LINARES QUINTANA, Segundo v. - Tratado de La Interpretación Constitucional 00

TRATADO DE INTERPRETACIÓN CONSTITUCIONAL

Citar ABELEDO PERROT Nº: AP/DOC/137/2011

Autor: Linares Quintana, Segundo V. Título: TRATADO DE INTERPRETACIÓN CONSTITUCIONAL Fecha: 1998

ÍNDICE

ADVERTENCIA PRELIMINAR

INTRODUCCIÓN POR EL PROFESOR KARL LOEWENSTEIN

PARTE PRIMERA - TEORÍA GENERAL DE LA HERMENÉUTICA CONSTITUCIONAL

CAPÍTULO I - HERMENÉUTICA E INTERPRETACIÓN CONSTITUCIONAL

CAPÍTULO II - EVOLUCIÓN CONCEPTUAL DE LA INTERPRETACIÓN CONSTITUCIONAL

CAPÍTULO III - LAGUNAS EN EL DERECHO CONSTITUCIONAL

CAPÍTULO IV - SINGULARIDADES DE LA INTERPRETACIÓN CONSTITUCIONAL

CAPÍTULO V - INTERPRETACIÓN, CONSTRUCCIÓN E INTEGRACIÓN

CAPÍTULO VI - INTERPRETACIÓN AUTÉNTICA

CAPÍTULO VII - INTERPRETACIÓN JUDICIAL

CAPÍTULO VIII - INTERPRETACIÓN DOCTRINAL

PARTE SEGUNDA - METODOLOGÍA DE LA INTERPRETACIÓN CONSTITUCIONAL

CAPÍTULO IX - MÉTODO Y ENFOQUES PARA LA INTERPRETACIÓN CONSTITUCIONAL

CAPÍTULO X - TENDENCIAS EN LA INTERPRETACIÓN CONSTITUCIONAL

CAPÍTULO XI - ENFOQUES INTERPRETATIVOS

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CAPÍTULO XII - ENFOQUE HISTÓRICO

CAPÍTULO XIII - ENFOQUE TELEOLÓGICO

CAPÍTULO XIV - VOCACIÓN Y FÓRMULA POLÍTICA DE LA CONSTITUCIÓN

CAPÍTULO XV - EL ALMA O ESPÍRITU DE LA CONSTITUCIÓN

CAPÍTULO XVI - ENFOQUE PRAGMÁTICO

CAPÍTULO XVII - ENFOQUE SEMÁNTICO

CAPÍTULO XVIII - ENFOQUE SISTEMÁTICO

CAPÍTULO XIX - ENFOQUE PROGRESISTA

CAPÍTULO XX - ENFOQUE REALISTA

CAPÍTULO XXI - REGLA DE LA RAZONABILIDAD

CAPÍTULO XXII - EXCEPCIONES Y PRIVILEGIOS

CAPÍTULO XXIII - PRESUNCIÓN DE CONSTITUCIONALIDAD DE LOS ACTOS PÚBLICOS

CAPÍTULO XXIV - CUESTIONES POLÍTICAS

CAPÍTULO XXV - PROPÓSITOS Y MOTIVOS DEL LEGISLADOR

CAPÍTULO XXVI - FACULTADES PRIVATIVAS DE LOS PODERES LEGISLATIVO Y EJECUTIVO

CAPÍTULO XXVII - EL PREÁMBULO EN LA INTERPRETACIÓN CONSTITUCIONAL

CAPÍTULO XXVIII - COSTUMBRE, USOS, PRÁCTICAS, INOBSERVANCIA Y PERVERSIÓN CONSTITUCIONALES

I. Costumbre constitucional

II. Usos y prácticas constitucionales

III. Inobservancia y perversión constitucionales

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TRATADO DE INTERPRETACIÓN CONSTITUCIONAL CAPÍTULO XXIX - PODERES IMPLÍCITOS Y PODERES INHERENTES

APÉNDICE

A) LA MISIÓN DEL INVESTIGADOR EN EL DERECHO CONSTITUCIONAL Y LA CIENCIA POLÍTICA

B) LAS NUEVAS ORIENTACIONES EN EL DERECHO CONSTITUCIONAL

C) ESQUICIO DE UNA TEORÍA GENERAL DE LOS SISTEMAS POLÍTICOS

A la memoria de mi querida e inolvidable esposa Elena Elvira. A los Míos y a la memoria de los que ya no están pero perduran siempre en el recuerdo. "Todo lo que soy no me pertenece. Se lo debo a las lecciones de mis maestros y al amor de los Míos" (Osvaldo Loudet, Itinerario, dedicatoria). Con particular reconocimiento a Betty Doria Lopardo, por su valiosa colaboración en el proceso de ordenamiento del material y corrección tipográfica del original de la presente obra. A la memoria de Joaquín V. González, intérprete por excelencia de la Constitución Nacional. A la memoria de Karl Loewenstein, maestro ilustre del Derecho Constitucional y la Ciencia Política y querido y admirado amigo. A la memoria de Georges Burdeau, maestro ilustre de la Ciencia Política y admirado y querido amigo. A Manuel Fraga Iribarne, maestro ilustre de la Ciencia Política y admirado y querido amigo. A la memoria de Alfredo L. Palacios, maestro ilustre del Derecho y padre del Derecho Social argentino y admirado y querido amigo. A la memoria de Jorge Eduardo Coll, maestro ilustre del Derecho y admirado y querido amigo. A la memoria de Osvaldo Loudet, maestro ilustre de la Ciencia del Alma y admirado y querido amigo. A la memoria de Sebastián Soler, maestro ilustre del Derecho y admirado y querido amigo, cuyos valiosos aportes al estudio del tema fueron esclarecedores y muy tenidos en cuenta en el planteo y desarrollo del presente libro. A la memoria de Franco Pierandrei, maestro ilustre del Derecho Constitucional y admirado y querido amigo.

