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Teoría de los Contratos, Tomo 3

Fernando J. López de Zavalía TEORÍA DÉLOS CONTRATOS Tomo 3 Parte Especial (2)

ZAVALÍA Editor

Fernando J. López de Zavalía TEORÍA DÉLOS CONTRATOS Tomo 3 Parte Especial (2)

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0V\; Queda hecho el depósilo que indica la lev 11.723 'v 1992 by Víclor P. de Zavalía S.A. Alberti 835 - 1223 Buenos Aires Impreso en la Argentina ISBN: 950-572-224-9 (rústica) 950-572-225-7 (encuadernado)

Capítulo XIV: La locación de cosas en el Código Civil Título I: Introducción

§96. Generalidades I. La unidad lingüística y el tema del método Según el art. 1493: "Habrá locación, cuando dos partes se obliguen recíprocamente, la una a conceder el uso o goce de una cosa, o a ejecutar una obra, o prestar un servicio, y la otra a pagar por ese uso, goce, obra o servicio un precio determinado en dinero. El que paga el precio se llama en este Código locatario o arrendatario o inquilino, y el que lo recibe, locador o arrendador. El precio se llama también arrendamiento o alquiler". 1. El problema El art. 1493 suscita dos problemas: el del número de contratos definidos, y el de la ordenación entre ellos, en relación de género a especie. El art. 1493 crea la falsa impresión de que hay un contrato tipo con cuatro subtipos: locación de uso, locación de goce, locación de obra y locación de servicios. Pero el análisis conduce a que el pretendido tipo "locación" no existe. La palabra "locación" solo refleja una unidad lingüística, porque no hay reglas generales que se apliquen a los pretendidos subtipos, cualquiera que sea el número de ellos que se detecte. Decimos "los pretendidos subtipos, cualquiera que sea el número de ellos que se detecte". El art. 1493 sugiere el número de cuatro, pero un sector de la doctrina habla de tres

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(locatio conductio rei, locatio operarum y locatio operis) en tanto que otro, solo de dos... Anticipamos que, según nuestra opinión, los casos con categoría de tipos, son dos: locación de cosas y locación de actividad1. Aclaramos, sí, que cada uno de esos dos tipos abarca dos subtipos, pues la locación de cosas se desdobla en locación de uso y en locación de goce, en tanto que la locación de actividad se desdobla en locación de servicios (locatio operarum) y en locación de obra (locatio operis). 2. Inexistencia del tipo genérico "locación" Contra lo que sugiere la definición del art. 1493, no hay el tipo "locación" dentro del cual, v.g., la locación de cosas sería un subtipo. La locación de cosas es, directamente, un tipo, que se sitúa al par de los de la compraventa, permuta, donación, cesión... La palabra "locación" común a la locación de cosas y la locación de actividad, solo revela una unidad lingüística, susceptible de ser suprimida de un plumazo, con solo cambiar los nombres de los tipos. Para que pudiera hablarse de algo más que de una unidad lingüística, y configurarse la existencia de un tipo dentro del cual la locación de cosas fuera un mero subtipo (como, v.g. la cesión-venta es un subtipo dentro de la cesión), sería preciso detectar la existencia de reglas comunes a la locación de cosas y a la locación de actividad. Pero, examinando uno a uno los seis artículos introductorios que atendiendo al método del Código parecieran ser generales, se advierte que no son aptos para dar la estructura de un tipo genérico. A. De esos seis artículos, hay tres (arts. 1495, 1497 y

1 "Locación de actividad" es una expresión que proponemos para designar al tipo que abarca la locación de servicios y la locación de obra. Nos parece ello preferible al equívoco que resulta de dar el mismo nombre al tipo y a uno de los subtipos, con la necesidad de —para evitarlo— aclarar a cada paso, v.g. que se emplea la expresión "locación de servicios" en sentido amplio, para designar al tipo, y en sentido estricto, para aludir al subtipo.

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1498), que, según su letra, se aplican exclusivamente a la locación de cosas. B. El art. 1496, en su letra, se presenta como común a la locación de cosas y a la locación de actividad. Pero suponiendo que esa uniformidad de régimen existiera, ello sería simple reflejo del principio general que consigna el art. 1195 para todos los contratos, e insuficiente, por lo tanto, para definir un tipo. Por lo demás, los arts. 1623 in fine, y 1640/1 llevan a limitar el alcance del art. 1496 a la locación de cosa2. C. De allí que, dejando a un lado el art. 1493 que solo afirma una unidad lingüística, solo quedaría, como posiblemente general, el art. 1494, pero lo cierto es que este texto bien poco nos dice: a) En su primera parte afirma el carácter consensual. Si limitamos el texto a la locación de cosas, nada se pierde, porque para la locación de actividad la consensualidad está afirmada por el art. 1623. Por lo demás, decir que tales y tales contratos son consensúales (que es la regla en nuestro sistema) no es formar un tipo, sino simplemente indicar que, por esa nota, pertenecen a una común categoría. Y así, cuando el art. 1142 da una lista de los contratos reales, de ello no deriva la existencia de un tipo, sino de una categoría que responde a criterios distintos de los tipológicos. b) En su segunda parte prescribe que "Todo lo dispuesto sobre el precio, consentimiento, y demás requisitos esenciales de la compraventa, es aplicable al contrato de locación". Por un lado, con una norma de remisión no se forma un tipo. No lo originan las normas remisivas de los arts. 1435 (para la cesión-venta) y 1492 (para la permuta) que mandan también atender a las normas de la compraventa. Pese a esa comunidad de remisión, cesión-venta y permuta no son subtipos de un tipo superior que englobe a ambos contratos. Por el otro, la aplicación de las reglas de la compraventa

2 Comp. Segovia, El Código Civil, sobre el art. 1498 de su numeración.

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a la locación de cosas, es respetando la distancia entre la obligación de dar una cosa "con el fin de constituir sobre ella derechos reales" y la de dar con el fin "de transferir solamente el uso o la tenencia" (arts. 574 y 600). En cuanto a la locación de actividad, habrá que distinguir según que el locador provea o no materia (art. 1629). Sí no la provee, la distancia (en cuanto a la invocabilidad del art. 1494, segunda parte) ya es grande respecto a la locación de cosas y abismal respecto a la compraventa, teniendo en cuenta las diferencias que median entre una obligación de dar y una de hacer (art. 1623 in fine); si la provee, podrá inquirirse sobre la aproximación de la locación de actividad a la compraventa pero se mantendrá una distancia con la locación... En ninguno de los casos, el art. 1494 funcionará como una regla común, definitoria de un tipo. •3. El número de casos Para la doctrina dominante, el número de casos contemplados por el Código y unificados lingüísticamente en el art. 1493, es de tres: locación de cosa (locatio-conductio reí), locación de servicios i locatio-conductio operarum) y locación de obra (locatio-conductio operisp. Discrepamos: A. En la estructura de nuestro Código, partiendo del art. 1493, y teniendo en cuenta, luego, la regulación concreta, encontramos no tres, sino, según la perspectiva que se adopte, ya dos, ya cuatro casos. Cuatro casos, si estamos a la letra del art. 1493: uso, goce, obra, servicio. Dos casos, si reagrupamos esos cuatro casos, como debemos hacerlo, atendiendo a la regulación concreta, que permite formar, por un lado, con la locación de uso y la locación de goce, el tipo "locación de cosas" y por el otro, formar con la

3 Salvat (Fuentes, núms. 741 y 1134), Rezzónico (Estudio. II. pag. 151. Spot a ¡Contratos, n" 95), Llambías-AHcríni (Código Civil, .sobre los arts. 1493 y 1623.', Borda (Contratas, capítulos X y sigts.l. Garrido-Zago (Contratos viriles \ eomeniales, II, pág. 207).

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locación de servicios y la locación de obra, el tipo "locación de actividad" Nuestro pensamiento se refleja en el siguiente cuadro: locación de uso (subtipo) ( locación de cosas < (tipo) Locación (unidad lingüística)

locación de goce ^ (subtipo) <

locación de servicios (subtipo) locación de V actividad (tipo)

• <

locación de obra ^ (subtipo) B. El cuadro antecedente ha sido confeccionado respondiendo al sistema de nuestro Derecho. Para contradecirnos, no se invoque: a) Ni los antecedentes del Derecho Romano, pues los romanistas no se han puesto de acuerdo sobre el criterio que aquél siguió4.

4 Sobre éstos: I. En el análisis de la opinión de los romanistas, hay una cuestión previa que formulamos con esta pregunta: la distinción entre la locatio conductio rei, la locatio conductio operarum y la Itxatio conductio opería, ¿es romana? 1. Algunos, así parecen presentarla con caracteres agudos, y de entre ellos destacamos la opinión de Ferrini, quien (Manual? d\ Pandetle, n" 560) expresa: "la l.c. presenta una variedad de tipos fundamentales: tenemos la locación de cosas, la loeatio operis faciendi y la conductio operarum". 2. Pero otros, como Jórs-Kunkel (Derecho Fricado

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b) ni los antecedentes patrios y el Derecho español, pues, en el tema, no son concluyentes5.

Romano, n" 146) enseñan que "semejante división era completamente extraña para los romanos. Ellos solo conocieron un tipo contractual único de arrendamiento". Los citados autores (n" 147) llegan a hacer una distinción entre el arrendamiento de uso y el de uso y disfrute, pero aclarando que los romanos "no expresaban lexicográficamente esta diferencia (como tampoco hacían distinción entre el arrendamiento de cosas y el contrato de obra y de servicios)". II. Con esa aclaración previa, hablemos ahora del número de casos: 1. Dos, trae Maynz, quien, en su Cours, §300 y §303, distingue entre la locatio conduclio rerum y la operarum, para luego detectar, dentro de esta última, como un supuesto de importancia, la loca lio conduclio operis. Dos, es el número del que parten, para llegar a tres, Petit (Tratado Elemental, n" 375 y n" 377, distinguiendo entre el arrendamiento de cosas y el de servicios, y luego, dentro del segundo, la locatio operarum y la operis), Girard (Manuel, págs. 578 y 581 separando la Ux-atio reí de la que tiene por objeto el trabajo humano y subdividiendo a ésta en operarum y ojieris), Namur (Cours, §274 y §279, quien encuentra una locación de cosas y una locación de obra, y como subdivisión de la segunda, la operarum y la operis), Molitor (Les obligations en Droil Romain, ntíms. 537 y 541, precisa que la locación puede tener por objeto cosas o hechos, y a propósito de estos últimos habla de la locatio operarum y de la conductio opt'rís), Accarias (Pre'cís tic Droil Romain, n" 615, quien distingue, también según se trate del goce de una cosa o de la ejecución de un hecho, subdividiendo este último caso en locatio operarum y locado operis faciendo). 2. Tres, traen Ferrini (loe. eit.), Heineccio (Recitaciones, CMXVII), Bonfante (Instituciones, §163). 3. Cuatro, traen Jo7S-Kunkel ('/«•. cit. pero con la doctrina que hemos recordado en esta nota), Mackeldey (Elemento*, $390 y §391, previa una subdivisión en dos, pero llegando al número de cuatro, con una configuración que no coincide con la de Jórs-Kunkel). 4. Para un número mayor de cuatro, puede verse a Windscheid (Pandetle, §401), especialmente en el tratamiento que da a la locación de obra. 5 Sobre esto: I. La ley 1, títuloVIII, Partida V, trajo esla definición: "Aloguero es propiamente, quando vn orne loga a otro, obras que ha de fazer con su persona, o con su bestia; o otorgar vn orne, a otro p235; Baudry-Lacantinene et Wahl, Louage, núms. 827 y sigts.

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Hay casos... y hay casos... A la pregunta "¿existe el derecho de visita?", si no podremos contestar siempre con la negativa, también sería imprudente contestar siempre con la afirmativa. Por ejemplo, si se trata de que el locador verifique reparaciones contractualmente a su cargo, nadie dudará de que tiene el derecho de penetrar, él o sus operarios, en la casa arrendada, porque quien tiene una obligación tiene el derecho20 de liberarse, y mal podría cumplir si no se introdujera en la casa. Pero no es ése un derecho derivado de la equidad, sino que tiene como fuente al contrato mismo (art. 1198 primera parte), y que tampoco es incondicionado, pues se sujeta al régimen del art. 1519. Por ejemplo, el locador se dispone a vender la casa alquilada, para lo cual necesita hacerla visitar por los posibles interesados. La cuestión se plantea entonces en los siguientes términos 21 : el locatario invoca el art. 1515, aduciendo que el locador debe abstenerse de "impedir, minorar, o crear embarazos" a su goce, y el locador invoca su derecho a vender, posible, sin duda, durante la vigencia del contrato, como lo demuestra el art. 1498, y que no puede ser obstaculizado, pues ello implicaría un ejercicio abusivo del derecho fundado en el art. 1515. Se dice entonces que corresponde que los jueces fijen prudencialmente, días y horas de visita. Para el caso de venta, en principio, aceptamos esa doctrina. Para fundarla, nos basta con el "neminem laedere" que fundamenta la actio ad exhibendum para los muebles cuyas reglas podemos extender analógicamente a la visita de inmuebles, tanto más cuando, siendo susceptibles de exhibición los muebles, por anticipación, la de éstos supone la introducción en un inmueble. Pero si la aceptamos, será con la misma limitación que rige para la actio ad exhibendum: que el locatario no tenga, también, un motivo legítimo para oponerse a la visita, y que los gastos de la exhibición o visita sean

20 Utilizamos aquf la palabra "derecho" con gran amplitud. Véase nuestro Derechas reales, §3,1. 21 Visco, loe: cil.

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a cargo del locador22, sin perjuicio de la aplicación analógica de la doctrina de los arts. 1519 y 1522. El locatario puede tener motivos legítimos para oponerse. Que para el caso de venta los jueces puedan fijar prudencialmente días y horas de visita, es admisible, pero no debe descartarse que esa misma prudencia los lleve a negar directamente toda visita, cuando las circunstancias así lo aconsejen, porque si v.g. suponemos la locación de uno de esos departamentos llamados de "un solo ambiente", donde vive un matrimonio, y se encuentra enfermo y en cama uno de los cónyuges, ¿cómo imaginar que se conceda un "prudente" derecho de visita? Si el Neminem laedere pesa sobre el locatario, con mayor razón pesará sobre el locador, obligado contractualmente a mantener en el goce pacífico a aquél. En los términos de la buena fue y de lo verosímilmente estipulado según el art. 1198, son esas circunstancias que han de descartar la pretensión de visita. Y locado un inmueble para sanatorio, instalaciones incluidas, no es de esperar que se permita una visita tan detallista, que llegue hasta la introducción en la sala de terapia intensiva donde no suele permitirse el acceso ni siquiera a los familiares del paciente. Los gastos de la visita deben correr a cargo del locador, porque, v.g. no puede pretenderse, ni que el locatario prescinda del control, ni que permanezca como siervo de la gleba en el inmueble durante el tiempo fijado en las visitas, por lo que si es necesario un cuidador de confianza, la retribución de éste pesará sobre el arrendador Y decimos que ello será sin perjuicio de la doctrina de los arts. 1519 y 1522, que aplicamos analógicamente. Si el inquilino encuentra modos de satisfacción ante las molestias causadas por la introducción del locador o sus operarios para hacer reparaciones tendientes a asegurar el goce pacífico, ¡con cuanta mayor razón ha de encontrar satisfacción ante molestias sin esa finalidad! Y si encuentra también vías de composición ante el caso fqrtuito, ante el hecho mismo del 22 Sobre la actio-ad exhibendum, remitimos a nuestro Derechos reales, §29, III.

