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INSTITUCIONES JURÍDICO-PROCESALES DEL TRABAJO Y LA SEGURIDAD SOCIAL

CARLOS IGNACIO MOSQUERA URBANO

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INSTITUCIONES JURÍDICO-PROCESALES DEL TRABAJO Y LA SEGURIDAD SOCIAL

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Carlos Ignacio Mosquera Urbano

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Grupo Editorial Ibáñez

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Queda prohibida la reproducción parcial o total de este libro por cualquier proceso reprográco o fónico, especialmente por fotocopia, microlme, oset o mimeógrafo. Ley 23 de 1982 ISBN: 978-958-.......................

Diagramación electrónica: Claragomez C.

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2011

Quiero expresar mi agradecimiento al “Alma Mater” por haberme concedido el año sabático para escribir éste libro, el segundo en miya larga experiencia como profesor de la Facultad de Derecho, Ciencias Políticas y Sociales de la Universidad del Cauca.

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PRÓLOGO

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PRÓLOGO

El Derecho Procesal del Trabajo ha sido una disciplina jurídica que no se ha caracterizado por su dinamismo desde el punto de vista legislativo, pues permaneció casi inalterado por espacio de más de cincuenta años desde la expedición del Código, mediante el Decreto 2158 de 1948, adoptado como legislación permanente por el Decreto 4133 del mismo año. Mientras que el país presenciaba la expedición de grandes reformas de la legislación laboral sustancial, como las realizadas a través de las leyes 50 de 1990 Procesal y 789 dedel 2001, caracterizadas por sus propósitos el estatuto Trabajo que en su momento constituyóexibilizadores, un gran avance por lo novedosos que para entonces resultaban los principios que lo inspiraban y las instituciones que lo caracterizaban, se encontraba en un lamentable estado de postración e incluso de obsolescencia. Los estudiosos del Derecho delTrabajo, habíamos casi perdido la esperanza de que esta disciplina se actualizara y permitiera abrir nuevos horizontes que posibilitaran superar el tortuoso camino en que se habían convertido los procesos laborales, pues fueron tantos los intentos reformatorios que fracasaron, que habíamos perdido la cuenta de ellos. La situación era tan dramática, que mientras el Código Procesal civil expedido en 1970, se modicaba mediante el Decreto 2289 de 1989, cuando no habían pasado 20 años de su expedición, todos los intentos reformatorios del Código Procesal del Trabajo culminaban con un rotundo fracaso. La mejor oportunidad de reforma se perdió cuando el Gobierno de César Gaviria –que había impulsado la reforma de la ley 50 de 1990– no hizo uso de las facultades que le otorgó dicha ley para reformar el código, lo que quizás se debió a la circunstancia de que el numeral 10 del artículo 150 de la Constitución Nacional, prohibió que el Congreso por medio de una ley le conriera pro tempore facultades al ejecutivo para expedir códigos, ya que la reforma que se requería dada su magnitud, casi que equivalía a expedir un nuevo código. Con ese panorama, hay que reconocer que también fue casi nula la producción bibliográca sobre el tema, hasta el punto de que quizás las obras publicadas en el país podían contarse con los dedos de las manos. Afortunadamente hoy está

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aorando una muy buena producción intelectual en la materia, que enriquece la literatura jurídica nacional en la materia. Con la promulgación de la Constitución de 1991 se materializó la constitucionalización del Derecho del Trabajo, que solamente tenía dos disposiciones de ese carácter en la Carta de 1886 y se elevó a rango constitucional la Seguridad Social, que ni silegislativos quiera era mencionada en laaantigua Constitución. Los posteriores desarrollos en ésta materia partir de la expedición de la Ley 100 de 1992, convirtieron la Seguridad Social en una disciplina autónoma muy compleja, con amplia injerencia en la dinámica social del país. Con éste panorama, se pedía a gritos la reforma al Código Procesal del Trabajo, que afortunadamente se cristalizó con la expedición de la Ley 712 de 2001. Si bien esta reforma constituyó un importante avance desde el punto de vista legal, es también cierto que las reformas normativas, por sí solas no pueden garantizar un cambio que se traduzca en una mejor administración de justicia, puesto que se requiere un cambio de actitud de los operadores judiciales y de los abogados litigantes, así como la voluntad política del Gobierno, que se traduzca en suministrarle a los órganos judiciales toda la infraestructura tecnológica que requieren para su funcionamiento, de manera que se cumpla con el propósito de administrar una pronta y cumplida justicia. La reforma contenida en la Ley 712 de 2001, que partió del cambio de nombre del código, ahora denominado Código Procesal del Trabajo y la Seguridad social, ha sido complementada a nuestro juicio muy acertadamente, mediante la ley 1149 de 2007 y recientemente por la ley 1395 de 2010, en aspectos claves que apuntan a que los procesos laborales y de seguridad social se adelanten sin dilación, para hacer realidad el objeto del derecho procesal, que es lograr la efectividad de los derechos laboral y de Seguridad Social. reconocidos por la ley sustancial en materia Así lo esperamos quienes queremos ver realizado ese viejo sueño de la celeridad en los procesos gracias a la implementación de una verdadera oralidad (no escrita) y a los trámites simplicados que se han adoptado, los que de seguro podrán posibilitar la descongestión de los despachos judiciales. El presente trabajo –que no tiene las pretensiones deser un tratado– contiene un estudio de las Instituciones Jurídico-Procesales del Trabajo y la Seguridad Social, con referencia a los conceptos de la doctrina y a la jurisprudencia de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia y de la Corte Constitucional en relación con los diversos temas, con amplias referencias a la legislación vigente y con la expresión, los criterios y opiniones personales

PRÓLOGO

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de su autor. Puede decirse que es el fruto de nuestra experiencia profesional y docente en estas disciplinas, en un lapso considerable. A manera de objetivo general, pretendemos con éste trabajo presentar una visión panorámica de los diversos temas del Procedimiento del Trabajo y la Seguridad Social a través de una información conable, que esperamos sea de utilidad para los jueces, los abogados en ejercicio y los estudiantes de derecho. El trabajo se ha enfocado al estudio de la legislación relacionada con el sistema oral, y por ello las referencias normativas corresponden a la Ley 1149 de 2007, aún no plenamente vigente, cuya aplicación se viene haciendo en buena parte del país. Por ello, las disposiciones de la Ley 712 de 2001, que fueron modicadas por la Ley 1149 de 2007 –y que continúan con una vigencia precaria, durante la transición, conforme a lo dispuesto por el artículo 15 de ésta última– deben consultarse en el texto de la misma. El trabajo incluye la referencia a las últimas reformas legales, como las contenidas en judicial. la recientemente expedida por la Ley 1395 de 2010, o ley de descongestión Desde luego no pretendemos agotar el tema, sino contribuir al análisis crítico de la disciplina.

TABLA DE CONTENIDO Agradecimiento ........................................................................................................................... Prólogo ......................................................................................................................................... CAPÍTULO I BASES CONSTITUCIONALES DEL DERECHO PROCESAL DEL TRABAJO Y LA SEGURIDAD SOCIAL 1.1. 1.2.

El preámbulo de la Carta Constitucional de 1991 .......................................................... Normatividad constitucional relacionada con el Derecho Procesal .............................. del Trabajo y la Seguridad Social ................................................................................... CAPÍTULO II CONCEPTOS PRELIMI NARES

2.1. 2.2. 2.3. 2.4. 2.5.

Del proceso en general .................................................................................................... Derecho procesal ............................................................................................................. Derecho Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social ................................................. Autonomía del Derecho Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social ....................... Relaciones del Derecho Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social con otras disciplinas . CAPÍTULO III EVOLUCIÓN HISTÓRICA DEL DERECHO PROCESAL DEL TRABAJO EN COLOMBIA

Evolución histórica del derecho procesal del trabajo en colombia ............................................. CAPÍTULO IV DE LOS CONFLICTOS DEL TRABAJO

4.1. 4.2. 4.3.

Concepto ......................................................................................................................... Causas de los conictos .................................................................................................. Clasicación de los conictos ........................................................................................ 4.3.1. Según su naturaleza ........................................................................................... 4.3.1.1. Conictos jurídicos o de derecho ......................................................... 4.3.1.2. Conictos económicos o de intereses ................................................... 4.3.2. Según los sujetos ................................................................................................ 4.3.2.1. Conicto individual ............................................................................... 4.3.2.2. Conicto colectivo ................................................................................ 4.3.3. Conictos mistos ................................................................................................ 4.3.3.1. Conicto individual de naturaleza jurídica ........................................... 4.3.3.2. Conicto individual de naturaleza económica .................................... 4.3.3.3. Conicto colectivo de naturaleza jurídica ............................................ 4.3.3.4. Conicto colectivo de naturaleza económica .......................................

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5.1. 5.2. 5.3. 5.4.

CAPÍTULO V PRINCIPIOS CARACTERÍSTICOS DEL PROCEDIMIENTO DEL TRABAJO Y LA SEGURIDAD SOCIAL Gratuidad ......................................................................................................................... Oralidad y publicidad .................................................................................................... Inmediación ..................................................................................................................... Impulsión ociosa ...........................................................................................................

5.5. 5.6. 5.7. 5.8. 5.9. 5.10. 5.11. 5.12. 5.13. 5.14. 5.15.

Eventualidad o preclusión ............................................................................................... Concentración ................................................................................................................. Lealtad procesal .............................................................................................................. Celeridad ......................................................................................................................... Conciliación .................................................................................................................... Libre formación del convencimiento .............................................................................. Protección procesal o proteccionismo ............................................................................ Orden público .................................................................................................................. Libertad en las formas procesales .................................................................................. Fallos ultra o extra petita ................................................................................................ Consonancia .................................................................................................................... CAPÍTULO VI

6.1. 6.2. 6.3.

DE LA JURISDICCIÓN Generalidades .................................................................................................................. Concepto ......................................................................................................................... Jurisdicción del trabajo ................................................................................................... 6.3.1. Asuntos de que conoce ....................................................................................... 6.3.1.1. Conictos jurídicos que se originen directa e indirect amente en el contrato de trabajo .............................................................................. 6.3.1.2. Las acciones sobre fuero sindical ....................................................... 6.3.1.3. Suspensión y cancelaciónde personerías a las asociacionessindicales . 6.3.1.4. Las controversias referentes al sistema de seguridad social integral que susciten entre los aliados, beneciarios o usuarios, los empleadores y las Entidades administradoras o prestadoras cualquiera que sea la natur aleza de la relación jurídica y de los actos jurídicos se controviertan ....................................................................................... 6.3.1.5. La ejecución de las obligaciones emanadas de la relación de trabajo y del sistema de Segu rida d Social Integ ral que corresponda a otra autoridad ............................................................................................. 6.3.1.6. Conictos jurídicos que se srcinen en el reconocimiento y pago de honorar ios o remun eracione s por servicios personales de carácter privado, cualquiera que sea la relación que los motive ...................... 6.3.1.7. Ejecución de multas ............................................................................ 6.3.1.8. Anulación de laudos arbitrales ........................................................... 6.3.1.9. El Recurso de revisión ........................................................................ 6.3.1.10. Calcación de la suspensión o paro colectivo de trabajo .................. 6.3.1.11. Acoso laboral ...................................................................................... 6.3.1.12. Controversias entre los miembros ed una cooperativa detrabajo asociado 6.3.1.13. Revisión del contrato de trabajo ......................................................... 6.3.2. Exclusión de conictos económicos .................................................................. 6.3.3. Organización actual de la jurisdicción especial de l trabajo y la Seguridad Social ..............................................................................................................

TABLA DE CONTENIDO

CAPÍTULO VII DE LA COMPETENCIA 7.1. Generalidades .............................................................................................................. 7.2. Factores de competencia ................................................................................................. 7.2.1. Factor objetivo .................................................................................................... 7.2.2. Factor subjetivo .................................................................................................. 7.2.3. Factor territorial ................................................................................................. 7.2.4. Factor funcional ................................................................................................. 7.2.5. Factor de conexión ............................................................................................. 7.2.6. Otro factor de competencia ................................................................................ 7.3. Regla general de competencia ........................................................................................ 7.4. Competencia en procesos contra entidades de Seguridad Social .................................. 7.5. Competencia en asuntos contra la Nación ...................................................................... 7.6. Competencia en asuntos contra los departamentos ....................................................... 7.7. Competencia en asuntos contra los municipios .............................................................. 7.8. Competencia por razón de la cuantía .............................................................................. 7.9. Competencia en asuntos sin cuantía ............................................................................... 7.10. Pluralidad de jueces competentes ................................................................................... 7.11. Asuntos de que conoce la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia . 7.12. Competencia de las Salas Laborales de los Tribunales Superiores de Distrito Judicial .. 7.13. Reclamación administrativa obligatoria ......................................................................... CAPÍTULO VIII DEL MINISTERIO PÚBLICO Del Ministerio Público ..............................................................................................................

9.1. 9.2. 9.3. 9.4. 9.5.

10.1. 10.2. 10.3.

CAPÍTULO IX DE LA CONCILIACIÓN Antecedentes históricos de la conciliación .................................................................... La conciliación de Colombia .......................................................................................... Fines de la Conciliación .................................................................................................. La conciliación y otras guras jurídicas ........................................................................ Efectos de la conciliación ............................................................................................... CAPÍTULO X DEMANDA Y CONTESTACIÓN El derecho de acción ....................................................................................................... La demanda ..................................................................................................................... Requisitos de la demanda ............................................................................................... 10.3.1. La designación del juez a quien se dirige .......................................................... 10.3.2. El nombre de las partes o el de sus representantes si aquellas no pueden comparecer por sí mismas ......................................................................................... 10.3.3. El domicilio y la dirección de las partes ............................................................ 10.3.4. El nombre, domicilio y dirección del apoderado judicial del demandante ....... 10.3.5. La indicación de la clase de proceso .................................................................. 10.3.6. La indicacón de lo que se pretenda .................................................................... 10.3.7. Los hechos y omisiones ..................................................................................... 10.3.8. Los fundamentos y razones de derecho ............................................................. 10.3.9. La petición de los medios de prueba .................................................................. 10.3.10. La cuantía cuando su estimación sea necesaria para jar la competencia .......

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10.4. 10.5. 10.6. 10.7. 10.8. 10.9.

CARLOS IGNACIO MOSQUERA URBANO

Anexos de la demanda .................................................................................................... Presentación de la demanda ............................................................................................ Control del juez sobre la demanda .................................................................................. 10.6.1. Devolución y rechazo de la demanda ................................................................ Reforma de la demanda .................................................................................................. Nombramiento de Curador Ad litem para el demandado ............................................... Noticación del auto admisorio de la demanda .............................................................

10.10. 10.11. 10.12. 10.13.

Sanción de archivo de la demanda .................................................................................. Procedimiento en caso de contumacia ........................................................................... Contestación de la demanda ........................................................................................... Requisitos de la contestación .......................................................................................... 10.13.1. El nombre del demandado, su domicilio y dirección; los de .. su representante apoderado en caso de que no comparezca por sí mismo ................................... 10.13.2. Un pronunciamiento expreso sobre las pretensiones ........................................ 10.13.3. Un pronunciamiento expreso sobre cada uno de los hechos de la demanda .... 10.13.4. Los hechos, fundamentos y razones de derecho de su defensa.......................... 10.13.5. Petición de pruebas ............................................................................................ 10.13.6. Las excepciones que preenda hacer valer .......................................................... 10.14. Anexos de la contestación ............................................................................................... 10.15. Control del juez sobre la contestación de la demanda .................................................... 10.16. Falta de contetación de la demanda ................................................................................ 10.17. Demanda de reconvención .............................................................................................. CAPÍTULO XI DE LAS EXCEPCIONES

11.1.

Clasicación de las excepciones ..................................................................................... 11.1.1. Excepciones previas ........................................................................................... 11.1.1.1. Falta de jurisdicción ............................................................................ 11.1.1.2. Falta de competencia .......................................................................... 11.1.1.3. Compromiso o cl{ausula compromisoria ........................................... 11.1.1.4. Inexistencia del demandante o del demandado ................................. 11.1.1.5. Incapacidad oindebida representa ción del demandante odel demandado 11.1.1.6. No haberse presentado la prueba de la calidad de heredero, cónyuge, curador de bienes, administrador de comunidad, albacea y en general de la calidad en que actúa el demandante o se cita al demandado .... 11.1.1.7. Inepta demanda porfalta de losrequisitos formales o por indebida acumulación de pretensiones ................................................................... 11.1.1.8. Habérsele dado a lademanda el trámtie de unproceso diferente al que le corresponde ..................................................................................... 11.1.1.9. No comprender la demanda a todos los litisconsortes necesarios .... 11.1.1.10. Pleito pendientes entre las mismas partes y sobre el mismo asunto .. 11.1.1.11. No haberse ordenado la citación de otras personas que la ley dispone citar ..................................................................................................... 11.1.1.12. Haberse noticado la admisión de la demanda a personadistinta de la que fue demandada ......................................................................... 11.1.1.13. Trámite y decisión de excepciones previas ........................................ 11.1.2. Excepciones perentorias .................................................................................... 11.1.2.1. Trámite y decisión de excepciones perentorias ................................... 11.1.3. Excepciones mixtas ............................................................................................

TABLA DE CONTENIDO

CAPÍTULO XII DE LA REPRESENTACIÓN JUDICIAL De la representación judicial ....................................................................................................... CAPÍTULO XIII . De Los Incidentes ........................................................................................................................

14.1. 14.2. 14.3. 14.4. 14.5. 14.6.

CAPÍTULO XIV DE LAS NOTIFICACIONES Noticación personal ...................................................................................................... Noticación en estrados .................................................................................................. Notidación por estado ................................................................................................... Noticación por edicto .................................................................................................... Noticación por conducta concluyente .......................................................................... Notidación por medios electrónicos .............................................................................

CAPÍTULO XV DE LAS AUDIENCIAS De las audiencias .........................................................................................................................

CAPÍTULO XVI DE LAS PRUEBAS 16.1. 16.2.

16.3. 16.4. 16.5. 16.6. 16.7. 16.8. 16.9.

17.1. 17.2. 17.3. 17.4. 17.5.

Concepto de prueba ......................................................................................................... Los medios de prueba en el proceso laboral ................................................................... 16.2.1. Declaración de parte .......................................................................................... 16.2.1.1. Confesión ............................................................................................ 16.2.1.2. Interrogatorio de parte ........................................................................ 16.2.1.3. Confeción cta o presunta .................................................................. 16.2.2. El testimonio ...................................................................................................... 16.2.3. La prueba documental ........................................................................................ 16.2.4. La prueba pericial .............................................................................................. 16.2.5. La inspección judicial ........................................................................................ 16.2.6. Los indicios ........................................................................................................ Fundamento de la prueba ................................................................................................ Objeto de la prueba ......................................................................................................... Fin de la prueba .............................................................................................................. La carga de la prueba ...................................................................................................... Rechazo de pruebas ........................................................................................................ Derecho ocioso de pruebas ........................................................................................... Libre formación del convencimiento .............................................................................. CAPÍTULO XVII DE LOS MEDIOS DE IMPUGNACIÓN Y DEL GRADO JURISDICCIONAL DE CONSULTA Generalidades .................................................................................................................. Finalidad .......................................................................................................................... No recurribilidad de los autos de sustanciación ............................................................. De los requisitos o presupuestos para el trámite de los recursos ................................... Clases de recursos ........................................................................................................... 17.5.1. Recurso de reposición ........................................................................................

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17.5.2. Recurso de apelación ......................................................................................... 17.5.2.1. Apelación de autos -autos susceptibles de apelación- ....................... 17.5.2.2. Apelación de sentencias de primera instancia ................................... 17.5.2.3. Efectos de la apelación ....................................................................... 17.5.2.4. Trámite de la apelación ....................................................................... 17.5.3. Grado jurisdiccional de consulta ......................................................................... 17.5.4. Recurso de súplica ...............................................................................................

17.6.

17.5.4.1. Trámite de la súplica ........................................................................... 17.5.5. Recurso de queja ................................................................................................. 17.5.5.1. Trámite de la queja ............................................................................. 17.5.6. Recurso extraordinario de revisión ..................................................................... 17.5.6.1. Procedencia ......................................................................................... 17.5.6.2. Causales .............................................................................................. 17.5.6.3. Término para interponer el recurso .................................................... 17.5.6.4. Trámite del recurso ............................................................................. Recurso extraordinario de casación ............................................................................... 17.6.1. Fines de la casación ............................................................................................ 17.6.2. Procedencia del recurso ..................................................................................... 17.6.3. Interés para recurrir ........................................................................................... 17.6.4. Sentencias susceptibles de casación .................................................................. 17.6.5. Causales de casación .......................................................................................... 17.6.5.1. Primera causal ...................................................................................... 17.6.6. Trámite del recurso .............................................................................................. 17.6.6.1. Interposición del recurso ...................................................................... 17.6.6.2. Conceción o denegación del recurso ................................................... 17.6.6.3. Requisitos de la demanda de casación ................................................ 17.6.6.4. Admisión del recurso ........................................................................... 17.6.6.5. Admisión de la demanda o declaración de desierto ............................ 17.6.6.6. Término para formular el proyecto ..................................................... 17.6.6.7. Decisión del recurso ............................................................................. CAPÍTULO XVIII DE LOS PROCEDIMIENTOS

18.1. Generalidades .............................................................................................................. 18.2. Clasicación de los procesos .......................................................................................... 18.3. Procedimiento ordinario ................................................................................................. 18.3.1. Procedencia ordinario de única instancia ........................................................... 18.3.1.1. Presentación de la demanda ............................................................... 18.3.1.2. Audiencia y fallo ................................................................................. 18.3.2. Procedimiento ordinario primera instancia ........................................................ 18.3.2.1. Presentación de la demanda ............................................................... 18.3.2.2. Admisión de la demanda .................................................................... 18.3.2.3. Noticación personal del auto admisorio y traslado ......................... 18.3.2.4. Contestación de la demanda ............................................................... 18.3.2.5. Demanda de reconvención ................................................................. 18.3.2.6. Auto que señala fecha para la audiencia ............................................ 18.3.2.7. Audiencia obligatoria de conciliación, decisión de excepciones previas, saneamiento y jación del litigio ..................... 18.3.2.8. Audiencia de trámite y juzgamiento .................................................. 18.3.2.9. Apelación o consulta ..........................................................................

TABLA DE CONTENIDO

18.4.

18.3.3. Proceso ordinario segunda instancia ................................................................. Procedimientos especiales .............................................................................................. 18.4.1. Proceso ejecutivo laboral ................................................................................... 18.4.1.1. Títulos ejecutivos ................................................................................ 18.4.1.2. Demanda ejecutiva y medias preventivas .......................................... 18.4.1.3. Mandamiento ejecutivo y decreto de medidas preventivas 18.4.1.4. Embargo de bienes ya embargados por cuenta de procesos civiles 18.4.1.5. Noticación del mandamiento ejecutivo ............................................ 18.4.1.6. Noticación de la ejecución a continaución del proceso ordinario 18.4.1.7. Actuaciones del demandado ............................................................... 18.4.1.8. Excepciones ........................................................................................ 18.4.1.9. Desembargo y levantamiento del secuestro ....................................... 18.4.1.10. Remate ................................................................................................ 18.4.1.11. Derechos de terceros y levantamiento de medidas cautelares 18.4.1.12. Acumulación de demandas y de procesos ejecutivos ........................ 18.4.2. Proceso especial de fuero sindical ..................................................................... 18.4.2.1. Fuero sindical ...................................................................................... 18.4.2.2. Trabajadores amparados por el fuero sindical ................................... 18.4.2.3. Pretensiones en el proceso de fuero sindical ..................................... 18.4.2.4. Demanda del empleador ..................................................................... 18.4.2.5. Admisión y traslado ............................................................................ 18.4.2.6. Audiencia y fallo ................................................................................. 18.4.2.7. Segunda instancia ............................................................................... 18.4.2.8. Demanda del trabajador ...................................................................... 18.4.3. Proceso especial de cancelacióny suspensiónde personería alas asociaciones profesionales ....................................................................................................... 18.4.3.1. Causales de cancelación o de suspensión ........................................... 18.4.3.2. Demanda ............................................................................................. 18.4.3.3. Admisión de la demanda .................................................................... 18.4.3.4. Contestación de la demanda ............................................................... 18.4.3.5. Fallo .................................................................................................... 18.4.3.6. Noticación del fallo .......................................................................... 18.4.3.7. Segunda instancia ............................................................................... 18.4.4. Proceso acoso laboral 18.4.4.1. de Presentación de .................................................................................... la demanda ............................................................... 18.4.4.2. Auto admisorio, noticación y traslado ............................................. 18.4.4.3. Audiencia y fallo ................................................................................. 18.4.4.4. Segunda instancia ............................................................................... 18.4.5. Proceso de calicación de la suspensión o paro colectivo de trabajo ............... 18.4.5.1. Presentación de la demanda ............................................................... 18.4.5.2. Auto admisorio de la demanda ........................................................... 18.4.5.3. Audiencia y fallo ................................................................................. 18.4.5.4. Segunda instancia ............................................................................... 18.4.5.5. Efectos de la declaratoria de ilegalidad .............................................. 18.4.5.6. Calicación en época de vacancia judicial ........................................

19.1. 19.2.

CAPÍTULO XIX DEL ARBITRAMENTO O PROCESO ARBITRAL Generalidades .................................................................................................................. Tribunal de arbitramento voluntario ...............................................................................

19

20

19.3. 19.4. 19.5. 19.6. 19.7. 19.8. 19.9.

CARLOS IGNACIO MOSQUERA URBANO

Compromiso y cláusula compromisoria ......................................................................... Designación de árbitros .................................................................................................. Reemplazo de árbitros ..................................................................................................... Audiencia ........................................................................................................................ Fallo ................................................................................................................................. Forma del laudo ............................................................................................................... Noticación del laudo .....................................................................................................

19.10. Recurso de anulación ...................................................................................................... BIBLIGORAFÍA .................................................................................................................................

CAPÍTULO I

BASES CONSTITUCIONALES DEL DERECHO PROCESAL DEL TRABAJO Y DE LA SEGURIDAD SOCIAL Antes de abordar el estudio de cualquier disciplina jurídica resulta imprescindible estudiar los fundamentos constitucionales dela misma, máxime ahora cuando estamos en Colombia ad portas de celebrar los veinte años de la expedición de la Carta de 1991. Valgaaspectos anotar que la Constitución 1886– solo se año rerió a algunos relacionados con elanterior Derecho–ladeldeTrabajo, en el 1936, cuando bajo el gobierno de Alfonso López Pumarejo –denominado la revolución en marcha– se introdujo en un excelente texto, la protección al trabajo: “El trabajo es un derecho y una obligación social y gozará de la especial protección del Estado”. El artículo 25 de la nueva carta se modicó esta consagración, conservándola en su esencia y agregándole la expresión “en todas sus modalidades” y una f rase nal de mucho contenido, así: “El trabajo en un derecho y una obligación social y goza, en todas sus modalidades, de la especial protección del Estado. Toda persona tiene derecho a un trabajo en condiciones dignas y justas”. En ese mismo año se introdujo la protección constitucional al Derecho de Huelga1. La Seguridad Social, ni siquiera llegó a tener mención en la Constitución Nacional de 1886, ni en sus múltiples reformas. En ella se habló de asistencia a social, expresión que no tiene los alcances de la seguridad social. Así como sucedió con la constitucionalización del Derecho del Trabajo, con la expedición de la Constitución de 1991, también se elevó arango constitucional la Seguridad Social, que antes había tenido solamente consagración legal. Con los desarrollos legislativos posteriores que ha tenido la seguridad social en Colombia, ha adquirido unas enormes dimensiones que la ubican como una

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El Acto Legislativo No. 1 de 1936, consagró constitucionalmente el Derecho al Trabajo en el artículo 15 y el Derecho de Huelga en el artículo 18.

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disciplina jurídica autónoma, pues es bien cierto que ella surgió y se desarrolló bajo la égida del Derecho del Trabajo. Si bien la Seguridad Social en Colombia, adquiere esa categoría de disciplina jurídica autónoma y con ella una relativa independencia, esa circunstancia no la distancia ni mucho menos del Derecho del Trabajo con el que mantiene una natural y estrecha relación. El no hecho se proteja el derecho al trabajo en todas sus modalidades –y ya solodeelque trabajo dependiente y subordinado– extiende los alcances de la seguridad Social a otras dimensiones y la relaciona con otras disciplinas jurídicas. 1.1.

EL PREÁMBULO DE LA CARTA CONSTITUCIONAL DE 1991

Desde el preámbulo de la Constitución de 1991 –considerado como el núcleo axiológico de la Carta por la Corte Constitucional– se reconoce eltrabajo como valor fundamental cuando se establece: “Preámbulo. por El pueblo de Colombia, en ejercicio de su poder soberano, representado sus delegatarios a la Asamblea Nacional Constituyente, invocando la protección de Dios, y con el n de fortalecer la unidad de la Nación y asegurar a sus integrantes la vida, la convivencia, el trabajo, la justicia, la igualdad, el conocimiento, la libertad y la paz, dentro de un marco jurídico, democrático y participativo que garantice un orden político, económico y social justo, y comprometido a impulsar la integración de la comunidad latinoamericana, decreta, sanciona y promulga la siguiente: CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE COLOMBIA”. (Cursivas fuera del texto).

1.2.

NORMATIVIDAD CONSTITUCIONAL RELACIONADA CON EL DERECHO PROCESAL DEL TRABAJO Y SEGURIDAD SOCIAL

La Constitución de 1991, contiene el más completo y acabado catálogo de derechos, como lo han reconocido numerosos tratadistas2. Algunos han armado –no sin razón– que en la Carta de 1991, subyace toda una constitución laboral. Hay en la C. N. de 1991, unos artículos que guardan relación con el Derecho del Trabajo y con la Seguridad Social en general y con el Derecho Procesal del Trabajo y la Seguridad Social en particular, a los cuales nos referiremos, a saber: artículos 1, 14, 23, 25, 26, 29, 31, 39, 43, 48, 50, 53, 55, 56, 83, 86, 87, 113, 116, 123, 152, 228, 229, 230, 231, 232, 233, 234, 235, 241-9, y 277-7 entre otros.