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A la memoria de César Enrique Romero, maestro ilustre del Derecho Constitucional y admirado y querido amigo. A la memoria de Rafael Bielsa, Miguel Ángel Cárcano, Juan A. González Calderón, Faustino J. Legón, José Nicolás Matienzo, Alberto G. Padilla, Juan Carlos Rébora, Rodolfo Rivarola, Carlos Saavedra Lamas, Carlos Sánchez Viamonte, Benjamín Villegas Basavilbaso y otros muchos más maestros ilustres del Derecho y admirados y queridos amigos, con profundo reconocimiento por sus sabias enseñanzas. A mis queridos amigos y valiosos y leales colaboradores de tantos años, a los que están y a la memoria de los que físicamente ya no están, pero viven siempre en el recuerdo, con mi profundo reconocimiento e inextinguible afecto. A la memoria de Raúl y Oscar Vaccarezza, maestros ilustres de la Medicina y admirados y queridos amigos. A la memoria de Edmundo Correas, maestro ilustre de la Historia y del Derecho y admirado y querido amigo. A la memoria de Alberto D. Molinario y Enrique R. Aftalión, maestros ilustres del Derecho y admirados y queridos condiscípulos y amigos, este último cuyos valiosos aportes al estudio del tema fueron esclarecedores y tenidos muy en cuenta en el planteo y desarrollo del presente libro. A la memoria de Alfredo C. Rossetti, maestro ilustre del Derecho Político y admirado y querido amigo. A la memoria de Carlos Ernesto Camet, querido e inolvidable amigo. A la memoria de Fermín Estrella Gutiérrez y Horacio Esteban Ratti, maestros ilustres de la Poesía y admirados y queridos amigos. A la memoria de Miguel F. Punta, ciudadano ejemplar y querido amigo. A la memoria del Presbítero doctor Carlos Cucchetti, sabio y venerado Pastor de almas, ciudadano ejemplar y entrañable y admirado amigo: "Con su mano sagrada fue a recoger estrellas. Antes cansó su planta, dejando augustas huellas, feliz Pastor de su país; ahora corta del Padre las sacras azucenas; sobre esta tierra amarga, cogía a manos llenas las florecillas del de Asís" (Rubén Darío, En elogio del Ilmo. Señor Obispo de Córdoba Fray Mamerto Esquiú). A quienes me enseñaron y a quienes enseñé, con profundo reconocimiento y afecto A la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Buenos Aires, al cumplirse cuarenta años de mi incorporación. A las autoridades, profesores y alumnos de la Universidad de North Carolina (Chapel Hill, North Carolina, U.S.A.), y en particular a los profesores William Whatley Pierson y Federico Gil, con mi profundo reconocimiento, por brindarme cordial y generoso refugio espiritual y científico, durante mi desempeño como profesor visitante, en turbulentos tiempos. "Yo creo en la libertad" (carta de Domingo Faustino Sarmiento a José Posse, 30-IV-1855).

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"Se tu segui tua stella, non puoi fallire a glorioso porto" (Dante Alighieri, La Divina Comedia, Inferno, XV, 55). "Enseñar es, ante todo y sobre todo, aprender" (Miguel de Unamuno, Última Lección). "Los publicistas argentinos deben poner los principios encima de los hombres y no viceversa" (Juan Bautista Alberdi, Obras Selectas, T. X, pág. 311). "Nuestra memoria es una trama tejida con ideas tomadas del espíritu de nuestros antepasados y contemporáneos célebres" (Santiago Ramón y Cajal, Los Tónicos de la Voluntad, pág. 28). "...No quedando duda que el pueblo es el que confiere autoridad y mando..." (voto de Cornelio Saavedra en el Cabildo abierto del 22-V-1810). "...Y los señores, habiendo salido al balcón de estas casas capitulares, y oído que el pueblo ratificó por aclamación el contenido de dicho pedimento o representación, después de haberse leído por mí en altas e inteligibles voces, acordaron: que debían mandar y mandaban, se erigiese una nueva Junta de Gobierno, compuesta de los señores expresados en la representación de que se ha hecho referencia y en los mismos términos que de ella aparece, mientras se erige la Junta General del Virreinato" (Acta capitular del Cabildo del 25-V-1810). "...En seguida, desde lo alto de sus balcones, propuso al pueblo las bases constitutivas del nuevo orden de cosas, que fueron discutidas y aprobadas a la manera de las democracias antiguas, declarando que aquélla era su voluntad. Inmediatamente se instaló la Junta Gubernativa, prestando juramento, promulgándose como Constitución las mismas reglas antes formuladas por el Cabildo, que establecían la división de los poderes, la responsabilidad de los funcionarios, la publicidad de las cuentas, la seguridad individual, el voto de las contribuciones por el municipio y la inmediata convocatoria del Congreso General que debía estatuir, sobre todo, en nombre del pueblo, determinando definitivamente la forma de gobierno. Tal fue la primera Constitución política que tuvo el pueblo argentino" (Bartolomé Mitre, Historia de Belgrano y de la Independencia Argentina,Obras Completas, T. VI, pág. 341). "Amigos queridos... no tengo salud ni plata, ni cosa que lo valga, ni esperanza, ni porvenir y converso cien veces al día con la muerte hace cerca de dos años... La obra que anuncio sobre la democracia en el Plata me preocupa mucho; sabe Dios si podré concluirla. Me parece que es la más grande obra que hay que hacer... Examinar todas nuestras instituciones desde el punto de vista democrático; ver todo lo que se ha hecho en el transcurso de la revolución para organizar el poder social y deducir de ese examen crítico vistas dogmáticas y completas para el porvenir es, amigos míos, la obra más grande que pueda emprenderse por ahora. En la Ojeada, hablando sobre la cuestión religiosa y esgrimiendo la ley de sufragio doy una muestra del modo como pienso desempeñar esa tarea: mi regla de criterio invariable será la democracia... Lego a mi amigo Alberdi el pensamiento, dado caso que me falte vida para realizarlo. Otro adiós" (Esteban Echeverría, carta a Juan Bautista Alberdi, Montevideo, 1º-X-1846). "Sus ideas políticas son precisamente las que yo tengo. No es pues raro que las crea de todo punto de vista acertadas. De acuerdo con sus indicaciones, voy a escribir un panfleto para distribuir en el interior de nuestro país. Tengo con usted íntima fe en el porvenir de nuestras ideas" (Juan Bautista Alberdi, carta a Esteban Echeverría, Valparaíso, 17-I-1847). El "panfleto" que se proponía escribir Alberdi resultó ser nada menos que las Bases y Puntos de Partida para la Organización Política de la República Argentina, que puede considerarse como el desarrollo del Dogma de Mayo, como su propio autor lo reconoce, al escribir a Echeverría, también desde Valparaíso, el 30-VI-1849: "Leo el Código siempre; es mi libro de cabecera... Leerle y pensar en usted es una misma cosa". "Derrumbada la tiranía, Alberdi, como haciendo efectivo el legado recibido, traza raudamente el breviario de