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príncipe, ¿como admitir que no ha de hallarla ante el hecho del locador? Con las reservas que formulamos para el caso de venta, se comprenderá que muchas mayores han de ser para el caso de que el locador quiera hacer visitar la casa por futuros eventuales locatarios. Es verdad que, para el caso de venta, la doctrina admite que la necesidad, la conveniencia de vender pueda surgir en cualquier tiempo, con el consiguiente derecho de visita, mientras que para el caso de una nueva locación se entiende limitar la posibilidad del derecho de visita para al finalizar el tiempo de la locación. Pero nos parece que precisamente porque finaliza ese tiempo, resulta más fácil que el locador espere sin importunar al locatario, que, desde el punto de vista locativo, atraviesa por los momentos más difíciles. III. Turbaciones de hecho emanadas de terceros Según dijimos, la turbación es de hecho, cuando consiste en actos materiales que no pretenden la propiedad, uso o goce de la cosa. Cuando se trata de actos emanados del locador, no interesa saber si la turbación es de hecho o de derecho. El locador no puede turbar en ninguna de ambas formas. Pero cuando los actos emanan de terceros, la distinción se impone. El locador no responde por las turbaciones de hecho obra de terceros. Tal es lo que resulta del art. 1528: "El locador no está obligado a garantir al locatario de las vías de hecho de terceros, que no pretendan la propiedad, servidumbre, uso o goce de la cosa. El locatario no tiene acción sino contra los autores de los hechos, y aunque éstos fuesen insolventes, no tendrá acción contra el locador". La razón de que el locador no responda, es ésta: concierne al locatario mantener una activa vigilancia sobre la cosa23

23 Marcadé, Explication, sobre los arts. 1725/7.

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por lo que si tales hechos se producen, a él le corresponde rechazarlos. No puede esperarse del locador que ha colocado al locatario en la tenencia de la cosa que tenga la activa vigilancia de ella. 1. Las acciones del locatario El locatario, que no tiene acción contra el locador, la tiene contra el tercero. Es dirigiéndose contra el tercero, que debe encontrar su satisfacción. a) El locatario tiene, sin duda, la acción por daños contra el tercero. ¿Quid si ella le resulta inútil, por no conocer quienes son los terceros que le ocasionaron el daño, o porque éstos fueren insolventes? Pothier, colocándose en esa hipótesis, admitía que entonces pudiera dirigirse contra el locador, reclamando una suspensión o rebaja de alquileres. El proyecto de Código francés traía, al final del art. 1725, una disposición que contenía la doctrina de Pothier, disposición que fue suprimida por el Consejo de Estado, de lo cual los comentaristas deducen una posición contraria a la de Pothier24. Nuestro Código, siguiendo por esa línea, en lugar de guardar el silencio del francés, ha preferido pronunciarse expresamente: el locatario no tiene acción contra el locador, aunque los terceros fueren insolventes (art. 1528 in fine) b) Se ha dicho que el locatario tiene también, contra los autores de las vías de hecho, la acción de despojo25. La afirmación debe ser tomada con cierta reserva, pues todas las acciones protectoras del señorío fáctico, suponen —en nuestra opinión— un atentado con animus turbandi, y desde que hay animus turbandi, ya deja de haber una turbación de hecho y aparece una turbación de derecho, en el sentido de la garantía de que goza el locatario26.

24 Marcado, Explicalitm, loe. cit. 25 Re/.zónico, Estudio, II, pág. 152. 26 Nos explicamos: I Sobre el requisito del animus turbandi para las acciones protectoras de la posesión, de la cuasiposesión, y de la tenencia, véase nuestro Derechos reales, §34, IV, 2, F. II Cuando decimos que si hay animus turbandi, deja de

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2. Las acciones del locador El locador, si ha experimentado un daño, tiene acción contra los terceros27. Es importante recordarlo, para subrayar que, por turbaciones de hecho de las que no responde al locador, rige, sin embargo, el precepto del art. 1530 (infra, 105, IV) 3. Excepción aparente: el caso fortuito El locador no responde por las turbaciones de hecho emanadas de terceros. Pero el art. 1529 expresa: "Si las vías de hecho de terceros tomasen el carácter de fuerza mayor, como devastaciones de la guerra, bandos armados, etc., entonces regirá lo dispuesto por el art. 1517". A. El contrato exige al locatario una activa vigilancia, pero esa vigilancia puede ser superada porque la turbación de hecho asume las característica de fuerza mayor. Marcado, haciéndose cargo de esa hipótesis, entiende que ya no es el caso de ausencia de garantía, porque desde que comparece la fuerza mayor, entra a funcionar el art. 1722 francés, al que él da una lectura que abarca las hipótesis de nuestros arts. 1521 y 15222íi. La doctrina de Marcadé es discutida en el Derecho francés29.

haber turbación de hecho, aclaramos que no la hay "en el sentido de la garantía deque goza el locatario" para dejar a salvo una diferencia de terminología con la empleada en materia de señorío láctico, donde la oposición entre turbación de hecho y turbación de derecho cobra otro matiz que nosotros hemos presentado como oposición entre atentado de hecho y atentado de derecho (véase nuestro Derechos realea, §34, VI). III En cuanto a lo de que la afirmación debe ser tomada con reservas, deriva de que debemos distinguir según cuál sea el objeto del despojo. Porque si se arrendó un inmueble puede no haber animus lurhandi respecto al inmueble y haberlo respecto a cosas del locatario, en el inmueble. El ladrón que se introduce en la casa para robar un reloj que está en ella, no tiene animus lurhandi respecto al inmueble, pero sí respecto al reloj. Como en el ejemplo, lo locado fue el inmueble, hay una simple turbación de hecho (art. 1528) por la que no responde el locador, y el locatario tiene acción de despojo por el reloj. 27 Baudry-Lacantinerie et Wahl, Louage, n9 532, nota 7. 28 Marcadé, Explica tion. sobre el art. 1722, II, y sobre los arts. 1725/7,1. 29 Comp.: Baudry-Lacantinerie et Wahl, Louage, núms. 526 y sigts.

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B. Nuestro Código establece la regla del art. 1529 que hemos transcripto. a) Vélez, en la nota al art. 1529 invoca a Marcadé, y sin duda, Marcadé lo inspiró, como lo denota la ejemplificación que da de hechos de fuerza mayor. Pero en la redacción del art. 1529 se apartó de Marcadé, pues, de haberlo seguido, la remisión no hubiera sido al art. 1517, sino a los arts. 1521 y 1522. Pero los textos no se leen aislados. El art. 1529 remite al art. 1517 que legisla sobre el deterioro, pero partiendo de aquél se llega también a los arts. 1521 y 1522 por lo que éstos dicen, por la unificación de régimen que verifica el art. 1568 que menta al deterioro, la destrucción (pérdida total o parcial) y la imposibilidad sin destrucción. Se llega también a los arts. 1521 y 1522 por el genérico principio del art. 1526, pues el locador responde "de los impedimentos que se opongan al locatario para el uso o goce de la cosa arrendada, aunque sea por fuerza mayor". b) ¿Qué entiende el art. 1529 por "fuerza mayor"? La razón de dudar reside en la ejemplificación que proporciona: "devastaciones de guerra, bandos armados" como si se exigiera al hecho una máxima intensidad. En la doctrina general hay quienes distinguen entre el caso fortuito y la fuerza mayor, quienes tienen una concepción subjetiva, y quienes una objetiva. Nosotros nos hemos pronunciado por la equivalencia de los términos "caso fortuito-fuerza mayor", y por la concepción subjetiva, rechazando la posibilidad de un tertium genus entre la culpa y el caso fortuito (supra, §39, IV, 2). No se nos escapa que la redacción del art. 1529 que solo emplea la expresión "fuerza mayor" y la ejemplificación que suministra de hechos, pudiera dar un argumento a quienes distinguen entre el caso fortuito y la fuerza mayor, postulando para ésta una concepción objetiva. Pero los textos no se leen aislados. Por un lado, el empleo de la expresión "fuerza mayor" en el art. 1529 no implica distinguirla del caso fortuito, puesto que remite al art. 1517 que solo acude a esta segunda expresión. Por el otro, el art. 1516 utiliza ambas denominaciones, como ambas aparecen

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en los arts. 1522 y 1568 que se encuentran vinculados al tema. Finalmente, el "etc." contenido en el art. 1529 diluye la fuerza de la ejemplificación que deja de estar circunscripta a hechos de la intensidad objetiva propia de las devastaciones de guerra y bandos armados, para permitir una concepción subjetiva de la fuerza mayor, donde ésta sea equivalente a no culpa (medida la culpa según los cánones del art. 512), de tal manera que las dos posibilidades sean o culpa o fuerza mayor, tesis ésta que encontramos en el art. 1568. C. La disposición del art. 1529 ¿es una excepción a la regla de que el locador no garantiza contra turbaciones de hecho de terceros? Los autores suelen contestar afirmativamente30. Nosotros entendemos que solo es una excepción aparente. Lo que acontece es que entra a funcionar otra regla: la de la garantía por los casos fortuitos, ante los deterioros, destrucción e imposibilidad de goce sin destrucción. Y ésta no es una cuestión de palabras, pues no son iguales las consecuencias que se siguen de la garantía por turbaciones a las que se derivan de la garantía por caso fortuito. En la garantía por turbaciones, la indemnización abarca dos rubros: el alquiler y otros daños y perjuicios. En la garantía por caso fortuito, queda, a priori, excluido el rubro "otros daños y perjuicios" 4. Retorno a la ausencia de garantía No responde el locador, ni siquiera a título de garantía por caso fortuito, cuando la turbación emane de las personas de la familia del locatario que habiten con él, de sus domésticos, trabajadores, huéspedes o subarrendatarios, agentes, cesionarios, comodatarios (arts. 1561 y 1571). IV. Turbaciones de derecho provenientes de terceros Tenemos tres casos: 30 Borda, Contratos, n s 703.

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1. Por demanda, Según el art. 1527 "El locador está obligado a defender, y en su caso a indemnizar al locatario cuando éste sea demandado por terceros que reclamen, sobre la cosa arrendada, derechos de propiedad o de servidumbre o de uso o goce de la cosa". A. Para Pothier, esta hipótesis no era posible, y encontraba allí una clara diferencia entre la garantía en la venta y la garantía en la locación. Para Pothier, en la venta puede hablarse de un adquirente demandado que se defiende y de un enajenante obligado a salir a su defensa, por lo que la acción de garantía ex empto nace desde que el comprador es demandado; pero en la locación —a estar a Pothier— el locatario no tiene calidad para ser demandado, no le corresponde a él la defensa, por lo que la acción de garantía ex conducto no queda abierta con la demanda y no le corresponde al locatario citar al locador para que lo defienda, ya que todo lo que debe hacer es indicar al demandante, el nombre del locador para que la acción se dirija contra éste 31 . Contra Pothier, nuestro art. 1527 considera posible la hipótesis, puesto que la regula expresamente. a) Como bien se ha señalado, será raro que entre nosotros se presente la hipótesis de una demanda pretendiendo un derecho sobre la cosa, que se dirija contra el locatario, ya que no produciría cosa juzgada respecto al locador32. Todavía cabría agregar que más raro será que dirigida así la demanda, se dé el caso de que el locador tenga que defender al locatario cuando a éste le bastará con seguir la vía de Pothier, para desviar la acción hacia el locador, dando su nombre y residencia, como lo prevé el art. 2782. b) Pero la hipótesis puede darse, y convenir al locatario intervenir en la causa. ¡Son tantas las alternativas que ofrece la vida y hay tantas variantes en las normas procesales! Por la doctrina del art. 2782 el locatario no está obligado a responder la acción, pero no se le prohibe hacerlo. Tan solo

31 Pothier, Louage, n° 91. 32 Borda, Contratos,rí*712.

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que si obra así y contesta la acción, bien hará en explicarse debidamente para no incurrir, ante el demandante, en responsabilidad en los términos del art. 2784. Por la doctrina del art. 1527 sub examen, el locatario que decida intervenir en el juicio, puede citar al locador para que lo defienda. Compareciendo el locador, lo que hará será defenderse a sí mismo, porque defendiéndose así, defenderá de rebote al locatario. Pero, si compareciendo el locador, ello no excluirá la defensa coadyuvante que el locatario verifique, de no comparecer, no podría negarse al locatario la posibilidad de actuar solo, ejerciendo por vía subrogatoria las defensas del locador. Esta posibilidad adicional que —pese a Pothier— ofrece el art. 1527 cubre eventualidades que podrían sobrevenir si el locatario solo ejerciera el derecho de desviar la acción ex art. 2782, porque si utiliza esta vía, ¿quién le asegura que el locador contestará en término la demanda, o citará a su turno en garantía a los causadantes, o tendrá una activa producción de pruebas e interposición de recursos? Para el locatario, la permanencia en el juicio le permite una vigilancia activa. B. Con la vía autorizada por el art. 1527 no desaparecen las diferencias en punto a garantía entre la venta y la locación. Ya no existe la que marcaba Pothier, pues así como el comprador tiene la acción ex empto para citar al vendedor en garantía, el locatario tiene la acción ex conducto con el mismo fin. Pero entre ambas citaciones en garantía encontramos estas diferencias: a) La del tema de las costas. Si el comprador vence en el juicio que le entablara el tercero, no puede reclamar las costas al garante. Estimamos que el locatario puede reclamarlas al locador que debe mantenerlo indemne. Se advierte que el tema presenta interés cuando no hubiera condena en costas al tercero vencido. b) El comprador debe citar al enajenante (art. 2110). El locatario puede citarlo para que comparezca en juicio, pero la falta de citación no lo perjudicará si ha dado cumplimiento extrajudicialmente a la comunicación del art. 1530.