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Entre ellos SAA VELASCO, Ernesto. Teoría Constitucional Colombiana. Ediciones Gustavo Ibáñez, Bogotá. 1995, p. 45.

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El artículo 1º Constitucional (Título Prime ro de los Principios Fundamentales) , consagra el trabajo como principios fundamentales el trabajo y la solidaridad, cuando establece: “Artículo 1º. Colombia es un Estado social de derecho, organizado en forma de República unitaria, descentralizada, con autonomía de sus entidades territoriales, democrática, participativa y pluralista, fundada en el respeto de la dignidad humana, en el trabajo y la solidaridad de las personas que la integran y en la prevalencia del interés general”.

Debe anotarse que la solidaridad constituye un principio de la Seguridad Social en Colombia, que tuvo consagración en la ley antes de la expedición de la Carta y que ha tenido amplios desarrollos legales especialmente a partir de la Ley 100 de 1993. El artículo 14 de la C. N. consagra: “Toda persona tiene derecho al reconocimiento de su personalidad jurídica”.

Sobre éste derecho fundamental, artículo primero de la Declaración Universal de los Derechos Humanos3,eldice: “Todo ser humano tiene derecho, en todas partes, al reconocimiento de su personalidad jurídica”y este texto resulta idéntico al consagrado en el artículo 3º de la Convención Americana de Derechos Humanos (Suscrita en San José de Costa Rica el 22 de noviembre de 1969, en la Conferencia Especializada Interamericana sobre Derechos Humanos). La H. Corte Constitucional en sentencia No. T-485 del 11 de agosto de 1992, con ponencia del doctor Fabio Morón Díaz, sobre el particular dijo: “Surge el Derecho a la Personalidad Jurídica, que presupone toda una normatividad según lacomo cualsujeto todo hombre por elcon hecho de serlo tiene derecho ajurídica, ser reconocido de derechos, dos contenidos adicionales: titularidad de derechos asistenciales y repudio de ideologías devaluadoras de la personalidad, que lo reduzcan a la simple condición de cosa”.

Igualmente la Corte constitucional en sentencia C-243 de 2001, con respecto a éste derecho ha expresado lo siguiente: “El derecho al reconocimiento de la personalidad jurídica. 4. El artículo 14 de la Constitución Política reza lo siguiente: “Artículo 14. Toda persona tiene derecho al reconocimiento de su personalidad jurídica”.

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Adoptada y proclamada por la Asamblea General de las Naciones Unidas en su resolución 217 A (III), de 10 de diciembre de 1948.

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El entendimiento de esta norma superior por par te de la jur isprudencia constitucional, ha sido que ella no se limita a establecer que todo ser humano, por el hecho de serlo, tiene derecho a actuar como tal en el mundo jurídico, ya sea por sí mismo o a través de representante, sino que, más allá de ello, el derecho que consagra la norma en comento es comprensivo de todos los atributos que se predican de la personalidad humana, como lo son el nombre, el estado civil, la capacidad, el domicilio, la nacionalidad y el patrimonio. En este sentido la jurisprudencia ha dicho lo siguiente: “La doctrina moderna considera que el derecho a la personalidad jurídica no se reduce únicamente a la capacidad de la persona humana a ingresar al tráco jurídico y ser titular de derechos y obligacionessino que comprende, además, la posibilidad de que todo ser humano posea, por el simple hecho de existir e independientemente de su condición, determinados atributos que constituyen la esencia de su personalidad jurídica e individualidad como sujeto de derecho. Son los llamados atributos de la personalidad. Por consiguiente, cuando la Constitución consagra el derecho de toda persona natural a ser reconocida como persona jurídica (C.P. art. 14) está implícitamente estableciendo que todo ser humano tiene derecho a todos los atributos propios de la personalidad jurídica. Así, en el InformePonencia para primer debate en Plenaria en materia de derechos, deberes, garantías y libertades, constituyente Diego Uribe Vargas, se reere la personalidad jurídicaelcomo ese: “reconocimiento del individuo comoa sujeto principal de derecho, cuyos atributos tienen valor inmanente.”Los atributos que la doctrina reconoce a la persona son: el nombre, el domicilio, el estado civil, el patrimonio, la nacionalidad y la capacidad. No puede haber personas a quienes se les niegue la personalidad jurídica, ya que ello equivaldría a privarles de capacidad para ejercer derechos y contraer obligaciones”.

El artículo 23 de la C.N., consagra el Derecho de Petición con este texto: “Artículo 23. Toda persona tiene derecho a presentar peticiones respetuosas a las autoridades por motivosde interés general o particular y a obtener pronta resolución. El legislador reglamentar su ejercicio ante organizaciones privadas para garantizarpodrá los derechos fundamentales”.

Este derecho ejercido ante las autoridades jurisdiccionales en general y ante jurisdiccionales del Trabajo y de la Seguridad Social en particular, se concreta a través del ejercicio del Derecho de Acción y de Contradicción, así como de otras acciones como las de Tutela y de cumplimiento. El artículo 25 de la Carta, consagra el trabajo como derecho fundamental, con el siguiente texto: “Artículo 25. El trabajo es un derecho y una obligación social y goza en todas sus modalidades, de la especial protección del Estado. Toda persona tiene derecho a un trabajo en condiciones dignas y justas”.

El artículo 25, antes transcrito, consagrael trabajo como un derecho y como una obligación social de los ciudadanos, protegido en todas sus modalidades.

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Obsérvese que este es uno de los pocos derechos que goza de una especial protección del Estado. Hasta aquí hemos encontrado cuatro connotaciones del Trabajo en la Constitución Nacional. Además de las. Valor y de Principio contenidas en el preámbulo y en el artículo 1º, respectivamente, las de Derecho y Obligación Soci al establecidas en el artículo 25. Como derecho ha de entenderse la posibilidad de todas las personas naturales de acceder a un trabajo –en condiciones dignas y justas– y como obligación , el deber de trabajar que

toda persona tiene, para contribuir al desarrollo del país y para procurarse su sustento y el de su familia. La Corte Constitucional en varias sentencias se ha ocupado del tema del Estado Social de Derecho y la protección al trabajo4. El artículo 26 de la C. N., cuyo texto es como sigue: “Artículo 26. Toda persona es libre de escoger profesión u ocio. La ley podrá exigir títulos de idoneidad. Las autoridades competentes inspeccionarán y vigilarán el ejercicio delas profesiones.Las ocupaciones, artes y ocios que no exijan formación académica son de libre ejercicio, salvo aquellas que impliquen un riesgo social.

Las profesiones legalmente reconocidas pueden organizarse en colegios. La estructura interna y el funcionamiento de éstos deberán ser democráticos. La ley podrá asignarles funciones públicas y establecer los debidos controles”. La disposición acabada de transcribir, tiene relación con el Derecho Procesal del Trabajo y la Seguridad Social, en cuanto los trabajadores independientes pueden solicitar ante la justicia del trabajo y la Seguridad Social el reconocimiento o el pago de sus honorarios por la prestación de servicios personales, contratos deintegral. orden privado, así como los derechos relacionadosregida con la por seguridad social El artículo 29 de la Carta consagra el Debido Proceso, cuyo texto es el siguiente: “Art ículo 29. El debido proceso se aplicará a toda clase de act uaciones judiciales y administr ativas. Nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio.

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Corte Constitucional, Sentencia C-1064 de 2001.

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En materia penal, la ley permisiva o favorable, aun cuando sea posterior, se aplicará de preferencia a la restrictiva o desfavorable. Toda persona se presume inocente mientras no se la haya declarado judicialmente culpable. Quien sea sindicado tiene derecho a la defensa y a la asistencia de un abogado escogido por él, o de ocio, durante la investigación y el juzgamiento; a un debido proceso público sin dilaciones injusticadas; a presentar pruebas y a controvertir las que se alleguen en su contra; a impugnar la sentencia condenatoria, y a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho. Es nula, de pleno derecho, la prueba obtenida con violación del debido proceso”.

Este derecho según lo expresa el tratadista Fabián VALLEJO CABRERA5 también llamado principio de reserva o legalidad, se aplica a todos los procesos y desde luego a los laborales y de seguridad social y comprende además el derecho de defensa o de contradicción. El artículo 31 superior, cuyo tenor el siguiente: “Artículo judicial ser apelada o consultada, 31 . Toda sentencia salvo las excepciones que consagre la ley.podrá El superior no podrá agravar la pena impuesta cuando el condenado sea apelante único.

La disposición transcrita, es aplicable al Procedimiento el Trabajo y de la Seguridad Social en cuanto al recurso de apelación y al grado jurisdiccional de consulta. Si una sentencia de segundo grado viola la prohibición contenida en su parte nal, referida al principio de la “reformatio in pejus” se congura la segunda causal de Casación. El artículo 39 de la Carta, que dispone: “Artículo 39 . Los trabajadores y empleadores tienen derecho a constituir sindicatos asociaciones, sinsimple intervención del Estado. jurídico seoproducirá con la inscripción del actaSudereconocimiento constitución. La estructura interna y el funcionamiento de los sindicatos y organizaciones sociales y gremiales se sujetará al orden legal y a los principios democráticos. La cancelación o suspensión de la personalidad jurídica sólo procede por vía judicial. Se reconoce a los representantes sindicales el fuero y las demás garantías necesarias para el cumplimiento de su gestión. No gozan del derecho de asociación sindical los miembros de la Fuerza Pública”.

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VALLEJO CABRERA, Fabián. La Oralidad Laboral Teoría-Práctica y Jurisprudencia Derecho Procesal del Trabajo y la Seguridad Social. Librería Jur ídica Sánchez R. Ltda. Quinta Edición. 2008, p. 41.

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La anterior disposición, consagra el derecho de asociación sindical, del cual solo excluye a los miembros de las fuerzas armadas; ratica la personería automática que había consagrado el artículo 364 del C. S. del T., modicado por el artículo 44 de la Ley 50 de 1990; le restituye a la jurisdicción del Trabajo y la Seguridad Social los procesos de cancelación o suspensión de personería jurídica a las asociaciones sindicales y reconoce el fuero a los representantes sindicales, sin excepción. La cancelación o la suspensión de las personerías se tramita como un proceso especial que está atribuido a la jurisdicción del trabajo y la seguridad social. El artículo 43 constitucional, que dice: “Artículo 43.La mujer y el hombre tienen iguales derechos y oportunidades. La mujer no podrá ser sometida a ninguna clase dediscriminación. Durante el embarazo y después del parto gozará de especial asistencia y protección del Estado, y recibirá de éste subsidio alimentario si entonces estuviere desempleada o desamparada.

El Estado apoyará de manera especial a la mujer cabeza de familia”. (Se ha destacado con negrilla).

Éste último aspecto es de gran relevancia y ha tenido desarrollos legales importantes como la Ley 581 de 2000, por la cual se reglamenta la adecuada y efectiva participación de la mujer en los niveles decisorios de las diferentes ramas y órganos del poder público y la Ley 1257 del 2008, por la cual se dictan normas de sensibilización, prevención y sanción a las diversas formas de violencia y discriminación contra la mujer, entre otras. El artículo 48, que se reere a seguridad social cuyo texto es como sigue: “Artículo 48 . La Seguridad Social es un servicio público de carácter obligatorio que se prestará bajo la dirección, coordinación y control del Estado, en sujeción a los principios de eciencia, universalidad y solidaridad, en los términos que establezca la ley. Se garantiza a todos los habitantes el derecho irrenunciable a la Seguridad Social. El Estado, con la participación de los particulares, ampliará progresivamente la cobertura de la Seguridad Social que comprenderá la prestación de los servicios en la forma que determine la ley. La Seguridad Social podrá ser prestada por entidades públicas o privadas de conformidad con la ley. No se podrán destinar ni utilizar los recursos Seguridad Social para nes diferentes a ella. de las instituciones de la La ley denirá los medios para que los recursos destinados a pensiones mantengan su poder adquisitivo constante”.

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Por la anterior norma se consagra por primera vez en la Carta, la Seguridad Social, que en la Constitución anterior no tuvo mención alguna. Por ejemplo la Constitución Política de 1886 en su artículo 19 6 hablaba de la Asistencia Pública entendida como una función del Estado, que se debía prestar a quienes careciendo de medios de subsistencia se encontraban incapacitados para trabajar. Actualmente, gracias a la consagración Constitucional de la Seguridad Social en la Carta de 1991 y a los desarrollos legislativos que se han dado a partir de la expedición de la Ley 100 de 1993, la seguridad social –que había tenido consagración legal al amparo del Derecho del Trabajo– ha adquirido su propia entidad y constituye una disciplina jurídica autónoma muy compleja. El artículo 53 de de la C. N. con el siguiente texto: “Artículo 53. El Congreso expedirá el estatuto del trabajo. La ley correspondiente tomará en cuenta por lo menos los siguientes principios mínimos fundamentales: igualdad de oportunidades para los trabajadores; remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad de trabajo; estabilidad en el empleo; irrenunciabilidad a los benecios mínimos establecidos en normas laborales; facultades para transigir y conciliar sobre derechos inciertos y discutibles; situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho; primacía de la realidad sobre formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales; garantía a la seguridad social, la capacitación, el adiestramiento y el descanso necesario; protección especial a la mujer, a la maternidad y al trabajador menor de edad.

El Estado garantiza el derecho al pago oportuno y al reajuste periódico de las pensiones legales. Losdeconvenios internacionales del trabajo debidamente raticados hacen parte la legislación interna. La ley, los contratos, los acuerdos y convenios de trabajo, no pueden menoscabar la libertad, la dignidad humana ni los derechos de los trabajadores. Ésta disposición tiene la mayor importancia en cuanto al Derecho al Trabajo se reere y constituye un mandato que el Constituyente de 1991 le hizo al Congreso de la República, en el sentido de expedir el Estatuto del Trabajo aplicable a los trabajadores particulares y a los servidores públicos (trabajadores ocialesy empleados públicos). Consagra una serie de principios

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Artículo introducido por medio del Acto Legislativo No. 1 de 1936.

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protectores de la actividad laboral y la mención de importantes aspectos relacionados con la seguridad social (de los trabajadores); establece que el Estado garantiza el pago oportuno de las pensiones y sus reajustes; incorpora los convenios internacionales a la legislación interna, siempre que hayan sido raticados y determina que la ley, los contratos, los acuerdos y convenios de trabajo, no pueden menoscabar la libertad, la dignidad humana ni los derechos de los trabajadores. Debe anotarse que aun cuando el estatuto del trabajo no ha sido expedido, la Corte Constitucional ha dicho: “Sólo la aplicación de estos principios permite que el derecho al trabajo pueda desarrollarse y garantizarse efectivamente. En consecuencia, no se puede armar que se garantiza con el acceso a determinada labor. Estos principios hacen parte de la relevancia que dentro del Estado social de derecho se le ha dado al trabajo. Es incuestionable la trascendencia del hecho de que por primera vez se hayan incorporado en la Constitución Nacional un conjunto de principios propios del derecho al trabajo, lo cual conere un especial realce a esta materia y reeja la gran importancia que el nuevo Estado Social otorga al asunto laboral”. (Sentencia T-457/92).

En distintas providencias la Corte Constitucional se ha pronunciado con respecto a los principios relacionados en la norma transcrita. Acerca del principio de igualdad de oportunidades para el trabajador ha expresado:

“Igualdad de oportunidades para el trabajador.

Se entiende por igualdad de oportunidades la misma disposición en abstracto frente a una eventual situación; es compartir la expectativa ante el derecho, así luego, por motivos justos, no se obtengan exactamente las mismas posiciones, o los mismos objetivos. Como todos los miembros de la especie humana comparten la identidad esencial, es lógica consecuencia que se compartan las mismas oportunidades. Este es uno de los casos en que la igualdad equivale a la identidad, pero en abstracto, porque en lo real será la proporcionalidad. La igualdad como sinónimo de identidad absoluta, de tener exactamente los mismos bienes, no es posible, porque cuando aparece la titularidad sobre un derecho, dicha titularidad excluye a los demás, implicando una especie de discernimiento jurídico. Establecer una violación al principio de igualdad de oportunidades equivale a desconocer que los humanos tienen identidad esencial, y, por ello, aspiraciones comunes, así luego la vida misma se encargue de establecer justas diferencias con base en la cantidad y calidad de trabajo real. Y es que la diferenciación abstracta implica discriminación. En cambio la diferenciación real es requisito material para que opere la igualdad real, que se funda, según ya se dijo, en la proporcionalidad entre entes que se han diferenciado. Se iguala lo diverso. Sin lo anterior se haría imposible, por ejemplo, entender la igualdad dentro del pluralismo, que siempre parte del supuesto de una distinción. Se distingue, pero se equipara, y el acto de equiparar lo diverso se hace con base en la regla de las proporciones. Esta proporcionalidad se extiende en el siguiente principio enunciado por el artículo 53 de la Constitución” (Sentencia 023 de 1994).

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En relación con el principio de la remuneración mínima, vital y móvil, la Corte Constitucional ha expresado: “Remuneración mínima vital y móvil. El establecimiento del salario mínimo vital y móvil expresa una forma especíca a través de la cual se concreta la protección especial que el trabajo debe recibir del Estado y de la sociedad. Si la remuneración que el trabajador obtiene no le permite satisfacer las necesidades sociales y,yademás, culturales– reputan indispensables para–materiales, reponer sus energías llevarque unase vida social y familiar normal, ella no estará a la altura de la persona humana y no podrá ser reputada digna, pues, dejará de servir como instrumento para construir una existencia libre y valiosa. Atendidas las condiciones particulares de ciertas ocupaciones, ocios o profesiones, la ley puede señalar remuneraciones mínimas aplicables a quienes laboran en ellas. En este caso, se valoran las competencias y destrezas requeridas para desempeñarlas, así como las necesidades de orden material y social que se evidencian en las distintas actividades. La facultad del Estado para imponer la retribución mínima, no se limita a la que se establece por vía general, sino que se extiende a la eventual determinación de salarios mínimos profesionales u ocupacionales”. (Sentencia C-252/95).

Podemos anotar que mínimo denota que es la menor remuneración que debe percibir un trabajador, vital signica que debe asegurarle al trabajador la satisfacción de sus necesidades básicas alimentación adecuada, vivienda digna, educación, vestuario, asistencia sanitaria, transporte y esparcimiento vacaciones y seguridad social y móvil implica que debe ajustarse periódicamente de acuerdo con las variaciones del costo de la vida y a otros factores como la productividad. Con respecto al principio de la estabilidad en el empleo ha dicho la Corte Constitucional: “Estabilidad del empleo. Es una manifestación del principio deseguridad, pues como el trabajo además de ser un medio de sustento vital es una manifestación del libre desarrollo de la personalidad. Se hace entonces necesario que exista una estabilidad básica en dicho empleo, que no signica que el trabajador sea inamovible en términos absolutos, porque siempre se tendrán en cuenta las justas causas para dar por terminado el empleo. Pero sí es conveniente que se siente como principio laboral la estabilidad, como garantía del trabajador a permanecer en su actividad de provecho, tanto propio como social. Toda norma que tienda a vulnerar este principio es, en denitiva, no sólo un retroceso que supone olvidar logros laborales por los cuales la humanidad ha luchado denodadamente, sino que contaría los nes de la persona en sociedad. La estabilidad en el empleo tiene un doble n, derivado, como ya se ha enunciado del principio de seguridad. Por un lado, garantizar un medio para el sustento vital y, por otro, garantizar la trascendencia del individuo en la sociedad por medio del trabajo, en atención a la sociabilidad del hombre, que busca otras satisfacciones personales en el trabajo además de la remuneración: posición ante la sociedad, estimación, cooperación

CAPÍTULO I. BASES CONSTITUCIONALES DEL DERECHO PROCESAL DEL TRABAJO Y DE LA SEGURIDAD SOCIAL

y desarrollo de su personalidad. De ahí que sea totalmente irrisoria en algunos casos la compensación por despido injusticado, por cuanto ella no representa casi nada frente a lo que el individuo espera de su actividad laboral, como medio de trascendencia social. El principio de laestabilidad, que no debe confundirse con la inamovilidad absoluta e injusticada, se encuentra recogido en la losofía que inspira la carrera administrativa, que no sólo consagra los postulados de eciencia y ecacia, sino que es una realización de la igualdad y estabilidad. Por lo anterior, cualquier acto que introduzca la desigualdad entre los empleados de carrera, o cualquier facultad de discrecionalidad –plena al nominador–, se tienen como un atentado contra el contenido esencial de la estabilidad laboral recogido por la losofía que inspira la carrera administrativa. Y es que uno de los mecanismos para lograr la ecacia y eciencia es la carrera administrativa, busca que hace que estos factores, junto con el respeto al régimen disciplinario, sean los determinantes de la estabilidad laboral, y no la discrecionalidad plena del nominador. Es por ello que la carrera ad ministrativa busca depurar a la Administración de factores ajenos al rendimiento laboral, para su vinculación o exclusión. Establece un proceso tendiente al logro de resultados, de forma gradual, donde la capacidad real es el evitando mecanismo promoción ypor la inecacia comprobada el demostrada motivo de retiro, así de arbitrariedades parte del nominador”. (Sentencia C-023 de 1994).

Sobre el principio de

irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en las normas laborales, ha dicho La Corte: “Irrenunciabilidad a los benecios mínimos establecidos en normas laborales. Cuando surge la pregunta de por qué son irrenunciables ciertos benecios mínimos establecidos por las leyes laborales, la respuesta debe apuntar a la conexidad del trabajo con la dignidad de la persona humana y con el libre desarrollo de la personalidad. Ya se ha mencionado cómo el artículo 23 de la Declaración Universal de Derechos Humanos establece que debe haber condiciones equitativas y satisfactorias de trabajo. No se trata de laborar de cualquier forma, sino de una manera adecuada a la dignidad del trabajador. Por ende, la cultura humana ha descubierto unas veces, y ha luchado por implantarlos, otras, benecios que una vez adquiridos, se tornan en irrenunciables, porque de renunciar a ellos, se desconocería la dignidad humana, exigible siempre, y nunca renunciable, Porque para renunciar jur ídicamente a la dignidad humana, tendría que renunciarse al ser personal, hipótesis impensable en un orden social justo. El Estado Social de Derecho, que tiene como n servir a la comunidad, no puede tolerar que el derecho al trabajo –que es de interés general–, se vea menguado por renuncias que el trabajador en estado de necesidad pueda verse forzado a hacer. Como, por ejemplo, aceptar un despido sin justa causa, ante la perspectiva de recibir con prontitud el dinero proveniente de una indemnización. De una u otra forma, implicaría renunci ar a uno de los nes personales del hombre, que es, como se ha dicho, el de buscar su propia realización a través de un trabajo honrado y lícito, y cuando un n es inalcanzable, de una u otra forma, todos los medios van perdiendo su razón de ser”. (Sentencia C-203 de 1994).

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El principio de las facultades para transigir y conciliar sobre derechos inciertos y discutibles se consagra constitucionalmente, no obstante que estas guras jurídicas y en particular la segunda ha tenido su srcen en Colombia bajo la égida del Derecho Procesal del Trabajo, como mecanismo de autocomposición, para la solución de conictos, ya dentro del proceso, ora extraprocesalmente. (Conc. Artículo 116 de la C.N.). Acerca del principio de la situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e inter pretación de las fuentes formales de derecho, La Corte Constitucional ha expresado: “Situación más favorable al trabajador en caso de duda en laaplicación e interpretación de las fuentes formales del derecho.- Este principio de favorabilidad opera en caso de duda, tanto en la aplicación como en la interpretación de las fuentes formales del derecho. La razón de ser de este principio es la protección al artíce de la perfección social que es el trabajador, en razón de su situación de debilidad económica o material frente al patrono en la relaciónlaboral. El trabajador no puede ser sometido a principios de desfavorabilidad, porque ello supondría una acción en desmejora benecios adquiridos , yde tenidos comocuestiones nes delEstado Social de Derechode(Cfr. Preámbulo), en aras fortalecer subordi nadas al artíce del trabajo”. (Sentencia C-023 de 1994).

La misma Corporación en relación con el principio en comento, en Sentencia C-168 de 1995, (M.P. doctor Carlos Gaviria Díaz), expresó: “La ‘condición más beneciosa ’ para el trabajador, se encuentra plenamente garantizada mediante la aplicación del principio de favorabilidad que se consagra en materia laboral, no sólo a nivel constitucional sino también legal, y a quien corresponde determinar en cada caso concreto cuál norma es más ventajosa o benéca para el trabajador es a quién ha de aplicarla o interpretarla. De conformidad con este mandato, cuando una misma situación jurídica se halla regulada en distintas fuentes formales del derecho (ley, costumbre, convención colectiva, etc.), o en una misma, es deber de quien ha de aplicar o interpretar las normas escoger aquella que resulte más beneciosa o favorezca al trabajador. La favorabilidad opera, entonces, no sólo cuando existe conicto entre dos normas de distinta fuente formal, o entre dos normas de idéntica fuente, sino también cuando existe una sola norma que admite varias interpretaciones; la norma así escogida debe ser aplicada en su integridad, ya que no le está permitido al juez elegir de cada norma lo más ventajoso y crear una tercera, pues se estaría convirtiendo en legislador”.

El principio de la Pr im ac ía de la re al id ad so br e la s for ma li da de s establecidas por los sujetos de las relaciones laborales , lo trata la Corte Constitucional en los siguientes términos:

“Primacía de la realidad sobre formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales. El derecho opera en la realidad, y tiende exclusivamente hacia ella. Lo real siempre tiene primacía, pues de

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no ser así, jamás se concretarían en el mundo jurídico las libertades del hombre. No es posible que las formalidades establecidas por los sujetos lleguen a obstruir los benecios reales para el trabajador y la realidad misma del derecho al trabajo. Y es lógico que así suceda, pues nunca lo substancial puede subordinarse a lo accidental, sino todo lo contrario: los accidentes deben denir cada vez más lo substancial, en lugar de anular la realidad. De no ser así operaría un desorden jurídico, contrario al orden jurídico que inspira la Carta Política. (Sentencia C-023 de 1994). Con respecto a la garant ía a la seguri dad socia l, la capa cit ación , el adiestramiento y el descanso necesario , aspectos que resultan relevantes

para el trabajador, han tenido desarrollos legislativos a través de La ley 100 de 1993 y disposiciones concordantes, y también se encuentran disposiciones en la legislación laboral (Ley 361 de 1996). No existen muchos avances en cuanto a capacitación, pero hay regulaciones al respecto como en el caso de los aprendices, cuyo contrato salió del ámbito del Derecho Laboral Sustancial. El artículo 54 tiene el siguiente texto: “Es obligación del Estado y de los empleadores ofrecer formación y habilitación profesional y técnica a quienes lo requieran. El Estado debe propiciar la ubicación laboral de las personas en edad de trabajar y garantizar a los minusválidos el derecho a un trabajo acorde con sus condiciones de salud”.

Al respecto en sentencia la Corte Constitucional expresó: “ Derechos del minusválido - Capacitación laboral - derecho a la igualdad. Si tanto el Estado como los particulares están obligados a ofrecer habilitación profesional y técnica a quienes lo requieran, incluyendo los minusválidos, y si de otra parte, aquél debe de garantizarle a éstos “el derecho a un trabajo acorde con sus condiciones de salud”, necesariamente ha de concluirse que cuando se capacitan para acceder o reingresar al mercado laboral deben de se lasrompa mismas condiciones laborales de los demás trabajadores paragozar que no el principio de igualdad, condiciones que obviamente incluyen los derechos derivados de la seguridad social”. (Sentencia T-144 de 1995).

El artículo 55, consagra la protección a la contratación colectiva y la concertación, en el siguiente texto: “Artículo 55. Se garantiza el derecho de negociacióncolectiva para regular las relaciones laborales, con las excepciones que señale la ley. Es deber del Estado promover la concertación y los demás medios para la solución pacíca de los conictos colectivos de trabajo”.

Latrabajadores contrataciónociales, colectiva pero está garantizada los trabajadores y los se encuentrapara restringida para losparticulares empleados públicos, no obstante los convenios internacionales que Colombia ha suscrito, y raticado.

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En cuanto a la Concertación se han efectuado desarrollos legislativos y es así como existe la denominada Comisión de Concertación de Políticas Salariales y Laborales, integrada por el Gobierno, los trabajadores y los empleadores, creada por la ley 278 de 1996. En la actualidad existen 32 Subcomisiones Departamentales de Concertación de Políticas Salariales y Laborales7. funciones que desarrolla Comisión las subcomisiones sonLas entre otras las principales siguientes:Contribuir a la ésta solución delos yconictos colectivos de trabajo; Fijar de manera concertada la política salarial y el salario mínimo de carácter general; Denir estrategias de desarrollo para los trabajadores independientes y de la economía solidaria y Preparar los proyectos de ley en materias sujetas a su competencia (artículo 2º de la ley 278 de 1996). La composición de la Comisión Permanente de Concertación, de Políticas Salariales y laborales se modicó por el artículo 1º de la ley 990 de 2005. El artículo 56 superior, referido al siguiente:

derecho de huelga consagró lo

“públicos derecho de huelga, salvo en los servicios Artículoesenciales 56º. Se garantiza denidoselpor el legislador. La ley reglamentará este derecho. Una comisión permanente integrada por el Gobierno, por representantes de los empleadores y de los trabajadores, fomentará las buenas relaciones laborales, contribuirá a la solución de los conictos colectivos de trabajo y concertará las políticas salariales y laborales. La ley reglamentará su composición y funcionamiento”.

