LITIGACION ESTRATEGICA

July 28, 2017 | Author: Juan Fernando Trujillo Rojas | Category: Argument, Argumentation Theory, Criminal Law, Dogs, Truth
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Setiembre / 2014 Año 1 Volumen 3

LITIGACIÓN ESTRATÉGICA

Actualidad

Litigación estratégica Litigación estratégica

Área Penal

Contenido DOCTRINA PRÁCTICA

Doctrina práctica

Nos preguntan Y CONTESTAMOS

JUAN URETA GUERRA: Las claves de la argumentación de Weston: análisis sobre 356 su vinculación con la actividad judicial CONSULTA Nº 1: ¿Cuáles son los principales requisitos para la formulación de las 368 objeciones? CONSULTA Nº 2: ¿Cuál es la importancia de la interrelación entre las proposiciones 369 fácticas y jurídicas en la construcción de la teoría del caso?

DOCTRINA PRÁCTICA Las claves de la argumentación de Weston Análisis sobre su vinculación con la actividad judicial

Juan Ureta Guerra

SUMARIO

Director de la Escuela Iberoamericana de Argumentación y Litigación

1. 2. 3. 4.

El credo de Weston no corresponde al debate judicial El análisis de argumentos en las claves de la argumentación no es un examen crítico Influencia del esquema silogístico de Weston en la capacitación judicial Defender sumando razones y silenciando al oponente 4.1. Las maniobras que recomienda Weston 4.2. El meollo del asunto: el silogismo judicial y las costumbres inquisitivas 5. El ejemplo del “perro que no ladró” examinado desde el modelo de Toulmin 6. ¿Dar razones o examinar razones? 6.1. Narrar, distinguir, probar y argumentar 6.2. Examinar razones es mejor que solo darlas o recibirlas 7. Conclusiones

1. El credo de Weston no corresponde al debate judicial El debate judicial ha sido caracterizado como aquel donde los argumentos deben darse en pruebas, leyes, precedentes, doctrinas legales esto obviamente restringe el uso

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de argumentos, ya que aquí se va afectar derechos, vidas. Las cosas cambian en otros contextos, por ejemplo, en la negociación se pueden utilizar como argumentos promesas, apelaciones al sentimiento; en el debate político se puede utilizar el ataque ad hominen Volumen 3 | Setiembre 2014

Doctrina práctica y algunas maniobras que serían consideradas falacias en el debate judicial y en general en las discusiones o diálogos cotidianos, no existe una gran exigencia probatoria, solo se trata de dar una opinión. Lamentablemente, para capacitar a los jueces en Iberoamérica se ha tomado como sustento textos de argumentación hechos solo para defender opiniones en debates académicos o políticos o filosóficos que están más interesados en defender un punto de vista que en examinar acusaciones y defensas con pruebas, lo cual no incomodaba bajo el modelo procesal inquisitivo pero ahora, en la reforma por un sistema adversarial, se muestran como un verdadero impedimento para los cambios. Por ejemplo, el famoso libro de Weston Las Claves de la Argumentación, que ha sido usado en la capacitación de miles de jueces y fiscales en Iberoamérica, como el autor señala no está diseñado para el debate judicial sino para la necesidad de alumnos y escritores: “Este libro es una breve introducción al arte de escribir y evaluar argumentos. Trata solo lo esencial. Descubrí que, a menudo, estudiantes y escritores no necesitan extensas explicaciones introductorias, sino tan solo una lista de recordatorios y de reglas. Por tanto, a diferencia de la mayoría de los libros de texto acerca de cómo armar un argumento, es decir, de «lógica informal», este libro se estructura alrededor de reglas específicas, ilustradas y explicadas de una manera correcta, pero, sobre todo, breve. No es un libro de texto, es un libro que estudia las reglas de la argumentación”1. A pesar de la advertencia, el mencionado texto tiene gran influencia en el razonamiento jurídico iberoamericano tanto para construir como para evaluar argumentos. Esto se debe a que está lleno de reglas prácticas que lo distingue frente a decenas de textos de metodología del derecho o argumentación que están repletos de filosofía, Weston muestra cómo se deben hacer las cosas pero para “estudiantes y 1 WESTON, Anthony, Las claves de la argumentación, Ariel, Barcelona, 2005, p. 11 Volumen 3 | Setiembre 2014



RESUMEN El autor analiza las influencias de las reglas de argumentación en las capacitaciones de los jueces, ello en el marco de la Reforma Procesal Penal, mediante la que considera, se viene produciendo una adecuación al modelo adversarial, de este modo, es por ello que inicia el estudio con las denominadas reglas de Weston, sobre las cuales ejerce una crítica por la deficiencia en la técnica de análisis si es que fueran usadas para un exigente debate judicial, luego analiza la propuesta de Walton, quien asume un procedimiento contrario, puesto que se inspira en el examen de argumentos, tal como ocurre en los debate judiciales, precisando que los argumentos no pueden ser aceptados por el mero cumplimiento de la forma silogística, sino que sirvan para explicar las premisas implícitas que autorizan creer en el argumentos, solo de este modo el interlocutor estaría obligado a aceptar el argumento. Es así, que el autor afirma que en el nuevo modelo procesal, el debate es el motor de la información y la racionalidad, rescatando también el modelo de Toulmin y el de la argumentación presuntiva que permiten superar las limitaciones del silogismo, por su unilateralidad e incapacidad de incorporar información que solo es plausible.