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2. Por pretensión extrajudicial Del art. 1528 resulta, a contrario, que el locador garante al locatario contra las vías de hecho de terceros que pretendan la propiedad, servidumbre, uso o goce de la cosa. Desde que la vía de hecho va acompañada de una pretensión de ese tipo, es turbación de derecho. Estamos ante una turbación por actos materiales. En un examen comparativo con la situación del comprador33, encontramos esta diferencia: para el comprador la importancia de esos actos es porque preludian una litis futura, en la cual el comprador citará al enajenante para que lo defienda, constituyendo ello, por lo tanto, una variedad de la turbación "por demanda" (supra, §40, VI, 1 b) en tanto que para el locatario, esos actos tienen ya en sí, importancia, pues haya o no un juicio posterior, tenga o no éxito el juicio, han producido una privación, disminución, afectación del uso o goce pacíficos. El comprador, por el solo hecho de haber sufrido esos actos, no tiene derecho a ser indemnizado, cualquiera que sea el daño que haya experimentado (res perit et crescit domino, y el vendedor no garantiza el goce pacífico); el comprador debe esperar a las resultas del juicio que entable, pudiendo volverse contra el enajenante solo si pierde el proceso, viéndose privado del derecho putativo que adquirió. El locatario, en cambio, ya desde el principio, tiene derecho a ser indemnizado. Si a raíz de esos hechos, entablara demanda, entraría a jugar, también, la doctrina del art. 1527, adecuada a las circunstancias34. 3. Por vecindad Constituye, éste, un caso especial de turbación, regulado por el art. 1520, en los siguientes términos: "El locatario tendrá los mismos derechos del artículo anterior, cuando el loca33 Siempre que hablamos del "comprador" debe sobreentenderse, una vez cumplido el modo: supra, §40, IV, 1. 34 Las circunstancias pueden ser variadas, ante los distintos tipos de acciones imaginables. Por ejemplo, el locatario podrá intentar, por sí, la acción del art. 2490. Pero no tiene la acción posesoria del art. 2487, ni la reivindicatoría, salvo casos excepcionales (como para la reivindicatoría, la del propietario que subloca su propia cosa: supra, §97, V).

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dor fuese obligado a tolerar trabajo del propietario vecino, en las paredes divisorias, o hacer éstas de nuevo, inutilizando por algún tiempo parte de la cosa locada". Sobreabunda recordar que "los mismos derechos del artículo anterior" son los del art. 1519 del que ya hemos tratado (supra, 102, III, 3). Interesa, sí, subrayar lo especial de este caso, que algunos ubican entre las turbaciones de hecho35 como una excepción a la regla del art. 1528, y que nosotros entendemos que es de turbación de derecho, como queda conceptuado en el art. 2091, que conceptúa tal la pretensión formada en virtud de un derecho "cuya existencia era conocida al tiempo de la enajenación". Mientras el comprador no podría agraviarse por esa turbación de derecho, el locatario sí puede agraviarse, a tenor del art. 1520. V. Consecuencias La variedad de hipótesis examinadas nos lleva a formular algunas distinciones. 1. Turbaciones emanadas del locador Dejamos a un lado los casos de los arts. 1519 y 1524 que ya fueron examinados (supra, §102, III, 3, V, 3), y pasamos a hablar de la regla general. Por el art. 1515 el locador está obligado a no hacer: "...absteniéndose de impedir, minorar, o crear embarazos al goce del locatario". Se aplican las reglas de las obligaciones de no hacer, y la doctrina del art. 633 de la que el art. 1524 nos ofrece una aplicación particular. Procede la resolución ex art. 1204. Pero no ha de ser cualquier turbación la que abra esta vía, sino la que asuma cierta importancia, aplicándose, analógicamente, la doctrina del art. 153136.

35 Así: Borda, Contratos, ns 704. 36 Comp. Borda, Contratos, n5 695.

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Cabe también la indemnización de daños. Y corresponde, en su caso, la exceptio inadimpleti contractas y la non rite adimpleti contractus, por aplicación de los arts. 510 y 1201. Esta doctrina no es unánime 37 pero estimamos que es la que señalan los principios; no se diga que la exceptio no funciona en la hipótesis del art. 1519, pues, siendo ello exacto, no lo es menos que en al art. 1519 nos encontramos ante una hipótesis muy particular, sujeta a un régimen específico, donde la "turbación" no aparece en estado puro, sino como una consecuencia precisamente del cumplimiento de la obligación de reparar; la hipótesis subexamen, es distinta. 2. Turbaciones provenientes de terceros Están los temas de la subsistencia del contrato, del alquiler, y de los daños y perjuicios. A. La doctrina del art. 1531 nos suministra un punto de partida: "Si el locador fuese vencido enjuicio sobre una parte de la cosa arrendada, puede el locatario reclamar una disminución del precio, o la rescisión del contrato, si la parte de que se priva fuese una parte principal de la cosa, o del objeto del arrendamiento, y los daños y perjuicios que le sobreviniesen". El art. 1531 se ha colocado en la hipótesis de una privación parcial como resultado de un juicio, en el que el locador ha sido vencido. No es la sola condena del locador la que abre las posibilidades del artículo. Que el locador haya sido v.g. vencido en una acción reivindicatoria no afecta todavía al locatario mientras continúe en el uso o goce de la cosa; todo anuncia que se verá privado de una parte, pero mientras la privación no se efectivice, el uso o goce continúa como antes, como una locación de cosa ajena. Ante la privación efectiva, el locatario puede reclamar "la rescisión del contrato, si la parte de que se le priva fuese una parte principal... y los daños y perjuicios que le sobreviniesen". Esa hipótesis, salvo en lo atinente a determinar

37 Contra: Borda, Contratos, ng 695.

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cuándo hay una parte principal (lo que derivará en una cuestión de hecho) no ofrece problemas. Cuando la locación debe continuar, corresponde "una disminución del precio... y los daños y perjuicios que le sobreviniesen". La disminución del precio es para el futuro, quedando sobreentendido que si el precio hubiera sido pagado por adelantado, corresponderá la restitución del excedente, por ausencia de causa. Por el art. 1532: "El derecho del locatario para pedir pérdidas e intereses, en el caso del artículo anterior, no tiene lugar si al hacer el contrato hubiere conocido el peligro de evicción". El precepto solo se aplica a los daños y perjuicios. No afecta al precio, pues aunque el locatario hubiera conocido el peligro de evicción, si ésta se produce, tiene derecho a la disminución ex art. 1531. La regla de que el conocimiento del peligro de evicción solo incide sobre los daños y perjuicios y no sobre el precio, es paralela a la que rige para los contratos de enajenación: doct. art. 2101, inc. 3. B. Los arts. 1531/2, literalmente, solo se refieren a la hipótesis de vencimiento parcial. Pero su doctrina es, mutatis mutandi, aplicable a la privación total. Aquí, no cabe imaginar la hipótesis de que la locación continúe. Necesariamente concluye, y lo que el locador debe, son daños y perjuicios, pues respecto a alquileres, no cabe imaginarlos para el futuro, ya que aquí la "disminución" sería a cero, es decir "supresión". Naturalmente que, si los alquileres fueron pagados por adelantado, cabe su restitución, al carecer de causa. No se deberán daños y perjuicios, si mediaba el conocimiento del peligro de evicción (doct. art. 1532) D. El art. 1531 se ha colocado en la hipótesis de que el locador fuera vencido enjuicio. ¿Quid si venciera? Para centrar la hipótesis en un caso de especial interés, supongamos que durante el juicio el locatario (v.g. por una medida precautoria como el secuestro) se viera privado del uso o goce de la cosa. Se ha dicho que si el locador vence, el inquilino por el tiempo de privación solo tiene derecho a una disminución (o

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suspensión si la privación fuera total) del precio, pero no a los daños y perjuicios que deberá reclamarlos contra el turbador38. Discrepamos. Del art. 1527 surge que el locador "...está obligado... en su caso a indemnizar al locatario..." sin que la obligación se limite a la hipótesis de derrota. El locador, deudor de los daños y perjuicios frente al locatario-acreedor, es quien debe preocuparse de recuperar lo pagado del tercero vencido39. Pensamos que ese pretender excluir al locador, en caso de victoria, de la obligación de resarcir al locatario los daños y perjuicios deriva de una indebida aplicación del art. 2117. El art. 2117 se explica para las enajenaciones, pues en ellas la garantía es por la existencia del derecho, pero no para la locación donde lo garantido es el uso o goce pacíficos. Y porque no se aplica el art. 2117, el locador deberá afrontar, aun en caso de victoria, las costas en que hubiera incurrido el locatario. E. Lo dicho para la hipótesis de turbación por demanda, cuando hubo privación efectiva del uso o goce durante ella, y pese a la victoria (aquí, sub D) fija el régimen para la hipótesis de turbación por actos materiales. La garantía cubre el alquiler y los daños y perjuicios. F. Queda la hipótesis de turbación por vecindad. Esta tiene el régimen especial del art. 1520. VI. Influencia de la autonomía privada Las disposiciones sobre la garantía por turbaciones y evicción forman parte del contenido natural del contrato. Las partes pueden, por una cláusula accidental, modificar la regulación, aumentando, disminuyendo, suprimiendo la garantía.

38 Borda, Contratos, ne 714. 39 Marcadé, Explication, sobre el art. 1727, II; Aubry et Rau, Cours, 367, 3S e; Salvat, Fuentes, núms. 874 y 877.

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Pero, desde luego40, ello tiene sus límites generales y especiales. Generales, porque el Derecho no tutela la mala fe (art. 1198) ni los actos contrarios a las buenas costumbres (art. 953). No podría admitirse que el locador excluyera totalmente su responsabilidad por hechos personales, de tal manera que se reservara, v.g. el interferir de cualquier manera el uso o goce del locatario, pretendiendo, simultáneamente, que los alquileres continuaran pagándose. Especiales, como los derivados de los plazos mínimos. Por ejemplo, la disposición del art. 1497 no es de orden público, de lo que resulta que podría pactarse que por acto personal del locador concluyera la locación; pero son de orden público los plazos mínimos de duración por lo que la extinción del contrato por voluntad del locador no podría operarse, pese a la cláusula exonerativa de responsabilidad, antes de cumplido el pazo mínimo correspondiente.

40 No compartimos la opinión de quienes piensan que puede excluirse totalmente la responsabilidad por el hecho personal. Comp. Baudry-Lacantinerie et Vfahí, Louage, n s 455.

§104. Vicios redhibitorios

I. Generalidades Con la garantía por los vicios redhibitorios se completa el círculo específicamente previsto para la protección del uso o goce. Completado el círculo protector, al apreciarlo en su conjunto, se advierte que en el juego de las diversas garantías hay contornos discutidos en la doctrina, aspectos imprecisos, muchos de los cuales no son exclusivos de nuestro Derecho1. En la exposición del tema seguiremos el siguiente método: fijaremos primero, los requisitos que debe tener un vicio para que sea calificable como "redhibitorio" (aquí, apartado II), para luego entrar a un casuismo ilustrativo (aquí, apartado III) señalando a continuación las acciones para hacer efectiva la garantía (aquí, apartado IV), y concluiremos la exposición con el examen comparativo entre la garantía por vicios y otras garantías a cargo del locador (aquí, apartado V). II. Requisitos La teoría de los vicios redhibitorios en la locación presenta sus diferencias respecto a la que rige para las enajenaciones. En las enajenaciones para que un vicio sea conceptuado redhibitorio, debe reunir estas cinco características: ser de hecho, grave, oculto, ignorado y existente al tiempo de la adquisición (supra, §41, II).

1 Comp. Hedemann, Derecho de Obligaciones, §35, V: "La adscripción de estos medios de protección a cada una de las situaciones de responsabilidad es a su vez muy complicada". Stolfi, II Nuovo Códice Civile, sobre el art. 1581: "... en la práctica da lugar necesariamente a cuestiones innumerables, en relación a la distinción efectiva entre vicios sobrevinien,tes y necesidad de reparaciones*.

