Lopez de Zavalia, Fernando- Teoria de Los Contratos Tomo IV

F e m a n d o J. López de Zavalía TEORÍA DÉLOS CONTRATOS Tomo 4 Parte Especial (3)

ZAVALÍA Editor

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!? No se diga que la lógica nos indica que debe valer la promesa de comodato como contrato consensual, según la regla general del aformalismo. Esa lógica quedó suspendida al exigir la datio rei para el comodato, por razones que todavía hay que indagar para ver si no se trasladan a la promesa de comodato. Si la razón para exigir la datio rei en el comodato consistiera —como suele afirmarse— en que no puede surgir la obligación de restituir antes de que se haya entregado, claro está que ella no podría trasladarse a la promesa de comodato que apunta a la obligación de entregar en uso gratuito, y sería cierto, entonces, que debiera poder haber una promesa consensual de comodato.

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Pero ya hemos dicho que no es esa la razón de la exigencia de la datio rei, sino otra: reminiscencias romanistas de la actitud de rechazo hacia el pacto nudo. Es esa actitud de rechazo al pacto nudo, lo que explica la existencia de los contratos reales en n u e s t r o sistema. Tbmando ese punto de partida, corresponde que nos preguntemos sobre la posibilidad de preliminares consensúales de contratos reales. Y no OH aquí la pura lógica ia que tiene \n respuesta, sino las concepciones del Legislador —buenas o malas— sobre las conveniencias de la vida. En nuestro sistema, la actitud del Legislador es distinta según la clase de contratos. No trata igual a los contratos gratuitos que a los onerosos. Para los contratos gratuitos hay una desconfianza hacia las promesas. Se rechaza la promesa de donación {supra §72, VI) y la de mutuo gratuito (art. 2244). Nada de sorprendente hay en que, transitando por ese camino, también se niegue valor a la promesa de comodato. 2. Lo justo ¿Es justo que se niegue valor a una promesa de comodato? Bibiloni pone el siguiente ejemplo: "Un vecino requiere permiso para enviar frutos o ganados, a la propiedad de otro que se lo concede. Se trata, por ejemplo, de desalojar por expiración de contrato, un campo. No se ve qué motivo tiene o puede tener la ley, para decidir que esa convención puede ser burlada sin causa que explique el retiro de la palabra empeñada, especialmente en el vecino que declaraba su deseo de prestar gratuitamente el servicio solicitado" 27 . Cambiemos el ejemplo y obtendremos la respuesta: quien va a ser desalojado de un campo, recibe de otro la promesa de hacerle donación del usufructo de otro campo, al que podrá trasladar sus animales... 27 Bibiloni, Anteproyecto de Reformas al Código Civil, VI, pág. 269, a propósito del art. 2256 del Código. No entramos a annlizar el ejemplo que Bibiloni da como de comodato, pose a que queda implícito en el caso de] ganado, un aprovechamiento de los pastos, lo que habría que analizar a la luz del art. 2265 C. Civ.

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En ambos casos hay palabra empeñada, y en ambos liberalidades. A menos que se diga que es injusto que la promesa de donación no valga, ¿en base a qué se tachará de injusta la invalidez de la promesa de comodato? 3. El sistema de nuestro Código Quien pretende llegar a ser comodatario carece de acción contra el promitente (art. 2256). Queda el caso inverso: acción del promitente para obligar ;< recibir la cosa por el promisario. Podemos imaginar, en efecto, situaciones en las que el promitente tenga interés en cumplir la promesa, que se dará en todos los casos en que, de concluirse el comodato, éste representará un interés para el comodante (supra, aquí, II, b). Nuestra doctrina se inclina, correctamente, en el sentido de negarle, también, acción 28 . Una cosa es que el promitente tenga interés en el comodato, y otra distinta que la ley le asegure la satisfacción de ese interés. Pues el promisario no tiene acción contra el promitente, se sigue que éste no es deudor, por lo que no podría invocar un derecho a la liberación en base a la doctrina del art. 505 in fine. VI. Objeto del comodato Como en la locación, solo las cosas pueden ser objeto del contrato. 1. Clase de cosas Según el art. 2255, objeto del comodato debe ser una cosa "no fungióle, mueble o raíz", y según el art. 2260, si el negocio tuviera por objeto "cosas consumibles, sólo será comodato, si ellas fuesen prestadas como no fungibles, es decir, para ser restituidas idénticamente". Compárese con la regla que el art. 2241 establece para el mutuo: "La cosa que se entrega por el mutuante al mutuario debe ser consumible, o fungible aunque no sea consumible". 28 Borda, Contratos, núm. 2107.

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No es difícil perderse en este laberinto de fungibilidadinfungibilidad, consumibilidad-inconsumibilidad, en el que, a estar a los textos, se juega nada más, ni nada menos que el criterio para distinguir el comodato del mutuo gratuito. A. Lo decisivo, aquí, es la voluntad de las partes. Si se convino que la restitución debía hacerse por "devolución", in idem corpus, el negocio es comodato; si se convino, en cambio, que la restitución se hiciera por "substitución", de tal manera que lo a restituir no fuera el idem corpus, sino el equivalente, el tantumdem, u n a individualidad distinta, pero de las mismas características que tenía lo recibido, el negocio es mutuo. Para decirlo con otras palabras, lo decisivo es saber si la mención que las partes hicieron para la restitución, fue de cosa cierta o de cosa incierta'-y. Si las partes se explicitaron respecto a la restitución, no interesa para nada el saber si la cosa, objeto de la datio rei, es fungible o no, consumible o no. Sea lo que fuere la cosa, es susceptible tanto de mutuo como de comodato. El problema recién aparece cuando las partes no se explicitaron, y entonces cobran interés las citadas clasificaciones, porque, según la calificación que merezca la cosa, habrá que concluir que se quiso un comodato, o bien que se quiso un mutuo gratuito. Recordemos que en nuestro sistema, las clasificaciones en r ' agibles-infungibles y consumíbles-inconsumibles, presentan una cierta complejidad de la que nos hemos ocupado en otro lugar 30 . Y bien: a) Fungibles son las cantidades y las ci"" , a (as. Si la datio rei versa sobre unas u otras, hay que pe J- que estamos ame un mutuo. Por eso el art. 2255 pide para el comodato que la cosa sea "no fungible"... Pero ello no es porque las cosas fungibles sean inidóneas para un comodato, sino porque así se presume ante la falta de voluntad explicitada en el sentido de que se quiere una restitución in idem. Una 29 Véase nuestro Derechos reales, §10, V, y sigts. para las clasificaciones en cjerta»-inciertas, fungibles-infungibles, consumibles-\ncnnsumiLUs, y allí, en VI, 3, los dos tipos de restitución. Comp. Pont, Du prét, sobre el art. 1878. 30 En nuestro Derechos reales, loe. cit.

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cosa fungible puede ser objeto de comodato si y solo si, las partes pactan la restitución in idem. b) Consumibles son las cosas que se extinguen con el primer uso normal, porque para ellas, usus y abusus se superponen (quorum usus in abusus consistit). Para ellas, conceder el usus, es conceder el abusus, y se comprende que, en principio, la datio de ellas sea mutuo y no comodato, porque, agotadas con el abusus, ¿cómo pensar en una restitución in idem? Pero, tampoco significa esto que sean inidóneas para el comodato, que se vuelve posible cuando lo que se pacta no es el usus normal, sino un uso excepcional que sea posible sin el abusus. c) Las precedentes son clasificaciones que podrían ser independientes, conduciendo su combinación a cuatro grupos, de tal manera que se hablara de cosas fungibles que fueran unas consumibles, y otras inconsumibles y, parale!;- mente, se hablara de cosas no fungibles consumibles y de cosas no fungibles inconsumibles. Y así sería si nuestro Código al calificar a algo de "consumible" se hubiera circunscripto al concepto de consumibilidad material 31 , pero ocurre que nuestro Código ha incorporado el concepto de consumibilidad derivada, declarando, a priori, consumibles las cuantías y las cantidades, es decir, todas las cosas fungibles. Con ello, solo de las cosas no fungibles cabe decir que unas son consumibles y otras no. B. Nos encontramos en condiciones de dar el hilo de Ariadna para salir del laberinto: a) ¿Se explicitaron las partes? Estése a lo que las partes quisieron, sin preocuparse de si la cosa es fungible o infungible, consumible o inconsumible... b) ¿No se explicitaron? Entonces, habrá comodato, si la cosa es no fungible (art. 2255) e inconsumible (doct. art. 2260). En los demás casos, habrá mutuo gratuito. 31 La letra del art. 2241 (para el mutuo) responda a esta posibilidad combinatoria on cuatro categorías, pues habla do 'cosa fungible aunque no sea consumible*, posibilidad ésta que desaparece cuando se incorpora el concepto de consumibilidad derivada del que luego hablamos en el texto. Sobre todo esto, véase nuestro Derechos reales, loe. cit.

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2. Cosas dentro y fuera del comercio Según el nrt. 2261 "Es prohibido prestar cualquier cosa para un uso contrario a las leyes o buenas costumbres, o prestar cosas que están fuera del comercio por nocivas al bien público." A. Prohíbese prestar "cualquier cosa para un uso contrario a las leyes o buenas costumbres". No interesa que la cosa esté dentro o fuera del comercio. Lo que aquí la ley reprueba es el uso que se pacta para la cosa. B. No se pueden prestar las cosas "que están fuera del comercio por nocivas al bien público". Es la misma regla existente para la locación, cuyo art. 1501 agrega "u ofensivas a la moral y buenas costumbres", lo que también debe entenderse en el art. 2261, porque la ofensa a la moral y buenas costumbres va contra el bien público, concepto suficientemente amplio como para comprenderla. Pero esto debe ser e n t e n d i d o con sujeción a lo que hemos dicho sub A. Las cosas de este tipo no podrán ser dadas en comodato, cuando el uso pactado sea precisamente el que ha motivado su colocación fuera del comercio. VII. Capacidad Recuérdese lo oportunamente dicho sobre las reglas generales de los arts. 1164/6 (supra, §13) y pasemos a examinar los arts. 2257/9. 1. De la combinación de los arts. 2257 y 2258 pueden extraerse estas reglas: El incapaz que, como comodante o comodatario, contrata con un,capaz, puede alegar la nulidad (por acción o excepción: a r t . 1058 bis), sin que p u e d a invocarla el capaz. Si comodante y comodatario son incapaces, la alegación corresponde a ambos, invocando, cada uno, su propia incapacidad (no la del otro). Se somete a las reglas de la incapacidad de hecho, la lia-

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mada "incapacidad accidental" de la que hablan los arts. 921 y 104 53Z. 2. El art. 2259 debe ser leído a la luz del art. 1166 y recíprocamente. VIII. Legitimación Legitimado para dar en comodato, está, sin duda, el propietario-i doct. art. 2265). El no propietario, si no está excepcionalmente legitimado, contrata sobre cosa ajena, hipótesis en la cual habrá que distinguir las relaciones inter partes y las relaciones con el dueño: inter partes, el contrato es válido, respecto al dueño, le es inoponible. 1. Actuando en nombre e interés propio, quien no es dueño de la cosa, puede estar legitimado, y así, en principio, lo está, quien está legitimado para locar o sublocar (doct. arts. 1583 y 2870). 2. Para la actuación en interés ajeno, el principio es el opuesto. El comodato es un acto de liberalidad, y quienes manejan intereses ajenos no han de hacer liberalidades a su costa. Por ello el art. 2262 prescribe que: "Prohíbese a los tutores prestar bienes de sus pupilos, y a los curadores bienes de la cúratela; y en general, a todos los administradores do bienes ajenos, públicos o particulares, que estén confiados a su administración, a menos que fuesen autorizados a hacerlo con poderes especiales." Di. Prueba Sobre el tema: 1. Regla de amplitud de prueba Se encuentra consagrada en el art. 2263, claro y conclu32 En rigor, la incapacidad accidental solo aparece mentada en el art. 2257, pero pensamos que militan iguales razones para aplicarla al caso del art. 2258. Comp.: Freitas, Esboip, art. 2561.

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yente: "toda clase de prueba del contrato es admisible, aunque la cosa prestada valga más que la tasa de la ley". No rige el art. 1193 y la prueba testimonial y de presunciones tiene amplitud de aplicación. A. Hay quienes enseñan que con esto,e[ Código no se ha apartado realmente de la doctrina del art. 1193, porque nos encontramos ante uno de los casos de excepción que prevé —con c a r á c t e r general— el art. 1191. Razonan que el comodato es un contrato real, que exige la dado rei, con lo cual se da una de las hipótesis del art. 1191 en la que hay amplitud de prueba: "cuando una de las partes hubiese recibido alguna prestación y se negase a cumplir el contrato" 33 . Estimamos esto un error. De no existir el art. 2263 el comodato se sujetaría a la necesidad de prueba escrita, a tenor del art. 1193, y ante la hoy (por efectos de la inflación) ridicula tasa de la ley, cualquier comodato tendría que probarse por escrito. De no existir el art. 2263 sería en vano nvocar la citada excepción del art. 1191, porque ésta no contempla la dación constitutiva del contrato real sino la de ejecución o comienzo de ejecución de un contrato consensual por una de las partes 3 4 , y tendríamos concluir, con la doctrina francesa que tuvo a la vista jlez, que para el comodato rige la tasa de la ley 35 . 33 Borda, Contrato.*, núm. 2120. 34 La entrega, en el comodato, no es principio de ejecución, sino requisito de conclusión: supra, § 112, texto y nota 9. Obsérvese el lenguaje del art. 1191 que habla de "alguna prestación", claro vocablo referido a una obligación preexistente. Compárese el art. 1191 con el art. 1192, del que deriva la distinción entre e! depósito voluntario y el necesario. En ambos hay datio rei, pero solo el depósito necesario queda exceptuado, por razones distintas a las de la existencia de una datio rei: para el depósito voluntario, está el art. 2201, respecto al cual, a raíz de la reforma de 1968 se produjo ei curioso fenómeno del que nos hemos ocupado en otro lugar (supra, §26, III, 2). También el mutuo es un contrato real, subordinado a la regla de prueba escrita (art.2246), sin que ello haya despertado la atención del maestro Borda {Contratos núm. 2089) como debiera haber despertado, con su doctrina sobre el art. 1191. 35 Aubry y Rau, Cours, §391, nota 7, y allí la cita a Toullier, Duranton, Duvergier, Tioplong, Tuuher, Pont, con el único antecedente en suntido contrario, de un fallo de 1806.

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B. Desde el punto de vista de lo que la ley debe ser, cabe preguntarse si la regla de nuestro Código es acertada. Nosotros la estimamos correcta: el comodato es un oficio de amigo, un acto de liberalidad, y resulta escandaloso que quien haya recibido el uso gratuito de una cosa, niegue el título invocando la falta de prueba escrita. El Derecho no puede olvidar su trasfondo ético y proteger indirectamente la ingratitud'"'. 2. Remisión a las reglas sobre la locación A renglón seguido, el art. 2264 plantea un problema, pues, a su tenor: "Son aplicables a la prueba del comor' *o las disposiciones sobre la prueba de la locación". A. Al encarar este texto, la doctrina se ha dividido: a) Los viejos autores buscaron darle un sentido. Llerena observó que este texto y el del art. 2263 "parecen contradecirse", pero sostuvo que podían conciliarse teniendo en cuenta la fuente de ambos que ubicó en el Esboco de Freitas y concluyó que nuestro art. 2263 se refiere a la p r u e b a del comodato, en t a n t o que n u e s t r o a r t . 2264 a la prueba del tiempo o cláusulas del contrato. Como concordantes del art. 2264, indicó los arts. 1191, última parte, 1543 y 2285, última parte. Machado coincidió, citando las mismas concordancias. Esa tesis ha sido recientemente refiotada por-Garrido-Zago 37 . b) Salvat fue de otra opinión. A su juicio, el art. 2264 es inexplicable porque una de dos: o el texto ha querido remitir a las normas especiales sobre prueba de la locación, que no las habría, o el Código remite a las normas generales que son las que rigen la prueba de la locación, lo que nos conduciría al art. 1193, y entonces existiría una absoluta contradicción con el art. 2263. Borda se limita al primer término de la alternativa de Salvat, y declara al art. 2264 sin senti36 Cnmp.: lu opinión de Danty, basada en fallos del parlamento de París de 1574 y 1624, que puede verse en Troplong, Du Prct, núms. 58 y sigts. 37 Llerena, Concordancias y Comentario, III, sobre el art. 2264; Machado, Exposición y Comentario, VI, sobre el art. 2264; Garrido-Zago, Contratos ciútica y comerciales, II, piig. 701.

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do, por remitir a inexistentes normas especiales sobre la prueba de la locación. Bibiloni proyecta suprimir el texto 33 . c) Nosotros pensamos que es la vieja doctrina la que adoptó la visual correcta, aunque incurriendo en exageraciones, pues sugirió que nuestra regla era la de Freitas. Freitas no es nuestro legislador, y ni nuestros textos son literalmente iguales a los de Freitas, ni se insertan en el mismo sistema. En las letras siguientes, transitando por las huellas que abrió la vieja doctrina, haremos la demostración de este aserto. B. Comencemos por presentar el sistema de Freitas, respecto a la prueba de los contratos, a la prueba de la locación de cosas, y a la prueba del comodato. a) Para la prueba de los contratos en general, Freitas tuvo en cuenta el valor de ellos, según pasara o no de la tasa de la ley. Para los que no excedieran la tasa de la ley, admitió todos los medios de prueba de su art. 1937; y para los que excedieran, limitó los medios de prueba, según se ve de su art. 1949. Hasta allí, a grandes rasgos, para los contratos en general, hay coincidencia entre su sistema y el de nuestro Código, según vemos en nuestro art. 1193. b) Para la prueba de la locación, se apartó de esas reglas generales. Se desinteresó del valor del contrato, e introdujo otras distinciones. Distinguió según se tratara de probar la locación antes o después de la entrega do la cosa. Para antes de la entrega, cualquiera que fuera el valor, aplicó, en su art. 2312, la limitación de su art. 1949; hay aquí una notoria diferencia con el sistema de nuestro Código, para el cual, antes de la entrega de la cosa, la limitación probatoria ex art. 1193 depende del valor del contrato. Para después de la entrega, 38 Salvat, Fuentes, núm. 2533. Borda, Contratos, núm. 2120, se limita a puntualizar que carece de sentido la remisión a las inexistentes normas especiales sobre prueba de la locación, sin hablar de una contradicción con las normas generales, pues,, para él, la regla del art. 2263 es aplicación del art. 1191, cosa esta última que nosotros hemos rechazado (aquí, en ei texto, sub 1); Bibiloni propuso su derogación: Anteproyecto, VT, pág. 272.

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Freitas en su art. 2313, optó por la amplitud probatoria de su art. 1937; aquí, hay coincidencia con nuestro sistema, porque después de la entrega, e n t r a a funcionar el art. 1191. Distinguió según se tratara de probar las cláusulas naturales o de probar las cláusulas accidentales. Para Freitas, después de la entrega de 1-a cosa, hay libertad probatoria, pero con esa libertad probatoria, lo único que se podrá acreditar es que se concluyó un contrato de locación con las cláusulas naturales establecidas por la lex supletoria; quien pretenda que se introdujeron cláusulas accidentales que modifican la lex supletoria, ya no gozará de la amplitud de prueba, sino que tendrá que ajustarse a las limitaciones de su art. 1949; tal es lo que resulta de los arts. 2320 y 2321 del Esboqo. No es ese el sistema de nuestro Derecho, porque el art. 1191 no hace distingos entre cláusulas naturales y accidentales, pero hay la excepción del art. 1543 que recordaran Llerena y Machado. c) P a r a la prueba del comodato, Freitas proyectó dos textos. En el art. 2567 estableció el principio de libertad probatoria "aún cuando el valor de la cosa prestada exceda de la tasa de la ley". Y en el art. 2568, segundo precepto, declaró aplicables al comodato ciertas reglas sobre la prueba de la locación. Son dos artículos, uno después del otro, que por las remisiones que contienen fueron sin duda pensados, y no fruto de un lapsus. Leyéndolos armónicamente, no podrá decirse que se contradicen, por la simple razón de que el art. 2567 al determinar la libertad probatoria, se está refiriendo a la prueba de la existencia de un comodato ajustado, en punto a contenido, a las prescripciones de la lex supletoria, esto es, con las cláusulas naturales predispuestas por la ley, en tanto que el art. 2568 habla de la prueba de cláusulas accidentales que pretendan derogar la lex supletoria, hipótesis para la cual, por la remisión que hace a las reglas de la locación, ya aplica el régimen de limitación probatoria. Para decirlo con otras palabras, Freitas trae dos reglas paralelas: libertad probatoria en todo lo que concierne a las cláusulas naturales (art. 2567) y limitación probatoria para las cláusulas

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accidentales. En última instancia, ese régimen del comodato coincide con el de la locación después de la entrega de la cosa (aquí, sub b): libertad probatoria para las cláusulas naturales, y limitación para las accidentales. Veremos que si en Freitas no hay contradicción, menos puede haberla en nuestro Código que contiene los textos paralelos de los arts. 2263 y 2264. Pero antes, miremos más de cerca el art. 2568 de Freitas, que reza: "Es aplicable a la prueba del comodato lo dispuesto en los arts. 2314, 2315, y 2316 sobre la prueba de la locación. También es aplicable a la pru ' * del tiempo y cláusulas del comodato lo dispuesto en los a/ts. 2320 y 2321 sobre la prueba del tiempo y cláusulas de la locación; incumbiendo esta prueba al comodatario". Hay aquí dos preceptos que exigen consideración separada. Desentendámosnos del primero 39 , y lijémosnos en el segundo que reza: "También es aplicable a la prueba del tiempo y cláusulas del comodato...", etc. 39 El primer precepto carece de importancia para la interpretación de nuestro art. 2264. Contiene una remisión a tres textos que, por e! interés comparativo que pueda tener para nuestro sistema, examinaremos en esta nota. I. En su art. 2314, Freitas expresa: "Bastará por parte del que se dijere locador, la prueba de haber entregado la cosa a quien dijere que es locatario, si éste no probare que la ha recibido por préstamo, por otro título o para otro fin. En caso de duda sobre si la ha recibido por préstamo o por locación, se entenderá que la ha recibido por locación si percibió los frutos de ella, y por precario si tuvo únicamente el uso." Bien hizo Vélez en no incluir en su articulado un texto similar: 1. Eso de que baste que el demandante afirme ser locador y pruebe la entrega de la cosa, para echar todo el cargo de la prueba sobre el accipiens, es arbitrario, como ya lo señalaba Segovia (Código Civil, sobre el art. 2265 de su numeración). 2. En cuanto a la regla para resolver la duda entre locación y "precario" no servirá ante las cosas no fructíferas. Preferimos decir que la duda será fatal para quien pretenda extraer una consecuencia de un hecho que le corresponda probar. II. En su art. 2315 Freitas aclara que no bastará, para el que se dice locador, con probar que la cosa está en poder de otro, "salvo su derecho para reivindicarla o para iniciar acción de despojo u otra que le correspondiere". ¡Menos mal! III. En el art. 2316, en fin, Freitas dice: "No bastará, además, por parte de quien fuere demandado por la restitución de alguna cosa como poseedor injusto, que invoque tan solo su posesión, como prueba de ser locata-

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Como Freitas remite a los arts. 2320 y 2321, podemos saber de qué se trata. En cuanto a la duración de la locación, ella puede ser por tiempo determinado o indeterminado; si las partes nada han dicho, la locación es por tiempo indeterminado, pues para que sea por tiempo determinado, deben explicitarse, pero la prueba de esa cláusula está sujeta a la limitación del art. 1949. En cuanto a otras cláusulas, rigen los efectos contractuales que el Esbogo prevé, pudiendo los contratantes establecer otros, pero ello está sujeto a la limitación probatoria del art. 1949. Para decirlo con otras palabras: la libertad probatoria que Freitas previo para el comodato y para la locación en, el tiempo posterior a la entrega, cesa cuando se pretende un régimen distinto al de la lex supletoria. C. Con lo dicho, nos encontramos en condiciones de enfrentar el problema de nuestros arts. 2263/4. Nuestro art. 2263, como el art. 2567 del Esboqo sienta el principio de libertad de prueba del comodato. Y nuestro art. 2264, como el urt. 2568 del Esbozo, remite a las reglas de prueba de la locación. Pero hay que pensar que, en esa remisión que verifica el Código, lo que toma en consideración es la prueba de la locación después de entregada la cosa, es decir, donde ya, por imperio del art. 1191, la prueba es libre. Por un lado, no corresponde suponer que está hablando de la prueba de la locación antes de la entrega, sujeta al art. 1193, porque ello, sí, haría entrar al art. 2264 en contradicción con el art. 2263, y no es buen método interpretativo el que conduce a colocar a los textos en contradicción. Por el otro, puesto que lo que el Código persigue es un traslado de las reglas de la locación al comodato, debe pensarse que toma a la locación en el momento en el que más se parece al comodato, que es cuando el locatario ha recibido la tenencia de la cosa. Freitas, al declarar aplicables las reglas de la locación, tuvo buen cuidado de decir cuáles, mencionando sólo las que rio o comodatario de ella, a título precario". Contestamos: no es el demandado el que debe probar la "justicia" de su posesión, y el mismo Freitas lo consagra más adulante, cuando en el art. 3715 sienta expresamente la regla de que la posesión tiene por sí la presunción de legitimidad...

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presentaban interés, por apartarse de la regla (para la locación después de la entrega) sobre libertad probatoria. Nuestro Vélez, que (a diferencia de Freitas) sólo excepcionalmente se remitía a textos indicando su numeración, empleó una fórmula tan amplia que, en definitiva se remitió a todo el régimen probatorio de la locación, pero circunscripto, como lo hemos señalado, a la locación después de la entrega. Así circunscripta la remisión, no ofrece peligro, existan o no normas especiales para la locación después de la entrega, que se aparten de la libertad probatoria: si existen, porque entonces se trata de una simple excepción, y si no existen, porque ln remisión podrí! ser superfina, pero no aerñ contradictoria. Ya no podrá liablar.se de la contradicción que insinuaba Salvat. Sólo queda en pie su tacha de que no hay normas e s p e c i a l e s . Pero ¿es esto cierto? No lo c r e e m o s . L a s normas especiales no serán todas las de Freitas, pero basta con que se encuentre una, para que ya tenga sentido la remisión: esa norma es la del art. 1543 que recordaron Llerena y Machado... Con esta interpretación, damos un sentido y una aplicación al art. 2364 que lo torna explicable, sin entrar en contradicción con el art. 2363.

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I. Generalidades El Código, en sendos capítulos, regula las obligaciones del comodatario y las del comodante. De los textos contenidos en esos capítulos, conviene separar los arts. 2284 y 2285, pues el primero sólo tiene sentido para el comodato estable, en tanto que el segundo rige exclusivamente el comodato precario. Los restantes artículos se aplican al comodato estable y, salvo las referencias que contengan a la estabilidad, se aplican también al precario 1 . Tal es lo que resulta de la distinción conceptual entre el comodato estable y el precario, y de la diferencia de régimen establecida por el Código. 1. El comodato estable y el precario Nuestro comodato abarca dos especies: el comodato estable y el comodato precario; la definición del art. 2255 conviene tanto al comodato estable como al precario. De estas dos especies, el Código sólo ha definido, en particular, al comodato precario; el concepto de comodato estable se obtiene por exclusión, pues estable es el comodato que no es precario. A. Según el art. 2285, el comodato es precario en los siguientes casos: "si no se pacta la duración del comodato ni el uso de la cosa, y éste no resulta determinado por la costumbre del pueblo...". Son tres casos que pueden ser reducidos a un común denominador, pues el primero supone la ausencia de una 1 Así, por ejemplo, si suprimimos del art. 2271 el primer período ("Cesa el comodato por concluir el tiempo del contrato, o por haber terminado el servicio para el cual la cosa fue prestada"), el resto que se refiere a la obligación de restituir, es aplicable al comodato precario.

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cláusula explícita de duración, y los otros dos, que falta también una cláusula implícita. Este comodato precario guarda ciertas similitudes con el precario romano {infra, aquí, 4). B. En consecuencia, el comodato e stable: a) Cuando las partes han pactado xplícitamente la duración (art. 2285, primer supuesto, a contrario). Según los principios generales, esa pacción puede hacerse determinando un diaes ad quem cierto o incierto. Pueden así convenir que el comodato dure hasta el fallecimiento del comodante, del comodatario o de un tercero. Cuando se conviene que dure hasta el fallecimiento del comodatario, se deriva que los herederos de éste no recibirán el derecho, pero hay un matiz diferencial entre la cláusula de duración "hasta" el fallecimiento del comodatario, y la de intransmisibilidad tnortis causa, ya que si la primera arrastra.la segunda, ésta no conlleva necesariamente aquélla. La cláusula de duración "hasta" el fallecimiento, asegura un tiempo de uso, y el comodato debe ser calificado como "estable". La cláusula de intransmisibilidad rnortis causa, por sí sola, nada asegura, ya que su función es privar de transmisibilidad y, por ende, no es incompatible con el comodato precario. b) Cuando las partes han convenido el uso de la cosa para un servicio determinado (art. 2285, segundo supuesto, a contrario, combinado con art. 2271) en cuyo caso implícitamente han querido el tiempo necesario para satisfacer dicho servicio. Tal sería el préstamo de un automóvil para reemplazar al que fue enviado al mecánico para su arreglo. c) Cuando la costumbre del pueblo asigna un uso para un servicio determinado, y las partes, sin expedirse en ninguno de los dos sentidos anteriores, no se han pronunciado en contra de dicho uso, en cuyo caso se entiende que implícitamente se atuvieron a él (art. 2285, tercer supuesto, a contrario). 2. Diferencia de régimen entre el comodato estable y el precario Cuando el comodato es precario, "puede el comodante pedir la restitución de la cosa cuando quisiere" (art. 2285). Estamos ante una facultad que excepcíona a ía regia gene-

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ral de los arts. 618 y 751, que encuentra su razón en el carácter de liberalidad del comodato 2 , y que es ejercible en cuanto no se la utilice de modo intempestivo y con malicia 3 . Cuando el comodato es estable, el comodante no puede pedir la restitución antes de que expire el tiempo convenido explícita o implícitamente. Es verdad que el art. 2284 aclara que "Si antes de llegado el plazo concedido para usar de la cosa prestada, sobreviene al comodante alguna imprevista y urgente necesidad de la misma cosa, podrá pedir la restitución de ella al comodatario", pero estimamos que la restitución del art. 2284 tiene una substancia distinta a la restitución exígible cuando ha expirado el tiempo previsto: la del art. 2284 es una restitución provisoria por el tiempo necesario para satisfacer la necesidad del comodante, de tal manera que, superada ésta, si todavía quedara tiempo del originariamente previsto, el c o m o d a t a r i o t i e n e derecho ,'a que la cosa lo sea reentregada, a los fines de continuar con el uso. 3. Prueba en caso de duda entre la estabilidad y la precariedad En la duda entre un comodato estable y uno precario, el cargo de la prueba pesa sobre el comodatario que pretendiera lo primero (doct. art. 2285 in fine). 4. EL precario romano, el comodato romano y el comodato precario actual Vélez, en la nota al art. 2285 cita como antecedentes al Digesto, al Código de Austria, y al de Prusia. Pensamos que la fuente inmediata se encuentra en el art. 1641 del Comentario de García Goyena, quien invoca esos tres antecedentes y agrega, todavía, al Código Bávaro. A. En el proemio de 1 D. 43.26 se lee "Precario es lo que se concede a ruego del que lo pide, para que use de ello mientras lo permita el que lo concede"4; "trae su origen del Derecho de Gentes" (1.1 D. 43.26). 2 Salvat. Fuentes, nüm. 2553. 3 Saivat, loe. cií. 4 F: a esta ;/ otras citas de¡ Digesto, empleamos la traducción de Rodríguez de Fonseca.

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Al decir de Ulpiano, "es semejante al comodato; porque el que da en comodato alguna cosa, la da para que no se haga del que la recibe, sino para que use de ella" (1.3 D. 43.26)... Esa aproximación que verifica Ulpiano es a p t a para inducir al error de creer que entre comodato y precario romanos solo existía la diferencia de que en el primero la concesión se hacía por un tiempo, en tanto que en el segundo, era sin tiempo determinado, de lo que resultaba su revocación a voluntad. Si así hubiera sido, todo hubiera quedado reducido a una cuestión lingüística, bastando con decir que los romanos llamaron "precario" al comodato precario... La diferencia entre comodato romano y precario romano era mucho más profunda. Si la diferencia hubiera residido en el factor tiempo, habría que llegar a la conclusión de que una convención de precario fijando un tiempo para el uso, sería comodato. Pero la l.pr. D. 43.26 niega esa consecuencia pues, colocándose en la hipótesis de que se hubiera acordado que se tuviera la cosa hasta las kalcndas de Julio, después do preguntarse si "¿acaso competerá excepción si se quiere quitar antes?", dispone que "es de ningún efecto la convención de que se permita poseer la cosa ajena contra la voluntad de su señor". Las reales diferencias transitaban por otros carriles, pero hay que reconocer que ellas, claras en los tiempos primitivos, se fueron desdibujando, lo que nos lleva a pensar que hubo precarios y precarios, y que cuando se quiere hablar del "precario", a sccñs, so ene en el terreno de lo enigmático. Si se recorre en cambio la historia, se llega a la conclusión de que la primitiva figura se fue desnaturalizando 5 y aproximando al comodato. a) El señorío fáctico del comodatario era tenencia, en tanto que el del precarista era posesión 6 . Pero el Derecho Romano llegó a admitir que se concediera al precarista sólo la tenencia 7 . Hubo, por lo tanto, un precario de posesión y un precario de tenencia. En el precario de tenencia, el precarista queda5 Comp.: Moreno Mocholi, El precario, pág. 213. 6 Salvat, Fuentes, núm. 2554. 7 Ihering, La posesión, pág. 572, texto a nota 2.

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ba privado de protección frente a terceros y susceptible del interdictó uti possidetis del precario dans. Pero subsistió una diferencia entre el comodato y el precario de tenencia, en punto a señorío fáctico, que se manifestaba cuando transcurría el año sin que el precario dans i n t e n t a r a el uti possidetis: el comodante conservaba las acciones personales en tanto que el precario dans quedaba colocado en la situación de quien hubiera concedido un precario de posesión 8 . Esa diferencia se explica porque, según dr> inmediato veremos, el comodato generaba obligaciones, en tanto que el precario no. b) El comodato era un contrato, que daba lugar a relaciones obligatorias tuteladas por las acciones de comodato, directa y contraria. El precario, ni era una convención jurídica, ni generaba obligaciones 9 . Tal era, por lo menos, la concepción primitiva, de lo que resultaba que no se daba acción al precarista para obtener el reembolso de gastos por necesarios que hubieran sido, ni estuviera tampoco sujeto a obligación de restitución (la que se obtenía, no por acciones personales sino por el interdicto de p r e c a r i o ) , y que s u s h e r e d e r o s no c o n t i n u a r a n la posesión 10 . Pero luego se concedió al precarista la condictio incerti y la acción prescipti verbis y se reputó que los herederos del precarista eran poseedores sujetos al interdicto de precario 11 . c) El precario, a diferencia del comodato, daba derecho a los frutos. B. Ya en la época de Pothier, la diferencia entre el precario y el comodato había quedado reducida a bien poca cosa. Como diferencia esencial este autor señala que en el comodato la cosa "es prestada para un cierto uso determinado, o por un cierto tiempo; y la restitución no puede ser demandada sino a la expiración del tiempo convenido o necesario para que el comodatario pueda servirse de ella 8 Moreno Mocholi, El precario, §7. 9 Ihering, La posesión, pág. 572. 10 Accarias, Précis de Droit Romain, nüm. 596. 11 Accarias, loe. cit.

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para el uso para el cual le ha sido prestada; en tanto que, en la convención de precario, quien recibe una cosa precariamente, la recibe para servirse indistintamente y con la carga de restituirla in continenti al comodante siempre y cuando se la requiera". C. Continuando en la línea de razonamiento de Pothier, ya no hay razón para distinguir entre el comodato y el precario 12 . "Se explica así que —en nuestro sistema— el precario sea una simple especie de comodato. II. Obligaciones y derechos del comodatario El comodato es un contrato con efectos personales. 1. Las obligaciones Se suele enumerar como obligaciones del comodatario, la de conservar la cosa, la de usar dentro de los límites que la ley determina, y la de restituir 13 . Esa perspectiva, que coloca en el primer plano a las obligaciones del comodatario, ha sido objetada, afirmándose que "la médula del negocio está en el derecho de uso", lo que si se deja de lado conduce a que ya no se pueda distinguir entre el comodato y el depósito, afirmándose que las mentadas obligaciones del comodatario, "no son otra cosa que limitaciones al derecho que se le concede, ya sea en cuanto a su xtensión y alcance (obligación de cuidar la cosa y usarla conforme a lo pactado o a su naturaleza), ya en cuanto a su duración (obligación de restitución)" 14 . Nosotros pensamos que una cosa es que la médula del 12 Baudry-Lacantinerie et Wahl (De la societé, du prét, du depót, núm. 682) observan que a esa conclusión llegan diversos autores, como Troplong, Duvergier, Aubry y Rau, Laurent, Colmet de Santerre, Guillouard, pero discrepan con ella, sosteniendo que subsisten estas dos diferencias: el precario puede no ser gratuito, y el precarista tiene la posesión jurídica de la cosa, aunque el contrato sólo le dé la tenencia. Es de lamentar que no desarrollen esas afirmaciones limitándose a citar las enseñanzas de Hoelder. 13 Salyat, Fuentes, núm. 2537. 14 Borda, Contratos, núm. 2127, invocando a Caí resi.

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negocio esté en el derecho de uso y otra muy distinta que todo se reduzca a ello. De la pretendida obligación de usar dentro de los límites convenidos, podrá decirse, sí, que no es una obligación, porque si se ultrapasan los límites, lo que se da es ausencia de derecho, pero la afirmación no puede hacerse extensiva a las obligaciones de conservar y de restituir. El derecho de usar, implica el de no usar, en tanto que la obligación de conservar puede imponer el no dejar la cosa sin uso (infra, aquí, III, 1), y la de restituir no se conforma con el mero no uso, sino que exige una conducta positiva de devolución. 2. Los derechos, y en particular el de uso Más adelante (infra, aquí, V, VI y VID examinaremos las obligaciones del comodante de dejar usar, de garantía, y de reembolsar gastos. A esas obligaciones corresponden derechos del comodatario (art. 497). Aquí, nos ocuparemos del derecho de uso que es esencial, definitorio del comodato (art. 2255). A. No es un derecho real, como no lo es el del locatario, lo que no empece a que su jus detentionis sea un derecho real (supra §97). Su caracterización como derecho personal está explícita en los arts. 2462, inc.l, y 2265. Es un derecho transmisible a los herederos pero no es cesible (infra, aquí, V, 2 y 3). Para quienes, como nosotros, entiendan que el art. 1498 es derivación de principios más generales, que se explican en el mecanismo traditivo, su doctrina se aplicará, también al comodato estable 16 (infra, aquí, V, 3). B. No es un derecho a usar de cualquier modo, como no lo es el del locatario. Según el art. 2268: "El comodatario no puede hacer otro uso de la cosa, que el que se hubiese expresado en el contrato; y a falta de convención expresa, aquél a que esté destinada la cosa, según su naturaleza o costumbre del país. En caso de contravención, el comodante puede exigir la restitución inmediata de la cosa prestada, y la reparación de los perjuicios." 15 Véase nuestro Dercclios reales, §7, nota 10.

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a) El comodatario que emplea la cosa para un uso distinto del convenido, entra en contravención. Pothier, siguiendo la tradición del Derecho Romano, dulcificaba la regla, no afeando la conducta del comodatario que empleara la cosa para otro uso, si tenía justos motivos para creer que el comodante lo consentiría de conocer las circunstnncinfi en las que oso otro uso sobrevino. Ejemplificando con el préstamo de un caballo, para ir de Orlónns n Dcnugenei, conceptuaba que si al comodatario, al llegar a destino, le sobrevenía un negocio imprevisto que lo impelía a ir mas lejos, obraba lícitamente si seguía adelante, persuadido, por las relaciones de amistad con el comodante y su carácter generoso, que no le hubiera rehusado el animal para ese uso; pero se pronunciaba en contra del comodatario, si ese otro negocio no era imprevisto y no lo hubiera declarado al comodante, porque, entonces, había una reticencia que demostraba que el comodatario no estaba seguro de que ese uso, de haberlo solicitado, le hubiera sido concedido16. Troplong sostuvo que esa doctrina era aplicable al Código Napoleón, pues si bien éste no contiene la salvedad de Pothier, no puede esperarse que un Código entre en los detalles, ni que el francés, impregnado de equidad, sea más amigo del Derecho estricto que el Derecho Romano y porque, cuando el Código Napoleón veda un uso distinto al "convenido", no puede caerse en el extremo do suprimir una apreciación de i n t e n c i ó n , p a r a conocer los alcances de la convención17. ^ No creemos que esa doctrina sea receptable en nuestro sistema 1 8 . El comodatario tomó, motu proprio, más de lo que se le dio, y desde que así obra, obra a su riesgo; la más íntima de las amistades imaginables no lo autoriza a dar por concluido un contrato que no se concertó, porque la amistad se mueve en el terreno de la sociabilidad, y una cosa es que el comodatario del ejemplo se sienta amparado por las reglas de la sociabilidad, y otra muy distinta que lo 16 Pothier, Du prct á usage, ndm.21. 17 Troplong, Du prct, nüm. 98. 18 Según Bmidry-Lnenntincrio et Wnhl, nrim. 648, tnnipnco os receptable en el Derecho francés.

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esté por las de la juridicidad. Si fue más allá de Beaugenci, su "persuasión" sólo lo autoriza a confiar en que su amipo no se lo reprochará y, ante las reglas de la sociabilidad, podrá ser de buena fe, pero ante el Derecho no. No se diga, con Troplong, que amamos más el Derecho estricto que el Derecho Romano: los romanos suavizaban porque partían de algo más riguroso, al conceptuar que incurría en furtttm el quo omplenbn ln cosa pnrn un uso no convenido. Ni se diga con Troplong que cuando se trata de determinar lo que ha sido convenido hay que apreciar la intención para conocer el alcance de la convención, porque entonces se sale de la hipótesis en la que se colocara Pothier, de hacer un uso distinto al convenido. ¿O acaso, de la amistad, podrá inferirse que se está dispuesto a prestar? De ser así, cualquiera, ante el caso imprevisto, y en la "persuasión" de que de haber estado presente su íntimo amigo, no hubiera vacilado en prestarle el caballo que pace en el prado, podría tomarlo y afirmar que ha quedado concluido un comodato. b) Según el art. 2268 debe t e n e r s e en cuenta el uso "expresado" en el contrato, y a falta de convención "expresa" hay que computar el uso al "que está destinada la cosa, según su naturaleza o costumbre del país". Por convención "expresa" debe entenderse una cláusula explícita que se ocupe del tema, y habiendo esa cláusula, corresponderá entenderla con arreglo al art. 1198. Si no hubiera esa cláusula, entra a funcionar la lex supletoria del texto sub examen, que atiende al destino de la cosa. La cosa habla por sí misma, según su naturaleza. Un caballo de silla no podría ser empleado para tiro. Y habla según las circunstancias, en las que entra la costumbre local. c) Si el comodatario hace un uso indebido, el comodante puede "exigir la restitución inmediata", lo que presenta interés para el comodato estable; y puede reclamar la reparación de los perjuicios, según los principios generales. III. Oligaciones del comodatario: de conservar la cosa Según el art.2266: "El comodatario está obligado a poner

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toda diligencia en la conservación de la cosa y es responsable de todo deterioro que ella sufra por su culpa". 1. Contenido de La obligación La obligación de conservar la cosa involucra: a) La de evitar que ella experimente deterioros o daños de mayor intensidad. Es la hipótesis en la que se coloca el texto aubexnmen. b) La de guardar la cosa1" en lo que la posición del comodatario se aproxima a la del depositario. Expresamente el Código lo responsabiliza por el extravío de la cosa (doct. art. 2275). c) La de usar la cosa, cuando del no uso pudiera derivarse un deterioro, pues ello implicaría un incumplimiento de la obligación de conservar. d) La de preferir la cosa recibida, a la cosa propia iinfra, aquí, 5). 2. Tipo de diligencia La teoría de la culpa ha sufrido el embate de los siglos y de las opiniones encontradas. A. Recuerda Pont que los antiguos autores distinguieron entre la culpa lata (en la que no incurren ni los hombres más negligentes y que se asimila al dolo) la levis (en la que no incurre un administrador diligente) y la levissima (en la que no cae el administrador más vigilante); ubicados en esa tripartición, esos autores responsabilizaban al comodante sólo por la culpa lata, en tanto que al comodatario le imputaban la culpa levísima 20 . Esas graduaciones se hacían atendiendo a modelos de diligencia o falta de diligencia (tomando, para esta última, patrones ideales de administradores diligentes o diligentísimos). Se intentó reemplazar esa tripartición por una bipartición que distinguía entre la culpa in abstracto y la culpa in concreto. Según el mismo Pont, la culpa in abstracto se medía por el tipo del buen padre de familia, y no era otra cosa que la vieja culpa levis con un nuevo nombre, en tar.to que la culpa in con19 Expresamente habla de "guardia y conservación" el art. 1880 francés. Sobra él: Marcadé, Explicatioii-Du prct. 20 Pont, Duprit.núm.n.

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creto se apreciaba "tomando como punto de comparación el cuidado desplegado por una persona en la gestión de sus propios negocios", lo que a su entender era algo que "se aproximaba a la culpa lata", afirmación que debe tomarse con toda la intensidad de diferenciación que marca el "aproximaba", dado el distanciamiento que hay entre una culpa medida in concreto, y una culpa lata valorada in abstracto. Con tales antecedentes, ¿cuál fue la posición adoptada por el Código Napoleón? Se ha dicho que el Código Napoleón se apartó de las enseñanzas de Pothier. Pothier responsabilizó al comodatario por la culpa levissima, en tanto que el Código francés sólo computa la culpa levis in abstracto21, que se conforma con la diligencia de un buen administrador, de un buen "padre de familia". Pero Pont, que acogió esa tesis, aclaraba que con ello no entendía negar "el poder de apreciación que pertenece a los tribunales: los jueces podrán evidentemente y deberán tomar en consideración el carácter y la calidad de las partes, su intención presumida, el pensamiento que ha presidido al préstamo, según haya sido consentido en el interés exclusivo del comodatario o en el interés común de los dos contratantes"22. B. Nuestro Código, en el art. 2266 adopta su propia fórmula: lo exigido es "toda diligencia". Mejor hubiera sido que omitiera esas palabras y dejado funcionar libremente los principios generales, pues ¿qué significa "toda diligencia"?. Hay la tentación de razonar que quien debe "toda diligencia" responde de "toda negligencia", con lo cual estamos a un paso de imputar la culpa levissima, según la doctrina de Pothier. Pero los textos no se leen aislados, y el sub examen debe ÍCC entendido en consonancia con el art. 512, a cuyo tenor: "La culpa del deudor en el cumplimiento de la obligación consiste en la omisión de aquellas diligencias que exigiere 21 Baudry-Lacantinerie et Wahl, Du prét, núm. 633. 22 Pont, op. cit., núm. 79. Con el párrafo transcripto^Pont verifica una concesión a la visual "concreta", lo que se confirma con su afirmación siguiente, donde se lee: "Pero nosotros mantenemos que en ausencia de circunstancias especiales, la vigilancia ordinaria de un buen administrador deberá siempre ser exigida y que éste no se exonerará alegando, probando incluso, que ha velado en ¡a comervación de la cota contó hubiera velado en ¡a conservación de ia propia..." (el resaltado es nuestro).

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la naturaleza de la obligación, y que correspondiesen a las circunstancias de las personas, del tiempo y del lugar". Lo de "toda diligencia" significa, toda la diligencia requerida según las directivas del art. 512. Se da, con ello, una gran amplitud a la valoración judicial según lns distintas variables que computa el art. 512, cuya nota revela que esa era la aspiración de nuestro Vélez. 3. Daños por los que responde Daño, es cualquier detrimento que experimenta el comodante. Puede tratarse de un deterioro, o de afectaciones más intensas, a las que la ley alude con nombres variados (arts. 2266, 2269 y 2274), abarcando el perecimiento (destrucción total), la destrucción parcial y la pérdida (extravío) resultante de quedar la cosa en situación de cosa perdida. Según el art. 2266, mediando culpa del comodatario, éste responde de "todo deterioro". A fortiori, responde por los daños más intensos: perecimiento, extravío o destrucción parcial de la cosa. 4. La causa de los daños Respecto a la causa del daño, conviene distinguir: A. El comodatario responde por los daños derivados de su hecho personal (supra, aquí, sub 2). B. Según el art. 2274, responde, en el caso de pérdida, cuando ella es el resultado de los hechos culpables de sus agentes o dependientes. Pensamos que la norma debe ser aplicada con amplitud, según su espíritu, poniéndola en consonancia con la regla del art. 1564, porque resultaría inaceptable que el comodatario que recibe un beneficio tuviera menor responsabilidad que el locatario. De allí que: a) Aquí, por "pérdida" debe entenderse no sólo el extravío (arts. 2412, 2457 y concordantes) sino también el perecimiento y la destrucción (art. 585) y, en definitiva, el deterioro mismo, que es una pérdida parcial 23 . 23 El art. 2274, en su primera parte, habla de "pérdida", y en su segunda, de destrucción, pero ello no constituiría razón suficiente para excluir de la primera parte la hipótesis de destrucción, porque uno y otro

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b) La palabra "agentes" debe ser elásticamente entendida, referida a todas las personas cuyo agere ha sido posibilitado por el comodatario, de modo que queden v.g., incluidos las personas de la familia y huéspedes. C. El Código contempla tros hipótesis en lns que el comodatario no responde. ¡En las tres, falta la culpa, sea del comodatario, sea de sus agentes o dependientes!: a) El comodatario no responde de los daños cuya causa sea el caso fortuito (infra, aquí, 5). El caso fortuito excluye la idea de culpa. b) Tampoco responde de los daños "por efecto solo del uso" (art. 2270, primera hipótesis) debiendo entenderse que se hace referencia al uso convenido, en ejercicio del derecho personal que asiste al comodatario. No puede hablarse de culpa mientras el comodatario se mantenga en los límites de su derecho. De allí que prestada una cosa para un uso riesgoso, no hay culpa en el comodatario que la emplea en ese uso24. c) Tampoco responde "cuando la cosa se deteriora por su propia calidad, vicio o defecto" (art. 2270, segunda hipótesis). No hay, aquí, autoría imputable, y mal podría hablarse de culpa. 5. El cano fortuito en particular El art. 2269 comienza sentando la regla de que el comodatario "no responde de los casos fortuitos, o de fuerza mayor" para luego señalar cinco excepciones a las que cabe agregar una sexta. La regla según la cual el comodatario no responde de los casos fortuitos o de fuerza mayor, se ajusta a los principios precepto se mueven en planos distintos de la subjetividad: el primero, toma la hipótesis de culpa, en tanto que el segundo, la de dolo. Tampoco de la vinculación entre el art. 2275, visiblemente aplicable sólo al caso de extravío (ya que supone la posibilidad de recuperación) podría deducirse que esta es ln "pérdida" del art. 2274, primera parte, ya que si es evidente qni- i»l jirt. 2275 no se rofiere n Inflan Ion casos del t.»»xto nntfrinr fnial podría abarcar el de destrucción), ¿porqué suponer que abarque todos los de pérdida, lato sensu, tanto más cuanto ni siquiera emplea el vocablo "pérdida" que recién aparece en la nota, que no es ley? 24 Comp.: el ejemplo del perecimiento en combate del caballo de batalla, que trae Pothier {Traite du prct á usage, núm. 59).

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generales. Para el caso específico del comodato, sigue la tradición romanista, dejando a un lado la opinión de quienes estimaban inicuo que el comodante sufriera las consecuencias del casus y consideraban implícita una cláusula que obligara al comodatario a indemnizar 25 ; una cláusula de ese tipo, en nuestro sistema, no forma parte del contenido natural del contrato de comodato, pero, desde luego, nada impide que las partes, apartándose de la regla del art. 2269 (introduciendo una cláusula accidental), carguen al comodatario las consecuencias del caso fortuito: doct. art. 513. En cuanto a las excepciones del art. 2269: A. La primera es esta: cuando los accidentes "hayan sido precedidos de alguna culpa" del comodatario. Debe tratarse de una culpa sin la cual no hubiere acontecido el caso fortuito, porque esto debe ser entendido en el sentido del art. 513: que el caso fortuito "hubiere ocurrido por su culpa". Se ha dado, por vía de ejemplo, la hipótesis de un perecimiento de la cosa en un i n c e n d i o o c a s i o n a d o por c u l p a del comodatario 26 . Para quienes sustenten, como sustentamos nosotros, una concepción subjetiva del casus, no hay aquí caso fortuito, sino directamente culpa (supra §39, IV, 2) B. La segunda es esta: cuando el caso fortuito alcanza a la cosa porque la empleó en otro uso que el convenido explícita o implícitamente. Aquí, también, hay directamente culpa y es una hipótesis subsumible en la primera del art. 2269 porque precedió una culpa: el comodatario r.o tiene culpa en la producción del evento que afectó a la cosa, pero sí tiene culpa en haber colocado a la cosa en circunstancias en que la alcanzara el evento. P a r a ejemplificar, supongamos el incendio de un depósito en el que está la cosa y que el incendio no se ya producido por culpa del comodante, sino que su culpa consiste en haberla colocado allí porque la estaba empleando para un uso distinto al convenido 27 . 25 Pothier (Du prét á wtage, núm. 55) combate esta opinión de Puffendorf y Barbeyrac. 26 Salvaí, Fuentes, núm. 2541. 27 Pothier (op. cit., núm. 58) pone el ejemplo de una cosa prestada para un uso en la ciudad, y llevada al campo.

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C. La tercera es esta: el caso fortuito alcanzó a la cosa porque la usó por un *iempo más largo que el designado en el contrato. Esto se encuentra acorde con la doctrina del art. 513, según la cual el deudor constituido en mora responde por el caso fortuito: a) P a r a determinar cuándo el comodatario e s t a r á en mora, habrá que aplicar la doctrina del nuevo art. 509. No será necesaria la interpelación al comodatario cuando haya un plazo determinado, ya que al vencimiento del mismo quedará constituido en mora ex re. Para el comodato no existe un texto paralelo al del art. 1622 y no creemos que el mismo sea construíble por vía de analogía. b) Como nos encontramos ante un texto que, en realidad, es aplicación de los principios generales, cabe excluir de las consecuencias de la mora, la hipótesis en que la cosa "hubiese igualmente perecido" en poder del comodante (art. 892V28. D. La cuarta es esta: cuando "pudiendo garantir la cosa prestada del daño sufrido, empleando su propia cosa, no lu ha hecho así". a) Se ha fundado esta disposición "en la idea que r! préstamo no se ha hecho con el objeto de que^el comodatario economice el uso de sus cosas propias...sino más bien por carecer de ella o no serle suficiente la que tiene" 29 . De acogerse ese fundamento, se llegaría a la consecuencia de que el comodatario responde porque está en culpa, pues habría violado su obligación de no usar la cosa prestada antes que la propia... A nuestro entender, ese razonamiento tiene una falla: si hubiera una obligación de no economizar la cosa propia, al usar la prestada (pudiendo usar la propia) el comodatario ya estaría en falta y no sólo respondería del caso fortuito sino también de los daños producidos por efecto sólo del uso, daños que el art. 2270 excluye. Nosotros preferimos explicar esta excepción en una cláusula natural introducida por la lex supletoria, fundándose ésta en razones de equidad, cláusula implícita que se refiere 28 Saivat, Fuentes, núm. 2541. 29 Saivat.. Fuentes, núm. 2541.

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solo a la traslación del riesgo. Al tratarse de una cláusula natural, las partes, en uso de la autonomía privada pueden disponer lo contrario. b) Como excepción de la excepción (y retorno, por lo tanto, a la regla general) se admite por la doctrina que la asunción del riesgo no existe si el comodatario usaba alternativamente la cosa propia y la prestada 30 . No encontramos que el art. 2269 autorice esta atenuación. E. La quinta, en fin, es esta: "o si no pudiendo conservar una de las dos, ha preferido conservar la suya". a) El principio se aplica, tanto si la cosa propia es de igual valor que la prestada, como si es de distinto valor, sea éste mayor o menor. Barbeyrac pensaba que iba contra el Derecho Natural el pretender que, siendo las dos cosas iguales, y no pudiendo salvar ambas, se exigiera al comodatario preferir la ajena a la propia. Troplong lo rebate argumentando que antepone el egoísmo al reconocimiento, y da a la moral del interés una mala extensión 31 . Situándonos en el terreno de lo moral, convence la crítica de Troplong, que sirve no solo cuando la cosa propia es de igual valor a la prestada, sino también, y doblemente, cuando es de menor valor. Pero ¿quid cuando la cosa propia es de mayor valor? Enfrentamos el caso más discutido. Para Duranton no se puede, moralmcnte hablando, reprochar a un comodatario que ha salvado papeles de los cuales podía depender su fortuna, prefiriéndolos a un objeto prestado de poco valor 32 . A ello cabe contestar que si no se lo puede reprochar por haber preferido la cosa propia, sí se puede hacerlo por pretender no indemnizar, que es lo que en definitiva se le reclamará. b) Pero para que esta excepción se aplique, es preciso que el comodatario haya "preferido" conservar ¡a cosa propia, lo que supone que se haya dado —de hecho— la posibilidad de 30 Baudry-Lncnntinerie et Wahl, op. cit., ntim 640; Salvnt, Fuentes, núm. 2541. 31 Troplong, Duprct, núm. 11G. 32 Duranton, Cours, XVII, núm. 527.

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elegir. Si en el tumulto de un incendio, el comodatario se apresura a salvar, como al azar, las cosas que están más a mano, nada se le reprochará por el hecho de que tales cosas resulten ser las suyas 33 . 6. El caso de dolo Si se responde en caso de culpa, con mayor razón se responde si media dolo. No haría falta recordarlo, si no fuera que el art. 2274, en su segunda parte, se ha detenido en un caso particular: "Si no la restituye por haberla destruido o disipado, incurrirá en el crimen de abuso de confianza, y podrá ser acusado criminalmente, antes o después de la acción civil para el pago del valor de ella, e indemnización del daño causado"'. Prescindamos de la referencia al "crimen' 1 de abuso de confianza, con la cual el Código Civil toca una materia que le es extraña, describiendo u n a figura sin sanción anexa, por lo cual todo queda librado a lo que diga el Código Penal, y ¿qué queda?... Queda lo que surge ya do ios principios generales: que deberá indemnizar, indemnización, que, en el caso, fatalmente deberá abarcar, entre sus rubros "el valor de la cosa", que —por hipótesis— no es restituida. Y se advierte que, aun cuando el Código, en este precepto, se ha ubicado en el caso de dolo, otro tanto ocurrirá —desde el punto de vista civil— si los hechos ocurrieron por culpa. 7. Sanción Porque la sanción, en definitiva, en todos los casos, es —según los principios generales— la indemnización del daño causado. a) Si la cosa ya no puede ser restituida, por haberse perdido t o t a l m e n t e , la indemnización consistirá en el valor de la cosa y los otros daños y perjuicios. Es verdad que, en la primera parte del art. 2274, solo se menta el valor de la cosa, sin referencia alguna a otros daños, pero 33 Pothier, op. cit., núm. 56 in fine. Observa Troplong (op.ciL, núm. 118) que In ley ha querido sancionar el egoísmo y no responsabilizar al comodatario por el azar.

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ello debe ser entendido en la suposición de que no los hay de la segunda clase. Desde que estos aparecen, se aplica la regla que fluye de los arts. 585 y sigts. b) A la destrucción total se asimila el deterioro (y, a fortiori, la pérdida parcial) que da como resultado que la cosa ya no es susceptible de emplearse en su uso ordinario, hipótesis en la cual "podrá el comodante exigir el valor anterior de ella". El art. 2267 que así lo decide, agrega "abandonando su propiedad al comodatario", lo que también es u n a regla g e n e r a l i z a b l e , ya que s i e m p r e que se exige el valor de la cosa, no habría razón para que el comodante reclame lo que quede de ella, sin perjuicio de que pueda acordar recibirlo, en compensación por lo que se le deba por otros daños. 8. El caso fortuito y la estimación de la cosa Un texto de Ulpiano dio lugar a una viva discusión. Lo interpretaron unos en el sentido de que cuando la cosa dada en comodato ha sido estimada, la pérdida que acontece, aun por caso fortuito, queda a cargo del comodatario; pensaron otros que Ulpiano sólo entendió referirse a la hipótesis de pérdida de la cosa por culpa del comodatario, en cuyo caso el valor e s t i m a d o fijaba el m o n t o de la indemnización. Dejemos a Ulpiano en manos de 1 • romanistas 3 4 . Limitémosnos a recordar que la primera interpretación ha sido recogida en el art. 1883 del Código francés 3 5 , pero que Vélez lejos de introducir en nuestro sistema un texto análogo,.sólo contempló la segunda interpretación, según resulta del art. 2274, primer precepto. De allí que —por aplicación de los principios generales— de la sola estimación no corresponde deducir una traslación de los riesgos36. En nuestro sistema, la estimación tiene otros efectos: infra, aquí, IV, 1. 34 Sobre el tensa, y las interpretaciones dadas a ese pasaje, que no se reducen a las dos que recordamos: Pothier, Du prét á usage, núm. 62. ' 35 Y en el art 1806 italiano. Dentro de esa línea, se ubica el art. 1136, inc. 3, portugués. 36 Salvat, Fuentes, núm. 2549; Borda, Contratos, núm. 2134.

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IV. Obligaciones del comodatario: de restituir la cosa Expirado el comodato, la cosa "debe ser restituida al comodante en el estado en que se halle, con todos sus frutos y accesiones, aunque hubiese sido estimada en el contrato" (art. 2271). 1. La estimación de la cosa y la cláusula penal La cláusula por la cual las partes estiman el valor de la cosa, puede ser conceptualizada como una variedad de cláusula penal, lo que nos lleva a dividir el tratamiento de la m a t e r i a , en dos p a r t e s , c o m e n z a n d o con el a n á l i s i s de la cláusula penal en el comodato, para luego entrar al de la cláusula de estimación. A. La obligación de restituir puede ser asegurada con la cláusula penal de los arts. 652 y sigts. En tal caso, la pena entra en lugar de la indemnización, sin que el acreedor pued;> pretender más, ni el deudor satisfacer menos, salvo que MÍ diera la hipótesis de aprovechamiento abusivo (arts. 655 y 656); se trata, en suma, de una estimación anticipada de los daños y perjuicios. Por el art. 658, el deudor "no podrá eximirse de cumplir la obligación, pagando la pena". El mismo art. 658 formula una aclaración, permitiendo que el deudor se exima de cumplir la obligación, pagando la pena, cuando "expresamente se hubiese reservado este derecho", lo que está de acuerdo con el principio de autonomía privada (art. 1197), pero, con lo que —en buenos términos— se acumula yu, a la cláusula penal, una obligación facultativa del deudor. Se comprende que esta última posibilidad se da también en el contrato de comodato, pero, en virtud de la a p u n t a d a acumulación, saliendo ya del esquema del comodato puro y entrando a la teoría de la acumulación negocial. B. De la cláusula de estimación del art. 2271 hemos dicho que es una variedad de cláusula penal. La cláusula penal de los arts. 652 y siguientes puede referirse a todos los rubros indemnizatorios, o solo a alguno o algunos de' ellos ív.g.i solo al .retardo: art. 659). La cláusula estimatoria del art. 2271 sólo comprende el rubro "valor de ia cosa", a ios unes de textos como los de los arts. 2267,

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2273/5. Dentro de ese campo reducido, en punto a rubro contemplado, le serán aplicables todas las reglas de la cláusula penal, y en particular, la del art. R58 respocto a que el deudor no puede eximirse de cumplir la obligación pagando la estimación, tema al que apunta el art. 2271. 2. El objeto de la restitución El comodato se restituye in ídem. A. Debe tratarse de la misma cosa "en el estado en que se halle, con todos sus frutos y accesiones". a) En el estado en que se halle. Esto debe ser leído en consonancia con las normas generales de los arts. 584 y siguientes. b) Con todos sus frutos y accesiones, porque el comodatario no puede (en cuanto tal) apropiarse de los frutos y aumentos sobrevenidos a la cosa prestada (art. 2265). Si al comodatario se lo autorizara a apropiarse de los frutos, entraríamos, respecto a estos últimos, en el terreno de las donaciones (supra, §122, IV, 1). Pero debe tratarse de frutos percibidos; nunca podría responder por los frutos que hubiera podido percibir, ya que no está obligado a hacer fructificar la cosa 37 . B. Si la cosa no puede ser restituida por haberse destruido, y no es el caso de que el comodatario deba indemnizar, pero hubiere un seguro contratado por éste, ¿deberá entregar la indemnización al comodante y éste deberá reintegrarle lo que hubiera pagado por primas? 38 . No dudamos que si se parte de la base de que el comodante recibe la indemnización, quede a su cargo el pago de las primas. Pero ¿será cierto que el comodatario esté obligado a entregar la indemnización al comodante? Parécenos que hay que distinguir, según resulta de la ley de seguros. Deberá entregar la indemnización si el seguro fue por cuenta ajena (doct. arts. 21 y 23, ley 17.418). Pero si contrató por cuenta propia, una de dos: o contrató en la medida de su interés (por la pérdida del uso) en cuyo caso 37 Comp. para el depósito: Borda, Contratos, num. 2043. 38 Es la pregunta que, para el depósito, formula Borda, núm. 2044.

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nada deberá entregar, o contrató más allá de su interés, en cuyo caso corresponde aplicar la doctrina de los arts. 60 y 62 de la ley 17.418, y el comodatario carecería de derecho a reclamarlo del asegurador, y nada debiera tener para entregar al comodante. 3. Deudores de la restitución Deudor de la restitución es el comodatario. A. Cuando hay pluralidad de comodatarios conjuntos, son solidariamente responsables (art. 2281). B. La obligación pasa a los herederos, respecto a los cuales, el Código trae, en los arts. 2272 y 2273, dos disposiciones particulares. Correlacionando los arts. 2272 y 2273, se advierte Que el primero contempla la hipótesis de buena fe, en tanto que el segundo, la de mala fe, midiéndose la buena y la mala fe en los herederos:. Que ese método de medición sea razonable a los efectos de la persecución criminal (art. 2273 in fine), es decir, a los efectos de algo cuya regulación concreta es extraña al Código Civil-4-', es una cosa, y otra muy distinta que lo sea para los fines civiles, que es lo que aquí interesa, donde hubiéramos preferido la doctrina de los arts. 2475, 3418 y 4004. Pero, bien o mal, el Código ha querido establecer una diferencia, y hay que atenerse a la ley. De ella resulta: a) Para la hipótesis de buena fe, según el art. 2272, "Si los herederos del comodatario, no teniendo conocimiento del préstamo, hubieren enajenado la cosa mueble prestada, podrá el comodante, no pudiendo o no queriendo hacer ude la acción reivindicatoría, o siendo ésta ineficaz, exigir de 39 No llegamos con esto a afirmar que en el Código Civil no pueda haber disposiciones penales, pues puede haberlas, sin perjuicio de la crítica metodológica que ello merecería, ya que como bien señala Machado (Exposición y Comentario, sobre el art. 2273) no es el lugar el que hace valer la disposición, sino la facultad que el legislador tiene para dictarla, y si corresponde al Congreso de la Nación (art. 67 inc. 11 Const. Nar.) dictar el Código Civil, también le corresponde dictar el Código Pena!. Pero en el caso sub examen se trata de una norma para la que el Código Civil no prevé sanción penal.

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los herederos el precio recibido, o que le cedan las acciones que en virtud de la enajenación les competan". La disposición se aplica al comodato «te muebles, donde es imaginable la buena fe de los herederos 40 , y donde, en caso de enajenación de la cosa, entra a funcionar la doctrina del art. 2412, lo que explica las alternativas en las que se coloca el art. 2272, entre las cuales se encuentra la de resultar ineficaz la acción reivindicatoria 41 . En tal caso el comodante, si no puede, o no quiere intentar la reivindicatoria contra el adquirente, o ésta le resulta ineficaz "podrá" recia ..«i- el precio recibido por los herederos, o si éste no estuviera todavía cobrado, exigir la cesión del crédito contra el adquirente. Se reducen a ello sus derechos, sin que pueda reclamar daños y perjuicios. b) Para la hipótesis de mala fe, el art. 2273 prescribe que los herederos "deberán pagar todo el valor de la cosa, y resarcir el perjuicio al comodante; y aún podrán ser perseguidos criminalmente por abuso de confianza". a) Prescindamos de la previsión rel'° t : , , a a la persecución criminal, sujeta a la tipificación y san i del Código penal, y lo que queda, es que el comodante tendrá derecho a reclamar el valor de la cosa de la que se ve privado, y los otros daños y perjuicios que correspondieren. Nada impide, desde luego, que el comodante trate a tales herederos como si fueran de buena fe, y les reclame directamente el precio de la cosa o la cesión del crédito. b) El texto sub examen no especifica que su aplicación es para las cosas muebles. Entendemos que rige también para los inmuebles. C. Para esta diferenciación de régimen, el Código se ha colocado en la hipótesis de enajenación por un precio. Si los 40 Machado, Exposición y comentario, sobre el art. 2772. 41 Las alternativas son tres. La de no querer (pudiendo y siendo eficaz la acción reivindicatoria) se comprende inmediatamente. Pero ¿qué diferencia hay entre "no poder" y encontrarse con una acción "ineficaz"? La diferencia transita por estos caminos: a) No puede intentar la reivindicatoria quien carece de ella (comodato de cosa ajena); b) Está ante una ineficaz, quien disfrutando de la reivindicatoria se encuentra con que el demandable está al abrigo de ella; para las cosas muebles (hipótesis de la que trata este texto) la protección del tercero derivará del art. 2412.