CONTEXTO NORMATIVO

• Constitución Política del Perú: artículo 139° numeral 5. • Código Procesal Penal 2004: artículos 123°.1 y 394°.3.



PALABRAS CLAVE

Reglas de Weston/ reglas de Toulmin/ reglas de Walton/argumentación

profesores” no para abogados y jueces, como veremos en un debate judicial las reglas de la argumentación y la lógica cambian. Por ejemplo, este autor ha formulado cuatro ideas o procedimientos para la argumentación que no corresponden al debate judicial pero que han sido adoptados como tales:

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a) Argumentar es dar razones. b) Un argumento debe ser analizado mostrando sus premisas implícitas y de ser verdaderas su conclusión es verdadera. c) Para defender un argumento hay que adicionar otros argumentos. Frente a ello mostraremos que esas definiciones son propias de un debate de opinión, cotidiano, informal pero no de un deba judicial, el cual en cambio requiere: a) Argumentar es examinar razones de forma crítica y colaborativa. b) Se requiere de narraciones y distinciones entre puntos controvertidos y no controvertidos. c) Una argumento debe ser analizado mostrando sus premisas y formulando preguntas criticas esenciales. d) Para defender un argumento hay que fortalecer los datos y garantías que le dan sustento.

2. El análisis de argumentos en las claves de la argumentación no es un examen crítico Los debates por opinión no requieren gran exigencia en los argumentos, ni siquiera tener pruebas de primera mano. Por ejemplo, en el siguiente caso, Weston nos propone el siguiente argumento: “Un perro estaba encerrado en los establos, y, sin embargo, aunque alguien había estado allí y había sacado un caballo, no había ladrado. Es obvio que el visitante era alguien a quien el perro conocía bien.2

Luego pasa a analizar la forma lógica del argumento: “Si el perro no hubiera conocido bien al visitante, entonces hubiera ladrado. El perro no ladró. Por lo tanto, el perro conocía bien al visitante. Para escribir este argumento en símbolos, use c para «el perro no conocía bien al visitante» y l para «el perro ladro».

2 WESTON, Anthony, Las claves de la argumentación, cit., p. 20.

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Si c entonces l. No−l. Por lo tanto, no−c. «No−l» representa «el perro no ladró», y «no−c» representa «no es verdad que el perro no conocía bien al visitante», esto es: «el perro conocía bien al visitante”3

¿SABÍA USTED QUE? En el nuevo modelo el debate es el motor de la información y la racionalidad. No nos basta con atender a un punto de vista sustentado magníficamente, debemos también atender a las dudas sobre ese punto de vista, o si existe un punto de vista contrario, ser justo con él y darle la oportunidad de defenderse. Este argumento cuya solidez Weston ni siquiera se discute, en realidad es fácilmente rebatible basta con preguntarnos lo siguiente: ¿Existe un testigo que acredite si el perro estaba dormido o despierto al momento del robo?

Simplemente basta con que el perro durmiera a la hora del robo para que el argumento no sirva y hay otras razones más. Del mismo modo todos los argumentos propuestos por Weston adolecen de defectos por deficiencia en la técnica de análisis si es que los usaramos para un exigente debate judicial. Por tanto debemos remitirnos a la falla crucial del examen propuesto por Weston. Contrario al procedimiento que señala Weston existe otro, propuesto por Douglas Walton4 quien se ha inspirado en el examen de argumentos que ocurre en los debates judiciales reales (del sistema adversarial oral). Walton considera que argumentos como los basados 3 WESTON, Anthony, Las claves de la argumentación, cit., p. 45 4 WALTON, Douglas, Argumentation schemes for presumptive reasoning, Lawrence Erlbaum Associates, Publishers Mahwah, New Jersey, 1996, pp. 17 y ss. También en URETA GUERRA, Juan, Técnicas de Argumentación Jurídica para la litigación oral y escrita, Jurista Editores, Lima, 2005. Volumen 3 | Setiembre 2014

Doctrina práctica en el juicio de expertos, testimonios, analogías, signos, causas y efectos entre otros, no pueden ser aceptados solo porque cumplan la forma silogística o cumplan las exigencias del modelo de Toulmin; para aceptar estos argumentos se deben explicitar las premisas implícitas que nos autorizan a creer en el argumento y luego formular ciertas preguntas críticas a quien propone determinado argumento, de modo que solo si las responde satisfactoriamente, recién, el interlocutor estará obligado a aceptar el argumento.

Argumento seleccionado

Objeciones posibles contra argumentaciones

Respuestas

Justificación del punto de vista

Esta secuencia es práctica, caso contrario el receptor del argumento o es un creyente que comparte las premisas y por tanto no necesitaba ser convencido. Lo que toda persona debe hacer es examinar con preguntas críticas las premisas del argumento. Por ejemplo, frente al argumento citado que sostiene “Los perros no suelen ladrarle a aquellas personas a las que conocen bien” por tanto “Quien entró al establo y sacó un caballo era alguien a quien el perro conocía bien” habría hacernos las siguientes pregunta críticas. ¿Por qué razones un perro no ladraría si entra un extraño? Respuesta: Los expertos señalan que existen varias razones: cuando duermen, cuando están en celo y hay un perro cerca, cuando están estresados, cuando han sido acostumbrados a estar con gente, hay razas que cuidan mejor el espacio que otras, etc. De este modo podemos hacernos estas subpreguntas: ¿Hubo un testigo que acreditara que el perro estaba despierto? ¿De qué raza era el perro? etcétera Bastaría con comprobar que el perro aludido en el argumento estaba bien dormido en el momento del suceso u otra de las razones señaladas para desbaratar el argumento usado por Weston y repetido en el manual Volumen 3 | Setiembre 2014