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En la locación no es necesario que se dé la última característica, pues también se computan los vicios sobrevinientes (infra, aquí, 5). En cuanto a las otras cuatro características, hay algunas particularidades. 1. De hecho Aquí, como en las enajenaciones, solo son vicios redhibitorios los defectos de hecho, defectos de la cosa, no los defectos del derecho que el locador tenga sobre la cosa. Por eso, las servidumbres prediales que gravan la cosa, aunque hayan sido calificadas de vitia fundi, no son vicios redhibitorios, ni para las enajenaciones (supra, §41, II, 1) ni para la locación. Que la cosa sufra una servidumbre, no es vicio. Tampoco es vicio, recordémoslo, que la cosa carezca de una servidumbre activa, que, de existir, quedaría comprendida en la locación a tenor del art. 1495. Los defectos de derecho no interesan para la garantía por vicios. Su examen nos lleva a otro tema: el de la evicción. Pero al ir a este otro tema, el paralelismo entre las enajenaciones y la locación ya no se mantiene. En efecto: A. Tanto para las enajenaciones como para las locaciones podemos decir que solo son vicios redhibitorios los defectos de hecho. B. Pero para los defectos de derecho: a) En las enajenaciones dan lugar al funcionamiento de la garantía de evicción. El adquirente que debe sufrir una servidumbre no. declarada, está evicto. El adquirente que se ve privado de una servidumbre activa afirmada, está evicto. b) En la locación lo que interesa es la privación efectiva del uso o goce, por quien afirma (aunque no lo tenga) un derecho contrario al del que el locador sostuvo como suyo, y en razón del cual concedió el uso o goce: art. 1527. Para dar un ejemplo, supongamos que Primus concede en locación a Secuhdus, un inmueble afirmando que goza de una servidumbre activa de paso sobre el inmueble vecino propiedad de Tertius, y he aquí que Tertius impide el paso a Secundus. Mientras que para las enajenaciones lo que interesa es si

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existe o no la servidumbre, para la locación lo que importa es si el paso resulta o no impedido, e impedido lo estará si Tertius obra negando la servidumbre, aunque ella exista. 2. Grave El defecto debe ser grave. Lo exige el art. 1525: "vicios o defectos graves de la cosa arrendada que impidieran el uso o goce de ella". Se ha dicho que exigir que el vicio sea grave parece inútil puesto que siempre lo será el que impida el uso o goce2. Nosotros pensamos que el adjetivo "grave" es útil y desempeña su función. A. Situándonos en un plano teórico respecto a las características que debe tener el impedimento ocasionado por un defecto, para que éste sea conceptuado como vicio redhibitorio, advertimos que pueden plantearse dos preguntas: a) La primera es de extensión: ¿debe tratarse de un impedimento total, en el sentido de abarcar la cosa entera, o basta con uno parcial, que solo afecte al uso o goce de una parte de la cosa? b) La segunda es de intensidad: ¿debe ser un impedimento absoluto (que torne imposible el uso o goce), o puede ser uno relativo (que torne el uso o goce muy incómodo) o bastará con un impedimento mínimo (para el que se computa cualquier incomodidad)? B. Combinando esos interrogantes, se abren seis concepciones posibles del vicio redhibitorio, a las que, por darles un nombre (teniendo en cuenta la extensión y la intensidad del impedimento que computan) denominaremos: total-absoluta, total-relativa, total-mínima, parcial-absoluta, parcial-relativa y parcial-mínima De hecho, en la historia del Derecho francés, donde debe encontrarse el antecedente de nuestro art. 1525, se han dado cuatro de ellas. Basta con exhibir esas cuatro, para comprender que las dos que faltan subsisten como posibilidades.

2 Segovia, Código Civil, sobre el art. 1525 (art. 1527 de su numeración).

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a) Pothier enseñó: "Los vicios de la cosa locada que el locador está obligado a garantir, son los que impiden enteramente el uso; no está obligado a garantir los que solo vuelven el uso menos cómodo"3. Un sector de la doctrina francesa interpretó ese pasaje así: lo de "enteramente" significa que el impedimento, en punto a extensión, debe ser total, es decir abarcar la cosa entera. Y como en punto a intensidad, Pothier excluyó los casos en que solo se volviera el uso menos cómodo, ese sector de la doctrina llega a la consecuencia de que Pothier adoptó la concepción que hemos denominado "total-absoluta". Otro sector de la doctrina francesa interpreta de modo distinto a Pothier. Afirma que Pothier no exigió que el impedimento fuera total, que se contentó con que fuera absoluto, y que es a ese carácter de absoluto al que aludió con el vocablo "enteramente". Para ese sector, Pothier profesó la concepción que hemos denominado "parcial-absoluta". A nosotros no nos preocupa saber qué es lo que Pothier pensó realmente, y qué significaba para él el vocablo "enteramente". A los fines ejemplificativos nos basta con señalar que a un sector de la doctrina francesa no le pareció extraña una concepción total-absoluta, pues se la atribuyó a Pothier4. A los franceses, en cambio, les preocupó interpretar a Pothier, porque se encontraron con el art. 1721 de su Código que habla de "los vicios o defectos de la cosa locada que impiden su uso", esto es, con un texto que no emplea el vocablo "enteramente". Razonan: al suprimir ese vocablo, el legislador francés quiso apartarse de Pothier, por lo que cobra interés saber cuál era el significado del vocablo, para, por contraste, deducir lo que el legislador quiso al no emplear el vocablo. Se formaron tres sistemas 5 que, agregados al de la concepción total-absoluta, forman el número de cuatro que hemos anticipado.

3 Pothier, Louage, n9 110. 4 Sobre las dos interpretaciones de Pothier, comp. Baudry-Lacantinerie et Wahl, Louage, ns 430. 5 Sobre esto: Baudry-Lacantinerie et Wahl, loe. cit.

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§104. Vicios redhibitorios

b) Quienes pensaron que Pothier, con lo de "enteramente" aludió al carácter de "total", de abarcante de la cosa entera, concluyeron que la supresión del vocablo implicó en el Código francés, abandonar la concepción total-absoluta y adoptar la parcial-absoluta. c) Pero entre los que interpretaron a Pothier en el sentido de que había seguido la concepción parcial-absoluta, y afirmaron que en él el "enteramente" aludía a la intensidad, hubo quienes llegaron a esta conclusión: la supresión del "enteramente", implicaba adoptar la concepción parcial-mínima. d) Los demás creen también que la concepción de Pothier fue parcial-absoluta, y que el legislador francés, al suprimir el "enteramente" quiso que no fuera absoluta. Pero no admiten que baste con un impedimento mínimo, y situándose en una posición intermedia requieren que cause una gran incomodidad. Para ellos, el Código Napoleón adopta una concepción parcial-relativa. C. Nuestro Código no es tan parco como el francés. Al incluir el calificativo de "grave" resuelve con ese vocablo el tema de la extensión y el de la intensidad tomados en su conjunto. No se requiere un defecto que produzca un impedimento entero en extensión (total) ni entero en intensidad (absoluto). Lo que se requiere es algo que resultará de un juicio de valor, apreciando extensión e intensidad, para ver si, en el caso concreto, es algo grave. La concepción de nuestro Código es parcial-relativa6. 3. Oculto El defecto debe ser oculto. El locador no responde por los defectos aparentes al tiempo del contrato (art. 1604, inc. 5). De los defectos existentes al tiempo del contrato puede predicarse fácilmente si son ocultos o aparentes. De los que advienen después, puesto que por hipótesis no existen al tiempo del contrato, pareciera que lo más que pue-

6 Para el art. 1678 italiano, el vicio es un defecto que disminuye "en modo apreciable la idoneidad del uso pactado". Según el art. 537 alemán, debe tratarse de un defecto que "impida o aminore su aptitud para el uso pactado".

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de decirse, utilizando los vocablos con elasticidad, es que son siempre ocultos, pues nada más oculto que lo que todavía no existe. Pero en rigor, con igual elasticidad de empleo de los vocablos podemos imaginar defectos que aparezcan después del contrato, y que, sin embargo, pueda conceptualizárselos como aparentes al tiempo del contrato, cuando ya sea visible el germen que los producirá. Así, es defecto sobreviniente el volverse oscura la casa por motivo de construcciones en fincas vecinas (art. 1605) y ello puede ser aparente al tiempo del contrato, si, por ejemplo, a esa época la casa arrendada no es oscura, pero en la propiedad vecina se han iniciado construcciones de un tipo tal que ya es evidente, visible, que la casa alquilada se tornará oscura. 4. Ignorado No basta con que el defecto sea oculto. Debe, además, ser ignorado por el locatario. No se computan como redhibitorios los vicios "cuando el locatario sabía de ellos, o tenía razón de saber" (art. 1604, inc. 5). Incluso para los vicios sobrevinientes puede darse el caso de que al tiempo del contrato el defecto sea oculto (que será lo estadísticamente normal) y que, pese a ser oculto, sea conocido; de allí el interés en erigir, como requisito distinto el que sea ignorado. Por ejemplo, el tornarse oscura la casa arrendada por el levantamiento de una edificación vecina, es vicio sobreviniente, que normalmente será oculto, pero que puede ser aparente (aquí, supra, sub 3) si ya se iniciaron las construcciones...; ahora bien, y quedándonos en el caso de que sea oculto, podemos imaginar que sea además ignorado, pero también podemos imaginarlo como conocido, si el locatario tuviera la información de que el vecino ha resuelto edificar. Para decirlo con otras palabras: si el vecino ya inició la construcción, el vicio es aparente, pero si todavía no la inició pero el locatario sabe que la iniciará, el defecto, siendo oculto, es conocido. El requisito de "ignorado" se mide en el locatario. El locador responde por los vicios "aunque los hubiese conocido" (art. 1525) y con mayor razón si los ha conocido. Problema distinto es el de determinar si el conocimiento por el locador agrava o no.su responsabilidad (infra, aquí, IV, 2).

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5. El tiempo de aparición de los vicios Los autores se complacen en recordar la nota al art. 1525 según cuyo tenor: "En la venta, el vendedor no está obligado sino por los vicios existentes al tiempo del contrato. En el arrendamiento, el locador es garante de los que sobrevienen después...". Los notas no son ley, y la sub examen contiene un error que es preciso disipar para la correcta conceptualización de los fenómenos. Lo que afirma respecto a la venta no es exacto. Para la venta, la nota está demasiado apegada a la doctrina francesa7 resultando inapropiada para nuestro sistema, donde el vendedor responde por los vicios existentes al tiempo de la adquisición (arts. 2164 y 2168). Como nuestro sistema no es consensualista, el tiempo de la adquisición no es (salvo en la venta manual) coincidente con el del contrato de compraventa; de allí que si se trata, v.g., de la venta de un inmueble, con tradición traslativa posterior, el vendedor responde por los vicios existentes al tiempo de la tradición (supra, §41, 5). Rectificado ese error de la nota, queda esta diferencia entre la venta y la locación: el vendedor no responde por los vicios que sobrevienen después de la tradición, en tanto que el locador garantiza también los que sobrevienen después de la tradición. III. Casuismo Examinaremos, aquí, algunos casos particulares que presentan interés para la mejor comprensión del instituto. 1. Oscuridad sobreviniente El ejemplo es clásico: un artesano que tiene necesidad de un local bien iluminado por la luz del día, lo arrienda de esa

7 Inspirada en Troplong, Louage, na 199.

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calidad y durante el curso de la locación se torna oscuro a raíz de que se levanta una construcción en el inmueble vecino8. En la doctrina se lo menciona a propósito de cuatro garantías: por vicios redhibitorios, por evicción de terceros, por el hecho personal, y por caso fortuito9. El problema es éste: ese caso concreto ¿puede quedar asumido por dos o más de dichas garantías, de tal manera que se acumulen las sanciones respectivas? A. Partamos de la base de que legalmente no hay duda alguna de que estamos ante un defecto que puede ser vicio redhibitorio. Ello resulta del art. 1605: "Son vicios redhibitorios en las fincas urbanas, volverse oscura la casa por motivo de construcciones en las fincas vecinas..." Ese precepto es aplicación de un principio más general. a) Decimos que "legalmente" no hay duda, porque de no existir el art. 1605, habría razones para negar que la garantía por vicios redhibitorios cubra esa eventualidad 10 . Pues, ¿cómo puede hablarse de un vicio sobreviniente, cuando algo acontece según una eventualidad con la que el locatario debió contar? El locatario no puede alegar ignorancia de las leyes, por lo que sabe, al contratar, que el propietario vecino puede edificar sin que deba preocuparle el que ello prive de aire o luz a otros, mientras se mantenga en los límites de su derecho. Pero, recogiendo una doctrina favorable al locatario, nuestro Código resuelve expresamente que la oscuridad así sobreviniente, puede ser un vicio redhibitorio: art. 1605. Puede serlo, desde luego, a condición de que reúna los requisitos de los vicios redhibitorios, tales como los hemos dejado expuestos. Para decirlo con otras palabras el Código flexibiliza el requisito de la ignorancia. El solo conocimiento de la posibilidad jurídica de que se verifiquen construcciones en las fincas veci8 Pothier, Louage, n° 113; Troplong, Louage, n9 199, ejemplificando con un relojero. En 25 D. 19.2 se trata del oscurecimiento del cenáculo. 9 Para la inclusión en las tres primeras: Baudry-Lacantinerie et Wahl, Louage, núms. 504, 509, 594 y 597. Para una inclusión en la primera y en la cuarta: Salvat, Fuentes, núms. 881 y 886, Borda, Contratos, núms. 705 y 719. 10 Comp. Huc, Commentaire, n° 294, aunque argumentando para el caso fortuito.

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ñas, no afecta el requisito de ignorancia. Dicho requisito solo se verá afectado si el locatario tuviera conocimiento, no ya de la posibilidad jurídica, sino de la decisión de edificar, tomada ya por el vecino. b) Los desarrollos que hacemos sobre el art. 1605 son aplicables a otras hipótesis, en las que, el vecino, en los límites de su derecho, realiza actos que repercuten desfavorablemente en el inmueble locado, como si la sobreelevación del inmueble vecino hiciera perder "la visibilidad de una azotea alquilada para colocar un aviso"11. Para esa aplicación se ha invocado el principio de analogía12; en nuestra opinión, hay algo más que analogía, porque la previsión sobre oscuridad es un caso que entra dentro de la regla del art. 1526 referida a los actos cumplidos por terceros "en los límites de sus derechos". B. Hay autores que, además de un vicio redhibitorio encuentran una turbación de derecho obra del vecino. Advierten lo difícil de su afirmación, pero no obstante insisten en ella, recriminando a los que niegan que pueda verse allí una turbación de derecho por tercero1^. Contra esa tesis, nosotros: a) Preguntamos: ¿Donde están los actos materiales sobre el inmueble locado? El vecino edifica en su terreno, realiza actos posesorios en su terreno, y si alguien pretendiera impedirlos, el turbado sería él. La doctrina que combatimos intenta salir del paso, distinguiendo dos clases de actos del vecino, según repercutan o no en el inmueble locado, y para los que repercuten afirma que ya hay suficiente materialidad. El razonamiento nos parece demasiado genérico, y aplicado al caso de oscuridad, forzado. Que v.g. el vecino al edificar, lo haga de modo que las aguas de su techo caigan en el inmueble locado, es algo que realmente "repercute" en éste, porque implica invasión de la esfera jurídica ajena, pero que prive de aire y luz, no es invadir nada, sino suprimir

11 Borda, Contratos, n" 719. 12 Comp. Machado, Exposición y Comentario, sobre el art. 1605. 13 Baudry-Lacantinerie et Wahl, Louage, núms. 594 y 597.