Es lamentable que hasta ahora el Congreso no haya reglamentado elderecho de huelga, mediante una ley que dena cuales son los servicios públicos esenciales. Existen algunos que de manera aislada han sido denidos como tales, verbi gratia los servicios públicos domiciliarios, por medio de la ley 142 de 1994; la seguridad social integral, mediante la ley 100 de 1993; la actividad de los bomberos, por la ley, 322 de 1996, etc. La facultad para denir los servicios públicos esenciales la derió el Constituyente de 1991 al legislador, por lo que no es posible su denición por otras vía como la doctrinal y la jurisprudencial. No obstante, el legislador tiene limitaciones que ha señalado la Corte Constitucional en sentencia C-473 de 27 de octubre de 1994, con ponencia de Alejandro Martínez Caballero, en la que se dijo:

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En Presentación del Ministerio de Protección Social relativa al Fortalecimiento de Negociación Colectiva y promoción del Diálogo Social.

CAPÍTULO I. BASES CONSTITUCIONALES DEL DERECHO PROCESAL DEL TRABAJO Y DE LA SEGURIDAD SOCIAL

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“El Constituyente estableció la noción de servicio público esencial como un límite material a la capacidad de limitación del Legislador del derecho de huelga. Es entonces ilógico suponer que el Congreso pueda redenir, de manera discrecional, estos límites establecidos por la Constitución, lo cual sucede si el Congreso puede calicar cualquier actividad de servicio público esencial y la Corte no ejerce un control material sobre esas deniciones legales. En efecto, si el Congreso puede redenir los límites constitucionales de undederecho fundamental, entonces yelelLegislador, en sentido estricto, deja estar sujeto a la Constitución derecho deja de estar garantizado por la Carta. Ya con anterioridad, esta Corporación había establecido que el Legislador no puede reclamar el monopolio de la interpretación y denición de los conceptos constitucionales. Si una determinada actividad no es materialmente un servicio público esencial, no podrá el Legislador prohibir o restringir la huelga porque estaría violando el artículo 56 de la Carta ”. (Negrillas fuera de texto).

Con relación a la Comisión permanente es la misma a que se aludió al comentar el artículo anterior, la Comisión de Concertación de Políticas Salariales y Laborales. El artículo 57 de la C. N., tiene el siguiente texto: “Art ículo 57º.- La ley podrá establecer los estímulos y los medios para que los trabajadores participen en la gestión de las empresas”.

En teoría, el Estado debe otorgar condiciones que materialmente posibiliten al sector solidario o a los trabajadores el acceso a la propiedad de las empresas que se entregan a particulares. En la práctica esta aspiración de democratizar la propiedad ha sido un rotundo fracaso hasta el presente, pues no supera el 1% de las acciones como lo demuestran las cifras ociales8. El artículo 83 de la Carta consagra el principio de buena fe. Su texto es como sigue: “Artículo 83.- Las actuaciones de los particulares y de las autoridades públicas deberán ceñirse a los postulados de la buena fe, la cual se presumirá en todas las gestiones que aquellos adelanten ante éstas”.

Este principio cumple importante papel en las relaciones sociales y políticas y tiene dos elementos a saber: el primero lo constituye el deber genérico de obrar conforme a los postulados de la buena fe, es decir, que tanto los particulares en el ejercicio de sus derechos o en el cumplimiento de sus obligaciones, así como los servidores públicos en el ejercicio de sus funciones, deben sujetarse a los mandatos de honestidad, buena fe y sinceridad que conforman el principio.

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Fuente: Superintendencia de Valores. “Democratización de la propiedad a través del mercado de Valores”. Febrero de 2004.

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El segundo, es la presunción de que los particulares en sus relaciones con el poder público obran de buena fe. La Corte Constitucional en sentencia T-568, expediente T-3843, en relación con este principio, expresó: “El rango constitucional quedesereconocer conere acomo dichopresupuesto postulado encuentra su fundamento en la necesidad básico de las relaciones sociales y políticas la ‘bona des’, es decir, la transparencia y ausencia de dolo enlas manifestaciones de voluntad, tanto en las relaciones interpersonales como en lo concerniente a la actividad del Estado, cuya existencia y poderes únicamente tienen justicación, si se los encuadra en los objetivos esenciales del bien común y la primacía de los derechos inalienables de la persona. La organización política, las ramas del poder público, sus organismos y sus agentes están al servicio de la comunidad y tienen que cumplir el papel que les corresponde atendiendo a los intereses de ésta y de sus integrantes. El ejercicio de la función estatal no contrapone ni enfrenta al ciudadano con la autoridad sino que, por el contrario, debe ser la ocasión para su acercamiento y mutuade colaboración en aras queidentican a todos los miembros la colectividad. De de allílos queobjetivos los representantes de las entidades y organismos públicos deban presumir, tal cual lo hace el Constituyente, que quien ante ellos actúa lo hace de buena fe; mal podrían partir del supuesto contrario, en una sociedad que se entiende estructurada sobre las bases dichas. Una presunción distinta de la establecida en la norma superior nos llevaría a considerar como transgresores del orden social a los individuos que se han esforzado en establecerlo para darse unas condiciones mínimas de convivencia; por tanto, suponer la mala fe sería predicar la inexistencia o inutilidad del orden social, dando lugar a un cúmulo de relaciones basadas en la desconanza, y a la consiguiente desestabilización de aquél. La buena fe, sin embargo, no puede implicar que el Derecho la admita y proclame como criterio eximente de la responsabilidad que, según las leyes, corresponde a quienes incurren en acciones u omisiones dolosas o culposas que ameritan la imposición de sanciones judiciales o administrativas. (….) En consecuencia, pese a la obligatoriedad del principio constitucional enunciado, éste se edica sobre la base de una conducta cuidadosa de parte de quien lo invoca, en especial si la ley ha denido unas responsabilidades mínimas en cabeza del que tiene a su cargo determinada actividad”.

El artículo 86, consagra la acción de tutela, que indudablemente se ha constituido como el mecanismo más ecaz para la protección de los fundamentales, entre los cuales se encuentran elderecho y elderechos al trabajo derecho a la seguridad social, siempre que éste último esté relacionado con un der echo fundamental. Su texto es el siguiente:

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“Art ículo 86. Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resultaren vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública. La protección consistirá en una orden para que aquel respecto de quien se solicita tutela, actúe o se abstenga de hacerlo. El fallo, que será de inmediato cumplimiento, podrá impugnarse ante el juez competente y, en todo caso, éste lo remitirá a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Esta acción sólo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. En ningún caso podrán transcur rir más de diez días entre la solici tud de tutela y su resolución. La ley establecerá los casos en los que la acción de tutela procede contra particulares encargados de la prestación de un servicio público o cuya conducta afectare grave y directamente el interés colectivo, o respecto de quienes el solicitante se halle en estado de subordinación o indefensión”.

El artículo 87 superior, consagra la acción de cumplimiento, la cual fue reglamentada por la ley 393 de julio 29 de 1997, “por la cual se desarrolla el . Esta ley desarrolla este mecanismo artículo 87 de la Constitución Política” de protección de los derechos, es decir, que el incumplimiento de las leyes y los actos administrativos por parte de las autoridades, se deben ventilar por el procedimiento especial regulado por esta ley. La disposición constitucional en comento, es del siguiente tenor: “hacer persona podrá autoridad judicial para Artículo 87. Toda efectivo el cumplimiento de acudir una leyante o unlaacto administrativo. En caso de prosperar la acción, la sentencia ordenará a la autoridad renuente el cumplimiento del deber omitido. La ley regulará las acciones populares para la protección de los derechos e intereses colectivos, relacionados con el patrimonio, el espacio, la seguridad y salubridad públicos, la moral administrativa, el ambiente, la libre competencia económica y otros de similar naturaleza que se denen en ella. También regulará las acciones populares en los daños ocasionados a un número plural de personas, sin perjuicio de las correspondientes acciones particulares. Así mismo, denirá los casos de responsabilidad civil objetiva por el daño inferido a los derechos e intereses colectivos”.

Si bien la ley 393 de 1997, constituye una buena herramienta para la protección de derechos, tiene en nuestro criterio una prescripción inconveniente

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que la limita la acción de cumplimento en la práctica y es el parágrafo del artículo 9º, que consagró: “La acción regulada en la presente Ley no podrá perseguir el cumplimiento de normas que establezcan gastos”. En este sentido se comparte el criterio del profesor Gilberto Augusto BLANCO Z.9, quien de manera muy amplia y documentada, con respecto a esta restricción comenta: “Fue realmente, a nuestro juicio, un verdadero contrasentido haberque consagrado la improcedencia de las acciones respecto de normas establezcan gastos. De ser ello así, como en efecto quedó nalmente normado, desnaturaliza –se enfatiza– la esencia de la acción de cumplimiento, haciéndola en la práctica nugatoria. Ello condujo a con vertir una norma constitucional de tipo abierto en una norma cerrada, que extralimita la real i nterpretación por vía de autoridad que le corresponde al legislador, en los términos del artículo 25 del Código Civil. Por eso, infortunadamente la Corte Constitucional, al pronunciarse sobre la constitucionalidad de la norma, declaró como ajustado al ordenamiento superior el contenido del precepto mencionado. En este orden, manifestó la alta Colegiatura: «Las órdenes de gastos contenidas en las leyes, por sí mismas no generan constitucionalmente a cargo del Congreso o de la Administración, correlativos deberes de gasto». El artículo 347 de la Carta Política, en punto a las apropiaciones del presupuesto, precisa que en ellas se contiene la totalidad de los gastos que el Estado pretenda realizar durante la vigencia scal respectiva. De ninguna manera se deriva de la Constitución el deber a la obligación de gastar, aun respecto de las apropiaciones presupuestales aprobadas por el Congreso. ‘En el marco de la acción de cumplimiento, facultar al juez para que el gasto previsto en una ley se incorporen la ley de presupuesto o que la partida que en ésta se contemple se ejecute,. quebranta el sistema presupuestal diseñado por el Constituyente, lo mismo que el orden de competencias y los procedimientos que lo sustentan’.

Resulta interesante traer a colación las consideraciones de la Corte Constitucional10 en relación con la exequibilidad del parágrafo del artículo 9º de la ley 393 de 1998, cuando dijo: “En los antecedentes de la disposición constitucional se da cuenta del debate que sobre el particular se suscitó (Acta del 6 de mayo de 1991 de la Asamblea Nacional Constituyente). El texto adoptado, sin embargo, expresamente no se reere a lalimitación introducida por el Legislador. De la ausencia literal de restricciones aplicables aun enunciado constitucional,

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En artículo “La Acción de Cumplimiento Comentarios a las limitaciones de su ejercicio”, publicado en Revista Derecho Universidad del Norte, No. 19, Barranquilla, pp. 142 a 160.

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Corte Constitucional, Sentencia C-157 de 29 de abril de 1998, Magistrados Ponentes doctores Antonio Barrera Carbonell y Hernando Herrera Vergara.

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no se sigue siempre que la limitación de orden legal sea en todo caso inconstitucional, puesto que la misma puede resultar imperiosa a partir de una interpretación sistemática de la Constitución. En el campo de los derechos fundamentales, las restricciones o limitaciones que se srcinen en la ley, en principio no se rechazan, sino que su validez se hace depender de que las mismas no afecten su núcleo esencial y que, además, sean razonables y proporcionadas. De otra parte, existen reglas oparte prohibiciones constitucionales que entre no admiten restricción algunadepor del legislador, como es el caso, otras, de la interdicción la pena de muerte y la censura. La Corte no encuentra que la Constitución impida al legislador encargado de darle desarrollo procesal a la acción de cumplimiento, contemplar algunas restricciones que sean necesarias para tipicarla de manera adecuada de suerte que responda a la concepción que surge de aquélla. Es evidente que si el requisito constitucional para estimar una acción de cumplimiento se concreta en la omisión de un deber, escapa a esta acción la impugnación de conductas que carezcan de obligatoriedad, máxime en los casos en los cuales la Constitución concede un margen de libertad de acción o atribuye a un órgano una competencia especíca de ejecución condicionada. Las órdenes de gasto contenidas en las leyes, por sí mismas, no generan constitucionalmente a cargo del Congreso o de la administración, correlativos deberes de gasto. No puede, en consecuencia, extenderse a este componente de las normas legales, la acción de cumplimiento. La aprobación legislativa de un gasto es condición necesaria, pero no suciente para poder llevarlo a cabo. En efecto, según el artículo 345 de la CP., no puede hacerse erogación alguna con cargo al Tesoro que no se halle incluida en la ley de presupuesto. Igualmente, corresponde al Gobierno decidir libremente qué gastos ordenados por las leyes se incluyen en el respectivo proyecto de presupuesto (artículo 346 CP.). Finalmente, las partidas incorporadas en la ley anual de presupuesto, no corresponden a gastos deban efectuarse por la administració n, puesto queque ese‘inevitablemente’ carácter es el de constituir ‘autorizaciones máximas de gasto’. El artículo 347 de la Carta Política, en punto a las apropiaciones del presupuesto precisa que en ellas se contiene ‘la totalidad de los gastos que el Estado pretenda realizar durante la vigencia scal respectiva’. De ninguna manera se deriva de la Constitución el deber o la obligación de gastar, aún respecto de las apropiaciones presupuestales aprobadas por el Congreso. En el marco de la acción de cumplimiento, facultar al juez para que el gasto previsto en una ley se incorpore en la ley de presupuesto o que la partida que en ésta se contempla se ejecute, quebranta el sistema presupuestal diseñado por el Constituyente, lo mismo que el orden de competencias y procedimientos que lo sustentan. La acción de cumplimiento tiene un campo propio en el que ampliamente puede desplegar su virtualidad. La ecacia del novedoso mecanismo debe garantizarse y promoverse por la ley. Sin embargo, ello no puede perseguirse a costa de alterar las restantes instituciones y mecanismos constitucionales. Por lo demás, resulta

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insólita la pretensión que se expresa con la fórmula según la cual ‘todo gasto ordenado por las normas legales habrá de ejecutarse’, que pretende erigir un sistema presupuestal inexible, apto para servi r de escarm iento al abuso o ligereza de la democracia que ordena gastos que a la postre no se realizan. Los recursos del erario provienen de los impuestos de los ciudadanos. De su manejo desordenado y descuidado no puede surgir la receta para curar el mal que con razón se censura. Por lo anterior, se declarará exequible el parágrafo del artículo 9º de la ley”.

El fallo cuyos apartes se han transcrito, tiene unos interesantes salvamentos de voto11, por lo controversial que resulta el tema, cuando para algunos lo que hizo la ley fue mutilar una acción constitucional que estaba llamada a producir importantes efectos. Los siguientes son unos apartes de uno de los salvamentos: “Basta leer el artículo 87 de la Constitución para vericar que la distinción introducida por el legislador lo vulnera, y de manera ostensible, pues mientras aquél plasma un mecanismo orientado a hacer que se cumplan las leyes y actos administrativos los de campos, manera general y sin exclusiones de ningún tipo,enlatodos norma menordejerarquía entra a distinguir donde no lo hizo el Constituyente y hace improcedente la acción, sin fundamento constitucional alguno, cuando se trate de gastos. Es evidente que la norma legal disminuye drásticamente el alcance del mandato superior y cambia su sentido, al punto de convertir la viabilidad del instrumento en algo excepcional. La acción de cumplimiento, por virtud del parágrafo en mención y ahora merced al respaldo de la Corte Constitucional, ha sido desvirtuada y reducida a su mínima expresión. Dice la mayoría que ‘de la ausencia literal de restricciones aplicables a un enunciado constitucional no se sigue siempre que la limitación de orden legal sea en todo caso inconstitucional, puesto que la misma puede resultar imperiosa a partir de una interpretación sistemática de la Constitución’. No compartimos el argumento. En primer lugar, nada dentro del sistema instituido en 1991 limita la acción de cumplimiento en los términos concebidos por la disposición acusada. En segundo lugar, una cosa es interpretar sistemáticamente preceptos constitucionales existentes y otra muy distinta excusarse en tal método para forzar el sentido de la normatividad, creando proposiciones que,por hacerlos inocuos, contrarían los mandatos del Constituyente, o estableciendo reglas constitucionales que no existen”.

El Artículo 113 de la Carta, determina las ramas del poder público en Colombia, incluida entre ella la rama judicial. Su texto es como sigue:

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Entre ellos el que suscriben los magistrados Carlos Gaviria Díaz, José Gregorio Hernández y Vladimiro Naranjo Mesa.

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“Art ículo 113. Son ramas del Poder Público, la legislativa, la ejecutiva, y la judicial. Además de los órganos que la integran existen otros, autónomos e independientes, para el cumplimiento de las demás funciones del Estado. Los diferentes órganos del Estado tienen funciones separadas pero colaboran armónicamente para la realización de sus nes”. (Negrillas fuera del texto).

El artículo 116 de la Constitución Nacional, establece cuales son los órganos que administran justicia en Colombia, entre ellos la Corte Suprema de Justicia, los Tribunales y los jueces. Menciona también la posibilidad de que los particulares puedan estar investidos transitoriamente de la función jurisdiccional, como es el caso de los árbitros. El siguiente es su texto: “Artículo 116. La Corte Constitucional, la Corte Suprema de Justicia , el Consejo de Estado, el Consejo Superior de la Judicatura, la Fiscalía General de la Nación , los Tribunales y los Jueces, admin istran justicia. También lo hace la justicia penal militar. El Congreso ejercerá determinadas funciones judiciales. Excepcionalmente la ley podrá atribuir función jurisdiccional en materias precisas a determinadas autoridades administrativas. Sin embargo, no les será permitido adelantar la instr ucción de sumarios ni juzgar delitos.

Los particulares pueden ser investidos transitoriamente de la función de administrar justicia en la condición de conciliadores o en la de árbitros habilitados por las partes para proferir fallos en derecho o en equidad, en los términos que determine la ley”. (Se ha destacado con negrillas).

El artículo 123 Constitucional consagra: “públicas, miembros lassus corporaciones Artículolos 123empleados . Son servidores públicoslosdel y trabajadores Estado de y de entidades descentralizadas territorialmen te y por servicios. Los servidores públicos están al servicio del Estado y de la comunidad; ejercerán sus funciones en la forma prescrita por la Constitución, la ley y el reglamento. La ley determinará el régimen aplicable a los particulares que temporalmente desempeñen funciones públicas y regulará su ejercicio”. (Negrillas fuera del texto).

Esta norma se reere a los servidores públicos con calidad de trabajadores oficiales contrato trabajoa.éstos , que se vinculano al Estado mediante Las situaciones problemáticas conictuales que se presenten conderespecto

servidores, están atribuidas para su decisión a la Jurisdicción del Trabajo y la Seguridad Social. Los conictos de empleados públicos así como los de los

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trabajadores ociales relacionados con la seguridad social integral, también

son del conocimiento de la misma jurisdicción. El artículo 152 de la Carta fundamental, determina que la función jurisdiccional del Estado se debe regular mediante una ley estatutaria. Dicha disposición es del siguiente tenor: “Artículo 152. Mediante las leyes estatutarias, el Congreso de la República regulará Las siguientes materias: a) Derechos y deberes fundamentales de las personas y los procedimientos y recursos para su protección;

b) Administración de justicia; c) Organización y régimen de los partidos y movimientos políticos; estatuto de la oposición y funciones electorales; d) Instituciones y mecanismos de participación ciudadana; e) Estados de excepción”. (Se ha destacado con negrilla).

El artículo 228 de la Carta se reere a la admin istración de justicia como una función pública, cuyas decisiones se toman con independencia y dando prevalencia del derecho sustancial, entre otros aspectos. Su texto es como sigue: “Artículo 228. La Administración de Justicia es función pública. Sus decisiones son independientes. Las actuaciones serán públicas y permanentes con las excepciones que establezca la ley y en ellas prevalecerá el derecho sustancial. Los términos procesales se observarán con diligencia y su incumplimiento será sancionado. Su funcionamiento será desconcentrado y autónomo”.

El artículo 229, que consagra el derecho de toda persona para acceder a la justicia, tiene el siguiente tenor: “Artículo 229. Se garantiza el derecho de toda persona para acceder a la administración de justicia. La ley indicará en qué casos podrá hacerlo sin la representación de abogado”.

Esta disposición contiene una excepción al derecho de postulación, cuando deere a la ley la denición de los casos en que las personas pueden acceder a la justicia sin necesidad de apoderado. El artículo 230 superior, se reere al sometimiento de los jueces al imperio de la ley, cuando dispone: “Artículo 230. Los jueces, en sus providencias, sólo están sometidos al imperio de la ley. La equidad, la jurisprudencia, los principios generales del derecho y la doctrina son criterios auxiliares de la actividad judicial”.

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El artículo 231, que establece la forma de designación de los Magistrados de la Corte Suprema de Justicia, cuando señala: “Art ículo 231. Los Magistrados de l a Corte Suprema de Justicia y del Consejo de Estado serán nombrados por la respectiva corporación, de listas enviadas por el Consejo Superior de la Judicatura”.

ElCorte artículo 232 Constitucional, losde requisitos magistrado de la Suprema de Justicia y establece del Consejo Estado, para cuyoser texto reza: “Art ículo 232. Para ser Magistrado de la Corte Constitucional, de la Corte Suprema de Justicia y del Consejo de Estado se requiere: 1. Ser colombiano de nacimiento y ciudadano en ejercicio. 2. Ser abogado. 3. No haber sido condenado por sentencia judicial a pena privativa de la libertad, excepto por delitos políticos o culposos. 4. Haber desempeñado, durante diez años, cargos en la Rama Judicial o en el Ministerio Público, o haber ejercido, con buen crédito, por el mismo tiempo, de abogado, o la cátedra universitaria en disciplinas jurídicaslaenprofesión establecimientos reconocidos ocialmente.

Parágrafo. Para ser Magistrado de estas corporaciones no será requisito pertenecer a la carrera judicial”.

El artículo 233 de la Carta Política, establece un período jo de ocho años para los magistrados de la Corte Suprema de Justicia y del Consejo de Estado y prohíbe su reelección. El siguiente es su texto: “Artículo 233. Los Magistrados de la Corte Constitucional, de la Corte Suprema de Justicia y del Consejo de Estado serán elegidos para períodos individuales de ocho años, no podrán ser reelegidos y permanecerán en el ejercicio de sus cargos mientras observen buena conducta, tengan rendimiento satisfactorio y no hayan llegado a la edad de retiro forzoso”.

El artículo 234 superior, dispone la integración de la Corte Suprema de Justicia por un número impar de magistrados que establezca la ley, su división en salas, los asuntos de que conoce, así como aquellos en que debe intervenir la Sala Plena de la Corporación12. (Concordar con el artículo 7º de la ley 1285 de 2009 y con los artículos 16 y 17 de la ley 270 de 1996). Su texto es como sigue: “Artículo 234. La Corte Suprema de Justicia es el máximo tribunal de la jurisdicción ordinaria y se compondrá del número impar de magistrados

12

Ley Estatutaria 270 de 1996, con las modicaciones introducidas por la ley 771 de 2002, el Decreto Nacional 2637 de 2004 y por la ley 1285 de 2009.

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que determine la ley. Esta dividirá la Corte en salas, señalará a cada una de ellas los asuntos que deba conocer separadamente y determinará aquellos en que deba intervenir la Corte en pleno”.

El artículo 235 Constitucional, señala las atribuciones de la Corte Suprema de Justicia, de la siguiente manera: “Artículo 235. Son atribuciones de la Corte Suprema de Justicia: 1. Actuar como tribunal de casación . 2. Juzgar al Presidente de la República o a quien haga sus veces y a los altos funcionarios de que trata el artículo 174, por cualquier hecho punible que se les impute, conforme al artículo 175 numerales 2 y 3. 3. Investigar y juzgar a los miembros del Congreso. 4. Juzgar, previa acusación del Fiscal General de la Nación, a los Ministr os del Despacho, al Procurador General, al Defensor del Pueblo, a los Agentes del Ministerio Público ante la Corte, ante el Consejo de Estado y ante los Tribunales; a los Directores de los Departamentos Administrativos, al Contralor General de la República, a los Embajadores y jefes de misión diplomática o consular, a los Gobernadores, a los Magistrados de Tribunales y a los Generales y Almirantes de la Fuerza Pública, por los hechos punibles que se les imputen. 5. Conocer de todos los negocios contenciosos de los agentes diplomáticos acreditados ante el Gobierno de la Nación, en los casos previstos por el Derecho Internacional. 6. Darse su propio reglamento. 7. Las demás atribuciones que señale la ley.

Parágrafo. Cuando los funcionarios antes enumerados hubieren cesado en el ejercicio de su cargo, el fuero sólo se mantendrá para las conductas punibles que tengan relación con las funciones desempeñadas”.

El artículo 241-9 de la Ley de leyes, que señala las funciones de la Corte Constitucional, entre ellas de revisar las decisiones judiciales respecto de las acciones de tutela, entre ellas las relativas al derecho del trabajo y al derecho a la seguridad social. Su texto, es el siguiente: “Artículo 241. A la Corte Constitucional se le confía la guarda de la integridad y supremacía de la Constitución, en los estrictos y precisos términos de este artículo. Con tal n, cumplirá las siguientes funciones: 1. Decidir sobre las demandas de inconstitucionalidad que promuevan los ciudadanos contra los actos reformatorios de la Constitución, cualquiera que sea su srcen, sólo por vicios de procedimiento en su formación. 2. Decidir, con anterioridad al pronunciamiento popular, sobre la constitucionalidad de la convocatoria a un referendo o a una Asamblea

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Constituyente para reformar la Constitución, sólo por vicios de procedimiento en su formación. 3. Decidir sobre la constitucionalidad de los referendos sobre leyes y de las consultas populares y plebiscitos delorden nacional. Estos últimos sólo por vicios de procedimiento en su convocatoria y realización. 4. Decidir sobre las demandas de inconstitucionalidad que presenten los ciudadanos contra las leyes, por su contenido material como por vicios de procedimiento en sutanto formación. 5. Decidir sobre las demandas de inconstitucionalidad que presenten los ciudadanos contra los decretos con fuerza de ley dictados por el Gobierno con fundamento en los artículos 150 numeral 10 y 341 de la Constitución, por su contenido material o por vicios de procedimiento en su formación. 6. Decidir sobre las excusas de que trata el artículo 137 de la Constitución. 7. Decidir denitivamente sobre la constitucionalidad de los decretos legislativos que dicte el Gobierno con fundamento en los artículos 212, 213 y 215 de la Constitución. 8. Decidir denitivamente sobre la constitucionalidad de los proyectos de ley que hayan sido objetados por el Gobierno como inconstitucionales, y de los proyectos de leyes estatutarias, tanto por su contenido material como por vicios de procedimiento en su formación.

9. Revisar, en la forma que determine la ley, las decisiones jud ici al es rel aci ona da s con la acc ión de tu te la de lo s der ech os constitucionales. 10. Decidir definitivamente sobre la exequibilidad de los tratados internacionales y de las leyes que los aprueben. Con tal n, el Gobierno los remitirá a la Corte, dentro de los seis días siguientes a la sanción de la ley. Cualquier ciudadano podrá intervenir para defender o impugnar su constitucionalidad. Si la Corte los declara constitucionales, el Gobierno podrá efectuar el canje de notas; en caso contrario no serán raticados. Cuando una o varias normas de un tratado multilateral sean declaradas inexequibles por la Corte Constitucional, el Presidente de la República sólo podrá manifestar el consentimiento formulando la correspondiente reserva. 11. Darse su propio reglamento.

Parágrafo.Cuando la Corte encuentrevicios de procedimiento subsanables en la formación del acto sujeto a su control, ordenará devolverlo a la autoridad que lo prorió para que, de ser posible, enmiende observado. Subsanado el vicio, procederá a decidir sobre la exequibilidad del acto”. (Se ha destacado con negrillas).

ElJudicatura artículo 256 Superior que consagra las atribuciones Superior de la y de los Consejos Seccionales, dentro dedel las Consejo que se destaca la de dirimir los conictos de competencia que ocurran entre las distintas ramas de la jurisdicción. El siguiente es su texto:

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“Art ículo 256. Corresponden al Consejo Superior de la Judicatura o a los Consejos Seccionales, según el caso y de acuerdo a la ley, las siguientes atribuciones: 1. Administrar la carrera judicial. 2. Elaborar las listas de candidatos para la designación de funcionarios judiciales y enviarlas a la entidad que deba hacerla. Se exceptúa la jurisdicción penal militar que se regirá por normas especiales. 3. Examinar la conducta y sancionar las faltas de los funcionarios de la rama judicial, así como las de los abogados en el ejercicio de su profesión, en la instancia que señale la ley. 4. Llevar el control de rendimiento de las corporaciones y despachos judiciales. 5. Elaborar el proyecto de presupuesto de la Rama Judicial que deberá ser remitido al Gobierno, y ejecutarlo de conformidad con la aprobación que haga el Congreso. 6. Dirimir los conictos de competenciaque ocurran entre lasdistintas

jurisdicciones. 7. Las demás que señale la ley”. (Negrillas fuera del texto).

El artículo 277 de la Constitución Nacional, relacionado con las funciones que cumple el Ministerio Público, en especial las del numeral 7 relacionada con su intervención en los procesos judiciales en defensa del orden jurídico, del patrimonio público y de los derechos y garantías fundamentales. El siguiente es su texto: “Artículo 277. El Procurador General de la Nación, por si o por medio de sus delegados y agentes, tendrá las siguientes funciones: 1. Vigilar el cumplimiento de la Constitución, las leyes, las decisiones judiciales y los actos administrativos. 2. Proteger los derechos humanos y asegurar su efectividad, con el auxilio del Defensor del Pueblo. 3. Defender los intereses de la sociedad. 4. Defender los intereses colectivos, en especial el ambiente. 5. Velar por el ejercicio diligente y eficiente de las funciones administrativas. 6. Ejercer vigilancia superior de la conducta oficial de quienes desempeñen funciones públicas, inclusive las de elección popular; ejercer preferentemente poder disciplinario; investigaciones correspondientes eelimponer las respectivasadelantar sancioneslas conforme a la ley.