de la Escuela Nacional de la Judicatura de República Dominicana, por tanto no es fiable y merecería más examen. Lo mismo ocurre con los argumentos que ofrece Perelman en su Tratado de la Argumentación, están orientados al debate filosófico, de opinión no al debate judicial y lamentablemente mantienen un examen solo lógico formal de los argumentos y no un examen crítico de los mismos a partir del caso real, de acercamiento a las pruebas concretas. Es por esta razón que el modelo de análisis de Walton nos permite adoptar una técnica que concuerda con las exigencias del debate judicial que lamentablemente aún no se enseñan en las escuelas de capacitación judicial.

3. Influencia del esquema silogístico de Weston en la capacitación judicial Veamos como el análisis de Weston se repite en el estudio de la argumentación jurídica. En el manual Argumentación Jurídica de la Escuela Nacional de la Judicatura de República Dominicana: “Para que un argumento sea aceptable, el contenido de las premisas debe tener relación con lo que se afirma en la conclusión. Las mismas expresiones con que se formula la conclusión tienen que aparecer mencionadas en las premisas. En este caso, podemos apreciar cómo se relacionan dos términos en la conclusión: “quien entró al establo y sacó un caballo” y “a quién el perro conocía bien”. En las premisas se utiliza el primero de ellos, pero no hay rastros del segundo. Nada se afirma sobre las circunstancias en las se puede afirmar que un perro conoce a alguien. Del perro solo se afirma que “estaba en el establo” y “que no ladró”. ¿Cuál es la premisa tácita? El enunciado que nos formula es: “Los perros no suelen ladrarle a aquellas personas a las que conocen bien”. En este enunciado se relaciona el término que aparece expresamente solo en la conclusión, con otra de las expresiones que se emplean en las premisas formuladas. Por eso se puede considerar una premisa tácita del argumento.

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Esta es la reconstrucción del argumento contenido en el fragmento (I), teniendo en cuenta lo que acabamos de decir: Premisa 1: “Había un perro en el establo”. Premisa 2: “Alguien entro al establo”. Premisa 3: “El perro no ladró”. Premisa 4 (tácita): “Los perros no suelen ladrarle a aquellas personas a las que conocen bien”. Conclusión: “Quien entró al establo y sacó un caballo era alguien a quien el perro conocía bien”. Si observamos el resultado, veremos que el argumento resulta hora mucho mejor que en su anterior presentación. Ahora bien, lo que nos motiva para detectar este tipo de premisas no es un afán estético. Lo hacemos porque un argumento, para poder ser considerado como buen fundamento para firmar la conclusión que se pretende defender con él, necesita partir de premisas verdaderas. Y lo más importante es que todas sus premisas deben ser verdaderas, incluso sus premisas tácitas5.

¿Es suficiente este esquema para aceptar el argumento? ¿Basta con que creamos en la verdad de las premisas? Weston ha tomado el ejemplo de una novela y quien propone el argumento es Sherlock Holmes, el personaje del relato La aventura de Silver Blaze, cuyo autor (Arthur Conan Doyle) está proponiendo un uso elegante, refinado del argumento, pero no su examen crítico para un debate judicial. En el debate informal interesa usar argumentos claros, inteligentes apoyados en el saber común pero no necesariamente con un soporte probatorio empírico real, inclusive fuentes de segunda o tercera mano y algo de presión emotiva, en cambio un argumento para el debate judicial requiere de más contenido y examen.

4. Defender sumando razones y silenciando al oponente 4.1. Las maniobras que recomienda Weston “Cuando las premisas de un argumento son discutibles, usted tiene que examinar también los argumentos que hay en su favor.

5 SOCORRO, Juan Carlos y José Alberto CRUCETA, Falacias y argumentación judicial en Argumentación Jurídica, Escuela Nacional de la Judicatura, Santo Domingo, 2010, pp. 114 y 115

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Suponga que está examinando el silogismo hipotético que acabamos de esbozar. Usted sabe que es un argumento válido, la conclusión se sigue efectivamente de las premisas. Pero necesita convencerse también de que las premisas son verdaderas. Para continuar explorando la cuestión, entonces, usted debe dar un paso más, debe tratar de sugerir argumentos para cualquiera de las premisas del argumento que razonablemente pudiera ser cuestionada. (….)

¿SABÍA USTED QUE? La lección retorica es que ni Toulmin ni Walton sirven si no hay una información del caso firme mediante narraciones y división de puntos porque estas incrementan el acervo de cuestiones críticas, las que son propias del debate judicial. La regla cualquier afirmación que da lugar a dudas razonables necesita al menos alguna defensa. Naturalmente, por razones de espacio, muchas veces tendrá que limitar lo que pueda decir. Cuando hay limitaciones de espacio o de tiempo, argumente fundamentalmente en favor de sus afirmaciones más importantes y/o controvertibles. Aun entonces, sin embargo, cite al menos alguna prueba o autoridad en favor de cualquiera otra afirmación que permanezca debatible. La defensa de argumentos mediante argumentos es una estrategia poco colaborativa solo se entiende como “agregar premisas”, hemos desarrollado un ejemplo de este tipo de defensa: Proponente: Oponente: Proponente. Oponente: Proponente:

“Los perros no suelen ladrarle a aquellas personas a las que conoce bien”. Creo que eso no ocurre siempre Pero todos saben que es así (argumento ad populum) ¿si estaba dormido el perro? No lo creo, es una máxima de la experiencia (conocimiento

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comúnmente aceptado) y lo más probable es que estuviera despierto o se hubiera desper tado (argumento probabilístico)

De ese modo sumamos razones o argumentos a favor silenciado al oponente. Ustedes me dirán que exagero, pero el mismo Weston lo recomienda, es muy difícil buscar argumentos a favor sin pensar en los argumentos en contra, por ello cuando trata de el examen de los argumentos en contra la regla simplemente es evádalos y siléncielos: “Anticípese a preguntas escépticas. ¿No es demasiado cara su propuesta? ¿No tardará demasiado? ¿Ha sido probada con anterioridad? ¿Puede conseguir gente para llevarla a cabo? Si su propuesta será difícil de implementar, admítalo; y arguya que intentarlo igual merece la pena. La mayoría de las propuestas no tienen un solo efecto, sino muchos. Usted tiene que examinar que desventajas puede tener su propuesta. Anticípese a las desventajas que otros puedan enarbolar como objeciones, sáquelas a colación usted mismo y respóndalas. Argumente que las ventajas superan a las desventajas (y asegúrese, una vez que las ha analizado, de que realmente lo hacen)”6.

4.2. El meollo del asunto: el silogismo judicial y las costumbres inquisitivas Los magistrados suelen ser entrenados con la idea de que en una sentencia debe haber un silogismo donde al menos se distingan tres grupos de premisas, un esquema como el siguiente ha sido utilizado largamente en la capacitación de jueces en varios juicios: 1. El artículo 106 del Código Penal peruano: quien mata a otro ser reprimido con pena privativa de la libertad (premisa mayor). 2. En el caso, está probado que Juan mató a Pedro (premisa menor). 3. En consecuencia Juan será reprimido con pena privativa de la libertad”7(conclusión).

Bajo ese esquema se desarrollaron los libros tradicionales de argumentación, razonamiento judicial, metodología del derecho o lógica

6 SOCORRO/CRUCETA, Falacias y argumentación judicial en Argumentación Jurídica, cit., p.110 7 Academia de la Magistratura, Módulo de Razonamiento jurídico, Lima, 2005, pp. 42-43 Volumen 3 | Setiembre 2014

jurídica en sentido amplio8. Por más verdaderas que sean estas premisas siempre hago esta pregunta a los participantes en nuestros talleres: ¿qué le falta? Al principio tardan pero suelen encontrar estos dos defectos: a) Faltan circunstancias (qué, cómo, dónde, porqué) b) Faltan pruebas Con ello logramos arruinar más a Juan, por ejemplo, con un esquema como el siguiente: 1. El artículo 106 del Código Penal peruano: quien mata a otro será reprimido con pena privativa de la libertad (premisa mayor). 2. En el caso, está probado que Juan mató a Pedro (premisa menor). Los testigos Manuel y Luis lo vieron disparar ellos estaban a 10 metros

Fue en la noche del 14 de abril de 1999

3. En consecuencia, Juan será reprimido con pena privativa de la libertad”.

Aun así también falta un elemento determinante y este es el que más cuesta encontrar: c) ¿Qué dijo Juan en su defensa? El silogismo es una forma lógica que se cumple con poca información y mejor si es abstracta y mucho mejor si no toma en cuenta el punto de vista contrario, los consejos de Walton pueden servir para atenuar la opinión contraria: 1. El artículo 106 del Código Penal peruano: quien mata a otro será reprimido con pena privativa de la libertad (premisa mayor). 2. En el caso, está probado que Juan mató a Pedro (premisa menor). Los testigos Manuel y Luis lo vieron disparar ellos estaban a 10 metros. Fue en la noche del 14 de abril de 1999. Juan alega en su defensa que los testigos no lo han reconocido plenamente y que él no estuvo en el lugar de los hechos

8 Por ejemplo LARENZ, Karl, Metodología de la Ciencia del Derecho, 2.a Ed., de la 4.a edición definitiva alemana de 1979, Ariel, Barcelona, 1980. ENGISH, Kart, Introducción al Pensamiento Jurídico, Guadarrama, Madrid, 1967 y en decenas de manuales siguientes.

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Litigación estratégica con esta negativa solo intenta evadir su responsabilidad

3. En consecuencia Juan será reprimido con pena privativa de la Libertad”.

Llevado el razonamiento a ese punto cabe advertir que aún no estamos ante el esquema de una sentencia, tan solo estamos ante lo que se llamaba en retorica un epiquerema9 o silogismo oratorio o “pequeño argumento”, un silogismo de cinco pasos o dicho en términos de vista, estamos defendiendo un punto de vista más no examinando dos puntos de vista. El epiquerema exige que el abogado justifique sus premisas, la mayor con una razón y la menor con pruebas confirmativas y argumentos de amplificación debido a que utiliza opiniones.

MAURICIO BEUCHOT dice:



Es el silogismo en el que una o ambas premisas van acompañadas de otra proposición que es su propia prueba



’”.