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una tolerancia que nadie puede pretender que se mantenga indefinidamente. Pero no nos detengamos en la debilidad del argumento, y aceptémoslo provisoriamente, ya que son razones más fuertes las que nos llevan a negar que sea aplicable la garantía de evicción, como de inmediato veremos. b) Señalamos: para que haya turbación por tercero es preciso que éste afirme un derecho sobre la cosa locada. Los franceses podrán decir que el vecino afirma su derecho sobre el inmueble en el que edifica y que algunos ejemplos dados por Pothier del que se tomó el art. 1725 francés "muestran que la turbación de derecho puede existir independientemente de toda pretensión a la cosa locada" pero cualquiera que sea el sistema francés, no es ése el nuestro, porque entre nosotros, para que haya evicción es preciso que el tercero pretenda "la propiedad, servidumbre, uso o goce" de la cosa locada (arts. 1527/8) c) Adviértase que el problema planteado no es de gabinete. Si el caso de oscuridad sobreviniente, lo sujetamos exclusivamente a las reglas sobre vicios redhibitorios, exigiremos que el defecto sea grave (supra, aquí, II, 2) y no concederemos una acción indemnizatoria (infra, aquí, IV, 2); pero si lo encaramos también bajo la teoría de la evicción, daremos siempre una acción indemnizatoria, y la otorgaremos aunque la oscuridad no sea grave, ya que a priori cualquier turbación de derecho es intolerable, y la gravedad de la afectación al uso o goce solo interesa para graduar el monto de la indemnización, pero no para negarla. C. Tampoco creemos que pueda entrar a funcionar la garantía por el hecho personal, cuando la construcción en el inmueble vecino es levantada por el locador. Es verdad que se ha dicho que no puede desdoblarse la calidad de propietario del inmueble vecino, de la de locador del inmueble arrendado 14 . Pero nosotros somos de otra opinión. No se trata de que el

14 Baiidry-Lacantinerie et Wahl, op. cit., n9 509.

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arrendador desdoble calidades, sino simplemente de que locó tal inmueble y no locó el vecino. Responda por vicios redhibitorios respecto al que concedió en locación, pero no por turbaciones a raíz de actos cumplidos en otro inmueble. La tesis que sostiene que el locador debe responder no solo por vicios redhibitorios (lo que no se duda) sino también según la garantía del hecho personal (y en consecuencia indemnizar), conduce a resultados injustos: a) La injusticia es evidente, cuando la adquisición del inmueble vecino se verifica con posterioridad al inicio de la locación, es decir, dándose una hipótesis con la que verosímilmente (art.1198) las partes no pudieron contar. b) La injusticia es también manifiesta, cuando el locador era ya propietario del inmueble vecino al iniciarse la locación, y con posterioridad enajena dicho inmueble vecino a un tercero, lo que, en la garantía del hecho personal conduciría a que respondiera por los actos de ese tercero. c) Pero, aun situándonos en el caso de que el locador, al inicio del arrendamiento, fuera ya propietario del inmueble vecino, y conservando dicho dominio, edificara, la doctrina que aplica la garantía del hecho personal nos parece insostenible: al momento de contratar, no está en nuestras costumbres que el locatario indague si el inmueble vecino es o no del locador, por lo que mal puede haber computado tal hecho en las estipulaciones. Distinto es el caso en que lo arrendado fuera parte de un inmueble, y la edificación por el locador se hizo en otra parte del mismo. La locación fue teniendo en cuenta que se arrendaba parte de un todo, por lo que el todo mismo fue conceptualizado al contratar; sí en tal hipótesis se afecta al todo, nos encontramos con un caso de cambio de forma de la parte arrendada, que deja de estar en el todo tenido en cuenta. D. Hay quienes se han preguntado si la hipótesis de oscuridad sobreviniente puede quedar subsumida dentro de la teoría de la destrucción por caso fortuito 1 0 . P a r a quienes

15 Borda, op. di., ne 705, pero remitiendo en definitiva, no al art. 1521 sino al art. 1519.

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contesten afirmativamente, la construcción en finca vecina produciría la paradoja de la destrucción de la finca locada. Una tesis de esta índole es posible en Francia, dada la tendencia a equiparar la imposibilidad de uso o goce por caso fortuito, a la destrucción por caso fortuito16 pero entre nosotros esa doctrina no es receptable, pues nuestro Código ha distinguido entre la destrucción (art. 1521) y la imposibilidad (art. 1522). Si algún texto puede entrar enjuego, es el de la imposibilidad (art. 1522) al que acuden algunos17. Como nosotros sostenemos que un sector del art. 1522 integra la teoría de los vicios redhibitorios, pareciera que no debiéramos tener objeción a este último enfoque. Pero la tenemos si lo que se pretende es acumular las acciones de ambos textos, de tal modo que el locatario tenga la opción entre la acción redhibitoria, la de disminución, y la de cesación del pago del precio. Si la oscuridad sobreviniente es definitiva, corresponde la opción entre la redhibitoria y la quanti minoris: art. 1525. Si la oscuridad proviniera de construcciones previstas como transitorias (v.g. palcos elevados para una festividad), podremos acudir al art. 1522 y a la doctrina que de él fluye para, en su caso, los impedimentos relativos. 2. Humedad en las paredes Sin mayores aclaraciones, suele presentársela como ejemplo de deterioro y como ejemplo de vicio redhibitorio18. No se trata, en realidad, de que un determinado caso de humedad caiga simultáneamente en ambas categorías, sino de que hay casos que caen en una y casos que caen en otra. Por lo demás, en la gran mayoría de los casos, la humedad, más que un defecto en sí, será síntoma de un defecto, que

16 Marcadé, Explication, sobre el art. 1722. Contra: Baudry-Lacantinerie et Wahl,Louage, n a 337. 17 Salvat, Fuentes, n s 881. 18 Así: Rezzónico, Estudio, II, págs. 134 y 164; Salvat, Fuentes, núms. 842 y 846.

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puede ser o un deterioro o un vicio redhibitorio, y si se quiere suprimir la humedad habrá que subsanar, según los casos, o el deterioro, o el vicio redhibitorio19. Esto nos coloca en la necesidad de distinguir entre el deterioro y el vicio redhibitorio. Lato sensu, ambos son defectos de la cosa... De allí el interés de reflexionar sobre este caso de la humedad, que aparece como ejemplo reiteradamente presentado, ora de deterioro, ora de vicio redhibitorio. a) Que la necesidad de distinguir existe, resulta de esto: hay una obligación de reparar los deterioros, pero ellos no dan lugar a las acciones redhibitoria y estimatoria, en tanto que los vicios, originando estas acciones, no generan la obligación de reparar 20 . b) Pensamos que la línea separativa pasa por un criterio de valoración económica. Cuando la subsanación del defecto exija obras de elevado costo, estaremos ante un vicio redhibitorio cuya realización no será exigible. Lo elevado del costo se establecerá teniendo en cuenta el monto del alquiler, criterio éste que estimamos que resulta de la doctrina del art. 1518 donde se autoriza al locatario a retener alquileres, lo que da por supuesto que las reparaciones son costeables con ellos.

19 Decimos "en la gran mayoría de lo.s casos" porque la humedad puede haber sido ocasionada v.g. por una inundación que ha dejado sus secuelas- Por lo demás. en la cadena causal, la humedad que es efecto, puede, a su turno, convertirse en causa, vg. de manchas en las paredes, de caída del empapelado. 20 Tampoco puede pedirse la subsanación del vicio en el Derecho italiano, resultando de allí una diferencia con los deterioros: Vasco (Le case in locazione, n" 185), Belmonte y otros (// nuovo Códice Civüe, sobre el art. 1581 >, Perlingieri (Códice Civile annotato, sobre el art, 1581). Sin embargo, en el Derecho alemán se habla de una pretensión de remoción; Hedemannn (Derecho de Obligaciones, §35, V, a), Enneccerus-Lehmann (Derecho de Obligaciones, §127, §350, texto a notas 10 y 18 y nota 19. Comp.: art. 538 B.G.B. sobre eliminación de vicios. La doctrina francesa no es clara, pues no enfoca directamente el problema. Parece (implícitamente) que no concede una pretensión por subsanación, pues solo habla de las acciones edilicias, lo que ya se advertía en Pothier (Louage, núms. 116 y 120) y continua presentándose así por los comentaristas del Código Napoleón (como Marcadé, op. cit., sobre el art. 1720). Pero Huc (Commentaire, n s 292) se limita a distinguir entre reparaciones y reconstrucciones, y en Baudry-Lacantinerie et Wahl (comp. Louage, núms. 441 y 450) el tema cae en lo impreciso.

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3. Finca con insectos, ratones, etcétera Como vicio redhibitorio, se invoca el caso entre nosotros, en Francia, en Italia, en Alemania 21 . Chinches, cucarachas, ratas, etc., son —por lo visto— un problema en todas partes. En estricto sentido, no son defectos de la cosa, pero la tradición jurídica quiere que lo sean, y en nuestro sistema, ante la elástica conceptualización del vicio redhibitorio que asimila a los del art. 1525 los impedimentos del art. 1526, hay que concluir que lo son. Naturalmente que la sola existencia de huéspedes indeseables no es por sí sola vicio redhibitorio; el defecto debe reunir todas las notas de lo redhibitorio. A. En cuanto a los vicios originarios: Interesa el número de huéspedes indeseables, pues no ha de bastar una cucaracha que solitaria aparezca para que se diga que hay un vicio redhibitorio; será una cuestión de hecho el determinar si el defecto es grave atendiendo al número según sea la clase de huéspedes indeseables. Para las calidades de oculto e ignorado, habrá que tener en cuenta todos los datos de hecho, para no confundir vicios de la cosa, con vicios de la ciudad o zona, y para no confundir huéspedes molestos con visitantes molestos, cuya visita, por lo demás, fuera previsible. B. En cuanto a los vicios sobrevinientes habrá que extremar la prudencia para calificar al hecho como redhibitorio. En principio, la defensa contra ese tipo de invasión, corresponde al locatario22. C. La calificación como vicio redhibitorio tiene su importancia. Pese a que lo contrario se ha resulto alguna vez entre

21 Así: I. Entre nosotros: Borda (Contratos, nv 719, texto y notas 1215, 1216, 1217), Salvat (Fuentes, n'! 886), Rezzónico (Estudio, II, pág. 164), Llambías-Alterini (Código Civil, sobre el art. 1525). II. En Francia: Baudry-Lacantinerie et Wahl (Louage, n" 431), Colin et Capitant (Curso Elemental, IV, pág. 261). III. En Italia, Visco, Le case in locaziones, ns 183. IV. En Alemania, Enneccerus-Lehmann, Derecho de Obligaciones, §127 (§350), nota 12. 22 Comp. Visco, loe. cit.

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nosotros23 no corresponde al locador el exterminio de estos huéspedes, porque la subsanación de un vicio, a diferencia de lo que acontece con un deterioro, no está a cargo del locador. Por lo demás, los nuevos métodos para combatir tan indeseables huéspedes, reducen la importancia práctica del caso. 4. Ocupación por fantasmas Troplong, para su Francia del siglo XIX, consideró que la hipótesis era ridicula 24 . Pero Visco25, aun comprendiendo que muchos sonreirán al leerlo (lo que se encarga de advertir), la encara como algo serio, y nos cita para el siglo XX, jurisprudencia italiana y alemana. A. Desde el punto de vista jurídico, nos parece que carece de interés el dictaminar si los fantasmas existen o no. Lo que interesa es pronunciarse sobre los fenómenos que según la conciencia popular de una determinada comunidad, son capaces de determinar el temor ante lo ignoto e ingobernable. Son fenómenos que, en el estado actual de la ciencia, no tienen una explicación física conocida (lo que a priori no cabe descartar) o que tienen una explicación de un tipo que no resulta convincente a dicha conciencia media. ¿Qué importa que la explicación física pudiera convencer, incluso, al locatario, si continúan las malas noches para su cónyuge, sus hijos, el servicio doméstico, los invitados, si la casa es señalada por la comunidad en la que vive, como maldita? Lo cierto será que la casa tendrá un vicio redhibitorio, apto para provocar el temor a lo ignoto e ingobernable. Queda con ello dicho que por fantasmas, se sobreentenderá los "molestos", no las hadas bienhechoras... B. Tales fenómenos deben ser probados. Sobre la prueba, se explaya Visco, quien con razón advierte que no basta con la pública fama, sino que es necesario acreditar hechos reales de molestia26; pero no creemos

23 Véase fallo que recuerda e impugna Borda, Contratos, n9 680. 24 Troplong, Louage nQ 107. 25 Visco, op. cit., núms. 188 y 189. 26 Visco, op. cit., ne 188.

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que como prueba de éstas, baste con declaraciones testimoniales. La humedad en las paredes, o cualquier otro vicio redhibitorio, no se prueba ni con pública fama, ni con declaraciones testimoniales. Es necesario que el juez constate la existencia del vicio, sea por sí mismo, o por personas enviadas por él, sean peritos, sean incluso legos que declaren luego lo que presenciaron por encargo del Juzgado. Nos negamos a admitir que se tengan por acreditados fantasmas tan fantasmagóricos o traviesos que escapen a la búsqueda ordenada por el Juez. Si se invocaran fenómenos de ese tipo, habría que contestar que ya no estaríamos ante un vicio de la cosa, sino ante problemas que traen algunas personas al entrar a la casa, ante simples turbaciones de hecho por las que no debe responder el locador. IV. Las sanciones El art. 1525 prevé dos acciones: la redhibitoria y la estimatoria. Con la redhibitoria se obtiene "la rescisión del contrato"; con la estimatoria se persigue "la disminución del precio". Se habla, también, de una tercera acción: la indemnizatoria. Cabe preguntarse si no habrá una cuarta: la de subsanación del vicio. Mención aparte merecen las acciones del art. 1522. 1. Las dos acciones del art. 1525 Son, como ha quedado dicho, la redhibitoria y la estimatoria. Sobre la posibilidad de optar entre ambas, se han suscitado dos tesis, y nosotros nos pronunciamos por una tercera. A. Según unos, la estimatoria por disminución del precio, corresponde siempre, en cambio la redhibitoria solo se abre cuando los vicios de la cosa "tengan una cierta importancia, suficiente para hacerla impropia para el objeto del contrato"27. 27 Salvat, Fuentes, ns 889.