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nuestra organización, la doctrina de nuestra grandeza institucional; no lo denomina La Democracia en el Plata, sino las Bases. El testamento de don Esteban se ha cumplido" (Alberto Palcos, prólogo, Dogma Socialista, edición crítica y documentada, Universidad Nacional de La Plata). "Yo estoy firmemente convencido que los males que afligen a los nuevos Estados de América no dependen tanto de sus habitantes como de las Constituciones que los rigen. Si los que se llaman legisladores de América hubieran tenido presente que a los pueblos no se les debe dar las mejores leyes, pero sí las mejores que sean apropiadas a su carácter, la situación de nuestro país sería diferente" (General José de San Martín, carta a Bernardo O´Higgins, Paris, 13-IX-1833; San Martín, su correspondencia [1823-1850], pág. 52). "Yo quiero hacer un gobierno de leyes y no de hombres; y en cuanto a éstos sólo les pido aptitud, honradez, y el sentimiento del honor y el deber" (Domingo Faustino Sarmiento, carta al General Octaviano Navarro, Buenos Aires, 28-VI-1869, Obras Completas, T. L, pág. 183). "El pueblo no debe contentarse con que sus jefes obren bien; él debe aspirar a que nunca puedan obrar mal; que sus pasiones tengan un dique más firme que el de su propia virtud; y que delineado el camino de sus operaciones por reglas que no esté en sus manos trastornar, se derive la bondad del gobierno, no de las personas que lo ejercen, sino de una Constitución firme, que obligue a los sucesores a ser igualmente buenos que los primeros, sin que en ningún caso deje a éstos la libertad de hacerse malos impunemente...". "Que el ciudadano obedezca respetuosamente a los magistrados; que el magistrado obedezca ciegamente a las leyes; éste es el último punto de perfección de una legislación sabia; ésta es la suma de todos los reglamentos consagrados a mantener la pureza de la administración" (Mariano Moreno, Sobre la misión del Congreso convocado en virtud de la resolución plebiscitaria del 25 de mayo). "La palabra más simpática para la democracia argentina es la de libertad. En la guerra extranjera como en la civil, siempre el pabellón azul y blanco llevó escrita esta palabra mágica. Pero nuestras instituciones y nuestros hábitos heredados no nos habían permitido comprender que no hay otra cosa más práctica que la libertad, y que para ser libres es necesario que los hombres se doblen sumisos al despotismo santo de la ley. En busca de esa libertad que les huía, Excelentísimo Señor, han andado los pueblos argentinos desde que son independientes. Estaban ciegos por falta de educación social; no vieron que en las luchas domésticas era sangre humana la que corría, y que cada combatiente caído dejaba en el despoblado territorio un vacío que debía llenarle indispensablemente la barbarie... Por eso es que la política adoptada por V. E. después del triunfo fue tal, que merece hoy la gratitud y la aprobación del Congreso, como merece la de los pueblos que representa. Fueron los principios de esa política: olvido de todo lo pasado, fusión de todas las opiniones, organización nacional bajo el sistema federativo... El olvido de lo pasado, la fusión de los partidos no puede tener lugar Excelentísimo Señor, sino al amparo de una Constitución que subordine todos los intereses y pasiones al interés común de la República. La paz de la Patria, la verdadera libertad porque ansiamos, no nos han de bajar del cielo hasta que hallen el trono de la Constitución para imperar desde él. Por eso es que V. E. completó su programa, consagrando en sus banderas libertadoras el deseo de los pueblos formulados en la palabra Constitución" (Contestación del Congreso General Constituyente de 1852/54 al Director Provisorio de la Confederación Argentina, aprobada el 1º de diciembre de 1852). "La teoría de la interpretación judicial ha estado en los últimos tiempos abandonada a las otras disciplinas jurídicas, mas ahora comienza a ser reivindicada por el Derecho Constitucional, al cual verdaderamente pertenece" (Vicenzo Miceli, Principii di Diritto Costituzionale, Milano, 1913). "No debemos olvidar que lo que estamos interpretando es una Constitución"(Chief Justice John Marshall de la Suprema Corte de los Estados Unidos, McCulloch v. Maryland, 4 Wheat, 316, 407). "Vivimos bajo una Constitución, mas la Constitución es lo que los jueces dicen que es" (Charles Evans Hughes, La Suprema Corte de los Estados Unidos, pág. 7). "Una Constitución debe ser interpretada por el espíritu, que vivifica, y no por la letra, que mata" (Suprema Corte de los Estados Unidos, Downes v. Bidwell, 182 U.S., 244).