7. Intervenir en los procesos y ante las autoridades judiciales o administrativas, cuando sea necesario, en defensa del orden

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jur íd ico , del pat ri mon io públ ico , o de lo s dere cho s y gar ant ía s fundamentales. 8. Rendir anualmente informe de su gestión al Congreso. 9. Exigir a los funcionarios públicos y a los particulares la información que considere necesaria. 10. Las demás que determine la ley. Para el cumplimiento de sus funciones la Procuraduría tendrá atribuciones de policía judicial, y podrá interponer las acciones que considere necesarias”. (Se ha destacado con negrillas).

Desde luego que deben existir otras disposiciones constitucionales relacionadas con el Derecho Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, pero con las que se han dejado mencionadas, puede colegirse la importancia de detenerse en el examen de las mismas, antes de abordar el estudio de ésta disciplina jurídica.

CAPÍTULO II

CONCEPTOS PRELIMINARES

2.1.

DEL PROCESO EN GENERAL

Proceso en u na acepción genérica, signica desenvolvimiento, sucesión de actos encaminados a un n. Según el Diccionario de la Real Academia Española, la palabra proceso deriva de la expresión latina processus y signica acción de ir adelante, transcurso del )tiempo, conjunto de fases sucesivas fenómenocausa natural articial, ( Der Agregado de autos y demás escritosdeenuncualquier civilo 13 o criminal . El proceso en el campo jurídico, al decir del maestro FrancescoCARNELUTTI14, es un conjunto de actos dirigidos a la formación o a la actuación de mandatos jurídicos cuya característica consiste en la colaboración para éste n de las personas interesadas (partes) con una o más personas desinteresadas (jueces). El tratadista Miguel Enrique ROJAS sostiene lo siguiente: “El proc eso judi cia l es una relación jurídica en cuya dinámica se produce una secuencia de actos prestablecidos por el ordenamiento, enlazados entre si y encausados a la actuación del Derecho mediante el pronunciamiento de una decisión vinculante contentiva de soluciones a situaciones problemáticas”.

Para el tratadista Eduardo COUTURE15 “la idea del proceso es necesariamente teleológica, pues solo se explica por su n. El proceso por el proceso no existe. El n del proceso, agregamos es dirimir un conicto … sometido a los órganos

13 14

15

Diccionario la LenguaCAMARGO Española, Vigésima segunda Citado por de RODRÍGUEZ , Gregorio, DerechoEdición. Procesal del Trabajo, Ediciones Librería del profesional, Quinta edición, Bogotá 1987, Bogotá, p. 17. COUTURE , Eduardo J., Fundamentos de Derecho procesal Civil, Tercera Edición (póstuma) undécima reimpresión, Editorial Depalma, Buenos Aires, 1978.

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de la jurisdicción”. El n del proceso apunta a obtener la tutela jurídica de los

derechos sustanciales. El proceso de que se tratara en el presente texto es aquél que adelantan los funcionarios jurisdiccionales del trabajo, o sea un proceso judicial que está regulado en el C. P. del T. y la S. S. No nos ocuparemos aquí de las actuaciones o procedimientos ocurrencia ante las autoridades del trabajo, regidasque portienen disposiciones especiales consagradasadministrativas en su mayoría en el C. S. T. 2.2.

DERECHO PROCESAL

El Derecho procesal es aquella parte que se ocupa del proceso, como bien lo denió el connotado tratadista Francesco CARNELUTTI. Para el tratadista Hernando MORALES MOLINA16 “el Derecho Procesal es el conjunto de normas que regulan el ejercicio de la función jurisdiccional del Estado…”.

El Maestro Hernán Fabio LÓPEZ BLANCO17, dene el “Derecho Procesal

como el conjunto de normas jurídicas dictadas por el Estado para el ejercicio de la función jurisdiccional”.

El Derecho Procesal es un derecho instrumental o medio, pues es a través de él como se pueden hacer efectivos los derechos consagrados en las normas del Derecho Sustancial. El mismo tratadista18 arma al respecto: “por sí solo el Derecho Procesal no cumple ningún fin; toda su importancia se encuentra junto al derecho sustancial, el que pos sí solo, tampoco cumple ninguna función. Son derecho sustancial y derecho procesal, un binomio independiente pero indisoluble, logro n que buscan en común. Ninguno es suplemento del para otro, el sino quedel se complementan necesariamente para cumplir la misión que el Estado les ha señalado……. Pues uno y otro, derecho material y derecho procesal, solo buscan una meta común: el imperio de la justicia…”.

El tratadista Miguel Enrique ROJAS GÓMEZ19 tiene a nuestro parecer un concepto muy atinado del derecho procesal: 16

17

18

19

MORALES MOLINA, Hernando. Curso de Derecho procesal, T. I, Tercera Edición, Editorial A B C, Bogotá, 1985, p. 16. LÓPEZ BLANCO, Hernán Fabio, Derecho Procesal Civil. Tomo I, Cuarta Edición, Editorial ABC, Bogotá,

1997, 27. , Hernán Fabio, Instituciones de derecho Procesal Civil Colombiano, Pate General T. I, L ÓPEZ p. B LANCO Tercera Edición, 1983, p. 14. GÓMEZ ROJAS, Miguel Enrique, Introducción a la Teoría del Proceso. Universidad externado de Colombia, Bogotá. 1997, p. 26.

CAPÍTULO II. CONCEPTOS PRELIMINARES

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“Es la disciplina encargada de establecer los mecanismos y procedimientos que han de observarse para la realización coercitiva de los derechos sustanciales reconocidos por el ordenamiento y de señalar los entes facultados para denirlos y hacerlos cumplir”.

El derecho procesal es la parte del ordenamiento que le da sentido al poder coercitivo del derecho, que es la posibilidad de hacer cumpliruna norma jurídica de manera forzada, cuando la parte obligada no lo hace voluntariamente. Es necesario señalar, que no siempre que una norma de carácter sustancial se cumple es porque ha operado el derecho procesal. En muchísimas ocasiones las normas sustanciales se cumplen voluntariamente por las personas que están obligadas a acatarlas. Las normas del derecho sustancial también denominado derecho material son aquellas que consagran derechos y obligaciones correlativas a favor o cargo de las personas. Son aquellas que crean, modican o extinguen derechos. En el caso del tema que tratamos fundamentalmente son disposiciones cuyo contenido es de carácter laboral y de seguridad social integral –disciplina ésta que si bien surgió bajo la égida ydel Derecho del Trabajo nuestro país– es innegable que en la actualidad desde la expedición de laen Carta Constitucional de 1991, constituye toda una disciplina autónoma que reviste una gran complejidad, gracias a los desarrollos legislativos ulteriores. No son pocos los conictos de ésta naturaleza que le corresponde solucionar a la Jurisdicción del Trabajo y la Seguridad Social, como tampoco son escasos los asuntos de la misma naturaleza que se ventilan en los despachos judiciales por vía de la Acción de Tutela, cuando se vinculan asuntos de la seguridad social integral con derechos fundamentales. Resulta oportuno transcribir lo expresado por el connotado tratadista Hernando Morales Molina20 cuando se reere a la relación entre el derecho sustancial o material con el derecho procesal: “…. No puede decirse que el derecho procesal sea simplemente un derecho formal o adjetivo, porque muchas disposiciones que regulan la acción y su ejercicio, y las que contemplan el proceso como institución jurídica, v. gr., las referentes a la cosa juzgada, son tan sustanciales como las que se reputan inequívocamente de tal índole. Y por eso puede hablarse de un derecho procesal sustancial y de un derecho procesal que regula el trámite. Como señala las formas que es necesario observar para la realización del derecho subjetivo, se le suele denominar derecho formal o instrumental, al que se opone el…. derecho procesal no es n en sí mismo, sino que sirve

20

MORALES MOLINA, Hernando. Curso de Derecho Procesal Civil, Novena Edición, Editorial ABC, Bogotá 1985, pp. 16 y 17.

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como medio para hacer observar el derecho sustancial (para garantizar la justicia de la decisión); formal en cuanto el sustancial o material. “Se comprende así lo que se quiere decir cuando, en contraposición al derecho sustancial, el derecho procesal se encuentra calicado como instrumental o también como formal: instrumental en cuanto la observancia del derecho procesal no regula directamente el goce de los bienes de la vida, sino que establece las formas de las actividades que se deben realizar para obtener del Estado la derecho garantía procesal de aquéltiene, goce”pues, (CALAMANDREI ). El citado autor añade que “el frente al derecho sustancial, carácter instrumental, encontrándose con él en relación de medio a n; pero se trata de una instrumentalidad necesaria, en cuanto para obtener la providencia jurisdiccional sobre el mérito, no hay otro camino que el de la rigurosa observancia del derecho procesal”. Por eso, solo cuando el proceso se ha desenvuelto regularmente, esto es, según las prescripciones dictadas por el derecho procesal, el juez podrá, como se dice “entrar en el fondo”. La observancia del derecho procesal in procedendo constituye así u na condición y una premisa para la aplicación del derecho sustancial in judicando. El artículo 26 de la Constitución –hoy el 29 de la nueva carta21– reeja precisamente este principio al decir que nadie puede ser juzgado sino con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio, o sea que el juzgamiento, la cuestión de mérito, solo puede venir si se han cumplido las formas del respectivo proceso”.

2.3.

DERECHO PROCESAL DEL TRABAJO Y DE LA SEGURIDAD SOCIAL

Varios conceptos se han expresado en relación con el Derecho Procesal del Trabajo, actualmente denominado del Trabajo y la Seguridad Social, desde la expedición de la Ley 712 de 2001. Hay un concepto del profesor Miguel Gerardo SALAZAR 22, que ha sido generalmente aceptado por diversos estudiosos de ésta disciplina, pero que hoy resulta impreciso e incompleto, dada la nueva denominación que ahora tiene dicho estatuto. Dicho concepto es el siguiente: “ El Derecho Procesal del Trabajo es el conjunto de normas legales que

regula el modo como deben tramitarse y resolverse los conictos jurídicos y económicos que se srcinan directa o indirectamente en el contrato de trabajo, cuyo conocimiento corresponde a la jurisdicción laboral y a los demás organismos creados por la ley para tal n ., conforme a la competencia atribuida a tales entidades”. (Negrillas fuera del texto).

Debe aclararse, que el concepto anterior fue expedido por allá en los años cincuentas y que por obvias razones habla solamente de Derecho Procesal del 21

22

El nuevo textoal del inciso 2º deellajuez C. N. Reza: “Nadie podráyser sino conforme a leyes preexistentes casoartículo que se 29, le imputa, ante o tribunal competente conjuzgado observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio”. SALAZAR , Miguel Gerardo. Curso de Derecho Procesal del Trabajo, Editorial Jurídicas Wilches, Tercera Edición, Bogotá, 1984, p. 14.

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Trabajo, sin incluir la seguridad social como fuente de situaciones problemáticas o conictuales de las que conoce hoy la jurisdicción del Trabajo y la Seguridad Social. En él se incluyen los conictos económicos cuya solución no está ni ha estado nunca atribuida en nuestra legislación nacional, a las autoridades jurisdiccionales del trabajo. Tampoco. resulta muy apropiada la expresión referida a “otros organismos creadospor la ley”, como quiera que de la solución de los conictos económicos o de intereses se ocupa el Derecho Colectivo del Trabajo a través de unas etapas y unos procedimientos no judiciales. El Procedimiento del Trabajo y la Seguridad Social, es un procedimiento exclusivamente judicial, de ahí que discrepemos de la inclusión de los conictos económicos en el concepto, en razón de que de manera expresa el artículo 3º del Código los excluye del conocimiento de las autoridades jurisdiccionales del trabajo y la seguridad social. Las normas que regulan la solución de éste tipo de conictos a través de la negociación colectiva, están consagradas en el Título II capítulos II a VII del C. S. del T. y las etapas de ella son: arreglo directo, huelga – cuando hay lugar a ella, en tratándose de servicios públicos no esenciales– y arbitramento obligatorio. A propósito de éste último es importante señalar que la jurisdicción del trabajo solo toca tangencialmente los conictos económicos, cuando conoce del recurso de anulación interpuesto contra los laudos arbitrales expedidos por los tribunales de arbitramento obligatorio y únicamente para estudiar su legalidad, más nunca para resolverlos. En el caso de que la Corte declare la nulidad parcial o total de un laudo, no puede entrar a reemplazar lo anulado y para tal efecto habrá necesidad de convocar un nuevo tribunal de arbitramento. Con las connotaciones que tiene actualmente, puede decirse que el Derecho Procesal del Trabajo y la Seguridad Social, es aquella parte del ordenamiento jurídico que regula la manera como deben tramitarse y decidirse los conictos jurídicos srcinados directa o indirectamente en el contrato de trabajo o en la seguridad social integral y otros asuntos que le han sido atribuidos a la Jurisdicción del trabajo y la Seguridad Social .

Cuando se estudien los asuntos de que conoce la jurisdicción del Trabajo y la Seguridad Social, se observará que entre ellos hay algunos que no son laborales ni de Seguridad Social, cuyo conocimiento le ha sido asignado. 2.4.

AUTONOMÍA DEL DERECHO PROCESAL DEL TRABAJO Y DE LA SEGURIDAD SOCIAL

Se puede armar que ha el sido Derecho Procesal del Trabajoque y la Seguridad Social, desde sus orígenes una disciplina autónoma, tiene su propia entidad, la cual se deriva entre otras cosas de sus principios, instituciones y características propias.

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El tratadista español Juan MENÉNDEZ P IDAL, citado por el profesor Miguel Gerardo SALAZAR 23, expresa al respecto lo siguiente: “No puede ponerse hoy en duda la autonomía cientíca del Derecho Procesal del trabajo, necesario en la jurisdicción especial del trabajo, evidenciándolo así el hecho de que casi todas las legislaciones han reglamentado la materia de manera especial, por las características propias que debe revestir un procedimiento encaminado a lograr coercitivamente la efectividad de derechos establecidos para tutelar el trabajo humano y la persona del trabajador, de manera inmediata y directa, cuando quiera que tales derechos sean desconocidos o violados por quien tiene la correlativa obligación de satisfacerlos en la oportunidad y tiempo previstos en la ley” El maestro Guillermo CABANELLAS24 se expresa sobre el tema de la siguiente

manera: “La autonomía del derecho procesal laboral está lograda en la doctrina y en el orden legislativo, por descartarse el procedimiento ordinario, ante la naturaleza distinta del litigio laboral, donde a los intereses materiales contrapuestos se suman factores de orden ético y moral… La diversidad sustancial de los juicios impone o, cuando menos, explica la diferencia de jurisdicciones. La lentitud de la justicia ordinaria y lo costoso de los procesos seguidos ante ella son argumentos de de plena ecacia para un poder judicial distinto, que resuelve con urgencia los problemas de carácter alimentario que se plantean en los más de los pleitos del trabajo para el trabajador, que ve disminuidos arbitrariamente sus derechos salariales o se encuentra privado en absoluto de su fuente de ingresos, por un despido sin justa causa… Se alega en pro de la especialidad laboral adjetiva que lo peculiar del derecho de fondo, ante la reconocida autonomía del derecho del trabajo, exige jueces y magistrados especializados en un ambiente jurídico donde a los textos legales y reglamentarios se suman normas muy singulares, como las de los convenios colectivos de trabajo, los reglamentos de empresa y los usos profesionales. En suma, se trata de proporcionar a los trabajadores un procedimiento sencillo y rápido que, dejando a salvo la defensa de las partes, no abrume con excesivos trámites, plazos dilatorios, ni formalidades rituarias cuya inobservancia pueda perjudicarles”.

Sin embargo, es necesario reconocer que esta disciplina jurídica toma principios que pertenecen a otras disciplinas como el Derecho Procesal Civil. Y es de anotar también, que algunas instituciones de su pura estirpe han sido acogidas por otras disciplinas procedimentales como la conciliación, así como

23

24

Citado por SALAZAR, Miguel Gerardo.Curso de Derecho Procesal del Trabajo, Editorial Jurídicas Wilches, Tercera Edición Bogotá, 1984, p. 15. CABANELLAS, Guillermo. Compendio de derecho laboral, T II, Editorial Talleres Grácos Garamond, S. C. A., Buenos Aires, 1968, p. 706.

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uno de sus principios nodales, el de oralidad –tan impor tante como deformado en la práctica por los órganos jurisdiccionales del trabajo– que ha sido adoptado por la mayoría de ellas empezando por el Procedimiento Penal, recientemente por el Procedimiento Civil y próximamente por el Procedimiento Contencioso Administrativo. Ya trataremos este aspecto al hablar de los principios y de las reglas técnicas del Procedimiento del Trabajo y de la Seguridad Social. Hay que reconocer, que el derecho procesal del trabajo y la seguridad social tiene autonomía, pero de todas maneras una autonomía relativa. En manera alguna esa autonomía signica libertad absoluta. La gran mayoría de países tienen una jurisdicción del trabajo, integrada por jueces igualmente especializados, como lo requiere un derecho sustancial cuya nalidad es regular la desigualdad existente entre empleadores y trabajadores, para lograr la justicia en dichas relaciones. Podría decirse, que a un derecho sustancial tuitivo, cuya característica es la protección al trabajador, deberá corresponder un derecho procesal que se adecúe a dicha particularidad, sin que por ello se llegue a consagrar la parcialidad del juzgador. Existen algunos rasgos proteccionistas que trascienden del derecho sustancial del trabajo al derecho procesal del trabajo y la seguridad social y lo permean, de los cuales hablaremos en el desarrollo del presente trabajo. Y podríamos interrogarnos acerca de si en el Derecho Procesal del Trabajo y la Seguridad Social puede decirse que existe stricto sensu el principio de la igualdad de las partes. 2.5.

RELACIONES DEL DERECHO PROCESAL DEL TRABAJO Y DE LA SEGURIDAD SOCIAL CON OTRAS DISCIPLINAS

25 Hay autores como el profesor Campos, quededudan de la existencia de un verdadero en Colombia . Una las razones Sistema Ernesto JurídicoPinilla fundamentales que esgrimía el mencionado autor para sustentar su tesis, era que bajo la égida de la Constitución de 1886 habían podido existir dos códigos penales de muy distinta orientación losóca y argumentaba que si realmente hubiera existido un verdadero sistema jurídico, alguno de esos dos códigos debió haber sido declarado inexequible.

En el entendido de que existe en nuestro país un sistema jurídico –así sea en gracia de discusión– las distintas disciplinas que lo integran tienen más o menos relaciones entre sí. El Derecho Procesal del Trabajo y la Seguridad Social se relaciona entre otras, con las siguientes: 25

En Conferencia dictada en el “Seminario Nacional Constitución Política, de Colombia 100 años de Historia 1886-1986, Organizado por la Facultad de Derecho de la Universidad del Cauca, Popayán, 1986.

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Con el Derecho Constit ucional. Como se trató en el capítulo primero, al estudiar las bases constitucionales del Derecho Procesal, el Derecho Constitucional tiene una estrecha relación con el Derecho del Trabajo y con la Seguridad Social y por ende con el Derecho Procesal del Trabajo y la Seguridad Social, empezando por el artículo 29 de la Carta que consagra el debido proceso como derecho fundamental, así como las demás normas superiores que atrás dejamos indicadas. Su relación es absolutamente directa con el Derecho Sustantivo del Trabajo relativo a los trabajadores particularesy a los trabajadores ociales, contenido en el Código Sustantivo del Trabajo para los primeros y en disposiciones especiales que regulan las relaciones contractuales del Estado con los últimos. El procedimiento del trabajo se instituyó desde sus orígenes, para garantizar la efectividad de los derechos subjetivos de carácter laboral que están contenidos en el derecho material o sustantivo. Es ahí donde está la razón de ser de su existencia. De la misma manera existe una relación muy cercana con el Derecho de la Seguridad Social Integra l que hoy es una disciplina jurídica autónoma, con

entidad propia y una gran complejidad. Todas las situaciones controversiales referentes al sistema de seguridad social integral que se susciten entre aliados, beneciarios o usuarios, los empleadores y las entidades administradoras o prestadoras, cualquiera sea la naturaleza de la relación jurídica y de los actos jurídicos que se controviertan, serán del conocimiento de las autoridades jurisdiccionales del Trabajo y la seguridad Social. Desde luego que el derecho procesal del trabajo y la seguridad social, tiene ahora un campo de acción mucho más amplio, dadas las grandes implicaciones que ha tenido en la vida social el derecho de la seguridad social integral.

Procedimiento Civil, por expreso mandato del Se relaciona artículo 145 deltambién C. de P.con delelT. y la S. S. que autoriza la aplicación analógica de sus normas en caso de ausencia de normas especiales en el procedimiento del trabajo. Teniendo en cuenta que el C. P. C. es un estatuto más acabado y completo que el C. de P. del T. y la S. S., hay que reconocer éste que toma de aquél algunas instituciones, principios y reglas técnicas y que en aspectos como verbi gratia el probatorio se aplica –salvo algunas excepciones expresamente consagradas– casi en su totalidad.

Tiene una importante relación con el Derecho Privado, especialmente en cuanto se reere a los diversos contratos de prestación de servicios personales26

26

Véase al respecto SALAZAR , Miguel Gerardo. Curso de Derecho Procesal del Trabajo, Editorial Jurídicas Wilches, Tercera Edición, Bogotá, 1984, p. 19.

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regulados por vínculos contractuales regidos por el Derecho Comercial o por el Derecho Civil. Los conictos srcinados en contratos de ésta índole suscritos con entidades estatales, quedaron excluidos del conocimiento de la jurisdicción del Trabajo y la Seguridad Social, en razón de que se consideran contratos estatales , cuyo conocimiento corresponde a la Jurisdicción Contencioso Administrativa 27. Se relaciona también con el Dere cho Proce sal Penal , aun cuando su procedimientos son muy diferentes, en razón del interés general que está de por medio en ambas disciplinas, en cuanto ambas apuntan a la realización de normas de carácter material. Unas contenidas en el Código Sustantivo del Trabajo, y en disposiciones sustantivas especiales aplicables a los trabajadores ociales, así como las de la seguridad social integral, en el caso de nuestro procedimiento del trabajo y la seguridad social y otras contenidas el Código Penal para el caso del procedimiento penal. También tienen relación en cuanto se reere a la impulsión ociosa del proceso, que en materia penal la tiene la Fiscalía General de la Nación a través de sus funcionarios para iniciar de ocio los procesos, aquellos queespecializados, requieren querella de parte y enelmateria , los órganossalvo jurisdiccionales que deben llevar proceso laboral hasta sus últimas consecuencias aún cuando se produzca el abandono de las partes, sin que por tal hecho haya lugar a decretar la perención del proceso. Esta impulsión ociosa se traduce también en la amplia facultad que tienen los jueces penales y los del trabajo para decretar pruebas ociosamente. Tiene relación con el Derecho Administrat ivo Laboral, en cuanto a los asuntos vinculados con el fuero sindical y la seguridad social integral de los empleados públicos, cuyo conocimiento para la solución de las situaciones conictivas, corresponde a la jurisdicción del trabajo. Derecho de Familia y del Menor28 cuanto tiene relaciones a lasTambién regulaciones del trabajocon del el menor en Colombia en lo tocante conentrabajos permitidos, jornada de trabajo autorizada, capacidad para celebrar contrato de trabajo, teniendo en cuenta que los menores gozan de la protección especial que les otorga el artículo 53 inciso segundo de la C.N., el mismo que le consagra la protección especial a la mujer y a la maternidad.

El Derecho Procesal del Trabajo y la Seguridad Social de seguro tiene relaciones con otras disciplinas jurídicas con las que puede encontrar puntos de contacto, como con el Derecho Internacional, el Derecho Tributario, etc., aspecto que no desvirtúa su relativa autonomía.

27 28

Por expresa disposición del artículo 75 de la Ley 80 de 1993. Véase el Código del Menor, Titulo Noveno, Del Menor Trabajador, artículos 242 a 264.

CAPÍTULO III

EVOLUCIÓN HISTÓRICA DEL DERECHO PROCESAL DEL TRABAJO EN COLOMBIA

El Derecho Procesal del Trabajo , ahora denomi nado Derecho P rocesal del Trabajo y la Seguridad Social, tiene sus orígenes a principios del Siglo pasado. En efecto la ley 57 de 1 915, fue la pri mera que se refi rió a un asu nto laboral: los accidentes de Trabajo , cuyo conocimiento asignó a los jueces civiles municipales. Quizás el aspecto más importante de esa ley fue el haber consagrado un benecio para causahabientes los trabajadores dependientes o subordinados en ellos caso de muerte pordeaccidente de trabajo. Otro aspecto que consagró esta ley, fue la gratu idad del proceso, puesto que dispuso que la actuación se surtiría en papel común, lo cual es el antecedente del pri ncipio de gratuida d, exclusi vo del procedimiento del tr abajo. Se expiden luego otras leyes de contenido laboral, a saber: leyes 78 de 1919 y 21 de 1920, sobre huelga; leyes 37 de 1921, 32 de 1922 44 de 1929 y 133 de 1931, relativas a accidentes de trabajo y seguro de vida obligatorio; leyes 57 de 1926 y 72 de 1931, sobre descanso en días domingos; ley 83 de 1931, sobre sindicatos; ley 129 de 1931, aprobatoria de convenciones de distintos Conferencias Internacionales del Trabajo, relativas a temas tan importantes como la jornada máxima de trabajo (que fue reglamentada por el Decreto 895 de 1934) y la ley 1ª de 1932 que consagró pensiones jubilatorias para trabajadores de los ferrocarriles. Posteriormente se expidió la ley 10 de 1934, que constituyó el primerestatuto aplicable a los empleados particularesy asignó competencia a los jueces civiles para conocer de las situaciones problemáticas de carácter jurídico que se suscitaran entre empleadores y trabajadores por los trámites del procedimiento verbal establecido en el Código Judicial (ley 105 de 1931), los que posibilitaba una solución más expedita de éstos conictos. Otras normas legales consagraron derechos de contenido laboral, las leyes 53 y 197 de 1938, sobre auxilio de maternidad y la Ley 35 de 1939, sobre descanso en días feriados.

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La lista numerosa de leyes consagratorias de derechos de contenido laboral, estaba presionando la determinación de un trámite procesal, lo que dio lugar a la expedición de la ley 45 de 1939, la cual dispuso en su artículo 1º lo siguiente: “Las controversias que se presenten por razón de la aplicación de las leyes sobre accidentes de trabajo, pensiones de jubilación, seguros de vida obligatorios, jornada de trabajo y descanso dominical se tramitarán de conformidad con el procedimiento señalado en el Título 46 del Libro segundo de la Ley 105 de 19931 (Código Judicial), siempre que la solución de dichas controversias no esté contemplada en un contrato colectivo escrito. Las solicitudes y actuaciones que se adelanten a éste respecto serán exentas de impuestos de papel sellado y timbre nacional. La jurisdicción y competencia de los jueces ordinario se regula por la cuantía del asunto y por la vecindad de las partes, según las reglas del Código Judicial vigente”.

En 1940, se produjo el Acto Legislativo No. 1, que ordenó la creación de una jurisdicción de trabajo y que en su ar tículo único dispuso: “La ley creará la jurisdicción especial del trabajo y determinará su organización”. En el año 1945, otro Acto Legislativo No. 1 raticó lo que había consagrado el anteriormente mencionado y dispuso en su artículo 69: “La ley establecerá y organizará la jurisdicción del trabajo…” (Artículo 163 de la Carta de 1886). Por el año 1944, bajo el estado de excepción consagrado en el artículo 121 de la C.N., generado por el intento de golpe militar acaecido en Pasto, el gobierno del presidente Alfonso López Pumarejo dictó el Decreto extraordinario 2350 de dicho año, con el cual produjo importantes modicaciones al Derecho Laboral. Entre las más importantes innovaciones está creación de la Jurisdicción Especial del Trabajo (artículo 33); la determinación de los órganos de dicha jurisdicción (Tribunales Municipales de Trabajo, Tribunales Seccionales de Trabajo Tribunal Supremo Trabajo, en el artículo 33); su integración (artículo y35); los requisitos paradel poder desempeñar dichos cargos y una causal de impedimento (artículo 36); el procedimiento a seguir y las reglas de oralidad, gratuidad, conciliación, inmediación, apreciación de las pruebas en conciencia y sin sujeción a la tarifa legal; el recurso de apelación; el recurso de casación; el término de un año para la prescripción de las acciones, y la posibilidad de que el Tribunal Supremo del trabajo pudiera revisar sus jurisprudencias en cualquier tiempo, a solicitud del gobierno nacional y las federaciones de sindicatos de patronos a trabajadores (artículo 37), entre otros aspectos de mucha importancia. Es de anotar que en sesiones extraordinarias llevadas a cabo en 1945, el Congreso nacional adoptó como legislación permanente el Decreto 2350 de 1944. Fue así como sepor expidió Ley de (artículo 1945, aplicable a trabajadores particulares y estatales, mediola de la 6ª cual 67) se autorizó al presidente de la república para dictar normas de procedimiento del trabajo. El gobierno no dictó las disposiciones procesales pero encargo de la redacción de un proyecto

CAPÍTULO III. EVOLUCIÓN HISTÓRICA DEL DERECHO PROCESAL DEL TRABAJO EN COLOMBIA

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al Ministro de Trabajo Adán Arriaga Andrade, prestigiosísimo laboralista y al ex magistrado Juan Francisco Mujica quienes elaboraron un proyecto muy completo que en sus 658 artículos pretendió desarrollar íntegramente la materia para darle una propia identidad, proscribiendo la aplicación del Código de Procedimiento Civil a los asuntos relacionados con el Derecho Laboral. Dicho proyecto sufrió tropiezos en la Cámara de representantes en virtud de que su ponente Diego Tobón Arbeláez, propuso adoptar parcialmente el estatuto propuesto y fue rechazado. El Congreso expidió la ley 75 de 1945 y dispuso en su artículo 3º: “….mientras se expide el Código Procesal del Trabajo, los asuntos atribuidos a la jurisdicción especial por el artículo 6º de la Ley 6ª de 1945, se continuarán iniciando y tramitando conforme al procedimiento verbal señalado en leTítulo XLVI del Libro Segundo de la Ley 105 de 1931”.

