de valor, anteriores a la formulación de la norma positiva, que se refieren, a la conducta de los hombres en su interferencia intersubjetiva, que fundamentan la creación normativa legislativa o consuetudinaria. Como consecuencia de ello, sostenemos que tiene un doble papel, pues son el fundamento del Derecho positivo y además, fuente en sentido técnico, pues subsidiariamente en ellos deberá apoyarse el juez para resolver el caso ante la falta de norma expresa, al comprobar la no aplicabilidad de las que integran el ordenamiento positivo, tanto cuando éste lo remite a los "principios generales" como cuando guarda silencio sobre el problema. Podemos afirmar que son más radicalmente fuentes que las consideradas tradicionalmente fuentes formales”.

112

DIAZ COUSELO, José María, LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO, Plus Ultra, Buenos Aires, 1971, pág. 79-80. 137

Entre las principales funciones de los principios generales del derecho, tenemos:  Función creativa.- señalan las pautas que deben acatarse en la elaboración, modificación y derogación de las normas.  Función interpretativa.- operan como pautas o criterios de interpretación de la norma.  Función integradora de la norma procesal.- funcionan como un remedio ideal para llenar las lagunas del derecho procesal.

4.3.3. La Doctrina Procesal: García Maynez113 menciona que “Se da el nombre de doctrina a los estudios de carácter científico que los juristas realizan acerca del derecho, ya sea con el propósito puramente teórico de sistematización de sus preceptos, ya con la finalidad de interpretar sus normas y señalar las reglas de su aplicación”.

Entones, la doctrina son los estudios o investigaciones aportados al Derecho a lo largo de toda su historia, por estudiosos del derecho (aquellos que se dedican al estudio de Derecho desde sus diversas perspectivas), que se ocupan de exponer, constituir o criticar el Derecho.

Ahora, la doctrina, principalmente tiene las funciones de:

113

GARCIA MAYNEZ, Eduardo, INTRODUCCION AL ESTUDIO DEL DERECHO, 23ª ed., Porrúa, México, 1974, pág.76. 138

 Científica.- Mediante el estudio y ordenación de las normas jurídicas vigentes, con el fin de encontrar los principios generales y realizar las grandes construcciones jurídicas a que aspiran.  Practica.- La exposición e interpretación del ordenamiento jurídico y de la jurisprudencia, con el objeto de facilitar la tarea de aplicación del Derecho.  Critica.- Juzgamiento de su conveniencia y su justicia y adaptación a los fines. Que el Derecho persigue. Al respecto Marcial Rubio Correa114 señala que la doctrina tienen las siguientes funciones:

1. Describir, es decir, mostrar ordenadamente lo que en la legislación puede estar diseminado en leyes distintas y otras disposiciones de diversas épocas.

Así, por ejemplo, el tratamiento jurídico de los ministros de Estado tiene sus raíces, entre otras varias normas, en leyes aún vigentes de la época del gobierno de Ramón Castilla; en la Constitución de 1993 y la Ley 29158, Ley Orgánica del Poder Ejecutivo. Quien quiera saber cómo se regula a los ministros de Estado en la legislación peruana, tendrá que acudir a una fuente doctrinal descriptiva para informarse de las diversas normas existentes. 114

RUBIO CORREA, Marcial, EL SISTEMA JURIDICO INTRODUCCIÓN AL DERECHO, Ob. Cit., pág. 197-199. 139

2. Explicar, es decir, hacer comprensible lo que del texto legislativo parece, en principio, inentendible. Así, por ejemplo, tenemos el inciso 13 del artículo 139 de nuestra Constitución que dice: «[...] La amnistía, el indulto, el sobreseimiento definitivo y la prescripción producen los efectos de cosa juzgada».

Sin el apoyo de la doctrina jurídica, nunca podríamos entender plenamente qué manda este texto, pues el significado de los términos amnistía, indulto, sobreseimiento definitivo y cosa juzgada solo se comprende a cabalidad luego del estudio de textos doctrinales especializados.

3. Sistematizar, es decir, organizar según sus peculiaridades y características el orden jurídico de tal forma que cada norma tenga su lugar, su contexto y su interconexión con otros.

Así, por ejemplo, tenemos que el Presidente de la República puede dictar, con sus ministros, diversos tipos de decretos supremos, de los que nos interesan dos: unos de contenido normativo general (por ejemplo el reglamento de la Ley de trasplantas de órganos) y otros que tienen como contenido a los llamados actos de gobierno (tal el caso de los decretos supremos que mandan suspender las garantías constitucionales según el artículo 137 de la Constitución).