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"Cada Constitución tiene su propia historia, y a menos que sea interpretada a la luz de la misma, queda expuesta a que se le atribuyan propósitos que nunca estuvieron en la mente del pueblo que la aprobó" (Superior Tribunal del Estado de Michigan, U.S.A., People v. Harding, 53, Michigan, 48; American Jurisprudence, t. XI, § 63, pág. 677). "No debe olvidarse que es la Constitución un legado de sacrificios y de glorias, consagrado por nuestros mayores a nosotros y a los siglos por venir; que ella dio cuerpo y espíritu a nuestra Patria hasta entonces informe, y que como se ama la tierra nativa y el hogar de las virtudes tradicionales, debe amarse la Carta que nos engrandece y nos convierte en fortaleza inaccesible a la anarquía y al despotismo" (Joaquín V. González, Manual de la Constitución Argentina, Obras Completas, T. III, pág. 14). "Esta Constitución satisface vuestras legítimas esperanzas hacia la libertad y hacia el bien; ella es la expresión de vuestra soberana libertad, porque es la obra de vuestros representantes libremente elegidos; es el resultado de las fatigas de vuestros guerreros y de las meditaciones de vuestros altos pensadores; verbo encarnado en nosotros, es la palabra viva de vuestros profetas y de vuestros mártires políticos" (Bartolomé Mitre, Arengas, pág. 218). "Y la sólida regla de la Constitución, abrió a todos los hombres el noble pabellón, como árbol de justicia donde la primavera con sus flores azules y blancas se embandera" (Leopoldo Lugones, Los Próceres). "Como las Constituciones que no son producto de las versátiles tendencias del momento y que, por el contrario, compendian los más caros ideales políticos de varias generaciones, la nuestra es hija legítima de la historia patria" (Ambrosio Romero Carranza, Alberto Rodríguez Varela, Eduardo Ventura, Historia Política y Constitucional de la Argentina, T. II, pág. 388). "La Constitución no es una teoría, como se ha dicho; nada más práctico que ella; es el pueblo, es la Nación Argentina hecha ley, y encerrada en ese Código en que encierra la tiranía de la ley, esa tiranía santa, única a que yo y todos los argentinos nos rendiremos gustosos" (Juan María Gutiérrez, Diario de Sesiones del Congreso General Constituyente 1852/54, pág. 118). "Si hubiera duda en la interpretación del texto constitucional, debe resolverse por la apelación en favor de la libertad, pero nunca por interés alguno en contra de aquel texto expreso" ( Corte Suprema de Justicia de la Nación, Eduardo Sojo,Fallos, 32:126). "La vida y conservación del pueblo argentino depende de que su Constitución sea fija; que no ceda al empuje de los hombres; que sea un ancla pesadísima a que esté asida esta nave, que ha tropezado en todos los escollos, que se ha estrellado en todas las costas y todas las tempestades la han lanzado" (Fray Mamerto Esquiú, "Orador de la Constitución de Mayo", sermón pronunciado con motivo de la jura de la Constitución de 1853). "Las fantasías políticas son pecados que no purgan los teorizadores, sino los pueblos" (José Manuel Estrada, Obras Completas, T. IV, pág. 43). "La Constitución como instrumento escrito de la unión nacional y su gobierno, en cuanto ha sido establecida para nosotros y nuestra posteridad, ha sido declarada perpetua, indestructible, y para mantenerla inviolable se han creado en ella los poderes de que se forma el Gobierno. Ella no permite que la Nación Argentina pueda desmembrarse jamás" (Joaquín V. González, Manual de la Constitución Argentina, págs. 13 y 14). La Constitución Argentina "...es, sin duda, la obra de mayor sabiduría política que se ha producido en la República Argentina. Contiene la expresión de todos los principios liberales y republicanos que teóricamente han profesado los hombres eminentes y los partidos políticos desde la Revolución de la Independencia y, al