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Resulta de allí que hay que distinguir entre vicios graves y gravísimos. Si el vicio es grave, solo corresponde la estimatoña; si el vicio es gravísimo, corresponde también la redhibitoria, y en tal caso se da la posibilidad de optar. B. Según otros, las dos sanciones corresponden siempre, y, por ende, se da siempre la posibilidad de optar. Afirman que la única distinción es entre vicios leves y graves, pero que del Código no surge la diferenciación entre vicios graves y gravísimos. Si el vicio es leve, no se abre ninguna de las dos acciones; se es grave, se abren las dos, dándose siempre la posibilidad de optar28. C. Nosotros cambiamos el enfoque del problema. Las dos tesis anteriores se han preocupado por la acción redhibitoria; nosotros dirigimos nuestra atención a la estimatoria por diminución del precio. a) Si se trata de la acción redhibitoria, contra la tesis sub A, afirmamos que corresponde siempre, pero no por la razón que da la tesis sub B sino por otra distinta. La razón no puede estar en el hecho de que el Código no haya distinguido entre vicios graves y gravísimos, porque la graduación de los vicios, quiérase o no, habrá que verificarla cuando se trata de la acción estimatoria, ya que la disminución del precio puede ser mayor o menor. La real razón es ésta: el locatario no tiene por qué verse obligado a continuar con un contrato que ya no satisface el goce esperado, y a eso se llegaría si ante un defecto que no es gravísimo pero que es grave, se le dijera que no dispone de la redhibitoria y que solo tiene la acción por disminución del precio. Añádase a ello que el art. 1604 contempla en el inc. 5 los vicios redhibitorios como una de las causas por las que la locación "concluye", con lo cuál se advierte que el principio legal es el de la rescisión29. 28 Borda, Contratos,rí>721. 29 La locación "concluye", pero de allí no debe inferirse que el efecto sea automático, como lo es el de la reducción y el de la liberación en el sistema alemán (comp.: Enneccerus-Lehmann, Derecho de Obligaciones, §127, III, 1). Entre nosotros, para la reducción hay una acción quanti minoris y para la rescisión una acción redhibitoria; esto surge del art. 1525: **puede pedir". Comp.: art, 2172.

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b) Para la acción estimatoria o quanti minoris, el problema se plantea con otro cariz. Será necesario siempre que el defecto sea grave, pero cuando se trate de cuantificar la reducción, habrá necesariamente que distinguir grados de gravedad, y habrá defectos graves, más graves... gravísimos... e incluso de tal magnitud que generen una imposibilidad absoluta. Para decirlo con otras palabras, según cuál sea la magnitud del vicio, la reducción podrá ser, v.g. del 1%, del 2%, del 3%... etc., etcétera. Ahora bien: ¿hasta donde llegará la "disminución" del precio prevista por el art. 1525? Podemos descartar que la disminución del precio conduzca a que el alquiler quede reducido a cero. Eso no sería disminución sino supresión del precio, y por la vía del art. 1525 no es admisible que se peticione, porque implicaría pretender, contra la buena fe (art. 1198) que continúe la disposición de la cosa sin pago de ningún alquiler. Una reducción a cero del alquiler solo será posible saliendo del art. 1525 y yendo al art. 1522, si se dan los requisitos del mismo. Pero, si por la quanti minoris del art. 1525, el alquiler no puede quedar reducido a cero, hay que concluir que tampoco puede quedar reducido a algo irrisorio, y ni siquiera a una suma tal que signifique un perjuicio para el locador, teniendo en cuenta las obligaciones que a su cargo subsistirán. Salvo el caso de que existiera además una acción por indemnización, una pretensión de ese tipo atentaría contra la buena fe contractual, entrando en la esfera de los actos contrarios a las buenas costumbres (art. 953). 2. La acción indemnizatoria Sobre la posibilidad de intentar una acción indemnizatoria de daños y perjuicios, se han planteado diversas teorías. El art. 1525 guarda silencio, atribuyéndose a ese silencio el haber originado "un verdadero desconcierto en nuestra jurisprudencia y doctrina"30.

30 Borda, Contratos, n9 721.

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Para ser justos, hay que reconocer que no le fue mejor al Código francés que habiendo previsto expresamente la acción de indemnización, en el art. 1722, ha sembrado también un desconcierto, como es fácil de constatar leyendo los autores que cita Vélez en la nota al art. 1525, donde se escuchan las voces más discordantes. La invocación a la doctrina y jurisprudencia francesas debe hacerse con suma prudencia, tanto más cuanto entre nuestro art. 1525 y el art. 1721 francés, media otra diferencia, pues si el nuestro guarda silencio sobre la indemnización, el francés calla sobre la quanti minoris y la redhibitoria, que algunos presentan como variedades de indemnización31. Según nuestra opinión: A. El silencio del art. 1525 es significativo. En principio, y como regla, el locador solo debe experimentar los efectos de la quanti minoris y de la redhibitoria. Que el silencio haya ocasionado desconcierto, como se afirma, es una cosa, y otra distinta, que no sea significativo. Vélez no ignoraba que el art. 1721 francés legislaba sobre la indemnización, no ignoraba que algunos le daban el carácter de regla, por lo que el silencio que adoptó significa la regla inversa: en principio no procede una indemnización. Imaginando contra-argumentos, no se diga que, según el art. 1525 el locador "responde", y que una responsabilidad se efectiva con una indemnización, la que así queda sobreentendida. En el lenguaje locativo "responder" no significa siempre indemnizar, como se ve del art. 1526 que habla de la responsabilidad por impedimentos derivados de fuerza mayor, donde podrá significar dejar de percibir alquileres, pero no indemnizar más allá de ello, y como se ve del art. 152232. Lo significativo del silencio se confirma teniendo en cuenta que, para la evicción, el Código ha consagrado expresamente la indemnización: art. 1331. B. Una obligación de indemnizar surge cuando los daños pueden imputarse a culpa del locador. 31 Así: Baudry-Lacantinerie et Wahl, Louage, nQ 446. 32 En la hipótesis del art. 1522 no se deben daños y perjuicios: Salvat, Fuentes n s 854; Borda, Contratos, nQ 692.

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Hay culpa del locador cuando los vicios fueron conocidos por él, o debieron ser conocidos por razón de su oficio o arte. Estimamos que debe aplicarse analógicamente la doctrina del art. 2176, a través de la puerta de entrada del art. 1525, que, por haberse colocado en la hipótesis más favorable al locador, de no haber conocido el vicio, solo ha contemplado la quanti minoris y la redhibitoria. Y hay culpa cuando por su accionar ha provocado el vicio. 3. La acción de subsanación del vicio Hay vicios subsanables y vicios insubsanables. La insubsanabilidad puede derivar del hecho de que la cosa sobre la cual tendría que actuarse para corregir el vicio, está fuera de la esfera de acción del locador, como si se tratara de una oscuridad sobreviniente a raíz de construcciones levantadas por un vecino, pero puede provenir también de obstáculos materiales, como acontecería si para suprimir el vicio, fuera necesario destruir previamente la cosa y proceder a reconstruir algo que ya no sería la misma cosa, sino una cosa nueva. Cuando se habla de subsanación del vicio, se da por supuesto que se trata de un vicio subsanable. A. ¿Puede el locatario exigir que el locador subsane el vicio? Contestamos con la negativa: a) Por un lado, el art. 1525 solo prevé dos acciones: la redhibitoria y la estimatoria o quanti minoris. b) Por el otro, acordar al locatario una acción de subsanación de vicios es confundir la teoría de los vicios redhibitorios con la de los deterioros33. Los deterioros deben ser reparados (art. 1516) sin que para ellos corresponda hablar de acción de rescisión o de disminución del precio (doctrina del art. 1521). Cuando el art. 1516 nos señala que deben ser reparados incluso los deterioros causados por la "calidad propia de la cosa, vicio o defecto de ella", únicamente se refiere a la reparación del deterioro, no a la subsanación del vicio o defecto que pueda haberlo causado. B. ¿Debe el locatario dar al locador la oportunidad de

33 Perlingieri, Códice Civile Annotato, sobre los arts. 1578 y 1581.

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subsanar el vicio, antes de intentar la acción redhibitoria o la estimatoria? Es ésta una pregunta distinta de la anterior. Que el locador no esté obligado a subsanar el vicio, es una cosa, y otra muy distinta que se le dé la oportunidad de subsanarlo. Se ha dicho que si el defecto es subsanable sin molestias apreciables para el locatario, iría contra la buena fe (art. 1198) no permitir que el locador corrija el vicio, de tal manera que la redhibitoria solo procedería si el arrendador fuera remiso en subsanarlo 34 . Compartimos esa doctrina, y la hacemos extensiva al ejercicio de la quanti minoris. Militan las mismas razones. 4. Las acciones del art. 1526 Según el art. 1526: "El locador responde igualmente de los impedimentos que se opongan al locatario para el uso o goce de la cosa arrendada, aunque sean por fuerza mayor o por acciones de terceros, en los límites de sus derechos". El "igualmente" es suficientemente expresivo en el sentido de que este texto se vincula con el anterior (sobre vicios redhibitorios) y no con el siguiente (sobre evicción). Consideramos incorrecta la vinculación que un sector de la doctrina establece entre el art. 1526 sub examen y el art. 152735. Lo que el texto viene a decirnos, es que si hay un defecto con las características de vicio redhibitorio, es tal: a) Aunque la causa que lo provoque sea una hipótesis de fuerza mayor. Con ello la teoría de los vicios redhibitorios entra en contacto con el supuesto del art. 1522, según lo precisaremos en el número siguiente. b) Aunque la causa esté constituida por acciones de terceros "en los límites de sus derechos". Una aplicación concreta de ello se encuentra en el art. 1605 (oscuridad sobreviniente). 5. Las acciones del art. 1522 Recordemos que hay un sector del art. 1522 que entra 34 Borda, Contratos, n- 721. 35 Comp. Llambías-Alterini, Código Civü, sobre los arts. 1526/7.

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en contacto con la teoría de los vicios redhibitorios (supra, §102, V). A. El art. 1522, contemplando la hipótesis en que la cosa "no puede servir para el objeto de la convención" da dos acciones: por rescisión y por cesación del pago del precio. Despreocupémonos de la acción de rescisión que tiene iguales efectos que la redhibitoria del art. 1525. Fijémonos en la estimatoria del art. 1522 que es por "cesación del pago del precio"... En un primer análisis la distinción entre "cesación" (art. 1522) y "disminución" (art. 1525) resulta clara. La cesación es reducción a cero, en tanto que la disminución no es reducción a cero. Tan solo que uno se pregunta: ¿por qué en el art. 1522 se permite la reducción a cero, en tanto que en el art. 1525 se la niega? Pero la respuesta no ofrece problema si uno se sitúa en el caso del art. 1522, donde se ve que la reducción a cero peticionable por el locatario, es "por el tiempo que no pueda usar o gozar de la cosa"; se trata de una cesación temporaria. Mientras el art. 1522 razona sobre la base de un impedimento temporario, el art. 1525 supone un impedimento definitivo. Cuando el impedimento es temporario, puede haber una reducción a cero; cuando no es temporario, una reducción a cero iría contra la buena fe. Por lo demás, esta distinción entre "cesación" y "disminución" parte de supuestos que pueden no darse: a) Parte, por de pronto, del supuesto (estadísticamente normal) de que el alquiler se paga por períodos (v.g.: por meses). Entonces, hay una clara distinción entre no pagar nada, durante un período, y pagar algo disminuido. Pero cuando todo el tiempo de la locación ha sido computado para fijar un precio único, la "cesación" del art. 1522 equivale a una disminución del total. b) Parte, también, de la hipótesis de que el impedimento del art. 1522 resulte abarcar la cosa entera. Pero podemos imaginar que solo abarque una parte de la cosa. Entonces, y razonando ya sobre la hipótesis de que el alquiler se pague por períodos, v.g. mensuales, una cesación del alquiler respecto a una parte, equivaldrá a una disminución del monto a pagarse en ese período.

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B. El art. 1522 al hablar de que la cosa "no puede servir para el objeto de la convención" da por supuesto que el impedimento es absoluto; puede ser parcial (solo respecto a parte de la cosa), pero no puede dejar de ser absoluto (respecto a esa parte). Debe ser también, según lo hemos puntualizado, temporario. El art. 1525 queda para las hipótesis en que el impedimento es definitivo. Pero queda en este análisis una laguna que conceptuamos de interés llenar. En efecto: a) Cuando el impedimento es absoluto (total o parcial en punto a extensión de la cosa) y definitivo, se aplica el art. 1525, y si es absoluto (total o parcial) pero temporario se aplica el art. 1522. b) Pero en la doctrina de los vicios redhibitorios, el impedimento (total o parcial) puede ser relativo y siéndolo así podemos imaginarnos también que sea definitivo o temporario. Si es definitivo, ninguna duda de que se aplicará el art. 1525, pero ¿quid si es temporario? Nosotros pensamos que cuando es temporario la doctrina del art. 1522 debe ser trasladada mutatis mutandi al art. 1525: la disminución del precio será por el tiempo que dure el impedimento.

V. Comparación de instituciones Ha llegado el momento de precisar la línea separativa entre las diversas instituciones que protegen el uso o goce por el locatario. 1. Vicio redhibitorio y deterioro Interesa distinguir, porque cuando es el caso de vicio redhibitorio no corresponde reparar y hay lugar a las acciones redhibitoria y quanti minoris, en tanto que cuando es el caso de deterioro, hay obligación de reparar pero no se dan las acciones redhibitoria y quanti minoris.