140

Si nos atenemos al texto del artículo 200 de la Constitución, en la parte referente a acción popular, encontraremos lo siguiente: «Son garantías constitucionales: [...] 5. La Acción Popular, que procede, por infracción de la Constitución y de la ley, contra los reglamentos, normas administrativas y resoluciones y decretos de carácter general, cualquiera sea la autoridad de la que emanen [...]».

De acuerdo con este texto, sobre la base de una interpretación literal podríamos concluir que al aprobarse la suspensión de garantías para todos los ciudadanos mediante un decreto supremo firmado por el Presidente de la República y el Ministro del Interior, y al no cumplirse estrictamente la Constitución, cualquiera estaría habilitado para interponer la acción popular contra él. Sin embargo, no es así. Existe un principio doctrinal clásico y reconocido en el sentido de que los actos de gobierno del Poder Ejecutivo no pueden ser judicialmente impugnados por vía de esta acción y, por lo tanto, el decreto supremo de suspensión de garantías cae en esta situación y goza de ese privilegio, si podemos llamarlo tal.

¿Qué es un acto de gobierno y cuándo estamos ante uno de ellos? Pues eso no se resuelve en la legislación sino en la doctrina. El ejemplo es interesante porque una consideración doctrinal de carácter sistemático, como es la distinción entre actos de gobierno y otros (como los actos de administración y los actos legislativos que también realiza el Poder Ejecutivo en ejercicio de sus atribuciones o potestades), lleva a la conclusión de que la acción popular del artículo 200 inciso 5 de la

141

Constitución no es en realidad aplicable a este caso, aun cuando del texto mismo, en principio, sí debería serlo.

Lo sistemático, en este caso, es la consideración de discriminar unos y otros tipos de actos. Se dirá, así, que en el Derecho existen varios subtipos entre los actos que realiza el Poder Ejecutivo, aun cuando ningún texto legislativo considera tal clasificación. El resultado práctico, tampoco discriminado en los textos legislativos, consistirá en que algunos de ellos no están sujetos a la norma del artículo 200 de la Constitución.

4. Criticar

y

aportar

soluciones,

es

decir,

mostrar

las

deficiencias, incoherencias y eventuales contradicciones de las normas legislativas y brindar soluciones posibles a los problemas de este tipo que se produzcan.

La doctrina jurídica es extensa en cuanto a estas funciones. Del innumerable cúmulo de casos, puede ser clarificador el siguiente: Constitución, artículo 103.[...]La ley, desde su entrada en vigencia, se aplica a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes y no tiene fuerza ni efectos retroactivos; salvo, en ambos supuestos, en materia penal cuando favorece al reo [...].

El artículo 204 de la Constitución dice: «[...] No tiene efecto retroactivo

la

sentencia

del

Tribunal

que

inconstitucional, en todo o en parte, una norma legal».

142

declara

Sin embargo, por el efecto que tienen las sentencias del Tribunal Constitucional, que es el de dejar sin efecto la ley declarada

inconstitucional,

deben

también

aplicarse

retroactivamente cuando en materia penal favorezcan al reo.

Fue un olvido de nuestros constituyentes no incorporar la retroactividad penal benigna en el artículo 204. La doctrina señaló que esto debía corregirse y, en efecto, aunque no en la Constitución, hoy sí se dice en las normas con rango de ley aplicables”.

Entonces lo más resaltante de la doctrina es que esta no se impone en virtud de una autoridad ni de la ley115 (la doctrina solo actúa como fuente supletoria), sino que su aplicación depende de la fuerza de convicción que ella sea capaz de transmitir (entre más fuerza lógica lleven los argumentos de los doctrinarios o juristas, mayor valor y prestigio tendrán las invocaciones planteadas), pues enseña "a priori" el camino ha seguir por los jueces para la solución de conflictos, y su aplicación será a criterio de cada estudioso de la materia jurídica.