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herederos, en lugar de vender, hubieran donado la cosa, entendemos que se retorna a la regla general, y que —sin distinguir entre el caso de buena o de mala fe— deberán abonar daños y perjuicios. 4. La hipótesis de recuperación Por el art. 2275: "Si después de haber pagado el comodatario el valor de la cosa, la recuperase él o el comodante, no tendrá derecho para repetir el precio pagado y obligar al comodante a recibirla. Pero el comodante tendrá derecho para exigir ía restitución de la cosa, y obligar al comodatario a recibir el precio pagado". • Se contemplan, aquí, dos hipótesis distintas: a) La primera es esta: que quien recupera la cosa, es el comodatario. La regla establecida resulta razonable, al distinguir entre la posición del comodatario y la del comodante. El comodatario que, recuperó la cosa, no puede obligar al comodante a recibirla y a que le restituya el precio pagado, debiendo entenderse a su respecto, como una operación definitivamente concluida; el comodante, en cambio, puede deshacer la operación, y exigir la cosa, devolviendo el precio pagado. Lo del "precio pagado", no es una expresión feliz, ya que el comodatario no paga un precio, sino que entrega al comodante el precio que recibió de un tercero, o le cede las acciones, o paga el valor de la cosa e indemniza otros daños y perjuicios (arts. 2272/3), pero se comprende, referido a tales' hipótesis. b) La segunda es esta: que quien recupera la cosa, sea el comodante. No ha sido nada feliz el Código al pretender regular este caso j u n t o con el anterior, utilizando u n a común fórmula. Para este caso, eso de que el comodatario "no tendrá derecho para repetir el precio pagado y obligar al comodante a recibirla", suena improlijo, porque resulta inimaginable que se obligue al comodante a recibir una cosa que ya tiene. Lo que se ha querido decir es que el comodatario no podrá obligar al comodante a darse por satisfecho con haber recuperado la cosa... Y os- cuanto a eso de que "el comodante tendrá derecho

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para exigir la restitución de la cosa, y obligar al comodatario a recibir el precio pagado", más que improlijo, resulta inaplicable: ¿dónde se encontrará un comodante que, dándose por satisfecho con haber recuperado la cosa, tenga que "obligar" al comodatario a que reciba el precio? Puede pensarse en un comodante tan honorable que lo intente, pero nunca podría obligar al comodatario, dueño de sus acciones y de no aceptar la devolución de lo que hubiera pagado... 5. FA acreedor de la restitución La cosa debe ser restituida ni comodante. Si el comodante es incapaz, la restitución debe hacerse a su representante..El art. 2276 formula una razonable excepción al disponer que si la cosa hubiera sido prestada "por un incapaz de contratar, que usaba de ella con permiso de su representante legal, será válida su restitución al comodante incapaz". 6. Ausencia de derecho de retención El comodatario carece de derecho a "retener la cosa prestada por lo que el comodante le deba, aunque sea por razón de expensas" (art. 2278). Se establece así una excepción a la regla del art. 2466, pues, como recuerda Vélez "sería en extremo duro que el comodante, después de beneficiar al comodatario, se viese privado de su cosa por gastos más o menos ciertos o justos". 7. Restitución de cosas de un tercero: cosas perdidas o robadas Así como es válida la locación de cosa ajena (sin perjuicio de la inoponibilídad al dueño) lo es el comodato cíe cosa ajena. A. Cuando el comodato es de cosa ajena, y el dueño de la cosa la requiriera, se aplica la regla general del art. 2467 relativa a la tenencia: el tenedor debe restituir la cosa "al poseedor de qviien el simple tenedor la recibió, aunque haya otros que la pretendan, pero con citación de éstos" (art. 2467). Mientras no haya un tercero que pretenda la cosa, el comodatario no podría "suspender la restitución...alegando

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que la cosa prestada no pertenece al comodatario" (art. 2277, primera parte). Al comodatario escrupuloso que se encuentre en la situación de sabor que la cosa es ajena, y que el comodante no estaba legitimado para contratar, le queda, desde luego, la posibilidad de denunciar la situación al tercero, a fin de que la reclame... B. Pero, cuando la cosa no solo es ajena, sino que además entra en la calidad de cosa perdida o de cosa robada, el Código, aquí, agrega algo más que se explica en el hecho de que la calidad do perdida o robada imprimo n In cosa mueblo una suerte de vitium reí que se manifiesta en la doctrina del art. 2412, y del cual el comodatario no debe hacerse cómplice. Desde que el comodatario toma conocimiento de que la cosa es perdida o robada, debe denunciarlo al dueño, dándole un plazo razonable para reclamarla, so pena de ser responsable de los perjuicios que de la restitución al comodante se siguieran al dueño (art. 2279, primera parte). En el ínterin suspenderá la restitución al comodante (art. 2277 in fine). Ello no significa que deba entregar la cosa al tercero, pues éste no podría exigir la restitución "sin el consentimiento del comodante, o sin decreto del juez" (art. 2279, segunda parte). Y tampoco significa que, pudiendo "suspender" la restitución al comodante (art. 2277 in fine), permanezca en ese estado sine diae, pues aquí, lo de "suspender" debe ser leído con similar sentido al de dicho verbo en el art. 2280, del que de inmediato pasamos a ocuparnos. 8. Restitución de armas Según el art. 2280: "El comodatario está obligado a suspender la restitución de toda especie de armas ofensivas, y de toda otra cosa de que sepa que se trata de hacer un uso criminal; pero deberá ponerla a disposición del juez". No basta con que se trate de un arma ofensiva para que proceda la suspensión, sino que es necesario que el comodatario "sepa que se trata de hacer un uso criminal" con ella, ya que este requisito es común a las armas y a cualquier otra cosa... Y el Código no autoriza la mera suspensión de la restitu-

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ción, sino que exige una conducta activa: poner la cosa a disposición del juez, es decir, consignándola ante él. V. Obligaciones del comodante: de dejar usar Según el art. 2283: "El comodante debe dejar al comodatario o a sus herederos el uso de la cosa prestada durante el tiempo convenido, o hasta que el servicio para que se prestó fuese hecho. Esta obligación cesa respecto a los herederos del comodatario, cuando resulta que el préstamo sólo ha sido en consideración a éste, o que sólo el comodatario por su profesión podía usar de la cosa prestada". 1. Naturaleza de la posición pasiva Contra lo que algunos e n s e ñ a n , afirmamos que nos encontramos ante una obligación en sentido técnico. A. Se ha pretendido que la posición pasiva del comodante que le impone dejar usar la cosa, es una mera ausencia de derecho 42 equivalente a la del nudo propietario frente al usufructuario y a la del locador frente al locatario'13. a) En cuanto al paralelismo con el usufructo, se olvida que el usufructo es un derecho real por lo que el nudo propietario experimenta una sujeción real 44 , en tanto que el derecho del comodatario es personal, al que corresponde como correlato una deuda que, en el caso, es de no hacer. b) El paralelismo que puede establecerse, es sí, con la posición del locador que debe dejar usar la cosa por el locatario, pero de allí no puede extraerse un argumento para negar que el deber del comodatario sea una obligación en sentido técnico, porque el deber del locador es también una obligación en sentido técnico. Adviértase, por lo demás, la inconsecuencia a la que se llega al afirmar que el derecho del comodatario es creditorio y negar que haya el correlato de una d>v.:2. Troplong enseña que si por razones de fuerza mayor el comodatario no hubiera podido emplear la cosa, el tiempo convenido no se prolonga, y que con mayor razón no se prolonga, si es por culpa del comodatario que no se empleó la cosa, debiéndose decir lo mismo cuando no hay tiempo convenido si el comodatario negligente descuida "aprovechar el tiempo moral ampliamente apreciado" 53 . Coincidimos para los dos casos de culpa, pues ésta no podría crear derechos, y coincidimos también para el caso de fuerza mayor cuando hay tiempo convenido, pues de los términos mismos del contrato resulta 51 Comp.: Baudry-Lacantinerie et Wahl, Du prct, núm. 608. 52 Empleamos aquí la expresión "tiempo convenido" con el alcance que le da el texto sub examen. En realidad, también el que resulta de una determinación indirecta es convenido, pues deriva de la convención. 53 Troplong, Du prct, núms. 148 y 149.

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que el comodante ha hecho sus cálculos respecto a una necesidad personal que podría sobrevenirle acabado ese tiempo y la fuerza mayor no podría tener efectos creadores de una liberalidad mayor. Pero nos queda un interrogante sobre un cuarto caso no previsto por Troplong: que no habiendo tiempo convenido directamente, sino determinación del servicio para el que será empleada la cosa, sobrevenga un caso fortuito, hipótesis en la cual ya no se podrá hablar de un comodatario negligente si, superado el casus, comienza a actuar. Pensamos que la respuesta debe ser la misma que para el caso de tiempo convenido, sin que quepa calificar de rigurosa a la respuesta que damos, porque en esa amplia apreciación del tiempo moral podrá quedar absorbido el que insuma el caso fortuito, pero un tiempo, por "moral" que sea, en algún tiempo concluye, y no parece razonable pretender que el comodante espere la superación de los efectos de un caso fortuito que puede insumir años... B. Si se da el caso de que se combinen las dos formas de determinación del tiempo, de tal manera que haya, v.g. una determinación por el almanaque, y otra resultante del necesario para el servicio previsto: a) La obligación cesa cuando el servicio ha sido satisfecho. Pothier 5 4 ponía como ejemplo el del préstamo por quince días de un manuscrito para ser copiado, que obligaba a restituir al octavo día si, para esa fecha, la copia ya estaba concluida. La técnica moderna permite copias más veloces, pero la doctrina que trasluce el ejemplo, sigue siendo válida. Pero el mismo Pothier formulaba, ' razón, una reserva cuando el tiempo d e t e r m i n a d o poi el a l m a n a q u e no lo hubiera sido sólo para posibilitar la copia del manuscrito, sino atendiendo también a otras razones, como si se tratara de un comodatario que debía ausentarse del lugar llevando el manuscrito consigo, y teniendo previsto retornar a los quince días. b) ¿Quid, del caso inverso, esto es, cuando adviene primero el vencimiento del tiempo del almanaque, pero el servicio 54 Pothier, Du prét, núm. 26, recordado por Troplong, loc.cií.

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no ha sido todavía satisfecho o, para decirlo en otros términos (con el vocabulario de Troplong), cuando el tiempo moral es más extenso que el tiempo prefijado, y es sólo éste el que ha vencido?. Para Pont, hay aquí un tema de interpretación del contrato, a los fines de determinar si el comodante quiso o no a todo evento que la cosa fuera restituida al vencer el tiempo prefijado, pero concluye en que, aun en la hipótesis de que el comodante lo hubiera querido así, a todo evento, los jueces pueden, apreciando las circunstancias, no encontrar justificable el reclamo de restitución que hiciera el comodante 55 . Desde luego que hay un problema de interpretación, pero si de ella resulta que el tiempo del almanaque fue fijado a todo evento, nos parece que no cube otra respuesta que la de acoger el reclamo por restitución: pacta sunt servanda. B. Por el art. 2284: "Si antes de llegado el plazo concedido para usar de la cosa prestada, sobreviene al comodante alguna imprevista y urgente necesidad de !a misma cosa, podrá pedir la restitución de ella al comodatario". Plazo concedido es, aquí, tanto el que resulta de una determinación directa como de una indirecta. a) La regla es que el comodante no puede pedir la restitución de la cosa, aunque necesite de ella, mientras el plazo concedido no haya expirado, pues no puede retirar la liberalidad que ha concedido. La excepción, cuando la necesidad asume la doble característica de ser imprevista y urgente; no basta con que sea imprevista, si el comodante puede esperar a la restitución; tampoco basta con que sea urgente, si fue previsible al contratar 56 . b) No hay excepción de la excepción, pero puede haber atemperaciones. Ya Pothier ponía el ejemplo de los andamios prestados para sostener una casa, que de modo imprevisto y urgente los necesitara el comodante, y consideraba que el comodatario podía satisfacer la restitución por equivalencia, y en lugar de retirar de su construcción los andamios prestados, con todo el riesgo que ello importaría, ofrecer otros al comodante, en la inteligencia de que una vez satisfechas las necesi55 Pont, an Explication, sobre los arts. 1888/9. 56 Pont, loe. cit.

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dades respetivas hubieran las recíprocas restituciones. Esa atemperación, negada por Duvergier, es generalmente admitida en la doctrina francesa57, y pensamos que debe ser receptada entre nosotros, con arreglo a la doctrina del art. 1198, porque no es de pensar que lo que se quiso como una liberalidad se lo haya querido para que redundara, eventualmente, en perjuicio del gratificado, y porque siendo el fundamento de la excepción la existencia de una necesidad, cesa la razón del texto cuando se supera la necesidad. c) En la doctrina francesa se ha dicho que, cuando se reúnen los requisitos de la necesidad imprevista y urgente, el comodante tiene derecho a resolver el contrato, y exigir la restitución de la cosar,H. La solución propuesta nos parece demasiado drástica, y no se conciba con la atemperación sub b. No resulta eso de los términos literales de nuestro art. 2284, que habla de restitución, pero no de resolución, rescisión, ni extinción alguna. El fundamento de la potestad concedida al comodante es la necesidad improvista y urgente: los efectos de su ejercicio solo deben ir h a s t a donde lo requiera la necesidad. Colocándonos en el caso extremo de un comodato por un año, y que al mes de concertado sobrevenga al comodante una necesidad imprevista y urgente que quede satisfecha en un día, nos parece contra toda lógica el dar por extinguida su obligación de dejar usar privando al comodatario de todo lo que resta del año. Pensamos que, satisfecha la necesidad, corresponde que el comodante retorne la cosa al comodatario (supra, aquí, I, 2).

VI. Obligaciones del comodante: de garantía En las enajenaciones, las obligaciones de garantía por evicción y vicios redhibitorios tienen un régimen distinto, según se trate de un contrato a título oneroso (como el de compraventa) o a título gratuito (como el de donación). Al examinar el contrato de locación, nuestro punto de partida fue el contrato de compraventa, pero señalando las 57 Pont, loe. cit. 58 Pont, loe. cit.

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particularidades que se presentaban, derivadas del hecho de que el de locación, si bien es un contrato a título oneroso, no es uno de enajenación (supra, §103,1, 1). Ahora, entrando al examen de las obligaciones de garantía en el contrato de comodato, nuestro punto de partida debe ser el contrato de donación, pero teniendo también presente que aquí, como en la locación, no estamos ante un contrato de enajenación, sin pretender tampoco trasladar, sin más, las reglas de la locación, atento a que el comodato es un contrato a título gratuito. Es en ese oscilar entre lo común que, por un lado, pueda tener el comodato con la donación (su carácter gratuito) y, por el otro, con la locación (ausencia de carácter enajcnativo), que debemos situar el régimen de las obligaciones de garantía. 1. Garantía por vicios redhibitorios Sobro clin, existe el texto expreso del nrt. 2286: "El comodante que, conociendo los vicios o defectos ocultos de la cosí prestada, no previno de ellos al comodatario, responde a éste de los daños que por esa causa sufriere". A. La regla es, por lo tanto, que el comodante no responde por vicios redhibitorios, pues para que la responsabilidad se dé, es preciso que concurran estos dos datos: a) Que el comodante conozca los vicios o defectos ocultos de la cosa. Hay aquí un problema de conocimiento o de ignorancia. Si el comodante ignora, no responde, por grande que haya sido su negligencia al ignorar 59 . b) Que el comodante no haya prevenido de ellos al comodatario. No es necesario que maliciosamente haya silenciado su existencia, incurriendo en una omisión dolosa, bastando con que haya sido negligente en comunicarlo^0. Es una comunicación para prevenir, informando, de lo que deriva que su ausencia no perjudica al comodante si el comodatario ya está informado, ya conoce61. 59 Pont., op. cit., núm. 128. 60 Salvat, Fuentes, núm. 2568 y su anotador Acuña Anzorena. 61 Salvat, op. cit., núm. 2569.

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2. Garantía por evicción Nada dice la ley sobre la garantía por evicción. Pensamos que la regla debe ser la misma que para los vicios redhibitorios aplicando, por analogía, la vinculación que para las donaciones se establece entre los vicios redhibitorios y la evicción. En las donaciones, el donante responde por vicios redhibitorios, según las reglas de la evicción {supra §74, V). En el comodato, responderá por la evicción según las reglas de los vicios redhibitorios... Tan solo que, cuando el comodato es precario, la responsabilidad se verá aún más reducida, porque un comodatario que siempre está expuesto a tener que restituir la cosa al simple requerimiento del comodante, mal podría quejarse de verse privado de ella, por lo que todo se reduciría a los gastos que hubiera podido hacer para una primaria defensa (doct. art. 2282). Vil. Obligaciones del comodante: de reembolsar gastos Si trazamos un paralelismo entre el régimen del comodato en materia de gastos y el de las locaciones, ante lo frondoso de éste, sorprende la parquedad de aquél. El Código sólo trae las disposiciones de los arts. 2282 y 2287. 1. Los gastos del art. 2282 El comodante no está obligado a reembolsarlos. El art. 2282 es expreso: "Los gastos hechos por el comodatario para servirse de la cosa que tomó prestada no puede repetirlos". Para determinar la riqueza de esta parca previsión, bueno será —por de pronto— pensarla en términos de comparación con la del art. 2287 (sobre esta última, en particular, infra, aquí, sub 2). A. Si comparamos la fraseología del art. 2282 con la del art. 2287 encontramos dos diferencias sobre las que conviene decir lo propio: a) En este texto, el Código habla de "gastos", en tanto que en el art. 2287 emplea la palabra "expensas".

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Debe interpretarse que ambos vocablos están empleados en sentido amplio, resultando sinónimos. Quedan incluidos tanto los gastos que se aplican a modificaciones materiales como los que no operan con ese efecto 62 . b) El texto sub examen habla de gastos "para servirse de la cosa", en tanto que el art. 2287 contempla los gastos (con el nombre equivalente de "expensas") para la conservación. Lo de "servirse" debe ser entendido en un sentido amplio, pues ello se presenta tanto cuando el comodatario usa efectivamente la cosa, como cuando no la usa, pero está a su disposición: el tenerla a su disposición es ya una forma de "servirse". De allí que quedan incluidos tanto los gastos del efectivo servicio (v.g.: el combustible que se consume durante el uso de un automóvil) como los de conservación para que la cosa esté lista para ser utilizada (v.g.: la alimentación del caballo prestado). En cambio, obsérvese que para el art. 2287 sólo cuentan los gastos de conservación... B. La reflexión terminológica que antecede nos permite llegar a una conclusión práctica... Se ha dicho que son a cargo del comodatario los gastos ordinarios 6 3 , pero a nosotros nos parece que corresponde verificar un distingo: a) Corren, sí, por cuenta del comodatario los gastos ordinarios para la conservación, teniendo derecho a recuperar los extraordinarios en los términos de la doctrina del art. 2287. b) Pero en cuanto a los gastos del efectivo servicio (ese que es facultativo del comodatario), no interesa que sean ordinarios o extraordinarios, y quedan siempre a cargo del comodatario: el art. 2282 no formula el distingo entre lo ordinario y lo extraordinario, que solo se introduce a través del art. 2287 y limitado a los gastos de conservación. C. Tratándose de los gastos ordinarios de conservación, el comodatario no solo no puede reclumarlos del comodante, 62 Para la distinción entre "gastos", "obras", "mejoras", "reparaciones" e "innovaciones", recuérdese lo que dijimos en §106,1, 2. 63 Bpvdry-Lacantinerie et Wahl, Duprót á usagc, núm. 667.

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§123. Efectos

sino que debe efectuarlos, porque entran dentro de su obligación de conservar la cosa64. Se ha dicho que dentro de los gastos ordinarios de conservación entran Ins llamadas "reparaciones locativas" que "estando a cargo del locatario que paga ol alquiler de la cosa, deben, con mayor razón estar a cargo del comodatario que tiene el uso de la cosa, sin pagar"" 5 . Sin duda...Pero nosotros vamos más allá, pues pensamos que de la doctrina del art. 2282 resulta que, en punto a gastos de conservación, el comodatario tiene una obligación más intensa que el locatario, pues corriendo a su cargo los gastos ordinarios de conservación, debe pagar los impuestos ordinarios (v.g. el impuesto de contribución territorial) pues ello resulta a contrario del art. 2287... 2. Los gastos del art. 2287 Por el art. 2287: "El comodante debe pagar las expensas extraordinarias causadas durante el contrato para la conservación de la cosa prestada, siempre que el comodatario lo ponga en su conocimiento antes de hacerlas, salvo que sean tan urgentes que no pueda anticipar el aviso sin grave peligro". Se trata de gastos necesarios para la conservación. Para que el comodatario pueda reclamar estas expensas extraordinarias es preciso que haya advertido al comodante, antes de hacerlas, de modo de dar a éste la oportunidad de verificar el pago. Se exceptúa, según resulta del texto, el caso de urgencia. Si aplicamos el argumento a contrario, parece que el comodante no deberá reembolsar esas expensas si no fue el caso de urgencia y no se dio el oportuno aviso, y a esa conclusión llegan algunos autores, pero la mayoría concluye que lo único que pierde es la acción derivada del contrato, sin que ello afecte las que resultan de los principios generales, acudiendo unos a la negotiorum gestorum contraría, y otros a la de in rem verso.™ Nosotros pensamos que hay que hacer un distingo: 64 Pont, Dn prct, núm. 69. 65 Pont, Du prct, núm. 69. 66 Acuña Anzorena, en Salvnt, Fuentes, núm. 2571, nota 68 a.

5123. Efpctos

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a) Si se trata de gastos que no implican modificaciones materiales, consistentes en pagos a terceros de los que el comodante es deudor, el comodatario tiene acción. Supongamos que el comodatario ha pagado un impuesto extraordinario. ¿Porqué no habría de aplicarse el art. 727? b) Pero cuando se trata de gastos en mejoras que implican modificaciones materiales, otro debe ser el principio. Pasamos a hablar de él, de inmediato. 3. Las mejoras Al examinar el contrato de locación, discrepando con lo que enseña un sector de la doctrina, hemos dicho que el principio es el del no reembolso {supra, §106, V, 2). Entendemos, que —a fortiori— otro tanto debe decirse para el comodato, pues parécenos intolerable que al comodante que hizo una liberalidad, se lo cargue con erogaciones que no hubiera hecho de haber tenido la cosa, y se lo pueda llevar de hecho, para abonarlas, a desprenderse de la cosa, por enajenación do ella. En todos los casos en los que al que nn hizo una literalidad (locador) se proteja, ¿porqué habría de desprotegerse al hombre generoso?

Capítulo XVIII: Locación de actividad

Título I: El tipo

§124. El g é n e r o y las e s p e c i e s

I. Generalidades El Título VI de la Sección Tercera del Libro Segundo, concluye con el Capítulo VIII que lleva la rúbrica "De la locación de servicios". Entramos a un verdadero laberinto. Los problemas se entrecruzan, las preguntas se multiplican, y es difícil —por no decir imposible— dar respuesta a una de ellas, sin adelantar la que corresjxmda a otra. En este apartado haremos una presentación general de tales problemas, dando un anticipo de la posición que adoptamos. 1. Las figuras Hay una locatio operarum y una locaíio operis. La doctrina dominante manifiesta la tendencia a ver en ellas dos tipos contractuales por encima de los cuales está el género "contrato" y que se encuentran, por lo tanto, al mismo nivel ciasificatorio en el que están la compraventa, la donación y los demás tipos contractuales 1 . Sostiene la tesis que identificaremos como de los dos tipos. Nos apartamos de la doctrina dominante. Para nosotros, la locatio operarum y la locatio operis son meramente dos 1 Los autores t¡uo la sustentan, no constituyen un (jrupo unánimemente compacto de opiniones, pues hay, entre ellos, matices, reservas, y -a veces- diferencias profundas, pero sería recargar inútilmente esta exposición introcñ ctcria ?l entrar en detalles, A los fines que perseguimos, baste con esta, visión "a vuelo de pájaro".

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§124. El género y las especies

subtipos del único tipo que es la locación de actividad. En la clasificación de los contratos, es la locación de actividad la que se encuentra al mismo nivel que la compraventa, ln donación, etc., pero la locatio operarían y la locatio operis, subdivisiones de la locación de actividad, se sitúan a un nivel inferior. 2. Las denominaciones Las de locatio operarían y locatio operis nos servirán a modo de metalenguaje 2 para designar provisoriamente a las dos figuras, en un terreno donde los nombres en castellano se encuentran discutidos. A la locatio operarum la doctrina dominante la llama "contrato de trabajo" 3 , y a la locatio operis le adjudica nombres tales como "contrato de empresa" y "contrato de obra". Nosotros, acudiendo a un vocabulario castellano, preferimos nombres más próximos a los latinos, y llamamos "locación de servicios" a la locatio operarían y "locación de obra" a la locatio operis. P a r a designar al tipo que abarca a ambas, acudimos a ln expresión "locación do actividad". A. Ambas terminologías tienen su función persuasiva. a) La de la doctrina dominante es visible. En ninguna de las denominaciones que emplea aparece el vocablo "loca* ción". No hay un término común para las dos figuras. Esto está de acuerdo con la tesis de los dos tipos de la que parte la doctrina dominante, pues dos tipos merecen nombres distintos que no tengan nada de común. b) La que nosotros adoptamos, tiene su función persuasiva en sentido inverso. Pues para nosotros las dos figuras no son tipos distintos, sino meramente subtipos, bueno nos parece que en los respectivos nombres haya el vocablo común de "locación" que anuncie la pertenencia al tipo "locación de actividad". B. Ambas terminologías tienen su función sugorente. 2 Metalenguaje es el lenguaje que sirve para hablar de otro lenguaje. Comp.: Capella, El Derecho como lenguaje, pág. 30. Aquf, empleamos el vocabulario del latín para referimos a entidades sobre las cuales el lenguaje en castellano está en discusión. 3 Borda, Contratos, Cnp. XVII; Spota, Contratos, Cap. XXI.

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a) Cuando la doctrina dominante, p a r a designar a la locatio operarum, emplea la expresión "contrato de trabajo", como ésta timo yn su carta do ciudadanía en ol Dorocho Laboral, nos está insinuando que la operarum ha emigrado del Código Civil, donde solo quedaría la operis. A esa insinuación se agrega esta otra: como nota definitoria del contrato de trabajo laboral es la de la subordinación, la de la dependencia, lo que quedaría para el Código Civil sería la actividad autónoma que caracterizaría a la locatio operis. b) De rebote, cuando nosotros seguimos hablando de "locación de s e r v i c i o s " p a r a d e s i g n a r a la locatio operarum, insinuamos que pose a la emigración del contrato de trabajo laboral, siguen en el Código Civil residuos de la figura originaria, y que la distinción entre ella y la locación de obra no pasa por el criterio de la subordinación y dependencia. 3. La división del articulado Ln doctrina dominante ensaya una división del articulado del Capítulo VIII. Asigna los primeros artículos a la locatio operarum y el resto a la locatio operis. A ello la lleva la tesis de los dos tipos que constituyó su punto de partida 4 . Nosotros, partiendo de la tesis del único tipo (con dos subtipos) verificamos otra división del articulado. Tbdos los primeros artículos del Capítulo VIII, no son específicos de la locatio operarum sino comunes a ésta y a la operis, pues regulan el tipo "locación de actividad". 4. El criterio de distinción ¿Por dónde pasa la línea que separa la locatio operarum de la operis? Se han propuesto diversos criterios, pero los que gozan de mayor predicamento son ios de la actividad y de la relación. Nuestra doctrina se divide... Pero, mientras para la doctrina dominante (que parte de la tesis de los dos tipos) el problema de la distinción asume 4 Así: Salvat (Fuentes, núm. 1134); Rezzónico (Estudio, II, pág. 331); Spota (Contratos, núms. 1117 y 1171).

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caracteres dramáticos, para nosotros (que no detectamos dos tipos, sino m e r a m e n t e dos subtipos) reviste menor importancia. II. La rúbrica del Capítulo VIII Están contestes los autores en que, según el lenguaje del Código Civil, las dos grandes figuras en examen reciben los nombres de "locación de servicios" y de 'locación de obra"; que muchos propongan cambiar esos nombres, es una cosa, y otra distinta que nieguen que esos son los del Código Civil. Ahora bien: esas dos figuras están juntas en un Capítulo que lleva la rúbrica "De la locación de servicios". Para un Capítulo en cuyo articulado están reguladas dos figuras, una de las cuales recibe el nombre de "locación de servicios", esto plantea ya un problema: ¿cómo bajo esa rúbrica puede tratarse no solo de la locación de servicios, sino tu:..uién de la locación de obra? Hay que admitir que esa expresión es utilizada, en el léxico que s u r g e 3 del Código, con dos acepciones: u n a 5 En nuestra opinión, esos dos nombres que responden a una tradición jurídica secular (locatio conductio operarum y locatio conductio operis) no están empleados en el Capítulo VIII sub examen, pero resultan sugeridos por el art. 1493. Un sector de la doctrina pretende extraerlos también del art. 1623 y de su nota. Pero: a) El art. 1623 emplea, sí, la expresión "locación de servicios" pero de allí no podría extraerse que tal sea el nombre que corresponde a la variedad, porque, en dicho texto, esa expresión, según veremos mas adelanto, está utilizada en sentido amplio, para designar al género, al tipo común, a lo que nosotros denominaremos "locación de actividad". b) En cuanto a la nota al art. 1623, no es ley, y lo más que podría extraerse de ella, es que tal era el lenguaje de Vélez, punto que no está en discusión, y respecto al cual, de entrarse en él, cabría preguntarse porqué se emplea en ella el plural "obras" y si solo es un lapsus o equivale a "obras" como algo aparentemente distinto a "obra" según se presenta en las Instituciones de Derecho Real de Alvarez, (adicionadas por el propio Vélez) aonde se lee: "...de obras cuando se hacen algunas mecánicas conviniéndose en el estipendio; como cuando un sastre cose un vestido por tantos reales en que se convino; o de obra cuando se promete hacer algu-

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amplia y otra estricta6. No se trata ni de una inadvertencia, ni de un error de Vélez, sino de un doble empleo de una misma expresión que era común en autores de la época7. 1. ¿Unidad lingüística o conceptual? Claro que no es ese el punto, sino este otro: "locación de servicios" en sentido amplio, ¿implica una pura unidad lingüística, o marca una unidad conceptual? a) Para la doctrina de los dos tipos, solo podríamos estar ante una pura unidad lingüística que continúe el "desaguisado" metodológico de Vélez que arrancaría en el art. 1493. La rúbrica del Capítulo VIII sólo daría un simple nombre, sin consecuencias prácticas; se la leería (si es que se toma el trabajo de leerla, y no se la pasa directamente por alto) y se la olvidaría... b) Para nosotros, que profesamos la doctrina de los dos subtipos, otro es el enfoque que corresponde. En el art. 1493, la palabra "locación" solo marca una unidad lingüística, porque no hay un tipo que comprenda hipótesis tan disímiles como la locación de cosas y la locación de actividad. na cosa por cierta merced; v.gr., si la República contrata con un arquitecto que le haga un puente por tantos pesos". Comp.: de la Serna-Montalban (Elementos de Derecho Civil y Penal de España, núni. 278 del Libro Cuarto), quienes entienden por contrato de obra "el celebrado con un arquitecto o maestro de obras para la construcción de una casa o de un edificio cualquiera". Añádase que la referencia a la "locación de obras", es fruto de un lapsus, pues como ya lo observara Segovia (y lo recuerda Spota, Contratos, núm. 1117) el contexto exigía hablar de locación de cosas. 0 Comp.: Aubry y Ruu, Courn, § 371 bis u propósito dol uso do la expresión francesa "louage d'ouvrage" de la que observa que sensu lato comprende la locatio operarum y la operis. Entre nosotros, Machado (Exposición y comentario, sobre el art. 1623) tiene presente esa doble acepción cuando nos dice que "la locación de servicios se divide por la naturaleza de las prestaciones en locación de servicios propiamente dicha, y en la locación de obras o de industria...". Según el lenguaje de Machado, habría un sentido impropio y otro propio. Nosotros preferimos hablar de un sentido amplio y de otro estricto, porque lo impropio no está en el amplio, sino en la anfibología derivada de emplear ambos. 7 Véase, supra, notas 4 y 5 a § 96

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Pero la expresión "locación de servicios" (en sentido amplio) tiene otra substancia y otra intencionalidad significante: apunta a designar a un género que forma un tipo, dentro del cual se mueven la locación de servicios en sentido estricto y la locación de obra. Dígase otro tanto de la palabra "servicios" que en sentido amplio abarca tanto el servicio en sentido estricto, como la obra8. Estamos ante una anfibología que responde a una respetable concepción de fondo9. 2. Importancia Lo que acabamos de expresar tiene su importancia para captar el verdadero espíritu del Código y verificar una correcta hermenéutica y agrupación de su articulado. A. Esto se manifiesta, desde el principio, al examinar el primero de los artículos del Capítulo VIII: el art. 1623. Veremos que contra lo que sustenta la doctrina dominante, ese texto no trae una definición de la locación de servicios en sentido estricto, sino de la locación de servicios en sentido amplio (infra, §125,1). Continúese con los arts. 1627/8, y se los adscribirá a un tipo genérico {infra, §125, X). Refiexiónese sobre el contenido del art. 1624 y se llegará a igual conclusión (infra, §125, XI, 2), y por esta vía, otro tanto pasará con los art.' ulos 1625/6 (infra, §125, IV, 2 y VI, 5). B. Tal demostración (que verificaremos en los lugares anunciados) resultará desalentadora para la doctrina de los dos tipos, pues ¿cómo puede haber el tipo "locación de servicios" (en sentido estricto) sin texto alguno que lo regule específicamente? En cambio, para la doctrina de los subtipos, el silencio del Código sobre la locación de servicios en sentido estricto, sin 8 La palabra "servicio" tiene, todavía, en el Código, una amplitud mayor: a) "Servicio" es también el del mandatario (art. 1952) que no consiste en actos "materiales" (los del locador) sino en actos jurídicos; b) "Servicio" es el del gestor de negocios (art. 2300) que puede consistir en actos materiales o en actos jurídicos. 9 Era la de Freitas, como puede verse en su Esbozo.

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ser plausible, no tiene nada de extraño dentro de su arquitectura. Hubiera sido de desear que hubiera reglas comunes al tipo y luego específicas de cada subtipo, pero no tiene nada de irrazonable una ley que, luego de dar las reglas del tipo, solo se ocupe de uno de los subtipos (en el caso: de la locación de obra) dejando el otro subtipo (locación de servicios en sentido estricto) definido por oposición y librado a las reglas generales del tipo. C. Este tema de que haya o no un tipo tiene importancia incluso en el —para la doctrina dominante— espinoso problema de distinguir ambas variedades. Para quienes piensen que Vélez, en el art. 1623, "confundió" 10 los dos tipos, constituye una tarea primordial suprimir la confusión y distinguir adecuadamente. Pero basta leer lo que a propósito de esto se ha escrito entre nosotros, para concluir que los resultados a los que se llega son francamente desalentadores, quedando entre ambos pretendidos dos tipos, toda una zona dudosa... Pero cuando uno se mueve, como nos moveremos nosotros, al nivel más modesto de los subtipos, los problemas de distinción disminuyen de envergadura, y los casos dudosos se resuelven por las reglas genéricas del tipo. 3. Terminología La rúbrica del Capítulo VIII anuncia la existencia de un tipo. Lo confirma el art. 1623. A ese tipo, lo hemos llamado, hasta ahora, "locación de servicios", empleando la expresión en sentido amplio. Pero sería fatigoso el continuar con esa denominación y la consiguiente necesidad de especificar a cada paso, si el empleo de ella es en sentido amplio o en sentido estricto. Por eso, sin alterar los conceptos, variaremos la terminología. A la locación de servicios en sentido amplio la denominaremos "locación de actividad". Y reservaremos la denominación de "locación de servicios" sin otro aditamento, para su empleo en sentido estricto.

10 Comp.: Machado, loe. cit.

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III. La terminología de la doctrina

mayoritaria

La doctrina mayoritaria que no ve la existencia de un tipo, a partir del cual se abran dos subtipos, sino que afirma la existencia directa de dos tipos, no se preocupa por buscar un nombre común a ambos. Y si ¿e ocupara de ello, sin duda que no aceptaría el de "locación de actividad" que nosotros hemos propuesto. No lo aceptaría, porque manifiesta una alergia a emplear el vocablo "locación" referido al trabajo humano. Por esa alergia, cuando entra a hablar de los nombres de las variedades, rechaza el de "locación de servicios" y sugiere el de "contrato de trabajo", como rechaza el de "locación de obra" y propone el de "contrato de empresa". No faltan, es verdad, quienes, en una posición lingüísticamente menos innovadora, sugieren respectivamente los nombres de "contrato de servicios" y de " c o n t r a t o de obra". Nosotros, para las variedades, mantenemos las denominaciones clásicas. No lo hacemos por sumisión al léxico sugerido por el art. 1493, pues no hemos vacilado en proponer, para el género, un nuevo nombre ("locación de actividad") sino por otras razones... 1. La injustificada alergia Comencemos por inmunizarnos contra la alergia. Se ha dicho que si en Roma se arrendaba tanto una cosa como un trabajo, hoy "es una injuria mencionar al trabajo humano como si fuera una cosa"11. Contestamos: no es verdad que emplear el vocablo "locación" implique tratar al trabajo humano como una cosa, ya que solo significa subsumir a cosa y trabajo en la categoría 11 Spot'a, Contratos, núm. 1117. Comp.: Borda, Contratos, núm. 847, quien afirma que en Roma el servicio lo prestaba un esclavo, que era propiedad de su dueño "quien lo alquilaba como quien alquila una cosa" y, siguiéndolo;, el Código Civil Anotado de Llambías-Alterini, sobre el art. 1623. Sobre esto, pensamos que partiendo de la base de que el esclavo era una cosa, no habría allí una locación de actividad (que es el tema) sino una locación de cosa (que no es el tema).

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común de "objeto" de la prestación, pero, en el caso, de prestaciones distintas. Confiamos en que no llegue a decirse que subsumir a una cosa y al trabajo humano en la común categoría de "objeto" sea injurioso, y a tal título merecedores de rectificaciones lingüísticas los arts. 953 y 1168, pues por esta vía habría que concluir que cualquier vocablo que se predique de ambos será "injurioso", comenzando con la voz "contrato" para culminar hasta con el verbo "ser", pues una cosa es, y un animal es, y el "ser" humano es...¡ay del lenguaje y del árbol de Porfirio, si el uno y el otro se supeditan a susceptibilidades lingüísticas! 2. La denominación "contrato de trabajo" Pero, en fin, si solo se tratara de palabras, aceptaríamos esta nueva denominación que se propone para la locación de servicios. No hay razón para armar una tormenta en un vaso de agua, si solo se trata de un nombre más placentero... Nuestra objeción al nuevo nombre responde a razones más profundas, de las cuales —por ahora— 1 2 destacamos esta: el propuesto tiene ya carta de ciudadanía en. el Derecho Laboral. Los autores que lo propician, recordándolo (mal podrían olvidarlo) se lanzan a exposiciones sintéticas de la Ix;y de Contrato de Trabajo, con lo cual no benefician ni al Derecho Civil (al que abandonan) ni al Laboral (al que tratan sin profundizar, y mutilándolo). Pensamos que constituye una exageración por defecto y otra por exceso, el identificar la locación de servicios del Código Civil, con el contrato de trabajo de la ley de la materia. Pero por ese camino defectuoso se inclina a transitar nuestra civilística, hasta el punto de que se ha afirmado que la denominación correcta es hoy "contrato de trabajo" ante el efecto derogatorio de la L.C.T. de cualquier precepto que se aparte de ella 13 . 12 Decimos "por ahora", pues más adelante, a propósito de otras denominaciones (en el texto: sub 4) formularemos otras observaciones que son generalizabas. 13 Spota, Contratan, núm. 1117, pág. 159.

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A. Decimos que en la pretendida identificación hay una exageración por defecto. Para demostrarlo, baste con transcribir el art. 21 de la L.C.T. a cuyo tenor: "Habrá contrato de trabajo, cualquiera sea su forma o denominación, siempre que una persona física se obligue a realizar actos, ejecutar obras, o prestar servicios en favor de la otra, y bajo la dependencia de ésta, durante un período determinado o indeterminado de tiempo, mediante el pago de una remuneración". Nótese la trilogía "actos-obras-servicios" que se repite en el art. 22 y que va implícita en el art. 25 por remisión a aquéllos. Ya a n t e s de la sanción de la L.C.T., uno de los m á s grandes artífices de nuestra doctrina juslaboralista decía: "no hay completa separación entre el mandato y la locación de servicios por un lado, y el contrato de trabajo por el otro, puesto que se trata de figuras distintas solamente h a s t a cierto p u n t o ; el concepto de contrato de trabajo resulta más amplio que el de locación de servicios, abarcando también unas figuras de mandatario, y quizás aún, de locadores de obra" 14 . Y la L.C.T. con la apuntada trilogía responde a esa visual, el "quizás aún, de locadores de obra" incluido. Con esa trilogía, la potencialidad absorbente de la L.C.T. no se limita a la locación de servicios y se extiende también al mandato y a la locación de obra. A la L.C.T. no le interesan las distinciones civilistas; la L.C.T. con su propio criterio agrupa bajo las reglas del contrato de trabajo las actividades a título oneroso bajo relación de dependencia. Tampoco le interesa si esas actividades estaban reguladas por el Código Civil u otras leyes: estuvieren antes donde 14 Deveali, citado por Rondina (La responsabilidad civil y el contrato de construcción, núm. 26). Comp. las atinadas reflexiones de Nova (II tipo contrattualc, pág. 225) a propósito del mandato y de su distinción con la locación de actividad y con el contrato de trabajo: "La alternativa entre actividad jurídica y actividad material puede continuar siendo útil para el primer fin; pero no para el segundo; la naturalezn de la actividad se ubica en un plano diferente respecto a la naturaleza de las relaciones entre las partes, por lo que la actividad jurídica es compatible con la autonomía y con la subordinación".

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y como estuvieren, quedan agrupadas, unificadas en un común tipo (contrato de trabajo) 15 . Insistimos: a la L.C.T. no le interesan las distinciones "civilistas". Si acude a la trilogía "actos-obras-servicios" no es para distinguir, sino para agrupar, evitando que so color de disquisiciones terminológicas se le escape alguna actividad. Lo que la L.C.T. quiere, está claramente expresado en su art. 4: "Constituye trabajo a los fines de esta ley, toda actividad lícita que se preste en favor de quien tiene la facultad de dirigirla, mediante una remuneración". Ahora bien: a) En esa trilogía de la L.C.T., lo último en mencionarse son los servicios: "prestare servicios". Razonemos sobre la base (cara a muchos de nuestros civilistas) de que toda la locación civil de servicios hubiera quedado absorbida por la L.C.T... Personalmente no estamos de acuerdo con ese punto de partida 1 6 , pero aceptémoslo como hipótesis de argumentación. Aun con ese punto de partida, un civilista lo más que podría decir es que ya no existe la locación civil de servicios, pero no identificar a este contrato —supuestamente desaparecido— con el contrato laboral de trabajo, pues éste, en el sistema de la L.C.T. abarca algo más, y seria irrazonable identificar a la parte (supuesta ex locación civil de servicios) con el todo (contrato laboral de trabajo) mutilando al Derecho Laboral en sus aspiraciones de una más amplia perspectiva. b) Que el contrato de la L.C.T. abarca algo más, se comprueba con solo examinar el primero de los casos mentados en esa trilogía que venimos poniendo de relieve: "realizar actos". 15 En esta exposición, para no complicarla más allá de io necesario presentamos a la L.C.T. como reguladora única del contrato laboral de trabajo, es decir, prescindimos de las excepciones que trae e! art. 2 determinativo de su ámbito de aplicación. 16 No estamos de acuerdo, porque para caracterizar dentro del Código Civil a la locación de servicios, nosotros seguimos la teoría de la actividad (infra, aquí, IV, 5) conceptuando locación de servicios todo lo que no es locación de obra. En consecuencia, cuando el locador no promete el resultado, obligándose sólo a poner el medio en dirección a un resultado, es locador de servicios aunque sea trabajador autónomo.

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La L.C.T. que se ha preocupado, en una cuidadosa redacción, de enumerar el "realizar actos", el "ejecutar obras" y el 'prestar servicios" no puede haber entendido que "actos" es lo mismo que "servicios". Parécenos evidente que la L.C.T. ha querido, con esto, absorber un sector del contrato de mandato. No, desde luego, todo el contrato civil de mandato, pues éste puede ser gratuito u oneroso. Ni siquiera todo el oneroso, pues a la L.C.T. solo le interesa el ejercido en relación de dependencia. Pero un sector ha quedado absorbido, y es "contrato de trabajo". Con esa sola constatación debe bastar para rechazar la nueva terminología que se propone, ya que "locación de servicios" no puede ser igual a "contrato de trabajo" pues éste, en su ámbito, incluye a un sector del mandato. En otros sistemas, la equivalencia que se pretende puede tener mayor viabilidad 17 pero no entre nosotros. c) Todavía la L.C.T. incluye en la trilogía sub examen una tercera hipótesis: ejecutar obras. Con esto, manifiesta su potencialidad absorbente de un cierto sector de la locación de obra. Más adelante se verá que nosotros caracterizamos a la locación de obra —según la teoría de la actividad— como un contrato en el que el locador promete el resultado, adscribiéndole como una consecuencia, que éste debe gozar de una cierta autonomía (infra, aquí, IV, 5). Desde luego que, cuando hay total autonomía, el contrato escapa a la L.C.T. Pero otra cosa puede acontecer cuando solo inedia una "cierta" autonomía, porque ésta admite grados, y ¿quién es el Derecho Civil —Derecho residual— para 17 En otros sistemas, ¡a distinción entre la locación de actividad y e¡ mandato se establece caracterizando a aquélla como un contrato oneroso y a éste como un contrato gratuito. Allí, un or?' -orque el contrato que sirve de causa fuente a una obligación de hacer, puede ser gratuito u oneroso; situándonos en h\ especie que examinamos, puede HIT locación de servicios o contrato gratuito de prestación de servicios. Y lo que Primus debe probar, en la especie, es que hubo locación de servicios... Acude en su auxilio la doctrina de los arts. 1627 y 1628. A. El primer caso es este: el servicio prestado fue propio de la profesión o modo de vivir del que lo prestó. El art. 1627 presume la onerosidad. Cabe preguntar:

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a) Si para probar la existencia de una locación, le bastará a Primus con acreditar que prestó el servicio y que ese servicio es de los que corresponden a su profesión o modo de vivir. No lo creemos. Insistimos en que Primus deberá acreditar que su prestación es ex-contractu. El art. 1627 le sirve para dirimir la duda en torno a si ese contrato es oneroso o gratuito, pero no lo dispensa de la carga de probar que un contrato ha existido. Esa prueba podrá hacerla por cualquier medio, pero deberá producirla. El art. 1627 no dice "aunque no haya contrato" sino "aunque ningún precio se haya ajustado". La presunción del art. 1627 entra a funcionar después de que se haya acreditado el carácter ex-contractu del servicio prestado. Porque el servicio puede haber sido prestado sin que medie contrato, y entonces regirán las reglas de la institución que corresponda. Como ejemplo, puede darse el del servicio prestado por un gestor de negocios, quien no tiene derecho a una retribución (supra §30, IX, 2). b) Si la presunción esjuris et de jure ojuris tantutn. Ambas posiciones han sido sustentadas 3 9 . Pensamos que esjuris tanturn, pues, desde que —in abstracto— se dan las dos posibilidades, ¿porqué la ley va a negar que se pruebe la realidad jurídica?. Pero el beneficiario no podrá invocar las presunciones de gratuidad de la doctrina del art. 1628 previstas para otra hipótesis (infra, aquí, sub B). B. El segundo caso es este: el servicio prestado por Primus no fue de los propios de su profesión o modo de vivir. Esta hipótesis está regulada por el art. 1628. Lamentablemente, ha sido normada con una torturante y alambicada redacción que ha dado lugar a dificultades. De ln remisión que contiene al art. 1627 resulta que hay hipótesis en que so presume lu (morosidad poro por BU dispositivo final no cabe duda de que hay otras en que lo presumido es la gratuidad. Pero —y este es el problema— ¿cuál es la regla, y cuál la excepción? 39 Como lo recuerda Rezzrtnico, Estudio, II, pág. 410, nota 33, con ainpliu» referencias juriisprudunciulos tm el sentido de i}iio oa juria tanturn.

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a) Se atribuye a Machado el haber sostenido que el art. 1628 establece, como regla, la presunción de gratuidad 4 0 . No creemos que tal haya sido el pensamiento de Machado. Pero colocándonos en la hipótesis de que alguien haya sostenido la regla de gratuidad, afirmamos que esta es inexacta. Contra ella no diremos que es "tan contraria a la protección del trabajador y tan repugnante a la sensibilidad contemporánea" que "no ha podido prevalecer'" 11 . Contra ella, argumentaremos directamente con el art. 1628 del que no resulta que, dado el caso de que el servicio no sea de la profesión o modo de vivir de quien lo prestó, se presuma la gratuidad, pues exige que se den circunstancias que la hagan presumir. Obsérvese que tanto para el art. 1627 como para el nrt. 1628 el quo (lomando el pago del servicio prestado tendrá que acreditar que lo fue en razón de un contrato, pero mientras en la hipótesis del art. 1627 la presunción de onerosidad deriva del solo hecho de que el servicio es de la profesión o modo de vivir, para la presunción de gratuidad del art. 1628 no es suficiente con que el servicio no sea de los propios de la profesión o modo de vivir, sino que es necesario, además, que haya circunstancias que hagan presumir la gratuidad. Si brillan por su ausencia las circunstancias que hagan presumir la gratuidad, ¿qué queda? Queda la onerosidad, lo que (lomuoHtrn quo ésta constituye ln regla genérica, ante la falta de prueba de circunstancias en contra. b) Pero, ¿fue ese el pensamiento de Machado? No; lo más que puede decirse es que no fue suficientemente claro. Sustentó, en realidad, otra tesis, que —en términos generales— coincide con la que luego, sin mentarlo, desarrollara Salvat, ya con mayor claridad.

40 Borda, Contratos, núm. 1007, nota 1586; Acuña Anzorena, en Salvat, Contratos, núm. 1147, nota 449, c. 41 Argumento de Borda, Contratoa, núm. 1008. Nosotros entendemos que, situado el art. 1628 en la hipótesis de que se presta un servicio que no es de la profesión o modo de vivir, nada de repugnante habría en presumirlo gratuito. Si no es de la profesión o modo de vivir, no puede estar en juego la protección del "trabajador" en cuanto tal.

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Salvat enseñó que la ley hacía depender el derecho de circunstancias de hecho que podían conducir a una u otra dirección. Lo sostuvo en los siguientes términos: "si esas circunstancias autorizan la presunción de haberse prestado sin la intención de beneficiar al que los recibe, los servicios se consideran de carácter oneroso...si por el contrario, las circunstancias autorizan la existencia de esa presunción, los servicios tendrán carácter gratuito" 42 . En suma, para Salvat, las circunstancias pueden hablar en dos sentidos: sin intención de beneficiar y con intención de beneficiar. En el fondo, ese fue el pensamiento de Machado, a través de dos afirmaciones sucesivas, aparentemente contradictorias y que deben ser coordinadas al modo de Salvat. Machado comenzó su análisis afirmando que la presunción "es contraria al que hizo el ser-vicio y pretende cobrarlo, cuando no es de su profesión; debe demostrar lo contrario o deducirse de las circunstancias que han precedido que su intención no fue de beneficiar"43; si todo se redujera a ese introito, habría que dar la razón a quienes piensan que para Machado, la presunción de la que se parte es la de gratuidad, pesando sobre quien prestó el servicio la carga de demostrar la onerosidad, y la de acreditar, en su caso, circunstancias de las que surja que no tuvo la intención de beneficiar. Pero, a renglón seguido, nos habla de casos en que se presume la intención de beneficiar; no podía menos que hacerlo, pues el art. 1628 in fine, menta dos; aún más, Machado no se contenta con esos dos, sino que incrementa la lista, inspirándose en Freítas, con todos los de nuestro art. 1818, y concluye sosteniendo que como se trata de interpretar la voluntad de ambos, estamos ante cuestiones de hecho. En suma, para Machado, como luego para Salvat, las circunstancias pueden hablar en dos sentidos. Pero, sea lo que fuere lo que Machado haya enseñado, y circunscribiéndonos a la opinión de Salvat, queda un punto que no aparece claro en su pensamiento. Porque, aceptado que pueda haber circunstancias que vayan en una u otra dirección, ¿qué se decide en los casos de duda?

42 Salvat, op. cit., núm. 1147. 43 Machado, Exposición y Comentario, sobre el art. 1628.

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c) En nuestra doctrina ha prevalecido la tesis de que la regla es la onerosidad, y la excepción, la gratuidad 4 4 . Adherimos a esta tesis, por las razones que ya diéramos al rebatir la de la gratuidad (aquí, sub. a). Solo nos queda agregar dos aclaraciones: Una, es con referencia a la interpretación de Salvat. Estimamos que no solo es poco práctica, al no dar solución para el caso de duda, sino que va en contra de la letra del art. 1628. El art. 1628 no habla de dos clases de circunstancias, sino de una sola: de aquéllas por las que "no se presumiese la intención de beneficiar". Para nada menta circunstancias de las que se presumiese la intención de "no" beneficiar. La ubicación del "no" es decisiva. La otra, es relativa al impactante "solo tendrá lugar" que contiene el art. 1628. Hay que reconocer que, en una primera lectura pareciera dar la razón a la tesis de la gratuidad (la sostuviera quien la sostuviera)...Pero ese fragmento del art. 1628 queda contradicho por el resto del texto, y es el conjunto el que debe ser interpretado. Bajo esa perspectiva, y disolviendo la contradicción, entendemos que ese "solo tendrá lugar" puede ser superado dando por sobreentendidas las palabras que resaltamos, en la siguiente lectura que propiciamos: "Si el servicio o trabajo no fuese relativo a la profesión o modo de vivir del que lo prestó, sólo tendrá lugar la disposición del artículo anterior, si por las circunstancias debiera entenderse que es oneroso en razón de que no se presumiese de ellas la intención de beneficiar a quien el servicio se hacía... Dar por sobreentendidas palabras, cuando ellas son exigidas para ia armonía del texto, es cosa de todos los días en la interpretación, y respetuosa de la ley. Ante la torturante redacción del art. 1628, en el caso de una futura reforma, mejor sería redactarlo ab novo. Pero mientras permanezca, léaselo en el sentido que propiciamos. El juez examinará las circunstancias: si ellas hacen presumir la intención de beneficiar, se pronunciará por la gratuidad, pero si son insuficientes para hacerla presumir, 44 Rezzc>ti¿o, op. cit., pág. 412; Borda, op. cit., núm. 1007.

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se decidirá por la onerosidad, sin pedir que se le exhiban circunstancias que hagan presumir la onerosidad. Con la ausencia de presunción de gratuidad basta... C. Comparemos ahora el caso del art. 1627 con el del art. 1628. En ambos hay una presunción de onerosidad que permite la prueba en contrario, consistente en acreditar la existencia de un contrato-causa gratuito. Pero: a) En la hipótesis del art. 1628 la prueba del contratocausa gratuito se ve facilitada por la presunción de gratuidad. En cambio, a esa presunción no podrá acudirse cuando la hipótesis se sitúe en el caso del art. 1627, porque, si el servicio es (como lo exige el art. 1627) de la profesión o modo de vivir, no es de presumir la intención de beneficiar sin contrapartida. El beneficiario de un servicio ex art. 1627 deber á acudir a otros medios de prueba para demostrar que hubo intención de beneficiar. b) Obsérvese que, si se acoge la interpretación dominante sobre el art. 1628 y no se hace la distinción que acabamos de propiciar, pierde todo sentido el que el Código haya tratado por separado el caso del art. 1628 del del art. 1627. Si alguien quisiera extender al art. 1627 la excepcional presunción de gratuidad del art. 1628, más valiera quedarse, para éste, con la tesis de la gratuidad como regla, ya que ello impediría la pretensión ele invocarlo trasladándolo al caso del art. 1627. 2. Presunción de gratuidad La presunción de gratuidad del art. 1628 es para casos excepcionales. A. El art. 1628 in fine, expresamente menta dos, a los que identificaremos con el nombre de "casos enumerados". a) El primer caso es este: "cuando el servicio no fue solicitado". No fue solicitado, pero, se sobreentienda, fue aceptado por el destinatario, porque si no fue aceptado, salimos del campo contractual y vamos a otras situaciones, como, v.g. la de la gestión de negocios. El servicio es solicitado, cuando la iniciativa contractual

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parte de quien aprovechará el servicio. No es solicitado, cuando la iniciativa parte de quien presta el servicio, porque, si alguien, mota proprio, se ofrece para un servicio que no es relativo a su profesión o modo de vivir, ¿porqué he de suponer, si no se explícita, que espera una retribución? b) El segundo caso es este: "cuando el que lo prestó habitaba en la casa de la otra parte". Bien se ha dicho que no es el caso del inquilino 45 , como tampoco puede serlo el del que habita por ctmlquifr título oneroso. B. A esos dos casos enumerados, hay que agregar otros que identificaremos como "no enumerados". Entendemos que existen, pero sobre ellos cabe preguntar porqué vía entran a nuestro sistema, cuáles son, y cómo se comportan comparándolos con los casos enumerados. a) Nuestra doctrina les dio entrada inspirándose en Freitas. So (lijo que así como Freitas computaba los casos ele su art. 2159, nosotros debíamos considerar los del art. 1818 tomado de nqucl4fi. Pero dejando a un lado el hecho de que Freitas no es nuestro Legislador, y admitiendo solo que puede servir de acicate inspirador (como cualquier otro autor) para desentrañar el espíritu de nuestra ley, hay algo de cierto: invocando a Freitas, no se sigue a Freitas, porque éste enunciaba los casos así: "Tal intención se presume en casos análogos a los del artículo 2159 47 , y mayormente sí el servicio no fue solicitado, o si el que lo prestó vivía en la casa de la otra parte por mera caridad o amistad". Bien se ve que para Freitas, todos son casos enumerados, y que los dos enumerados de nuestro art. 1628 no son distintos de los del art. 2159 sino hechos que intensifican las presunciones de él. Lo que nuestra doctrina enseña, es algo diferente: que ademán de los dos enumerados por el art. 1628, hay los cuatro del art. 1818...

45 Salvat, Fuentes, núm. 1148. 46 Nuestro art. 1818 está literalmente inspirado en Freitas, pero hay una notable diferencia: pava nuestro texto, los casos son cuatro, en tanto que para Freitas, eran cinco. 47 En las ediciones del Esboco, la referencia es al art. 2259, pero se trata de un error de imprenta, que ya advirtió Segovia, y que nosotros corregimos en el texto.

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Nosotros creemos, sí, que además de los casos enumerados, hay los no enumerados, y los extraemos directamente de la letra del art. 1628, que habla genéricamente de "circunstancias", lo que da base para inferir que la enumeración final de dos casos no es taxativa. Si la voluntad que vive autónoma en el seno de la ley, hubiese querido que los casos de gratuidad fueran taxativos, los hubiera enunciado directamente, sin esa introducción generalizante, o por lo menos, en un texto tan afecto al "solo", hubiera precisado que la intención de beneficiar "solo" se presume... etc. b) En cuanto al número de casos no enumerados, hay la tendencia, en nuestra doctrina, a remitirse al art. 1818. Aceptamos que quepa razonar por analogía, pero no encontramos razón para limitarse a tales hipótesis: lo no enumerado, es no enumerado, ni directa ni indirectamente, quedando a la apreciación del juez. c) Queda un tema delicado: el del comportamiento de los casos no e n u m e r a d o s c o m p a r á n d o l o con el propio de los enumerados. Salvat ya había formulado un distingo, pues admitiendo para ambos tipos de casos la prueba en contrario, enseñó respecto a los no enumerados: "Naturalmente, la admisión de la presunción será aquí más difícil y la posibilidad de la prueba en contrario más fácil, dada la naturaleza de esos diversos casos" 48 . Aunque no compartamos la forma en que Salvat encaró el art. 1628 (aquí, sub 1, B, b), para este otro tema, que es separable, seguimos sus huellas. Estimamos que hay una diferencia de "naturaleza" entre los casos enumerados y los no enumerados. Los casos enumerados consisten en presunciones juris; son juris tantnm, pero...juris. En cambio, los casos no enumerados, son presunciones hominis, autorizadas por el art. 1628, pero a título de hominis, al no haber sido definidas. 3. El quantum de la retribución He aquí que, por aplicación de la doctrina de los arts. 48 Salvat, np. cii., núm. 1149.

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1627 y 1628 se ha decidido que el servicio tiene como causa un contrato oneroso. A. Con ello no basta. Para que el contrato quede completo, íiay que decidir cuál es la suma que corresponde como precio. A ello se refiere el art. 1627 (y por remisión a él el art. 1628) en su disposición final: "En tal caso, entiéndese que ajustaron el precio de costumbre para ser determinado por arbitros". "Determinado por arbitros". Eso dispone el Código Civil, pero la jurisprudencia se ha apartado de la norma, y los jueces entienden que lo pueden fijar por sí. La doctrina manifiesta la tendencia a aplaudir la metodología. Así se transita el camino de desobediencia a las leyes, que a nada bueno puede conducir; es el camino de los que se sienten autorizados a tener por no escritos, textos enteros. El conocimiento del Derecho, en su realidad práctica, se torna incierto, y el desprestigio de las instituciones, predecible... Nemine/n licet ignorare jus, pero ¡ay del que confíe en eljus del Código Civil! La Constitución ha conferido al Congreso el Poder Legislativo, pero no, el poder lo tienen los jueces que desconocen a su placer las leyes dictadas. Lo que corresponde, si se estima inconveniente la regla del art. 1627 in fine, es modificarla por la vía legislativa 49 . Pero antes, habría que pensar en la utilidad que pueden tener los arbitros para una serie de materias, y entonces es posible que los esfuerzos se dirijan en otra dirección: hacia la modificación de las disposiciones procesales que tornan "lento y engorroso" 50 el trámite o, ya en una dirección judicial, hacia la declaración de inconstitucionalidad de las mismas, en la medida en la que impidan el funcionamiento del Código Civil, y su adaptación pretoríana. Personalmente nos resistimos a que se prefiera desterrar de nuestra práctica una institución que en otros países funciona, para una .-H-!•>(• (¡¡' materias, con gran ductilidad y " ; n altos costos. B. El precepto sub examen cumple u. /unción adicional.

49Sa!vat, op. cit., núm. 1)57. 50 Comp.: Borda, op. cit., núm. 1009.

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No solo es aplicable cuando la discusión previa ha versado sobre si el contrato era oneroso o gratuito, y el pronunciamiento ha sido por la onerosidnd. Soluciona otra hipótesis que ya nada tiene que ver con ella...Pues supongamos que las partes no discuten el haber estado en tratativas de un contrato oneroso. Pero no fijaron el precio y, sin precio, todavía el contrato no está perfecto, pero pese a ello el servicio ha sido prestado y recibido...o hay dudas sobre el precio fijado. Es una situación paralela a la del art. 1354. 4. Contratos para los que interesan La doctrina mayoritaria examina los arts. 1627 y 1628 a propósito de la locación de servicios. No faltan algunos que, aun partiendo de la doctrina de los dos tipos, aclaran que lo mismo debe decirse respecto de la locación de obra 51 . Nosotros partimos de la doctrina de los subtipos y afirmamos la directa aplicación de estos textos, tanto a la locación de servicios como a la de obra. Si ellos emplearan solo la palabra "servicio" ya habría razón suficiente para leer el vocablo en sentido amplio (como en sentido amplio hemos dicho que debe leerse "servicios" en el art. 1623), porque de lo contrario habría que concluir en el absurdo de que no existe una regla para la obra. Con mayor razón debe llegarse a ello, atendiendo a la letra de los textos ave no se limitan a hablar de "servicio" y agregan la palabra "trabajo", con lo que se da un punto de unión con el lenguaje del art. 1629 que la doctrina unánime de nuestros autores adscribe a la locación de obra. .••.un más: no solo interesan a las locaciones de servicios y de obra, sino, en general, a cualquier contrato de actividad que no sea mandato ni depósito. Interesan, por de pronto, al contrato gratuito de prestación de actividad, a favor del cual se pronuncian cuando se da el caso de presunción de gratuidad. E interesan a los contratos atípicos onerosos de actividad análogos a la locación. Esto último resulta de la amplia

51 Así: Código Civil de Llambías-Alterini, sobre los arts. 1627 y 1628, A-1,3.

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letra del art. 1627, que al referirse al precio, no especifica que debe tratarse ele un precio en dinero. 5. Los requisitos del título habilitante y de la matrícula Se celebró u n a locación referida a una actividad que requiere título habilitante, y he aquí que el locador carece de dicho título: ¿tiene derecho a percibir remuneración por el servicio prestado? Formúlese análoga pregunta cuando lo que falta es la matrícula. Salvat, refiriéndose a los actos propios de las profesiones liberales como ias de arquitecto, ingeniero, médico, recuerda que In solución nognt.ivn "ha sido consagrada, en principio", dando como razones que "la falta de este derecho debe considerarse la sanción implícita del ejercicio irregular de toda profesión legalmente reglamentada y que exija un título u n i v e r s i t a r i o " y q u e "si las p e r s o n a s que carecen de título universitario, pudiesen ejercer una profesión y cobrar los emolumentos u honorarios correspondientes a ella, no solo el título podría llegar a resultar poco menos que inútil, sino que además se burlarían los altos fines de interés colectivo que el Estado persigue con esas reglamentaciones"; pero conceptúa distinto el caso en que lo que faltara no fuera el título habilitante, sino la matrícula. Pasa luego a ocuparse del gremio de constructores y ubicándose en la hipótesis de reglamentaciones municipales que los clasifican en categorías, no encuentra mal que si un constructor de categoría inferior realiza un trabajo que corresponde a una categoría superior, pueda cobrar los que conciernan a su categoría y que hayan sido aprovechados. En cuanto ni corretaje, se lineo cargo de lo normado por el art. 89 del Código de Comercio, y concluye que el corredor no matriculado podrá cobrar comisión si ella ha sido convenida por las partes, porque "no sería justo ni moral aplicar a este caso una sanción que la ley comercial ha establecido para el caso en que no exista una retribución expresamente pactada" 52 . A. Examinemos primero el tema de los corredores. No es materia que corresponda al Derecho Civil, sino al Comer52 Salvat, Fuentes, núm. 1181.

§125. R^prnon do In locncirfn de actividad

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cial, pero para una construcción civilista presenta un doble interés. Por un lado, existe aquí un texto explícito que niega derecho a la retribución; sin embargo, veremos que puede ser objeto de una razonable interpretación que conduzca a que en algunos casos puede haber derecho a la retribución, por lo que cuando nos encontremos ante actividades profesionales para las cuales no haya un texto explícito, con mayor razón deberemos llegar a una análoga admisión del derecho, salvo que (como acontece con los médicos: infra, aquí, B, a) encontremos un obstáculo especial. Por el otro, lo manifestado por el maestro Salvat debe despertar necesariamente la atención por el razonamiento con que presenta la hipótesis de los corredores, que, en su construcción general, nos parece un tanto contradictorio con lo que enseña para los profesionales universitarios. Para los profesionales universitarios tiene por "implícito" todo, y que no pueden cobrar honorarios, pero cuando para ios corredores encuentra una norma "explícita" sostiene que cabe hacer distingos, y enseña que el art. 89 comercial se reduce al caso de que no hubiera comisión pactada, y que no sería moral ni justo extenderlo a la hipótesis en que hubiera pacto previo. Nos resulta difícil entender al maestro Salvat. El art. 89 comercial, niega el derecho a cobrar comisión "de ninguna especie", y prima facie, la pactada es una de las especien posibles de comisión. Si para restringir los alcances aparentes de esa letra, y penetrar en su espíritu, invocamos razones de moral y de justicia, no las olvidemos cuando enfrentemos el caso de los profesionales universitarios... Por nuestra parte, creemos sí, que hay que interpretar restrictivamente el art. 89 comercial, pero en un sentido no del todo coincidente con las enseñanzas de Salvat: a) El art. 89 se refiere a los corredores, a los que hacen profesión de actos de corretaje. La prohibición de cobrar "comisión de ninguna especie" no se aplica a los actos aislados de corretaje. Allí no puede haber obstáculo para que quien efectuó el corretaje, cobre la comisión convenida, ni para que, en defecto de pacto, se aplique la doctrina del art. 1628 civil. b) Despejado el tema del acto aislado de corretaje, ofrece una más fácil decisión la hipótesis de que el locador de acti-

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vidad fuera alguien que hace profesión habitual del corretaje, p e r o Q u e n o satisface las exigencias de matriculación. Todo depende de que el contrato se haya hecho computándose esa calidad de corredor habitual o no. Si de la interpretación del contrato resulta que las partes no computaron esa calidad, déjese funcionar libremente la autonomía privada, que no hubo ni engaño dei locador, ni error del locatario. Se da así satisfacción a las inquietudes de moral y de justicia qe preocupaban a Salvat. B. Pasemos al examen de las actividades de profesiones universitarias. Salvat estima que "en principio" si falta el título habilitante, no hay derecho a retribución, y tiene la prohibición por implícita. Borda encuentra un fundamento legal de la prohibición en las disposiciones del Código Penal113. El tema se presta a cavilaciones, y debe ser objeto de un total reestudio. Cuando los títulos habilitantes eran pocos, y con un ámbito modesto de "incumbencias" reservadas, la tesis que negaba derecho a percibir remuneración podía pasar sin objeciones; para esos casos podía pensarse en que había un real interés colectivo en la exclusividad, y razonarse con la idea de orden público. Pero en lo que va de este siglo los títulos habilitantes se han " tiplicado en progresión geométrica, y en algunos secto .; las luchas por las incumbencias son enconadas. Al paso en que íbamos, llegó un momento en el que parecía que nadie podía vivir sin tener una cohorte de profesionales con títulos habilitantes, y poco faltó para que se nos vedara decir que 2 más 2 son igual a 4, o que no se puede cultivar un campo sin tener un agrónomo al lado, o vacunar animales sin la asistencia de un veterinario. Pensamos que hay que hacer un distingo: a) Cuando de la interpretación del contrato resulta que las partes no computaron la calidad de profesional, y pactaron un honorario, "en principio" hay derecho a retribución. Si no lo pactaron habrá que aplicar la doctrina del art. 1628.

53 Borda, Contratos, núm. 1000.

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Ese derecho a la retribución será negado cuando una disposición de la ley prohiba su realización por quien no sea profesional, erigiéndolo en acto ilícito. Tal es el caso de los actos médicos (art. 208 del Código Penal). Pero esa negación supone la existencia de un texto que declare ilícito al acto (doct. art. 1066), con lo cual el contrato que lo tenga por objeto pasa a situarse en la doctrina del art. 1626. Puede también ser negado cuando hay razones de orden público, para —sin erigir al acto en ilícito penal o civil— reservar su realización a profesionales con título universitario; desde que se reserva el acto para los que tienen cierta calidad, queda negado para los que no la ostentan (doct. art. 953). La investigación de si median o no razones de orden público, debe hacerse caso por caso; no puede decirse genéricamente (como pareciera ser la tesis de Salvat) que por el solo hecho de crearse por ley una carrera univesitaria, ya esté enjuego el orden público. b) Pero cuando de la interpretación del contrato resulte que la calidad de profesional universitario fue computada, cesa el derecho a ¡a retribución, porque hay la arrogación de un título profesional del cual carece el locador (doct. art. 247 Cód. Penal) C. Respecto al tema de la matricula, en principio, coincidimos con Salvat en cuanto a que la falta de ella, por sí sola, no tiene influencia respecto a las reglas a aplicar inter partes. Pero estimamos que cabe formular esta excepción: cuando la existencia de matrícula sea requisito de la autoridad pública para la aprobación de un acto (v.g.: presentación de planos firmados por profesional matriculado), porque entonces la falta de matrícula obstará a que se alcance la finalidad que, en el caso, se haya perseguido. D. Pasemos al caso de los constructores. No aceptamos que a t r a v é s de la invocación de normas r e g u l a t o r i a s municipales, se tenga por implícito lo que explícitamente no podrían disponer las jurisdicciones municipales sin caer en la inconstitucionalidad, al avanzar sobre materia de los Códigos de fondo. Las m u n i c i p a l i d a d e s podrán imponer s a n c i o n e s a d m i n i s t r a t i v a s , pero no a v a n z a r sobre el derecho a los honorarios que es materia de los códigos de fondo

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XI. Locaciones sujetas a regímenes especiales Queda a examinar, como común a los dos subtipos de locación de actividad, el art. 1624. Por el art. 1624: "El servicio de las personas de uno y otro sexo que se conchavaren para el servicio doméstico, será juzgado por las ordenanzas municipales o policiales de cada pueblo. Serán también juzgadas por las disposiciones especiales, las relaciones entre los artesanos y los aprendices, y las entre los maestros y discípulos. El servicio de los empresarios o agentes de transportes, tanto por tierra como por agua, tanto de personas como de cosas, por las leyes del Código de comercio y por las de este Código, respecto a la responsabilidad de las cosas que se les entrega". El art. 1624 enumera una serie de locaciones de actividad que por disposición del Código quedan sujetas a las normacionos que en endn caso contempla. Suele mencionárselas como hipótctti8 de "locaciones excluidas", denominación equívoca, porque el Código no las excluye de las reglas generales, sino que simplemente dispone cuáles serán las normaciones especiales que deberá aplicárseles. Vélez se encontró con que Freitas, de quien había tomado una serie de disposiciones, traía veintisiete artículos para la locación celebrada por las personas del servicio doméstico, dos para los agentes de transportes y dieciséis para las relaciones entre artesanos y aprendices y maestros y discípulos. No consideró prudente entrar en esos casos particulares, por estimar que no correspondía su regulación al Código Civil, pero tampoco quiso pasarlos totalmente en el olvido. A ello responde la previsión del art. 1624. Se hn dicho que ln enumeración de casos que verifica el art. 1624 es incompleta 54 , y desde luego que lo es, máxime si se computa toda la legislación posterior a la sanción del Código... La doctrina se lanza a examinar en particular los casos enumerados más los no ennumerados. Consideramos inútil el entrar a examinar los casos enu54 Rezzónico, op. cit., pág. 372.