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Hemos rozado el tema al hablar del caso de humedad (supra, aquí, III, 2). Ahora, tomándolo con mayor generalidad, podemos decir que el deterioro es un defecto, técnica, jurídica y económicamente subsanable: a) Técnicamente subsanable, puesto que, por hipótesis, debe ser reparado, y el Derecho no puede pedir lo materialmente imposible. Lo técnicamente insubsanable, es un vicio redhibitorio, a condición de que el defecto, entre otras notas, presente la de gravedad. Queda con ello dicho que hay defectos que no son ni deterioro, ni vicio redhibitorio, no dando lugar a protección. b) Jurídicamente subsanable, en el sentido de que la reparación entre dentro de las posibilidades previstas de actuación legítima del locador. La oscuridad sobreviniente por construcción del vecino es técnicamente subsanable (demoliendo lo edificado) pero no es deterioro sino vicio redhibitorio, porque para la corrección del defecto el locador tendría que salir de su esfera legítima de actuación para introducirse en la del vecino. Si la construcción fue hecha por el locador, en calidad de propietario del fundo vecino, la actuación correctora sería legítima, pero no prevista y seguiría habiendo solo un vicio redhibitorio. c) Económicamente subsanable, porque aunque se dieran la subsanabilidad técnica y jurídica, no habría deterioro sino vicio redhibitorio cuando el costo de la corrección del defecto fuera elevado atendiendo al criterio que hemos sentado al hablar de la humedad sobreviniente. 2. Vicio redhibitorio y evicción La línea separatoria entre ambos casos ya fue suficientemente precisada (supra, aquí, II, 1). El interés de distinguirlos salta a la vista, pues la evicción da lugar a indemnización de daños, lo que no acontece —como regla— para los vicios redhibitorios. Nos cabe agregar: a) La evicción supone la acción humana que afecta cuantitativa o cualitativamente la tenencia del locatario. Donde no hay acción humana, no cabe hablar de evicción. Para dar

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un ejemplo, el locatario que contra su voluntad ve pasearse por su casa a seres humanos y a ratones, se encuentra en ambos casos afectado en el uso, pero mientras la actividad de los seres humanos nos lleva a inquirir si es el caso de evicción, la de los ratones nos lleva a preguntar si estamos ante el caso de vicio redhibitorio. b) Para que la actividad de terceros sea evicción, es preciso que se desenvuelva afirmando derechos sobre la cosa. Como dicha privación puede ser transitoria es posible imaginar que restituido en la tenencia el locatario, se advierta que como secuela de la acción del tercero hayan quedado defectos en la cosa. Ya no continuará habiendo evicción, pero habrá lugar a la garantía por vicios redhibitorios. c) Si el tercero no alega derechos sobre la cosa, estamos fuera del caso de evicción; las secuelas que puedan quedar de su actuación, tampoco entran en la teoría de los vicios redhibitorios. d) Si el tercero obra en finca vecina, afirmando derechos sobre ésta, vamos a la teoría de los vicios redhibitorios (hipótesis de la oscuridad sobreviniente). 3. Vicio redhibitorio y destrucción Para el concepto de destrucción: supra, §102, rV. Cuando se da la hipótesis de destrucción, se aplica el art. 1521 que para el caso de destrucción parcial, dispone: "'puede el locatario pedir la disminución del precio, o la rescisión del contrato". Para quienes entienden que el locatario disfruta de una opción entre ambas acciones la aproximación con los vicios redhibitorios es evidente, y el interés de distinguir entre destrucción y vicio, parece ya de gabinete. Pero nosotros, en el lugar citado, hemos negado que exista la opción. Entendemos que la destrucción parcial mayor solo da la acción por rescisión, y la destrucción parcial menor, solo la acción por disminución. 4. Vicio redhibitorio e impedimento por caso fortuito Remitimos a lo dicho supra, aquí, sub IV, 5.

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VI. Otros aspectos Para concluir: 1. La autonomía privada Las reglas del Código sobre vicios redhibitorios tienen el carácter de una lex supletoria. Las partes pueden aumentar, disminuir, o suprimir la garantía. Pero la autonomía privada tiene sus límites86. La exoneración de garantía es inadmisible cuando se trata de un vicio que ocasiona un impedimento absoluto. El locador se ha obligado a conceder el uso o goce de la cosa, y si ese uso o goce resultan imposibles, nada ha concedido. Incluso para los vicios que ocasionan un impedimento relativo, la exoneración de garantía no es admisible, cuando media dolo del locador. Cabe generalizar la doctrina del art. 2166, pues el dolo nunca es dispensable. Si el vicio es de tal entidad que pone en peligro valores superiores, como la salud, un pacto de exoneración de garantía es invalidable como contrario a las buenas costumbres (art. 953), y ello, aunque el locatario haya conocido el vicio, pues se trata de valores irrenunciables. Pensamos, sí, que si el locatario conoció el vicio, solo tendrá la acción redhibitoria, pues sería contradictorio con el art. 953 pretender continuar en la locación, aprovechando de la estimatoria. 2. Vicios y calidades prometidas Estimamos que la ausencia de una calidad prometida equivale a la existencia de un vicio37. Pues las partes pueden aumentar la garantía por vicios, pueden conceptuar vicios los hechos que normalmente no lo son, de lo que derive que la ausencia de una calidad prometida revierta en un defecto de la cosa. Y por ende, pueden convertir en vicio hasta la inexistencia

36 Comp. arts. 1579 y 1580 italianos. 37 Ennecccrus-Lehmann, Derecho de Obligaciones, §127, III, 1.

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§104. 'Vicios redhibitorios

de un vicio, cuando la calidad prometida consista, precisamente, en que la cosa tenga ese vicio. Para dar un ejemplo, desde la antigüedad, la existencia de "fantasmas" ha sido objeto de investigaciones, y no han faltado quienes alquilen, precisamente, para detectarlos38; los fenómenos calificables táe "fantasmas" constituyen aquí, una calidad prometida y su ausencia, un vicio...

38 Como la locación contratada por elfilósofoAthenodore, que recuerda Troplong en Vente, ns 548, nota 3.

§105. Obligaciones del locatario

I. De pagar el precio Es la principal que asume el locatario, sin la cual no hay locación (art. 1493). Sobre lo que es "precio" remitimos a lo dicho en §99, III y entramos aquí a otras consideraciones. 1. El art. 1556 Dispone en su primera parte que el locatario "está obligado también a pagar el precio al locador o a quien pertenezca la cosa en los plazos convenidos, y a falta de convención, según los usos del lugar". A. El alquiler debe ser pagado al locador. El texto sub examen agrega "o a quien pertenezca la cosa", lo que parece arrancar de una mala traducción del Esboco de Freitas, cuya expresión "ou a quem pertencer" significaba "o a quien correspondiere"1. De haberse seguido la fraseología de Freitas, la aplicación del texto no ofrecería ningún problema. Son imaginables hipótesis de disociación en las que uno sea el locador y otro el acreedor al precio; de esta índole es el caso en que el locador siga siendo locador pero haya cedido el crédito por el alquiler. Pero una hipótesis de disociación, en la que uno sea el locador y otro el propietario, y en la que el alquiler deba pagarse al propietario, en cuanto tal (que es lo que supone el texto literal) es realmente difícil de imaginar. Si loca el usufructuario, el alquiler no debe pagarse al nudo propietario sino al primero, y no porque es usufructuario, sino porque es locador; si se loca una cosa ajena el alquiler se paga al locador y no al dueño de la cosa. Hay que forzar la letra para encontrar casos en que reciba

1 Comp.: edición Río de Janeiro, 1865 y edición Buenos Aires 1909, art. 2367.

230

§105. Obligaciones del locatario

aplicación el texto, dando por entendido que ha acudido a una elipsis. Por ejemplo, si Primus concedió una cosa en alquiler a Secundus, y la enajena a Tertius, éste, porque adquirió la propiedad se convierte en locador, sin que Primus deje de serlo2 —art. 1498—, y entonces cabe preguntar: ¿a quién debe pagarse el alquiler, a Primus locador o a Tertius propietario (forma elíptica de designar al propietario-locador)? En ese ejemplo, pueden darse las dos posibilidades: que el alquiler deba pagarse a Primus o a Tertius. En principio debe pagarse a Tertius, pero puede acontecer que deba seguirse pagando a Primus, si quedó reservado tal derecho en el acto de la enajenación. B. El alquiler debe pagarse "en los plazos convenidos", es decir, en los explícitamente pactados. La ley supone una pluralidad de plazos, con lo que en el espíritu del texto queda incluido tanto el plazo de fraccionamiento (años, semestres... meses, días, horas, o cualquier otra división, aun no periódica) como el plazo de pago (v.g. del uno al cinco de cada mes, sea por tiempo vencido o por tiempo adelantado). Pero no es indispensable que se prevea un fraccionamiento, ya que puede convenirse que el alquiler se pague en un único acto, por todo el tiempo pactado, reserva hecha siempre, en cuanto al juego de la autonomía privada, de lo que puedan disponer las leyes especiales3. C. "A falta de convención", esto es, a falta de pacto explícito, entra a funcionar el implícito que resulta de la ley supletoria, que manda atender a "los usos del lugar". a) No precisa el texto cuál será el lugar a cuyos usos habrá que atender. Se ha dicho que hay que atenerse al lugar en que está situada la cosa4, el que no ofrece dificultades de determinación para los inmuebles, pero que las traería para los muebles. Nosotros preferimos decir que deben computarse los usos del lugar donde deba hacerse tradición de la cosa, que, para los inmuebles, seguirá siendo el de su situación

2 Sin embargo, Spota, Contratos, IV, n" 1044, c, al hablar del "ex locador-vende dor' parece suponer lo contrario. 3 Así, art. 7, ley 23.091. 4 Rezzónico, Estudio, pág. 221.

§105. Obligaciones del locatario

231

—por hipótesis— permanente, y que para los muebles da una salida más razonable, al ser ese el lugar donde comienza la posibilidad de usar o gozar de la cosa. Parécenos que si el lugar de entrega de la cosa puede ser definitorio para la determinación del precio (doct. arts. 1354 y 1494) ha de serlo, por vía de consecuencia para el tema de los usos sobre los plazos, siendo, por lo demás, esto, congruente con la doctrina del art. 218 inc. 6 del Código de Comercio. b) Tampoco precisa el texto cuál será la norma a aplicar cuando no haya usos. Pensamos que verosímilmente debe entenderse (art. 1198) que las partes quisieron ajustarse a los usos de las locaciones más análogas, atendiendo a la naturaleza del objeto y demás circunstancias del caso. Pero en este tema del silencio de los usos, hay un aspecto que entendemos que no podría ser colmado por analogía. Si no hay un uso de aplicación directa que imponga el pago anticipado de alquiler, éste deberá efectuarse por período vencido. Tal es lo que resulta de la doctrina del art. 1595 que habla de "...pagos anticipados... conformes al uso de los lugares...". D. Hay quienes5 pretenden aplicar el mismo criterio del art. 1556 para el tema del lugar donde debe pagarse el precio, con lo cual, a falta de pacto explícito, concluyen que habrá que atender a los usos. Nosotros pensamos que el acudir a los usos no está aquí autorizado (art. 17) al tratarse ésta de una situación ya reglada por las normas generales y las específicas a aplicar: el lugar del pago es el del domicilio del locatario (arts. 747, 1424, tercer párrafo y 1494), salvo, desde luego que las partes hubiesen explícitamente dispuesto de otro modo. 2. Pagos adelantados El Código trae la normativa de los arts. 1574/6 y 1594/5. Lamentablemente, no sigue una directiva constante, y, entrando en detallismos, introduce casos que nada tienen que ver con lo que debiera ser la teoría de los pagos adelantados.

5 Rezzónico, op.cit., pág. 222.

232

§105. Obligaciones del locatario

A. ¿Qué se entiende por "pago adelantado"? Veremos que puede entendérselo en dos grandes sentidos (uno de los cuales se subdivide luego en otros dos) susceptibles de combinarse, lo que nos lleva a adoptar una terminología que permita presentar los problemas con suficiente claridad expositiva. a) En un primer sentido, puede entenderse por tal, el que llamaremos "pago prematuro". Es el que se efectúa por deuda aún no exigible, por no haber llegado el tiempo para pagar. Es la hipótesis contemplada por los arts. 571 y 791, inc. 1. Lo contrario de pago prematuro es el pago oportuno, que es el que se verifica en tiempo propio. b) En un segundo sentido, para el que reservaremos los nombres de "pago adelantado" y de "pago anticipado" es tal el que se efectúe por un período de uso o goce aún no transcurrido. Para los textos que examinaremos, hay que partir de este segundo sentido. Es sobre él que razona la doctrina6. Lo contrario de "pago adelantado" es "pago vencido". Si pago adelantado es pago por período adelantado, pago vencido es pago por período vencido. Los pagos adelantados admiten una subdivisión, en pagos obligatoriamente adelantados y pagos espontáneamente adelantados. Cuando el adelantamiento del pago está previsto por el contrato por una cláusula explícita o por una implícita (en virtud de la ley supletoria que remite a los usos), estaremos ante un pago obligatoriamente adelantado; si no está previsto, se tratará de un pago espontáneamente adelantado. c) Los sentidos sub a y sub b pueden presentarse solos o acumulados. Puede haber un pago prematuro que no sea anticipado. Tal sería el caso de que se hubiera estipulado que los alquileres se pagarán entre el día 10 y 15 del mes siguiente al del uso o goce, y que el pago se efectuará el día 8.

6 Spota, Contratos, IV, núms. 1041, 1042 y 1046.

§105. Obligaciones del locatario

233

Puede haber un pago obligatoriamente anticipado que no sea prematuro, como si se estipulara que los alquileres se pagarán el día 10 del mes anterior al del uso o goce, y el pago se efectuara en la fecha contractualmente prevista. Se comprende que si el pago se verificara antes de la fecha prevista, el mismo sería simultáneamente obligatoriamente anticipado y prematuro. En cuanto al pago espontáneamente anticipado, es siempre, por hipótesis, simultáneamente prematuro. Porque, si se hubiera estipulado que el pago se verificara por período vencido, quien paga por período no vencido, no solo está anticipando el período sino también pagando antes de la fecha prevista. B. Los pagos se encuentran sujetos a las reglas generales. Si se dan los requisitos del caso, pueden ser atacados por acción de simulación, por la pauliana, por la revocatoria concursal... Pero, y sin entrar todavía a las reglas particulares: a) Si el pago es prematuro, ya hay una razón para que los terceros que se vean perjudicados por él, lo miren como sospechoso. ¿Por qué paga el locatario antes del tiempo propio? Que el pago hecho antes del tiempo previsto sea irrepetible (art. 791, inc. 1) es una cosa, y otra muy distinta que no haya en él un quid de liberalidad, porque pagar antes es pagar más, en atención a los frutos civiles que el locatario podría haber obtenido de esa suma. Para los terceros que quieran impugnar el pago, ya hay un punto de apoyo, una presunción hominis que por sí sola no bastará, pero que unida a otras probanzas, puede darles el éxito. Quizás el pago no se efectuó y solo media una simulación, pues, como regla, las liberalidades no se presumen. Quizá se efectuó, pero entonces, a los fines de la pauliana ya no hace falta probar la connivencia del solvens. b) Para los pagos espontáneamente adelantados, la presunción hominis se intensifica. De ellos hemos dicho que son simultáneamente prematuros, y aquí hay una retroacción del día del pago a la segunda potencia, pues se verifica por un período no transcurrido. c) Pero hasta ahora, solo hemos encontrado una presunción hominis. Para que se dé una presunción juris es preciso un texto que así lo consagre.