El problema es que el epiquerema propiamente fue estudiado y desarrollado por los retóricos. Al parecer, a mediados del siglo XVII, aún se exigua que el juez reconstruya los puntos de vista encontrados pero ocurrieron tres fenómenos, primero se abandonó la retórica y el epiquerema fue reemplazado por

9 “Es el silogismo en el que una o ambas premisas van acompañadas de otra proposición que es su propia prueba” BEUCHOT, Mauricio Introducción a la lógica, UNAM, 2004, p. 98. Se consideraba en la retórica antigua que “se ocupaba de lo creíble” y se usaba con el entinema para los debates, ver en ATIENZA LUJÁN, Ángel Luis, Retoricas Españolas Del Siglo XVI: El Foco de Valencia, Consejo Superior de Investigaciones Científicas, Salamanca, 1999, p. 137.

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el silogismo de tres pasos10 y además se exigió que el juez haga un solo silogismo11 Todos los ejemplos de silogismo judicial utilizados en el sistema de capacitación de jueces en Iberoamérica adolece de ese defecto, es decir, solo muestran un punto de vista, descuidan circunstancias y pruebas, y también adolecen de los mismos defectos los ejemplos propuestos por los libros de doctrina en la capacitación judicial. Por ejemplo, el profesor español García Figueroa cree que los razonamientos judiciales deben tener la forma de un silogismo jurídico y sabe que muchas veces hay que adicionar información, pero en el ejemplo que él propone se muestra la dificultad para hacerlo en términos de la lógica

10 Tomas Hobbes, divulgó el silogismo de tres pasos como forma de razonar en derecho. Él publicó en 1655 un manual de lógica llamado Computatio Sive Lógica, como una introducción a su obra De Cive (El Ciudadano) donde compara al silogismo con el cálculo: “Yo, en cambio, entiendo por conclusión el cálculo. Calcular, empero es reunir (colligere) la suma de diversas cosas añadidas unas a otras, o determinar (cognoscere) la diferencia una vez sustraída una cosa de otra. Concluir es, por consiguiente, lo mismo que sumar y sustraer, e incluso si alguien añadiese a esto multiplicar y dividir, yo no lo rechazaría, pues la multiplicación es lo mismo que la adición de (una cantidad) igual, (y) la división (lo mismo) que la sustracción de una (cantidad) igual, todas las veces posibles. Con lo cual toda conclusión está comprendida en estas dos operaciones del alma: la adición y la sustracción”. HOBBES, Thomas, “Computatio Sive Logica” en Antoine-Louis-Claude, Destutt De Tracy, Éléments d’idéologie Partie 3, Logique, Paris: Courcier, an XIII, 1805. 11 En 1764, Beccaria prohibía que el juez sustente su fallo en examinar ambos puntos de vista: “El juez; debe hacer en todo delito un silogismo perfecto: la mayor de este silogismo debe ser la ley general; la menor, será la acción conforme o no a la ley; y finalmente, la consecuencia tendrá que ser la libertad o la pena. Si el juez se ve obligado o pretende hacer, en vez de uno, dos silogismos, se abre la puerta a la incertidumbre. BECCARIA, Cesar, Dei delitti e delle pene, edito da U. Mursia & C., a cura di Renato Fabietti, 2.a Edizione elettronica del 11 febbraio 2003 http://www.liberliber.it/ Aquí Beccaria está rechazando como técnicas de uso judicial a la lógica medieval que privilegiaba el examen de hipótesis en conflicto, el sí y el no, analizar conjuntamente al proponente y al oponente Volumen 3 | Setiembre 2014

Doctrina práctica deductiva y nos permite reafirmar los errores que encontramos en este tipo de aplicaciones. Primero formula el siguiente problema: Una norma establece “Prohibido entrar a la estación con perros”.

Luego, alguien entra a la estación con un oso. Para lograr concluir que para ese caso también está prohibido entrar a la estación con osos, recomienda hacer un silogismo con varias premisas. “a) “Enunciado: “Si un individuo entra en una estación con un perro, entonces está prohibido la entrada de ese individuo”. a’) Interpretamos el enunciado anterior como: Si un individuo entra en una estación con un perro o con un animal que cause normalmente molestias análogas a las que causan los perros, entonces está prohibida la entrada de ese individuo. b) Un individuo entra en una estación acompañado de un animal salvaje, entonces entra en una estación acompañado de un animal que normalmente causa molestias análogas a los perros. c) Un individuo entra en una estación acompañado de un oso, entonces un individuo entra en una estación acompañado de un animal salvaje (…). d) El individuo A ha entrado en la estación Z acompañado de un oso.

Luego. Prohibido a A entrar en la estación Z acompañado de un oso.12” Luego de hacer la representación simbólica de este argumento afirma: “Es claro que con estas y otras premisas adicionales, podemos justificar la conclusión, que califica como prohibida la conducta de A de introducir un oso en la estación Z”13

Lamentablemente, el maestro García Figueroa no se ha dado cuenta que el razonamiento que ha mostrado el esquema lógico carece aún de evidencias. 12 GARCIA FIGUEROA, A., y Marina GASCÓN, 2° Ed., La argumentación en el Derecho, Palestra Editores, Lima, 2005, pp. 159 y 160. 13 GARCIA FIGUEROA, A., La argumentación en el Derecho, cit., p. 160 Volumen 3 | Setiembre 2014

Podemos hacernos estas preguntas: ¿En qué se funda la creencia de que el oso es salvaje? Podría ser que esté domesticado, o que sea muy pequeño. ¿En qué se funda la afirmación de que sea peligroso? Puede ser que esté enjaulado, dormido, enfermo o su tamaño no cause molestias. ¿Podrían existir circunstancias determinantes que permitan llevar al oso? Por ejemplo, un panda enfermo y que no haya otro medio para llevarlo, pues es una emergencia. Es de madrugada y no hay gente.