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mismo tiempo, se ajusta a los hechos consumados y a la experiencia adquirida en los tiempos agitados que mediaron desde 1810 hasta 1852" (José Nicolás Matienzo, El Gobierno Representativo Federal, pág. 88). "El valor mayor de la Constitución no está en los textos escritos que adoptó y que antes de ella habían adoptado los ensayos constitucionales que se sucedieron en el país durante cuarenta años, sin lograr realidad, sino en la obra práctica, realista, que significó encontrar la fórmula que armonizaba intereses, tradiciones, pasiones contradictorias y belicosas. Su interpretación auténtica no puede olvidar los antecedentes que hicieron de ella una creación viva, impregnada de realidad argentina, a fin de que dentro de su elasticidad y generalidad que le impide envejecer con el cambio de ideas, crecimiento, redistribución de intereses, siga siendo el instrumento de ordenación política y moral de la Nación" (Corte Suprema de Justicia de la Nación, Carlos H. Bressani v. Provincia de Mendoza ,Fallos, 178:128). La Constitución Nacional "...es un acto originario, fundacional, que por su propia consecuencia, limita los alcances de los antecedentes institucionales, valiosos sí pero sólo como pautas interpretativas" (Corte Suprema de Justicia de la Nación, Provincia de Mendoza v. Nación Argentina ,Fallos, 311:1293). "Una moral de la Constitución nos señalará caminos para crear vocación consciente de la libertad, rutas por las que el pueblo palpará sus beneficios e instituciones que la hagan vívida y no meramente declamatoria. Una moral pública y privada, que alcance a asegurar los beneficios de la libertad para nosotros y nuestra posteridad, es una aspiración que podemos cumplir con sólo leer a conciencia y con moral cívica nuestra Carta Fundamental" (Américo Ghioldi, Bases de la Pedagogía Constitucional, pág. 57). "Es una regla elemental de nuestro Derecho Público que cada uno de los tres altos Poderes que forman el Gobierno de la Nación, aplica e interpreta la Constitución por sí mismo, cuando ejercita las facultades que ella les confiere respectivamente" (Corte Suprema de Justicia de la Nación, Cullen, J. N. v. Llerena, B.,Fallos, 53:431/4). "La Constitución por la previsión de sus autores, fue elaborada para ser guía del progreso nacional. La Constitución debe ser interpretada de manera de no hacer impotente e inoperante y sí preservar y hacer efectiva la voluntad soberana de la Nación... La Constitución Nacional provee reglas concretas para organizar el Estado y asegurar los derechos individuales y sociales en situaciones imaginables para sus autores, pero sólo podemos recurrir a sus principios rectores más profundos, frente a situaciones que no pudieron imaginar" (Corte Suprema de Justicia de la Nación, Peralta, Luis A. y otro v. Estado Nacional ,Fallos, 313:1538/9). "La vida del Derecho no ha sido lógica: ha sido experiencia. Las necesidades de la época, las teorías morales y políticas predominantes, las instituciones del orden público reconocidas o inconscientes, aun los prejuicios que los jueces comparten con sus ciudadanos, han tenido una influencia mucho mayor que los silogismos en la determinación de las reglas según las cuales deben gobernarse los hombres. El Derecho encarna la historia del desarrollo de una Nación a través de muchos siglos y no puede ser estudiado como si contuviera solamente los axiomas y corolarios de un libro de matemáticas. A fin de saber lo que es, debemos saber lo que ha sido y lo que tiende a ser. Debemos consultar alternativamente tanto la historia como las teorías jurídicas existentes. Pero la tarea más ardua consistirá en entender, en cada etapa, de qué manera ambas cosas se combinan en nuevos productos. En cualquier momento dado la substancia del Derecho corresponde muy cerca -hasta donde quepacon lo que en ese momento se entiende por conveniente, pero su forma y mecánica, como así también el grado en el que puede llegar a producir los resultados dependen en mucho de su pasado" (Oliver Wendell Holmes, The Common Law, pág. 15). "No puede admitirse que el número de leyes o de infracciones a la Constitución, por muchas que fueren, comporten un poder que no existe o proporcionen una interpretación no justificada. Una prolongada aquiescencia del Congreso o del Ejecutivo, por la cual los derechos de las partes hayan sido determinados y adjudicados, no convierte en constitucional a lo que es inconstitucional" (Suprema Corte de Estados Unidos, Fairbank v. United States, 181, U.S., 283, 307). "Vamos, pues, a constituir la democracia pura, y para esto, no cuento sólo con los maestros, sino con toda esa

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juventud que forma una generación entera, que me ayudará en la obra. Para eso, necesitamos hacer de toda la República una escuela. -Sí! una escuela donde todos aprendan, donde todos se ilustren, y constituyan así un núcleo sólido que pueda sostener la verdadera democracia que hace la felicidad de la República" (Domingo Faustino Sarmiento, Obras Completas, T. XXI, pág. 243). "La Constitución, o cualquiera de sus cláusulas, deben recibir una interpretación razonable y práctica, de acuerdo con el sentido común (common sense)". "Un resultado discordante con el sentido común (common sense) o razonable discernimiento (reasonable judgment) no debe suponerse que haya sido pretendido" (William Mack and Donald J. Kiser, Corpus Iuris Secundum: a complete restatement of the entire American law as developed by all reported cases, T. XVI, § 14, pág. 50 y § 18, pág. 56). "El pueblo es de primera importancia. El Estado es de menor importancia" (Mencio). "El hombre de Estado, el político debe conocer, hasta cierto punto, las cosas del alma" (Aristóteles, Moral a Nicómaco, Obras Completas, T. I, Libro I, Cap. XI, pág. 50). "El bien se deriva de la Ciencia Soberana, de la Ciencia más fundamental de todas; y ésta es precisamente la Ciencia Política" (Aristóteles, Moral a Nicómaco, Obras Completas, T. I, Libro I, Cap. I, pág. 29). "Las escuelas son la democracia...". "Es necesario educar al pueblo en la verdadera democracia...". "Necesitamos hacer de toda la República una escuela..." (Domingo Faustino Sarmiento, Obras Completas, T. XXI, pág. 243; T. L, pág. 183). "El derecho constitucional, más que ninguna de las otras ramas del Derecho Público, debe ser interpretado con la delicadeza de toque, con la suavidad de matiz, con la fineza y sensibilidad que le faltaban a la vieja y gloriosa escuela germánica, en tanto que la nueva supera ampliamente los límites del Derecho, y no está de acuerdo con la excesiva rigidez inherente al método jurídico" (Rossi, La Elasticitá dello Statuto Italiano, pág. 19; cit. por Carmelo Carbone, L´Interpretazione delle Norme Costituzionale, Padova, 1951, pág. 29). "En la interpretación legislativa no olvidamos que lo intuitivo del políico inteligente, aunque no sea profesional del derecho, casi siempre se conforma con la lógica jurídica, y hasta con la sistemática. Pero eso no basta" (Rafael Bielsa, La Protección Constitucional y el Recurso Extraordinario, pág. 357).