234

§105- Obligaciones del locatario

Pasamos por ello a hablar de las disposiciones particulares en materia de locación. C. Comencemos con el régimen de los arts. 1594/5, que para el caso de sublocación, regula las relaciones entre locador originario y sublocatario. El locador originario es tercero respecto a las relaciones entre locatario-sublocador y sublocatario, pero es un tercero muy particular por la acción directa que le acuerdan los arts. 1592 y 1601 inc. 1. Al ejercitar esa acción tiene un indudable interés en que no se computen como cumplimiento del sublocatario, los pagos que éste afirme hechos al sublocador. Al locador originario le convendría que esos pagos fueran simulados o defraudatorios de sus intereses. De no existir la doctrina de los arts. 1594/5 tendría que transitar por las reglas comunes, ayudado, en su caso, por la presunción hominis de que hemos hablado. Pero, para un caso muy particular, la doctrina de los arts. 1594/5 da al locador originario una rápida salida, en la que no necesita acreditar ni simulación, ni fraude, ni ninguna otra vía de impugnación, en la que el pago resulta per se inoponible, no invocable contra él. El caso es éste: cuando el pago fuere espontáneamente adelantado. En ese caso, es inoponible. En todos los demás casos, es oponible. Oponible si es "pago vencido" (art. 1594), oponible si es pago "obligatoriamente adelantado" (art. 1595 in fine, a contrario), oponible si solo es "pago prematuro", porque de este tema no se ocupan los arts. 1594/5. Pero "oponibilidad" no significa inimpugnabilidad. Significa simplemente que no se da la inoponibilidad per se de los pagos "espontáneamente adelantados" y que el locador originario deberá transitar por los carriles comunes, empleando, en su caso, la presunción hominis de que hemos hablado sub B. D. Vengamos ahora a los arts. 1574 y 1575. Según el art. 15747 el locatario "puede oponer a terceros

7 Para no complicar inútilmente la exposición: I. Prescindimos de examinar en el texto, la primera parte del art. 1574 que con una improlija redacción viene a de-

§105. Obligaciones del locatario

235

que estén obligados a respetar la locación, los recibos de alquileres o rentas que tengan pagados adelantados, salvo el derecho del perjudicado, si tal pago no fue de buena fe". El art. 1574 sigue una directiva distinta a la del art. 1595. Para el art. 1595 hay un caso de inoponibilidad per se, en tanto que para el art. 1574 no hay ningún caso de inoponibilidad per se, ya que para llegar a la inoponibilidad el tercero deberá acreditar la mala fe. Solo reuniéndose el adelantamiento y la mala fe se llegará a la inoponibilidad. Pero a renglón seguido, en el art. 1575 el Código enuncia una serie de casos en los que la mala fe se presume, con lo que —con otra construcción— se obtiene una regla paralela a la del art. 1595, pues en las hipótesis en las que la mala fe se presuma, lo que se habrá consagrado, será, en definitiva, una inoponibilidad per se8. Ello nos lleva a examinar el art. 1575 que, según su letra, consagra los casos en que la mala fe se presume. Su encabezamiento es improlijo9 y la enumeración que verifica, lamentable, al incluir casos que deben resolverse por principios distintos a los de la teoría de los pagos adelantados. Pero esa enumeración existe, y reserva hecha de las observaciones que, en su caso, verificaremos, es de ineludible tratamiento: a) Por el inc. 1 se presume la mala fe "cuando los pagos fuesen hechos por arrendamientos de mayor tiempo que el que el arrendador podía contratar".

cirnos que vi pago es anticipado respecto a lo explícita ("Aunque en el contrato esté expresado el tiempo en que el locatario debe hacer los pagos...*) o implícitamente "a _-a > a a a a a £ a „ * „ - H - a a > > ' 5 S « a ~ a

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índice de artículos del Código Civil

642

Art.

1522

152:! 152-4 1525

1526 1527

1528 1529 1530

1531

1532 1533 1534 1535

Párrafo 109, II. 3 101. III, 3 102, V 103, II, 5; III, 3 104. III, 1; IV, 1, 2,

1537 1538 1539

4,5

1540

105, I, 4 102, VI 103, II. 1 102, VI, 3 103, II, 1; V, 1 96, II, 2 104, 11,2, 4, 5; III, 1, 3; IV, 1, 2, 3, 5 96, II, 2 104, III. 3; IV. 2, 4 96. II, 2 102,1, 8 103, IV, 1, 2; V. 2 104, I; IV, 4 102, III. 1 103, I, 2; III; IV. 2, 3 102, III. 1 103, III. 3 96, II, 2 103, III, 2; IV, 1 105, IV 97, IV, 2 103, V, 1, 2 105,1, 4 97, IV, 2 103, V, 2 106, II, 1; III, 1 106,1, 2; II. 1; III, 1, 3 106, II, 1; III, 2; V/3,

1541 1542

9,10; V, 3 1536

Art.

1543 1544 1545 1546 1547 1548

106, II, 1; III, 2 106, II, 2; III, 2 102, III, 2 106,1, 2; III, 1, 2; IV; V, 1 al 12; VI al VIH 106.1, 2; V, 2, 3, 6, 7 106, III, 2: V, 3 106, I, 2; III, 2; V, 3; VI, 1; VII; VIII 98, IV 106, IV; V, 3, 10 102, III, 2 106,1, 2; V 5. 12, VII 106, V, 2, 5, 7, 11. 12 106,1, 2: V, 2; VIII 106, I, 2; V, 2; V I H 106,1, 2; V, 2; VI, 3;

VII 1549 1550 1551 1552 1553 1554

102, III, 2 106, l, 2; V, 2; VI, 1, 3 106, V, 2, 6, 10 106,1, 2; V, 1,6, 7, 10 106,1, 2; V, 3, 5, 10 102, VII 106,1, 2 96, II. 2 101, II, 1 102, I, 10 103, II, 1 105, II, 1, 2

119,1, 2 1555

96, II, 2 105, II, 2

119,1, 2 1556 1557

106, II, 1; III, 2; V,

3,9 116,1, 2 119,1, 1

Párrafo

1558 1559

105,1,1; III; V, 9 102, V, 5

116,1, 2 119,1,1 105,1,4 96, II, 2

índice de artículos del Código Civil

Párrafo

1560

1561 1562 1563

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1567 1568 1569 1570 1571 1572 1573

1574 1575 1576 1577 1578 1579

105, II. 2 96, II, 2; IV, 2 105, II, 2 116,1, 2 119,1, 1 103, III, 4 105, III, 1, 5 105, III. 1 al 4 106, II. 1 102, III, 1 103. III, 1 106, IV 105, III. 2 119,1, 3 103, II, 1 106, II, 1, 3; III, 3; V, 1 103, II, 1 105, III, 3 106.1, 3; II, 1, 3; III, 3; V, 1 105, III, 4 105, III, 1 96, IV, 2 105, III, 1 105, III, 1 103, III, 4 105, III, 1 105, III, 1 102, III, 1 105, III, 1, 5 106, IV 105,1, 2 105,1, 2 105,1, 2 106, V, 8 105,1, 4 101, IV, 5 105,1, 3 119,1, 3

Art. 1580 1581 1582 1583 1584 1585

1586 1587 1588 1589 1590 1591 1592 1593 1594 1595 1596 1597 1598 1599 1600 1601 1602 1603

643

Párrafo 106, VIII, 1 105,1, 4 105,1, 5 108,1, 2; III, 2; V; VI 110, II, 1 108,1, 2: II; IV 97, VI 101, IV, 4 108,1, 2; III, 2; IV 108. II, 4; IV, 2 108, II, 4; VI. 1 108, IV, 3; VI, 1, 5 108, II, 4 108, III, 2, 3; IV, 2 108, III, 3 105,1, 2, 3; IV, 2 108, III, 3 105,1, 2; III, 3 105,1, 1, 2 108, II, 3: III, 1: IV, 3 108, IV, 3: VI 108, IV, 3; VI, 3 108,1, 2; II. 3 97, V 108, III, 2 105,1, 2 108, III, 1, 3 108, VI, 5 109, IV, 3 108, II, 4; III, 2; IV.

2,3 1604

1605 1606

104, II, 3, 4; IV, 1 105, III, 1 107, III, 1 109,1; II; III; V 2 110, II, 1 102, V, 5 104, II, 3: III; IV, 4 109,1, 3, 4; IV 119, V, 2

644

Art. 1607 1608 1609 1610

1611 1512 1613 1614 1615

1616 1617

1618 1619 1620 1621 1622

1623 1629 1640 1641 1652 1654 1707

índice de artículos del Código Civil

Párrafo 109, III, 5; IV, 2 109, IV, 4 101, V, 2 101, V, 2, 3, 4 107, V, 6 109, V, 2, 4 116,1, 2 119,1, 1 110, II, 1 109, V, 3 109, V, 3 109, V, 4 109, V, 4 99, II, 3 109, V, 5 119,1, 2 109, V, 5 119,1, 2 99, II, 4 109, V, 5 116,1, 2 119, I, 1 109, V, 7 109, V, 8 106, V, 1, 11 106, V, 1, 11 101, IV, 3; V, 2 107, V, 6 109, II, 1; VI 112, IV, 2 115, IV, 4; V, 1 118, VI, 1, 4, 5 119,1, 3 96,1, 2 96,1, 2 96,1, 2 96,1, 2 120, III, 3 120, III, 3 108, VI, 1

Art. 1791 1870 1872 1881 1905 2106 2110 2111 2164 2166 2168 2176 2183 2188 2201 2217 2233 2229 2244 2255 2256

2265 2311 2336/8 2387 2400 2412 2462 2463 2465 2467 2490 2513 2609 2670

Párrafo 99, III, 1 100,1, 1 100,1, 1 100,1, 1, 3 100,1, 1 97, IV, 2 105, IV 105, IV 104, II, 5 104, VI, 1 104, II, 5 104, IV, 2 96, VI, 1 96, VI, 2 112, II, 1 113, IV, 1 115, VI, 1 115, VI, 1 99, III, 4 96, II, 2 96, V, 1 99, III, 1 112, II, 5 96, II, 2 99, III, 3 99, II, 5 107, V 99, II, 5 97,1, 1; II; IV, 2 97, III, 1 120, IV, 1 109, V, 2 120, IV, 1 105, V 109, V, 3 108, VI, 1 115, V, 1 96, II, 2 107, V, 4 109, III, 4

índice de artículos del Código Civil

Art. 2671 2680 2682 2700 2756 2778 2856 2861 2870

2950 2951 2956 2963 2964 2965

Párrafo 109, III, 4 109, V, 4 97, IV, 2 109, V, 4 109, V, 4 97,1,1 109, III, 3 98,1, 5 109, III, 1 99, II, 1 107, III, 1 109,1, 5 119, VI, 1 96, II, 2 96, II, 2 96, II, 1 96, II, 2 100, V, 2 100, V, 2 100, V, 2

Art.

3003 3104 3269 3275 3417 3429 3430 3464 3541 3751 3886 3902 3907 3914 3939 3943 4015 4035

Párrafo 99, II, 1 96, II, 1 99, II, 1 97, VII, 2 97, VII, 1,2 107, III, 1 100, VII 100, VII 100, III, 3 100,1, 3 108, V 115, VI, 1 115, VI, 1 115, VI, 1 115, VI, 1 106, VIH, 1 109, V, 7 97,1, 1 115, VI, 1

645

Artículos de la ley de locación urbana

Párrafo 111,1,2 112,1 al IV 113, II: IV, 2 114, II; III, 2; VI, 3,4 111. I, 2, 3, 4; III, 1 112,11, 4 114,1 al VIII 115,1; II, 4; III, 2 113, V 113,IV 115, III, 2 113, VI

Art. 6 7

8 9 10 a 20 21 22 23 24 25 26 27 28 29

Párrafo 115, II, 1 a! 4 113, IV, 1, 3 115, II, 3, 4: III 112, III. 2 115, V

115, vin, i 115, VIII, 2

115, vin, i 115, VIII, 3 115, VII, 1 115, VI 111,11 111, II; III 115. II, 4

Textos de la ley de arrendamiento rural y de aparcería (El asterisco advierte que en el lugar indicado el artículo ha sido especialmente examinado. Los números entre paréntesis corresponden a artículos derogados.)

Art. 1

2

Párrafo 116:1, 1; 11*; III, 3; IV 117: IV, 3*, 4*,5* 118:1,3 119:1, 3, VI, 1* 120: IV, 4 116:1, 1; II, 2 117: IV, 1 118: I*; II*; III*; IV*; V 119: II

Art. (13) (14) 15

116: IV 118: V*; VI* 119: V, 1

116: I, 3; IV 119: IV*

(16) 17

116, 119, 120. 121.

18

116.IV 119. I*; II* 120, II, 1

19

119. I, 2, 3*; II; VI. 2

20

118, VI, 2*, 3 \ 4 \ 5"

21

116, I, 1; II. 2 117, V, 1 120, I*; II, 1 121, IV

22

116,IV 120,1, 2; V* 121, IV, 2, 3

23

116,1, 3; IV 117, IV, 3

(3) 4

Párrafo

IV III* II. 1 IV. 2, 3