4.3.4. La Jurisprudencia: Del romano “iuris prudentia”, que significo conocimiento del Derecho. Entonces la jurisprudencia es el criterio de resolución de los 115

En la antigua Roma, fue el emperador Adriano quien dio fuerza obligatoria a las opiniones de una pequeña parte de jurisconsultos, cuando dichas opiniones eran concordantes con lo normado, y ese hecho solo fue durante cierto tiempo. Posteriormente, para resolver las dudas que surgían en caso de controversias entre jurisconsultos, se dictó la famosa "Ley de Citas", por la que se dio obligatoriedad a las opiniones de Papiniano. Posteriormente, esta ley, fue derogada por el emperador Justiniano (siglo VI). 143

tribunales (solución de una controversia) plasmados en sus resoluciones (sentencias), los cuales versan sobre la aplicación e interpretación del derecho. “Dado que el juez o el intérprete acuden a los fallos anteriores, buscando en ellos objetivar el sentido jurídico de su caso, no cabe duda de que la jurisprudencia es fuente del Derecho, Y dado que este sentido no se objetiva solamente como una valoración libre sino que la jurisprudencia suministra perfiles externos de conducta, en la forma de un género al que corresponde lo ocurrido como especie o caso, no cabe duda de que es fuente formal”116. Maximo Pacheco117 manifiesta que “La palabra jurisprudencia posee varias acepciones; en una de estas significa conocimiento del Derecho; en otra, Ciencia del Derecho, teoría del orden jurídico positivo o doctrina jurídica; en otra, sirve para designar el conjunto de principios generales emanados de los fallos uniformes de los Tribunales de Justicia para la interpretación y aplicación de las normas jurídicas; y en una tercera, corresponde a las normas jurídicas individuales emanadas de sentencias pronunciadas por los Tribunales de Justicia”. Al respecto Marcial Rubio Correa118 manifiesta –respecto a la jurisprudencia emitida por el poder judicial119- que existe “Jurisprudencia 116

AFTALON, Enrique R., VILANOVA, José, RAFFO, Julio, INTRODUCCION AL DERECHO, 3ª ed., Abeledo Perrot, Argentina, 1999, pág. 645. 117

PACHECO GOMES, Máximo, TEORIA DEL DERECHO, 4ª ed., Editorial Jurídica de Chile, Colombia, 1990, pág. 346. 118

Ídem. pág. 160.

144

en sentido lato son las resoluciones que los magistrados judiciales emiten en ejercicio de sus atribuciones jurisdiccionales, para solucionar los conflictos a ellos sometidos, que se suscitan entre los individuos o entre éstos y la sociedad. En el lenguaje jurídico puede hablarse de «una jurisprudencia», es decir, de una resolución de los tribunales sobre un caso determinado o de «la Jurisprudencia» que sería el conjunto de resoluciones de los tribunales.

Jurisprudencia en sentido estricto se refiere más propiamente a las resoluciones que emite el máximo tribunal, pero no a las resoluciones de los tribunales y juzgados inferiores a él. Como en el concepto en sentido lato, aquí también puede hablarse de «una jurisprudencia» o de «la Jurisprudencia»”.

119

No podemos dejar de mencionar que la doctrina también considera como jurisprudencia, a los criterios de resolución de conflictos, que aplica la administración pública en la resolución de los problemas jurídicos bajo su competencia. Por cuanto “en los tiempos actuales, también la administración pública, en especial la que depende del Poder Ejecutivo, se ocupa de resolver muchas situaciones particulares de conflicto emitiendo resoluciones. Esta injerencia de la administración en la solución de conflictos es creciente y se explica por el aumento y complejidad de las funciones que cumple el Estado en la actualidad. Así entonces, tenemos también la jurisprudencia administrativa, que es aquella que producen diversos órganos de la administración pública para solucionar problemas jurídicos que caen bajo su competencia. La jurisprudencia administrativa se asemeja a la jurisprudencia de los tribunales en que las dos resuelven conflictos; la diferencia entre ambas consiste en que la jurisprudencia administrativa es generada por la administración pública, en tanto que la otra lo es por el Poder Judicial. Por lo demás, a la jurisprudencia administrativa puede aplicarse también lo dicho sobre sentido lato (producida por cualquier órgano administrativo competente) y sentido estricto (la producida por el órgano administrativo de mayor jerarquía en el procedimiento de que se trate), así como la distinción entre una jurisprudencia administrativa y la Jurisprudencia Administrativa”. En: Ídem. pág. 160-161. 145

¿Pero estas soluciones sólo tiene valor respecto del caso decidido?, es indudable que cuando una cuestión ha sido resuelta en un sentido determinado, constituye un criterio aplicable a situaciones análogas mientras las circunstancias no varíen, y más aún, cuando a ese criterio de solución, se le da fuerza vinculante para todos los órganos jurisdiccionales del estado.

Un claro ejemplo de lo mencionado es el artículo 400 del Código Procesal Civil, el cual establece que cuando una de las salas de la corte suprema (permanente y transitoria) lo solicite, en atención a la naturaleza de la decisión a tomar en un caso concreto, se reunirán los vocales en Sala Plena para discutirlo y resolverlo. La decisión que se tome en mayoría absoluta de los asistentes al Pleno constituye doctrina jurisprudencial y vincula a los órganos jurisdiccionales del Estado, hasta que sea modificada por otro pleno casatorio.