El gobierno nacional procedió a reglamentar las ley 75 de 1945, para lo cual expidió el decreto 969 del 29 de marzo de 1946, sobre “procedimientos en los juicios de trabajo”, el cual dispuso en el artículo 1º lo siguiente: “mientras se expide el Código Procesal del Trabajo, los asuntos atribuidos a la jurisdicción especial por la ley 6ª de 1945, se tramitarán por el procedimiento señalado en los artículos 1209 y 1211 del Código Judicial”. Este decreto constituyó

un Código Procesal del Trabajo, puesto que reguló la materia. En virtud de una acción de nulidad, dicho decreto fue suspendido provisionalmente por el Consejo de Estado al poco tiempo de entrar a regir mediante auto del 19 de julio de ese mismo año. El entonces Ministro de trabajo, Adán Arriaga, presentó al congreso un proyecto muy similar al suspendido decreto reglamentario 969 de 1946, con algunas modicaciones, pero no llegó a serley. Entretanto los procesos laborales debieron tramitarse de acuerdo con lo previsto por la ley 75 de 1945. En 1947 el gobierno del doctor Mariano Ospina Pérez, presentó al Congreso un proyecto Código de Procedimiento Laboral, el cual fue también rechazado. Con posterioridad al asesinato de Jorge Eliecer Gaitán, acaecido el 9 de abril de 1948, las muy difíciles circunstancias de orden público por las que atravesó el país, motivaron la declaratoria del estado de sitio y bajo éste régimen de excepción el gobierno procedió a expedir el Decreto Legislativo No. 2158 de dicho año, el cual constituye el Código Procesal del Trabajo que nos rige, con las modicaciones que le han sido introducidas después de su entrada en vigencia. En el año 1948 el gobierno solicitó al Congreso adoptar como legislación permanente el decreto 2148 de 1948. El Congreso expidió le Ley 90 de ese

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mismo año, por la cual autorizo al ejecutivo para que mediante facultades extraordinarias adoptara como legislación permanente distintas disposiciones dictadas dentro del estado de sitio, entre las cuales se encontraba el decreto 2158 de 1948. El gobierno haciendo uso de las facultades extraordinarias que se le habían otorgado, expidió el Decreto Ley 4133 del 16 de diciembre de 1948 por medio del cual se adoptaron como legislación permanente varios decretos que habían sido expedidos en virtud de las facultades del artículo 121 de la Constitución anterior. Con posterioridad a la entrada en vigencia del Decreto 2148 de 1948, se han efectuado algunas reformas, de las cuales mencionamos las siguientes: Los Decretos legislativos 2663 y 3743 de 1950 (Código Sustantivo del Trabajo), que sustrajo del conocimiento de los jueces del trabajo la calicación de huelgas; Decretos 456 y 931 de 1956, que atribuyeron al conocimiento de la jurisdicción del trabajo el reconocimiento y pago de honorarios por servicios personales prestados en virtud de contratos regidos por el derecho privado; Decreto 1762 de 1956, por el cual quedó incorporado el Tribunal Supremo del trabajo a la Corte Supremaseccionales de Justicia;delDecreto No.laborales 1 de 1957, que suprimió los tribunales trabajo Legislativo y creó las salas o civil laborales de los Tribunales Superiores de Distrito Judicial; Decreto ley 204 de 1957, que reguló lo concerniente al proceso de fuero sindical; Decreto Ley 528 de 1964, relativa a la competencia de la Sala de casación Laboral de la Corte Suprema; Ley 16 de 1968, sobre causales de casación; Ley 16 de 1969 , en relación con las causales de casación, el trámite de éste recurso y los asuntos atribuidos para su conocimiento a los tribunales, entre otros; Ley 2ª de 1984, sobre la obligación de sustentar el recurso de apelación; La ley 11 de 1984, sobre competencia por razón de la cuantía; Ley 50 de 1990, sanciones a sindicatos de cancelación o suspensión de personería jurídica; Ley 23 de 1991, sobre descongestión judicial ydemecanismos de conictos; Decreto Especial 2651 1991, sobre alternativos acumulacióndederesolución pretensiones en una misma demanda y reglas especiales del recurso de casación; Ley 362 de 1997, relativa a los asuntos de que conoce la jurisdicción del trabajo; Ley 446 de 1998, sobre acumulación de pretensiones y de procesos en materia laboral y mecanismos alternativos de resolución de conictos; Decreto 1818 de 1990 denominado Estatuto de los Mecanismos Alternativos de Resolución de Conictos; Ley 712 de 2001 (la más importante reforma al procedimiento del trabajo y la Seguridad Social); Ley 1010 de 2006, sobre acoso laboral; Ley 1149 de 2007, por la cual se reformó el código, para hacer efectiva la oralidad; y Ley 1210 de 2008, que le atribuye a la jurisdicción del Trabajo y la Seguridad Social la calicación de las suspensiones oaño paros del trabajo, queque sereforma le habíalos quitado desde el 1950colectivos y recientemente la Leycompetencia 1395 de 2010, C. P. C. y el C. P. del T. y la S. S., para la implementación del sistema oral y la descongestión de los despachos judiciales por esa vía.

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Muchos intentos de reforma se dieron en los sucesivos gobiernos desde la expedición del Código Procesal del Trabajo, todos fallidos, especialmente en los años sesentas bajo en gobierno de Carlos Lleras Restrepo (período 1966-1970), siendo ministro de Trabajo John Agudelo Ríos como lo indica detalladamente el tratadista Miguel Gerardo SALAZAR 29 . , integrando diversas comisiones que elaboraron los proyectos, que a la postre no cuajaron en el Congreso. Es importante mencionar como bajo el naciente gobierno de Julio Cesar Turbay Ayala, el nuevo Ministro de Trabajo Jorge Mario Eastman, con respecto al proyecto de reforma que presentaba al Parlamento, hizo la siguiente introducción: “Ante la imperiosa necesidad de reformar el actual Código de procedimiento laboral, el pasado Ministro del Trabajo a quien tuve el honor de suceder, propició la creación de una Comisión encargada de redactar el proyecto para tal n. Ella fue integrada con los doctores Jorge Valencia Arango, Adán Arriaga Andrade, Castor Jaramillo Arr ubla y Blas Herrera Anzoátegui y contó en sus deliberaciones con la presencia del secretario general de Ministerio de Trabajo, doctor Miguel Gerardo Salazar. Sus labores comenzaron el 8 de octubre de 1969 y el 5 de agosto de éste año, el proyecto fue ocialmente…”.

Es de destacar la calidad de los integrantes de dicha comisión, todos prestigiosos laboralistas. No obstante la seriedad del proyecto, no tuvo una oportuna acogida, pues solo en el año 1979, se expide la Ley 30, “por la cual se reviste al Presidente de la República de facultades extraordinarias para reformar las disposiciones legales del Código Sustantivo del Trabajo”, que por

lo compleja que resultaba para que el gobierno de turno cumpliera su nalidad, impidió la prosperidad del mismo y se frustró una excelente oportunidad. Así como la anterior se convocaron varias comisiones por los s gobiernos de turno y por se presentaron diversos proyectos, queoportunidad no tuvieronseunpresentó desenlace favorable, distintas razones. Quizás la mejor en el Gobierno de Cesar Gaviria, cuando por iniciativa del gobierno se expidió la Ley 50 de 1990, que constituyó la gran contrarreforma laboral por cuanto su contenido flexibilizador de la normatividad laboral fue ampliamente desfavorable a los trabajadores. Dicha ley otorgó facultadesal ejecutivo para que reformara el Código procesal del trabajo en su artículo 108, que consagró: “Artículo 108. De conformidad con el numeral 12 del artículo 76 de la Constitución Nacional, revístese al Presidente de la República de facultades extraordinarias por el término de un (1) año, contado a partir de la vigencia de la presente Ley para reformar los Códigos

29

SALAZAR , Miguel Gerardo.Curso de Derecho Procesal del Trabajo, Editorial Jurídicas Wilches, Tercera Edición, Bogotá, 1984, pp. 74 y ss.

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Sustantivo y Procesal del Trabajo en las materias que a continuación se precisan: 1. Del Código Sustantivo del Trabajo: Para que se modique la denición de empresa contenida en el artículo 194 del Código Sustantivo del Trabajo.

2. Del Cód igo Procesal del Trabajo: a) Para aumentar o dismi nuir la planta de personal de funcionario s y empleados de la rama jurisdiccional en el ramo laboral y determi nar las funciones de la misma; b) Para modicar el procedimiento laboral, agilizar las distintas

etapas del mismo y señalar términos. c) Para precisar los órganos que ejercen la jurisdicción en materia laboral, pudiendo crear juzgados laborales municipales, redistr ibuir competencias y jar cuantías; d) Para modicar el procedimiento laboral, agilizar las distintas

etapas del mismo y señalar términos;

e) Para modicar las etapas actuales del procedimiento, el sistema

probatorio, las audiencias, la oportunidad para la aportación pruebas, regular la tramitación de las excepciones, nulidades ede incidentes y agilizar su resolución; f ) Para denir lo relacionado con las providencias judiciales y regular la manera de noticarlas y lo relacionado con los recursos;

g) Para establecer la normas para el trámite de los procesos especiales. (Negrillas fuera del texto).

Esta oportunidad de oro, que bien pudo utilizar el gobierno Gaviria para modicar ampliamente el Código Procesal del Trabajo, no se aprovechó, lo que muy seguramente se debió a la circunstancia de que el artículo 150 la Constitución de 1991, prohibió que el Congreso por medio de una ley que le conriera facultades extraordinarias al ejecutivo pro tempore para expedir códigos y dada la magnitud de la reforma que se requería casi que equivalía a expedir un nuevo código. Tal prohibición quedó plasmada expresamente en el numeral 10 del artículo 150 de la Carta, cuyo texto es el siguiente: “Artículo 150. Corresponde al Congreso hacer las leyes. Por medio de ellas ejerce las siguientes funciones: 2 Expedir códigos en todos los ramos de la legislación y reformar sus disposiciones. 10 Revestir, hasta por seis meses, al Presidente de la República de precisas facultades extraordinarias, para expedir normas con fuerza de ley cuando la necesidad lo exija o la conveniencia pública lo aconseje. Tales facultades deberán ser solicitadas expresamente por el Gobierno y su aprobación requerirá la mayoría absoluta de los miembros de una y otra Cámara.

CAPÍTULO III. EVOLUCIÓN HISTÓRICA DEL DERECHO PROCESAL DEL TRABAJO EN COLOMBIA

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El Congreso podrá, en todo tiempo y por iniciativa propia, modicar los decretos leyes dictados por el Gobierno en uso de facultades extraordinarias.

Estas facultades no se podrán conferir para expedir códigos, leyes estatutarias, orgánicas, ni las previstas en el numeral 20 del presente artículo, ni para decretar impuestos”. 30 La Corte Constitucional su parte al reparto de competencias entre los poderespor públicos y aallareferirse prohibición para elgeneral ejecutivo de expedir códigos, ha dicho:

“Reparto general de competencias en l a Constitución de 1991. 4. Esta Corporación ha señalado, en forma reiterada, que la facultad legislativa está atribuida expresamente al Congreso, quien goza además de la cláusula general de competencia para crear normas jurídicas vinculantes (C.P. arts. 150 ords. 1 y 2). Esto signica que en principio las reglas a las cuales se sujeta la sociedad son expedidas por el Congreso, mientras que el Presidente ejerce su potestad reglamentaria para asegurar la debida ejecución de las leyes. (….) “Existe además un principio que podría denominarse como el de “reserva “Existe además un principio que podría denominarse como el de “reserva formal de ley”, según el cual, ciertas mater ias no sólo deben ser desarrolladas por la ley sino que además la regulación debe ser directamente realizada por el Congreso, quien no puede otorgar al presidente facultades extraordinarias para legislar sobre algunos asuntos. En efecto, el artículo 150, numeral 10º de la Constitución establece que el poder legislativo no podrá conceder facultades extraordinarias para expedir códigos, leyes estatutarias, leyes orgánicas, normas por medio de las cuales se crean servicios administrativos y técnicos de las Cámaras, y leyes marco”. (Negrillas fuera del texto).

Después de varios intentos reformistas con proyectos de ley que no llegaron a ser ley de la república, nalmente prosperó el proyecto de ley que se convirtió en la ley 712 de 2001 y que constituye la más grande reforma que se haya efectuado al Derecho Procesal del Trabajo y la seguridad Social. Otra reforma importante fue la que se efectuó por medio de la Ley 1149 de 2007, cuya exposición de motivos (relativa al proyecto No 44 de 2006 de la Cámara y No. 210 de 2007 del Senado) es la siguiente: “EXPOSICIÓN DE MOTIVOS El presente proyecto de ley surge del un presupuesto básico que tiene que ver con entender el desarrollo de la oralidad como elemento rector del modelo procesal laboral y un objetivo que tiene que ser efecto, entendiendo 30

Corte Constitucional. Sentencia C-234 de 2002. Magistrado Ponente Eduardo Montealegre Lynett.

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la necesidad social de que dicho desarrollo conlleve necesariamente celeridad en el desarrollo de la relación procesal laboral y de la seguridad social, no solo como un objetivo del Estado, sino en respuesta al clamor del usuario de la administración judicial como elemento principal y actor principal del proceso. En la actualidad existe consenso unánime en el sentido de que si bien en materia laboral la oralidad está implementada normativamente en el art. 42 del C.P del T., su desarrollo real ha sido prácticamente nulo ya que siguen primando las actuaciones escritas. La situación anterior ha venido generando una ruptura de la oralidad, situación que ha conducido a que la administración de justicia esté alejada del ideal primario de la atención pronta y de la solución ágil del conicto social, donde las partes se someten al calvario de la espera del turno judicial para esperar su próximo dictado. Como consecuencia el Gobierno Nacional a través del presente proyecto normativo pretende consagrar un proceso abreviado al máximo, sin formalismos ni ritualidades, que pueda desarrollar la finalidad constitucional de defensa de los derechos fundamentales, en el entendido de que lo que importa al ciudadano es un proceso ágil y accesible que le brinde la posibilidad de reivindicación social con respuestas ecaces a sus intereses. Los ajustes que demanda la justicia laboral deben hacer frente no sólo a las situaciones actuales propias del desarrollo socioeconómico del país, tales como el crecimiento y concentración de la población urbana, las medidas de reestructuración del Estado y algunos efectos de la inestabilidad económica, sino también prever las nuevas relaciones laborales que van surgiendo como consecuencia de los ajustes de los mercados de bienes y servicios a raíz de fenómenos como el TLC o por la aparición de nuevas formas de trabajo que pretenden mejorar las condiciones de vida de la población. Urge satisfacer una demanda de justicia para el trabajador y para los usuarios del servicio públicos en salud y pensiones, sin dilación puesto que toda postergación signica un alto costo social, con medidas que aseguren no sólo el efectivo acceso a la administración de justicia, sino el que tengan solución pronta a sus conictos, como lo exige la naturaleza de sus derechos sociales, con obras y actividades tendientes a hacer operativo el marco normativo procesal vigente, introduciéndole algunas reformas puntuales. La oralidad requiere de medidas integrales que aseguren principios de la publicidad, de la inmediación, de la concentración, para lo cual se deben adoptar medidas en las siguientes dimensiones: La adecuación de estructura judicial - distribución, número y organización de despachos judiciales, de Magistrados y de Jueces, suficiente y adecuada. El equipamiento de los Despachos de espacios y medios tecnológicos necesarios para administrar justicia ecientemente.

CAPÍTULO III. EVOLUCIÓN HISTÓRICA DEL DERECHO PROCESAL DEL TRABAJO EN COLOMBIA

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Adecuación normativa, puntual de manera inmediata, y una revisión extensa a la normatividad procesal laboral y civil a la que aquella se remite. Capacitación vigorosa y con cobertura total a jueces, magistrados y abogados. Se ha de destacar que la tendencia creciente de demanda de justicia creciente desde 1994 –con una pausa en 1997– hasta el 2003, se rompió en el año de 2004; efectivamente, el tope alcanzado en aquel año, de 3.767 procesos ordinarios que ingresaron a la Sala Laboral de la Corte, se pasó a 2.520 en el 2004, nivel que nuevamente, de manera ligera se elevó en el 2005, a 2.800 demandas de casación. El sector público es fuente preponderante de demandas de justicia laboral. El 65.9% de la sentencias de la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia, en los tres últimos años lo fueron por a reclamaciones en los que el Estado es parte. La demanda de seguridad social en pensiones y en salud se ha acentuado en razón a la conducta de entidades administradoras de ese servicio público, de aplazar su reconocimiento, como recurso de manejo de caja, como sucede en pensiones, o como un mecanismo de contención de gastos, al exigir la presentación de tutela como condición del trámite administrativo; no de otra manera se entiende el signicativo porcentaje de tutelas reclamando prestaciones previstas en los Planes de Benecio. Así pues, con el presente proyecto se introduce una reforma inmediata y puntual al Código Procesal vigente, sobre el supuesto de ser una reforma mínima tendiente al objetivo central de hacer efectiva la oralidad, en aspectos en que hay acuerdo extendido, y de atender lo más urgente: la adopción de un proceso para reclamaciones en salud; y cuyo contenido versa sobre: a) la modicación de la estructura procesal, conduciendo toda su actuación, a dos audiencias; b) fortaleciendo los poderes del juez; c) adoptado un proceso expedito para la seguridad social en salud”.

El recuento sintetizado de la evolución histórica de nuestro estatuto procesal del trabajo, demuestra como ha sido de tortuoso el camino que hubo que recorrer, para llegar a producir la reforma que nalmente se efectuó por medio de la Ley 712 de 2001, complementada por las leyes 1149 de 2007 y 1395 de 2010, las cuales están llamadas a producir un gran cambio en la tramitación de los procesos en la Jurisdicción del trabajo y la seguridad social.

CAPÍTULO IV

DE LOS CONFLICTOS DE TRABAJO 4.1.

CONCEPTO

La palabra conicto según el Diccionario de la Real Academia Española, DRAE, deriva del latín conictus, que en una primera acepción signica combate, lucha, pelea. También tiene una connotación de problema, cuestión materia de discusión. Los conictos han existido desde que existe la especie humana. Son una constante en la vida y su existencia no es negativa per se. Lo grave es que el ser humano no pueda solucionarlos. Cuando las personas aprenden a solucionar esas situaciones problemáticas que encuentran en todas las etapas de la vida y las superan, crecen como seres humanos. Los conflictos se presentan también en el ámbito de lo jurídico. El maestro Eduardo COUTURE31, expresa que “a la idea del proceso se llega por confrontación con las otras soluciones posibles para dirimir conictos de intereses con relevancia jurídica”. El mismo tratadista anota que han existido otras formas de solución de los conictos tales como la llamada autotutela que

suponía una reacción directa y personal de quien hace justicia por mano propia –gura afortunadamente proscrita por prohibición legal–, la autocomposición, odesea la solución del conicto por las propias partes –que hoy se da varios mecanismos alternativos de solución– y el proceso como unaa través forma de heterocomposición, cuya solución está a cargo de un tercero distinto de las partes: El juez. Algunos tratadistas como Miguel Enrique ROJAS32, denominan los conictos jurídicos como situaciones problemáticas, que enfrentan a las partes y que están sometidas para su solución a la jurisdicción.

31

32

COUTURE, Eduardo J. Fundamentos del Derecho Procesal Civil, Tercera Edición (póstuma) Ediciones Depalma, Buenos Aires, décima primera reimpresión 1978, p. 9. ROJAS, Miguel Enrique.Introducción a la Teoría del Proceso, Universidad Externado de Colombia, Primera Edición, 1997, Bogotá, p. 37.

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A la jurisdicción del trabajo se le ha atribuido la solución de los llamados conictos del trabajo. Según CASTORENA 33 “Conictos de trabajo son las diferencias que surgen entre los sujetos de derecho obrero con motivo de la celebración, modicación, aplicación, vigencia interpretación, etc., del contrato y de las normas del trabajo”. E LA 34 El tratadista Miguel Gerardo Salazar, sostiene que el profesor Mario CUEVA “hace notar que la sustantividad de los conictos del trabajo se D deriva

de la autonomía de del derecho laboral y..…. tienen características propias, que por sí mismas contribuyen a otorgarles una personalidad y sonomía especiales”.

Sin embargo, habría que señalar que dadas las connotaciones que tiene nuestra disciplina en estudio, los conceptos anteriores de quedan un tanto cortos, porque en ellos no se incluyen las situaciones problemáticas que se presentan materia de seguridad social integral y cuyo conocimiento corresponde a la jurisdicción del Trabajo y la Seguridad Social. 4.2.

CAUSAS DE LOS CONFLICTOS

Hay quienes estiman que las causas de los conictos del trabajo se remontan a la lucha de clases, que surge según el marxismo entre dos clases antagónicas: los capitalistas que detentan los medios de producción y por los trabajadores que enajenan a los primeros su fuerza de trabajo. Estos constituyen las dos fuerzas de la producción, cuyas relaciones busca regular el Derecho del T rabajo –como lo predica el artículo 1º del C. S. del T.– para “lograr de la justicia …. dentro de un ambiente de coordinación económica y equilibrio social”.

Como causa inmediata de los conictos del trabajo, está el desconocimiento de derechos subjetivos de carácter laboral que se consagran en diversas disposiciones decarácter legal, reglamentario y contractual, en los reglamentos de trabajo, las convenciones colectivas, los pactos colectivos, los laudos arbitrales, etc. Hoy habría que señalar, que las situaciones problemáticas de que conoce la jurisdicción del trabajo ya no son solamente las srcinadas en los conictos del trabajo, sino también en la violación de disposiciones legales o reglamentarias que consagren derechos subjetivos relacionados con la salud, la vejez y los

33

34

Citado por SALAZAR , Miguel Gerardo, Curso de Derecho Procesal del Trabajo, Tercera Edición, Bogotá, 1984, p. 35. Citado por SALAZAR , Miguel Gerardo, Curso de Derecho Procesal del Trabajo, Tercera Edición, Bogotá, 1984, p. 35.

CAPÍTULO IV. DE LOS CONFLICTOS DE TRABAJO

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riesgos profesionales en el sistema de seguridad social integral (ley 100 de 1993 y demás disposiciones que la modican y reglamentan). 4.3.

CLASIFICACIÓN DE LOS CONFLICTOS

La clasicación conictos más generalizada, atiende a dos aspectos: Según su naturalezadey los según los sujetos. 4.3.1.

SEGÚN SU NATURALEZA

Atendiendo a la naturaleza, los conictos se dividen en Conictos Jurídicos o de Derecho y Conictos Económicos.

4.3.1.1. CONFLICTOS JURÍDICOS O DE DERECHO

Los conictos jurídicos o de derecho son los que se suscitan alrededor de una norma jurídica preexistente, en razón de suaplicación o de su interpretación. Podría decirse que en muchos casos el conicto surge de la inaplicación de una norma que consagra derechos subjetivos de carácter laboral o de la seguridad social. Pero también pueden surgir de la aplicación indebida o de la errónea interpretación de una disposición jurídica de las antes mencionadas. 4.3.1.2. CONFLICTOS ECONÓMICOS O DE INTERESES

El conicto económico o de intereses es el que surge de las condiciones mismas en que los trabajadores desarrollan su trabajo y busca obtener reivindicaciones mediante el establecimiento de nuevas condiciones de trabajo. Podría decirse que mientras el conicto jurídico parte de la existencia de una norma, el conicto económico apunta al establecimiento de una norma, que estará contenida en una convención colectiva, un pacto colectivo o en un laudo arbitral, que tiene el carácter de convención colectiva en cuanto a las condiciones de trabajo, según lo prevé el artículo 461 del C. S. del T. 4.3.2. SEGÚN LOS SUJETOS

Atendiendo a los sujetos que se involucran en los conictos, puede decirse que el conicto puede ser i ndividual o colectivo. 4.3.2.1. CONFLICTO INDIVIDUAL

Será conicto individual , si vincula a un empleador y a un trabajador individualmente considerados, en una relación particular y concreta. Normalmente se suscita entre los dos sujetos de la relación laboral, pero también

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podría darse respecto de un aliado a la seguridad social y una entidad de seguridad social integral (IPS, EPS, ARP, ARS, etc.). 4.3.2.2. CONFLICTO COLECTIVO

El conicto colectivo, involucra un número plural de personas de uno o de los dos extremos relación de trabajo. Podría darse también entre un grupo de personas y unadeolavarias entidades de seguridad social integral. Las anteriores clases de conictos se pueden combinar y pueden presentarse las siguientes modalidades: 4.3.3. CONFLICTOS MIXTOS

Estos conictos resultan de la combinación de los conictos anteriormente mencionados, y pueden ser: 4.3.3.1. CONFLICTO INDIVIDUAL DE NATURALEZA JURÍDICA

Como ya se dijo, puede presentarse entre los dos sujetos de una relación de trabajo, pero también entre un individuo y cualquiera de las entidades de seguridad social integral, cuando quiera que se surjan discrepancias entre ellos acerca de la interpretación o de la aplicación de una norma jurídica, reguladora de un derecho subjetivo, derivado de una relación de trabajo o nacido de una relación vinculante entre un aliado o beneciario de la seguridad social ya sea en salud, pensiones o riesgos profesionales. Ejemplo de este conicto en el campo del derecho del trabajo, es el que se presenta entre un trabajador y un empleador cuando éste último despide al primero invocando una justa causa y el trabajador alega la inexistencia de la justa causa y reclama el pago de una indemnización por despido injusticado. Y ejemplo conicto de naturaleza jurídica en materia de seguridad socialdelintegral, esindividual el que se presenta cuando a una persona que ha cotizado a la seguridad social integral se le niega el reconocimiento de una pensión a la que considera tener derecho por una entidad de pensiones (Seguro Social o fondo de pensiones). 4.3.3.2. CONFLICTO INDIVIDUAL DE NATURALEZA ECONÓMICA

Esta modalidad de conicto surge cuando alguna de las partes de una relación de trabajo, pretende que sean modicadas las condiciones convenidas inicialmente. Generalmente es la parte más desfavorecida de la relación de trabajo: el que trabajador. Ejemplo un conicto ésta clase el sería el deAhí un trabajador le maniesta a sude empleador que de no le alcanza salario. está latente el conicto individual de carácter económico, para el cual la legislación de nuestro país no ha establecido ningún mecanismo de solución, a

CAPÍTULO IV. DE LOS CONFLICTOS DE TRABAJO

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menos que voluntariamente el empleador acceda a lo solicitado. Existe en el C. S. del T. una disposición, el artículo 50, que consagra la posibilidad de revisar el contrato de trabajo cuando sobrevengan imprevisibles y graves alteraciones de la normalidad económica, en cuyo caso se consagra que cuando no haya acuerdo entre las partes acerca de la existencia . de tales alteraciones, corresponde a la justicia del trabajo decidir sobre ellas. 4.3.3.3. CONFLICTO COLECTIVO DE NATURALEZA JURÍDICA

Es un conicto que se presenta entre un número plural de trabajadores y uno o más empleadores, respecto de la aplicación o la interpretación de una norma de carácter laboral, o también el que se presenta entre un número de aliados o beneciarios o usuarios de la seguridad social integral y cualquiera de las entidades de la seguridad social integral, por el reclamo de derechos relacionados con la salud, la vejez, la muerte y los riesgos profesionales. Un ejemplo de éste conicto sería el que se presenta entre los causahabientes de un pensionado con una entidad de pensiones que les niega el reconocimiento de la sustitución pensional, cuando ellos arman tenerlo. 4.3.3.4. CONFLICTO COLECTIVO DE NATURALEZA ECONÓMICA Éste conicto es el que se presenta entre un grupo de personas, generalmente trabajadores con un empleador. Puede darse también de un número plural de trabajadores sindicalizados o no con varios empleadores. Para éste tipo de conictos, la solución está denida en la parte de derecho colectivo del Código Sustantivo del Trabajo (Titulo II Conictos Colectivos de Trabajo artículos 429 a 463). Por expresa disposición del artículo 3º del C. P. del T. y la S. S., este tipo de conictos están excluidos del conocimiento de la jurisdicción del trabajo y la seguridad social. La importancia de conceptualizar alrededor de las clases diferentes clases de conictos radica en poder determinar en cada caso concreto, cuando una situación problemática está o no atribuida a la jurisdicción del trabajo y la seguridad social para que ésta le dé solución, para determinar si es del caso ocurrir ante ella.

CAPÍTULO V

PRINCIPIOS CARACTERÍSTICOS DEL PROCEDIMIENTO DEL TRABAJO Y LA SEGURIDAD SOCIAL En una de las variadas acepciones que tiene el Diccionario de la Real Academia Española, DRAE35, principio es “norma o idea fundamental que rige el pensamiento o la conducta”.

Como lo señala el tratadista Miguel Enrique ROJAS36 al referirse al tema y hacer una aproximación al concepto de principio lo entiende como“el postulado que indefectiblemente guía el desarrollo de la vida humana, ya considerada en toda su extensión, o bien en cada una de sus facetas y actividades, orientado al logro de sus ideales”. Y al referirse al campo estrictamente jurídico anota que el concepto de principio “apunta a identicar los cánones que determinan el norte de la actividad de los miembros del conglomerado social enderezada al logro de la justicia como n último del derecho”. El tratadista se reere aquí a

los principios generales del derecho, como la más importante fuente material del derecho procesal en general, criterio que compartimos plenamente. Menciona una serie de características propias de los principios, a saber: Universalidad, para aludir que son validos en toda sociedad; perpetuidad para signicar su carácter permanente e inmutable y una última que alude a que tanto el legislador como el interprete, deben perseguir su realización37. En cuanto a los principios del derecho procesal, el mencionado tratadista anota que “sus principios son las pautas que encausan toda la actuación al interior de la relación procesal encaminada a la realización de su propósito: la efectividad de los derechos sustanciales reconocidos por el ordenamiento”. El profesor ROJAS GÓMEZ38, determina unos principios que denomina generales del Derecho procesal, a saber: Igualdad de las partes, imparcialidad del

juez, Lealtad procesal, contradicción y economía procesal. Sobre estos nos referiremos más adelante, en especial al principio de igualdad de las partes 35 36

37 38

Diccionario la RealEnrique. Academia Española, aDRAE, Vigésima Segunda Edición. Externado de Colombia, ROJAS GÓMEZde , Miguel Introducción la Teoría del Proceso , Universidad Bogotá, 1997, p. 170. Véase, Ob. cit. Págs. 172 a 174. Ob. cit., pp. 177 a 182.

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que ningún autor menciona como aplicable al procedimiento que estudiamos, y que stricto sensu, en nuestro criterio, no aplica para él, dada la existencia de unos rasgos proteccionistas que trascienden del derecho sustantivo y que de alguna manera lo permean. Existen otros estudiosos del derecho procesal que hablan de la mutabilidad 39

ÓMEZ y Hernán Fabio de los sBprincipios delmutabilidad derecho procesal BLANCO LÓPEZ LANCO40. Esa que secomo predica de losGdenominados principios,

la entendemos referida a lo que se denominanreglas técnicas del procedimiento, que pueden ser susceptibles de variación y mutabilidad. Inclusive pueden consagrarse como tales algunas que no habían existido. Tal es el caso de lalibre formación del convencimiento, que se consagró por primera vez en Colombia con la expedición del Código Procesal del Trabajo (Decreto Ley 2158 de 1948) y luego se extendió al procedimiento civil. Recientemente la Ley 712 de 2001 que modicó el Código Procesal del Trabajo, introdujo una nueva regla técnica denominada principio de consonancia. El Derecho Procesal del Trabajo y la Seguridad Social, ha consagrado una serie de principios que más que principios propiamente tales, constituyen reglas técnicas del derecho procesal en general, que se estudian a continuación. 5.1.

GRATUIDAD

Ha sido desde la expedición del Código, una de las reglas que han caracterizado nuestro Procedimiento del Trabajo y la Seguridad Social. Signica que en el proceso no hay lugar al pago de impuestos –como elmpuesto i de timbre41–, ni derechos de secretaría, ni portes de correo para remisión de despacho, exhortos y otras actuaciones. Recientemente se expidió en Colombia la Ley 1394 de 2010, por la cual se estableció una contribución parascal destinada a sufragar gastos de funcionamiento e inversión de la administración de justicia, denominada arancel judicial. Por disposición del artículo 4º de la mencionada ley, “no podrá cobrarse arancel en los procedimientos de carácter penal, laboral, contencioso laboral, de familia, de menores, declarativos, ni en los conictos de la seguridad social, así como tampoco procederá en los juicios de control

39

BLANCO GÓMEZ, José Luis. Sistema Dispositivo y Prueba de Ocio, Ediciones Jurídicas Gustavo Ibáñez, Santafé de Bogotá. 1994, p. 30.

40

41

Véase LÓPEZ BLANCO, Hernán Fabio.Hinestroza”, “Replanteamiento de los principios delSantafé derechodeProcesal” en Libro “Homenaje a Fernando Universidad Externadoinformadores de Colombia, Bogotá, 1993, p. 298. Este impuesto de Timbre Nacional, que nunca se aplicó a los procesos laborales, fue eliminado mediante la ley 39 de 1981.

CAPÍTULO V. PRINCIPIOS CARACTERÍSTICOS DEL PROCEDIMIENTO DEL TRABAJO Y LA SEGURIDAD SOCIAL

77

constitucional o derivados del ejercicio de la tutela y demás acciones constitucionales”. (Se ha destacado en negrillas).

La gratuidad en el proceso laboral, está bastante restringida y no tiene mayor relevancia. Hay gastos que se generan en los procesos que por su propia naturaleza resultan onerosos, como los honorarios de auxiliares de la justicia ad litem, peritos, secuestres, etc.); las publicaciones, cuando hay (Curadores lugar a ellas y los gastos de transporte, para realizar diligencias judiciales, entre otros.

5.2.

ORALIDAD Y PUBLICIDAD

El principio de oralidad consagrado en el artículo 42 del C.P. del T. y la S. S., modicado por el artículo 3º de la Ley 1149 de 2007, ha sido característico del procedimiento del trabajo, pero desafortunadamente no ha tenido cabal aplicación desde sus orígenes en virtud de que de todo lo que se dijera en las audiencias por los intervinientes había que dejar constancia escrita en un acta. De esa menara la oralidad terminó siendo escrita. Las audiencias de juzgamiento tanto en los procesos de única como de primera instancia, así como en la segunda instancia, no se llevaban a cabo, pues nalmente se dictaba la sentencia por escrito (en el acta respectiva), la cual “se entendía noticada en estrados a las partes”, como indefectiblemente aparecía expresado al nal de la providencia, lo cual no dejaba de ser una farsa. Por ésta razón nunca se pudo interponer el recurso de alzada de manera oral en la respectiva audiencia, sino que dicho recurso se interponía por escrito. Hoy éste aspecto parece haberse remediado, teniendo en cuenta el mandato del artículo 10 de la Ley 1149 de 2007, que modicó el artículo 66 del C. P. del T. y la S. S., cuyo texto es el siguiente:“Apelación de sentencias de primera instancia.

Serán apelables las sentencias de primera instancia, en el efecto suspensivo, en el acto de la noticación mediante la sustentación oral estrictamente necesaria…” (Negrillas fuera del texto).

Con la expedición de la Ley 712 de 2001, se quiso dar la mayor importancia a la oralidad, con el n de que los procesos tuvieran un trámite más breve y celérico. Sin embargo en la práctica poco se ha avanzado en cuanto a la agilidad y rapidez en el trámite de los procesos, razón por la cual se expidió la Ley 1149 de 2007, por medio de la cual nuevamente se reformó el C. P. del T. y la S. S. y cuyas disposiciones son contundentes en cuanto a la obligatoriedad de la oralidad del Proceso. El llamado principio de oralidad – que se ha adoptado en otras d isciplinas como el Derecho Procesal Penal y recientemente en el Procedimiento

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Civil42, y que muy seguramente se adoptará en el Procedimiento Contencioso Administrativo– está muy ligado al depublicidad, toda vez que la gran mayoría de actuaciones del proceso se deben surtir en audiencia pública, que dicho sea de paso, en el proceso ordinario de primera instancia se han reducido pues actualmente las audiencias tal como se estudiará en el capítulo respectivo, son dos: La obligatoria de conciliación, decisión de excepciones previas, saneamiento y jación del litigio (art. 77 del C. P. del T. y la S. S., modicado por el artículo 39 de la ley 712 de 2001, a su vez modicado por el artículo 11 de la ley 1149 de 2007) y otra de trámite y de juzgamiento ( como los consagra el artículo 44 ibidem, modicado por el artículo 4º de la Ley 1149 de 2007). A las audiencias está permitida la presencia de particulares, salvo la excepción prevista en el artículo 43 del C. de P. del T. y la S. S., que permite su celebración en privado, a criterio del juez, por razones de orden público o de buenas costumbres. Es de anotar que la oralidad que tal como ha sido regulada, no garantiza por sí misma la celeridad del proceso del trabajo y de la seguridad social, porque dependerá en gran parte de la voluntad de hacerla funcionar efectivamente, que le pongan los jueces y los litigantes y de los recursos de que se disponga, para hacerla operativa, pues es lamentable encontrar que muchos despachos judiciales además de estar mal ubicados, carecen de las más elementales condiciones para su funcionamiento. De otro lado, tanto jueces como litigantes deberán atemperarse a las responsabilidades y exigencias que la oralidad demanda de ellos. 5.3.

INMEDIACIÓN

la inmediación Suponecon máslacercano contacto del Juez –como director del proceso– la prueba, es, el decir, obligación de presenciar la práctica de las mismas en una relación directa con las personas que intervienen en el proceso (partes, testigos, peritos, etc.), de manera que pueda apreciarlas adecuadamente y con base en esa cercanía edicar su convicción. La consagración de ésta regla técnica, está en el artículo 52 del C. del T. y la S. S., modicado por el artículo 23 de la Ley 712 de 2001, cuyo texto es como sigue:“El juez practicará personalmente todas las pruebas. Cuando le fuere imposible hacerlo, por razón del lugar, comisionará a otro para que las practique”.(Negrillas fuera

del texto). 42

Ley 1395 de 2010. Por la cual se adoptan medidas en materia dedescongestión judicial, en su artículo 396 consagró: “Se ventilará y decidirá en proceso verbal todo asunto contencioso que no esté sometido a un trámite especial”. La norma modicada se refería al proceso ordinario, con lo cual la oralidad adquiere unas dimensiones que nunca tuvo en dicho procedimiento.

CAPÍTULO V. PRINCIPIOS CARACTERÍSTICOS DEL PROCEDIMIENTO DEL TRABAJO Y LA SEGURIDAD SOCIAL

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En épocas pretéritas la inmediación del juez se daba en la práctica, y quienes vivimos esa experiencia, comprendimos que era de gran utilidad para la formación del convencimiento para el juez. Posteriormente con la congestión de los despachos judiciales, ocasionada por diversas causas, no fue posible que los jueces dieran cabal aplicación a ésta . regla, hasta el punto que a veces ni siquiera ellos practicaban el interrogatorio de las partes. Se rompe ésta regla cuando hay un cambio del juez, o cuando éste es reemplazado temporalmente por otro e igualmente cuando al juez le resulta imposible practicar las pruebas por razón del lugar, en cuyo caso la prueba se deberá recoger a través de un juez comisionado. Por lo general, esta regla técnica, no ha tenido acatamiento y siempre han existido excusas para justicar su incumplimiento. Es de esperar que en aplicación de las últimas disposiciones legales sobre oralidad, esta lleve forzosamente a su aplicación 5.4.

IMPULSIÓN OFICIOSA

Esta regla técnica que se ha dado en denominar principio inquisitivo se reere a la impulsión ociosa del proceso por el juez. Se establece en los artículos 30 y 71, del C. P. del T. y la S.S., modicado el primero por el artículo 17 de la Ley 712 de 2001. El texto de la primera norma citada es el siguiente: “Procedimiento en caso de contumacia. Cuando noticada personalmente la demanda al demandado o a su representante, no fuere contestada o ninguno de estos compareciere a las audiencias, sin excusa debidamente comprobada, se continuará el proceso sin necesidad de nueva citación. Si el demandante o su representante no concurrieren a las audiencias, sin excusa debidamente comprobada, se continuará el proceso sin su asistencia. Si no compareciere ninguna de las partes se seguirá la actuación sin asistencia de ellas. Todo lo anterior sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 77……”

El artículo 71 dispone: “Procedimiento en caso de rebeldía. Si el demandante no comparece sin excusa legal en la oportunidad señalada se continuará la actuación sin su asistencia. Si es el demandado quien no comparece se seguirá el proceso sin nueva citación a él”.

Hay que tener en cuenta que la justicia del trabajo y la seguridad social es rogada, es decir que el proceso se inicia con la demanda, que constituye

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un acto de parte. A partir de la noticación de la demanda al demandado, es decir, trabada la litis, corresponde al juez impulsar ociosamente el proceso y llevarlo hasta las últimas consecuencias. Es ésta una de las razones para que no haya existido en el Procedimiento del Trabajo y la Seguridad Social, la gura de la perención43, como una forma anormal de terminación del que proceso. Otra esante quelaelJurisdicción interés general que estáy de por medio en los asuntos se ventilan del Trabajo la Seguridad Social. Es de anotar, que el parágrafo del artículo 30 del C. P. del T. y la S. S., introdujo una nueva gura que si bien no tiene nada que ver con la perención del proceso, puede conducir a su archivo de las diligencias, cuando quiera que transcurridos seis meses a partir del auto admisorio de la demanda o de la demanda de reconvención, no se hubiere efectuado gestión alguna para su noticación. Valga señalar que esto es posible en razón de que el archivo se ordena porque no se ha trabado la litis. Una vez trabada la litis, la regla de la impulsión ociosa supone para el juez la obligación de continuar con el proceso. El aspecto inquisitivo de esta regla técnica, también supone para el juez una amplia potestad en materia probatoria, tal como se verá en el capítulo respectivo. 5.5.

EVENTUALIDAD O PRECLUSIÓN

Esta regla técnica de la eventualidad supone que los actos procesales se realicen en su debida oportunidad. Si ha pasado la oportunidad para realizar determinada actuación procesal, en adelante ya no podrá realizarse. Determinados actos procesales de las partes así como los términos, deben cumplirse de manera imperativa o perentoria. Si las partes no los realizan en su momento procesal, la consecuencia es la preclusión. Preclusión y eventualidad están en una íntima relación. Por ejemplo si las partes demandante y demandada no solicitan las pruebas en la demanda o en la contestación, respectivamente, les precluye la oportunidad para solicitarlas. No obstante lo anterior, existe una etapa procesal obligatoria, la conciliación, que aunque tiene su momento procesal determinado (artículo 77 del C. P. del T. y la S. S.), puede volverse a intentar en cualquier momento del proceso, antes de que se dicte sentencia de segunda instancia, porque está autorizado por el artículo 22 ibídem, cuando dice: “También podrá efectuarse la conciliación 43

Esta gura fue proscrita en el Procedimiento Civil por el art. 70 de la Ley 794 de 2003.

CAPÍTULO V. PRINCIPIOS CARACTERÍSTICOS DEL PROCEDIMIENTO DEL TRABAJO Y LA SEGURIDAD SOCIAL

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en cualquiera de las instancias, siempre que las partes, de común acuerdo, lo soliciten”.

5.6.

CONCENTRACIÓN

concentración Esta regla técnica de la el Procedimiento delseT.lleven y la Seguridad Social, apunta a que en el menor en número de audiencias, a cabo el mayor número de actos procesales. De tal manera que de acuerdo con lo previsto por el artículo 45 del C. P. del T. y la S. S., modicado por el artículo 5º de la ley 1149 de 2007, solamente pueden celebrarse dos audiencias, las que indica el artículo 44 ibídem, a saber: la audiencia de conciliación, decisión de excepciones previas y jación del litigio y la de trámite y de juzgamiento. Así las cosas, el proceso laboral no podrá ser objeto de dilación en un sinnúmero de audiencias –lo que sucedía normalmente hasta antes de la expedición de la Ley 712 de 2001, cuando las cuatro de trámite permitidas 44, se suspendían para continuarlas en fecha posterior, duplicando su número–, sino que está limitado a celebrar las dos indicadas. Lo anterior supone tanto para el juzgador como para las partes, una gran responsabilidad para asumir con todo el rigor las audiencias.

Esta regla guarda estrecha relación con el principio de economía procesal consagrado en el Procedimiento civil y con la regla técnica de celeridad consagrada en el artículo 48 del C. de P. del T. y la S. S. modicado que fue por el artículo 7º de la Ley 1149 de 2007, cuyo tenor es el siguiente: “El juez director del proceso. El juez asumirá la dirección del proceso adoptando las medidas necesarias para garantizar el respeto por los derechos undamentales f y el equilibrio entre las partes, la agilidad y rapidez en su trámite”. (Se ha

destacado con negrillas). Otro aspecto a destacar es la limitación que se tiene luego de la reforma del artículo 45 del Código, por el artículo 22 de la Ley 712 de 2001 y a su vez por el artículo 5º de la ley 1149 de 2007, en cuanto en su inciso 2º se reere a la posibilidad de suspender las audiencias, cuando señala: “Las audiencias no podrán suspenderse, se desarrollarán sin solución de continuidad, hasta que sea agotado su objeto, sin perjuicio de que el juez como director del proce so habilite más tiempo”45.

44

45

Así lo disponía el inciso 1º del artículo 45 del C. de P. del T. y la S. S., modicado por el artículo 22 de la ley 712fecha de 2001, dijo: “Señalamiento de celebrarse terminar toda señalará y horacuando para efectuar la siguiente. de En audiencias. ningún casoAntes podrán másaudiencia de cuatroel(4)juez audiencias de trámite”. La norma contenida en elinciso 2º del artículo 45 del C. de P. del T. y la S. S., modicado por el artículo 22 de la ley 712 de 2001, expresaba: “Las audiencias de trámite y de juzgamiento no podrán suspenderse

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Aspecto importante de destacar en relación con la concentración, es el mandato contenido en el artículo 80 del C. de P. del T. y la S. S., modicado por el artículo 12 de la ley 1149 de 2007, en el sentido de señalar que “en la audiencia de trámite y juzgamiento en primera instancia el juez practicará todas las pruebas, dirigirá las interpelaciones o interrogaciones de las partes y oirá las alegaciones de éstas…”. Es importante señalar que en concordancia

con el artículo mencionado, el artículo 77, modicado por el artículo 39 de la ley 712 de 2001, y a su vez por el artículo 11 de la ley 1149 de 2007, dispone en su parágrafo 1º, numeral 4º, que el juez antes de la audiencia de trámite y juzgamiento “extenderá las órdenes de compa rendo que sean del caso, bajo los apremios legales, y tomará las medidas necesarias para la práctica de las pruebas en la audie ncia de t rámite y juzgamiento…”.

Se puede concluir que la regla técnica en comento no está referida solo a aspecto probatorio, sino que como bien lo arma el tratadista Fabián Vallejo Cabrera (12), va más allá, en el sistema de la denominada oralidad laboral, a la luz de la ley 1149 de 2007. 5.7.

LEALTAD PROCESAL

Este si es un verdadero principio que encuentra su fundamento en el artículo 49 del C. P. del T. y la S. S. y que también está consagrado en el artículo 71 del C. P. C., modicado por el artículo 1º, numeral 27 del Decreto 2282 de 1989, se encuentra en directa relación con el principio de buena fe consagrado en el artículo 83 la C.N. y con el principio general del derecho que tiene el mismo nombre. Implica para las partes la obligación de actuar dentro del proceso con probidad y honorabilidad, lo que supone “obrar sin temeridad en las pretensiones como en sus defensas y en el ejercicio de sus derechos ”. El artículo 71 del C. P. C., dice: “Son deberes de las partes y sus apoderados: 1. Proceder con lealtad y buena fe en todos sus actos. 2. Obrar sin temeridad en sus pretensiones o defensas y en el ejercicio de sus derechos procesales. 3. Abstenerse de usar expresiones injuriosas en sus escritos y exposiciones orales, y guardar el debido respeto al juez, a los empleados de éste, a las partes y a los auxiliares de la justicia.

en día diferente de aquél para el cual fueron inicialmente señaladas, ni aplazarse por más de una vez, salvo que deba adoptar (sic) una decisión que esté en imposibilidad de tomar inmediatamente o cuando sea necesario practicar pruebas pendientes”.

CAPÍTULO V. PRINCIPIOS CARACTERÍSTICOS DEL PROCEDIMIENTO DEL TRABAJO Y LA SEGURIDAD SOCIAL

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4. Comunicar por escrito cualquier cambio de domicilio o del lugar denunciado para recibir noticaciones personales, en la demanda o en su contestación o en el escrito de excepciones en el proceso ejecutivo, so pena de que éstas se surtan válidamente en el anterior. 5. Concurrir al despacho cuando sean citadas por el juez y acatar sus órdenes en las audiencias y diligencias. 6. Prestar al juez su colaboración para la práctica de pruebas y diligencias, a riesgo de que su renuencia sea apreciada como indicio en contra. 7. Abstenerse de hacer anotaciones marginales o interlineadas, subrayados o dibujos de cualquier clase en el expediente, so pena de incurrir en multa de un salario mí nimo mensual. 8. Comunicar a su representado el día y la hora que el juez haya jado para interrogatorio de parte, careo, reconocimiento de documentos, inspección judicial o exhibición, y darle a conocer de inmediato la renuncia del poder”.

El principio de la lealtad procesal no es otra cosa que la obligación de las partes y pruebas sus apoderados actuar con transparencia, que supone guardar ni ocultardeaspectos quetotal puedan tener algunalorelevancia enno la decisión del proceso. Dicho de otra forma, las partes deben poner “las cartas sobre la mesa”. Por aplicación analógica del C. P. C. (artículos 72 y 73 modificados respectivamente por los numerales 28 y 29 del artículo 1º del Decreto 2282 de 1989) la violación a éste principio les puede acarrear a las partes y a sus apoderados, responsabilidad patrimonial por los perjuicios que ocasionen con sus actuaciones procesales, temerarias o de mala fe a la contraparte o a los terceros intervinientes. Igualmente, además de la condena anterior, la obligación de pagar las costas del proceso, incidente, trámite especial que lo sustituya, o recurso, así como a la imposición de multas de diez a veinte salarios mínimos, sin perjuicio de la responsabilidad disciplinaria por faltas a la ética profesional que pueda derivarse, pues el juez del conocimiento deberá remitir copia de lo pertinente a la autoridad correspondiente. El artículo 74 del C. P. C., modicado por el numeral 30 del artículo 1º del Decreto 2282 de 1989, tipica las conductas que constituyen temeridad o mala fe, de la siguiente manera: “Se considera que ha existido temeridad o mala fe en los siguientes casos: 1. Cuando sea maniesta la carencia de fundamento legal de la demanda, excepción, recurso, oposición, incidente o trámite especial que haya sustituido a éste. 2. Cuando a sabiendas se aleguen hechos contrarios a la realidad.

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3. Cuando se utilice el proceso, incidente, trámite especial que haya sustituido a éste o recurso, para nes claramente ilegales o con propósitos dolosos o fraudulentos. 4. Cuando se obstruya la práctica de pruebas. 5. Cuando por cualquier otro medio se entorpezca reiteradamente el desarrollo normal del proceso”.

De otro lado el artículo 53 del C. P. del T. y la S. S., modicado por el artículo 23 de la Ley 1149 de 2007, establece la facultad del juez para rechazar las pruebas y diligencias inconducentes o superuas, mediante resolución motivada. El principio en comento resulta fundamental enrazón de que está encaminado a lograr la recta y cumplida administración de justicia por los órganos judiciales con la colaboración de las partes, quienes deben observar una excelente conducta en el proceso, que se puede resumir en una palabra: transparencia, entendida como la síntesis de varios principios y reglas técnicas. 5.8.

CELERIDAD

El artículo 48 del C. P. del T. y la S. S., modicado por el artículo 7º de la Ley 1149 de 2007, se reere a ésta regla técnica cuando alude a la agilidad y rapidez del trámite, bajo la dirección del juez. Lo anterior sin que implique violación del debido proceso y del derecho de defensa. La losofía de éste principio está en directa relación con las reglas de economía procesal y la de concentración y con las disposiciones dictadas por la mencionada ley en el marco del sistema de la oralidad, que apuntan al logro de una justicia pronta y ecaz para la resolución del conicto. Tiene además una inobjetable relación con la regla técnica de impulsión ociosa del proceso. En el desarrollo de los diferentes se mencionarán algunos de los rasgos que apuntan altemas logro de lalapresente celeridadobra, procesal. El jurista Hernando DEVIS ECHANDÍA46 ha expresado que “Justicia lenta es injusticia grave” y el periodista Manuel GÓMEZ GRANADOS47 ha dicho que la “Justicia lenta no es Justicia”.

5.9.

CONCILIACIÓN

La gura de la conciliación, es de la más pura estirpe laboral en nuestro país y de ella se tratará en un capítulo especial de este texto. Es una de las

46

47

DEVIS ECHANDÍA , Hernando. Compendio de Derecho Procesal, T.I., Teoría General del Proceso, Décimotercera Edición, Biblioteca Jurídica Diké, Medellín 1993, p. 48. GÓMEZ GRANADOS, Manuel. En La Crónica de Hoy, México, 2 de Mayo de 2010.

CAPÍTULO V. PRINCIPIOS CARACTERÍSTICOS DEL PROCEDIMIENTO DEL TRABAJO Y LA SEGURIDAD SOCIAL

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reglas técnicas que ha caracterizado el Procedimiento del Trabajo y de la Seguridad Social, al tiempo que constituye una etapa procesal obligatoria en el proceso, con la excepción de los procesos especiales de fuero sindical y ejecutivo. Es también un mecanismo alternativo de autocomposición para la resolución extrajudicial de los conictos del trabajo y de la seguridad social, cuya competencia corresponde a las autoridades administrativas del trabajo: Inspectores de trabajo y Seguridad Social. Es una institución regulada por el C. P. del T. y la S. S. y por otras disposiciones legales. Desde la expedición de la Ley 23 de 1991, se adoptó los procedimientos civil, penal y administrativo. La conciliación extraprocesal en materia laboral y de seguridad social es facultativa, mientras que en otros estatutos procesales es requisito de procedibilidad, como ocurre en el Procedimiento Contencioso Administrativo. Hay que anotar que tal como está reglada actualmente la conciliación en el proceso laboral, la actividad de los apoderados se ha restringido –según nuestro criterio– de manera exagerada, como si se presumiera su ánimo de torpedear cualquier arreglo conciliatorio, que bien puede darse en algunos casos pero no es una conducta generalizada. Este tratamiento agrede la dignidad personal y profesional de los profesionales del derecho. Los abogados del siglo veintiuno, deben estar preparados para contribuir a la solución de las situaciones problemáticas a través de los mecanismos alternativos y de contera a la descongestión de la justicia. Lo contrario equivaldría a quedarse con una concepción decimonónica del ejercicio profesional, encaminada al litigio por el litigio. Es importante advertir las consecuencias procesales que tienepara las partes su inasistencia a la audiencia de conciliación, decisión de excepciones previas ydel saneamiento en por los numerales 4 del artículo C. de P. deldel T. litigio, y la S. establecidas S., modicado el artículo 111a de la Ley 114977de

2007. La conciliación es un arreglo amigable que hacen las partes para componer un litigio, con la participación de un tercero que se denomina conciliador y que puede ser un inspector de trabajo, autoridad administrativa del trabajo o un juez laboral, siempre que los derechos de que se trata sean inciertos y discutibles y por ende, susceptibles de transacción o conciliación (Conc. artículo 53 C.N). 5.10.

LIBRE FORMACIÓN DEL CONVENCIMIENTO

Para la época en que se expidió el Código Procesal del Trabajo, en el año 1948, resultaba de gran importancia la consagración de un sistema de valoración de la prueba como el que contiene ésta regla técnica de la libre formación del

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convencimiento,que se considera equivalente a lasana crítica y a la persuasión racional y que es absolutamente contrario al sistema de la tarifa legal de la

prueba, que muchas veces llevaba al juez a encontrar una “verdad formal”, distinta de la verdad real que le indicaba su fuero interno. Se trata de un sistema que le otorga libertad para valorar las pruebas, atendiendo a las reglas de formal y a las máximas de la experiencia, en un proceso racional quelalelógica permite edicar su convencimiento después de analizar todas las pruebas válidamente aportadas al proceso. Dichas pruebas de conformidad con el artículo 51 del C. P. del T. y la S. S., son los medios admitidos por la ley, que están consagrados y regulador por el C. P. C. Y aún cuando existe esa libertad para la valoración de la prueba, para la formación del convencimiento, el juez tiene limitaciones que se imponen por la ley, concretamente por dos disposiciones del C. P. C, que son aplicables: El artículo 187, que dispone: “Las pruebas deben ser apreciadas en su conjunto, de acuerdo con las reglas de la sana crítica , sin perjuicio de las solemnidades prescritas en la ley sustancial para la existencia y validez de ciertos actos” y el El juez expondrá siempre razonadamente artículo queaconsagra: el mérito254 queibidem, le asigne cada prueba”.

La Corte Suprema de Justicia48, se ha pronunciado con respecto a ésta regla técnica de la siguiente manera: “LIBRE FORMACIÓN DEL CONVENCIMIENTO. Son los jueces quienes están llamados a decir el porqué un determinado elemento de juicio les permitió formarse de una cierta menara y no de otra el convencimiento de cómo se dieron los hechos del proceso; y de manera especial y ello en virtud del principio de la inmediación, el Juez directamente práctica la prueba”. (Negrillas fuera del texto).

Lo anterior supone una gran cercanía entre las reglas de la libre formación del convencimiento y de la inmediación. El respetado tratadista Jairo PARRA QUIJANO49, de manera muy atinada señala tres ventajas del sistema de la libre formación del convencimiento también denominado de la libre convicción, de las cuales citamos las dos primeras, toda vez que la tercera se reere a la declaratoria de contraevidencia del veredicto del jurado de conciencia, gura no existe en la actualidad. Dichas ventajas son: “1.- La crítica razonada de las pruebas la debe hacer el juez, lo que signica que no se trata de consagrar la arbitrariedad, sino de obligarlo al empleo de las reglas de la experiencia, de la lógica, de la historia, de la sicología, de la sociología, de la imaginación (la que también tiene sus reglas para

48 49

Corte Suprema de Justicia, Sentencia 30705de 1994, Rad. 6517, Magistrado Ponente Rafael Méndez. PARRA QUIJANO, Jairo. Manual de Derecho Probatorio, Tercera Edición, Ediciones Librería del Profesional, Bogotá, 1992, p. 43.

CAPÍTULO V. PRINCIPIOS CARACTERÍSTICOS DEL PROCEDIMIENTO DEL TRABAJO Y LA SEGURIDAD SOCIAL

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el caso del juzgador), para que en cada proceso administre justicia con más acierto, ya que valorará la prueba de acuerdo con lo dicho y para cada caso concreto. 2. El juez debe explicar, en la parte motiva, los razonamientos que hace sobre la prueba para cumplir con los principios de contradicción y debida defensa”.

Como bien anota el tratadista Miguel Gerardo

SALAZAR 50 , “la libre

apreciación de la prueba no rige por excepción, “cuando la ley exija determinada solemnidadad sustancian actus”, ya que en ese caso, no se podrá admitir su prueba por otro medio” como lo dice el artículo 61…” Agregamos

nosotros, que si el juez desconociendo ésta norma admitiere la prueba por otro medio estaría incurriendo en el denominado error de derecho. En el capítulo correspondiente a Las Pruebas, se tratará un poco más en extenso acerca de éste sistema de valoración probatoria. 5.11.

PROTECCIÓN PROCESAL O PROTECCIONISMO

No todos los estudiosos del Derecho Procesal del Trabajo y la Seguridad Social, mencionan esta regla técnica de laprotección procesal o proteccionismo, que sin lugar a duda tienecapital importancia. Lo tratan en sus obras José María OBANDO GARRIDO51 y Fabián VALLEJO CABRERA52, pero en su gran mayoría los estudiosos de ésta disciplina se abstienen de mencionarlo. Si el derecho sustantivo del trabajo es un derecho proteccionista, que tiene como “nalidad…. lograr la justicia en las relaciones que surgen entre empleadores y trabajadores, dentro de un espíritu de coordinación económica y equilibrio social”,como lo establece el artículo primero del C. S. del T.,lo lógico

es cuando haya necesi dad deenhacerlo cumplir deun manera forzada, atendiendo a suque poder coercitivo, se ponga funcionamiento derecho procesal, que se corresponda con el carácter tuitivo que caracteriza al primero. Dicho de otra manera, el proteccionismo del derecho sustancial del trabajo, trasciende de alguna manera al procedimiento del trabajo y la seguridad social, y ello se pone de maniesto en algunos aspectos como verbi gratia en el grado jur isdiccional de consulta, cuando la sentencia de primera instancia sea totalmente adversa al trabajador aliado o beneciario y no hubieren sido apelada (artículo 69 del 50

51

52

SALAZAR , Miguel Gerardo, Curso de Derecho Procesal del Trabajo, Tercera edición, Librería Jurídicas

Wilches, Bogotá, p. 411. Derecho Procesal Laboral, Cuarta Edición, Ediciones Doctrina y Ley, O BANDO G ARRIDO ,1984, José María. Ediciones Tunvimor, Bogotá, 2003, p. 165. VALLEJO CABRERA, Fabián. La Oralidad Laboral. Quinta Edición, Librería Jurídica Sanchez R. Ltda., Bogotá, 2008, p. 73.

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C.P. del T. y la S.S., modicado por el artículo 14 de la ley 1149 de 2007) yla obligación para el demandado de aportar como anexos de la contestación , los documentos que relacionados en la demanda, que se encuentren en su poder (numeral 2º, del parágrafo 1º del artículo 31 del C. P. del T. y la S. S., modicado por artículo 18 de la ley 712 de 2001), entre otros. Entre los principios en el artículo 53 dedeladuda C. N.,en selaencuentran el de la “situación más consagrados favorable al trabajador ne caso aplicación e interpretación de las fuentes formales del derecho”,el de la “primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales” y el de la “garantía a la seguridad social”.... y la “protección especial a la mujer, a la maternidad y al trabajador menor de edad”que

condicionan la actividad de los jueces cuando administran justicia en los campos del derecho del trabajo y de la seguridad social y que éstos no pueden soslayar. No obstante lo anterior, existe una posición menos optimista de algunos con respecto a la protección procesal o proteccionismo, cuando el tratadista Fabián VALLEJO CABRERA53 se reere al principio de igualdad de las partes en el proceso civil, y transcribe a Piero CALAMANDREI , cuyo texto que retomamos es el siguiente: “También en el proceso anteriorse reconocía, en numerosas manifestaciones (principio de contradicción distribución de la carga de la prueba, normas que garantizaban la defensa y la comunicación recíproca de los documentos etc.), el principio general de la igualdad de las partes que se formulaba así: “Las partes en cuanto piden justicia, deben ser puestas en el proceso en absoluta paridad de condiciones”, pero en el nuevo proceso se ha dado cuenta de que la armación puramente jurídica de la igualdad de las partes puede convertirse en letra muerta, si después, en el caso concreto, la desigualdad de cultura y de medios económica pone a una de las partes en condiciones de no poderse servir de esa igualdad jurídica, porque el costo y las dicultades técnicas del proceso que la parte acaudalada y culta puede fácilmente superar con los propios mediosy haciéndose asistir, sin ahorrar nada, por defensores competentes, cabe que constituyan, en cambio, para la parte pobre un obstáculo a menudo insuperable en la vía de la justicia. Para eliminar, en el curso del proceso, los peligros derivados de éstas desigualdades sociales, el nuevo Código ha tenido especial cuidado en dar desarrollo a todos aquellos institutos que pueden servir para poner a la parte más débil en condiciones de paridad inicial frente a la parte más fuerte, y en impedir que, a causa de la inferioridad de cultura y de medios económicos, la igualdad de derecho pueda transformarse ante los jueces en una desigualdad de hecho”.

53

VALLEJO CABRERA, Fabián. Derecho procesal del Trabajo y la Seguridad Social. Librería Jurídica Sánchez R. Ltda., Bogotá, 2002, pp. 44 y 45.

CAPÍTULO V. PRINCIPIOS CARACTERÍSTICOS DEL PROCEDIMIENTO DEL TRABAJO Y LA SEGURIDAD SOCIAL

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VALLEJO CABRERA, anota que “Si esa es la situación en el proceso civil, la igualdad de las partes en el proceso laboral es una utopía”.

En una sana lógica, la negación de la igualdad de las partes en el proceso laboral, las que ya de hecho son desiguales en la realidad , da pié a la aplicación de la regla técnica delproteccionismo que si bien no puede alterar la imparcialidad partes” del juez, si debe48 conducir mantener alude el artículo del C. P.adel T. y la S.“el S.,equilibrio modicadoentre por ellas artículo 7ºadeque la ley 1149 de 2007. Y al logro de ese equilibrio puede contribuir la exigencia del inciso nal del artículo 15 de la ley 1149 de 2007, en el sentido de que“quienes sean nombrados como jueces y magistrados, deberán ser especializados o expertos en derecho del trabajo o en seguridad social”.

5.12.

ORDEN PÚBLICO

Las normas del C. P. de T. y la S. S., son de orden público y por lo tanto de obligatorio cumplimiento. De la misma manera lo son las normas del C. de P. C., que deben aplicarse analógicamente, cuando se presenten vacíos en el procedimiento del trabajo y de la seguridad social. De ahí que la consagración legal de ésta regla se encuentre en el artículo 6º del C. P. C., cuyo texto es el siguiente: “Observancia de las normas procesales. Las normas procesales son de orden público y por consiguiente, de obligatorio cumplimiento, salvo autorización expresa de la ley. Las estipulaciones que contradigan lo dispuesto en éste artículo se tendrán por no escritas”.

esta regla técnica una estrecha relación principio fundamental del Tiene Debido Proceso , consagrado en el artículo 29con de laelConstitución Nacional. 54 Al tratar este punto el maestro Ernesto SAA VELASCO expresa: “Las formas propias de cada juicio indican un plazo, un espacio y un modo de actuar, pero tras ellas está palpitante algo sustantivo, un derecho o una garantía; en consecuencia un manejo mal intencionado del proceso conlleva el desvío, la parálisis o la inefectividad de un tema fundamental, la ley procesal o adjetiva, pues jamás puede traducirse a simples formas, tiene quizá la mayor importancia su cumplimiento porque encarna la operacionalidad, la dinámica, la realización del Código… y de la Constitución.

54

SAA VELASCO, Ernesto. Teoría Constitucional Colombiana, Ediciones Jurídicas Gustavo Ibáñez, Bogotá, 1995, pp. 183 y 184.

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“…En las “formas propias de cada juicio”, están de por medio derechos y garantías constitucionales, con tal nalidad, no alejemos la vista del art. 29 de la C. N”.

No obstante lo anterior, debe tenerse presente el artículo 4º del C. P. C., que en relación con el objeto de los procedimientos, consagra: “elInterpretación la ley procesal, de las procesales. juez deberá tener en normas cuenta que el objetoAl deinterpretar los procedimientos es la efectividad de los derechos reconocidos en la ley sustancial…”.

Lo anterior no obsta para deba tenerse presente una regla importantísima que consagra el artículo 228 de la C. N. cuando establece: “la administración de justicia es función pública. Sus decisiones son independientes , Las actuaciones serán públicas y permanentes con las excepciones que establezca la ley y en ellas prevalecerá el derecho sustancial. Los términos procesales se observarán con diligencia y su incumplimiento será sancionado”. (Negrillas fuera del texto).

En un buen entendimiento de esta disposición superior, si bien los jueces en sus decisiones deben dar prevalencia al derecho sustancial, en manera alguna pueden desconocer la garantía constitucional del debido proceso y el derecho de defensa. Finalmente, sobre el principio de prevalencia de lo sustancial sobre lo formal, tan relacionado con la regla de en comento, la Corte Constitucional 55 en reiteradas jurisprudencias ha expresado: “PRINCIPIO DE PREVALENCIA DEL DERECHO SUSTANCIAL. Aplicación y alcance.La Constitución señala que en todas las actuaciones públicas, como lo es la administración de justicia, debe prevalecer el derecho sustancial. Por ende, al interior de un trámite judicial no se puede hacer primero formalismo sobreser la tenidas solucióncomo justamedios de los casos, por el valer contrario, las el formas solo deben a través de los cuales se amparan los derechos subjetivos de los sujetos procesales”.

5.13.

LIBERTAD EN LAS FORMAS PROCESALES

Esta regla técnica de la libertad en las formas procesales, permite que el juez, frente al vacío que se le presente con respecto a la forma de realizar una actuación procesal, “legisle” en ese caso concreto, para disponer que la

55

Véanse Corte Constitucional, Sentencia deTutela No. 114 del 16 de febrero de 2010, Magistrado Ponente Mauricio González Cuervo y otras sentencias que han tratado el principio de la instrumentalidad de las formas, entre ellas C-1152 de 2001, C-473 de 2004, C-131 de 2009, C-815 de 2001, C-816 de 20014, C-816 de 2004, C-737 de 2001 y C-1039 de 2004.

CAPÍTULO V. PRINCIPIOS CARACTERÍSTICOS DEL PROCEDIMIENTO DEL TRABAJO Y LA SEGURIDAD SOCIAL

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actuación se realice por las partes o por él mismo, de la manera que más se adecúe a los nes del proceso. Esta regla técnica encuentra su fundamento en el artículo 40 del C. P. del T. y la S. S., cuyo texto es como sigue: “Principio de Libertad. Los actos del proceso para los cuales las leyes no prescriban una forma determinada, los realizará el juez o dispondrá que se realicen de la manera más adecuada al logro de su nalidad”.

Esta regla consagra una de las pocas ocasiones en que se le permite al juez crear derecho. 5.14.

FALLOSULTRA O EXTR A PETITA

Esta regla técnica que también es un poder, permite a los jueces de única y de primera instancia, dictar fallos ultra y extra petita. Ultra petita, signica más allá de lo pedido y extra petita, por fuera de lo pedido. Se trata de un facultad que noúnicamente de una obligación el juez constituye un potestad que se le ha otorgado al juezpara laboral, La ycual encuentra su fundamento en el artículo 50 del C. P. del T. y la S. S., cuyo texto actualmente vigente es el siguiente: “Artículo 50 . Extra y Ultra Petita. El juez podrá ordenar el pago de salarios, prestaciones o indemnizaciones distintos de los pedidos, cuando los hechos que los srcinen hayan sido discutidos en el proceso y estén debidamente probados, o condenar al pago de sumas mayores que las demandadas por el mismo concepto, cuando aparezca que éstas son inferiores a las que corresponden al trabajador, de conformidad con la ley, y siempre que no hayan sido pagadas”.

Es de anotar que ésta facultad desde la expedición del Código había sido consagrada a favor del juez de primera instancia. Por sentencia C-662 del 12 de noviembre de 1998 de la Corte Constitucional declaró exequible el artículo 50 del Código Procesal del Trabajo (Decreto 2158 de 1948), salvo la expresión “de primera instancia” que fue declarada inexequible, con lo cual dicha facultad quedó atribuida no solo al juez de primera instancia sino también al de única. Cabe señalar que con anterioridad a este fallo, un juez de única instancia bien podía hacer uso de esa facultad para fallar ultra o extra petita, en la seguridad de que su decisión –dada su naturaleza– no podía ser revisada por un juez superior. extra petita, es se ha dicho que facultad dedel fallar ultra yy de unaSiempre de las características del ésta Procedimiento Trabajo la Seguridad Social. Esta regla aparentemente exclusiva del Procedimiento del Trabajo y la Seguridad Social, está en contraposición a la regla técnica del procedimiento

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civil denominada congruencia, consagrada por el artículo 305 del C. de P. C., modicado por el artículo 1, numeral 135 del Decreto 2282 de 1989, cuyo texto es el siguiente: Artículo 305. “Congruencias. La sentencia deberá estar en consonancia con los hechos y las pretensiones aducidos en la demanda y en las demás oportunidades que este Código contempla, y con las excepciones que aparezcan probadas y hubieren sido alegadas si así lo exige la ley. No pod rá con den ars e al dem and ado por can ti da d sup eri or o por objeto distinto del pretendido en la demanda , ni por causa diferente a

la invocada en ésta.

Si lo pedido por el demandante excede de lo probado, se le reconocerá solamente lo último. En la sentenci a se tendrá en cuenta cualquier hecho modicat ivo o extintivo del derecho sustancial sobre el cual verse el l itigio, ocurrido después de haberse propuesto la demanda, siempre que aparezca probado y que haya sido alegado por la parte interesada a más tardar en

su alegato de conclusión, y cuando éste no proceda, antes de que entre el expediente al despacho para sentencia, o que la ley permita considerarlo de ocio”. (Cursivas y negrillas fuera del texto).

Sin embargo, bien vale anotar que por disposición del artículo 306 del C. de P. C. –la cual es aplicable al Procedimiento del Trabajo y la Seguridad Social– es posible que tanto los jueces civiles como los laborales puedan fallar extra petita en mater ia de excepciones que no fueron propuestas por el demandado al contestar la demanda. No otra cosa se desprende de lo estatuido por el artículo 306 mencionado, que consagra lo siguiente: “Artículo 306. Resolución sobre excepciones. Cuando el juez halle probados los hechos que constituyen una excepción, deberá reconocerla ociosamente en la sentencia , salvo las de prescripción, compensación y nulidad relativa, que deberán alegarse en la contestación de la demanda.

Si el juez encuentra probada una excepción que conduzca a rechazar todas las pretensiones de lademanda, podrá abstenerse de examinar las restantes. En este caso, si el superior considera infundada aquella excepción, resolverá sobre las otras, aunque quien la alegó no haya apelado de la sentencia. Cuando se proponga la excepción de nulidad o la de simulación del acto o contrato del cual se pretende derivar la relación debatida en el proceso, el juez se pronunciará expresamente en la sentencia sobre tales guras, siempre que en el proceso sean parte quienes lo fueron en dicho acto o contrato; en caso contrario, se limitará a declarar si es o no fundada la excepción”. (Cursivas y negrillas fuera del texto).

Y si a esto se agrega lo establecido en elcon inciso nal delhecho artículo 305 del C. de P. C., antes citado y transcrito, en relación “cualquier modicativo o extintivo del derecho sustancial sobre el cual verse el litigio, ocurrido después de haberse propuesto la demanda, siempre que aparezca probado y que haya

CAPÍTULO V. PRINCIPIOS CARACTERÍSTICOS DEL PROCEDIMIENTO DEL TRABAJO Y LA SEGURIDAD SOCIAL

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sido alegado por la parte interesada”, no cabe duda acerca de que es posible

que los jueces civiles, los administrativos y los laborales declaren probadas excepciones no propuestas en la contestación de la demanda, o excepciones fundadas en hechos modicatorios o extintivosdel derecho sustancial ocurridos después de haberse propuesto ésta, siempre que haya sido objeto de prueba y hayan sido debidamente alegados por parte interesada, que es la demandada, o aún de ocio, cuando la ley se los permita. Esto último constituye hasta cierto punto, una excepción al principio de eventualidad o preclusión, en relación con excepciones. Coincidiendo con el tratadista Augusto Enrique TORREGOSA SÁNCHEZ 56, también nos apartamos del criterio del profesor José María OBANDO GARRIDO57, en el sentido de que los jueces de todas las instancias (es decir los Tribunales Superiores del Distrito Judicial, como jueces de segunda instancia y aún la Sala de Casación, Pueden hacer uso de ésta facultad. Lo anterior se deduce del texto de la sentencia C-662 de 1998, que no deja espacio para dudas al respecto. Aspecto importante a tener en cuenta, es que si el juez facultado para fallar ultra o extra petita no hace uso de dicha facultad, ese hecho no puede ser invocado como fundamento para recurrir en apelación o alzada, precisamente porque le es potestativo y porque el juez de segunda instancia, no está investido de ella. Otro aspecto que apunta a negar esa facultad al juez de segunda instancia, es la regla técnica de consonancia, que le impide apartarse de “las materias objeto del recurso de apelación”(artículo 66A del C. P. del T. y la S. S.). Finalmente, para que el juez (de única o de primera instancia) pueda fallar extra petita (en porque fuera de lo pedido), se deben cumplir los siguientes requisitos: Los hechos se funda el juez para tomar su decisión, deben haber sido

discutidos en el proceso y estar debidamente probados y para que pueda fallar ultra petita (más allá de lo pedido), debe aparecer demostrado que las sumas

solicitadas en la demanda son inferiores a las que le corresponden al trabajador y además no le hayan sido canceladas. Esta regla técnica de la potestad de fallar ultra y extra petita es otro de los rasgos proteccionistas que tiene el estatuto Procesal del Trabajo y la Seguridad Social, pues tiende a favorecer al demandante, que en la gran mayoría de los

56

57

OBANDO G ARRIDO , José María. Derecho Procesal Laboral, Cuarta Edición, Ediciones Doctrina y Ley, Ediciones Tunvimor, Bogotá, 2003, p. 168. TORREGROSA SANCHÉZ, Augusto Enrique. Curso de Derecho Procesal del Trabajo y la Seguridad Social, Segunda Edición, Ediciones Doctrina y Ley, Bogotá, 2002, p.

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casos es el trabajador (en asuntos laborales) y al aliado beneciario o usuario de la seguridad social integral, que es quien por regla general actúa como demandante. 5.14.1. CONSONANCIA principio de consonancia, es de nueva Este técnica mal denominada data, ya regla que fue introducida por el artículo 35 de la ley 712 de 2001, que creó un nuevo artículo –el 66A del C. P. del T. y la S. S.– y cuyo texto es como sigue: “Principio de Consonancia. La sentencia de segunda instancia, así como la

decisión de los autos apelados, deberá estar en consonancia con las materias objeto del recurso de apelación”. Lo anterior signica que los jueces ad quen

(que son los Tribunales Superiores de Distrito Judicial) tienen una limitación, consistente en que cuando hayan de decidir un recurso de apelación, no podrán revisar todo el expediente –como sucedía anteriormente, cuando para apelar bastaba incluir la expresión APELO–, sino que solamente podrán contraerse a examinar aquellos puntos que fueron expresados por el recurrente en el memorial contentivo del recurso.

CAPÍTULO VI

DE LA JURISDICCIÓN DEL TRABAJO Y LA SEGURIDAD SOCIAL Después de la expedición de la ley 712 de 2001, la Jurisdicción del Trabajo pasó a denominarse Jurisdicción del Trabajo y la Seguridad Social (artículo 1º). 6.1.

GENERALIDADES

De acuerdo con el Diccionario de la Real Academia Española, DRAE58, la palabra jurisdicción deriva de la expresión latina iurisdictio, que signica decir o declarar el derecho. Según éste diccionario, la palabra tiene varios signicados, tales como poder o autoridad que tiene alguien para gobernar, poder que tienen los jueces y tribunales para juzgar y hacer ejecutar lo juzgado, territorio en que un juez ejerce sus facultades de tal, autoridad, poder o dominio sobre otro, territorio al que se extiende, entre otras. Para el profesor Eduardo C OUTURE 59, la palabra tiene en los países latinoamericanos por lo menos cuatro acepciones: “como ámbito territorial, como sinónimo de competencia, como conjunto de poderes o autoridad de ciertos órganos del poder público; y su sentido preciso y técnico de función pública de hacer justicia” las cuales desarrolla a profundidad.

6.2.

CONCEPTO DE JURISDICCIÓN

Por jurisdicción ha de entenderse la facultad de administrar justicia que tiene el Estado la cual emana de su soberanía y que ejerce en forma exclusiva por medio de la rama judicial del poder público. El maestro COUTURE60 dene la jurisdicción de la siguiente manera:

58 59

60

Diccionario de la Real Academia Española, DRAE, Vigésima segunda edición, 2001. COUTURE , Eduardo J. Fundamentos del derecho procesal Civil, Tercera edición (póstuma) Ediciones Depalma, Buenos aires, 1979, pp. 27 y ss. COUTURE , Ob. cit., p. 40.

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“Función pública realizada por órganos competentes del Estado, con las formas requeridas por la ley, en virtud de la cual, por acto de juicio, se determina el derecho de las partes, con el obje to de diri mir conictos y controversias de relevancia jurídica, mediante decisiones con autoridad de cosa juzgada, eventualmente factibles de ejecución”.

El profesor Hernán Fabio LÓPEZ BLANCO61 siguiendo al maestro COUTURE , estima quedela poderes jurisdicción es una función porque otorga quienes la ejercen, una serie y facultades, e impone a su vez aunos deberes y responsabilidades. Agrega que es una función pública, porque es el Estado el que la ejerce a través de los órganos y personas especialmente establecidos por la ley, por regla general. Y observa que excepcionalmente otras ramas del poder público pueden ejercer la jurisdicción, como la legislativa, e inclusive los particulares cuando actúan como árbitros, quienes en tal calidad por ministerio de la ley y mediando acuerdo de las partes, administran justicia en un caso concreto, equiparándose a los jueces. Lo anterior está en relación directa con lo preceptuado por el artículo 228 de la Carta Política. El tratadista Miguel Enrique ROJAS GÓMEZ62 da el siguiente concepto: “la jurisdicción es una función pública en cabeza del Estado, consistente en la adopción de decisiones mediante las cuales se individualizan las consecuencias establecidas en forma general y abstracta en el ordenamiento jurídico, para proveer desolución denitiva a las situaciones problemáticas concretas”.

Éste mismo autor, estudia de manera amplia los nes especícos de la jurisdicción; sus características (unicidad, independencia, permanencia, concreción, perennidad, impartilidad y exclusividad); sus elementos (subjetivo, objetivo, teleológico, coercitivo); el juez como agente de la jurisdicción, sus poderes (de decisión, de coerción, de investigación y de ejecución), su imparcialidad, responsabilidades nieganocualquier clasicación por considerar que sus la jurisdicción es únicay pues existen varias jurisdicciones en un mismo Estado63. 6.3.

JURISDICCIÓN DEL TRABAJO

Estudiado el concepto genérico de jurisdicción, conviene detenerse en los asuntos de que conoce la denominada Jurisdicción Especial del Trabajo y la

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62

63

Instituciones de Derecho LÓPEZ BLANCO , Hernán Fabio. Edición, Editorial Temis, Bogotá, 1983, pp. 45 y ss. Procesal Civil Colombiano, Parte General, Tercera ROJAS GÓMEZ, Miguel Enrique. Introducción a la Teoría del Proceso. Universidad Externado de Colombia 1997. Bogotá, p. 43. Véase ROJAS GÓMEZ, Miguel Enrique. Ob. cit., pp. 43 a 64.

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Seguridad Social a la cual por razones prácticas se han atribuido competencias (a cada uno de los órganos que la integran) en razón de su especialidad y teniendo en cuenta lo difícil que resultaría para cualquier órgano judicial administrar justicia en todas las áreas del derecho. 6.3.1.

ASUNTOS DE QUE CONOCE

La Ley 712 de 2001, que constituye la mayor reforma que ha tenido el Código Procesal del Trabajo, empezando por el cambio de denominación, para denominarlo Código Procesal del Trabajo y la Seguridad Social (artículo 1º). El artículo 2º de dicha ley modicó el artículo 2º del Código, para hacer una enunciación de los asuntos de que conoce la jurisdicción del Trabajo y la Seguridad Social, que no es la más acertada, como lo iremos advirtiendo al estudiar cada uno de ellos. El artículo 2º del Código Procesal del Trabajo y la Seguridad Social, tiene el siguiente Texto: Competencia General. La Jurisdicción Ordinaria , en sus especialidades “laborales y de seguridad social conoce de:

1. Los conictos jurídicos que se srcinen directa o indirectamente en el contrato de trabajo. 2. Las acciones sobre fuero sindical, cualquiera sea la naturaleza de la relación laboral. 3. La suspensión, disolución, liquidación de sindicatos y la cancelación del registro sindical. 4. Las controversias referentes al sistema de seguridad social integral que se susciten entre los aliados, beneciarios o usuarios, los empleadores y las entidades administradoras o prestadoras, cualquiera que sea la naturaleza de la relación jurídica y de los actos jurídicos que se controviertan. 5. La ejecución de obligaciones emanadas de la relación de trabajo y del sistema de seguridad social integral que no correspondan a otra autoridad. 6. Los conictos jurídicos que se srcinan en el reconocimiento y pago de honorarios o remuneraciones por servicios personales de carácter privado, cualquiera que sea la relación que los motive. 7. La ejecución de las multas impuestas a favor del Servicio Nacional de Aprendizaje, por incumplimiento de las cuotas establecidas sobre el número de aprendices, dictadas conforme al numeral 13 del artículo 13 de la Ley 119 de 1994. 8. El recurso de anulación de laudos arbitrales. 9. El recurso de revisión”. 10. La calicación de la suspensión o paro colectivo de trabajo (artículo 2º ley 1211 de 2006).

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Posteriores modicaciones legales al C. de P. del T y la S. S. adicionaron otros asuntos a saber: Acoso laboral, por ley 1010 de 2006 y calicación de huelgas, mediante la ley 1210 de 2008 (numeral 10, del artículo 2º del C.P. del T. y la S. S., introducido por el artículo 3º de la ley 1210 de 2008. Por ello es necesario agregar dichos asuntos a la enunciación de la competencia general de la jurisdicción del Trabajo y la Seguridad Social. A continuación nos referiremos a cada uno de ellos, no sin antes anotar que no parece técnicamente viable que se mencionen los recursos extraordinarios de anulación de laudos arbitrales y de revisión, sin mencionar los otros medios de impugnación que existen en el procedimiento del Trabajo y la Seguridad Social y que normalmente se interponen dentro del proceso o con posterioridad a las sentencias de primera o de segunda instancias o a la expedición del laudo. 6.3.1.1. LOS CONFLICTOS JURÍDICOS QUE SE ORIGINEN DIRECTA O INDIRECTAMENTE EN EL CONTRATO DE TRABAJO

La expresión contrato de trabajo constituye la especie dentro del género relación de trabajo, de tal manera que este punto se reere a las situaciones problemáticas de carácter jurídico que se susciten entre los trabajadores particulares y sus empleadores, sean éstos de carácter i ndividual o colectivo y entre los trabajadores ociales y las entidades a las que presten sus servicios,

cuando se trate de relaciones problemáticas relacionadas de manera directa o indirecta con el contrato de trabajo En el presente caso, el proceso de que se trata será un ordinario laboral, de única o de doble instancia, dependiendo de la cuantía del asunto. 6.3.1.2. LAS ACCIONES SOBRE FUERO SINDICAL , CUALQUIERA SEA LA NATURALEZA DE LA RELACIÓN LABORAL

De éstas acciones son titulares el trabajador y el empleador. El trabajador amparado por el fuero sindical es titular de las acciones de reintegro, cuando quiera que es despedido sin autorización judicial; de restitución, cuando le han sido desmejoradas sus condiciones de trabajo por el empleador, también sin autorización judicial y de reinstalación, cuando ha sido trasladado sin mediar autorización del Juez laboral. El empleador, por su parte es titular de las Acciones de despido, en el caso de que un trabajador amparado por el fuero, haya incurrido en una justa causa para darle por terminado de manera unilateral su contrato de trabajo; de traslado y de desmejoramiento, por la misma razón, cuando opte por una de éstas dos alternativas en lugar del despido, lo cual resulta bastante razones obvias, ya quepor si ejercer el empleador puede la acción deinusual, despido,por difícilmente se inclinará cualquier a de invocar éstas otras dos. Cuando se ejerzan cualquiera de las acciones aquí mencionadas, tanto en relación con los trabajadores particulares como ociales, se tramitará como un

CAPÍTULO VI. DE LA JURISDICCIÓN DEL TRABAJO Y LA SEGURIDAD SOCIAL

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proceso especial, que está regulado por los artículos 113 a 118B del C. P. del T. y

la S. S., de los cuales los artículos 114, 115, 117 y 118 fueron modicados por los artículos 45, 46, 47, y 48 de la ley 712 de 2001, respectivamente y los artículos 118A y 118B, introducidos por los artículos 49 y 50 de la misma ley. .