Para adicionar esta información puede haber expresiones como esta: “me parece peligroso su oso”, “si bien es pequeño puede ensuciar el lugar”, “creo que el bozal no es suficiente”, “la jaula me parece muy grande”, etc., información debatible que no puede ingresar como premisas. Tal vez el razonamiento expuesto presuponga que existen ciertas condiciones desfavorables: el oso mide 1.90 m. y estaba despierto, pero aun así eso no lo califica de salvaje. Lo que ocurre es que se extraña la hipótesis que sustente la conclusión contraria: “Entrar con este oso no está prohibido”,

En ningún momento se detiene a examinar la postura de que quién pudiera alegar algo a favor de que ingrese el oso, solamente trata de reformar un punto de vista. Esto es muy fácil de explicar. Los juristas apegados a la tradición del modelo inquisitivo procesal, cuando plantean el uso del silogismo lo hacen para diseñar un modelo del razonamiento que debe hacer el Juez, luego de cualquier debate. El debate no aparecerá como instancia del razonamiento, basta examinar los manuales desde Beccaria hasta Engish, Larenz, Atienza y otros. En el nuevo modelo el debate es el motor de la información y la racionalidad. No nos basta con atender a un punto de vista sustentado magníficamente, debemos también atender a las dudas sobre ese punto de vista, o si existe un punto de vista contrario, ser justo con él y darle la oportunidad de defenderse. Por ello, el modelo de Toulmin y el modelo de la argumentación presuntiva permiten superar estas

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limitaciones del silogismo, su unilateralidad e incapacidad de incorporar información que no es ni verdadera ni falsa, tan solo plausible.

5. El ejemplo del “perro que no ladró” examinado desde el modelo de Toulmin Vemos otro punto de vista que consideramos muy útil para la enseñanza judicial: Según el modelo de Toulmin14, el cual también se inspira en los debates judiciales del modelo adversarial oral, los argumentos tienen una estructura funcional más rica que la de simples premisas, sino funciones de información y evaluación:

Conclusión/ Pretensión

Dato/Base (D)

Garantía Fundamento

Respaldo

Refutaciones

Calificador

Lo importante es determinar si los datos utilizados para apoyar una conclusión tienen la fuerza para volver aceptable la conclusión y esto se hace evaluando las garantías, respaldos y las refutaciones posibles o formuladas. El argumento presentado por Weston que hemos examinado aunque trivial ya no es un argumento a lo sumo es una sospecha donde hay que examinar aun el lugar, el perro, las circunstancias y las refutaciones posibles:

14 TOULMIN, S., T./ RIEKE/JANIK, An introduction to reasoning, Macmillan, New York, 1979. también en URETA GUERRA, Juan, Técnicas de Argumentación Jurídica para la litigación oral y escrita, cit.

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El perro en el establo no ladró cuando robaban el caballo

El ladrón era una persona conocida

Los perros no suelen ladrarle a aquellas personas a las que conocen bien.

El contraargumento es que hay muchas razones por las cuales un perro no ladra. Entonces, siguiendo a Weston, se puede argumentar a favor de la garantía y en contra de la refutación como ya mostramos pero no tocamos el meollo del asunto que son los datos o circunstancias, pero el modelo de Toulmin exige examinar los datos y garantías frente a las refutaciones: El perro pastor alemán en el establo no ladró cuando robaban el caballo. El perro estaba entrenado para cuidar en la noche y no dormir, además estaba atado a la puerta del caballo y, de estar dormido, era difícil que no despertara.

El ladrón era una persona conocida

Los perros no suelen ladrarle a aquellas personas a las que conocen bien. Existen razas que cuidan mejor el espacio

El perro puede estar dormido u otras razones

Ahora estamos solo ante un argumento que aun merece varios análisis, por ejemplo, ir al litigar, verificar que el perro realmente es como dicen que es, etc., es decir, donde se deben formular diversas preguntas críticas. Los magistrados muchas veces influidos por mecanismos de argumentación tomados de manuales para los litigantes o de debates de

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Doctrina práctica opinión como el de Weston, lamentablemente hacen lo siguiente: a) Tratan mal los argumentos del oponente. b) No examinan los datos o no los muestran. c) Refutan contraargumentos con razones cuestionables. d) Defienden buenos argumentos con sospechas o indicios como si fueran litigantes.

6. ¿Dar razones o examinar razones? Weston ha sido seguido por muchos teóricos de la argumentación del derecho15, el afirma que argumentar es dar razones a favor de una tesis: “En este libro, «dar un argumento» significa ofrecer un conjunto de razones o de pruebas en apoyo de una conclusión. Aquí, un argumento no es simplemente la afirmación de ciertas opiniones, ni se trata simplemente de una disputa. Los argumentos son intentos de apoyar ciertas opiniones con razones”

Esto debemos analizarlos en dos partes: 6.1. Narrar, distinguir, probar y argumentar En contextos cotidianos se puede formular la diferencia de opinión y paso seguido a aportar y examinar argumentos, como los muestra Weston o como lo formula Eemeren en su manual Argumentación: Análisis, evaluación y presentación o empleando el Tratado de Perelman si se quiere adentrar a discusiones filosóficas. En un debate judicial si entráramos directamente a examinar argumentos entenderíamos poco del tema ya que se puede defender un argumento con muchos recursos, pero para evitar ello se han creado exigencias para precisar el debate y ceñirlo al tema probatorio y legal, un debate de opinión puede ser retomado tantas veces como se quiera y defendido con muchos argumentos pero en

15 “ese tener que dar razones… es lo que hace que podamos distinguir la argumentación de otros procedimientos” ATIENZA, Manuel, El derecho como argumentación, Ariel, Barcelona, 2006, p. 73 Volumen 3 | Setiembre 2014

un debate judicial se necesita pruebas y hay poco tiempo.