Esta decisión (doctrina jurisprudencial) tendrá que ser publicada en el Diario Oficial "El Peruano”, pues estas jurisprudencias fijan principios jurisprudenciales que han de ser precedentes (criterios que van a regir casos futuros de naturaleza semejante) de obligatorio cumplimiento, en todas las instancias judiciales.

146

CAPITULO V: PRINCIPIOS DE INICIATIVA DE PARTE Y DE CONDUCTA PROCESAL

147

148

5.1. Contenido: Artículo IV.- Principios de Iniciativa de Parte y de Conducta Procesal.El proceso se promueve sólo a iniciativa de parte, la que invocará interés y legitimidad para obrar. No requieren invocarlos el Ministerio Público, el procurador oficioso ni quien defiende intereses difusos.

Las partes, sus representantes, sus Abogados y, en general, todos los partícipes en el proceso, adecúan su conducta a los deberes de veracidad, probidad, lealtad y buena fe.

El Juez tiene el deber de impedir y sancionar cualquier conducta ilícita o dilatoria.

5.2. Principio de Iniciativa de Parte: El principio de iniciativa de parte, es un componente del principio dispositivo (supra. 1.7.5.), el cual consagra que sin la iniciativa de la parte interesada no hay demanda (nemo iudex sine actore).

Sabemos que sin la intervención de la parte no hay demanda y, en consecuencia, tampoco existe proceso. Entonces la iniciativa de parte supone el acudir al órgano jurisdiccional e iniciar un proceso ante la vulneración, desconocimiento o incumplimiento de un derecho (conflicto de intereses o incertidumbre jurídica).

149

Devis Echandia120 manifiesta que “Como algo indispensable al orden y buena marcha de los procesos, se limita a las personas que tengan un interés jurídico el derecho a intervenir en los juicios. Si todo el mundo pudiera intervenir, alegar, formular peticiones, interponer recursos, los procesos serían dispendiosos, enredados e incapaces para cumplir el fin que con ellos se persigue; y quedarían abiertas las puertas para que el litigante de mala fe e interesado en prolongar el juicio, pudiera dilatado indefinidamente trayendo personas que se encargaran de enredarlo con sus peticiones”.

Una parte del primer párrafo de articulo IV del titulo preliminar señala “El proceso se promueve sólo a iniciativa de parte, la que invocará interés y legitimidad para obrar (…)”. Del tenor del artículo mencionado se entiende que la facultad del juez está limitada a aceptar o rechazar lo propuesto por las partes, conocer sobre lo que ellas aportan y luego decidir. Naturalmente este principio acoge al derecho de acción (materializada a través de la demanda) mediante el cual uno acude al órgano jurisdiccional para que este le solucione una pretensión jurídica (conflicto de intereses o incertidumbre jurídica).

Tenemos que recordar que este principio no es absoluto, pues nuestra norme procesal permite la intervención de oficio del juez, en el impulso del proceso y la aportación de pruebas de oficio.

120

DEVIS ECHANDlA, Hernando, NOCIONES GENERALES DE DERECHO PROCESAL CIVIL, ob. cit., pág. 63. 150

5.3. Interés para Obrar y Legitimidad para Obrar: 5.3.1. Presupuestos Procesales: Primeramente tenemos que ver que los presupuestos procesales según la doctrina- son requisitos necesarios para que una relación jurídica procesal pueda constituirse relación procesal válida.

Pudiendo ser estos requisitos: la legitimidad para obrar, el interés para obrar, la competencia del juez, capacidad procesal de las partes y requisitos de la demanda, etc.

Entonces, del análisis de lo mencionado por la doctrina, podemos mencionar que estos presupuestos procesales son condiciones de la pretensión (exigencia concreta de tutela al Estado contenida en la demanda, para con ésta lograr la satisfacción del interés material cuya lesión o amenaza se reclama), pues al cumplir estas condiciones el órgano jurisdiccional validara nuestra demanda (pretensión), generando una relación jurídica procesal valida y consecuentemente la obtención de un pronunciamiento valido sobre la pretensión (sentencia). Pero un defecto en cualquiera de aquellos presupuestos impediría el surgir del proceso.