ADVERTENCIA PRELIMINAR La aplicación de una Constitución exige su previa interpretación. Ésta es un acto de comprensión. Ahora bien, no se interpretan normas sino conductas con las normas. Por eso es que la interpretación es de normas y comportamientos. Se ha dicho que la interpretación, en sentido lato, es una actividad cognoscitiva dirigida a averiguar el significado, valor y alcance de determinadas normas y conductas. La metodología, ciencia del método, inicial y elementalmente es una parte de la lógica; y los dos métodos básicos son el deductivo y el inductivo. Mas el contexto especial de los objetos de cada ciencia, sus diversos fines y su peculiar problemática, han dado lugar al nacimiento, en torno a ellas, de metodologías singulares, una de las cuales es la del Derecho Constitucional. Lo cual no significa que, a pesar de sus particularidades, sea rigurosamente independiente de las demás metodologías; como tampoco ha de creerse que la constitucional constituya una simple proyección de la metodología general o de otras metodologías particulares.

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Estamos profundamente convencidos de que una absoluta y cerrada pureza metodológica resulta inadmisible y, de ser utilizada, conducirá a resultados contraproducentes. En el ámbito de la Ciencia del Derecho Constitucional, la interpretación asume importancia decisiva; y no se exagera si se afirma que la Constitución más perfecta ha de fracasar irremediablemente a través de una defectuosa o errónea interpretación, abriendo el sinuoso y oscuro camino que seguramente conducirá, al decir de Carl Friedrich, a la perversión constitucional. Bien señala Charles Evans Hughes que "no debe olvidarse que la Constitución es lo que los jueces dicen que es"; y lo dicen a través de su interpretación. Si bien, como hemos dicho, cada ciencia elabora un método adecuado a sus rasgos característicos -deducción, para la especulación matemática, e inducción, para la observación de los fenómenos concretos-, en ambos casos el razonamiento está subordinado al conocimiento de lo real. Y este conocimiento es el que procuran las técnicas. Teniendo en cuenta la amplitud de la realidad de las cuestiones y fenómenos abarcados por el Derecho Constitucional -que si es una disciplina jurídica, también es una ciencia política-, se explica y justifica la gran cantidad de procedimientos metodológicos que se emplean para aprehenderla. En materia de interpretación constitucional reiteramos, una vez más, nuestra posición referida a la metodología para el estudio y la investigación del Derecho Constitucional y la Ciencia Política, absolutamente contraria a la pureza metodológica que, fatal e inexorablemente, conduce a la unilateralidad, a través de una visión parcial e incompleta del fenómeno político-constitucional. Para alcanzar resultados valederos, la Ciencia del Derecho Constitucional debe estudiar al Estado en su compleja estructura, en su efectivo funcionamiento, en su actividad práctica y en los comportamientos de gobernantes y gobernados, y no limitarse a la exégesis de los textos, sin preocuparse de la vida que hierve activa y palpitante todos los días en torno al jurista y al politólogo. Por otra parte, la investigación debe ser absolutamente objetiva y totalmente desprovista de pasiones de partes, y mantenerse ajena a todo sentimiento de simpatía o rechazo. El acceso a la realidad político-constitucional puede lograrse a través de diversos caminos, que denominamos enfoques metodológicos, que no sirven para constituir el objeto de la Ciencia Constitucional (la realidad política en su variada fenomenología concretada en los diversos fenómenos relativos al fundamento, organización, ejercicio y dinámica del poder en un estructura social), sino para acceder a ella, para contemplarla desde el enfoque. Por consiguiente, éste opera como aproximación, approach, que llega a tomar contacto con la realidad política, y una vez alcanzada se puede reconstruir el camino seguido, de modo que pueda descubrirse y explicarse aquella realidad desde y según el enfoque de que se trate. Los enfoques son numerosos y variados: histórico, semántico, sistemático, pragmático, lógico, teleológico, progresista, realista, etcétera. El intérprete constitucional, para cumplir correctamente su compleja y delicada misión -que es determinar el verdadero, cabal y exacto significado, valor y alcance de las normas y comportamientos constitucionales- debe utilizar todos los criterios, puntos de vista o enfoques metodológicos que resulten más adecuados para lograr dicha finalidad, evitando incurrir en la peligrosa unilateralidad a la que lo llevaría, inevitablemente, el empleo excluyente de uno o varios enfoques, dejando de lado a otros, no pocas veces tanto o más valiosos, lo que le impediría alcanzar la visión integrativa y total que exige una correcta interpretación. Claro está que el empleo racional y prudente de los distintos enfoques metodológicos no debe degenerar en un sincretismo que, procurando conciliar lo inconciliable, arrastre al abismo del caos y la confusión. Según la jurisprudencia sentada por los Tribunales de los Estados Unidos, "la Constitución, o cualquiera de sus cláusulas, debe recibir una interpretación razonable y práctica de acuerdo con el sentido común (common sense). Debe evitarse, en lo posible, la confusión, la ambigüedad o la contradicción. Entre dos interpretaciones alternativas, debe preferirse la que pueda suscitar menos cuestiones complejas". También han establecido que "un resultado discordante con el sentido común (common sense) y razonable discernimiento (reasonable

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judgment) no debe suponerse que haya sido pretendido" . [D 2102 F-1] MACK, William - KISER, Donald J., Corpus Juris Secundum: a complete restatement of the entire American Law as developed by all reported cases, Constitutional Law, T. XVI, § 6, Brooklyn, New York, 1939. Es que en el complejo cuanto difícil procedimiento de la interpretación jurídica, y por ende de la interpretación constitucional, juega un papel importantísimo el sentido común, muy difícil de definir, pero que en su esencia no es sino la facultad de juzgar razonablemente las cosas, o sea, conforme con el buen juicio natural de las personas. Por lo que puede afirmarse, en definitiva, que ha de considerarse desechable toda solución pretendidamente jurídica, que no se ajuste al sentido común y razonable discernimiento, por más que se intente fundamentarla con la más sofisticada y artificiosa argumentación.

INTRODUCCIÓN POR EL PROFESOR KARL LOEWENSTEIN [D 2102 F-2] Esta introducción fue escrita por el profesor Karl Loewenstein, fallecido en 1973, para la obra del doctor Linares Quintana, Derecho Constitucional e Instituciones Políticas, 1ª ed., Buenos Aires, 1970 y reproducida, en homenaje de admiración, respeto, agradecimiento y afecto al célebre maestro del derecho constitucional y la ciencia política, en las sucesivas ediciones del referido libro, así como en el Tratado de la Ciencia del Derecho Constitucional, 2ª ed., Buenos Aires, 1977-1987. Con idéntico propósito ha sido incluida en la presente obra. Ser invitado a escribir una Introducción al nuevo libro del profesor Linares Quintana: Derecho Constitucional e Instituciones Políticas, es por cierto una gran distinción que difícilmente puede rehusarse. Preguntándome por qué razón fui elegido, se me ocurrió que solamente un científico en el campo del derecho constitucional comparado, que ha afrontado problemas similares de metodología y sustancia, es capaz de hacer justicia a un autor que, a través de toda una vida dedicada a escribir y a enseñar, ha llegado a ser una sobresaliente autoridad. Sólo quien haya encarado la prolija tarea del ordenamiento y la sistematización de la inmensa variedad de las instituciones y las técnicas gubernamentales, que se han acumulado a lo largo de los tiempos hasta alcanzar su forma contemporánea, encuéntrase en condiciones de valorar con exactitud la hazaña consumada por el profesor Linares Quintana con su monumental Tratado de la Ciencia del Derecho Constitucional Argentino y Comparado (Buenos Aires, 1953-1963). No resulta fácil admitir -y, en efecto, no tiene parangón en la literatura jurídica contemporánea- que un solo autor, sin ayuda, haya compilado esos nueve volúmenes, escribiendo cuatro mil quinientas páginas, ordenadas en más de seis mil secciones y documentadas por más de seis mil notas. Pero lo que específicamente suscita admiración, no es tanto la tremenda dimensión de la empresa como la capacidad del autor para organizar un extraordinario material jurídico y fáctico, de modo que constituya un sistema lógico, a la vez que a una presentación integral del Estado y de su proceso político al promediar el siglo XX. El material más disperso y refractario ha sido recreado en lo que llamaríamos la arquitectura global del gobierno moderno. La sustancia de los nueve volúmenes del Tratado, así como la de los tres de la nueva obra, es el análisis funcional del proceso político como opera en nuestra época, y éste es contemplado no solamente en los términos del derecho constitucional escrito, sino más bien como un resultado de las fuerzas socio-políticas y socio-económicas que hoy actúan en el mundo de la política. Esto empero, no podría haber sido logrado sin el conocimiento profundo de la subestructura filosófico-dogmática y de los antecedentes históricos de los cuales ha emergido el gobierno actual. Durante muchos siglos -en el hecho, desde los comienzos de la introspección y la conciencia humanas- el hombre ha trabajado para construir, con afán y error nunca finiquitados, una comunidad que respondiera a la necesidad básica de reconciliar el poder y la autoridad con la realización del individuo. Las diversas civilizaciones políticas y las sucesivas generaciones encontraron soluciones distintas para este problema central del gobierno. Sin embargo, desde el principio de la recordada historia política, fue común a todas ellas el deseo, innato en el hombre, de limitar el arbitrio egoísta de los gobernantes en el interés de la seguridad y la

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preservación de la vida de la libertad y del logro de la felicidad de los súbditos o gobernados. El resultado de tales esfuerzos -todavía y para siempre incompletos- es el llamado Estado constitucional o, en una forma más evolucionada y perfecta, el Estado de la democracia constitucional. Éste es, en último análisis, el objeto y la sustancia del Tratado y de la presente obra. El método utilizado para dicho propósito por el profesor Linares Quintana, y que en verdad era el que correspondía, es el del análisis funcional del constitucionalista, el cual, necesariamente, debe combinar en su persona las cualidades del especialista jurídico con las del filósofo político y del científico social. Una vez desarrollado el esquema total -que era la tarea más dificultosa- la inmensa variedad de técnicas e instituciones constitucionales hubieron de ser dispuestas en el plan. El material ilustrativo de las modalidades del proceso político contemporáneo fue encontrado principalmente en los textos y en la diversidad de los hechos de la práctica política. Por añadidura -y éste quizá sea el aporte particularmente significativo de nuestro autor- fueron extractadas e incluidas las opiniones de la ciencia constitucional formuladas por los más destacados representantes en los diversos países y civilizaciones; por lo que la obra del profesor Linares Quintana verdaderamente constituye un compendio del conocimiento constitucional de nuestra época. El método de la empresa, así, es realmente comparativo en el sentido más amplio y comprensivo del término, empleándose una media docena de idiomas y comprendiéndose prácticamente a todas las estructuras políticas de nuestro tiempo. Que un especialista argentino esté versado en el material latinoamericano no es sorprendente, pero nuestro autor se halla igualmente familiarizado con los Estados Unidos, Gran Bretaña, Francia, Alemania e Italia, y hasta con la generalidad de los países pequeños como Suiza, Austria y Dinamarca, a los que estudios similares en derecho constitucional comparado usualmente ignoran o descuidan. Además, y lo que es todavía más raro, no es omitida la órbita soviética ni las democracias populares, que constituyen esencialmente la contrapartida del Estado constitucional democrático. En cada caso particular -y quien esto escribe tiene amplia oportunidad para probarlo- el análisis de los textos constitucionales es exacto y preciso. El vasto plan de una exposición sistemática nunca es perturbado por detalles superfluos. Si algo pudiera observar el lector del Tratado es la falta de un índice integral del contenido, así como de índices de temas y personas, lo que a menudo le impide encontrar pasajes o debates relevantes en los que pudiera estar interesado en el momento. Los nuevos volúmenes que ahora comentamos no merecen observaciones de esta naturaleza. Un completo índice de tópicos permite la inmediata orientación del lector. Los temas se hallan dispuestos de la manera siguiente. La sección introductiva, titulada teoría de la Constitución, o lo que en Alemania sería llamada Veerfassungslehre, es seguida por otra denominada estructura constitucional, que trata de los tipos de gobierno y la designación de los gobernantes, principalmente por elecciones y técnicas representativas. La tercera sección expone el análisis de las fuerzas socio-políticas y socio-económicas, particularmente los partidos políticos y los grupos de presión, que animan el proceso político. Aquí el autor opera menos como el constitucionalista profesional que como el científico social. La parte siguiente se refiere a la dinámica del proceso político, estudiando, de una manera original y convincente, el poder constituyente, la reforma constitucional y el gobierno de crisis o emergencia, de creciente importancia hoy día. La parte quinta expone la evolución del llamado constitucionalismo, del cual el constitucionalismo democrático es su expresión final y perfeccionada. En esta sección encuentran sitio lógico las desviaciones cuanto distorsiones del auténtico constitucionalismo, como el totalitarismo y las dictaduras militares y civiles. La circunstancia de que esos ejemplos de gobierno autoritario sean meramente considerados como simples dislocaciones del proceso constitucional y no como un sistema político, demuestra el optimismo democrático de nuestro autor. Por nuestra parte, confiamos menos en la supervivencia definitiva de la democracia constitucional en tanto se mantenga sin solución la existencia de naciones pobres y naciones ricas y la explosión demográfica. En fin, como corresponde al primer constitucionalista de su país, una sección sobre el proceso del constitucionalismo argentino es seguida, en la última parte, por un brillante análisis descriptivo de los regímenes políticos contemporáneos de Europa, América Latina, la órbita soviética, Asia y África. Compruébase, con complacencia, la inclusión de una amplia bibliografía que no deja insatisfecho reclamo legítimo alguno del especialista constitucional. Ello acredita la asombrosa erudición del autor, que difícilmente otro constitucionalista contemporáneo sería capaz de igualar. Finalmente, dos observaciones vienen a la mente. Primera: el Tratado, como los tres volúmenes ahora presentados, evidencian la virilidad y la originalidad del saber latinoamericano y, en particular, del ambiente intelectual argentino, en el que una obra de tal mérito ha podido surgir. Los beneficiarios, desde luego, son

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todos quienes trabajan en el área del derecho y la práctica constitucional comparados. Quien escribe estas líneas, al que no puede acusarse del hábito del elogio indiscriminado, no vacila en parangonar la obra del profesor Linares Quintana, con las de los grandes constitucionalistas comparatistas del pasado, como Esmein o Joseph Barthélemy, Jellinek o Hatschek, o con las de sus actuales sucesores, como Duverger y Burdeau. Segunda: quizás el libro del profesor Linares Quintana constituya el punto final de una larga tradición; final en el sentido de que el derecho constitucional y la ciencia política no se encontrarán más en la situación de ser comprendidas en una sistematización global como la empresa consumada por nuestro autor. Los individuos ya no están disciplinados en los métodos de la sistematización sintética. El nuevo furor de la cuantificación y la matematización se interesa más en las investigaciones conductistas de tópicos particulares especializados, que no requieren conocimiento e información históricos y filosóficos. Por consiguiente, es posible que la empresa realizada por el profesor Linares Quintana sea, al mismo tiempo, el punto de no retorno para el derecho constitucional y su consideración científica. Ésta puede ser otra razón para congratular al autor por este pináculo de su vida intelectual, así como al país que le ha nutrido para alcanzar la madurez. Quien escribe esta Introducción experimenta un gran regocijo en contribuir con su modesto aporte a la brillante realización del profesor Linares Quintana. KARL LOEWENSTEIN Amherst, Massachusetts, setiembre 11 de 1968.

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