IMPORTANTE La lección de Walton es que para lograr cerciorarse de la calidad de los argumentos se debe además formular preguntas críticas, de manera sistemática, a veces las partes no lo hacen en juicio, pero el juez que no exige debate critico será como aquel que compra joyas sin examinarlas, pasara como prueba lo que no es más que plomo revestido con plata. Primero, el proponente debe narrar los hechos que sustentan su pedido y la relación de pruebas a favor de su tesis luego debe permitir que el oponente cuente su propia historia del caso o presente sus dudas. Segundo, con esa información se debe precisar cuáles puntos son controvertidos y cuáles no lo son de modo que la disputa se centre sobre los puntos controvertidos ¿Qué utilidad tiene esta preparación para el debate? a) Se usara la narración y lo no controvertido para juzgar las pruebas y argumentos. b) Se centrara el debate sobre lo controvertido de modo que se repriman distorsiones o dilaciones. c) Se exige que cada parte sea exigente en el examen probatorio de la parte contraria. De este modo la restricción probatoria, la necesidad de aplicar normas, la necesidad de precisar lo controvertido y no controvertido mediante un examen de la narración que formula el proponente, la exigencia de un ataque escéptico, crea un contexto que distingue al debate judicial, una estructura formal que era muy conocida en la retórica. La presentación y examen de argumentos era una etapa a la que había que llegar luego de

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preparar el auditorio y tomar acuerdos hoy lo llamamos el alegato de apertura, los retóricos lo llamaban exordio, narración y división. Algo que no necesitaban los filósofos ni los debates de opinión por ello Perelman los pone al final de su Tratado de la argumentación y los toca someramente, Weston ni habla de ellos y la mayoría de estudiosos de la argumentación que siguen estos pasos los pasa por alto cuando es el quid del debate judicial.

IMPORTANTE La restricción probatoria, la necesidad de aplicar normas, la necesidad de precisar lo controvertido y no controvertido mediante un examen de la narración que formula el proponente, la exigencia de un ataque escéptico, crea un contexto que distingue al debate judicial, una estructura formal que era muy conocida en la retórica. Hemos mostrado que muchas sentencias se leen mal porque copian malas narraciones que han ofrecido descuidados abogados (algo que a veces es también una maniobra para salirse con la suya) se fijan mal los puntos no controvertidos y controvertidos lo que debilitan el examen probatorio ulterior, de modo que sin esta información ni se entiende el debate y mucho menos es fácil de entender runa sentencia que las repita. 6.2. Examinar razones es mejor que solo darlas o recibirlas La lección de Toulmin para analizar argumentos es la siguiente: no se escabulla con argumentos evasivos muestre los datos, la base de su argumento, muestre que garantías nos permiten volverlos aceptables y tenga en cuenta las refutaciones posibles. ¿No hay más datos? ¿La garantía exige mucho? Pues busque mejores argumentos investigue y si no hay negocie no se encubra.

La lección de Walton es que para lograr cerciorarse de la calidad de los argumentos se debe además formular preguntas críticas, de manera sistemática, a veces las partes no lo hacen en juicio, pero el juez que no exige debate critico será como aquel que compra joyas sin examinarlas, pasara como prueba lo que no es más que plomo revestido con plata. El silencio del proponente o su descuido no mejora la prueba, la ausencia de ataque no da vida, solo destruye el sentido del debate judicial. La lección retórica es que ni Toulmin ni Walton sirven si no hay una información del caso firme mediante narraciones y división de puntos porque estas incrementan el acervo de cuestiones críticas, las que son propias del debate judicial. Textos como el de Weston, Calonje16 u otros semejantes no muestran el examen crítico de los datos, garantías ni las preguntas esenciales que se deben formular para cada tipo de argumento, entonces en el debate judicial argumentar es examinar de manera precisa y exigente las razones propuestas por ambas partes para así esclarecer los puntos controvertidos. O dicho de otro modo, argumentar judicialmente es examinar razones. ¿Qué será sentenciar? Mostrar que se han examinado las razones de ambos partidos para llegar a la decisión.

7. Conclusiones • El estudio de la argumentación en el debate judicial aun es un tema nuevo incluso en países anglosajones, no existe un acuerdo sobre los componentes que debe recibir un magistrado para exigir mejores actuaciones en los debates judiciales de modo que pueda decidir mejor. • Lo que si debemos de tener cuidado es en distinguir las reglas y estrategias que son propias del debate en esferas ajenas al proceso judicial debido a que en este 16 VELASQUEZ CONCHA, Calonje, Técnica de la argumentación jurídica, 2.a ed., Aranzadi, Navarra, 2009.

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Doctrina práctica contexto la exigencia es mayor por las graves consecuencias en la afectación de derechos. • Dentro del proceso judicial también se debe distinguir aquellos argumentos y estrategias que son propias de los abogados de aquellas que le corresponden al juez.

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• También se debe distinguir entre aquellos textos de argumentación que se han hecho teniendo como supuesto a un juez inquisitivo que resuelve sobre un expediente escrito frente de aquellos suponen a un juez frente a un debate critico exigente.

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NOS PREGUNTAN Y CONTESTAMOS Contenido CONSULTA n° 1

¿Cuáles son los principales requisitos para la formulación de las objeciones?

CONSULTA n° 2

¿Cuál es la importancia de la interrelación entre las proposiciones fácticas y jurídicas en la construcción de la teoría del caso?

CONSULTA N° 1 ¿Cuáles son los principales requisitos para la formulación de las objeciones?

A partir del análisis del artículo 378° numeral 4 del Código Procesal Penal, podemos concluir que se encuentran proscritas las preguntas capciosas, sugestivas o impertinentes (en el marco del interrogatorio de testigos y peritos) las cuales son debidamente alertadas por la parte contraria a través de las objeciones que deben ser propuestas en juicio, teniendo en cuenta los requisitos de oportunidad, especificidad y corrección, los que podrían definirse de la siguiente manera1: Oportunidad: La objeción debe hacerse tan pronto surja la situación que da lugar a la misma. De no hacerse así debe considerarse tardía y, por ende, renunciada. Por otro lado, de nada serviría oponerse a algo cuando ya ha sido revelado y escuchado por el juzgador. El fundamento de la objeción, como se verá más adelante, puede surgir de la respuesta del 1 Cfr. QUIÑONES VARGAS, Héctor, Las técnicas de litigación oral en el proceso penal salvadoreño. Un análisis crítico del sistema oral en el proceso penal salvadoreño desde una perspectiva acusatoria adversativa, Proyecto para el Apoyo al Sistema de Justicia – USAID, San Salvador, 2003, pp. 220-223.

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testigo; ya que puede darse el caso en que no haya fundamento para objetar la pregunta, pero sí la respuesta. Especificidad: Al hacer la objeción, la parte debe señalar específicamente qué es lo que se objeta. No es fundamento válido objetar de forma genérica alegando que la prueba presentada le es perjudicial a su caso o a su estrategia. Si por ello fuera, ninguna prueba sería admisible, ya que toda la prueba de una de las partes, como norma general, es perjudicial para la parte contraria. Fundamento correcto: La objeción puede ser oportuna y específica, pero no debe proceder si no se invoca el funcionamiento correcto de acuerdo al derecho probatorio o procesal penal aplicable. Lo importante realmente es el fundamento que se invoque para que proceda la objeción. Como norma general en un sistema acusatorio adversativo el fundamento para una objeción surge de las reglas de evidencia. Fundamento Legal: Código Procesal Penal: Artículo 378°. 4.

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Nos preguntan y contestamos CONSULTA N° 2 ¿Cuál es la importancia de la interrelación entre las proposiciones fácticas y jurídicas en la construcción de la teoría del caso?

En primer término, podemos definir a las proposiciones fácticas un elemento legal reformulado en un lenguaje corriente, que se remite a experiencias concretas del caso. Asimismo, debemos señalar que la importancia de la interrelación entre las proposiciones fácticas y jurídicas radica en que permiten la creación de una teoría del caso coherente; ya que el principal menester en su elaboración es establecer prioritariamente cuáles son los elementos facticos que se encuentren vinculados con los elementos legales que estructuran el delito1. Otra importancia de la interrelación de las proposiciones fácticas y jurídicas es que, una vez identificados, estaremos en la capacidad 1 GARCÍA HERRERO, Catarino (coord.), Técnicas del juicio oral. Sistema Penal de Nuevo León. Documento de Divulgación, Consejo de la Judicatura de Estado de Nuevo León, Monterrey, Nuevo León, 2004, p. 80

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de seleccionar los medios de prueba más idóneos que nos permiten acreditar las proposiciones fácticas escogidas y así fundamentar la pretensión penal. Por ejemplo, si se está ventilando un caso por el delito de peculado doloso, las proposiciones jurídicas principales son funcionario o servidor público, relación funcional y apropiación las cuales deben ser vinculadas a las proposiciones fácticas, Carlos –servidor público– tiene la función de administrar bienes estatales; sin embargo, en el 2013 se apropió de S/.5,000.00 soles. Es así, que en la formulación de la teoría del caso, es necesario que los litigantes esquematicen los elementos del tipo penal, con sus respectivas proposiciones fácticas, ello permitirá desenvolverse estratégicamente.

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MANUAL PRÁCTICO DEL NUEVO RÉGIMEN DEL SERVICIO CIVIL Teoría y casos prácticos

SOBRE LA OBRA Este libro recoge toda la información necesaria para conocer de modo práctico el nuevo Régimen del Servicio Civil, recientemente aprobado, y que es tal vez la reforma más importante del régimen laboral público peruano, pues implica la creación de un nuevo y único régimen para los servidores del Estado. La reforma prevé que el personal de los regímenes antiguos (Decretos Legislativos Nº 276, Nº 728 y CAS) se traslade progresivamente al nuevo. El pase de estos trabajadores se realizará por concurso público lico de méritos y es voluntario. Estamos ante una obra imprescindible para los servidores públicos, abogados laboralistas, sindicatos y dependencias de recursos humanos de las entidades públicas.

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