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merados. Digan las disposiciones especiales lo que tengan que decir, con la salvedad de que eso de que las relaciones con el personal de servicio doméstico será regido "por las ordenanzas municipales o policiales de cada pueblo", ya ha dejado de ser cierto, ante la normación específica por leyes nacionales. Son las disposiciones especiales las que deben ser oídas, y ello sería así aunque el Código no se hubiera ocupado de recordarlo en el art. 1624. Igualmente inútil es el intentar hacer un listado de los casos no enumerados. La regla será siempre la misma: siempre que haya disposiciones especiales, lo especial primará sobre lo general, bien entendido, en cuanto haya emanado de legislador competente en la materia. Apenas conceptuamos interesante destacar que entre los casos enumerados y remitidos a otra legislación, se encuentra el del transporte, sin distinguir si asume las características do unn locación de servicios o de obra, con lo que queda confirmada nuestra constante tesis: estamos ante textos de alcance general para toda locación de actividad.

Título II: Subtipo locación de servicios § 126. La locación de servicios e n particular

I. Generalidades Las obras corrientes suelen dedicar a la locación de servicios capítulos de gran extensión. En contraste con ellas, este párrafo será significativa y deliberadamente breve. 1. El indebido juslaboralismo Una forma de "abultar" el material, sería presentar el q u e c o r r e s p o n d e al contrato de trabajo del Derecho Laboral 1 . Conceptuamos eso, inapropiado, porque una de dos: a) Si se pretende que ya no existe una locación de servicios "civil" y que solo hay el contrato de trabajo del Derecho Laboral, lo mejor que podrá hacerse es limitarse a afirmarlo, y guardar total silencio sobre la regulación concreta, cuyo tratamiento corresponderá a los cultores de la rama del Dei-echo Laboral. No creemos que se beneficie ni el Derecho Civil, ni el Laboral, con un "pantallazo" de éste... b) Y si se admite (como admitimos nosotros) que pese a la formación del Derecho Laboral, todavía subsiste una locación de servicios "civil", los esfuerzos deben dirigirse a tratar las reglas de ésta, sin desperdigarlos en la exposición de materias que le son extrañas. 2. El método indebido Una segunda forma de "abultar" el material, consiste en 1 Comp,: Borda, Contratos, núms. 1015, 1018/28; Spota, Contratos, núms, 11'iZ, i 145, 1152, 1165/6; Llambías-Alterini, Código Civil, sobre el Ü'\, 1623. -;.-¿.

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§126. La locncirtn de servicios en particular

examinar, a propósito de la locación de servicios, reglas del Código que son, en realidad, aplicables tanto a ella como a la locación de obra. Esto se advierte incluso en autores que enseñan que subsiste la locación de servicios "civil", y que no dejan de reconocer que las normas que examinan a propósito de ella, rigen también para la locación de obra. No aceptamos ese método que disfraza lo real. Para dar un ejemplo, nos parece totalmente inapropiado examinar los arts. 1627/8 a propósito de la locación de servicios'2, si simultáneamente se reconoce (como debe reconocerse) que esos textos rigen también para la locación de obra. Por eso, a esos y otros textos que son comunes a la locación de servicios y a la de obra, los hemos tratado como tales al hablar de la locación de actividad. 3. La recordación de los principios generales Una tercera forma de "abultar" la materia, consiste en detenerse, más de lo impre.scindible:,, en el oxnmen do las reglas generales sobre las obligaciones de hacer. Es verdad que el art. 1623 in fine, remite al régimen de las obligaciones de hacer, pero: a) Por un lado, esa remisión se aplica tanto a la locación de servicios como a la de obra, por lo que el apuntado examen —de hacerse— no tiene porqué reducirse a la primera. Si se quiere "abultar" el tratamiento de la locación de servicios, procédase paralelamente con la locación de obra...y tendremos inútiles reiteraciones. b) Por el otro, las reglas generales de las obligaciones de hacer, no solo rigen tanto para la locación de servicios como para la de obra, sino que abarcan otros contratos de actividad. Todo indica que la sede propia de su tratamiento no está en ninguno de los dos, ni siquiera en el tipo que los comprende a ambos (locación de actividad), y ni siquiera en el Derecho contractual, pues se aplican también a relacio2 Es el método que se advierte en: Rezzónico (Estudio, II, págs. 408 y sigts.); Borda (Contratos, núms. 1007/9); Spota (Contratos, núm. 1153); Salvat (Fuentes, mlms. 1145 y sigts.). 3 Comp.: Rezzónico, Estudio, págs. 401 y sigts.

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nes que no surgen de un contrato. Su sede propia está en la teoría general de las obligaciones, y su tratamiento corresponde a las obras que se dedican a ella. e) Finalmente, por esta vía de "abultar" indebidamente la exposición, ¿porqué quedarse sólo en el examen de las reglas generales sobre las obligaciones de hacer? Siguiendo esa pendiente, habría que tratar, también, de las obligaciones de dar, y no solo las de dar sumas de dinero (en razón de la obligación asumida por el locatario) sino también las de dar cosas que no sean dinero (v.g.: por las restituciones que deba hacer el locador)... Ante las múltiples situaciones que pueden presentarse, no es difícil el imaginar que toda la teoría de las obligaciones deba ser reproducida... 4. Las actividades en particular Otra forma, en fin de "abultar" el material resulta de la tendencia a examinar, a propósito de la locación de servicios, ciertas actividades en particular, especialmente las referidas a profesiones liberales 4 . Esa ubicación resulta, a todas luces, inapropiada, porque el ejercicio de una profesión liberal puede dar lugar a los contratos más variados. 5. Nuestra exposición Queda, con lo que antecede, explicada la razón de la brevedad de este párrafo. Excluimos lo que es materia del Derecho Laboral (doct. art. 1624). Nos circunscribimos al Derecho Civil. Dejamos a un lado todo lo que es común a la locación de servicios y a la de obra, que ha constituido la materia con ía que hemos operado al redactar los párrafos dedicados a la locación de actividad (§124 y §125). En cuanto a las reglas generales de las obligaciones de hacer, no pretendemos entrar a un examen que corresponde a las obras sobre Obligaciones, y apenas verificamos una que otra referencia sintética.

4 Comp.: Salvat, Fuentes, núms. 1177 y sigts.

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Y en lo que atañe a las profesiones liberales, al plantear problemas que pueden ser también para la locación de obra, hemos preferido referirnos a ellas al hablar, en general, de la locación de actividad. En rigor, excede también ese marco, y así lo hemos puntualizado, pero era nece c, - r - ; ° referirse a ellas para situar claramente el ámbito de la lo a de actividad... II. El tiempo en la locación de servicios Puede convenirse una locación de servicios a cumplirse en un solo acto: el contrato será de ejecución instantánea, Pero lo común es que el contrato sea de duración, por un tiempo, ya determinado, ya indeterminado. 1. Los contratos de larga duración en la doctrina francesa. Presentan sus dificultades. La doctrina francesa, al analizar el art. 1780 del Código Napoleón, se agita con ellas. Por el art. 1780 francés: "No cabe comprometer los propios servicios sino por un cierto tiempo o para una empresa determinada" 5 . El art. 1780 francés contempla dos hipótesis: servicios por un tiempo y servicios para una empresa determinada. A. Dirijamos la atención a la primera hipótesis: por un cierto tiempo. Los autores extraen de allí, que no puede haber una locación de servicios perpetua. Pero no entienden por "perpetua" lo mismo que para la locación de cosas; para el arrendamiento de cosas, el límite máximo del que hablan es "o'.'i-'tivo" de noventa y nueve años, pero ese plazo parece demasiado extenso para la locación de servicios, para la que fijan el "subjetivo" de la vida del locador6. Interpretan, en suma, el art. 1780 con el sentido que 5 El texto literal es el siguiente: "On ne peut engager ses services qu'á temps ou peur une antreprise determinée". La versión castellana que tomamos, es ¡a de Alcalá-Zamora y Castillo, en Lecciones de los Mazeaud, que sin ser ; i-;al, refleja el sentido, vertido claramente y en buena prosa. 6 Azéma La duréc des contrats auccessifx, núm. 27.

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tenía en el proyecto de Código, que agregaba "y no por la vida". Planiol se encarga de recordar que ese agregado "completaba el pensamiento", pero aclara que "la interdicción subsiste a pesar de la desaparición de estas últimas palabras, que han parecido inútiles" 7 . Para los franceses, lo prohibido son los contratos por toda la vida, sea que la vida misma del locador sea fijada como término incierto, sea que el término cierto al que se acuda equivalga al de toda la vida probable 8 . ¿Quid de una locación que no sea por toda la vida del locador, sino por toda su vida útil de trabajo, o aun por menor tiempo, pero suficientemente largo como para despertar la atención? Partiendo de la base de que la razón de la interdicción se encuentra en el respeto a la libertad, impidiendo que por largos períodos se afecte la del locador, sometiéndolo a una suerte de servidumbre, el tema debiera haber preocupado. Pero los ejemplos que encontramos en los autores franceses no son alentadores, al revelar que solo les molestan las locaciones de por vida o equivalentes. Marcada sugiere que un tiempo prefijado de cien o de ciento cincuenta unos es obligarse por toda la vidu, y ubicándose en medidas más modestas, habla de setenta y cinco o de ocht.ita años, con la aclaración "o solamente durante cuarenta años, si se tiene ya cincuenta o cincuenta y cinco'"''. No pretendemos interferir en la doctrina francesa. ¡Cosa de franceses!. Pero a nosotros, ya los cuarenta años nos despiertan la atención, cualquiera sea la edad del locador. B. Vayamos a la segunda hipótesis; "para una empresa determinada". a) Mirando el sistema francés "desde afuera", se ha dicho que lo de "empresa determinada" contempla sólo la locación de obra 10 . b) Pero el problema francés, mirado "desde adentro",

7 Planiol, Traite Elémentaire, núni. 1880. 8 Comp.: Baudry-Lacantinerie et Wahl, Louage, núm. 2867. -9 Marcadé ; Explicado/i, sobre el art. 1780. iC Ent nosotros, Rezzónico, Estudia, pág. 438, nota 2: "..si es para nía em\j: -.-.ja determinada, se está ya -Tías bien en el campo ce la locación ae obra : rd en la de servicios propiamente dicha".

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parece plantearse a la inversa: si abarca también la locación de obra... No se duda de que puede haber una locación de servicios, cuya duración quede referida a la de una empresa determinada, como sería si se fijara el tiempo en atención a lo que dure la construcción de una casa, o el viaje de un navio11... Lo problemático es esto otro: teniendo en cuenta que ni art. 1780 se encuentra ubicado en la sección destinada a los "domésticos y obreros", ¿puede ser extendido a otras hipótesis? Colmet de Santerre contesta afirmativamente 12 pero con la terminología que utiliza no está claro si entiende salir del campo de la locatio operarum. Nadie duda de que cuando la locación es por tiempo determinado, el máximo de tiempo admisible es el de la vida del locador, pero la discusión se abre cuando la locación es para, una empresa determinada. Troplong distingue, según quien deba prestar la actividad sen un empresario o un obrero i:i . Marcado declara no comprender la vacilación de Troplong1''. Nosotros no comprenderíamos que, con esa generalización, Marcadé cite, sin observarlo, un fallo de Casación, que excluye a los médicos, limitando la regla a los domésticos y a la'gente de servicio15, si no fuera que parece traslucir en esa exclusión la tendencia (que nosotros no compartimos) de enviar a los módicos n \m reglas dol mnndnto. C. Un contrato por toda la vida del locador es nulo. Para Troplong, sólo el locador puede invocar la nulidad 16 , pero ha prevalecido la opinión de que pueden invocarla ambos 17 . 11 Planiol, op. cit., núm. 1878. 12 Demante-Colmet de Santerre, Cours Analytique, VII, núm. 230 bis., II. Comp.: Baudry-Lacantinerie et Wahl, núm. 2867: "Esta disposición se aplica a toda locación de servicios, y no solamente, como parece indicarlo la rúbrica, a la locación de domésticos y de obreros...". 13 Troplong, Louagc, núm. 859. 14 Marcadé, loe. cit., invocando las opiniones de Duranton, Duvergiei'. Zacchariae, Taulier y Aubry y Rau. 15 Marcadé, loe. cit., nota 2 in fine. 16 Troplong, op. cit., núm. 856. 17 Zaccnharine-Mnssó-Ver(ié, Le Dmit Civil Francais, §707, nota 4; Aubry y Rau, Conr.s, §372; Tmilior, Thcnrir Jtmxnnnf, Vi, png. 298; Delvincourt, Cours, III, png. 113; Duranton, Cours, XVII, núm. 226; Huc, Commentaire, X, núm. 385; Mourlon, Rcpclitions, núm. 803.

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Se observa que es distinto el caso en el que la locación sea por toda la vida del locatario, en tanto que indirectamente no resulte por la vida del locador. Todo depende de las edades respectivas, según el locatario sea anciano y el locador joven, o a la inversa... 18 . No molesta la cláusula por la cual el locatario se obliga a conservar al locador por toda su vida: sólo el locatario queda obligado, y el locador permanece en libertad 19 . 2. Nuestro Código Nuestro Vélez conocía, sin duda, la cuestión tratada por todos los autores franceses de la época. Hizo bien en no reproducir el art. 1780 francés que trae mayores dificultades que soluciones. Freitas pudo haberle servido también de modelo, ya que en el art. 2714 del Esbogo se lee: "Los criados de servir pueden colocarse por tiempo determinado o indeterminado. Prohíbese contratar locación perpetua de servicios, esto es, por toda la vida de quien se obliga a prestarlos, y tales estipulaciones se r e p u t a n no escritas, para valor solamente los contratos como locaciones por tiempo indeterminado". Pero prefirió no consignar una disposición específica. Quizás no tomó el 2714 de Freitas, porque se refería a la locación en el servicio doméstico, del que se despreocupara en el art. 1624... Cualquiera que haya sido el motivo del silencio, conceptuamos el resultado satisfactorio. Nada de reglas rígidas, sino la elástica aplicación al caso concreto, de los principios generales: arts. 502 y 953. III. Rescisión

improcedente

Dada una locación de servicios a término, no atacable por la vía de los arts. 502 y 953, ¿cómo se soluciona el caso en el 18 Marcad é, loe. cil. 19 MnrendA, loe. cil; Mourlon, np. cit., nüm. 804; Hiic, núm. 385.

Cnmmrntmrr,

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que, ya el locador, ya el locatario, pretenden darlo por terminado, sin haberse reservado esa facultad? Se ha hablado de "rescisión unilateral"' 20 . Nosotros preferimos identificar el caso como de "rescisión improcedente", ¡jorque, en realidad, solo hay la pretensión de rescindir, ya que el contrato no queda rescindido. Pero la combinación con otros principios produce como resultado, el que la efectiva prestación de servicios no continúe. 1. Negativa del locador a prestar el servicio Se afirma que corresponde que indemnice. Sin duda que debe indemnizar los perjuicios efectivamente causados. Pero ese no es el punto, sino este otro: por el art. 631 "no puede exonerarse del cumplimiento de la obligación, ofreciendo satisfacer los perjuicios e intereses." El locatario tiene derecho a emplear los medios legales para que el deudor le procure aquello a que se ha obligado (art. 505). Convengamos, sin embargo que, en la práctica, al no poder ejercerse violencia directa contra el deudor renuente, y salvo que resulten oportunas y eficaces las condenaciones conminatorias (art. 666 bis) todo concluirá en la ejecución por otro, cuando no, directamente, en los daños y perjuicios. 2. Negativa del locatario a recibir los servicios Se ha propuesto acudir analógicamente al art. 1958, o al art. 1638, pero ambos, conduciendo a resultados distintos, suponen una facultad de rescindir unilateralmente que no ha sido prevista para la locación de servicios a término. También se ha propuesto que lo que corresponde es que el locatario indemnice con un importe que no coincidirá exactamente con el monto de la retribución de la que se vea privado el locador, pues corresponderá deducir la ganancia que haya "hecho en otra paite o que hubiera fácilmente podido hacer"21. Ante las dificultades 22 que plantea el pago por consignación de las obligaciones de hacer, no regulado específica20 Rezzór-••:..... op. cit., pág. 442, nota 18. 21 Sobre ': los tres criterios: Rezzónico, loe. cit. 22 Bellust f.o-Zannoni, Código Civil, sobre el art. 756.

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mente en nuestro sistema, pensamos que esta última será, en la práctica, la respuesta adecuada al problema. IV. Resumen No se nos escapa que muchos de los que lean este párrafo, concluirán afirmando que el tratamiento que hemos dado a la locación de servicios es pobre, por no decir pobrísimo. Pero a ello conduce lo que estimamos que es el sistema de nuestro Derecho. Todo se juega en la pregunta: la locación de servicios ¿es un tipo o un subtipo contractual? Quienes compartan nuestra tesis de que es un subtipo contractual tendrán que concluir que no merece un tratamiento más extenso que el que le hemos dado, porque el Código no se ha detenido en él y ha dirigido el grueso de sus esfuerzos a tratar del otro subtipo: la locación de obra. Siguiendo por esa vía, es a la locación de obra que dedicaremos nuestra atención en los párrafos que siguen. Seamos sinceros: si hemos dedicado, aunque brevísimo, este párrafo a la locación de servicios, cuando —para decir lo que hemos dicho— hubiera bastado con una referencia en los párrafos anteriores, ha sido al solo fin de marcar, por contraste, nuestra discrepancia con el extenso e inadecuado tratamiento que pretende darle la generalidad de nuestros autores.

Título III: Subtipo locación de obra §127. Concepto y requisitos

I. Introducción Mientras para el subtipo "locación de servicios" poco o nada de específico teníamos que decir, para el subtipo "locación de obra", del que ahora pasamos a ocuparnos, muchas son las reglas específicas que deberemos examinar. En la locación de obra el locador promete algo más que una actividad dirigida a un resultado: promete hacer obtener el resultado mismo. "Resultado" y "obra" son términos que se encuentran en relación de género a especie: ¡a "obra" es una especie de resultado. El locador debe alcanzar el resultado: producir la obra. Y debe realizar todo lo necesario para que esa obra quede a disposición del locatario, lo que en ciertas clases de obras significa que además de la obligación de hacer, mentada por el art. 1623, media una obligación de dar. Decimos "en ciertas clases de obras". Veremos, en efecto que el subtipo "locación de obra" abarca una multiplicidad de variedades (infra, aquí, VII). II. Sistemas de obtención de obras El interesado puede obtener una obra que todavía no está realizada, por las vías más variadas. A la posible ejecución por sí mismo se añade todo el abanico de ejecución por otro, según contratos que de un modo u otro la contemplan; entre esos contratos se encuentra el de locación de obra. Destinado este párrafo a hablar de la locación de obra, en rigor, no debiéramos ocuparnos de las otras posibilidades, pero por un lado ya es tradición entre noso£ros el hacerlo, y por el otro, existiendo esa tradición conviene detenerse en el

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§127. Concepto y requisitos

tema, con fines didácticos, para disipar ciertas confusiones a las que podrían dar lugar las exposiciones corrientes1. 1. Sin contrato Podemos imaginar la ejecución de una obra por el pro1 Sobre esto: I. Entre nosotros ha hecho fortuna la clasificación que Spota, Contratan, núm. 1205, desarrolla en un cuadro sinóptico, y en la que nos inspiramos, aunque formulando algunas observaciones como se verá en el texto. Hela aquí: Sin (o por economía o por administración) contratamiento

No existe locación de obra material, pero sí puede celebrarse el contrato de locación de obra intelectual combinado con el mandato

Absoluto Ajuste alzado I Relativo Con precio predeterminado global o por unidades o partidas

Por unidad

Con con tratamiento

De medida Sin determinación de cantidad o unidad simple La utilidad empresaria puede ser:

Sin precios predeterminados

A coste y coatas

Contratos "separados" Combinación de sistemas de ejecución

porcentual suma fija con o sin premios y en función del menor "coste".

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pió interesado sin que celebre contrato de ninguna especie. El interesado idea la obra, emplea exclusivamente su fuerza personal de trabajo, utiliza materiales de los que ya dispone. Ello es concebible incluso en las obras que consisten en construcciones (ejemplo sobre el cual suele razonarse): si Robinson Crusoe pudo hacerlo, y lo pudieron muchos colonizadores, ¿porqué no habría de poder hacerlo, hoy, cualquier pequeño propietario, en su fundo, empleando v.g. adobe, madera, paja? 2 . En el ejemplo sobre el que hemos razonado, no hay contrato, ni para los materiales, ni para la actividad "manual" (de cavar, cimentar, levantar paredes, etc.) ni para la "intelectual" (de confección de planos). Pero: a) Por un lado, pueden faltarle materiales. Si el interesado quiere mantenerse dentro del Derecho (hay quienes acuden al robo) tendrá que adquirirlos por contrato. En rigor, lu obru yu no se realiza "sin contrato", pues por lo menos hay un contrato de adquisición de materiales (v.g. el de compraventa). Pero esto no tiene suficiente envergadura para construir un "sistema" distinto de ejecución de obra. b) Por el otro, lo que puede faltarle es actividad ("manual" o "intelectual"). No todas las obras se prestan a una total y exclusiva ejecución con la propia actividad, o aun prestándose a ella, el interesado no puede o no quiere emplear la propia; tendrá que acudir al contrato para disponer de la actividad ajena. Ello nos lleva a las hipótesis que examinaremos en los números siguientes. 2. Con contratos que no son de locación de obra Las posibilidades son múltiples, comenzando con todos los contratos innominados, análogos a la locación de obra 2 "Sin contrato" no os equivalente al "sin contratamiento" de Spota (véase nota 1). E) "sin contratamiento" de Spota es sin contrato de locación de obra material, pero pudiendo haber locación de obra intelectual u otros contratos (compraventa do materiales, locución de servicios, etc.); nuestro "sin contrato" excluye cualquier contrato, al modo de Robinson en su isla.

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§127. Concepto y requisitos

(v.g.: una obra por un precio consistente en una cosa que el 'interesado debe entregar). Saliendo del terreno de lo análogo, y sin pretender agotar las posibilidades, tenemos los siguientes sistemas - . a) Por economía. Aquí el emprendimiento es personal; por ejemplo, si se trata de una construcción, el interesado interviene directamente, pero no a lo Robinson Crusoe, sino acudiendo a contratos que no son de locación de obra (v.g.: de locación de servicios). Se dice entonces que el interesado es su propio empresario porque organiza los factores de la producción, y se habla de una ejecución por economía. Queda entendido que, si se trata de una construcción, los planos son obra del interesado, o éste los obtiene sin acudir a una locación de obra intelectual. Se comprende que el emprendimiento puede ser total o parcial. Es parcial si un sector de la obra o una etapa de ella se verifica por otro sistema porque si encargara, v.g. el resultado de la confección de los planos n un tercero, ya una etapa de la obra so cumpliría acudiendo a una locación de obra intelectual. b) Por administración. Aunque algunos emplean la expresión "por a d m i n i s t r a c i ó n " como s i n ó n i m a de "por economía" 3 , preferimos, con Spota'1, formar una hipótesis distinta. En este caso, el interesado no opera directamente, sino que encarga a un mandatario la conclusión de todos los negocios sub a). Son las reglas del mandato, y no las de la locación de obra las aplicables; pero si el mandatario, además de la conclusión de tales negocios, tomara v.g. a su cargo la confección de planos, habría una acumulación de negocios, y el mandatario sería, además de tal, locador de obra intelectual 5 . Sobre otro uso do la denominación "por administración", infra, aquí, sub 3, A, a. c) Por cláusulas que conducen a la realización de una obra, como parte del contenido de un contrato que no es 3 Borda, Contratos, núm. 1083. 4 Spota, loe. cit. 5 Spota, loe. cit.

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locación de obra. El interesado, por ejemplo, puede incluir en una locación de cosa, la obligación del locatario de ésta de hacer obras en ella (supra, §106, IV) En las relaciones locador-locatnrio de cosa, no hay locación de obra. 3. Por contrato de locación de obra Aquí: A. Puede tratarse de un contrato único, para toda la obra. Se abren estas posibilidades que examinaremos en los lugares correspondientes: a) En las obras que requieren materiales, éstos pueden ser provistos por el interesado o por el locador (infra, aquí, IV). Cuando la provisión es por el interesado, algunos hablan de un sistema "por administración" 6 . b) La forma de fijación del precio puede ser por ajuste alzado, por unidad, a coste y costas...{infra, aquí, VIII). B. Nada obsta a que haya contratos separados. Por ejemplo, una locación de obra "intelectual" para los planos, y una "manual" para la edificación en sí. Por ejemplo, una locación de obra para manipostería, y otra para instalación de sanitarios... 4. Combinación de sistemas Se comprende que pueden combinarse los sistemas. La obra, ideada como una, se fracciona en la ejecución, y v.g., parte es por economía, parte por administración, parte por locación de obra... III. Caracteres de la locación de obra La locación de obra es un subtipo de locación de actividad. Debiera bastar, por lo tanto, con remitirnos a lo que en su lugar dijéramos sobre los caracteres del tipo (supra, §125, II). Pero conviene detenerse, aquí, sobre dos aspectos que han sido objeto de especial atención.

6 Rczzónico, Estudio, II, pág. 518.

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§127. Concepto y requisitos

1. El carácter naturalmente conmutativo Sobre el carácter conmutativo o aleatorio de la locación de obra, corresponde rechazar dos afirmaciones: A. Según lo recordáramos, hay autores que pretenden que la locación de obra es un contrato esencialmente aleatorio. Afirman detectar ese carácter en el hecho de que el locador asume el riesgo del resultado. No compartimos esa visual. a) Sus sostenedores parten de la hipótesis de una locación de o b r a por un precio global y o b s e r v a n que el locador asume el riesgo económico: que la obra cueste más o menos de lo calculado, que gane más o menos, o no gane nada, o que pierda inclusive, haciendo un pésimo negocio, es cosa de él. E n c u e n t r a n u n a s u e r t e de cobertura de seguro, al quedar el locatario a salvo del riesgo de una valuación insuficiente sobre el costo de los trabajos, asumiendo ese riesgo el locador 7 ... b) Contra esa visual, para defender el carácter naturalmente conmutativo de la locatio operis, no es suficiente con invocar la existencia de correctivos, —sin mengua de lo conmutativo— como el de la excesiva onerosidad que recuerda nuestro art. 1633 8 pues el art. 1198 no cubre cualquier desequilibrio; lo que corresponde es atacar la visual misma. Lo que convierte a un contrato en aleatorio, no es el riesgo económico consistente en hacer un buen o mal negocio, en calcular bien o mal los valores, pues riesgos de este tipo ios hay en todos los contratos, y especialmente en los de duración y diferidos 9 ; para que un contrato sea aleatorio, es preciso el riesgo negocial que afecte, no el valor, sino la existencia o cantidad de la prestación. El locador de obra ruínete el resultado, no lo asegura; no es un asegurador en 7 Comp : i'laniol, Traite Elérnentaire, núm. lí'00 H Comp: Vinale, en Commentario (D'Amelio-Finzh, II. 1, págs. 364/5. Comp.: Spota, Contratos, núm. 1179, quien después de recordar correctamente que el contrato es conmutativo (naturalmente conmutativo, ii'gún nuestra opinión) porque no se da el acontecimiento incierto en ti mentido del art. 2051, agrega innecesariamente una referencia al art. 119h. II Cuino lo puntualiza Barbero (Sistema, núm. 780) ejemplificando con la venta a cuotas, a término, con la locación a largo tiempo...

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sentido económico ni jurídico. Si fuera un asegurador, ante el caso fortuito, no se daría la aplicación de las reglas sobre imposibilidad de pago, que conduciendo a la extinción de las obligaciones para ambas partes (art. 895) lo libera perdiendo el derecho a la retribución, sino que tendría que indemnizar. B. Pero tampoco debe admitirse que sea un contrato "esencialmente" conmutativo 10 . Lo correcto es decir que es un contrato "naturalmente" conmutativo, que no rechaza una estructura aleatoria por voluntad de las partes, ya que cualquier contrato conmuta-' tivo puede ser sujeto a ella {supra, §5, IV) 2. ¿De ejecución instantánea o de duración? Antes de entrar, de lleno, al tema, conviene observar que el problema se circunscribe a aquellos casos de locación de obra en los que la actividad esperada insume un tiempo apreciable; si no se da esa característica, solo cabe hablar de un contrato de ejecución instantánea. Cierto es que, estadísticamente, lo primero es lo que acaece, y porque eso es lo frecuente, se comprende que los autores suelan desentenderse de las hipótesis excepcionales. A. En la doctrina comparada se han suscitado tres grandes tesis: a) Piensan unos que como lo que se promete es un resultado que se entrega uno actu, el contrato es de ejecución instantánea 1 1 . b) Enseñan otros que el contrato es de duración. Es la tesis corriente en la doctrina argentina 12 . En este sentido se ha observado que "la ejecución es continuada, aun cuando su cumplimiento, o sea el resultado obtenido, implique la recepción de la obra como hecho instantáneo, no tratándose de la recepción de la obra por partes" 13 . 10 Comp.: Moscarini, L'appalto, núm. 14, en Trattato di Diritto Prívalo, dirigido por Rescigno. 11 Míssineo, Doctrina General del Contrato, Cap. VII, 11, B, b. 12 Entro nosotros: Borda, Contratos, núm. 1061; Llambías-Alterini, Código Civil, sobre el art. 1629. 13 Spota, Contratos, V., núm. 1179.

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§127. Conropfo y ro. cit., púgs. 163/4.

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§127. Concepto y requisitos

do los contratos que celebren Ins sociedades nndnimns, abarca hoy un espectro mucho más amplio. Ante la nueva ley de sociedades, no solo la anónima es comercial por su forma, sino que lo son todos los otros tipos allí regulados. De aceptarse la tesis que combatimos, habría que extenderla también a todas las otras sociedades comerciales por su forma, lo que aplicado al caso concreto de la locación de obra implicaría enviarla al Derecho Comercial. Nosotros preferimos adoptar la tesis que distingue entre los actos internos y los externos; los internos, como los de "constitución, funcionamiento, disolución y liquidación" son siempre comerciales, pero los externos que la sociedad realice, pueden ser comerciales o civiles, presumiéndose lo primero, salvo prueba en contrario (art 5, ap. 2 o , Cód. Com.)5'1. b) Por lo demás, aún situándonos en la tesis de ln comcrcinlidad, ¿cuáles serían los efectos prácticos de la caracterización de la locación de obra como acto objetivo de comercio? Podrá tener importancia para concluir en la calidad de comerciante de quien desarrolla la actividad con carácter profesional, y para sostener la jurisdicción comercial55. Podrá tenerla, incluso, cuando se trate de aplicar algunas normas generales del Derecho Comercial que sean distintas de las civiles...50. Pero ¿llegará a tanto la "comercialidad" como para volver inaplicables las normas del Código Civil sobre locación de obra? No lo croemos, y seguiremos teniendo un neto "comercial" que se

regirá por la regulación específica del Código Civil. 3. Los auxiliares Corresponde distinguir entre los del locador y los del locatario. A. El locador es el obligado a realizar la obra, pero por la envergadura, características de la misma, a menudo acude al trabajo de terceros. Responde por ellos (art. 1631). Entre esos terceros, cobran especial relevancia el proyec54 Sobre el tema, ante la nueva ley de sociedades: Fernández-Gómez Leo, op. cit., sobre el art. 8, inc. 6. 55 Allí donde se separe la civil de la comercial; no desde luego en la? provincias donde dicha distinción no exista. 56 Como acontecía, antes de la reforma del Código Civil, con el tema del pacto comisorio.

§127. Concepto y requisitos

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tista y el director de la obra (art. 1646, apartado 3 o ). Ix>s nombres, indican aquí las funciones, pues proyectista es el autor del proyecto, y director es quien da las instrucciones al personal para la ejecución de la obra; no se descarta que ambas funciones sean desempeñadas por la misma persona, y que incluso las asuma el propio locador 57 . Por lo demás, claro está que la función de proyectista sólo corresponderá al locador, por sí, o mediando un auxiliar, si la obra abarca el proyecto, pues éste puede ser objeto de locación separada. Como auxiliar del locador puede darse también la figura del inspector, quien —a diferencia del director— no da instrucciones al personal, limitándose a vigilar y controlar 58 . B. El locatario, aparte de actuar por sí, puede tener sus propios auxiliares: proyectista, directore inspector 59 . a) Habrá un proyectista del locatario, cuando la obra encomendada al locador no abarque la confección del proyecto, y deba ajustarse al presentado por el locatario. b) Las funciones del director del locatario no van más allá de lo que podría hacer el locatario actuando personalmente. No reemplaza al director del locador, pero éste debe actuar uniformando sus decisiones con las de aquél 60 . c) Las del inspector del locatario, son también de control y vigilancia. C. Al hablar de los auxiliares de las partes debe tenerse cuidado en no caer en generalizaciones indebidas. No cualquier locación de obra supone auxiliares del locador. Para algunas, el acudir a ellos será facultativo; para otras, será vedado (cuando el tipo de obra exija la actuación personal); para otras, en fin, será una necesidad técnica, e incluso un deber contractual. Habrá que interrogar al contrato, interpretado según el contexto y las circunstancias, para decidir. La intervención de los auxiliares del locatario presenta una dificultad particular. Ella no reside en el natural límite de que el locatario no puede valerse de auxiliares para una intervención más allá de lo que jurídicamente podría hacer 57 58 59 60

Rubino, L'appalto, núm. 37. Rubino, loe. cit. Rubino, loe. cit. Rubino, loe. cit. y núm. 173.

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según el contrato, sino en esto otro: en determinar hasta dónde jurídicamente podría intervenir personalmente, sin que el contrato de locación de obra se d e s n a t u r a l i z a r a desembocando en una locación de servicios. El contrato de locación de obra requiere una cierta autonomía del locador {supra, §124, IV, 5), por lo que una supresión total de ella sería una negación 61 . No pueden darse .reglas precisas, y estamos ante una cuestión de hecho; lo más que puede decirse es que, superados ciertos límites, estaremos ante una locación de servicios. U. Entre locador y sus auxiliares interceden distintos contratos, pudiendo haber, v.g. tanto una locación de servicios como una locación de obra, o un contrato innominado, o incluso un contrato gratuito de prestación de servicios. Dígase otro tanto del locatario y sus auxiliares. Entre el locatario y los auxiliares del locador puede darse, a favor de los segundos, una acción directa: art. 1645. No hay acción directa de los auxiliares del locatario contra el locador. VIL El objeto "obra": las variedades El subtipo "locación de obra", abarca múltiples variedades. La terminología misma que se emplea puede jugar sus malas pasadas, cuando se nos dice, po. ejemplo, que el resultado que se espera puede consistir en obras o en servicios'''2, o, según las expresiones de nuestro art. 1627, en trabajo o ejecución de una obra. Cuando para la locación de obra se habla de "servicios" como resultado, se emplea el vocablo "servicio" en una dirección distinta a la utilizada en la locación de servicios...No hay que dejarse atrapar por la anfibología de los términos. Lo que ocurre es que hay obras a las que —bien o mal— se acostumbra llamar "servicios"...63. 61 Comp.: Rubino, loe. cit. 62 En el Derecho italiano, tanto para el appalto como para el contrato de obra: arta "55 y 2222. ')'! Así, k . mierciulistas, al transporte, lo denominan "servicio". Comp.: FonU; -J.rrosa, Derecho Comercial, núm. 148.

§127. Concepto y requisitos

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Nosotros, aquí, preferimos clasificar las variedades con arreglo a los criterios que pasamos a exponer. \. Obras corporizadas en cosas En este caso, el resultado que se conceptualiza como "obra" afecta a cosas. La categoría presenta un particular interés pues, en tal caso, a la obligación de hacer se agrega la de dar la cosa misma, en el nuevo esludo resultante de la obra. Si la materia fue proporcionada por el locador, será una obligación de dar para transferir la propiedad; en el caso de haber sido proporcionada por el locatario, será normalmente una de dar para restituir la cosa, en su nuevo estado, aunque no cabe descartar —como en la locación irregular (supra, aquí, V)— que sea también du transferir. Con la característica común de generar una obligación de dar, entran aquí muchas hipótesis. La lista que presentamos no pretende ser exhaustiva, sino meramente ejemplificativa: A. Obras materiales. Como: a) Las consistentes en construcciones inmobiliarias. Constituyen el caso más vistoso, sobre el cual se suele ejemplificar, en atención al cual el Código ha estatuido dos disposiciones específicas (arts. 1646/7) y que algunos pretenden, incluso, erigir en figura autónoma6"1. Muy próximas a ellas están otras construcciones y fabricaciones: de buques, de aeronaves, de cosas muebles en general (v.g.: una silla, una mesa). Y muy próximas a las dos anteriores las que sin dar lugar a una cosa nueva, las afectan, reparándolas, modificándolas, mejorándolas, combinándolas, mezclándolas... b) Las que sin afectar el aspecto exterior de la cosa, modifican su ubicación, trasladándola. Es el caso del contrato de transporte, sobre el que el Código trae la previsión del art. 1624... B. Obras intelectuales. Sin mengua de la ya aludida dificultad de distinguir (i4 ,-VSA. '.ciuíriü, La rcspiiiinalulitlacl civil y el contrato de ción,

uiiii, Explicntinn, «obre el art. 1793. 15 Snlvnt, Fttrntrw, m'mi. 1237, recordado por LlnmbÍMS-Alterini, /uagc sobre el art. 1796) nos suministra otros ejemplos: "ello puede ocurrir a menudo cuando los trabajos están tan poco avanzados que la muerte del obrero los vuelve inútiles para el dueño y que entonces éste renuncia a la empresa, o bien trata con otro empresario que quiere a su turno tener la provisión de los materiales, etc." o cuando "el propietario hubiera concebido la idea de una construcción rara, loca, ruinosa". El mismo Troplong se i ncargj de recordarnos las observaciones de los tribunales de apelación de Burgos y de Orléans. Para los ejemplos de Troplong, con la

§131. Transmisión, subcontratación y extinción

331

b) ¿Limita nuestro art. 1640 la exigencia de la utilidad para la obra, solo a los materiales? La respuesta parece afirmativa en quienes enseñan que "el precio de lo ejecutado es debido en todos los casos" pero "en cuanto a los materiales solo lo es si resultan útiles para la obra" 28 . Pero pues por "utilidad para la obra" debe entenderse computando la obra convenida, y no otra, parecenos que también lo ejecutado debe ser útil para la obra convenida, pues los trabajos que se hayan ejecutado que no tengan esa dirección de utilidad, serán trabajos que no responden al contrato y no habrá causa para exigir su pago. Si no fuesen útiles para la obra convenida, pero el comitente quisiera aprovecharlos, deberá pugurlos, pero por las reglas generales del enriquecimiento, y no ya "en proporción al precio convenido" 29 . III. Transmisión mortis causa: fallecimientos subcomitente y del subcontratista

del

Es posible una subcontratación (infra, aquí, V) en cuyo caso el locador de obra asume la posición de sublocatario, y el tercero la de sublocador. Como estamos ante un nuevo contrato de locación de obra, corresponde aplicar los arts. 1640/1, pero adecuándolos a las particularidades del caso. 1. Fallecimiento del subcomitente El fallecimiento del locatario no disuelve el contrato (art. 1640), por lo que el fallecimiento del subcomitente no es, por sí, razón suficiente para la extinción del subcontrato por vía principal. Corte de apelación de Orléans, exclamamos por nuestra parte: "¡Qué importa que sea útil o no, si el empresario ha seguido fielmente el plan convenido?". No se diga que actuó en el aire, quien se ajustó a lo convenido y a las disposiciones legales. 28 Llunibíus-Alterini, Código Civil, sobre ol art. 1Ü40. 29 Comp.: Troplong, op. cit., mirn. 1042; Hubino, op. cit., niini. 356.

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§131. Transmisión, subcontrntncirtn y extinción

Pero aquí el subcomitente, si bien es locatario respecto al sublocador, es locador respecto al locatario, y el contrato base sufre la vicisitud de su fallecimiento. Sigúese de allí que el subcontrato, por vía refleja, experimenta tal vicisitud 3 0 . Pero pensamos que, salvo que haya razón suficiente, la disolución del contrato-base nunca podría ser provocada por el locador-subcomitente, sin incurrir en responsabilidad frente al sublocador. El locador que se encuentre en condiciones de continuar con el contrato base, no podría, por su negativa a hacerlo, liberarse frente al sublocador, y sus relaciones con él se regirán, en caso de tomar tal actitud, por la doctrina del art. 1638. 2. Fallecimiento del subcontratista El fallecimiento del sublocador, en lns relaciones con el subcomitente, se rige por los arts. 1640/1. El subcontrato se extinguirá por vía principal. Pero esa extinción del subcontrato no afecta al contrato base 3 1 . IV. Cesión Debe distinguirse entre la cesión de los créditos singulares, y la de la posición contractual. Aquí, verificaremos algunas consideraciones sobre la segunda. Rigen las reglas de la cesión del contrato. La cesión puede ser gratuita u onerosa. Tanto el locatario como el locador pueden ceder sus respectivas posiciones a terceros, con efectos inter partes, en cuanto no medie una prohibición (doct. art. 1444). Para los efectos de la cesión permitida, respecto al contratante cedido, es preciso su consentimiento, sin el cual no se produce la liberación del cedente; si la cesión es prohibida, con el consentimiento del cedido puede superarse la prohibición preexistente.

30 Baudry-Lacantinerie et Wahl, Louagc, núm. 4077. 31 Baudry-Lacantinorie etWabl, Inc. cit.

§131. Transmisión, s u b c o n t r a t a d a y extinción

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1. Cesión por el locatario Preocupan dos temas: A. Uno, es el de la eficacia de las cláusulas prohibitivas. La cesión abarca el haz inescindible de créditos y deudas. Respecto a la obligación de pagar el precio su traslación no afecta al locador cedido, a quien le basta con no prestar su consentimiento, para tener en lo futuro dos deudores en lugar de uno (fenómeno de delegación imperfecta). Pero puede afectarlo la traslación del crédito, y esto es suficiente para que resulte ineficaz la cesión prohibida. Se ha dado como ejemplo el de que la locación de obra se refiriera a un retrato encargado a un pintor célebre, pues al artista puede no serie indiferente el modelo que servirá para la tela, por carecer el nuevo modelo "de carácter o por cualquier otro motivo" ya que "un artista no puede ser obligado a r e t r a t a r a quien no quiere", y admitiendo solo el intuitus personae para hipótesis de esa índole, se ha afirmado que las cláusulas por las que se prohibe al comitente la cesión del contrato "son en principio ineficaces, porque no amparan ningún interés legítimo" . Discrepamos con el ejemplo y con la consecuencia que se extrae. a) En cuanto al ejemplo, pasemos por alto lo del "pintor célebre" (lo mismo sería si el pintor no fuera célebre) pues aquí lo que se pretendería no se limitaría a una cesión, sino a algo más: la variación del objeto (pues no es lo mismo el retrato de Pedro, que el retrato de Juan). El negocio del ejemplo resulta ineficaz, no porque sea cesión, sino porque es variación no convenida originariamente. Exactamente lo mismo ocurriría si Pedro, teniendo derecho a que se le fabrique una silla Luis XV, cediera a Juan su pretendido derecho a la fabricación de una silla colonial. b) Y en cuanto a las consecuencias que se pretende extraer, no se nos alcanza porqué va a ser ineficaz la cláusula que prohiba la cesión, y que vaya a ser necesario que el cedido demuestre que tiene un interés razonable, como, v.g. "si se tratare de un enemigo personal o de una perso32 Borda, Contratos, núm. 1185.

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na con la cual, por motivos serios, no quiere tener relaciones jurídicas" 3 3 . La razonabilidad del interés ya fue examinada por las partes al contratar, al ^amparo de la autonomía privada (art. 1197) y nos resulta chocante que se pretenda que el locador cedido desnude, llegado el caso concreto, las particulares circunstancias que lo muevan a no tener el aspecto "crédito" como cedido, corriendo, incluso, el riesgo de que el cesionario lo demande luego por daños y perjuicios alegando afectación a su honra. B. Otro, es el de la incidencia de la provisión de la materia. En las locaciones de obra que se corporizan en cosas corresponde distinguir según que la materia deba ser provista por el locatario o por el locador: a) Si la materia debe ser provista por el locador, el locatario, al contratar a título oneroso con el tercero, puede en principio elegir entre un contrato de enajenación de cosa futura (v.g.: compraventa, permuta) y una cesión de contrato de locación de obra 34 . Pero en la contratación a título g r a f i t o , esa alternativa no se da. Sólo cabe la cesión gratuita; no es admisible una donación de cosa futura que en la especie sería donación de bien futuro (supra, §71, IV) no existente en el patrimonio del donante. b) Si la materia debe ser provista por el locatario, es imaginable una cesión que transfiera al cesionario también la obligación de proverla. Si ya fue provista, y el contrato se encuentra en curso de ejecución, el locatario-cedente, para colocar al tercero en su misma posición, deberá acumular a la cesión un contrato de enajenación de la materia misma. Eatu acumulación au presume.

2. Cesión por el locador También su posición contractual, en principio, es cesible (art. 1444). Míen'.ras no medie consentimiento del locatario cedido,

33 Ejemplos de Borda, Loe. cit. 34 Co•--,:.: Rubino, L'appalto, núm. 41.

§131. Transmisión, subcontratación y extinción

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no se producirá la liberación del locador cedente, y aquél tendrá ante sí dos deudores. Pero no es ése el punto delicado, sino este otro: si le resulta indiferente al cedido que la actividad sea prestada por otro. Si presta su consentimiento, nulla quaestio, pero ¿quid en defecto de ello? En los casos en que sea detectable u n intuitus personae, debe estarse en contra de la posibilidad de cesión.

V.

Subcontratación

El subcontrato de locación de obra es un nuevo contrato de locación de obra. Entre los subcontratantes se aplican las reglas de la locación de obra. El locador al subcontratar, asume la posición de locatario; es un subcomitente. El tercero con quien contrata es un sublocador. El contrato primitivo es el contrato-base del subcontrato. Ello sugiere algunos temas que examinaremos en los números que siguen. 1. Vicisitudes Las vicisitudes del contrato-base influyen en el subcontrato. De allí, que las causas que extinguen el primero repercuten sobre el segundo, reserva hecha de la responsabilidad que le cabe al subcomitente si la extinción de aquél puede serle atribuida 35 . 2. licxponsabilidud El subcomitente es responsable —ante el comitente— por el trabajo ejecutado por el sublocador. Se aplica la doctrina del art. 1631, cuyos términos son suficientemente elásticos como para abarcar la hipótesis: hay trabajo ejecutado 36 , y el sublocador es persona que el locador-subcomitente "ocu-

35 Rubbino, L'appalto, núm. 45. 36 Salvat, Fuentes, núm. 1215.

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pa" 37 . Por lo demás, aunque se prescindiera del art. 1631 se llegaría a la misma conclusión: el locador prometió un resultado, y si el mismo no se alcanza, no interesa que haya sido por su incuria, o por la de sus empleados o por la de los subcontratistas 3 8 . Se ha dicho que el subcomitente no responde ante terceros por los daños que ocasione el sublocador, pues éste no está bajo la dependencia del subcomitente, y no le es aplicable el art. 1113 39 , pero nosotros pensamos que corresponde formular distinciones (supra, §124, IV, 7, A, c). 3. Acción directa del subcontratista El subcontratista goza de la acción directa del art. 1645 contra el comitente (supra, §130, III, 4). Con otros textos, en el Derecho francés la existencia de una acción directa fue discutida 4 0 , y en Italia es directamente negada 4 1 . Entre nosotros, corresponde acordar la acción, y en ese sentido se ha pronunciado una jurisprudencia que Borda examina ubicándose en dos planos: en el de la lógica jurídica, la estima discutible pues conceptúa que el art. 1645 se refiere a obreros y proveedores 42 , pero la aplaude en el de la equidad. Nosotros estimamos que no es discutible ni siquiera en el terreno de la lógica jurídica, pues el art. 1645 no emplea el vocablo "obrero" sino que habla de los que ponen su trabajo 43 , y aunque empleara el vocablo "obrero" ello tampoco serín suficiente niRumento para dudar, pues "obrero" es término empleado también para la locación de obra (art. 1630) én el sentido de "artesano" 44 . 37 López Vilas, El subcontrato, a propósito del art. 1596 español, observando que, aunque éste fue pensado para el locador individual, y teniendo en vista la responsabilidad por las personas dependientes, el verbo "ocupar" es suficientemente amplio como para abarcar la hipótesis, pues el subcomitente también "ocupa" al sublocador. 38 Borda, Contratos, núm. 1144 bis. 39 Comp.: Rubino, op. cit., núm. 45. 40 Néret, Le souscontrat, núm. 418. 41 Rubino, op. cit., núm.45. 42 Borda, Contratan, núm. 1171. 43 Para el Derecho español, véase este argumento en la sentencia que transcribe López Vilas, op. cit., págs. 136/7. 44 Sobre este argumento, invocado a propósito del art. 1798 francés: Néret, Le souscontrat, núm. 418 y nota 47.

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4. Acción del personal, de proveedores, y de subcontratistas de segundo grado El personal dependiente del subcontratista, tiene acción directa contra el contratista-subcomitente 4 5 , en los términos del art. 1645; sobre esto no cabe dudar, pues el subcontrato es un nuevo contrato de locación. Dígase lo mismo de los que proveen materiales al subcontratista, y otro tanto del subcontratista de segundo grado, en la hipótesis de que el subcontratista hubiere subcontratado a su vez. Pero carecen de acción directa contra el comitente del contrato-base (supra, §130, III, 4, C). VI.

Extinción:generalidades

El Código trae, aquí, las normas de los arts. 1637/44. Habiendo ya dicho lo propio de los a r t s . 1639 (supra §127,VIII, 2), 1640/1 (supra, aquí, II) reduciremos el examen a las restantes disposiciones, hablando aquí del art. 1637 que tiene prehensiones de una enunciación general de casos, y dejaremos las especies particulares para los apartados siguientes. Según el art. 1637: "La locación se acaba por la conclusión de la obra, o por resolución del contrato". 1. Insuficiencia de la previsión A todas luces la enunciación de causas es insuficiente'1''. Ella resulta de una mutilación del art. 2761 del Esboco do Freitas que inspiró a Vélez, quien había tenido el cuidado de agregar "y por las otras causas del art. 1025 que le sean aplicables", lo que de haber sido tomado por Vélez, nos hubiera i-emitido al art. 724. A. Bueno hubiera sido que Vélez no se apartara de Freitas, con lo cual, por lo menos, no habría caído en el pecado de tanta insuficiencia.

45 Borda, loe. cit. 46 Llambíns-Alterini, Código Civil, sobre el art. 1637, recordando a Segovia.

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Por supuesto que esa insuficiencia no daña. Los artículos no se leen aislados. Del art. 1637 no cabria deducir que no rijan los principios generales. B. Y mejor, todavía, hubiera sido que Vélez no se inspirara en la letra de Freitas. Porque la ! -ion no se "acaba" con la conclusión de la obra: a) En las obras donde es separable el faceré de la entrega, falta todavía ésta. b) En el sistema de nuestro Código, donde la lex supletoria sujxme que el precio debe pagarse "al hacerse la entrega" de la obra (art. 1636), mientras el precio no sea abonado ¿cómo decir que la locación "se acaba"? 2. Utilidad Con todo, en una interpretación armónica, es todavía posible extraer una utilidad del art. 1637, y precisamente en la expresión que acabamos de objetar: en eso de que la kx-ación se "acaba" con la conclusión de la obra. La locación no se "acaba" pero queda extinguida la obligación consistente en el faceré. Esto tiene su importancia si suponemos una hipótesis de destrucción, o deterioro de la obra, llevando a distinguir según que ella esté o no concluida. Lo que acontezca antes de que la obra esté concluida, dará lugar a que ei contratista «iga obligado al faceré, mientras no haya imposibilidad de éste; pero lo que suceda después de la conclusión, ya no afecta al faceré, sino al daré (supra, §128, IV, 8). VI i. Extinción: el desistimiento El art. 1638, según la redacción dada por la reforma de 1968, contiene una regla, y una atentación. La regla es esta: "El dueño de la obra puede desistir de la ejecución de ella por su sola voluntad, a u n q u e se haya empezado, indemnizando al locador todos sus gastos, trabajo y utilidad que pudiera obtener por el contrato". Y la atenuación es esta: "Empero, los jueces podrán reducir equitativamente la utilidad a reconocer si la aplicación estricta de la norma condujera a una notoria injusticia".

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La regla estaba ya contenida en el primitivo art. 1638, siendo reproducida por la reforma, con una modificación en la redacción, que no deja de tener su importancia (.infra, aquí, sub 4). La atenuación proviene de la reforma, consagrándose con ella una discutible jurisprudencia formada bajo la vigencia del texto primitivo 47 . 1. Naturaleza Comencemos por precisar la naturaleza del instituto, punto que oñ'eco sus dificultades. a) No estamos ante una hipótesis de renuncia 4 8 . Desde luego que el comitente puede renunciar a su crédito, como cualquier acreedor, liberando al contratista de su obligación de hacer; pero un acto de esta índole no liberaría al comitente de las obligaciones asumidas, y tendría que pagar el precio íntegro, como si la obra hubiera sido concluida. Una renuncia no satisfaría las finalidades del instituto que ha sido consagrado para dar una solución a los casos en los que —como apuntaba Pothier— 49 el comitente tuviera "buenas razones" para no seguir adelante, como si hubiera experimentado una disminución del patrimonio que le impidiera afrontar el costo pactado. b) Estamos nnto un cnso do extinción del contrato por acto unilateral del comitente. Pero, partiendo de la distinción entre rescisión y resolución (supra, §34, I), ¿es lo primero o lo segundo? O, para decirlo en otros términos: ¿opera con efectos para el futuro, o tiene eficacia retroactiva? En la doctrina italiana, ambas tesis han sido sustentadas. Nosotros coincidimos con quienes ven aquí una extinción que opera para el futuro, pues todo lo ya hecho debe ser abonado y, en consecuencia, corresponde —pues lo ha paga47 Llambfas-Alterini, Código Civil, sobre el art. 1638, núm. 4. Sobre lo discutible de dicha jurisprudencia, véanse las atinadas observaciones de Pascual ("El contrato de locación de obra en la ley 17.711", en Examen y crítica de la reforma del Código Civil -coordinada por Morello-Portas-, III, páf. 228). 48 Sin embargo, Borda (Contratos, núm. 1198) a propósito del anterior texto, conceptuaba que mediaba una renuncia. 49 Pothier, Louage. núm. 440.

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§131. Transmisión, subcontratado!! y extinción

do— al comitente 50 . Se produce la interrupción de la obra en el estado al que hubiera llegado "como si" lo originariamente pactado fuorn solo can porción do lo tol.nl. Brevemente: es un caso de rescisión legal'' 1 . 2. Fundamento El fundamento del instituto reside en dar salida a las "buenas razones" 52 de que hablaba Pothier, que no se reducen, por cierto, al hecho de las dificultades económicas, porque si así fuera, sería injusto que el contratista no pudiera oponerse a la extinción, demostrando que las mismas no existen. Las "buenas razones" pueden ser de la más variada clase, habiéndose ejemplificado con el cambio de exigencias de vida, e incluso con una sobreviniente desconfianza hacia el contratista 5 3 . Y como pueden ser de la más variada clase, se comprende que el comitente no tenga porqué explicitarlas, desnudando su intimidad, con lo que resulta ser una facultad ejercitable al arbitrio del comitente, o como suele decirse, ad nutum, ad libitum. Decimos que el comitente no tiene porqué explicitar las razones 54 . ¿Quid si las hubiera explicitado? No creemos que ello cambie los términos del problema, ni que por haberlas explicitado pueda el contratista probar que no se dan. El

50 Rubino, L'appalto, núm. 342, y allí un resumen del estado de la doctrina italiana. 51 Entre nosotros: Llambías-Alterini, Código Civil, sobre el art. 1638. Así hemos caracterizado este caso al hablar de la rescisión (aupra, §34, III, 1). Moscati, en nota 7 a núm. 342, que presumiblemente le pertenece, puesta a L'appalto de Rubino, 4a. edición, sostiene que en realidad no disuelve la relación, ni siquiera ex mine, y aproxima el desistimiento a una reducción de la obra, como una de las hipótesis de variación. 52 Como señala Rezzónico, es un fundamento que trasunta una razón de equidad y de humanidad (Estudio, II, pág. 557) pero contra lo que este autor afirma, no creemos que pueda calificarse de "unánime", yn que entre nosotros, Borda (Contratos, núm. 1198) no parece compartirlo, pues partiendo de que estamos ante una hipótesis de renuncia (véase, aquí, nota 48) solo encuentra en el art. 1638 una razón de conveniencia, para desechar cualquier pretensión del contratista de oponerse a la renuncia, so pretexto de que esperaba, además de la utilidad, el prestigio y la fama. 53 Rubino, loe. cit. 54 Como señala Pothier. loe. cit.

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haberlas explicitado puede traer otras consecuencias que no afectan al desistimiento en sí, como sería si en la explicitación de ln razón hubiera tina injuria hacia el contratista. 3. Carácter de la normación La norma del art. 1638 es de excepción, y tiene —a nuestro juicio—el carácter de una lex supletoria. A. Es una norma de excepción 50 . Los contratos deben ser cumplidos, salvo que las partes se pongan de acuerdo en rescindirlos. Pero aquí, la rescisión es unilateral. B. Es lex supletoria. No compartimos la opinión de quienes, por un lado, admiten que las partes pueden limitar el desistimiento a los casos de graves o justos motivos, y por el otro, sostienen que no podrían suprimirlo, y declaran nula, a fuer de inmoral, una exclusión absoluta del mismo5r>. No advertimos qué de inmoral haya en comprometer el futuro, aspecto que se da en todos los contratos que se proyectan hacia un tiempo posterior. Si en un atarse "contra viento y marea" hubiera algo de inmoral, no se comprendería porqué el Código solo concede la facultad de desistir al comitente, y no al contratista (infra, aquí, sub 4). 55 Llambías-Alterini, Código Civil, sobre el art. 1638; Rezzónico, Estudio, pág. 557; Baudry-Lacantinerie et Wahl, Louage, núm 4092. Huc (Commentairc, X, núm. 430) no lo admite. Colocándose en la hipótesis de una locación consistente en que el contratista cave pozos para encontrar agua, le parece absurdo el afirmar que de no existir la previsión legal sobre desistimiento, el comitente, no obstante haber encontrado ya agua en otro lugar, tendría que seguir adelante con el contrato; a su juicio, aun sin la previsión legal, la posibilidad de desistimiento existiría, derivada de los principios generales. A ello nosotros replicamos: a) Si en lugar de ubicarnos en ese ejemplo ingeniosamente elegido, nos situamos en otras hipótesis, hasta llegar -como debe llegarse- al mero arbitrio del comitente, ¿seguiría Huc sosteniendo que basta con los principios generales?; b) Es posible que Huc contestara afirmativamente a la pregunta anterior, pero moviéndose dentro de su tesis, según ln cual el contratista tendría siempre derecho a todo el beneficio que esperaba extraer del contrato. No es ese el sistema de nuestro Derecho actual, que admite una morigeración por el juez. Comp.: Spota (Tratado de locación de obra, núm 528) y Borda (Contratos, núm. 1198) a propósito del anterior texto. 56 Así: Rubino, loe. cit.; Spota, Tratado de locación de obra, núm. 537.

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4. Oportunidad y casos La facultad puede ser ejercitada: A. Antes de comenzada la obra, y durante su realización, en cualquier tiempo, por avanzada que esté. Los términos del art. 1638 son precisos, en este aspecto: "aunque se haya empezado". Pero una vez concluida la obra, y antes de la entrega, carecería de sentido práctico, ya que el rescindente igual tendría que abonar todo el precio, sin poder invocar morigeración alguna 5 7 . B. Cualquiera sea la clase de obra, y la forma de determinación del precio, con la salvedad del régimen del art. 1639 58 . En cuanto a la clase de obra, la anterior redacción del art. 1638 pudo dar lugar a cavilaciones, ya que empleaba los vocablos "construcción" y "constructor". Pero la actual redacción emplea términos genéricos, sin que nada de su letra sugiera el reducirse a "construcciones". Entran tanto las obras inmobiliarias como las mobiliarias, y tanto las calificadas de " m a t e r i a l e s " como las c o n c e p t u a l i z a d a s "inmateriales" 39 . En cuanto a la forma de fijación del precio, no hay en el texto sub examen vocablo alguno en base al cual pudiera pretenderse limitarlo, v.g. a la hipótesis de ajuste alzado 60 . El caso del art. 1639 (supru, § 127,VIII, 2) merece una especial consideración. Puede analizarse en una pluralidad de obras, que para desarrollar nuestro pensamiento, podemos identificarlas cronológicamente como "parte 1", "parte 2", "parte 3", etc. Si el desistimiento se opera antes de haber comenzado la "parte 1" o antes de haberse concluido esa parte, el art. 1638 entra a funcionar, tomándose como obra

57 Rubino, L'appalto, núm. 342. Contra: Spola, Tratado de locación de obra, núm. 537. 58 Rezzónico, Estudio, pág. 559. 59 Spota, Tratado de locación de obra, núms. 528 y 532. 60 El art. 1794 francés, sólo contempla esta hipótesis, pero ya Duranton (Cour$, XVII, núm. 257) y Troplong (Louage, núm. 1028) lo hacían extensivo a otras...

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a computar para el resarcimiento esa parte y no las restantes; concluida la "parte 1", ya no rige el art. 1638 para un desistimiento antes de que comience la parte 2, pero sí para uno que interrumpa la conclusión de ésta; lo que decimos de la "parte 2" dígase de la "parte 3" y subsiguientes. C. Tanto en el caso de que la materia principal sea provista por el comitente, como en el que sea proporcionada por el c o n t r a t i s t a . El a r t . 1638 no distingue, y el art. 1629 unifica 61 .

5. Titular de la facultad La facultad do desistir corresponde al comitente y se ejercita contra el contratista. No hay una paralela facultad de desistir a favor del contratista 6 2 contra el comitente. A. Como el fallecimiento del comitente no es causal de extinción del contrato (art. 1640) la facultad de desistir pasa a los herederos del comitente. La razón de ello se encuentra en que integra el contenido contractual en el que suceden. Pero no es ejercióle por los acreedores del comitente, actuando por vía subrogatoria pues, por un lado, se encuentra estructurada como algo que depende del arbitrio del comitente y, por el otro, acordarlo, implicaría atribuir a ter61 Spota, Tratado de locación de obra, núm. 535. 62 Rezzónico, Estudio, II, pág. 558. Baudry-Lacantinerie et Wahl, Louagc, núm. 4101, afirman esta tesis, aun considerándola injusta. Borda, Contratos, núm. 1198, sostiene que, en la práctica, goza de ella el contratista, pues si se niega a cumplir, todo desembocará en una indemnización, es decir d e b e r á , como debe el c o m i t e n t e , c u a n d o d e s i s t e , encontrando como única diferencia una de orden procesal en cuanto a que, dado el desistimiento del comitente, si el contratista pretendiera el cumplimiento, su demanda sería rechazada con imposición de costas, en tanto que dada la negativa a cumplir del contratista sería condenado con costas. Con Rezzónico (loc.cit.) replicamos: la demanda del comitente no desembocará necesariamente en una indemnización de daños, pues cabe la ejecución por otro; añádase a ello que los rubros indemnizatorios no serán los mismos, atento a que los del art. 1638 son limitados; y lo que antecede, sin contar que la actual redacción del art. 1638 contempla una facultad morigeradora de los jueces.

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ceros —que solo pueden ejercitar derechos— la posibilidad de imponer deberes al subrogado 63 . Negando que sea ejcrcible por los acreedores, se ha dicho que es cesible, y que se transmite incluso de pleno derecho, al adquirente del inmueble en el que se efectúan los trabajos 6 4 . Hay aquí dos afirmaciones que merecen un examen por separado: a) En cuanto a la cesibilidad de la facultad de desistir, reduciéndose la cesión sólo a ella, no creemos que sea posible, pues ln cesión de créditos no es instrumento idóneo para transmitir aquellas facultades que —como la sub examen—se explican en la conexión de créditos y deudas, las que solo pueden pasar si se acude al mecanismo de la cesión del contrato (supra, §33). Cuando solo esté enjuego la facultad de desistir, lo imaginable es no una cesión, sino un apoderamiento para desistir; y no es lo mismo un apoderamiento revocable, que una cesión protegida por la intangibilidad de los contratos. Distinto es el caso en que mediara una cesión de contrato, porque entonces toda la posición contractual del comitente pasa al cesionario. Por la cesión del contrato, deja de tener la facultad el cedente y la adquiere el cesionario, pero entendemos que mientras el contratista no preste su consentimiento a la cesión, t a n t o el cedente como el cesionario responderán ante él por el resarcimiento debido (supra, §33). b) En cuanto al traspaso ''de pleno derecho" al adquirente del inmueble, o —en términos más generales— al adquirente de la cosa en la que se realiza la obra, tesis cara a la doctrina 65 , nos parece que involucra un error. No puede pasar "de pleno derecho", por la misma razón de que no es cesible, a i s l a d a m e n t e considerada, y solo podría mediar un apoderamiento. Pasará si, y solo si, el con63 Niegan la acción subrogatoria: Spota (Tratarlo de locación de obra, núm. 534); Borda (Contratos, núm. 1199); Llambías-Alterini (Código Civil, sobre el art. 1638). 64 Baudry-Lacantinerie et Wahl, Louage, núm. 4099. 65 Baudry-Lacantinerie et Wahl, Louage, núm. 4099; Borda, Contratos, núm. 1199; Rezzónico, Estudio, pág. 558.

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trato pasa, es decir si con el traspaso de propiedad se anexa una cesión del contrato. Porque el contrato puede no pasar... Su pon gamos que, ni momento en que se transmitió la propiedad de la cosa, todavía no había comenzado la ejecución de la obra. ¿Porqué había de pasar el contrato de locación al adquirente, si no medió una cesión acumulada a la enajenación? Y si el contrato no pasa, mal podría hablarse de una facultad de rescindir en cabeza del adquirente. Con ello no queremos decir que el adquirente deba tolerar que el contratista se introduzca en el inmueble a los fines de realizar la obra; podrá oponerse, pero su oposición no será un desistimiento, sino o\ ejercicio natural de sus derechos de propietario. Lo que pase entre contratista y comitente, en un contrato que no ha asumido, es cosa que no tiene porqué concernirle . Distinto es el caso en el que la obra ya hubiera comenzado (hipótesis en la cual parecen colocarse algunos de los autores que otorgan la facultad al adquirente), encontrándose el contratista en la tenencia de la cosa, pues parece que — dado el método traditivo al adquirente, al que habrá que acudir— media una cesión tácita. Pero no se tratará de una transmisión "de pleno derecho" sino de una cesión de contrato, con todas sus consecuencias En el caso de que el contrato pase, todavía la transmisión de la facultad de rescindir puede ser excluida, por convenio entre el comitente-enajenante y el adquirente, que funcionará como una estipulación a favor de tercero 6 '. B. Cuando hay pluralidad de facultados, surgen dificultades. Si la pluralidad es originaria, se ha dicho que la facultad solo puede ser ejercida actuando todos los comitentes de

G6 En lns relaciones entro contratista y comitente, pensamos qin- nnte la negativa del adquirente, aquél se encuentra en el caso de una imposibilidad de cumplir, imputable al comitente, que no tomó la precaución de desistir oportunamente. Admitimos, sí que, del haber notificado al contratista el hecho de la enajenación, pueda deducirse un apoderamiento al adquirente. 67 Partiendo de uns transmisión de pleno derecho: Baudry-Lacantinerie et Wahl, loe. cit.

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consuno, pero que si es sobreviniente por fallecimiento del comitente dejando varios herederos, decide el juez por aplicación de la doctrina del art. 3451, en tanto que si es sobreviniente a raíz de que quedando transmitida en las adquisiciones a título singular de la cosa, la adquisición ha sido hecha por una pluralidad en situación de condominio, se requeriría la unanimidad 6 8 . Dejando a un lado el hecho de que —como ya lo señaláramos— no creemos en el traspaso "de pleno derecho" de la facultad de rescindir al adquirente a título singular, parécenos que en esas distinciones se incurre en incongruencia. O en todos los casos, sea la pluralidad originaria o sobreviniente 6 9 , se exige la unanimidad, o en todos se da intervención al juez, si falta esa unanimidad. Quienes, siguiendo una doctrina que se remonta a Pothier, entiendan que para el caso de los herederos interviene el juez, harán bien en decidir igual para cualquier pluralidad sobreviniente, y mejor todavía si aplican idéntica regla para la originaria. En lo que a nosotros atañe, nos apartamos de Pothier, cuya doctrina —por fortuna que haya tenido entre los autores— no nos parece receptable en nuestro sistema, y afirmamos que, en todos ios casos, hace falta la unanimidad. El contrato es intangible. No se invoque la doctrina del art. 3451, porque ésta se refiere a actos de administración, y aquí estamos ante el ejercicio de una facultad que implica disposición 70 . 6. Forma Rige el principio de libertad de formas (art. 974) por lo que el desistimiento puede ser oral. Estimamos que, dados los efectos que debe producir, no bastará con la sola expedición de la declaración, sino que ella debe llegar al contratista, de modo que éste tenga noticia, porque sería inicuo suponer " >o el contrato se 68 Borda, Contratos, núm. 1199. 69 En este sentido: Spota, Tratado de locación de obra, núm. 534. 70 El art. 3451 no se aplica a los actos de disposición: Zannoni, Derecho de las sucesiones, §566.

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extinga en ignorancia de éste, y siga adelante con su actividad, p a r a sólo poder invocar, entonces, el enriquecimiento sin causa. 7. Efectos Ejercida la facultad, el contrato queda rescindido, pero el rescindente debe resarcir, porque aunque el Derecho consagra la licitud del acto, crea una responsabilidad por el daño; la obligación de resarcir puede ser limitada e incluso excluida, por pacto en contrario que, conservando la facultad de desistir, regule de otro modo el tema del resarcimiento, ya que estamos ante una lex supletoria 71 . En nuestro sistema, existe una facultad morigeradora del juez. Como consecuencia de la rescisión, el contratista debe las restituciones y daciones consiguientes. A. El resarcimiento 72 abarca el daño emergente (gastos y trabajo efectuado) y el lucro cesante (la utilidad que el contratista esperaba del contrato): a) Los gastos en que hubiere incurrido el contratista, entendiéndose por tales todos los que hubiere efectuado con destino a la obra para conceptos que, por no haber sido todavía incorporados con el trabajo, de no mentárseles, escaparían a este último rubro 7 3 . Tales son los hechos en la adquisición de material",-), aunque estén todavía en depósito y no al pie de la obra, y desde luego, si lo están, incluyéndose los de transporte; el pago se hace por el precio que hayan costado al contratista, aunque supere al corriente, con tal que no haya culpa, pues de haberla se estará al corriente; pero todo esto supe71 Sobre el encuadramiento en la teoría de los actos lícitos dañosos: Rubina, L'appalto, nota 1 a ntlm. 343; Mirabelli, Dci singoli contratti, pág. 479 aproxima las consecuencias a las que derivarían de una resolución por incumplimiento. Sobre la posibilidad de que se excluya el derecho a una indemnización, comp. Huc, Commentaire, X, núm. 430. 72 El Código oniploa ul vocublo "indemnizando", poro parece nía» ajustado el de "resarciendo": Llambías-Alterini, Código Civil, sobre el art. 1638. 73 Rubino, L'appalto, núm. 345. Mirabelli, Dci singoli contratti, pág. 481.