Por ejemplo: El artículo 427 inciso 1 del Código Procesal Civil121, considera entre otros a la legitimidad para obrar del demandante como requisito de 121

Artículo 427.- Improcedencia de la demanda.El Juez declarará improcedente la demanda cuando: 1. El demandante carezca evidentemente de legitimidad para obrar; 2. El demandante carezca manifiestamente de interés para obrar; 151

procedibilidad de la demanda (entiéndase de la pretensión), y sólo cuando su ausencia es manifiesta, se declara improcedente.

Además

puede

señalarse

también

algunos

presupuestos

procesales especiales para la resolución de la pretensión según los tipos de procesos. Así por ejemplo tenemos en el proceso ejecutivo, la existencia del titulo ejecutivo, en el proceso contencioso administrativo la falta de agotamiento de la vía administrativa, etc.

Pero en ocasiones estos presupuestos escapan de la calificación que hace el magistrado a la demanda, pudiendo ser propuestas como excepciones por el demandado dentro del plazo previsto en cada procedimiento y se resuelven en un sólo auto (conforme a los arts. 446, 447 y 450 del C.P.C.).

Por otro lado debemos de olvidar esas concepciones inestables acerca de la conformación del interés para obrar y la legitimidad para

3. Advierta la caducidad del derecho; 4. Carezca de competencia; 5. No exista conexión lógica entre los hechos y el petitorio; 6. El petitorio fuese jurídica o físicamente imposible; o 7. Contenga una indebida acumulación de pretensiones. Si el Juez estimara que la demanda es manifiestamente improcedente, la declara así de plano expresando los fundamentos de su decisión y devolviendo los anexos. Si la resolución que declara la improcedencia fuese apelada, el Juez pondrá en conocimiento del demandado el recurso interpuesto. La resolución superior que resuelva en definitiva la improcedencia, produce efectos para ambas partes. 152

obrar como parte de las condiciones de la acción, pues si consideramos que el derecho de acción es un derecho abstracto, la legitimidad para obrar al igual que el interés para obrar no constituye un presupuesto para su ejercicio, pues una persona puede ejercer el derecho de acción (materializada en la demanda) aun cuando no se encuentre legitimada. Y eso devendrá en que su demanda será declarada improcedente, entonces por consecuente no tutelada su pretensión, pero si se puso en funcionamiento al órgano jurisdiccional del estado.

También debemos de olvidar la clasificación que la doctrina ha realizado sobre los presupuestos procesales, pues aun no se ha dado el criterio correcto para declarar absoluta tal clasificación.

5.3.2. El interés para Obrar: En primer termino, tenemos que manifestar que “En la sociedad los hombres tienen un sinnúmero de necesidades que deben satisfacer. Para lograr la satisfacción de dichas necesidades los hombres requieren de bienes aptos para ello. De esta forma, cuando un hombre ha logrado identificar un bien con el cual satisfacer su necesidad se produce una relación entre la necesidad del hombre y el bien apto para satisfacerla; y es a esta relación a lo que la teoría general del Derecho denomina "interés". (…)”122. Mas propiamente dicho “interés material”.

122

Autores Varios, CODIGO CIVIL COMENTADO, tomo I, 2ª ed., 1ª reimpresión, Gaceta Jurídica, Lima, 2007, pág. 52-53.

153

Conforme al artículo VI123 del código civil, el interés material puede ser:  Económico.- “El interés económico puede ser definido como aquel que tiene contenido patrimonial, es decir, valorizable en si mismo, o referido a bienes susceptibles a su vez de ser valorizados.

Nótese

que

en

este

caso

el

interés

se

protege

extensivamente en comparación al interés moral, porque no se establece la limitación de la referencia ≪al agente o a su familia≫. De hecho es así, porque bien puede quedar legitimado el acreedor mediante la clásica acción revocatoria (Articulo 195 del Código Civil), o mediante la subrogación, especialmente la considerada en el inciso 2 del artículo 1260”124.  Moral.- son aquellos intereses de contenido extra patrimonial, más bien de naturaleza existencial, íntima, personal. “La legitimación activa y pasiva para accionar por interés moral, es en este aspecto mas restringida que en el interés 123

Artículo VI.- Interés para obrar Para ejercitar o contestar una acción es necesario tener legítimo interés económico o moral. El interés moral autoriza la acción sólo cuando se refiere directamente al agente o a su familia, salvo disposición expresa de la ley. 124

RUBIO CORREA, Marcial¸ EL TITULO PRELIMINAR DEL CODIGO CIVIL, 10ª ed., PUCP, Lima, 2008, pág. 119.

154

económico porque el texto es claro al expresar: