Libro - Manual Practico Legal

Manual Práctico Legal Consultas y Casos

Autores: Junior Benites Ramírez Alex Rodríguez Ortiz

Este libro se terminó de editar el 30 de marzo de 2010 en los Talleres Gráficos de Editorial Tinco S.A. Av. San Borja Sur 1170 - San Borja Teléfono: 710-7101

Manual Práctico Legal Consultas y Casos © Ediciones Caballero Bustamante S.A.C. Año 2010 Derechos reservados D.Leg. Nº 822 (22.04.96) web: www.caballerobustamante.com.pe e-mail: [email protected]

© Junior Benites Ramirez © Alex Rodríguez Ortiz Año 2010 Derechos reservados D.Leg. Nº 822 (22.04.96) Prohibida la reproducción total o parcial sin la autorización expresa del editor. Depósito Legal - Ley Nº 26905 (20.12.97)

Hecho el Depósito Legal en la Biblioteca Nacional del Perú Nº 2009-15414 Editor: Ediciones Caballero Bustamante S.A.C. Domicilio: Av. San Borja Sur Nº 1170 - Oficina 201-202 San Borja, Lima - Perú Año 2010 - 11200 ejemplares Registro del Proyecto Editorial: 11501300900920 Primera edición - Abril 2010 Artistas gráficos: Rosaura Bancayán, Patricia Cruzado, José Lizano, Nora Villaverde Impresión y encuadernación: Editorial Tinco S.A. Av. San Borja Sur Nº 1170 - Oficina 101 - San Borja, Lima

Registro ISBN: 978-612-4048-16-6 Este libro se terminó de imprimir en abril de 2010 en los Talleres Gráficos de Editorial Tinco S.A. Av. San Borja Sur Nº 1170 Oficina 101- San Borja, Lima, Perú Teléfono: 710-7101

Presentación Para nosotros, los abogados, no nos es ajena la recopilación de diversas respuestas y opiniones legales en un texto, con el propósito de lograr la cabal comprensión de las transacciones legales y figuras jurídicas puestas a nuestro conocimiento. El estudio y análisis de los casos y problemas concretos nos permite aprender cómo se aplican las normas jurídicas a las diferentes situaciones que se le presentan a los operadores del derecho. Las consultas recopiladas en el presente Manual, están relacionadas con las más simples y frecuentes operaciones que realizan las empresas, pero también aquellas que tienen cierto nivel de complejidad legal, abordándose de manera concreta y sucinta cada caso o consulta. En esta publicación se sintetiza la especialización en Derecho Corporativo de los abogados del Estudio Caballero Bustamante, acreditada con los años de experiencia asesorando a empresas, plasmada a través de la elaboración de informes, la realización de asesoría o consultorías, el patrocinio judicial y representación legal ante autoridades, así como la docencia universitaria. De tal forma que el lector podrá advertir que sus interrogantes o casos se responden de manera clara, sustentada y de forma directa, dado que por el estilo de este Manual no es extenderse en el análisis jurídico de los aspectos consultados, lo cual no significa que se descuide algún aspecto de las respuestas o soluciones al caso planteado. El presente Manual está divido en las materias de asesoría legal, brindada por el área de Derecho Corporativo del Estudio Caballero Bustamante, siguientes: • Derecho Societario • Derecho Contractual • Derecho Civil • Derecho Cambiario (Títulos Valores) • Derecho Bancario • Derecho Concursal (Quiebras y Reestructuración Empresarial) • Derecho de la Competencia (Competencia Desleal, Publicidad y Protección al Consumidor) • Derecho de la Propiedad Intelectual • Derecho Procesal (Recuperación de Créditos y Activos) • Derecho del Comercio Internacional Finalmente, queremos agradecer a los doctores Vládik Aldea Correa y Jesús Córdova Schaefer, por contar con su invalorable experiencia la cual ha sido fuente directa para la elaboración de las consultas y casos contenidos en el presente manual, los cuales estamos seguros que serán de suma utilidad para los lectores. Lima, diciembre de 2009. LOS AUTORES

MANUAL PRÁCTICO LEGAL: CONSULTAS Y CASOS Índice General

ÍNDICE GENERAL Introducción........................................................................................................................................ Índice General....................................................................................................................................

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CAPÍTULO I DERECHO SOCIETARIO • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • •

Socios casados entre sí al momento de la Constitución de Sociedades............................. Contratos firmados por representantes legales removidos.................................................. Nombre comercial vs. Denominación social . ........................................................................ Disolución, liquidación y extinción de una E.I.R.L.................................................................... Centros educativos y su adecuación a la Ley General de Sociedades................................ Extinción de Sociedad: Demanda de otorgamiento de escritura pública........................... Exclusión de socios en la sociedad anónima......................................................................... Declaración judicial de quiebra: Situación de los acreedores impagos.............................. Auditoría externa: A solicitud de acionistas............................................................................. La Reserva Legal de Estatutos de una S.R.L............................................................................. Pérdidas y disolución de una Sociedad Anónima.................................................................. Adquisición de acciones de propia emisión para su conservación en cartera.................. Cobranza extrajudicial de deudas impagas........................................................................... Rol de los directores suplentes y alternos................................................................................ Enajenación de activos que superan el 50% del capital social............................................ Efectos legales de la fusión de sociedades............................................................................. Asociación en Partipación: Implicancias de su falta de inscripción registral...................... Diferencias entre Sociedad de Capitales y Sociedad de Personas...................................... Compraventa de acciones ajenas en Rueda de Bolsa.......................................................... En los casos de una transformación societaria, ¿qué riesgos corre un contratante?....... Reducción de capital: Adquisición de acciones por la propia sociedad............................. Responsabilidad de los socios de una Sociedad Anónima frente a terceros..................... La Reserva Legal, el derecho a las utilidades y su caducidad. ¿Es posible distribuir utilidades luego del plazo de caducidad?................................................................................... Aumento de capital con conversión de créditos..................................................................... Aportes no dinerarios: ¿Es la tradición el mecanismo de transferencia de propiedad y riesgo de los aportes de bienes muebles a la sociedad?.................................................... Si en el estatuto no se señala cuáles son las facultades especiales del gerente general, ¿podrá el gerente dentro de un procedimiento administrativo allanarse al mismo?.......... ¿Es posible que el gerente general de una sociedad anónima sea nombrado como liquidador?....................................................................................................................................... La asociación en participación sobre máquinas tragamonedas, ¿es en realidad un arrendamiento de máquinas?................................................................................................... Utilidades......................................................................................................................................

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CAPÍTULO II DERECHO CONTRACTUAL • • • • • • • • • • • • • • •

Consignación de Inmueble al término del arrendamiento ante la negativa de aceptar la entrega..................................................................................................................................... La condonación de deudas: ¿Con efecto resolutorio o suspensivo?................................... ¿La cónyuge de una magistrado puede adquirir acciones de una empresa estatal?...... Contrato de Donación Modal: ¿Acto jurídico oneroso o gratuito sujeto a cargo?............. Procedencia sobre la condonación temporal de deudas y de cómo se debe viabilizar esta operación............................................................................................................................. ¿Hasta que monto se puede exigir a una compañía de seguros en un supuesto de sobreseguro y de infraseguro?................................................................................................. Determinación de un contrato administrativo y su distinción de un contrato civil.............. La resolución de un contrato de compraventa de un bien inmueble, ¿qué efectos produce sobre el Derecho de Retracto?......................................................................................... Contrato de obra a suma alzada. Reglas contractuales a casos especiales..................... Compraventa ad-corpus: Resolución por falta de la extensión convenida......................... Conversión legal de una novación por un contrato de mandato........................................ Implicancias de la permuta de bienes inmuebles................................................................. Contratos de arrendamientos bajo la ley del inquilinato: ¿Todavía son aplicables a la fecha?............................................................................................................................................ Arrendamientos del suelo a persona distinta del superficiario de la construcción........... Hipoteca en planos y compraventa sujeta a condición. ¿Se puede hipotecar un inmueble que se encuentra en planos?.............................................................................................

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CAPÍTULO III DERECHO CIVIL • • • • • • • • • • • • • •

Conclusión del arrendamiento: Consignación judicial del inmueble................................... Incumplimiento de obligaciones civiles: ¿Denuncia ante INDECOPI o demanda judicial?. Indemnización por imposibilidad de inscripción de propiedad........................................... Venta de inmueble por persona casada que figura como soltera en los registros públicos........................................................................................................................................ ¿Es nula la transferencia total de bienes, cuando existen herederos forzosos?................ ¿Procede el aumento de capital en una asociación civil?..................................................... Anticipo de herencia al cónyuge: No procede sobre bienes conyugales........................... Levantamiento de hipoteca: En caso de fraccionamiento tributario..................................... Negativa del acreedor a recibir el pago. ¿Mora del acreedor o condonación tácita?...... Ley del Artista: Pago al actor por repetición de anuncio publicitario................................... En la adquisición de un inmueble por remate judicial, ¿se tiene derecho al saneamiento por vicio oculto?........................................................................................................................... Arrendamiento del suelo a persona distinta del superficiario de la construcción............. Saneamiento del tracto registral interrunpido por bienes muebles. ¿Cuál es el nuevo procedimiento a seguir?............................................................................................................. La constitución de una garantía mobiliaria ¿Qué beneficios brinda a los acreedores?... 10

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• Daños y perjuicios por construcciones vecinas. Aplicación del interdicto de retener........ • Suspensión del plazo de caducidad. Aplicación judicial en el derecho del retracto............

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CAPÍTULO IV TÍTULOS VALORES • • • • • • •

Aceptación del Título Valor: Firma del cónyuge...................................................................... Consecuencia jurídicas de no sufragar: ¿Imposibilidad de celebrar contratos y cobrar cheques?...................................................................................................................................... Letra de cambio aceptada por un domiciliado extranjero. ¿Es aplicable la ley peruana para el protesto?......................................................................................................................... ¿Cuándo prescriben las deudas contenidas en Títulos Valores?......................................... Embargo en forma de secuestro conservativo: Improcedente en el cobro de letras de cambio.......................................................................................................................................... Inicio de proceso judicial ante cheques sin fondos................................................................ Pago parcial de deudas: En el Código Civil y en la Ley de Títulos Valores.........................

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CAPÍTULO V DERECHO BANCARIO • • • • • • •

Anunciar al ganador de un concurso realizado por un banco, ¿constituye violación del secreto bancario?................................................................................................................. Retención y destrucción de billetes falsos o adulterados...................................................... ¿Puede una empresa incluir una demanda (como co-demandada) a una central de riesgo, por la emisión de información inexacta?.................................................................... Garantías Sábanas y extensión de las hipotecas. ¿Un bien hipotecario puede garantizar deudas futuras y de terceros de manera ilimitada?.............................................................. Operaciones que puede realizar las entidades bancarias y otras entidades financieras. Límites a los créditos bancarios a favor de directores, trabajadores y parientes.............. Pago con subrogación y sustitución de hipoteca supuesto de improcedencia de una subrogación parcial....................................................................................................................

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CAPÍTULO VI PROPIEDAD INTELECTUAL • • • • • •

Las regalías por derechos de autor. ¿Son bienes propios o conyugales?.......................... Violación de derechos de autor: Reproducción de discursos y ponencias......................... ¿Se pagan derechos de autor por uso de televisores en hoteles?...................................... Prohibiciones legales nuevas que afectan a marcas inscritas previamente..................... En caso de actualizaciones de productos ya patentados, ¿es necesario volver a patentarlos?................................................................................................................................. La Oposición Andina. ¿Cuáles son los efectos que produce la oposición andina sobre la cancelación de una marca por falta de uso?.....................................................................

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CAPÍTULO VII DERECHO CONCURSAL • • • • •

Reconocimiento de créditos en procesos concursales: Títulos Valores controvertidos judicialmente................................................................................................................................ Interposición de acciones de amparo en procesos concursales......................................... Aumento de capital previo a la liquidación de una sociedad.............................................. Reconocimiento de las deudas a una AFP: Conciliación sobre la deuda y pago por prorrateo....................................................................................................................................... La garantía mobiliaria en el Sistema Concursal. ¿Qué privilegios concede constituir una garantía mobiliaria sobre una empresa que entra a un procedimiento concursal?.........

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CAPÍTULO VIII DERECHO DE LA COMPETENCIA • • • • • •

Barrera de acceso al mercado: Imposición de un terminal terrestre municipal................ Cobros a las empresas de telecomunicaciones por las cabinas de telefonía pública: Barrera de acceso al mercado.................................................................................................. Homologación ante el MTC para la importación y comercialización de aparatos celulares ¿Cuáles son prácticas colusorias anticompetitivas (horizontales y verticales) reprimidas por la legislación antimonopolios?........................................................................................... Determinación de los actos ilícitos de competencia desleal ............................................... Preselección del portador de larga distancia en el servicio de telefonía fija......................

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CAPÍTULO IX COMERCIO INTERNACIONAL • • • • •

Dumping en el Comercio Internacional. Vulneración de las reglas de la Organización Mundial de Comercio (OMC)..................................................................................................... La importación temporal de mercancías................................................................................. Procedimiento de exportación simplificada. Despachos directos del exportador............. Aplicación de derechos antidumping. Validez del certificado de origen............................. Inversión extranjera. Calidad migratoria de socios extranjeros............................................

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CAPÍTULO X DERECHO PROCESAL • • • • • •

Aseguramiento de pretensión futura dentro de un proceso civil......................................... Expedición de sentencia sin considerar el cuaderno cautelar.............................................. Precisiones sobre los bienes considerados inembargables................................................. ¿Qué materias pueden ser susceptibles de arbitraje?......................................................... Si se ha ganado un proceso por deudas a una empresa estatal, ¿se pueden embargar los bienes del Estado?................................................................................................................ La cobranza de una deuda impaga. Acciones legales que debe adoptar el acreedor... 12

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Capítulo I Derecho Societario

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CAPÍTULO I DERECHO SOCIETARIO SOCIOS CASADOS ENTRE SI al momento de LA CONSTITUCIóN DE SOCIEDADES CONSULTA Un inversionista nacional nos consulta si es posible que su cónyuge figure como su socia en la constitución de una nueva sociedad anónima que está creando para un propósito empresarial, considerando que ambos se encuentran casados bajo el régimen patrimonial de la sociedad de gananciales y que existen bienes sociales y bienes propios de cada uno. RESPUESTA 1. Como sabemos en el país se requiere al menos dos socios o personas (naturales o jurídicas) para constituir una sociedad mercantil (sociedad anónima, comercial de responsabilidad limitada, colectiva o en comandita) o civil (sociedad civil ordinaria y de responsabilidad limitada), dado que ésta es la pluralidad mínima exigida por el artículo 4º de la Ley General de Sociedades, Ley Nº 26887 (09.12.97). 2. Ocurre, no pocas veces, que una pareja de esposos desea constituir una sociedad, figurando ellos como los dos únicos accionistas o socios. Sin embargo, no consideran las restricciones legales que existen para concretar este acto mercantil, cuando los intervinientes son casados civilmente entre sí. 3. Lo primero que habría que tomar en cuenta es que en el Perú el régimen patrimonial del matrimonio se clasifica en dos: a) Régimen de separación de patrimonios por el cual cada cónyuge conserva a plenitud la propiedad, administración y disposición de sus bienes presentes y futuros y le corresponden los frutos y

productos de dichos bienes (artículo 327º y ss del Código Civil). b) Régimen de sociedad de gananciales por la cual se reúnen los bienes propios de cada cónyuge y los bienes que estos adquieran después de la celebración del matrimonio, los cuales tendrán la calidad de bienes sociales (comunes). Bajo este régimen no se requiere la intervención del cónyuge en los actos de disposición de los bienes propios pero sí de los sociales (artículos 301º y ss. y 315º del Código Civil). 4. En tal sentido, cuando cónyuges casados entre sí deseen constituir una sociedad, pueden hacerlo y por lo tanto figurar como los únicos dos socios, en la medida que los bienes que aporten sean bienes propios, al margen que se haya optado por el régimen de separación de patrimonios o de sociedad de gananciales. 5. Por el contrario, no podrán participar separadamente en la constitución de la sociedad cuando se aporten bienes comunes o sociales, pues el artículo 315º del Código Civil señala que para disponer de esta clase de bienes (en el presente caso, aportarlos a una sociedad) se requiere la intervención conjunta del marido y la mujer, salvo que se haya otorgado poder especial para ello. De ser este el caso, los cónyuges contratarían como una sola parte, por lo que requerirían de al menos una persona natural o jurídica, para cumplir con la pluralidad exigida en la Ley General de Sociedades, vale decir, un mínimo de dos socios. 6. Asimismo, conforme al artículo 312º del Código Civil, los cónyuges no pueden celebrar contratos entre sí respecto de los bienes sociales, es decir, no podrían ser socios en la constitución de una sociedad, porque evidentemente contratarían entre sí sobre bienes sociales; sin embargo, es válido que los cónyuges con15

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traten con terceros respectos de estos bienes conyugales (interviniendo de manera conjunta el marido y la mujer), para constituir una sociedad, en tal situación conformarían una misma parte contractual, dado que le estaría prohibido actuar separadamente, no pudiendo ser consideramos como socios distintos. 7. En suma podemos señalar lo siguiente: • Separación de patrimonios Los cónyuges pueden contratar como socios, separadamente en una sociedad mercantil o civil, siempre que estén casados bajo el régimen de separación de patrimonios, dado que para aportar sus bienes no requieren la intervención del otro cónyuge. • Sociedad de gananciales Si el matrimonio de los cónyuges se encuentra bajo el régimen de la sociedad de gananciales y el aporte a la sociedad recae sobre bienes propios, si podrían figurar como socios distintos en la constitución de una sociedad, pues no existe prohibición ya que no se disponen de bienes sociales y los cónyuges no contratan entre sí respecto de ellos. CONTRATOS FIRMADOS POR REPRESENTANTES LEGALES REMOVIDOS CONSULTA Una empresa desea iniciar un proceso judicial por el incumplimiento de un contrato de obra contra una asociación, pero han advertido que el representante legal que firmó el contrato ha dejado de serlo, habiendo otra persona en su reemplazo, el mismo que ha manifestado su intención de desconocer el contrato. Al respecto nos preguntan si es posible demandar a la asociación aunque el representante legal firmante haya cesado en sus funciones y si, además de la asociación, se debe demandar al ex-representante legal. RESPUESTA 1. La asociación contratante es una persona jurídica que requiere, para el cumplimiento de 16

sus fines, de personas que realicen actos en su representación, entre los que se encuentran, por supuesto, la celebración de contratos. Según entendemos, la representación es la actuación en nombre y por cuenta de otro, ya sea expresión voluntaria o legal. Y según lo establecido en el artículo 145º del Código Civil, los actos jurídicos y por ende los contratos, pueden ser realizados mediante representación, con el único impedimento que la ley establezca lo contrario. El representante está obligado a efectuar los actos para los cuales se le otorgó el poder, pero permanece ajeno a sus consecuencias jurídicas ya que éstas sólo afectarán al representado. 2. En el proceso de representación se dan tres elementos sucesivos: a) Acto causal del que surge el poder por el cual se rigen las relaciones entre representado (poderdante) y representante (apoderado); b) Poder que faculta al representante y legitima su actuación, produciendo sus efectos frente al tercero con abstracción del acto causal que le dio origen; c) El acto celebrado por el representante con el tercero por el que se regula las relaciones entre dicho tercero con otros terceros y el representado. 3. Para el establecimiento de las responsabilidades de los representantes es esclarecedor a la jurisprudencia de la Resolución Nº 241-98ORLC/TR, al señalar: "Nuestro ordenamiento jurídico establece que la representación de las asociaciones, en principio, recaen en el Consejo Directivo y en última instancia, en la Asamblea General, rigiéndose la responsabilidad de los directivos por las reglas de la representación". 4. De lo expuesto, podemos concluir respecto de la primera consulta que, si la persona que otorgó el poder de representación (en este caso, la asamblea general de la asociación o uno de los administradores de la asociación), tenía las facultades para hacerlo y si el representado actuó dentro de las condiciones establecidas en el poder; es decir, si actuó conforme a las atri-

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buciones que le fueron conferidas; entonces, el contrato de obra celebrado entre la asociación y la empresa que nos consulta es totalmente válido y eficaz en todos sus extremos, más aún cuando existe la obligación de los actuales representantes de reconocer los documentos otorgados, extendidos o suscritos por quienes al tiempo de hacerlo tenían la representación (artículo 250º del Código Procesal Civil). Por lo tanto, la empresa que nos consulta, tiene expedito el derecho de demandar el incumplimiento de la obligación contraída en el contrato en la vía judicial aunque el representante que lo celebró en nombre de la asociación haya cesado en sus funciones. 5. Como consecuencia de lo afirmado líneas arriba, se desprende la respuesta a la segunda interrogante, ya que como hemos advertido, si el ex representante actuó en nombre de la sociedad y en la realización de tales actos no excede las atribuciones que le fueron conferidas, entonces no será responsable por el incumplimiento de los actos que realice en nombre de la sociedad. Por lo tanto, no podrá demandársele por el incumplimiento de un contrato del que no es sujeto obligado. NOMBRE COMERCIAL VS. DENOMINACIÓN SOCIAL CONSULTA Consulta si la denominación social y el nombre comercial son lo mismo, y si en todo caso cuando quiera inscribir un nombre comercial, éste debe ser idéntico a la denominación social de su empresa. RESPUESTA 1. Las personas suelen confundir la denominación o razón social, el cual es el nombre que identifica a la sociedad que realiza actividad empresarial, y el nombre comercial, que es el signo distintivo que identifica la actividad empresarial misma de una sociedad o de un empresario.

2. El nombre comercial se diferencia de la denominación o razón social tanto por su función como por sus características. 3. Así, podemos señalar que la denominación social es el nombre social, atributo de las empresas que se han constituido en sociedad anónima o en sociedad comercial de responsabilidad limitada, que permite individualizar a la persona jurídica que es sujeto de derechos y obligaciones. La denominación social puede consistir en cualquier tipo de nombre, pudiéndose además utilizarse de manera abreviada, el mismo que al igual que la razón social, deben constar inscritas en los Registros Públicos (Registro de Personas Jurídicas). 4. De la misma forma, la razón social es el nombre que identifica a las sociedades de personas (sociedad colectiva, sociedad en comandita, sociedad civil ordinaria y sociedad civil de responsabilidad limitada), la cual, a su vez, está conformado por los nombres de los socios integrantes de la sociedad, no pudiendo estos tipos de sociedad el adoptar una forma abreviada de la razón social. 5. Por su parte el nombre comercial, cumple una función identificatoria y publicitaria, dado que su función consiste en distinguir la actividad comercial que realiza una empresa, nombre que no necesariamente tiene que coincidir con la denominación o razón social de ésta. Debe precisarse que el nombre comercial puede ser utilizado por empresas que no necesariamente tienen una estructura societaria, así como por personas naturales que realizan actividad mercantil. 6. A diferencia de la denominación y razón social, el nombre comercial no requiere de inscripción, pues el derecho de exclusiva sobre el nombre comercial se adquiere por el sólo hecho de su uso en el mercado, de tal forma que la inscripción en el Registro de Signos Distintivos del Indecopi es un derecho potestativo de su titular (Decreto Legislativo N° 1075 del 28.06.2008). 7. De igual forma, el nombre comercial puede ser enajenado, lo cual no es posible con la denominación o razón social. El nombre comercial únicamente podrá ser transferido con 17

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la totalidad de la empresa o el establecimiento que venía usándolo. 8. En conclusión, los nombres comerciales, por su función y características, no vienen a ser lo mismo que las denominaciones o razones

sociales, no existiendo impedimento alguno para que en el caso en que se solicite la inscripción del nombre comercial, éste tenga que ser idéntico a la denominación o razón social de la empresa solicitante.

Distinción entre nombre comercial y denomiación o razón social Ley de Propiedad Intelectual

Nombre Comercial

Signo Distintivo

INDECOPI

Denominación Social

Sociedad Anónima Sociedad Comercial de Responsabilidad Limitada

SUNARP

Sociedad Civil Sociedad en Comandita Sociedad Colectiva

SUNARP

Ley General de Sociedades Razón Social

DISOLUCIÓN, LIQUIDACIÓN Y EXTINCIÓN de una EIRL CONSULTA Un empresario titular de una reconocida franquicia Argentina en el Perú, ha decidido resolver el contrato de franquicia, por tal motivo la empresa individual de responsabilidad limitada que se creo específicamente para este objeto, se encuentra imposibilitada de poder seguir desarrollando su actividad comercial. Al respecto nos consulta el procedimiento que debe seguirse para extinguir la empresa individual de responsabilidad limitada. RESPUESTA 1. Las empresas que han adoptado la forma de Empresas Individuales de Responsabilidad Limitada (E.I.R.L.), reguladas por el Decreto Ley Nº 21621 del 14.09.76, son aquellas personas jurídicas mercantiles constituidas por voluntad unipersonal, conformando un patrimonio distinto al de su titular, siendo que para lograr su extinción el titular deberá tomar, previamente, la decisión de disolver y liquidar la EIRL, para luego 18

pasar a la extinción. Esta decisión debe constar en un libro de actas legalizado, conforme manda el artículo 40º del mencionado Decreto Ley. De acuerdo al artículo 80º, las causales por las cuales una EIRL puede disolverse son las siguientes: a) Por voluntad del titular de la empresa; b) Por la conclusión de su objeto o la imposibilidad sobreviniente de realizarlo; c) Cuando las pérdidas han reducido el patrimonio de la empresa en más del cincuenta por ciento (50%) si transcurrido un ejercicio económico persistiera tal situación y no se hubiese compensado el desmedro o disminuido el capital; d) Por fusión; e) Por la quiebra de la empresa, f) Por la muerte del titular; g) Por resolución judicial que ordene la disolución de la empresa expedida conforme a la ley; h) Por cualquier otra causal de disolución prevista en la ley. 3. Como puede apreciarse, basta la voluntad del titular, sin expresión de causa, para decidir la disolución de la EIRL, sin embargo legalmente

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se permiten invocar diversas causales para iniciar este procedimiento mercantil. En el caso materia de consulta, la causal de disolución se encuentra específicamente regulada en el numeral (2) como imposibilidad sobreviniente para realizar el objeto de la empresa, dado que la EIRL fue creada con el único propósito de desarrollar la franquicia en el Perú, al quedar resuelto ésta no resulta viable continuar con dicha actividad comercial. 4. De esta forma, la decisión de disolución deberá ser anotada en el libro de actas de la empresa, sustentada en la referida causal de disolución y designándose a la persona que se desempeñará como Liquidador, siendo que en la práctica se suele designar en este cargo al propio titular. Con el acta donde figure la decisión de disolución, se elabora la minuta de disolución de EIRL, la misma que debe estar firmada y sellada por un abogado colegiado, procediendo luego a ser transcrita literalmente por un Notario en su registro de escrituras públicas para su posterior inscripción en el Registro de Personas Jurídicas, publicando su extracto por tres (3) veces dentro de los quince (15) días siguientes a la fecha de su inscripción. 5. Las publicaciones serán hechas en el periódico encargado de la inserción de los avisos judiciales del lugar del domicilio de la empresa, pero si la EIRL domicilia en las provincias de Lima y Callao deberán de realizarse en el diario oficial El Peruano. 6. La EIRL disuelta conserva su personalidad jurídica mientras se realiza la liquidación, debiendo añadir a su denominación la frase "en liquidación" en sus documentos y correspondencia mercantil. Pues, una vez inscrita la disolución en el Registro de Personas Jurídicas se abre el proceso de liquidación, salvo en caso de fusión, cesando la representación del gerente, la misma que deberá ser asumida por el liquidador. 7. Corresponde al liquidador, entre sus funciones, el formular el inventario y el balance de la empresa, al inicio y término de la liquidación; custodiar los documentos de la empresa y velar por la conservación e integridad de su patrimonio; ejercer la representación de la EIRL

para los fines propios de la liquidación; dar cuenta trimestralmente al titular de la empresa o al juez, de ser el caso, de la marcha de la liquidación; e inscribir la extinción de la empresa en el Registro de Personas Jurídicas. 8. Al inicio de sus funciones el liquidador de la EIRL deberá publicar por tres (3) veces consecutivas un aviso de convocatoria a los acreedores para que, en el transcurso de 30 días contados a partir de la última publicación, presenten los documentos justificatorios de sus créditos. Formalmente, el liquidador deberá entregar el remanente de la liquidación al titular de la EIRL, si lo hubiere, luego de pagar a los acreedores de ésta. 9. Una vez liquidadas las cuentas de la empresa el liquidador deberá proceder a cerrar los libros de la empresa (libro de planillas, registro de compras, registro de ventas y demás libros contables). También deberá solicitar a la SUNAT la baja de los comprobantes de pago, indicando las series utilizadas por la empresa, los números de los comprobantes no utilizados, así como el número del último comprobante utilizado por la empresa. 10. Concluida la liquidación, el liquidador bajo responsabilidad personal deberá pedir la inscripción registral de la extinción de la EIRL, mediante solicitud con firma legalizada notarialmente, acompañando el balance final de la liquidación con sus respectivos anexos. 11. Una vez inscrita la extinción se presentará ante la SUNAT la solicitud de baja de inscripción, adjuntando copia simple del asiento de extinción de la empresa y del balance final de liquidación. Una vez ingresada la solicitud de baja del RUC, debidamente sustentada, sólo es necesario esperar la confirmación de la SUNAT. CENTROS EDUCATIVOS Y SU ADECUACIÓN A LA LEY GENERAL DE SOCIEDADES CONSULTA Una institución educativa que funciona como Centro de Educación Teórico - Productiva, promovida 19

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por una asociación cultural sin fines de lucro, nos consulta sobre su obligación de adecuarse a la Ley General de Sociedades, Ley Nº 26887, para poder continuar operando en el presente año, habida cuenta que la Ley de Promoción de la Inversión en la Educación, Decreto Legislativo Nº 882, regula el procedimiento por el cual las instituciones educativas que no son sociedades, pueden a adecuarse como tal. RESPUESTA 1. Conforme a la Ley Nº 27673 (21.02.2002), las empresas constituidas como sociedades podrán adecuarse actualmente a la Ley General de Sociedades, Ley Nº 26887 (09.12.97), para lo cual les bastará seguir el trámite notarial registral respectivo (sin intervención judicial para las convocatorias a junta general). Sin embargo, dicha obligación legal no alcanza ni a las asociaciones, ni a los Centros de Educación Técnico - Productiva, por cuanto no son sociedades. 2. En efecto, las asociaciones se rigen por las normas del Código Civil y no por la norma societaria, mientras que el Centro de Educación es una institución educativa que no tiene personería jurídica propia, aunque si bien es calificada como contribuyente para efectos tributarios, no es considerada legalmente como persona jurídica. 3. En ese sentido, el Centro de Educación sólo es un centro de educación, que de acuerdo al artículo 45º de la Ley General de Educación, Ley Nº 28044 (29.07.2003), puede ser de gestión estatal o no. En el presente caso, el Centro de Educación es promovido y gestionado por la asociación cultural sin fines de lucro, sin que constituya por si solo una persona jurídica o sociedad, por lo que al carecer de forma so-

cietaria no se encuentra obligado a adecuarse a las disposiciones de la Nueva Ley General de Sociedades (1). 4. Ni el Centro de Educación ni la asociación cultural, tendrían que adecuarse necesariamente a la Ley General de Sociedades para poder seguir funcionando, por cuanto no son sociedades mercantiles ni sociedades civiles. No se encuentra obligados legalmente a ello. Lo que sí se podría hacer voluntariamente es que la asociación cultural transforme su estructura de persona jurídica (asociación) a una de la formas societarias establecidas en la referida ley (sociedad anónima, sociedad comercial de responsabilidad limitada, por ejemplo). 5. Asimismo, de manera voluntaria podría acordarse que el Centro de Educación se constituya como una sociedad nueva (en el entendido que su transformación es improcedente por cuanto no es persona jurídica), permitiendo por ejemplo, la posibilidad de acogerse a un tratamiento tributario especial, establecido en la Ley de Promoción de la Inversión en la Educación, Decreto Legislativo Nº 882, cuyo atractivo radica en permitir el reparto de utilidades entre los accionistas o socios, hecho que es improcedente como Centro de Educación o asociación. Sin embargo, estos actos mercantiles (transformación a sociedad o constitución de una nueva) son actos voluntarios y no obligatorios. EXTINCIóN DE SOCIEDAD: DEMANDA DE OTORGAMIENTO DE ESCRITURA PúBLICA CONSULTA Una empresa exportadora nos señala que en junio de 1998 celebró con una empresa inmobiliaria un

–––––––– (1) Solo las sociedades civiles y mercantiles se encuentras obligadas a la adecuación, siendo como consecuencia de la inobservancia de esta obligación, que la sociedad deviene en irregular (Segunda Disposición Transitoria de la Ley Nº 26887). Ello no significa necesariamente que la sociedad deje de operar, sino que dicha sociedad debe procurar regularizar a la brevedad posible su situación, para operar normalmente dentro de la legalidad, evitando los efectos propios de tal situación contemplados en el artículo 424º de la Ley General de Sociedades (por ejemplo, la responsabilidad personal, solidaria e ilimitada de los representantes, ante terceros, socios y la propia sociedad por los contratos y actos jurídicos celebrados desde que se produjo la irregularidad). De no regularizar la situación, la sociedad podría sí ser en ese caso disuelta y liquidada, a pedido de los socios, los acreedores de éstos o la sociedad, o los administradores de ésta, en cuyo caso la disolución o liquidación es declarada judicialmente.

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contrato de compraventa de una oficina, el mismo que sólo suscribieron en documento privado. A finales de septiembre del año 2000, tomó noticia que la empresa inmobiliaria transferente del bien se sometió a un procedimiento de disolución y liquidación de conformidad con la Ley General de Sociedades, Ley Nº 26887, habiéndose inscrito su extinción en diciembre del año pasado. Al respecto la empresa nos consulta sobre cómo proceder para conseguir el otorgamiento de la escritura pública de la compraventa del inmueble, para efectos de su inscripción registral, cuando la sociedad transferente se ha extinguido como sujeto de derechos y obligaciones, por cuanto se ha desvanecido su personalidad jurídica. RESPUESTA 1. La extinción de una sociedad se asemeja a la muerte de una persona natural. Con la extinción se pone fin a la existencia de la persona jurídica. Sin embargo, a diferencia de las normas establecidas para las personas naturales, no existe un mecanismo sucesorio de derechos y obligaciones de la sociedad extinta, vale decir, que sus derechos y obligaciones no se transmiten a sucesor alguno. No obstante que la sociedad ha dejado de existir, en la práctica nos encontramos con situaciones en las que se requiere la formalización de determinados actos jurídicos, como es la materia de la presente consulta, en el cual se ven imposibilitados de emplazar a la empresa inmobiliaria el otorgamiento de la escritura pública del contrato de compraventa de un inmueble, por cuanto ésta ha dejado de existir, sin generar sucesores dado que es una sociedad mercantil. 2. Ante tal situación se debe recurrir al juez especializado en lo civil del domicilio de la sociedad o del lugar señalado para el cumplimiento de su obligación, conforme a lo dispuesto en los artículos 17º y 24º inciso 4 del Código Procesal Civil, a fin de solicitarle la formalización (otorgamiento de escritura pública) del contrato de compraventa de inmueble celebrado por la sociedad extinguida en calidad de vendedora.

Debe recordarse que el derogado Reglamento del Registro Mercantil, aprobado mediante Acuerdo de la Corte Suprema de Justicia del 27.05.69, regulaba expresamente esta situación en sus artículos 105º y 106º, señalando que la extinción de la sociedad no era óbice para que pueda demandar la formación de cualquier acto jurídico pendiente. 3. En dicho procedimiento se deberá designar, en concordancia con el artículo 603º del Código Civil vigente, un curador especial para la sociedad extinta que para tal efecto deberá designar el juez de la causa. Como es natural, ante la imposibilidad que la propia empresa inmobiliaria desaparecida pueda suscribir las escrituras públicas definitivas, el juez de la causa las suscribirá en su representación, remitiendo los partes judiciales respectivos al Registro de la Propiedad Inmobiliaria para su inscripción. EXCLUSIóN DE SOCIOS EN LA SOCIEDAD ANóNIMA CONSULTA Un ejecutivo de una importante empresa nacional, nos consulta si resulta posible que en el Estatuto de una Sociedad Anónima se puede establecer la exclusión de sus socios, es decir, si resulta posible estipular estatutariamente que podrá decidirse mediante Junta General de Accionistas, los casos de exclusión de socios por conducta contraria a los intereses de la sociedad. RESPUESTA 1. Sabemos que por exclusión se entiende toda acción sancionadora que la sociedad puede aplicar a un socio para retirarlo de la misma, lo cual resulta ser distinto al caso de separación de socios de una sociedad, ya que en este caso nos estamos refiriendo al derecho que posee todo socio de poder separarse de la sociedad voluntariamente, derecho que se sustenta en los supuestos previstos por la ley o que pueden establecerse en el estatuto. 21

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2. Sobre el particular, podemos decir que de acuerdo a lo establecido en el artículo 22º de la Ley General de Sociedades, Ley Nº 26887 (09.12.97), cada socio se encuentra obligado frente a la sociedad por lo que se haya comprometido a aportar al capital, por lo que, la sociedad podrá exigir al socio moroso el cumplimiento de la obligación mediante el proceso ejecutivo o excluirlo de la sociedad por el proceso sumarísimo. Este derecho de exclusión propio de la sociedad, responderá al interés de la misma por defender su capital social, ya que estamos hablando de una sociedad anónima que responde al supuesto de “sociedad de capitales”. 3. En este sentido, salvo el caso señalado en el párrafo anterior, la Ley General de Sociedades no hace mención a otra causal de exclusión de socios para el caso de sociedades anónimas propiamente dichas, por lo que no resultaría procedente estipular válidamente la exclusión de socios en el Estatuto de una sociedad anónima, por causas diferentes al incumplimiento en la entrega del aporte ofrecido, ni mucho menos facultar a la Junta General de Accionistas para acordar dicha exclusión. 4. Por otro lado, dentro del rubro de formas especiales de la Sociedad Anónima, tenemos que cosa diferente sucede para el caso de Sociedades

Anónimas Cerradas (S.A.C), donde por tratarse de una “sociedad de personas”, sí se permite estipular causales de exclusión de accionistas en el Estatuto, para lo cual será necesario el acuerdo de la Junta General adoptado con el quórum y la mayoría que establezca el Estatuto. 5. Otra de las denominadas “sociedades de personas” es el caso de las Sociedades Comerciales de Responsabilidad Limitada (S.R.L.), donde la ley prevé la exclusión del socio gerente que infrinja las disposiciones del estatuto, cometa actos dolosos contra la sociedad o se dedique por cuenta propia o ajena al mismo género de negocios que constituye el objeto social, en virtud del artículo 293º de la Ley General de Sociedades. Dicha exclusión se acordará con el voto favorable de la mayoría de las participaciones sociales, sin considerarse las del socio cuya exclusión se discute, debiendo elevarse a Escritura Pública y ser inscrita en el Registro correspondiente. En el caso materia de consulta, sólo es procedente la exclusión del socio que tiene dividendos pasivos impagos, vale decir, contra el socio que ha incumplido con el aporte al cual se obligó al momento de constituir la sociedad anónima. No siendo procedente establecer otras causales de exclusión en el estatuto social de la Sociedad Anónima.

acciones ante la Exclusión en una S.A.

Socio no cumple con completar el Aporte (Dividendos pasivos)

La Sociedad Demanda Judicialmente

DECLARACIóN JUDICIAL DE QUIEBRA: SITUACIóN DE LOS ACREEDORES IMPAGOS CONSULTA La empresa liquidadora E.A.L., cliente del estu22

Proceso único de ejecución

Se reclama el pago del dividendo pasivo

Exclusión judicial del socio

Se solicita el apartar al socio moroso de la Sociedad

dio nos consulta sobre el régimen legal vigente aplicable a las deudas que resulten impagas. El problema planteado consiste en que una compañía deudora se encuentra sometida a un proceso concursal, dentro del cual se advierte que el total de los activos no alcanzará a cubrir los pasivos.

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Siendo que la empresa liquidadora nos solicita se le asesore sobre la situación legal en que quedarán los acreedores impagos, dentro de los cuales se encuentra la SUNAT como el principal acreedor tributario. RESPUESTA 1. Respecto de la consulta sobre el caso en que una compañía en liquidación no puede cumplir con pagar a todos sus acreedores, debemos señalar que recae en el liquidador o empresa liquidadora la responsabilidad de advertir la insuficiencia patrimonial para el cumplimiento de las obligaciones o pasivos. 2. La liquidación de una empresa puede darse, principalmente, dentro del marco de la Ley General de Sociedades, Ley Nº 26887 (09.12.97) o de la Ley General del Sistema Concursal, Ley Nº 27809 (08.08.2002). En el primer caso el liquidador designado se encuentra impedido de proseguir con el proceso de liquidación al amparo de la Ley General de Sociedades, si es que en el desempeño en su labor en encuentra que los activos son insuficientes para pagar a todos los acreedores. En este caso, deberá convocar de inmediato a la junta general de socios y solicitar la declaración judicial de quiebra ante un Juez Especializado en lo Civil, conforme lo dispone el artículo 417º de la Ley General de Sociedades, Ley Nº 26887 (09.12.97). 3. Cuando la liquidación de la empresa se encuentra regida por la Ley General del Sistema Concursal, Ley Nº 27809 (08.08.2002), el liquidador o entidad liquidadora en ejercicio de su cargo efectúen los pagos a los acreedores y adviertan la extinción del patrimonio quedando acreedores pendientes de pago, deberá solicitar, bajo responsabilidad, la declaración judicial de quiebra del deudor, dando cuenta al Presidente de la Junta de Acreedores y a la Comisión de Procedimientos Concursales del INDECOPI, en virtud del artículo 88.7º de la norma concursal. 4. El Juez Especializado en lo Civil competente, verificará que no existan activos para pagar a los acreedores de la compañía en liquidación,

en base a ello dictará el auto judicial de quiebra declarando la incobrabilidad de las deudas y la extinción de la sociedad de ser el caso. 5. El acreedor impago podrá solicitar los certificados de incobrabilidad al Juez que conoció de la quiebra judicial o en todo caso a la Comisión de Procedimientos Concursales. Dicho documento le servirá al acreedor impago para su castigo contable. Evidentemente, llegada la etapa de quiebra judicial los acreedores, cualquiera sea su naturaleza u origen, devienen en impagos por la situación de incobrabilidad de sus créditos. En esta situación, la SUNAT será tratada como cualquier acreedor impago. AUDITORíA EXTERNA: A SOLICITUD DE ACCIONISTAS CONSULTA Una empresa de transporte en Lima nos consulta, si los accionistas de una sociedad anónima pueden solicitar que los estados financieros aprobados en Junta General, sean revisados por auditores externos dado que existen controversias entre los socios respecto del manejo y resultado del negocio social. Pregunta también, sobre quién recae la carga de los gastos vinculados a dicha auditoría. RESPUESTA 1. Al respecto, tenemos que de acuerdo a lo previsto por nuestra Ley General de Sociedades, aprobada por Ley Nº 26887 (09.12.97), el pacto social, el estatuto o el acuerdo de junta general, adoptado por el diez por ciento (10%) de las acciones suscritas con derecho a voto, podrán disponer que la sociedad anónima tenga auditoría externa anual. 2. Sobre el particular, el artículo 227º del mismo cuerpo legal, establece que las sociedades que no cuenten con auditoría externa permanente, podrán efectuar la revisión de sus estados financieros a través de auditores externos, siempre que así lo hayan solicitado un número de accionistas no menor al 10% del total de 23

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las acciones suscritas, con derecho a voto. Los gastos de dicha auditoria correrán por cuenta de la sociedad. 3. Finalmente, los accionistas deberán presentar la solicitud de revisión de los estados financieros, antes o durante la junta, o a más tardar, dentro de los treinta (30) días siguientes a la misma. 4. También los accionistas titulares de acciones sin derecho a voto, podrán presentar la misma solicitud, cumpliendo con el plazo, y los requisitos mencionados, comunicando de manera escrita a la sociedad. Auditorías Especiales en una sociedad anónima Externa permanente Auditoría Externa Especial

Solicitado por no menos del 10% de los accionistas con derecho a voto.

LA RESERVA LEGAL EN ESTATUTOS DE UNA S.R.L. CONSULTA Una Corporación de importadores nos solicita asesoramiento legal respecto a la constitución de sociedades debido a un error al momento de la constitución de una Sociedad Comercial de Responsabilidad Limitada (S.R.L.) por parte del notario. Al respecto nos relata que conjuntamente con sus socios deciden formar una nueva empresa para lo cual se ponen en contacto con un notario de Lima. El tipo de sociedad que deciden formar es una S.R.L., siendo ésta la modalidad societaria que mejor se ajusta a los intereses de los socios. El problema surge debido a que la constitución de la empresa resulta observada en Registros Públicos ya que el notario al momento de la 24

constitución de la S.R.L. introdujo en la minuta de constitución la figura de la Reserva Legal. Por esta razón la referida corporación, desea que revisemos su minuta y estatutos y planteáramos una salida legal debido a la imposibilidad de constituir la nueva empresa. RESPUESTA 1. En este caso debemos indicar primeramente que las funciones del notario están debidamente indicadas en la Ley del Notariado, Decreto Legislativo Nº 1049 (26.06.2008), la misma que en su artículo 18º prohibe a los notarios autorizar minutas, pues esta función corresponde a los abogados, los cuales serán los encargados de estructurar, diseñar y responsabilizarse al autorizar con su firma las minutas de constitución de sociedades. 2. La labor notarial importa un dar fe de aquellos actos y contratos que ante él se celebran y en este sentido, la creación de una minuta supone una intervención directa y la trasgresión del principio de imparcialidad previsto en el artículo 3º del mismo cuerpo legal. El interés del abogado es crear el instrumento legal óptimo e idóneo que permita la inscripción de la sociedad en Registro Públicos, las mismas que deben ajustarse a las pretensiones de los socios constituyentes. La función del notario es únicamente transcribir textualmente en las Escrituras Públicas los documentos con trascendencia jurídica que le alcancen los socios o abogados. 3. Sin embargo, no obstante encontrarse prohibidos de participar en la elaboración de minutas, es visto en la práctica que los notarios utilizan indebidamente plantillas de la constitución de una empresa que las aplican mecánicamente a diversos casos, sin considerar las particularidades y aspectos legales especiales, que además muchas veces escapan a su pleno conocimiento, pues una misma constitución de empresas no puede aplicarse como única regla a todos los casos en general. Este hecho no sólo genera consecuencias negativas inmediatas como las observaciones registrales sino

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también graves perjuicios económicos que se descubren posteriormente cuando la sociedad está en marcha. 4. El problema con la figura de la Reserva Legal, en el presente caso, no hace sino confirmar la necesidad de separar de forma clara la labor notarial de la labor del abogado. En el caso consultado es evidente que el notario no conocía que en el caso de las S.R.L. no existe reserva legal, hecho que sí debe hacerse cuando se constituye una sociedad anónima. 5. Conforme lo establece la Ley General de Sociedades, Ley Nº 26887 (09.12.97), la figura de la Reserva Legal está prevista en su artículo 229º, habiendo sido concebida solamente para el caso de la Sociedad Anónima (S.A.). Ante esta situación es usual que los abogados entendidos en materia societaria eliminen toda mención a la Reserva Legal en las minutas de constitución de S.R.L. e incluso establezcan que en el caso que se produzca la caducidad para que el socio pueda solicitar la entrega de dividendos, éstos no se destinarán a la Reserva Legal (como sí ocurre con la sociedad anónima por disposición del artículo 232º), sino que se reinvertirán en la sociedad. El no hacer este último agregado también traería vacíos y consecuencias negativas durante el funcionamiento de la sociedad. 6. Como apreciamos, estos aspectos legales de la constitución de una sociedad pasan inadvertidas para un notario público, correspondiendo a los abogados reelaborar las minutas y estatutos de las empresas. PéRDIDAS Y DISOLUCIóN DE UNA SOCIEDAD ANóNIMA CONSULTA Una empresa de Lima sometió a nuestra consulta un tema relacionado al caso de pérdidas en una sociedad anónima, pues conforme al artículo 407º inciso 4 de la Ley General de Sociedades aquellas sociedades que tengan pérdidas que reduzcan su patrimonio neto a cantidad inferior a la tercera

parte del capital social, incurren en una causal de disolución y liquidación. Sin embargo, el mencionado artículo 407º inciso 4 que se encontraba suspendido hasta el 31 de diciembre del 2003, ha recobrado su vigencia, es decir, viene surtiendo plenos efectos legales a partir del 01 de enero del 2004. En este sentido la empresa nos consulta sobre las consecuencias legales que tendrá el artículo 407º inciso 4 de la norma societaria, habida cuenta que ésta viene registrando pérdidas económicas de tal magnitud que le es plenamente aplicable el referido artículo. RESPUESTA El artículo 407º inciso 4 de la Ley General de Sociedades, Ley Nº 26887 (09.12.97), señala que la sociedad incurre en una causal de disolución si es que tiene pérdidas que reduzcan su patrimonio neto a cantidad inferior a la tercera parte del capital pagado, salvo que sean resarcidas o que el capital pagado sea aumentado o reducido en cuantía suficiente. Dicho artículo, conjuntamente con el 176º y 220º, fue suspendido en su vigencia por la Ley Nº 27610 (28.12.2001), hasta el 31 de diciembre del 2003, de tal forma que las empresas que incurrían en el porcentaje de pérdidas aludido no se encontraban en la obligación de disolverse, pues la norma no era plenamente aplicable. Sin embargo, a partir del 01 de enero del 2004 el artículo 407º inciso 4 se encuentra plenamente vigente, por lo que las sociedades mercantiles y civiles (incluidas las sociedades anónimas) se encuentran obligadas a acordar la disolución con la finalidad que la fallida salga del mercado, pues dado a su condición financiera no es procedente que continúe desarrollando actividades comerciales. La sociedad no se encontrará obligada a acordar su disolución, siempre que realice determinados actos mercantiles destinados a salir de la causal en que se encuentra incursa, así los socios podrán asumir directamente las pérdidas resarciéndolas o, en todo caso, se podrá efectuar un aumento o reducción del capital social, de tal 25

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manera que se diluya la diferencia de dos tercios entre patrimonio neto y capital pagado. Ahora bien, si la sociedad decidiera desatender el mandato del artículo 407º, es decir, que no obstante las pérdidas, la empresa decidiese continuar realizando actividades comerciales, las consecuencias de esa decisión serían sumamente graves. Pues, conforme con el artículo 423º inciso 6 de la Ley General de Sociedades, si la sociedad continúa en actividad, no obstante haber incurrido en causal de disolución, habrá adquirido la condición de irregular y en tal situación legal la sociedad anónima habrá perdido el beneficio de la ìresponsabili-

dad patrimonial limitada", de tal forma que los gerentes y representantes legales responderán de manera personal, solidaria e ilimitada por los actos de la sociedad. Por lo antes mencionado, cabe advertir a la empresa consultante que las consecuencias de la vigencia del artículo 407º inciso 4, pueden llegar a ser sumamente graves, no solo para la sociedad sino para los gerentes y representantes legales, por la condición de sociedad irregular en que se puede incurrir, siendo recomendable hacerse asesorar por un abogado para regularizar y restituir la responsabilidad patrimonial limitada de las sociedades.

Consecuencias Legales en caso de Pérdidas Societarias Acordar la Disolución y Liquidación Sociedad incurre en Causal de Pérdida

Continúa en actividad sin acordar Disolución y Liquidación

Incurre en un Supuesto de Irregularidad

Socios pierden el beneficio de la responsabilidad patrimonial limitada

ADQUISICIóN DE ACCIONES DE PROPIA EMISIóN PARA SU CONSERVACIóN EN CARTERA CONSULTA Nuestro cliente la empresa Voice Investment S.A. desea comprar un paquete accionario de un grupo de accionistas, nos consulta acerca de la posibilidad que la empresa pueda adquirir sus propias acciones, durante qué tiempo máximo puede mantenerlas en cartera y cuáles serían las consecuencias legales en caso las conserve por mayor tiempo al establecido legalmente. 26

Socios pasan a responder de manera personal, solidaria e ilimitada por las deudas de la Sociedad

RESPUESTA 1. Conforme a los numerales 3 y 4 del artículo 104º de la Ley General de Sociedades Nº 26887 (09.12.97), en adelante la Ley, la sociedad puede adquirir a título oneroso (compra) sus propias acciones para mantenerlas en cartera. En efecto, las acciones en estos casos pueden ser adquiridas con cargo a beneficios y reservas libres, debiendo entenderse por los primeros a las utilidades acumuladas o no distribuidas por la sociedad. Sobre las reservas libres, éstas constituyen aquellas respecto de las cuales, la sociedad tiene plena disponibilidad, por lo que

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se excluye a la reserva legal o cualquier otra que por mandato de la ley no pueda ser distribuida. Para el caso de las reservas estatutarias, valer decir, aquellas dispuestas por el estatuto, deberá modificarse previamente éste para permitir su libre disponibilidad (distribución). 2. En ese orden, el numeral 3 del artículo 104º de la ley, señala que la sociedad puede adquirir sus propias acciones, con cargo a beneficios y reservas libres, sin amortizarse (entiéndase anulación y extinción de las acciones), y sin reducción de capital, con el objeto de evitar un daño grave a la sociedad. La sociedad en este caso se encuentra obligada a vender las acciones adquiridas (conservadas en cartera) en un plazo no mayor de dos (2) años. 3. De manera similar y aunque no pretenda evitar un daño grave, el numeral 4 dispone que las acciones, pueden también ser adquiridas sin necesidad de amortizarlas, previo acuerdo de la junta general de accionistas, lo que implica que no hay reducción de capital, conservando la sociedad las acciones en su activo (en cartera) hasta por un plazo máximo de dos (2) años. 4. En ambos casos, el valor de las acciones debe figurar en una cuenta especial del balance, con la finalidad que los accionistas y terceros interesados se encuentren debidamente informados acerca de la operación efectuada. 5, Ahora bien, respecto del numeral 4, para la adquisición por la sociedad de acciones de propia emisión, se deben cumplir con dos requisitos. En ese entendido, la adquisición de acciones sólo puede ser en un monto no mayor al diez (10%) del capital suscrito, debiendo tratarse de acciones íntegramente pagadas, con el objeto de evitar que se beneficie a aquellos socios que no hayan cancelado aún la totalidad de sus dividendos pasivos (pago íntegro de la acción), a diferencia del supuesto contemplado en el numeral 3 (daño grave), pues en dicho caso, con la finalidad de evitar un perjuicio grave a la sociedad, se admite que la adquisición pueda hacerse respecto a acciones no pagadas en su integridad. La exigencia señalada al inicio del párrafo

anterior, tiene como objetivo que la adquisición no implique una suerte de bloqueo sobre las decisiones de la junta general o la especial (para determinadas clases de acciones), teniendo en cuenta que las acciones en cartera no son válidas para el cómputo de quórums y mayorías, quedando suspendido además, el derecho al voto en las juntas, respecto a las acciones que se mantienen en cartera. 6. El último párrafo del artículo 104º de la Ley, resulta aplicable a ambos casos, señalando que durante el plazo en que las acciones se encuentren en poder de la sociedad (el que no puede exceder de dos años), quedan en suspenso los derechos correspondientes a las mismas. Se entiende por esto, que la suspensión se aplica genéricamente a todos los derechos inherentes a la acción, sean éstos políticos (derecho a efectuar el voto en junta), en cuyo caso la suspensión importa la pérdida del derecho, pues evidentemente el derecho no podrá ser ejercitado en la oportunidad que corresponda (junta general o especial realizada), o patrimoniales (derecho al dividendo o derecho de suscripción preferente en caso de aumento de capital). Ahora, si bien la sociedad no puede ejercer el derecho de suscripción preferente respecto de las acciones que mantiene en cartera, si puede transferir dicho derecho a terceros (negociación de certificados). 7. De otro lado, las acciones adquiridas por la sociedad, no pueden ser computadas para el cálculo del quórum ni mayorías, por lo que para la determinación de ello se debe tomar en cuenta al resto de acciones que se mantienen en circulación (en propiedad de los accionistas). Lo dicho, significa que sólo los titulares de las acciones que no se mantienen en cartera, gozan del derecho de intervenir en las juntas generales ejerciendo los derechos políticos que allí se hacen valer. Así, las acciones de estos titulares se considerarán como el 100% para el cómputo de quórum y mayorías. 8. Las consecuencias legales de mantener las acciones en cartera por un tiempo mayor al dispuesto por la ley (2 años), recaen en los administradores de la sociedad, vale decir en 27

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los directores, gerentes y/o administradores, dependiendo de la forma societaria adoptada, responden personal, ilimitada y solidariamente por los daños y perjuicios que causen por no cumplir con esta obligación impuesta por ley. En efecto, los administradores de la empresa deberán responder por los perjuicios que pudieran sucederse contra los accionistas, terceros o la propia sociedad, por el hecho de mantener acciones en cartera por más tiempo del plazo legalmente permitido por la ley, perjuicios que principalmente se traducen en la imposibilidad de sesionar válidamente la junta general de accionistas por la falta de quórum, incurriendo en una causal de disolución y liquidación de la sociedad por continua inactividad de la junta. COBRANZA EXTRAJUDICIAL DE DEUDAS IMPAGAS CONSULTA La empresa Lamitex S.A. nos consulta sobre la forma legal de efectuar la cobranza de diversas deudas contenidas en facturas y en Letras de Cambio impagas. Los deudores de Lamitex S.A., son tanto personas jurídicas como personas naturales, que han incumplido con el pago de las deudas, las mismas que tienen diversos plazos de vencimiento. Al respecto, la empresa nos consulta si la cobranza necesariamente se debe canalizar a través de acciones judiciales como demandas y embargos, o en todo caso qué acciones extrajudiciales puede ejercitar para lograr el pago efectivo de las acreencias. RESPUESTA 1. Conforme al artículo 1219º del Código Civil (27.07.84), los acreedores se encuentran facultados para realizar determinadas medidas legales para procurarse el cobro de su deuda. Por ello, en primer lugar debiera accionar extrajudicialmente en la cobranza de los créditos, de ser infructuosa esta cobranza debiera buscarse 28

la manera de honrar la deuda de manera forzada, mediante un proceso judicial. 2. Es usual que los acreedores efectúen requerimientos escritos a los deudores, con la finalidad de emplazarlos a cumplir con el pago de la deuda, así como constituirlos legalmente en mora, en virtud del artículo 1333º del Código Civil. Es a partir de este emplazamiento en que los créditos civiles o comerciales empiezan a generar intereses moratorios por el retardo en el cumplimiento de la obligación crediticia. 3. En esta circunstancia algunos deudores (principalmente las personas jurídicas), en la eventualidad que el monto de su deuda se incrementa conforme transcurren más días, buscan la manera de cumplir con el pago a los acreedores. En aquellos casos en los que no ueden obtener liquidez de manera inmediata, simplemente dejan transcurrir el tiempo a la espera de poder financiar el pago. Es acá donde resulta aconsejable encargar la cobranza a los abogados, quienes mediante comunicaciones escritas les harán ver que si no se cumple de manera voluntaria con el pago de la deuda, se tendrá que derivar obligatoriamente en vía judicial y de manera forzada (embargos y otras mediadas cautelares). 4. Los requerimientos por parte de los abogados logran, mayoritariamente, que los deudores paguen la acreencia íntegramente en algunos casos, mientras que en otros se logra una refinanciación de la deuda. Y es que esta situación es financieramente más deseable por los deudores, pues la cobranza en la vía judicial suele ser sumamente onerosa, costos que finalmente son trasladados por los jueces a los deudores, comprometiendo los bienes más valiosos que conforman su patrimonio. Hecho que no hubiera acontecido de haberse acatado los requerimientos extrajudiciales. ROL DE LOS DIRECTORES SUPLENTES Y ALTERNOS CONSULTA Una empresa de la ciudad de Lima, nos consulta

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sobre los alcances de la institución de Directores Suplentes y Directores Alternos, pues en sus estatutos sociales se admite el nombramiento de dichos cargos, pero sin distinguir los casos en que entrarán en funciones. Al respecto los accionistas de la empresa desean determinar el procedimiento correcto en caso de reemplazar por renuncia a alguno de los miembros de su Directorio, en el entendido de que deberá ser sustituido en sus funciones por un alterno o por un suplente. RESPUESTA 1. Debido a ciertas circunstancias, ocurre que algunos de los Directores Titulares designados por la Junta General de Accionistas de una Sociedad Anónima (S.A.), no pueden continuar desempeñando dicho cargo, razón por la cual –ante esta eventualidad– es permitido que elestatuto de la empresa disponga la posibilidad de nombramiento de Directores que los reemplacen. 2. El artículo 156º de la Ley General de Sociedades, Ley Nº 26887 (09.12.97), señala ìque el estatuto puede establecer que se elijan directores suplentes fijando el número de éstos o bien que se elijan para cada director titular uno o más alternos. Salvo que el estatuto disponga de manera diferente, los suplentes o alternos sustituyen al director titular que corresponda, de manera definitiva en caso de vacancia o en forma transitoria en caso de ausencia o impedimento". Como apreciamos el propio estatuto debe permitir el nombramiento de Directores Suplentes y Alternos, los cuales están llamados a reemplazar a los Directores Titulares, de manera ocasional o definitiva. 3. Si bien la Ley General de Sociedades no hace un distingo, debemos indicar que hablaremos de Director Suplente cuando actúa en sustitución de algún miembro titular del Directorio, es decir, que puede reemplazar a cualquier Director, ya sea de manera eventual (como ocurre ante la ausencia justificada a una sesión del directorio) o de manera definitiva (ante casos de vacancia,

renuncia, fallecimiento, remoción o impedimento del titular). 4. De otra parte Director Alterno, es aquel designado con la finalidad de sustituir expresamente a un Director Titular, no puede sustituir a cualquier Director, sino a quien específicamente se le haya designado como alterno. 5. Así, como en el supuesto consultado, si el Director Titular que formula renuncia a su cargo, deberá ser sustituido por el Director Alterno designado, en el caso de carecer de alterno, será reemplazado en el cargo por el Director Suplente. De existir más de un alterno o más de un suplente, el estatuto social, necesariamente, deberá indicar el mecanismo de reemplazo, siendo usual establecer un orden de prelación. ENAJENACIÓN DE ACTIVOS QUE SUPERAN EL 50% DEL CAPITAL SOCIAL CONSULTA El Gerente General de una empresa en Arequipa constituida bajo la forma de sociedad anónima nos refiere que el capital social inscrito con que cuenta es de S/. 100,000 (cien mil y 00/100 soles) y que él cuenta, como figura en el testimonio de constitución de la sociedad, con poderes de representación general y especial entre los cuales se encuentra la facultad para realizar a su sola firma, actos de disposición de los bienes de la empresa. Dado el cambio en el giro de actividades de la sociedad la administración ha visto por conveniente la venta de maquinaria valorizada en S/. 60,000 (sesenta mil y 00/100 soles). Al respecto nos consulta si son suficientes los poderes con los que cuenta para formalizar dicho acto, en la medida que ha recibido observaciones al respecto. RESPUESTA 1. Al respecto debemos manifestar que hay algunos actos societarios que son de mayor trascendencia respecto a otros, por eso, para realizarlos se imponen algunas formalidades o requerimientos previos como quórum y 29

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mayorías calificadas en la medida que su realización pudiera afectar a la sociedad y traer consecuencias que la perjudiquen. 2. El presente caso se trata de la enajenación de activos cuyo valor representa un monto de importancia para la sociedad, en ese extremo la Ley General de Sociedades - Ley N° 26887 (09.12.97) establece que, cuando se trate de la enajenación en un solo acto de activos cuyo valor exceda el cincuenta por ciento (50%) del valor del capital de la sociedad, éste acto requerirá del acuerdo de junta general, acordado conforme al artículo 115°. 3. En el caso materia de consulta el capital social de la empresa es de S/. 100,000 y el valor contable de la maquinaria por venderse es de S/. 60,000, monto que excede el límite fijado por

la norma para que dicho acto pueda ser llevado a cabo con el sólo mérito de las facultades que constan en el poder del Gerente General. 4. Por tanto, para que la sociedad realice válidamente este acto de transferencia será necesario que en junta general de accionistas se adopte la decisión de realizar dicha venta para lo cual se requiere de quórum calificado para la instalación de la Junta y mayoría absoluta para la adopción del acuerdo (artículos 126° y 127° de la Ley General de Sociedades). 5. Razón por la cual, para formalizar el acto de transferencia de los bienes señalados el Gerente deberá contar tanto con el poder que lo faculta a desempeñar su cargo como con el acta de Junta General donde conste el acuerdo autoritativo.

Autorización de Junta General de Accionistas

Convocar a JGA consignando como agenda la enajenación de activos

JGA aprueba la enajenación de activos que superan el 50% del capital inscrito

EFECTOS LEGALES DE LA FUSIÓN DE SOCIEDADES CONSULTA El Presidente del Directorio de una empresa nos consulta sobre la fecha de entrada en vigencia una fusión entre empresas que tienen forma de sociedad anónima, pues su empresa ha evaluado fusionar por absorción una empresa dedicada a la producción industrial de alimentos, pero tienen dudas sobre la fecha señalada legalmente para su entrada en vigencia. Como dato adicional nos indica que tiene un Convenio de Estabilidad firmado con el Estado Peruano, es por ello que nos consulta sobre la fecha que deben de considerar como la correcta para la entrada en vigencia de la fusión por absorción, a fin de evitarse cualquier perjuicio o sanción en su contra. 30

Representante de la Sociedad formaliza la celebración del Contrato

RESPUESTA 1. Conforme a la Ley General de Sociedades, Ley Nº 26887 (09.12.97), tanto el proyecto de fusión como el acuerdo de las sociedades a fusionarse, deben hacer mención a la fecha común prevista para la entrada en vigencia de la fusión (artículos 347º inciso 7, 351º y 353º). 2. Jurídicamente la fusión no entra en vigencia automáticamente por haber realizado un acto mercantil (acuerdo de fusión, elevación a escritura pública o inscripción registral), sino cuando las sociedades lo consideren conveniente. Y es que, dependiendo de la envergadura de cada empresa, las fechas de la fusión varían; algunas pueden demorar tan solo unas semanas mientras que otras varios meses. 3. Por ello, en principio, la fecha de entrada en vigencia lo fijan de común acuerdo la socie-

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dad absorbente y la sociedad absorbida, la cual puede ser incluso bastante posterior a la fecha del acuerdo societario y a la inscripción registral, así no existe inconveniente señalar que la fusión entrará en vigencia dentro de seis meses de inscrito el acuerdo respectivo en los Registros Públicos. 4. Corresponderá a la absorbente comunicar a la SUNAT la fecha de entrada en vigencia la fusión dentro de los diez (10) días hábiles siguientes de producida ésta (si la entrada en vigencia es anterior a la fecha de la escritura pública y no se hubiera cumplido con la comunicación a la SUNAT en el mencionado plazo se entenderá que la fusión surtirá efecto en la fecha de otorgamiento de la Escritura Pública correspondiente), de acuerdo a la Resolución de Superintendencia Nº 210-2004- SUNAT (18.09.2004). 5. De otro lado, en el caso de los Convenios de Estabilidad, si estos son de Estabilidad Tributaria, conforme al artículo 108º del TUO de la Ley de Impuesto a la Renta (Decreto Supremo Nº 179-2004-EF), mediante la fusión no podrán ser transmitidos los beneficios conferidos a través de estos convenios de estabilidad tributaria a alguna de las partes intervinientes en la fusión; salvo autorización expresa de la autoridad administrativa correspondiente, previa opinión técnica de la SUNAT. ASOCIACIÓN EN PARTICIPACIÓN: IMPLICANCIAS DE SU FALTA DE INSCRIPCIÓN REGISTRAL CONSULTA Un grupo de empresas nacionales dedicadas al sector turismo celebró hace más de un año un contrato de asociación en participación en torno a un negocio específico, el mismo que sólo fue formalizado por las partes mediante escritura pública, no habiéndose inscrito en los Registros Públicos. Al respecto nos consultan sobre la obligatoriedad de la inscripción registral y sobre las consecuencias legales generadas por su omisión durante este año.

RESPUESTA 1. Conforme al artículo 440º de la Ley General de Sociedades Nº 26887 (09.12.97), la Asociación en Participación es, pues, aquel contrato asociativo por el cual una persona (natural o jurídica) denominada asociante concede a otra u otras denominadas asociadas, una participación en el resultado o en las utilidades de uno o varios negocios o empresas del asociante, a cambio de una determinada contribución. 2. Como puede advertirse, la celebración de un Contrato de Asociación en Participación no genera una persona jurídica distinta de las partes, ni causa modificación alguna en la estructura societaria o empresarial del asociante o del asociado. Es un contrato más que celebran las partes en la marcha de sus negocios, el mismo que se perfecciona por el acuerdo de voluntad de los contratantes. 3. La Ley General de Sociedades, impone que el Contrato de Asociación en Participación se celebre por escrito (formalidad ad probationem), siendo que en la práctica resulta aconsejable que este contrato asociativo se eleve a escritura pública en aras de la seguridad jurídica, como bien han formalizado las partes en consulta. 4. Como se sabe, la escritura pública constituye un instrumento público que da fe plena de la celebración y contenido de los contratos, permitiendo acceder a vías judiciales rápidas (proceso ejecutivo) para la solución de cualquier reclamo o controversia que surgiera entre las partes, de acuerdo a lo estipulado por el artículo 693º inciso 7 del Código Procesal Civil (23.04.93), de no ser así se tendría que iniciar dilatados procesos judiciales en donde existiría una etapa probatoria en la cual se debe acreditar fehacientemente al juez la existencia, celebración y validez del contrato, hecho que no sucede cuando se ha elevado a escritura pública. 5. Por otra parte, en la medida que la suscripción de una Asociación en Participación permite que las empresas conformantes conserven su autonomía jurídica y empresarial, no requiere de inscripción registral conforme se dispone 31

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en el artículo 438º de la Ley General de Sociedades. En esa misma línea, el Reglamento del Registro de Sociedades, Resolución Nº 200-2001-SUNARP/SN, establece en su artículo 4º que no son inscribibles en los Registros Públicos los contratos asociativos, entiéndase dentro de ellos al Contrato de Asociación en Participación. 6. En suma, al no ser admisible la inscripción registral de este contrato, no existen consecuencias jurídicas negativas por ello, más aún cuando su celebración no afecta la marcha del negocio ni la autonomía de las empresas partes del contrato. En este sentido, las empresas conformantes de la Asociación en Participación no han incurrido en ninguna irregularidad por no haber inscrito el mencionado contrato asociativo, por cuanto dicha inscripción registral resulta improcedente. DIFERENCIAS ENTRE SOCIEDAD DE CAPITALES Y SOCIEDAD DE PERSONAS CONSULTA Un cliente de la ciudad de Trujillo nos consulta sobre cuál es la diferencia entre una Sociedad de Capitales y una de Personas, pues si bien no están reguladas expresamente de esa manera en la Ley General de Sociedades, siempre se hace mención a esta distinción, principalmente a nivel de la doctrina jurídica. RESPUESTA Conforme nos formulan la consulta, es cierto que en la Ley General de Sociedades, Ley Nº 26887, no se hace mención expresa a una clasificación sobre Sociedades de Capitales y de Personas, sin embargo, a lo largo de su artículado existen ciertos criterios los cuales responden de manera diferente de acuerdo a las formas societarias aludidas. 1. Composición del Capital Social En una Sociedad de Capitales, el Capital Social de la empresa está compuesto por aportes de 32

los socios, que pueden ser dinerarios o no; el hecho de establecerse prestaciones accesorias u obligaciones adicionales al pago de las acciones –ver artículos 75º y 86º de la Ley General de Sociedades, en adelante LGS–, no interesan para el cómputo del Capital Social. Aquí el Capital Social tiene una relevancia sustancial, porque la Sociedad para realizar sus actividades tendrá de respaldo su Capital Social, que le servirá para pagar a sus empleados, proveedores, adquirir bienes, etc. En una Sociedad de Personas lo más importante no es el Capital Social, pues la Sociedad se constituye para un fin común, que se realiza mediante el ejercicio personal de una profesión, oficio, pericia, práctica u otro tipo de actividades personales por alguno, algunos o todos los socios. 2. Toma de Decisiones En este sentido, la toma de decisiones en una Sociedad de Capitales, se hará de acuerdo a la proporción de participación en el Capital Social. Es decir, mientras más acciones poseas, mayor poder de decisión tendrás. Por el contrario, en una Sociedad de Personas la voluntad social se forma, no de acuerdo a la proporción de participación en el Capital Social, sino será por mayoría de votos, computados por personas. 3. Responsabilidad Limitada Conforme a las razones anteriores, en una Sociedad de Capitales la responsabilidad de los socios es limitada, por lo cual, en caso de ser declarada en quiebra la empresa, los socios serán afectados sólo hasta por el monto de sus aportes a la sociedad, no procediendo en ningún caso afectar su patrimonio personal. He aquí la importancia del Capital Social en una Sociedad de Capitales, pues actúa como garantía de pago de los acreedores de la Sociedad. En una Sociedad de Personas, la responsabilidad es ilimitada, por lo tanto, los acreedores de la Sociedad no solamente podrán ir contra el Capital Social, sino también contra el patrimonio personal de los Socios. He aquí su carácter personalismo.

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Y para concluir, podremos decir que en nuestra actual LGS el paradigma de la Sociedad de Capitales es la Sociedad Anónima, mientras que de la Sociedad de personas, es la Sociedad Colectiva. Además, se han incluido ciertas formas societarias que son un "collage" de ambos, como la Sociedad Civil de Responsabilidad Limitada. COMPRAVENTA DE ACCIONES AJENAS EN RUEDA DE BOLSA CONSULTA Se nos consulta por las implicancias jurídicas que en nuestro ordenamiento existe, virtud a la celebración de un contrato de compraventa de acciones ajenas con una Sociedad Agente de Bolsa –en rueda de bolsa–. En especial, se coloca énfasis en conocer qué acciones el ordenamiento jurídico peruano otorga al comprador de bienes ajenos, atendiendo a que al momento de la celebración del contrato, aquél “desconocía” la ajenidad de los mismos (en el caso, las acciones). RESPUESTA 1. Para otorgar una respuesta cabal al caso planteado debemos tener en cuenta lo siguiente: (i) la operación de compraventa sometida a examen se ha llevado a cabo en rueda de bolsa (que es un mecanismo centralizado de negociación de valores mobiliarios) y que (ii) en tal virtud, necesariamente ha intervenido en su ejecución –más propiamente celebración– una Sociedad Agente de Bolsa (agente de intermediación en el mercado de valores mobiliarios). En tal sentido, el caso responde a la regulación especial mercantil, y más específicamente la propia del Mercado de Valores. De manera que, en la resolución presente, aplicaremos

legislación mercantil con mayor énfasis a la propiamente civil. 2. Así pues, atendiendo a lo anteriormente señalado, debemos referirnos en primer término a la función que, de manera explícita, la regulación de Mercado de Valores ha asignado a toda Sociedad Agente de Bolsa (en adelante SAB), resultando indudablemente relevante para el caso que nos ocupa, la vinculada con “la compra y venta de valores por cuenta (...) propia en los mecanismos centralizados”(2). Repárese que en ningún lado, la ley bursátil ha visto por conveniente regular de manera imperativa que la transacción de compraventa de acciones a ser llevada a cabo por la SAB deba tener por objeto únicamente acciones propias. En ningún lado de la normativa ello se aprecia. Así, es total y completamente válido el que la misma –la SAB– transe valores ajenos, en rueda de bolsa. 3. En dicha línea, además se puede mencionar, el Reglamento de Agentes de Intermediación aprobado mediante Resolución CONASEV Nº 045-2006-EF/94.10 (23.07.2006), el cual, en su artículo 36º ha regulado expresamente la posibilidad de que toda SAB venda válidamente acciones por cuenta propia no obstante no cuente previamente –al momento de la celebración del contrato– con las mismas. 4. En tal sentido, incidiendo en que la presente operación se sustenta en la celebración de un contrato, es conveniente traer a colación la normativa general en materia de contrataciones, de índole civil. De esta manera, encontramos que según lo dispuesto por el inciso 2) del artículo 1409º del Código Civil (3), toda contratación que tenga por objeto bienes ajenos, es válida. Por todo lo anterior, toda SAB bien puede transar sobre bienes ajenos –está facultada por ley a ello–, siendo tal, un acto indiscutiblemente válido. 5. Ahora bien, habiendo dejado claro lo an-

–––––––– (2) Inciso a) del artículo 194º del Texto Único Ordenado de la Ley de Mercado de Valores, aprobado por Decreto Supremo Nº 093-2002-EF. (3) CÓDIGO CIVIL 1984: “Artículo 1409º .- La prestación materia de la obligación creada por el contrato puede versar sobre: 2) Bienes ajenos ...”.

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terior, debe asimismo quedar claro que no cabe la posibilidad de que el comprador que conocía de la ajenidad del bien objeto del contrato celebrado, alegue luego frente a su contraparte vendedora acción alguna con el propósito de tornar ineficaz el contrato válidamente celebrado. En el caso concreto, no cabe que un comprador de acciones (en puridad inversionista que los adquiere), en rueda de bolsa, ante la celebración de un contrato con una SAB para la adquisición de un paquete de acciones, pretenda luego, el desconocimiento de la ajenidad de las mismas (al momento de la celebración del contrato), siendo la transacción de valores ajenos una actividad probable y por demás usual –realizada por las SAB– en el contexto de rueda de bolsa. No creemos factible que un inversionista que realiza operaciones en un mecanismo centralizado de negociación –lo lógico además es que, si no maneja la operatividad del ambiente se vea urgentemente asesorado por alguna institución especializada y profesional en la materia– desconozca que compra acciones ajenas, como es el supuesto planteado. Y, es que, en el ambiente mercantil los usos y costumbres hacen que tengamos que presumir que la ajenidad de las acciones vendidas por parte de una SAB, en último término resulten presuntas. 6. Al respecto, como se recordará, en el ámbito mercantil, rigen no solamente normas expresas, sino también las propias de los usos y costumbres. Si en el contexto específico de operaciones (transacciones de valores mobiliarios listados) realizadas en rueda de bolsa por una SAP es conocido –porque su práctica es más que usual– que esta última no solo transa valores mobiliarios propios sino también ajenos –como, por lo demás la ley se lo permite expresamente–, aún en el supuesto negado en que la ley no hubiese previsto nada sobre el particular, atendiendo a lo previsto en el artículo 2º del Código Comercio Peruano vigente (1902)

que dispone que “los actos de comercio (...) estén o no especificados en este Código, se regirán por las disposiciones contenidas en él; en su defecto, por los usos del comercio observados generalmente en cada plaza”, no nos cabe la menor duda que en el contexto de operaciones celebradas en rueda de bolsa, se presumirá el conocimiento de la ajenidad de los bienes transados por la SAB por los inversionistas, no pudiendo alegar éstos acción alguna destinada a tornar ineficaz el contrato celebrado con aquélla. Lo anterior, porque los usos y costumbres mercantiles referidos al conocimiento del comprador –dado el principio del desarrollo ordenado y transparente del Mercado de Valores previsto en la propia Ley de Mercado de Valores (4) de la ajenidad del valor transado, prevalecen en el ámbito que analizamos. 7. Atendiendo a lo anteriormente anotado es que, precisamente, la normativa civil en materia de compraventa de bien ajeno que posibilita la acción de rescisión por parte del comprador de buena fe que desconoció la ajenidad del bien al momento de celebrar el contrato con el vendedor, tampoco resulta aplicable al comprador de acciones inscrito en el contexto de rueda de bolsa (en que la SAB le vendió un paquete de acciones ajenas). En efecto, el artículo 1539º del Código Civil de 1984, dispone lo siguiente; “la venta de bien ajeno es rescindible a solicitud del comprador, salvo que hubiese sabido que no pertenecía al vendedor (...)”. Adviértase en esto último. La rescisión sólo es posible en el supuesto en que el comprador –parte del contrato de compraventa de bien ajeno desconozca –al momento de la celebración del contrato- sobre la ajenidad del bien. Entonces, si la conoce, no procede que interponga rescisión del contrato celebrado válidamente, a fin de tornarlo ineficaz desde siempre. Insistimos. Si convenimos que en el ámbito de rueda de bolsa, existe un sin número de operaciones que tienen por

–––––––– (4) Artículo 1º del Texto Único Ordenado de la Ley de Mercado de Valores, aprobado por Decreto Supremo Nº 0932002-EF.

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objeto un bien ajeno –no siendo ello gratuito, sino con el propósito claro de incentivar la circulación de los valores mobiliarios vía la transacción de los mismos y con ello acrecentar, desarrollar el Mercado de Valores, al final del día– siendo ello previsible para los inversionistas, y tal práctica una usual, del día a día ¿puede aceptarse como válido el alegato del desconocimiento de la ajenidad de los valores transados para ìtraer abajo" una operación de venta de acciones ajenas celebrada en rueda de bolsa? La respuesta cae por su propio peso. 8. Somos de la idea que en el ámbito de mercado de valores –y de rueda de bolsa, especialmente– la ajenidad de los valores transados puede ser presumida. Entonces puede ser presumido también el conocimiento de ello por parte de los inversionistas adquirentes de los valores en rueda de bolsa. Esto no solo porque los usos y costumbres mercantiles sean innegablemente norma jurídica a ser respetada sino porque por lo demás ningún efecto pernicioso lleva aparejada la operación de compraventa de acciones ajenas, respecto del comprador adquirente de las mismas –dado el respaldo que por ley se otorga a su favor– siendo que el contrato así celebrado habrá que estar eso sí a los procedimientos que la ley dispone para su celebración (caso de las ventas descubiertas, y posterior liquidación de las acciones. Es el incumplimiento de esto último lo condenado y sancionado por ley. No ocurriendo lo mismo con la celebración de la operación –en abstracto– de venta de acciones ajenas por parte de la SAB. EN LOS CASOS DE UNA TRANSFORMACIÓN SOCIETARIA ¿QUÉ RIESGOS CORRE un CONTRATANTE? CONSULTA Una empresa constructora ha celebrado un contrato con un subcontratista a fin de que construya una parte de la obra de la cual está encargada. Luego de dos meses de normal desenvolvimiento

de la misma, mediante algunas cartas remitidas por parte del subcontratista, la empresa constructora se da cuenta que aquélla ha pasado por una transformación societaria, de tal manera que antes era una sociedad de responsabilidad ilimitada y ahora es una sociedad anónima cerrada, por lo que la empresa constructora ha alcanzado al Estudio Caballero Bustamante la siguiente consulta: ¿Cuál es el alcance de la responsabilidad de dicha empresa una vez efectuada la transformación societaria? ¿Qué implicancias tiene frente a ella –tercero– el cambio societario del subcontratista? Respuesta 1. La responsabilidad frente a terceros, por consecuencia del cambio o transformación societaria de una empresa, dependerá de acuerdo al tipo de transformación que se realice, así tenemos tres tipos o clases de transformación: i) Sociedades reguladas por la Ley General de Sociedades (LGS) que se transformen en otras reguladas por otras leyes, ii) Cualquier persona jurídica que se transformen en sociedades reguladas por la LGS, y iii) Una sociedad regulada por la LGS, se convierte en otra también regulada por la mencionada ley. 2. En el presente caso, nos encontramos en el tercer supuesto, siendo la particularidad del mismo que se trata de una sociedad de responsabilidad ilimitada que se transforma en una de responsabilidad limitada, en ese sentido, la empresa constructora pregunta cuál es el alcance de la responsabilidad de la transformación societaria del subcontratista, para ello el artículo 334º de la LGS, señala que la transformación a una sociedad en que la responsabilidad de los socios es limitada, no afecta la responsabilidad ilimitada que corresponde a éstos por las deudas sociales contraídas, antes de la transformación, salvo en el caso de aquellas deudas cuyo acreedor las acepte expresamente. Ahora bien, es común encontrar casos en que las empresas contratan con terceras empresas en razón de que éstas últimas tienen responsabilidad ilimitada, dado 35

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que ello representa que el servicio brindado es de buena calidad y se encuentra plenamente garantizado, toda vez que los socios responden de forma solidaria e ilimitada, es por ello que la LGS a fin de no perjudicar al tercero que contrató, obliga a la persona jurídica que cambió de forma societaria a seguir manteniendo el mismo nivel de responsabilidad con todos los terceros que suscribió contratos antes de efectuar el cambio societario, siendo la única excepción que el tercero consienta la restricción de la responsabilidad de la sociedad transformada. 3. Más aún, la LGS considera que la transformación no entraña cambio de la personalidad jurídica. En ese sentido, las implicancias o riesgos que pueda sufrir la empresa constructora ante la transformación societaria del subcontratista con relación a la responsabilidad de los socios es casi inexistente, dado que los socios seguirán manteniendo su responsabilidad solidaria e ilimitada frente a ella, salvo que la empresa constructora permita eliminar dicha garantía subsidiaria, por lo que en dicho caso la responsabilidad de los socios sólo se extenderá hasta los aportes que han realizado y ya no con sus otros bienes o patrimonio. REDUCCIÓN DE CAPITAL: ADQUISICIÓN DE ACCIONES POR LA PROPIA SOCIEDAD CONSULTA El Gerente de Administración y Finanzas de una S.A. nos consulta que uno de los socios desea retirarse de la sociedad; para tal efecto le comunicó al mencionado gerente su intención de venta de acciones y de las condiciones de la misma. Luego de vencido el plazo para el ejercicio del derecho de preferencia de los demás socios, ninguno de ellos hizo uso de este derecho, por lo que el accionista quedó en la facultad de ofrecerlo a un tercero. Sin embargo, ningún tercero tampoco se ofreció a adquirir las acciones ofertadas, manteniéndose vigente el interés del socio en retirarse 36

de la sociedad; por lo que se nos consulta si existe otro mecanismo para lograr tal finalidad, o si en su caso, se podría ejercer algún derecho de separación. RESPUESTA 1. En el caso de las sociedades anónimas llamadas ordinarias el derecho de separación es decir, el derecho del accionista de retirarse de la sociedad, se regula por lo establecido en el artículo 200º de la Ley General de Sociedades (LGS) Nº 26887 (09.12.97), el cual precisa que se configura cuando se adopte un acuerdo referido a: al cambio del objeto social; al traslado del domicilio social al extranjero; a la creación de limitaciones a la transmisibilidad de las acciones o a la modificación de las existentes; y en los demás casos que lo establezca la ley o el estatuto. 2. En este contexto, consideramos que no resulta aplicable al caso ninguno de los supuestos establecidos anteriormente. 3. Por otro lado, se señala en la consulta que los demás socios no desean hacer uso de su derecho de preferencia, pues ninguno lo ha ejercitado; y además que luego de vencido el plazo de ley, ningún tercero tampoco ha manifestado interés en adquirirlas, por lo que esta probabilidad consideramos se encuentra agotada. 4. Existe otra alternativa para que el socio pueda retirarse de la sociedad sin hacer uso de su derecho de separación y sin que algún tercero ingrese como nuevo accionista a la sociedad; esta alternativa se configura a través de la adopción de un acuerdo para que la Sociedad adquiera sus propias acciones y consiguiente reducción de capital. 5. La reducción de capital se encuentra regulada en los artículos 215º a 220º de la LGS, consiste en la amortización de las acciones emitidas o en la reducción del valor nominal de dichas acciones; en el artículo 215º se establecen las modalidades de reducción de capital, entre las cuales se encuentra la establecida en su inciso quinto que está referida

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a "Otros medios específicamente establecidos al acordar la reducción del capital", mediante el cual la LGS ha dejado amplia libertad para que los socios establezcan una modalidad particular. 6. En el presente caso, en atención al inciso quinto del artículo 215º, se requerirá convocar a junta de accionistas para que se adopte el acuerdo de reducción del capital social mediante la adquisición por parte de la Sociedad de las acciones ofertadas por el socio que desea retirarse de la sociedad, amortizando el valor de dichas acciones con cargo al capital social. 7. Además, y teniendo en cuenta que se han adquirido acciones por parte de la propia sociedad, se deberá proceder a una reducción del capital de la sociedad, y a anular las acciones adquiridas. 8. Por otro lado, se debe de tener en cuenta que conforme a lo establecido en el artículo 217º, la reducción debe afectar a todos los accionistas a prorrata de su participación en el capital sin modificar su porcentaje accionario o por sorteo que se debe aplicar por igual a todos los accionistas. Sin embargo, precisa la norma citada que cuando se decida una afectación distinta, ella debe ser decidida por unanimidad de las acciones suscritas con derecho a voto; por lo tanto, es perfectamente posible acordar en esta misma junta de socios que la disposición establecida en el segundo párrafo del artículo 217º no resulta aplicable a este caso por tratarse de una afectación derivada de la adquisición de sus propias acciones por parte de la Sociedad. 9. Finalmente, en dicho acuerdo de junta de socios es conveniente señalar que de acuerdo al último párrafo del artículo 198º de la LGS, se decida facultar al Directorio para una vez vencido el plazo para el ejercicio del derecho de oposición por cualquiera de los acreedores de la sociedad (artículo 219º de la LGS), formalice la reducción del capital acordado en la Junta, y lo fije exactamente, mediante la amortización de las acciones adquiridas por la sociedad.

RESPONSABILIDAD DE LOS SOCIOS DE UNA SOCIEDAD ANÓNIMA FRENTE A TERCEROS CONSULTA Un empresario de la ciudad de Iquitos nos consulta hasta dónde alcanza responsabilidad de los socios de una sociedad anónima, tomando en cuenta que uno de sus acreedores le hizo saber que podía hacer responsables a los socios y representantes de su compañía por las obligaciones de ésta. Respuesta 1. Sobre esta consulta es importante precisar en primer lugar que conforme a lo establecido en el artículo 6º de la Ley General de Sociedades (LGS), Ley Nº 26887 (09.12.97) la sociedad adquiere personalidad jurídica desde su inscripción en el registro y la mantiene hasta que se inscriba su extinción. En este contexto, y de acuerdo a lo señalado por el artículo 31º de la LGS, los socios que han participado en la constitución de la sociedad sólo se encontrarán obligados frente a la sociedad por lo que se hayan comprometido a aportar, pero no tendrán responsabilidad frente a las obligaciones que asuma la sociedad frente a terceros, es decir, que en caso de la existencia de, por ejemplo una deuda, será la sociedad y no los accionistas, la que tenga que pagar esa deuda con cargo a su patrimonio social y no con los bienes personales de los accionistas. 2. En el caso específico de la sociedad anónima el artículo 51º de la LGS precisa que su capital está representado por acciones nominativas y se integra por aportes de los accionistas, quienes no responden personalmente de las deudas sociales. 3. Sin embargo, debemos mencionar que uno de estos terceros que se vincula con la sociedad puede ser el Estado, a través de la SUNAT que es el ente recaudador de los tributos a los que las empresas están obligadas a declarar y pagar en la forma y modos que establecen las normas tributarias respectivas. Ahora bien el Código 37

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Tributario, Decreto Legislativo Nº 816, cuyo Texto Único Ordenado ha sido aprobado por Decreto Supremo Nº 135-99-EF (19.08.1999) ha precisado en su inciso 2 del artículo 17º que podrán ser considerados responsables solidarios en calidad de adquirentes los socios que reciban bienes por liquidación de sociedades u otros entes colectivos de los que han formado parte, hasta el límite del valor de los bienes que reciban. 4. En conclusión, los socios de una sociedad anónima no responden personalmente por las obligaciones sociales frente a terceros, salvo en el supuesto establecido en la norma tributaria precisada anteriormente. LA RESERVA LEGAL, EL DERECHO A LAS UTILIDADES Y SU CADUCIDAD ¿ES POSIBLE DISTRIBUIR UTILIDADES LUEGO DEL PLAZO DE CADUCIDAD? CONSULTA Una empresa arequipeña bajo la figura de una Sociedad Anónima Cerrada, nos hace llegar la siguiente consulta: hace tres años mediante Junta General de Accionistas decidieron distribuir utilidades a los socios, sin embargo, luego de dicho período ninguno de los socios ha reclamado dicho derecho a las utilidades, por lo que la administración procedió a pasar las utilidades a la reserva legal, sin embargo, luego de unos meses, ante los reclamos reiterados de uno de sus socios, la Sociedad piensa en la posibilidad de distribuir dichas utilidades, entonces nos preguntan ¿qué problemas legales enfrentaría la Sociedad si decidiera repartir esas utilidades? Respuesta 1. Tomando en consideración que el artículo 232º de la Ley General de Sociedades señala que el derecho a cobrar el dividendo, caduca a los tres años a partir de la fecha en que su pago

era exigible, en ese sentido los socios perderían dicho derecho a reclamar y hacer exigible las utilidades que la Sociedad hubiese generado durante un ejercicio determinado (para el caso de la sociedad anónima abierta el plazo de caducidad es de 10 años). 2. El problema se presenta cuando no son los socios quienes reclaman (5), sino es la sociedad quien está dispuesta a distribuir las utilidades no cobradas en su momento, una primera impresión del caso, nos hace creer que en virtud del principio de la autonomía de la voluntad, en este caso de una persona jurídica es posible repartir dichas utilidades, sin embargo nos enfrentamos a un inconveniente cuando el artículo anteriormente citado dispone en su último párrafo que los dividendos cuya cobranza haya caducado incrementan la reserva legal. Entonces, la pregunta gira en torno a si es posible que la sociedad disponga de la reserva legal que ha sido incrementada en virtud de utilidades no cobradas. 3. Ahora bien, planteado así el problema nos podemos ubicar en dos escenarios distintos, el primero de ellos es en relación si la sociedad tiene como reserva legal el máximo que permite la ley, esto es el 20% del capital social, y no tengan pérdidas acumuladas, en este caso las utilidades que deberían destinarse a la reserva legal, en estricto, no forman parte de ella (6), por lo cual la sociedad puede perfectamente repartir dichas utilidades entre sus socio, siendo que para efectos legales ello sería en realidad una donación. 4. El segundo escenario, está dado en que la sociedad no tiene reserva legal, o si la tiene ésta no llega a ser el 20% del capital social que exige la ley, en ese supuesto la Sociedad no podría repartir utilidades, en vista que estas son destinadas a compensar riesgos o pérdidas futuras u obligaciones que pueda contraer, entre otras, y en general son ayuda a las sociedades para prevenir cualquier problema futuro. Sin embargo, que sucede si por Junta General de Accionistas se decidiera repartir la

–––––––– (5) Debe tomarse en cuenta que los socios ya no podrían exigir a la sociedad la distribución de utilidades. (6) Así, el artículo 229º de la LGS señala que el exceso sobre el límite del 20% del capital no tiene la condición de reserva legal.

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reserva legal, en ese caso es claro que puede acordarse dicha repartición, sin embargo no es recomendable, ya que disminuye la liquidez, y el haber social de la empresa, pudiéndole generar serios conflictos con los terceros ante su falta de liquidez para responder patrimonialmente ante sus obligaciones. AUMENTO DE CAPITAL POR CONVERSIÓN DE CRÉDITOS CASO Una Empresa Individual de Responsabilidad Limitada (EIRL), vinculada al rubro de las exportaciones de hilos de algodón nos manifestó la siguiente consulta; se trata de que el Titular de la empresa con la finalidad de poder incrementar las operaciones de la EIRL, durante un año efectuó hasta tres (3) préstamos dinerarios a dicha empresa, dichos préstamos los hizo de manera directa habiéndose suscrito los documentos correspondientes que acreditan los mismos. En la actualidad el Titular de la EIRL decidió aumentar el capital de la EIRL bajo la modalidad de conversión de créditos a su favor por los préstamos efectuados de manera personal, para lo cual se elaboró el Acta de Decisión del Titular respectivo, aprobándose dicha capitalización de créditos, pero el Acta fue observada por el Registrador Público sustentándose en el hecho de que esta modalidad de aumento de capital no está contemplada en el Decreto Ley Nº 21621, Ley de la Empresa Individual de Responsabilidad Limitada (14.06.76), porque la misma prevé en su artículo 55º el aumento de capital por nuevos aportes, por capitalización de beneficios y de reservas, y por revalorización del patrimonio de la empresa; y no por conversión de créditos. SOLUCIÓN AL CASO 1. Habiendo asumido el Estudio Caballero Bustamante el patrocinio legal de nuestro cliente para este caso, inmediatamente presentamos un Recurso de Apelación contra la observación efectuada por el Registrador, sustentando nuestra posición en el hecho de que la norma

sobre las modalidades de aumento de capital contenida en Decreto Ley Nº 21621 no contiene una disposición numerus clausus, es decir, no señala que éstas sean las únicas modalidades posibles, no existiendo una disposición prohibitiva expresa; por lo tanto, resultará de aplicación lo dispuesto en el literal a) del artículo 24º de nuestra Constitución Política del Estado, la cual dispone que nadie está impedido de hacer lo que la ley no prohíbe. 2. De otro lado, nuestro Estudio precisó que dicha modalidad de aumento de capital no modifica la naturaleza de la EIRL en tanto que los préstamos han sido efectuados sólo por el Titular de la EIRL y no por un tercero; por lo tanto, el aumento de capital por capitalización de crédito cuando estos han sido realizados por su titular no implicará la modificación de la EIRL, pues ésta seguirá teniendo un solo Titular. También, manifestamos que siendo la EIRL una persona distinta a su Titular, la obligación de devolver los préstamos recibidos es válida y lícita; por lo que corresponde que la EIRL los devuelva, luego de lo cual el Titular podrá decidir el aumento del capital por nuevos aportes (modalidad que sí está permitida por el Decreto Ley Nº 21621); siendo que en el presente caso al aumentarse el capital por capitalización de créditos del Titular, se ha reducido este procedimiento en un sólo paso, pero el resultado es el mismo. 3. Luego del diligenciamiento del procedimiento respectivo, el Tribunal Registral aceptando nuestros argumentos procedió a revocar la observación del Registrador Público y dispuso la inscripción del título de presentación conteniendo el aumento de capital de la EIRL bajo la modalidad de conversión de créditos a favor del Titular. APORTES NO DINERARIOS: ¿ES LA TRADICIÓN EL MECANISMO DE TRANSFERENCIA DE PROPIEDAD Y RIESGO DE LOS APORTES DE BIENES MUEBLES A LA SOCIEDAD? Consulta Un cliente de la ciudad de Lima, con la inten­ 39

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ción de constituir una nueva Sociedad Anónima, nos comenta que uno de sus socios conviene en aportar a la nueva compañía un conjunto de bienes muebles (cinco maquinarias textiles), para ello transfiere la propiedad de los mismos mediante la minuta de constitución de la socie­ dad, acordando que iba a entregar dichos bienes posteriormente una vez que se haya inscrito la sociedad. Ocurre que antes de formalizar la inscripción registral de la empresa, en el local en donde se encontraban los bienes se produce una huelga de trabajadores ocasionando la pérdida de los mismos. En ese sentido, nuestro cliente señala que como no han sido entregados los bienes (como impone el artículo 947° del Código Civil) el socio sigue obligado con la sociedad a efectuar su aporte. Mientras que el socio aportante argumenta que la transferencia de la propiedad ya se ha realizado y que por lo tanto su obligación se ha resuelto (amparándose en lo señalado por el artículo 22° de la Ley General de Sociedades). Por ello nos consultan la verdadera situación legal al respecto. Respuesta 1. De una lectura de los artículos 22° de la Ley General de Sociedades, Ley Nº 26887 (09.12.97) y del artículo 947° del Código Civil (24.07.84), observaremos que ambos artículos establecen dos mecanismos diferentes de transferencia de la propiedad de bienes muebles y, por lo mismo, de transferencia de riesgos sobre el bien mueble distintos. Así para el primer caso, es necesario no solo la tradición sino también que ésta sea efectuada mediante la minuta de constitución de la sociedad en la cual el socio se obliga a efectuar su aporte. Mientras que en el Código Civil sólo basta la tradición o entrega física del bien para transferir la propiedad. 2. Ahora bien, cabe hacer dos precisiones impor­ tantes. La primera de ellas, está relacionada con el alcance de la interpretación del artículo 22° de la Ley General de Sociedades, ya que al señalar que la transferencia de bienes muebles se reputa efectuado al momento de otorgarse 40

la escritura pública, en realidad no se refiere a que los bienes deben ser transferidos bajo escritura pública (elemento formal) sino que existe la presunción que al momento de otorgarse la escritura pública de constitución de la sociedad, el aporte ya haya sido efectuado (criterio de oportunidad). 3. Como apreciamos, lo que importa es que haya sido transferida antes del otorgamiento de escritura pública de la constitución de la sociedad, pues esta transferencia de propiedad se produce con la minuta de constitución de la sociedad a pesar que no se haya hecho entrega del bien, en ese sentido es la excepción a la regla contenida en el artículo 947° del Código Civil en la que la propiedad se transfiere con la tradición. 4. Siendo ello así, la transferencia de propiedad ya se produjo con la minuta, sin embargo la transferencia de propiedad no implica la trans­ferencia de riesgo, ya que ésta sola se transfiere con la entrega efectiva del bien, por ello en este caso si el bien ya se encontraba individualizado la obligación del socio se resuelve y la sociedad queda liberada de la contraprestación. 5. En consecuencia, el socio al obligarse a aportar ya había transferido la propiedad de los bienes, pero no el riesgo, ya que este se conserva hasta que no realice la entrega, esto es diferente a lo establecido en el artículo 947° donde la transferencia de la propiedad se hace con la tradición y en el mismo acto se transfiere el riesgo. SI EN EL ESTATUTO NO SE SEÑALA CUÁLES SON LAS FACULTADES ESPECIALES DEL GERENTE GENERAL, ¿PODRÁ EL GERENTE DENTRO DE UN PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO ALLANARSE AL MISMO? Consulta Una empresa dedicada a la elaboración e importación de productos alimentarios, como fideos, galletas, entre otros, no ha consignado en un lote de sus productos el rotulado con toda la infor-

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mación necesaria (7), por esta razón la Comisión de Protección al Consumidor inició de oficio un procedimiento administrativo por la violación de los artículos 5º inciso b), 7º y 8º de la Ley de Protección al Consumidor, TUO aprobado por Decreto Supremo Nº 006-2009-PCM (30.01.2009). Luego, de haber retirado, por ini­ciativa propia, dichos productos del mercado, el gerente general de dicha empresa decidió allanarse. Sin embargo, la Comisión observó dicho allanamiento toda vez que el estatuto de la empresa denunciada solo establecía las facultades generales mas no las especiales, por ello instó al gerente a que acredite sus facultades especiales a fin de que pueda alla­narse. En ese sentido, el gerente general nos pregunta si es correcto el requerimiento que hace la Comisión. Respuesta 1. Es frecuente que al momento de redactar el estatuto o el pacto social de una persona jurídica se tenga cuidado en detallar hasta lo más mínimo los alcances legales que la regulan, por eso es común encontrar que no solamente se estipula que el gerente general tiene las facultades generales y especiales que señalan los artículos 74º y 75º del Código Procesal Civil respectivamente, sino que ade­más se hace una transcripción literal de dichos artículos y agregan facultades adicionales que tiene el gerente general. 2. La representación en el ámbito societario es distinta a la representación que opera en el ámbito civil o procesal, de tal manera que en la representación civil en lo que respecta a las facultades especiales el artículo 75º del Código Procesal Civil resulta ilustrativo, cuando en su segundo párrafo señala que el otorgamiento de facultades especiales se rige por el principio

de literalidad. No se presume la existencia de facultades especiales no conferidas explícita­ mente. Es por ello que, cuando se otorga un poder especial se tiene cuidado en señalar expresamente las facultades y alcances de esa representación. 3. Sin embargo, no sucede lo mismo para efectos de la representación en el ámbito so­cietario, dado que esta se presume, tanto las facultades generales como especiales, por el solo nombramiento del gerente (8). Por lo que, si en caso en el estatuto no se ha señalado o bien se ha omitido el señalar las facultades es­peciales del gerente, ello no significa que dicho gerente no goza de tales atribuciones, sino todo lo contrario, se presume que las tiene. 4. En el presente caso, el gerente general tiene no solo las facultades generales porque las señala el estatuto, sino tiene también las facultades especiales por presunción legal, dicha presunción es iuris tantum, en tanto que la forma para desvirtuar dicha presunción es que en el Estatuto conste expresamente que el gerente no goza de las facultades especiales que señala la ley, mas no podrá desvirtuarse por el hecho que se ha omitido señalarse. En consecuencia, el gerente general goza de facultades especiales y entre ellas la facultad de allanarse, por lo que mal haría la entidad administrativa a requerir la acreditación de facultades que la ley presume. ¿ES POSIBLE QUE EL GERENTE GENERAL DE UNA SOCIEDAD ANÓNIMA SEA NOMBRADO COMO LIQUIDADOR? Consulta Un grupo de accionistas de una Sociedad Anónima

–––––––– (7) La información obligatoria que debe ser con­signada en el rotulado se encuentra regulada en el artículo 3º de la Ley de rotulado de pro­ductos industriales manufacturados, Ley 28405 (30.11.2004). (8) De acuerdo con el artículo 14º de la LGS en su último párrafo señala que ìel gerente general o los administradores de la sociedad, según sea el caso, gozan de las facultades generales y especiales de representación procesal señaladas en el Código de la materia, por el solo mérito de su nombramiento, salvo estipulación en contrario del estatuto". En ese mismo sentido se pronuncia el artículo 188º inc. 2 al señalar que ìsalvo disposición distinta del estatuto o acuerdo expreso de la junta general o del directorio, se presume que el gerente general goza de las siguientes atribuciones: (...) 2. Representar a la sociedad, con las facultades generales y espe­ciales previstas en el Código Procesal Civil."

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Cerrada nos consultan que debido a que no han podido hacer una recapitaliza­ción o una reducción de capital para recu­perar las pérdidas acumuladas de ejercicios anteriores, tuvieron que optar por liquidar la empresa, sin embargo dado que el accio­nista mayoritario es el Gerente General me­diante Junta General de Accionista se acordó que el Gerente General sea el liquidador de la empresa. A ello un grupo de accionistas que representan el 15% del accionariado no se encuentran conformes con esa deci­sión, por ello nos consultan si es posible que el Gerente General sea elegido como Liquidador ya que consideran que puede existir un conflicto de intereses, y si en caso sea posible que sea Liquidador, nos pregun­tan, si existe alguna manera de fiscalizar su labor. Respuesta 1. Ante todo, cabe definir el conflicto de intereses en una sociedad cuando el adminis­trador de la misma, llámese gerente o director tiene intereses personales que van en sentido contrario a los intereses de la sociedad, por ejemplo ello se origina cuando el director que tiene su propia empresa es también proveedora de la sociedad o competidora de aquella, en ese caso, el director vende a precios mucho más elevados a la sociedad en relación con los precios que podría ofrecérsele a terceros, con lo que estaría obteniendo beneficios personales a costa de la sociedad. 2. Es por ello, que cuando se nombra a un gerente general como liquidador el potencial peligro recae en que el patrimonio de la so­ ciedad primero responda a acreencias hacia el director o terceros o accionistas que en el fondo llegan a ser testaferros del mismo, a fin de acumular mayores ingresos al director y a sus ìasociados", para finalmente distribuir poco o nada del haber social a los accionistas. Si la Junta General ha decidido que el Gerente General sea el liquidador, muchas veces no obedece al acuerdo mayoritario de los miembros de la sociedad, sino por decisión del accionista mayoritario, que normalmente coincide con la figura del Gerente General, 42

por eso, más que un acuerdo, es la decisión de un socio tomada unilateralmente, por lo que podría generar suspicacias o conflicto de intereses como bien hemos visto; ahora bien, la Ley General de Sociedades establece en el artículo 414° que el nombramiento de los liquidadores tiene los mismos límites legales y estatutarios que rigen para los directores y para el gerente de la sociedad anónima. 3. En ese sentido, es posible nombrar como liquidador al gerente general de la sociedad, salvo que el estatuto señale lo contrario, en todo caso el mismo artículo citado señala que los socios que representen la décima parte del capital social tienen derecho a designar un representante que vigile las operaciones de liquidación. Asimismo, si lo hubiera, el sindicato de obligacionistas también puede designar un representante para que vigile dichas operaciones. 4. Con ello, cabe señalar que en principio no existe algún dispositivo que impida que el gerente general sea el liquidador de la em­presa, salvo que el estatuto lo señale, sino que únicamente existen formas de control pero no de impedimentos. LA ASOCIACIÓN EN PARTICIPACIÓN SOBRE MÁQUINAS TRAGAMONEDAS ¿ES EN REALIDAD UN ARRENDAMIENTO DE MÁQUINAS? Consulta Inversionistas extranjeros que manejan una cadena de casinos y juegos de tragamonedas a nivel nacional, nos consultan si los contratos de Asociación en Participación que firmaron con diversos propietarios de máquinas tragamone­das en Lima y en provincias, por el cual estos últimos les entregan dichos bienes para que sean explotados en los casinos recibiendo a cambio una contraprestación fija por dicho uso, pueden llegar a ser en realidad un contrato de arrendamiento, dado que han sido fiscalizados por la Administración Tributaria y se ha llegado a la conclusión que dada la naturaleza jurídica de los contratos exhibidos, los mismos respon­dían a un Arrendamiento de bienes

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muebles y no a una Asociación en Participación para desarrollar un negocio. Respuesta 1. El contrato de Asociación en Partici­pación es un contrato de colaboración empresarial por el cual el asociado entrega determinados bienes y por cierto plazo, al asociante para que éste los administre y aplique al negocio que tiene manejando directamente a fin de recibir una contra­prestación a cambio. Como lo define el artículo 440º de la Ley General de Sociedades, Ley Nº 26887 (09.12.97), la Asociación en Participación "es el contrato por el cual una persona, denominada asociante concede a otra u otras personas denominadas asocia­dos, una participación en el resultado o en las utilidades de uno o de varios negocios o empresas del asociante, a cambio de determinada contribución". 2. Como sabemos, la Asociación en Partici­pación no crea una nueva persona jurídica, sino lo que genera es una relación jurídi­ca-contractual, por el cual una de partes, denominada asociante, maneja y administra directamente un negocio existente, pero recibe de la otra parte, conocida como aso­ciada, una contribución en bienes o derechos que sirven para el negocio establecido, de tal forma que la asociada participa, luego de determinado periodo, de un porcentaje de los resultados positivos o negativos del negocio.

3. Evidentemente, el asociado tiene derecho a solicitar la rendición de cuentas al asocian­ te con la finalidad de poder determinar los resultados o utilidades del negocio, ello en contrapeso a la desventaja que representa el no tener acceso directo al manejo del negocio conjuntamente con el asociante. Asimismo, el asociado participa también en las pérdidas del negocio en la misma medida en que participa de las utilidades, conforme lo prescribe el artículo 444º de la Ley General de Sociedades. 4. De otra parte, en el caso de una arren­damiento, el propietario del bien entrega el mismo al arrendatario por un cierto plazo acordado, recibiendo usualmente una retri­bución fija. En el caso materia de consulta, la empresa de casinos (como asociante) recibió las máquinas tragamonedas pagando una retribución fija por el tiempo del con­trato, por lo que no puede considerarse que exista una asociación en participación toda vez que el supuesto asociado no participa de las pérdidas, siendo que además no goza del derecho de rendición de cuentas como resulta natural en todo contrato de colaboración empresarial, razón por la cual se puede concluir que en el momento de estructurar la operación contractual entre las partes, terminaron encubriendo una arren­ damiento de máquinas, cuando su contrato llevaba incorrectamente como denominación Asociación en Participación, en este caso en concreto.

Contrato de Arrendamiento de Bienes

Contrato de Arrendamiento Renta Fija Períodos mayores o menores a 30 días

Obligación del Arrendatario de pagar una renta Renta Variable

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UTILIDADES CONSULTA Siempre ha sido una constante, el consultarnos cuáles son las afectaciones y detracciones legales que deben de realizarse a las utilidades de la sociedad anónima obtenidas dentro del ejercicio económico. respuesta Una vez que los Estados Financieros de las sociedades arrojen como resultado una utilidad en el ejercicio económico, corresponde efectuar ciertas afectaciones o detracciones legales a las mismas, antes de efectuar el pago de Dividendos a los socios. Existe mucha confusión respecto de las obligaciones que se tienen que cumplir antes del pago de dividendos, así como el orden o prelación legal en que deben efectuarse dichas afectaciones o detracciones, las mismas que detallamos a continuación para el caso de una sociedad anónima. 1. Compensación de Pérdidas Conforme al artículo 40º y segundo párrafo del artículo 229º de la Ley General de Sociedades, Ley Nº 26887(09.12.97), no procede la distribución de utilidades a los socios en el caso que la empresa ha perdido una parte del capital, sino hasta que se restituya dicha pérdida o se produzca un sinceramiento del capital social a través de su reducción. Por ello, las utilidades resultantes deben aplicarse a amortizar o compensar las pérdidas de la sociedad para poder proceder a distribuir los dividendos societarios. 2. Participación de Utilidades de los Trabajadores Los trabajadores sujetos al régimen laboral de la actividad privada, tienen derecho a participar en las utilidades de las empresas que desarrollan actividades generadoras de rentas de tercera categoría, mediante la distribución por parte de ésta de un porcentaje de la renta 44

anual antes de impuestos, en virtud de lo prescrito en el Decreto Legislativo Nº 892 (11.11.96). El porcentaje de participación de utilidades para los trabajadores varía dependiendo el tipo de empresa, así para empresas pesqueras, de telecomunicaciones e industriales es 10%, para empresas mineras, de comercio al por mayor y menor y restaurantes es el 8%, mientras que para empresas que realizan otras actividades es el 5%. 3. Impuesto a la Renta Cumplido con el pago de la participación de utilidades a los trabajadores, conforme al artículo 55º de la Ley de Impuesto a la Renta, TUO aprobado por Decreto Supremo Nº 179-2004EF (08.12.2004), corresponde afectar la renta neta de los perceptores de rentas de tercera categoría, con el Impuesto a la Renta a razón de una tasa del treinta por ciento (30%). 4. Reserva Legal Deducido el Impuesto a la Renta, sobre el saldo restante deberá de detraerse al menos un diez por ciento (10%) de las utilidades distribuibles para ser aplicados a la Reserva Legal. Esta reserva deja de ser obligatoria cuando alcanza la quinta parte del capital social inscrito en Registros Públicos, de acuerdo a lo establecido en el artículo 229º de la Ley General de Sociedades. 5. Participación de Utilidades del Directorio La participación de utilidades para el Directorio sólo puede ser detraída de las utilidades líquidas, luego de efectuada la detracción de la reserva legal correspondiente al ejercicio económico, en virtud del segundo párrafo del artículo 166º de la Ley General de Sociedades. El porcentaje de las utilidades lo fija la Junta Obligatoria Anual, no existiendo límites máximos o mínimos para señalar la cantidad porcentual, sin embargo, hay que tomar en cuenta que la Ley de Impuesto a la Renta (artículo 37º inciso m) establece un tope del seis por ciento (6%) de la utilidad comercial del ejercicio antes del Impuesto a la Renta, como retribución a los

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Directores (el cual incluye la dieta y la participación de utilidades). Resulta plenamente exigible que se les asigne, además de la dieta, un porcentaje superior al 6% de las utilidades a los directores, pero el exceso no será deducible únicamente para efectos tributarios. De tal forma que si la sociedad anónima no tiene utilidades en el ejercicio económico, no podrá deducir la retribución que se les pague a los Directores por sus funciones. 6. Reservas Facultativas o Voluntarias Luego de efectuados los pagos de participación

de utilidades de los trabajadores, el impuesto a la renta, la detracción de la reserva legal, el pago de las utilidades para el Directorio de la sociedad, nos quedaremos con la utilidad de libre disponibilidad, la misma que puede ser entrega, total o parcialmente, a los socios por concepto de dividendos, o antes de dicha operación puede la Junta General de Accionistas acordar unas reservas estatutarias, facultativas, voluntarias o de libre disponibilidad para un propósito específico. Luego de dicho acuerdo societario, procede finalmente el pago de dividendos a los socios.

AFECTACIONES QUE SE HACEN A LAS UTILIDADES ANUALES DE UNA SOCIEDAD ANÓNIMA DIVIDENDO A LOS SOCIOS

UTILIDADES

Compensación de Pérdidas Acumuladas

Participación de Utilidades de los Trabajadores

Impuesto a la Renta

Reserva Legal

Participación de Utilidades del Directorio

Reservas Estatutarias, Facultativas o Voluntarias de la Sociedad

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Capítulo II Derecho CONTRACTUAL

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CAPÍTULO II DERECHO CONTRACTUAL CONSIGNACIÓN DE INMUEBLE AL TÉRMINO DEL ARRENDAMIENTO ANTE LA NEGATIVA DE ACEPTAR LA ENTREGA CONSULTA En la ciudad de Iquitos una empresa maderera nos plantea como consulta que ha vencido el contrato de arrendamiento del local donde funciona su planta industrial, pero resulta que la propietaria sin justificación alguna se niega a aceptar la entrega del inmueble, presuntamente con la intención de querer hacer correr los días y por lo tanto retener el monto de dinero dejado en calidad de garantía. La no recepción del inmueble generaría que se genere la obligación de la empresa de pagar la renta correspondiente, la misma que sería descontado del monto de la garantía. Al respecto, nos solicita que se le asesore a fin adoptar las medidas legales necesarias que neutralicen la generación de la obligación del pago de arriendos ante esta negativa injustificada del propietario. RESPUESTA 1. Vencido el plazo del contrato de arrendamiento, como correspondía se debió proceder a entregar el local al propietario, quien en los hechos se ha negado tácitamente a recibirlo con el fin que se genere en contra de la empresa la obligación de pagar arriendos (renta) dado que ésta legalmente mantiene la posesión del bien, pago que finalmente sería descontado de manera unilateral del depósito dejado en garantía. 2. Como se aprecia, la empresa tiene la intención de cumplir con la entrega del bien arrendado, tal como está estipulado en el contrato de arrendamiento; sin embargo, la empresa arrendadora niega su recepción

maliciosamente, por lo que ante este caso, conforme se prescribe en el artículo 1706º del Código Civil, cuando ha concluido el contrato de arrendamiento, si el bien se pone a disposición del arrendador y éste no puede o no quiere recibirlo, el arrendatario podrá consignarlo. 3. Por tal motivo, se debe proceder a ofrecer el cumplimiento de la entrega del local, de manera judicial o extrajudicial, de tal forma que de no aceptar dicho ofrecimiento la empresa proceda a consignar las llaves y el inmueble en el juzgado civil respectivo. Siendo que, por la celeridad con que se debe actuar en este caso, conviene efectuar el ofrecimiento extrajudicial dado que sin importar el tiempo que demore el proceso de consignación, la entrega del inmueble se entenderá válida con efecto retroactivo (ex tunc) a la fecha del ofrecimiento, conforme ordena el artículo 1254º del Código Civil. 4. Sin embargo, ello ya no es posible en el presente caso, pues el artículo 1252º del Código Civil exige que éste ofrecimiento se efectúe a la propietaria con una anticipación no menor de cinco (5) días anteriores al vencimiento de la obligación. En este caso, el ofrecimiento deberá efectuarse judicialmente, vía proceso no contencioso, siendo que, si el propietario se niega a dicho ofrecimiento, el juez competente en la audiencia judicial admitirá la consignación de las llaves y del inmueble a nombre éste. De esta forma no se generará la obligación del pago de arriendos indebidos que puedan ser descontados de los depósitos. 5. Debe precisarse que, si en el proceso de ofrecimiento y consignación, el propietario no interpone contradicción alguna, las costas y costos serán asumidas por ésta (artículo 815º del Código Procesal Civil). Asimismo, efectuada esta consignación se debe proceder a exigir al 49

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propietario la devolución del dinero depositado en calidad de garantía. LA CONDONACIóN DE DEUDAS: ¿CON EFECTO RESOLUTORIO O SUSPENSIVO? CONSULTA El Gerente Financiero de una empresa de turismo nos solicita asesoremos a su compañía en una operación relacionada a la condonación de deudas. Al respecto nos indicó que diversas empresas son accionistas y, a su vez, acreedoras de la compañía de turismo, la misma que viene atravesando un mal momento financiero debido a que se encuentran en una temporada baja, pero que probablemente reflotaría en la temporada de invierno. En este sentido, desean estructurar un contrato por el cual las empresas accionistas condonan las deudas pendientes de pago a la compañía de turismo dada su crisis aparentemente temporal, pero que en el eventual caso que mejore su situación financiera dicha condonación quedará sin efecto. RESPUESTA 1. Nuestro cliente, en el fondo, desea celebrar un contrato aleatorio, vale decir, un contrato cuyos efectos jurídicos dependan del azar, la suerte o el alea. En este caso, se desea estructurar una operación contractual la cual podría surtir efectos definitivamente o, acontecida determinada eventualidad, podrían cesar los efectos surgidos durante su vigencia. 2. La Condonación es, pues, la renuncia que efectúan los acreedores del derecho a cobrar la deuda a la compañía de turismo, por lo mismo constituye una de las modalidades de extinción de la obligación. Una de las características sustanciales de esta figura jurídica es la bilateralidad, por cual para su celebración se requiere de la participación voluntaria de ambas partes (acreedor y deudor). 3. La Condonación de obligaciones requiere del 50

común acuerdo de ambas partes, conforme lo dispone el artículo 1295º del Código Civil (27.07.84), no basta la manifestación del acreedor o los acreedores para dar por extinta la obligación adeudada, es necesario la aceptación del beneficiario. Este común acuerdo (contrato) puede ser acreditado por cualquier medio de prueba, resultando aconsejable que conste por escrito. 4. Ahora bien, en el Derecho Civil es permitido que las partes puedan establecer condiciones lícitas a los actos jurídicos que celebran, en la medida que resulten del azar, es decir, que la condición pueda o no acontecer en el futuro. A su vez, las condiciones pueden ser suspensivas o resolutivas. Las primeras se refieren a que cumplida la condición, el acto jurídico o contrato recién surtirá efectos legales, mientras que la condición resolutiva involucra que acontecida la condición el acto o contrato deja de surtir efectos jurídicos. ACTO JURÍDICO SUJETO A MODALIDAD Condición Suspensiva Modalidades del Acto Jurídico

Condición Plazo

Condición Resolutiva

Cargo

5. En el presente caso nos encontramos ante un contrato que impone la estipulación de una condición resolutoria, de tal forma que acontecido el evento futuro e incierto (la mejora de la situación financiera de la empresa), la Condonación quedará sin efecto, lo que equivale a decir que se deberá cumplir con pagar la deuda a los accionistas. 6. Si bien es cierto que todo contrato lleva incorporado "tácitamente" una cláusula de condición resolutiva, ésta solo opera ante el incumplimiento de las obligaciones de una de las partes (en nuestro caso el deudor), siendo que en la práctica la compañía de turismo no se compromete a ninguna obligación, dado

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que en la Condonación no existe ninguna contraprestación por parte del deudor, es solo el acreedor quien asume la obligación de condonar la deuda. 7. Es válido y lícito que las partes condicionen sus actos con efectos resolutorios, sean estos oneroso o gratuitos, con obligación de una de las partes o con obligaciones recíprocas de ambas partes. En este sentido, la operación materia de asesoría puede materializar como un Contrato de Condonación con condición resolutoria, resultando sumamente aconsejable establecer en el documento contractual, en virtud del artículo 177º del Código Civil, que de cumplirse la condición resolutoria, ésta operará retroactivamente. ¿LA CóNYUGE DE UN MAGISTRADO PUEDE ADQUIRIR ACCIONES DE UNA EMPRESA ESTATAL? CONSULTA El órgano de control de una empresa estatal de la actividad privada nos consulta sobre la validez de un contrato de compraventa de acciones de la referida empresa. Resulta que una persona ha formulado una propuesta de compra de un paquete de acciones que integran el capital social de la empresa consultante, siendo que la persona que desea comprar estos títulos societarios es cónyuge de un Magistrado Supremo en funciones. Al respecto, el órgano de control desea saber si la referida persona se encuentra impedida legalmente para celebrar contratos en los que pueda adquirir las acciones de la empresa estatal, dada la condición de alto funcionario de la República que ostenta su cónyuge, siendo que el artículo 1366º del Código Civil prohíbe a los altos funcionarios el poder adquirir bienes nacionales, como las referidas acciones de la empresa pública. RESPUESTA 1. En efecto, el artículo 1366º inciso 1 del Código

Civil (27.07.84), señala que “no pueden adquirir derechos reales por contrato, legado o subasta pública, directa o indirectamente o por persona interpuesta”, sobre bienes nacionales, el Presidente y los Vice-Presidentes de la República, los Congresistas, los Ministros de Estado y funcionarios de la misma jerarquía, los Magistrados de la Corte Suprema de Justicia y los del Tribunal Constitucional, el Fiscal de la Nación y Fiscales Supremos, miembros del Jurado Nacional de Elecciones, el Contralor General de la República, los directivos del Banco Central de Reserva y de la Superintendencia de Banca y Seguros. 2. El objetivo de la norma es cuidar que las personas antes referidas no adquieran directa o indirectamente derechos reales sobre bienes nacionales, utilizando su condición de altos funcionarios de la República en perjuicio del interés de la colectividad. 3. Debemos precisar que la norma impide a estas personas adquirir bienes nacionales, debiendo entenderse que son aquellos, bienes de propiedad del Estado, sean de dominio público o de dominio privado. Sin embargo, el artículo 1366º (inciso 1) del Código Civil, sólo puede estar refiriéndose a los bienes de dominio privado del Estado, pues los bienes de dominio público (como las playas, por ejemplo) no pueden ser materia de transferencia privada, conforme al artículo 73º de la Constitución Política del Perú. En este sentido, las acciones de una empresa del Estado son bienes nacionales de dominio privado. 4. Ahora bien, esta prohibición legal también se hace extensible a los parientes consanguíneos, hasta el cuarto grado, y parientes por afinidad, hasta el segundo grado, de las personas impedidas (artículo 1367º del Código Civil). Sin embargo, del análisis de la norma reseñada podemos advertir que la extensión del impedimento no comprendería a los cónyuges. 5. Sabemos que la intención del codificador nacional era establecer impedimentos a altos funcionarios, para contratar sobre bienes de propiedad del Estado, por ello es que incluso 51

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hizo extensivo el impedimento legal a los parientes cercanos, conforme se aprecia en el artículo 1367º. Si el codificador quiso establecer impedimentos a parientes consanguíneos y por afinidad, con más razón se debía comprender a los cónyuges de los altos funcionarios. 6. Ante este vacío legal, podría pensarse que es aplicable el Principio de Interpretación Extensiva, para comprender al cónyuge dentro del artículo 1367º, pero ello llevaría a efectuar una aplicación por analogía del referido artículo, lo cual está prohibido por el artículo IV del Título Preliminar del cuerpo civil. También se podría considerar una de las formas de incluir al cónyuge dentro de la extensión de personas impedidas establecidas por el artículo 1367º, sería alegar la existencia de un Fraude a la Ley, es decir, que si bien se cumple formalmente con el marco legal existente, se viola su espíritu. Esta posición, estimamos, no sería conveniente pues para que exista Fraude a la Ley se requiere de la voluntad fraudulenta del agente (la cual no siempre está presente), más no de una omisión legal. 7. Sin embargo, la prohibición para que los cónyuges de los altos funcionarios no puedan adquirir por contrato bienes de propiedad del Estado, lo podemos encontrar en el propio artículo 1366º, pues en él se señala que el alto funcionario (Magistrado de la Corte Suprema, como el caso consultado) no puede adquirir derechos reales, directa ni indirectamente o por persona interpuesta. 8. Así, consideramos que la referencia a la adquisición de manera indirecta no sólo podría consistir, por ejemplo, en el caso que una sociedad mercantil, de la cual se es socio, compre los bienes del Estado, sino que también cuando el cónyuge lo hace, pues, al ser casados, existe un vínculo jurídico que no solo tiene efectos patrimoniales o sucesorios, sino también de representación conyugal. Es por ello que somos de la opinión que el cónyuge no puede adquirir las acciones de la empresa estatal por el espíritu del artículo 1366º del Código Civil. 52

CONTRATO DE DONACIóN MODAL: ¿ACTO JURÍDICO ONEROSO O GRATUITO SUJETO A CARGO? CONSULTA Una ONG localizada en el Cusco celebró un Contrato de Donación sujeto a modo, con quien en vida era su benefactor, por el cual este último entrega en propiedad cientos de cuadros y antigüedades a la ONG y ésta se obligaba a construir un museo con el nombre del benefactor en donde se exhiba dichos objetos. Posteriormente al fallecimiento del benefactor, los herederos sabiendo que la ONG no cuenta actualmente con recursos para levantar un museo, pretenden dejar sin efecto el Contrato de Donación con la finalidad de tomar posesión de los cuadros y antigüedades. Así, los herederos han emplazado a la ONG para que cumpla con la contraprestación establecida en el contrato, siendo que para ellos dicho Contrato de Donación (Acto Jurídico gratuito) encubre en realidad un Contrato de Prestación de Servicios (Acto Jurídico oneroso), razón por la cual si la ONG no cumple con la prestación a la cual se obligó en dicho contrato (levantar un museo con el nombre de su benefactor), procederán a accionar judicialmente para solicitar la resolución del contrato por causal de incumplimiento. Los abogados del Estudio Caballero Bustamante fuimos contratados por la ONG para absolver la consulta sobre este tema, cuya síntesis de la absolución, con las reservas del caso, presentamos a continuación. RESPUESTA 1. Los Actos Jurídicos pueden ser onerosos o gratuitos, dentro de estos últimos tenemos a los “actos de liberalidad”, vale decir, aquellos en los que el beneficiario asume un empobrecimiento en su patrimonio en beneficio del enriquecimiento de un beneficiado. Y son precisamente los Actos Jurídicos gratuitos de liberalidad (dentro de los cuales encontramos al Contrato de Donación), los únicos que pueden ser celebrados bajo cargo o modo.

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2. En el Contrato de Donación existe una disminución del patrimonio del donante en relación directa con el patrimonio del beneficiado, quien lo ve incrementado en igual proporción, razón por la cual se configura jurídicamente como un "acto de liberalidad", para los cuales el Derecho ha considerado equitativo el otorgar la posibilidad de establecer convencionalmente cargos o modos al beneficiario. 3. El cargo o modo de un Acto Jurídico, no es más que la obligación determinada la cual va acompañada a una liberalidad y que se impone al beneficiario, quien la acepta voluntariamente, pero cuya exigibilidad no afecta la eficacia de la relación jurídica patrimonial materia del acto jurídico. Es decir, en el presente caso no estamos hablando de un Acto Jurídico oneroso como alegan los herederos, sino que en estricto es un Contrato de Donación Modal, cuya obligación de levantar un museo no debe ser visto legalmente como una contraprestación por la entrega de bienes, sino como un cargo o modo dentro de un Acto Jurídico de liberalidad, por la existencia de un animus donandi. 4. Ahora bien, la ONG beneficiada con la donación se encuentra obligada a cumplir con levantar un museo con el nombre del donante, siendo este cargo o contraprestación de tipo

modal, plenamente exigible por el benefactor o por sus herederos. Pero al ser una liberalidad (causa donandi), su incumplimiento o retardo no da derecho a la resolución del contrato. Si por el contrario, fuera motivo para solicitar su resolución se estaría considerándola como una contraprestación obligacional y por lo mismo de un Acto Jurídico oneroso. 5. En suma, únicamente cabe a los herederos accionar judicialmente por hacer cumplir el cargo o modo estipulado en el Contrato de Donación Modal, pero más no cabe accionar por su resolución. 6. Finalmente, como demostración que el cumplimiento del cargo no afecta la eficacia del Acto Jurídico de liberalidad, el Código Civil ha establecido su incumplimiento total cuando el mismo resulta desproporcionado en relación con los bienes recibidos. Así, el artículo 187º del Código Civil dice “el gravado con el cargo no está obligado a cumplirlo en la medida en que exceda el valor de la liberalidad”. En esta misma línea, puede señalarse que si el cargo impuesto a la ONG, como es construir un museo, resulta ser una obligación sumamente gravosa en comparación con el valor de la liberalidad, bien puede excusarse de su cumplimiento al amparo del artículo 187º del Código Civil.

Se produce en Actos Jurídicos Gratuitos Acto Jurídico sujeto a modo o cargo

No debe exceder del valor de la liberalidad El incumplimiento no invalida el Acto Jurídico Es exigible judicialmente Debe constar de manera expresa

PROCEDENCIA SOBRE LA CONDONACIÓN TEMPORAL DE DEUDAS Y DE CÓMO SE DEBE VIABILIZAR ESTA OPERACIÓN CASO Una empresa industrial ha recibido continuamente

préstamos dinerarios por parte de sus accionistas, debido a una crisis financiera considerada de naturaleza temporal, por lo que ha requerido de los mencionados préstamos para hacer frente a sus gastos corrientes. Pero tomando en cuenta que estos préstamos se vuelven un pasivo que ponen en riesgo la 53

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continuación de la empresa, dado que conforme al vigente artículo 407º inciso 4 de la Ley General de Sociedades, la empresa tendría que disolverse y liquidarse, es que se ha visto por conveniente condonar la deuda que la empresa tiene con los socios. Sin embargo, los miembros del Directorio de la empresa industrial nos manifiestan que la misma viene atravesando un mal momento financiero siendo muy probable que los ingresos productos de ventas se incrementen considerablemente a fin de año, de tal forma que será en ese momento en que puedan pagar todo préstamos desembolsado por los socios. En este sentido, desean estructurar un contrato por el cual los socios acreedores condonan las deudas pendientes de pago a la empresa industrial dada su crisis aparentemente temporal, pero que en el eventual caso que mejore su situación financiera dicha condonación quedará sin efecto, para lo cual requieren de nuestra asesoría en este caso. SOLUCIÓN AL CASO 1. Nuestro cliente, en el fondo, desea celebrar un contrato aleatorio, vale decir, un contrato cuyos efectos jurídicos dependan del azar, la suerte o el alea. En este caso, se desea estructurar una operación contractual la cual podría surtir efectos definitivamente o, acontecida determinada eventualidad, podrían cesar los efectos surgidos durante su vigencia. 2. La Condonación es, pues, la renuncia que efectúan los acreedores del derecho a cobrar la deuda a la empresa industrial, por lo mismo constituye una de las modalidades de extinción de la obligación. Una de las características sustanciales de esta figura jurídica es la bilateralidad, por cual para su celebración se requiere de la participación voluntaria de ambas partes (acreedor y deudor). 3. La Condonación de obligaciones requiere del común acuerdo de ambas partes, conforme lo dispone el artículo 1295º del Código Civil (27.07.84), no basta la manifestación del acreedor o los acreedores para dar por extinta la obligación adeudada, es necesario la acep54

tación del beneficiario. Este común acuerdo (contrato) puede ser acreditado por cualquier medio de prueba, resultando aconsejable que conste por escrito. 4. Ahora bien, por el Derecho Civil es permitido que las partes puedan establecer condiciones lícitas a los actos jurídicos que celebran, en la medida que resulten del azar, es decir, que la condición pueda o no acontecer en el futuro. A su vez, las condiciones pueden ser suspensivas o resolutivas. Las primeras se refieren a que cumplida la condición, el acto jurídico o contrato recién surtirá efectos legales, mientras que la condición resolutiva involucra que acontecida la condición el acto o contrato deja de surtir efectos jurídicos. 5. En el presente caso nos encontramos ante un contrato que impone la estipulación de una condición resolutoria, de tal forma que acontecido el evento futuro e incierto (la mejora de la situación financiera de la empresa), la Condonación quedará sin efecto, lo que equivale a decir que se deberá cumplir con pagar la deuda a los accionistas. 6. Si bien es cierto que todo contrato lleva incorporado “tácitamente” una cláusula de condición resolutiva, ésta solo opera ante el incumplimiento de las obligaciones de una de las partes (en nuestro caso el deudor), siendo que en la práctica la compañía de turismo no se compromete a ninguna obligación, dado que en la Condonación no existe ninguna contraprestación por parte del deudor, es solo el acreedor quien asume la obligación de condonar la deuda. 7. Es válido y lícito que las partes condicionen sus actos con efectos resolutorios, sean estos oneroso o gratuitos, con obligación de una de las partes o con obligaciones recíprocas de ambas partes. En este sentido, la operación materia de asesoría puede materializar como un Contrato de Condonación con condición resolutoria, resultando sumamente aconsejable establecer en el documento contractual, en virtud del artículo 177º del Código Civil, que de cumplirse la condición resolutoria, ésta operará retroactivamente.

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¿HASTA QUE MONTO SE PUEDE EXIGIR A UNA COMPAÑÍA DE SEGUROS EN UN SUPUESTO DE SOBRESEGURO Y DE INFRASEGURO? Consulta Una empresa dedicada a la distribución de computadoras y accesorios tiene un vehículo asegurado, el cual es destinado para distribuir estos artefactos. Hace algunas semanas, a raíz de un accidente, el vehículo quedó totalmente destrozado al igual que los equipos que llevaba. La empresa antes de reclamar a su empresa aseguradora sobre los daños sufridos, así como sobre la mercadería que contenía, nos hace la siguiente consulta: resulta que el automóvil fue asegurado hasta por la suma de S/. 56,000.00 nuevos soles, siendo el valor real del mismo de S/. 52,000.00 nuevos soles, la empresa fue pagando puntualmente las primas correspondientes de la póliza sobre la suma asegurada de S/. 56,000.00 y no sobre el valor de los S/. 52,000.00 soles, entonces nos preguntan si pueden exigir el resarcimiento del vehículo por el valor de la suma asegurada o en todo caso si cabe la posibilidad que le devuelvan las primas pagadas de más. Por otra parte, respecto de las computadoras, éstas se encontraban aseguradas por la suma de S/. 1,000.00, sin embargo el valor de las mismas era de S/. 4,000.00, cuánto puede exigirse en este extremo a la empresa aseguradora. Respuesta 1. Al respecto de la primera parte de la consulta cabe referir que se presenta un caso de sobre-

seguro o supraseguro, en el cual el valor del vehículo es menor que la suma asegurada, en este supuesto cuando ocurre un siniestro total como en el presente caso, el resarcimiento sólo se limita al valor del vehículo, esto es de S/. 52,000.00 soles. Ahora, generalmente el asegurado tendrá que asumir la pérdida de las primas que hasta el momento haya realizado. Es por ello que muchas veces los contratos de seguros vehiculares establecen la cláusula "valor a nuevo" con lo que la empresa aseguradora se encarga de hacer las gestiones para adquirir y dar otro automóvil de las mismas características de aquel vehículo dañado o destruido. 2. Por otra parte, en lo referente a la mercadería perdida, la consulta nos muestra un cuadro en el que se presenta un infraseguro, a diferencia del sobreseguro, el valor del interés asegurado es mayor que el valor de la suma asegurada. En estos casos, se presume que el asegurado responderá sobre el monto del valor no asegurado, es decir, la empresa afectada tendrá que cubrir los S/. 3,000.00 soles de diferencia. 3. Lo que lleva implícito el infraseguro es una aplicación de la regla de proporcionalidad, la cual se deriva de la relación entre la suma asegurada y el interés asegurado, lo que en el presente caso se traduce en un 25% como monto de la indemnización, en ese sentido, la compañía aseguradora sólo deberá pagar el monto de S/. 1,000.00 soles como máximo. Cabe señalar que si en caso la mercadería hubiera sufrido un daño parcial de S/. 2,000.00 soles, la empresa aseguradora sólo estaría obligada a pagar el 25% de dicho monto, esto es S/. 500.00 soles.

Sobreseguro e Infraseguro

Interés Asegurable

Sobreseguro

Solo hay cobertura hasta el valor real del bien.

Infraseguro

Cuando el monto de la cobertura es menor al valor real del bien, solo habrá indemnización en proporción a dicha diferencia.

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4. Finalmente, es recomendable que al momento de realizar un contrato de seguro, el asegurado pida toda información concerniente sobre los criterios que utilizará el asegurador para calcular la prestación debida en caso de un siniestro y hasta cuánto ascienden los montos que cubrirán en un siniestro. DETERMINACIÓN DE UN CONTRATO ADMINISTRATIVO Y SU DISTINCIÓN DE Un CONTRATO CIVIL Consulta El Titular del Pliego de una importante en­tidad estatal de alcance nacional, nos consulta sobre la distinción legal que puede existir entre un contrato administrativo y uno de naturaleza civil, pues dentro de su institución existen opiniones dividas en cuanto a la naturaleza de los diversos contratos que firma como representante de la entidad y, por lo mismo, surgen diversas discrepancias sobre cuáles son los mecanismos de resolución o solución de controversias sobre los mismos. Respuesta Cuando se celebra un Contrato como resultado del otorgamiento de una Buena Pro dentro de un Proceso de Selección (Licitación Pública, Concurso Público, Adjudicación Directa y Adjudicación de Menor Cuantía), es conside­rado como un contrato administrativo, lo cual ha llevado a pensar a muchos contratistas u operadores que estos contratos han abando­nado su naturaleza civil, por lo que cualquier controversia debiera ser resuelto en la vía contenciosa administrativa. Por el contrario, el Contrato Administrativo a aquel celebrado entre la Administración Pública y un particular, caracterizado por que el objeto del contrato es la ejecución de obras y servicios

públicos cuya realización y presta­ción constituyen precisamente los fines de la Administración Pública (1). Por lo que autores nacionales como José Bartra (2) consideran que el Estado, para atender los requerimientos de la colectividad de nuevos servicios públicos, re­q uiere la participación, colaboración voluntaria de los particulares, los mismos que vendrían a materializarse mediante la celebración de los Contratos Administrativos. Para Manuel de la Puente y Lavalle el con­ trato es administrativo por razón de su objeto cuando, tratándose de una prestación a cargo del contratante (contrato de colaboración) dicha prestación se relacione, directa e inmediata­mente, con alguna las funciones esenciales o específicas del Estado, con los "fines públicos propios de éste, y cuando, tratándose de una prestación a cargo de la Administración Pública (contrato de atribución) dicha prestación se refiera a un objeto que, dentro de los jurídica­mente posibles como acto contractual, excluya la posibilidad de ser materia de un contrato entre particulares"(3). En la práctica legal resulta sumamente im­ portante determinar si los contratos celebrados por el Estado con los particulares, tienen una naturaleza administrativa o civil, sin importar que los mismos se han concluido en el marco de un Proceso de Selección regulados por la Ley de Contrataciones del Estado, aprobado por Decreto Legislativo N° 1017 (04.06.2008), pues ante cual­ quier controversia (incumplimiento contractual, resolución, interpretación ambigua, etc.) los agentes debieran saber si ésta será solucionada mediante la vía contenciosa administrativa o en todo caso en la vía judicial ordinaria o mediante el arbitraje. Cuando el Estado (a través de algunos de sus organismos) compra o adquiere un bien o un servicio como cualquier particular (como por ejemplo, celebra un contrato de arrenda­miento de un inmueble o contrata los servicios de publicidad

–––––––– (1) En principio esta definición es compartida por Roberto DROMI. "Derecho Administrativo". Ed. Ciudad de Argentina, sexta edición, Buenos Aires, 1997, pág. 326. (2) José BARTRA CAVERO. "Licitaciones y Concursos Públicos. Contratos Administrativos". Huallaga Editorial, cuarta edición, Lima, 1999, pág. 37. (3) DE LA PUENTE, Manuel. "Las Cláusulas Exorbi­tantes". En Themis - Revista de Derecho N° 39, Lima, 1999, pág. 9.

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impresa) estaremos hablando de un contrato civil, por lo que cualquier reclamo o disputa en torno a éste debe ser resuelto como cualquier controversia entre privados. Equivocadamente se considera que todo contrato en donde el Estado es parte, es con­siderado como un Contrato Administrativo y que este debe ser resuelto en la vía contenciosa administrativa. En principio resulta equivocado, como hemos apreciado, calificar de Contrato Administrativo a todo aquel que en donde el Estado es parte. Sólo lo será cuando tenga por objetivo la realización de un servicio u obra pública. En este sentido, cuando el Estado celebre un contrato con un objeto distinto al mencionado (como el arrendar un inmueble o contratar servicios de publicidad) toda contro­versia que se suscite en torno a éste, deberá ser resuelto en la vía judicial civil o arbitral, como cualquier contratación entre privados.

Acertadamente la Corte Suprema de la República viene pronunciando en el sentido que no todos los contratos celebrados por el Estado pueden ser considerados como Contra­tos Administrativos, así mediante la Casación N° 2469-2001-Lima del 31 de marzo del 2003, el Supremo Tribunal del país ha señalado que los contratos que celebre el Estado, no tienen naturaleza "administrativa" si de su contexto se establece que el convenio es eminentemente civil, por tratarse de típicos contratos de obra, aún cuando hayan sido celebrados luego de una licitación pública, resolviendo que en caso materia de Casación el asunto litigioso debe ventilarse en la vía civil y no en la vía contenciosa administrativa. Pues, como sabe­mos, las acciones contenciosa administrativas involucran la declaración de nulidad de actos, resoluciones o decisiones administrativas, hecho que no acontece en los contratos de eminente naturaleza civil.

DISTINCIÓN DEL CONTRATO ADMINISTRATIVO CONTRATOS CELEBRADOS CON EL ESTADO

Contrato Administrativo

Contrato Civil

Ejecución de obras y servicios públicos

Adquisición de un bien y contratación de servicios

Cumplimiento de los fines de la Administración Pública

Satisfacer un interés privado.

LA RESOLUCIÓN DE UN CONTRATO DE COMPRAVENTA DE UN BIEN INMUEBLE ¿QUÉ EFECTOS PRODUCE SOBRE EL DERECHO DE RETRACTO? Consulta Dos copropietarios de un centro comercial mantienen una controversia sobre el derecho a una venta preferente. Uno de estos copropie­tarios ha vendido su alícuota correspondiente a un tercero,

enterado de ello, el copropietario excluido ejerce su Derecho de Retracto, comu­nicando tanto al vendedor como al tercero que se subroga en la posición de este último con sus mismos derechos y obligaciones, dado que la compraventa fue pactada a plazos. Para lo cual, además, interpone una medida cautelar en forma de anotación de la demanda en la partida registral del inmueble. Sin embargo, antes de proceder a cancelar la inicial del pre­cio de acuerdo a lo establecido en el contrato de compraventa original es notificado por el vendedor que le indica que la venta realizada 57

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ha quedado resuelta a pedido del comprador, y se ha solicitado la tacha del título de pre­sentación de la escritura pública de venta. Por lo que el frustrado copropietario nos formula las siguientes preguntas: La resolución del contrato no cabe ya que el copropietario –re­trayente– ya se sustituyó al comprador original desde el momento en que comunica hacer uso del retracto ¿es así, o sólo hablaríamos de un derecho expectaticio, que ya feneció al haber operado la resolución del contrato?, ¿la resolución del contrato es nula porque tiene un fin ilícito (perjudicar el derecho de retracto del copropietario)? ¿Existe abuso de derecho? ¿En el supuesto que todos los actos sean válidos y eficaces (tanto la venta como la resolución), cabe pedir una indemnización por haberse perjudicado el derecho de retracto? Respuesta 1. De acuerdo al artículo 1592º del Código Civil (27.07.84) "el derecho de retracto es el que la ley otorga a determinadas personas para subrogarse en el lugar del comprador y en todas las estipulaciones del contrato de compraventa. El retrayente debe reembolsar al adquirente el precio, los tributos y gastos pagados por éste y, en su caso, los intereses pactados". Como podremos observar dicho artículo nos indica la naturaleza del retracto y la obligación del retrayente de pagar el precio al comprador. 2. Asimismo, conviene recordar que el ejer­cicio del derecho de retracto conforme al artículo 1596º, debe ser ejercido dentro del plazo de treinta días contados a partir de la comunicación de fecha cierta a la persona que goza de este derecho, en buena cuenta dicho artículo nos señala un plazo de caducidad para el ejercicio del derecho de retracto (4). 3. Ahora bien, en el derecho de retracto, al igual que en la cesión de posición contrac­tual, el

retrayente se subroga en la posición del comprador en todas sus obligaciones y derechos, y tiene que pagar al comprador el precio que haya efectuado al vendedor, como podrá notarse, el contrato original no tiene porque rescindirse o resolverse para efectuarse un nuevo contrato, en ese sentido una vez que es comunicado fehacientemente (vía notarial) al comprador y al vendedor del derecho de retracto, la subrogación opera de manera automática por imperio de la ley, por lo que el comprador sale de la relación jurídica original, por lo tanto no tendría la facultad de resolver el contrato. 4. Más aún, de los hechos expuestos en el caso ya existe una escritura pública de venta, por lo que el contrato ya fue debidamente celebrado y el derecho de retracto fue ejercido dentro del plazo legal (5), por lo que no procede la resolución formulada por el comprador original. 5. En este caso, resulta ilustrativo lo señalado por Casals, al afirmar que "en el retracto legal no existe resolución ninguna del contrato primitivo de transmisión onerosa de la finca, del que ha nacido el derecho de retracto por ministerio de la ley. De haberla, nos encontra­ríamos, en primer lugar, que no habiendo sido parte el retrayente en aquel contrato, no podría figurar como adquirente de la cosa con respec­t o al contrato rescindido (resuelto). Porque el retrayente no recobra nada, ni el vendedor devuelve ningún precio. El contrato de venta inicial permanece inatacable por el retracto, no sufre rescisión (resolución) ninguna, puesto que ni el vendedor devuelve el precio que se ha adjudicado en méritos de aquél, ni si este precio en su cuantía es devuelto al comprador, no lo recibe éste de manos de su contratante, como ocurriría en caso de rescisión (resolu­ ción), sino de manos de un tercero que no había intervenido en el contrato. Por otra parte,

–––––––– (4) Sobre el tema de caducidad puede revisarse el informe especial: "Los Supuestos de Caducidad en el Código Civil ¿Qué Derechos Caducan y Cuándo?". En: Informativo Caballero Busta­mante, 1ra. quincena de mayo del 2007, págs. H1-H3. (5) Conforme al artículo 1596º del Código Civil el derecho de retracto debe ejercitarse dentro del plazo de treinta días contados a partir de la comunicación de fecha cierta a la persona que goza de este derecho.

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el comprador, ciertamente se ve desposeído de la cosa adquirida, pero no la devuelve al vendedor de ella en el contrato primitivo, sino que se ve obligado a entregarla a un tercero que no ha intervenido en aquél" (6). 6. En ese sentido, al estar fuera de la relación jurídica el comprador original ya no tendría facultad de resolver dicho contrato, siendo evidente que la citada resolución es inválida por un fin ilícito, además de evidenciar un ejercicio abusivo del derecho, pues pretende desconocer el derecho del retrayente de ma­ nera arbitraria, por lo que sería responsable por los daños que esta situación genere en el copropietario del Centro Comercial, como es el cobro de los arriendos que deja de percibir en el mencionado local, lo cual bien podría traducirse en una indemnización judicial. CONTRATO DE OBRA A SUMA ALZADA Reglas contractuales a casos especiales Consulta Un grupo de inversionistas extranjeros desean ingresar al mercado nacional para participar en la construcción de infraestruc­tura otorgados por concesión pública y por licitaciones internacionales, aliándose con un grupo nacional que cuenta con la experiencia suficiente, pero para ello nos consultan qué significa la celebración de un contrato de obra a suma alzada y cuáles son sus alcances en la legislación nacional. Respuesta 1. En un contrato de obra a suma alzada, la responsabilidad o riesgo por la diferencia entre la retribución y el resultado final recae en cabeza del contratista, es decir, que la obra se ha contratado a un precio fijo, siendo que el comitente (quien por encargo suyo se manda a

ejecutar la obra), no asume ningún incremento en el precio, siendo irrelevante que se sucedan incrementos en los costos de los materiales. 2. Legalmente, no existe pues incremento en la contraprestación que deberá entregar el comitente al contratista una vez culminado el contrato de obra a suma alzada, sin embargo, es conveniente saber que en el derecho con­ tractual existen ciertas excepciones a dicha regla. 3. En efecto, el artículo 1776º del Código Civil (28.07.84) expresamente prescribe que "el obligado a hacer una obra por ajuste alzado tiene derecho a compensación por las variaciones convenidas por escrito con el comi­tente, siempre que signifiquen mayor trabajo o aumento en el costo de la obra. El comitente, a su vez, tiene derecho al ajuste compensatorio en caso de que dichas variaciones signifiquen menor trabajo o disminución en el costo de la obra". Cuando las partes modifiquen las especi­ ficaciones originales de la obra y siempre que dicha modificación involucre una mayor labor a la pactada inicialmente o genere un aumento en el costo total de la obra, el contratistas tie­ ne derecho a una compensación (en realidad incremento de la contraprestación). Debe ob­ servarse que si las modificaciones convenidas no involucra el incremento de esfuerzo o costo, se respetará el precio o retribución acordada ab initio por la obra. 4. Conforme a la consulta formulada por el grupo de inversionistas, los contratos de obra a suma alzada se darían en un escenario relativo a contratación pública, para lo cual se debe tomar en consideración lo establecido en el artículo 40º del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobado por Decreto Supremo Nº 184-2008-EF (01.01.2009) cuando se señala que "en el sistema de suma alzada, el postor formula su propuesta por un monto fijo integral y por un determinado plazo de ejecución. Tratándose de obras, el postor

–––––––– (6) Cita de Manuel de la Puente Lavalle. "El derecho de retracto" En: Thémis. Revista de Derecho. 1998, Nº 38, pág. 127.

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formulará dicha propuesta considerando los trabajos que resulten necesarios para el cum­ plimiento del objeto de la prestación requerida según los planos, especificaciones técnicas, memoria descriptiva y presupuesto de obra que forman parten del Expediente Técnico, en ese orden de prelación; considerándose que el desagregado por partidas que da origen a su propuesta y que deben presentar como parte de la misma, es referencial". 5. Como podemos apreciar, dentro del marco de una Licitación, los inversionistas deben tomar en cuenta que cuando el Estado hace la convocatoria al Proceso de Selección, entrega a los postores los planos de la obra así como sus especi­ficaciones técnicas, memorias descriptivas, entre otros documentos, de tal forma que el contratista beneficiado con la buena pro, tiene la información necesaria para saber anticipadamente el esfuerzo desplegado y el valor que recibirá por la ejecución, siendo que toda obra ejecutada por encargo del Estado está sometido a un plazo fijo de duración. De tal forma que si existiesen modificaciones posteriores al contrato de obra, generaría una infracción sancionable por las normas de contrataciones y adquisiciones del Estado pues dicha Licitación pudiera haberse dado en otra modalidad de contractual distinta a la suma alzada. COMPRAVENTA AD-CORPUS: RESOLUCIÓN POR FALTA DE LA EXTENSIÓN CONVENIDA CONSULTA Un consorcio encargado de ejecutar un proyecto de infraestructura pública, nos consulta sobre un caso referido a la venta de una construcción inmobiliaria, relacionada al referido proyecto de infraestructura pública. Resulta que el Consorcio está edificando una construcción, la cual, luego de terminada, será transferida a una entidad pública mediante una compraventa ad-corpus. En esta compraventa se describirán las características arquitectónicas, el área construida y la extensión o cabida respectiva. 60

Al respecto, el Consorcio nos consulta sobre las consecuencias de celebrar el referido contrato de compraventa ad-corpus relacionado a la construcción inmobiliaria, siendo su principal preocupación el hecho que, dada la difícil geografía de la zona, el resultado final no llegue a ajustarse exactamente a la extensión o cabida perimétrica mencionadas en el contrato, no obstante que el precio se pacto por todo el inmueble y no sobre la extensión o cabida. Por ello, nos pide deliberemos sobre el posible riesgo de resolución de la compraventa, dada la fuerte inversión desembolsada en el proyecto de infraestructura por parte del Consorcio. RESPUESTA 1. Como podemos apreciar en el presente caso consultado, las partes (el Consorcio y la entidad pública) han optado por suscribir una compraventa y no un contrato de obra, siendo que este contrato de compraventa tiene la característica de ser “ad-corpus”, vale decir, que el precio fijado es sobre el total del bien sin considerarse su extensión o cabida, conforme se desprende del análisis del artículo 1577º del Código Civil (24.07.84). 2. En este sentido, cuando se transfiere un bien (mueble o inmueble) a título de compraventa ad-corpus, significa que el precio fijado es en contraprestación de un todo (aunque en el contrato escrito se exprese la extensión o cabida del bien), por ello legalmente el comprador deberá pagar el total del precio a pesar que se compruebe que la extensión o cabida real es diferente a la expresa. 3. Esto no quiere decir que el vendedor puede libremente entregar un bien con dimensiones menores a las ofrecidas, pues el mismo Código Civil (artículo 1577º) señala que si se indicó en el contrato la extensión o cabida y la real difiera de la señalada en más de una décima parte, es decir, superior al diez por ciento (10%), el precio sufrirá un aumento o una reducción proporcional a la diferencia. El codificador ha establecido el límite del diez por ciento (10%) como una tolerancia permisible, no dando derecho de resolución al comprador, sino tan

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sólo a pedir la reducción en el precio. De igual modo, el vendedor del bien no podrá resolver el contrato, sino que tendrá derecho a exigir un aumento proporcional del precio. 4. Ahora bien, la doctrina nacional se pronuncia señalando que el artículo 1577º es una norma imperativa, por lo que no cabe una pacto convencional en contra que altere el límite de diez por ciento (10%). Sin, embargo, en el caso que nos convoca, es necesario establecer disposiciones que otorguen garantías y seguridad a la cuantiosa inversión que el Consorcio realiza en el proyecto de infraestructura pública, por tal motivo es recomendable que en la compraventa ad-corpus que se celebre se inserte una cláusula contractual en donde se indique que ambas partes (comprador y vendedor) renuncian a reclamar o reajustar el precio en caso de exceso en las medidas o cabida. CONVERSIÓN LEGAL DE UNA NOVACIÓN POR UN CONTRATO DE MANDATO CASO Una reconocida empresa de cadena de farmacias de Lima mantiene una deuda con una entidad bancaria de Chile, ascendente a $ 119,000, por concepto de un Mutuo Dinerario. Sin embargo, considera conveniente efectuar una Novación por Delegación con la finalidad que sea una de sus empresas subsidiarias en Chile quien, en calidad de deudora delegada, le efectúe los pagos y por lo mismo cancele la deuda con la entidad bancaria. La empresa propietaria de la cadena de farmacias, realiza esta operación comercial (Novación por Delegación), con la finalidad que su empresa subsidiaria en Chile realice los pagos de la deuda, sin que, una vez cancelado el Mutuo Dinerario a la entidad bancaria, legalmente exista la obligación de restituir a la subsidiaria de Chile el monto de lo pagado, pues por medios internos el dinero para los pagos será proporcionado por la propia empresa de la cadena de farmacias de Lima.

SOLUCIÓN AL CASO 1. Como sabemos, la Novación (novatio) es un medio de extinguir obligaciones civiles, la cual consiste en poner fin a una obligación mediante su reemplazo por otra, siendo que la nueva obligación que se crea, debe modificar el objeto, la causa, la naturaleza o los sujetos de la obligación primitiva. Si existiera identidad de los elementos mencionados, entre la obligación que se crea y la obligación que se extingue, pues sencillamente no habría Novación. 2. Nuestro Código Civil (27.07.84), en su artículo 1277º señala que por la novación se sustituye una obligación por otra. Evidentemente, para el Derecho Civil el efecto más importante que se genera por la Novación es la extinción de la relación obligacional original, quedando existente únicamente la nueva obligación. 3. Ahora bien, una de las modalidades de Novación es la denominada Novación por Delegación, entendiéndose como el medio extintivo de obligaciones que opera por cambio de la persona del deudor. El deudor original de la obligación antigua se desvincula con el acreedor, pues la deuda es asumida por un nuevo deudor mediante una nueva relación jurídica que extingue la obligación original. 4. Para que proceda esta clase de Novación se requiere un acuerdo entre todos los participantes: acreedor, deudor original y deudor nuevo. Así, lo estipula el artículo 1281º del Código Civil, cuando dice la Novación por Delegación requiere, además del acuerdo entre el deudor que se sustituye y el sustituido, el asentimiento del acreedor. 5. El asentimiento del acreedor autorizando el cambio de deudor, es un elemento ineludible, caso contrario, el deudor primitivo podría ser reemplazado por un insolvente o quebrado, burlándose el derecho de cobro del acreedor. Por esa razón, no existirá jurídicamente una Novación por Delegación, si el acreedor no consiente la sustitución del deudor por otro, pudiendo existir simplemente una asunción de deuda pero no una extinción de la obligación 61

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original, con lo cual el acreedor tendrá a dos deudores a quien cobrarle la obligación. 6. Por ello, en la asesoría de estas operaciones financieras se debe ser sumamente cuidadoso, pues la ausencia u omisión de algún elemento genera efectos legales distintos a los deseados por las partes. Igualmente sucede en el presente caso, la empresa propietaria de la cadena de farmacias desea que una de sus empresas subsidiarias sea quien cumpla con el pago de los $ 119,000, siendo que el dinero será proporcionado por la deudora original. No existe pues una extinción de la obligación de la deuda primitiva, pues simplemente existe un compromiso de un nuevo deudor, el mismo que no surtirá efectos en tanto no participe el acreedor. 7. En esta operación no existe en propiedad una Novación por Delegación (novación por cambio de deudor) sino que en realidad surge un Contrato de Mandato, habida cuenta que el dinero para el pago será brindado por la empresa propietaria de la cadena de farmacias, actuando la empresa subsidiaria, no como deudora delegada sino como mandataria. En este sentido, resulta conveniente en el presente caso formalizar la operación a través de un Contrato de Mandato, por el cual la empresa subsidiaria asume el compromiso de realizar los pagos a la entidad bancaria por encargo de la empresa de Lima, por lo que una vez cancelada la deuda no existirá obligación de solicitar reembolso del monto pagado, pues no se cancela la obligación con el dinero de la subsidiaria sino con el de la empresa propietaria de la cadena de farmacias. IMPLICANCIAS DE LA PERMUTA DE BIENES INMUEBLES CONSULTA Una persona natural acaba de adquirir en el 2004 la propiedad de un segundo departamento, en el mismo edificio en el cual adquirió la primera, pero en el año 2001, siendo que ambas tienen un valor de cuarenta mil dólares americanos (US$40,000) 62

cada una. Actualmente, esta persona tiene la intención de vender uno de estos inmuebles, habiéndose presentado un posible comprador, a quien le resulta indistinto adquirir cualquiera de los departamentos del edificio, pero entregando a cambio una oficina por un valor idéntico al de los departamentos (US$ 40,000). Al respecto, nos consulta los alcances legales de esta transferencia, tomando en cuenta que en la práctica no se recibirá precio alguno. RESPUESTA 1. Conforme al artículo 1602º del Código Civil, los permutantes se obligan a transferirse recíprocamente la propiedad de bienes, siendo que en la presente consulta es perfectamente válido calificar la operación como un contrato de permuta, debido a que no existirá una retribución en dinero sino un intercambio recíproco de bienes inmuebles por un valor equivalente (US$ 40,000), siendo una enajenación onerosa, correspondiendo materializar la permuta por Minuta a efectos de elevarla a escritura pública, para su posterior inscripción en registros públicos. 2. En esta consulta conviene precisar los antecedentes de la adquisición de los departamentos materia del contrato, pues no fueron adquiridos en la misma fecha (el primero en el año 2001 y el segundo en el año 2004). 3. Este hecho resulta relevante, pues, el propietario de los departamentos al adquirir un segundo inmueble a partir del 1 de enero del 2004 y al transferirlo (enajenarlo a través de una permuta) posterior a esa fecha, esta enajenación sería considerada como una ganancia de capital (artículo 2º del TUO de la Ley del Impuesto a la Renta, Decreto Supremo Nº 054-99-EF del 14.04.99, modificado por el Decreto Legislativo Nº 945 del 23.12.2003) y, por lo mismo, afecta al Impuesto a la Renta, debiendo abonar con carácter de pago definitivo 5% de la renta neta de la operación, debiendo presentarse ante el Notario Público el comprobante o formulario que acredite este pago a cuenta, como requisito previo a la elevación de la escritura pública

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(artículo 84º-A del TUO de la Ley de Impuesto a la Renta, incorporado por el Decreto Legislativo Nº 945). 4. Situación contraria se presenta en el caso que decidiera dar en permuta el departamento adquirido en el año 2001, pues, en este caso no sería considerado como ganancia de capital, por ser una adquisición anterior al 1 de enero del 2004. Siendo que a la persona interesada en adquirir uno de los departamentos del edificio le resulta indistinto la transferencia de cualquiera de ellos, razón por la cual de realizar la enajenación por permuta del departamento adquirido en el 2001, no se encontraría afecto al pago definitivo del 5% del valor del departamento por Impuesto a la Renta. CONTRATOS DE ARRENDAMIENTOS BAJO LA LEY DEL INQUILINATO ¿Todavía son aplicables a la fecha? Consulta Un propietario de un conjunto de casas-habitación, que los destina para dar arrendamiento, nos comenta que tiene algunos predios por un valor de autoavalúo inferior a S/. 2,880 nuevos soles, y que por ese motivo los contratos que había celebrado con sus inquilinos se hicieron bajo el Decreto Ley N° 21938. Asimismo, sus inquilinos han venido arrendando dichos predios por más de diez años, y que constantemente ha habido ampliaciones del mencionado Decreto Ley, por ello nos consulta que tanto él como sus inquilinos quieren seguir con el contrato de arrendamiento, por lo que desea saber cuál sería el nuevo tratamiento legal que deberá seguir. Respuesta 1. En efecto, cabe recordar que mediante el Decreto Ley N° 21938 (22.09.77), Ley del Inquilinato, se reguló el régimen de alquiler de bienes inmuebles destinados a casa habitación en la Provincia de Lima y que tenga un valor inferior a 40 sueldos mínimos vitales, que establecía entre otras cosas una renta fija y un plazo

indeterminado. Posteriormente se dictó el Decreto Legislativo N° 709 (11.08.91), por medio del cual establecía que todos los arrendamientos que se regulaban por el Decreto Ley N° 21938 pasarían a regularse por las normas del Código Civil, sin embargo estableció que dicha transición se hará en tres tramos, de acuerdo al valor del autoavalúo, es decir otorga efectos ultraactivos al Decreto Ley N° 21938, para esos determinados bienes. En la actualidad, dos de los tres tramos ya se han llevado a cabo, pero el último tramo ha sido prorrogado en varias oportunidades, siendo que su última prórroga dada por el Decreto de Urgencia N° 051-2008 (28.12.2008) la extiende hasta el 31 de diciembre del 2009. 2. Este último tramo consiste en que los inmuebles cuyo autoavalúo sea inferior a S/. 2,880.00 Nuevos Soles seguirá regulándose bajo el régimen del Decreto Ley N° 21938, cuyo plazo, como ya hemos señalado, se extiende hasta el 31 de diciembre del 2009. 3. Cabe advertir, que estos predios no sólo deben tener una valor de autoavalúo menor de S/. 2,880.00 nuevos soles, sino que además deben tratarse de bienes tugurizados, ello quiere decir que son viviendas que no reúnen las condiciones básicas de habitabilidad por tener deficiencias en cuanto al área vital; servicios de agua, desagüe y energía eléctrica; iluminación y ventilación naturales; e, igualmente, por estar deteriorada y no contar con posibilidades de ampliación y/o remodelación y carecer de Certificado de Habitabilidad. 4. Finalmente, en el caso de cumplir estos requisitos, y el contrato se ha llevado conforme al Decreto Ley N° 21938, y estando ad portas de vencer el plazo dado por el Decreto de Urgencia N° 051-2008, las partes pueden celebrar un nuevo contrato, ahora bajo las disposiciones del Código Civil, incluso este nuevo contrato si las partes lo desean pueden suscribirlo antes del vencimiento del plazo a estos inmuebles. Por ello el contrato de arrendamiento de estos predios solo se regirá por la denominada Ley del Inquilinato hasta el 31 de diciembre del presente año. 63

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ARRENDAMIENTO DEL SUELO A PERSONA DISTINTA DEL SUPERFICIARIO DE LA CONSTRUCCIÓN Consulta Se nos consulta en torno a la posibilidad –del propietario– de arrendar válidamente a un tercero, el suelo de un inmueble sobre el cual existe fábrica (edificación) dada en superficie. Siendo la mayor preocupación de la consulta, el modo en que –de ser posible lo anterior– se ejercería el derecho de uso legalmente transfe­rido por el arrendamiento del suelo, al tercero distinto del superficiario de la construcción. Respuesta 1. Creemos, ante todo, conveniente precisar algunos conceptos clave que rondan la pre­ gunta previamente esbozada. En ese sentido, pensamos deviene necesario tener claridad sobre las nociones de derecho de superficie y contrato de arrendamiento. Comenzamos por este último. Conforme a lo regulado en el Código Civil (artículo 1666º), por el contrato de arrendamiento "el arrendador se obliga a ceder temporalmente el uso de un bien por cierta renta convenida". Y qué es el derecho de uso sino, una desmembración del derecho de propiedad (artículo 923º CC), que consiste en la facultad de utilizar un bien ajeno e incluso la posibilidad de recoger los frutos del mismo, aun cuando de forma limitada: solo en lo ne­ cesario para sí mismo y la familia. 2. Por su lado, el derecho de superficie se halla definido en el artículo 1030º como aquél "por el cual el superficiario goza de la facultad de tener temporalmente una construcción en propiedad separada sobre o bajo la superficie del suelo" (cursivas agregadas). 3. Se percibe, así, que el derecho de superficie, solo está reservado para bienes inmuebles, más concretamente predios (de otra forma no se comprendería el por qué de la ubicación en tal disposición de la palabra construcción). 4. Ahora bien, repárese en que este no es un 64

derecho desmembrado de la propiedad, a la manera del uso antes mencionado, sino uno autónomo y sui géneris. Esto es así, en virtud de que lo que concede es el derecho a edificar sobre el suelo, con la facultad (del beneficiario de la superficie) de hacerse de tal construcción por un período de tiempo (no mayor a noventa y nueve años), no obstante el suelo siga siendo ajeno (del concedente de la superficie). Precisamente, es de esta manera como se logra lo que se ha tenido a bien denominar como la derogatoria del principio de accesión. Ello es, que a la propiedad del suelo no siga necesariamente, no acceda, la propiedad de la edificación; vale decir, que se distinga nítidamente la propiedad del suelo de aquélla otra que recae sobre la edificación. 5. Atendiendo a las nociones previamente esbozadas, pueden distinguirse, entonces, dos escenarios: (i) uno en que el derecho de super­ ficie haya sido concedido sobre la superficie del suelo, y (ii) otro, en que tal derecho haya sido constituido bajo la superficie del suelo. De acuerdo a cada una de las circunstancias previamente planteadas, a juicio nuestro cabe esbozar una respuesta distinta. 6. En efecto, asumiendo que la consulta lleva aparejada el primero de los escenarios, tene­mos que no puede arrendarse el suelo a persona distinta del superficiario de la edificación. Ello porque, como hemos anotado, el contrato arren­damiento tiene por fin la traslación del derecho de uso del bien objeto del mismo. ¿Y qué utili­zación, empleo, del suelo podría trasladarse por el concedente de la superficie a tercero distinto del superficiario, a sabiendas que no va a poder ejercerse, dado el uso otorgado al mismo por parte de este último? Se podría replicar a nues­tra respuesta que mientras el propietario del suelo (concedente de la superficie) sea tal, tiene la facultad de transferir libremente cualquiera de los atributos inherentes a su derecho de propiedad –entre ellos el uso– y que por tanto, debería ser posible y válido, el que celebre un contrato de arrendamiento sobre el suelo, con la persona que el mejor crea conveniente.

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7. Sin embargo, no puede aceptarse tal posición, ya que aún dando por sentada la libre transfe­ ribilidad de los atributos de la propiedad por parte del propietario del suelo, debe estarse a que el contrato de arrendamiento, como todo acto jurídico debe poseer –a efectos de su validez– objeto física y jurídicamente posible (artículo 140º inciso 2 CC); requisito que, a todas luces, no vemos cómo podría cumplirse, en tanto no sería factible el uso efectivo del suelo arrendado, por parte de tercero distinto del superficiario, siendo que éste al ser titular del derecho de superficie concedido sobre la superficie del suelo, precisamente, suelo ajeno para elevar su edificación. 8. Contrariamente, asumiendo, que la consulta se enmarca en el segundo de los escenarios antes planteados, somos de la opinión de que sí podría celebrarse contrato de arrendamiento del suelo, por parte del concedente de la superficie con tercero distinto del superficiario. Debiendo atenderse –eso sí– a que tal pacto no deba resultar nunca perjudicial al superficiario, en el ejercicio de su derecho concedido. 9. Si esto último es respetado, no vislumbramos mayor impedimento, ni siquiera el incumplimiento de algún requisito de validez del acto jurídico, en general. El tercero, podría ejercer eficazmente, el derecho de uso transferido sobre el suelo de propiedad del concedente. Por lo demás cabría la posibilidad de constituir accesoriamente a dicho contrato –de arrendamiento sobre el suelo–, un derecho de superficie –sobre la superficie del suelo, se entiende–, con la extensión para el mismo, del plazo fijado para el arrendamiento. HIPOTECA EN PLANOS Y COMPRAVENTA SUJETA A CONDICIÓN ¿Se puede hipotecar un inmueble que se encuentra en planos? Consulta Una importante franquicia de lavanderías en Lima nos consulta sobre la viabilidad contractual de

poder financiar la compra y/o edificación de sus nuevas oficinas, habida cuenta que una empresa inmobiliaria le ha ofrecido vender el inmueble que necesita, pero el mismo se encuentra recién para el inicio de las obras, siendo que le propone celebrar una “compraventa en planos”. El problema para nuestro cliente es que para solventar la compra de sus nuevas oficinas requiere de un financiamiento parcial por parte de una entidad financiera, por lo cual nos consulta si es procedente otorgar una hipoteca a favor de un banco sobre un inmueble que todavía no existe (bien futuro) y que se encuentra diseñado en planos. Respuesta 1. Si bien es cierto que el artículo 1106º del Código Civil (28.07.84) prohibe expresamente la constitución de una hipoteca sobre bienes futuros, no es menos cierto que en el país está permitido la celebración de contratos de compraventa sobre bienes futuros. El artículo 1534º del Código Civil literalmente señala.” En la venta de un bien que ambas partes saben que es futuro, el contrato está sujeto a la condición suspensiva de que llegue a tener existencia”. 2. Entonces tenemos que por la vía de la celebración de un contrato de compraventa de bien futuro (oficinas en planos en este caso), bien puede lograrse la inscripción del mismo en los Registros Públicos, tomando en consideración que jurídicamente se le da el tratamiento de un acto jurídico sujeto a condición suspensiva, además debemos recordar que la hipoteca también puede estar sujeta a condición o plazo, conforme al artículo 1105º del Código, siendo procedente establecer que una vez culminada la obra, es decir, cumplida la condición suspensiva, producirá efectos la compraventa e hipoteca respectiva. 3. A h o r a b i e n , m e d i a n t e R e s o l u c i ó n N º 030-2003-SUNARP-SN (27.01.2003), se ha establecido que estas compraventas e hipoteca sujetas a condición son inscritas en anotaciones preventivas en los Registros Públicos, las mismas que se volverán definitivas cuando el bien 65

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materia del contrato (oficinas) llegué a obtener existencia. 4. Pero adicionalmente, debemos apreciar que al existir una entidad bancaria que financia la operación de compraventa, la hipoteca sujeta a condición deberá ser otorgada a su favor, en virtud de lo dispuesto en el artículo 1118º inciso 1

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del Código nacional, pues el registrador se encuentra obligado a inscribir una hipoteca legal cuando el precio ha sido pagado con dinero de un tercero (entidad bancaria). Por tanto, la operación consultada es legalmente viable y procedente, cuidando de salvar los inconvenientes que cada caso puede presentarse.

Capítulo III Derecho CIVIL

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CAPÍTULO IIi DERECHO CIVIL

CONCLUSIóN DEL ARRENDAMIENTO: CONSIGNACIÓN JUDICIAL DE INMUEBLE CONSULTA Una empresa bancaria del sistema financiero nacional nos plantea como consulta lo siguiente: el 15 de enero del presente año venció el contrato de arrendamiento del inmueble donde venía funcionando su sede principal, motivo por el cual comunicaron a la empresa inmobiliaria, propietaria del local, su intención de entregar el referido inmueble y por lo mismo solicitaban que ésta cumpla con devolverle el depósito de 25,000 dólares americanos dejados en garantía. Sin embargo, la empresa inmobiliaria con evasivas no había manifestado su disposición a aceptar la entrega del inmueble, lo que traería como consecuencia que se genere la obligación de pago de la renta (7,500 dólares americanos mensuales) en tanto no se haga efectiva la devolución del local, la misma que sería descontada maliciosamente del depósito en garantía. Al respecto, nos solicita que se le asesore a fin adoptar las medidas legales necesarias que neutralicen la generación de la obligación del pago de arriendos ante esta negativa injustificada de la propietaria. RESPUESTA 1. Vencido el plazo del contrato de arrendamiento el pasado 15 de enero como correspondía, se debió proceder a entregar el local a la empresa inmobiliaria propietaria, quien en los hechos se ha negado tácitamente a recibirlo con el fin que se genere en contra del banco arrendatario la obligación de pagar arriendos (renta) dado que éste legalmente mantiene la posesión del bien, pago que finalmente sería descontado de

manera unilateral del depósito de los 25,000 dólares americanos dejados en garantía. 2. Como se aprecia, la institución bancaria tiene la intención de cumplir con la entrega del bien arrendado, tal como está estipulado en el contrato de arrendamiento. Sin embargo, la empresa arrendadora niega su recepción maliciosamente, por lo que ante este caso, conforme se prescribe en el artículo 1706º del Código Civil, cuando ha concluido el contrato de arrendamiento, si el bien se pone a disposición del arrendador y éste no puede o no quiere recibirlo, el arrendatario podrá consignarlo. 3. Por tal motivo, se debe proceder a ofrecer el cumplimiento de la entrega del local, de manera judicial o extrajudicial, de tal forma que de no aceptar dicho ofrecimiento, la entidad bancaria proceda a consignar las llaves y el inmueble en el juzgado civil respectivo. Siendo que, por la celeridad con que se debería actuar en este caso, convendría efectuar el ofrecimiento extrajudicial dado que sin importar el tiempo que demore el proceso de consignación, la entrega del inmueble se entenderá válida con efecto retroactivo (ex tunc) a la fecha del ofrecimiento, conforme ordena el artículo 1254º del Código Civil. 4. Sin embargo, ello ya no es posible en el presente caso, por cuanto la fecha de vencimiento del contrato de arrendamiento, y por ende de la obligación de devolver el inmueble, fue el 15 de enero del 2001, siendo que el artículo 1252º del Código Civil exige que este ofrecimiento se efectúe a la propietaria con una anticipación no menor de cinco (5) días anteriores al vencimiento de la obligación, por lo que el ofrecimiento debe efectuarse judicialmente, vía proceso no contencioso, siendo que si la empresa inmobiliaria se niega a dicho ofrecimiento, el juez competente en la audiencia judicial admitirá 69

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la consignación de las llaves y del inmueble a nombre de la propietaria. De esta forma, no se generará la obligación del pago de arriendos indebidos que puedan ser descontados de los depósitos. 5. Debe precisarse que si en el proceso de ofrecimiento y consignación, la propietaria no interpone contradicción alguna, las costas y costos serán asumidas por ésta (artículo 815º del Código Procesal Civil). 6. Efectuada esta consignación judicial se debe proceder a exigir a la inmobiliaria la devolución inmediata del dinero depositado en calidad de garantía. INCUMPLIMIENTO DE OBLIGACIONES CIVILES: ¿DENUNCIA ANTE INDECOPI O DEMANDA JUDICIAL? CONSULTA Nuestro cliente es una compañía distribuidora de productos lácteos, que adquirió en abril del 2001 una conservadora atemperada. Para tal fin, celebró un contrato de compraventa y servicio de instalación con una reconocida empresa fabricante. Desafortunadamente para nuestro cliente, la empresa fabricante sólo cumplió parcialmente su obligación entregándole la mencionada máquina conservadora, sin llegar a instalarla conforme se había acordado. Se nos consulta acerca de qué vía sería la idónea para exigir el cumplimiento de la prestación pendiente: la vía administrativa, a través del Indecopi, o la vía judicial. RESPUESTA 1. Ante el incumplimiento de los contratos, el Derecho Civil plantea la posibilidad de accionar la defensa de los intereses de los particulares en la vía administrativa y en la vía judicial. En el primer caso, los afectados podrán presentar una denuncia ante la Comisión de Protección al Consumidor del INDECOPI, cuando un proveedor (en sentido amplio, sea éste distribuidor 70

o comerciante, productor o fabricante, importador, prestador de servicios) no ha cumplido con aquello a que se comprometió con el consumidor o usuario. 2. Asimismo, ante el incumplimiento de las obligaciones contractuales, los particulares podrán interponer una demanda judicial exigiendo el cumplimiento de las prestaciones a la contraparte incumplidora. 3. Por su parte, conforme al artículo 3º del Texto Único Ordenado de la Ley del Sistema de Protección al Consumidor, Decreto Supremo Nº 006-2009-PCM (30.01.2009) y numeral 2º de la Resolución N° 001-2001-LIN-CPC/INDECOPI (09.07.2001), el campo de acción de la Comisión de Protección al Consumidor, se limita sólo a aquellas personas, naturales o jurídicas, que adquieren un producto o servicio con la finalidad de destinarlo a su uso o disfrute personal o familiar de su entorno inmediato. 4. Nuestro cliente, por el contrario, ha adquirido esta máquina conservadora, a efectos de incorporarla al proceso productivo de su giro empresarial (es decir, a la distribución de productos lácteos), no para realizar un consumo final como por ejemplo, en el caso de que con motivo de algún acontecimiento o festividad, la empresa desee obsequiar a sus trabajadores canastas familiares con víveres y estos productos presenten defectos de fábrica. 5. No corresponde, entonces, que la empresa distribuidora de lácteos interponga una denuncia ante la Comisión de Protección al Consumidor del INDECOPI, debido a que no es considerada legalmente como consumidor para efectos de los reclamos en la vía administrativa ante el mencionado organismo, por lo que sería declarada abiertamente improcedente. 6. Ahora bien, si no se ha pactado en el referido contrato una cláusula de resolución expresa por incumplimiento; corresponde exigir alternativamente, en la vía judicial, el cumplimiento de la prestación pendiente (la instalación de la conservadora) o la resolución del contrato por incumplimiento y de ser el caso, la indemnización por los posibles daños y perjuicios (artículo 1428º del Código Civil).

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7. Otra posibilidad para exigir el cumplimiento es extrajudicialmente, a través de conducto notarial; requiriendo a la empresa fabricante la instalación del artefacto en mención, dentro de un plazo de quince (15) días naturales, bajo cargo de que vencido el plazo, el contrato se resuelva automáticamente de pleno derecho, ipso jure, conforme al artículo 1429º del Código Civil. 8. Cabe mencionar, que antes de interponer la respectiva demanda por resolución de contrato, es necesario atravesar por una etapa de conciliación extrajudicial obligatoria. De no llegarse a un acuerdo por esta vía recién se podrá accionar ante un juez civil, tal como lo dispone la Ley de Conciliación, Ley Nº 26872 (13.11.97), modificada por el Decreto Legislativo Nº 1070 (28.06.2008). INDEMNIZACIÓN POR IMPOSIBILIDAD DE INSCRIPCIÓN DE PROPIEDAD CASO El área legal de una entidad financiera, nos consulta lo siguiente: En 1981 la entidad, cede un crédito, a través de un contrato y en el que en una de sus cláusulas, se señalaba: “se libera al Banco de cualquier responsabilidad que pudiera derivarse en el futuro con motivo de la acreencia que se cede”; consecuencia de esta operación, ocho años después, transfiere al cesionario del crédito, la propiedad de un inmueble. El cesionario, en 1995, intenta realizar la inscripción del inmueble a su favor, pero esta propiedad estaba inscrita a nombre de otra persona, desde el año 1991, quien la había adquirido a través de una declaratoria de herederos. En 1993, el Banco logró inscribir su derecho de propiedad y a través de ratificación, transferir el inmueble al cesionario. Sin embargo, el cesionario ha demandado al Banco una indemnización por evicción, quien no tenía registrado el inmueble al momento de transferir la propiedad, el demandante exige el pago de intereses computados desde la fecha de realización del contrato hasta su posterior inscripción: 11 años y cuatro meses.

Se plantea las siguientes interrogantes: 1. ¿Es procedente el saneamiento por evicción? 2. ¿Cuándo, nace y prescribe la obligación de inscribir el derecho de propiedad? 3. ¿Es oponible al cesionario la cláusula de liberación de responsabilidad? SOLUCIÓN AL CASO 1. Para ejercer el saneamiento por evicción según el artículo 1491º del Código Civil, se requiere de la concurrencia de al menos dos elementos: que se trate del derecho de un tercero sobre la propiedad del bien materia de transferencia, y que este derecho sea reconocido por una resolución administrativa o judicial, de modo tal que el adquirente se vea privado de manera total o parcial de su derecho de propiedad. 2. En este caso la inscripción en Registros es un simple acto jurídico que no requiere de resolución administrativa. El que el tercero haya logrado la inscripción en Registro, no significa más que la imposibilidad de que el cesionario adquirente de la propiedad del inmueble, pueda oponer a través de la publicidad registral su derecho, no siendo pertinente que se interponga una demanda de indemnización por evicción; sino el pago de los daños y perjuicios por la imposibilidad de oponer el derecho de propiedad. 3. Según el artículo 2001º inciso 1 del Código Civil, tratándose de una acción personal, como es el caso, esta prescribe a los diez (10) años desde que era exigible el derecho y que es concomitante con el daño producido en 1991 cuando el tercero inscribió su supuesto derecho de propiedad en Registros, pues desde entonces el cesionario se vió imposibilitado de inscribir su derecho sobre el bien inmueble, hasta 1997 cuando el Banco logró revertir esta situación y formalizar la propiedad del cesionario. 4. Conviene que la entidad financiera, en el proceso seguido contra el cesionario, interponga una excepción de prescripción a efectos que se declare improcedente la demanda según el inciso 12) del artículo 446º del Código Procesal Civil. 71

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5. La obligación de formalizar la propiedad, es a cargo del transferente y nace desde que se celebra el respectivo contrato. La obligación de formalizar la propiedad a cargo del transferente es imprescriptible, según Casación Nº 1368-99-Junín; en ella la Corte Suprema sostuvo que en tanto esta obligación es un derecho accesorio al derecho de propiedad, y al ser el derecho de propiedad imprescriptible (a menos que opere la prescripción adquisitiva de la propiedad) sigue la suerte de éste. 6. De otro lado, el artículo 1528º del Código Civil sanciona con nulidad cualquier tipo de cláusula que exima al transferente, la obligación de saneamiento, por obra o hecho voluntario suyo sobre bien materia de contrato. Por lo que el alcance de la cláusula del contrato de cesión de crédito, debe ser restringido a la liberación de responsabilidad del Banco por negligencia del cesionario o por caso fortuito o fuerza mayor. VENTA DE INMUEBLE POR PERSONA CASADA QUE FIGURA COMO SOLTERA EN LOS REGISTROS PÚBLICOS CONSULTA Una empresa constructora en Lima nos consulta sobre la venta de un inmueble comercial: La empresa adquirió un inmueble que figuraba en los Registros Públicos a nombre de una persona de estado civil soltera. Posteriormente un tercero solicita judicialmente la nulidad de ese acto o transferencia por cuanto alega que la venta resulta inválida en el sentido que a la fecha de efectuada constaba registrado otro inmueble en donde el mismo vendedor figura como casado y que por un principio de publicidad registral la empresa debía saber que el inmueble vendido era un bien conyugal, sólo procediendo la venta con la participación de la cónyuge. Al respecto, nos consulta sobre la viabilidad de la demanda judicial. RESPUESTA 1. El estudio de títulos de propiedad se realiza con la finalidad de determinar la veracidad de 72

las transferencias efectuadas, y la facultad que posee cada transferente o titular para realizarlas, se referirá a un único bien, es decir al bien materia de estudio o bien objeto de transferencia, no a la universalidad de bienes que posee cada otorgante. No tendría sentido, el efectuar un estudio de títulos de la totalidad de bienes de cada propietario, con el fin de determinar su condición civil, o su capacidad para transferir, si de la lectura de las transferencias se desprende que posee total legitimidad. Así, resultará capaz para transferir un bien, aquella persona cuya titularidad respecto al mismo bien se determine cierta en la inscripción en el Registro. 2. El artículo 2013º del Código Civil prevé el principio de legitimación de las inscripciones, dicha norma establece una presunción de certeza respecto de las inscripciones, las mismas que producirán todos sus efectos, mientras no se rectifique o se declare judicialmente su invalidez, consecuentemente, el titular registral se encuentra legitimado para actuar de la forma en que el propio asiento registral determina, por lo que en este caso, la inscripción en los Registros Públicos de la condición de soltero del transferente de un bien, además de ser cierta y válida, lo faculta para actuar como tal en la futura transferencia. 3. Paralelamente a lo expuesto, el artículo 2014º del Código Civil establece el principio de fe pública registral, según el cual si un tercero adquiere algún derecho a título oneroso por parte de una persona que en el Registro aparece facultada para otorgarlo, mantiene su adquisición una vez inscrito su derecho, aunque luego se anule, rescinda o resuelva el del otorgante por causas que no consten en los Registros Públicos. Aplicando esta norma al caso en cuestión, es de entenderse que la empresa constructora se encuentra protegida por este derecho de fe pública registral, ya que si en los Registros Públicos figuraba el vendedor del bien como soltero, éste estaba facultado para vender el referido bien como tal, no teniéndose porqué especular que su condición civil fuera distinta.

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4. Lo dicho anteriormente guarda relación con el principio de tracto sucesivo establecido en el artículo 2015º del Código Civil, según el cual ninguna inscripción, salvo la primera, se hace sin que esté inscrito o se inscriba el derecho de donde emane. Este principio se sustenta en el encadenamiento sucesivo o simultáneo de los títulos inscribibles, sobre la base de la previa o simultánea inscripción del título del transferente en el momento de la inscripción del título del adquirente. Así, en nuestro caso, el tracto sucesivo se ve reflejado en el encadenamiento existente entre todas las transferencias efectuadas respecto al inmueble en cuestión, por tanto al efectuarse la venta del inmueble a favor de la empresa constructora, se entenderá que será capaz para transferirle el bien, aquella persona que se encuentre acreditada como titular en el Registro para hacerlo, de la forma como se encuentre inscrita y con las facultades que el asiento registral le otorga, no exigiéndose ningún estudio o comprobación adicional sino la vinculada al bien materia de transferencia. 5. Finalmente, en lo que respecta al principio de publicidad determinado por el artículo 2012º del Código Civil, según el cual toda persona tiene conocimiento del contenido de las inscripciones, debemos hacer algunas salvedades. Todo acto jurídico al ser inscrito en los Registro Públicos, deberá cumplir con la fase de calificación previa efectuada por el Registrador. Una vez calificado el título y de no ser observado se procederá a su inscripción. El objetivo conjunto de la calificación y de la inscripción registral es el de exteriorizar determinadas situaciones jurídicas que son relevantes para los terceros, es aquí donde entra a tallar el principio de publicidad. El principio de publicidad, debe entenderse aplicado a la generalidad de los registros. De esta manera, en el caso del Registro de Propiedad Inmueble, se tiene que en la práctica, cuando uno acude a los registros públicos con la intención de verificar la veracidad en la titularidad de un predio, el principio de publicidad se ve reflejado en el beneficio que otorga

el registrador de poder verificar las diferentes inscripciones de transferencias que sobre un mismo predio se han realizado. Dichas inscripciones como dijimos inicialmente gozan de certeza y veracidad, y facultan al titular del predio a poder transferirlo de acuerdo a lo establecido en el asiento de inscripción. Por este motivo, en nuestro caso, si en el asiento de inscripción se aprecia que el transferente tiene la condición de soltero (aunque en el asiento registral de un inmueble distinto al objeto de la transferencia figure con el estado civil de casado), debe entenderse que como persona natural soltera podrá transferir válidamente la propiedad del respectivo inmueble, no teniendo porqué especularse sobre condición distinta a la inscrita en el asiento registral correspondiente. ¿ES NULA LA TRANSFERENCIA TOTAL DE BIENES, CUANDO EXISTEN HEREDEROS FORZOSOS? CONSULTA El accionista de una sociedad anónima nos consulta referente a la transferencia de un paquete de acciones vía anticipo de herencia. Nos plantea el caso si es que una persona (un padre de familia) puede transferir en anticipo de legítima todos sus bienes (un paquete de acciones) a uno de sus hijos, perjudicando los derechos de los demás herederos forzosos (hijos y cónyuge) del transferente. Desea saber si esta transferencia es válida y si en todo caso los herederos forzosos pueden entablar acciones judiciales en su contra o en contra del único hijo beneficiado con la transferencia. RESPUESTA 1. Una persona en vida puede disponer libremente de los bienes que integren su patrimonio (artículo 923º del Código Civil). Sin embargo, cuando cuenta con herederos forzosos, vale decir, si la persona tiene descendientes, ascendiente o cónyuge (artículo 723º del Código Civil), tendrá ciertas restricciones legales. 73

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2. En primer lugar, si en vida transfiere sus bienes gratuitamente a uno de sus herederos forzosos, al momento de su fallecimiento los herederos excluidos pueden ejercitar su Derecho de Colación (artículos 831º y 833º del Código Civil), siempre que los bienes transferidos hayan sido los únicos dentro del patrimonio del transferente. Por este Derecho, el beneficiado con la transferencia gratuita (donación, anticipo de legítima, etc.), deberá devolver a la masa hereditaria del causante los bienes que excedan de lo que le correspondía como heredero o en todo caso deberá reintegrar su valor, a fin que se efectúe la entrega de los bienes de manera equitativa entre todos los herederos forzosos. 3. Debe quedar claro que el Derecho de Colación se ejercita una vez fallecido el transferente y no cuando esta persona está en vida, dado que recién cuando fallezca se sabrá con certeza con que bienes cuenta su patrimonio. Puede darse el caso que los bienes entregados en vida a uno de los herederos constituya un porcentaje menor al que le correspondería sobre el total del patrimonio al momento de su fallecimiento. En este caso no procede el Derecho de Colación, porque no hay nada que colacionar. 4. Conforme al caso consultado, los bienes que conformaban el íntegro del patrimonio del causante eran un paquete de acciones de una Sociedad Anónima, los mismos que fueron dados en vida por el transferente mediante Anticipo de Legítima a uno de los herederos, siendo que esta transferencia es válida, sólo correspondiendo a los herederos forzosos excluidos, el poder demandar judicialmente el Derecho de Colación, pero solo luego del fallecimiento del transferente, siempre que no existan otros bienes en herencia. 5. La transferencia del paquete de acciones que nos consulta el socio, es firme y válida para todos los efectos, no existiendo mecanismo por el cual se puede restringir el Anticipo de Legítima a uno de sus herederos, en cualquier caso la acción latente sería la de colación, la cual solo opera luego de fallecido el transferente y siempre que no existan bienes en herencia. 74

¿PROCEDE EL AUMENTO DE CAPITAL EN UNA ASOCIACIÓN CIVIL? CONSULTA Realizando una Auditoría Legal a una organización educativa constituida como una Asociación Civil, sin fines de lucro, los abogados del Estudio pudimos advertir que los directivos de la misma habían efectuado ciertos acuerdos destinados a formalizar un denominado aumento de capital, dado que era necesario mostrar un mejor estado financiero de la entidad para lograr un importante préstamo bancario para la Asociación Civil. Al respecto emitimos un dictamen sobre este aspecto, solicitándonos los directivos de la empresa mecanismos alternativos de solución para su caso. RESPUESTA 1. La figura de la Asociación esta regulada por nuestro Código Civil (27.07.84) en su artículo 80º, siendo que la misma está definida como una organización estable de personas naturales o jurídicas, o de ambas, que a través de una actividad común persigue un fin no lucrativo. 2. Todas las asociaciones no tienen un fin lucrativo, por lo cual no requieren de un capital para el cumplimiento de sus actividades, pueden, simplemente, con la conjunción de esfuerzos personales cumplir sus fines asociativos (deportivos, culturales, de asistencia social, religiosos, gremial, etc.). 3. Por otra parte, las personas jurídicas que tienen un propósito lucrativo, llámese sociedades (sociedad anónima, sociedad comercial de responsabilidad limitada, entre otras), se encuentran reguladas en la Ley General de Sociedades Nº 26887 (09.12.97). A diferencia de las Asociaciones, las Sociedades si requieren constituirse en torno a un capital social con el cual puedan afrontar los gastos de un negocio, el mismo que se construye inicialmente con los aportes de los socios. 4. Sin embargo, es permitido por el Derecho Civil que en las Asociaciones se admita el pago

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de cuotas a los asociados para sufragar los gastos corrientes o materializar la adquisición de bienes que ayuden al cumplimiento de los fines de la Asociación, usualmente de carácter altruista que envuelven a este tipo de organizaciones. Ahora bien, legalmente el conjunto de los bienes que se encuentren a nombre de la Asociación vienen a conformar el patrimonio de la misma, el cual aumenta o disminuye constantemente, de acuerdo a la adquisición o enajenación que se hagan de los mismos. 5. Diferente es el caso de las Sociedades en donde el aumento o reducción del capital social tiene que pasar necesariamente por una inscripción en los Registros de Sociedades para que surtan efectos jurídicos, mas no contables. En el presente caso, la Asociación al buscar un aumento de capital estaría pretendiendo hacer uso de la figura prevista en el artículo 201º, de la Ley General de Sociedades, figura

prevista para Sociedades y no aplicable a una Asociación Civil. 6. Si bien es cierto que las entidades del sistema financiero pueden ver en una Sociedad, una organización más sólida y confiable para garantizar sus deudas con ellas, debido en gran medida a la existencia de un capital social estable a responder por las deudas asumidas con terceros, no deja de ser menos cierto que existen Asociaciones Civiles que cuentan con un patrimonio capaz de responder por los créditos asumidos ante entidades bancarias. 7. Por ello, consideramos que la Asociación Civil podrá acceder a un financiamiento bancario en la medida que otorgue las garantías necesarias a la entidad bancaria, demuestre un patrimonio suficiente con el cual pueda afrontar cualquier eventualidad económica, así como acredite que el buen manejo de la Asociación Civil y de los fondos desembolsados por la entidad bancaria.

PATRIMONIO DE LA ASOCIACIÓN - CAPITAL DE LA SOCIEDAD

Asociación

Sociedad Reducción del Capital Social

Patrimonio

Capital Social Aumento de Capital Social

ANTICIPO DE HERENCIA AL CÓNYUGE: NO PROCEDE SOBRE BIENES CONYUGALES EL CASO Un reconocido empresario minero desea dar en anticipo de herencia a su esposa un considerable paquete de acciones de una de sus empresas

mineras. Al respecto, nos manifiesta que varios de sus asesores legales le han manifestado sobre la improcedencia de este anticipo de herencia, pues las acciones de las cuales es titular fueron adquiridas cuando él era casado por lo que constituyen bienes conyugales (bienes sociales) y no así bienes propios del empresario, siendo inválido contratar entre cónyuges sobre los referidos bienes conyugales. 75

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Sobre este tema consultado se nos solicitó la absolución escrita, la misma que extractamos y resumimos a continuación. LA SOLUCIÓN AL CASO 1. En efecto, el artículo 312º del Código Civil (27.07.84), refiriéndose al régimen patrimonial de la sociedad de gananciales, señala que los cónyuges no pueden celebrar contratos entre sí respecto de los bienes de la sociedad. El codificador nacional ha querido que los bienes que formen parte de la sociedad de gananciales no sean materia de tráfico jurídico entre los propios integrantes de la sociedad conyugal, pues podrían ser usuales los casos en los que se perjudica patrimonialmente a uno de los cónyuges o a los herederos de éste. Por ello, para tratar de evitar este posible daño o perjuicio se ha establecido que los bienes conyugales, también denominados sociales no pueden ser objeto de contratos entre esposos. Por el contrario, la restricción del artículo 312º no es aplicable respecto de los contratos que los cónyuges celebren entre sí, sobre sus bienes propios. 2. Conforme a lo expresado en el caso materia de la consulta nuestro cliente desea dar en Anticipo de Legítima (Anticipo de Herencia), un paquete accionario a su esposa. Ahora bien, el Anticipo de Legítima es un acto jurídico por el cual una persona transfiere gratuitamente un bien o bienes de su propiedad a un beneficiario, el cual necesariamente debe ser un heredero forzoso. Este acto jurídico que se realiza inter vivos, no se rige por las reglas de la sucesión sino por las disposiciones del Contrato de Donación (artículos 1621º-1647º del Código Civil), dado que el anticipo de legítima es en realidad una donación efectuada a un heredero forzoso. 3. Siendo, pues el Anticipo de Legítima un cedente en virtud del referido artículo 312º del Código Civil, que los cónyuges celebren este contrato (entiéndase de donación) respecto de las acciones de la referida empresa minera (por ser bienes sociales). 76

4. De acuerdo al Código Civil son bienes sociales aquellos adquiridos durante la vigencia del matrimonio bajo un régimen de sociedad de gananciales, debiendo quedar claro que si nuestro cliente hubiera adquirido (suscrito) las acciones cuando tenía como estado civil el ser soltero, resultaría totalmente procedente el Anticipo de Herencia (legalmente Contrato de Donación) pues estaría disponiendo de un bien propio y no social. Igualmente sería procedente, no obstante tener el estado civil de casado, si el matrimonio se rige por un régimen de separación de patrimonio, dado que en este caso no existen bienes sociales, sino únicamente bienes propios de cada uno de los cónyuges. 5. Nuestro Código Civil únicamente alude a las acciones como bien propio, cuando éstas se distribuyan gratuitamente entre los socios producto de una revaluación del patrimonio social de acciones que a su vez tengan calidad de bien propio, conforme al artículo 302º inciso 7. Supuesto dentro del cual no se encuentra enmarcado el caso consultado. 6. Recomendación legal: Si tenemos que nuestro cliente no puede celebrar contratos con su cónyuge respecto de los bienes sociales como vendrían a ser las acciones, participamos de la opinión que sí es procedente lograr que la donación de las acciones a favor de la cónyuge (heredera forzosa), surta efecto al fallecimiento del donador (hablamos propiamente de un Acto Jurídico de Condición Suspensiva) de tal forma que una vez acontecido dicho evento recién genera efectos jurídicos el Contrato de Donación y como al fallecimiento del donador se extingue el matrimonio (y por ende se extingue la sociedad de gananciales, conforme al artículo 318º inciso 5 del Código Civil), tenemos entonces que este Contrato de Donación de acciones, no se encontraría dentro de la prohibición establecida en el artículo 312º del Código nacional. Debemos dejar indicado que la donación con condición suspensiva, sólo procederá sobre el cincuenta por ciento (50%) ideal del paquete de acciones, porque el cincuenta por ciento (50%) restantes ya es propiedad de la cónyuge (por ser un bien común).

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LEVANTAMIENTO DE HIPOTECA: EN CASO DE FRACCIONAMIENTO TRIBUTARIO CONSULTA Un suscriptor del Informativo Caballero Bustamante de la ciudad de Arequipa, nos consultó sobre un Contrato de Hipoteca de Primer Rango que había otorgado sobre un inmueble de su propiedad y a favor de la SUNAT, cumpliendo uno de los requisitos exigidos para poder presentar su Solicitud de Fraccionamiento Tributario, por la deuda tributaria que mantenía impaga. El problema para el deudor se suscita cuando la referida Solicitud de Fraccionamiento es rechazada por la Autoridad Tributaria, quedando su bien inmueble gravado en Hipoteca a favor de la SUNAT sin que hasta la fecha se haya efectuado el Levantamiento del mismo, pues la Autoridad Tributaria alega que el contribuyente mantiene una deuda impaga con el fisco, la misma que es exigible de manera inmediata, dejando entrever que procederá a hacerse cobro de los tributos impagos con la Hipoteca. El suscrito nos consulta qué es lo que puede hacer ante esta situación. RESPUESTA 1. El Contrato de Hipoteca es jurídicamente un contrato extremadamente formalista, a tal punto que sólo existirá legalmente cuando se logre su inscripción en el Registro de Predios (Propiedad Inmueble), conforme lo ordena el artículo 1099º inciso 3 del Código Civil (24.07.84). 2. Ahora bien, en el caso consultado, el suscriptor se encuentra obligado a formalizar la Hipoteca ofrecida en su Solicitud de Fraccionamiento, pues es uno de los requisitos establecidos en el artículo 8º numeral 2 del Reglamento de Aplazamiento y/o Fraccionamiento, Resolución de Superintendencia Nº 199-2004-SUNAT (28.08.2004), formalización que necesariamente debe consistir en la inscripción registral, pues como hemos apreciado, la Hipoteca sólo existirá una vez que se formalice su inscripción en los Registros Públicos.

3. Este contrato de constitución de Hipoteca debe de inscribirse a favor de la SUNAT dentro del plazo de dos (2) meses contados a partir de la recepción del requerimiento de la Administración Tributaria, en virtud de lo dispuesto por el referido Reglamento. Podemos apreciar que en el presente caso antes del pronunciamiento sobre la aprobación o denegación de la Solicitud de Fraccionamiento, se cumplió con este requisito dentro del plazo correspondiente. Sin embargo, luego de haber quedado formalizada la Hipoteca, el consultante fue notificado de la resolución administrativa que deniega su Solicitud de Fraccionamiento. 4. Para que, legalmente, se proceda a la extinción de la Hipoteca, la SUNAT deberá autorizar expresamente por escritura pública el levantamiento de la misma, la cual deberá ser inscrita en los Registros Públicos. Como es de apreciarse la resolución por la cual se deniega la Solicitud de Fraccionamiento no es título suficiente para extinguir la inscripción registral de la Hipoteca, se requiere de una declaración de voluntad expresa de la Administración Tributaria de querer dejar sin efecto esta garantía inmobiliaria inscrita a su favor. 5. Habiendo sido denegada la Solicitud de Fraccionamiento, la deuda para con la SUNAT es exigible de manera inmediata, la misma que legalmente se encuentra respaldada con la Hipoteca otorgada, es decir, que el cobro del adeudo tributario puede efectuarse con la ejecución del bien hipotecado, siendo que el contribuyente pierde la oportunidad de obtener un financiamiento bancario que le permita cumplir con sus obligaciones tributarias y no tributarias, pues el inmueble de su propiedad ya se encuentra hipotecado. 6. No obstante, el contribuyente hubiera podido advertir esta situación perjudicial, no sería procedente constituir la Hipoteca condicionada a la aprobación de la Solicitud de Fraccionamiento, pues por expresa mención del artículo 14.3 del Reglamento citado, la Hipoteca no podrá otorgarse bajo condición o plazo alguno. 7. Sin embargo, participamos que la norma ha querido establecer que la constitución de la 77

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garantía hipotecaria no puede otorgarse bajo condición suspensiva de que la Solicitud sea previamente aprobada por la Autoridad Administrativa, sin embargo, resulta aconsejable que en los Contratos de Hipoteca se inserte una cláusula en donde se señale las causales por las cuales se puede levantar la misma, en concordancia con los artículos 1122º, 1316º y 1430º del Código Civil, dentro de las cuales se pueden indicar la destrucción total del inmueble, la renuncia escrita del acreedor y el levantamiento de la Hipoteca ante la negativa del fraccionamiento tributario. NEGATIVA DEL ACREEDOR A RECIBIR EL PAGO ¿MORA DEL ACREEDOR O CONDONACIÓN TÁCITA? CASO En la asesoría legal de un cliente del Estudio Caballero Bustamante, se nos planteó el siguiente caso referido a la negativa a recibir el pago de una persona deudora por parte de su empresa acreedora. Ocurre que una empresa industrial había otorgado un crédito a una persona natural que distribuía a nivel nacional los productos de la referida empresa, estableciendo una tasa de interés en caso de retardo en su cancelación. Fue así que el deudor se retardó en pagar el monto de su crédito de tal forma que, posteriormente, se creó una controversia entre el acreedor y el deudor para determinar el monto exacto de la deuda (incluyendo los intereses convenidos). Si bien es cierto que el deudor se acercó en diversas oportunidades ante la empresa acreedora para cancelar el monto el que a consideración suya, ascendía la deuda, el acreedor se negó a recibir el referido monto, pues consideraba que éste era en realidad superior. Fue, entonces, que el deudor cursó una carta notarial a la empresa acreedora para señalarle que, a raíz de las constantes negativas a recibir el pago, consideraba como condonada tácitamente la deuda. Al respecto, nos consultan si la empresa acreedora tiene la posibilidad de accionar judicialmente por 78

el cobro del monto que ellos consideran real o si, por el contrario, ha operado la condonación tácita de la deuda como afirma la persona deudora en su carta notarial. SOLUCIÓN AL CASO 1. En primer lugar debemos analizar que la Condonación consiste en el acto jurídico por el cual el acreedor renuncia voluntariamente a su acreencia, generando la extinción de la deuda en favor del deudor. En la Condonación el rol de la voluntad del acreedor desempeña una función importante como elemento esencial del acto, pues no se considera que existe Condonación si la misma no ha sido manifestada voluntariamente por el acreedor. 2. Así, el artículo 1297º del Código Civil (27.07.84) al regular el caso de la Condonación Presunta, señala que hay condonación de la deuda cuando el acreedor entrega al deudor el documento original en que consta aquella, salvo que el deudor pruebe que la ha pagado, siendo, pues, el único caso que conforme al ordenamiento civil, comprenda a la Condonación Tácita. Como apreciamos, se considera que hay Condonación cuando el acreedor entrega el documento de la deuda, debiendo ser esta entrega voluntaria por parte del acreedor, es decir, no estar sometido a eventos que alteren su libertad de manifestación, como pudiera ser por dolo, amenaza, violencia o error. Asimismo, al exigirse que la entrega del documento sea voluntaria no puede decirse que se presume la Condonación si el deudor hurtó el documento o que estando perdido fue encontrado por él. 3. Ahora bien, como sabemos la manifestación de la voluntad dentro de los actos jurídicos puede darse de forma expresa o tácita. Esta última ocurre cuando de la actitud o de las circunstancias de comportamiento se infiere indubitablemente la voluntad del sujeto (artículo 141º del Código Civil). Vale decir, que en el presente caso no podemos considerar que la negativa de la empresa acreedora de recibir el pago (considerado diminuto por la misma),

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constituya propiamente una manifestación tácita de la voluntad de condonar la deuda, por el contrario, el cuerpo civil sólo ha previsto el caso de una presunción de Condonación cuando el acreedor entrega el documento en donde conste la obligación (como suele ocurrir cuando media la utilización de Títulos Valores), hecho que no ha acontecido en el presente caso materia de la consulta legal, pues los documentos que recogen la deuda contraída se encuentran en posesión de la empresa industrial acreedora. 4. En nuestra opinión, el hecho que el acreedor se niegue a recibir el pago, no configura desde ningún punto de vista jurídico una Condonación Tácita, tan solo podría ser considerado como una Mora del Acreedor (artículo 1338º del Código Civil), en tanto se acredite que sin motivo legítimo o injustificadamente, el acreedor se negó a aceptar la prestación debida. Sin embargo, por un principio de integridad del pago, el acreedor no puede ser compelido a recibir parcialmente la prestación objeto de la obligación, conforme lo recoge el vigente Código en el artículo 1221º, de tal forma que la negativa de la empresa acreedora encuentra sustento en el mencionado principio jurídico, por lo que tampoco se configuraría la Mora del Acreedor. LEY DEL ARTISTA: PAGO AL ACTOR POR REPETICIÓN DE ANUNCIO PUBLICITARIO CONSULTA El Gerente de Programación de un medio televisivo nacional ha acudido ante nosotros para que lo asesoremos en los aspectos legales relacionados a un caso de reclamo de un actor peruano, por la repetición de un anuncio publicitario institucional en la que él participó. En efecto, el mencionado canal de televisión contrató en julio del 2003 a un reconocido actor nacional para que protagonizara una serie de anuncios publicitarios del propio canal, que empezaron a ser difundidos en agosto del 2003 hasta enero del 2004, habiéndose cancelado íntegramente sus servicios. Resulta que el medio televisivo consideró conveniente volver a difundir

los mencionados anuncios publicitarios en setiembre del presente año, siendo que el mencionado Gerente de Programación ha recibido una Carta Notarial remitida por el actor protagonista de los anuncios publicitarios, exigiéndole el pago de una determinada retribución, caso contrario desautoriza la propagación de su imagen en el mencionado anuncio comercial. Sobre el caso el Gerente de Programación nos consulta si existe algún derecho que ampare al actor que aparece en los anuncios, a tal grado de exigir una retribución por la repetición de los mismos o el retiro de su imagen. RESPUESTA 1. Conforme al artículo 4.1. de la Ley del Artista Intérprete y Ejecutante, Ley Nº 28131 (19.12.2003), los actores son considerados expresamente como artistas para efectos de la mencionada ley, la cual consagra sus derechos morales y patrimoniales. Así, el artículo 14º de la citada ley, prescribe que los artistas intérpretes o ejecutantes gozarán del derecho de autorizar la radiodifusión en lo relativo a sus interpretaciones o ejecuciones. 2. En este sentido, el actor tiene derechos morales y patrimoniales en el caso de la radiodifusión de su imagen o interpretación artística, siendo que en el caso particular de la publicidad comercial se establecen ciertos plazos y condiciones. 3. El artículo 14º de la Ley del Artista Intérprete y Ejecutante, sanciona que la difusión del comercial publicitario nacional actuado por un artista, tiene como vigencia máxima de un (1) año, siendo que las repeticiones que se hagan pasando dicho plazo están sujetas al pago e retribución a favor del artista. 4. Como puede apreciarse, en el caso materia de consulta, la empresa televisiva si bien canceló íntegramente al artista por su participación en el anuncio publicitario institucional, en virtud de la Ley Nº 28131, sólo los faculta para su difusión comercial hasta el plazo máximo de un año. De tal forma, que considerando que la radiodifusión del mencionado anuncio se efectuó a partir de julio del año 2003, queda 79

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claro que sólo hasta julio del 2004 el medio televisivo tenía la facultad para su difusión. 5. Vencido el plazo de ley, el canal de televisión deberá recabar una autorización del actor que participó en el anuncio, para continuar con su difusión comercial, encontrándose obligado a pagar una retribución al mismo. De existir algún incumplimiento en cuanto a los legítimos derechos del actor, la autoridad competente para hacer respetar los derechos consagrados en la Ley del Artista es la Dirección de Derechos de Autor del INDECOPI. EN LA ADQUISICIÓN DE UN INMUEBLE POR REMATE JUDICIAL ¿SE TIENE DERECHO AL SANEAMIENTO POR VICIO OCULTO? Consulta Los promotores de una importante clínica de Lima nos comentan que adquirieron un inmueble en un remate judicial con la finalidad de instalar en dicho local una nueva clínica acorde con su política de expansión. Siendo que, luego de realizar el correspondiente pago por el inmueble a nombre del despacho judicial respectivo y de la entrega formal del inmueble, se dan con la ingrata sorpresa que el sistema interno de tuberías del mismo presentaban graves defectos al grado que producían constantes fugas en pisos y paredes, lo cual lo convertía en inútil para el propósito por el cual adquirieron dicho local, por ello nos consultan si es que tienen derecho a reclamar la devolución del dinero al Juez que remató el bien o contra quién es que pueden dirigirse para reclamar por dicho vicio oculto que presentaba el inmueble. Respuesta 1. A partir de la lectura del artículo 1490º del Código Civil, cuando nos encontramos ante ventas

forzadas hechas por las autoridades y/o por entidades autorizadas por ley, el mencionado artículo manda que el saneamiento queda limitado a la restitución del precio. ¿Qué quiere decir ello? Por una parte, en una enajenación forzada, deben cumplirse dos requisitos: i) que intervenga en la enajenación la autoridad judicial, ii) que la enajenación se realice en contra de la voluntad del enajenante. Por otra parte, se desprende del artículo que la única obligación de saneamiento es la restitución del precio, con ello se excluye la posibilidad de exigir, por ejemplo la indemnización por daños y perjuicios, pues para ello debe existir la presencia del dolo o culpa, la cual es suprimida por la intervención de la autoridad judicial (1). 2. Ahora, ¿a quién se dirige la clínica para el saneamiento del inmueble que compró?, ¿al deudor que es forzado a la venta, al acreedor ejecutante o a la autoridad judicial que realizó la venta? De acuerdo con el artículo 1490º el obligado al saneamiento será aquel que efectivamente recibió el precio (2), ¿y quién recibe el precio? Pues será aquel o aquellos que tengan el dinero del precio en sus manos en el momento que se presente la causal de saneamiento (evicción, vicio oculto, por hecho propio del transferente) de tal manera que puede darse el caso que la autoridad recibe el precio pagado por la clínica y aún no lo ha repartido al acreedor y al deudor –en caso exista saldo– por lo que será la autoridad quien está obligada al saneamiento. 3. Asimismo, puede darse el caso que la autoridad ha repartido entre el acreedor y el deudor (suponiendo que ha existido saldo) la suma del precio de la transferencia, en este supuesto tanto acreedor como deudor responderán proporcionalmente por el saneamiento; o bien dirigirse, eventualmente a todos los acreedores que recibieron el precio proporcionalmente a la

–––––––– (1) Cfr. CANEPA TORRE, Jorge. "El saneamiento por vicios ocultos y su tratamiento legal en el Código Civil de 1984". Tesis, PUCP, 1988, pp. 239-240. (2) A mayor abundamiento ver: ALDEA CORREA, Vládik. "El saneamiento en ventas forzosas". En: Código Civil Comentado por los 100 mejores especialistas, Contratos en General, primera edición, Gaceta Jurídica S.A., Lima, 2003, Tomo VII, pp. 845 y ss.

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parte del precio que recibieron. Como se ve, en consecuencia, el adquirente del bien inmueble vía remate judicial, podrá dirigirse contra aquél que recibió el precio, según efectivamente lo reciba o quien lo posea en ese momento como es el caso de la autoridad encargada de la venta forzada. 4. En sentido contrario, el adquirente por una venta forzada (remate judicial o administrativo) no podrá dirigirse directamente al acreedor ejecutante si antes no conoce que éste efectivamente ha recibido el precio o parte del mismo; así también se puede decir si la clínica decide dirigirse contra el deudor y/o contra la autoridad correspondiente debe cerciorarse que han recibido el precio de la transferencia. ARRENDAMIENTO DEL SUELO A PERSONA DISTINTA DEL SUPERFICIARIO DE LA CONSTRUCCIÓN Consulta Una empresa inmobiliaria de Lima nos consulta en torno a la posibilidad del propietario de arrendar válidamente a un tercero el suelo de un inmueble sobre el cual existe fábrica (edificación) dada en superficie. Siendo la mayor preocupación de la consulta el modo en que de ser posible lo anterior se ejercería el derecho de uso legalmente transferido por el arrendamiento del suelo, al tercero distinto del superficiario de la construcción. Respuesta 1. Creemos, ante todo, conveniente precisar algunos conceptos clave que rondan la pregunta previamente esbozada, ello con el propósito de una cabal comprensión de la respuesta que a aquélla le otorgaremos. En ese sentido, pensamos deviene necesario tener claridad sobre las nociones de derecho de superficie y contrato de arrendamiento. Comenzamos por este último. 2. Conforme a lo regulado en nuestro Código Civil (artículo 1666º), por el contrato de arrendamiento –el arrendador se obliga a ceder temporalmente el uso de un bien por cierta

renta convenida–. Y qué es el derecho de uso sino, una desmembración del derecho de propiedad (artículo 923º Código Civil), que consiste en la facultad de utilizar un bien ajeno e incluso –siendo acordes con la doctrina jurídica más reciente–, la posibilidad de recoger los frutos del mismo, aun cuando de forma limitada: solo en lo necesario para sí mismo y la familia. 3. Por su lado, el derecho de superficie se halla definido en el mismo cuerpo normativo (artículo 1030º) como aquél “por el cual el superficiario goza de la facultad de tener temporalmente una construcción en propiedad separada sobre o bajo la superficie del suelo”. Se percibe, así, que el derecho de superficie, solo está reservado para bienes inmuebles, más concretamente predios (de otra forma no se comprendería el por qué de la ubicación en tal disposición de la palabra "construcción"). 4. Ahora bien, repárese en que este no es un derecho desmembrado de la propiedad, a la manera del uso antes mencionado, sino uno autónomo y sui géneris. Esto es así, en virtud de que lo que concede es –en primer término y, en caso no hubiese construcción alguna unida al suelo, al momento de su constitución– el derecho a edificar sobre el suelo, con la facultad (del beneficiario de la superficie) de hacerse de tal construcción (ser su propietario) por un período de tiempo (no mayor a noventa y nueve años), no obstante el suelo siga siendo ajeno (del concedente de la superficie). 5. Precisamente, es de esta manera como se logra lo que se ha tenido a bien denominar como la derogatoria del principio de accesión. Ello es, que a la propiedad del suelo no siga necesariamente, no acceda, la propiedad de la edificación; vale decir, que se distinga nítidamente la propiedad del suelo de aquélla otra que recae sobre la edificación. 6. Atendiendo a las nociones previamente esbozadas, y ya entrando a la consulta en específico, pueden distinguirse, entonces, dos escenarios: (i) uno en que el derecho de superficie haya sido concedido sobre la superficie del suelo, y (ii) otro, en que tal derecho haya sido constituído bajo la superficie del suelo. 81

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7. De acuerdo a cada una de las circunstancias previamente planteadas, a juicio nuestro cabe esbozar una respuesta distinta. En efecto, asumiendo que la consulta lleva aparejada el primero de los escenarios, tenemos que, claramente, no puede arrendarse el suelo a persona distinta del superficiario de la edificación. Ello porque, como hemos anotado, el contrato arrendamiento tiene por fin la traslación del derecho de uso del bien objeto del mismo. ¿Y qué utilización, empleo, del suelo podría trasladarse por el concedente de la superficie a tercero distinto del superficiario, a sabiendas que no va a poder ejercerse, dado el uso otorgado al mismo por parte de este último? 8. Se podría replicar a nuestra respuesta que mientras el propietario del suelo (concedente de la superficie) sea tal, tiene la facultad de transferir libremente cualquiera de los atributos inherentes a su derecho de propiedad –entre ellos el uso– y que por tanto, debería ser posible y válido, el que celebre un contrato de arrendamiento sobre el suelo, con la persona que el mejor crea conveniente. Sin embargo, no puede aceptarse tal posición, ya que aún dando por sentada la libre transferibilidad de los atributos de la propiedad por parte del propietario del suelo, debe estarse a que el contrato de arrendamiento, como todo acto jurídico debe poseer –a efectos de su validez– objeto física y jurídicamente posible (artículo 140º inciso 2 CC); requisito que, a todas luces, no vemos cómo podría cumplirse, en tanto –reiteramos– no sería factible el uso efectivo del suelo arrendado, por parte de tercero distinto del superficiario, siendo que éste al ser titular el derecho de superficie concedido sobre la superficie del suelo, precisamente, suelo ajeno (tal es el fin por lo demás de la concesión de tal derecho) para elevar su edificación. 9. Contrariamente, asumiendo, que la consulta se enmarca en el segundo de los escenarios antes planteados, somos de la opinión de que sí podría celebrarse contrato de arrendamiento del suelo, por parte del concedente de la superficie con tercero distinto del superficiario. Debiendo 82

atenderse –eso sí– a que tal pacto no deba resultar nunca perjudicial al superficiario, en el ejercicio de su derecho concedido. Si esto último es respetado, no vislumbramos mayor impedimento, ni siquiera el incumplimiento de algún requisito de validez del acto jurídico, en general. El tercero podría ejercer eficazmente el derecho de uso transferido sobre el suelo de propiedad del concedente. Por lo demás cabría la posibilidad de constituir accesoriamente a dicho contrato –de arrendamiento sobre el suelo–, un derecho de superficie –sobre la superficie del suelo, se entiende–, con la extensión para el mismo, del plazo fijado para el arrendamiento. SANEAMIENTO DEL TRACTO REGISTRAL INTERRUMPIDO EN BIENES MUEBLES ¿Cuál es el nuevo procedimiento a seguir? Consulta Un cliente en Lima del Estudio Caballero Bustamante, está negociando con una municipalidad la posibilidad de realizar una compraventa sobre un automóvil de su propiedad; ahora bien, la municipalidad desea que la adquisición de dicho bien sea inscrito en el Registro Jurídico de Bienes, el problema se suscita en cuanto que nuestro cliente ha adquirido la propiedad del vehículo mediante un contrato privado, y al mismo tiempo su vendedor lo adquirió del titular registral mediante otro contrato privado, en ese sentido el vehículo permanece registrado a nombre del propietario original. Por ello, nuestro cliente nos realiza la siguiente consulta: ¿qué procedimiento debe realizar para que la municipalidad logre inscribir su derecho de propiedad en el Registro Jurídico de Bienes? Respuesta 1. Para inscribir la propiedad de un adquirente de un bien mueble, en este caso de un vehículo motorizado, cuya adquisición no proviene directamente del titular registral, sino que se encuentra sustentada en una cadena inin-

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terrumpida de transferencias que se derivan del titular registral y que solo se sustentan en documentos privados, será de aplicación lo dispuesto en el Reglamento de Saneamiento de Tracto Registral Interrumpido, Resolución N° 218-2006-SUNARP/SN (06.08.2006). Por otra parte, el saneamiento de tracto registral consiste en verificar la preexistencia del derecho que se pretende modificar, como en el presente caso, de inscribir a un nuevo titular registral. 2. Ahora bien, para el saneamiento del tracto interrumpido se presentarán los siguientes documentos: i) Los instrumentos que acrediten la transferencia ininterrumpida de la propiedad desde el último titular registral, los que deben constar en documentos de fecha cierta (3), acompañados de tantas copias simples como transferentes y notarios o jueces de paz hayan intervenido. El documento en el que consta la adquisición del solicitante debe tener una antigüedad igual o mayor a cuatro años, salvo que conste en acta notarial, ii) Declaración jurada del solicitante con firma legalizada notarialmente indicando el nombre de todos los anteriores propietarios no inscritos y sus respectivos domicilios, así como la inexistencia de proceso judicial o arbitral pendiente en que se discuta la propiedad sobre el bien o la validez de los documentos privados en los que constan las transferencias. Si desconoce el domicilio de alguno de los transferentes expresará dicha circunstancia en la declaración jurada, iii) Comprobante de pago de derechos registrales, y iv) Certificado de Gravamen policial (4). 3. Una vez que se presentan estos documentos se procede a anotar preventivamente el derecho de propiedad, el mismo que tiene una vigencia de sesenta (60) días desde la fecha de extensión del asiento, durante este plazo no podrán inscribirse títulos incompatibles

con el derecho de propiedad del solicitante. Luego de realizar esta anotación, el registrador procederá a notificar al titular registral y a los demás intervinientes en la cadena de transmisiones, como también a los jueces o notarios que hayan intervenido en estos, asimismo se publicará un aviso que contenga un resumen de la solicitud de saneamiento de tracto interrumpido en el diario oficial El Peruano y en otros medios. Luego de publicado, si no se presenta alguna oposición en el plazo de treinta (30) días, se procederá a la inscripción definitiva del derecho de propiedad a favor de la municipalidad, conforme con esta nueva reglamentación registral. LA CONSTITUCIÓN DE UNA GARANTÍA MOBILIARIA ¿Qué beneficios brinda a los acreedores? Consulta Una empresa dedicada a las industrias alimentarias ha recibido una solicitud por parte de uno de sus clientes a fin de que le otorgue un crédito, por dos años, otorgándole en garantía las maquinarias que utiliza en su producción. A ello, la empresa acreedora nos consulta sobre las consideraciones legales a tener en cuenta antes de realizar el préstamo y de constituir dicha garantía, la cual se realizará sin desposesión del bien. Respuesta 1. Antes, de realizar un contrato de mutuo, es recomendable realizar un análisis económico sobre el riesgo crediticio del cliente. Para ello, en las averiguaciones sobre las deudas y cré­ ditos del deudor se descubrió que dicho cliente

–––––––– (3) Según el artículo 3° del Reglamento para efectos del procedimiento del saneamiento del tracto registral se considera documentos de fecha cierta los siguientes: i) Documento con firma legalizada por notario o, en su caso, por Juez de Paz, ii) Copia certificada del instrumento privado incorporado en un expediente judicial, administrativo o arbitral, que permita acreditar la fecha de su incorporación al mismo, y iii) Minuta presentada al despacho notarial, con la respectiva constancia de su ingreso expedida por el notario que conserva el archivo. (4) Este requisito sólo se exige en el caso de vehículos.

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tenía un contrato de arrendamiento financiero con una entidad bancaria justamente sobre los bienes que pensaba dejar en garantía. La información se obtuvo del Registro Mobiliario de Contratos, a diferencia de lo que ocurría en el régimen establecido en el Código Civil con relación a la prenda, no existía un registro sobre los bienes que se deseaban garantizar o si existía algún registro, este era impreciso o bien podía estar inscrito en varios registros a favor de distintos acreedores, surgiendo el problema de que registro prevalece. 2. En el caso del Leasing o arrendamiento financiero era mucho más complicado dado que no existía ningún registro en que se señale que dicho bien se encontraba en Leasing. Esto es importante resaltar ya que ante el incumpli­ miento del deudor e incluso si éste ingresaba a un procedimiento concursal, el acreedor no sólo tenía que esperar el tercer orden de preferencia (5), sino que además dichos bienes eran sustraídos de la masa concursal en virtud del artículo 11° del Decreto Legislativo N° 299, en virtud del cual los bienes dados en arren­ damiento no son susceptibles de embargo, afectación ni gravamen por mandato admi­ nistrado o judicial en contra del arrendatario. En consecuencia, el acreedor garantizado veía frustrada su garantía y por lo tanto también su crédito. 3. La Ley de la Garantía Mobiliaria, Ley N° 28677 (01.03.2006) permite obtener información acerca de las garantías o contra­tos que el deudor tiene frente a terceros, por lo cual permite una mejor evaluación de su riesgo crediticio. Ahora bien, ello no quiere decir que por haberse constituido una garantía mobiliaria sobre algún bien del deudor no se pueda constituir otra garantía, ello es posible, y el orden de prelación está condicionada a la fecha de inscripción en el registro, en este caso lo más probable es que si

se constituye una segunda garantía mobiliaria resulta más onerosa y riesgosa al acreedor, por lo podría trasladar ese riesgo al deudor ya sea en altas tasas de interés, otorgamiento de menos cré­dito, menores cuotas a pagar, etc. 4. Comentario aparte merece si el bien a cons­tituir está en Leasing, ya que éste, como vimos, en un eventual incumplimiento o en un proce­dimiento concursal el acreedor garantizado no tendría garantía, y pasaría al quinto orden de prelación por su crédito no garantizado. 5. Finalmente, en la evaluación del riesgo del deudor la información que brinda el registro es relevante dado que de acuerdo a ella se puede estar en mejor posición de decidir en otorgar o no un crédito, y en caso de otorgarlo saber cuales son los alcances que se tiene frente a ella para poder ejecutarla en caso de incumplimiento. DAÑOS Y PERJUICIOS POR CONSTRUCCIONES VECINAS Aplicación del Interdicto de Retener CONSULTA El gerente de una empresa de servicios de comida rápida solicitó nuestra asesoría legal en el problema que tenía en uno de sus establecimientos comerciales, debido a que en el predio colindante se había iniciado la construcción de un edificio el cual estaba produciendo rajaduras en los muros de nuestro cliente. Estos daños se estaban produciendo no obstante que la empresa afectada había cursado Cartas Notariales en donde advertía de esta situación al propietario del predio colindante y a la constructora responsable de la obra. Igualmente había hecho la denuncia respectiva ante la Municipalidad de la jurisdicción, sin que esta entidad haya tomado medidas efectivas para lograr la suspensión de la actividad

–––––––– (5) El artículo 25° de la Ley de Garantías Mobi­liarias señala que en los procedimientos de disolución y liquidación de empresas, el orden de preferencia en el pago a los acreedores se rige según el artículo 42° de la Ley General del Sistema Concursal, el cual establece que las garantías mobiliarias tienen el tercer orden de prelación junto con la hipoteca, anticresis, warrants, derecho de retención o medidas cautelares que recaigan sobre los bienes del deudor.

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generadora del daño y, menos aún, la reparación de los muros afectados o la indemnización por los daños y perjuicios causados. RESPUESTA 1. Un aspecto preocupante para el gerente de la empresa de comida rápida era que el local comercial no era propiedad de su empresa sino que era arrendado, dudando si es que únicamente el propietario podría entablar acciones legales, conforme le habían informado en la Municipalidad. 2. Ocurre que el Derecho establece diversos mecanismos legales de defensa posesoria que protege al poseedor que es perturbado en el uso del inmueble y no únicamente al propietario. En este sentido se analizó la situación del caso y viendo que la obra que se proyectaba construir involucraba un edificio por departamentos cuya ejecución tomaría varios meses, tiempo dentro del cual los daños podrían ser constante durante la construcción, es que se decidió interponer una Demanda de Interdicto de Retener, como mecanismo de defensa posesoria más efectiva para el presente caso, amparándonos en el artículo 606º del Código Procesal Civil. 3. En virtud del Interdicto de Retener cuando la perturbación consiste en actos como la ejecución de obras o la existencia de construcciones en estado ruinoso, se puede solicitar la suspensión de la continuidad de la obra o la destrucción de lo edificado, además de poder acumular procesalmente la pretensión indemnizatoria de daños y perjuicios a favor del poseedor. 4. Una de las mayores ventajas de este proceso es la vía sumaria o la brevedad en comparación con otras acciones legales contenciosas, en razón a ello una vez admitida la Demanda de Interdicto de Recobrar, el juez ordenó se practique una inspección judicial en los locales colindantes, designándose a los peritos correspondientes para esta diligencia. No obstante que la orden de llevar a cabo esta inspección judicial fue apelada por la propietaria del

inmueble en donde se construye el edificio, dicha apelación fue rechazada liminarmente por tener el carácter de inimpugnable. 5. Luego de esta diligencia el juez pudo advertir in situ los daños materiales ocasionados, lo que sirvió de sustento para la Sentencia en la cual se ordena el cese de la construcción, hasta que se modifique de tal forma que no perturbe la posesión ni amenace ruina o daño para el local de nuestro cliente, igualmente se condena a la parte demandada al pago de los daños y perjuicios ocasionados, con lo cual se logró la satisfacción de la pretensión de nuestro cliente ante los daños sufridos y la amenaza de mayores perjuicios materiales. SUSPENSIÓN DEL PLAZO DE CADUCIDAD Aplicación Judicial en el Derecho del Retracto CONSULTA Un importante grupo inversionista chileno ha venido realizando proyectos de construcción (centros comerciales) en la modalidad de Derecho de Superficie a treinta años con una empresa corredora de inmuebles propietaria del terreno donde se desarrolla este proyecto. Ocurre que la empresa propietaria ha realizado la venta de varios lotes de terreno de manera conjunta a una entidad financiera, siendo que en dentro de dichos lotes se encuentra el terreno afecto a Derecho de Superficie. Los inversionistas nos consultan si todavía pueden ejercer el Derecho de Retracto para comprar el terreno que poseen, habida cuenta que acaban de tener conocimiento de dicha venta, siendo que en los próximos días se va a cumplir un año desde que se realizó esta transferencia de manera inconsulta y sin ofrecimiento previo. RESPUESTA 1. El Derecho de Superficie consiste en la facultad de gozar temporalmente una construcción en propiedad separada sobre y/o bajo la superficie del suelo, conforme lo regula el artículo 85

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1030º del Código Civil (25.07.84), de tal forma que jurídicamente existen dos titulares concurrentes sobre la misma unidad inmobiliaria, primero tenemos al superficiario el cual es el titular de la construcción y al nudo propietario, quien goza de la titularidad del suelo. 2. El plazo del Derecho de Superficie no puede durar más de noventinueve años, vencido el cual el propietario del suelo adquiere la propiedad de lo construido reembolsando su valor, salvo que se haya pactado de manera distinta. En el presente caso los inversionistas extranjeros son titulares del derecho real de Superficie sobre el terreno en cuestión, por el plazo de treinta años, gozando a su vez del Derecho de Retracto por ser titular del referido derecho real. 3. El Retracto es la facultad que la ley otorga de determinadas personas para poder sustituirse en el lugar del comprador y en todas las estipulaciones del contrato de compraventa, pero el retrayente deberá reembolsar al adquirente el precio, los tributos y gastos por éste y, en su caso, los intereses pactados (artículo 1592º del Código Civil). 4. Es el artículo 1599º inciso 5) de nuestra norma civil, el que establece que tienen el Derecho de Retracto el propietario del suelo y el superficiario, en la venta de sus respectivos derechos. De tal manera, que el grupo inversionista chileno puede ejercer el retracto sustituyéndose en el contrato de compraventa, con la finalidad de consolidar en su persona la propiedad del suelo y de la construcción. 5. Pero para ejercer el derecho de retracto tiene que estar dentro de los plazos legales, por ello el artículo 1596º señala que el plazo es de treinta días (calendarios) a partir de la comunicación escrita de fecha cierta (por ejemplo Carta Notarial) a la persona que goza del derecho, si el vendedor no hubiera cumplido con efectuar esta comunicación el plazo será de un año contado desde la fecha de inscripción de la transferencia en Registros Públicos. 6. Por ello, conforme a lo consultado el propietario del suelo no informó por escrito al superficiario sobre la venta que estaba realizando a favor 86

de un tercero (entidad financiera) dentro de la cual estaba incluida la venta del terreno afecto a superficie real, por que este caso no está sujeto al plazo de caducidad de treinta días sino de un año contado a partir de su inscripción en Registros Públicos, por lo que el titular del Derecho de Superficie tiene la posibilidad de demandar judicialmente el retracto dentro de este término. 7. Ocurre que el plazo de caducidad estaba por operar en contados días, por ello se aconsejó presentar de manera inmediata de la solicitud de conciliación extrajudicial, con la finalidad de suspender el plazo de caducidad del retracto, conforme al artículo 19º de la Ley de Conciliación, Ley Nº 26872 (13.11.2007), siendo este supuesto una excepción a la reglas de caducidad, pues como se sabe ésta no admite la suspensión ni interrupción (salvo cuando no se pueda acudir a un Tribunal peruano), más aún la caducidad se produce aunque el último día del plazo sea inhábil, no admitiéndose que se extienda hasta el día hábil siguiente (art. 2005º y 2007º), como contrariamente ocurre que con la prescripción. 8. En este sentido, al presentar la Solicitud de Conciliación Judicial ante la empresa corredora inmobiliaria y la entidad financiera, dicho acto jurídico suspende el plazo de caducidad por lo que se encontraría latente el derecho de retracto de los inversionistas extranjeros, por lo que podrían presentarse la demanda judicial incluso haya transcurrido más de un año desde la inscripción registral de la compraventa. Debe advertirse que la suspensión de caducidad dejará de aplicarse en los casos de conciliación extrajudicial a partir del 28 de agosto del 2008, por haber sido suprimido mediante la reforma promulgada en el Decreto Legislativo Nº 1070 (28.06.2008). Siendo importante saber cuáles son los plazos de caducidad, por los efectos extintivos que esta institución jurídica genera, a continuación detallamos los plazos de caducidad contenidos en el Código Civil peruano, los mismos que siempre deben tenerse presente:

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Plazos de caducidad establecidos en el Código Civil

Derechos

Plazo de caducidad CADUCIDAD EN EL DERECHO DE LAS PERSONAS

Asociación (artículo 92º) ➢ Impugnación judicial de acuerdos

60 días de tomado el acuerdo, o 30 días si está inscrito. CADUCIDAD EN EL DERECHO DE FAMILIA

Ruptura de esponsales (artículo 240º)

1 año a partir de la ruptura de la promesa.



6 meses desde que se concedió nulidad del matrimonio (artículo 274º). 1 año de recobrada la lucidez. 1 año de conocido el matrimonio anterior.

Matrimonio por representación (artículo 264º) ➢ El poder del apoderado ➢ Enfermedad mental ➢ Del casado, bígamo

Anulabilidad del matrimonio (artículo 277.2) ➢ Por enfermedad crónica

1 año de conocida la dolencia.

Patria Potestad (artículo 432º) ➢ Acción que asiste a padres e hijos por patria potes- 3 años de aprobado la cuenta final. tad, extensivo también a los tutores (artículo 561º)

Causales de separación (artículo 339º) ➢ Adulterio ➢ Violencia ➢ Atentado ➢ Injuria grave ➢ Abandono injustificado ➢ Conducta deshonrosa ➢ Uso de drogas ➢ Enfermedad venérea ➢ Homosexualidad ➢ Condena por delito doloso ➢ Separación convencional

6 meses de conocida la causa por el ofendido, o 5 años de producida. 6 meses de producida la causa. 6 meses de conocida la causa por el ofendido, o 5 años de producida. 6 meses de producida la causa. Persiste la acción mientras subsisten los hechos. Persiste la acción mientras subsisten los hechos. Persiste la acción mientras subsisten los hechos. Persiste la acción mientras subsisten los hechos. 6 meses de conocida la causa por el ofendido, o 5 años de producida. 6 meses de conocida la causa por el ofendido, o 5 años de producida. Persiste la acción mientras subsisten los hechos.

Normas de divorcio (artículo 355º)

Se rige por el artículo 339º.

Paternidad (artículo 364º) ➢ Contestación de la paternidad

90 días.

Maternidad (artículo 372º) ➢ Impugnación de la maternidad

90días.

Reconocimiento del hijo (artículo 400º) ➢ Impugnación

90 días.

Impugnación de reconocimiento del menor de edad o del incapaz (artículo 401º)

1 año siguiente a la mayoría o del cese de la incapacidad.

Madre del hijo extramatrimonial (artículo 414º) ➢ Acciones personales

1 año desde el nacimiento del bebe.



2 años siguientes a la mayoría de edad. 2 años siguientes a su muerte antes de la mayoría de edad. 2 años desde el cese de uno o los dos padres.

Acción de nulidad de actos sobre la administración del patrimonio del menor (artículo 450º) ➢ El hijo ➢ El heredero del hijo ➢ El representante legal del hijo

Consejo de Familia (artículo 650º) ➢ Impugnación de la resolución del consejo de familia. ➢ Procedimiento para su formación (634)

15 días. 5 días.

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Derechos

Plazo de caducidad 5 días.

➢ Apelación de resoluciones (648 y 649)

CADUCIDAD EN EL DERECHO DE SUCESIONES Indignidad (artículo 668º) ➢ Exclusión por indignidad del heredero

1 año de haber tomado posesión la herencia.

Impugnación de renuncia de la herencia (artículo 676º)

3 meses de haber conocido la renuncia.

Testamento marítimo (artículo 720º) ➢ Si tiene características del ológrafo

3 meses de haber desembarcado el testador. 1 año a la muerte del testador.

Desheredación (artículo 750º) ➢ Acción de contradicción

2 años desde la muerte del testador.

Anulabilidad del testamento (artículo 812º) ➢ Por defecto de la forma

2 años desde que el heredero tuvo conocimiento.

CADUCIDAD EN LOS DERECHOS REALES Mejoras (artículo 919º) ➢ Acción de reembolso

2 meses de restituido el bien.

Accesión por hecho fortuito (artículo 940º) ➢ Reclamación de propiedad

2 años de producido el acontecimiento.

Servidumbres (artículo 1050º) ➢ Extinción por su no uso

5 años. CADUCIDAD EN EL DERECHO DE LAS OBLIGACIONES

Pago (artículo 1254º) ➢ No oposición del acreedor

5 días de su emplazamiento. CADUCIDAD EN EL DERECHO DE LOS CONTRATOS

Excesiva onerosidad de la prestación (artículo 1445º)

3 meses de producido el acontecimiento.

Lesión (artículo 1454º)

6 meses de cumplida la prestación a cargo del lesionante. 2 años de la celebración del contrato

Saneamiento (artículo 1488º) ➢ Acción de saneamiento a transferentes anteriores al El plazo se cuenta a partir de la celebración de sus respectivos coninmediato tratos. Saneamiento por evicción (artículo 1500.5) Saneamiento (artículo 1514º) ➢ Acción redhibitoria ➢ Acción estimatoria

Garantía de funcionamiento (artículo 1523º)

1 año a partir de la fecha en que se produjo la evicción. 3 meses si son bienes muebles 6 meses si son bienes inmuebles El plazo se cuenta a partir de la recepción del bien y son para efectos de ambas acciones. 2 meses desde la comunicación.

Saneamiento por hecho propio del transferente (ar- Se aplican los plazos del 1514. tículo 1526º) Compraventa sobre medida (artículo 1579º) ➢ Acción rescisoria Derecho de Retracto (artículos 1596º y 1597º) ➢ Ejercicio del retracto

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6 meses contados desde la recepción del bien. 30 días contados a partir de la comunicación de fecha cierta a la persona que goza de este derecho.

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Derechos

Plazo de caducidad Si no hay comunicación, caduca al año de la inscripción de la transferencia del bien en Registros Públicos.

Donación (artículo 1639º) ➢ Revocatoria por indignidad o por causal de deshere- 6 meses desde que sobrevino la causa. dación Donación (artículo 1641º) ➢ Contradicción de la revocatoria

60 días de comunicada.

Donación (artículo 1644º) ➢ Caducidad de la donación

En el instante que se conoce que el donatario ocasiona la muerte intencional del donante.

Hospedaje (artículo 1725º) ➢ Crédito del hospedante

6 meses contados desde la terminación del contrato.

Comodato (artículo 1753º) ➢ Reclamo por deterioro o modificación del bien

6 meses de haber recuperado el bien.

Comodato (artículo 1754º) ➢ Acción de reintegro (gastos extraordinarios)

6 meses contados desde que se devolvió el bien

Contrato de obra (artículo1783º)

60 días para comunicación de los vicios. 1 año de construida la obra.

Contrato de obra (artículo 1784º) ➢ Por vicios de la construcción

1 año contado a partir desde el día del aviso.

Fianza con plazo determinado (artículo 1898º)

15 días siguientes de la expiración.

Fianza con plazo indeterminado (artículo 1899º)

30 días después de requerido el acreedor o si abandona el procedimiento.

Juegos y Apuestas (artículo 1949º) ➢ Acción para reclamar la deuda

1 año de haber sido puesto el resultado a conocimiento público. CADUCIDAD EN FUENTE DE OBLIGACIONES

Promesa pública sin plazo (artículo 1962º)

1 año contado a partir del momento en que se hizo pública.

CADUCIDAD EN EL DERECHO REGISTRAL

Inscripción de domicilio de la persona jurídica (ar tículo2028º) ➢ Derecho de preferencia registral

30 días hábiles.

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Capítulo IV TITULOS VALORES

MANUAL PRÁCTICO LEGAL: CONSULTAS Y CASOS Títulos Valores

CAPÍTULO IV TITULOS VALORES ACEPTACIÓN DEL TÍTULO VALOR: FIRMA DEL CÓNYUGE CONSULTA Recibimos la consulta de una empresa suscrita referente a si era necesario que el cónyuge del obligado principal de un título valor firmara dicho título y cuáles serían las consecuencias de no hacerlo. RESPUESTA 1. Este tema nos lleva a considerar dos situaciones de vital relevancia como son la firma de uno de los cónyuges y la posible ejecución de los bienes en caso del incumplimiento del título valor. 2. En primer lugar, surge la pregunta en caso de contratar o firmar un título valor con una persona casada, ¿es necesario para la validez de estos documentos que aparezcan los datos y firmas de ambos cónyuges? No es necesario que el cónyuge del obligado principal firme el título valor para que éste tenga mérito cambiario, es decir, si el obligado es una persona casada –bajo el régimen de sociedad de gananciales–, la firma de su cónyuge no es un elemento que determinará la validez del título, pero el hecho que no sea necesario para su validez no quita que sea recomendable por las razones que a continuación planteamos.

3. En ese entendido, al presentarse la situación de incumplimiento en el pago del título valor entra a tallar la importancia de ambas firmas para la ejecución del cobro. Al respecto, si bien hemos afirmado que para la validez del título valor no es necesario la firma de ambos cónyuges, si lo será para el caso de incumplimiento en el pago de la cambial, ya que cuando el tenedor intente ejecutar el cobro del título, sólo podrá dirigirse contra los bienes propios del girado, dado que si éste tiene el estado civil de casado será improcedente dirigirse contra los bienes que formen parte de la sociedad de gananciales (bienes sociales). 4. Como vemos para una mayor seguridad en la recuperación del monto adeudado, quien sea el beneficiario del título valor deberá tomar la debida precaución a la hora de firmar un título valor con personas casadas, debiendo por lo expuesto hasta aquí, hacerlos firmar a ambos a fin de no encontrarse en la situación de no poder ejecutar los bienes que pueda poseer el cónyuge deudor por estar éstos inmersos en la sociedad de gananciales, dirigiéndose solamente contra los propios del aceptante y que podría presentarse el caso que no alcancen para cubrir el importe de lo adeudado. 5. A continuación graficamos el modo en que debe aplicarse nuestra recomendación; para lo cual tomamos como modelo el formato estandarizado de una letra de cambio.

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NÚMERO

REF. DEL GIRADOR

LUGAR DE GIRO

Aceptante

Lima Por esta LETRA DE CAMBIO se servirá(n) pagar incondicionalmente a la Orden Sofía Salas Vega ....................................................................................................................................... Mil

trescientos

cincuenta

Aceptante Nombre del Representante:

En el siguiente lugar de pago, o con cargo en la cuenta del Banco .........................

Reynaldo Contreras y Girado: .................................................................................................... Rosa Ríos de Contreras .................................................................................................... De Las Casas 350 - San Miguel Domicilio ................................................................................................ D.O.I ............................................................Telf. ................................... 27081305 y 30807523 4501563 Fiador .................................................................................................................... Aval permanente ................................................................................................ Domicilio ................................................................................................................ D.O.I. .............................................. TELEFONO ..................................................... Firma ...................................................................................................................... Nombre del Representante ...................................................................................

NO ESCRIBIR NI FIRMAR DEBAJO DE ESTA LINEA

Firma del Girado y Firma del Cónyuge

CONSECUENCIAS JURÍDICAS DE NO SUFRAGAR: ¿IMPOSIBILIDAD DE CELEBRAR CONTRATOS Y COBRAR CHEQUES? CONSULTA Una empresa industrial de Lima se encontraba de pronto imposibilitada para firmar un contrato de leasing, como había estado previamente acordado con una institución financiera, así como cobrar un cheque ante la misma institución, por cuanto su gerente general (por motivos de fuerza mayor) no había sufragado en las recientes elecciones generales, razón por la cual la institución financiera –en cumplimiento a las normas electorales– exigía que el gerente general acredite la dispensa al sufragio o el pago de la multa respectiva para poder concretar las operaciones comerciales pendientes. La referida empresa limeña pide nuestro parecer sobre la legalidad de la conducta adoptada por la institución financiera, la misma que afecta a innumerables personas. RESPUESTA 1. El no concurrir a sufragar no sólo nos hace pasibles de una sanción económica (multa) sino también a una severa restricción en el ejercicio 94

Nombre del Girado y nombre del Cónyuge

de nuestros derechos civiles, algunos incluso consagrados a nivel constitucional. Mediante el Decreto Supremo Nº 015-98-PCM (25.04.98) se aprobó el Reglamento de Inscripciones del Registro Nacional de Identificación (RENIEC), norma que en su artículo 84º fija los casos en que el Documento Nacional de Identidad (DNI) debe ser utilizado, como son: a) Los casos en que la persona requiera acreditar su identidad. b) Sufragar en elecciones políticas. c) Solicitar la inscripción de cualquier acto relativo al estado civil. d) Intervenir en procesos judiciales o administrativos. e) Realizar cualquier acto notarial. f) Celebrar cualquier tipo de contrato. g) Ser nombrado funcionario público. h) Obtener pasaporte. i) Inscribirse en cualquier sistema de seguridad o previsión social. j) Obtener o renovar la licencia de conductor de vehículo. k) Los casos que por disposición legal debe ser mostrado por su titular. 2. Esta disposición estaba concordada con el artículo 89º de la norma en mención que establece que para realizar los actos señalados líneas arriba, el DNI deberá contener o estar

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acompañado de la constancia de sufragio en las últimas elecciones en las personas que se encuentren obligadas a votar, obligación a que están sujetos los ciudadanos peruanos (residentes en el Perú o el Extranjero) con derechos civiles vigentes hasta los 70 años de edad, edad en el que es facultativo. Asimismo, quedan excluidos de esta obligación las personas que sean sujeto de resolución judicial de interdicción; los sentenciados a pena privativa de libertad y los sujetos a inhabilitación de los derechos políticos por resolución judicial de acuerdo con los artículos 9º y 10º de la Ley Nº 26859, Ley Orgánica de Elecciones (01.10.97). 3. Sin embargo, mediante Ley Nº 28859 (03.08.2006), se suprime toda restricción civil, comercial, administrativa y judicial, de tal forma que queda sin efecto el mencionado artículo 89º del Reglamento de Inscripciones de RENIEC. Entonces, en esta línea, los ciudadanos que no hayan sufragado en las últimas elecciones podrán cobrar cheques, o acceder a créditos bancarios, realizar cualquier acto notarial como el realizar protestos de títulos valores perdiendo dichos títulos su mérito cambiario; presentar demandas y/o contestarlas, presentar solicitudes o reclamos ante cualquier institución pública (INDECOPI, SUNAT, SUNAD, CONASEV, SBS, Municipios, Ministerios Públicos, etc), celebrar contratos, registrar predios o inscribir cualquier acto jurídico. 4. El Perú es un país en donde el voto es una obligación, por tal motivo se establecen sanciones de multa para impulsar el cumplimiento de este deber. En ese sentido, vemos que en la práctica dichas restricciones no sólo afectaban derechos consagrados constitucionalmente como el derecho a la identidad, derecho a la propiedad, derecho a contratar libremente, derecho a asociarse, derecho a la defensa, derecho al trabajo, entre otros, sino que restringía a las personas el ejercicio de sus derechos fundamentales, estableciéndole un tratamiento de incapacidad civil relativa, dado que no pueden ejercerlos normalmente o acceder a ellos. 5. En tal sentido, la norma electoral devino en

cuestionable (e impugnable constitucionalmente) por cuanto afectaba directamente el ejercicio de derechos constitucionales fundamentales de la persona, los cuales no merecen restricciones ni menoscabo alguno, máxime aún si las mismas han sido impuestas a un ciudadano cuyo incumplimiento al sufragio se ha debido a causas ajenas a su voluntad. En tanto el voto es un deber ciudadano, las personas omisas deben cumplir con la sanción pecuniaria de multa, debiendo tenerse cuidado en extender la sanción a campos donde colisione con principios constitucionales. LETRA DE CAMBIO ACEPTADA POR UN DOMICILIADO EXTRANJERO ¿ES APLICABLE LA LEY PERUANA PARA EL PROTESTO? CONSULTA Una reconocida empresa de la industria de la construcción nos manifiesta que es tenedora de una letra de cambio vencida e impaga por parte de una empresa boliviana con domicilio en la ciudad de La Paz (Bolivia). Tomando en consideración que si bien se expresa que el lugar de giro es Lima (Perú), dicho título valor no consigna el lugar dónde deba efectuarse el pago, al respecto nos preguntan si la Ley de Títulos Valores del Perú es aplicable para realizar el protesto de la letra de cambio a fin de iniciar las acciones de cobro. RESPUESTA 1. En principio las Letras de Cambio aceptadas por una persona (natural o jurídica) extranjera se regulan por la Ley peruana en la medida que su giro o emisión hayan sido efectuadas en el país. Siendo que en el presente caso el documento cambiario tiene consignado como lugar de giro la ciudad de Lima (Perú) por lo que es aplicable a la presente la Ley de Títulos Valores peruana, Ley Nº 27287 del 19.06.2000. 2. En este sentido, una vez producido el vencimiento de la Letra de Cambio se debe realizar el pago, el cual se deberá efectuar en el lugar señalado en el documento y a falta de la indi95

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cación de éste, se efectuará en el domicilio del girado u obligado principal. Que en este caso al no haberse consignado expresamente el lugar de pago, se deberá tomar en consideración el domicilio del obligado, el cual es la ciudad de La Paz (Bolivia). 3. Ahora bien, ateniéndonos a las normas de Derecho Internacional Privado contenidas en la Ley de Títulos Valores, la forma y los plazos del protesto de la Letra de Cambio se determinan por la ley del lugar de pago o de cumplimiento de la obligación (artículo 117º), es esto, por las leyes de Bolivia y no por las del Perú, por cuanto el pago o cumplimiento de la letra de cambio corresponde efectuarlo en La Paz. 4. Queda claro que el protesto de la Letra de Cambio deberá de efectuarse ante un Notario Público de La Paz, aplicando las leyes de Bolivia que regulen la forma y los plazos de este acto notarial, vale decir el Código de Comercio boliviano (artículo 570º). 5. En el mismo sentido apunta la Convención Interamericana Sobre Conflictos de Leyes en Materia de Letras de Cambio, Pagarés y Facturas, firmada en Panamá el 20 de enero de 1975, cuando en su artículo 6º señala: "Los procedimientos y plazos para la aceptación, el pago y el protesto, se someten a la ley del lugar en que dichos actos se realicen o deban realizarse". 6. En suma, para efectuar el protesto de la letra de cambio materia de la consulta, no es competente un Notario Público del Perú ni es aplicable la ley peruana, siendo que el tenedor de este título valor debe de realizar dicho acto ante un Notario Público de la ciudad de La Paz (Bolivia) y aplicar las normas del Código de Comercio del referido país. ¿CUÁNDO PRESCRIBEN LAS DEUDAS CONTENIDAS EN TÍTULOS VALORES? CONSULTA El contador de una prestigiosa empresa nos consulta acerca del plazo de prescripción que tienen las letras de cambio, cheques, pagarés y facturas 96

conformadas; pues, en su contabilidad registra diversos títulos valores debidamente protestados o con la constancia de la falta de pago (formalidad sustitutoria); pero que, se encuentran impagos por períodos que oscilan entre ocho y once años desde la fecha de su vencimiento. Asimismo, nos señala que estos no han sido renovados o prorrogados durante ese lapso. En ese sentido, su preocupación radica en conocer en qué momento han prescritos las deudas materializadas en un título valor (incobrables) para proceder a retirarlas del balance. RESPUESTA 1. En materia cambiaria, es una regla que los títulos valores incorporen o representen derechos patrimoniales (Principio de Incorporación). En ese sentido, la exigibilidad y vigencia de los mismos, está sujeta al cumplimiento de requisitos, formalidades y plazos en materia cambiaría y extra-cambiaria que permitirán al acreedor o tenedor exigir –judicialmente– el pago de la suma de dinero contenida en dicho documento cartular, dependiendo del tipo de acción derivada del título valor que se ejercite. De la consulta apreciamos que se realizó la diligencia del protesto o se cuenta con la constancia de la falta de pago (formalidad sustitutoria) cumpliendo por ende con todas las exigencias y formalidades de la ley cambiaria. En cuanto al tema de los plazos, debemos hacer la salvedad que de haber transcurrido los plazos legales máximos –sin haber accionado– se pueden perder la acción para hacer exigible estos derechos. Esto se conoce a nivel del ordenamiento cambiario y civil como el instituto de la "Prescripción". 2. Asimismo, dichas normas regulan de manera diferente el tema de las prescripciones en cuanto a los plazos y la vía procedimental. Siendo que en materia de títulos valores es la acción cambiaria (directa, indirecta o de regreso) la que permite ejercitar y hacer valer los derechos y obligaciones contenidos en estos instrumentos cartulares (títulos valores). Para el caso específico la empresa tenedora (acreedor) de los títulos puede ejercitar la “ac-

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ción cambiaria directa” (1), típica acción que le posibilita demandar judicialmente al obligado principal (aceptante o deudor) o a los obligados solidarios (avales) ante el incumplimiento de las obligaciones contenidas en estos títulos, prescribe a los tres (03) años de vencido el plazo señalado en el título valor para hacer efectivo el pago. 3. En defecto de la acción cambiaria, el tenedor podrá recurrir a las acciones extracartulares, denominadas "acción causal (2)" y "acción de enriquecimiento indebido". La primera tiene como fundamento y naturaleza a las obligaciones del negocio jurídico que originó la emisión, aceptación, garantía o transferencia del título (mutuo dinerario, compraventa, arrendamiento), evitando detenerse en aspectos cartulares. Asimismo, adquieren la denominación de "extracambiarias" porque su ejercicio y plazos de prescripción están regulados por el inciso 1) del artículo 2001º del Código Civil. Esta acción prescribe de acuerdo a la naturaleza de la relación jurídica que generó la emisión. En ese sentido, el ordenamiento Civil en su artículo 2001° señala que: "Prescriben, salvo disposición diversa de la Ley: "A los diez años, la acción personal (3), ...."; es decir, aquellas que tienden a reconocer la causa que dio origen a la emisión del título (acción causal) y; a los tres años la acción para el pago de remuneraciones (derivadas de un vínculo no laboral) (4). En concordancia con el artículo 1993°, estos plazos de prescripción (10 años) se computan a partir de la fecha en que se incumplió con la obligación pactada, y que originó la relación cambiaria. 4. Señala el artículo 1233° del Código Civil, que cuando el pago de las obligaciones se hace a través de la entrega de títulos valores, éstas se entenderán extintas, sólo cuando hubiesen sido pagados o cuando por culpa del acreedor se hubieren deteriorado. Mientras tanto, la

acción derivada de la obligación se mantiene en suspenso. De modo que la obligación resultará exigible sólo a partir de la fecha en que se incumplió con la obligación pactada, o en su defecto en la fecha en que debió realizarse el pago (por sentencia, por disposición legal, etc.). 5. De otro lado, la acción de enriquecimiento sin causa está prevista para el caso que la acción cambiaria haya prescrito y no se tiene la opción de ejercitar la acción causal (caso típico del endosado que no intervino en el acto jurídico que originó la emisión). 6. Con respecto a la vía procedimental, es claro que ejercitar cualquiera de las acciones cambiarias (directa, indirecta o de regreso) es más ventajoso que las extra-cambiarias (acción causal o de enriquecimiento indebido); por la sencilla razón, que las primeras –si cumplieron con los requisitos y formalidades– adquieren "mérito ejecutivo" por lo que la tramitación del proceso estará destinado, exclusivamente, a hacer efectivo los derechos contenidos en el título valor. La vía procesal idónea corresponderá al proceso ejecutivo (de tramitación menos dilatada); a diferencia de las últimas, que podrán ejercitarse en las vías de conocimiento, abreviado o sumarísimo. 7. En ese sentido, el contador deberá separar aquellos títulos desde cuya fecha de vencimiento y exigibilidad, del pago, no han superado los plazos máximos de prescripción (plazo máximo de la acción causal) para proceder al inicio del proceso judicial correspondiente (obligación de dar suma de dinero) a través de las vías referidas en el párrafo precedente. Por otro lado, aquellos títulos que han superado este lapso deberán ser considerados legalmente (cambiaria y civilmente) como incobrables al haber prescrito las acciones derivadas de los títulos valores. Como se puede apreciar, sólo

–––––––– (1) Artículos 95º al 98º de la Ley de Títulos Valores Nº 27287 (19.06.2000) (2) Artículo 100º de la Ley. (3) Son acciones personales, aquellas que corresponden a quienes exigen de otros el cumplimiento de cualquier obligación contraída: por ejemplo el pago de una suma dineraria a propósito de la celebración de un contrato de mutuo dinerario. (4) Artículos 20º y 99 de la Ley.

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hablamos de la acción causal; porque las demás han prescrito conforme a los plazos que las regulan. 8. Finalmente, se deberá tener presente que cada una de las acciones derivadas de estos títulos son excluyentes; es decir, una vez ejercida la acción causal se perderá automáticamente el ejercicio de la acción cambiaria. Prescripción de deudas comerciales Deuda

Prescribe a los 10 años

Contenida en un Título Valor

Prescribe a los 3 años el Título Valor pero no la deuda.

EMBARGO EN FORMA DE SECUESTRO CONSERVATIVO: IMPROCEDENTE EN EL COBRO DE LETRAS DE CAMBIO CONSULTA El Directorio de una entidad estatal encargada de brindar servicios industriales marítimos, nos consulta sobre un caso judicial. La entidad estatal había prestado servicios a una empresa extranjera con sucursal en Lima, habiéndose generado en consecuencia una deuda impaga contenida en Letras de Cambio ascendentes a ochentaitrés mil dólares americanos ($ 83,000). Para efectuar el cobro de estas Letras de Cambio la entidad estatal contrató los servicios de un estudio de abogados, a través del cual se planteó una medida cautelar de embargo en forma de secuestro conservativo antes de interponer la demanda respectiva. El hecho fue que el Juez Civil declaró improcedente la medida cautelar antes de proceso, por cuanto señaló que esta medida cautelar sólo procede en los casos en que se tenga una sentencia que 98

ordena el pago de las Letras de Cambio y no antes de interponerse la demanda de cobro. Al respecto nos consultan si el Juez ha resuelto conforme a ley y si en todo caso la medida cautelar fue indebidamente planteada. RESPUESTA 1. Atendiendo a las pruebas, los hechos y al Derecho, los abogados pueden estimar que es prudente solicitar judicialmente alguna medida cautelar, incluso antes de iniciar formalmente una demanda para el cobro de una deuda. En este sentido, corresponde analizar si es que se tienen todos los argumentos jurídicos necesarios para trabar una medida cautelar que garantice el fallo final de un juez, pues podría resultar infructífero para el acreedor el esperar obtener una sentencia favorable para recién solicitar una medida cautelar, siendo que en el transcurso del proceso el deudor pudo haber dispuesto de la totalidad de sus bienes. 2. Sin embargo, no todas las medidas cautelares pueden ser planteadas ante de iniciar un proceso judicial por el cobro de una deuda. En el caso materia de consulta, se planteó una Medida Cautelar de Embargo en Forma de Secuestro Conservativo, el cual consiste en la desposesión física de los bienes al deudor, siendo que conforme lo señala el artículo 643º del Código Procesal Civil, el Secuestro Conservativo procede cuando esta medida cautelar, tiende a asegurar el pago dispuesto en un Mandato Ejecutivo. Lo que significa que hasta no obtener una Mandato Ejecutivo, es decir, una orden judicial de pago al deudor no resulta procedente una Medida Cautelar de Embargo en Forma de Secuestro Conservativo. En este mismo sentido se ha pronunciado el Pleno Jurisdiccional Civil de la Corte Suprema de la República de 1997, cuando señala, con carácter vinculante, que es improcedente el Secuestro Conservativo como medida cautelar fuera del proceso, o cuando es solicitado en cualquier vía procedimental distinta al proceso ejecutivo, antes de que exista mandato de ejecución (Tema 5).

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3. Debe tenerse en cuenta además que esta Medida Cautelar tampoco es procedente, por cuanto el secuestro conservativo de bienes es improcedente cuando se dirige contra negocios, comercios, industrias o bienes destinados a actividad lucrativa, en virtud del artículo 651º del Código Procesal Civil. 4. Siendo esta situación, corresponde plantear en todo caso una Medida Cautelar de Embargo en Forma de Depósito en aplicación del artículo 649º del Código Procesal Civil, por lo que no deberá efectuarse una sustracción de bienes del deudor (artículo 651º), debiendo constituirse en depositario al propio deudor quien responde (civil y penalmente) por la conservación y existencia de los mismos, hasta el fallo final del proceso. inicio de PROCESO judicial ANTE CHEQUES SIN FONDOS Consulta De un tiempo a esta parte venimos recibiendo diversas consultas sobre qué hacer en caso de ser tenedor de un cheque que carece de fondos, pues coexisten diversas prácticas notariales, bancarias y de los propios tenedores cuando se está ante una situación de falta de fondos en la cuenta corriente sobre la cual se ha girado un cheque y cuándo es que se está cometiendo un delito penal por este motivo. Respuesta 1. En primer término el legítimo tenedor de un Cheque debe asegurarse de protestarlo, ya sea con la formalidad sustitutoria a cargo de la empresa del sistema financiero u optando por el protesto a través de un Notario Público, en dicho caso, los gastos respectivos correrán bajo su cuenta. 2. El Código Penal señala que cuando la mo-

dalidad de libramiento indebido adquiere los rasgos de los incisos 1 y 6 del artículo 215º; es decir, girar o endosar sin provisión de fondos, es necesario el protesto o que el banco deje anotado cuál es el motivo por el cual no se pagó el cheque para que proceda la acción penal contra el actor. 3. En ciertos casos existe una cuestión previa para el ejercicio de la acción penal contra el actor consistente en el “requerimiento escrito y fehaciente, sea en forma directa, notarial, judicial o por cualquier otro medio con entrega fehaciente que se curse al girador” si el agente abona el monto total del cheque dentro del tercer día hábil de la fecha de requerimiento ya no procederá la acción penal. 4. En concreto, refiere que si el actor paga, ya no habrá lugar a persecución penal, este aspecto de la norma pone en duda aquel principio que prohibe la persecución penal de las deudas; sin embargo, como señalamos en la parte introductoria, la penalización del libramiento indebido responde a fines que trascienden el ámbito personal. 5. Se exceptúan de lo anteriormente señalado las modalidades que contemplan los actos de suplantación y revocación del cheque dispuestas en los incisos 4 y 5 del artículo 215º Código Penal en las cuales la acción penal procede aunque el actor realice el pago. 6. Por último, desde el punto de vista jurisprudencial, podemos señalar que si el cheque se giró o entregó sin respetar sus requisitos formales esenciales con conocimiento del beneficiario no se configura el delito; así por ejemplo, se estila girar cheques sólo en garantía es una modalidad que no está prevista por la Ley pero, si el que lo recibe, el beneficiario, tiene conocimiento de ello, este hecho no constituye delito. Lo mismo ocurriría si el beneficiario conoce que no tiene fondos pero lo recibe también en calidad de garantía.

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Requerimento Escrito de Pago

Cheque rechazado por falta de fondos en el Banco

El Acreedor concede 3 días para que el emitente pague el cheque para lo cual cursa una Carta Notarial.

PAGO PARCIAL DE DEUDAS: EN EL CóDIGO CIVIL Y EN LA LEY DE TíTULOS VALORES CONSULTA Un contador de la ciudad de Lima, nos consulta sobre la legalidad y procedencia de los pagos parciales que realiza un deudor luego de vencida la deuda. Al respecto, nos manifiesta que debido a su experiencia, conoce que el ordenamiento legal permite al acreedor negarse al pago parcial de la deuda, sin embargo, le ha ocurrido que una entidad bancaria le ha manifestado que un Cheque se lo pagará parcialmente, pues no existen los fondos suficientes en la cuenta corriente del deudor, y que, en éste caso, el acreedor no puede negarse al recibir el pago parcial. Sobre este tema, nos consulta si la actuación de la entidad bancaria en forzar a que el acreedor acepte el pago parcial tiene sustento legal. RESPUESTA 1. En efecto, el Código Civil (24.07.84) permite al acreedor negarse al pago parcial de la obligación, es decir, que el deudor se encuentra en la obligación de cumplir con el pago íntegro de la deuda, conforme al artículo 1221º. Este artículo consagra el Principio de Integridad del Pago, por el cual el acreedor, justificadamente, puede rechazar todo pago parcial del deudor, si es que éste se comprometió a cancelar íntegramente la obligación. 2. Si el acreedor ejercer su negativa al pago, no procede los efectos liberatorios de la obliga100

3 días

De no cumplir con el pago, procede a formular Denuncia Penal por Libramiento Indebido ante el Fiscal.

ción, por lo que bien pudiera decirse que el deudor puede incurrir en mora. Queda claro que es un derecho potestativo del acreedor el acceder a recibir el pago parcial de la obligación, teniendo la situación de mora el saldo deudor. 3. Como hemos apreciado en las obligaciones patrimoniales rige por regla el Principio de la Integridad del Pago, el cual admite excepciones. El acreedor no podrá negarse a recibir el pago parcial de la deuda si es que la ley o el contrato la autoriza. 4. Siendo que por ley, precisamente por la Ley de Títulos Valores, Ley Nº 27287 (19.06.2000) en su artículo 65º establece la excepción a esta regla, cuando señala que el tenedor (acreedor) no puede rehusar un pago parcial de un Título Valor. 5. Cuando la deuda consta en Títulos Valores, cambia el criterio respecto del pago parcial, siendo contrario al establecido en el Código Civil. En efecto, cuando se emite un título de crédito como una Letra de Cambio, un Pagaré, una Factura Conformada o un Cheque, el beneficiario, tenedor o acreedor no puede rechazar los pagos parciales que el deudor le proponga, estando obligado a admitirlos. 6. En el caso consultado la entidad bancaria está actuando conforme al artículo 65º de la Ley de Títulos Valores al advertir al acreedor que se encontrará obligado a aceptar el pago parcial del Cheque emitido, debiendo anotarse en el título dicho pago parcial, sin generarse mora respecto del pago parcial, pero sí del saldo pendiente.

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Pago Parcial de Deudas Código Civil

Ley de Títulos Valores

El acreedor puede negarse al pago parcial

El tenedor del Título Valor no puede negarse a aceptar el pago parcial

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Capítulo V derecho bancario

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CAPÍTULO V derecho bancario ANUNCIAR AL GANADOR DE UN CONCURSO REALIZADO POR UN BANCO, ¿CONSTITUYE VIOLACIÓN DEL SECRETO BANCARIO? CONSULTA Una institución del sistema financiero nacional nos solicitó que dictaminemos sobre la procedencia de las acciones legales que ha planteado uno de sus clientes ahorristas. Resulta que la institución bancaria realizó entre sus ahorristas un sorteo, por lo que procedió a publicar, como se estila en estos casos, en diversos medios de comunicación escrita y televisiva la relación (nombre) de los ganadores, los números de su cuenta bancaria y los premios obtenidos. Al parecer, de manera inmediata a la publicación de esta relación, diversos acreedores pudieron detectar la institución financiera en la cual su deudor tenía fondos e, incluso, pudieron individualizar el número de su cuenta bancaria, entablando acciones judiciales de embargo sobre los fondos existentes en dicha cuenta, así como también sobre el premio otorgado. Ante este hecho, el ahorrista perjudicado denunció ante la Superintendencia de Banca y Seguros que la institución financiera violó su secreto bancario al publicar, en medios de comunicación masiva, su nombre y número de cuenta dentro de una relación de ganadores sin previa autorización, asimismo hizo saber que entablaría una demanda de indemnización por daños y perjuicios contra la empresa bancaria. RESPUESTA 1. Los depósitos bancarios y los movimientos que las personas realicen en las empresas del sistema financiero nacional, se encuen-

tran protegidos por el secreto bancario. Dado que los bancos al realizar una intermediación financiera obtienen directamente la información patrimonial y movimientos de sus clientes, la cual no debe ser proporcionada a terceros, por cuanto se podría ocasionar perjuicios irreparables en los clientes. Los bancos basan su actividad en la confidencialidad y reserva sobre los hechos vinculados a las personas con quienes mantiene relaciones comerciales. 2. Así, la Ley de Bancos consagra el secreto bancario en la Ley General del Sistema Financiero y del Sistema de Seguros, Ley Nº 26702 (09.12.96), en su artículo 140º cuando señala que es prohibido a las empresas del sistema financiero, así como a sus directores y trabajadores, suministrar cualquier información sobre las operaciones pasivas con sus clientes. Sin embargo, sí se podrá divulgar la información financiera de los clientes en los siguientes casos: a) cuando medie autorización escrita de los clientes; b) se trate de los movimientos sospechosos de lavado de dinero; c) se disponga el levantamiento del mismo por causa justificada (artículo 143º); d) o se trate de información no comprendida dentro del secreto bancario (artículo 142º). 3. Respecto de la información que no se encuentra protegida por el secreto bancario debemos precisar que es aquella que se suministra de manera global, sin individualizar la identidad de los clientes de la institución financiera, a la Superintendencia de Banca y Seguros (SBS) a efectos de elaborar estadísticas o formular la política monetaria del país; a instituciones financieras del exterior con lo que se mantendría una relación de corresponsalía; a las sociedades de auditoría y clasificadoras de riesgo; y 105

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a personas interesadas en la adquisición de al menos el treinta por ciento (30%) del capital accionario de la empresa bancaria. 4. En este sentido, la institución financiera al anunciar y publicitar la relación de ganadores de un sorteo realizado entre sus ahorristas ha revelado, injustificada y desautorizadamente, la identidad de sus clientes; no sólo ello, sino que también ha publicitado el número de las cuentas bancarias exponiendo a sus clientes a posibles acciones en su contra, hecho que genera una responsabilidad legal que debe de asumida por la empresa infractora. 5. Por lo tanto, en el presente caso consultado, el cliente tiene elementos de juicio suficiente para considerar que se ha violado su derecho al secreto bancario, el mismo que lo ha perjudicado al haberse trabado embargo en sus cuentas bancarias, así como en el premio obtenido. Los acreedores embargantes han logrado la información financiera de una manera distinta a los cauces correctos (mediante avisos publicitarios en medios de comunicación masiva), siendo de estricta responsabilidad de la entidad financiera dicha irregularidad. 6. El hecho que un cliente de un banco se vea favorecido con la entrega de premios, no significa que se puede publicitar su identidad e información financiera relacionado a él, por cuanto el secreto bancario responde a normas de orden público y, dependiendo de las circunstancias del caso, su infracción genera responsabilidad penal, administrativa y civil. Así, el artículo 165º del Código Penal (08.04.91) prescribe que "el que, teniendo información por razón de su estado, oficio, empleo, profesión o ministerio, de secretos cuya publicación pueda causar daño, los revela sin consentimiento del interesado, será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos años y con sesenta a ciento veinte días-multa". Por otra parte, la responsabilidad administrativa será determinada por la SBS, razón por la cual el ahorrista denunciante tiene expedito su derecho a accionar contra el banco infractor. 7. Finalmente, somos de la opinión que la infracción al secreto bancario ha generado un grave 106

perjuicio en el patrimonio (depósito de ahorros) del denunciante, por el cual evidentemente podría entablar acciones indemnizatorias contra la institución del sistema financiero nacional. Por ello, conviene recomendar, que en todos los sorteos, concursos y promociones que estas instituciones realicen con la finalidad de beneficiar a sus ahorristas, deberán tener presente que sólo podrán publicar los números de las cuentas bancarias ganadores de los mismos, sin publicitar algún otra información que revele la identidad de los titulares, para que de esta manera no se vean incursas en violación del secreto bancario. RETENCIÓN Y DESTRUCCIÓN DE BILLETES FALSOS O ADULTERADOS CONSULTA Un prestigioso Supermercado nos señala que constantemente sus operadores de caja reciben billetes y monedas que por sus características se presume que tengan la condición de adulterados o falsificados. En ese sentido, nos consultan si se encuentran facultados para retener y/o destruir dichos billetes o monedas como habitualmente lo hacen otros establecimientos afines que colocan expresamente en lugares visibles las consecuencias ante la presentación de billetes o monedas falsificados. Asimismo, en caso de no estarlo, cuál sería la sanción administrativa, civil o penal que podrían enfrentar por realizar dicho acto. RESPUESTA 1. En principio, la obligación de retener el circulante (billetes y/o monedas) que presente indicios de falsificación o adulteración solamente puede ser ejercido por el Banco Central de Reserva del Perú, en adelante el BCRP. A su vez, éste puede delegar o facultar a las entidades del Sistema Financiero (empresas bancarias, financieras, cooperativas y cajas rurales de ahorro y crédito, entre otras) dicha atribución. Esto en armonía con diversos dispositivos legales como por ejemplo: el Decreto Ley Nº 26123 - Ley Orgá-

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nica del BCRP que refiere en su artículo 49°: “El Banco debe retener los billetes falsificados que le sean presentadas a los fines del canje ... Lo dispuesto en este artículo es aplicable a los billetes con denominación adulterada”. Asimismo, mediante Circular N° 011-2009-BCRP del 07.05.2009 se desarrolla el procedimiento relativo a la retención de billetes y/o monedas por presuntas falsificaciones, reiterándose –una vez más– esta facultad y obligación atribuida al BCRP. 2. También por esta norma, se establece que todas las empresas del Sistema Financiero que realizan operaciones de canje de billetes y monedas quedan obligadas a retener las presuntas falsificaciones de monedas y billetes expresados en nuevos soles y de ponerlos a disposición del BCRP. El no cumplir esta obligación, implicaría que dichas empresas admiten y consienten dichas prácticas, acarreando para éstas una sanción administrativa (falta grave) sancionada mediante la imposición de multas que oscilan entre una (1) Unidad Impositiva Tributaria, hasta un límite equivalente a diez (10) Unidades Impositivas Tributarias. Paralelamente a la sanción administrativa, el BCRP deberá presentar la respectiva demanda penal conforme a lo dispuesto por el artículo 254° del código penal. 3. Por otro lado, otra importante facultad que posee el BCRP es aquella relacionada con “la calificación del numerario”, a fin de establecer la autenticidad de los billetes y monedas. Esto acorde con el artículo 83° de la Constitución del 1993, que señala: “.... La emisión de billetes y monedas es facultad exclusiva del Estado. La ejerce por intermedio del Banco Central de Reserva del Perú.” Asimismo, por aplicación del artículo 42° de la citada ley orgánica: “..compete exclusivamente al BCRP establecer la autenticidad de los billetes y monedas expresados en moneda nacional y, por consiguiente, calificar como tales a las falsificaciones que ocurran y de las que tome conocimiento”. Tengamos en cuenta que al ser el BCRP el encargado de la emisión de los billetes y monedas que circulan en el territorio nacional, es el único

con la capacidad técnica para determinar todo lo concerniente al tema de las falsificaciones, pues conoce al detalle los procedimientos de seguridad y características específicas utilizados para la emisión del numerario. 4. Como se puede apreciar a partir de todo lo expuesto, la empresa que nos consulta, no puede retener ni debe destruir los billetes o monedas que presuma falsificados o adulterados; ya que, constitucionalmente y por leyes específicas esta obligación recae primero en el Banco Central de Reserva del Perú (BCRP) y en segundo lugar en las entidades del Sistema Financiero. En ese sentido, de proceder a efectuar la retención estaría cometiendo los delitos de apropiación ilícita (artículo 190°) y usurpación de funciones (artículo 361°) tipificados en el Código Penal (Decreto Legislativo N° 635 del 08.04.91). 5. Así, la apropiación ilícita se configuraría al retener indebidamente la suma de dinero aparentemente falsificada y no producirse a cambio la entrega de los productos respectivos (como es de esperarse ocurra en una transacción realizada en un supermercado). 6. Mientras que, la usurpación de funciones, consistiría en realizar la actividad de calificación (explicada líneas arriba) cuando ésta corresponde exclusivamente al BCRP y a las entidades del sistema financiero, de acuerdo a los referidos preceptos legales. 7. Finalmente, la falsificación de numerario (billetes y/o monedas) es considerada delito conforme a lo regulado por nuestro ordenamiento penal en el Título X referido a los “Delitos Contra el Orden Financiero y Monetario”, tipificando –para el caso específico– en el artículo 254º que señala lo siguiente: “El que introduce en el territorio de la República o pone en circulación monedas o billetes falsificados o alterados por terceros, cuyo valor nominal supere una remuneración mínima vital, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de cinco ni mayor de diez años y con ciento ochenta a trescientos sesenta y cinco días-multa....”. De lo expuesto, se aprecia que el atentado contra el orden monetario es considerado como delito 107

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por nuestro ordenamiento y es perseguible judicialmente. ¿PUEDE UNA EMPRESA INCLUIR EN UNA DEMANDA (COMO CO-DEMANDADA) A UNA CENTRAL DE RIESGO, POR LA EMISIÓN DE INFORMACIÓN INEXACTA? CONSULTA El Gerente de una empresa nacional prestadora de servicios nos solicita asesoramiento para su compañía con respecto a la posibilidad de incluir en un proceso por daños y perjuicios a una Central de Riesgo. Nuestro cliente nos indica que una empresa de telefonía notificó a la Central de Riesgo, sobre la existencia de deudas impagas por parte de su empresa, las mismas que se encontraban a ese momento en situación de "reclamo", es decir, se encontraban controvertidas, siendo que algunos de esos reclamos habían sido declarados fundados a favor de nuestro cliente. La empresa manifiesta además, que remitió carta notarial a la Central de Riesgo para que levante la información que mantenía en su base de datos, la cual no se ajustaba a la realidad dañando sus relaciones con diversas entidades financieras, encontrando como respuesta que la misma debía ser dirigida a la empresa de telefonía. RESPUESTA 1. Nuestra empresa subscriptora busca incluir en la demanda a la Central de Riesgo, en este sentido debemos determinar el daño causado a la empresa y determinar si existe una relación de causalidad entre aquel daño y el actuar de la Central de Riesgo. 2. En primer lugar debemos analizar cuál es el papel de una Central de Riesgo. La misma se encuentra regulada en la Ley Nº 27489 (28.06.2001), Ley que regula las Centrales Privadas de Información de Riesgos (CEPIRS), dicha norma define a las Centrales de Riesgo como empresas dedicadas al tratamiento y recolección de información relacionada a 108

obligaciones o antecedentes financieros, comerciales, tributarios, laborales, de seguros de una persona natural o jurídica que permitirán evaluar la solvencia económica de la misma. Estamos frente a una gran base de datos sobre el nivel de cumplimiento de obligaciones comerciales. A ella recurrimos si queremos contratar o establecer relaciones comerciales con una empresa, para saber si la misma empresa cumple con sus acreedores y sabe honrar sus compromisos en el ámbito comercial. 3. En este caso, nuestro cliente manifiesta que la información manejada por la Central de Riesgo, con respecto a ellos, no es verídica ya que no pueden ser catalogados como deudores al estar dichas deudas en situación controvertida. La Central de Riesgo obtuvo dicha información de la misma empresa de telefonía, hecho que no reviste ilegalidad ya que a tenor del artículo 7º de la Ley (modificado por la Ley Nº 27863 del 13.11.2002 ), las Centrales de Riesgo pueden recolectar información para sus bancos de datos tanto de fuentes públicas como de fuentes privadas, sin necesidad de contar con la autorización del titular de la información (nuestro cliente). En este sentido, el problema está en el manejo de dicha información y la comprobación o corroboración de que la misma se ajuste a la verdad, ya que el uso o la difusión de información incorrecta, puede causar un perjuicio. Es este daño el que busca una responsabilidad y por consiguiente una sanción. 4. Nuestro cliente busca incluir en el proceso a la Central de Riesgo ya que la misma habría aceptado y recabado como cierta una información falsa y en esa medida se configuraría un nivel de responsabilidad al que le correspondería también una sanción (contraviniendo el artículo 10º de la Ley). Pero, ¿hay norma que permita atribuir algún tipo de responsabilidad a la Central de Riesgo? La respuesta es afirmativa. El artículo 18º de la Ley permite atribuir responsabilidad civil o penal a estas entidades, siendo que dicha responsabilidad deberá estar basada en el tratamiento de información objetiva.

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5. Finalmente, encontramos responsabilidad objetiva de parte de la Central de Riesgo, generada a partir de la inobservancia del artículo 10º de la Ley, según la cual la central debió excluir de su base de datos información inexacta o errónea. En este sentido, la posibilidad de incluir a la Central de Riesgo dentro del proceso sería perfectamente posible. LAS GARANTÍAS SÁBANAS Y EXTENSIÓN DE LAS HIPOTECAS ¿Un bien hipotecado puede garantizar deudas futuras y de terceros de manera ilimitada? CONSULTA El Gerente General de una corporación naviera internacional, nos consulta sobre la extensión de las hipotecas, pues uno de los socios ha solicitado que la compañía garantice con uno de sus inmuebles una operación de corto plazo ante una entidad financiera en Lima. Respuesta 1. Originalmente en el artículo 172º de la Ley General del Sistema Financiero, Ley Nº 26702 (09.12.96), disponía que los bienes dados en hipoteca (así como en prenda o Warrant) a favor de una entidad del sistema financiero, respaldan todas las deudas y obligaciones directas o indirectas, existentes o futuras, asumidas para con ella por quien los afecta en garantía o por el deudor, salvo estipulación en contrario. 2. A esta extensión se le conoce en el negocio financiero como una “garantía sábana”, pues se extiende a nuevas obligaciones que tenga el deudor o el garante ante la misma entidad financiera, no siendo necesario su consentimiento en las nuevas obligaciones. 3. P o s t e r i o r m e n t e , p o r l a L e y N º 2 7 6 8 2 (09.03.2002), se restringió el efecto extensivo de estas garantías (hipoteca, prenda y warrant), estableciendo que sólo respaldaban las deudas expresamente señaladas en los contratos constitutivos, siendo nulo todo pacto

en contrario. Luego se dictó la Ley Nº 27851 (22.10.2002) que disponía que la prohibición de la garantía sábana sólo se aplicaba en el caso en que el que constituía la garantía u otorgaba el bien, fuera una persona distinta al deudor, vale decir, que se mantenía los efectos de la extensión de la hipoteca cuando era el propio deudor el que otorgaba el bien en hipoteca, prenda o warrant. 4. Sin embargo, mediante la Ley de la Garantía Mobiliaria, Ley Nº 28677 (01.03.2006), se ha derogado el artículo 172º de la Ley General del Sistema Financiero, siendo que como consecuencia jurídica, a su vez, se deja sin efecto las normas modificatorias antes mencionadas. Ante esta situación para el caso específico de las hipotecas se aplica lo dispuesto en el Código Civil, el cual establece en su artículo 1104º que la hipoteca puede garantizar una obligación futura, con lo cual es procedente que actualmente las empresas del sistema financiero puedan pactar que el inmueble otorgado en garantía hipotecaria no solo responda por las deudas vigentes sino también las deudas futuras que puedan contraer el obligado principal o el propietario del inmueble ante la misma entidad financiera. 5. Razón por la cual es legalmente factible que el banco estipule que el inmueble de la corporación naviera garantice la operación de corto plazo a realizarse con el accionista, así como las demás obligaciones que en el futuro pueda contraer con el banco. OPERACIONES QUE PUEDE REALIZAR LAS ENTIDADES BANCARIAS Y OTRAS ENTIDADES FINANCIERAS Consulta El gerente municipal de una Municipalidad de Provincia nos consultó sobre las operaciones comerciales y bancarias que realizan los bancos y que no está permitido realizar a las demás entidades financieras como las Cajas Municipales de Ahorro y Crédito y a las Cajas Rurales de Ahorro y Crédito, a fin de poder evaluar la conveniencia de 109

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poder lanzar productos y servicios financieros en la banca municipal de la cual son los titulares. Repuesta Existe mucha confusión respecto de aquellas actividades y operaciones que la Ley General del Sistema Financiero y Orgánica de la Superintendencia de Banca y Seguros, Ley Nº 26402 (09.12.96), permite realizar a los bancos y que

los distinguen de las empresas financieras, cajas municipales y las Entidades de Desarrollo de la Pequeña y Micro Empresa – EDPYMES, mas aún cuando las operaciones autorizadas han sido modificadas mediante el Decreto Legislativo Nº 10285 (28.06.2008). En razón a ello reproducimos el cuadro detallado sobre las operaciones que pueden realizar las empresas que integran el sistema financiero nacional, el mismo que se fue explicado ante el gerente municipal.

CUADRO ACTUALIZADO DE LAS OPERACIONES REALIZABLES POR LAS EMPRESAS DEL SISTEMA FINANCIERO NACIONAL (D.Leg. Nº 1028) –––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––– EMPRESAS DEL SISTEMA FINANCIERO Empresa Empresa Caja Rural Caja Caja EDPYMES (2) Bancaria Financiera de Ahorro Municipal Municipal OPERACIONES y Crédito de Ahorro de Crédito y Crédito Popular (1) –––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––– 1 Recibir depósitos a la vista Si Si No No No No –––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––– 2 Recibir depósitos a plazo y de ahorros, custodia Si Si (*) Si No No No –––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––– 3 Otorgar sobregiros o avances de cuenta corriente y créditos Si Si, sólo Si, sólo No No Si, sólo directos otorgar otorgar otorgar créditos créditos créditos directos directos directos –––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––– 4 Descontar y conceder adelantos sobre letras de cambio, pagarés y otros Si Si (*) Si (*) Si (*) Si (*) Si –––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––– 5 Conceder préstamos hipotecarios y prendarios Si Si No No No No –––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––– 6 Otorgar avales, fianzas y otras garantías Si Si Si Si (*) Si (*) Si –––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––– 7 Emitir, avisar, confirmar y negociar cartas de crédito Si Si (*) No No No No –––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––– 8 Actuar en sindicación con otras empresas para otorgar créditos Si Si Si Si (*) Si (*) Si (*) –––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––– 9 Adquirir y negociar certificados de depósitos Si Si Si Si (*) Si (*) Si (*) –––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––– 10 Realizar operaciones de factoring Si Si (*) Si (*) Si (*) Si (*) Si (*) –––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––– 11 Realizar operaciones de crédito con empresas del país Si Si Si Si (*) Si (*) Si –––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––– 12 Realizar operaciones de crédito con bancos y financieras del exterior Si Si Si Si (*) Si (*) Si (*) –––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––– 13 Comprar, conservar y vender acciones de bancos u otras instituciones del exterior (intermediación financiera) Si Si (*) No No No No –––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––– 14 Emitir y colocar bonos, en moneda nacional o extranjera Si Si No No No No –––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––– 15 Aceptar letras de cambio a plazo Si Si Si Si (*) Si (*) Si (*) –––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––– 16 Efectuar operaciones con commodities y con productos financieros derivados No No No No No No –––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––– 17 Adquirir, conservar y vender valores representativos de capital Si Si Si (*) Si (*) Si (*) Si (*) –––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––– 18 Adquirir, conservar y vender acciones de las sociedades Si Si No No No No –––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––– 19 Adquirir, conservar y vender certificados de participación en fondos mutuos y de inversión Si Si Si (*) Si (*) Si (*) Si (*) –––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––– 20 Comprar, conservar y vender títulos representativos de la deuda pública Si Si Si (*) Si (*) Si (*) Si (*) –––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––– 21 Comprar, conservar y vender bonos y otros títulos emitidos por organismos multilaterales de crédito Si Si Si (*) Si (*) Si (*) Si (*) –––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––– 22 Comprar, conservar y vender títulos de la deuda de los gobiernos Si Si (*) Si (*) Si (*) Si (*) Si (*) –––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––– 23 Operar en moneda extranjera Si Si Si Si Si Si

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EMPRESAS DEL SISTEMA FINANCIERO Empresa Empresa Caja Rural Caja Caja EDPYMES (2) Bancaria Financiera de Ahorro Municipal Municipal OPERACIONES y Crédito de Ahorro de Crédito y Crédito Popular (1) –––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––– 24 Emitir certificados bancarios en moneda extranjera y efectuar cambios internacionales Si Si No No No No –––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––– 25 Servir de agente financiero para la colocación y la inversión en el país de recursos externos Si Si No (**) No No No –––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––– 26 Celebrar contratos de compra o de venta de cartera Si Si Si (*) Si (*) Si (*) Si (*) –––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––– 27 Realizar operaciones de financiamiento estructurado y participar en procesos de titulización Si Si No No No No –––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––– 28 Adquirir los bienes inmuebles, mobiliario y equipo Si Si Si Si (*) Si (*) Si –––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––– 29 Efectuar cobros, pagos y transferencias de fondos Si Si Si Si Si Si –––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––– 30 Emitir cheques de gerencia y órdenes de pago Si Si [órdenes No No No No de pago (*)] –––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––– 31 Emitir cheques de viajero Si Si No No No No –––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––– 32 Aceptar y cumplir las comisiones de confianza Si Si (*) Si (*) Si (*) Si (*) Si (*) –––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––– 33 Recibir valores, documentos y objetos en custodia Si Si Si (*) No Si (*) Si (*) –––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––– 34 Expedir y administrar tarjetas de crédito y de débito Si Si (*) No No No No –––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––– 35 Realizar operaciones de arrendamiento financiero Si Si Si (*) Si (*) Si (*) Si (*) –––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––– 36 Promover operaciones de comercio exterior Si Si (*) Si (*) Si (*) Si (*) Si (*) –––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––– 37 Suscribir transitoriamente primeras emisiones de valores con garantías parcial o total de su colocación Si Si No No No No –––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––– 38 Prestar servicios de asesoría financiera Si Si Si (*) Si (*) Si (*) Si (*) –––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––– 39 Actuar como fiduciarios en fideicomisos Si Si (*) Si Si Si Si –––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––– 40 Comprar, mantener y vender oro Si Si (*) No No No No –––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––– 41 Otorgar créditos pignoraticios con alhajas u otros objetos de oro y plata Si Si (*) Si (*) No No Si (*) –––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––– 42 Realizar operaciones por cuenta propia de "commodities" y de productos financieros derivados Si (*) No No No No No –––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––– 43 Actuar como originadores en procesos de titulización mediante la transferencia de bienes muebles, inmueles, créditos y/o dinero Si Si (*) Si (*) Si (*) Si (*) Si (*) –––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––– (*) Facultades introducidas por el artículo 1º del Decreto Legislativo Nº 1028 (publicado el 22.06.2008) y que entrará en vigencia el 1 de diciembre de 2008. (**) Facultad suprimida por el artículo 1 º del Decreto Legislativo Nº 1028 (publicado el 22.06.2008) y que entrará en vigencia el 1 de diciembre de 2008. Notas (1) Conforme a lo previsto en el artículo 286º de la Ley Nº 26702 (antes de la modificación), la Caja Municipal de Crédito Popular estaba facultada para efectuar operaciones activas y pasivas con los respectivos Concejos Provinciales y Distritales y con las empresas municipales dependientes de los primeros, así como para brindar servicios bancarios a dichos concejos y empresas. (2) Conforme a lo dispuesto en el artículo 288º de la Ley Nº 26702 (antes de la modificación), las EDPYMES estaban facultadas a comprar y vender acciones, bonos y demás valores mobiliarios. –––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––– Fuente: Ley Nº 26702 modificada por el Decreto Legislativo Nº 1028. Elaboración: Estudio Caballero Bustamante.

LÍMITES A LOS CRÉDITOS BANCARIOS A FAVOR DE DIRECTORES, TRABAJADORES Y PARIENTES Consulta El Gerente de Recursos Humanos de una entidad financiera en Lima, nos consulta sobre lo que debe

entender por parientes, cuando en la Ley General del Sistema Fi­nanciero hace mención a que las empresas del sistema financiero nacional no pueden otorgar créditos a sus directores y traba­ jadores que superen el 7% de su capital social pagado y reservas, siendo que dicha limitación o tope también comprende a los créditos que se concedan a los parientes, solicitándonos que 111

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absolvamos su consulta estableciendo legalmente quiénes y hasta qué grado se consideran parientes para efectos de la regulación bancaria. Respuesta 1. Las normas bancarias tienen por propó­sito salvaguardar el equilibrio financiero y proteger al público ahorrista, razón por la cual se dictan restricciones por las cuales una entidad financiera no puede concentrar los préstamos o créditos en un reducido grupo, pues pone en riesgo el capital de la entidad al no diversificar su portafolio de operaciones activas. 2. Una de estas restricciones a las colocaciones de prestamos, la encontramos en el primer párra­fo del artículo 201º de la Ley Nº 26702, Ley General del Sistema Financiero (09.12.96), cuando señala que el conjunto de créditos que una empresa del sistema financiero otorgue a sus directores y trabajadores, así como a los cónyu­ges y parientes de éstos, no deben exceder del siete por ciento (7%) de su capital social pagado y reservas, agregando que ningún director, traba­jador, sus cónyuges o parientes, pueden recibir o concentrar más del cinco por ciento (5%) del indicado en el límite global. 3. Entonces, tenemos que el parentesco es legalmente de dos tipos: por consanguinidad y por afinidad. Conforme al artículo 236º del Código Civil (28.07.84), el parentesco consanguíneo es la relación familiar existente entre las personas que descienden una de otra o de un tronco común. Asimismo, el grado de parentesco se determina por el número de generaciones, por ejemplo, existe parentesco consanguíneo de primer grado entre los padres e hijos (una generación) y de segundo grado entre los nietos y abuelos (dos generaciones). 4. El propio artículo 236º de nuestro cuerpo civil, describe que en la línea colateral, el grado se establece subiendo de uno de los parientes al tronco común y bajando después hasta el otro, siendo que este parentesco produce efec­ tos civiles sólo hasta el cuarto grado. Así, por ejemplo, entre hermanos existe un segundo 112

grado de consanguinidad, mientras que entre los tíos y sobrinos carnales existe tercer grado de consanguinidad. 5. De otra parte, es el matrimonio el que produce parentesco por afinidad entre cada uno de los cónyuges con los parientes con­sanguíneos del otro, en virtud del artículo 237º del Código sustantivo. Desde antiguo ya se decía “Affines sunt viri et uxoris cognati” (“afines son los cognados del marido y los de la esposa”. Modestino, Dig. 38, 10, 4, 23), para establecer parentesco en virtud de un matrimonio civil. 6. Pero, ¿a qué tipos de parientes se refiere la Ley General del Sistema Financiero? Para ello habría que confrontar lo que define como pariente el Glosario anexo a la menciona norma bancaria, en donde se señala que son "los comprendidos hasta el segundo grado de con­sanguinidad y el primero de afinidad". En este sentido, las restricciones a las colocaciones bancarias mencionadas en el artículo 201º de la Ley de Bancos, se aplican únicamente a los hermanos, padres, abuelos y nietos (parientes consanguíneos) de los trabajadores, directores y cónyuges, así como a los parientes por afinidad de los mismos (ver cuadro en la página siguiente). PAGO CON SUBROGACIÓN Y SUSTITUCIÓN DE HIPOTECA Supuesto de Improcedencia de una subrogación parcial CONSULTA Una empresa bancaria nos consulta sobre los alcances del pago con subrogación, pues se ha entablado conversaciones para que una persona jurídica realice el pago de hasta el ochenta por ciento (80%) de la deuda de un cliente del banco. Ocurre que conforme al artículo 1262º del Código Civil, esta operación financiera se entenderá como un Pago con Subrogación parcial y cesión de hipoteca, siendo que al existir también una hipoteca convencional que respalda la deuda original es que surge la duda sobre si es procedente que la persona jurídica que paga, en sustitución

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GRADOS DE PARENTESCO Y CONSANGUÍNEO

TRONCO ADAN TATARABUELO 2do. Grado Hermanos

A UND

SET BISABUELO

SEG

CAÍN BISABUELO

1 e.r Grado

CONYUGE A

1 er. Grado

CONYUGE B CONYUGE C

GUI TA D E CO NSA N

CAINAN PADRE

AD

CONYUGE D CONYUGE E

MATUSALEM TATARANIETO

CONYUGE G

YUBAL TATARANIETO

MENOC BISNIETO

CONYUGE F

LAMEC BISNIETO

JAKED NIETO

ES

MATUSAEL NIETO

YUG

PRIM

CÓN

ERA

MALALEEL HIJO

SUS

8vo. Grado Primos Hermanos

CON

AR EC

6to. Grado Primos Segundo

INID

MAVIAEL HIJO

LÍNE

4to. Grado Primos Hermanos

NGU

IRAD PADRE

MENOC ABUELO

A ONS DE C

NID

AD

MENOC ABUELO

A ECT AR LÍNE

3er. Grado Tío y sobrino carnales

Nota: Tomado de Miguel Antonio de la Lama “Código Civil. Anotado y Concordado”. Librería e Imprenta Gil, tercera edición, Lima, 1905.

del deudor, adquiera el derecho de acreencia sino también la garantía inmobiliaria. RESPUESTA

En virtud del artículo 1262º del Código Civil (28.07.84), el tercero (subrogante) que paga una deuda se sustituye en los derechos del acreedor (subrogado), esta sustitución involucra la transmisión de los derechos, acciones y garantías del 113

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primitivo acreedor, por ello, si bien el ordenamiento civil permite la subrogación parcial de las deudas o pasivos, dicha operación contractual está sometida, en realidad, a dos restricciones legales: a) Primero, la transmisión de los derechos accesorios subyacentes a la subrogación, se produce sólo hasta por el monto de lo que se hubiese pagado al acreedor original (en nuestro caso el banco). b) Segundo, las garantías accesorias a la deuda materia de subrogación, (sin asentimiento del deudor) sólo son transmisibles al subrogante en el caso de subrogación total, pues no es procedente en los supuestos de subrogación parcial, salvo que el contrato constitutivo de la hipoteca lo permita o que el deudor preste su consentimiento concurrentemente con la nueva operación. Tenemos entonces Hipotecas regidas por un Principio de Especialidad, los cuales además consagran la Indivisibilidad de las Hipotecas (artículo 1102º). Por ello, cuando se dice que las Hipotecas son indivisibles no sólo nos referimos a la imposibilidad de dividir o fraccionar esta

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garantía real en relación al predio objeto de gravamen, sino de igual forma se alude a la imposibilidad de fraccionarla en más de un acreedor, siendo, en nuestra opinión, imposible de realizar la denominada Cesión de Hipoteca que efectuaría el banco subrogado a favor del subrogante, es decir, ceder parte del derecho real de Hipoteca, pues para dicha operación legal se tendría que acudir a la figura del Rango de las Hipotecas (artículo 1112º). En efecto, el artículo 1112º del Código sustantivo establece que las Hipotecas tendrán preferencia por razón de su antigüedad conforme a la fecha del registro, salvo cuando se ceda su rango, lo que significa que el subrogante no puede concurrir en el primer rango con el banco subrogado, sino que le correspondería el segundo rango de preferencia, para lo cual se requerirá necesariamente el asentimiento expreso del deudor antes o concomitantemente con la operación consultada. Finalmente, el hecho que no se admitida la operación subyacente descrita como cesión parcial de la Hipoteca, no afecta en absoluto el perfeccionamiento de la subrogación parcial de la obligación principal.

Capítulo VI PROPIEDAD INTELECTUAL

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CAPÍTULO VI PROPIEDAD INTELECTUAL LAS REGALíAS POR DERECHOS DE AUTOR ¿SON BIENES PROPIOS O CONYUGALES? CONSULTA Un destacado autor nacional que acaba de publicar un libro en el extranjero nos consulta si las regalías que percibirá por las ventas de ese libro constituyen jurídicamente bienes propios o bienes conyugales, habida cuenta que él se encuentra casado civilmente bajo el régimen de sociedad de gananciales. RESPUESTA 1. En principio debemos precisar que el hecho que la venta del libro se desarrolle en el territorio nacional o en el extranjero es irrelevante para determinar su naturaleza jurídica de bien propio o bien social (conyugal). El régimen patrimonial del matrimonio y las relaciones de los cónyuges respecto a los bienes se rigen por la ley del primer domicilio conyugal, conforme al artículo 2078º del Código Civil, siendo que el presente caso, por la documentación adjuntada a la consulta, se sabe que el primer domicilio conyugal es Lima (Perú), por lo tanto son aplicables, sin discusión alguna, las normas peruanas. 2. En principio debemos distinguir que los Derechos de Autor, jurídicamente se dividen en dos clases: los derechos patrimoniales y los derechos morales. Los primeros son los beneficios económicos o pecuniarios que perciben los autores de la obra (principalmente las regalías), mientras que los derechos morales son aquellos derechos personales que tiene que ver con la paternidad y el respeto a la integridad de la obra. 3. Respecto de los Derechos de Autor de las per-

sonas con estado civil de casados, la Ley de Derechos de Autor, Decreto Legislativo Nº 822, en su artículo 17º señala que "en la sociedad conyugal cada cónyuge es titular de las obras creadas por cada uno de ellos sobre los que se conservarán respectivamente en forma absoluta su derecho moral, pero los derechos pecuniarios hechos efectivos durante el matrimonio tendrán el carácter de bienes comunes salvo régimen de separación de patrimonios". 4. Ahora bien, de la norma glosada podemos advertir que si bien los derechos morales de una obra, corresponden únicamente al autor, los derechos pecuniarios o económicos hechos efectivos durante el matrimonio (como por ejemplo el pago de regalías) tendrán el carácter de bienes comunes (conyugales), salvo que el matrimonio se haya celebrado bajo el régimen de separación de patrimonios de los cónyuges. 5. El referido artículo 17º de la Ley de Derechos de Autor, guarda concordancia con lo estipulado por el artículo 310º del Código Civil, pues para esta norma civil, "son bienes sociales aquellos que cualquiera de los cónyuges adquiera por su trabajo, industria o profesión, así como los frutos y productos de todos los bienes propios y de la sociedad y las rentas de los derechos de autor e inventor". 6. En efecto, por expresa mención, las rentas que durante el matrimonio (contraído bajo el régimen de sociedad conyugal) se generen, constituirán bienes sociales o conyugales y no bienes propios como pudiera parecer. Son los derechos morales del autor, los únicos que tienen la característica de ser personales y que no pueden ser transmitidos o compartidos en el presente caso. 7. En conclusión, las regalías que el autor perciba por las ventas de su obra, no son bienes 117

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propios, sino que por el contrario ingresan a su patrimonio en calidad de bien conyugal, correspondiendo al cónyuge igual derecho sobre las referidas regalías, aunque no haya participado en la elaboración de la obra. VIOLACIóN DE DERECHOS DE AUTOR: REPRODUCCIóN DE DISCURSOS Y pONENCIAS CONSULTA Se sometió a nuestro conocimiento un caso en donde un destacado expositor internacional, atendiendo a la invitación de una universidad del interior del país, dictó una ponencia académica en el auditorio del referido centro de estudios, siendo que la universidad posteriormente reprodujo en un fascículo la ponencia del expositor invitado, sin su consentimiento. Ocurre que el destacado expositor tiene un contrato de exclusividad con un grupo editorial extranjero, siendo éste el único autorizado a publicar sus ensayos, artículos, discursos y demás obras, habiéndosele cedido íntegramente todos los derechos de autor correspondientes. Es por ello, que como editor se siente afectado gravemente por cuanto dichos fascículos son vendidos por la universidad, asimismo, han tomado conocimiento que la referida ponencia va a ser publicada en un diario local. Por ello, sobre este caso, el referido grupo editorial extranjero nos solicita nuestra consultoría escrita a través de sus representantes en el país, solicitando nos pronunciemos si, conforme a la legislación peruana, la universidad violó los derechos de autor del expositor (los mismos que han sido adquiridos exclusivamente por el grupo editorial) y si es posible que un diario local publique la mencionada ponencia académica como noticia. RESPUESTA 1. Nosotros absolvimos la consulta manifestando que conforme a la Ley de Derechos de Autor peruana (Decreto Legislativo Nº 822 del 24.04.96) y a la Decisión 351 de la Comunidad Andina, de la cual el Perú es parte, existen 118

dos formas de expresar una obra literaria: la primera es de manera escrita, que es el medio comúnmente más conocido; mientras que la segunda es mediante la forma oral. 2. En el caso sometido a nuestro conocimiento, nos encontramos ante una obra literaria expresada en forma oral, como las conferencias, alocuciones y sermones o las explicaciones didácticas, encontrándose éstas protegidas por la Ley de Derechos de Autor, conforme lo dispone su artículo 5º inciso b), en concordancia con el artículo 42º de la misma norma. Por ello, podemos señalar que la ponencia académica dictada por el reconocido expositor internacional en una universidad del país, constituye una obra literaria protegida por las normas de Derechos de Autor, correspondiéndole a su vez el derecho patrimonial de su explotación. 3. Sin embargo, debemos considerar que el derecho de explotación de una obra protegida tiene límites, vale decir, que legalmente está permitido que la obra pueda ser divulgada a terceros sin la autorización del autor, ni el pago de remuneración alguna. 4. Así, el artículo 41º inciso c), señala que está permitido la comunicación de la obra sin la autorización de su autor, cuando se realice "con fines exclusivamente didácticos, en el curso de las actividades de una institución de enseñanza por el personal y los estudiantes de tal institución, siempre que la comunicación no persiga fines lucrativos, directos o indirectos, y el público esté compuesto exclusivamente por el personal y estudiantes de la institución o padres o tutores de alumnos y otras personas directamente vinculadas con las actividades de la institución". 5. Resulta, pues, que en el presente caso no nos encontramos ante esta causal permisiva, pues la exposición no fue precisamente dictada en el curso de las actividades de la universidad, más aún el expositor internacional no forma parte del personal de la universidad, siendo además que la comercialización del fascículo en mención fue vendido libremente a terceras personas que no mantenían vincu-

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lación con la universidad, lo que demuestra un fin lucrativo. 6. Por ello, consideramos que la universidad ha violado los Derechos de Autor del reconocido expositor internacional, más aún si consideramos que el artículo 43º inciso a), dispone que respecto de obras ya divulgadas, es permitida sin autorización del autor, la reproducción de la obra por medios reprográficos, para la enseñanza o la realización de exámenes en instituciones educativas, a condición que tal utilización se haga conforme a los usos honrados y que la misma no sea objeto de venta u otra transacción a título oneroso. Siendo que este artículo 43º inciso a) no es aplicable a obras ya divulgadas, como ocurre en el presente caso pues la ponencia académica tan solo fue expuesta oralmente, pero no divulgada por escrito. 7. Por otra parte, las noticias o sucesos que tengan carácter de información de prensa no son protegidas, por razón de su destino, vale decir por ser información (artículo 9º inciso c) de la Ley de Derechos de Autor), sino lo que está protegido es la forma de expresarla, la misma que estaría protegida como obra literaria, e incluso audiovisual, siempre que existan ingredientes de originalidad. Pero en el presente caso, el diario no crea una obra nueva, no existe originalidad alguna, sino que se limita a reproducir textualmente una obra literaria expresada en forma oral (la ponencia académica), protegida conforme al artículo 5º inciso b) de la Ley de Derechos de Autor. 8. En conclusión, existe una evidente violación de los Derechos de Autor por parte de la universidad del interior del país al reproducir una ponencia académica, con la finalidad de comercializarla sin el consentimiento del expositor internacional o del grupo editorial titular de los derechos de exclusiva. Asimismo, el diario local incurriría en infracción a las normas de Derecho de Autor, si es que pretenden divulgar en sus páginas el texto íntegro de la mencionada ponencia, tratándola de justificarla como noticia, por cuanto la misma constituye una legítima obra protegida por las normas autorales.

¿SE PAGAN DERECHOS DE AUTOR POR USO DE TELEVISORES EN HOTELES? CONSULTA Una importante cadena de hoteles, recibió la visita de un gran número de gobernadores del BID, con ocasión de la Convención Anual realizada en la ciudad de Lima. Resulta que la empresa hotelera brindó habitaciones a las mencionadas personas cobrándole un monto adicional por la instalación y uso de televisores, práctica usual con la que viene operando en sus hoteles a razón que una sociedad de gestión colectiva (representante de autores y compositores de música en el país), le viene exigiendo el pago por derechos de autor por cada televisor que se utilice en las habitaciones de sus hoteles. Al respecto, muchos de sus huéspedes provenientes de diversas partes del mundo, expresaron su extrañeza al considerar que este cobro es ilegal en los países de donde provienen, en razón a que no existen derechos de autor por uso de un televisor en las habitaciones de un hotel. Sobre este aspecto, la cadena hotelera solicita nuestra opinión sobre la procedencia o no del pago por derechos de autor a la sociedad de gestión colectiva por el uso de televisores en las habitaciones de un hotel. RESPUESTA 1. Conforme a nuestra Ley de Derechos de Autor, Decreto Legislativo Nº 822 (24.04.96), las sociedades privadas de autores, de compositores y de derechos conexos pueden actuar como una Sociedad de Gestión Colectiva con la finalidad de defender y representar los derechos patrimoniales reconocidos por las normas de Derechos de Autor. En tal sentido, se encuentran legitimadas para gestionar el cobro de los derechos por el uso y explotación de obras de los autores a quienes representen legalmente. 2. En ejercicio de estas facultades, es muy frecuente que las Sociedades de Gestión Colectiva que representan a los autores y compositores 119

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de música, soliciten el pago de derechos por el uso de aparatos de radio y/o televisión en diversos locales y establecimientos públicos, pues conforme al artículo 33º inciso e) de la Ley de Derechos de Autor, la comunicación pública de las obras musicales genera el pago de los derechos respectivos. Así, la entidad de gestión colectiva ha entendido que los receptores o aparatos de televisión que se colocan en las habitaciones de los hoteles deben pagar los derechos de autor respectivos, pues a su parecer a través de dichos receptores se estaría haciendo una comunicación pública de la música objeto de derechos autorales. 3. En este particular caso, materia de consulta, las habitaciones de los hoteles son consideradas desde un punto de vista jurídico como domicilio privado de las personas, por tanto no es correcto señalar que al interior de las mismas se pueda producir una comunicación pública o masiva. 4. Los aparatos de televisión y radio que se colocan al interior de las habitaciones para uso exclusivo de los huéspedes, son aparatos de recepción de una señal de radiodifusión abierta. Podemos ilustrar esta situación, señalado que tan igual como un individuo que escucha radio en su domicilio, transporta el mismo aparato de recepción de radio a una habitación de hotel, no está generando una comunicación pública de las obras musicales que disfruta, vale decir, que no está variando la condición de receptor a difusor de las mismas. En este sentido, la simple recepción no puede ser confundida con comunicación pública, señalar lo contrario involucraría una forma de contratación forzosa ilícita a los individuos que desean disfrutar personalmente de las obras musicales, sin el deseo de difundirlas públicamente. 5. En esta misma línea, podemos señalar que no procede el cobro por derechos de autor a los establecimientos de hospedaje, por el simple hecho de poner al interior de las habitaciones aparatos receptores de televisión y/o radio, pues se estaría cobrando por una actividad distinta a la explotación de las obras musica120

les por comunicación pública. En tal sentido, no es obligatorio para la cadena de hoteles pagar suma alguna a la sociedad de gestión colectiva de autores y compositores de música, por cada televisor colocado al interior de las habitaciones, tan igual como ocurre en otros países, dado que es evidente que no existe comunicación pública en este caso, como correctamente lo advirtieron los huéspedes del hotel. PROHIBICIONES LEGALES NUEVAS QUE AFECTAN A MARCAS INSCRITAS PREVIAMENTE Consulta Una reconocida empresa tabacalera dedicada hace muchos años a la importación y venta de cigarrillos en el mercado peruano, tiene una serie de marcas registradas del nombre de su empresa junto con los términos, "light" y "ultralight". Ahora, con la publicación de la Ley N° 28705, Ley General para la prevención y control de los riesgos del consumo del tabaco, se ha prohibido la impresión y utilización de los términos que la empresa mencionada tiene registrada, y se hace extensión a la etiqueta, publicidad, slogans y cualquier otro tipo de signo. Es por ello que nos consulta si podrá continuar con la venta y publicidad de los productos que contienen dichos términos, toda vez que se encuentran registradas como marcas antes de la vigencia de la mencionada ley que establece la prohibición. Respuesta 1. Debemos tomar en cuenta que la prohibición referente a la impresión en las etiquetas, publicidad, marcas, slogan y cualquier signo que acompañe al producto de los términos "ligero", "ultraligero", "suave", "light", y otras similares es de aplicación a todas las empresas tabacaleras por igual, sin embargo, si una de ellas a registrado una marca con los términos antes referidos conservará su derecho a seguir usando la marca con los términos "light", "sua-

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ve" o aquella que efectivamente se encuentre inscrita. ¿Por qué? Ello en virtud, de lo que la inscripción de una marca otorga un derecho adquirido de propiedad industrial, en caso que se le prohiba a la empresa tabacalera seguir usando su marca, lo que se está haciendo en el fondo es una expropiación, por lo que eventualmente podría interponer una acción de amparo para defender su derecho de propiedad. 2. En ese sentido, nuestro cliente podrá continuar con la venta de cigarrillos que contengan los términos "light" y "ultralight" o cualquier otro siempre y cuando se encuentre inscrito como marca. Caso contrario, si una empresa tabacalera no hubiese inscrito dicha marca pero utilizaba dichos términos en la venta de sus cigarrillos, por mandato de la norma dicha empresa tendrá que dejar de usar dichas denominaciones y venderlos simplemente como cigarros o cigarrillos. 3. Por otra parte, cabe agregar que las nuevas empresas tabacaleras que ingresen bajo la vigencia de esta Ley al mercado peruano no podrán usar dichas denominaciones y/o términos a las que se ha mencionado anteriormente, menos aún a inscribirlas como marcas y se verán obligadas a vender sus productos como en el caso anterior simplemente como cigarros o cigarrillos. La razón de esta norma se fundamenta en que no se trate de confundir al consumidor que si un cigarrillo con una denominación "light" o cualquier otro término parecido, sea menos dañino que los cigarros que no utilice denominaciones en la marca o etiqueta o publicidad. EN CASO DE ACTUALIZACIONES DE PRODUCTOS YA PATENTADOS ¿ES NECESARIO VOLVER A PATENTARLOS? CONSULTA Una empresa química-farmacéutica dedicada a la elaboración de medicamentos, específicamente a fármacos de tratamiento de enfermedades inflama­torias y/o alérgicas tales como enfermedad

pulmo­nar, asma, entre otras, ante el constante incremento productivo de su empresa y el prestigio que están recibiendo internacionalmente han podido apreciar en el mercado peruano que otras empresas están explotando los mismos medicamentos que ellos elaboraron años anteriores. Sin embargo, dichos medicamentos no fueron patentados, por ello nos consultan cuál es la conveniencia de patentar esos productos anteriores, asimismo nos muestran su inquietud que en vista que la tecnología en el nivel médico avanza aceleradamente, constantemente están actualizando las versiones de sus productos, en ese sentido ¿las patentes originales de estos medicamentos pueden seguir protegiendo a estas versiones mejoradas? Respuesta 1. La inscripción de las fórmulas químicas de las medicinas como patentes de invención, se encuentra regulada en el De­creto Legislativo que aprueba Disposiciones Complementarias a la Decisión 486 de la Comisión de la Comunidad Andina que establece el Régimen Común sobre Propiedad Industrial, Decreto Legislativo Nº 1075 (28.06.2008), sin embargo, la mencionada norma simplemente se limita a seña­lar que se otorgarán patentes para las invenciones en todos los campos de la tecnología, siempre que sean nuevas, tengan nivel inventivo y sean susceptibles de aplicación industrial. Ahora bien, la misma norma se encarga de señalar que se entiende por patente el título por el cual el Estado concede el derecho exclusivo de explotación al titular de una invención dentro del territorio nacional. 2. En este punto, en vista que la patente se restringe solo al territorio nacional, el problema se presenta en el caso de exportaciones de estos productos, de tal manera que si no se llegó a inscribir en Argentina por ejemplo, y si en ese mismo país otra persona inscribe dicho derecho de patente, el creador peruano ya no podrá ingresar su producto en ese país, para evitar ello es que acuerdos entre países tratan de brindar protección a un nivel inter121

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nacional, pero que el mismo resulta limitado, por ejemplo la Decisión 486, solo tiene un alcance regional, es decir brinda protección solo a los países de la Comunidad Andina, pero no a países de la Comunidad Europea, y viceversa, los productos que se inscriben en la Comunidad Andina no tiene protección en Europa. 3. Más aun si tenemos en cuenta que dichos pro­ductos requiere de altos costos para su creación y no cuentan con la debida protección, incluso si estamos hablando de bienes que si son susceptibles de ser copiados pueden originar daños a la salud pública. Ahora bien, es bueno patentar un producto a pesar que se ha dejado de usar, e incluso si terceros se encuentran explotándolo, el problema se podría presentar en caso que estos terceros hayan inscrito la patente, en dicho escenario es posible iniciar un proceso judicial para discutir la propiedad del producto, y dentro de los diez días de presentada la demanda deberá informarse a la Dirección de Pa­tentes y Nuevas Invenciones para que se anote en el Registro correspondiente a efectos de prevenir a terceros, en ese sentido la patente puede pasar a su original dueño o inventor, o creador. De esa manera, una vez inscrita la patente puede impedir que terceros sigan explotando el producto. 4. En cuanto a la pregunta si es posible patentar invenciones que se están actualizando, que ya han sido desarrolladas años anteriores, pues efectiva­m ente la respuesta es afirmativa, siempre y cuando no estén comprendidos en el estado de la técnica (1), en el caso específico sí será necesario cada nueva actualización que se realice sobre el producto, dado que la composición química no será la misma a pesar que el nombre comercial si lo sea.

La OPOSICIÓN ANDINA ¿CUÁLES SON LOS EFECTOS QUE PRODUCE LA OPOSICIÓN ANDINA SOBRE LA CANCELACIÓN DE UNA MARCA POR FALTA DE USO? Consulta La empresa colombiana Stare Lactos S.A. tiene la marca LIMBUS registrada tanto en Colombia como en el Perú para distinguir productos como leche, yogurt y mermelada, sin embargo dicha marca no la utiliza en el Perú dado que las inversiones que esperaba obtener en Colombia no llegaron a concretizarse para desarrollar sus actividades empresariales en el mercado peruano. Conociendo estos hechos, la empresa IBIGUMSA dedicada a la elaboración de los mismos productos inició un procedi­miento administrativo ante INDECOPI para la cancelación de la marca LIMBUS por falta de uso, el resultado fue que IBIGUMSA obtuvo un pronunciamiento a su favor, dado que Stare Lactos no pudo acreditar el uso de la marca por el periodo de tres años. En ese sentido, Stare Lactos nos consulta si hay la posibilidad de revertir esta situación, toda vez que la marca LIMBUS se encuentra registrada en Colombia, y aún tienen interés de invertir en el Perú con la misma marca. Respuesta 1. Como recordaremos, el inicio de un proce­ dimiento administrativo para la cancelación por falta de uso, consiste en que la persona titular de la marca ha dejado de usar o no ha hecho la utilización de la misma, en tanto que los productos o servicios que distingue no han sido puestos en el comercio o bien no se encuentran en el mercado bajo esa marca, en la cantidad y del modo que normalmente corresponde. Con

–––––––– (1) El estado de la técnica comprenderá todo lo que haya sido accesible al público, por una descripción escrita u oral, por una utilización o cualquier otro medio antes de la fecha de presentación de la solicitud de patente o, en su caso, de la prioridad reconocida, asimismo también se considera el contenido de la solicitud de patente en trámite ante la oficina competente, cuya fecha de presentación o de prioridad fuese anterior a la fecha de prioridad de la solicitud de patente que estuviese examinando, siempre que dicho contenido se publique.

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ello, la autoridad administrativa, a pedido de la parte interesada, cancela la marca, y junto con esta cancelación se otorga un derecho preferente al registro, a la persona que solicitó la cancelación, para inscribir la misma marca o una similar. 2. En el presente caso, IBIGUMSA goza de un derecho preferente luego de haber obtenido la resolución a su favor, el cual se puede invocar a partir de la presentación de la solicitud de cancelación, y hasta dentro de los tres meses siguientes de la fecha en que INDECOPI otorga la resolución a su favor. 3. Una vez que IBIGUMSA proceda a inscribir la marca LIMBUS o una similar en INDECOPI, Stare Lactos puede oponerse mediante un recurso que se le conoce como la Oposición Andina. Dicha oposición es una excepción del principio de territorialidad y se encuentra regulada en el artículo 147º de la Decisión 486, la cual permite que el titular de una marca idéntica o similar

para productos o servicios de cualquier País Miembro de la Comunidad Andina (2) pueda impedir que cualquier tercero inscriba dicha marca para evitar que el uso de la misma pueda inducir al público a error. Para ello, el opositor –Stare Lactos– debe acreditar su interés real en el mercado peruano, debiendo a tal efecto solicitar el registro de la marca al momento de interponerla (3). 4. Con esta oposición INDECOPI negará el registro de la marca que desee inscribir la em­presa IBIGUMSA, y de esa manera la empresa Stare Lactos conservará la marca que había perdido por la cancelación por falta de uso. Sin embargo, como señalamos en el párrafo ante­rior, es necesario que pruebe su interés real, para ello deberá acreditar que tiene contratos que demuestren su interés en el ingreso en el mercado peruano, entre otros documentos que acrediten dicho interés así como también de la solicitud del registro de la marca.

–––––––– (2) Actualmente los Países Miembros de la Comu­nidad Andina son: Bolivia, Colombia, Ecuador y Perú. (3) De acuerdo al artículo 146º de la Decisión 486 la oposición debe ser presentada dentro del plazo de treinta días siguientes a la fecha de la publi­cación de la marca en el Diario Oficial.

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Capítulo VII DERECHO CONCURSAL

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CAPÍTULO VII DERECHO CONCURSAL RECONOCIMIENTO DE CRÉDITOS EN PROCESOS CONCURSALES: TÍTULOS VALORES CONTROVERTIDOS JUDICIALMENTE CONSULTA Una inmobiliaria en la ciudad de Trujillo nos consulta sobre el reconocimiento de créditos ante una empresa sometida a un proceso concursal. El caso es que la inmobiliaria ha entablado una acción judicial de cobro de unas Letras de Cambio más los respectivos intereses, en la vía ejecutiva, contra un cliente deudor. Dicho cliente acaba de ser sometido a un procedimiento concursal ante una entidad delegada del INDECOPI, por lo que nos consulta si puede solicitar el reconocimiento de crédito contenido en las Letras de Cambio ante la mencionada entidad delegada, no obstante que el deudor se ha negado a reconocer el monto de los intereses, hecho que puede haber transformado a la acreencia en un crédito controvertido. RESPUESTA 1. La inmobiliaria ha entablado judicialmente un proceso para efectuar el cobro de unas Letras de Cambio, adicionando el monto que corresponde por intereses. Siendo que el demandado ha cuestionado el monto referido a este último, pero reconociendo tácitamente el capital (montos consignados en las Letras de Cambio). 2. Ahora bien, si consideramos que el demandado, acaba de ser sometido a un proceso concursal, en este estado de cosas, corresponde a la inmobiliaria presentar su solicitud de reconocimiento de crédito, de conformidad al artículo 37º y ss. de la Ley General del Sistema Concursal, Ley Nº 27809 (08.08.2002), a efecto de poder participar en el referido proceso y poder ser considerado

en la prelación de pagos correspondientes. Puesto que de no ser reconocida la acreencia, la inmobiliaria estaría a la espera que se concluya el proceso concursal, el cual incluso puede terminar con la declaratoria judicial de quiebra. 3. Así, la Comisión de Procedimientos Concursales del INDECOPI deberá proceder a reconocer la acreencia, no correspondiendo que ésta declare improcedente la solicitud de reconocimiento, argumentando que es un crédito controvertido en la vía judicial. En efecto, la entidad deberá reconocer la parte del capital que no ha sido cuestionado por el deudor (sometido a concurso), dejando en calidad de crédito controvertido judicialmente la parte de los intereses cuestionado por el demandado concursado. 4. Debe tomarse en cuenta que dentro del proceso ejecutivo (artículo 688º y ss. del Código Procesal Civil), no se discute la existencia, titularidad o cuantía de los créditos invocados, como sí ocurre en el proceso de conocimiento. En el proceso ejecutivo lo que se persigue es el pago por parte del deudor, por lo que no cabe indicar que compete a la autoridad judicial determinar el monto de la deuda, por ésta ya está determinada en los propios títulos valores demandados. 5. Por estos motivos, queda claro que la autoridad administrativa concursal no tiene impedimento alguno para pronunciarse sobre las Letras de Cambio encausadas judicialmente, pues lo que finalmente se discute es un hecho totalmente distinto al que corresponde en un proceso concursal. En la vía ejecutiva se pretende el pago de los títulos valores, mientras que en la sede concursal lo que se busca es el reconocimiento de la deuda o acreencia. 6. En suma, la autoridad concursal únicamente deberá inhibirse de reconocer créditos, cuando se pruebe en el procedimiento a su cargo que la controversia judicial está directamente 127

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referida a la existencia, origen, titularidad, legitimidad o cuantía de tales créditos (no así a la exigibilidad). Adicionalmente, en el caso de la cuantía, es decir cuando exista controversia sobre el monto de los créditos, la inhibición sólo procederá respecto del monto controvertido y se deberá reconocer la parte no discutida de los créditos materia de la solicitud que hayan sido acreditados, puesto que no existe identidad entre la materia del procedimiento judicial (pago) y el reconocimiento de los créditos (reconocimiento de un derecho patrimonial). INTERPOSICIóN DE ACCIONES DE AMPARO EN PROCESOS CONCURSALES CONSULTA Un cliente del Estudio Caballero Bustamante nos hace una consulta con respecto a los efectos legales que se produjeran si de manera individual o dentro de un grupo de accionistas, interponen una Acción de Amparo sobre una empresa sometida a un proceso concursal ordinario y de la cual son socios. Los accionistas manifiestan que al ver vulnerado su derecho de injerencia, su poder de decisión en su empresa, consideran la posibilidad de interponer una Acción de Amparo, siendo que encuentra en ésta el medio legal más idóneo e inmediato para la protección de sus derechos. El problema surge debido a que la empresa concursada (la cual se encuentra sometida en un proceso concursal, el mismo que ha sido iniciado de propia mano) busca ante la Junta de Acreedores la aprobación de una propuesta de conservación empresarial, la misma que es rechazada de plano por la referida Junta. Al respecto busca nuestra asesoría sobre la procedencia de las Acciones de Amparo en el marco de los procesos concursales vigentes. RESPUESTA 1. La Ley General del Sistema Concursal, Ley N° 27804 (07.10.2002), la cual busca primero: salvar o reflotar a las empresas con problemas económicos, mediante la intervención conjunta de empresarios y acreedores; y/o segundo: 128

establecer el orden de preferencia de los acreedores de dichas empresas para ver satisfechas sus acreencias, en este sentido los involucrados en el presente caso buscan constantemente la manera de salvar la empresa o de llegar a un acuerdo para su reflotamiento, proceso que resulta algunas veces infructuoso. 2. De esta manera, nuestro cliente envuelto como accionista de una empresa sometida a un proceso concursal, impulsado voluntariamente, considera que una acción de garantía (Acción de Amparo) podrá velar por su derecho constitucional a la propiedad, el cual está siendo supuestamente lesionado. El artículo 134° de la mencionada Ley Concursal establece que frente a la interposición de una acción de garantía (o acción judicial), interpuesta por una persona natural o jurídica comprendida a su propia solicitud en un procedimiento regulado por la misma Ley, que tienda a suspenderlo o provocar cualquier efecto análogo, se genera el levantamiento de la suspensión de exigibilidad de obligaciones a la empresa concursada de manera automática. 3. De esta manera se busca evitar que una empresa, luego de haber iniciado un procedimiento concursal y al no encontrarse de acuerdo con la decisión adoptada por la Junta de Acreedores ya sea porque ésta le resulta desfavorable o inconveniente, intente desconocer la misma interfiriendo u obstaculizando la mencionada decisión. La suspensión de exigibilidad de obligaciones es la que procede luego de la difusión del proceso concursal en el que ingresa la empresa, vía publicaciones en el diario oficial El Peruano. Este hecho impide que los acreedores de la empresa puedan exigir judicial, coactiva o arbitralmente el cumplimiento de sus obligaciones dinerarias o patrimoniales, lo que de seguro significaría la extinción de la empresa y el evidente perjuicio del concursado. 4. Finalmente, este hecho no debe ser entendido como una afectación al derecho fundamental a la propiedad, ya que no debemos olvidar que el concursado libremente inició el proceso concursal, buscando luego desconocer lo determinado por los acreedores, quienes a su vez tienen también derechos fundamentales que podrían verse afectados por el irresponsable actuar del

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concursado. Por ello, el artículo 134° de la Ley General del Sistema Concursal, establece que la empresa que promueva demandas judiciales para dejar sin efecto o suspender el procedimiento concursal, genera la suspensión de exigibilidad de obligaciones para la empresa concursada, de tal manera que los acreedores impagos sean estos trabajadores, bancos o la SUNAT, pueden iniciar o continuar con las acciones legales de cobranza para lograr los pagos de su acreencia en la vía judicial, arbitral o coactiva. AUMENTO DE CAPITAL PREVIO A LA LIQUIDACIÓN DE UNA SOCIEDAD CASO Una comisión de asesores financieros representantes de una sociedad inmobiliaria que se encuentra sometida a un proceso concursal, nos solicita que examinemos el manejo de las operaciones comerciales que vienen desarrollando, toda vez que la Junta de Acreedores de la inmobiliaria se encuentra a la espera de una propuesta para su reestructuración patrimonial o para su liquidación. Al respecto, nos señalan que los accionistas (personas jurídicas) son titulares de créditos contra la inmobiliaria por un monto ascendente de 240 mil nuevos soles por desembolsos comprobados y reconocidos por INDECOPI, siendo que la empresa cuenta con un capital social inscrito de 300 mil nuevos soles (dividido en igual número de acciones con un valor nominal de un nuevo sol cada una). Asimismo, nos manifiestan que de optarse por la vertiente liquidatoria existiría finalmente un remanente social ascendente a 200 mil nuevos soles, el mismo debería ser entregado a los accionistas de la empresa inmobiliaria, recibiendo un tratamiento de reparto de utilidades y, por lo tanto, afectos al impuesto por la distribución de utilidades (4.1%). Nos consultan sobre el manejo legal adecuado de las propuestas dentro del marco de un procedimiento concursal. SOLUCIÓN AL CASO 1. Nos encontramos ante el caso de una sociedad anónima que tiene acciones por un

valor nominal de un nuevo sol, con un capital social ascendente a 300 mil de nuevos soles y que desde su constitución no ha efectuado aumentos de capital en los Registros Públicos, no obstante encontrarse en la posibilidad legal de efectuarlos, lo que llevaría a la empresa a aumentar su cifra capital en 540 mil nuevos soles (240 mil nuevos soles de aumento). 2. Si la Junta de Acreedores conforme a la Ley General de Sistema Concursal, Ley Nº 27809 (08.08.2002), opta por la disolución y liquidación, cancelando íntegramente los pasivos de la inmobiliaria, el balance final arrojaría un haber social remanente de 500 mil nuevos soles correspondiendo ser distribuido entre los accionistas (de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 420º de la Ley General de Sociedades, Ley Nº 26887 del 09.12.97). Ahora bien, si tenemos en cuenta que el total del valor nominal de las acciones es de 300 mil nuevos soles y que el haber social a entregar es de 500 mil, la diferencia (500 mil – 300 mil = 200 mil nuevos soles) estaría considera como una forma de distribución de utilidades y por lo mismo afecta a la tasa del 4.1% por Impuesto a la Renta (es decir 8,200 nuevos soles de impuestos), de acuerdo a los artículos 24-A inciso d y 53º de la Ley de Impuesto a la Renta, TUO aprobado por Decreto Supremo Nº 054-99-EF (14.04.99), modificado por la Ley Nº 27804 (02.08.2002). 3. Vemos en principio, que la intención de los participantes del proceso concursal (deudor y titulares de créditos reconocidos) es optar por la salida del mercado de la empresa inmobiliaria acelerando la realización del patrimonio del deudor para proceder al pronto pago de los acreedores insolutos vía liquidación, pues estiman obtener el mayor valor con esa decisión, en concordancia con el objetivo de la Ley General del Sistema Concursal, el cual es que los agentes del mercado procuren una asignación eficiente de sus recursos durante los procedimientos concursales orientando sus esfuerzos a conseguir el máximo valor del patrimonio en crisis (artículo I, Título Preliminar). 4. Sin embargo, como hemos apreciado, el optar por la salida acelerada del mercado 129

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de la empresa concursada resulta ser una solución innecesariamente onerosa para los participantes del procedimiento concursal, toda vez que se encuentran legitimados para sincerar la situación financiera de la inmobiliaria, vale decir, materializar los aumentos de capital pendientes (como la capitalización de las acreencias ascendentes a 240 mil nuevos soles) conforme se faculta en el artículo 202º de la Ley General de Sociedades y el artículo 63.2 de la Ley General del Sistema Concursal, para recién luego proceder a su liquidación. 5. Es decir, en el presente caso, se puede efectuar un sinceramiento financiero capitalizando los créditos o acreencias reconocidos por la Comisión de Procedimientos Concursales del INDECOPI ascendentes a 240 mil nuevos soles, lo que llevaría a aumentar el capital social a 540 mil nuevos soles (300 mil de capital inscrito + 240 mil de capitalización de acreencias = 540 mil nuevos soles como nuevo capital social inscrito). Este aumento de capital trae como consecuencia legal la emisión de nuevas acciones en igual proporción al aumento, las mismas que deberían ser entregadas a los accionistasacreedores de la inmobiliaria. Conjuntamente con el acuerdo de aumento de capital o posterior a ello, se puede optar por la vía liquidatoria de la empresa concursada, arrojando como resultado que el haber social a repartir a los accionistas (500 mil nuevos soles) es menor al valor total de la acciones (540 mil nuevos soles), hecho que no podría ser considerado como reparto de utilidades para efectos de estar gravado con el 4.1% de Impuesto a la Renta a los dividendos. 6. Queda claro que no existe justificación alguna por la cual se impida el sinceramiento, más aún si tomamos en cuenta que estas decisiones son adoptadas dentro de un marco legal del sistema concursal, el cual tiene supremacía sobre las demás normas ordinarias que regulen actividades económicas, en virtud de la Segunda Disposición Final de la Ley General del Sistema Concursal. En este sentido, en el caso consultado, antes de optar por una liquidación directa de la inmobiliaria, cabe acordar previamente el aumento de capital social y emisión de nuevas acciones o aumento del valor 130

nominal de las acciones emitidas, de ser el caso), sin estar sometidos a afectaciones tributarias. RECONOCIMIENTO DE LAS DEUDAS A UNA AFP: CONCILIACIÓN SOBRE LA DEUDA Y PAGO POR PRORRATEO CONSULTA Una AFP nos consulta sobre el procedimiento legal dentro de un proceso concursal, respecto de la deuda previsional de una empresa textil en Lima. El caso es que funcionarios de la AFP llegaron a conciliar con la referida empresa sobre la deuda que mantenía pendiente por el pago aportaciones previsionales, los mismos que ascendían a S/. 385,338, así como intereses y gastos por un monto de S/. 86,732. Debido a la difícil situación financiera que atravesaba la empresa textil, los funcionarios de la AFP proponen la condonación de los intereses y otros gastos, estableciendo conjuntamente un cronograma de pagos de la deuda previsional a 18 meses, propuesta que fue aceptada por la empresa textil materializándose en una conciliación extrajudicial. Sucede que a los pocos días de la conciliación, la empresa textil es sometida a un proceso concursal ante la Comisión de Procedimientos Concursales del INDECOPI, suspendiéndose la exigibilidad de las obligaciones de la empresa textil (incluida las obligaciones previsionales) y disponiéndose que los acreedores presenten ante dicho organismos su Solicitud de Reconocimiento de Créditos. Respecto de la deuda previsional, la Comisión de Procedimientos Concursales reconoció el crédito contenido en la conciliación celebrada con la empresa textil, mas no así la deuda original con los respectivos intereses. Asimismo, la Junta de Acreedores actualmente ha acordado la liquidación de la empresa textil, razón por la cual la AFP nos consulta si sus funcionarios cuidaron de sus intereses en la negociación y conciliación entablada con la empresa textil deudora, así como la posibilidad legal de recuperar íntegramente el monto de la deuda previsional en esta etapa del proceso concursal.

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RESPUESTA 1. La conciliación llevada a cabo entre la AFP y la empresa textil deudora, tiene por efecto establecer un reconocimiento del monto de la deuda, así como un mecanismo (cronograma) de pagos. Sin embargo, la experiencia legal en temas comerciales aconseja incluir pactos o condiciones que deben de aplicarse en caso ocurran hechos nuevos como es el sometimiento de un proceso concursal, el cual tiene como principal efecto suspender el pago de las obligaciones que formen parte de la masa concursal (dentro de los que se incluyen a las deudas previsionales a la AFP) de conformidad con los artículos 17º y 18º de la Ley General de Sistema Concursal, Ley Nº 27809 (08.08.2002). 2. Uno de los hechos nuevos y previsibles consiste en el sometimiento del deudor a un concurso de acreedores, insolvencia, reestructuración patrimonial o quiebra. Por ello, debió establecerse que todo beneficio estipulado a favor del deudor en la conciliación, se pierde cuando ocurra alguno de los supuestos antes referidos, debido a los perjuicios económicos que estos eventos significarían para la AFP. 3. Evidentemente, tal como ocurrió al momento de presentar la Solicitud de Reconocimiento de Créditos, la Comisión de Procesos Concursales reconoció la deuda comprendida en la conciliación otorgada por ambas partes (AFP y empresa deudora). Ahora bien, si tenemos que la AFP no va a poder cobrar el íntegro de la deuda de la manera pactada, sino que ésta queda supeditada a las resultas del proceso concursal iniciado, lo lógico es que se restituya los montos originales de la deuda, a manera de compensación por el incumplimiento de pago y por el tiempo transcurrido adicionalmente. 4. Conforme nos lo manifiestan, la Junta de Acreedores ha optado por acordar la liquidación de la empresa textil, por lo que si bien las deudas previsionales tendrían en este estado, un primer orden de prelación (artículo 42º de la Ley General del Sistema Concursal), el pago de los créditos de primer orden se efectúa de manera prorrateada.

5. En efecto, el artículo 88.3º de la Ley General del Sistema Concursal señala expresamente que “los créditos correspondientes al primer orden se pagan a prorrata y proporcional al porcentaje que representan las acreencias a favor de cada acreedor”. Es decir, de ocurrir el caso que los bienes o activos de la empresa textil no alcancen para pagar a todos los acreedores e, incluso, no se pueda cubrir el pago de aquellos que se encuentran en primer orden de preferencia (trabajadores, ONP, AFP, etc.), sólo se procederá a pagar en forma prorrateada hasta donde alcancen los activos, quedando impago el saldo que quedare pendiente. 6. En suma, los funcionarios de la AFP no advirtieron los graves perjuicios económicos que se ocasionaría a la AFP como consecuencia de una conciliación en donde no se previeron las consecuencias legales de un proceso concursal. LA GARANTÍA MOBILIARIA EN EL SISTEMA CONCURSAL ¿QUÉ PRIVILEGIOS CONCEDE CONSTITUIR UNA GARANTÍA MOBILIARIA SOBRE UNA EMPRESA QUE ENTRA A UN PROCEDIMIENTO CONCURSAL? Consulta Una empresa dedicada a la fabricación de maquinarias y accesorios de procesadores de alimentos tiene un contrato de compraventa con una garantía mobiliaria con una empresa dedicada a las industrias alimentarias, por la cual la empresa garantizada le ha entregado treinta (30) maquinarias de procesadores de alimentos, las cuales deben ser pagadas en 36 cuotas mensuales en el plazo de 3 años, asimismo sobre estas maquinarias, la men­cionada empresa ha constituido una garantía mobiliaria, por lo que ha procedido ha inscribir su contrato en el Registro Mobiliario de Con­tratos. Sin embargo, luego de cuatro meses de ir pagando esta deuda, la empresa cons­tituyente ha recibido una demanda por parte de sus trabajadores y de varios Bancos por deudas impagas, por lo que sus acreedores le han iniciado un procedimiento concursal. En ese sentido la empresa garantizada 131

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nos consulta cuáles son las ventajas de haber constituido una garantía mobiliaria sobre una empresa que acaba de entrar a concurso de acreedores. Respuesta 1. Como se recordará, el artículo 42° de la Ley General del Sistema Concursal, Ley N° 27809 (08.08.2002), establece como primer orden de preferencia en el pago de créditos las remune­raciones y beneficios sociales adeudados a los trabajadores y a los regímenes previsionales, como segundo orden se encuentran los créditos alimentarios, y como tercer orden los créditos garantizados como aquellos constituidos por hi­poteca, anticresis, warrants, derecho de retención o medidas cautelares y a las garantías mobiliarias (1). 2. Ahora bien, como se aprecia las garantías mobiliarias tiene el tercer orden de prelación de pagos, es decir si se liquida la empresa y se rematan las maquinarias, la empresa garantizada tendrá que esperar a que cobren los trabajadores, los acreedores alimentarios, el seguro social, entre otros, para luego cobrarse con el remanente sobre un bien garantizado a su favor. Entonces la pregunta válida es si la cons­titución de una garantía mobiliaria a diferencia de la prenda otorga un beneficio adicional a los acreedores que la constituyeron. 3. Si a la empresa industrial se le ha iniciado un

procedimiento concursal, se encuentra bajo protección legal de los bienes que posee, de acuerdo al artículo 18° de la Ley del Sistema Concursal, hasta que la junta de acreedores decida si se reestructura o se liquida. 4. En el primer caso la empresa acreedora tendría que esperar que su deudora se recupere para satisfacer su crédito junto con los otros acreedores. En el segundo caso, si se decidiera por la liquidación, el acreedor garantizado tendrá que esperar que los acreedores con primera y segunda preferencia realicen sus cobros respec­ tivos, para luego cobrar ella. En este escenario, el orden de prelación no ha cambiado, lo que resulta diferente es respecto de la garantía mo­ biliaria frente a otras garantías, en ese sentido a diferencia de lo que ocurría en el tratamiento de la prenda en el sistema concursal en que un mismo bien podía ser inscrito en varios registros y por distintos acreedores, lo cual originaba incertidumbre sobre qué registro prevalecía, generando conflictos sobre mejor derecho. 5. Con la Ley de Garantía Mobiliaria, Ley N° 28677 (01.03.2006) el acreedor garantizado tiene la certeza de constituir una garantía que sólo responde a quien aparece inscrito en el Registro Mobiliario de Contratos, y en caso existiesen otros acreedores con garantía mo­biliaria sobre los mismos bienes, el orden de prelación será dado por la fecha de inscripción en el Registro.

La Garantía Mobiliaria Sobre Bienes no Registrables

Se inscriben

Registro Mobiliario de Contratos

Garantía Mobiliaria Sobre Bienes Registrables

Se inscriben

Registro Público respectivo

–––––––– (1) El artículo 25° de la Ley de Garantías Mobiliarias señala que en los procedimientos de disolución y liquidación de empresas, el orden de preferen­cia en el pago a los acreedores se rige según el artículo 42° de la Ley General del Sistema Concursal, el cual establece que las garantías mobiliarias tienen el tercer orden de prelación junto con la hipoteca, anticresis, warrants, derecho de retención o medidas cautelares que recaigan sobre los bienes del deudor.

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Capítulo VIII derecho de la competencia

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CAPÍTULO viii derecho de la competencia BARRERA DE ACCESO AL MERCADO: IMPOSICIÓN DE UN TERMINAL TERRESTRE MUNICIPAL CONSULTA Una empresa de transporte nos indica que en la ciudad de Chimbote la Municipalidad le ha denegado el funcionamiento del terminal terrestre en el local de su propiedad en la mencionada ciudad, por que existe una disposición municipal en la cual se establece que los locales de las empresas de transporte interprovincial de pasajeros sólo pueden funcionar en el nuevo terminal terrestre que la Municipalidad ha construido en las inmediaciones de la ciudad. Al respecto nos consulta si esta disposición municipal es legal. RESPUESTA 1. Actualmente en el país existen diversas normas que tienen por orientación establecer una libre competencia entre los agentes económicos, simplificando el acceso de las empresas al mercado, vale decir, eliminando toda barrera irracional o ilegal que, impuesta por los órganos estatales, obstaculice o distorsione innecesariamente el normal funcionamiento comercial de los agentes. 2. Por disposición del artículo 23º del Decreto Legislativo Nº 1033 (25.06.2008), corresponde a la Comisión de Eliminación de Barreras Burocráticas del INDECOPI el conocer los actos o disposiciones de las entidades de la Administración Pública, incluso del ámbito municipal o regional, que impongan barreras burocráticas que impidan u obstaculicen ilegal o irracionalmente el acceso o permanencia de los agentes económicos en el mercado. 3. En este sentido, el artículo 12º de la Ley Marco

para el Crecimiento de la Inversión Privada, Decreto Legislativo Nº 757 (11.08.91), señala que el Estado no puede establecer tratamientos discriminatorios ni diferenciados de ninguna clase entre los inversionistas y empresas en los que estos participen, ni basándose en sectores o tipo de actividad económica o en la ubicación geográfica de las empresas. Lo que quiere decir es que la Administración Pública no puede establecer restricciones ni discriminaciones territoriales, disponiendo que los agentes que realicen determinada actividad económica tengan que realizar dicha actividad en determinado sector geográfico de la localidad y no fuera de él, salvo disposición legal expresa. 4. Las empresas o agentes económicos tienen el derecho de fijar sus establecimientos en el lugar que estimen le es más conveniente, siempre que se ajusten a la zonificación establecida de manera previa, y la Administración Municipal no tiene las facultades legales para decidir por ellos el lugar en que deberán instalarlos, pues ésta es una decisión que atañe exclusivamente a las empresas, dado que son ellas a quienes corresponde decidir el mercado al cual se dirigen, el presupuesto con que cuentan para adquirir o arrendar un local, las facilidades que permite una ubicación estratégica, entre otros aspectos relevantes. 5. Cuando el Municipio impone ilegal e irracionalmente la apertura de un local en el terminal terrestre de su propiedad, no hace más que crear barreras burocráticas de acceso al mercado, aumentando innecesariamente los costos de funcionamiento a las empresas; por tal razón las empresas que brindan el servicio de transporte interprovincial pueden instalar sus terminales terrestres en locales distintos al local municipal, debiendo el mencionado Municipio abstenerse de impedir su funcionamiento, co135

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rrespondiéndole otorgar la Licencia respectiva, caso contrario se configuraría un acto ilegal, lo que obligaría a planear una denuncia ante la propia Comisión de Eleminación de Barreras Burocráticas del Indecopi, quien dejará sin efecto la medida municipal e impondrá la sanción legal respectiva al Municipio y a los funcionarios correspondientes. COBROS A LAS EMPRESAS DE TELECOMUNICACIONES POR LAS CABINAS DE TELEFONÍA PÚBLICA: BARRERA de acceso al mercado caso Una Municipalidad en el interior del país nos consulta si es legalmente posible cobrar a las empresas de telecomunicaciones, que gozan de concesión para el servicio de telefonía pública para instalar cabinas de teléfonos, el pago de un concepto por el uso de espacio físico, pues nos manifiestan que una de las empresas de telecomunicaciones le ha señalado que el cobro que efectúa constituye una barrera ilegal de acceso al mercado, para lo cual nos pide nuestra asesoría legal al respecto. SOLUCIÓN AL CASO 1. De una lectura conjunta del artículo 40º de la Ley Orgánica de Municipalidades, Ley Nº 27972 (27.05.2003), de la Norma II inciso c), literales 2 y 3 del Título Preliminar del Texto Único Ordenado del Código Tributario, aprobado mediante Decreto Supremo Nº 135-99-EF (19.08.99), artículo 67º inciso b) del TUO de la Ley de Tributación Municipal (15.11.2004) y artículo 130º inciso 2 del TUO del Reglamento de la Ley General de Telecomunicaciones, Decreto Supremo Nº 070-2007-MTC (04.07.2007), fluye que,

efectivamente, las municipalidades se hallan facultadas a realizar dichos cobros, siempre que, previamente, hayan expedido y publicado (1) la ordenanza que cree tales tributos. 2. Así es, la naturaleza jurídica de dichos cobros no responde sino a una de índole tributaria, pudiendo clasificarse los posibles y factibles cobros a las compañías operadoras de teléfono, en: licencias y derechos. Las primeras atienden a la "obtención de autorización específica para la realización de actividades de provecho particular sujetas a control o fiscalización". 3. En el caso presente, el cobro por obtención de autorización por parte de las empresas mencionadas, se halla plenamente justificado por el rol fiscalizador que, sobre la utilización de la vía pública en beneficio particular, tienen por ley las municipalidades (2). Los segundos se "pagan por (..) el uso o aprovechamiento de bienes públicos". Que duda cabe que la vía pública es un bien de dominio público (3). A mayor abundamiento, el artículo 56º de la Ley Orgánica de Municipalidades en su último párrafo, prescribe que "las vías y áreas públicas (...) son bienes de dominio y uso público". 4. En ese sentido, el cobro en calidad de licencias y derechos (tasas municipales) realizado por las municipalidades a las empresas operadoras de telefonía pública por la licencia y uso del espacio público, será siempre válido y arreglado a ley, de crearse formalmente vía las respectivas ordenanzas. De ocurrir esto último, el cobro por concepto de licencia se erigirá válido al momento del otorgamiento de la misma, mientras que aquel vinculado con el uso o aprovechamiento de la vía pública, en el interín del goce del uso de la misma, por lo cual dichos cobros no constituyen por sí barreras ilegales de acceso al mercado de telecomunicaciones. 5. Cuando las empresas concesionarias del servi-

–––––––– (1) Siendo que para el caso de los municipios distritales se exige, además, la ratificación de las ordenanzas que expidan creando tributos (artículo 40º LOM). (2) Esto de conformidad con lo dispuesto en el artículo 79º de la LOM. (3) Jurídicamente, estos se hallan definidos como tales por el uso público de los mismos.

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cio de telefonía pública utilizan un bien público como es el espectro radioeléctrico, pagan un derecho por dicho uso, de igual modo, se encuentran obligados a pagar a los municipios cuando hacen uso de los bienes o espacios públicos dentro de una jurisdicción municipal. HOMOLOGACIÓN ante el mtc PARA LA IMPORTACIÓN Y COMERCIALIZACIÓN DE APARATOS CELULARES Consulta Una empresa importadora de Lima que desea incursionar en suministros de telefonía móvil de diversas marcas y modelos, nos consulta sobre los aspectos legales que debieran tenerse presente en la importación de aparatos celulares para el servicio de telefonía móvil, habida cuenta que desea no tener ningún problema en la nacionalización y comercialización de los mencionados celulares, toda vez que los mismos son considerados como de importación restringida en el país. Respuesta

1. Conforme los dispone el artículo 65º del Texto

Unico Ordenado de la Ley General de Telecomunicaciones, aprobado por Decreto Supremo Nº 013-93-TCC (06.05.93). para la importación, fabricación y venta en el país de cualquier equipo o aparato de telecomunicaciones es requisito que éste se encuentre homologado, ello con el objeto de garantizar el correcto funcionamiento de la red, asegurando el cumplimiento de las normas técnicas nacionales e internacionales, evitar interferencias en otros servicios de telefonía y cuidar la seguridad de los usuarios. 2. Siendo que los aparatos celulares hacen uso del espectro radioeléctrico (Sub Partida Nacional 8517.19.90.00), califican como una mercadería de importancia restringida por el INTAPE. 00.06, contendida en la Resolución de Superintendencia Nacional Adjunta de Aduanas Nº 000332-2004-SUNAT-A del 09 de julio del 2004, razón por la cual en Aduanas

se requerirá acreditar la homologación de los mismos para su nacionalización, siendo que el Ministerio de Transporte y Comunicaciones es el organismo nacional competente para aprobar las marcas y modelos homologados. 3. Como es evidente, resulta sumamente complicado certificar la homologación de cada uno de los aparatos, razón por la cual las normas de telecomunicaciones vigentes hacen bien en indicar que el Ministerio de Transportes y Comunicaciones publicará permanente una lista actualizada de las marcas y modelos que dicho ministerio haya aprobado su homologación, siendo que bastará con acreditar que los aparatos importados se encuentran dentro de la mencionada relación para considerar automáticamente que se ha cumplido con dicha exigencia legal. Actualmente el Ministerio de Transportes y Comunicaciones viene publicando la relación de marcas y modelos en su página web (www.mtc.gob.pe), siendo que esta relación se actualiza permanente de oficio o a petición de parte. 4. De otro lado, de conformidad con el artículo 245º del Texto Único Ordenado del Reglamento de la Ley General de Telecomunicaciones, Decreto Supremo Nº 070-2007-MTC (04.07.2007), el Ministerio de Transportes y Comunicaciones puede otorgar permisos de internamiento temporal por seis (6) meses para realizar pruebas, exhibiciones, muestras y demostraciones de operatividad en el territorio nacional de equipos y aparatos de telecomunicaciones, no siendo necesario contar el certificado de homologación correspondiente. ¿CUÁLES SON PRÁCTICAS COLUSORIAS ANTICOMPETITIVAS (HORIZONTALES Y VERTICALES) REPRIMIDAS POR LA LEGISLACIÓN ANTIMONOPOLIOS? CONSULTA Un grupo de estudiantes de una Universidad extranjera nos preguntan acerca de las leyes vigentes sobre la libre competencia en el país, en el sentido que estas normas prohíben todo 137

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aquello que pueda ser considerado como prácticas colusorias entre empresas con el propósito de elevar indebidamente los precios de sus productos o servicios, siendo que desean conocer las diversas prácticas sancionadas por la legislación antimonopolios peruana. RESPUESTA 1. Mediante la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas, Decreto Legislativo Nº 1034 (25.06.2008), se busca eliminar toda comportamiento mercantil que tenga por propósito afectar la libre competencia, así como el normal funcionamiento del mercado, reprimiendo aquellas conductas que son consideradas como prácticas o acuerdos colusorios, los cuales se dividen en horizontales y verticales. 2. En ese sentido y conforme a lo consultado por los estudiantes de la Universidad extranjera, debemos señalar que para el caso peruano, Prácticas Colusorias Horizontales son aquellas que se producen en un mismo nivel empresarial, sea en el mercado mayorista o en el minorista y se define como aquellos acuerdos, decisiones, recomendaciones o prácticas concertadas realizadas por agentes económicos competidores entre sí en el mismo mercado, que tengan por objeto o efecto restringir, impedir o falsear la libre competencia, siendo principalmente las siguientes: a) La fijación concertada de precios y otras condiciones comerciales o de servicios. b) La limitación o control concertado de la producción, ventas, el desarrollo tecnológico o las inversiones. c) El reparto concertado de clientes, proveedores o zonas geográficas. d) La concertación de la calidad de los productos. e) Concertación para aplicar trato discriminatorio. f) Concertación injustificada para aplicar cláusula de atadura. g) Negativa concertada e injustificada para satisfacer la demanda de productos o servicios. 138

h) Obstaculizar de manera concertada e injustificada la entrada o permanencia de un competidor a un mercado, asociación u organización de intermediación i) Concertar injustificadamente una distribución o venta exclusiva. j) Concertar o coordinar ofertas, posturas o propuestas o abstenerse de éstas en las licitaciones, concursos públicos, subastas o remates. k) Otras prácticas de efecto equivalente que busquen la obtención de beneficios por razones diferentes a una mayor eficiencia económica. 3. Los supuestos antes mencionados son considerados por la normativa como prohibiciones relativas, es decir, que se debe analizar su efecto pernicioso en el mercado para dictar su sanción, por el contrario serán considerados, per se, prohibiciones absolutas los acuerdos horizontales que no sean complementarios o accesorios a otros acuerdos lícitos que tengan por propósito: a) Fijar precios u otras condiciones comerciales o de servicio. b) Limitar la producción o las ventas, en particular por medio de cuotas. c) El reparto de clientes, proveedores o zonas geográficas. d) Establecer posturas o abstenciones en licitaciones, concursos públicos y similares. 4. De otra parte, estaremos ante Prácticas Colusorias Verticales cuando los proveedores de distintos niveles se unen o integran verticalmente pueden adoptar comportamiento que perjudiquen a la competencia y consumidores, siempre que al menos uno de los proveedores ostente una posición de dominio en el mercado antes de establecerse la colusión. Por ello, se define como prácticas colusorias verticales a los acuerdos, decisiones, recomendaciones o prácticas concertadas realizados por agentes económicos que operan en planos distintos de la cadena de producción, distribución o comercialización que tengan por efecto restringir, impedir o falsear la libre competencia.

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Prácticas Colusorias Anticompetitivas

Prácticas Colusorias Horizontales Prácticas o Acuerdos Colusorios

Prohibiciones Relativas

Se analiza el efecto nocivo en el mercado

Prohibiciones Absolutas

Per se ilegal

Prácticas Colusorias Verticales

determinación de los actos ILÍCITOS DE COMPETENCIA DESLEAL CONSULTA Un gerente de venta de una importadora europea ante diversos actos de las empresas de su competencia, nos consulta si legalmente pueden ser calificados como conductas desleales en un sistema de mercado y por lo mismo ser pasibles de sanción por la legislación especializada sobre este tema, pues considera que la empresa competidora viene desarrollando una conducta empresarial sumamente agresiva que efecta los niveles de venta de sus productos en el mercado local. RESPUESTA Siempre ha existido dificultad en el ámbito empresarial para advertir cuándo es que los competidores realizan actos de competencia desleal e ilícita, las mismas que puede ameritar la presentación de una denuncia ante la Comisión de Represión de la Competencia Desleal del Indecopi, a fin de neutralizar dicha conducta ilegal. La Ley de Represión de la Competencia Desleal, mediante Decreto Legislativo Nº 1044 (26.06.2008), es la norma que regula este tema, estableciendo un listado enunciativo de actos de competencia desleal, pero dejando abierta la tipicidad para otras conductas con efectos nocivos dentro del mercado, los cuales detallamos a continuación:

1. Actos que afectan la transparencia del mercado a) Actos de de engaño: Consiste en la realización de actos que induzcan a error a otros agentes económicos sobre la naturaleza, modo de fabricación o distribución, características o aptitud para el uso, calidad, cantidad, precio, entre otros, así como la difusión de publicidad testimonial no sustentada en experiencias auténticas y recientes de un testigo, pues atenta contra el principio de veracidad en la publicidad comercial. b) Actos de confusión: Es ilícita la realización de actos que induzcan en error a otros agentes respecto del origen empresarial de la actividad, establecimiento, prestaciones o productos propios, para lo cual puede, incluso, utilizarse indebidamente bienes protegidos por las normas de propiedad intelectual. 2. Actos indebidos vinculados con la reputación de otro agente económico a) Actos de explotación indebida de la reputación ajena: actos que sin ser actos de confusión provocan el aprovechamiento indebido de la imagen, el crédito, la fama, el prestigio o la reputación empresarial o profesional que corresponde a otro, sea que se encuentre protegidos o no por las normas de propiedad intelectual. b) Actos de denigración: actos que menoscaban la imagen, crédito, fama, prestigio

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o reputación empresarial o profesional, siempre que no constituyan información verdadera, exacta y pertinente. c) Actos de comparación y equiparación indebida: la comparación consiste en la presentación de las ventajas de la oferta propia en relación con la oferta competidora, mientras que la equiparación consiste en presentar únicamente una adhesión de la oferta propia sobre atributos de la oferta ajena, siempre que éstas no sean verdadera, exacta y pertinente. 3. Actos que alteran indebidamente la posición competitiva propia o ajena a) Actos de violación de secretos ajenos: la divulgación o explotar sin autorización de su titular, secretos empresariales ajenos, vulnerando el deber de reserva o ilegítimamente, así como adquirir secretos empresariales por medio de espionaje, inducción al incumplimiento del deber de reserva o acto análogo. b) Actos de violación de normas: siendo ilícito valerse de una ventaja significativa derivada de concurrencia en el mercado mediante la infracción de normas imperativas. c) Actos de sabotaje empresarial: es la realización de actos que perjudican injustificadamente el proceso productivo o actividad de otro agente económico mediante la interferencia de la relación contractual que mantiene con sus trabajadores, proveedores, clientes y demás obligados, afecto de inducir su incumplimiento. 4. Actos de competencia desleal desarrollados mediante actividad publicitaria a) Actos contra el principio de autenticidad: por el cual se encubre la calidad publicitaria de un anuncio, de tal forma que el destinatario no puede advertir su verdadera naturaleza. b) Actos contra el principio de legalidad: por

el cual se viola las normas que establecen obligaciones a la actividad publicitaria. c) Actos contra el principio de adecuación social: cuando la difusión de la publicidad induce a los destinatarios del mensaje publicitario a cometer un acto ilegal o de discriminación u ofensa por motivo de origen, raza sexo, idioma, religión, opinión, condición económica o de otra índole, de igual forma esta prohibido promocionar anuncios de contenido erótico a un público distinto al adulto, estando restringido su publicidad en prensa escrita de circulación para adultos y, en caso de radio y televisión dentro del horario de 1:00 am a 5:00 am. PRESELECCIÓN DEL PORTADOR DE LARGA DISTANCIA EN EL SERVICIO DE TELEFONÍA FIJA CONSULTA Una empresa extranjera interesada en brindar servicios de telecomunicaciones en el país, nos consulta a cerca de la regulación peruana sobre la competencia en el mercado de larga distancia nacional e internacional, a fin de poder saber si la empresa dominante en el Perú tiene alguna prerrogativa sobre el monopolio de este servicio portador o, si en todo caso, existe libre competencia para que el consumidor puede elegir a aquel proveedor de su preferencia. RESPUESTA 1. Conforme a la legislación vigente existen en el país tres sistemas para que un abonado de telefonía fija pueda realizar llamadas larga distancia nacional o internacional (1), los cuales son: a) Sistema de Preselección de Portador, por defecto o por libre selección. b) Sistema de Llamada por Llamada. c) Tarjetas de Pago

––––––––– (1) Ver “Preselección del Portador de Larga Distancia en Telefonía Fija”, elaborado por el Area de Derecho Corporativo del Estudio Caballero Bustamante, publicado en el diario oficial “El Peruano” el 23 de octubre del 2007.

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2. En el Sistema de Preselección de Portador por defecto, ocurre que basta que el abonado al momento de efectuar una llamada anteponga el cero (“0”) para llamadas de larga distancia nacional o dos ceros (“00”) para larga distancia internacional, para que el mismo concesionario de telefónica fija local le brinde y facture por el servicio de larga distancia, salvo que por escrito solicite que su proveedor de telefonía de larga distancia nacional o internacional sea una concesionario distinto, siendo que el monto de este servicio seguirá siendo facturado por el concesionario local pero entregado al portador de larga distancia, en cuyo caso estaremos hablando del Sistema de Preselección por libre elección. En este último caso le empresa de telefonía local solo cumple una labor de recaudación, ello con la finalidad de evitar que exista la emisión de doble facturas, pues a la empresa portadora seleccionada no le puede resultar rentable solicitar el pago de sus servicios cuando el costo de su contabilidad, impresión, distribución y cobranza, exceden el monto mismo del servicio. 3. En el Sistema de Llamada por Llamada, regulado en la Resolución del Consejo Directivo Nº 061-2001-CD-OSIPTEL (15.11.2001), las llamadas de larga distancia se realizarán marcando primero el código de identificación “19XX” del concesionario de larga distancia elegido, luego se marca el prefijo 0 para llamadas de larga distancia nacional o 00 para llamadas de larga distancia internacional y finalmente, el número nacional o internacional del abonado con el que se establecerá la comunicación, según, sea el caso. Igualmente, el concesionario local realizará la facturación y recaudación de la llamada de larga distancia en nombre del portador elegido al momento de marcar. En este sistema se realiza una elección cada vez que se realiza una llamada no requiriendo de una previa selección (caso contrario sería un

sistema de preselección), de tal forma que en cada llamada de larga distancia se puede elegir a distinto portador. 4. El Sistema de Tarjeta de Pago, permite realizar llamadas de larga distancia por cualquier línea de telefonía fija, incluso por aquellas sujetas a planes tarifarios de consumo limitado, empleando para ello códigos que se adquieren por la compra de tarjetas de distintos portadores de larga distancia nacional e internacional, conforme a lo establecido en la Resolución del Consejo Directivo Nº 070-2001-CD-OSIPTEL (21.12.2001). 5. No obstante estos sistema regulados, el mercado de telefonía por servicios de larga distancia continúa teniendo un dominante, por ello se consideró conveniente introducir una reforma en la regulación de este servicio público, dictándose las Resoluciones del Consejo Directivo Nº 016-2007-CD/OSIPTEL (12.05.2007), Nº 024-2007-CD/OSIPTEL (17.04.2007) y Nº 0312007-CD/OSIPTEL (26.06.2007), por el cual se dispone promover la competencia mediante la eliminación de la Preselección por Defecto en el servicio de larga distancia, esto es, convirtiéndolo en una Preselección por Libre Elección. En virtud de ello, entre el 02 de julio y hasta el 31 de octubre del 2007 todos los abonados de telefonía fija, con planes de líneas abiertas, control de consumo y planes prepago, tuvieron la oportunidad de seleccionar al concesionario de larga distancia que les preste el servicio de llamadas telefónicas de larga distancia a través del sistema de libre elección. 6. Después del 31 de octubre del 2007, los abonados, residenciales o comerciales, que no lo eligieron al proveedor del servicio de larga distancia nacional o internacional que más le convengan, le ofrezcan menores tarifas, le otorguen más minutos de comunicación entre otros beneficios (2), no pueden hacer llamadas de larga distancia anteponiendo el cero (“0”)

–––––––– (2) Además de Telefónica del Perú S.A.A., las empresas portadoras que pueden brindar el servicio de larga distancia nacional o internacional son Americatel Perú S.A., Convergia Perú S.A., Gamacom S.R.L., IDT Perú S.R.L., Impsat Perú S.A., Infoductos y Telecomunicaciones del Perú S.A., L.A.&C. Sistemas S.A., LD Telecom S.A., Nextel del Perú S.A., Telmex Perú S.A, Sitel, Perusat S.A., entre otras.

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en llamadas nacionales o dos ceros (“00”) en internacionales, bloqueándose dicho sistema de preselección, quedando solo disponible efectuar llamadas por los sistemas de llamada por llamada y mediante tarjeta de pago, hasta que el abonado solicite la preselección por escrito. 7. La primera elección que realice el abonado se

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realizó sin costo alguno (realizado entre el 02 de julio y el 31 de octubre del 2007). Todo cambio posterior estará sujeto a un pago de S/. 4.71 por parte del abonado al concesionario local, sin embargo este pago podrá ser asumido por el portador seleccionado, siendo que OSIPTEL establecerá cuál será la tarifa tope aplicable por esta nueva selección.

Capítulo IX comercio internacional

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CAPÍTULO IX comercio internacional DUMPING EN EL COMERCIO INTERNACIONAL VULNERACIÓN DE LAS REGLAS DE La ORGANIZACIÓN MUNDIAL DE COMERCIO (OMC) CONSULTA Un importante gremio empresarial nos consulta acerca del procedimiento legal para poder determinar cuándo nos encontramos ante un precio dumping que afecte a los productores nacionales, así como el mecanismo para determinar el verdadero valor de las mercancías, de tal forma que su venta por debajo de dicho referente se atribuya a esta práctica desleal del comercio internacional y se apliquen los derechos anti-dumping. RESPUESTA 1. Mediante Decreto Supremo Nº 133-91-EF (13.06.91), se dictan las “Normas Para Evitar y Corregir las Distorsiones de la Competencia en el Mercado Generadas por el Dumping y los Subsidios”, con el propósito de regular estas modalidades de competencia desleal en el mercado internacional por el cual se afecta severamente a los productores e industria nacional. 2. La regulación anti-dumping y subsidios, se da dentro del contexto de los Convenios Internacionales con la Organización Mundial del Comercio (OMC) y la Decisión 283 de la Comunidad Andina, como mecanismos permitidos a los Estados con el propósito de proteger al

mercado nacional de actos de competencia desleal en el comercio exterior. 3. En el Perú, la autoridad competente para conocer de procesos de dumping y subsidios y, por lo mismo, corregir las distorsiones que se generan en el mercado local, es la Comisión de Fiscalización de Dumping y Subsidios del INDECOPI, la misma que establecerá los derechos compensatorios o anti-dumping, siendo que en realidad la imposición de estos derechos no tienen naturaleza tributaria sino de multa administrativa, por lo cual nunca deben ser deducidos de los impuestos. 4. Se considera que una importación se efectúa a precio a precio de “dumping” cuando el precio de exportación del producto de su país de origen o de exportación es menor al valor normal (1) de ese mismo bien o de un producto similar, destinado al consumo o utilización en dicho país en operaciones comerciales normales. 5. Entonces, entenderemos por producto similar a aquel que tenga características que lo asemejen al producto de importación, tomando en consideración su naturaleza, calidad, uso y función, mientras que se considerará precio de exportación al real y efectivamente pagado o por pagar por el producto vendido para su exportación al Perú. 6. En consecuencia, cuando a juicio de la Comisión de Fiscalización de Dumping y Subsidios, dicho precio no sea confiable por existir una asociación, vinculación o arreglo compensatorio entre el exportador y el importador o un tercero, el precio de exportación podrá calcularse sobre

––––––––– (1) Se entiende por “Valor Normal” a aquel realmente pagado o por pagar, por un producto igual o similar al importado al país para su consumo o utilización en el mercado interno del país de origen o de exportación en operaciones comerciales normales. Asimismo, se consideran operaciones comerciales normales también a las realizadas entre partes asociadas o vinculadas o que han concertado entre sí un arreglo compensatorio, siempre que los precios y costos sean iguales o similares a los de las operaciones realizadas entre partes independientes.

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la base del precio al que los productos importados y similares se revendan por primera vez a un comprador independiente en el Perú. Si los productos importados no se revenden a un comprador independiente, o la reventa no se hiciera en el mismo estado en que se importaron, el precio podrá calcularse sobre la base razonable determinada por la Comisión. 7. De otra parte, para calcular el precio de exportación se tendrá en cuenta los gastos en que se incurra hasta la primera reventa, incluyendo los derechos e impuestos y un margen razonable de beneficios. Dentro de tales gastos se considerará, entre otros, los costos de seguro, transporte, mantenimiento y descarga; los derechos de importación y otros tributos generados desde la exportación del país de origen; un margen razonable de gastos generales, administrativos y de ventas y, un margen razonable de beneficios y cualquier comisión habitual. 8. Si no es vendido, el producto o uno similar, en el curso de operaciones comerciales normales en el mercado interno del país de origen o de exportación, o si tales ventas nos permiten una determinación válida de valor normal, éste se precisará en el siguiente orden: 1º Considerando el precio más alto de exportación en el país de origen de un producto igual o similar al que se exporte a un tercer país, siempre y cuando éste sea representativo. 2º Considerando el precio calculado de un producto igual o similar. Este precio se obtendrá del costo de producción en el curso de operaciones comerciales normales en el país de origen, más un margen razonable de gastos administrativos de venta y de beneficio. Por regla general, dicho beneficio no será superior al habitualmente obtenido en la venta de un producto de misma categoría, en el mercado interno del país de origen. 3º Cuando no exista precio de exportación con un tercer país que sea representativo o no se pueda calcular el precio de un producto

igual o similar, el valor normal se calculará sobre una base razonable que determina la Comisión de Dumping y Subsidios. 4º Para las importaciones procedentes y originarias de Países con economía centralmente planificada el valor normal se obtendrá en base al precio comparable en el curso de operaciones comerciales normales al que se vende un producto igual o similar en un tercer país con grado de desarrollo similar al Perú, para su utilización o consumo interno. De no existir dicho precio comparable, el valor normal podrá calcularse sobre una base razonable que determine el Ministerio de Economía y Finanzas. la IMPORTACIÓN TEMPORAL DE MERCANCÍAS Consulta Un cliente del Estudio Caballero Bustamante de la ciudad de Chimbote, nos consulta si es posible contratar el arrendamiento de tres (3) embarcaciones pesqueras del extranjero para usarlas en su actividad de extracción de productos hidrobiológicos, por el lapso de un año, y qué tributos está obligado a pagar para internar en nuestro país dicha embarcaciones o si existe un régimen aduanero apropiado al que pueda acogerse. Respuesta 1. Al respecto, en nuestra legislación aduanera existe regímenes temporales, entre estos podemos destacar a la Admisión Temporal para Reexportación en el mismo estado, mediante este régimen aduanero se permite el ingreso al territorio nacional de bienes y mercancías, con suspensión del pago de los derechos arancelarios y demás impuestos aplicables a una importación común y corriente. 2. Seguidamente para que las mercancías y bienes se destinen al régimen de Admisión Temporal

––––––––– (2) Resolución Ministerial Nº 287-98-EF/10 y modificatorias; Resolución Ministerial Nº 504-2005-EF/15 y Resolución Ministerial Nº 2556-2005-EF/15.

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para Reexportación en el mismo estado, deben estar precisados y descritos mediante Resolución Ministerial del Ministerio de Economía y Finanzas; en la actualidad existen diversas resoluciones ministeriales que establecen cuales son dichas mercancías (2) y es el numeral 11) de la Resolución Ministerial Nº 287-98-EF/10 (31.12.98), que establece que pueden acogerse al Régimen de Importación Temporal, las embarcaciones pesqueras que contraten en el extranjero empresas nacionales para incremento de su flota, por ello es factible importar temporalmente dichas embarcaciones. 3. Respecto del plazo de dos (2) años que usará las embarcaciones pesqueras dentro del territorio nacional, el Texto Único Ordenado de la Ley General de Aduanas, inicialmente establecía que el plazo máximo para destinar bienes y mercancías a este régimen era de doce (12) meses, pero mediante Ley Nº 28855 publicado el 26 de julio de 2007, dicho plazo se amplió hasta dieciocho (18) meses, plazo que también ha sido recogido por la Ley General de Aduanas vigente, Decreto Legislativo Nº 1053 (28.06.2008) por lo que las tres (3) embarcaciones pesqueras solo podrán permanecer durante este plazo en nuestro territorio nacional (3). 4. Finalmente, para importar mercancías bajo este régimen temporal, no se paga ningún derecho arancelario ni impuesto alguno, pero el solicitante deberá constituir garantía mediante carta fianza por una suma equivalente a los derechos arancelarios y demás impuestos respectivos, más intereses compensatorios sobre dicha suma, igual al promedio diario de la TAMEX por día, proyectado desde la fecha de la numeración de declaración de importación temporal hasta la fecha de vencimiento del plazo del régimen a fin de responder por la deuda tributaria aduanera existente al momento de la eventual nacionalización, dado por la no reexportación de las embarcaciones una vez vencido el plazo otorgado. Es decir, la SUNAT dará por nacionalizada la mercancía y

concluido el régimen de importación temporal, ejecutando la garantía. PROCEDIMIENTO DE EXPORTACIÓN SIMPLIFICADA DESPACHOS DIRECTOS DEL EXPORTADOR Consulta Un gerente de ventas corporativas de una cadena farmacéutica, nos señala que está en tratativas con un cliente importante en el extranjero para venderle productos perecibles, al cual le tiene que remitir muestras para que pueda aprobar un gran pedido, en tal sentido nos consulta si existe algún mecanismo aduanero para remitirle dichas muestras de manera rápida y sin que en el envió intervenga una agencia de aduanas, por tratarse únicamente de muestras. Respuesta 1. Efectivamente, en nuestra legislación aduanera existe el Procedimiento de Exportación Simplificada, aprobado por Resolución de Superintendencia Nacional Adjunta de Aduanas Nº 490-2006-SUNAT/A, donde se establece que el despacho de exportación simplificada está destinada a las siguientes mercancías: Muestras sin valor comercial; donaciones, cuyo valor FOB no exceda los US$ 2 000 dólares; obsequios, cuyo valor FOB no exceda los US$ 1 000 dólares; otras mercancías cuyo valor FOB no exceda los US$ 2 000 dólares. Para su exportación se emplea el formato Declaración Simplificada, el mismo que debe ser llenado de acuerdo con la cartilla de instrucciones (RIN N° 003270). 2. Con la finalidad de agilizar la exportación la norma establece que a solicitud del interesado podrá efectuarse el reconocimiento físico de la mercancía, en los locales o recintos del exportador, cuando se trate de: mercancías perecibles que requieran un acondicionamiento especial, explosivos, maquinarias de gran peso

––––––––– (3) Solo en el caso de haberse importado temporalmente, material de embalaje de productos de exportación, se podrá ampliar el plazo hasta seis (6) meses más, solo en casos debidamente justificados.

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y volumen, y otras mercancías que califiquen a criterio del Intendente. El despacho de la mercancía de exportación simplificada podrá solicitarse ante la Intendencia de Aduana por el propio exportador, sin necesidad que intervenga un agente de aduanas. 3. Para llevar acabo la exportación simplificada, el exportador debe presentar: a) la Declaración Simplificada; b) la factura, boleta de venta o declaración jurada del valor, según la naturaleza de la exportación; c) documento de transporte, conocimiento de embarque, guía aérea y carta porte o declaración jurada de flete, según el medio de transporte que se utilizará; d) documento que acredite la Donación y Lista de Contenido, si correspondiera; e) DUA de exportación temporal, de ser el caso; f) Boletín Químico, si correspondiera; g) copia de RUC o D.N.I. del exportador ;y h) otros documentos que la naturaleza de la mercancía requiera. 4. Debe tenerse presente que aunque la compañía exportadora considere que al remitir una muestra, ésta es una mercancía que carece de valor comercial, en la mayoría de casos estas muestras exportadas sí cuentan con valor comercial. Para que sea considerada como una muestra sin valor comercial, la mercancía tiene que ser inutilizada para su uso o consumo, lo cual no acontece en el presente caso. 5. Cuando el trámite ante aduanas lo realiza el propio exportador, éste deberá presentar toda la documentación correspondiente en la ventanilla del área de exportación a afectos que el personal encargado ingrese la información al SIGAD para la numeración de la Declaración Simplificada de Exportación y poder efectuar, finalmente, la salida al exterior. APLICACIÓN DE DERECHOS ANTIDUMPING Validez del certificado de origen Consulta Una distribuidora de productos textiles de la ciudad 148

de Trujillo que realiza la actividad de importación y comercialización de telas de distintas partes del mundo, nos refiere que importó 754,000 metros de tela plana (popelina) procedente de Corea. Pero al momento de nacionalizar la mercancía la Autoridad Aduanera le observó el Certificado de Origen presentado, indicando que tenía dudas sobre su autenticidad. Por ello, le requirió que pague derechos antidumping por la suma del 27% del valor de la mercancía declarada, argumentando que dicha mercancía, no tendría como verdadero país de origen Corea sino mas bien China siendo que la importación de popelina procedente de China se encuentra gravado con altos derechos antidumping definitivos. Respuesta 1. La norma de aplicación en el presente caso es la Resolución Ministerial Nº 198-2003-MINCETUR/DM modificado por Resolución Ministerial Nº 093-2007-MINCETUR/DM, publicado el 28 de abril de 2007, norma que aprueba el formato de Certificado de Origen que deben ser utilizado por los importadores de bienes sujetos a Derechos Antidumping o Derechos Compensatorios, provisionales o definitivos, que deban acreditar el lugar de origen de las mercancías. 2. La referida Resolución Ministerial establece que los Certificados de Origen que sirven para acreditar las mercancías sujetas a Derechos Antidumping definitivos, deben ser expedidos de acuerdo a un formato, y llenados en idioma español (si es en idioma distinto deben ser traducidos al español), deben ser firmados y sellados por la autoridad competente u organismo oficialmente autorizado por la autoridad competente para emitir certificados de origen, identificar al exportador e importador y contener los datos indispensables que identifican el producto al que se refiere. 3. Con referencia a los Derechos Antidumping, mediante Resolución Nº 0124-2004-TDC/INDECOPI, el Tribunal de Defensa de la Competencia del Indecopi revocó la Resolución N° 085-2003/ CDS-INDECOPI, expedida por la Comisión de

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Dumping y Subsidios, e impuso Derechos Antidumping definitivos a las importaciones de tejidos tipo popelina originarios y/o procedentes de China. Los Derechos Antidumping que deben pagar los importadores de dicha mercancía procedente de China es el equivalente al 27% del Valor CIF de la mercancía en Aduanas. 4. Seguidamente por tratarse de una mercancía sujeta a Derechos Antidumping definitivos, debe ser sometido a exhaustiva revisión o aforo físico y documentaria (Canal Rojo), pudiendo la Autoridad Aduanera observar el Certificado de Origen respecto de su autenticidad, por estar incompleto o simplemente por que el importador no cuenta con dicho formato. Así, le requerirá el pago en efectivo de los Derechos Antidumping para poder nacionalizar la mercancía y le otorgará el plazo máximo de sesenta (60) días para acreditar la autenticidad del Certificado de Origen, ocurrido esto la autoridad tiene la obligación de liberar la garantía ofrecida. 5. En tal sentido, como quiera que se ha observado la autenticidad del Certificado de Origen, que por cierto es presentado en original, puede el importador presentar copia de dicho certificado legalizado por el Cónsul Peruano en el país de origen. Con ello se acreditará la originalidad del Certificado de Origen y por ende de la mercancía que acredita, esto al amparo de lo establecido en el artículo 41º de la Ley Nº 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General (11.04.2001), donde se establece que para el cumplimiento de los requisitos correspondientes a los procedimientos administrativos, las entidades están obligadas a recibir “copias legalizadas notarialmente”, en vez de la documentación oficial, a la cual reemplazan con el mismo mérito probatorio. 6. Consecuentemente, para la liberación y/o devolución del pago hecho por el importador por efecto de Derechos Antidumping, a pesar de haber presentado el certificado original que acredítale origen, puede presentar adicionalmente copia de este documento legalizado por el Cónsul Peruano en Corea.

INVERSIÓN EXTRANJERA Calidad migratoria de socios extranjeros EL CASO Un grupo de inversionistas norteamericanos tuvo el inconveniente de no poder instalar una filial de sus franquicias en el Perú, pues habían ingresado al país con visas de turista, lo cual les impedía realizar actividades comerciales generadoras de rentas, como constituir la empresa y obtener los registros necesarios para su funcionamiento, entre ellos el Registro Único de Contribuyentes (R.U.C.), así como designar gerente general a uno de los inversionistas extranjeros. Siendo que habían sido asesorados en el sentido que era posible cambiar la calidad migratoria de turista a una que le permita generar rentas sin necesidad de salir del país, lo cual no es posible, pidiendo que los asesoremos legalmente en estos temas, corrigiendo los errores que hayan cometido. SOLUCIÓN AL CASO Analizada la situación de este caso, el Estudio Caballero Bustamante toma la asesoría de estos inversores extranjeros para la conformación de una estructura de negocio propicia para el inicio de sus actividades en el país, para lo cual, se tenía que empezar con la obtención de una correcta calidad migratoria. En efecto, para realizar diversas gestiones bancarias, administrativas y notariales, se requería de la obtención del R.U.C., para lo cual los representantes extranjeros debían acreditar ante la Administración Tributaria que su pasaporte cuente con una Visa que le permita la realización de actividades generadoras de rentas de fuente peruana de acuerdo a las normas o tratados vigentes, conforme a lo indicado en el artículo 15º de la Resolución de Superintendencia Nº 210-2004/SUNAT (18.09.2004), modificada por la Resolución de Superintendencia Nº 075-2006-SUNAT (21.04.2006). Por ello, en virtud del artículo 11º del Decreto Legislativo Nº 703, Ley de Extranjería (14.11.91), las calidades migratorias que permitirían percibir rentas de fuente peruana son: Trabajador, Artista, Independiente, Inmigrante, Asilado Político y 149

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Refugiado, o contar con la tarjeta APEC Business Travel Card (ABTC) del Foro de Cooperación Económica Asia Pacífico (APEC) para firmar contratos, de tal forma que los socios de nacionalidad extranjera deberán contar con alguna de las visas mencionadas, siendo que para actividades empresariales le correspondería contar con visa de Independiente o Inmigrante, esto es, para realizar inversiones o desarrollar actividades de manera permanente. Por ello, para contar con dichas visas se re-

quiere tramitarlas ante el Cónsul peruano en el extranjero y recién poder ingresar al país con dichas calidades migratorias, para poder realizar todos los actos, contratos y trámites que sean necesarios para la constitución y desarrollo de la franquicia estructurada por Estudio Caballero Bustamante para estos inversores y socios extranjeros. En el cuadro siguiente exponemos las diversas clases de calidad migratoria, la entidad que otorga la visa y el plazo de duración de las mismas, comparándola con la legislación anterior.

RÉGIMEN DE LAS CALIDADES MIGRATORIAS Decreto Legislativo N° 703 - Versión original Calidad Entidad que otorga la visa Visa migratoria y la calidad migratoria

Plazos: (a) Visa Temporal y (b) Visa de Residencia

Decreto Legislativo N° 703, modificado por Decreto Legislativo N° 1043 Calidad Entidad que otorga la visa Visa migratoria y la calidad migratoria

Plazos: (a) Visa Temporal y (b) Visa de Residencia

Diplomática Ministerio de RR. EE. Temporal o (a) Hasta 90 días prorrogables Diplomática Ministerio de RR. EE. Temporal o (a) Hasta 90 días prorrogables Residente (b) Hasta el término que fije Residente (b) Hasta el término que fije el Ministerio de RR. EE el Ministerio de RR. EE Consular Ministerio de RR. EE. Temporal o (a) Hasta 90 días prorrogables Consular Ministerio de RR. EE. Temporal o (a) Hasta 90 días prorrogables Residente (b) Hasta el término que fije Residente (b) Hasta el término que fije el Ministerio de RR. EE. el Ministerio de RR. EE. Oficial Ministerio de RR. EE. Temporal o (a) Hasta 90 días prorrogables Oficial Ministerio de RR. EE. Temporal o (a) Hasta 90 días prorrogables Residente (b) Hasta el término que fije Residente (b) Hasta el término que fije el Ministerio de RR. EE. el Ministerio de RR. EE. Cooperante Ministerio de RR. EE. Temporal o (a) Hasta 90 días prorrogables Residente (b) Hasta el término que fije el Ministerio de RR. EE. Intercambio Ministerio de RR. EE. Temporal o (a) Hasta 90 días prorrogables Residente Hasta el término que fije el Ministerio de RR. EE. Periodista Ministerio de RR. EE. Temporal o (a) Hasta 90 días prorrogables Residente (b) Hasta el término que fije el Ministerio de RR. EE. Asilado Ministerio de RR. EE. Temporal o (a) Hasta 90 días prorrogables Asilado Ministerio de RR. EE. Temporal o (a) Hasta 90 días prorrogables político Residente (b) Hasta el término que fije político Residente (b) Hasta el término que fije el Ministerio de RR. EE. el Ministerio de RR. EE. Refugiado Ministerio de RR. EE. Temporal o (a) Hasta 90 días prorrogables Refugiado Ministerio de RR. EE. Temporal o Residente (b) Hasta el término que fije Residente el Ministerio de RR. EE. Familiar Ministerio de RR. EE. Temporal o oficial Residente Turista Dirección General de Migra- Temporal (a) Hasta 90 días prorrogables Turista Ministerio de RR. EE. Temporal ciones y Naturalización por dos veces hasta por 30 días cada prórroga y, excep- cionalmente, hasta 30 días por una tercera vez, dentro de un

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(a) Hasta 90 días prorrogables (b) Hasta el término que fije el Ministerio de RR. EE. (a) No (b) Por un año renovable (a) Hasta 183 días calendario improrrogables (b) No

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Decreto Legislativo N° 703 - Versión original Calidad Entidad que otorga la visa Visa migratoria y la calidad migratoria

Plazos: (a) Visa Temporal y (b) Visa de Residencia



año calendario (b) No

Decreto Legislativo N° 703, modificado por Decreto Legislativo N° 1043 Calidad Entidad que otorga la visa Visa migratoria y la calidad migratoria

Plazos: (a) Visa Temporal y (b) Visa de Residencia

Transeúnte Dirección General de Mi- Temporal (a) Hasta dos días, prorrogables graciones y Naturalización hasta un máximo de 15 días (b) No Negocios Dirección General de Mi- Temporal graciones y Naturalización Artista Dirección General de Mi- Temporal graciones y Naturalización

(a) Hasta por 90 días prorro- Negocios Ministerio de RR. EE. Temporal (a) Hasta 183 días improrrogables por una vez hasta por gables 30 días dentro de un año (b) No calendario (b) No Negocios Ministerio de RR. EE. Temporal (a) Hasta 183 días improrro ABTC gables (b) No (a) Hasta 90 días prorrogables Artista Dirección General de Mi- Temporal por dos veces hasta 30 días, graciones y Naturalización cada prórroga dentro de un año calendario (b) No

(a) Hasta por 90 días prorrogables por dos veces hasta 30 días, cada prórroga dentro de un año calendario (b) No

Tripulante Dirección General de Mi- Temporal Hasta por el término que fije Tripulante Dirección General de Mi- Temporal graciones y Naturalización el Reglamento de Extranjería graciones y Naturalización (b) No

(a) Hasta por 48 horas prorrogable hasta por 15 días calendario (b) No

Religioso Dirección General de Mi- Temporal o (a) Hasta 90 días prorrogables Religioso Dirección General de Mi- Temporal o (a) Hasta por 90 días calendario graciones y Naturalización Residente hasta un año graciones y Naturalización Residente prorrogables hasta un año (b) Por un año renovable (a) Por un año renovable Estudiante Dirección General de Mi- Temporal o (a) Hasta 90 días prorrogables Estudiante Dirección General de Mi- Temporal o (a) Hasta por 90 días calendario graciones y Naturalización Residente hasta un año graciones y Naturalización Residente prorrogables hasta un año (b) Por un año renovable (b) Por un año renovable Trabajador Dirección General de Mi- Temporal o (a) Hasta 90 días prorrogables Trabajador Dirección General de Mi- Temporal o graciones y Naturalización Residente hasta un año graciones y Naturalización Residente (b) Por un año renovable Trabajador Dirección General de Mi- Temporal designado graciones y Naturalización Indepen- Dirección General de Mi- Temporal o (a) Hasta 90 días prorrogables Indepen- Dirección General de Mi- Temporal o diente graciones y Naturalización Residente hasta un año diente graciones y Naturalización Residente (b) Por un año renovable

(a) Hasta por 90 días calendario prorrogables hasta un año (b) Por un año renovable (a) Hasta por 90 días calendario prorrogables hasta un año (b) Por un año renovable (a) Hasta por 90 días calendario prorrogables hasta un año (b) Por un año renovable

Inmigrante Dirección General de Mi- Residente (a) No Inmigrante Dirección General de Mi- Temporal o (a) No graciones y Naturalización (b) Por un plazo de residencia graciones y Naturalización Residente (b) Por un plazo de residencia indefinido indefinido Rentista Dirección General de Mi- Temporal o (a) No Rentista Dirección General de Mi- Temporal o (a) No graciones y Naturalización Residente (a) Por un plazo de residencia graciones y Naturalización Residente (b) Por un plazo de residencia indefinido indefinido Familiar Dirección General de Mi- Temporal o (a) No residente graciones y Naturalización Residente (b) Por un año renovable

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Capítulo X DERECHO PROCESAL

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CAPÍTULO X DERECHO PROCESAL ASEGURAMIENTO DE PRETENSIÓN FUTURA dentro de un proceso civil CONSULTA Una empresa textil cliente del estudio, ha sido de­ mandada en calidad de garante (aval) por el pago de una deuda contraída en virtud de un contrato de mutuo, por un accionista de la misma, nos consulta si de expedirse una sentencia favorable al demandante, éste puede realizar únicamente el cobro de la deuda contra la empresa textil garante, y de ser el caso, si ésta pueda iniciar posteriormente un juicio para proceder a exigir el pago de la deuda a la deudora original. RESPUESTA 1. En la actualidad, las obligaciones asumidas por los contratantes son usualmente garan­ tizadas con diversas figuras reguladas por la ley que permiten asegurar el cumplimiento de la obligación contraída. Es así como, la empresa que nos consulta, garantizó el cumplimiento de la obligación de uno de sus accionistas constituyéndose en su aval. A través de esta figura jurídica, una persona denominada aval, se constituye en garante solidario del deudor, avalado, comprometién­ dose al cumplimiento total de la obligación contraída por éste como si fuera el obligado principal. La figura del aval, no está regulada en nuestro Código Civil, pero podrá aplicar­ se supletoriamente lo previsto en el citado código en lo referente a las obligaciones solidarias en cuanto, como ya afirmamos, el aval es un garante solidario. 2. A la primera inquietud, debemos responder, que es de aplicación lo señalado en el artículo 1186º del C.C., el cual señala que el acreedor

puede dirigirse contra cualquiera de los deu­ dores solidarios o contra todos ellos simultá­ neamente. Dada la naturaleza del aval, éste podrá exigir al demandado, cualquiera que sea (aval o avalado), el cumplimiento total de la obligación; por lo tanto, emitida la sentencia ésta podrá ordenar a la empresa que otorgó el aval, el pago total de la obligación contraída por el obligado originario en virtud del contrato de mutuo. 3. En cuanto a la segunda interrogante, podemos señalar que, el que paga la deuda de quien es deudor solidario, adquiere el derecho de repetir contra éste el pago que realizó; es decir, se subroga de pleno derecho en los derechos del acreedor en aplicación de lo preceptuado en el inciso 1º del artículo 1260º del C.C. (que señala que la subrogación opera de pleno derecho a favor de quien paga una deuda a la cual estaba obligado, indivisible o solidariamente, con otro u otros). Por lo expuesto, a la empresa consultante, le asiste el derecho de exigir el pago que realizó al deudor principal. 4. Si bien es cierto, que al aval le asiste el derecho de ejercer la acción de repetición del pago que haya realizado por otro, (en virtud de su constitución en aval); también lo es, que este derecho debe ser declarado por un juez, en un proceso futuro que inicie el aval contra su avalado, lo cual demandará como mínimo dos años de proceso debido a lo dilatadas que son las vías procesales a seguir para el reconoci­ miento de este derecho. Es por esta razón, que los abogados deben utilizar medios legales idóneos, que permitan a sus clientes ejercer los derechos que les asisten de la manera más rápida y eficiente posible. 5. Así pues, uno de los mecanismos legales que benefician enormemente a los litigantes, es el 155

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Aseguramiento de Pretensión Futura, figura que tiene como finalidad permitir, a quien se considere con derecho, a repetir de una tercera persona que realizará en ejecución de sen­ tencia, solicitando el emplazamiento de dicha persona, con el objeto de que en el mismo proceso se resuelva además la pretensión que tuviere contra aquél (artículo 104º del Código Procesal Civil). Esto significa que la empresa que nos consulta, al haber sido emplazada para realizar el pago de la deuda contraída por su avalado, puede solicitar al juez que se emplace al obligado principal para que en el mismo proceso se resuelva además, acerca de su derecho de repetición respecto de aquél. De este modo, el juez en la sentencia que emita, no sólo deberá pronunciarse respecto de la pretensión de pago del acreedor contra el aval, sino que también, ha de pronunciarse sobre la pretensión de repetición del aval contra el avalado. 6. Resulta importante establecer el modo en que debe hacerse uso de este mecanismo legal, por lo que pasamos a exponerlo a continua­ ción. El procedimiento que ha señalado la ley para la sentencia de futura pretensión es el de la Denuncia Civil, figura jurídica mediante la cual el demandado que considere que además de él existen otros obligados o responsables en el derecho discutido, debe denunciarlo ante el juez que lleva la causa contra él entabla­ da, a fin de que se les notifique del inicio del proceso. Una vez recibida la denuncia por el juez, éste la calificará y de considerarla procedente emplazará al denunciado para que interven­ ga en el proceso dentro de los diez (10) días contados desde la notificación. La admisión de la denuncia tendrá como efecto la suspensión del proceso hasta que se emplace al denun­ ciado. Una vez realizada la intervención del denunciado, (el avalado en la consulta) éste será considerado como litisconsorte de su denunciante (el aval) asistiéndole las mismas facultades que a éste. El proceso a partir de este momento contará con la participación, no 156

sólo del aval como demandado, sino además del avalado. 7. Ahora bien, la actuación del avalado denun­ ciado no variará la pretensión del acreedor de hacerse pago con los bienes del aval. En este sentido, el juez está obligado a pronunciarse respecto de la pretensión del acreedor deman­ dante, que es la de exigir el cumplimiento de la obligación a quien demandó (la empresa garante). Por tanto, no podrá incluir en la sen­ tencia de ordenar el pago de la obligación, que ésta se cumpla con los bienes del avalado. Lo que busca la figura expuesta no es, acercar al obligado originario al proceso para que varíe la pretensión del demandante en cuanto a la persona que deberá cumplir con la prestación; sino que el juez, de considerarlo pertinente, emita una sentencia en la cual se reconozca el derecho que tiene el obligado solidario de reclamar la devolución de lo que pagó en reemplazo de su avalado como obligado ori­ ginario. 8. En conclusión, de serle favorable la sentencia de reconocimiento de derecho de repetición; el aval (que pagará la deuda por mandato del juez) podrá exigirle al avalado (obligado originario) le devuelva aquello que pagó. Esto resulta sumamente beneficioso para el aval, ya que la demanda que entable para recu­ perar el pago que realizó, no la presentará en un procedimiento de cognición, (aquél donde se discute la existencia y exigibilidad del derecho, como son los procedimientos de conocimiento, abreviado, etc.); sino que, en virtud de la sentencia que lo condenó a pagar la deuda y que reconoció su derecho a repetir lo pagado, podrá ejecutar su pre­ tensión, según lo dispuesto en el artículo 713º del C.P.C., mediante un proceso de ejecución de resoluciones judiciales ante el mismo juez que inició la demanda. Recibida ésta, el juez emitirá un mandato de ejecución que contendrá la exigencia al ejecu­ tado para que cumpla con su obligación dentro de un plazo de tres días, bajo apercibimiento de iniciarse la ejecución forzada como lo señala el artículo 715º del C.P.C.

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Mecanismo del Aseguramiento de Futura Pretensión

Demanda

Contestación del garante a la demanda

Sentencia en contra del garante

Denuncia civil al deudor principal

También se pronuncia sobre la Futura Pretensión contra el deudor principal

EXPEDICIÓN DE SENTENCIA SIN CONSIDERAR EL CUADERNO CAUTELAR CONSULTA El Presidente del Directorio de RGETH S.A., nos consulta sobre la validez de una sentencia expe­ dida por un Juzgado Especializado en lo Civil de Lima, en el cual el Juez ha resuelto la controver­ sia legal referida a una resolución del contrato de compraventa, sin tomar en consideración el cuaderno cautelar. Conforme se aprecia de la sentencia expedida, el despacho del Juez sólo tuvo a la vista algunas copias certificadas del procedimiento cautelar, habida cuenta que la Medida Cautelar solicitada por una de las partes accionantes se encontraba revocada por la Sala Superior, siendo que el cuaderno cautelar se encontraba en trámite de anexarse al principal para la expedición de la respectiva sentencia. En este estado procesal del expediente principal y del cuaderno cautelar, el Juzgado Especializado en lo Civil expide sentencia sin considerar los ar­ gumentos revocatorios de la Sala Superior, razón por la cual nos consultan sobre la validez de la citada sentencia. RESPUESTA 1. Es un deber de los Jueces Civiles fundamen­ tar los autos y sentencias que expidan, bajo sanción de nulidad, respetando el principio de congruencia, conforme lo impone el artículo 50º inciso 6 del Código Procesal Civil (CPC).

2. El tener únicamente las copias certificadas del cuaderno cautelar, impide conocer el verdadero estado del proceso cautelar (como puede ser la vigencia o la revocación del mismo) haciendo que la sentencia expedida resulte contradictoria con la real situación del caso, siendo nula por no respetar el principio de congruencia procesal. 3. Por ello, el Juez debe merituar todos los me­ dios probatorios y piezas actuadas dentro de un proceso civil para conocer cabalmente del fondo del caso materia de litigio, no siendo correcto que solo resuelva teniendo a la vista el cuaderno principal (resolución del contrato de compraventa), pues éste constituye tan solo una parte del proceso. 4. El Juez Civil, por el principio de congruencia se encuentra obligado a conocer también del cuaderno cautelar y demás incidentes produ­ cidos a lo largo del proceso judicial, a efecto de resolver la demanda interpuesta. 5. En nuestra opinión, la sentencia materia de la consulta resulta ser nula al haberse omitido merituar las piezas del cuaderno incidental, el estado de la medida cautelar solicitada y los argumentos de la Sala Civil para disponer su revocación, siendo que corresponde interponer un medio impugnatorio como el Recurso de Apelación a fin que sea el Superior quien de­ clare la nulidad de la sentencia en mención. PRECISIONES SOBRE LOS BIENES CONSIDERADOS INEMBARGABLES Consulta El gerente de una empresa importadora de papel, 157

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nos consulta sobre la viabilidad para que dentro de un proceso judicial en el cual se busca el pago por la venta de este insumo, seguido contra una casa editora, se pueda embargar los libros que esta edita, tomando en consideración que en primera instancia se ha obtenido una sentencia favorable a la empresa acreedora. Respuesta 1. En primer lugar debemos de tener en cuenta qué bienes son considerados inembargables, y dentro de ellos, si los libros son considerados bienes inembargables. Para tal efecto, nos debemos remitir a lo señalado en el artículo 648º del Código Procesal Civil (04.03.92), es­ pecíficamente a lo normado en su inciso 3, el cual precisa lo siguiente: "Son inembargables: (...) Las prendas de es­ tricto uso personal, libros y alimentos básicos del obligado y de sus parientes con los que conforma una unidad familiar, así como los bienes que resultan indispensables para su subsistencia". 2. De una lectura de dicha norma se podría considerar en general que los libros son con­ siderados bienes inembargables; sin embargo, nosotros consideramos que esta norma sólo se

refiere a los libros básicos del obligado y de sus parientes, los cuales deben ser indispensables para su subsistencia. 3. Asimismo, se debe de tener en cuenta que los libros que edita una casa editora son de su propiedad, independientemente de los derechos de autor que corresponderán al autor de los mismos, tal como lo señala el artículo 3º de la Ley sobre el Derecho de Autor, Decreto Legislativo Nº 822 (19.12.2003), por lo tanto, estos derechos de autor no se verán afectados. 4. En este contexto, y conforme a la consulta planteada consideramos que resulta posible el afectar los libros que edita una casa edito­ ra, porque los mismos no constituyen un bien indispensable para su subsistencia, sino por el contrario, dichos libros son comercializados para obtener una utilidad, siendo por lo tanto de aplicación lo dispuesto en el artículo 651º del Código Procesal Civil en tanto permite el secuestro de bienes dentro de una unidad de comercio cuando dichos bienes, aisladamente, no afecten el proceso de comercio, por lo que, si bien es cierto, no se podrá afectar la totalidad de los libros, sí una parte que pueda cubrir el monto del embargo que se haya ordenado por el Juzgador.

Artículo 648º del Código Procesal Civil Patrimonio familiar. Prendas de estricto uso personal. Vehículos, maquinarias, utensilios y herramientas para el uso de la profesión u oficio. Insignias condecorativas, uniformes y armas de funcionarios públicos y miembros de las Fuerzas Armadas y Policía Nacional. BIENES INEMBARGABLES

Las remuneraciones y pensiones, cuando exceden de 5 unidades de Referencia Procesal. El exceso es embargable hasta una tercera parte. Pensiones de alimentos. Bienes muebles de templos religiosos. Sepulcros.

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¿QUÉ MATERIAS PUEDEN SER SUSCEPTIBLES DE ARBITRAJE? Consulta Un suscriptor nos consulta acerca de la posibilidad de ir a arbitraje con un menor de edad, que al momento de contratar con él aparentaba tener la mayoría de edad, toda vez que se ha celebrado un contrato de com­praventa sobre un bien inmueble, propiedad del menor, asimismo dicho contrato contiene una cláusula de arbitraje. Ahora bien, el problema se suscitó en que aún no se ha hecho entrega del bien a pesar de haberse cancelado la totalidad del precio, en conse­cuencia el comprador pretende demandar a su vendedor, sin embargo dado la cláusula de arbitraje antes mencionada, nos pregunta acerca de la factibilidad de proceder a un arbitraje. Respuesta 1. De la consulta descrita anteriormente, po­ dremos encontrar dos problemas, el primero concerniente de la posibilidad de ir a arbitraje, y ello dependerá si la materia es arbitrable o no, y el segundo problema se relaciona con esto último ya que surge la interrogante de quién debe decidir si es arbitrable o no, un juez o un árbitro. Con ello abordaremos ambos problemas seguidamente. 2. De acuerdo con la Ley de Arbitraje, Decreto Legislativo Nº 1071 (28.06.2008) en su artículo 2º, pueden someterse a arbitraje las contro­ versias sobre materias de libre disposición conforme al derecho, así como aquellas que la Ley o los Tratados o Acuerdos internacionales autoricen. 3. Como podremos observar de estos su­puestos, el primero de ellos nos indica que no puede iniciarse un arbitraje que sea relativo a bienes o derechos de incapaces sin la previa autori­

zación judicial, en ese sentido, y de acuerdo al caso señalado, no podría promo­verse un arbi­ traje en vista que el contrato y el bien materia de conflicto pertenece a un menor de edad. 4. Ahora, como habíamos señalado anterior­ mente, el problema se presenta, además, en cuanto a quién le corresponde decidir sobre si es materia arbitrable o no, si al juez o al árbitro. Sucede con frecuencia que en contratos de compraventa que son nulos o en los que se pretende su nulidad, lo que no significa que el convenio arbitral sea nulo (1), resulta que por el principio Kompetenz Kompetenz el árbitro o el tribunal arbitral son quienes se deben pronunciar sobre la nulidad del contrato y por lo tanto corresponderá a estos últimos tener competencia. 5. Sin embargo, en el presente caso, la nu­lidad es manifiesta, y se encuentra inmerso dentro de uno de los supuestos que hemos citado, por lo que corresponderá al juez y no al árbitro determinar la nulidad del contrato, señalando que no es materia arbitrable, dado que si alguna de las partes deduce la excepción de convenio arbitral, la misma no sería amparada por no ser una materia arbitrable. SI SE HA GANADO UN PROCESO POR DEUDAS A UNA EMPRESA ESTATAL, ¿SE PUEDEN EMBARGAR LOS BIENES DEL ESTADO? Consulta Un grupo de trabajadores despedidos de una ex empresa del Estado, ahora encargada a una entidad estatal administradora, ha seguido un proceso judicial a ésta por los impagos salariales y demás beneficios sociales, dicho proceso ha sido ganado, sin embargo aún no han recibido hasta el momento algún pago o desembolso por parte del demandado, por ello ha sido alcanzado

–––––––– (1) El convenio arbitral es un contrato independien­te, que si bien es cierto puede estar contenido en otro contrato, la nulidad de este último no acarrea la nulidad del primero. Así también lo señala el artículo 14º de la Ley General de Arbitraje cuando refiere que la inexistencia, rescisión, resolución, nulidad o anulabilidad total o parcial de un contrato u otro acto jurídico que contenga un convenio arbitral, no implica necesariamente la inexistencia, ineficacia o invalidez de éste.

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al Estudio Caballero Bustamante la siguiente con­ sulta, primero si es posible efectivamente poder hacer algún cobro en virtud de que ya se tiene un proceso judicial ganado y, segundo, si para poder asegurar el pago a los ex trabajadores es posible embargar los bienes de ésta, toda vez que se tratan de bienes del Estado. Respuesta 1. En la primera pregunta en lo relativo a si es posible cobrar al Estado, queda decir que el Estado asigna anualmente un pliego presupuestario a cada sector y sobre éste se aplica un determinado porcentaje a fin de que responda por la ejecución de obli­ gaciones de dar sumas de dinero, en virtud de sentencias con calidad de cosa juzgada, así conforme lo establece el artículo 42º de la Ley del Proceso Contencioso Administrativo (2) , por cuanto son exigibles las resoluciones judiciales firmes, siguiendo el procedimiento previsto en los artículos 42.1, 42.2, 42.3 y 42.4 del mismo cuerpo normativo, en caso que no se cumpla con el pago, los trabajadores pueden iniciar la ejecución forzada, sin em­ bargo ello conlleva algunas dificultades como veremos a continuación. 2. En cuanto a si es posible embargar los bienes del Estado a fin de asegurar la sentencia ga­ nada, se debe tomar en cuenta primero que existen dos clases de bienes que ostentan el Estado, para ello el Tribunal Constitucional ha precisado la diferencia de los bienes de do­ minio público de aquellos bienes de dominio privado; los primeros pertenecen al Estado, dado que dichos bienes o recursos se utilizan como servicio público o algún otro fin impor­ tante que sostenga las funciones propias del Estado, mientras que los bienes de dominio

privado del Estado sí son susceptibles de ser embargados (3). 3. En tanto si la pretensión exigida por los extrabajadores no es cancelada dentro de los seis (6) meses de notificada, entonces pueden iniciar la ejecución forzada; si bien es cierto que ha sido declarado inconstitucional el artí­ culo 648º del Código Procesal Civil (4) y con ello abre la posibilidad de ir por la vía de ejecución forzada es necesario tomar en cuenta que in­ directamente (5) el Código Procesal Civil recoge la inembargabilidad de todos los bienes del Estado en su artículo 616º, en consecuencia si no se puede embargar, no hay un real acceso a la ejecución forzada. 4. Finalmente, como se ha visto es posible que los trabajadores puedan hacer cobro de su acreencia, en cuanto a los embargos, el juez deberá determinar si el bien a afectar es o no de dominio privado del Estado y dar inicio al proceso de ejecución forzada. LA COBRANZA DE UNA DEUDA IMPAGA ACCIONES LEGALES QUE DEBE ADOPTAR EL ACREEDOR CONSULTA El gerente de administración y finanzas de una im­ portante empresa agroindustrial nos consulta sobre las acciones legales a ejercer ante el incumplimiento en el pago de facturas adeudadas por S/. 37,000 y generadas por la venta de diversos productos agrícolas a un cliente, siendo que dicha deuda tiene más de año y medio sin que exista voluntad de pago de deudor, tomando en consideración que nuestro cliente ha remitido diversas cartas exigiendo el cumplimiento de la suma adeudada, sin que haya recibido respuesta alguna, lo que le hace sospechar que la cobranza será dudosa.

–––––––– (2) Ley Nº 27584 (07.12.2001), modificada por la Ley Nº 27684 (16.03.2002). (3) Sentencia del TC, exp. Nº 015-2001-AI/TC (01.02.2004). (4) Artículo 648º declarado inconstitucional en su inciso 1) referente a la inembargabilidad de los bienes del Estado por Sentencia del TC (07.03.97). (5) Cfr. ARIANO DEHO, Eugenia, "¿Hacia una más efectiva tutela del acreedor del Estado?". En: Legal Express, Nº 38, 2004, p. 5.

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RESPUESTA 1. Por nuestra experiencia sabemos que en caso de ocurrir la mora o incumplimiento en el pago de las acreencias, los deudores no se ven for­ zados a dar prioridad al pago oportuno de sus deudas corrientes, en tanto no sean requeridos extrajudicialmente a través de un abogado o estudio de abogados, pues como ocurrió en este caso, la remisión de cartas simples por parte de la empresa no dan resultado si lo que se busca es el pago pronto y voluntario del deudor. 2. Por ello, los abogados aconsejamos iniciar acciones diligentes para provocar el pago vo­ luntario a favor de nuestros clientes, cursando en su representación requerimientos extraju­ diciales, de no lograse el honramiento de la deuda se deberá proceder a iniciar acciones judiciales de ejecución forzada al no existir voluntad de pago del deudor moroso. 3. Ahora bien, en el caso consultado, al no existir Títulos Valores que respalden la obligación de nuestro cliente, resulta inaccesible trabar embargos previos al inicio del proceso judicial de cobranza (artículo 698º del Código Procesal Civil), por ello corresponde presentar inmedia­ tamente la Demanda por Obligación de Dar Suma de Dinero ante el Juez competente, para que con una sentencia de primera instancia pueda ordenarse el embargo sobre los bienes del deudor (artículo 615º del C.P.C.). 4. Ocurre que con mucha frecuencia que las empresas acuden demasiado tarde ante un abogado para iniciar las acciones de cobranza de tal modo que ésta puede, en algunos casos, ser infructuosa, sin embargo, si calificamos esta deuda como incobrable la empresa acreedora

podrá castigarla de su contabilidad y deducirla del Impuesto a la Renta, siempre que cumpla ciertos supuestos jurídicos. 5. Debemos precisar que, primero, se debe efec­ tuar la provisión y, posteriormente, el castigo de la deuda de cobraza dudosa, conforme al artículo 37º inciso i) de la Ley de Impuesto a la Renta (TUO aprobado por Decreto Supremo Nº 179-2004-EF (08.12.2004) y artículo 21º inciso f) numerales 1 y 2 de su Reglamento, Decreto Supremo Nº 122-94-EF (21.09.2004). Pero para que este castigo proceda, se debe cumplir con haber ejercitado las acciones judiciales de la deuda vencida, al grado de poder determinar la imposibilidad de la cobranza o su compensación, siendo común que los Estudios de Abogados emitan un informe legal señalando lo infructífero de las acciones legales para la cobranza. Excepcionalmente si la deuda impaga del deudor es menor a 3 UIT (S/. 10,500) no será necesario el inicio de acciones judiciales, al igual que si la empresa puede demostrar que resulta inútil el inicio de dichas acciones (ello se suele demostrar con el propio informe del estudio de abogados). 6. En el presente caso consultado, la deuda a nuestro cliente es de S/. 37,000, monto superior a las 3 UIT por lo que no podría ser castigada por este supuesto, ni siquiera por tener más de 12 meses de morosidad, correspondiendo adoptar la decisión del iniciar acciones judiciales de cobranza y que posterior, de corresponder a este caso, se le entregue un informe legal detallado en el cual se acreditaría la imposibilidad de la cobranza de la deuda morosa provisionada por nuestro cliente para efecto de proceder recién a su castigo contable.

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