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ditado a que el contratista no prefiera quedarse con los materíales74. Tales son los gastos generales, es decir aquéllos hechos en atención a toda la obra, por la proporción que corresponda a la parte todavía no realizada, y que no queda, por lo tanto, absorbida en el rubro "trabajo" 75 . Y van incluidas las herramientas y maquinarias que solo tengan un destino útil para ella 76 . Aún más: "gastos" son no solo los desembolsos efectivamente hechos, sino también los compromisos asumidos 77 . b) El trabajo realizado. Se paga ni precio convenido. Para su forma do determinación y las dificultades que se presentan, remitimos a lo expuesto a propósito del art. 1640 (supra, aquí, II, 3). En este concepto van incluidos no solo todos los gastos incorporados (v.g.: materiales, mano de obra, gastos generales) sino también la utilidad computable a esa parte. c) La utilidad que pudiera obtener por el contrato. Cuando la obra no comenzó, se tratará de toda la utilidad; si ya fue realizada en parte, la no computada en el rubro "trabajo", es decir la utilidad faltanto. Para el cálculo de la "indemnización" correspondiente a ese rubro, habrá que seguir dos etapas. En la primera etapa, las mismas reglas que sirven para calcular el precio imputable al trabajo realizado (aquí, sub b) serán empleadas para determinar el atribuible al trabajo no realizado. En una segunda etapa, conocido el precio de lo no realizado, corresponderá determinar la utilidad neta, por deducción de los gastos no incurridos, pero en que hubiera debido incurrir el contratista, de haber concluido la obra 78 . d) Pero no creemos que el resarcimiento deba incluir el dolor moral. Puede haberlo experimentado el contratista, pero no es éste un rubro mentado en el art. 1638 y no nos parece suficiente la doctrina del art. 522 para reconocerlo. 74 Rubino, loe. cit. 75 Rubino, loc.cit.; Spota, Tratado de locación de ohra, núm. 540. 76 Rezzónico, Estudio, II, pág. 561. ,77 Spota, Tratado de locación de obra, núm. 540. 78 Comp.: Rubino, L'appalto, núm. 346.

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Estamos ante un resarcimiento por acto lícito, que tiene su regulación especial. Por no estar contemplado en el art. 1638, tampoco es computable la no adquisición del prestigio que el contratista esperaba obtener de la conclusión de la obra. No admitimos que sean incluidos esos rubros, por aplicación de la doctrina del art. 1071. El art. 1638 ha querido un desistimiento ad libitum, por lo que no cabe imaginar un exceso en el ejercicio del derecho. Puede imaginarse, sí, que ei desistimiento se manifieste de un modo injurioso, pero entonces serán las reglas de la injuria las aplicables... B. Fijado el monto de In indemnización, hay que entrar a otras consideraciones. No se duda de la justicia de indemnizar los rubros "gastos" y "trabajo", pero sobre el tema "utilidad", hubo, ya antes de la reforma de 1968, serias dudas. Si se computa toda la utilidad esperada, esta rescisión puede ser un excelente negocio para el contratista que deberá bendecir al comitente, pues podrá emplear su actividad en otras obras... La reforma de 1968 acordó, por ello, un poder morigerador a los jueces que "podrán reducir equitativamente la utilidad a reconocer si la aplicación estricta de la norma condujera a una notoria injusticia". La regla sigue siendo la de indemnización de todo el rubro "utilidad", y la excepción la reducción. Ese carácter excepcional resulta de que solo se computa la "notoria" injusticia. Quedará a cargo del comitente el acreditar los hechos que conduzcan a hablar de tal notoria injusticia. Por ejemplo, el rescindente podrá invocar que el contratista, a raíz de la rescisión, pudo dedicar su actividad a otra obra, con las utilidades consiguientes. Pero como la excepción se ubica en el terreno de la equidad, parécenos que aquí, sí, podrá el contratista invocar el dolor moral y la no adquisición del prestigio, no adquisición que, precisamente, le ha impedido aspirar a obras de mayor envergadura que la que efectivamente obtuvo... Cuando uno se sitúa en el terreno de la morigeración por equidad, todas las consideraciones tienen cabida, al salirse de la "estricta" aplicación de la norma. C. El contratista deberá restituir lo que hubiera sido pro-

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visto o costeado por el comitente y entregar al comitente todo aquello por lo cual éste hubiere indemnizado. Tal principio se aplica incluso a las obras inmobiliarias cuando el terreno es proporcionado por el contratista: a) Si el desistimiento se opera antes de que haya comenzado la obra, pensamos que el terreno que ya era de propiedad del contratista, no entra en los rubros indemnizatorios, porque estamos ante una locación y no una venta, y no ha habido propiamente "gasto". Pero si el contratista lo hubiera adquirido con ese fin, ya habría un gasto, que tendría que ser resarcido, y que daría derecho al comitente a recibir el terreno. b) Cuando el desistimiento opera después de comenzada la obra, ya el terreno queda incluido en el rubro "trabajo", y no interesa que hubiera pertenecido originariamente al contratista o lo hubiera adquirido para la obra.

VIII. Extinción:

imposibilidad

Según el art. 1642: "Puede resolver "1 contrato por el locatario o por el empresario, cuando sobreviene a éste imposibilidad de hacer o de concluir la obra. En este caso el empresario es pagado por lo que ha hecho." 1. La imposibilidad subjetiva Colocándonos en un plano teórico, podemos distinguir entre la imposibilidad objetiva y la subjetiva... Bajo esta visual, parece evidente que el art. 1642 se refiere a la subjetiva' 9 , es decir a aquélla que solo afecta al empresario, y que podría ser superable realizándose la obra por otro. Por un lado, así lo indica la letra del texto, que no habla meramente de una imposibilidad que sobreviene, sino de una imposibilidad que sobreviene "a éste", es decir, al empresario; por el otro, solo en esa hipótesis se concibe el "puede resolverse", lo que literalmente conlleva que si nin79 Spota, Tratado de locación de obra, núnis. 508 y 526.

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guna de las partes ejercita la facultad acordada por el "puede", el contrato sigue adelante, ya que si la imposibilidad fuera absoluta, no estaríamos ante un caso en el que el contrato "puede" resolverse (rectius: "rescindirse") sino directamente ante una extinción inevitable de las relaciones contractuales... Brevemente: el supuesto de hecho contemplado por el art. 1642, es el de la imposibilidad subjetiva. Y es para ese supuesto de hecho, que se determina la consecuencia: el contrato puede resolverse (rectius: "rescindirse") por cualquiera de las partes y el empresario es pagado por lo que ha hecho. A. Se computa: a) Tanto la imposibilidad de "hacer" como la de "concluir" la obra. Los términos empleados son amplios. Queda incluida la imposibilidad de iniciar la obra, como la de continuarla hasta su conclusión. Aún más: según la interpretación que diéramos al art. 1630, excluyendo de él la hipótesis de caso fortuito antes de la conclusión (supra, §128, IV, 8), queda incluida en el art. 1642 la imposibilidad de "reiniciar" la obra, cuando antes de su conclusión se hubiera destruido por caso fortuito 80 . b) Solo la que adviene sin culpa del empresario: el art. 1642 le otorga la facultad de rescindir, debiendo ser pagado por lo que hubiera hecho, facultad que no se concebiría, si mediara culpa, pues otorgarla tanto valdría como dejar librada la suerte del contrato a su accionar negligente, cuando no doloso. c) Solo la imposibilidad definitiva. Nuestro texto, aunque inspirado en el art. 2762, inc. 1, del Esboqo de Freitas, no ha receptado, como hipótesis de rescisión, la imposibilidad subjetiva transitoria. B. No media una extinción automática, sino facultativa. Se concede la facultad rescisoria a ambas partes. C. El empresario será pagado por lo que haya hecho. Ana80 El texto no dice "de iniciar, de continuar, o de concluir", sino que emplea el giro: "de hacer o de concluir". "Hacer" es un vocablo suficientemente amplio como para que abarque también el reiniciar.

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lógicamente, habrá que aplicar la regla del art. 1640 en cuanto al quantum a pagar 81 . 2. La imposibilidad objetiva No vemos razón alguna para que —mutatis mutandi— no se aplique similar regla a la hipótesis de imposibilidad objetiva. No será un caso en que el contrato "pueda" rescindirse, pues directamente se extinguirán las relaciones, pero aquí también regirá la regla de que el empresario será pagado por lo que haya hecho 82 . IX. Extinción: desaparición y falencia Según el art. 1643: "Puede el contrato ser resuelto por el locatario, si desaparece el empresario, o por su falencia". Dos son las hipótesis a considerar, y por obra de la doctrina se introduce una tercera: el abandono sin desaparición. 1. Desaparición El texto no determina lo que debe entenderse por desaparición, ni las consecuencias que se siguen de la extinción. A. La doctrina ha entendido por "desaparición", una ausencia que implica el abandono total y completo de la obra 83 . Compartimos esa conceptualización. "Desaparición", aquí, es un modo particular de ausencia. Para otra institución, .en el léxico de Vélez (viejos arts. 110 y sigts.) la desaparición (art. 112) era un quid que tenía que ver con la ausencia de una persona del lugar de su domicilio o residencia, sin que se tuviera noticias de ella (art. 110) y otro tanto ocurre en el régimen de la ley 14.394 (arts. 15 y sigts.)... Pero claro está que para el art. 1643, lo que se computa no es la ausencia del domicilio o residencia, con la falta de 81 Spota, op. cit., núm. 512. 82 Comp.: Spota, op. cit., núm. 512. 83 Salvat, Fuentes, núm. 1261; Spota, Tratado de locación de obra, núm. 522; Rezzónico, Estudio, II, pág. 570; Borda, Contratos, núm. 1205; Llambías-Alterini, Código Civil, sobre el art. 1643.

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toda noticia, sino la ausencia de la obra por la falta de noticias para la obra, noticias consistentes en el avance de la obra, todo lo que redunda en abandono de ella. El art. 1643 no habla de la ausencia de la persona, sino de la del empresario en cuanto tal; lo persona puede seguir estando, pero el empresario ha desaparecido... Mientras la obra continúe, no habrá razón para emplear la vía del art. 1643; no la habrá ni siquiera si se presentara el caso del art. 15 de la ley 14.394, el que podrá interesar al locatario a otros efectos, como si quisiera tratar una modificación del contrato, hipótesis en la que estará legitimado, a tenor del art. 17 de la ley 14.394. Pero si la obra no continúa, tanto da que el locador esté presente o ausente de su domicilio o residencia, porque el hecho cierto es que esta ausente de donde debiera estar, según el contrato. Es para esta hipótesis que el art. 1643 da una salida al locatario. B. Dado el caso de "desaparición", el Código faculta al locatario a desligarse del contrato. Esta previsión tenía particular interés en el régimen del Código anterior a la reforma de 1968, en el que no había el pacto comisorio tácito 84 , pero estimamos que aún hoy conserva su utilidad, porque el pacto comisorio tácito supone un incumplimiento culpable, y ejercitado por vía extrajudicial, un plazo de gracia (supra, § 36, III), en tanto que aquí, no solo no se requiere un plazo de gracia 85 , sino que estimamos que a los fines de la disolución del vínculo, no parece que quepa formular distingos, porque sea culpable o inculpable la ausencia de la obra, con el consiguiente abandono, lo objetivo es que la obra no se realiza, quedando insatisfecho el interés del locatario. La existencia o no de culpa podrá tener interés a los fines de determinar si se deben o no daños y perjuicios, pero no para la disolución del contrato. "Desaparición" es "desaparición", sin más, cualquiera sea la causa. Pero habiendo concedido tanto al locatario, ya no cabe decir que cualquier tiempo de "ausencia" baste. E n t r a n , aquí, consideraciones de orden socio-económico, para decidir 84 Comp.: Salvat, Contratos, núm. 1261. 85 Llambías-Alterini, Código Civil, sobre el art. 1643, núm. 8.

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según la clase de obra, contexto y circunstancias, si hay una prolongación de ía ausencia suficiente para conceptualizar que ha habido abandono. Dado el caso de desaparición del contratista, ¿podrá el locatario asumir la realización de la obra, por acto de autoridad propia, o deberá peticionar la autorización al juez? Partiendo de la base de que ha habido disolución del vínculo, ya no es el caso del art. 630, por lo que pensamos que no es necesaria la intervención del juez, en tanto que el locatario emplee cosas de él, porque si fueran del contratista ya la intervención judicial sería de rigor. Claro que, al actuar, el locatario obrará a su riesgo, si luego se decidiera que no era el caso del art. 1643, por lo que prudentemente actuará el locatario que sólo obre de propia autovdad en los casos de urgencia, hipótesis ésta en que pueci: .acerlo, incluso dentro de la doctrina del art. 630. 2. Abandono Del concepto de "desaparición" hemos dicho que debe entenderse en sentido socio-económico. Situados en este terreno se comprende que cabe hacer entrar en el espíritu del art. 1643 otras hipótesis, en las que sin darse el no hacer del abandono total, en la práctica se producen las mismas consecuencias que el art, 1643 repele. Yendo por grados, del abandono de la obra por "desaparición", se ha aplicado la doctrina del texto a otros casos en los que se conceptúa que hay un abandono que faculta al locatario a desligarse del contrato. YA concepto de "abandono" abarca, así, una variedad de caaos, que di;bun ser conceptualizados con criterio socio-económico: abandona la obra, tanto quien deja de hacer, como el q u e no hace lo n e c e s a r i o p a r a la f i n a l i d a d esperada...Quien abandona la cosa, en el sentido del art. 2454, a fortiori, hace abandono de la obra, pero puede darse éste sin aquél, porque quien se limita a dejar un cuidador, cesando en los trabajos, abandona el hacer en que consiste la obra, e incluso un lento ritmo 8 6 puede implicar 86 Bo¿;aa, Contratos, loe cit.

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abandono, en sentido socio-económico. Dadas las variedades posibles de abandono, se comprende que el decidir o no ¡=i lo hay, desemboca en una cuestión de hecho, tanto en lo atinente a decidir cuánto tiempo de cesación o disminución de actividad deberá transcurrir, como en lo concerniente a juzgar cuál es el ritmo mínimo que excluye la idea de abandono. Conceptuamos razonable esa amplia aplicación del art. 1643. No habiendo definido el Código el concepto de "desaparición", parécenos que no hay razón para circunscribirlo a una ausencia total y completa, porque lo que el negocio exige no es cualquier presencia del contratista, sino la presencia activa, propia del contrato. B. Es en punto a efectos que cabrá distinguir entre el abandono por desaparición y el abandono sin desaparición. Cuando hay desaparición, se conciben actos de propia autoridad, pero cuando no la hay, una actuación del locatario, disolviendo el contrato e inmiscuyéndose en la obra, implica un desplazamiento del contratista, para lo cual —nos parece— la intervención judicial es necesaria. 3. Falencia Es una hipótesis expresamente prevista por el art. 1643, pero cuya regulación concreta corresponde a la ley concursal. X. Extinción: el art. 1644 Prescribe: "l'uede también ser resuelto porque el locatario o dueño de la obra no dio en tiempo los materiales prometidos, o porque no pagó las prestaciones convenidas". Aún después de la reforma de 1968 (que introdujo el pacto comisorio tácito) el texto presenta su interés: en razón de él cuando se sigue la vía de la resolución extrajudicial, no hace falta dar el plazo de gracia del segundo párrafo del art. 1204. 87

Lu'-ibías-Áiterini, Código Ciuú, sobre el art. 1644.

Capítulo XIX: Actividad gratuita

§132. Contratos innominados gratuitos de actividad

I. Razón del párrafo General y especial son términos relativos. La ley, por hipótesis, habla en términos generales, pero algunas normas son más generales que otras. En la exposición de nuestros autores, el tratamiento del Derecho Civil so divide en una Parte General y on una Parte E s p e c i a l . Es en la P a r t e E s p e c i a l q u e se ubica —entre otras materias— el examen del Derecho contractual. Pero luego, el Derecho contractual mismo es gubdividido en una parte general (para todos los contratos) y en una parte especial, en la que se entra al estudio de los distintos contratos típicos. Con ese método, el estudio de los contratos innominados se ubica en la parte general de los contratos. No se espera que se hable de cada uno de ellos en la parte especial, lo que se explica ]X)rque lo innominado es de una infinita variedad, al descender a lo individual, hasta el caso concreto. En este párrafo, no pretendemos descender al casuismo. Pero parécenos que —sin llegar a tal extremo— y en una visual "especial" algo debemos decir sobre los contratos innominados gratuitos de prestación de actividad sobre los que nuestra doctrina no suele detenerse. A esa visual la calificamos de "especial", porque no pretendemos abrazar en su generalidad a todos, los contratos innominados sino solo a los que reúnen la doble característica de ser gratuitos y de tener por objeto la actividad humana. Se trata, por así decirlo, de "imaginar" una figura paralela a la locación de actividad, de la que se diferencia por la falta de un correspectivo.

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Se trata de llenar, doctrinariamente 1 , un vacío legislativo que no existe en otros sistemas, y que salta a la vista no bien se ha concluido con el examen de la locación de actividad. Para las obligaciones contractuales de dar con el fin de transmitir el dominio o constituir derechos reales, el vacío legislativo no existe; por un lado, como modelo de los contratos onerosos tenemos el de compraveí: y como modelo de los gratuitos, el de donación. Tratando de las obligaciones de dar sin constitución de derechos reales, tenemos los modelos de la locación de cosas y del comodato. Ello (aparte de la regulación concreta de otros contratos típicos) no descarta la existencia de contratos innominados, pero para solucionar sus problemas concretos tenemos claros puntos de referencia. Para las obligaciones contractuales de hacer, (y haciendo abstracción del contrato de mandato) el modelo está todavía por construirse. Tenemos un contrato típico gratuito de actividad que es el depósito, pero él solo se refiere a la actividad consistente en la guarda de la cosa. Para las otras actividades que —de mediar un precio— serían materia de la locación He acthidad, falta el modelo y todo se precipita en el ámbito de lo innominado. II. La actividad

gratuita

corno objeto

contractual

El primer interrogante que debemos formularnos es este: la actividad gratuita ¿puede ser objeto de un contrato? Comencemos por circunscribir el campo de duda: nos estamos refiriendo a la actividad gratuita que no haya sido contemplada en el Código Civil a través de la regulación de un contrato típico. Queda con ello dicho que hacemos abstracción de la actividad propia del contrato de mandato. Por "actividad" entendemos aquí la misma que forma el objeto 1 Para una construcción de este tipo, en él Derecho francés, véase la exhaustiva obra de Boitard, Les contrata de serviecs gratuita, a la que acudiremos frecuentemente en este párrafo.

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de la locación de actividad, excluida también la que es tipificante del contrato de depósito. En la estructura onerosa de la locación —que es un contrato consensual— vale la promesa de prestar posteriormente la actividad, y la actividad prestada sin promesa anterior es conceptualizada de modo análogo a como se conceptualiza una venta manual. ¿Se dirá lo mismo de esta estructura gratuita que ahora nos preocupa? Por ejemplo: ¿cuál es el valor de una promesa de "participar en un almuerzo, en una excursión, en una partida de caza o de cricket, en un torneo (desinteresado) de bridge, etc."2? y ¿cuál el de una prestación efectuada ayudando a extinguir un incendio, dando cuidados médicos, transportando gratuitamente?''. Se han dado dos respuestas: negativa y afirmativa. 1. La respuesta negativa Un sector de la doctrina niega que haya allí un contrato, y rechaza la existencia de contratos atípicos gratuitos de prestación de actividad 4 . Les niega, en suma, valor jurídico, y los envía al ámbito de las relaciones de sociabilidad... Quien prometa gratuitamente servicios médicos, o de abogado, o un transporte, no queda obligado. Si efectivamente los prestó, no hay allí cumplimiento contractual...Los daños que puedan producirse escapan a la responsabilidad contractual y entran en la extracontractual... 2. La respuesta positiva Otro sector ve, aquí, materia contractual. Adherimos a esta posición. Pero entiéndase bien: no pretendemos caer en la exageración de que siempre haya un contrato 5 . Nos colocamos en una posición más prudente: que puede haber un contrato. Ahora, que efectivamente haya o no un contrato, depen2 Véase estos ejemplos en Gorla, El contrato, §14. 3 Fiemplns de Planiol-Ripert-Boulanger, Traite Elemcntaire, núm. 61. t R nc -Boulanger, loe. cit. 5 E ac ' q U ! Bollare, Les contrata de serviecs gratuita, pág. 97, =-> '•> vui.ii.', a Tuff« y a Champeaux.

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de de ciertas notas que examinaremos en el apartado siguiente. Que puede haber un contrato, resulta: a) Del principio general de autonomía privada ( a r t . 1197), y de la regla general de la clasificación de los contratos en a título gratuito y a título oneroso (art. 1139) sin que ninguno de esos textos limite su preceptiva a las obligaciones de dar. b) De las reglas generales sobre las obligaciones de hacer, que contemplando incluso las intencionales (art. 625) para nada mentan el requisito de la onerosidad. c) Del hecho de que el Código recuerda su genérica existencia para negar que sean donación (art. 1791 inc.7; pero véase, infra, aquí, IV, 2) y los menta como una de las posibilidades en el art. 1628. III. Requisitos del valor jurídico ¿Cuáles son los requisitos para que esos acuerdos adquieran valor jurídico? Esta es una pregunta distinta de la anterior. Que pueda haber acuerdos gratuitos de prestación de actividad, es una cosa, y otra muy distinta que cualquier acuerdo de esa clase sea un contrato. Las promesas de hacer, plantean dos problemas comunes a todos los contratos: el de la valoración económica y el de la intentiojuris. 1. La valoración económica „ La actividad debe ser apreciable pecuniariamente (supra, §14, II, 3), pues si el hacer no es susceptible de ello, es inútil seguir adelante con el examen, ya que a priori sabemos que no hay contrato. Ante la falta de ese requisito general de todo contrato, no puede haberlo ni oneroso ni gratuito. Pero ya hemos dicho que, en el estado actual de nuestras costumbres, resulta difícil el imaginar un hacer no susceptible de ello.

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2. La intentio juris A diario formulamos promesas gratuitas, pero está en la conciencia colectiva que no todas son obligatorias, y esta concepción cultural encuentra apoyo en el sistema de nuestro Derecho, para el cual una promesa solo tiene fuerza obligatoria si ha sido contraída con intención de obligarse (intentio juris, supra, § 7,V). Para que una promesa de hacer tenga valor jurídico debe haber sido convenida 6 con intención de contraer un vínculo. Constituye un delicado problema el de determinar si existe o no la intención de obligarse cuando nos encontramos en presencia de una promesa gratuita de hacer, pero a priori no podemos descartar que esa intención exista en un determinado acuerdo. Parécenos que deben distinguirse dos series do casos. A. La primera serie es esta: se trata de promesas de prestar en el futuro una actividad. Grave es el tema sobre el que pensamos que, como regla, hay que concluir que la promesa fue emitida sin animus contrahendae obligationis. Al formular esta afirmación no descartamos que pueda darse ese animus, sino que simplemente sostenemos que en principio, y salvo que lo contrario resulte de la interpretación, hay que concluir que el acuerdo se ubica en las relaciones de sociabilidad. Eso es lo que entendemos que resulta de las costumbres de nuestro pueblo y lo que debe entenderse del lenguaje usualmente empleado. Quizás en otros pueblos, con otro lenguaje, la regla sea la inversa y, presumida la intentio juris, sea necesaria u n a expresa reserva p a r a sacar al acuerdo del mundo contractual', pero no entre nosotros, donde lo a demostrarse es el ingreso a ese mundo.

6 Decimos "convenida" porque nos colocamos en el caso de promesas aceptadas. Son imaginables prestaciones de servicio reguladas jurídicamente y que no se explican en un contrato. Tal es el caso de la prestarían de actividad por el gestor de negocios. 7 Comp.: Lehmann, Tratado de Derecho Civil, Parte General, £24, quien nos ilustra: "...y así, por ejemplo, cuando el compañero de viaje ruega se le despierte al llegar a determinada estación, le contestará: lo haré así si me acuerdo, pero no cuente con ello".

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Es en el momento de la interpretación (según el contexto y las circunstancias) que podemos llegar, en la práctica y estadísticamente, para un caso concreto, a la misma conclusión de aquéllos que niegan siempre valor jurídico a tales promesas. Pero h a b r á siempre la distancia que separa el negar siempre, y el sólo negar estadísticamente. Quien niega, estadísticamente hablando, simplemente sostiene que la regla de la que hay que partir es la de que tales promesas han sido contraídas sin intención de obligarse, pero admite que dicha intención exista cuando aparezcan datos excepcionales que la revelen. Esos datos pueden resultar del contexto, como si explícitamente se hubiera hablado de la intentio juris, o si se hubiera introducido una cláusula penal, o se hubiera adosado un cargo, o se tratara de un contenido que según la conciencia colectiva conlleva la intención de obligarse 8 , como puede resultar de las circunstancias 9 . De entre los datos reveladores de la intentio juris que hemos enunciado, hay uno sobre el que conviene detenerse, por las sugerencias que trae respecto a otras hipótesis que se agitan en doctrina : a) Es el caso del cargo. El cargo tiñe de onerosidad al con-

8 Comp. la siguiente reflexión de Goria: "el caso del torneo de fútbol, aunque sea amateur, dadas las actuales .costumbres parece más próximo a la intencióti jurídica". 9 Comp.: Pothier, Traite des obligatioris, núm. 3: "Hay otras promesas que hacemos de buena fe, y con la voluntad actual de cumplirlas, pero sin la intención de acordar a aquél a quien las hacemos, el derecho de exigir e! cumplimiento; lo que acontece cuando aquél que promete, declara al mismo tiempo que no entiende sin embargo, obligarse; o bien cuando ello resulta de las circunstancias, o de las calidades de aquél que promete, o de aquél a quien la promesa se hace". Se advierte que en el pensamiento de Pothier hay una perspectiva distinta a la que tomamos en el texto. Pothier inquiere cuando una promesa no es obligatoria; nosotros nos colocamos en el punto de partida inverso, el de saber cuándo una promesa es obligatoria. Esta última parécenos que es la perspectiva de Demolombe, Cours, XXIV, núm. 13, según quien: "El objeto sobre el cual la convención lia versado, su importancia más o menos grande, las circunstancias en las cuales ha intervenido, y la calidad de las partes, tales son las circunstancias principales que habrá que tener en cuenta para decidir si esta convención ha tenido lugar, en efecto, animo contrahendi negotii, y si ella constituí.:; ¡o un contrato*.

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trato. Pero en nuestra opinión, aunque consistiera en dinero, no desplaza la figura del contrato innominado sub examen, hacia la de la locación de actividad. La locación de actividad no solo es un contrato oneroso, es un contrato bilateral, y el cargo en los contratos unilaterales no los convierte en bilaterales10. El contrato sub examen sigue siendo innominado, y no es de locación, aunque en la medida del valor del cargo, haya dejado de ser un contrato innominado de prestación gratuita de actividad. b) Las sugerencias que se agitan en cierta doctrina consisten en esto: que el contrato deja de ser gratuito, convirtiéndose en oneroso, desde que hay un interés en el promisario del servicio, interés que puede llegar incluso a ser moral11. En. nuestra opinión, se mezclan aquí indebidamente, dos problemas distintos. Aceptamos que, desde que hay interés en el promisario, pueda verse allí un índice del animus contrahendae obligationis, pero mientras el interés no resida en la exigibilidad de una prestación de contenido patrimonial, el contrato seguirá siendo innominado de prestación gratuita de actividad. Un circo que al llegar a una ciudad reparte entradas gratuitas para niños lo hace en el interés de que éstos arrastren a sus progenitores, pero ello no convierte en onerosa la prestación que prometen, respecto a los niños. B. La segunda es esta: ha habido algo más que un acuerdo: la promesa sub A ha sido seguida del cumplimiento, o del comienzo del cumplimiento por parte del promisario, o bien la promesa ha sido simultánea con el cumplimiento o su iniciación en una forma, por así decirlo, "manual"12 de exteriorización. Pensamos que en este caso la prestación efectuada es ya índice de la intentiojuris, y que aquí la regla debe-ser que el acuerdo que la explica es un acuerdo contractual. Para He10 Véase para el cargo en las donaciones, las reflexiones que formulamos en el §76, IV. 11 Comp.: Boitard, op. cit., págs. 143 y sigts. 12 Se comprende que utilizamos aquí el calificativo de "manual" en una aplicación extensiva de lo que es una conclusión "manual" en contratos co~- c el de donación.

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gar a esta conclusión invocamos la doctrina que emerge del art, 1628 que, en su vinculación con el art. 1627, supone que —aunque de beneficencia— hay un contrato en la efectiva prestación gratuita de actividad. C. Obsérvese que, con lo que precede, no pretendemos que para que el acuerdo asuma rango contractual sea necesaria una suerte de conclusión re. El contrato de depósito exige la conclusión re. Pero para los contratos innominados de nctividad no hay texto alguno que lo imponga. Por el contrario, de la doctrina de los arts. 1140/2 surge que una conclusión re entra en lo excepcional, a lo que debe agregarse que, siendo tal método exteriorizante una forma lato sensu (supra, §3,VI,1) cabe recordar que la regla es la de la libertad de formas. IV. El régimen jurídico ¿Cuál es el régimen jurídico de estos contratos? 1. La raíz del problema En otros sistemas jurídicos ol problomn RP reduce, porque u n a vez decidido que el acuerdo escapa al mundo de la sociabilidad e ingresa al campo contractual, hay reglas para su regulación. Pero, en el nuestro, el problema es agudo. A. El problema se reduce notablemente en los sistemas donde la distinción entre la locación de actividad y el mandato se construye conceptuando la primera un contrato oneroso y el segundo un contrato gratuito. Desde que en tales sistemas, objeto del mandato puede ser cualquier actividad, va de suyo que cualquier contrato gratuito de prestación de actividad queda absorbido por el mandato, sin que sea ya imaginable un contrato innominado gratuito 13 . B. Pero en nuestro sistema, la laguna de tipicidad es manifiesta debido a que la distinción entre la locación y el mandato 13 Si -en esos sistemas- cualquier actividad objeto de locación puede ser objeto de mandato, la recíproca ya no es necesariamente exacta. En Roma, había actividades que solo podían ser objeto de mandato, lo que explica que para escapar al rigor de la gratuidad de éste se acudiera al "honorario". •

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transita por otros carriles. Solo cierta clase de actividad puede ser objeto de mandato y, precisamente, la actividad que no es objeto de locación. Para la actividad que es objeto de locación, una promesa gratuita escapa de la esfera de ella, y no puede entrar en la del mandato, que la rechaza. Salvo que sea asumida por algún otro contrato típico que admita la gratuidad u , necesariamente cae en lo innominado. 2. El recurso a la analogía Ante lo innominado, hay que acudir a la analogía. A. Freitas se ocupó expresamente de prever el punto, en el art. 2693 de su Esboco disponiendo que "Si una de las partes se hubiere obligado a prestar un servicio sin retribución" el contrato es innominado y debe ser juzgado por las disposiciones de la locación "en todo lo que fuere aplicable". Su posición, por lo que allí dice y por la remisión que verifica al art. 1898 de su obra (donde regula el régimen de los contratos innominados) no deja lugar a dudas, desenvolviéndose en estas dos reglas: a) En cuanto al orden de aplicación, se toman primero las reglas del contrato análogo y luego las genéralos de los contratos. b) En cuanto a cuál es el contrato análogo, se declara tal el de locación. Va de suyo que, dentro de lo que para Freitas es la locación de actividad, habrá que acudir, en su caso, al subtipo más análogo. B. No hay en nuestro Código textos similares a los de los arts. 2693 y 1898 del Esboco. Ello nos da una gran libertad de apreciación y nos permite sentar estas dos reglas, opuestas a las de Freitas: a) En cuanto al orden de aplicación, pensamos que se acude primero a las reglas generales de los contratos y recién después a las de los contratos análogos (en la medida en que corresponda el recurso a la analogía: supra, §5,VII). b) En cuanto a cuál es el contrato análogo, contra Freitas pensamos que no es ni sólo ni principalmente, el de locación de actividad. Se torna necesaria una construcción jurídica 14 Como en el Código Civil, el de depósito.

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donde, si algo tiene que decir la locación de actividad, mucho más tienen que hablar el mandato y el depósito, y en ciertos casos la donación. Tal es la tesis que desenvolveremos en las letras que siguen. C. El contrato de mandato constituye la figura central con poder de atracción para la regulación analógica del innominado gratuito de prestación de actividad: a) No es esta una tesis artificiosa. Es la que campea en cierta doctrina que ha inspirado soluciones como la del Código Civil portugués. Este Código, en el art. 1154 define al contrato de prestación de servicios como "aquél en que una de las partes se obliga a proporcionar a otra un cierto resultado de su trabajo intelectual o manual, con o sin retribución", y por el art. 1156 establece que las disposiciones "sobre el mandato son extensivas, con las necesarias adaptaciones, a las modalidades del contrato de prestación de servicio que la ley no regula especialmente". b) No hay real violencia en aplicar las disposiciones del mandato. Es verdad que, en nuestro sistema, el mandato se limita a actos jurídicos y análogos pero, una vez que se hace la debida separación de las normas que rigen el contrato de las que, entremezcladas con las mismas, tienen en cuenta el fenómeno representativo, lo que queda es algo aplicable a los actos humanos en su generalidad. Y en ello no hay ningún misterio, pues las reglas del mandato se inspiran en las fuentes romanas, para las cuales el contrato ; odia abarcar cualquier actividad (inclusive, v.g. la de un sastre). Aún más: el hecho de que entre nosotros el mandato pueda ser gratuito u oneroso no altera el que, por esa tradición jurídica, las reglas del mandato se hayan estructurado partiendo de la idea de gratuidad. c) El mal llamado "cuasicontrato" de gestión de negocios nos da una prueba de que no repugna al sistema del Código el aplicar las reglas del mandato a actividades que no son propias del mandato y que se efectivizan sin esperar remuneración 15 . i). Las reglas del contrato de depósito tienen lo suyo que 15 El mal llamado "cuasicontrato" de gestión de negocios presenta

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decir. Se aplican a la actividad de guarda, la que también es susceptible de locación y la diferencia con este último contrato reside en la gratuidad. Hay, por ejemplo, contratos innominados gratuitos que, como el gatuito de transporte de cosas, aunque no sean depósito, conllevan una obligación de guarda y restitución para las que las reglas del depósito presentan especial interés. E. Con lo que precede, no descartamos totalmente la aplicación de las reglas de la locación de actividad, en todo lo que no se expliquen por la bilateralidad, con la consiguiente onerosidad. Pero se comprende que, u n a vez que se ha hecho abstracción de la bilateralidad del contrato de locación, bien poco es lo que quedará de su regulación concreta a los fines de la analogía, pues precisamente la regulación concreta ha sido estructurada teniendo en cuenta la bilateralidad que es de la esencia de la locación. De entre las disposiciones que quedan, podemos ejemplificar con dos que, sin duda, reciben íntegra y literal aplicación: la del art. 1623 in fine y la del art. 1628. Pero adviértase el porqué de que queden: a) Según el art. 1623 in fine, los efectos del contrato de locación de actividad "serán juzgados por las disposiciones de este Código sobre las Obligaciones de hacer". Como regla para la locación, se presenta mutilada, pues solo contempla una de las dos obligaciones principales de su bilateralidad. Y claro, así mutilada, su aplicación a los contratos innominados sub examen no ofrece dificultad. Pero para solucionar los problemas concretos que estos contratos innominados ofrecen no sirve, en realidad, para nada que no quede ya dicho por los principios generales. Sin el art. 1623, se llegará igual al régimen de las obligaciones de hacer... algunos puntos de interés para una construcción de los contratos innominados gratuitos de actividad: a) La actividad del gestor puede ser la propia de un mandatario, y también la de un locador de servicios o la de un locador tic ibia, pero. \n regia es la de asimilación al mandato (xupra § 30, 11, ¿, y ¡X); b) El dcmiiiux no está obligado a pagar retribución alguna por el servicio de la gestión (.¡.¡pra §30, IX, 3), con lo que nos encontramos ante una hipótesis de s e vicio gratuito.

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b) El art. 1628 es, sin duda, importante para el tratamiento de los contratos innominados que nos ocupan. Pero a él no se acude por "analogía", sino porque directamente contempla, entre sus supuestos, el del contrato que nos ocupa. F. En fin, hay por lo menos un caso, en el que algo tiene que decir el contrato de donación. En otros sistemas, la prestación gratuita de actividad es donación 16 , mas no en el nuestro, dada la clara normativa del art. 1791, inc. 7. Pero hay casos en que deberán aplicarse las reglas de la donación. a) Para situarnos en el terreno en el que este fenómeno se presenta, conviene un paralelismo con la locación de obra. Para la locación de obra hemos visto que ella puede darse con o sin aporte de materia por parte del locador, por lo que pareciera que otro tanto cabría decir de una promesa gratuita de prestación de obra. Ambas posibilidades se dan en la contratación gratuita, pero con esta consecuencia: mientras no haya aporte de materia alguna por el empresario, no habrá donación (art. 1791, inc. 7), pero si hay aporte, al entregarse la obra se entrega la materia, y hay donación de ella. b) La aplicabilidad de las reglas de la donación corresponde también cuando el promitente de actividad toma a su cargo el costo de la mano de obra que emplee, respecto a ese costo: el art. 1791, inc. 1 sólo niega que haya donación en el servicio personal. 3. La fragilidad del contrato innominado Retornemos a la distinción que hiciéramos sub III, 2. A. Estos contratos innominados son consensúales. A raíz de cualquiera de ellos, hay la promesa de cumplir en el futuro una actividad gratuita. ¿Podrá el promitente desdecirse de la promesa, o deberá cumplir contra viento y marea?. Sería injusto el obligarlo a tanto. Por aplicación de la doctrina del art. 1978, podrá hacerlo, dando aviso al promisario "pero si lo hiciese en tiempo indebido, sin causa suficiente, debe satisfacer los perjuicios que la renuncia causare". 16 Comp.: para el Derecho Italiano, Rubino, L'appaltn, núm. 75.

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B. El promitente hizo algo más: comenzó a cumplir la promesa. Para cesar en el cumplimiento no bastará con que haya una justa causa: debe continuar si no le es del todo imposible, hasta que el promisario "pueda tomar las disposiciones necesarias para ocurrir a esta falta" (doct. art. 1979). 4. El carácter de intuitus personae El carácter de intuitus de estos contratos ha sido reiteradamente afirmado por la doctrina. Partiendo de la distinción entre el intuitus de afección y el intuitus de confianza' 7 , cnlxdecir: A. El promitente tiene en cuenta la persona del beneficiario. Su ánimo de liberalidad reposa en una relación social do solidaridad. Hay un intuitus personae de afección. Se explica que la muerte del beneficiario ponga fin a la actividad que hacia él se destinó. Verosímilmente (art. 1198) no es de pensar que el promitente haya querido extender el beneficio a los herederos. Así como el mandato concluye por el fallecimiento del mandante (art. 1963, inc. 3), estos contratos innominados concluyen por la muerte del beneficiario. Pero la regla de extinción por muerte no es absoluta; hay excepciones en el mandato (arts. 1980 y sigts.) que, mutatis mutandi, se aplican analógicamente. B. Se ha dicho que es distinta la posición mirada desde la perspectiva del beneficiario: el contrato sólo puede quedar afectado por el fallecimiento del promitente, si hay un intuitus de confianza, es decir si la actividad esperada es de tal clase que las calidades de la persona que deba prestar han sido decisivas. Discrepamos. Por un lado, otra es la regla que emerge para el mandato (art. 1963, inc. 3) e incluso para la locación (art. 1640) p a r a la cual solo se prevé una opción a favor de los herederos, pero no un deber (art. 1641); por el otro, no parece razonable pensar (art. 1198) que el promitente que regala su actividad haya querido regalar la de sus herederos. 17 La distinción entre ambas clases ha sido hecha por Valleur, en su tesis L'intuitus personae dans les contrats, que recuerda Boitard, op. cit., pngs. 66 y sipts.

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V. El contrato de transporte

gratuito

Conviene detenerse en su examen por vía ejemplificativa. Es a raíz de la multiplicación de los accidentes de automóviles que se ha despertado la atención de la doctrina sobre el problema que plantean los acuerdos gratuitos de actividad 18 . 1. La terminología Suelen utilizarse como términos equivalentes, los de "transporte gratuito", "transporte benévolo", "transporte de cortesía", "transporte de complacencia", "transporte amigable". Pero no faltan quienes reservan una o más de las cuatro últimas denominaciones para una hipótesis distinta a la del transporte gratuito l a . Hay aquí dos temas que deben ser netamente separados: A. Uno, es el conceptual. No cabe duda de que cabe distinguir dos tipos de acuerdos: el que configura un contrato, aplicándosele las reglas de los contratos, y el que no es contrato (por falta de intentio juris) y que queda dentro de las reglas de la sociabilidad. La distinción entre ambas especies tiene fundamental importancia. De que haya o no un contrato, se siguen consecuencias distintas. En la práctica, el tema más candente es el de la responsabilidad por daños, a propósito del cual se 18 Comn si'r'uilu Ksmein (en el prefacio n la yu citada nbru do Hottard): "ÍJ«S pueblos felices nn tienen historia. Si los libros de derecho no se interesan mucho en los contratos por los cuales se promete la provisión gratuita de servicios a otro, es porque, felizmente, ellos no dan lugar a muchos procesos. Ha sido necesaria la multiplicación del número de automóviles y de accidentes causados a amigos transportados para que la atención fuera atraída respecto a la oportunidad de atenuar la responsabilidad de aquél que causa daño a otro en ocasión de un servicio que le rinde gratuitamente". 19 Brebbia distingue entre el transporte gratuito y el benévolo en Accidentes de automotores, cap. XI (y allí nota 431 con una información sobre el uso de los vocablos). Kemelmajer de Carlucci se hace cargo de esa distinción, en el §8 de su anotación al art. 1107 en el Código Ciuil de Belluscio-Zannoni, pero no adopta esa terminología con ese sentido, pues siguiendo a Orgaz entiende que el verdadero transporte gratuito es el benévolo.

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detienen los autores. Si hay contrato, rigen las reglas de la responsabilidad contractual; si no hay contrato, entran a funcionar las de la responsabilidad extracontractual. B. Otro, es el terminológico: entidades distintas merecen nombres diferentes. Pero las palabras son ruidos, y en un tema donde el tecnicismo jurídico no haya acuñado un vocabulario consagrado, la libertad de elección es amplia; lo importante es que los conceptos designados trasluzcan a través de las palabras. En el uso que daremos a loa vocablos, estimamos que cualquiera de los calificantes en boga (gratuito, benévolo, de cortesía, de complacencia, amigable) aplicado al substantivo "contrato" vierte la idea de un negocio jurídico, de un acuerdo con intentio juris. Los acuerdos sin intentio juris no son contratos. El interés de reservar un calificante para la hipótesis sin intentio juris surge cuando el substantivo a calificar no es el de "contrato" sino el de "transporte", esto es cuando se trata de calificar la actividad, de modo de aludir —a través del calificante— a la causa fuente de que la misma sea prestada. Para esa hipótesis, en una selección de nombres, podemos llamar al que se explica ex contráctil, "transporte gratuito", y al que se explica por un acuerdo que no es contrato, "transporte amigable" (benévolo, de cortesía, de complacencia, etc.). Pero seamos francos: será una terminología arbitrariamente elegida y en modo alguno satisfactoria...: a) Para comenzar, esa división de los transportes no puede ser la sumrna divisio, porque no agota todas las posibilidades: además de los transportes que se explican por un acuerdo que es contrato y de los que se hacen en razón de un acuerdo que no es contrato, hay los que ni siquiera se explican en acuerdo alguno, bastando con recordar los que derivan de obligación legal, y los que realice un gestor. b) Para continuar, y aun reduciéndonos a los transportes en razón de un acuerdo, la oposición gratuito-amigable es terminológicamente imprecisa. Si por "gratuito" se entiende el transporte ex contráctil gratuito, ello no excluye que la razón de la liberalidad haya estado en la amistad; dígase io mismo de cualquier otro caliñc&i'a que se quísra emplear en reemplazo de "amigable"

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(benévolo, de complacencia, de cortesía), pues mal le iría al Derecho si entre las causas ocasionales de las liberalidades no pudieran figurar la amistad, la benevolencia, la complacencia y la cortesía. Añádase a ello que lo de "gratuito" aplicado al transporte, sin otra especificación, nos puede precipitar en la anfibología, pues es imaginable que haya un transportado gratuitamente, en razón de un contrato oneroso, lo que puede obtenerse a través de la estructura de la estipulación a favor de tercero que sea una liberalidad hacia éste, pero que tiene como relación-base una estructura onerosa (supra, § 30, VIII) 20 . Si por "amigable" se entiende un quid que es sin remuneración, la oposición con "gratuito" resulta ser (terminológicamente hablando) equívoca. Si no hay remuneración, hay gratuidad... 2. Las reglas sobre responsabilidad por accidentes No pretendemos hacer aquí un estudio exhaustivo de los distintos casos, lo que escaparía al objeto de una obra de Contratos. Solo nos interesa el transporte en razón de un contrato, gratuito, innominado, de transporte. De él afirmamos que se rige por las reglas de la responsabilidad contractual. A. Hablamos de un transporte: a) En razón de un contrato. Con ello, problemas terminológicos aparte, queda claro que debe haber habido un acuerdo con intentiojuris. b) Eso de que del contrato debe ser gratuito, va de suyo. En cambio lo de "innominado" exige una aclaración porque debemos excluir el contrato nominado gratuito de transporte que se encuentra regido por el Derecho Aeronáutico en punto a responsabilidad 21 . B. Decimos que se encuentra regido por las reglas de la 20 En la terminología a la que acude Kemelmajer de Carlucci (Código Civil de Belluscio Zannoni, art. 1107, §8), bajo el nombre de "transporte gratuito" se incluye una serie de supuestos que se conceptúan en definitiva como de transporte oneroso, por explicarse en una relación jurídica más amplia de carácter oneroso. 21 Sobre el mismo: Videla Escalada, ntfm. 2.

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responsabilidad contractual. Esto se cae de maduro. Si hay contrato, la responsabilidad debe ser contractual. No nos preocupan todas las diatribas que se hayan lanzado contra la tesis contractualista 22 . Cuando se las examina, se advierte que no niegan algo tan evidente como que si hay contrato, la responsabilidad es contractual; lo que niegan es que haya un contrato y quien descarta que haya un contrato por supuesto que irá hacia la responsabilidad extracontractual, o irá bien. Todo el problema se juega en saber si hay o no un contrato. Nosotros no decimos que siempre haya un contrato en un transporte no remunerado, pero tampoco admitimos que nunca lo haya. Puede haberlo y puede no haberlo, según se de o no la intentio juris. Pero si se nos preguntara sobre lo que vemos —prima facie— en un transporte gratuito en plena realización, contestaríamos sin vacilar, que, salvo demostración en contrario de la ausencia de intentio juris, detectamos un contrato en el acuerdo que io explique (supra, aquí, III, 2). Los que niegan que pueda haber un contrato, mal pueden limitarse al caso del transporte y tendrán que extender la negativa a todos los contratos innominados gratuitos; se advierte que, a través de este caso concreto, se está jugando la suerte de todos esos contratos. Y si preguntamos porqué lo niegan, advertiremos que parten de una petición de principio: que falta el animus negotii contrahendi23. Más prudente parece la posición que adoptamos y que responde a la teoría general: ese nnimus puede darse o no, pero si se da, hay contrato. Y no se diga (pie ese animus queda descartado porque el transportador ha obrado movido por razones de amistad, amabilidad, cortesía, etc. etc. Entramos con ello a la indagación de la causa ocasional, y sería harto peligroso el suponer que un contrato sólo puede tener móviles egoístas. Incluso en un contrato oneroso, sin alterarse para nada su estructura onerosa, puede haber un móvil de amistad.

22 Las resume: Kemelmajer de Carluccí, loe. cit., quien pese a ellas se pronuncia por la tesis contractualista. 23 Josserand, invocado por Borda, Obligaciones, núm. 1575.

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§132. Contratos innominados gratuitos de actividad

pues si teniendo a mi disposición dos negocios iguales, elijo el del amigo, la causa ocasional de la elección habrá sido la amistad, sin que el acto deje de ser contractual; con mayor razón ese tipo de causas ocasionales altruistas se manifiesta en todos los contratos gratuitos típicos, y sería absurdo sostener que el mandatario gratuito por tomarse tal trabajo en razones de amistad u otras altruistas, deje de ser mandatario.

Capítulo XX: Depósito Título I: Contrato de depósito y relación de guarda.

§133. Introducción I. Los problemas terminológicos, conceptuales y metodológicos Requieren una reflexión. 1. El nombre de "depósito" En los arts. 2182 y sigts., el Código nos habla de un depósito voluntario y de uno necesario, de un depósito regular y de un depósito irregular, de depósitos derivados de contrato de depósito, y de depósitos surgidos de otras causas. Para una exposición didáctica, no es fácil moverse ante esa pluralidad de casos, de modo que surja claro qué es lo que se dice de predicable para todos, o para un grupo de ellos, y qué de específico. A. Digámoslo de entrada para que se comprenda con mayor claridad el sentido de algunas afirmaciones que haremos: la palabra depósito pertenece al mundo de la plurisignificación. Se llama "depósito": a) A un contrato típico que sirve para anudar la relación de guarda. Este negocio jurídico recibe, en el art. 2182, el nombre de "contrato de depósito", denominación en la que insisten los arts. 2190, 2192, 2200/1. Con él lo menta, también, el art. 1142 que da un listado de los contratos reales, en el que no deja de llamar la atención que se hable de "mutuo", "comodato" a secas (y no de "contrato de mutuo", "contrato de comodato") mientras que para el depósito se emplea la expresión "contrato de depósito".

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Ante esa diferencia de nomenclatura, cabe pensar que se t r a t a de u n a terminología deliberadamente elegida, que a p u n t e a dejar la p a l a b r a "depósito" a secas p a r a otros usos. Pero ello no impide que, en otros textos, con sólo ese vocablo, se aluda al contrato, como cuando en el a r t . 2198 se h a b l a de la validez del d e p ó s i t o a non domino. b) A la oferta de contrato de depósito con miras de anudar una relación de guarda, sentido latente en los textos que hablan de aceptar un depósito, como puede verse, v.g. en los arts. 2193 y 2195. c) Al pacto que la ley introduce imperativamente en el contrato de hospedaje (art. 2232) y del que puede resultar una relación de guarda. d) A la relación de guarda ya anudada, emerja o no de ese contrato típico (v.g.: arts. 2185/6). e) A la cosa que es objeto de la relación de guarda, como vg. en los a r t s . 2196 in fine, 2207, 2215 in fine, 2217, 2221/2 \ B. El Código habla de todo eso y hay que tenerlo presente cada vez que en su articulado se encuentra la palabra ''depósito", sin descartar que con ella aluda a dos o 1 "Depósito" (refiriéndose a la cosa depositada) viene de la voz latina depositum, sobre cuya etimología nos informa Ulpiano en l.D.19,3, segtín lo recuerda Potliier (Dcpól, niim.l) que interpreta el pasaje así: depósito se dice de lo que se pone {pnnitur) en manos del depositario y la preposición "de" aumenta la fuerza del verbo "marcando la plenitud de la confianza con la que ella es puesta". En las disputas doctrinarias, la etimología hn sido invocada para sostonor quo molo ln« enana nuinblm» punción »or objeto do di'pnailn, yn que solo de ellas cabe decir que sean "puestas" en manos del depositario; tal es una de las tres razones que invoca Molitor (Le.- nl>I¡gatini\s en Drait Romain, núm. 817). Nuestro Vélez no se dejó influenciar por la etimología, y admitió el depósito de inmuebles. Todavía parécenos que de esa etimología podría extraerse que, siendo el depósito un negocio de confianza (entre amigos) es esencialmente gratuito (comp. Gennaro, en Códice Civilc -dirigido por Amelio-Finzi- sobre el art. 1767) carácter mantenido por nuestro Código. En el tema de las denominaciones, cabe recordar que el depositum fue llamado, también, commendatum (Potbier, Pandcctcs, VI, pág. 301.). Como voz hispana, se emplea la palabra condcxxijo en la Quinta Partida, tít. III, pr.

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más sentidos ya sucesiva, ya simultáneamente 2 . Fatalmente deberemos movernos dentro de esa anfibología expresiva, con el agravante de que tras la plurisignificación subyacen problemas conceptuales. Despreocupémosnos de los empleos del vocablo "depósito" para aludir a la oferta de contrato de depósito y a la cosa depositada que se ubican en el puro terreno de la plurisignificación, sin t r a e r reales problemas conceptuales. Esos empleos pueden tomarse como un modo elíptico de aludir a los entes mentados. Todavía quedan estos tres: para nombrar al contrato de depósito, para designar a una cláusula dol contrato de hosj*1daje, y para referirse a una relación de guarda que puede derivar ya del primero, ya de la segunda, ya de otras causas... Si lo que se persigue es una unificación de reglas, se advierte que ello solo puede ser obtenido dirigiendo la mirada a la relación de guarda, porque eso es lo único de realmente común que presentan todos los casos. A ello responde la rúbrica que hemos dado a este Capítulo: "Depósito". Examinaremos sí el contrato de depósito, pero a raíz de él hablaremos de algo más que del contrato de depósito, porque tendremos frecuentemente en mira la relación de guarda. Ese es el concepto de común interés que salta a la vista. Pero, ¿cómo se lo construye? a) La ley no ha querido que ciertas relaciones de guarda sean asumidas por el contrato de depósito, pero simultáneamente ha querido que la relación de guarda sea examinada n través del contrato de depósito. Ese no querer y ese querer 2 Sobre esto: 1. Sucesivamente: en el avt. 2211. Este contiene cinco partes: a) Parécenos que en la segunda ("Si el depósito ha sido hecho a nombre de un tercero...") se refiere al contrato de depósito desde la perspectiva del depositante; b) Pero en las otras cuatro, donde se habla de recibir el depósito, se menta a la cosa que estuvo depositada y ahora se restituye. 2. Simultáneamente: en el art. 2187, en el que se clasifica al depósito en voluntario y necesario: a) En cuanto contempla la custodia hotelera, parece referise sólo a la relación de custodia, que es lo que hay de constante y común; b) Pero en cuanto habla del depositum mixcralulc, no se reduce a la relación de custodia, pues entre las reglas de éste existe la del art. 2228 que se aplica al contrato.

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resultan explícitos del art. 2185, que en su encabezamiento afirma que las disposiciones del título 15 "se refieren solo al depósito convencional", para luego, acto seguido, preceptuar que en lo que respecta a los efectos del depósito, las disposiciones de dicho título rigen otros casosí"subsidiariamente en lo que fueren aplicables". • •» Al pasar, y por lo que luego diremos a propósito de la custodia hotelera, queda una observación respecto a lo que debe entenderse por "depósito convencional": el depósito en posadas es convencional, regulado en el título 15, derivado de contrato (con lo que se cumple el supuesto de hecho del encabezamiento del art. 2185), pero el contrato del caso no es contrato de depósito. b) Por otra parte: ¿cuál es la substancia de la relación de guarda? No parece ser la misma en el depósito regular que en el irregular {infra, aquí, II, 1, B). 2. El calificativo de "necesario" La ley habla de un depósito voluntario y de un depósito necesario (art. 2187). Si por "depósito necesario" entendemos únicamente el dcposituin rniserabile, podemos decir •• la ley habla de un contrato de depósito voluntario y de i contrato de depósito necesario. Esa es la terminología, y esos son los conceptos que resultan del art. 1120. Para el art. 1120 la custodia hotelera no OH depósito necesario (dej)ositiun rniserabile), .sino que se asimila a él. Pero del art. 2187 resulta otra lectura, que se confirma en el art. 2227: la custodia hotelera es uno de los casos de depósito necesario. Le conviene el nombre y es depósito necesario. Aún más: ya no se asimila al deposilurn rniserabile, sino que se aleja de él, porque la única regla específica que tiene este último (art. 2228) no se aplica a la custodia hotelera. 3. Método Intentaremos superar las ambigüedades terminológicas y conceptuales eligiendo un método expositivo que, en parte, se alejará del adoptado por el Código en los arts. 2184 y siguientes-

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Dividiremos la materia en dos títulos: A. En el primer título hablaremos del contrato de depósito y de la relación de guarda que emerge de él. Procederemos por vía de construcción jurídica, partiendo del contrato de depósito voluntario regular. Hay, en efecto, un tipo contractual al que corresponde el nombre de "contrato de depósito", dentro del que quedan subsumidos tanto el voluntario como el miserabile, el regular como el irregular. Pero el Código no ha normado ese tipo contractual, prefiriendo presentar el grueso de sus reglas a través de la normación del contrato de depósito voluntario regular. Para concebir ese tipo contractual hay que arrancar del contrato de depósito voluntario regular. Tal es el paradigma del cual conviene partir, porque sólo a él se aplica sin reservas la definición del art. 2182, y es a él que prevalentemente se refiere el Legislador. Ante ese paradigma, el contrato de depósito voluntario irregular y el depositum miserabile, aparecen como situaciones de excepción 3 . Para ir despejando problemas y evitar constantes aclaraciones, anticipamos que esas situaciones de excepción pueden acumularse: un depósito, además de miserabile puede ser irregular. En efecto: aunque el art. 2188 trae la clasificación en r e g u l a r - i r r e g u l a r a propósito del depósito voluntario, nada obsta a que se la traslade también para el depositum miserabile, ya que éste en todo lo que no tiene de excepcional se rige por las reglas del voluntario (art. 223Ü). B. Dedicaremos el segundo título a examinar las reglas del Código sobre las relaciones de guarda que no emergen de un contrato de depósito. Allí, la custodia hotelera tendrá su sede propia.

3 Comp.: Girard, Manuel Elémcntaire de Droit Romain, pág. 541, quien habla de las reglas "ordinarias" del depósito, para luego señalar que ellas son modificadas en tres casos: depósito necesario, depósitosecuestro y depósito irregular. Los Mazeaud, Lecciones, núm. 1494, expresan: "El depósito voluntario regular...es el depósito de derecho común...por esa una vez hecho ese estudio, bastará con indicar en qué DunAo; derogar, esos -agías los restantes depósitos".

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II. Definición Según el art. 2182: "El contrato de depósito se verifica, cuando una de las partes se obliga a guardar gratuitamente una cosa mueble o inmueble que la otra le confia, y a restituir la misma e idéntica cosa". Esta definición se aplica, sin inconvenientes, al contrato de depósito voluntario regular. Elásticamente entendido lo de "confía", puede hacerse extensivo al depositum. rniserabile regular, pues el depositante, aunque forzado por las circunstancias, confia en el depositario. Pero para generalizarla, de modo que convenga a las variedades irregulares del contrato, hay que espiritualizar el concepto de "guardar" y suprimir las palabras "misma e idéntica", porque en el depósito irregular no se restituye el idem sino el tantumdem. 1. Notas tipificantes: finalidad de guarda Dos son las notas tipificantes del contrato de depósito civil: su finalidad y su gratuidad. Algunos agregan como nota típica la existencia de la obligación de restituir. Examinaremos bajo este número la de finalidad, postergando para el número siguiente el tema de la obligación de restituir, y dejando la nota de gratuidad para el apartado III. A. La finalidad del depósito regular (sea voluntario o miserabile) es la guarda de la cosa. El art. 2182 es explícito: "...cuando una de las partes se obliga a guardar...". El depositante no quiere tener la cosa, por las molestias y el peligro que ello representaría 4 , y la entrega al depositario que le presta el servicio de guardarla. El depositario asume una obligación de hacer. El contrato de depósito regular es, en suma, un contrato de prestación de actividad, lo que plantea el tema de distinguirlo de otros contratos de prestación de actividad (infra, aquí, V). Esa debe ser la finalidad principal, pues no hay contrato de depósito regular si la guarda solo constituye una finali4 Simonetto, Los contratos de crédito, núm. 175.

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dad instrumental o accesoria o consecuente de otea que, j>or ser la principal, tipifica un contrato distinto. Aunque haya un deber de custodia, no hay depósito si envío documentación a un abogado para que la haga valer en un juicio, o si confío una cosa a mi representante para que la entregue a mi acreedor, o si encargo a alguien que reciba una cosa de mi deudor 5 . B. Estimamos que también para el depósito irregular (sea voluntario o miserabile) cabe hablar de una obligación de guarda, a u n q u e , claro está, espiritualizando el concepto de guarda, aplicado no a la cosa misma (ya que se restituirá el tantumdem) sino al valor de ella, de modo que sea posible la posterior restitución del equivalente, cuando el mismo sea requerido. Contra la afirmación de la existencia de una guarda se ha dicho que mal puede haberla en el depósito irregular cuando el depositario está facultado a consumir la cosa, pero esto es exacto solo en cuanto se maneje un concepto material de custodia. Verdad es que cuando se espiritualiza el concepto, se lo diluye tanto que parece quedar reducido al deber de aplazar la restitución hasta que ella sea requerida, con lo que el servicio en lugar de ser positivo, de consistir en un hacer (como en el depósito regular) deviene negativo, en un no hacer, en no restituir 6 . Pero el servicio existe, con suficiente analogía con el del depósito regular, como para subsumir ambas especies en un género común.

2. La obligación de restituir Se encuentra expresamente mentada en la definición del art. 2182. A. Hay quienes le niegan (oda relevancia contractual, en tanto que otros, situándose en las antípodas, la presentan como nota tipificante. Nuestro Código se ubica en una prudente posición intermedia. a) En una posición extrema, se le niega relevancia. Se 5 Pothier, op. cit., núm. 9; Molítor, loe. cit.; nota de Vélez al art. 2182. 6 Comp.: Símnnetto, Los contratos de crédito, núms. 170 y sigts.

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ha dicho, así, que la obligación de restituir de la que se habla en los contratos reales como el de depósito, el comodato, el mutuo, no constituye un efecto contractual, sino la consecuencia legal de la posición en la que queda colocado el accipiens, que o es tenedor de una cosa en nombre de otro (así, en el contrato de depósito regular y en el comodato) o se encuentra indebidamente enriquecido respecto a lo que recibe en posesión (así, en el contrato de depósito irregular, y en el mutuo), por 1r» que su obligación de restituir nace de esa especial siti ion en que queda constituido, y no del contrato 7 . De seguirse esta tesis, habría que concluir que la obligación de restituir del depositario deriva directamente de los principios generales y que su recordación en el art. 2182 resulta inútil, por sobreabundante. Contra esta tesis cabe observar que aunque los principios generales serían suficientes para fundar la obligación de restituir por quien carece de título para mantener la situación en la que se encuentra, ellos no bastan para explicar el hecho cierto de que \na modalidades concretas de dicha obligación resultan moldeadas por el contrato; un ejemplo de ese poder modelador puede verse en el art. 2216. Desde que el contrato tiene ese poder modelador, corresponde atribuir la obligación misma al negocio que crea la situación. b) En las antípodas de la posición anterior, se ha pretendido erigir la obligación de restituir en la principal emergente del contrato de depósito y, por ende, en nota tipificante del mismo h . Según ello, del contrato de depósito derivaría una obligación de resultado, paralela a la de resultado existente en la locación de obra, afirmándose que "el interés práctico del depositante queda satisfecho con la restitución de la cosa en condiciones inalteradas, y lesionado sólo por la ausencia o 7 Para vina exposición y crítica de esta tesis, ampliamente: Gennaro, en Códice Civile, dirigido por d'Amelio-Finzi, sobre el art. 1766 italiano, núm. 4. 8 Wind.oheid, Pandette, § 378: "La obligación principal que nace del contrato d depósito es la del recibiente a la restitución de la cosa depositada".

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defectos de la restitución" 9 . Con ese punto de partida, se ha llegado a decir que la finalidad del depósito no es la guarda de la cosa, sino la continua disponibilidad de ella, lo que explica que su restitución pueda ser pedida en cualquier tiempo (art. 2217). Pero como con razón se ha observado, para tener la continua disponibilidad de la cosa, no es necesario acudir a depositarla, bastando con tenerla uno mismo, por lo que la función del contrato no puede radicar en eso. c) En una posición intermedia, se afirma que la obligación de restituir nace del contrato, pero no es la obligación definitoria de su función, pues la tipificante es la de guarda. Adherimos a esta doctrina. No se depositan las cosas para que sean restituidas, sino que, por el contrario, se las deposita para que sean guardadas, y mientras son guardadas se satisface el interés del depositante. La restitución es una consecuencia contractual que adviene cuando cesa la obligación de guarda del depositario, sea porque expiró el término al que se obligó, sea porquo ol depositante ejercita BU poder roHcisorio. B. En el art. 2182, sub examen, se especifica que la restitución debe ser de "la misma e idéntica cosa". Como definición genérica del contrato de depósito, ello es inexacto. Solo conviene al de depósito regular, porque en el irregular la restitución exigible no es por devolución (el idcm), sino por substitución (el tatitinndem). 3. Objeto de la guarda Pueden serlo tanto las cosas muebles como las inmuebles. Examinaremos el tema en particular, en el apartado VI. 4. Carácter real En el art. 2182, se encuentra insinuado con la expresión "que la otra le confía". Pero más explícito es el art. 2190. (infra, aquí, IV, 1)

9 Para una exposición y crítica de esta tesis, ampliamente: Gennaro, op. cil,. sobre el art. 1766 italiano, núm. 5.

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III. Gratuidad En la definición del art. 2182 se precisa que el depositario se obliga a guardar "gratuitamente" la cosa. A renglón seguido, el art. 2183 prescribe: "Una remuneración e s p o n t á n e a m e n t e ofrecida por el depositante al depositario, o la concesión a éste del uso de la cosa al celebrar el contrato, o después de celebrado, no quita al depósito el carácter de gratuito". ¿Cómo se explica que mediando una remuneración, o la concesión del uso de la cosa, se pueda seguir hablando de un negocio gratuito? Y ¿quid del depósito irregular? Examinemos el tema a propósito del depósito regular (voluntario o miserabile) para, al finalizar (infra, aquí, sub 4) decir lo propio del irregular. 1. El depósito y la remuneración El art. 2182 afirma la gratuidad del depósito, y el art. 2183 aclara que una remuneración espontáneamente ofrecida por el depositante al depositario "no quita al depósito el carácter de gratuito". Nuestros autores discrepan sobre la forma de coordinar ambos textos. Antes de entrar al análisis del tema en nuestro Derecho, y do verter nti08t.ni opinión, conviene referirse n ln forma en la que se presenta el problema en el Derecho francés. A. El Código Napoleón, en su art. 1917 fue explícito: "El depósito propiamente dicho es un contrato esencialmente gratuito". Pero el art. 1928 lo desmiente 10 , pues en la enu10 Plañid (Traite Elémentaire, núm. 2205) enseña directamente que "la ley se contradice n sí misma". Cnlin y Cnpitnnt (Curso Elemental, IV, pág. 543) disimulan la contradicción, presentándola como una "aparente antinomia". Troplong, (Depót, núm. 13), suaviza más la crítica, sosteniendo que el art. 1928 "ha faltado, quizás, a ln escrupulosa exactitud del lenguaje". Con igual suavidad, pero resolviendo al revés, Delvincourt, (Cours, III, pág. 207 y nota 8) sólo ve en el art. 1917 una ligera inexactitud de redacción". Pont, Explication, VIII, núm. 377 es todavía más optimista, pues encuentra plenamente conciliables las letras de ambos textos.

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meración de los casos en los que se aplica con mayor rigor una norma sobre deberes del depositario, incluye la hipótesis en que éste hubiera estipulado un salario... En la interpretación de esos textos se formaron los siguientes sistemas: a) Unos se deciden por la regla de gratuidad del art. 1917, pues si media una estipulación de salario, consideran que ya no hay depósito sino locación de actividad 11 . Entre ellos, algunos, aun admitiendo que prevalece el art. 1917, tratan de salvar al art. 1928. Así, para Troplong, el art. 1928 da una buena regla con un mal lenguaje. Estima la regla buena, porque se justifica que el locador de actividad que recibe un salario responda más severamente que el depositario y conceptúa que sólo su lenguaje sería reprochable, pues no debió haber empleado las palabras "depósito" y "depositario", mas parécele éste pecado de poca monta, pues Ulpiano también habría incurrido en una imprecisión semejante... 1 2 . b) Dan otros prevalencia al art. 1928. Massé y Vergé conceptúan que el art. 1928 introduce un derecho nuevo. Para Delvincourt, el art. 1928 dice lo que dice, con un buen lenguaje, y es el art. 1917 el que contiene "una ligera inexactitud de redacción", al expresar que el depósito es "esencialmente" gratuito, cuando debió haber dicho que es tal por su naturaleza, entrando la gratuidad en el orden de las c l á u s u l a s n a t u r a l e s que p u e d e n ser d e s p l a z a d a s por voluntad de las partes. Duranton, en forma más esquemática, coincide entendiendo que el art. 1917 se refiere a los casos ordinarios, y de eo quod plerumque fit statuit legislator y por esa vía transitan los Mazeaud. Planiol enseña que el depósito puede ser gratuito u oneroso 13 .

11 Taulier, Tkéorie, VI, pág. 459; Merlin, Repertoire, voz Depot; Colin y Capitant, loe. cit. Comp.: Aubry y Rau, Cours, § 401, nota 2. 12 Troplong, Dcpót, núm. 13. 13 Massé et Verger, en Zacchariae, Cours, nota 4 a § 734; Delvincourt, loe. cit. (pero en nota 5 a pág. 209 nos desconcierta, cuando a propósito de la hipótesis de que se haya estipulado un salario, enseña que hay entonces "menos un depósito que una locación de servicios"); Duranton, Cours, XVIII, núm. 20; Mazeaud, Lecciones, núm. 1492; Planiol, loe. cit

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c) No faltan quienes, como Pont, reducen todo a un tema de cantidad y, por esa vía, declaran conciliables los arts. 1917 y 1928, conceptuando que el art. 1928 se refiere a un "débil salario'' que no obsta a que el contrato siga siendo de beneficencia. Dentro de esa línea, Baudry-Lacantinerie et Wahl, hasta se las ingenian para intentar explicar el "esencialmente" del art. 1917, advirtiendo que lo de "esencialmente" g r a t u i t o , no significa que el c o n t r a t o deba ser "exclusivamente" tal, y concluyen que sigue habiendo depósito cuando el salario no es sino "una débil compensación de los cuidados que exige la guarda" 14 . ü. En nuestra doctrina nótanse dos grandes tendencias, sin que haya una dirección dominante: a) Enseñan unos que puede haber un depósito gratuito, pese a la existencia de una remuneración. La tesis fue sustentada por Segovia, quien tomó la buena dirección. En esta tendencia pueden ubicarse a Lafaille, a Salvat y a Acuña Anzorena. Pero estando de acuerdo en el punto de partida, ya no lo están en cuanto al criterio de distinción entre el depósito con retribución y la locación de actividad. Fíjanse unos, en la clase de voluntad que sustenta la remuneración. En ei depósito gratuito retribuido, la remuneración "espontáneamente ofrecida" del art. 2183 significa, para Segovia, una remuneración no solicitada 10 , y para Lafaille, la que depende de la buena voluntad del depositante 16 . Atienden otros a la magnitud de la remuneración, de la cual deducen la finalidad. Así, Salvat toca el tema sin profundizarlo, conceptuando que no excluye la gratuidad una pequeña retribución que tiene por objeto "más bien compensar las molestias personales del depositario, que

14 Pont, loe. c/'í. Baudry-Lacantinerie et Wahl, Traite, XXIII, núm. 1168. Respecto a la enseñanza de estos últimos autores, hemos dicho que intentan explicar...En efecto: a nosotros nos suena forzado el reducir el "esencialmente" a un "principalmente" que es lo que en definitiva hacen. 15 Segovia, en una breve nota (Código Civil, nota 2 al art. 2185 de su numeración) expresó: "Sí el depositario solicitó la remuneración en pago de su trabajo, habría una locación de servicios y no un depósito". 16 Lafaille, Curso de Contratos, núm. 276.

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acordarle u n a remuneración por sus trabajos" 1 . De ser así, Vélez habría recogido la concepción de Pont, afirmando directamente lo que Pont interpretaba para el Código francés. A favor de esta tesis (para los que asignan valor a las notas) milita la invocación a Pont que Vélez verifica en la nota al art. 2183. No faltan quienes reúnen ambos matices. Así, Acuña Anzorena, anotador de Salvat, sin discrepar agrega que "la remuneración debe ser, como dice el artículo, espontáneamente ofrecida, porque si se reclama un precio, deja de s e r d e p ó s i t o p a r a c o n v e r t i r s e en l o c a c i ó n de servicio..." 1 ". b) Llerena inicia el camino de los que abandonan la clara prescripción legal, pues afirma que "desde el momento que el depositario tenga derecho a exigir judicialmente la remuneración, el contrato es de locación de servicio y no de depósito" 19 . Por ese camino, también con matices, transitan Spota y Borda. 17 Salvat, Fuentes, núm. 2376 y nota 5. 18 Salvat, op. cit., nota 5a. 19 Llerena, Concordancias y Comentarios, sobre el art. 2183. I. Conviene transcribir dos pasajes de Llerena. 1. A propósito del art. 2183 expresa: "Puesta en el contrato la remuneración ofrecida, difícilmente se podrá probar que ella no es el resultado de una convención. Desde el momento que el depositario tenga derecho a exigir judicial (sic) la remuneración, el contrato es de locación de servicio y no de depósito." (Véase Goyona, comentario citado). Más adelante tendremos ocasión de tratar las consecuencias de esta disposición (Comentario al art. 2188); 2. A propósito del art. 2185, y después de haber transcripto el art. 2210 chileno sobre el depósito remunerado, nos dice: "He aquí un contrato que sin ser depósito, en el sentido estricto de la definición dada por nuestro art. 2182, le son sin embargo aplicables las leyes del depósito, que no sean modificadas por el contrato mismo". II. Interpretamos esos pasajes de Llerena así: si el que se obliga a guardar tiene acción judicial para exigir una remuneración convenida, ya no hay depósito sino una locación a la que se le aplican las reglas del depósito. Mas adelante, on ol texto, veremos que no deja de haber depósito por el hecho de que el depositario tenga acción judicial para exigir una remuneración, mientras esa retribución no haya sido convenida a título de contraprestación, sino de liberalidad. No debe sorprender que una liherel'dad dé acción para exigir ei cumplimiento, pues una donación la acuerÍ3

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Para Spota, el art. 2183 "no puede privar de eficacia al hecho concluyente de que la remuneración es contraprestación y la ley lo admite sin pasar a ser el contrato de depósito un contrato atípico prohibido"20. Borda profundiza, y llega a la conclusión de que el depósito civil puede ser oneroso. Su argumentación puede ser descompuesta en dos pasos. En un primer paso, corrige en dos partes la letra del art. 2183; por un laclo, donde el art. 2183 reza "no quita al depósito el carácter de gratuito", lee "no quita al contrato el carácter de depósito", pues a su entender, eso es lo que el texto ha querido decir; por el otro, suprime la expresión "espontáneamente ofrecida", pues le niega importancia, razonando que si la remuneración aparece en el contenido contractual, resulta irrelcvnnte que "esa cláusula se haya incluido en el contrato como un gesto espontáneo del depositante, o como una condición impuesta por el depositario para hacerse cargo del depósito"; con esa interpretación del art. 2183, y ante lo dispuesto por el art. 2182, ha colocado al Código en la misma situación de contradicción en que está el francés, con sus arts. 1917 y 1928.... En un segundo paso, teniendo ya como firme que el art. 2183 prevé un depósito oneroso, se hace cargo del 2182 que literalmente caracteriza al contrato de depósito como gratuito. Para superar la antinomia obra, al modo de la tesis sub A, b, concluyendo que el art. 2182 sólo se refiere a lo que el contrato de depósito es por su naturaleza, sin perjuicio de que las partes lo convengan como oneroso21.

20 Spota (Contratos, núm. 1803) es poco claro. Parécele preocupar, ora la eficacia o no de un contrato por el cual alguien se obligue a guardar una cosa pactando una remuneración (punto que no está en discusión) ora la calificación que merezca el acto (¿depósito o locación —si la remuneración es en dinero—o contrato innominado —si la remuneración no es en dinero—?), que es el tema a decidir. Y si en el pasaje transcripto afirma que la ley admite la figura onerosa, líneas más adelante nos dice que "no se comprende, pues, que nuestro derecho vigente prohiba el depósito civil oneroso" (lo que es inexacto, pues no lo prohibe, sino que le da otra calificación) para de inmediato aclarar que "la estipulación expresa de la remuneración no transforma al contrato en contrato de obra ni en contrato de trabajo por lo ya dicho". 21 Borda, Contratos, núm. 2007.

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C. Y pasemos a dar nuestra opinión: El Código Civil en sus arts. 2182/3 establece dos claras y precisas reglas que no entran en contradicción, ni tienen nada de novedosas ni de exóticas, pues responden a una tradición jurídica y se concilian con el sistema general de nuestro Código. a) Las dos reglas son claras: el de depósito es un contrato gratuito (art. 2182) y no obsta a la gratuidad una remuneración "espontáneamente ofrecida" (art. 2183). Comprendemos que a muchos no agrade la caracterización del contrato de depósito como gratuito. Pero, por un lado, la afirmación está explícita en el art. 2182, y por el otro, aunque en una futura reforma se cambiara el texto del art. 2182, caracterizando al de depósito como un contrato que puede ser gratuito u oneroso, igualmente a través dol art. 2183 surgiría la posibilidad de un depósito gratuito retribuido que no se confundiría con el depósito oneroso. Aún más: sostenemos que aunque además de modificarse el art. 2182, se suprimiera en esa futura reforma el art. 2183, igualmente la doctrina de este último sería reconstruible, a través de los principios generales. Afirmamos que no es lo mismo un depósito oneroso que un depósito gratuito retribuido. El depósito oneroso supone una obligación de remunerar interna, que reconoce su fuente en el contrato. Para el depósito gratuito retribuido, la obligación de remunerar no surge del contrato de depósito, es externa, y reconoce su causa en otro contrato: a la liberalidad del depositario, el depositante contesta con otra liberalidad. Con ello queda dicho que rechazamos la doctrina de quienes, ubicándose en la línea iniciada por Llerena, desobedecen al art. 2182, ya abiertamente, ya por la vía de corregir la letra del art. 2183. Sostenemos que los arts. 2182 y 2183 dicen lo que dicen, que no es necesario corregir la letra de ninguno de ellos y que no entran en contradicción. Nos ubicamos en la línea de Segovia, continuada por Lafaille. Creemos que aunque la doctrina que expondremos no fue explicitada por ellos, estaba en germen en las lacónicas expresiones con las que se refirieron al tema. Ubicados en esa línea, señalaremos las diferencias que hay entre la espontaneidad y la no espontaneidad de la remuneración,

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que es donde hay que poner el acento, porque contra lo que Salvat sugiriera, el acento no está en la magnitud de la remumeración, pues sea grande o pequeña igualmente puede ser espontánea. Solo cuando la remuneración no es espontáneamente ofrecida, sino exigida, deja de haber depósito y estamos ante un contrato de locación de actividad, o ante un contrato innominado, según en qué consista la retribución. Para ser claros en la ejemplifícación del tema, imaginemos que Pedro quiere que Juan se obligue a guardarle una cosa. Si el contenido del contrato es tal que J u a n dice "me obligo a guardarla con tal que tú te obligues a pagarme una retribución en dinero" eso no es contrato de depósito civil sino locación de actividad, porque la retribución aparece como una contraprestación de la guarda de la cosa. Pero suponed que el fenómeno fuera más complejo, que J u a n estuviera dispuesto a obligarse a la guarda sin retribución, y que a la generosidad de Juan, respondiera Pedro con otra generosidad, obligándose a darle una retribución, y entonces no podrá negarse que hay una guarda retribuida que sigue siendo gratuita. b) Ese matiz entre lo espontáneamente ofrecido y lo exigido no tiene nada de nuevo, pues ya Pothiei; afirmando que el contrato de depósito era gratuito por su esencia, y que si el encargado de la guarda recibía una retribución dejaba de haber depósito y se daba una locación de actividad, enseñaba que 'los presentes que el depositario recibe del depositante en reconocimiento del buen oficio que le hace, encargándose de la guarda de la cosa, no alteran la natui-aleza del contrato de depósito; basta que el depositario no los haya exigido para que el depósito sea gratuito de parte del depositario, y para que el contrato «e > en consecuencia un verdadero contrato de depósito" 22 . c) Ese matiz puede funcionar incluso en aquellos sistemas en que se admite que el depósito puede ser oneroso. Una prueba de ello lo da el Esbogo de Freitas, que después de haber sentado —en su art. 2607— la regla de que el depósito puede ser gratuito u oneroso, consigna en el art. 2608 22 Pothier, Depot, núm. 13.

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u n a regla que literalmente es la fuente de nuestro art. 2183. ¡Freitas, que admitía un depósito oneroso, no encontraba inconveniente en que el depósito fuera gratuito, pese a la existencia de una remuneración, si ella era "espontáneamente ofrecida"! d) Y ese matiz tampoco tiene nada de exótico, nada que se presente como un caso único a propósito del contrato de depósito. Responde al mismo esquema de las donaciones mutuas, esquema del que, en su lugar (supra, §78, I, 1) anticipamos que era generalizable para todas las liberalidades m u t u a s . Y del mismo modo que las clonaciones mutuas no pierden su carácter de gratuitas (§78, II, 1), aquí la liberalidad que hace el depositario no pierde su carácter de gratuita, por el hecho de que se beneficie de otra liberalidad consistente en la remuneración "espontáneamente ofrecida" 23 . Esa configuración explica que, así como en las donaciones mutuas no funciona la exceptio non adimpleti, tampoco se admite para el depósito inserto en una estructura de liberalidades mutuas: art. 2218. Desde que se piensa en el esquem? de las liberalidades mutuas, deja de existir el enigma —artificialmente creado— del juego de los arts. 2182/3, y se confirma lo que ya dijimos: aunque se regulara en el futuro un contrato de depósito civil que pudiera ser tanto oneroso como gratuito, y aunque se suprimiera el art. 2183, la doctrina de este último igualmente reaparecería a través del esquema de las liberalidades inutuaa. ]¿l art. 2183 presenta, así, la utilidad do desp e r t a r n u e s t r a atención sobre un fenómeno que igual existiría sin él: no es lo mismo prestaciones recíprocas, que liberalidades recíprocas. e) Y para que no quede dudas del sentido de nuestra tesis, aclaramos: 23 Comp.: Gennaro, en Códice Civile (dirigido por d'Amelio-Finzí) sobre el art. 1767 y, allí, nota 5 sobre las enseñanzas de Stolfi y Gianturco. Pero a diferencia de estos autores, no creemos que para que siga habiendo depósito sea preciso que la remuneración sea espontáneamente ofrecida después de la restitución. Puedo haber simultaneidad de las liberalidades.

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No solo no interesa que la remuneración espontáneamente ofrecida sea grande o pequeña, sino que tampco interesa que haya sido pactada ab initio o con posterioridad. Mientras la obligación de remunerar no derive del contrato de guarda seguiremos en el terreno de la gratuidad, y seguiremos en el del contrato de depósito. Seguiremos en el terreno de la gratuidad por la sencilla razón de que en lugar de un contrato (el de depósito) tendremos dos contratos: el de depósito y el de donación. Tampoco interesa —desde la perspectiva del depósito gratuito— que la actividad de guarda sea o no de la profesión habitual del depositario. Ello solo puede interesar desde la perspectiva de la donación que podrá ser calificada de gratuita u onerosa, a la luz de la doctrina de los arts. 1822 y 1824. 2. El depósito y la concesión de uso Ln concesión del uso de ln cosn ni depositario, ni celebrar 24 Si la actividad de guarda es la profesión habitual del depositario, hay una razón para pensar que el depósito es comercial (art. 8, inc. 5 Cód. de Com.), pero aquí suponemos que ella ha sido gratuita, con lo cual salimos del Código de Comercio (art. 572 de éste, in fine). Dentro del Código Civil, el que la actividad de guarda sea o no de la profesión habitual, presentará interés a los fines de saber si el contrato es gratuito u oneroso (doct. arts. 1G27/8), esto es, para determinar si estamos ante un depósito civil o ante una locación de actividad, pero aquí damos por supuesto que ya sabemos que, pese a tratarse de una actividad propia de la profesión o modo de vivir, el contrato es de depósito. Sólo si —con visión civilista— decidiéramos que hay locación de actividad, sería el caso de pensar si estamos ante un contrato civil de locación de actividad, o ante un contrato de depósito comercial. Sobre esto último, obsérvese que para la ley comercial no basta con que una de las partes sea comerciante y el contrato sea oneroso, sino que es necesario que tenga por objeto o nazca de un acto de comercio (arts. 572 y 573 in fine), pero como —en la hipótesis— no estamos ante un comerciante cualquiera, sino ante uno dedicado a depósitos, pensamos que ya queda satisfecho el requisito de tener por objeto o nacer de un acto de comercio, por lo que para esa hipótesis, que con visión civilista calificábamos como locación de actividad, decidimos que estamos ante un depósito comercial: las disposiciones internas del Código Civil, al negarle la gratuidad y al afirmar que entra dentro de la locación de actividad, han abierto la puerta para que el negocio sea sacado del Código Civil y llevado al Código de Comercio.

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el contrato, o después de celebrado, tampoco quita al depósito el carácter de gratuito: art. 2182. En nuestra opinión esto debe ser explicado de un modo análogo al que hemos empleado p a r a la remuneración "espontánea". Hay aquí liberalidades mutuas. El depósito con concesión de uso se aproxima al comodato (infra, aquí, V. 1). 3. Conclusión El de depósito civil es un contrato gratuito, y no pierde ese carácter por el hecho de que haya una remuneración espontánea, ni la concesión del uso. Esto es claro. Y es también claro que, desde que aparece una real onerosidad, deja de haber depósito. Se cae en el ámbito de la locación de actividad (si el precio es en dinero) o en el de los contratos innominados. Pero queda un tema a dilucidar: ¿cuáles serán las reglas a las cine so sujeta la obligación de guarda en los casos en que se detecta en un contrato que no es de depósito? Pensamos que cabe aplicar la doctrina de los arts. 2185/6, con lo cual, por otro camino, en lo que sea aplicable retornamos a las reglas del depósito. Se dirá, quizás, que con esta r e s p u e s t a la discusión sobre si hay o no un contrato de depósito civil oneroso, deviene una cuestión de escuela. Pero no es así, pues no es lo mismo afirmar una directa aplicación de las reglas del contrato de depósito, que sostener que, partiendo de éstas, y seleccionando las que no se expliquen por la gratuidad, pueden construirse reglas generales de la obligación de guarda que, a título de tales, resulten también aplicables a una obligación de guarda convenida a título oneroso. 4. El depósito irregular Según lo anunciado al comenzar este apartado, hemos razonado con el depósito regular (tanto el voluntario como el miserabile). Queda por decir lo propio para el depósito irregular. El art. 2183 prevé dos hipótesis: u n a remuneración espontánea y la concesión del uso.

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De la remuneración espontánea, dígase para el depósito irregular (sea voluntario, sea miserabile) lo mismo que para el regular. Pero para la concesión del uso, hay que cambiar el enfoque. La irregularidad así lo impone. Cuando se da la irregularidad, no se presenta la alternativa de que pueda o no concederse el uso, pues necesariamente se lo concede, ya que en definitiva queda autorizado el consumo, pues solo se espera la restitución del tantumdem. Si no se concediera el uso, no habría depósito irregular. En nuestra opinión, esa concesión es también una liberalidad. Y así como de la concesión del uso en el diqxksito regular hemos dicho que lo aproxima al comodato, con la concesión del uso, para el depósito irregular, hay una aproximación al mutuo gratuito (infra, aquí, V 2) IV. Caracteres El contrato de depósito es un contrato: 1. Real Su carácter real, ya insinuado por el art. 2182 (supra, aquí, II, 5), anticipado en el art. 1142, cuentra expresamente recordado en el art. 2190: "El co rato de depósito es un contrato real, y no se juzgará concluido, sin la tradición de la cosa depositada". En cuanto a la manera de realizarse la tradición, rigen los principios generales. Cabe por lo tanto una traditio brevi manu, lo que permite, v.g., la transformación de un comodato en depósito por cambio de causa de la tenencia, y así, si se prestó cubiertos de oro para una fiesta de casamiento y después de la fiesta se conviene que el comodatari.j ¡os guarde a título de depósito, no es necesario acudir al rodeo de una real devolución por el comodatario, para luego verificarle una entrega material a título de depósito 20 .

25 Bauury Lacantinene et Wahl, Depot, núm. 1017.

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Dado ese carácter, se plantea la clásica pregunta: ¿cuál es el valor de un preliminar de depósito? Salvat se limita a recordar que la doctrina admite la validez de la promesa de recibir un depósito, que es sancionada con daños y perjuicios en caso de incumplimiento 26 . Borda se pronuncia por la validez, tanto de la promesa de hacer un depósito, como de la promesa de recibirlo, pero limitando la indemnización al interés negativo 27 . Nosotros nos pronunciamos en contra de la validez del preliminar de contrato de depósito 28 . No hay, es verdad, una regla expresa que niegue valor a la promesa de depósito, por lo que uno podría sentirse tentado a sostener que el preliminar queda protegido por la doctrina tli*I art. 1197, pero milita la siguiente consideración: estamos ante un contrato gratuito y si la promesa de donación no es válida (supra §72,VI) ni la de comodato (art. 2256) ni la de mutuo gratuito (art. 2244) parécenos que tampoco ha de serlo la de depósito. Aquí, el Código ha exigido la datio rei como medio de constatar la existencia de intentiojuris, y si se diera valor al preliminar de depósito, desaparecería la razón de la exigencia de ese medio. 2. No formal La clasificación de los contratos en formales y no for26 Salvat, Fuente», núm. 2376. 27 Borda, Contratos, núm. 2016. Nos limitamos a sintetizar la opinión de este autor en lo relativo al depósito gratuito, ya que no compartimos su admisión de un depósito oneroso, para el que sienta otras reglas. 28 Comp.: Spota, Contratos, quien en el núm. 1803, no obstante afirmar que "la conclusión es de que la promesa de depósito carece, como tal, de valor vinculante", deja a salvo la responsabilidad precontractual o por acto antifuncional y pendiente "el problema de si procede hablar de contrato consensúa! atípico de depósito", para el que nos remite al núm. 1805, donde recuerda la pruxis judicial contraria u la eficacia de la promesa de depósito, y pasa revista al Anteproyecto de Bibiloni, al Proyecto de 1936, a las doctrinas francesa e italiana, para luego sostener que l a ineficacia vinculante de la promesa de depósito...no obsta a...admitir el contrato consensual atípico de depósito (art.1197)". Sinceramente, no comprendemos al inolvidable jurista, porque si valida lo que llama "contrato consensúa) atípico de depósito" ya no tiene razón para negar la validez de ía promesa de depósito.

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males es independiente de la clasificación en reales y consensúales. El contrato de depósito es real pero, en principio, no formal. a) El art. 2200 lo preceptúa expresamente para el depósito voluntario: "La validez del contrato de depósito, no está sujeta a la observancia de ninguna forma particular". Dígase lo mismo del depositum miserabile no solo por lo dispuesto por el art. 2239 sino porque, en rigor, ni siquiera hacía falta decirlo del depósito voluntario, ya que cuando no hay disposición alguna que imponga una forma, rige el principio de libertad del art. 974. b) Hemos dicho que "en principio" es no formal. Fuerza es, en efecto, que hagamos una salvedad cuando se trata del depósito irregular y se da el caso de excepción de que verse sobre cosas para cuya transmisión del dominio se encuentren estatuidas reglas especiales sobre forma del título. El caso puede presentarse si se adopta, como nosotros adoptamos, una caracterización del depósito irregular que le permita actuar sobre cualquier clase de cosas, con tal que la restitución pactada sea por el tanturndem. 3. Unilateral Obligado es el depositario a guardar la cosa. Pueden surgir obligaciones a cargo del depositante pero no se dan en la relación de reciprocidad que caracteriza el sinalagma. 4. Gratuito Sobre esto: supra, aquí, III. V. Comparación con otros contratos Sobre esto: 1. Depósito regular y comodato El depósito tiene como finalidad la guarda de la cosa, en tanto que el comodato, el uso de la cosa. Bien se ha dicho que, en la inteligencia de las partes, el depósito se verifica

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en el interés del tradens, en tanto que el comodato en el interés del accipiens29. Esto es exacto. Pero, pues puede haber un depósito regular con concesión de uso 3 0 surge de inmediato el problema de distinguirlo del comodato, ya que al comodatario se le concede el uso, y tiene una obligación de guarda (supra, §123, III, 1). A. Desde el punto de vista de la estructura negocial, hay una clara diferencia. El depósito con concesión de uso es un fenómeno en el que intervienen dos contratos, pues responde a la estructura de las liberalidades mutuas, en tanto que el comodato es un único negocio, ya que la obligación de guarda no es una liberalidad del comodatario sino la consecuencia de la liberalidad que a él se le hace, pues queriendo el comodante beneficiarlo no ha querido perder la cosa. B. Entrando al análisis de la obligación de guarda en el depósito con concesión de uso, estimamos que hay que hacer distingos: a) Mientras el depositario no use la cosa, sólo es depositario. Su obligación de guarda se rige por las reglas más suaves del contrato de depósito. b) Si el depositario usa la cosa, pero como contenido de un deber {infra, §134,VI,4,C), la obligación de guarda sigue rigiéndose por las reglas del depósito. c) Pero si el depositario usa la cosa, no como contenido de un deber, sino ejercitando el derecho derivado de la concesión de uso, estimamos que corresponde aplicarle la regla del art. 2269 (infra, §134,VI,1). 2. Depósito irregular y mutuo El punto de aproximación se da entre el depósito irregular sin remuneración espontánea y el mutuo gratuito 31 .

29 Borda, Contratos, núm. 2012. 30 Ya hemos señalado que la concesión de uso hecha en los términos del art. 2183 no priva al depósito del carácter gratuito. Más adelante, al examinar el art. 2188 inc.l, veremos que tampoco impide que un depósito querido como regular, sea tal. 31 Nadie podría preocuparse en distinguir: a) Entre el depósito irregular con remuneración espontánea y el mutuo gratuito, porque ¿quién

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La distinción transita por las mismas vías que permiten distinguir entre el depósito regular con concesión de uso y el comodato: el depósito es en el interés del tradens, en tanto que el mutuo gratuito es en interés del accipiens. 3. Depósito y locación de actividad Superadas (del modo que ha quedado expuesto: supra, aquí, 111,1) las dificultades que trae la hipótesis de depósito con remuneración espontánea, la di encia entre ambos tipos contractuales es clara, ya que el pósito es gratuito y la locación de actividad es onerosa. Siendo clara, pareciera que no debiéramos detenernos nuevamente en el tema, pero lo hacemos porque quedan dos puntos por dilucidar: A. Uno, que concierne al juego de los arts. 1627/8, de los que hemos dicho que tienen alcance general (supra, §125, X, 4). Si las partes se explicitaron, nulla quaestio. ¿Dijeron que la actividad de guarda se prometía gratuitamente?: hay depósito. ¿Dijeron que se prometía por una contraprestación?: habrá locación de actividad si la contraprestación consiste en dinero, o contrato innominado si tuviera otro objeto. Pero si no se explicitaron, surge la dificultad. Pensamos que aquí e n t r a n a j u g a r las presunciones de los a r t s . 1627/8: a) Si la actividad de guarda es la propia de la profesión o modo de vivir, al quedar sin ser destruida la presunción, no hay depósito. El Código Civil trae la especie al campo de la locación de actividad (o en su caso, al de un contrato innominado análogo). Pero veremos que ello es solo por un ins-

podrfa dudar de que no hay ni sombra de mutuo, cuando el tradens, adema» de entregar el capital se obliga a una remuneración?; b) Entre el depósito irregular con remuneración espontánea y el mutuo oneroso, porque en éste último si bien, además del capital entregado, hay un quid adicional a dar («I interés), no ei al tradens sino al accipiens, que corresponde pagarlo; c) Entre el depósito sin remuneración espontánea y el mutuo oneroso, pues el único quid adicional aparece en el segundo, y lo paga el accipiens.

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tante de razón pues, acto seguido, resulta capturada por el Código de Comercio iinfra, aquí, sub 4). b) Si no es de la profesión o modo de vivir, ante el esquema del art. 1628, la cuestión se torna más delicada, ya que dicho texto sólo enumera dos casos en los que se presume la intención de beneficiar. Y, aunque fuera do osos dos casos, tienen cabida (a través de la palabra "circunstancias": supra, §125, X, 2) otros no enumerados, habrá siempre la diferencia que separa una presunción hominis de una juris tantum. Pensamos, sin embargo que, aunque no enumerado por el art. 1628, el del contrato de depósito constituye un caso muy especial para el que —cuando la actividad de guarda no es de la profesión o modo de vivir de quien la promete— hay que presumir la gratuidad, porque el Código Civil al regular específicamente la actividad de guarda, la ha concebido como oficio de amigo. B. Otro, que concierne a la configuración de la obligación de guarda. a) Cuando la obligación de guarda aparece como principal pero en la estructura de la locación de actividad, cabe preguntar si entra en el subtipo de la locación de servicios o en el subtipo de la locación de obra. Si entra en lo primero, el locador cumple, guurclando, satisfaciendo una obligación de medio; si entra en lo segundo, asume una obligación de resultado, por lo que recién cumple entregando el opus consistente en la cosa guardada. Cualquiera de las dos configuraciones es imaginable. Tal es lo que resulta de los principios de la locación de actividad que hemos expuesto, de los que también deriva que, en la duda, debe estarse a que lo que se ha querido es un servicio y no un opus (supra, §124, IV). b) Vengamos ahora al examen de la obligación de guarda en el contrato de depósito. Mientras que para la locación de actividad el Código ha previsto dos subtipos, para el depósito no ha trazado una paralela distinción. Habrá que aplicar, por lo tanto, la única

regulación oxietonte. Pero se comprondo quo, en la medida en que —salvo excepciones— las normas que trae son lex supletoria, las convenciones de las partes pueden apartarse de ellas, regulando la obligación de guarda del modo que

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podrían hacerlo si la insertaran en una locación de actividad, esto es, configurándola como una pura obligación de medio (servicio) o como una de resultado lopus)32. 4. Depósito civil y depósito comercial La distinción entre ambas figuras es clarísima, pues el contrato de depósito civil es gratuito, en tanto que el comercial es oneroso. Explícitamonto el Código do Comercio, en ol art. 573, in fine, nos dice que: "El depósito gratuito no se considera acto de comercio". Al ser clarísima, pareciera que no debiéramos detenernos en examinarla...Pero ello sería eludir el real problema que no reside en distinguir el depósito civil del comercial, sino la locación de actividad con fines de guarda, del depósito comercial. En ambos casos tenemos contratos onerosos con fines de guarda. E incluso en ambos casos, tenemos contratos consensúales 33 . En términos generales, no hay dificultad en distinguir la locación de guarda del contrato de depósito comercial, atento a lo dispuesto por el art. 572 del Cód. Com.: "Solo se considera comercial el depósito que se hace con un comerciante o por cuenta de un comerciante, y que tiene por objeto o que nace de un acto de comercio". Si no hay un comerciante, o habiéndolo, el depósito no tiene por objeto o no nace de un acto de comercio, quedaremos en el terreno de la locación de actividad. Aquí, como siempre, ante las ramas desgajadas del tronco del Derecho Civil, éste es residual, esto es, lo que queda después del desgajamiento. Pero hay un caso que exige respuesta: cuando la actividad de guarda es de la profesión o modo de vivir de quien la presta.

32 Sobre el paralelismo entre el depósito, por un lado, y las locaciones operarum y operis, por el otro: Gennaro, op. cit., sobre el art. 1766 italiano, núm. 2, a. , 33 Pensamos que el de depósito comercial es un contrato consensual, ante lo dispuesto por el art. 574 del Código de la materia: "El depósito se

confiere y acepta en los miamos términos que el mandato o comisión...". En el sentido de que el depósito comercial es consensual: Spota, Contratos, núm. 1804. Contra: Fernández, Código de Comercio, sobre el art. 574.

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Cuando la actividad de g u a r d a es de la profesión o modo de vivir, el art. 1627 del Código civil contesta: el servicio se presume oneroso. Si esa presunción no queda contradicha, tendríamos una locación de actividad, según el Código Civil. Empleamos el condicional "tendríamos", porque acto seguido debemos dirigir la mirada al Código de Comercio, que cnpturn ln hipótesis y la asume como depósito comercial. El depositario del caso, al hacer profesión habitual de la guarda es un comerciante (arts. 1, 8 inc. 5, 123 y sigts. de la ley mercantil) pero no un comerciante cualquiera, pino uno dedicado a la guarda, por lo que estimamos cumplido el requisito del art. 572 comercial de que el contrato tenga por objeto un acto de comercio. En nuestra opinión, en tal hipótesis, la guarda sólo no dará lugar a un depósito comercial si es convenida como gratuita (art. 573 in fine, Cód. Com), lo que entra dentro de las posibilidades, pero produciendo la prueba en contra de la presunción del art. 1627 civil. VI. La cosa depositada Pueden ser depositadas tanto las cosas muebles como las inmuebles. 1. Cosas El contrato de depósito: a) Se refiere a cosas y no a derechos. Solo las cosas son susceptibles de tradición (doct. art. 2190), y solo respecto a ellas cabe hablar de tenencia, o de propiedad, en su caso (art.2191). Los derechos no son susceptibles de depósito, pero lo son los títulos representativos de los mismos (arts. 2188, incisos 3 y 4, y 2189, inc.2), porque entonces estamos ante cosas (art. 2313). b) Respecto a la energía, no se duda de que sean susceptibles de depósito los recipientes de ella, que son cosas corporales, pero en cuanto a la energía en sí, se lo ha negado, argumentando que media "la imposibilidad de instaurar

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respecto a las incorporales, esa relación de hecho...inherente a la estructura del depósito" 31 . Nosotros pensamos que en nuestro sistema para afirmar la posibilidad de un depósito de energía, basta con lo normado por el segundo párrafo del art. 2311 3 a . El depósito irregular se presta a ello. 2. Muebles e inmuebles Fue materia de una vieja discusión doctrinaria la de decidir si el depósito podía referirse a inmuebles. Para limitarlo a las cosas muebles, unos invocaron la etimología de la palabra "depósito", afirmando que el contrato se llamaba así ex eo quod ponitur, porque la cosa era puesta en manos del depositario, a lo que Pothier, descalificando el argumento, observó que los nombres provienen de lo que frecuentemente acaece, sin excluir otras posibilidades. Pero Pothier, aun abandonando el argumento etimológico llegó, por otro camino, a la conclusión de que los inmuebles no eran susceptibles de depósito, pues a su entender la finalidad de guarda apunta a que el depositante pueda encontrar la cosa en poder del depositario cuando tenga necesidad, lo que no ocurre con los inmuebles que no pudiendo ser desplazados, permanecen siempre donde están 3 6 , y respecto a los cuales lo que cabe no es una custodia sino una administración. La argumentación convenció a los redactores del Código Napoleón. Se piensa que para los inmuebles no cabe una custodia sino una administración, lo que desplaza el fenómeno hacia el ámbito del mandato. Pero la argumentación no convenció a nuestro Vélez (art. 2182) que prefirió seguir a las Leyes de Partidas 3 7 . Y realmente no vemos razón alguna para que los inmuebles no puedan ser dados en depósito: a) Ya Pothier mismo señaló que no constituye argumento 34 Gennaro, op. cit., sobre el art. 1766 italiano, núm. 9. 35 Para mayores desarrollos sobre el tema de la energía y la posibilidad de reiaciones fácticas, nuestro Derechos reales, §10, XI. 36 Pothier, Oeuvres, IV, págs. 122/3. 37 Nota de Vélez al art. 2182.

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valedero el de la etimología. Eso de que los inmuebles no son depositables porque no pueden ser desplazados y puestos en manos de otro, es argumento tan inconsistente como el que alguna vez se dio para afirmar que, derivando "posesión" de "pedibus", los muebles no eran susceptibles de ella, porque sobre los muebles no se pueden poner los pies 38 . Si a alguno molesta la etimología del .vocablo "depósito", más valiera resuscitar el antiguo nombre castellano de condessijo, derivado de condessar, hispanicum vocabulum antiquum, id est custodiendum daré.39 b) Ni se diga que solo para los inmuebles surge una necesidad de custodia, a fin de reencontrarlos, en tanto que para los inmuebles la necesidad es de-administración, pues que no cabe la hipótesis de un desplazamiento por hurto, ni la de un extravío. En ese modo de argumentar nos parece que median dos errores: Uno, es suponer que la custodia de los muebles se limita a evitar el hurto y el extravío; el contenido de la obligación de guarda es más amplio, pues incluye aspectos referentes a la conservación de la cosa. Mirada la obligación de guarda con esa amplitud, se advierte que los inmuebles son susceptibles, también, de una guarda de conservación, bastando, como bien se ha dicho, en pensar en el peligro de incendio y de daños por causas humanas y naturales . Otro, es olvidar que, si los inmuebles no son susceptibles de hurto (en sentido técnico), lo son de apoderamiento por terceros, por lo que una guarda de ellos a fin de tomar las medidas consiguientes, resulta de interés. VIL Las clases de depósito Hemos dicho que hay que partir del contrato de depósito 38 Sobre esta absurda conclusión para la pos;:,~io, y las etimologías de este vocablo, nuestro Derechos reales, § 13, II. 39 Los Códigos españoles, concordados y comentados, III, nota 2 a ley I, tít. III, Part. V. 40 Gennaro, loe. cit.

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voluntario regular y de la relación de custodia de él emergente, que constituyen el paradigma. Pero en este párrafo introductorio conviene presentar los otros dos casos de contrato de depósito, que resultan de dos clasificaciones del Código, cuyo examen pasaremos a hacer, por separado, en los sendos apartados que siguen. Según una de las clasificaciones, el depósito es o regular o irregular (aquí, sub VIII). Según otra clasificación, el depósito es o voluntario o necesario (aquí, sub IX). En la calidad de "necesario" aparecen dos supuestos: uno de ellos es el depositum miserabile que es el que —por ahora— nos interesa, pero para no romper la unidad de los textos incluiremos también el otro supuesto constituido por la custodia hotelera. Como esas clasificaciones responden a criterios distintos, son combinables. Tanto el depósito voluntario como el depositum miserabile admiten la variedad regular y la irregular. VIII. Depósito regular e irregular Es u n a su ruma diuisio, porque cualquier contrato de depósito es necesariamente regular o irregular. En el depósito recolar, el depositante deberá restituir la misma cosa, en tanto que en el irregular restituirá el tantumdem. El Código trae esta clasificación en los arts. 2188 y 2189 inspirados en el Esboqo do Freitas, En el nrt. 2188, a través de cuatro incisos, enumera los casos de depósito regular, y en los dos incisos del art. 2189, los de depósito irregular. Ambas enunciaciones dejan bastante que desear y —a nuestro entender— más son los problemas que crean que los que resuelven. Entre ambas enunciaciones se suman seis incisos, los que producen la impresión de que todo gira en torno a determinar, como punto de partida de los distintos análisis, si el depósito es o no de cosa consumible, e incluso más específicamente de "cantidad de cosas consumibles". En efecto, sólo uno de los seis incisos no alude a la consumibilidad-inconsumibilidad, pero no falta la doctrina que, invocando el ante-

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cedente de Freitas, se encarga de agregarla 4 1 , y llega a afirmar que "el carácter consumible de la cosa es esencial al depósito irregular'' 42 . Anticipemos la conclusión a la que llegaremos: que el depósito sea regular o irregular depende de la voluntad de las partes, y no de la calidad de consumible o inconsumible de la cosa, calidad que solo sirve de índice para conocer esa voluntad cuando ella no se explícita, idóneamente, en contrario. Para decirlo con otras palabras, todo depende de que se haya mentado a la cosa a restituir como cierta o como incierta: si se la mentó como cierta, la restitución se hará por devolución y estaremos ante un depósito regular, y si se la mentó como incierta, el depósito será irregular y la restitución se hará por substitución. Pero aclaremos que toda la interpretación de estos artículos se encuentra inmersa en el problema de las clasificaciones que se hacen de las cosas en ciertas-inciertas, consumibles-inconsumibles, fungibles-infungibles, sobre las que no reina acuerdo en doctrina que, en parte se superponen o vinculan, dando lugar a un verdadero laberinto, lo que explica que haya autores que —a propósito de estos textos— lleguen a emplear, indiferentemente, los calificativos do consumible y de fungible 4 3 . La interpretación que aquí daremos responde a los criterios y terminología que nosotros adoptamos 44 . 41 Saivnt, Fuentes, mim. 2387. 42 Conip.: Acuña Anzoren/i, en Snlvnt, Fuente*, mlm. 23BG, noln 19, a. 43 Así, Borda, Contratos, núm. 2017. 44 Hemos tratado e¡ terna en nuestro Derechos reales, §10, apartados V y sigts., a los que remitimos, limitándonos aquí a formular un resumen: I. La división en ciertas-inciertas no es una clasificación de las cosas que pueda predicarse a priori, sino una manera de determinar el objeto. Cosa cierta es "este caballo" y cosa incierta "un caballo". Para una datio constitutiva, la mención es cierta, pero para la restitución que se prevea, la mención puede ser cierta (y entonces se restituye por devolución) o incierta (restituyéndose por substitución). II. La división en fungibles-infungibles es, sí, una clasificación de las cosas que puede hacerse a priori, pues responde a un criterio objetivo; no aceptamos la llamada fungibilidad intencional que nos saca de la clasificación y nos lleva a la división en ciertas-inciertas. Fungibles son las can-

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1. Depósito de inmueble y de mueble no consumible Según el inciso 1 del art. 2188, el depósito es regular: "Cuando la cosa depositada fuere inmueble, o mueble no consumible, aunque el depositante hubiere concedido al depositario el uso de ella". Invirtamos el orden, y tratemos primero de los muebles y luego de los inmuebles. A. El depósito de cosa mueble no consumible es regular "aunque el depositante hubiere concedido al depositario el uso de ella". En el art. 2183, el Código establece que la concesión del uso de la cosa no quita al depósito el carácter de gratuito. Ahora agrega algo más: que tampoco le quita el carácter de regular, que no lo transforma en irregular. La salvedad se explica 40 , teniendo en cuenta que por el art. 2325 entran también en la categoría de "no consumibles", las cosas que son susceptibles de consumirse por usos repetidos; esa clase de destrucción no impide que el depósito

tidades, en las que quedan incluidas las cuantías (dinero). Tampoco aceptamos que se incluya entre las cosas fungibles a las individualidades de producción en serie. III. La división en consuniibles-inconsuiiiibles se realiza, también, con criterio objetivo, y a prinri. Suele distinguirse entre la consumibilidad material y la civil, pero, en el sistema de nuestro Código la subdivisión previa es en material y derivada: 1. Consumibles materialmente son las cosas que se consumen con el primer uso. 2. De consumibilidad derivada son todas las cantidades, es decir las cuantías (dinero) y las cantidades en sentido estricto (arroz, vino, etc.). En la consumibilidad derivada e:.:ran, por lo tanto, todas las cosas fungibles, sean consumibles materialmente (como el vino) o civilmente (como el dinero) o, incluso, aunque no sean ni material ni civilmente consumibles (como las agujas, alfileres). 45 En la nota al art. 2208 Vélez nos da otra explicación, al expresar que el deposito de una cosa mueble, no consumible "no pierde su carácter de depósito regular, como ya lo hemos establecido, porque el fin principal del acto no ha sido prestar la cosa sino ponerla en guarda", agregando que "si se permite el uso, no por ello se destruye". No nos satisface la explicación que, en el contexto de la nota, t i » " ' - i distinguir entre el depósito regular por un lado, y los contratos de comodato y de mutuo por el otro, cuando de lo que aquí se trata es de distinguir el depósito regular del irregular. Por otra parte, como lo recordamos en el texto, la cosa puede resultar destruida por usos repetidos, sin que deje 4 e ser no consumible, y sin que deje de haber depósito regular.

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sea regular. Queda con ello claro que la restitución será también por el ídem, en el estado en que se encuentren después del uso autorizado en los términos de los arts. 2183 y 2208, con lo que, si por los usos repetidos nada de valor quedara, esa nada será la a restituir... Pero quedan en pie dos preguntas: a) Esta, que es fundamental: ¿Qué entiende el Código, exactamente, por cosa "no consumible"? Si nos atenemos a la definición contenida en el segundo precepto del art. 2325, concluiremos que lo decisivo es el criterio de inconsumibilidad material, pues se declaran no consumibles las cosas "que no dejan de existir por el primer uso que de ellas se hace, aunque sean susceptibles (le consumirse o deteriorarse después de algún tiempo". Pero como los textos no se leen aislados, hay que dar su sitio al primer precepto del art. 2325 del cual resulta que, al lado de la consumibilidad material, hay la derivada, pues se declaran consumibles no solo las cosas "cuya existencia termina con el primer uso", sino también "las que terminan para quien deja de poseerlas por no distinguirse en su individualidad". De ese primer precepto resulta que todas las cantidades, a fuer de fungibles (doct. art. 2324) son de consumibilidad derivada, aunque consistan en cosas que sean materialmente inconsumibles (v.g.: agujas) 46 . De allí que por "mueble no consumible" debe entenderse, en el inc. 1 del art. 2188, el que reúne estas dos características: no ser materialmente consumible y no consistir en "cantidades". Esto de que no debe consistir en "cantidades" se corrobora, pues aunque con equívoca terminología, las cantidades tienen otro tratamiento en los demás incisos. b) Y esta otra pregunta: versando sobre "mueble no consumible", el depósito ¿será necesariamente regular? No. Simplemente se presume que es regular, cuando las partes no se han explicitado, porque dadas las características de la cosa, es de pensar que se pactó la restitución por el idem. Pero nada impide que las partes convengan el tan46 Sobre el concepto de "consumibUidad-mconsumibilidad", véanse los desu;; ¡os en nuestro ucrechos reales, §10,VIII.

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tumdem, y precisamente porque ello es posible, el Código lm hecbo la a p u n t a d a salvedad de "aunque el depositante hubiere concedido al depositario el uso de la cosa", porque realmente ante cosas que pueden consumirse por el uso repetido (pero que legalmente son no consumibles), podía surgir una duda, que la ley resuelve en el sentido de que de tal concesión no se infiera la conclusión de un depósito irregular, sin negar que esa inferencia derive de declaraciones más explícitas. B. Y hablemos ahora de los inmuebles. Por el inciso sub examen, son objeto de depósito regular. La razón de la ley reside en que los inmuebles son inconsumibles 4 7 : no se consumen por el primer uso, y en las concepciones socio-económicas no e n t r a n en la clase de las cantidades. Pero siquiera como hipótesis de gabinete, imaginemos una masificación tal de las características de una multiplicidad de inmuebles que incline a que las partes pacten una restitución por el ta.ntumd.em, o, para decirlo en otros términos: que en lugar de una restitución por devolución, se conforme el depositante con una restitución por sustitución. Escandalícese la doctrina que cree que es "esencial" para el depósito irregular el carácter consumible de la cosa: nosotros afirmaremos que, en esa hipótesis de gabinete, el depósito será irregular porque la división en regular e irregular depende de la voluntad de las partes. G. Sintetizando nuestra opinión: si la cosa es no consumible, se presume que el depósito es regular. La calificación del negocio resulta de la ley, con el carácter de lex supletoria. 2. Las cosas consumibles Después de referirse a las cosas inconsumibles, el Código pasa a ocuparse de las consumibles, pero —como veremos— incurre en una laguna que es necesario colmar. P a r a el análisis de los textos, recordemos que del art. 2325 resulta que, al lado de la consumibilidad material, existe la consumibilidad derivada. 47 Acuña Anzorena, loe. cit.

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A. En el art. 2188 inc. 2 y en el art. 2189 inc.L, el Código se ocupa sólo del caso de consumibilidad derivada, con un lenguaje equívoco. En efecto: a) Sólo habla del dinero y de una "cantidad de cosas consumibles". El dinero entra en la clase de las "cuantías" que constituyen una subespecie de las "cantidades", por lo que podemos decir directamente que esos dos incisos se refieren a cantidades. b) Y la equivocidad del lenguaje salta a la vista. El Código debió haberse limitado a decir "cantidad de cosas" sin especificar que sean consumibles, porque toda cantidad de cosas es ya de consumibilidad derivada, aunque cada una de las cosas que se computan en cantidad sea individualmente no consumible. Si deposito un kilo de clavos, o de agujas, hago un depósito de cantidad, depósito de cosa consumible, aunque cada clavo, cada aguja, sea (aisladamente considerado) no consumible materialmente, ya que es susceptible de una pluralidad de usos. Mientras haya una "cantidad", no interesa que los elementos que componen la cantidad sean consumibles o inconsumibles. La regla a aplicar debe ser la misma. B. Para las cantidades —a estar a la letra de la ley— hay que hacer un distingo. El depósito es regular si el depositante toma las precauciones del art. 2188, inc. 2 e irregular si concede el uso, o i.o toma esas precauciones "aunque no le concediere tal uso y aunque se lo prohibiere" (art. 2189, inc. 1, primera parte). Obsérvese que decimos "a estar a la letra de la ley", reserva que formulamos porque la letra de la ley deja bastante que desear. a) Afirma que el depósito de cantidades es irregular si se concede el uso, pero más adelante, el art. 2221, en el capítulo destinado a regular las obligaciones del depositario en el depósito irregular, nos dirá que "se presume que el depositante concedió al depositario el uso del depósito, si no constare que lo prohibió". Según ello, el carácter de irregular depende de que se conceda el uso, pero para determinar si se ha concedido o no el uso hay que tener en cuenta el carácter. Se cae en un círculo vicioso y, para salir de él, hay que buscar otro criterio.

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b) Ese otro criterio reside en haber tomado o no ciertas precauciones. Si se tomaron esas precauciones, el depósito es regular; si no se las tomaron, es irregular "aunque" el depositante no conceda el uso, o lo prohiba. Seamos francos: la interpretación del texto nos produce fatiga, ya que ¿para qué mentar la concesión del uso, si la prohibición no se computa?. Lo decisivo es haber tomado o no las precauciones. La ley describe así esas precauciones: "si el depositante ias entregó al depositario en saco o caja cerrada con llave, no entregándole ésta; o fuere un bulto sellado, o con algún signo que lo distinga". Comprendemos que si la entrega se hace "en saco o caja cerrada con llave, no entregándole ésta", el depósito es regular, y que en ese no entregar la llave va indicado que no se permite el uso de la "cantidad" contenida. Pero la real razón por la que es regular reside en que versa sobre el saco o caja que deberá ser restituido ¿n idcni, sin abrir, y sin interesar que dentro haya cosas consumibles o no consumibles, o no haya nada, salvo que antes de cerrar con llave, el depositante haya exhibido lo que va adentro, lo que podrá tener interés a los fines de marcar la respon: sabilidad, pero que no altera el he< e que lo que se 1 depositó fue el saco o caja'" , que han aedado identificados por la cerradura, el candado, que corresponden a la llave que permanece en poder del depositante. Lo decisivo aquí, sigue siendo la distinción ciertas-inciertas y no la de consumibles-inconsumibles, pues el depósito es regular porque las partes previeron que la restitución se hiciera por devolución y no por substitución. Con la misma aclaración podemos llegar a entender lo del "bulto sellado", sin que haya llave, sugiriendo seguridades como el lacre, pero ya escapa a nuestra imaginación el del bulto "con un signo que lo distinga", porque cualquier signo puesto en un bulto abierto servirá para el bulto pero no para el contenido, lo que nos lleva a pensar que hay aquí un defecto de redacción y que "por signos que lo 4i¡ Observa Salvat, Contratos, núm. 2386: "el objeto del depósito ha sido el saco, la caja o el bulto y no el dinero o las cosas contenidas en ellos".

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distingan" debe entenderse signos que lo distingan con función equivalente a la del sellado y que impliquen la expresión de voluntad del depositante de que lo entregado es un continente cerrado. C. Bien leídas esas confusas previsiones, lo que la ley está diciendo es que lo que se identifica al entregar debe ser restituido in idern. Con ese alcance, lo identificado pueden ser también cantidades que no vayan en caja, bulto, pues se identifica un billete indicando la numeración. Pero aquí nuevamente, el dispositivo legal no pasa de constituir una presunción juris tantum. Solo es lex supletoria, pues nada impide que las partes, pese a identificarse lo entregado, pacten una restitución por el tantumdem. El caso del papel moneda nos suministra un ejemplo, pues bien puede ocurrir que en el instrumento probatorio del depósito se consigne la numeración de los billetes, no con la finalidad de pactar la restitución in idein, sino para poner al depositario al resguardo de una eventual entrega de dinero falsificado. D. Nos queda por colmar la laguna que anunciáramos al comenzar este número. El Código, en efecto, habla de la cosa mueble no consumible (art. 2188, inc. U y luego de una "cantidad de cosas consumibles" (art. 2188, inc. 2). ¿Quid de la cosa mueble consumible que no consista en cantidad? Después de lo que venimos diciendo, la respuesta fluye natural: como no interesa la consumibilidad o inconsumibilidad, sino meramente para inducir a través de ella una presunción de voluntad, todo dependerá de que se haya pactado o no la restitución in idein. Aquí la cosa —por hipótesis, consumible— al no entrar en la categoría de las "cantidades", es infungible, y al ser infungible cabe presumir que se quiso la restitución in idein. 3. Las cosas representativas de títulos de créditos De la combinación del art. 2188, inc. 3, con el art. 2189, inc. 2, resulta que la cosa mueble por su carácter representativo (art. 2313) puede ser objeto, tanto de un depósito regular, como de uno irregular. A. Es regular: "Cuando representase el título de un crédi-

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to de dinero, o de cantidad de cosas consumibles, si el depositante no hubiere autorizado al depositario para la cobranza" (art. 2188, inc. 3). El depósito se refiere, entonces, exclusivamente a la cosa representativa. Y se comprende que, mientras no se autorice al depositario a la cobranza, carece de interés el tipo de crédito, pues lo mismo deberá decirse si es por cosas inconsumibles, o por un hacer... Pero refiriéndose exclusivamente a la cosa representativa, cabe decir que, si normal estadísticamente, estaremos ante un depósito regular, nada impide que las partes pacten una restitución por el tantiimdem. Tbdo dependerá siempre de cómo se menciona a la cosa en la restitución, si como cierta o como incierta. B. Es irregular: "Cuando representare crédito de dinero, o de cantidad de cosas consumibles, si el depositante autorizó al depositario para su cobranza" (art. 2189, inc. 2). La ley da por supuesto que lo que cobre quedará en depósito irregular. La hipótesis se parece en mucho a la que el Codificador da en la nota al art. 2182, donde declara que hay mandato si "os encargo recibir de un tercero una cosa, y guardarla hasta que disponga de ella". Existe un matiz, pero hay que convenir que resulta sutil: para que haya mandato, y la entrega del título sea meramente u n a vía instrumental para que cumpla el mandato, debe suponerse que el que lo recibe contrae la obligación de ejecutar el mandato, con lo que la finalidad que persigue el contrato es la de mandato, en tanto que aquí no se dice que el que recibe está obligado a cobrar, sino que tan sólo se precisa que esté facultado a ese accionar. 4. Oíros cosas representativas El depósito es regular: "Cuando representase el título de un derecho real, o un crédito que no sea dinero" (art. 2188, inc. 4). . r Respecto al título de un derecho real, teniendo en cuenta que con sólo él nada se puede obtener en el futuro, no se da la posibilidad de que se transforme en un depósito irregular. Y en cuanto al título de un crédito, no basta con que no

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sea de dinero, ya que lo mismo pasaría si en lugar de dinero se tratara de cantidades, pues dándose ese caso, la hipótesis entraría en la doctrina del inciso 3 del art. 2188. IX. Depósito voluntario y necesario El depósito es voluntario o necesario, y tertium non datar. Partiendo de la base de que no hay un tercer caso, y que no hay, por lo tanto, un depósito convencional del que quepa decir que no es voluntario y que tampoco es necesario, se comprende que basta con definir bien cualquiera de los dos para que ya se conozca lo que es el otro. Con definir positivamente uno de los dos casos, hubiera bastado... Perogrullo, con solo conocer la definición positiva del depósito voluntario, podría construir por vía negativa la definición del necesario y, a la inversa, con solo conocer la definición positiva del necesario, podría construir por vía negativa la del voluntario. Lamentablemente, el Código no se ha contentado con una definición positiva y ha dado dos. Ha definido positivamente al depósito voluntario (art. 2187) y luego ha dado una definición positiva del depósito necesario que hay que construir combinando dos textos (arts. 2187 y 2227). Perogrullo se encontraría en apuros, y razonando con Perogrullo, confesamos estar también en apuros... En efecto: 1. Las definiciones literales del Código Según el art. 2187, el depósito será voluntario "cuando la elección del depositario dependa meramente de la voluntad del depositante". Razonando a contrario, habría que concluir que el depósito es necesario cuando la "elección" del depositario no depende meramente de la voluntad del depositante. El criterio de distinción parece ser el de la libertad o no de eíecctón. Pero, según el mismo art. 2187, el depósito será necesario "cuando se haga por ocasión de algún desastre, como incendio, ruina, saqueo, naufragio, u otros semejantes, o de los

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efectos introducidos en las casas destinadas a recibir viajeros". El art. 2227, más locuaz, define al depósito necesario como "el que fuese ocasionado por incendio, ruina, saqueo, naufragio, incursión de enemigos, o por otros acontecimientos de fuerza mayor, que sometan a las personas a una imperiosa necesidad; y el de los efectos '-Producidos en las posadas por los viajeros". Razonando ontrario, habría que concluir que si no se dan esos desas.. ¿s, o no se trata de efectos introducidos en las posadas, el depósito es voluntario. El criterio de distinción es que haya acontecido o no un hecho de los descriptos, o para decirlo en otros términos, el criterio es el de las circunstancias. Cuando se dan dos definiciones positivas que responden a criterios distintos, es fatal que se produzcan l a g u n a s . Demos ejemplos de ello: a) Ocurre un incendio, y Pedro se ve en la imperiosa necesidad de depositar los efectos que salva, pero se encuentra en medio de una comunidad tan amigable que todo el mundo se ofrece a recibir los efectos en depósito, de tal manera que nadie dudará de que tiene libertad de elección de la persona del depositario. ¿Cómo encasillamos el caso? b) Pedro es un hotelero, que conoce a maravillas las personas de su gremio, y encontrándose de viaje, pernocta en una ciudad donde hay multiplicidad de hoteles, en una "libertad" de elección que nos parece manifiesta, pero ¡hay introducción de efectos en posada! ¿Como encasillamos el caso? c) Pedro no es nada popular en su ciudad. Para contar no ya sus amigos, sino las personas que no lo rechazan, bastan y sobran los dedos de una mano y ocurre que, deseando .in.sontarso (sin que medie "desastre" o fuerza mayor alguna), solo e n c u e n t r a a una persona que acepte ser depositario. Su libertad de elección es teórica. ¿Cómo encasillamos el caso? 2. El criterio correcto El problema que plantean los interrogantes que preceden solo tiene una salida: la decisiva es la definición del depósito n e c e s a r i o . Si el caso no e n t r a en la definición del depósito necesario, estaremos ante un depósito voluntario. No interesa que el depositante tenga o no libertad de elección

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Ú-Í depositario, sino que se den o no las circunstancias que definen al depósito necesario. El depósito necesario es un caso de excepción, y si no se da la excepción, quedamos en la regla. Quien quiera seguir manejándose con la definición del depósito voluntario que proporciona el art. 2187, tendrá que e n t e n d e r elásticamente eso de que la elección dependa "meramente" de la voluntad del depositante y dar por sentado que siempre deja de depender y sólo deja de depender, cuando se dan las circunstancias que permiten calificar a un depósito como necesario. Brevemente: depósito voluntario es el que no es depósito necesario. 3. Contratos de depósito voluntario y miserabile En el análisis precedente, para no romper la unidad de los artículos examinados, hemos distinguido el depósito voluntario del necesario, englobando bajo el calificativo de "necesario" tanto al dcpositum miserabile como a la custodia hotelera. Por eso hemos dicho que depósito voluntario es el que no es depósito necesario, es decir, el que no es ni depositutu miserabile ni custodia hotelera. Pero, pues en este párrafo nuestra atención se dirige ni c o n t r a t o de depósito, podemos a f i r m a r d i r e c t a m e n t e que contrato de depósito voluntario es el que no es contrato de depositurn miserabile. A esa reducción se llega por una sencilla razón: no hace falta distinguir el contrato de depósito de la custodia hotelera, porque ésta directamente no es contrato de depósito (infra, §135, III, 2). El depositurn miserabile, en cambio, es contrato de depósito, como lo es el dejmsito voluntario. Uno y otro son variedades del género "contrato do depósito". Por lo demás, la especie depositurn miserabile se distingue del depósito voluntario, en muy poco... En el Derecho Romano, si el depositante había obrado forzado por un incendio, ruina, pillaje, naufragio u otros acontecimientos similares, el depositario infiel era castigado con la pena del doble 49 .

49 Pothier, Dcpót, núm. 76. Hay diferencias de detalle en la exposi-

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En el Derecho moderno ya no subsiste la pena del doble. Entre nosotros, el depositum miserabile sólo presenta dos especindades: una, razonable, relativa al régimen de prueba (infra, §134, V, 2) y otra, inexplicable, que concierne a la capacidad del depositario (infra, §134,1, 4).

ción de los romanistas respecto a determinar si la condena del doble se limitaba o no al caso de negativa: Maynz (Cours, §324), Windscheid (Pandette, §378), Girard (Manuel, pág. 541 y nota 3). Pothier (loc.cit.) afirma expresamente que esa era la única particularidad del depositum miserabile, pero Accarias (Précis, núm. 598) detecta dos derogaciones al Derecho común ya que después de recordar la condena del doble, puntualiza que los herederos sólo estaban obligados in simplum y durante un año, no dejando de observar lo raro del dulcificamiento respecto a los herederos comparado con la severidad inicial, pues "si la duplicación de la condena puede ser considerada como la pena de un delito, la responsabilidad reducida a la medida del daño causado surge del contrato y en consecuencia debiera ser perpetua". Comp.: Molitor (Les obligations en Droit Romain, núm. 834).

§134. Régimen

I. Capacidad Examinaremos el tema a propósito del depósito voluntario para luego, al finalizar este apartado, bajo el número 4, verificar una salvedad respecto al depositum miserabile. El Código parte de las reglas generales que rigen todos los contratos. No exige una capacidad especial. Se conforma con la general, según resulta del art. 2192: "La validez del c o n t r a t o de depósito exige de p a r t e del d e p o s i t a n t e y del depositario la capacidad de contratar" 1 . Cuando ambas partes son capaces, el depositante tiene la adió depositi directa contra el depositario (por sus obligaciones de guarda y de restitución de la cosa), y éste tiene la actio depositi contraria contra aquél (por reembolso de gastos, por indemnización de perjuicios ocasionados). Si una o ambas partes son incapaces, entra a funcionar el sistema de los arts. 2193/6 de los que pasamos a ocuparnos, y que no implican apartamiento de las reglas generales, salvo en lo que atañe a la concesión de la negotiorum gestio. 1 Spota, Contratos, núm. 1811, conceptúa erróneo a nuestro art. 2192, porque tanto en el aspecto activo como en el pasivo, el contrato es válido si lo celebra un incapaz por medio de su representante necesario; ello lo lleva a lamentar su inclusión en el Código y a aplaudir al Código italiano de 1942 que no reprodujo un texto paralelo del Código de 1865, inspirado éste -como el nuestro- en el Código francés. Que no hiciera falta reproducir lo que ya deriva de los principios generales, es una cosa, y otra muy distinta que el art. 2192 sea erróneo. Por el contrario, es correcto, y quien lo tache de erróneo, tendrá que concluir que los principios generales, que dicen lo mismo, también son erróneos, porque los principios generales afirman que para contratar hace falta capacidad de hecho (art. 11G0). Contra ello no vale decir que el contrato será válido si el incapaz contrata por medio del representante necesario, pues esto (que deriva también de los principios generales) significa que no es el incapaz el que contrata como parte formal, tema que es el que está en juego cuando se trata de la capacidad de hecho.

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§134. Régimen

1. Depositante incapaz y depositario capaz El contrato es nulo (arts. 1041/2)2, pero la nulidad es relativa (art.1049; supra §13). La parte incapaz (por medio de sus representantes, o por sí, una vez superada la incapacidad) es la única que puede alegar la nulidad; sigúese de allí que puede optar |x>r tratar al contrato como válido, o como nulo. La suerte definitiva del contrato está en sus manos. A. Si no alega la nulidad, esto es, si decide tratar el contrato como válido, se aplica el art. 2193:"... si una persona capaz de contratar, acepta el depósito hecho por otra incapaz, (punía sujeta a todas las obligaciones del verdadero depositario, y puede ser perseguida por los derechos del depositante y por sus obligaciones como depositario, por el tutor, curador, o administrador de los bienes de la persona que hizo el depósito, o por ésta misma si llega a tener capacidad"3. Cuando la parte incapaz trata al contrato como válido se aplican todas las reglas del depósito: a) La parte incapaz tiene contra el depositario capaz la actio depositi directa, porque entonces el capaz queda sujeto "a todas las obligaciones del verdadero depositario". b) La parte capaz tiene contra el depositante incapaz la ucíi'o depositi cotitraria. No solo el capaz está obligado; también el incapaz queda obligado en la misma medida en que lo estaría un depositante capaz 4 . Esto no resulta explícito 2 Contra: Spola {Contratos, núm. 1812) quien enseña que es anulublu, lo que ¡o lleva a aplicar el art. 1046. 3 En el texto, al transcribir el art. 2193 hemos reemplazado con puntos suspensivos, la expresión "sin embargo" (que trae García Goyena, art. 1667, y que corresponde al "néanmoins" del art. 1925 francés) con que comienza. Ese "sin embargo" no es feliz, porque pareciera presentar el caso como una excepción a la enfática prescripción del art. 2192 v El art. 2192 exige, para la validez del contrato, la capacidad de ambas partes y ¡ahora se dice que "sin embargo" como sugiriendo que el caso que examina escapa a la regla! No es así, y la redacción resulta engañosa. El caso no escapa a la regla del art. 2192 y el contrato es nulo. En el contexto total del sistema del Código, ese "sin embargo" no apunta a marcar una excepción, sino a recordar el carácter de la nulidad. Estamos ante una nulidad relativa, i'nvocable solo por la parte incapaz. El art. 2193 es una aplicación de la doctrina de los art. 1164/6. 4 Salvat, Fuentes, núm. 2396, y su anotador Acuña Anzorena.

§1.34. Réffitnon

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del art. 2193, pero deriva de los principios generales: el vicio de nulidad relativa sólo proporciona la posibilidad de elegir entre la validez y la nulidad y tertium non datur. B. Si alega la nulidad, se aplica el art. 2196: "La persona incapaz que ha hecho un depósito, puede substraerse a las obligaciones que el contrato le impondría si el depósito fuese válido; pero queda siempre sometida a la acción de los gestores de negocios, si por consecuencia del depósito, el depositario, obrando útilmente, hubiese gastado algo en la conservación del depósito".

No hay, entonces ni actio depositi directa, ni actio depositi contraria: a) El texto niega la actio depositi contraria: la parte incapaz "puede substraerse" a las obligaciones propias de un depósito válido, lo que h a r á invocando la nulidad (por acción o excepción). Pero sería injusto negar toda acción al depositario que ha hecho gastos. Según los principios generales, le corresponde la actio de in rern verso, pero el art. 2196 le concede algo más intenso: la actio negotiorum gestorum contraria regulada por el art. 2297. 5 b) Nada dice el texto sobre la actio depositi directa. Los principios generales responden que el depositante incapaz, pues eligió la nulidad, carece de ella. A través de la nulidad podrá obtener la restitución de la cosa. No hay acción ex depósito, pero hay acción de nulidad con todas sus consecuencias. 2. Depositante capaz y depositario incapaz Como para el caso anterior, el contrato es nulo, de nulidad relativa. La suerte del contrato depende de la decisión de la parte incapaz. 5 Troplong (Dcpót, núm. Gl) da la negotiorum gestorum. Tiene razón Segovia (Código Civil, sobre el art. 2197 de su numeración) cuando afirma que la acción debió haber sido la de in rcm verso. El art. 1165 no da derecho al capaz a exigir la restitución de lo que hubiere dado "o el reembolso de lo que hubiere pagado o gastado" salvo que existiera lo que dio "o que redundara en provecho manifiesto de la parte incapaz".

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Si la parte incapaz decide tratar al contrato como válido, nulla quaestio. Damos por reproducido lo ya dicho sub 1, A: proceden las acciones propias del depósito, tanto la directa como la contraria. Circunscribamos el examen, por lo tanto, al caso en que la parte incapaz optara por la nulidad. A. El depositante capaz no tiene la actio depositi directa. Ello resulta de los arts. 2194/5. a) Si el depositante capaz pretende accionar por daños ex depósito contra el incapaz, es repelido en los términos del art. 2195, primera parte: "La persona incapaz, que ha aceptado un depósito de otra persona capaz o incapaz, puede cuando fuese demandada por pérdidas o intereses originados por no haber puesto los cuidados convenientes para la conservación de la cosa depositada, repeler la demanda por la nulidad del contrato...". Ello no significa que el depositante carezca de toda acción por daños. La negativa es solo respecto a los daños "originados por", es decir, a los que —de haber sido válido el contrato— hubiera podido reclamar por una acción de depósito directa. Las acciones extracontractuales quedan a salvo (doct. art. 1056)6. b) Tampoco el depositante capaz puede reclamar al incapaz la restitución de la cosa por la vía de la acción de depósito. Contra esta afirmación, no cabría invocar el art. 2195 in fine, a cuyo tenor el depositario incapaz "no puede invocar su incapacidad para substraerse a la acción de la restitución de la cosa depositada", porque esta previsión debe ser leída en consonancia con lo dispuesto por el art. 2192. De la conjunción de ambos resulta que el depositante reclamará la restitución de la cosa por una acción que no es la de depósito. En efecto, según el art. 2194: "Si el depósito ha sido hecho por una persona capaz, en otra que no lo era, el depositante sólo tendrá acción a reivindicar la cosa depositada mientras exista en poder del depositario, y el derecho a cobrar al incapaz todo aquello con que se hubiese enriquecido por el 6 Comp. Troplong, op. cit., mtm. 58.

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depósito". Es una aplicación de lo ya dispuesto en el art. 1165, con una redacción menos feliz7. 3. Depositante y depositario incapaces Desde luego que el contrato es nulo, y la nulidad es relativa. La particularidad que se presenta en este caso reside en que, como ambas partes con incapaces, cualquiera de ellas puede alegar la nulidad. Por lo tanto, para que el contrato sea tratado como válido, y procedan las acciones propias del depósito, las partes deberán estar contestes en t r a t a r al contrato como válido. Si la invalidez es alegada: a) El depositante carece de la acción de depósito directa. Se aplica el art. 2195, pues, según su letra explícita, rige, sea el depositante "capaz o incapaz". La última parte del art. 2195 relativa a la acción de restitución debe ser e n t e n d i d a según la doctrina del art. 2194, puesto que aunque éste —según su letra— sólo se refiera al depositante capaz, a ello conducen los principios: la acción de restitución no puede ser la propia del depósito, puesto que el contrato es nulo, y el depositario incapaz no puede quedar desprotegido y sin la limitación que resulta de la combinación de los arts. 2194 y 1165. b) El depositario incapaz carece de la acción de depósito contraria. Se aplica el art. 2196 que, en su letra, no formula distingos. 4. El depositum miserabile Para el depositum miserabile rige la regla específica del art. 2228: "El depósito necesario por ocasión de peligro o de fuerza mayor, puede hacerse en personas adultas, aunque 7 El art. 2194 dispone que el depositante "sólo tendrá acción a reivindicar la cosa depositada mientras exista en poder del depositario". Queda sobreentendido que se trata de la acción del depositante contra el depositario, ya que !a dirigida contra un tercero supone que la cosa no está ya en poder del depositario. Así circunscripto el ámbito del texto, cabe ob?»rvar que un depositante que no es propietario, carece de la acción de reivindicación, pero ello no lo ha de privar de la 'acción de restitución" prevista por el art. 2196 in fine, que se funda en la nulidad, puesto que no es requisito d« validez inter partes el que el depositante sea propietario (art. 2198).

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incapaces por derecho, y éstas responden del depósito, aunque no estén autorizadas por sus representantes para recibirlo". A. ¿Cuál es la razón del texto? Pensamos con Segovia que "no es posible dar una explicación y justificación satisfactoria de este, artículo" 8 . A Acuña Anzorena 9 le parece exagerado ese juicio critico, pues tiene por buena la explicación dada por Machado, pero una cosa es que el texto tenga alguna explicación y otra muy distinta que sea satisfactoria. Por vía de dar explicaciones, también podría invocarse la fuente del texto, que se encuentra, más que en la obra de Troplong, a quien Vélez cita en lu nota, en el art. 2685 del Esbozo de Freitas —aunque con algunas diferencias notables^- pero la cuestión sigue en pie: ¿es esa una explicación satisfactoria?. No creemos que lo sea la reiteración de un error. Si nos vemos precisados a detenernos en el tema de la explicación y de la satisfacción que produzca la que se detecte, es porque de ello dependerá la interpretación del texto. B. Antes de entrar de lleno al tema, preguntemos cuál es la fuente de nuestro texto. En nuestra opinión es, con aportes propios de Vélez, una simbiosis de Troplong y de Freitas, con p r e d o m i n a n c i a d e ÓMLO, u n c u a n t o a la Holución.

a) Troplong observa que "en los momentos de apresuramiento que acompañan ciertas catástrofes, no se es libre de elegir a su guisa al depositario y uno se puede ver forzado de dirigirse, a falta de alguien mejor, a una mujer casada, a un menor que el azar coloca cerca para prestar el servicio. En un caso de naufragio, por ejemplo, se ve todos los días a i.ersonas de ambos sexos y de cualqui^*- edad, concurrir al salvataje y recibir en depósito efectos -.-" apados del furor de las olas" y se pregunta si esos depósitos son nulos. Ante esa pregunta que le sugiere un pasaje de Danty, contesta que, según los principios del Derecho, esos contratos son nulos, porque el incapaz no podría convertirse en capaz "por puras

8 Segovia, Código Civil, nota al art. 2280 de su numeración. 9 Acuña Anzorena, en Salvat, Fuentes, nota 67.

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circunstancias fortuitas", pero que lo que no vale como contrato, vale siempre como cuasi contrato, y la mujer casada y el menor del caso quedarán obligados a la presentación de la cosa depositada, lo que —como lo entiende Pont— significa que el incapaz deberá r e s t i t u i r lo que tenga en sus manos 1 0 . b) Froitas, en el art. 2685 del Esbozo11, se refiere al depósito necesario hecho en manos de mujer casada y de menor adulto. Se separa de Troplong, en cuanto al supuesto de hecho y en cuanto a la consecuencia que adscribe. Del supuesto de hecho, porque Troplong sólo habla del depositum miserabile y contempla a los menores en general, sin exigir una edad determinadu, en tanto que Freitas exige que el menor sea adulto y dado el concepto que tiene del depósito necesario, aplica su regla tanto al depositum miserabile como a la custodia hotelera. De la consecuencia, porque Troplong envía el tema al campo del cuasicontrato, en tanto que Freitas conceptúa que hay un contrato válido y que tales incapaces responden por el depósito "aunque la cosa depositada no esté en FU poder, ni se enriqueciesen con ella". c) Y vengamos ahora a nuestro art. 2228. La simbiosis i'••> Troplong y Freitas, con aportes propios, nos parece por demás evidente, según se verá de inmediato. C. Según el art. 2228: a) Estamos ante una regla que solo se aplica al depositum miserabile. Por un lado, los términos del artículo son explícitos, pues habla del "depósito necesario por ocasión de peligro o de fuerza mayor"; por el otro, como veremos que es una norma de excepción que rompe con todo el sistema de protección de los incapaces de hecho, no cabría extenderla a 10 Tropiong, Depót, núm. 208. Con razón Pont, Depót, núm. 516, observa que no hace falta suponer un cuasi contrato para forzar al incapaz a la restitución mientras el objeto exista en sus manos. 11 Art. 2685 del Esbogo: "Lo dispuesto en el art. 2621 no será aplicable al depósito necesario, cuando el depositario fuere menor adulto o mujer casada. Estos incapaces, aún cuando no hayan sido autorizados por sus representantes, responderán por el depósito, aunque la cosa depositada no está en su poder, ni se enriqueciesen con ella".

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la custodia hotelera. Vélez, apartándose de Freitas, se circunscribió al único caso que preocupara a Troplong. b) La consecuencia que se adscribe no es la de Troplong, sino la de Freitas: el contrato es válido y obliga al incapaz. Esto no es pacífico en nuestra doctrina 1 2 , pero creemos que es la correcta interpretación, porque aunque el artículo sub examen no se pronuncie expresamente por la validez, ello resulta de su contexto. La ley ha dicho que el depósito "puede hacerse", con lo que sin duda apunta a la posibilidad jurídica, pues de la fáctica no cabe dudar, no ya para el depositum miserabile, sino para cualquier otro contrato de depósito. Y la ley ha dicho que las personas adultas responden del depósito "aunque no estén autorizadas por sus representantes", con lo que queda implícito que responden del mismo modo que responderían si estuvieran autorizadas. c) En cuanto a la clase de incapaces a los que se refiere el texto, la doctrina discrepa. Hay tres puntos sobre los cuales no cabe vacilar. Uno, es que cuando el texto habla de "incapaces por derecho" se está refiriendo no a la incapacidad de derecho, sino a la de hecho 13 ; 12 Sobre esto: I. Enseñan que el contrato es válido, Llerena (Concordancia*, sobro ol nrt. 2228), y Lnfnillo (Contrato*, III, núm. 307). II. En forma poco clara, niégalo Machado (Exposición y Comentario, sobre el nrt. 2228, on nota). Obsérvese quo Mnchndo es quien (como yn lo anticipáramos en el texto y volveremos luego sobre ello) ha intentado dar una justificación al art. 2228 que, de ser aceptada, debiera llevar a la validez, y sin embargo es él, precisamente, quien pretende que "responder por la cosa depositada, no es estar sujeto a las obligaciones del depositario, como algunos creen, pues no puede imponerse a un menor, tal obligación sin notoria injusticia, y sin alterar los principios del derecho". III. Borda (Contratos, núm. 2068 y nota 3118) se pronuncia, en el texto, por la validez, pero luego, en la nota, la claridad de su postura se diluye, pues afirma que "en el sistema de nuestro Código el depósito necesario no se apega estrictamente al concepto de contrato; desde que hay necesidad no hay libre consentimiento. Se trata más que de un contrato, de un hecho al cual se le imputan consecuencias análogas a las derivadas del contrato típico de depósito". No podemos acompañar a Borda en esta última reflexión, pues la necesidad que impele no evita el que haya un contrato ya que solo cuando se explota la necesidad, puede darse una causa de nulidad (doct. art. 954). 13 Borda, Contratos, núm. 2068.

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otro, que Vélez, respecto a los menores, se apartó de TVoplong, y siguió a Freitas, pues habla de "personas adultas"; y otro, en fin, que al tratar la ley a esos incapaces como si fueran capaces, da por sentado que están "con uso de razón" (art. 921) pues si no lo estuvieran, el contrato sería nulo, no por incapacidad, sino por ausencia de discernimiento. Lo que ya no está claro, es a qué incapaces de hecho abarca el texto. Solía razonarse con la mujer casada y el menor adulto, pero claro está que hoy ya no cabe ejemplificar con la mujer casada que es plenamente capaz. El tema se plantea respecto a los otros incapaces de hecho... Borda estima que solo los m e n o r e s impúberes y los dementes estarían excluidos de la aptitud para ser depositarios, por carecer de discernimiento, a tenor del art. 921, pero no los sordomudos que no pueden darse a entender por escrito, que lo tienen 14 . Discrepamos. Se mezclan aquí indebidamente los conceptos de incapacidad y de ausencia de discernimiento. Una persona puede ser capaz y carecer de discernimiento al tiempo del acto (art. 921) pero el demente del art. 54 inc. 3 no es el que en un momento dado carece de discernimiento, sino el que ha sido declarado tal: arts. 140/1. Desde el punto de vista de la capacidad, el sordomudo que no sabe darse n entender por escrito está en la misma línea que los menores impúberes y los dementes declarados: es un incapaz absoluto de hecho. En cambio, el menor adulto es un incapaz relativo, y para él —aunque en nuestra opinión no se justifique— ya no resulta violento el imaginar su capacitación p a r a ciertos actos, como sería el de la especie. Por lo demás, para quienes miran con disfavor el art. 2228, como nosotros lo miramos, la pretendida inclusión del sordomudo que no sabe darse a entender por escrito aumentaría los inconvenientes del texto. d) Y con esto venimos a la justificación del texto que diera Machado, que ha hecho cierta fortuna. Machado comienza por establecer un paralelismo entre el 14 Borda, Contratos, núm. 2068.

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art. 2228 sub examen y el art. 2259, para concluir en una afirmación que en buenos términos se reduce a esto: que ante un depositum miserabile el legislador se encuentra en la alternativa de desamparar al depositante o de imponer al incapaz la obligación de restituir. Si Machado hubiera dicho que la alternativa era o desamparar al depositante o capacitar al incapaz para recibir en depositum miserabile, del mismo modo que se trata como capaz al incapaz doloso en el art. 2259, comprenderíamos su doctrina: así como malitia suplet aetatem, aquí la catástrofe que azota al depositante, suple la edad del depositario. Claro que comprenderlo no significaría compartir su doctrina, que ya por anticipado había sido refutada por Troplong, observando que la capacitación no puede derivar de puras circunstancias fortuitas, a lo que nosotros nos permitimos agregar esto: que la malicia supla la edad se comprende, porque es algo que proviene del inca ., como se comprendería (si [a ley así lo hubiera dispu .o) que la catástrofe supla la edad del depositante, pues es algo que lo alcanza, pero ¿qué tiene que ver con el depositario? Pero Machado, haciéndose cargo, precisamente, de la observación de Troplong, no pretende que el incapaz sea tratado como capaz a todos los efectos, sino sólo a los de la devolución, e incluso en ello es harto impreciso 15 . Si esa es la justificación que pretende darse al art. 2228 15 Ni siquiera Machado está muy convencido de la justicia de la norma, pues admite que la doctrina "tal vez es criticable", pero aclara que "debe tenerse en cuenta que no se puede causar gran daño a los menores adultos con entregarles un depósito en tales condiciones, porque el depositante lo reclamará inmediatamente de pasar el peligro". En cuanto a la imprecisión de Machado, que mencionamos en el texto, deriva de que, habiendo limitado la obligación del incapaz a la devolución del depósito, no resulta nada claro, por la referencia que luego hace a Troplong y al Código de Chile, en qué sentido entiende la obligación de devolver, máxime cuando luego declara que la doctrina del artículo no es discutible "cuando la cosa depositada existe en poder del depositario, como lo hace notar Pont", con lo cual incluye en la "doctrina del artículo" el caso de Pont ¡que no se apoya sobre una supuesta capacitación, ni validez del contrato, sino sobre las reglas generales! Obsérvese que para recibir el pensamiento de Pont en nuestro sistema, tampoco hace falta el art. 2228, pues ya tenemos, partiendo de la nulidad, el genérico art. 1165. .•

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(y no encontramos otra 16 ) razón tiene Segovia cuando afirma que carece de justificación "satisfactoria". El art. 2228 dice lo que dice y es ley que debe ser aplicada. No se le busque justificación satisfactoria. Es voluntad del príncipe. Pero redúzcaselo al mínimo: cuando fue sancionado, las personas adultas incapaces eran ' : menores adultos y las mujeres casadas (aunque fueran mayores de edad), a tenor del viejo art. 55. Hoy son solo los menores adultos que (por otras causas distintas a las de la edad) no sean incapaces absolutos. II. Legitimación: cosa ajena En su lugar (supra, §15,V) hemos examinado los arts. 16 Sobre que no encontramos otra: I. Salvat (Fuentes, núm. 2457) explica que el legislador "ha tenido en cuenta que estas personas tienen discernimiento para actos Kcitos y que, en consecuencia, están suficientemente habilitadas para darse cuenta del acto que celebran (art. 921)". Si fuera correcta esa confusión entre capacidad y discernimiento, lo que se dice para el dcpositum miserabile debiera decirse para todos los actos... II. Lafaille (Contratos, III, núm. 307) enseñaba que "no obstante la crítica acerba de Segovia...la norma legal se justifica por las circunstancias especialísimas que median, máxime cuando tales personas son relativamente incapaces (art. 55) y pueden intervenir en otros actos, algunos de ellos sumamente importantes (art. 13 de la ley de matrimonio, 283, 284, 285, 286, 288, 289, 2392, 2399 etc. del Código Civil)". Lo de las "circunstancias especialísimas" se reduce a una mera afirmación que si en algo desemboca, solo puede ser en las propuestas por Machado. El "máxime cuando tales personas son relativamente incapaces", solo puede servir para indicar que no es extraño que un menor adulto reciba capacitación para ciertos actos, pero no explica que la del art. 2228 sea justificable.-La enumeración de textos (de la época de Lafaille) es más impactante por su número, que por su contenido, bastando a guisa de ejemplo con recordar que el art. 2392 de invocarse, debiera conducir a que bastaría la edad de diez años...III. Borda intenta desembarazarse del problema, poniendo en duda la naturaleza del depositum miserabile, pues "desde que hay necesidad no hay libre consentimiento", lo que está totalmente alejado de nuestro sistema, desoye la doctrina del art. 954 (véase, aquí, nota 12), y de erigirse en regla debiera conducir a que solo los pudientes y exentos de problemas acuciantes tendrían libre consentimiento.

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1177/8. Ahora, los arts. 2197/9 dirigen nuestra mirada hacia un tema íntimamente vinculado. Aquí, como allá, se trata de una cosa ajena. Pero hay una diferencia: los arts. 1177/8 se refieren a la promesa de entregar una cosa ajena en tanto que los arts. 2197/9 a la dación de una cosa ajena. Al ser el de depósito un contrato real, el depositante no promete dar, sino que da actualmente. 1. Las relaciones internas y las externas Corresponde distinguir según se trate de las relaciones internas o de las externas. A. En las relaciones internas depositante-depositario, el depósito de cosa ajena es válido. El art. 2198 lo preceptúa en los siguientes términos: "El depósito hecho por el poseedor de la cosa, es válido entre el depositante y el depositario". El texto emplea la palabra "poseedor". No interesa que sea o no un poseedor legítimo. En las relaciones internas, el depósito hecho por el no propietario es válido. Aún más: la palabra "poseedor" debe ser entendida en sentido amplísimo, abarcando no solo la posesión y la cuasiposesión, sino también la tenencia. El depósito hecho por un locatario es válido inter partes, pero el locatario sólo es un tenedor. Cualquier señorío fáctico es suficiente. Incluso el ladrón deposita válidamente, pues el régimen especial del art. 2215 no implica nulidad. Tan no la implica, que si el dueño no roclnmn, "el depositario debe entregar ol depósito al depositante". Si falta el señorío fáctico (posesión, cuasiposesión o tenencia) no hay depósito. Pero no es un caso de nulidad del depósito, sino de no conclusión del mismo, pues sólo es tradens quien está en relación fáctica con la cosa. B. En las relaciones externas, es inoponible al dueño de la cosa. En este sentido debe interpretarse el art. 2197: "El depósito no puede ser hecho sino por el propietario de la cosa, o por otro con su consentimiento expreso o tácito". a) La redacción del art. 2197 no es digna de alabanza. Sugiere más de lo que pretende, pues se desprendería de él que el depósito hecho por el no propietario es nulo, y esto no es así, como lo demuestra, acto seguido, el art. 2198 del que nos hemos ocupado sub A.

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Todo se reduce a un problema de inoponibilidad. b) La expresión final "o por otro con su consentimiento expreso o tácito", abre la puerta a dos grupos de casos que pueden exceder, incluso, la hipótesis de "consentimiento". En un primer grupo están los depósitos que son oponibles al dueño en el sentido de que éste nada tiene que objetar a la legitimidad de la tenencia en la que se encuentra el depositario. Ubicamos aquí a casos como los de los depósitos hechos por el usufructuario, o el locatario. Ello no significa que el depositario pueda intentar contra el dueño la actio depositi contraría; para negarla, basta con el res ínter alios acta, pues los contratos no pueden perjudicar a terceros (art.1195, infine). En un segundo grupo están los depósitos hechos por personas facultadas •< incidir en el patrimonio del dueño de la cosa. Tal sería el caso de un representante con poder de representación. Aquí, el efecto es más intenso, pues el dueño es pasible de la actio contraria y tiene la actio directa. 2. El art. 2199 Dispone: "La persona que ha recibido en depósito una cosa como propia del d e p o s i t a n t e , sabiendo que no le correspondía, no puede ejercer contra el propietario ninguna acción por el depósito, ni puede retener la cosa depos i t a d a h a s t a el pago de los desembolsos que h u b i e r e hecho". Se ha detectado la fuente del texto en Aubry y Rau, observando que sus doctrinas en este punto "son tan vagas como poco satisfactorias" 17 . Posiblemente influidos por la fuente, se ha añadido lo que ni Vélez dijo: que el depositario del caso, no tiene las acciones de depósito, pero puede tener la negotiorum gestorum18. No intentemos i n t e r p r e t a r a Aubry y Rau, respecto a cuyas doctrinas en el punto, adherimos al juicio crítico según el cual "son tan vagas como poco satisfactorias". Hay 17 Segovia, Código Civil, sobre el art. 2201 de su numeración. 18 Salvat, Fuentes, núm. 2402. El texto de Aubry y Rau es el de su nota 4 que transcribimos en la nota siguiente.

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suficientes diferencias de redacción entre nuestro texto y el de Aubry y Rau 1 9 , como para que nos sacudamos el fantasma y apenas lo mentemos como acicate de la interpretación que debemos dar al nuestro. A. Veamos primero eso de "sabiend ue no le correspondía". La ley no ha dicho "sabiendo .e no pertenecía al depositante" sino que ha empleado esa otra fórmula que potencialmente abraza tanto el no corresponder al depositante, como el no corresponder al depositario, concertar el contrato. Para que se dé esa hipótesis, hay que suponer la mala fe de ambas partes, que conduce a que el depositario obre como cómplice. Tal es el caso del depositario que recibe una cosa robada. Es ante esa hipótesis de máxima que el art. 2199 decide que el depositario "no puede ejercer contra el propietario ninguna acción por el depósito, ni puede retener la cosa depositada hasta el pago de los desembolsos que hubiere hecho": a) El ucpositario no puede ejercer "ninguna acción por el

19 Sobre las enseñanzas de Aubry y Rau, en el §402 de su Cours: I. Traen un texto con dos notas: 1. En el texto, dicen: UE1 depósito no puede ser regularmente hecho sino por el propietario, en el sentido de que este último no está ligado por un depósito efectuado sin su consentimiento expreso o tácito (4). Art. 1922. Pero el depósito hecho por el simple poseedor no es menos válido entre el depositante y el depositario (5)"; 2. Como nota 4, ponen esta: "Así una persona que ha recibido en depósito una cosa que ella sabía que no pertenecía al depositante, no puede ejercer contra el propietario la acción depositi contraria. Ella no puede ni siquiera retener la cosa depositada hasta el pago de los desembolsos que haya hecho, a menos que no haya, por el hecho mismo del depósito, útilmente gestionado el negocio del propietario, en cuyo caso tiene contra .-¡¡te ultimo la acción negotiorum gcstorurn. Tal es, en nuestra opinión, la única explicación plausible del art. 1922. Ver la nota siguiente. Comp. sin embargo, Duranton, XVIII, 27". Como nota 5, esta otra: "Ello es de tal modo verdad, que ei depositario no puede, en general, rehusar al depositante, la restitución de la cosa depositada, aún probando que éste no es propietario. Comp. art. 1938". II. Para comprender mejor lo transcripto, téngase en cuenta: 1. Nuestros arts. 2197 y 2215 son -con diferencias de redacción- los arts. 1922 y 1938 franceses que Aubry y Rau citan en la nota 4; 2. Nuestro art. 2199 se encuentra visiblemente inspirado (pero con diferencias de redacción) en esa nota 4.

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depósito". No se trata, como parecen creerlo algunos, de las acciones nacidas del depósito, pues por un lado, con ese sentido, el art.2199 carecería de toda utilidad, y por el otro, podría llevar a la rechazable conclusión (argumentando a contrario) de que el depositario que ignorara, tendría tales acciones, cuando —tanto en un caso como en el otro— para negarlas, bastaría con el res ínter alios acta. De lo que aquí se trata es de "ninguna" acción por el hecho de haber actuado como depositario, es decir, tanto de las ex depósito como de cualquier otra en ocasión del depósito. En nuestra opinión, se le niega a ese depositario no ya la negotiorum gestoruin (que por otras razones no podría tenerla: aquí sub B) sino la misma de in rein verso. b) El depositario no puede retener la cosa. La razón de la negativa reside en que no tiene crédito alguno invocable. B. Nos encontramos, ahora, en condiciones de decidir el caso en el que el depositario ignorara. No llegaremos a concederle la actio deposítí contraria contra el propietario porque el res ínter alios lo impide. Tampoco le concederemos la negotiorum gestorurn contraria, porque falta el requisito de ausencia de mandato o de cualquier otra relación que explique la actuación (en el caso, hubo depósito). Pero no vacilaremos en concederle la actio de in rem verso20.

ULE l consentimiento El de depósito, como cualquier otro contrato, exige el consentimiento de las partes. Que no baste con solo el consentimiento, pues es un contrato real, es una cosa, y otra muy distinta que no haga falta. Esto es cierto para el contrato de depósito voluntario. Y lo es, también, aunque haya sido puesto en tela de juicio, para el depositum miserabile21. Si el Código hubiera guardado silencio, a los vicios del 20 Comp.: Llerenn, Concordancias, sobre el art. 2199, quien aplica las reglas del poseedor de buena fe. Pero el depositario no es poseedor, sino tenedor. 21 Véase ln que sobre la opinión de Borda decimos aquí, en nota 12.

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consentimiento se aplicarían directamente los arts. 1157/9. Pero para el de error, el Código ha hablado en el art. 2184 sentando una regla que corresponde analizar. Según ella: "El error acerca de la identidad personal del uno o del otro contratante, o a causa de la sustancia, calidad o cantidad do la cosa depositada, no invalida el contrato. El depositario, sin embargo, habiendo padecido error respecto a la persona del depositante, o descubriendo que la guarda de la cosa depositada le causa algún peligro, podrá restituir inmediatamente el depósito". Donde los principios generales conducirían a una nulidad, el texto se conforma con una rescisión. 1. El error sobre la cosa Invirtiendo el orden en que los casos son mentados por el texto, comencemos con éste. Es a él que se refiere la explicación que da el Codificador en la nota al art. 2184, a él que se refieren en primer término las fuentes, y es partiendo de él que suele construirse la extensión de similar regla para el error en la persona. A. Que el error sobre la cosa no invalide el contrato, se explica, al decir de Vélez, porque "lo que forma el objeto del contrato, no es lo que el uno o el otro ha entendido dar o recibir, sino lo que efectivamente ha dado o recibido". Palabras más, palabras menos, es lo que dijeran Pont y Troplong con un argumento que se remonta n Pothier 22 , y que personalmente nos deja tan en ayunas como antes de oírlo, porque siempre el objeto de un contrato no es lo que se entiende dar o recibir (en los contratos reales) o prometer dar o recibir (en los consensúales), sino lo que efectivamente se da o promete, y precisamente porque es así, se plantea la posibilidad de discrepancia entre lo que se entiende y lo que se describe (dando o prometiendo), discrepancia que abre el paso a la nulidad. Ni se diga que la razón de la validez resulta de la falta de interés en la nulidad, puesto que debiendo restituirse el idem, poco importa en qué consista ese ídem, y que si el 22 Pont {Depot, núm. 397), Troplong (Dcpdt, núm 37), Pothier (Depot, núm. 16).

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depósito se hizo en saco cerrado, mientras se lo devuelva cerrado —como debe restituirse— las partes carecen de interés en anular el contrato 23 . Sin interés no hay acción, pero desde que el interés aparece, ella debe ser concedida, y no es difícil el imaginarse situaciones de tal índole. Ni se diga, tampoco, que el depositante carecerá siempre de interés en la nulidad pues tiene en sus manos la posibilidad de reclamar en cualquier tiempo la restitución (art. 2216). Por un lado, de ser cierto que no corresponde la nulidad cuando razonando con la validez igual se satisface el interés, tampoco el depositante debiera tener acción para demandar la nulidad por dolo, pero el art. 2184 no lleva a tal conclusión y corresponde aplicar los principios generales. Por el otro, el argumento no sirve cuando se trata de la acción de nulidad promovida por el depositario, ya que éste no puede devolver la cosa antes del plazo que se hubiera fijado, con lo que la vía de la nulidad —que se le niegn— resulta ser la única existente, con carácter general, para la satisfacción de su interés. Y si bien es verdad que el art. 2184 in fine, otorga al depositario u n a vía de escape, no lo es menos que ella constituye u n a vía excepcional, solo para el caso allí mentado: cuando el depositario descubriere que la guarda de la cosa depositada "le causa algún peligro". Parécenos que hay que reconocer lo evidente: el art. 2184 constituye un régimen de excepción. B. Según lo expresado, la parte final del art. 2184 concede al depositario una vía de escape: si el depositario descubre que la cosa depositada le causa algún peligro puede restituir inmediatamente el depósito: a) Es necesario que medie un descubrimiento por el depositario. El depositario que conoce al tiempo de la entrega, no incurre en error. Y sin duda conoce si por su aspecto exterior la cosa exhibe el peligro, o si ha sido informado de él por el depositante. Se ha dicho que no es necesario que produzca la prueba del error "muchas veces imposible", bastando con que acredite que el peligro no era cognoscible ni por

23 Comp. los autores citados y, especialmente, Troplong.

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el aspecto exterior, ni por la información dada por el depositante, que debe resultar del contrato 2 4 . No aceptamos el argumento sobre las dificultades de la prueba del error, pero por otro camino llegamos, en la práctica, a igual conclusión: si no hay prueba escrita de la información dada por el depositante, cabe aplicar el espíritu del art. 2201 y estar a lo afirmado por el depositario, en cuanto a su ignorancia, siempre que no quede contradicha por el aspecto exterior de la cosa, según la descripción de ella en el contrato. b) Lo de "peligro" debe ser entendido ampliamente. Basta coa que sea susceptible de ocasionarle algún perjuicio 20 . 2. Error en la persona Pothier enseñó que para el error en la persona debía decirse lo mismo que para el error sobre la cosa, porque si di una cosa a Pedro, tomándolo por Pablo, éste está obligado a devolvérmela, pues no es a la persona de Pablo que quise obligar, sino a aquél a quien entregué la cosa, y viceversa, si recibí una cosa de Pedro, creyendo que era Pablo, no estoy por ello menos obligado a devolverla, pues mi intención fue restituirla a quien me la dio, quienquiera que fuera. Esa doctrina tan general fue adoptada por Duranton, pero no convenció ni a Pont ni a Troplong 26 . El pensamiento de Pothier tiene una falla visible: se refiere a la obligación de restituir, pero ¿quid de la de guardar? 27 . Nuestro Código sale del paso, admitiendo que el depositario, •;:.iando medió error en la persona, se libere restituyendo inmediatamente el depósito: tiene al contrato como válido, pero otorga al depositario el poder de rescindirlo. Del error en que pudo incurrir el depositante, no se ocupa, pues éste siempre podrá reclamar la cosa (art. 2217). Para Borda, la facultad de rescisión otorgada al depositano se explica únicamente cuando el depósito es no remunerado, pues solo entonces es gratuito 2 8 . Nosotros, ubicados 24 Borda, Contratos, núm. 2024. 25 Pont, lx. cit. 26 Pothier, op. cit., núm. 17; Pont, loe. cit.; Troplong, op. cit., núm. 38. 27 Bugnei, anotando a Pothier, loe cit. 28 Borda, loe. cit.

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en la tesis de que la remuneración no impide la gratuidad, concluimos que no cabe hacer distingos, y la ley no los hace. IV. Señorío fáctico del depositario Con el nombre de "señorío fáctico" entendemos aludir a tres fenómenos: posesión, cuasiposesión y tenencia. En el concepto de tenencia va incluida tanto la fuerte, como la débil2§. 1. Depósito regular En el depósito regular (sea voluntario o miserabile) "el depositario sólo adquiere la mera detentación de la cosa" (art. 2191, primer precepto). No adquiere la posesión. Pero es un tenedor fuerte (art. 2462, inc. 2) y a título de tal, tiene las acciones protectoras de los arts. 2469 y 2490. 2. Depósito irregular Sobre el depósito irregular dispone el segundo precepto del art. 2191: "Si fuera irregular, la cosa depositada pasa al dominio del depositario, salvo cuando fuese un crédito de dinero o de cantidad de cosas consumibles, que el depositante no hubiere autorizado al depositario a cobrarlo". a) Mejor hubiera hecho el Código con hablar de posesión en lugar de emplear el vocablo "dominio", estableciéndose así, claramente, la distinción entre el señorío fáctico del depositario en un depósito regular (tenencia fuerte) y el del depositario en un depósito irregular (posesión). Pero mencionando el texto al dominio, a fortiori queda mentada la posesión, porque el dominio se ejerce por la posesión, y porque (salvo cuando aparecen los registros constitutivos) dominium per possessionem adquiritur: art. 577. Tan solo que, aunque estadísticamente, en la mayor parte de los casos de depósito irregular, junto con la posesión transitará el dominio no cabe descartar que por ura tradición a non

2S Hemos propuesto ssta terminología en nuestro Derechos reales, SIS.

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domino no pnse el dominio, hipótesis tanto mas imnginnble si se tiene en cuenta que —según nuestra opinión— para que haya depósito irregular basta con que la cosa haya sido mentada como incierta en la restitución (supra, §133,VIII). b) El Código exceptúa el caso de que "fuese un crédito de dinero o de cantidad de cosas consumibles, que el depositante no hubiere autorizado al depositario a cobrarlo". Esa salvedad es improlija: un crédito no es susceptible de depósito, ni regular ni irregular, y si la ley al emplear la palabra "crédito" quiso aludir al documento representativo, entra en contradicción con su propia doctrina, ya que combinando el art. 2188 inc. 4 con el art. 2189 inc. 2, estaríamos ante un caso de depósito regular, por lo que la salvedad resulta inútil. Quien cobre un crédito que no esté autorizado a cobrar (suponiendo que tenga éxito) no será, respecto a lo percibido, ni depositario regular, ni irregular, sino que estará en la situación de quien se ha arrogado, inválidamente, tal calidad (art. 2186).

V. Forma y prueba Como ya lo precisáramos (supra, §133, IV, 2) el de depósito es, en principio, un contrato no formal. En cuanto a la prueba, y reserva hecha de los casos excepcionales en que el depósito es formal: 1. Depósito voluntario El art. 2201 dispone: "El contrato de depósito no puede ser probado por testigos, sino cuando el valor de la cosa depositada no llegare sino hasta doscientos pesos. Si excediese esta suma, y el depósito no constnre por escrito, el que es demandado como depositario, es creído sobre su declaración, tanto sobre el hecho del depósito como sobre la identidad de la cosa y restitución de ella". En la redacción del Código anterior a 1968, la tasa de la ley estaba fijada, tanto en el art. 1193, para todos los contratos, como en el art. 2201, para el depósito, en doscientos pesos. La reforma de 1968, incidió sobre el art. 1193, elevando la cifra de doscientos a diez mil pesos, pero olvidó

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retocar el art. 2201 de modo que ambos hablaran de "diez mil pesos". Se trataba de pesos moneda nacional. Pero ¡tanto da!. Si ya no hay depósitos de doscientos pesos m/n, tampoco hay otros contratos de diez mil pesos m/n. La inflación barrió con todas esas cifras, y lo cierto es que esas tasas legales equivalen hoy a "cero". Como regla, todos los contratos deben probarse por escrito. Las excepciones a la necesidad de prueba por escrito que existen, no dependen del valor del contrato, sino de otras motivaciones; encontraremos un ejemplo de ello al examinar el art. 2238 (depositum miserabile), como ya lo hemos encontrado a propósito del art. 2263 (comodato). Lo que del art. 2201 sigue presentando interés práctico, es su segundo precepto: a falta de escrito, "el que es demandado como depositario, es creído sobre su declaración, tanto sobre el hecho del depósito, como sobre la identidad de la cosa y restitución de ella". Si el demandado niega ser depositario, la suerte está jugada, y salvo que corresponda la aplicación del art. 1191, la acción debe ser rechazada, por falta de prueba. Si el demandado reconoce ser depositario, reconoce ¡en los términos que reconoce!. No en otros. Es creído. Su confesión es indivisible; diga el actor que depositó un reloj de oro, reclamando la restitución, que si el demandado contesta que era de plata, es creído, como es creído si contesta que ya antes lo había restituido 30 . 2. Depositum miserabile Con una regla que literalmente es común al depositum miserabile y a la custodia hotelera, el art. 2238 preceptúa: "En el depósito necesario es admisible toda clase de pruebas". Circunscribámosnos al depósito miserabile. La excepción a los principios generales (art. 1193) y el apartamiento de la regla específica del art. 2201 se justifica. Ante acontecimientos como los mentados en el art. 2227, no es de esperar que el depositante disponga ni de tiempo ni de 30 Salvat, Fuentes, núm. 2407.

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calma para requerir u n a prueba escrita, aparte de que, posiblemente en dificultades ya para encontrar un depositario, no cabría agravarlas requiriéndole algo que psicológicamente es apto para retraer el ánimo de prestar el servicio. Tan solo que el Código pudo haberse ahorrado de repetir lo que ya resulta del art. 1192. VI. Obligaciones del depositario en el depósito regular: de guarda Se espera del depositario que obre con fidelidad. No se le pide menos, pero tampoco se le exige más. La idea de fidelidad es la piedra de toque para determinar-los alcances de la obligación de guarda 3 1 . /. Regía Es la obligación esencial y definitoria del contrato, que mure» su función económica. A. El depositario "está obligado a poner las mismas diligencias en la guarda de la cosa depositada, que en las suyas propias" (art. 2202). a) Como dijimos para el comodatario (supra, §123, III, 2), cabe aquí afirmar que el texto debe ser leído en consonancia con el art. 512. No podría prescindirse de él, porque los textos no se leen aislados. Hay sí una diferencia, entre el régimen de la responsabi: dad del comodatario y la del depositario, pero esa diferencia no afecta a la doctrina de! art. 512, que manda tener en cuenta la "naturaleza" de la obligación". No es lo mismo la "naturaleza" de la obligación del come' rio, que la del depositario, pues aquél recibe una libera ad, en tanto que éste la hace. Se explica así (como lo recuerda el mismo Vélez en la nota al art. 2202) que no rija para el depositario la regla que manda al comodatario: salvar primero la cosa recibida que la suya. Por eso, el Código no reproduce nquí una norma similar a la del art. 2269 in fine. 31 Véase Pothier, Depót, núms. 22 y sigts.

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b) Pero parécenos que la situación cambia cuando es un depósito con concesión de uso. La concesión de uso es una liberalidad del depositante; hay liberalidades recíprocas (supra, §133, III, 2). El art. 512, que domina la materia, manda tenor en cuenta la "naturaleza" de la obligación, y aquí nos encontramos con una obligación de otra "naturaleza". Mientras el depositario no emplee la cosa, sólo es depositario, pero, desde que la emplea, y mientras la está empleando, se coloca en la situación de comodatario: aplíquesele el art. 2269 in fine. Tal es la consecuencia de la tesis de las liberalidades recíprocas que hemos sustentado, y que estimamos razonable. B. La diligencia exigida al depositario es la misma "que en las suyas propias". No se le pide más, pero tampoco bastará con menos. Habrá que tener en cuenta la "persona" (art. 512) del depositario. No se queje el depositante si eligió a quien es negligente con las cosas propias: debet sibi imputare quod talem ekgcrit*'1. Por lo demás, cuando se toma como r¿: : ¿encia las cosa;-, del depositario, hay que tener en cuenta las distintas clases de cosas. No se trata de calcular una suerte de diligencia "promedio", sino la referida a la clase de cosas de one se trate. Y con ello retornamos a la hipótesis de que estén en peligro tanto la cosa depositada como la propia, y que no pudiendo el depositario salvar ambas, se decide por la propia. Si las cosas son de igual valor, y el depositario prefiere la propia, nada podrá reprochársele. Pero la 32 Pont, Dcpót, sobre los arts. 1927/9 franceses. Ya Pothier (Depdt, núm. 27) partiendo de la teoría de la graduación de las culpas, se preguntó si merecían igual tratamiento el hombre simple, poco cuidadoso, que el inteligente, cuidadoso, atento a la conducción de sus propios negocios. Al primero lo declaraba responsable por el dolo y la culpa grave, en tanto quu al ui'i;uiiiln, emitía la opinión iln alguno* autnrus, In imputaba también Ja culpa leve. La razón por la que así decide es porque acude a una fórmula elástica que, aplicada al depósito, nos parece que es un anticipo de i -"^'z :tieral de nuestra a r t 512. Para Pothier, lo decisivo es saber s) ' . ~ ' .r.o v,j¡ó O no ei iober de fidelidad, cuyos alcances se miden er "or '. ¡ón a la persona.

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situación cambia cuando son de tan diferente valor que, de haber sido ambas del depositario, éste hubiera elegido la de mayor valor. Supongamos, en efecto, que la de mayor valor sea la del depositante: a) Si el depositario, puesto en la alternativa, elige salvar la del depositante, sacrificando la suya, experimenta un perjuicio en razón del depósito y tendrá derecho a ser indemnizado del valor de lo que perdió: art. 2224 in. fine. El depositario del ejemplo experimenta un perjuicio que no hubiera sufrido de no mediar el depósito. b) Sigúese de allí que si el depositario, en esa alternativa, se decide por la suya, sólo tendrá que pagar al depositante la diferencia de valor entre la cosa suya y la cosa depositada. Por no haber observado la diligencia esperada debe indemnizar, pero como de no h a b e r actuado así, hubiera experimentado un perjuicio con la pérdida de la cosa propia con el consiguiente crédito ex art. 2224 in fine, lo procedente es que la indemnización se regle por diferencia 33 . C. Se acepta que el depositario ponga la cosa al cuidado de un dependiente, respondiendo por éste, pero se discute que pueda subdepositar (infra, aquí, XI). 2. Caso fortuito Según el art. 2203: "El depositario no respondo de los acontecimientos de fuerza mayor o caso fortuito, sino cuando ha tomado sobre sí los casos fortuitos o de fuerza mayor, o cuando éstos se han verificado por su culpa, o cuando se ha constituido en mora de restituir la cosa". Estamos ante una reiteración de lo que ya resulta del art. 513, por lo que nada cambiaría si se suprimiera el texto 34 . 3. El art. 2204 Dispone el art. 2204: "Es obligación del depositario dar aviso al depositante de las medidas y gastos que sean de necesidad para la conservación de la cosa, y de hacer los 33 Pont, loe. cit. 34 Salvat, Fuentes, núm. 2414 y su anotador Acuña Anzorena.

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gastos urgentes, que serán a cuenta del depositante. Faltando a estas obligaciones, es responsable de las pérdidas e intereses que su omisión causare". Al examinar el art. 2224 veremos que el depositante debe reembolsar al depositario los gastos que hubiese hecho para la conservación de la cosa (infra, aquí, IX). Si solo existiera el art. 2224 quedaría en pie esta pregunta: ¿está obligado el depositario a hacer esos gastos, reserva hecha de luego cobrarlos al depositante? Con sólo el art. 2224 nada podríamos contestar de seguro, salvo que —por analogía— acudiéramos a los arts. 1918 y 1948/50 aproximando la posición del depositario a la de un mandatario. El art. 2204 nos da una respuesta directa. La obligación del depositario depende de que los gastos necesarios para la conservación de la cosa, asuman o no la calidad de urgentes. Si no asumen la calidad de urgentes, cumple con dar aviso al depositante para que proporcione los fondos necesarios; si son urgentes, debe afrontar los gastos. 4. El uso de la cosa El uso de la cosa puede ser contenido de un derecho o contenido de una obligación de no hacer, o contenido, incluso, de una obligación de hacer. Los dos primeros aspectos están regulados por los arts. 2208/9, en tanto que el tercero fluye de una sana interpretación del art. 2202. A. El art. 2208 contiene dos preceptos. a) En su primera parte prescribe: "El depósito no transfiere al depositario el uso de la cosa." Este es un precepto absoluto, que no reconoce excepciones. No se diga que una excepción existe, ya, en el art. 2183, y otras aparecen en la segunda parte del texto sub examen. El art. 2183 no constituye una excepción, Según yn dijimos, la concesión de uso no surge del depósito sino de una liberalidad distinta (supra, §133, III,C). El depósito, en cuanto depósito, no confiere el uso, y esta regla tampoco queda contradicha por los dos casos que pasamos a examinar. b) En su segunda parte dispone: "No puede servirse de la cosa depositada sin el permiso expreso o presunto del depositante".

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Esa posibilidad de uso no es, tampoco, algo que surja del depósito. El depósito sólo es la ocasión del permiso. Estimamos que al contemplar esta posibilidad el precepto no es reiterativo de lo ya dicho en el art. 2183. La concesión de uso del art. 2183 tiene como fuente una liberalidad contractual, pues es una concesión "ofrecida", en tanto que el uso del art. 2208 no pasa de ser un uso permitido, esto es, autorizado, derivado de acto unilateral y revocable por otro acto unilateral. El depositante, al permitir, suprime la ilegitimidad de un uso no concedido. La ley no exige que el permiso sea expreso. Se conforma con el presunto. Estamos ante un tipo muy particular de presunción, porque la ley no establece directamente una presunción juris, sino que tiene por justificado al depositario que manejándose con presunciones hominis pudo creerse ntorizado para servirse de la cosa. Permiso presunto es un permiso que no ha sido dado, pero que el depositario tiene buenas razones para suponer que hubiera sido dado de haber sido solicitado, y do allí que el d< ocsitario no pueda invocar un permiso presunto cuando tuvo oportunidad de obtener uno expreso, puesto que al no gestionarlo demostró que no estaba convencido de conseguirlo; para que corresponda hablar de un permiso presunto, hay que suponer que, dada las circunstancias, como sería en caso de ausencia del depositante, el depositario no se encontró en condiciones de gestionar el expreso de cuya concesión no dudaba 3,0 , porque el permiso presunto se desarrolla dentro del terreno de la buena fe (art. 1198), y no falta a la fidelidad debida el depositario que obra ateniéndose a él. Se comprende, por lo demás, que todo esto, llegado el caso de discrepancia posterior entre depositante y depositario, desemboca en cuestiones de hecho, a resolver por el juez311. B. Salvo las hipótesis de concesión (art. 2183) y de permisión (art. 2208, segunda parte) el depositario no puede usar la cosa. Aún más: está obligado a no usar la cosa, pesa sobre él una obligación de no hacer, cuyo incumplimiento trae la sanción dei ari. 2209: "Si el depositario usare la cosa deposi35 Pothier, Depot, núm.36. 36 Salvat, Contratos, núm. 2420.

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tada sin consentimiento del depositante, es responsable por el alquiler de ella desde el día del contrato como locatario, o pagará los intereses de ley como mutuario a título oneroso, según fuese la cosa depositada". Según fuese la cosa depositada... a) Quienes, para distinguir el depósito regular del irregular, acuden a las clasificaciones de las cosas en fungiblesinfungibles, al encontrarse con la parte final de este texto que habla de intereses como mutuario, no dejan de sorprenderse, razonando que si las cosas son de las que se dan en mutuo, estamos ante un depósito irregular que, al conferir el dominio de lo recibido en depósito (art.2191), permite el uso, por lo que, prima facie, no podría darse el caso de que se deban intereses. Salen del paso suponiendo que se trata de cosas que pudiendo haber sido entregadas en depósito irregular, fueron objeto de depósito regular por haber ido en bulto cerrado, que el depositario procedió a abrir y a servirse de su contenido37. Nosotros, al distinguir entre el depósito regular y el irregular (supra, §133,V1II) hemos tomado otro punto de partida: lo decisivo no es el carácter de fungible-infungible, o el de consumible-inconsumible, sino el que se haya pactado la restitución del ídem, o del tantumdem. Lo decisivo es que se haya descripto la cosa para la restitución, como cierta o como incierta. Esta distinta visual trae estas dos consecuencias: Primera: que alquiler o intereses se deberán según se trate de la clase de cosas que presuntivamente se dan en alquiler o en mutuo y que, en el caso, han sido objeto de un depósito regular. Como el dinero normalmente se entrega en depósito irregular, puede sí, para no salirse del caso de depósito roiítilnr, razonarao con ln hipótesis del entregado en bulto cerrado, que el depositario indebidamente abrió, sii-viéndose de su contenido. Pero la posibilidad de aplicación del art. 2209 no se reduce a ello pues, y permaneciendo dentro del ejemplo del dinero, para que haya un depósito regular de él, no es imprescindible que vaya en bulto cerra37 Bo-da, Contratos, núm, 2040.

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do, pues basta con que haya sido identificado suficientemente, y u n a identificación de este tipo se obtiene, v.g. con el número que corresponda al billete. Segunda: que como estamos razonando con el depósito rogulnr, la aplicación del nrt. 2209 supone que no queda afectada la restitución en el idem. Si del uso no autorizado se pasara al consumo, ya habría algo más intenso: el incumplimiento de la obligación de restituir. En ese caso, la sanción prevista por el art. 2209 puede no dar una indemnización suficiente, y es a ésta que el depositante tendrá derecho según los principios generales. Porque si Pedro entrega en depósito regular un billete de tal numeración, y habiendo sido éste objeto de consumo civil, se pretende restituirle el tantumdem, el solo pago de intereses no será suficiente para indemnizarlo de todo el daño sufrido. b) Como el art. 2209 sólo habla de alquileres y de intereses, se ha dicho que "no prevé el caso de las cosas fungibles que no sean dinero (que no pueden ser locadas, art. 1499, ni devengan intereses) porque ellas solo pueden ser objeto de un depósito irregular, que como tal puede ser libremente usado por el depositario" 38 .

Dejando n un Indo el quo RO tomo ln clnsificnción on fungibles-infungibles como criterio de la distinción entre el depósito regular y el irregular (sobre lo que ya hemos abundado lo suficiente) parécenos que en esa tesis se pasa por alto el hecho de que dentro de un bulto cerrado, puede haber cosas fungibles que no sean dinero: en un bulto cerrado puede haber cualquier clase de cosas, e inclusive, desde luego, cosas infungibles...Y, como por otra parte no vemos porqué haya que entender el vocablo "intereses" en sentido estricto, cuando en sentido amplio son concebibles intereses en mutuos onerosos que no sean de dinero, concluimos que el art. 2209 es aplicable, también, a tal clase de cosas. C. El uso, a veces, es contenido de una obligación positiva del depositario. Ya no se trata de que tenga el derecho de usar, sino que debe usar. Ello resulta de la doctrina del art. 2202. Hay, en efecto, cosas que no se guardan debidamente 38 Borda, loe. cit.

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si se prescinde del uso necesario para la conservación de las mismas en buen estado. 5. Bultos cerrados y secreto I,os mis. 220.r>/7 regulan ln obligación de guarda cuando el depósito se verifica en caja o bulto cerrado. Entre los autores existe la tendencia a examinarlos a propósito de la obligación de guardar secreto. Nosotros preferimos encararlos desde una perspectiva más general, y a ello responde la rúbrica que damos a este número. En efecto: puede haber bulto cerrado sin secreto, y secreto, sin bulto cerrado. A. Por el art. 2205: "La obligación del depositario de conservar la caja o bulto cerrado, comprende la de no abrirlo, si para ello no estuviese autorizado por el depositante". Las razones por las cuales se entrega algo en caja o bulto cerrado, pueden ser de la más variada índole. Quizás la razón consista en que el depositante no quiere que nadie conozca el contenido del bulto. Esta es la hipótesis en que se coloca el art. 1931 francés al disponer que el depositario no debe tratar de conocer cuáles son las cosas que han sido depositadas cuando le han sido confiadas en cofre o sobre cerrados. De que no debo tratar do conocerlas deriva que no debe abrir el bulto cerrado, porque abrirlo es el medio para el fin. Pero la redacción de nuestro texto es distinta. Entre las múltiples razones que pueden haber movido al depositante, puede estar también esta: las de buena conservación del contenido. Con ello, nuestro texto lo que prohibe es abrir, se trate o no de conocer secretos y, en buenos términos, háyalos o no, porque la obligación de no abrir subsiste, incluso, cuando antes de cerrar el depositante ha exhibido al depositario lo que el bulto contiene. La obligación de no abrir se funda (y ello resulta de la letra misma del texto) en que es corolario de la de conservar. El depositario debe conservar la cosa en el estado en el que le ha sido entregada 3 9 . B. Una caja o bulto cerrado puede ser abierta por el depo39 Salvat, Contratos, núm. 2417.

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sitado, si ha sido autorizado. La autorización puede ser, ateniéndonos al lenguaje del art. 2207: a) Expresa, que es la contemplada en el art. 2205 in fine. Habrá que estar a los términos de la autorización para determinar cuándo, cómo, y porqué, el depositario podrá abrir el bulto cerrado. b) Presunta, en los casos del art. 2206, según el cual: "Esa autorización en caso necesario se presume, cuando la llave de la caja cerrada le ha sido conf • . al depositario; y cuando las órdenes del depositante i pecto del depósito, no pudieran cumplirse sin abrir la caja o bulto cerrado". Obsérvese que del solo hecho de haberse entregado la llave no deriva una autorización para abrir en cualquier circunstancia: solo en "caso necesario", no por capricho, no por mera curiosidad. C. Hasta ahora, hemos visto como debe comportarse el depositario con la caja o bulto cerrado. Es con el art. 2207 que e n t r a m o s propiamente en el tema del secreto: "Si por la autorización expresa, o presunta del depositante, o por cualquier otro acontecimiento, el depositario llegare a saber el contenido del depósito, es de su obligación guardar el secreto, so pena de responder de todo daño que causare al depositante, a menos que el secreto por la calidad de la cosa depositada, lo expusiese a penas o multas". Como ejemplo de "cualquier otro acontecimiento" se ha ilado el de que la caja se rompa por efecto de un golpe 40 . Los ejemplos pueden multiplicarse, ya que "cualquier otro acontecimiento" es —valga la redundancia— cualquier otro, por lo que queda incluido el caso de que el secreto hay;? sido conocido por el depositario a raíz de que violó su obligación de no abrir el bulto. Que el texto abarque incluso el conocimiento "inocente" p a r a s a n c i o n a r la divulgación culpable, es una cosa, y otra muy distinta que no sancione la divulgación culpable de un conocimiento también culpable.

40 Salvat, Contratos, núm. 2418.

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La ley excusa al depositario si revelare el secreto cuando "por la calidad de la cosa depositada, lo expusiese a penas o multas". Va de suyo que no se trata de divulgar a los cuatro v ¿ntos, sino de revelar a quien corresponda. Al referirse el texto al que ha llegado a saber, da por sobreentendido un depositario que antes no supo, y que conoce a raíz de "cualquier otro ac.ontecimiento". Pero, si superando la letra del texto, se busca su espíritu, se advierte que la responsabiliad de la divulgación del secreto debe existir incluso cuando nunca hubo secreto para el depositario, porque ab iniíio el depositante se lo reveló. ¿Qué importa que el secreto sea conocido antes o después? Lo confiado fue un depósito con secreto, y si se lo restituyera sin secreto no se estaría restituyendo el idetn. Queda con ello dicho que lo que no va en bulto cerrado, sino abierto, si es confiado con la reserva de no divulgarse, cae también en el espíritu del art. 2207. Aunque por la ilación de los arts. 2205/7, el art. 2207 haya sido pensado ubicándose en el caso de bultos cerrados, la sanción que contiene es por indebida comunicación a terceros de lo que no debió ser comunicado. VIL Obligaciones del depositario en el depósito regular: de restitución Oportunamente, el depositario deberá restituir. 1. Acreedor de la restitución Regulan el tema, los arts. 2211 y 2213/15. A. El art. 2211 contiene cinco preceptos que conviene examinar en tres casos. a) En el primer caso ubicamos los dos primeros preceptos: "El depositario debe hacer la restitución al depositante, o al individuo indicado para recibir el depósito, o a sus herederos. Si el depósito ha sido hecho a nombre de un tercero, debe ser restituido a éste o a sus herederos". No nos detendremos en el examen de esos preceptos que pudo el Código haberse ahorrado de sentarlos, porque eso resulte ••-£ le les principios generales. Su interés es mera-

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mente introductorio de lo que luego determina en los tres preceptos restantes. b) En el segundo caso están los dos siguientes preceptos: "Si hubiese muerto el depositante o el que tiene derecho a recibir el depósito, debe restituirse n sus herederos si todos estuviesen conformes en recibirlo. Si los herederos no se acordasen en recibir el depósito, el depositario debe ponerlo a la orden del Juez de la sucesión". Aquí, sí, hay disposiciones de interés. De no existir esos preceptos, correspondería aplicar el art. 731, inciso 4, n cuyo tenor el pngo debe hncerstí "Si el acreedor hubiese fallecido, a sus legítimos sucesores por título universal, o a los herederos, según la cuota que a cada uno perteneciere, no siendo la obligación indivisible". Habría que aplicar el art. 3488. Habría, en suma, que distinguir según se tratare de obligación divisible o indivisible, aplicando todo el sistema de los arts. 667 y sigts. Correspondería, si la obligación es divisible, que la restitución se haga a cada heredero por su cuota, y si es indivisible, a cualquiera de ellos (arts. 675 y 686). Pero existe el art. 2211, en cuya interpretación la doctrina se ha dividido, en dos tesis que, p a r a identificarlas, denominaremmos "amplia" y "restrictiva". Sustentando la tesis amplia, piensan unos 4 1 , que el Código abandona, aquí, los principios generales. Contra los principios generales la restitución no debe hacerse pro parte para las cosas divisibles, ni a cualquiera de los herederos para las indivisibles, sino que la restitución debe hacerse recibiendo los herederos en forma conjunta. Se atienen a la nota al art. 2211, en la que Vélez manifiesta no ignorar que las legislaciones extranjeras distinguían según fuere el depósito divisible o indivisible, y pese a ello, sienta la doctrina que sería la del texto, dando como explicación: "Pero a nuestro juicio, el depositario no tiene porqué saber cuales sean esas porciones, y su obligación es entregar la cosa depositada a los que representan el derecho del depositante en el todo del depósito". Según esa interpretación, ajustada 41 Salvat, Contratos, núm. 2429. Comp.: Segovia, Código Civil, sobre el art. 2213 de su numeración.

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a la nota, el texto requiere la conformidad de todos los herederos, sea la obligación de restituir divisible o indivisible, y en defecto de conformidad, el depositario debe poner el depósito a la orden del juez del sucesorio. Con una tesis restrictiva, entienden otros 42 , que aunque el art. 2211 haya omitido hacer la distinción, el texto debe ser leído en consonancia con el art. 731 inc. 4, de tal modo que su normación queda reducida al caso de depósitos de restitución indivisible: sólo para este caso la recepción debe flor conjunta. Limitan, así, la discordancia del art. 2211 con los principios generales. El problema se reduce a los depósitos indivisibles, para los que se sigue exigiendo la actuación conjunta de los herederos. El texto habría receptado la doctrina de Pont, a quien Vélez cita también en la nota. Cualquiera de las dos interpretaciones deja insatisfecho, pero hay que elegir. La insatisfacción deriva de que con cualquiera de ellas tenemos un texto de excepción. Con la tesis amplia, la excepción es tanto al régimen de las obligaciones divisibles como al de las indivisibles; con la tesis restrictiva, sólo al régimen de las obligaciones indivisibles. Puestos en la necesidad de elegir 43 , nos decidimos por la tesis amplia, que responde mejor a la letra, y da una res puesta unitaria con el caso de pluralidad originaria (, ¿ Í O S .

4. Tiempo de La restitución El depósito puede hacerse por tiempo determinado o por tiempo indeterminado (infra, aquí, X, ? x Cuando lo ha sido por tiempo déte. aado, el plazo es a favor del despositante, pues pese a la fijación de plazo, el depositante pude pedir la restitución en cualquier tiempo (art. 2217). 5. Lugar de la restitución Por el art. 2216: "El depositario debe restituir la cosa 51 Comp.: Lafaille, Curso, III, núni. 295.

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depositudu, en el lugar en que su hizo el depósito. Si en el contrato se hubiese designado otro lugar, debe transportar lu cosa a éste, siendo rio cuenta del depositante los gastos que el transporte causare". A. Comencemos con el análisis de la segunda parte del texto, cuyo contenido estimamos decisivo para pronunciarnos, después, sobre la primera parte. Los contratantes pueden pactar libremente cuál será el lugar de la restitución. Ello entra dentro de la autonomía privada. Si no se pronuncian explícitamente, entra a jugar la lex supletoria. Puede ocurrir que el lugar explícitamente designado sea distinto al que resultaría, implícito, de la lex supletoria. Como se torna necesario verificar un transporte de la cosa, la ley decide que es obligación del depositario el transportarla, pero que los gastos son a cargo del depositante. Prevé una obligación adicional, que es también de hacer, pero no una de dar, puesto que los gastos corran por cuenta del depositante, lo que responde a la regla del nrl. 2224 in fine. ü. Y vengamos ahora a la primera parte, donde la ¡' x supletoria determina el lugar de la restitución. ¿Qué debe entenderse por "lugar en que se hizo el depósito"? Fue Machado el que planteó el problema, no porque dudara sobre el sentido literal de la expresión, sino porque haciéndose eco de una discusión existente en el Derecho francés, se preguntó si no sería este "uno de los raros casos en que se permitiría forzar la materialidad de la expresión para no salir de la verdadera doctrina" 52 . a) El Código francés, en el art.1943, para el caso en que el contrato no designe lugar de restitución, fija como tal "el lugar mismo del depósito". Emplea una expresión ambigua, y al interpretarla, la doctrina se ha dividido, pues, mientras unos estiman que se refiere al lugar donde se concluyó el contrato, otros piensan que hay que estar al lugar donde se encuentra la cosa al tiempo de la restitu52 Mechado, ¿.vp_¿'ici(5.-< y r.omcr.faWo.VI, pág. 56.

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ción53. Por lo que luego se dirá, conviene observar que los autores, en esa disputa, al referirse al lugar del contrato, suelen mentarlo como "el lugar donde el depósito fue hecho", es decir, el lugar donde la cosa fue entregada, ya que es con la entrega que se concluye este contrato que — por hipótesis— es un contrato real. b) La letra de nuestro texto es visiblemente distinta a la del Código galo. Si tenemos en cuenta, no el texto del Código galo, sino la fraseología del debate francés, pareciera que hay razones suficientes para concluir que "el lugar en que se hizo el depósito" de nuestro art. 2216, es el lugar donde se celebró el contrato, y así lo entienden nuestros autores, 53 Delvincourt (Cours, III, pág. 210 y nota 4) se preguntó si por "lugar mismo del depósito" debía entenderse el lugar en el que se encontrara la cosa al mismo tiempo de la restitución o el lugar en el que el depósito fue h'echo y se dicidió por lo segundo, argumentando con el art. 1247 francés, sgún el cual, a falta de lugar convenido, el pago "cuando se trate de un cuerpo cierto y determinado, debe hacerse en el lugar donde estuviere al tiempo de la obligación, la cosa que es objeto de la misma". Su doctrina tiene algunos seguidores (comp.: Delsol, Explication Elementaire, III, pág. 372, Colin y Capitant, Curso Elemental de Derecho Civil, IV, pág. 547 y los Mazeaud, Lecciones, núm. 1502, con su invocación al art. 1247). Pero la mayoría de los autores que se detienen en el tema (no faltan quienes como Atibry y Rau, Cours, §403, ediciones tercera y cuarta, sólo repiten las palabras de la ley, o que, como Plnniol, Traite Elcmcntaire, núm. 2209, se limitan a citar el número del artículo), enseñan que por "lugar mismo del depósito" debe entenderse el lugar en el que se encuentra la cosa al tiempo de la restitución. Parten de la base de que la expresión es ambigua, pudiendo designar cualquiera de los dos lugares, máxime ante el doble significado del vocablo "depósito" con el que se indica tanto el contrato como la cosa depositada, y que ese doble significado deja la puerta abierta para continuar la tradición romana y de Pothier; no consideran decisivo el art. 1247, pues se afirma que el de depósito es un contrato dé buena fe y que no sería justo que se torn a r a en perjuicio del depositario cuando por un cambio de domicilio ha llevado la cosa con él, obligándolo a trasladarla nuevamente al lugar donde se celebró el contrato do depósito (Pont, Explication, núm. 492; Troplong, Dcpól, sobre el art. 1943; Durantnn, Cours, XVIII, núm. 67; Taulier, Théorie, VI, pág. 474; Zachariae-Massé-Vergé, Le droit civil francais, §736, nota 20; Baudry-Lacantinerie et Wahl, Traite, XXIII, núm. 1159).

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que no detectan nada de ambiguo en dicha expresión, y observan que esa es u n a solución congruente con la del art. 747, porque el lugar donde existía la cosa al tiempo de contraerse la obligación es, sin duda, el lugar en que ella fue entregada, y por ende, el lugar del contrato 5 4 . No nos satisface esa doctrina, y no creemos que el art. 2216 lleve fatalmente a ella... Por un lado, la expresión "lugar donde se hizo el depósito" sigue siendo suñcientemente ambigua como para abrir el camino a una solución más justa. La ambigüedad deriva de que la ley no ha empleado la expresión "el lugar en que se hizo el contrato de depósito" sino que ha utilizado la más lacónica de "el lugar en que se hizo el depósito", lo que atento a la terminología del art. 2182 isupra, §133, I, 1) da, ya, materia para cavilaciones. "Lugar en que se hizo el depósito" no tiene porqué ser necesariamente leído como el lugar en el que el depositario recibió la cosa, pues la forma impersonal empleada, y el verbo al que acude la ley, pueden también aludir al lugar donde el depositario efectuó la guarda, que será por ende aquél donde se encuentre la cosa al tiempo de la restitución. Ante esa ambigüedad, 50 conceptuamos más justo que el lugar de la restitución sea aquél donde se encuentra 54 Machado, loe. cit.; Segovia, (Código Civil, sobre el art. 2218 de su numeración); Llerena (Concordancias y Comentarios, sobre el art. 2216); Lafaille (Curso de Contratos, III, núm. 296); Spota (Contratos,VIII, núm. 1820); Garrido-Zago (Contratos civiles y comerciales, II, págs.657/8). Se limitan a repetir la fraseología legal: Borda (Contratos, núm. 2051). y Salvat (Fuentes, núm. 2437), pero en compensación del laconismo de este último, su anotador, Acuña Anzorena, trae una erudita nota, en la que -aunque a disgusto- enseña que esa lectura no solo armoniza con lo dispuesto por el art. 747, sino que resulta de la historia de los manuscritos del Código, pues a la primera redacción que transcribía literalmente la ambigua expresión francesa, siguió la actual. Como curiosidad, ya que el Codificador en la nota al art. 2216 cita al Código de Luisiana, arts. 2925 y 2926, observamos que el art. 2954 del Código revisado en 1870 señala como lugar de la restitución el lugar en el que el depósito fue hecho. 55 En el proyecto español comentado por García Goyena (Concordancias, motivos y comentarios, sobre el art. 1680) que emplea esa expresión, no hay ambigüedad, pero ello es debido á que se inserta en otro contexto, lo que no acontece en nuestro artículo. Dicho proyecto, en efecto habla de "donde se halle la cosa depositada, aunque no sea el mismo en que se hizo el depósito".

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^reguardada la cosa, siempre —claro está— que ese sea el lugar donde debía ser custodiada56. Por el otro, solo entendiendo que es ese el lugar mentado por la lex supletoria, se comprende que, cuando el lugar designado por el contrato sea otro, haya necesidad de transportar la cosa, hipótesis en la que se coloca —según hemos visto— la segunda parte del art. 2116. La letra de esa segunda parte no hace distingos y da por sentado que cuando el lugar del contrato es otro, siempre debe transportarse la cosa, lo que sólo es imaginable cuando ese otro lugar no es el de la guarda de la cosa. 6. Derecho de retención Por el art. 2218: "El depositario tiene derecho de retener la cosa depositada, hasta el entero pago de lo que se le deba por razón del depósito; pero no por el papo de la remuneración que se le hubiese ofrecido, ni por ps^ vicios que el depósito le hubiese causado, ni por ninguna utra causa extraña al depósito". A. La primera parte del art. 2218, hasta el punto y coma, es el art. 1947 francés. Con ella, nuestro Codificador se aparta de la solución de nuestro Derecho Patrio, pues por las leyes de Partidas el depositario carecía del derecho de retención. B. La segunda parte es creación de Vélez, presumiblemente inspirada en el art. 2656 del Esboco de Freitas. En ella se mentan tres "excepciones". Despreocupémosnos de la última "excepción": el depositario no tiene derecho a "retener" la cosa por ninguna otra causa extraña al depósito. El art. 2218 pudo haberse ahorrado el mentarla, porque ésta no es una excepción, sino directamente un caso que no entra en el concepto de retención, ya que falta toda conexidad con la cosa. En lo que aquí podría pensarse, es en una "compensación", tema que luego es regulado por el Código, en el art. 2219, del que hablaremos aquí, sub 7. Las que suelen provocar la indignación de un sector de nuestra doctrina, son las otras dos "excepciones"57. 56 Comp.: Código italiano, art. 1774. 57 Acuña Anzorena (en Salvat, Fuentes, nota 62a, al núm. 2441); Borda (Contratos, núm. 2058).

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a) De entre ellas, hay una para la que la indignación es injustificada, porque tampoco es una verdadera excepción. Que el depositario no pueda retener la cosa por el pago de la remuneración que se le hubiese ofrecido, es perfectamente explicable para quienes entiendan, como entendemos nosotros, que esa remuneración no nace del depósito, sino de una liberalidad distinta (supra, §133, III, 1) . b) Queda la hipótesis relativa a los perjuicios que el depósito hubiese ocasionado al depositario. ¿Es esta una verdadera excepción? No lo creemos, porque falta la conexidad del crédito con la cosa. 7. Compensación El depositario "no puede compensar la obligación de devolver el depósito regular con ningún crédito, ni por otro depósito que él hubiese hecho al depositante, aunque fuese de mayor suma o de cosa de más valor" (art. 2219). VIII. Obligaciones del depositario en el depósito irregular Como el depósito irregular se entiende transferir la propiedad de la cosa, no hay una obligación de guarda en el sentido de la regulada para el depósito regular. Lo que aparece en primer plano es la obligación de restituir, pero sería exagerado el afirmar que a ello se reduce la posición del depositario. El depositante no obra para que el depositario restituya, sino para que guarde el valor, prestando así un servicio al depositante, guarda espiritualizada al máximo, pero sin la cual no se comprendería la finalidad del depósito. El Código, al regular las obligaciones del depositario, trae cuatro artículos. Es una magra regulación. En lo que no 58 Según en su oportunidad puntualizamos, algunos autores entienden que cuando hay una remuneración, ella nace del contrato de depósito que -en esa tesis- puede ser oneroso. Se daría, entonces, una estructura bilateral, y habría sí, una verdadera excepción, pero no a las reglas sobre derecho de retención, sino a las atinentes a la exccptio non adimpleti contractu».

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contradiga esos textos y la naturaleza "irregular" las obligaciones del depositario se regirán, en lo demás, por lo dispuesto para el depósito regular. 1. La restitución Por el art. 2220: "Si el depósito fuese irregular, de dinero o de otra cantidad de cosas, cuyo uso fue concedido por el depositante al depositario, queda éste obligado a pagar el todo y no por partes, otro tanto de la cantidad depositada, o a entregar otro tanto de la cantidad de cosas depositadas, con tal que sean de la misma especie". Brevemente: está obligado a restituir, no lo mismo recibido, sino el tantumdem. Entrando al análisis de la letra del artículo: a) La ley solo se refiere al depósito irregular consistente en dinero u otra cantidad de cosas. Normalmente, el depósito irregular versa sobre eso, pero ya hemos visto que nada impide que verse sobre cosas que no consistan en cantidad (supra §133,VIII) y en tal caso, rige también la doctrina del texto: la restitución no es del eadem res, sino del tantumdem. b) Como la ley ha llamado "cantidad" al dinero, queda explicada la poco elegante redacción de la parte final del artículo sub examen: "otro tanto de la cantidad depositada, o a entregar otro tanto de la cantidad de cosas depositadas". En el art. 2658 del Esboce-, esa reiteración de la palabra "cantidad" no se produce,.pues se habla, primero de la "cuantía" (refiriéndose al dinero) y luego de la "cantidad". c) No se encuentra en Freitas la aclaración de que el depositario está "obligado a pagar el todo y no por partes". Se ha dicho que la aclaración es inútil, pues ya resulta del art. 742 59 pero a nosotros nos parece que apunta a otra dirección: que para el depósito irregular rige también la norma del art. 2211 sobre pluralidad de depositantes, originaria o por sucesión. 2. La presunción del art. 2221 Según este texto: "Se presume que el depositante conce59 Lafaille, Curso, III, núm. 301.

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dio al depositario el uso del depósito si no constare que lo prohibió." A un sector de la doctrina le causa sorpresa el texto, pues observa que el depositante no podría prohibir el uso ya que equivaldría a pretender prohibir al dueño que use de lo suyo é0 . En nuestra opinión, lo más que puede decirse es que está desubicado. Pero afirmamos que presenta interés. Sería absurdo si dyera que en el depósito irregular "se presume" que el uso fue concedido, pues necesariamente debe ser concedido (y un uso que lleve al consumo mismo) ya que se da algo más intenso pues el depositante entiende transferir el dominio. Pero el texto no dice eso, sino esto otro: que cuando el préstamo verse sobre cuantías y cantidades se presume que se concedió el uso, y por lo tanto se presume que el depósito es irregular. Porque, no nos cansemos de insistir sobre el punto, que un depósito sea regular o irregular no depende de la clase de cosas, sino de la forma en que la cosa haya sido mentada para la restitución. Para las cuantías y cantidades, se presume; para las otras cosas no se presume; en ambos casos, la presunción es juros tantum. 3. La regla del art. 2222 Dispone: "Si el uso del depósito hubiese sido prohibido, y el depositario se constituyese en mora de entregarlo, debe los intereses desde el día del depósito". La norma se encuentra desubicada, pues cuando el uso del depósito ha sido prohibido, estamos ante un depósito regular. Con esta salvedad, la norma concuerda con lo prescripto en el art. 2209. 4. La compensación El art. 2223, en fin, prescribe: "El depositario puede retener el depósito por compensación de una cantidad concurrente que el depositante le deba también por depósito, pero si se hubiese hecho cesión del crédito, el cesio60 Borda, Contratos, núm. 2060. Comp.: Lafaille, Curso, III, núm. 302.

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lario no puede embargar en poder del depositario la cantidad depositada". A. Para el tema de la compensación, estamos ante una excepción a lo normado por el art. 824 e-rjún el cual no es compensable la obligación "de devolver un depósito irregular". La armonización se obtiene por esta vía: como regla no es compensable, pero como excepción lo es con un crédito por depósito. B. P a r a el caso de cesión, que haya o no un régimen excepcional depende de cómo se interprete el art. 1474. Nosotros (supra, §91,VT, 3) lo hemos interpretado en el sentido de que, aún después de la notificación, el deudor cedido puede oponer la excepción de compensación que tuviera contra el cedente, pues la salvedad final de dicho texto que exceptúa la excepción de compensación es únicamente para el caso de que el deudor cedido hubiere aceptado "pura y simplemente" la cesión. Con esos alcances, lo preceptuado en el art. 2223 es aplicación del art. 1474.

IX. Obligaciones del depositante Son: 1. Obligación de reembolsar gastos El depositante está obligado: A. A "reembolsar al depositario, todos los gastos que hubiese hecho para la conservación de la cosa depositada" (art. 2224, primera parte). a) Son los gastos del art. 2204 que entran en la categoría de necesarios. La palabra "gastos", aquí, debe ser tomada en sentido amplio, abarcando tanto los gastos que revierten en mejoras como los que no se traducen en ellas 61 . b) Para los gastos útiles, reconociendo que no hay acción de depósito, se ha dicho que el depositario tiene la que emerge del art. 589 62 . Discrepamos, pues el art. 589 supone 61 Para el concepto de "gastos", nuestro Derechos reales, §31,V, 2. 62 Salvat, Fuentes, núm. 2449; Borda, Contratos, nüm. 2662. Para el Derecho francés: Baudry-Lacantinerie et Wahl, Depot, nüm. 1163.

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un poseedor de buena fe y, sin entrar a formular distinciones entre posesión y tenencia, preguntamos: ¿qué buena fe puede invocar un depositario que se pone a hacer gastos que al no ser necesarios para la conservación de la cosa escapan a su obligación de guarda? Realmente nos sorprende el que se diga que el que confió la guarda de la cosa, en la inteligencia de que recibía una liberalidad del depositario, se vea luego en la obligación de pagar las cuentas del gran capitán, cuentas que no tienen explicación alguna, ya que el depositario no puede usar la cosa, por lo que en buenos principios, no tiene derecho a hacer tales mejoras. Una explicación de porqué hizo las mejoras podría, quizás, obtenerse en el caso excepcional en el que el depositante hubiese concedido el uso de la cosa (art. 2183) pero ni siquiera en esta hipótesis corresponde un reembolso, por lo que en su lugar dijimos sobre el comodatario (supra, §123,VTI). En cuanto a los gastos voluptuarios, ni siquiera invocando el art. 589 podría pensarse en la posibilidad de que el depositario reclame el reembolso. Lo que el depositario podrá hacer para las mejoras útiles y voluptuarias, será separarlas, en los términos de la doctrina de los arts. 1620/1. B. A reembolsar los gastos que el depositario hubiera hecho para transportar la cosa en los términos del art. 2216. 2. Obligación de indemnizar perjuicios El depositante está obligado a indemnizar al depositario "de todos los perjuicios que se le hayan ocasionado por el depósito" (art. 2224, segunda parte). La regla abarca cualquier perjuicio que el depositario no hubiere experimentado de no existir el depósito, como por ejemplo, si encontrándose en peligro la cosa depositada y la propia, hubiera preferido salvar la primera. 3. Obligación de pagar la remuneración Entre las obligaciones del depositante, suele incluirse la de pagar la remuneración ofrecida ex art. 2183. 6 3 6¿ Saivat, t ¡¡catea, m'm? 2450; Borda, Contratos, núm. 20(53.

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Lo conceptuamos un error. Quien es depositario tiene acción para exigir el pago de la remuneración, pero no por ser depositario, sino por ser el beneficiario de una liberalidad (supra, §133,111,1). 4. Obligación de recibir la cosa Multiplicando el número de obligaciones, se ha dicho que el depositante tiene la obligación de recibir la cosa cuando el depositario procede a la restitución en tiempo oportuno 64 . Por esta vía las obligaciones y los derechos pueden multiplicarse ad infinitum si del hecho de que el depositario está obligado a restituir, se deriva un derecho autónomo a la liberación, a la que se adscribe, como correlato la obligación de recibir... X. Cesación del depósito El Código dedica a la materia, los arts. 2225/6. 1. Fallecimiento "El depósito voluntario no se resuelve, ni por el fallecimiento del depositante, ni por el fallecimiento del depositario" (art. 2225). Es la aplicación de los principios generales. 2. Causales de cesación El depósito se acaba: A. "Si fué contratado por tiempo determinado, acabado ese tiempo. Si lo fue por tiempo indeterminado cuando cualquiera de las partes lo quisiere" (art. 2226, inc.l). Aun contratado por tiempo determinado, puede concluir antes. Por un lado, el plazo es a favor del depositante (art. 2217). Por el otro, el art. 2184 concede al depositario una facultad excepcional de rescisión. B. "Por la pérdida de la cosa depositada" (art. 2226, inc. 2). El cumplimiento de la obligación de guarda se torna 64 Borda, loe. cit.

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imposible, sin perjuicio de que, si media responsabilidad del depositario, éste deba indemnizar. C. "Por la enajenación que hiciese el depositante de la cosa depositada" (art. 2226, inc. 3). La enajenación rompe el depósito, tanto desde la perspectiva del depositario, como desde la del depositante y desde la del adquirente. La norma parece carecer de interés cuando el depósito es por tiempo indeterminado, ya que con arreglo al inciso 1 cualquiera de las partes puede dar por concluido el depósito. Incluso cuando hay tiempo determinado, parece carecer de interés desde la perspectiva del depositante-enajenante y del adquirente, ya que el plazo es siempre a favor del depositante (art. 2217). Pero el interés aparece cuando se da la hipótesis de sujeto plural, ya que ante la regla sub examen no hace falta una decisión mayoritaria para requerir o verificar la restitución 63 .

XT. El subdepóaito De admitírselo, el subdepósito es un nuevo contrato de depósito de la misma cosa, que el depositario concluye con un tercero. Hay un contrato base entre depositante y depositario y un subcontrato entre depositario (ahora subdepositante) y tercero (subdepositario). Algunas legislaciones regulan expresamente el subdepósito 6 6 . Otras, como la francesa, la española y la nuestra, guardan silencio 67 . 65 Borda, loe. cit. 66 Así: I. Código Civil alemán, §691: "El depositario, en la duda, no está autorizado a depositar en un tercero la cosa depositada. Si está permitido el depósito en un tercero, el depositario -primitivo- solo ha de responder de una culpa que le sea imputable al realizar este depósito. Por la culpa de un ayudante es responsable según el parágrafo 278" (traducción de Melón Infante). Hedemann, (Derecho de Obligaciones,§52, II, a) se limita a recordar la existencia del texto. Ennneccerus Lehmann (Derecho de Obligaciones, §167) trae un escueto desarrollo. II. Código Civil italiano, art. 1770: "El depositario no puede servirse de la cosa depositada, ni darla en depósito a ot;-. s, sin el consentimiento del depositante. Si

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Ante ese silencio, deberemos acudir a una construcción jurídica, para la cual tenemos dos modelos: la sublocación de cosas y el submandato. Ambos tienen lo suyo que decir para esta construcción, pero siendo el de depósito un contrato gratuito, la figura más próxima es la del submandato, ya que el mandato admite la especie gratuita la que, a priori, queda descartada en la locación. Añádase a ello que depósito y mandato tienen de común el que ambos son contratos ilu prestación de actividad. Desde luego que esa construcción jurídica debe hacerse atendiendo a la regulación del depósito, a la cual hay que adaptar las que se extraigan de dichos modelos. 1. Permisión y prohibición Un subcontrato puede estar permitido o prohibido. Para el subarrendamiento, la regla es de permisión (art.1583) y la prohibición puede adoptar dos variedades, según sea absoluta o relativa (supra, §108,VI). Para el submandato, la iogia iá también de permisión según el régimen del art. I'JIM.

¿Cuál es la regla para el subdepósito? A. En nuestra doctrina, Borda erige en regla la prohibición. Enseña que siendo la de depósito una relación de confianza, el cuidado de la cosa debe ser personal y que, en consecuencia, el depositario no puede subdepositar, salvo que mediare autorización del depositante* 38 . B. Entre los franceses, ha prevalecido la regla de permisión 69 . C. Nosotros pensamos que la respuesta debe obtenerse a través do dos textos. circunstancias urgentes lo requieren el depositario puede ejercitar la cusindia de moüü divomo til convenido, dundo nviao n) depositante tipeiifis sea posible". Sobre él, ampliamente, Gennaro, op. cit. III. Código Civil portugués, art. 1189: "El depositario no tiene el derecho a usar la cosa, ni el de darla en depósito a otro, si el depositante no lo hubiera autorizado". 67 Para la legislación francesa: Néret, Le sous-contrat, núm. 222. Para la española: López Vilas, El subcontrato, pág. 186. Sobre nuestro Derecho: Borda, Contratos, núm. 2022. 68 Borda, loe: cit. 69 Neret, loe, cit.

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a) Por un lado, está la doctrina del art. 2198: "El depósito

no puede ser hecho sino por el propietario de la cosa o por otro con su consentimiento expreso o tácito". Como el subdepósito es un nuevo depósito, la regla, entendida en su espíritu, conduce a que el subdepósito no pueda ser hecho sin el consentimiento expreso o tácito del depositante. La regla es, por lo tanto, de prohibición, pero de una prohibición que COHU si mediu el consentimiento del depositante, que puede ser expreso o tácito. De inmediato veremos que lo de "tácito" abre ciertas posibilidades de subdepósito permitido. b) Por el otro, está el art. 2202, a cuyo tenor el depositario "está obligado a poner las mismas diligencias en la guarda de la cosa depositada, que en las suyas propias". Hay cosas y cosas, circunstancias y circunstancias. Cuando en la diligencia de las cosas propias se acude al depósito, bien hará el depositario si subdeposita las ajenas, y así nadie afeará la conducta de un depositario que en ocasión de incendio, ruina, procede a subdepositar. 2. El régimen El subdepósito pone en la escena a tres protagonistas: depositante originario, depositario y subdepositario. Corresponde examinar tres órdenes de relaciones. A. Dirijamos la atención a las relaciones entre el depositante originario y el subdepositario. a) El subdepósito no presenta el mismo interés que ofrecen figuras como las del subarriendo (arts. 1591/2) y el e \mandato {art. 1926): no nacen acciones H'-ectas entre depositante originario y subdepositario, sino subrogatorr .;, porque las acciones directas son de carácter excepcional, y no hay aquí textos que la consagren (supra, §5, X, 3).

Bajo cato punto do vista, rosulta inútil ol ahondar más y preguntarse si cabe formular un distingo entre subdepósitos permitidos y prohibidos. b) Creemos, en cambio, que la distinción entre un subdepósítc permitido y piohibido puede ser útil a los fines de la doctrr.a del art. 2199, pues si estuviéramos ante una hipótesis a prohibición y el subdepositario conociera su existencia, caería baic -a), reamen del mismp.

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B. En cuanto a las relaciones entre depositario-subdepositante y subdepositario no interesa que se trate de un subdepósito permitido o prohibido. El contrato es válido (doct. art. 2198). C. Quedan, en fin, las relaciones e n t r e depositante y depositario: a) Si el subdepósito está permitido, con designación de la persona con quien oe puede concluir, pensamos que es de aplicación la doctrina de los arts. 1924/5. El subdepositante al subcontratar, no falta a la diligencia debida y no responde ni de la elección de la persona (que no le compitió) ni de la conducta del subdepositario, en quien se medirá la culpa y quien responderá por ello; pero subsiste su deber de diligencia en vigilar la actuación del subdepositario, del mismo modo que sería de esperar que lo hubiera hecho si se tratara de sus propias cosas. Pero, si estando permitido el depósito, no hay designación de la persona del eventual subdepositario, su responsabilidad se intensifica, si faltó a la diligencia debida en la elección de la persona. b) Si el subdepósito está prohibido, estimamos que el subdepositante asume la culpa del subdepositario y responde, incluso, de los casos fortuitos que no hubieran afectado la cosa, de no haber subcontratado.

Título II: Extensión de las reglas del contrato de depósito

§135. Otros depósitos y custodia hotelera

I. Generalidades En el título primero de este capítulo hemos examinado el contrato de depósito civil. Ahora, en este título segundo, hablaremos de otras relaciones de guarda que no derivan de un contrato de depósito civil. En la exposición que sigue, dividiremos la materia en dos grupos, teniendo en cuenta que estas otras relaciones de guarda son de dos grandes clases. Un grupo está formado por todas las relaciones de guarda que el Código Civil no legisla especialmente, pero a las cuales, por disposición de éste, se aplican subsidiariamente, respecto a los efectos, las reglas del contrato de depósito civil. Hablaremos de ellos en el apartado II. Y el otro grupo está constituido por las relaciones de guarda que englobaremos bajo el nombre de "custodia hotelera", a la que dedicaremos el resto de este párrafo. A diferencia de las relaciones del primer grupo, se trata ésta de una institución que el Código legisla especialmente, pero que —según veremos— no implica un contrato de depósito civil.

II. Relacionen de guarda no reguladas

especialmente

El Código legisla sobre el contrato de depósito, pero la relación de guarda puede emerger de otras causas. Y a esa relación de guarda, el Código la llama también "depósito". 1. Las causas de la relación Según el art. 2186: "No habrá depósito sin contrato, ley o

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decreto judicial que lo autorice. El que se arrogase la detención de una cosa ajena, no será considerado depositario de ella, y queda sujeto a las disposiciones de este Código, sobre los poseedores de mala fe". Según este texto, el depósito puede ser convencional, legal y judicial. Esa enumeración de causas-fuente del depósito es tan observable como cualquier enumeración de causas-fuente de obligación. Por un lado, podría decirse que peca por defecto, pues ha omitido el testamento, que el Código mencionó en el art. 2185, inc. 1. Por el otro, no han faltado quienes lo acusaran de pecar por exceso, y así, hay quienes reducen la clasificación a las categorías de convencional y legal, ya que "las resoluciones de los jueces deben a su vez inspirarse en la ley y no existe propiamente depósito judicial que no sea al mismo tiempo un depósito legal" 1 . Pero bien se advierte que, con un proceso de reducción similar, podría concluirse que el único depósito es el legal, ya que los contratos deben apoyarse, también, en la ley... Lo realmente importante del art. 2186 es lo relativo a la arrogación de la detención de una cosa ajena. Nadie, por su sola voluntad, puede constituirse en depositario y pretender la aplicación de las reglas del depósito. Quien así obrare "queda sujeto a las disposiciones de este Código, sobre los poseedores de mala fe" Eso de que "queda sujeto" debe ser entendido en cuanto se trate de normas que lo perjudiquen, no que lo beneficien, porque no es un poseedor, sino un tenedor, y al no ser un poseedor, no podría invocar las acciones posesorias, ni disfrutar de la usucapión 2 . 2. Generalización de las reglas En el.art. 2185 (inspirado en el art. 2601 del Esboqo de Freitas) el Código señala que las disposiciones del Título "se 1 Acuña Áiuorena, en Salvat, Fuentes, núm. 2377, nota 6a, citando a Lafaille. 2 Véase nuestro Derechos reales, §24, II, 2.

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refieren sólo al depósito convencional, y no a los depósitos derivados de otra causa que no sea un contrato", para de inmediato aclarar que, en cuanto a los efectos del depósito esas disposiciones rigen subsidiariamente en lo que fueren aplicables: "I o Al depósito constituido en virtud de disposiciones de última voluntad. 2 o Al depósito judicial en virtud de embargo, prenda, etc. 3 o Al depósito de las masas fallidas regidas por las leyes comerciales. 4 o A los depósitos en cajas o bancos públicos, a los cuales se deben aplicar con preferencia las leyes que les sean especiales". Debe entenderse que la enumeración no pretende ser exhaustiva, porque lo mismo debe decirse de cualquier otro caso en que esté de por medio'una relación de guarda que no derive de un contrato (caso de los tres primeros incisos) o que derivando de un contrato (hipótesis del inciso 4) esté regulado por leyes especiales. III. Depósito en las posadas (custodia hotelera): ción

Introduc-

Es un fenómeno de particulares contornos que, contemplado por el Derecho Romano, ha experimentado el sacudón de los tiempos y del cambio de costumbres. A raíz de un contrato de hospedaje se anuda entre posadero y cliente una relación de guarda de los efectos del segundo, aproximada a la que deriva de un contrato de depósito, y sujeta a un régimen especial de responsabilidad. 1. El método del Código Este es un tema que debe ser propuesto de entrada, superando dos dificultades. A. Primera dificultad: hay una grave diferencia que resulta de la confrontación del art. 1120 con los arts. 2187 y 2227. a) Según el art. 1120: "Las obligaciones de los posaderos respecto a los_ efectos introducidos en las posadas por transeúntes o viajeros, se regirán por las disposiciones relativas a), depósito necesario". / estar s este texto, la custodia hotelera no es depósito

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necesario. Depósito necesario es tan solo lo que hemos denominado depositum miserabile es decir el que se verifica por ocasión de peligro o de fuerza mayor. Pero según los arts. 2187 y 2227 la custodia hotelera es depósito necesario. b) Si de la confrontación del art. 1120 con los arts. 2187 y 2227, resultara una pura cuestión de vocabulario, no valdría la pena detenerse en ella, y bastaría con constatar que la denominación de "depósito necesario" tiene dos usos, uno estricto aplicable solo al depositum miserabile, y otro amplio que conviene tanto a éste como a la custodia hotelera. Pero no es así, y la dificultad se presenta más profunda... Por el art. 1120 la custodia hotelera se asimila al depositum miserabile rigiéndose por las reglas de éste, criterio que el Codificador vuelca en la nota al art. 2227, en tanto que por los arts. 2187 y 2227 no se asimila, sino que depositum miserabile y custodia hotelera quedan subsumidos en un género común, con dos reglas comunes (arts. 2238 y 2239) y, entre tantas otras diferencias que detectaremos, una visible y explícita: la regla especial del art. 2228 sólo se aplica al depositum miserabile. ¿Existe o no un género común que abarque al depositum miserabile y a la custodia hotelera, al que por darle un nombre llamemos "depósito necesario lato sensu"? Nuestra respuesta es que no existe. No hay un "contrato de depósito necesario lato sensu", por la sencilla razón de que la relación de depositum miserabile emerge de un contrato de depósito en tanto que la custodia h o t e l e r a deriva de un contrato de hospedaje (infra, nqui',2). Tampoco hay lo que, manejándonos con la plurisignificación del vocablo "depósito" (supra, §133,1, 1) pudiéramos calificar de "relación de depósito necesario lato sensu", suponiendo un género de relación de guarda que abrazara la del depositum miserabile y la custodia hotelera. La razón de este aserto es también muy simple: para la obligación de guarda del depositum miserabile, se aplican directamente las reglas del depósito voluntario, en tanto que para las de la custodia hotelera, hay una serie de normas específicas que

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se aplican antes de que proceda acudir a las del depósito voluntario. No existe un género común, y a ello responde el método que hemos adoptado de separar totalmente la custodia hotelera del depositum miscrabile, aproximándola —en el método expositivo— a las guardas referidas aquí, sub II, de las cuales se distingue en que ha recibido una regulación específica por el Código Civil. B. Segunda dificultad: el art. 1120 se encuentra incluido en una seguidilla de textos que comienza con el art. 1118 y culmina con el art. 1121, lo que plantea el problema de coordinarlos con los arts. 2227 y sigts. Que el art. 1120 se refiere a la custodia hotelera, no lo dudamos, y ya hemos dicho lo necesario respecto al problema que crea frente a los arts. 2187 y 2227. Pero quedan los arts. 1118, 1119 y 1121, y es sobre la coordinación de ellos con los arts. 2227 y siguientes que deberemos reflexionar. La dificultad es grande, y para resolverla destinaremos el apartado VI. Pero, por la claridad de la exposición, no podríamos seguir adelante sin anticipar la conclusión a la que llegaremos: los arts. 1118, 1119 y 1121 se ubican en un plano distinto al de la custodia hotelera, porque esta es ex contracta (de hospedaje) en tanto que los citados textos se ubican en el terreno de la responsabilidad por actos ilícitos. De allí que al hablar de la custodia hotelera, prescindiremos de esos textos. 2. La causa de la custodia hotelera En la nota al art. 2227 Vélez nos recuerda que las leyes romanas y las de Partidas "no consideraban como depósito necesario el de los efectos introducidos en las posadas por los viajeros, sino como un cuasi contrato". Esta afirmación tan rotunda sobre la naturaleza cuasi contractual, en aquellos sistemas, es sumamente discutible 3 y, en todo caso, solo 3 Sobre esto: I. La catalogación de la custodia hotelera como obligación quasi ex contráctil, es enfáticamente afirmada, para el Derecho Romano, por Maynz (Cotirs, §364, 4, nota 9) y tanto para el Romano como para el de las Partidas, por Mantesa y Navarro (Comentarios, XI, pág. 743),

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sirve a título de información histórica, ya que en lo que a nuestro Derecho atañe no cabe dudar de que la custodia hotelera surge ex contráctil. El problema actual se plantea en estos términos: ¿cuál es el tipo de contrato del que deriva la custodia hotelera? Troplong entiende que hay locación por los servicios que se prestan a la persona del viajero y por el alojamiento que se le proporciona, y que respecto a los efectos hay depósito puro y simple; Pont da un paso más hacia la correcta configuración, pues coincidiendo con Troplong en que hay dos contratos, declara que el principal es el de locación, siendo accesorio el de depósito 4 . En nuestra opinión, hay que seguir adelante y afirmar que no hay contrato de depósito en modo alguno, ni siquiera con el carácter de accesorio. Todo lo que se detecta es un contrato de hospedaje, y como una cláusula imperativa de él, la custodia hotelera. La custodia hotelera resulta sí de un contrato, pero no de un contrata autónomo de depósito, y ni siquiera de un contrato accesorio de depósito, sino directamente del contrato de hospedaje. Que no hay un contrato autónomo de depósito nos parece por demás evidente, ya que es requisito de la custodia hotelera el que haya hospedaje. Y que la custodia hotelera resulquien nos adoctrina que "con razón observa Goyena el carácter de cuasicontrato, más bien que de depósito, que tenían estos casos en el derecho romano y en el patrio", aunque, en realidad, García Goyena (Concordancias, sobre el art. 1689) no es tan concluyente pues lo que expresa es: "!'ero ni en el Derecho Romano, ni en el Patrio, se consideraba precisamente este caso como depósito, sino como un cuasicontrato o arrriendo". II. Mackeldey (Elementos, § 448), Arangio Ruiz (Instituciones, pág. 373) ubican el receptum de los efectos de los viajeros entre los pactos pretorianos, con lo que —empleando términos modernos— lo sitúan en el terreno contractual, lo mismo que Girard (Manual, pág. 618) quien aclara que se discute si la acción de que se trata "viene verdaderamente de un pacto o si no existe fuera de toda convención". III. Jors y Kunkel (Derecho Privado Romano, §150) vinculan el tema con el contrato de hospedaje, cuya esencia conceptúan que es la de locatio conduetto, ubicándolo como un apéndice del tratamiento de ésta. Pensamos que entienden este receptum como una cláusula tácita, tesis ésta que parece ser la de Petit (Tratado Elemental, núm 462, nota 2). 4 Troplong, Depot, núm. 211; Pont, Explication, sobre los arts. 1952/4.

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ta directamente de una cláusula imperativa del contrato de hospedaje, lo afirmamos con apoyo en el art. 2232: "El posadero no se exime de la responsabilidad que se le impone por las leyes de este Capítulo, por avisos que ponga anunciando que no responde de los efectos introducidos por los viajeros; y cualquier pacto que sobre la materia hiciese con ellos para limitar su responsabilidad, será de ningún valor". 3. Razones de la regulación especial La custodia hotelera preocupó a los romanos como una consecuencia de las circunstancias de la época: por un lado, una rudimentaria organización de la actividad hotelera llevaba a que de hecho no se diera una posibilidad de elección de una posada por el cliente, y por el otro, había una natural desconfianza respecto a los posaderos a los que se presumía en posible colusión con gente de mal vivir. Bien se ha observado que habiendo desaparecido esas circunstancias, la regulación especial de la custodia hotelera se justifica hoy en !a idea de riesgo profesional 5 . IV. El contrato de hospedaje Hay que comenzar por definir el contrato de hospedaje. Sin contrato de hospedaje no cabe hablar de este depósito especial. Pero no cualquier hospedaje es suficiente. Para la definición del contrato de hospedaje nos remitimos a lo dicho en §115,VI. Allí distinguimos entre el hospedaje en casas públicas y el hospedaje en casas particulares. De inmediato veremos que solo cuando hay hospedaje en casas públicas cabe pensar que se anude una relación de depósito en posadas. 1. Sujetos: el depositario Para esta relación especial, depositario sólo puede ser "e! posadero y todos aquellos cuya profesión consiste en dar alojamiento" (art. 2230). Brevemente: depositario sólo 5 De Gennaro, an Códice Civile (dirigido por D'Anielio y Finzi), sobre ios 2>-ts. 1783/5,

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puede ser el posadero, pues la referencia a "todos aquellos cuya profesión consiste en dar alojamiento" sólo implica una advertencia para que no se tome el vocablo "posadero" en un sentido vulgar que, por lo demás, desde la sanción del Código a la fecha, prácticamente ha desaparecido del léxico diario: ya nadie emplea el vocablo, que sobrevive como lenguaje técnico. A. Posadero es el titular de la posada. Verdad de Perogru11o. Las posadas pueden ser de distinta clase, lo que en la práctica se traduce en los nombres distintos con los que el habla popular las designa. Empleando el vocabulario del art. 27 de la ley de locaciones urbanas, posada es un "hotel, residencial, pensión familiar u otro tipo de establecimiento asimilable". Lo que caracteriza a las posadas es que consisten en establecimientos cuyo destino principal es dar alojamiento oneroso; son casas públicas en el sentido de los arts. 1118 y 1121. Una pensión familiar es posada; una casa de familia en la que se dé alojamiento oneroso, no es posada (supra, §L15,VI,1,C). Sólo para lo que es posada RC aplica el régimen sub examen: art. 1120. Dar alojamiento (función de las posadas) no es lo mismo que dar ámbito para alojarse. Entre el "ser alojado" y el "alojarse" hay una diferencia radical que permite distinguir el contrato de hospedaje de la locación de cosas. Se "da alojamiento" cuando además de un ámbito para vivir, se proporcionan servicios complementarios de los propios de una posada (supra, §115, VI, 3). B. Si no hay un posadero, no se a n u d a esta relación especial: a) El tema fue debatido en la doctrina francesa, partiendo de un caso concreto donde se trataba de saber si las normas sobre responsabilidad del posadero eran aplicables a la desaparición de un reloj olvidado en un baño público. Se pronunciaron unos por la afirmativa, en tanto que otros por la negativa, no faltando quien formulara distinciones 6 .

b) En nuestro sistema, el régimen no se aplica a los ütu6 Sobre lo que decimos en el texto: I. Por la afirmativa, se pronuncian

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lares de establecimientos que no dan alojamiento, aunque presten alguno de los servicios que, a título de complementarios, puedan prestarse en algunas posadas. El art. 2233 es claro: "La responsabilidad impuesta a los posaderos no se aplica a los administradores de fondas, cafés, casns de baños y otros establecimientos semejantes...". Entre los servicios complementarios de una posada, pueden figurar los propios de fondas, cafés, casas de baños, y entonces los locales respectivos son "dependencias de las posadas" (art.2231), para ellos los titulares son posaderos, y para los efectos en tales dependencias rige el régimen especial. Merlin (Questions de Droit, voz "Depót necessaire"), Troplong (Depót, núm. 229). II. Por la negativa, Aubry y Rau {Cours, §406). III. Formulando distinciones, Pont {Depót, núm. 527). IV. El "leading case" (Merlin, loe. cit.) se plantea y desarrolla de la siguiente manera: 1. La viuda Ayma era empresaria de una casa de baños, a donde fue a tomar uno, M.F. consejero en la Corto do ApMnrión de...(¿se deberá n esa función que no so indica el nombre, limití-díise n d;ir las iniciales, y reemplazándose la individualización de la Curte con puntos suspensivos?). M.F. se introdujo en la banadera, y dejó sobre una mesa que estaba al lado su pañuelo y su reloj. La viuda Ayma llegó un momento después, tomó el reloj y lo suspendió de un gancho que estaba al fondo del cuarto. M.F. al salir de la banadera, sólo recogió de la mesa su pañuelo y después de pagar a la viuda Ayma se retiró olvidando su reloj, hasta que al llegar a la casa de su padre, lo advirtió y envió un doméstico a retirarlo. Ante el requerimiento, la viuda Ayma, después de haber hecho esperar un tiempo al doméstico, entró sin él al cuarto y salió, declarando que el reloj no se encontraba. 2. El pronunciamiento en contradictorio del tribunal civil de Cahors fue desfavorable a la viuda Ayma. Se decidió que las disposiciones de los arts. 1952 y 1953 sobre depósito en hoteles no eran limitativas, sino demostrativas de algunas especies de depósitos necesarios, que el empresario de baños debe ser asimilado a los posaderos, y que ¡a viuda Ayma era responsable civilmente, sin que se le imputara robo, sino la pérdida del reloj en su propio establecimiento. 3. En el recurso de casación se plantearon tres cuestiones: a) Si la regla establecida para los posaderos era aplicable a los empresarios de baños públicos; b) Si, en caso afirmativo, debía o no aplicarse a esta especie en !a que se trataba de un efecto olvidado en el establecimiento; c) Si el tribunal de Cnhors pudo tenor por probado el hecho de que M.F. había olvidado el reloj y no lo había perdido en el trayecto a la casa de su padre. 4. La decisión final eludió enfrentar la primera cuestión, entendiendo que, abstracción hecha de los arts. 1952 y 1953 la responsabilidad emergía de los arts. 1383 y 1384.

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Pero la prestación de esos servicios, sin alojamiento, excluye el régimen especial. 2. Sujetos: el depositante Para el régimen especial, depositante sólo puede ser el viajero en tránsito que concluye con el posadero un contrato de hospedaje. Tal lo que resulta del art. 2234: "Tampoco se aplica respecto de los locatarios de piezas, a particulares que no fuesen viajeros, o que no estén como huéspedes, ni respecto a las personas que viviendo o pudiendo vivir en los pueblos, alquilan piezas como locatarios en las posadas". A. El lenguaje de\ texto no es feliz: a) Porque emplea por dos veces el vocablo "locatarios" para aludir a una posición jurídica que no es la del locatario en sentido técnico. Ese vocabulario debe ser tomado como una licencia verbal 7 , pues en otros textos el Código distingue entre la locación de cosas y el contrato de hospedaje, que no es locación sino un contrato parcialmente típico en sentido civilista (supra, §115,VI,1, D). Y más inadecuado resulta si con la expresión "locatarios" se pretende aludir a los contratos de alojamiento gratuito... b) Porque aun aceptando la licencia verbal, la redacción es improlija. Eso de "...locatarios de piezas, a particulares..." es gramaticalmente incorrecto. Sin ser plausible, menos incorrecto hubiera sido el hablar de "...locadores de piezas, a particulares..." o bien de "...locatarios de piezas, por particulares...". B. Leyendo el texto según su espíritu, resulta que quedan excluí'.!.i8 tres clases de contratantes de alojamiento, a los que el artículo, en su encabezamiento, con esa licencia verbal, engloba bajo la denominación de "locatarios de piezas": a) Los que "no fuesen viajeros". La exclusión resulta 7 Lo de "licencia verbal' es un modo suave de presentar lo que, en realidad, trasunta un error doctrinario respecto a la caracterización del contrato de hospedaje, error común a la época. Así, Troplong, Depot, núm. 211, refiriéndose al hospedaje afirma: "Hay locación por los servicios que se prestan a la persona, y por el alojamiento que le es dado. Pero respecto a los efectos traídos con el viajero, hay depósito puro y simple".

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expresa del art. 2234, como si no bastara ya con el reiterado empleo de este vocablo en múltiples textos, en los que prácticamente, hasta la fatiga, el Código emplea el vocablo (arts. 2229/30, 2223/6). Es a los viajeros que se dirige la preocupación legislativa, y lo que explica, según palabras de Vélez en la nota al art. 2227 "la asimilación del depósito en las posadas con el depósito necesario...fundada en que los viajeros que se hospedan en ellas, están en cierto modo forzados a confiar sus efectos a la fe del posadero". b) Los que "no estén como huéspedes". P a r a que esta hipótesis —que ha sido mencionada especialmente— tenga su propio sitio, hay que suponer que se trata de viajeros que no están como huéspedes. Pensamos que no son "huéspedes", en el sentido del texto, aquellos a quienes se les proporciona alojamiento pero en forma gratuita. No hay una relación de hospedaje, sino de hospitalidad (art. 2490). El posadero puede tener "invitados", y respecto a ellos, no es posadero: no se anuda la relación especial de depósito. c) Los que "viviendo o pudiendo vivir en los pueblos, alquilan piezas como locatarios en las posadas". Superando —según lo que ya dijéramos— la licencia verbal de hablar de "locatarios" para dar un sitio propio a este caso, que no entre en los dos ya examinados, hay que suponer que estamos ante un viajero que es huésped y que, sin embargo, por esta disposición no anuda la relación especial de depósito. La hipótesis es imaginable, pues el estar de viaje, si convierte a alguien en viajero no lo hace viajero transeúnte en la partida del y en el arribo al pueblo de su residencia. Si este texto no bastara para afirmar que el régimen especial sólo se aplica al viajero transeúnte, allí está el art. 1120 que emplea la expresión "transeúntes o viajeros". Pero debemos avanzar más, pues es imaginable un viajero transeúnte que para ir de un pueblo a otro, ninguno de los cuales es el de su residencia, haga escala en el pueblo de su residencia, y con ese, según el texto sub examen, tampoco se anuda la relación especial de depósito. Y C-.A que no se anud^ en ninguno de los dos casos, tiene su

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explicación dentro del sistema de la ley: de tales viajeros no puede predicarse que estén —para emplear las palabras de la nota al art. 2227— "en cierto modo forzados a confiar sus efectos n ln fe del posadero", ya que el acontecimiento de viajar no los ha privado de la posibilidad de no ir a posadas y emplear sus lugares habituales de residencia, por lo que han tenido libertad de elección. C. A fortiori, quedan fuera del régimen especial las situaciones que están todavía más alejadas. Mal podría pensarse que los locatarios en sentido técnico, así sea de piezas amuebladas, anuden esta relación especial de depósito. Tampoco los comodatarios... En el mismo edificio destinado a posada, podemos imaginnr que con relación a unn pieza so celebre directamente un contrato de locación de cosa. El locador, posadero para las otras piezas, no lo es para ésta: la pieza no es posada; el locatario no es cliente de una posada, pues se aloja pero no es alojado ya que, por hipótesis, no se le suministran los servicios complementarios propios de una posada.

3. Objeto Objeto de esta relación especial son los "efectos" introducidos por los viajeros. Por hipótesis, debe tratarse de cosas susceptibles de ser introducidas (cosas muebles, semovientes, inmuebles por su carácter representativo). Siéndolo, quedan incluidos, a estar a los arts. 2230 y 2231 los efectos "de toda clase" y en esta concepción, el art. 2231 menciona expresamente a los carros. Pero hay que tener en cuenta el art. 2235 según el cual: "El viajero que trajese consigo efectos de gran valor, de los que r e g u l a r m e n t e no llevan consigo los viajeros, debe hacerlo saber al posadero, y aun mostrárselos si éste lo exige, y de no hacerlo así, el posadero no es responsable de su pérdida". De ese texto resulta, explícita, una clasificación, e implícita, una limitación. a) La clasificación toma en cuenta este criterio: que sean o no "efectos de gran valor de los que regularmente no llevan consigo los viajeros". Si se reúnen esos dos requisitos,

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se aplica el art. 2235. Si falta cualquiera de ellos, funciona el resto de las disposiciones, con exclusión del art. 2235. Pensamos que la determinación de lo que es un efecto de gran valor, como la calificación de si es o no de los que regularmente llevan los viajeros, depende de las circunstancias. Hay posadas y posadas y hay viajeros y viajeros. b) La limitación resulta de dos expresiones del citado art. 2235 que, a nuestro juicio, presentan interés para toda clase de efectos. El art. 2235 habla de efectos que el viajero "trajese consigo", de efectos que los viajeros regularmente "no llevan consigo". Extraemos de allí que el depósito en las posadas abarca sí toda clase de efectos, sujetos unos al art. 2235, excluidos otros de él, pero todos en cuanto y sólo en cuanto hayan sido traídos por los viajeros durante su viaje. Los efectos que el viajero adquiera durante su estadía en la posada, por más que sean introducidos en ella, escapan a este régimen especial de depósito en las posadas. 4. Anudamiento de la relación de guarda Pothier, apartándose de Dan ti, enseñó que para el anudamiento de la relación los efectos debían hnber sitio expresamente entregados en guarda al hotelero, no bastando con que hubieran sido introducidos a su vista y paciencia 8 . Nuestro Código formula una distinción, según se trate del anudamiento normal o del excepcional. A. P a r a el anudamiento normal, rige el art. 2229: "El depósito hecho en 1 ; s posadas se verifica por la introducción en ellas de los efectos de los viajeros, aunque expresamente no se hayan entregado al posadero o sus dependientes, y aunque ellos tengan la llave de las piezas donde se hallen los efectos". Esto se completa con lo preceptuado por el art. 2231: "El posadero responde de los carros y efectos de toda clase que hayan entrado en las dependencias de las posadas". a) Basta con la introducción de los efectos en la posada (art. 2229) o en sus dependencias (art. 2331). 8 Pothier, Dcpót, núm. 79.

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No es necesario que el posadero o los dependientes reciban las cosas, ni tampoco que tengan conocimiento de qué es lo que exactamente se introduce. b) De que no sea necesario que los efectos hayan sido entregados al posadero o sus dependientes, no se sigue que no presente interés el que efectivamente hayan sido entregados. El interés aparece cuando todavía no hay efectiva introducción en el ámbito físico de la posada, pero ya hay entrega a un dependiente que recibe el efecto fuera de la posada. La custodia hotelera comienza desde ese momento 9 , porque el ámbito exterior a la posada funciona aquí como "dependencia" de la posada. c) La responsabilidad hotelera existe aunque los viajeros "tengan la llave de las piezas donde se hallen los efectos". Bien se ha dicho que el hecho de que el viajero tenga la llave no es ninguna garantía de que no haya un duplicado en poder del posadero 10 , tanto más cuanto la práctica es que existan copias necesarias para cumplir con los servicios complementarios (limpieza, etc.), y para substituir las que extravían u olvidan devolver los viajeros. Agregúese a ello que, por cieñnición legal, el viajero es tenedor débil de la pieza (art. 2490) por lo que el señorío tutelado sigue en manos del posadero. B. Para el anudamiento excepcional, ya no basta con la simple introducción. El art. 2235 es expreso: "El viajero que trajere consigo efectos de gran valor, de los que regularmente no llevan consigo los viajeros, debe hacerlo saber al posadero, y aun mostrárselos si éste lo exige, y de no hacerlo así, el posadero no es responsable de la pérdida". Deben concurrir dos circunstancias: que sean efectos de gran valor y que no sean de la clase de los que regularmente llevan consigo los viajeros. El determinar si esas circunstancias concurren o no, desemboca en una cuestión de hecho. Hay viajeros y viajeros, como hay posadas y posadas. Y si por la clase de objetos, el posadero exige que ellos 9 Borda, Contratos, núm. 2072. 10 Acuña Anzorena, en Salvat, Fuentes, nota 9 -, recordando la observación de Machado.

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sean depositados en la caja fuerte del hotel, el viajero que se negara a ello incurriría en culpa de que no se tomen las medidas de seguridad que las circunstancias aconsejaren y no podrá responsabilizar al hotelero 11 . V. Régimen Sobre esto: 1. Prueba Según el art. 2238: "es admisible toda clase de prueba". Estimamos que no se trata de la prueba del contrato de depósito, ya que sostenemos que no lo hay, sino de la prueba de la introducción de los efectos, de su clase, valor, y también de la prueba de haber dado la debida información que exige el art. 2235 para el anudamiento excepcional. 2. Responsabilidad El posadero es responsable de "todo daño o pérdida que sufran los efectos de toda clase de los viajeros" (art. 2230). El posadero responde salvo que acredite una causal que lo exonere de responsabilidad, la prueba de cuya existencia pesa sobre él. El posadero responde por su propia culpa, por la de rus dependientes, por la de las personas que se alojan en la casa (art. 2230). Para excusarse de responsabilidad deberá acreditar la culpa del viajero, o la de los familiares o visitantes de loa viajeros, o la fuerza mayor (arts. 2230 y 2236). Pero no es fuerza mayor "la introducción de ladrones en las posadas si no lo hiciesen con armas, o por escalamiento que no pudiese resistir el posadero" (art. 2237). 3. Norma general A la custodia hotelera se aplican, "en todo lo demás...las disposiciones relativas al depósito voluntario" (art. 2239). Vi Borda, Contratos, r.úm. 2071.

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VI. Responsabilidad

contractual y

extracontractual

Los arts. 1118/9 y 1121 traen disposiciones que conciernen a la responsabilidad de los posaderos. Grave es el tema concerniente a la conciliación de los mismos con las disposiciones sobre custodia hotelera. 1. El art. 1118 Dispone: "Los dueños de hoteles, casas públicas de hospedaje y de establecimientos públicos de todo género, son responsables del daño causado por sus agentes o empleados en los efectos de los que habiten en ellas, o cuando tales efectos desapareciesen, aunque prueben que les ha sido imposible impedir el daño." A. En la lectura de este texto hay una cuestión previa: ¿qué significa "establecimientos públicos de todo género"? Partamos de la base de que nuestro art. 1118 reconoce como fuente el nrt. 3665 inc. 2 del Esboco de Freitns, según el cual responden: "Los dueños de hoteles, posadas, casas públicas de hospedaje y establecimientos públicos de expedición, en cuanto al daño causado por sus agentes o empleados en los efectos de los viajeros o pasajeros, o cuando tales efectos desapareciesen". a) Segovia intentó leer el art. 1118 al modo de Freitas. Para él "establecimientos públicos de todo género" eran los de expedición, por lo que la vaga referencia a las personas que habitan en ellos debía quedar circunscripta a los viajeros y pasajeros 12 . Para circunscribirla a los viajeros Segovia argumenta con los arts. 2235 y 2236 y para extenderla a los pasajeros invoca directamente a Freitas. A esta altura uno se pregunta qué tienen de distinto los pasajeros de los viajeros, para merecer una mención aparte. La distinción parece estar en esto: que como los "establecimientos públicos de expedición" son los de expedición de equipajes, podemos imaginar un pasajero que no sea viajero-huésped de un hotel 13 .

12 Segovia, Código Civil, sobre el art. 1119 de su numeración. 13 Comp.: Machado, Exposición y Comentario, sobre el art. 1118.

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Pero se comprende que así la tesis de Segovia no puede ser receptada. Que lo de "todo género" se corrija por "de expedición", invocando a Freitas, ya es forzado, pero que se diga que la expresión "que habitan en ellas" es tnn vaga como para abarcar a los que no habitan, entra ya en el terreno de lo intolerable. b) Machado, emprende otro camino, para el examen de! cual distinguiremos entre las posadas y los establecimientos de expedición. Sin identificarse con Freitas, se aproxima a él. Para él, el art. 1118 contiene un error tipográfico, pues donde dice "todo género" debe leerse "de este género", quedando así la expresión completa y armónica con las reglas de la custodia hotelera, y sin que quede abarcado cualquier género de establecimiento público, ya que deben exceptuarse los del art. 2233, como cafés, restaurantes, casas de baño en los que el viajero no tiene la necesidad de permanecer. Según ésta lectura, ol art. 1118 sólo se referiría a las ^¡sudas y a los efectos de los viajeros. En cuanto al establecimiento de expedición de equipajes, se limita a decir que "debería comprenderlo nuestro artículo, porque existe la misma razón". c) Entre nuestros autores ha prevalecido otra interpretación, que compartimos. Tanto la tesis de Segovia, como la de Machado, presentan el inconveniente de que introducen dos correcciones al art. 1118. Una, incidiendo sobre la expresión "todo género", que para Segovia significa "de expedición" y para Machado "de este género"; otra, recayendo sobre la expresión "que habiten en ellas", referida según Machado a los viajeros-huéspedes, y según Segovia a éstos y los pasajeros no huéspedes. Razonable y respetuosa de la letra, es esta otra interpretación: quedan incluidos los establecimientos públicos de todo género en que habiten personas. No solo las posadas, sino también los hospitales, sanatorios, albergues universitarios, casas de retiro, hospicios, etc. 14 . 14 Aguiar, Hechos y actos jurídicos, III-2, pág. 116; Borda, Obligaciones, núm. 1417; Llambías, Obligaciones, núm. 2549.

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B. Leído así el art. 1118, ha llegado la hora de ver cómo se coordina con los arts. 2230 y siguientes. Nótase, incluso entre los autores que leen correctamente el art. 1118, una cierta tendencia a interpretarlo a la luz de los arts. 2230 y sigts. 15 , lo que conduce a una unificación de regímenes de responsabilidad. Se declara contractual la responsabilidad del art. 1118 y al texto, metodológicamente desubicado. Esa tendencia debe ser rechazada: a) La responsabilidad de los arts. 2230 y sigts. solo se aplica a los posaderos respecto a los efectos de los viajeros 16 . De la del art. 1118 ya hemos visto que atañe a establecimientos que pueden no ser posadas, y es relativa a efectos que pueden ser de personas que no son viajeros. b) Por el art. 1119, resulta aplicable el art. 1118 a hipótesis todavía más lejanas de la custodia hotelera. En unas, todavía hay un contrato, como son las de los capitanes de buques, patrones de embarcaciones, y agentes de transportes terrestres, respecto a los efectos recibidos, pero no hace falta que quien los entregó vaya "alojado" en el medio de transporte. Y en cuanto a la responsabilidad de los padres de familia inquilinos de una casa respecto a las cosas arrojadas o suspendidas, ni siquiera hay un contrato... c) Si algo exigen esos textos es que se los lea haciendo abstracción de la custodia hotelera, como un régimen propio. 15 ¡.lambías (Obligaciones, núms. 2550/1) enseña, citando como conforme ii art. 2223, que no existe la responsabilidad del art. 1118 cuando e! damnificado no habita el establecimiento, y argumentando con ef art. '¿'¿•H ti. [me, ijue "16I0 un residente temporario en un sunatorio, asilo o pensionado puede invocar el art. 1118...pero no un pensionista por tiempo indeterminado". A esto decimos: 1. Para excluir del art. 1118 a los que no habitan, basta con su letra, sin que haga falta argumentar con el art. 2223. Para leer el art. 1118 en conexión con el art. 2223, hay que corregir la letra de uno de los dos, pues no es lo mismo "habitar" (como el interno en un asilo) que ser viajero que se aloja en una posada. 2. Una limitación del "habitar" a la residencia temporaria no surge del art. 1118, y pretender extraerla del art. 2234 in fine, es olvidar que éste solo se refiere allí a posadas. 16 Correctamente, Borda (Contratos, nüm. 2070) excluye a los sanatorios.

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Pero, claro, el art. 1120 nos sumerge en la confusión, al preceptuar que las obligaciones de los posaderos "respecto a los efectos introducidos en las posadas por transeúntes o viajeros, son regidas por las disposiciones relativas al depósito necesario...". ¿En qué queda el art. 1118, respecto a la responsabilidad de los posaderos? 2. Nuestra opinión Nosotros pensamos que para una correcta comprensión del art. 1118 no hay que comenzar lu lectura con él, ni concluirla en el art. 1121. Hay que retroceder hasta el art. 1113 y avanzar hasta el art. 1123 inclusive. Se advierte, entonces, que el art. 1118 forma parte de una serie en la que, de lo que se habla, es de la responsabilidad por el hecho de otro. La responsabilidad del art. 1118 es por los hechos ilícitos de los dependientes. Es una responsabilidad indirecta inexcusable, como resulta de la expresión "aunque prueben que les ha sido imposible impedir el daño" pero no es una responsabilidad que prescinda de la culpa del autor del daño que debe ser un agente o empleado 1 '. La responsabilidad indirecta es por el hecho ilícito del empleado. Es una responsabilidad extracontractual. No hay inconveniente en que se acumulen una responsa17 No es ésta la sede propia para un análisis detenido del art. 1118, pollo que nos limitamos a fijar nuestra posición. Entre los problemas que se presentan en su interpretación, no podríamos, sin embargo, prescindir de una referencia a la tesis de Aguiar (.Hechos y actas jurídicos, III-2) quien formulu un distingo quo no compurtimos. Según él, como el art. 1113 extiende la responsabilidad del art. 1109, es necesario que el autor directo del daño haya incurrido en culpa, en tanto que para el art. 1118 basta con la ilicitud formal del acto, aunque no haya culpa por parte del autor directo. Cree encontrar un apoyo de su teoría en el art. 1123 que acuerda al responsable indirecto una acción de repetición contra el dependiente o doméstico que causó el daño por su culpa o negligencia, razonando que ello "supone la existencia de otros casos en los que, no obstante la falta de culpa del dependiente o doméstico, habría estado obligado a indemnizar y en los cuales carecería da la acción de repetición/ Conceptuamos forzada la afirmación de que art. .123 supone ese otro CEÍO, pues la referencia a la culpa o negligencrr es para identificar al autor del acto.

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bilidad extracontractual con una contractual, en el limitado sector donde se superponen los arts. 1118 y 2230: responsabilidad del posadero por los hechos de los dependientes dañosos para los efectos de los viajeros. El damnificado tiene la opción entre la vía extracontractual (art. 1118) y la contractual (art. 2230).

Capítulo XXI: Contrato de mandato

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I. Generalidades Hablaremos del contrato de mandato y de la representación en lo que ésta interesa a aquél. En la exposición del tema tropezamos con serios obstáculos terminológicos y problemas conceptuales, de los que surgen dificultades expositivas. Los obstáculos terminológicos consisten en que la palabra "mandato" tiene múltiples acepciones, y el Código Civil se maneja con varias de ellas. La palabra "representación" tampoco escapa a los riesgos de la plurisignificación. Los problemas conceptuales surgen porque el Código ha mezclado las reglas del mandato con las de la representación. Combínense los temas terminológico y conceptual, y se tendrá una mezcla explosiva, que conspira contra una clara exposición. 1. Presentación de conceptos y de terminología Con cargo de ulteriores precisiones, demos el vocabulario y los conceptos con los que nos manejaremos: A. El contrato de mandato "en general" es un contrato por el cual alguien se obliga a cumplir una función de tipo negocial. Dentro de ese género, podemos hablar: a) De dos grandes subtipos: el de mandato con representación directa y el do mandato sin representación directa. El contrato de mandato con representación directa es el contrato de mandato en sentido estricto. Se caracteriza por-

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que la obligación de actuar debe cumplirse obrando en nombre del mandante. El contrato de mandato sin representación directa es la comisión civil. Se caracteriza porque el obligado a actuar cumple obrando en nombre propio. b) Partiendo de la base de que hay los dos subtipos mentados, nada impide que ellos sean convenidos en acumulación, de tal manera que el obligado a actuar cumpla tanto si obra en nombre del mandante, como si obra en nombre propio. A este caso de acumulación lo denominaremos "mandato-comisión". Computando este caso, tenemos en resumen que el maniato "en general" puede ser, o mandato en sentido estricto, o comisión civil, o mandato-comisión. B. La representación constituye un fenómeno distinto. Nos hemos referido a él en §29, y lo 'veremos a tocar, aquí, sub V. Verdadera representación es la calificada de "directa" y, para la precisión de los desenvolvimientos que siguen, es a ella que nos referiremos con el nombre de "representación" sin otro calificativo. La mal llamada 'representación indirecta" sólo guarda con la directa, que es la representación por antonomasia, un lejano parentesco en el plano de los efectos económicos autorizados 1 . 2. El Código de Comercio El Código de Comercio, en los arts. 221/2 suministra a los civilistas dos interesantes lecciones que nos sirven de apoyo a los desarrollos del número anterior. El Código de Comercio emplea la palabra "mandato" con dos acepciones, una amplia y otra estricta.

1 Es en el plano de los efectos económicos donde Cornil sitúa el puente de unión entre ambas clases, soteniendo que hay representación "todas las veces que una persona obra por la cuenta y riesgo de otra, en el sentido de que los efectos económicos del acto cumplido deben en último análisis alcanzar el patrimonio de otro". Pero como lo señalamos en nuestro Derechos reales, §20, nota 8, ni siquiera en el plano de los efectos económicos hay paridad de situación. Solo media un "parentesco" que en el texto calificamos de "lejano".

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A. En el art. 221 para definir al contrato de mandato, emplea la acepción amplia. De él nos dice que "es un contrato por el cual una persona se obliga a...". La definición describe el contenido esencial obligatorio, sin aludir para nada a la representación. B. El Código de Comercio, dentro de esa figura del contrato de mandato "en general", distingue dos clases: a) A una de ellas, ¡a llama también "mandato" pero aclarando que usa la palabra en sentido estricto. Esa clabe se caracteriza por el hecho de que el obligado a actuar, cumple obrando en nombre del interesado. Dicho en otras palabras: porque quien actúa, lo.hace como representante directo. b) Para la otra clase de mandato, reserva el nombre de "comisión o consignación". Quien debe actuar obrará, entonces, en nombre propio. 3. El Código Civil A estar al art. 1869: "El mandato como contrato tiene lugar cuando una parte da a otra el poder, que ésta acepta, para representarla, al efecto de ejecutar en su nombre y de su cuenta un acto jurídico, o una serie de actos de esta naturaleza". Esta definición legal no admite defensa, por más que muchos pretendan intentarla. Para conocer lo que realmente es el mandato en nuestro sistema civil, hay que ponerla en consonancia con otras disposiciones, interpretadas razonablemente. A. Presenta, de entrada, un pecado capital; omite incluir la referencia al contenido esencial del contrato de mandato. Por el contrato de mandato el mandatario se obliga a una determinada función. Pero eso el art. 1869 no lo dice, pues todas sus palabras apuntan a determinar a qué queda facultado el mandatario. No es lo mismo estar facultado que estar obligado. Y el mandatario está obligado, como se ve de los arts. 1904 y sigts. Llama realmente la atención que el Código haya omitido mencionar lo que realmente es definitorio del contrato. No incurre en ese defecto el Código de Comercio; no incurrid en él Freitas; había incurrido en él, sí. el Código

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Napoleón, pero precisamente ello había sido ya objeto de crítica por los autores en que normalmente abrevaba Vélez2. Es un defecto inexcusable. Tanto más inexcusable cuanto que ha abierto la puerta a una extraña teoría según la cual no existiría un contrato de mandato (m/ra, aquí, II, 2). B. Aun haciendo abstracción del anterior defecto, tiene este otro: sólo aludiría al mandato en sentido estricto, al mandato representativo. En efecto: recordemos la terminología y la distinción conceptual de los comercialistas —que no son extrañas a los civilistas—3 y advertiremos que sólo alude al mandato en sentido estricto, pues supone que el mandatario obrará en nombre del mandante, como representante directo del mismo. Mezcla mandato con representación y la comisión civil queda olvidada. Eso es también inexcusable: a) No se pretenda salvar la definición del art. 1869 manejando la anfibología de la palabra "representación", llamando tal, también, a la calificada de "indirecta". El art. 1869 no ha empleado el vocablo con ese sentido amplio, pues exige que la actuación sea "en nombre" del mandante, lo que sólo resulta aplicable a la representación directa. La comisión civil —para la que recibe aplicación la mal llamada representación indirecta— sigue escapando a la definición legal. b) Ni pretenda decirse que quienes trnznn una clarn distinción entre representación y mandato, y por ello lanzan sus dardos contra el art. 1869, incurren en "alguna" exageración, al olvidar que hay un punto de contacto entre ambos, consistente en que el mandato es para actos 2 Código de Comercio, art. 221: "El mandato comercial, en general, es un contrato por el cual una persona se obliga a administrar uno o m i s negocios lícitos de comercio que otra le encomienda". Freitas, art. 2853 del Esbozo: "Habrá mandato como contrato (art. 1830) cuando una de las partes se hubiere obligado a representar a la otra en uno o más actos de la vida civil". Señalan la omisión en que incurrió el art. 1984 francés al no mentar la obligación del mandatario: Troplong (Mandat, núm. 9), Pont (en Expiication, núm. 798), Duranton (Cours, XVIII, núm. 190). 3 Entre los civilistas de los que abrevó Vélez: Pont, Expiication, sobre el art. 1984, núm. 828.

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susceptibles de representación 4 . La afirmación es válida sólo en el sentido de que lo que no es susceptible de representación no puede ser objeto de mandato, pero ya no es válida si se pretende que todo lo que es susceptible de representación puede ser objeto de mandato (infra, aquí, V,3). c) Ni siquiera cabría decir que como los textos no se leen aislados, lo que no está en el art. 1869 queda dicho en el art. 1929 que lo completa. Veremos que combinando los arts. 1869 y 1929 no se obtiene una definición que convenga a cualquier forma de actuación; solo resultaría aplicable a la variedad en acumulación alternativa constituida por el mandato-comisión (infra, aquí, IV, 3)

II. Definición del contrato de mandato en el Derecho Civil Inspirándose en el Derecho Comercial, también en el Civil, podemos conceptualmente distinguir dentro del tipo "contrato de mandato en general" dos subtipos: contrato de mandato en sentido estricto y comisión civil. Así obraremos, pero con estas aclaraciones: a) El Código no regula el contrato de mandato "en general". Una correcta regulación del género debiera circunscribirse a las relaciones mandante-mandatario, abstracción hecha de cómo deba actuar el mandatario frente a terceros. b) Tampoco separa sus dos subtipos: mandato en sentido estricto y comisión civil. Lejos de ello, del art. 1929 resulta que —para el Código— lo normal es que esos dos subtipos se den acumulativamente. Lo que el Código tiene presente, es el mandato-comisión. c) No emplea directamente el vocablo "comisión" para designar a uno de los subtipos, pese a que se remite a las comisiones comerciales en el art. 1940 in fine. B. Las distinciones conceptuales que haremos resultan del análisis constructivo y la terminología responde a lo que estimamos una útil importación del vocabulario comercialista. 4 Comp.: Borda, Contratos, núm. 1624.

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Dejemos la presentación de los dos subtipos de mandato para el apartado IV, y hablemos aquí del mandato "en general". 1. El contrato de mandato "en general" El Código Civil no ha definido al contrato de mandato "en general". Lo que el art. 1869 trae, pese sus pretensiones, y leído con buena voluntad, es —según hemos precisado— una definición que alude al contrato de mandato en sentido estricto. En efecto. Una definición como la del art. 1869, que supone que el mandatario actúa "en nombre" del mandante, no es una definición del mandato en general. No abarca a la comisión civil, en la que el que actúa obra en nombre propio (doct. a r t . 1929). Ni s i q u i e r a l i m i t a d a al mandato en sentido estricto merece un aplauso, porque olvida el contenido obligatorio. Para definir al contrato de mandato "en general", y tratando de conservar algo de la letra del art. 1869, nosotros preferimos decir: el m a n d a t o como contrato tiene lugar cuando una de las partes confiere la función de realizar una actividad lícita consistente en un acto jurídico o análogo, o en una serie de actos de esta naturaleza, que la otra parte acepta, obligándose a cumplirla. En un examen comparativo con la del art. 1869, pasemos a examinar la definición que proponemos. 2. "El mandato como contrato...". Conservamos las mismas palabras con que comienza el art. 1869. Fijan un concepto y tienen la utilidad adicional de llamar la atención sobre un tema terminológico. A. Decimos que fijan un concepto, porque afirman que hay un contrato de mandato. No nos detendríamos en afirmar la existencia del mandato como contrato típico, si no fuera que —entre nosotros— un autor como Spota ha llegado a negarla. Spota, razonando con la figura del mandato representativo, enseña que es un acto jurídico unilateral de apoderamiento subordinado a la condición (conditio juris) de ser aceptado el poder por el mandatario, sin que esta aceptación convierta al negocio en contrato. Según esa tesis, la

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aceptación por el mandatario no es aceptación contractual, sino cumplimiento de la condición a la que está subordinado el apoderamiento que Spota configura como un acto unilateral modal. Como consecuencia de ello, la obligación de ejecutar el mandato no nace de un contrato sino que es algo que lleva consigo el acto unilateral del mandante5. Nosotros, con la doctrina mayoritaria, preferimos decir que hay un contrato de mandato. No vemos la conveniencia de abandonar lo enseñado por la tradición jurídica, lo afirmado en el art. 1869, lo que resulta de la metodología del Código e incluso de sus fuentes literales6. Por el contrario, denunciamos los peligros que se ciernen sobre la configuración de todos los contratos si se abre esta puerta de entrada a extrañas teorías. Si al contrato de mandato se lo reduce a una declaración unilateral sujeta a conditio juris de aceptación ¿por qué no decir lo mismo de cualquier otro contrato? Adviértase, por otra parte, el contrasentido de sostener que el acto de apoderar lleva consigo la obligación de ejecutar la función, con lo cual tendríamos obligaciones derivadas, no ya —por lo menos— de voluntad unilateral del deudor, sino de acto unilateral del acreedor. Para sostener una tesis de tamaña envergadura como la que combatimos, hace falta algo más que la simple invocación de algunas desafortunadas expresiones del articulado del Código7 que tampoco conducen a la conclusión que se pretende, y que todo lo que demuestran es que el Código maneja la palabra "mandato"

5 Spota, Contratos, números 1662 y 1698. 6 Lo de "mandato como contrato" proviene del art. 2853 de Freitas, quien en el art. 2907 afirma que el mandato "es un contrato consensuar; el resto del art. 1869 viene de Aubry y Rau (Cours, §410) quienes comienzan su definición diciendo "el mandato es un contrato". Entre nosotros, no vacilan en hablar de un contrato de mandato: Machado (Exposición y Comentario, sobre el art. 1869), Borda (Contratos, núm. 1627), Salvat (Fuentes, núm. 1741), Garrido-Zago (Contratos civiles y comerciales, II, págs. 469 y sigts.), Bibiloni (Anteproyecto, VI, pág. 229), Lafaille (Curso, III, núnis. 111 y sigts.). 7 Spota, loe. cit., invoca el art. 1904, según el cual el mandatario "queda obligado por lu aceptación a cumplir el mandato". Su letra no nos dice que quati;; obligado por e¡ contrato pero tampoco dice que quede obligado por ei peder...

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con una plurisignifícación de la cual el propio art. 1869 nos está advirtiendo, según veremos de inmediato. B. Agregamos que tienen la utilidad adicional de llamar la atención sobre un tema terminológico. En el articulado del Código, la palabra "mandato" recibe, también, otros empleos, entre los cuales destacamos estos dos con los que ya no se nombra a un contrato sino a actos unilaterales 8 : a) Para designar, no al contrato, sino a una de las dos declaraciones de voluntnd que lo forman. Con la palabra "mandato" se alude, entonces, a la declaración que emite el mandante al contratar. Son muchos los textos donde "mandato" equivale a oferta del m a n d a n t e , (1875/8, 1897/8). Incluso cuando es el m a n d a n t e quien emite la ú l t i m a declaración que cierra el contrato, y por lo tanto acepta, su declaración es calificada de "mandato" (así, art. 1874, últimos supuestos). b) Para aludir a la autorización que otorga el mandante. Este sentido suele ir mezclando con el anterior 9 , pero es conceptualmentc separable, porque con el sentido sub a, el mandante persigue obligar al mandatario imponiéndole una función 10 , en tanto que con este sub b, le confiere 8 Comp.: 1. Freitas, después de haber hablado en el art. 2853 del "mandato como contrato", pasa en el art. 2857 a hablar del "mandato como acto unilateral". 2. Pont (Explication, sobre el art. 1984 francés) señala seis acepciones, de las cuales cuatro interesan al Derecho Civil: a)

contrato do mandato; b) contrato mercantil do comisión; c) poder dado a otro; d) instrumento en que consta el poder. 9 Entregar el poder es ofertar (art.1877). Y también se dice que el mandato confiere poder (art. 18*72); si hacemos abstracción de la comisión civil, ese lenguaje tiene su explicación: infra, aquí, en el texto, IV, 1, B. 10 "Yo mando" es la conjugación, en primera persona del presente, del verbo "mandar" y, gramaticalmente, lo que mando, es un mandato. Hasta allí, el lenguaje popular nos dirá que "mandar" es ordenar, y que "mandato" es una orden, por hipótesis dirigida a quien debe obedecer, pues a quien no debe obedecer no le decimos -en la cortesía que impone la sociabilidad- "mando" sino "encomiendo", "encargo", o términos equivalentes. En esa cortesía de la sociabilidad, no es el verbo "mandar" el apropiado, sino, verbos como "encomendar", "encargar". Pero en el lenguaje técnico del Derecho la tradición jurídica quiere que la voz "mandato" sea, precisamente, la cortés. De ello se hace eco el Codificador en la nota al art. 1869 donde distingue entre el mandatum y el

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la autorización necesaria p a r a cumplirla. Veremos que esa autorización puede ser una autorización-poder o una autorización-encargo. No cabe confundir este sentido sub b, con el sub a. El sub a es estipulante de una obligación; el sub b es facultante de un obrar que repercute en la esfera patrimonial del mandante. 3. "...tiene lugar..." Son también palabras del art. 1869 que conservamos para no cambiar la ]>orRpectiva desde la cual el Código define al contrato, permitiendo, así, una clara comparación con la definición que proponemos. A. Para otros contratos consensúales el Código ha impreso a sus definiciones una perspectiva que calificaremos de "finalista" pues atiende a los efectos esenciales. Así, v. g., en el art. 1323 define a la compraventa como el contrato por el cual una de las partes se obliga a transferir la propiedad de una cosa y la otra a pagarle un precio cierto en dinero. Y así, v.g., con esa perspectiva finalista define también a la permuta (art. 1485), a la locación de cosas, y a la locación de actividad (art. 1493). Vélez pudo haber seguido esa misma perspectiva para definir el contrato de mandato. Esa es la que adopta el Código de Comercio (aquí, sub I, 2) para cuyo art. 221, e). mandato comercial, en general, "es un contrato por el cual una persona se obliga a administrar uno o más negocios lícitos de comercio que otra le encomienda". 11 jussum. El mandatum va dirigido a quien puede aceptar o no, es decir a quien es libre de tomar o no e! encargo, en tanto que el jussum es la orden que se da a quien se tiene bajo dependencia. 11 Comp.: I. En el Derecho extranjero, y refiriéndonos a las legislaciones en las que, como en nuestro sistema, el mandato es para actos jurídicos: 1. Código Civil italiano, art. 1703: "El mandato es el contrato con el cual una paite se obliga a cumplir uno o más actos jurídicos por cuenta de otra". 2. Código Civil portugués, art. 1157: "Mandato es el contrato por el cual una de las paites se obliga a practicar uno o más actos jurídicos por cuenta de otro". II. En los proyectos argentinos: 1. Anteproyecto de 1954, art. 1318: "Habrá mandato cuando una persona se obligue a cumplir uno o más actos jurídicos por cuenta de otra. El mandato puede conferirse y aceptarse expresa o tácitamente, salvo lo dispuesto en el art. 164". 2. Proyecto de unificación civil y comercial (vetado), art. 1889: "Mandato es el contrato por el cual una parte se obliga a realizar uno o más actos jurídicos por cuenta de otra".

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B. En lugar de ello, encandilado por la rónea tesis que mezcla mandato con representación directa 12 , quiso incluir en la definición, como requisito del mandato, el otorgamiento de poder, y adoptó una perspectiva genética, describiendo no los efectos sino las declaraciones que —en esa tesis— deben emitir los contratantes para dar nacimiento al contrato: "...una parte da a otra el poder, que ésta acepta,.." 13 . Como de inmediato veremos, si nosotros —para permitir la comparación— conservamos esa perspectiva genética, será expurgándola de la indebida mezcla con la teoría de la representación (aquí, sub 4) y agregándole la perspectiva finalista (aquí, sub 6) que es la r e a l m e n t e útil jjara la definición. 4. "...cuando una de las partes confiere la función... que la otra parte acepta... * Nótese la diferencia con la letra del art. 1869: en lugar de "una parte da a otra el poder, que ésta acepta", decirnos: "una de las partes confiere la función... que la otra parte acepta". A. "...confiere la función..." La substancia del contrato de mandato no consiste en que 12 Esa indebida mezcla aparece claramente afirmada en la nota al art. 1871, donde Vélez nos dice: "el rasgo característico y distintivo del mandato, es la función representativa del mandatario y nada más. En nuestro derecho, el mandatario obliga al mandante respecto de terceros sin obligarse él mismo, mientras que el Derecho Romano proclamaba un principio diametralmente opuesto". 13 Una perspectiva genética puede equivaler a una finalista, al ir ésta implícita en la descripción que se hace de aquélla. Así, tanto daría decir que habrá donación cuando una parte ofrece transmitir gratuitamente la propiedad de una cosa y la otra acepta (perspectiva genética) que afirmar que la habrá cuando una de las partes se obliga a transmitir gratuitamente la propiedad de una cosa (perspectiva finalista). En la definición que da el art. 1869, lo que se describe genéticamente es la dación de poder y su aceptación, por lo cual una visión finalista lo más que podría extraer es que el que acepta el poder está facultado a actuar, no obligado. Pero esa deducción -única posible en la literalidad del texto- sería inexacta, porque la facultad de actuar surge del otorgamiento del poder, sin que haga falta la aceptación.

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a través de él se confiera un poder, facultando, sino que se confiera una función, obligando. El mandatario cumple con una función o, para decirlo con las palabras del art. 1929, ejerce un cargo. Es verdad que para cumplir con la función hará falta que el mandatario esté facultado, pero: a) No es siempre necesario que ese facultamiento consista en un poder que legitime para actuar en nombre del mandante. El art. 1869 circunscribe indebidamente el mandato a esa hipótesis. También puede darse el caso de que el mandatario obre en nombre propio, para lo cual no se requiere una autorización-poder, bastando con una autorizaciónencargo. Tal es lo que resulta de una razonable aplicación del art. 1929 (infra, aquí, IV,. 2). b) Podría pensarse que para generalizar el art. 1869 hubiera bastado con reemplazar la expresión "una parte da a otra el poder, que ésta acepta" por "una parte da a otra la autorización, que ésta acepta", suprimiendo además la referencia a la representación y al caso en que hubiera una autorización-poder como la hipótesis en que sólo se diera una autorización-encargo. Pero ni con esa corrección se salvaría el texto, porque trátese de una autorización-poder o de una autorizaciónencargo, ella reconoce como fuente, no el contrato, sino un acto jurídico unilateral. No es algo que para que exista deba ser "aceptado" por el mandatario. Si necesitara ser aceptado, la autorización recién existiría con la aceptación. El mandatario no "acepta" la autorización como requisito del nacimiento del contrato de mandato, sino que la usa14. Lo más que puede decirse es que la oferta de mandato lleva implícita una autorización para obrar en el sentido en que se espera que lo haga el mandatario. Y por esta vía puede decir-

14 El equívoco está ya en el art. 2837 de Freitas, donde después de decir que el mandato como "acto unilateral" tiene lugar "cuando una o más personas hubieren conferido autorización a otra", se agrega: "Antes de aceptada por el mandatario la autorización, no habrá contrato de mandato".

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se que en tal caso, la autorización es, en principio, sub conditione de la aceptación de la oferta a la que va anexa 15 . B. "...que la otra parte acepta..." Aquí, por no apartarnos demasiado de la letra del art. 1869, hablamos de la aceptación. Pero —en la definición que proponemos— ya no se trata de la aceptación del poder, sino de la aceptación de la encomienda, del conferimiento de función que se hace. a) En u n a definición del mandato "en general" resulta incorrecto hablar del poder. Este sólo interesa para el mandato en sentido estricto; en la comisión civil, el comisionista actúa no en virtud de una autorización-poder, sino de una autorización-encargo. b) Aun en el mandato en sentido estricto, no es lo mismo "aceptar" el poder que aceptar la encomienda. Los contenidos del uno y de la otra no son necesariamente coincidentes. Primus se dirige a su amigo Secundus, encargándole que realice tal negocio en su nombre y le aclara que le envía un instrumento con poderes amplísimos que abarcan no sólo ese caso, sino también múltiples otros, para e v i t a r l e c u a l q u i e r dificultad en el t r a t o con terceros. Secundus, recibiendo sin reservas ese poder, lo "acepta", pero no es esa la aceptación contractual del m a n d a t o , pues a lo único que queda obligado es a realizar el negocio concroto que se le encomendó. Secundus queda facultado para más, pero su obligación es por menos. C. Por lo demás, quede sobreentendido que aquí, como en cualquier otro contrato, la declaración del mandante puede preceder a la del mandatario, siendo entonces una 15 Al sostener lo del texto no pretendemos introducir la concepción de Spota que hemos objetado (supra, aquí, II, 3). No decimos que la aceptación por el mandatario sea aceptación de la autorización como conditio juris de su eficacia, sin que haya contrato. Lo que afirmamos es que la autorización puede estar subordinada a la condición ex volúntate de que se concluya el contrato, aceptando el mandatario la oferta del mandante, a la que va anexa la autorización así condicionada. Hablamos, no de una conditio juris, sino de una condición en sentido técnico (sobre la expresión conditio juris: Busso, Código Civil, art. 528, núm. 5; BelluscioZannoni, Código Civil, sobre el art 528, §3).

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oferta, como seguir a la de éste, constituyendo una aceptación. No es lo mismo "ofertar" que estipular. Oferta el que habla penúltimo, en tanto que estipula el que entiende asumir la posición de acreedor. En el mandato gratuito estipula el mandante, y es generalmente quien verifica la oferta del contrato; el mandatario promete y acepta. Pero no hay un orden prescripto para las declaraciones. El mandatario puede ser quien oferte prometiendo, y el mandante quien acepte estipulando. 5. "...de realizar una actividad lícita, consistente en un acto jurídico c análogo o en una serie de actos de esta naturaleza..." El mandato es un contrato de actividad, pero de un tipo determinado de actividad, lo que permite distinguirlo de otros contratos de actividad como la locación y el depósito. A. En la letra del art. 1869 la actividad debe consistir en "un acto jurídico o una serie de actos de esta naturaleza". En la definición que proponemos agregamos las palabras "o análogo" porque el campo de acción del contrato de mandato abarca los actos análogos a los jurídicos. Con ese agregado quede también claro que lo de "esta naturaleza" referida a la serie de actos, abarca no sólo la naturaleza de los actos jurídicos, sino también la de los actos análogos. Por lo demás, recuérdese que una "serie" no equivale a una pluralidad homogénea de actos. Es un concepto elástico, en el que pueden quedar incluidos hasta actos de los que son susceptibles de locación de actividad. Lo que da entonces tonalidad a la serie, tornándola objeto de contrato de mandato, es la dirección principal: que lo principal consista en actos jurídicos o análogos. B. Exigimos que la actividad sea lícita. No nos conformamos con afirmar que la actividad debe ser susceptible de representación. Con ello damos un paso más en la dirección de emancipar la teoría del mandato de la de la representación. Veremos, en efecto, que es imaginable un fenómeno que, llámeselo como se lo quiera llamar, tiene efectos de índole representativa, pese a moverse en el terreno de lo

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ilícito {infra, aquí, V, 3). Según ello, es imaginable una representación ilícita eficaz, pero no hay mandato ilícito válido. 6. "...obligándose a cumplirla" La definición que proponemos culmina con esta afirmación. Falta en el art. 1869, cuando no debiera faltar. Ella es, precisamente, la que define el contenido esencial del contrato. Es un contrato con efectos obligatorios. La finalidad del contrato de mandato no es facultar al mandatario, sino obligarlo a actuar. El facultamiento, lo decimos una vez más, no deriva del contrato sino de un acto unilateral (la autorización).

III. Caracteres del contrato Es un contrato consensual, no formal, que puede ser oneroso o gratuito, bilateral o unilateral. 1. Consensual Es un contrato que queda concluido por el consentimiento expresado en alguno de los modos previstos (.infra, aquí, VII). No es necesario entrega de cosa alguna, a diferencia de lo que acontece en los contratos reales. Para que el mandatario cumpla con el contrato podrá ser necesario la entrega de alguna cosa, pero esto se situará en la faz del cumplimiento como obligación del mandante. Ni siquiera es necesario que se entregue el poder que se haya instrumeniado. Basta con que el mandatario obligado esté facultado por el otorgamiento de poder, pero la entrega del instrumento que contiene el acto de apoderamiento puede quedar postergada para la faz del cumplimiento. 2. No formal Nuestros autores suelen afirmar el carácter no formal, como regla, pero admiten como excepción la hipótesis del art. 1184 inc. 7 16 . 16 Comp.: Salvat, Fuentes, núm. 1752; Borda, Contratos, núm.1634.

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Nosotros, al examinar el inc. 7 del art. 1184 fuimos de otra opinión. No es el contrato el que debe constar en escritura pública sino tan sólo la oferta de él (supra, §20,1, 9). Téngase presente, para el tema de la forma, la regla del art. 1983 sobre el mandato post mortem mandantis (infra, §140, II, 5). 3. Gratuito u oneroso El contrato de mandato puede ser gratuito u oneroso. Si las partes se explicitaron, nulla quaestio. ¿Pero si las partes nada dijeron? A. En su primera parte, el art.. 1871 trae esta regla: "Presúmese que es gratuito, cuando no se hubiere convenido que el mandatario perciba una retribución por su trabajo". El Código no ha dicho que entonces el mandato "es" gratuito. Simplemente ha afirmado que se presume gratuito, lo que debe ser interpretado en el sentido de una presunción juris tantum. Por ello, conceptuamos correcta la tesis que permite inducir la onerosidad de una serie de circunstancias, como serían "la amplitud de las tareas encomendadas y el valor de los bienes administrados" 17 . No se habrá convenido "expresamente" una retribución, pero tácitamente se lo ha hecho, pues ella resulta de las circunstancias 18 . B. En su segunda parte, el art. 1871 presume que el mandato es oneroso en estos dos casos: a) "...cuando consista en atribuciones o funciones conferidas por la ley al mandatario...". El método y la terminología empleadas son impropios. Caen en la previsión, v. g., todos los casos de representación necesaria, a los que sólo subsidiariamente se aplican las reglas del mandato (art. 1870, inc. 1) y donde no hay contrato de mandato. Pero estas son las consecuencias de haber querido meter en un solo saco mandato y representación... b) "...cuando consista en los trabajos propios de la profe17 Borda, Contratos, nüm.1628. 18 Comp.: Salvat, Fuentes, ntim. 1743. Pont, en Explication, art. 1986, núm. 888.

sobre el

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sión lucrativa del mandatario o de su modo de vivir". La norma entra en paralelismo con lo dispuesto en el art. 1627. 4. Unilateral o bilateral Para que un contrato sea bilateral es preciso que ambas partes queden obligadas y que las obligaciones sean recíprocas. Cuando el mandato es gratuito, obligado es el mandatario. Las obligaciones que surjan a cargo del mandante no son suficientes para hablar de bilateralidad, porque falta el nexo de reciprocidad. Pensando en ellas, algunos hablan de un sinalagma imperfecto, pero, en su lugar (supra, §5, II, 3), hemos rechazado esta categoría. Cuando el mandato es oneroso, a la obligación del mandatario de cumplir se conecta, en reciprocidad, la del mandante de pagar la retribución. Se dan todos los requisitos de la bilateralidad 19 . IV. Subtipos de contrato de mandato Definido el contrato de mandato "en general", descendamos a los subtipos. Según lo dicho, cabe distinguir entre el mandato en sentido estricto y la comisión civil, pudiendo haber acumulación de ambas figuras. 1. Mandato en sentido estricto El mandato en sentido estricto se caracteriza porque a raíz de él la actividad que cumplirá el mandatario será, sí, 19 Contra: Pont, loe. cit. Para este autor, la obligación de pagar una retribución sólo es eventual y nace de la ejecución, pues no será debida si el mandatario no ejecuta el mandato, o si este es revocado antes de haber tenido comienzo de ejecución. Para rebatir esta opinión, nos basta con imaginar este caso: se convino que él mandante pagara ya la retribución de una ejecución a verificarse después. Por supuesto que si luego no cumple el mandatario, deberá restituir lo recibido, pero ¿acaso no ocurre lo mismo en cualquier contrato bilateral que, resuelto, da lugar a la consiguiente restitución? Sobre el caso de revocación: art. 1958 in fine.

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en representación directa del m a n d a n t e . El mandatario obrará en nombre del mandante. Es en este caso donde, con la declaración de consentimiento del mandante, debe acumularse un apoderamiento. A. Como normalmente la declaración del mandante será en forma de oferta podemos decir, para abreviar, que con la oferta del mandante debe acumularse un otorgamiento de poder 20 . Por el otorgamiento del poder acumulado con la oferta, el destinatario de ésta ya está facultado, pero recién quedará obligado cuando acepte la oferta. La obligación deriva de un contrato, que es un acto jurídico bilateral, en tanto que el facultamiento, de un acto unilateral. B. Si con la oferta de mandato no se acumulara el apoderamiento, el destinatario de ella que la aceptara, no podría quedar obligado. Esto resulta del principio de que nadie puede estar obligado a un hacer si está imposibilitado de ello. Para obrar eficazmente en nombre de otro, es necesario estar facultado a eso tipo de obrar y una oferta de contrato de mandato en sentido estricto que no conllevara el facultamiento, i n ú t i l m e n t e p e r s e g u i r í a el objetivo de obligar actualmente al aceptante a realizar el negocio previsto (supra, §20, I, 9). Lo que puede imaginarse, en tal caso, es que el destinatario de tal oferta prometa actual en el futuro si, y sólo si, recibe el facultamiento. 2. IM. comisión civil Su diferencia con el mandato en sentido estricto, es clara: en la comisión civil, el mandatario actúa en nombre propio, y las relaciones que se establecen entre mandante

20 Sobre lo que decimos en el texto: 1.Oferta es la penúltima declaración y aceptación la última, que integra el consentimiento contractual {supra, §8,1). Como en nuestro sistema, no hay un orden para hablar, el mandante puede ser, ora ofertante, ora aceptante. Desde luego que si es aceptante, será con la declaración de aceptación que deberá acumularse el otorgamiento de poder; 2. Pensamos, aquí, en un otorgamiento de poder antes de la realización del acto, pero es imaginable, también, uno a posteriori, siendo entonces, técnicamente, una ratificación.

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y tercero son indirectas, tuteladas por acciones subrogatorias. A. A la comisión civil se la ha llamado, también, "mandato sin representación" 21 . Esta designación es correcta, bien entendido, en cuanto por "representación" se entienda sólo la directa, es decir, la verdadera representación. Algunos la llaman "mandato oculto", dando por supuesto que se acude a ella con fines simulatorios, ya ilícitos, ya lícitos. Según ello, bajo la apariencia de una contratación nomine proprio se ocultaría una contratación nomine alieno. Por ejemplo, el tutor que no puede comprar bienes de su pupilo, o el que quiere eludir disposiciones fiscales que resultarían de un incremento patrimonial, o el que quiere adquirir algo de un enemigo que se niega a vendérselo, acude a un tercero que compra como si fuera el interesado y que resulta ser su mandatario oculto 22 . Rechazamos la designación de mandato "oculto" porque la comisión civil puede funcionar proclamándose a los cuatro vientos que lo es, e informando al interesado que así se actúa, sin silenciar nada. Que el mal llamado representante indirecto no necesite mencionar el nombre de su "representado" es una cosa, y otra muy distinta que esté jurídicamente imposibilitado de hacerlo (supra §29, IV, y nota 4) 23 . Pero, para conceder lo más que podríamos conceder a la designación que combatimos, supongamos que el comisionista lo que será lo estadísticamente normal) calle su carácter, silenciándolo. Incluso en este caso la designación de "mandato oculto", resulta inapropiada al sugerir la existencia de un fenómeno simulatorio por interposición r' personas que no acompaña necesariamente el empleo de est;' instituto 24 . 21 Spota, Contratos, núm. 1064. 22 Ejemplos todos de Borda, Contratos, núm. 1754. 23 Véase, en este sentido, el primer párrafo del art. 1705 italiano: "El mandatario que obra en nombre propio adquiere los derechos y asume las obligaciones derivadas de los actos concluidos con terceros, aunque éstos hayan tenido conocimiento del mandato". 24 Sobre esto: I.Véanse las encontradas opiniones de Borda y de Llambías en sus votos in re "Laurele A. y otra vs. Vitelli L." (E.D. 3, págs. 426 y sigts.). 1. Borda encontró que en los hechos de la causa mediaba simulación, partiendo de una posición generalizante que es la que doctrinaria-

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B. Entre comitentes civil y tercero con quien contrató el comisionista civil, surgen acciones subroga tonas. Tal lo que resulta del art. 1929 (segunda y tercera previsión) que, colocándose en el caso de que el mandatario hubiera contratado en su propio nombre, dispone: "Si contrata en su propio nombre, no obliga al mandante respecto de terceros. Este, sin embargo, puede exigir la subrogación judicial en los derechos y acciones que nazcan de los actos, y puede ser obligado por los terceros acreedores que mente sostiene en su Contratos, nüm. 1753, donde aclara: "Se t r a t a pues de una simulación; el acto simulado en los ejemplos propuestos es el contrato de compraventa, puesto que en él se transmiten derechos a personas interpuestas que no son las verdaderas destinatarías de ellos (art. 955); solo que, en nuestro caso, la simulación no es urdida entre las partes que lo celebraron para engañar a terceros, sino entre un tercero y una de las partes para engañar a la otra". 2. Aunque acudiendo a la terminología de "mandato oculto", Llambias formula distingos y entiende que para que haya una compraventa simulada por interposición de personas es preciso que la interposición sea ficticia, para lo que hace falta que el vendedor participe en el acuerdo simulatorio, de lA manera que bajo la apariencia de una compraventa entre el interpuesto y el vendedor subyazca una compraventa entre el real interesado y el vendedor. II. Nosotros creemos que asiste la razón a Llambías. La simulación (supra, §17,V,1) es algo que acontece entre las partes intervinientes que fragmentan la declaración en dos actos, uno ostensible y otro oculto destinado el segundo a neutralizar (simulación absoluta) o a sustituir, explicar o restringir (simulación relativa) el primero. Empleando el instituto de la comisión civil, puede darse o no ese fenómeno. Con esta visual, y respecto a los tres ejemplos de Borda (supra, texto anota 22) decimos: a) Si un tutor compra bienes de su pupilo por intermedio de un tercero, como es el tutor quien actúa como parte formal vendedora, hay simulación; b) Quien acude a un comisionista para obtener un bien que el vendedor enajenaría a cualquiera, menos a él, estará "simulundo" en sentido vulgar, poro la compra que verifica el comisionista no es simulada, sino real. Observamos, de paso, que no deja de llamar la atención el que Borda (Contratos, loc.cit.) ubique este caso dentro de la simulación lícita, pese a dar por supuesto que es con fines de engañar al tercero; nosotros pensamos que en él -por lo dicho- no hay simulación (pues el vendedor ignora) pero que hay "disimulación" y en consecuencia puede haber dolo (arts. 931 y 933); c) En cuanto al caso de quien acude a un comisionista para eludir disposiciones fiscales, podrá haber o no simulación según que el que venda al comisionista participe o no en el acuerdo simulatorio. Pero desde el punto de vista fiscal, que se maneja con el criterio de la realidad económica, ¡tanto da!.

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ejercieren los derechos del mandatario a llenar las obligaciones que de ellos resultan". a) Borda estima que pese al lenguaje de la ley, estas acciones son indirectas pero no subrogatorias en el sentido del art. 1196, pues, a su entender, falta el requisito esencial de la acción oblicua consistente en que el subrogado sea acreedor del subrogatorio. Para él, ni el mandante es acreedor del mandatario, ni éste de aquél, y a su juicio todo el mecanismo de acciones indirectas que consagra el art. 1929 se explica aplicando las reglas de la simulación. Como conclusión práctica de su tesis extrae esta: que el tercero puede oponer al mandante la compensación de su deuda con los créditos personales que tuviera contra el mandatario, pero el mandante no podría oponer al tercero la compensación con sus créditos contra el mandatario. Nosotros mantenemos la opinión que oportunamente sostuviéramos: hay acciones subrogatorias 2 5 . b) Llambías niega incluso que haya acciones indirectas. Lo que encuentra es "una cesión forzosa de derechos que puede exigir el mandante al mandatario por vía de cumplimiento del contrato de mandato". Se sitúa en uno de los dos casos del art. 1929 con lo que rompe la unidad del mismo 26 . Todavía cabría preguntar qué pasa, en esa cesión forzosa de los derechos del mandatario, con las obligaciones de éste para con el tercero 27 . 25 Para nuestra opinión: supra, §30, nota 23. Obsérvese, por lo demás, que la tesis de Borda (Contratos, nüm. 1754) desemboca en la teoiía de la simulación, sobre la que ya hemos dicho lo propio (aquf, nota 24). Hay que reconocer que en el Derecho Comparado, se discute en torno a la naturaleza de las acciones del tipo de la de nuestro art. 1929 (Russo, sobre el art. 1705 italiano en Códice Civilc dirigido por D'Amelio y Finzi), y en este sentido, Borda (loe. cit.) cree encontrar npoyo en Messineo, pero este autor (Manual, §155, 5) no niega la naturaleza subrogntoria porque niegue que haya relaciones de crédito-deuda entre mandante y mandatario, sino porque, a su juicio, no requiere el extremo de la "negligencia" que exige el art. 2900 italiano. " 26 Llambías, Obligaciones, núm. 356, nota 89 y núm. 456, nota 187. Cabe señalar que en algunas legislaciones se formulan distingos. Así, el art. 1705 italiano concede acción al mandante contra el tercero, pero no a éste contra aquél (Russo, loe. cit.). 27 La respuesta tendría que ser la de Spota (Contratos, nüm. 1664),

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3. La posible acumulación Establecida la distinción entre mandato y comisión civil, se advierte que n a d a impide que las p a r t e s acumulen ambos subtipos, en alternatividad. Contratando Primus con Secundus, nada impide que se convenga que Secundus cumplirá actuando ya como mandatario, ya como comisionista. Nada lo impide... El Código Civil hace algo más, porque lo presume. Tal es el sentido del art. 1929, primera parte: "El mandatario puede en el ejercicio de su cargo, contratar en su propio nombre o en el del mandante". Para el art. 1929, contratado un mandato en sentido estricto, queda implícita una comisión alternativa. Ese precepto es lex supletoria. Las partes pueden no querer la acumulación alternativa. Pueden contratar sólo un mandato en sentido estricto, o sólo una comisión civil. Pero es preciso tener presente que el Código ha querido que, en principio, y salvo declaración en contrario, haya la alternatividad. El Código, donde pudo y debió distinguir, se ha complacido en mezclar todo, y hablar de todo simultáneamente... V. La representación Definido el contrato de mandato "en general", corresponviendo, en cuanto a las deudas una delegación imperfecta. Pero entre el pensamiento de Spota y el de Llambías hay una diferencia: donde Llambías quiere ver una cesión forzosa, Spota, sin negar que del art. 1929 deriven acciones subrogatorias, encuentra -por construcción doctrinariauna cesión ipso jure de derechos y acuerda una acción directa del mandante contra el tercero. Esto, por más que se invoque el principio de buena fe del art. 1198, es una creación que escapa totalmente al sistema, porque una cesión ipso jure, precisamente porque es jure, exige una norma que la consagre. Y que no es tan ipso jure como Spota lo pretende, deriva de las propias afirmaciones que verifica tratando de explicar su tesis, pues exige que el mandante notifique extrajudicialmente al mandatario y este no formule oposición en un adecuado término. ¿De dónde se extrae la necesidad de una notificación al mandatario conceptuado como cedente ipso jure si en la cesión la notificación se dirige al cedido, que en el caso es el tercero?

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de que hagamos una breve reflexión sobre la teoría de la representación, tema del que ya nos hemos ocupado en otras oportunidades 28 . Se habla de "representación" en múltiples sentidos. 1. Representación directa Hay que distinguir entre la activa y la pasiva, dando su sitio a la que —por darle un nombre— podemos calificar de analógica. Tal representación no se confunde con el contrato de mandato en sentido estricto. > A. La activa: En el más claro e indiscutible de los sentidos, hay representación cuando alguien concluye un negocio jurídico emitiendo una declaración en nombre de otro, interviniendo en el negocio sólo como parte formal, es decir, permaneciendo ajeno a él, pues todos los efectos sustantivos se producen en c.ibeza del representado. Se da entonces la acción representativa (obrar en nombre de otro) y el efecto representativo el obrar se imputa al representado). Para que se produzca esa representación, así conceptuada, es preciso que el representante se encuentre legitimado. Hay distintas causas de legitimación: in-, ., aquí, sub 4. 13. La pasiva: En la pasiva, el representante no emite una declaración en nombre de otro, sino que la recibe en nombre de otro. Que la • '¡lia en nombre de otro depende del contenido de la declaración que recibe que marca su dirección hacia ese otro. Pero para que los efectos representativos se produzcan hace falta, también, una especial legitimación. C. La analógica: Sin forzar los conceptos, analógicamente puede hablarse de representación directa cuando lo emitido o recibido por el representante no consiste en un negocio jurídico, sino en un acto análogo a un negocio jurídico. D. Diferencia con el contrato de mandato: La representación directa no se confunde con el contrato de mandato. 28 Supra- § 29 y en nuestro Derechos reales §20, III.

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Por un lado, puede haber contrato de mandato sin representación directa, lo que se advierte en el esquema de la comisión civil. Por el otro, puede haber representación sin contrato de m a n d a t o , b a s t a n d o p a r a demostrarlo con p e n s a r en la representación por los padres, tutores, curadores. 2. Representación indirecta Lo que —en el aspecto terminológico— complica el panorama, es que se habla también de representación — con el calificativo de "indirecta"— para aludir a un fenómeno en que no se da ni la acción ni el efecto de la directa. No la acción, porque no hay un obrar "en nombre de otro", y no los efectos, porque ellos se producen en cabeza del representante, pudiendo llegar al representado, pero por vía subrogatoria. Lo que de común tiene esta representación "indirecta" con la verdadera representación que es la directa, es la clase de actos sobre la que versa. En pos de buscar puntos de aproximación con la representación directa, puede agregarse que para que se produzcan los efectos de la indirecta debe mediar una especial legitimación, aunque de una clase distinta (infra, aquí, 4). Sólo incluyendo a la representación indirecta podemos decir que en la ejecución del contrato de mandato hay siempre representación. Pero ello no salva a la definición del art. 1869, que sólo menta la directa, pues supone que el mandatario actúa "en nombre" del mandante... Y ni aun incluyendo a la representación indirecta podemos confundir contrato de mandato y representación, pues puede haber representación indirecta sin que medie contrato de mandato, como se advierte examinando el esquema de la gestión de negocios, ya que el gestor —que por hipótesis, no es mandatario— puede actuar no sólo nomine alieno, sino tumbién nomine proprio (supra, §30, XIII). 3. La representación en los actos ilícitos Que de la representación en los negocios jurídicos se pase a la representación en los actos análogos a los jurídicos es algo £ ue se comprende. Pero ¿puede extenderse tanto el

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concepto de "representación" que se hable de ella a propósito de actos ilícitos? Nosotros, con lo que hemos denominado "representación señorial" hemos demostrado que es imaginable un fenómeno representativo incluso para actos ilícitos y que si un ladrón adquiere la posesión, también puede adquirirla alguien representado por el ladrón 29 . Por supuesto que esta representación "ilícita" (pero eficaz) no podría concurrir con el contrato de mandato, porque no hay mandato para actos ilícitos. 4. La legitimación Para que se produzcan los efectos respecto de terceros es necesario que quien actúa esté legitimado. La legitimación puede existir antes del acto, surgir después, o depender de la suerte del acto. Puede derivar de la ley, de acto judicial, o de la voluntad del interesado. Para todo ello remitimos a lo dicho en su oportunidad (supra, §29) y nos limitaremos a recordar lo que se vincula con el tema del mandato que aquí estamos examinando. A. Cuando la legitimación emanada del interesado existe antes del acto, es una autorización. a) Para la representación en sentido propio (la directa) se requiere una autorización-poder. Brevemente, se requiere un poder. Poder es facultamiento para actuar en nombre del autorizante. Cuando a propósito de este caso los autores hablan de una representación "contractual" incurren en un error, siendo el nombre apropiado el de representación "voluntaría". Ello es así porque el facultamiento no emana de un contrato, sino de un acto de apoderamiento que es un acto jurídico unilateral pues para su formación basta con la voluntad del poderdante. b) Para la mal llamada "representación indirecta" lo requerible es una autorización-encargo. Es facultamiento para que el mandatario actúe en nombre propio, asumiendo el mandante los efectos oblicuos. Esta autorización-encargo emana, también, de un acto jurídico unilateral. 29 Véase nuestro Derechos reates, §20, III.

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B. La legitimación puede resultar después del acto. Se habla, entonces, de una ratificación que equivale a la autorización previa. Hay por lo tanto, una ratificación-poder y una ratificación-encargo. La ratificación resulta de un acto jurídico unilateral. VI. El art. 1870 Con un encabezamiento y siete incisos, el art. 1870 trae normas que requieren especial atención. 1. FA encabezamiento Establece: "Las disposiciones de este Título son aplicables". ¿Aplicabilidad de qué? Sin duda, aplicabilidad de las normas que mezcladas con las del contrato de mandato, regulan el fenómeno representativo. Pero aplicabilidad, también, de las normas que regulan la relación obligatoria surgida del contrato de mandato. Y en última instancia, aplicabilidad también de las normas que regulan la formación misma y requisitos del contrato de mandato y, en su caso, del régimen de la comisión civil. De "las disposiciones de este Título" reza el encabezamiento, con lo cual, potencialmente, quedan abarcadas todas. Se comprende, sí, que la aplicabilidad lo será en la medida en que sean compatibles con las características y reglas específicas que regulan cada uno de los casos mentados en los seis incisos. 2. Los incisos Disponen la aplicabilidad: A. El inc. 1, "A las representaciones necesarias, y a las representaciones de los que por su oficio público deben representar determinadas clases de personas o determinadas clases de bienes, en todo lo que no se oponga a las leyes especiales sobre ellas." 30 30 Representaciones necesarias, como las de los padres, tutores, cura-

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El inciso 2: "A las representaciones de las corporaciones y de los establecimientos de utilidad pública." El inciso 3: "A las representaciones por administraciones o liquidaciones de sociedades, en los casos que así se determine en este Código, y en el Código de Comercio". El inciso 4: "A las representaciones por personas dependientes, como los hijos de familia en relación a sus padres, el sirviente en relación a su patrón, el aprendiz en relación a su maestro, el militar en relación *i ;.-i¡ superior, las cuales rieran juzgadas por las disposiciones de este Título, cuando no supusiesen necesariamente un contrato entre el representante y el representado". 31 El inciso 5: "A las representaciones por gestores oficiosos". El inciso 6: "A las procuraciones judiciales en todo lo que no se opongan a las disposiciones del Código de Procedimientos". Y el inciso 7: '"A las representaciones por albaceas testamentarios o dativos". dore¿; representaciones públicas de determinadas clases de personas, como la del Ministerio de Menores, representante promiscuo de incapaces; representaciones públicas de determinadas clases de bienes como la del curador provisorio de los bienes de un demente (ejemplos tomados de Salvat, Fuentes, núm. 1739). 31 Sobre este inciso: l.En la nota a! art. 1869 Vélez distingue entre el jussum y el maiuhitum, englobando a ambos bajo el nombre genérico de "orden" y distinguiendo entre la orden dirigida u quien debe obedecer como la que A padre dirige al hijo [jussum), y la dada a quien es libre de aceptarla o no (mandatum). Salvat (loe. cit.) al examinar el inciso 4 del art. 1870, afirma que con esta disposición, el Código hace desaparecer expresamente la distinción romana entre jussum y mandatum. Pensamos que hay en ello una exageración, porque suponiendo que todos los casos del inciso subexamen fueran de jussum al modo romano, la distinción se mantendría, ya que el Código parte de la base de que no son de mandato, y solo les aplica, subsidiariamente, las reglas del mandato. 2.Las palabras finales del inciso C...cuando no supusiesen necesariamente un contrato entre el representante y el representado"), son interpretadas por Salvat {loe. cit) en el sentido de que no debe haber contrato de ninguna naturaleza. Nosotros preferimos decir que no debe haber un contrato de mandato, sin perjuicio de que pueda haber un contrato de otra naturaleza, porque, v.g., entre patrón y sirviente, maestro y aprendiz, median contratos que justifican la orden dada, pero que no son contratos de mandato.

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B. Se advierte que se trata de una pluralidad de hipótesis que tienen uno o más puntos de contacto con el contrato de mandato y la representación voluntaria que es la conceptualizada en el Título sub examen, los que deben ser examinados caso por caso. Según lo puntualizáramos sub 1, la aplicabilidad potencial es a tres clases de reglas: las concernientes a la formación del contrato de mandato, las relativas a las obligaciones emergentes de un contrato de mandato, y las que se refieren a la representación. Partiendo de ello, y sólo a título ilustrativo, volquemos algunas reflexiones: a) La representación de los padres respecto a los hijos, se explica por las relaciones de familia. La obligación de actuar no tiene como fuente un contrato entre padre e hijo, por lo que nada tienen que hacer las reglas sobre formación del contrato de mandato, pero sí interesan las relativas a las obligaciones derivadas de un contrato de mandato. El facultamiento del padre no surge de' un acto del hijo y no hay representación voluntaria, ya que —por hipótesis— estamos ante una representación necesaria, por lo que no interesarán las reglas sobre otorgamiento de poder, pero como hay representación, interesarán sí, supletoriamente, las concernientes a los alcances del facultamiento que, en este caso, emana de la ley. b) En la representación por gestores oficiosos se da un grado mayor de aproximación al supuesto de mandato. No hay un contrato de mandato, ni contrato de ninguna otra especie entre dominus y gestor, pero hay, por lo menos, un acto voluntario de éste, que explica el nacimiento de la actio negotiorum gestorum directa. c) En la representación de las corporaciones (inc. 2) y de las sociedades (inc. 3) la aproximación ai mandato es más intensa. El Código llama a los representantes "mandatarios" (arts. 36 y 1676 y sigts.) y entre representado y representante media un vínculo contractual, que pensamos que puede ser conceptualizado como de mandato, en una regulación especial. d) Para las procuraciones judiciales, con la salvedad que resulta del : ">ciso 6. no hay obstáculo en ver un contrato de mar- ;:i,'to ÍSL :ra, §124, V, 5).

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VIL El

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consentimiento

El de mandato, como cualquier otro contrato, se forma por oferta y aceptación. No hay un orden determinado para las declaraciones de voluntad, de tal manera que ofertante puede ser tanto el mandante como el mandatario. Complica un tanto el examen de las normas sobre formación del consentimiento, el que el Código mezcla constantemente lo que es contrato de mandato con lo que es apoderamiento. Aquí como en muchos otros lugares, es difícil eludir la mezcla de mandato y representación. 1. La declaración del mandante En la —nada loable— terminología del Código, la declaración del mandante recibe el nombre de "mandato". Mandato es el contrato, y mandato es la sola declaración del mandante, y mandato es la declaración de apoderamiento... A. El "mandato"' (declaración del mandante) puede ser expreso o tácito: art. 1873, primera parte. El expreso "puede darse por instrumento público o privado, por cartas, y también verbalmente" (art. 1873, segunda parte), en tanto que el tácito "resulta no sólo de los hechos positivos del mandante, sino también de su inacción o silencio, o no impidiendo, pudiendo hacerlo, cuando sabe que alguien está haciendo algo en su nombre" (art. 1874). Brevemente: el mandato puede ser emitido en cualquier forma. Pero hay que hacer la excepción del art. 1184, inc. 7 (supra, aquí, III, 2). Por lo demás, la enunciación que el Código hace de formas exteriorizantes es puramente ejemplificativa, y a la clasificación de ellas hay que darle un valor relativo. Una declaración expresa puede resultar de signos que equivalgan a un lenguaje, y el silencio mismo puede valer declaración expresa, si por convención previa se lo erigió en lenguaje (supra, §7, IV, 2). B. De entre las formas de emisión hay una sobre la que conviene detenerse: la del caso en el que el mandante no impida el obrar, "pudiendo hacerlo cuando sabe que alguien está haciendo algo en su nombre". No basta con que no impida; es preciso que no lo haga

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"pudiendo hacerlo". Si no puede hacerlo, no habrá mandato sino gestión de negocios (supra, §30, II). Se comprende que en esta forma exteriorizante, el mandante no oferta, sino que acepta, pues en el orden de las declaraciones, la suya es la última. Y con esta declaración, no sólo acepta contractualmente, sino que faculta, da poder. Aquí, vuelve a tener lo suyo que decir el art. 1184 inc. 7. Estimamos que este tipo de declaración por inactividad del mandante debe darse antes de que quien asume la posición de mandatario haya concluido su actividad. Si la actividad ya concluyó, no cabe aceptación. Lo que puede haber es ratificación (infra, aquí, XII). 2. La declaración del mandatario A la declaración del mandatario el Código la llama "aceptación". Nada impide que sea el mandatario quien oferte. La declaración del mandatario puede ser emitida "en cualquier forma, expresa o t á c i t a m e n t e . La aceptación expresa resulta de los mismos actos y formas que el mandato expreso" (art. 1875). El art. 1184 inc. 7 no se aplica a la aceptación. La aceptación tácita "resultará de cualquier hecho del mandatario en ejecución del mandato, o de su silencio mismo" (art. 1876). La enunciación de casos de aceptación tácita no es exhaustiva, pues la regla es la más completa libertad de formas. Entre esas formas, no enunciadas expresamente, pero existentes, figura esta: la oferta que hace el mandatario cuando toma la iniciativa de actuar en nombre del mandante, sin requerimiento previo, pudiendo impedirlo el mandante que lo sabe. Eso es oferta, idónea para concluir el cont r a t o , ya que la p o s t e r i o r a c t i t u d del m a n d a n t e , no impidiendo, es aceptación contractual. 3. Declaraciones entre presentes y entre ausentes Como cualquier otro contrato, el de mandato puede concluirse por declaraciones entre presentes o entre ausentes. El Código trae dos disposiciones al respecto. A. Entre presentes "se presume aceptado el mandato, si

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el mandante entregó su poder al mandatario, y éste lo recibió sin protesta alguna" (art. 1877). En el lenguaje del artículo estamos ante uno de los casos de declaraciones presuntas 3 2 , en que el silencio cobra valor, |x>rquQ la ley imponu la obligación do cxplicarao (art. 919) si la voluntad de quien recibe el poder no es aceptar. Estimamos que para que la hipótesis se dé, es preciso que haya un poder instrumentado, que es la cosa que se entrega y que se recibe. El silencio del destinatario de una oferta verbal no sería suficiente, pues en tal caso entraría a funcionar el principio general del art. 1151: "La oferta o propuesta hecha verbalmente, no se juzgará aceptada si no lo fuese inmediatamente...". B. Entre ausentes, a tenor del art. 1878, "la aceptación del mandato no resultará del silencio del mandatario, sino en los casos..." que enuncia en dos incisos. En el inciso 1, el silencio que se computa es el de la ausencia de protesta; en el inciso 2 es el de la ausencia de respuesta. Para la mejor comprensión de sus alcances conviene examinar esos incisos en el orden inverso al de su numeración: a) Por el inciso 2 la aceptación resulta del silencio "Si el mandante le confirió por cartas un mandato relativo a negocies que por su oficio, profesión o modo de vivir acostumbraba recibir y no dio respuesta a las cartas". Como decisión particular para el contrato de mandato, la del inciso 2 se explica. El silencio consiste, aquí, en la falta de toda ; espuesta, pero es una ausencia de respuesta que se combina con una actitud precedente. En efecto: quien hace profesión de recibir mandatos, se encuentra en situación de una constante proposición al público; está e m i t i e n d o una inuitatio ad offerendum. Según los principios generales, quien emite una inuitatio ad offerendum, si luego recibe una oferta de uno de entre el público, no está obligado a aceptarla (supra, §9). Al regular el contrato de mandato el Código no abandona esos principios generales, y tanto no los abandona que el art. 1917 da

32 P a r a nosotros (supra, §7, IV, 1) las declaraciones presuntas no constituyen una categoría autónoma.

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por supuesto que puede excusarse del encargo. Pero, sin abandonarlos, introduce dos particularidades. Una de ellas, es la resultante de la regulación del art. 1917 (infra, aquí, 5); la otra, la del inciso 2 del art. 1878 sub examen. Por esto inciso 2, ol hecho do no contestar lu correspondencia es un silencio que vale aceptación cuando es una actitud que ha sido precedida de una invitatio ad offerendum. b) Por el inciso 1 la aceptación resulta del silencio "Si el mandante remite su procuración al mandatario, y éste la recibe sin protesta alguna." En este caso, no se exige que haya mediado una previa invitatio ud offerendum... ¿Bastará con que el destinatario no dé respuesta a la oferta?. No lo creemos, porque se tornaría inútil el inciso 2; no tendría sentido que el inciso 2 exigiera la ausencia de respuesta más la precedente invitatio ad offerendum si para el inciso 1 bastara con la ausencia de respuesta... Si en el inciso 2 la existencia de una previa invitatio ad offerendum es lu circunstancia que da sentido y valor al silencio posterior, para el inciso 1 debe haber otra circunstancia que llene la función significante del silencio. Pensamos que el inciso 1 se coloca en esta hipótesis: el mandatario acusó recibo de la procuración, y si bien no dijo que aceptaba la oferta, tampoco formuló protesta alguna. 4. Pluralidad de destinatarios de la oferta La oferta puede ir dirigida a una pluralidad de destinatarios. El encabezamiento del art. 1899 establece, como regla, que cualquiera de los destinatarios puede aceptar la oferta, de lo que surge que, habiéndola aceptado, ya los otros no pueden hacerlo. El resto del art. 1899 enuncia las excepciones a la regla, y sobre estas excepciones legislan los arts. 1900/3. He aquí tales excepciones: A. Cuando la nominación ha sido conjunta. En tal CHKO, todos los conjuntamente nominados deben aceptar, ya que conjuntamente deberán actuar, y la aceptación de sólo uno de ellos no bastaría. Esa conjunción puede abarcar a todos los nominados, o sólo a algunos de ellos, en cuyo

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caso se combinará la regla con la excepción, pues habrá que formar dos grupos, y así, nominados Pedro, J u a n y el grupo formado por Luis, Carlos y Santiago, según la regla general, pueden aceptar Pedro o J u a n o el grupo, pero si aceptara el grupo, tendrían que aceptar todos los del grupo (art. 1899, inc. 1 y art. 1900), pues mientras faltara uno del grupo, no habría aceptación. Uno del grupo no puede aceptar "separadamente", según la letra del art. 1900. Pero ello no debe entenderse en el sentido de que para que la aceptación sea eficaz todos los del grupo deben aceptar en el mismo acto. Significa simplemente que la aceptación de cada uno queda condicionada a que acepten los demás 33 . B. Cuando hubieren sido nombrados "para funcionar todos o alguno de ellos separadamente, o cuando el mandante hubiere dividido la gestión entre ellos, o los hubiese facultado para dividirla entre sí" (art. 1899, inc. 2). El Código no nos dice cómo deberá ser aceptado el mandato, limitándose a presentar estos supuestos como excepción a la regla, y como hipótesis distintas a la del inciso 1. Según la letra del texto, son tres los casos exceptuados: a) Cuando han sido nombrados "para funcionar todos o alguno de ellos, separadamente". Si todos han sido nombrados para funcionar separadamente, entendemos que cada uno de ellos puede aceptar, sin que su aceptación impida que los otros acepten con posterioridad. Si sólo algunos de ellos han sido así nominados, esos podrán aceptar separadamente, rigiendo en cuanto a los otros la forma de nominación que se haya impreso lo que, desde luego, permite imaginar múltiples combinaciones, i Sólo cabe p r e g u n t a r en qué casos se entiende que la nominación es así. Partiendo de la base de que este es un caso distinto a los de división de que hablaremos sub b y c, pensamos que la hipótesis se da cuando han sido nominados para actuar indistintamente 34 . b) Cuando "el mandante hubiere dividido la gestión entre 33 Comp.: Acuña Anzorena, en Saivat, Fuentes, nota 61 c, número 1793. 34 Comp.: Freitas, art. 2859, inc. 2 del Esboco. En la traducción caste-

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ellos". Aquí cabe también unn aceptación por separado porque se espera u n a actuación por separado. Pero nos parece que quien acepte, sin que los otros hayan aceptado, sólo quedará obligado a actuar si se dan las posibilidades, pese a la no actuación de los otros, que pueda ser necesaria como previa o coordinada. c) Cuando el mandante "los hubiese facultado para dividirla entre sí". Entendemos que aquí cabe la aceptación por separado, sin que el que haya aceptado pueda excusarse de cumplir con el mandato so color de que no hayan aceptado otros, y a raíz de ello no sea factible la división, posibilidad ésta que ha sido otorgada meramente como una facultad. C. La tercera excepción, en fin, es cuando los mandatarios han sido nominados "para funcionar, uno de ellos, on falta del otro u otros" (art. 1899, inc. 3). Se entiende que h a n sido así nominados "cuando el m a n d a n t e h u b i e r e h e c h o el n o m b r a m i e n t o en orden numérico, o llamado primero al uno y en segundo lugar al otro" (art. 1902). A estar a la letra del art. 1901, en esa hipótesis, la aceptación sólo es posible en el orden de la nominación, de tal modo que, habiendo aceptado el primero de la lista, ya no puede aceptar el segundo. Pero pensamos que no hay impedimento para una aceptación sub conditione, consistiendo la condición en que falte el nombrado precedentemente. Se produce la falta del nombrado precedentemente cuando éste "no pudiese, o no quisiese aceptar el mandato" (art. 1901, segunda parte) o habiéndolo aceptado "no pudiese servirlo por cualquier motivo" (art. 1901, in fine), o si se produjera "su renuncia, fallecimiento o incapacidad sobreviniente" (art. 1903). Ante la hipótesis de falta, el nombrado en el orden siguiente podrá aceptar el mandato (art. 1903 in fine). 5. El art. 1917 Según este: "Si el negocio encargado al mandatario fuese de los que por su oficio o su modo de vivir, acepta él regularllana (Bs.As. 1909), este caso parece ser presentado como el género en el qué caen los dos de división, pero en la versión portuguesa hay un claro punto y coma que lo separa del resto.

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mente, aun cuando se excuse del encargo, deberá tomar las providencias conservatorias urgentes que requiere el negocio que se le encomienda". El profesional del caso no está obligado a aceptar la oferta que emana de uno de entre el público. Pero el texto, teniendo en cuenta las necesidades y conveniencias del tráfico, le impone el deber ex lege de tomar las providencias conservatorias urgentes. Puede ejemplificarse con la hipótesis de un profesional del Derecho a quien se le encarga por correspondencia un asunto: a) La existencia misma del deber legal tiene sus límites razonables. La ley se coloca en el caso de un profesional que se excusa del encargo. Que el profesional que se excuse por falta de interés en el asunto, o por falta de tiempo para ocuparse del mismo, deba tomar las medidas conservatorias urgentes, es una cosa, y otra distinta que lo deba hacer cuando lo vedun las normas de la ética de su profesión. La invitatio ad offerendum del profesional del Derecho debe entenderse siempre supeditada a la condición de que no se trate de un asunto que por las reglas de la ética deba rechazar. Los textos no se leen aislados, y no podría admitirse que el art. 1917 entre en conflicto con el art. 953, sino que aquél debe ser leído en consonancia con éste. b) Ksto de "las providencias conservatorias urgentes" debe ser leído con prudencia y desemboca en una cuestión de hecho. Por do pronto, es una cuestión de hecho la de determinar si algo es "urgente". La urgencia puede tener distinta intensidad pues si, v.g., se trata de apelar una sentencia desfavorable, no es lo mismo la urgencia en el primer día que en el último. Y es una cuestión de hecho la de determinar en qué deba consistir la providencia conservatoria. Por ejemplo, el profesional que se excuse del encargo porque deba ausentarse, puede satisfacer la inquietud que se refleja e» el art. 1917 derivando el !/¿ma hacia otro profesional dando aviso al interesado para que pueda tomar la decisión final que corresponda...

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VIH. Los sujetos del contrato Son el mandante y el mandatario. 1. El mandante El mandante debe tener la capacidad que le sería exigible si concluyera personalmente el acto para el cual da mandato. Si el mandato es para actos de administración, bastará con la capacidad para administrar (art. 1894) pero si es para actos de disposición se requerirá la capacidad para éstos (art. 1895). Se requiere la misma capacidad que p a r a obrar personalmente, no menos, ni tampoco más. Lo que se dice de la capacidad, debe afirmarse de la legitimación: "El poder que el mandato confiere está circunscripto a lo que el mandante podría hacer, si él tratara u obrara personalmente" (art. 1872)35. Pero no se aplica a la idoneidad, concepto éste distinto del de capacidad (supra, §12, IV), porque si, v.g., las leyes exigen d e t e r m i n a d o s requisitos p a r a ser r e m a t a d o r , y quien quiere actuar no lo es, será preciso que acuda al mandato 3 6 . 2. El mandatario Pueden ser mandatarios "todas las personas capaces de contratar, excepto para aquellos actos para los cuales la ley ha conferido atribuciones especiales a determinadas clases de personas" (art. 1896). Uos son lúa uptítudes que contempla eale texto: capacir1 id e idoneidad.

35 El art. 1872 habla literalmente del "poder" y sin duda que a él se aplica. Pero, a fortiori se aplica también a la legitimación contractual, partiendo de la base de que quien estipula que el mandatario prometa actuar lo e s t á facultando a o b r a r y a s u m i e n d o las consecuencias de ese actuar. Y para esa legitimación contractual no interesa que se trate de un mandato o de una comisión, pues lo que se dice del poder debe predicarse también de la autorización-encargo, ya que no podría el mandante prolaiídar alcanzar, indiroclaiuunto, a través de ella, lo que no ulcunzuríu directamente con un poder. 36 Comp.: Freitas, art. 2866, con su remisión al art. 2856, núni. 2.

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A. En punto a capacidad, rigen los principios generales: el mandatario debe ser capaz. Si no es capaz, el contrato es nulo, pero de nulidad relativa. El carácter relativo de la nulidad explica los términos aparentemente contradictorios de los arts. 1897 y 1898: a) Examinemos, primero, el art. 1898 que afirma la nulidad: "El incapaz que ha aceptado un mandato, puede oponer la nulidad del mandato cuando fuese demandado por el mandante por inejecución de las obligaciones del contrato, o por rendición de cuentas, salvo la acción del mandante por lo que el mandatario hubiese convertido en su provecho". Estamos ante una aplicación de la doctrina del art. 1165. b) Y vengamos al art. 1897: "El mandato puede ser válidamente conferido a una persona incapaz de obligarse, y el mandante está obligado por la ejecución del mandato, tanto respecto al mandatario, como respecto a terceros con los cuales éste hubiese contratado". El texto, en esa «matante mezcla entre mandato y representación, contempla las relaciones inter partes y respecto a terceros, y para ambos casos afirma que el mandato puede ser "válidamente" conferido. E n t r e p a r t e s , el contrato no es válido sino nulo. El mandante está obligado frente al mandatario, no porque el contrato sea válido, sino porque funciona como válido, ya que estamos ante una nulidad relativa en interés del incapaz. Es respecto a terceros que puede hablarse de un poder "válidamente" conferido pues no es requisito del apoderamiento el que el apoderado sea capaz, requiriéndose únicamente el discernimiento (art. 921), y planteándose solamente un tema de idoneidad. Si en lugar de un poder se t r a t a r a de u n a autorización-encargo, como el tercero actúa por vía subrogatoria, ejercita los derechos del mandatario, contra el cual el mandante no podría invocar la nulidad. B. En punto a idoneidad (supra, §12, IV) rige la última' parte del art. 1896, pues si pueden ser mandatarios todas las personas capaces ello es "excepto para aquellos actos para los cuales la ley ha conferido atribuciones especiales a determinadas clases de personas".

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IX. El objeto Objeto inmediato del mandato son las relaciones jurídicas sobre las que incide. En el mandato gratuito aparece en primer plano la obligación principal del mandatario, que es de hacer; en el oneroso hay que pensar también en la obligación principal del mandante de retribuir. Esas relaciones jurídicas tienen a su turno un objeto que es objeto mediato del mandato, respecto al cual cabe todavía distinguir entre el objeto directo y el indirecto (supra, §14, I, 1). 1. El objeto de la obligación de retribuir Digamos dos palabras sobre el objeto consistente en retribuir que sólo comparece cuando el mandato es oneroso. El "retribuir" puede consistir en dar una suma de dinero, con lo cual se estará en el punto máximo de aproximación entre el mandato y la locación de actividad. Pero la retribución puede no consistir en dinero, ya que esa limitación no resulta del art. 1871. Cualquier prestación de dar, de hacer e incluso de no hacer, puede ser la "retribución" del mandato. Sobre ese objeto, véase lo que decimos a propósito del art. 1952 (infra, §138, VI, 1). 2. El objeto de la obligación del mandatario Se aplican los principios generales. Aquí recordaremos que debe tratarse de un quid, situado en el futuro, que sea material y jurídicamente posible, lícito, que no sea contrario a la moral, ni incierto, y que presente un cierto tipo de interés. A. El "quid" materia del mandato es presentado por el art. 1889 en los siguientes términos: "Pueden ser objeto del mandato todos los actos lícitos, susceptibles de producir alguna adquisición, modificación o extinción de derechos". Suele decirse que con ello el art. 1889 hace referencia a los actos jurídicos 37 ya mentados en el art. 1869. Pero compárese la fraseología del art. 1899 con la de los arts. 896 y 37 Salvat, Fuentes, núm. 1779.

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944 y se advertirá que habiendo empleado una más próxima a la del art. 896 que a la del art. 944, ha querido, sin duda, abarcar algo más que los actos jurídicos. No ha dicho, en efecto, "que tengan por fin inmediato" (lenguaje del art. 944) sino "susceptibles de producir" (lenguaje del art. 896). El Código, aquí, no limita el mandato a los actos jurídicos y esto está de acuerdo con la doctrina —que compartimos— que declara que entran también en él los actos análogos a los negocios jurídicos. Ese quid puede consistir en un solo acto, o en dos o más (art. 1892, primera parte) o en una serie de actos (art. 1869). Cuando se llega a la serie de actos, pueden quedar incluidos mezclándose con los negocios jurídicos o actos análogos los actos que no sean tales, como ocurre cuando el mandato consiste en administrar. B. Ese acto, objeto del mandato, debe situarse en el futuro. Los negocios ya concluidos no pueden ser objeto de mandato, pues el mandatario se obliga a hacer y mal podría obligarse a realizar algo ya hecho. Por eso, si os doy mandato de prestar a uno de mis amigos $ 10.000, ignorando que ya le habíais hecho ese préstamo, no podríais beneficiaros con tal mandato para imputar esa suma como prestada por mí. Un mandato de esa índole es nulo, por falta de objeto. Tal era la decisión de Ulpiano, invocando a Papiniano, que recueiua Troplong, y que expresamen''; consignara Freitas en su Esboqd^. Nuestro Vélez no reprodujo el texto de Freitas. Quizá lo detuvo la reflexión de que lo pasado, si bien no pude ser objeto de un contrato de mandato, puede e n t r a r en las reglas del mandato por la vía de la ratificación: la ratificación equivale al mandato (art. 1936). Pero aunque equivalga es un fenómeno distinto, y cuando equivale, por sus efectos retroactivos se sitúa idealmente en el pasado anterior a la realización del acto, con lo cual éste sigue situado en el futuro lógico. C. El mandato debe tener un objeto jurídicamente posible. Aunque con un lenguaje improlijo, donde aparece la 38 12,14 D. XVTI.1; Troplong, Mandat, núm. 29; art. 2875 del Esbozo.

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constante mezcla entre mandato y representación, tal es lo que resulta del art. 1890: "El mandato no da representación, ni se extiende a las disposiciones de última voluntad, ni a los actos entre vivos, cuyo ejercicio por mandatario se prohibe en este Código, o en otras leyes"39. Y, desde luego, el objeto debe ser, también, materialmente posible. La imposibilidad de una u otra clase trae la consecuencia del art. 1891. El mandato debe tener un objeto lícito (art. 1891 a contrario). Lo ilícito no es amparable y se asimila a lo jurídicamente imposible, como a lo uno y lo otro se asimila lo contrario a la moral. Si apartándose de las prescripciones de la ley se conviniera un mandato de acto ilícito, imposible, o inmoral, él no dará "acción alguna al mandante contra el mandatario, ni a éste contra el mandante, salvo si el mandatario no supiere, o no tuviere razón de saber que el mandato era ilícito" (art. 1891). La regla es que no se da ni la actio mandati directa, ni la contraria. La excepción, es que se acuerda al mandatario la actio mandati contraria cuando es de buena fe40. 39 Sobre esto: I. Eso de que el mandato "no da representación" es improlijo, pues el contrato de mandato, por sí, nunca da representación para nada, ya que el facultamiento deriva de acto unilateral; aplicado al mandato stricto sen.su lo que se quiere decir es que el contrato de mandato no puede obligar a representar en actos para los cuales no es posible representar, lo que se cae de maduro, pues nadie puede obligarse a una actividad jurídic.imontc imposible. II. El requisito de la posibilidad jurídica se aplica también a la comisión civil, pues nadie puede obligarse a realizar en nombre propio un acto jurídicamente imposible. 40 Es a la buena fe que hacen referencia las palabras finales del art. 1891: "si el mandatario no supiere, o no tuviere razón de saber que el mandato era ilícito". Esa expresión final, gramaticalmente, es incorrecta, por lo que debe ser leída según su espíritu. Si fuéramos a leerla según su directo sentido gramatical, pareciera que los casos son dos (que no sepa, o que sepa sin tener razón de saber) pero una lectura de ese tipo sería absurda, y hay que ir al espíritu, según los principios generales que rigen la buena fe. En buena fe está quien ignora, a condición de que su ignoroncia sea excusable, y de ullí que el que ignora, pero teniendo razón du súber, es de mulu fe. listo resulta más claro en el urt. 2B73 dol Enluto de Freitas, que sirvió de fuente: "buena fe, es decir, no sabiendo ni teniendo razón de saber que el mandato erfe ilícito".

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Para las ganancias ilícitas, véase el art. 1912. D. El mandato puede tener por objeto negocios "de interés exclusivo del mandante, o del interés común del mandante y mandatario, o del interés común del mandante y de terceros, o del interés exclusivo de un tercero" pero no puede ser dado "en el interés exclusivo del mandatario" (art. 1892). Lo estadísticamente normal es que el mandato sea en interés exclusivo del mandante. El es el acreedor. Nada obsta a que sea en interés común del mandante y del mandatario, o en interés común del mandante y de un tercero, pues hay interés del mandante. El problema se plantea cuando es en interés exclusivo de un tercero, o en interés exclusivo del mandatario. Por los interrogantes que sugieren esas hipótesis, las examinaremos por separado, en las letras que siguen. E. Sobre el mandato dado en interés exclusivo de un tercero, existe una controversia doctrinaria. a) Aubry y Rau se pronunciaron por la ineficacia; Troplong por la eficacia; prtrn Pont todo se reduce n una cuestión de palabras porque, en su opinión, los ejemplos que se dan de mandato en interés exclusivo de un tercero son, en el fondo, también, en interés del mandante. El tema arranca en el Derecho Romano, según textos del Digesto y de las Instituías, dando lugar al análisis de los romanistas, trasluce a través de Pothier constantemente invocado por los franceses, está en las Leyes de Partidas, y es recogido por nuestro art. 1892 con una fórmula inspirada en el Esboco; Duranton se explayó ampliamente sobre el tema 41 . b) Para poder adentrarnos en la cuestión, conviene dar un ejemplo de lo que suele llamarse mandato "en interés exclusivo de tercero". Sirva este, constantemente recordado: habiéndose ausentado mi amigo Pedro sin dejar persona encargada de sus 41 Aubry y Rau, Cours, §410, 5; Troplong, Mandat, núm. 36; Pont, Mandat, núm. 819; Gayo, en 2,2 D. 17,1, y Ulpiano en 6,4 D. 17,1; Instituías, lib. III, tít. XXVI, §3; Accarias, Précis, núm. 632; Ortolán, Explicación histórica, II, pág. 390; ley XXI, tít. XII, Partida V; Pothier, Mandat, núm. 17; art. 2874 del Eslx>ca de Freitas; Duranton, Ccurs, XVIII, núm. 201.

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intereses, doy mandato a Francisco para que se encargue de la vendimia del ausente. Si Francisco cumple y se encarga efectivamente del negocio, no hay duda alguna de que tengo contra él la acción de rendición de cuentas. Como apuntaba Pothier, ello no contradeciría la regla nemo siipulari potest nisi quod sua interest pues habiendo dado tal mandato me he constituido en gestor de negocios de Pedro, por lo que a los ñnes de que pueda rendirle cuentas, puedo pedir la respectiva rendición de cuentas al mandatario... Es ante ejemplos de esa índole que Pont concluye en que todo se ha reducido a una cuestión de palabras, ya que ese pretendido mandato en interés exclusivo de un tercero, por su cumplimiento, ha dejado de ser tal: hay allí, también, un interés del mandante, pues se supone que deberá rendir cuentas al tercero. El verdadero problema se plantea cuando Francisco no cumple el encargo. ¿Tendré contra él la actio mandati directa para obligarlo a cumplir? Troplong, yendo más allá que Pothier, so pronuncia por la afirmativa. c) Nuestro Código se ha pronunciado, también, por la afirmativa. Pero, a menos de que se lo quiera hacer desembocar en un sin sentido, hay que limitar razonablemente eso de en el "interés exclusivo de un tercero". Si se toman las palabras en su sentido literal, un mandato en el interés "exclusivo" de un tercero, es un mandato en el que no tiene interés alguno el mandante. Es un negocio de locos que el Derecho no puede tutelar, porque viola la regla según la cual donde no hay interés no hay acción. A nuestro entender, lo que Vélez tuvo en cuenta fue el interés patrimonial para concluir que no hacía falta un interés de esa índole en el mandante, cuando el acto debiera apuntar sólo hacia el interés patrimonial de un tercero. Pero en el mandante se requiere, por lo menos, un interés moral. Eso, que a nuestro entender ya era así antes de la reforma de 1968, recibe después de ella u n a reafirmación, pues en nuestro sistema no es requisito de la prestación el que represente un interés patrimonial (supra, §14, II, 3). F. Pasemos a hablar del mandato en el interés exclusivo del mandatario.

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A. El mandato en el interés exclusivo del mandatario no es válido (art. 1892), como si yo, sabiendo que tenéis vuestro dinero inactivo, os dijera que colocarais vuestro dinero en adquisiciones inmobiliarias más bien que en préstamos a interés, o recíprocamente 42 . Una operación de esa índole por más que exteríormente aparezca como un convenio, por darse declaraciones de ambas partes, no vale como mandato, no obliga al "mandatario" a cumplir un acto —que habiendo sido prometido en su exclusivo interés— quedará en la esfera de su arbitrio. Es u n a incitación o consejo, sujeta a otras reglas infra, aquí, 3). No se diga que, así como del mandato en el interés de un tercero hemos afirmado que queda justificado por el interés moral del mandante, aquí el solo interé^ oral del mandante debiera bastar para dar vida útil al n.. _ JCÍO. Entre ambos casos hay una diferencia, pues el mandato en interés de un tercero no deja de ser por cuenta y riesgo del mandante, en tanto que el mandato en interés del mandatario es por cuenta de éste. li. Distinguiendo entre el mandato y el poder, pensamos que si no vale un mandato en interés del mandatario, otra cesa acontece con el poder en interés del apoderado {procurado in rem suarn). El mandato obliga, en tanto que el poder faculta 43 . 3. La incitación o el consejo Dispone el art. 1893: "La incitación o el consejo, en el interés exclusivo de aquél a quien se da, no produce obligación alguna, sino cuando se ha hecho de mala fe, y en este caso el que ha incitado o dado el consejo debe satisfacer los daños y perjuicios que causare". Como regla, el consejo queda en el mundo de las relaciones de sociabilidad: "no produce obligación alguna". Como excepción, obliga a indemnizar si ha sido dado de mala fe, es decir, a sabiendas de que el destinatario del consejo, de seguirlo, se perjudicará. 42 Instituías, XXVI, 6. 43 Comp.: Troplong, Mandat, núm. 37.

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¿Quid si no ha sido dado de mala fe, sino indiscreta, imprudentemente? Se ha dicho que, con arreglo a la doctrinaria del art. 1109, basta con la culpa o imprudencia44. Conceptúame s que esa tesis cae en exageraciones y que, de admitírsela, convertirá en un infierno las relaciones de sociabilidad de este tipo, que sólo entran al mundo del Derecho por la previsión del art. 1893. X. La forma Sobre esto: supra, aquí, III, 2. . XI. El contenido: mandato general y mandato especial, mandato concebido en términos generales y mandato concebido en términos especiales Estamos ante dos criterios clasifícatenos distintos.45 Y como se trata de dos clasificaciones distintas, pueden combinarse. 1. Mandato general y mandato especial Según el art. 1879: "El mandato es general o especial. El general comprende todos los negocios del mandante, y el especial uno o ciertos negocios determinados". La calificación de un mandato como general o especial ha sido hecha por la doctrina con arreglo a diversos criterios. Vélez se hace cargo de ello en la nota al art. 1879, que corona con estu afirmución: "Pero, en fin, el artículo no dispone, 44 Acuña Anzorena, en Salvat, Fuentes, nota 55 c, a núm. 1785. 45 Salvat, Fuentes, núm. 1799, Lafaille (Curso, III, núm. 127), Borda (Contratos, núm. 1648), y Garrido-Zago (Contratos civiles y comerciales, II, pág. 485) superponen las dos clasificaciones, de tal manera que el mandato general es el concebido en términos generales, y el especial el concebido en términos especiales. Spota, Contratos, núm. 1677 enseña, también que el mandato general es el concebido en términos generales, pero admite que el mandato especial pueda ser concebido en términos generales.

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es meramente doctrinal, y los artículos siguientes de este Título salvan las dificultades prácticas que podrían ocurrir". Con esa afirmación final de Vélez todo pareciera quedar dicho. Si se la admite, hay que concluir que no es una clasificación del mandato que interese desde el punto de vista legislativo, y que bien podría p a s á r s e l a por alto. I'ara emplear palabras de Pont a propósito del art. 1987 francés, fuente del nuestro, el texto pertenecería a la clase de artículos que tienen por objeto "exponer más bien que disponer" 46 . Pero, por un lado, doctrinariamente conviene recordar esta clasificación, a los fines de no confundir "mandato general" con "mandato concebido en términos generales", ni "mandato especial" con "mandato en términos especiales". Por el otro, la clasificación no deja de tener algún interés legislativo, como se ve en los arts. 1975/6 a propósito de los efectos revocatorios de un mandato posterior. Ahora bien: para que tenga la utilidad doctrinaria de la que hablamos en primer término, hay que adoptar un criterio que sirva para trazar claramente la distinción entre esta clasificación y la que distingue entre mandato concebido en términos generales y mandato en términos especiales. Pero, por lo que diremos sub D, conviene no dejarse encandilar por la terminología. A. Nosotros partimos de esta constatación: los actos jurídicos (y los análogos) versan sobre objetos de la vida. Con ese punto de partida razonamos que un determinado tipo de acto jurídico puede referirse a diversos objetos, porque, v.g., la venta puede ser de este libro, de esta casa, de esta finca rural, de este automóvil, o de todos los libros del mandante, etc., etc. y que, a la inversa, un determinado objeto puede ser materia de los más diversos tipos de actos jurídicos porque, v.g., "esta casa" es susceptible de ser vendida, alquilada, donada, permutada, etc.,.etc. Pues bien: La clasificación del mandato en general y en especial tiene en cuenta el número de objetos que se confía, en tanto que la clasificación en mandato concebido en términos gene46 Pont, Mandat, núm. 895.

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rales y mandato en términos especiales toma en consideración el tipo de actos a realizar respecto a dichos objetos. B. Situándonos en el plano doctrinario, y partiendo del art. 1879 elásticamente interpretado, podemos distinguir las siguientes situaciones: a) Mandato general es el que comprende todos los negocios del mandante, sin exceptuar ninguno. Por "negocios" debe entenderse aquí "objetos", bienes de la vida, entendiendo la palabra "bienes" en un sentido amplio, de tal modo que queden incluidos también los objetos que no integran el patrimonio, pero que son susceptibles de actos jurídicos (o análogos). Para que un mandato sea realmente general debe abarcar indeterminadamente todos los negocios de una persona. b) El mandato especial sólo abarca "uno o ciertos negocios determinados". Por ejemplo, Primus, dueño de un fundo rural, da mandato sólo para ése. c) Entre ambas hipótesis queda esta: que del todo (a fuer de todo, indeterminado) se haya excluido algo determinado, quedando el residuo atribuido al mandatario, residuo que —por hipótesis— será indeterminado. Por ejemplo, Primus da mandato para todos los bienes de la vida que le atañen, poro excluyendo el fundo tal... Eso no sería un mandato general (pues falta algo del todo) pero tampoco entra en la categoría de mandato especial, pues el residuo no es determinado.,. C. En los desarrollos que acabamos de hacer, ajustándonos a lo que sugiere el art. 1879, hemos dado un concepto de mandato general que —en breve— nos permitirá distinguirlo del de mandato concebido en términos generales. Pueden combinarse ambas clasificaciones, y entonces son imaginables 4 ': a) un mandato general (para todos los bienes) concebido 47 No faltan autores que tienen otra concepción de la distinción entre mandato general y especial. Enseñan que para que haya un mandato general no solo debe abarcar todos los objetos de la vida, sino que además debe referirse a todos los actos concernientes a dichos objetos. Cualquier otro mandato que no reúna esas dos características, será especial (Aubry y Rau, Cours, §412). Para una concepción de ese tipo, solo habría dos categorías: general y especial. Pero nos parece que -déseles el nombre que se les quiera dar- las seis combinaciones que presentamos en el texto resultan de nuestro sistema, y responden a la lógica.

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en términos generales (que, por ende, c jlo para los actos de administración). b) un mandato general concebido en términos especiales (sólo para cierta clase de actos). c) un mandato general en el que además de los términos generales haya los especiales, ya todos, ya sólo algunos... d) Un mandato especial, v.g., para el fundo Tusculano, concebido en términos generales (esto es: sólo para actos (le administración). e) Un mandato especial, concebido en términos especiales, como si versara sobre el fundo Tusculano, para su venti. 0 Un mandato especial que, además de los términos generales, los tenga especial, como si se tratara de mandato para administrar el fundo Tusculano y proceder a su venta. D. Y, según lo anticipado, hagámonos cargo de la terminología. ¿Es esta terminología constante en el Código? No. El art. 1694 nos ofrece un ejemplo donde "mandato general", aparte de general, resulta ser un mandato concebido en términos generales. Y el art. 1884 nos da un ejemplo donde "mandato especial" es mandato en términos especiales. La lección que obtenemos de estas reñexiones es que no debemos dar demasiada importancia al tema terminológico. Estamos ante una materia como la del mandato donde el Código parece haberse complacido en la anfibología resultante de la plurisignificación de los vocablos. Por lo demás, el Código pudo habernos ahorrado parte de esas dificultades terminológicas si no hubiera empleado los calificativos de "general" y "especial" con dos alcances distintos. Pudo, por ejemplo, haber seguido el vocabulario de Zacchariae, quien en lugar de hablar de mandato general y de mandato especial, recuerda mandatum est vel universale, vel particulare, reservando lo de "general" y "especial", para la distinción entre mandato en términos generales y en términos especiales: muiidutum est vel generule

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vel specm/e 48 . De haber obrado así, los arts. 1694 y 1884 se hubieran ajustado a una terminología constante. E. Hemos hablado de la posibilidad de que se combinen las clasificaciones "mandato general-mandato especial" y "mandato concebido en términos generales-mandato concebido en términos especiales". Y como lo que se dice del contrato de mandato es predicable de los poderos, no nos sorprendamos cuando encontremos que subyace esa combinación en el espíritu de los arts. 1975/6. 2. Mandato en términos generales y mandato en términos especiales Desde el punto de vista legislativo, lo que especialmente interesa es la clasificación en mandato concebido en términos generales y mandato concebido en términos especiales. A. El mandato está concebido en términos generales cuando respecto a uno o más objetos (o a todos los objetos) el mandante declara que el mandatario puede realizar todos los actos de cualquier tipo que sean. El art. 1880, a una declaración así hecha, le da el siguiente sentido: "El mandato concebido en términos generales, no comprenderá más que los actos de administración, aunque el mandante declare que no se reserva ningún poder, y que el mandatario puede hacer todo lo que juzgare conveniente, o aunque el mandato contenga la cláusula de general y libre administración". Es una norma de interpretación de la voluntad contractual, del sentido de las palabras empleadas. ¿Dijo el mandante que el mandatario puede realizar cualquier acto, o que puede ejecutar todos los actos imaginables? Eso significa que puede realizar los actos de administración, y sólo esos actos, mas no los de disposición. ¿Aclaró el mandante que no se reservaba ningún acto? Esa aclaración no añade nada y siempre quedarán afuera los actos de disposición. Tanto el mandato general como el especial pueden estar

4B Ziiccluii lue-Massó-Vei'gó, §762.

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concebidos en términos generales. El mandato general abarca todos los objetos (aquí, sub 1) pero mientras esté concebido en términos generales se referirá, para todos los objetos, sólo a los actos de administración. El mandato especial sólo abarca uno o algunos objetos, y concebido en términos generales sólo los actos de administración de esos objetos. Para lo que es un acto de administración, y su distinción respecto de los de disposición, supra, §45, II. B. El mandato está concebido en términos especiales cuando sólo se refiere a un tipo de acto, o a dos o más tipos de actos que BC individualizan. Las variantes pueden ser numerosas, y, en consecuencia, las posibilidades combinatorias con la clasificación en mandato general y especial son múltiples (supra, aquí, 1). Puede haber un mandato concebido en términos generales (por hipótesis: sólo para actos de administración) que, además, tenga una cláusula concebida en términos especiales que incluya, por ejemplo, un determinado acto de disposición. Pero puede haber un mandato sólo concebido en términos especiales para tal acto de disposición (sin que hable de administración) e, incluso, no cabe descartar un mandato concebido en términos especiales que sólo se refiera a un acto de administración (no abarcando los otros de administración, ni tampoco los de disposición). Claro que ese último caso no presenta un interés particular: resulta obvio que si el mandato puede abarcar todos los actos de administración empleando términos generales, el no empleo de esos términos generales, y la referencia sólo a u n determinado acto de administración, circunscribe el mandato a ese acto, según las reglas generales de la interpretación. El interés se presenta para los actos de disposición, para los que la ley exige siempre el empleo de términos especiales, es decir, la mención explícita del tipo de acto de que se trata. El Código, en esa constante mezcla que hace entre mandato y representación, se ha referido a los casos en que hacen falta términos especiales, como hipótesis en que se requieren poderes especiales, y es bajo ese prisma que los examinaremos en los números siguientes, pero sin olvidar

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que mutatis mutandi, lo que se dice del mandato cabe afirmar de la comisión civil49. 3. Actos para los que se requieren términos especiales y. por ende, poderes especiales El art. 1881 enumera una serie de casos en los que hace falta un poder especial. Es casi irresistible la tentación de entrar a un análisis del art. 1881, inciso por inciso. El resultado de ese método no deja de ser desalentador.

Por cner en los detalles se pierde lrt visión de conjunto, y sobre los detalles a menudo lo que la doctrina expresa no pasa de ser lo que hasta a Perogrullo se le ocurriría. Nosotros nos ajustaremos a otro método. Comenzaremos por transcribir el art. 1881, para luego pasar a la visión de conjunto. Algún que otro detalle de interés respecto a algunos incisos en particular será volcado en forma de notas. A. Según el art. 1881: "Son necesarios poderes especiales: "l9 Para hacer pagos que no sean los ordinarios de la administración 50 . 49 En la exposición, es difícil escapar a la mezcla de instituciones que hace el Código, lo que nos lleva en esta nota a una aclaración de carácter general: nos manejamos con elipsis constantes, y doctrinas que quedan sobreentendidas. I. En ciertos casos, para el mandato, el Código exige poderes especiales. Como lo que el mandato hace es obligar, pero para obligar hay que facultar de modo que sea posible cumplir, se comprende que cuando el mandato necesite ser en términos especiales, simultáneamente serán necesarios poderes especiales. Por ello, a! tratar luego en e! texto, de los poderes especiales, estamos elípticamente presuponiendo términos especiales. II. Lo que del mandato decimos se extiende, mutatis mutandi, a la comisión civil. Cuando para el mandato haga falta un poder especial, a fortiori, para la comisión civil hará falta una autorización-encargo especial, pues de otro modo no habría legitimación para la actio contraria del mandatario ni para la subrogatoria de los terceros que contrataron con éste... 50 El pago de una deuda puede ser hecho por un tercero, con asentimiento del deudor, o ignorándolo éste (art. 727), e incluso contra su voluntad (art.728) y el acreedor debe recibirlo, pague el tercero a nombre del deudor o a nombre propio (art.729), salvo que hubiera un interés amparable en la negativa a recibir (doct. arts. 730 y 738). El art. 1881 inc.l no contraría esos principios: a) En las relaciones

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" 29 Para hacer novaciones que extingan obligaciones ya existentes al tiempo del mandato51. " 39 Para transigir, comprometer en arbitros, prorrogar jurisdicciones, renunciar al derecho de apelar, o a prescripciones adquiridas52. " 4a Para cualquier renuncia gratuita, o remisión, o quita de deudas, a no ser en caso de falencia del deudor'3. " 52

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entre solvens y deudor, sólo el solvens que sea mandatario tendrá la actio mandad contraria. No la tiene el que siendo mandatario para actos de administración verifica un pago extraordinario. En las relaciones con el acreedor cuando la datio del soluens verse sobre cosas del deudor, la validez de la datio dependerá de que esté o no facultado a la disposición del objeto (doct. art. 738). 51 La novación extingue y crea. Que el mandatario esté facultado a crear, no significa que lo esté a extinguir lo que ya existía, y como la novación exige ambos pasos, la falta de legitimación para cualquiera de ellos incide sobre el todo. Obsérvese que el art. 806 sólo exige poderes especiales para el representante del acreedor, pero ello se completa con lo dispuesto por el art. 1881 que no distingue. Ante los términos literales del inc. 2, que habla de obligaciones "anteriores" al mandato, se discute en nuestra doctrina el régimen al que se adecúan las posteriores (Lhimbías, Obligaciones, nú ni. 177(5). Para nosotros, la respuesta es esta: estamos ante un caso no enumerado que había que examinar, in concreto, a los fines de determinar si es o no un acto de disposición. 52 Para cada uno de esos tipos de actos se requiere un poder especial. El art. 1882 lo especifica para la transacción, pues el poder especial para transar "no comprende el poder para comprometer en arbitros". Pero lo mismo debe decirse de los otros, atento a lo normado por el art. 1884. Se ha observado que lo de "comprometer en arbitros" abarca tanto a los arbitros de derecho como a los amigables componedores, y que lo de "prescripciones adquiridas" se refiere tanto a la ya cumplida como a la parte en curso de cumplimiento. Salvat, Fuentes, núm. 1806. 53 El texto habla de "quita de deudas", pero las palabras iniciales ("renuncia gratuita, o remisión") son suficientemente amplias como para que quede incluida en la previsión cualquier abdicación de derechos y de potestades. No podrá renunciarse a gravámenes reales como la hipoteca y prenda, ni •• '-> posición resultante de la acusación de negligencia en la producción ac pruebas: Borda, Contratos, núm. 1652. 54 Este inciso fue expresamente derogado por la ley 23.515, art. 9. Exigía poder r ;oedai para "contraer matrimonio a nombre del mandante". Desde lueg :jue ello no significa que un mandato concebido en términos

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" 69 Para el reconocimiento de hijos naturales. 55 " V Para cualquier contrato que tenga por objeto transferir o adquirir el dominio de bienes raíces, por título oneroso o gratuito.56 " 8B Para hacer donaciones que no sean gratificaciones de pequeñas sumas, a los empleados o personas del servicio de la administración.57 " 9a Para prestar dinero, o tomar prestado, a no ser que la administración consista en dar y tomar dinero a intereses, o que los empréstitos sean una consecuencia necesaria de la administración, o que sea enteramente necesario tomar dinero para conservar las cosas que se administran. " 10u Para dar en arrendamiento por más de seis años inmuebles que estén a su cargo. " ll 2 Para constituir al mandante en depositario, a no ser generales abarque la posibilidad de contraer matrimonio, sino que ya no se podrá contraer matrimonio por poder, debiendo acudirse al sistema de matrimonio "a distancia": art.173. Pero esto, en el orden interno. ¿Quid del internacional? Sobre la materia, rige la ley 18.444 que aprobó la a d h e s i ó n a la Convención sobre el c o n s e n t i m i e n t o p a r a el matrimonio...Por lo demás, puntualizamos que no es lo mismo dar poder para contraer matrimonio que prestar el consentimiento a distancia (art. 173); cuando se da poder, el futuro contruyento quiere que haga falta todavía que el apoderado emita la declaración necesaria. 55 La terminología de "hijos naturales" es vetusta, como lo es la clasificación de los hijos nacidos fuera del matrimonio. Hoy se habla de hijos extramatrimoniales. Para el reconocimiento de cualquier hijo extramatrimonial hará falta poder especial. 56 Se ha dicho que no hace falta poder especial para una división de condominio, dado el carácter declarativo de ésta. Leído el inciso sub examen a contrario sensu, esto es exacto. Sin embargo, compartimos la doctrina de quienes (Borda, Contratos, núm. 1655) exigen un poder especial para el caso, pero no porque ello resulte del art. 1881 inc.7, sino perqué estimamos que la enumeración del art. 1881