6.3.1.3. LA SUSPENSIÓN, DISOLUCIÓN, LIQUIDACIÓN DE SINDICATOS Y LA CANCELACIÓN DEL REGISTRO SINDICAL

Este es un asunto que da lugar al adelantamiento de un proceso especial al que se le ha dado en llamar sancionatorio, toda vez que apunta a imponer dos sanciones a las asociaciones profesionales, a saber: la suspensión de la personería jurídica o la cancelación de la misma, por violación de las normas consagradas en el Título I, Capítulo V, de la Segunda Parte del C. S. del T. (artículo 379). Resulta por lo menos atípico que éste procedimiento especial se haya introducido en el literal c) numeral 2 literales a), b) c), d), e) f) y g) del artículo 380 del C. S. del T. (Subrogado por el artículo 52 de la ley 50 de 1990). Se trata de una disposición de carácter procesal o adjetivo insertada en una norma del Código Sustantivo del Trabajo. Es de anotar que el numeral 3º del artículo 380 del C. S. del T. que consagraba otra sanción consistente a la privación del derecho de asociación sindical hasta por el término de tres años, aplicable a los miembros de las juntas directivas de los sindicatos que hubieran srcinado la disolución del sindicato, fue derogado por el artículo 7º de la ley 584 de 2000. 6.3.1.4. LAS CONTROVERSIAS REFERENTES AL SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL INTEGRAL QUE SE SUSCITEN ENTRE LOS AFILIADOS, BENEFICIARIOS O USUARIOS, LOS EMPLEADORES Y LAS ENTIDADES ADMINISTRADORAS O PRESTADORAS , CUALQUIERA QUE SEA LA NATURALEZA DE LA RELACIÓN JURÍDICA Y DE LOS ACTOS JURÍDICOS QUE SE CONTROVIERTAN

Este asunto está en directa relación con la nueva denominación que se le dio al Código Procesal del Trabajo, por el artículo 1º de la ley 712 de 2001, como Código Procesal del Trabajo y la Seguridad Social. Se trata de situaciones problemáticas de muy diversa índole que pueden suscitarse entre aliados a los diferentes regímenes de la seguridad social integral y las distintas entidades de los Sistemas General de Pensiones, Seguridad Social en Salud y General de Riesgos Profesionales. Como la habíamos manifestado en el primer capítulo sobre las bases constitucionales del Derecho Procesal del Trabajo y la Seguridad Social, desde la expedición de importancia la Carta Constitucional 1991, la Seguridad Social ha adquirido una gran y constituyedeactualmente una disciplina jurídica autónoma. Si bien su desarrollo en Colombia se había producido bajo la égida del Derecho del Trabajo, con la consagración de la Seguridad Social

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en la Constitución y con los ulteriores desarrollos legislativos a partir de la ley 100 de 1993, la Seguridad Social adquiere un status mucho más importante que el que hasta entonces había tenido, pues ni siquiera se mencionaba en la Carta Constitucional de 1886 y que dadas sus múltiples reformas, quizás ha ido mucho más allá de lo que pensó el legislador. quemencionan reconocer yque la Seguridad comprende más aspectos de los Hay que se desarrollan en laSocial ley 100 de 1993 (salud, pensiones y riesgos profesionales), como la capacitación, la recreación, etc., porque es sinónimo de todo lo que signique bienestar y progreso para la sociedad en todos sus niveles sociales. Sin embargo, el innegable incremento de la cobertura, la extensión de la Seguridad Social a las personas que no están en capacidad de cotizar (régimen subsidiado) y el crecido número de acciones de tutela que se presentan en relación con derechos fundamentales asociados a la Seguridad Social, muestran la gran importancia que ha adquirido en Colombia esta disciplina. En relación con la competencia de la Jurisdicción del Trabajo y la Seguridad Social en materia de las controversias que se susciten en relación con ésta última, la jurisprudencia ha sentado unas importantes pautas al respecto. La sentencia Corte constitucional64, se rerió al régimen de seguridad Social cuando debió decidir sobre la exequibilidad del artículo 1º de la ley 362 de 1997, que modicó el artículo 2º del C. P. del T. y la S. S.65 y expreso lo siguiente: “…Para la entrada en vigor de esa nueva normatividad constituyó especial objeto de regulación la situación de los servidores públicos frente a su aliación al sistema general de pensiones, pues si bien para todos era obligatoria, era factible que escogieran cualquiera de los dos regímenes creados, pudiendo, en el caso de acogerse al régimen de prestación denida, continuar aliados a las cajas, fondos o entidades de previsión a la cual se hallaban vinculados. En cambio, para los que no estaban aliados a una de esas entidades de previsión o seguridad social, o habiéndolo estado la respectiva entidad se sometió a liquidación, así como para los que por primera vez ingresaban a la fuerza laboral, la aliación debía darse ante el Instituto de Seguros Sociales (art. 128).

64 65

Corte Constitucional, Sentencia C-111 del 9 de febrero de 2000, M P. Álvaro Tafur Gálvis. El artículo 1º tenía el siguiente tenor: Artículo 2o. Asuntos de que conoce esta jurisdicción. La jurisdicción del trabajo está instituida para decidir los conictos jurídicos que se srcinen directa o indirectamente del contrato de trabajo. También conocerá de la ejecución de las obligaciones emanadas de la relación de trabajo; de los asuntos sobre fuero sindical de los trabajadores part iculares y ociales y delque corresponde adisolución los empleados públicos;de de las las asociaciones sanciones de suspensión y de lasdecancelaciones de en personerías, y liquidación sindicales; temporal de los recursos homologación contra de los laudos arbitrales; de las controversias, ejecuciones y recursos que le atribuya la legislación sobre el Instituto de Seguro Social; y de las diferencias que surjan entre las entidades públicas y privadas, del régimen de Seguridad Social Integral y sus aliados.

CAPÍTULO VI. DE LA JURISDICCIÓN DEL TRABAJO Y LA SEGURIDAD SOCIAL

De manera que, es de destacar –como lo señala el interviniente del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social– que el actor confunde en sus apreciaciones los conceptos de aliado al régimen de la seguridad social integral, a través de una entidad pública, con el de servidor público vinculado aunque a la misma entidad, pero por motivo de una relación laboral. Esa aliación al sistema general de pensiones es de dos clases: obligatoria y voluntaria. Se consideran aliados, en forma obligatoria, todas las personas vinculadas mediante contrato de trabajo o como servidores públicos incorporados al sistema, salvo las excepciones legales, al igual que los beneciarios de subsidios del Fondo de Solidaridad Pensional y, en forma voluntaria, los trabajadores independientes y en general todas las personas naturales residentes en el país y los colombianos domiciliados en el exterior que no tengan la calidad de aliados obligatorios y que no se encuentren expresamente excluidos en la Ley 100 de 1993 y lo extranjeros que en virtud de contrato de trabajo permanezcan en el país y no estén cubiertos por ningún otro régimen (art. 15 y D. R. 692 de 1994, art. 9o.). A su vez, el artículo 157 de la Ley 100 de 1993 precisó dos tipos de participantes en el sistema general de seguridad social en salud: un grupo compuesto por los aliados al sistema mediante: i.) el régimen contributivo, que comprende a las personas vinculadas mediante contrato de trabajo, los servidores públicos con vinculación contractual o legal y reglamentaria incorporados al sistema, los pensionados por jubilación, vejez, invalidez sobrevivientes o sustitutos del sector público como del privado, las personas naturales que no tengan vínculo contractual, legal o reglamentario con algún empleador y subsidiado (D.R. 1919 de 1994, art. 7o) y ii.) el régimen subsidiado, integrado por los trabajadores independientes, y personas sin capacidad de pago así como las vulnerables por su situación de salud (D.R. 1919 de 1994, art. 10o). Se consideran vinculados al sistema las personas las personas que no tienen capacidad de pago mientras se alian al régimen subsidiado. Así las cosas, siendo el objeto de la norma acusada la atribución de una competencia a una condeellos nsujetos de precisar la autoridad judicial quedeterminada dilucide lasjurisdicción controversias que, bajo un mismo régimen jurídico, integran el sistema de seguridad social integral, es claro que la clase de vinculación al Estado no puede congurar un criterio válido para alegar una desigualdad de trato entre servidores públicos, pues se reitera que es en razón de la condición de aliado a dicho sistema que se estructura la competencia judicial, en la forma de un factor subjetivo tenido en cuenta para la respectiva conguración. La misma motivación lleva a estimar errónea la consideración de la naturaleza jurídica pública de una entidad, con el n de que sea la jurisdicción contencioso administrativa la que conozca de las controversias que le surjan con sus aliados, pues es su pertenencia al sistema de seguridad social integral lo que determina el alcance de la competencia mencionada; además, no se puede perder de vista que la especialización de la jurisdicción del trabajo en la forma que se ha venido enunciando, radica en un factor objetivo que se obtiene de la naturaleza misma de las materias cuyos litigios deberá dilucidar la jurisdicción del trabajo.

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A estas mismas conclusiones llegó la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia en la sentencia previamente referenciada, en la cual se ilustra sobre posibles situaciones a las que se someterían absurdamente los distintos aliados al sistema, de ser ciertas las acusaciones del demandante en el presente proceso de constitucionalidad: “ Nótese cómo no es muy coherente que tratándose de la aplicación de un estatuto tan extenso y de tanto contenido social, como el nuevo vertido en la Ley 100, el criterio determinante de la competencia tenga que ser el atávico de la naturaleza del vínculo del servidor, puesto que sí así fuere habría que partir de una presunción de legalidad del acto en lo que concierne con empleados públicos, lo que no ocurriría en los conictos jurídicos promovidos por trabajadores ociales o particulares, en los que el juzgador no está condicionado por tal límite en su juicio apreciativo. Podrían también darse casos de conictos de empleados públicos aliados a fondos de pensiones privadas en los que hoy parecería inconveniente e injurídico asignar sus controversias a una jurisdicción diferente a la más especializada en el conocimiento de asuntos de seguridad social. De la misma manera, juzga la Corte inadecuado el criterio de que es la naturaleza de la última relación lo que deere la competencia a la jurisdicción ordinaria o a la contenciosa, porque sí así fuese no habría juez con vocación para conocer de las diferencias de seguridad social de los trabajadores independientes aliados a entidades diferentes del seguro social. Y no resulta extraño ni novedoso que la jurisdicción ordinaria avoque el conocimiento de algunos litigios en que aparezcan involucrados empleados públicos. Desde antiguo ha venido conociendo de la “ejecución de las obligaciones emanadas de la relación de trabajo” y la misma ley 362, de modo indiscutible, le asignó adicionalmente los asuntos sobre fuero sindical de empleados públicos. En consecuencia, no sólo le competen a esta jurisdicción los conictos jurídicos derivados directa o indirectamente del contrato de trabajo, sino por mandato expreso del nuevo ordenamiento de 1997 de “también conocerá... de lasSocial diferencias quey surjan entre las entidades... Régimen de Seguridad Integral sus aliados”, porque lo importante en éstas no es el último status de su vinculación con un empleador, sino su carácter de aliado, al que se le aplica un estatuto integral en las mismas condiciones de cuando funja como empleado particular o servidor público y, en principio, aún como trabajador independiente. Por consigui en te , La verdad er a un ifor mida d en la aplica ción e interpretación de la seguridad social en pensiones y salud impone en principio la unidad y especialización de jurisdicción y competencia, como existe en los países que más valoran la importancia de la seguridad social”.

Se colige, entonces, que las controversias que surjan entre las entidades del régimen de la seguridad social integral y sus aliados, pertenecen a la competencia de la jurisdicción del trabajo por orden de la norma acusada y los litigios que se produzcan entre esas entidades en su calidad de empleadoras con sus empleados, sean aquellas de naturaleza pública

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o privada, deberán seguir las normas de competencia previamente establecidas en el ordenamiento jurídico, es decir las ordinarias o las especiales a cargo de la jurisdicción contencioso administrativa. Es por esto que el Procurador General de la Nación manifestó acertadamente que la regulación cuestionada contempla a todos los aliados al sistema de seguridad social integral quienes se encuentran en una misma situación de hecho y para quienes, por las razones de unidad del sistema, se podía establecer un régimen jurídico especial en materia de jurisdicción y competencia para el trámite de sus asuntos litigiosos. En consecuencia, comoquiera que de lo analizado se deduce que no se trata de situaciones fácticas ni jurídicas asimilables dentro de un sector de empleados del Estado, a partir de las cuales el legislador expidió una regulación discriminatoria y de cuya comparación el actor hubiese podido formular el cargo de inconstitucionalidad, debe desecharse la acusación en el supuesto de que no se ha vericado una violación del principio de igualdad contenido en el artículo 13 de la Carta Política ni de los mandatos del artículo 53 superior que ordena garantizar condiciones de igualdad entre los trabajadores. Así las cosas, por no prosperar los cargos de transgresión constitucional denunciados en la demanda contra los artículos 13, 53 y 29, sino por el contrario, habiendo sido demostrado que la norma acusada, en la parte enjuiciada, armoniza con el ordenamiento superior, en especial con los artículos 29, 48, 150-23 y 365 constitucionales, la Corte declarará su exequibilidad en la parte resolutiva de esta providencia”.

En relación con la competencia de la Jurisdicción del Trabajo y la Seguridad Social, para conocer de las situaciones problemáticas relacionadas con la Seguridad Social Integral, en éste caso con referencia a la salud, también se ha pronunciado la Corte Suprema de Justicia66 en los siguientes términos: “Dentro de un marco general el artículo 49 de la Constitución de 1991 delineó el espectro prestacional antes citado, sobre todo en el campo de la salud, al garantizar a todas las personas el acceso a los servicios de promoción, protección y recuperación de la misma. De forma más concreta el literal c)del artículo 156 de la Ley 100 preceptúa que “todos los aliados al sistema de seguridad social integral en salud recibirán un plan integral de protección de la salud, con atención preventiva, médico quirúrgica y medicamentos esenciales, que será denominado el plan obligatorio de salud ”. El contenido de este plan

aparece consignado en el artículo 162 ídem y como parámetros generales señala que debe permitir “ la protección integral de las familias a la

maternidad y enfermedad general, en las fases de promoción y fomento de la salud y la prevención, diagnóstico, tratamiento y rehabilitación para

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Corte Suprema de Justicia, sentencia del 13 de febrero de 2007, Magistrado Ponente Carlos Isaac Nader, Rad. 29519. Véanse además sentencia de 26 de abril de 2007, Magistrado Ponente Luis Javier Osorio, Rad. 30285.

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todas las patologías, según la intensidad de uso y los niveles de atención y complejidad que se denan”.

Desde el punto de vista ontológico, entonces, la denición de sistema de seguridad social integral lleva a concluir que el mismo está asociado inicialmente y tiene que ver con la satisfacción de unas obligaciones prestacionales a cargo de las entidades señaladas por la ley como responsables de su asunción, las cuales, bueno es precisarlo, no se reducen a las contempladas en las normas ya enunciadas sino que incluyen las establecidas en los artículos 159, 163 y 208 de la Ley 100, sin dejar de lado las prestaciones económicas contempladas en los artículos 206 y 207 ibídem, entre otras. Además de las prestaciones reseñadas, las normas también prevén que la seguridad social integral implica la existencia de unos “ procedimientos ” (ver preámbulo de la Ley 100), y que el mismo debe prestarse con sujeción al principio de eciencia, que es denido como “la mejor utilización social y económica de los recursos administrativos, técnicos y nancieros disponibles para que los benecios a que da derecho la seguridad social sean prestados en forma adecuada, oportuna y suciente (artículo 2 literal a ibídem)”.

En el campo de numerales los procedimientos especial importancia lo a prescrito en los 3 y 9 delcobra artículo 153 ejúsdem en cuanto que la atención en salud debe ser prestada “en cantidad, oportunidad, calidad y eciencia…” y que el sistema controlará los servicios “para garantizar a los usuarios calidad en la atención oportuna, personalizada, humanizada, integral, continua y de acuerdo con estándares aceptados en procedimientos y práctica profesional”.

Se sigue de lo discurrido que el denominado sistema de seguridad social integral surgido de la Ley 100 de 1993 no puede circunscribirse al establecimiento de unas prestaciones de carácter asistencial o económico, sino que incluye adicionalmente un conjunto de obligaciones especícas, actividades, prácticas, fórmulas, actitudes métodos y procedimientos dentro de los que debe desenvolverse la prestación, elementos que cobran especial el terreno saluden dada la complejidad de este servicio yimportancia los valores en y bienes quede allílaestán juego. Bajo esos parámetros y acorde con la denición que viene de hacerse, ninguna duda insuciencia en la misma, a la aplicación de tratamientos alejados o ajenos a los estándares y prácticas profesionales usuales, o la negativa de la EPS de autorizar la realización de medios diagnósticos o terapéuticos autorizados por el médico tratante, entre otros, constituyen controversias que tienen que ver con la seguridad social integral en tanto entrañan fallas, carencias o deciencias en la observancia de las obligaciones y deberes que la ley ha impuesto a las entidades administradoras o prestadoras de servicios de salud, y por lo mismo el conocimiento de ellos corresponde a esta jurisdicción. Reiteradamente ha manifestado esta Corporación que la portentosa labor transformadora que llevó los profundos cambios sustantivos en la concepción, denición, naturaleza, cobertura y losofía de la seguridad social integral que se dejaron anotados fue complementada por el legislador cuando optó por propiciar también cambios signicativos en

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materia procesal, cuya máxima expresión se encuentra en la Ley 712 de 2001 que introdujo la innovación competencial que se anotó líneas arriba, mandato normativo que nohace ningún tipo de excepcióny que denota más bien el interés de otorgar una competencia integral y omnicomprensiva y especializar un sector de la jurisdicción ordinaria para conocer de todos los asuntos atinentes a la referida materia, como lo rearman las demás expresiones utilizadas en la ley, en especial cuando se reere a que tal competencia atiende la naturaleza deestas la entidad demandada ni eran el carácter de la no relación jurídica, o sea que cuestiones que antes conocidas por diversas jurisdicciones dependiendo del tipo de entidad que causaba el perjuicio (ocial o particular), a partir de la expedición de la ley comentada se unican en la especialidad laboral de la jurisdicción ordinaria a la cual, para rearmar lo que viene diciéndose, se le agregó el título “y de la seguridad social ”, expresión que no es un simple ornamento retórico sino que reeja elmente el replanteamiento y los nuevos designios que se trazaron en este ámbito. Además del elemento objetivo que se dejó analizado, la ley también jó un componente subjetivo para ladeterminación de la competencia consistente en que los conictos deben suscitarse “entre los aliados, beneciarios o usuarios, los empleadores y las entidades administradoras o prestadoras”. En lo quepertenecer tiene que ver con el campo de la salud sabido que(artículo los aliados pueden al régimen contributivo o alessubsidiado 157, Ley 100); que los beneciarios son aquellas personas pertenecientes al núcleo familiar del aliado señaladas en el artículo 163 ibídem; que las entidades administradoras del sistema son básicamente las Entidades Promotoras de Salud (EPS) y que al lado de éstas se encuentran las que prestan directamente los servicios de atención de salud (IPS), de modo que en las diferencias de seguridad social que se susciten ante esta jurisdicción deben aparecer como sujetos procesales o como víctima o causante del perjuicio alguna de las personas naturales o jurídicas señaladas”.

Valga anotar que la norma actualmente vigente, el artículo 2º del C. P. del T. y la S. S., después de la modicación que le introdujo el artículo 1º de la ley 712 de 2001, cualquier duda con correspondían respecto a la competencia, cuando estableció quedespejó este tipo de controversias a la jurisdicción del trabajo y la Seguridad Social, “cualquiera sea la naturaleza de la relación jurídica y de los actos que se controviertan”.

Resulta plenamente esclarecedora la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia, en su sentencia reciente, del 22 de enero de 200867, cuando se pronuncia ampliamente al respecto, de la siguiente manera: “Es la jurisdicción ordinaria la competente para conocer la controversia que aquí suscita la demandante en su condición de aliada al Sistema General de Seguridad Social en Salud, y la entidad a la que estaba vinculada, el Instituto de Seguros Sociales, que a la vez que actuaba como Empresa

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Corte Constitucional. Sentencia 22 de enero de 2008. Magistrado Ponente Eduardo López Villegas, Rad. 30621.

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Promotora de Salud, fungió como Institución Prestadora de Salud, y sobre la responsabilidad médica por los servicios de salud prestados. Como ya lo tiene denido la Sala en sentencia del 19 de febrero de

2007, radicación 29519, en materia de competencias es a ella que le corresponde dirimir las controversias referentes al sistema de seguridad social integral de conformidad con la Ley 712 de 2001, de la cual arma: “Introdujo una innovación competencial que se anotó líneas arriba, mandato normativo que no hace ningún tipo de excepción y que denota más bien el interés de otorgar una competencia integral y omnicomprensiva y especializar un sector de la jurisdicción ordinaria para conocer todos los asuntos atinentes a la referida materia”.

Y, se ha de refrendar tal tesis, para abundar en claridad de la separación de competencias con las otras jurisdicciones, en el sub lite, a partir del hecho admitido de que quien reclama es una aliada al sistema de seguridad social; se cumple la condición a partir de la cual se irradia la competencia de la jurisdicción ordinaria, pues lo hace frente a una institución que es parte estructural del sistema, ya que funja como una EPS, o que actúe como prestadora de los servicios de salud, y la controversia gira sobre la manera como se cumplió con una prestación –no un mero hecho– de la administración debida a quienes están aliados. Y es momento oportuno para reiterar la tesis, para acentuar la claridad de las reglas de competencia teniendo en cuenta que el Consejo Estado, atendiendo la postura de la Sala de Casación Laboral, adoptó la suya, en sentencia del 19 de septiembre de 2007, que si bien admite como juez natural de las controversias del sistema a la jurisdicción ordinaria, estableció algunas restricciones a su alcance en los siguientes términos: “No se pretende, de ninguna manera, alterar el contenido de las relaciones derivadas del sistema de seguridad social integral, sino que, por el contrario, se busca garantizar la especialidad del juez respecto de cada una de las relaciones autónomas e independientes que pueden presentarse al seno de una determinada ramamanera o estructura del derecho la responsabilidad, garantizandoárea, de esta al demandante quede pueda acudir a formular todas las pretensiones que, en su criterio, puedan llegar a ser discutidas en los diversos ámbitos de responsabilidad, como por ejemplo i) la que se puede reclamar frente a la EPS prestadora del servicio de salud perteneciente, por regla general, a la órbita del sistema de seguridad social integral en salud, ii) la que se puede deprecar frente a la institución que efectivamente suministra o brinda el servicio (v.gr. IPS) y, por último, iii) la que puede endilgarse al personal médico y hospitalario encargado de realizar las labores de diagnóstico, seguimiento, procedimiento, intervención y cuidados postoperatorios, por ejemplo”. Más adelante, en la providencia en comento, la misma Corporación en sustento de su posición agregó: “En efecto, no resulta jurídicamente viable que si el demandante pretende formular la responsabilidad por un hecho de la administración, se le coercione a entablar una demanda ordinaria laboral para discutir aspectos fácticos que se enmarcan, claramente, dentro de la órbita

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del daño antijurídico y las diversas formas de imputación del mismo, como elementos estructurales de la responsabilidad patrimonial extra contractual del Estado”.

La Sala considera que a la unidad del sistema debe corresponder la unidad de competencia; y ese que es el espíritu de la Ley sustantiva y procesal no puede considerarse cumplido si se parte del supuesto de que la integridad del sistema de salud deja por fuera a quienes ejecutan el servicio, contra la disposición expresa del artículo 155 de la Ley 100 de 1993, que dispone en su parte inicial: El Sistema General de Seguridad Social en Salud e stá integrado, y en el numeral 3 dice: Las Insti tucione s Presta doras de Se rvicio s de Salud , públic as, mixtas o privadas ; el sistema quedaría desmembrado si se considera que las manos que ejecutan las prestaciones son ajenas al sistema; pero más que ello es una especie de decapitación, si los jueces laborales y de seguridad social no pudieran conocer del contenido de la relación capital, la prestación de salud; y una manera absurda de entender la integralidad de la competencia, si se le limita a conocer las relaciones instrumentales, como si hubiera interés en controvertirlas sin procurar al mismo tiempo obtener el otorgamiento de atención médica, por ejemplo, o reclamar por la forma en que ésta se prestó. Por lo demás, la tesis del Consejo de Estado, no hallaría acomodo en situaciones gobernadas por la Ley 1122 de 2007, que garantiza la integralidad del sistema al disponer que son indelegables las responsabilidades de aseguramiento de las Entidades Promotoras de Salud. No supone lo anterior que todo tema de responsabilidad médica cae bajo la órbita de los jueces laborales y de la seguridad social; también son jueces naturales los de la jurisdicción civil cuando los servicios prestados tienen su srcen en la médica particular, o los administrativos cuando entidades públicas prestan servicios de saluda a quienes no están aliados o vinculados al sistema”. (Negrillas fuera del texto).

En el importante pronunciamiento que se transcribe a continuación casi en su integridad, dada la trascendencia que tiene en relación con el tema de estudio, la Corte Constitucional68 (68) al decidir respecto de la demanda de inconstitucionalidad formulada contra el artículo 2º numeral 4º de la ley 712 de 2001, de manera muy elocuente, expresó: “2. La materia sujeta a examen El numeral 4° impugnado del artículo 2° de la Ley 712 de 2001 dispone que la jurisdicción ordinaria, en sus especialidades laboral y de seguridad social, conoce de las controversias referentes al sistema de segurida d social integral que se susciten entre los aliados, beneciarios o usuarios, los empleadores y las entidades administradoras o prestadoras, cualquiera

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Corte Constitucional. Sentencia C-1027 de 27 de noviembre de 2002. Magistrada Ponente Clara Inés Vargas Hernández, expediente D-4027.

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que sea la naturaleza de la relación jurídica y de los actos jurídicos que se controviertan. En criterio del actor dicho numeral es inconstitucional, pues injusticadamente excluyedel conocimiento de la justicia ordinaria laboral las controversias que se susciten entre los aliados y las instituciones que forman parte de los regímenes de excepción consagrados en el artículo 279 de la Ley 100 de 1993, las que en su parecer también deben ser ventiladas por la jurisdicción laboral que es el juez natural competente para conocer de los conictos relacionados con la seguridad social sin distinción alguna, y que además está caracteriza por la celeridad de sus decisiones al estar regida por los principios de oralidad y publicidad. Los intervinientes coinciden en manifestar que la norma acusada se ajusta al Ordenamiento Superior pues no vulnera el principio de igualdad; antes bien, al excluir del conocimiento de la justicia laboral ordinaria los conictos atinentes a los regímenes de excepción de la Ley 100 de 1993, toma en cuenta que históricamente la jurisdicción de lo contencioso administrativo se ha ocupado de dirimir controversias en las que en uno de los extremos del proceso se encuentra una entidad pública o un servidor vinculado al Estado mediante una relación legal o reglamentaria. El Procurador, por su parte, solicita que se declare inconstitucional únicamente la expresión “integral” del numeral en cuestión, pues en su sentir tal como está redactada la norma injusticadamente deja por fuera del conocimiento de la justicia ordinaria laboral las controversias que se srcinan en torno a los regímenes de excepción a que se reere el artículo 279 de la Ley 100 de 1993, desconociendo de esta forma el principio de igualdad (CP art. 13), los principios de unidad y uniformidad de la seguridad social CP art. 48) y el de acceso a la justicia (CP art. 228), ya que en su parecer no resulta ajustado a la equidad que procesos de la misma naturaleza se resuelvan por autoridades diferentes. Así las cosas, corresponde a la Corte establecer si la disposición impugnada al asignar a la justicia ordinaria laboral el conocimiento de las controversias referentes al sistema de seguridad social integral que se susciten entre los aliados, beneciarios o usuarios, los empleadores y las entidades administradoras o prestadoras, cualquiera que sea la naturaleza de la relación jurídica y de los actos jurídicos que se controviertan, está consagrando una discriminación respecto de las controversias que se presenten en

3. El sistema de seguridad social integral de la Ley 100 de 1993 y los regímenes de excepción relación con los regímenes de excepción señalados en el artículo 279 de la Ley 100 de 1993, en contravención a los artículos 13, 48 y 229 Superiores. Con la Ley 100 de 1993 se creó en el país el llamado sistema de seguridad social integral, con el objeto de garantizar los derechos irrenunciables de la persona y la comunidad, dentro del criterio de una calidad de vida en consonancia con el postulado constitucional de un orden social justo e igualitario, acorde con la dignidad humana, mediante la protección de las contingencias que la afecten, con sujeción a los principios de eciencia, universalidad, soli daridad, integralidad, unidad y participación.

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También se concibió constitucional y legalmente la seguridad social como un servicio público obligatorio en el que el Estado es el rector y vigilante del mismo, y él y los particulares sus prestadores. La expresión seguridad social integral tiene un alcance muy claro en la Ley 100 de 1993, en el sentido de que comprende los sistemas generales de pensiones, de salud, de riesgos profesionales y los servicios sociales obligatorios denidos en dicha preceptiva, por manera que no reviste duda alguna que lo que no está comprendido dentro de los respectivos regímenes no hace parte del sistema de seguridad social integral. La propia Ley 100 de 1993 estableció los regímenes que se consideraban exceptuados de la seguridad social integral, y los determinó en el artículo 279 ibídem, que incluyó a los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, el personal regido por el Decreto-Ley 1214 de 1990 (vinculado con antelación a la vigencia de la ley), los miembros no remunerados de las corporaciones públicas, los aliados al Fondo Naci onal de Prestaciones Sociales del Magisterio, los trabajadores de las empresas en concordato al momento de entrar en vigencia la referida ley que hubieren pactado sistemas o procedimientos especiales de protección en pensiones, los trabajadores y los pensionados de la Empresa Colombiana de Petróleos, salvo quienes ingresen aoella como consecuencia del vencimiento contratos de concesión de asociación y convengan la aplicacióndedelos la dicha Ley 100. Es de advertir que no es per se contraria al Ordenamiento Constitucional la exclusión legislativa del campo de aplicación del sistema de seguridad social integral de algunos sectores de población, bien porque no hacen parte en estricto sentido del concepto de seguridad social integral, ora por la dignidad que implican los destinos públicos que desempeñan, por las trascendentales responsabilidades que tienen a su cargo o por las especialísimas condiciones en que prestan sus servicios. Esta Corporación ha señalado que estas excepciones al sistema de seguridad social integral, no están en pugna con la Constitución. Así, en sentencia de del 1995, al declarar la constitucionalidad de los apartes del inciso C-461 segundo artículo 279 de la Ley 100, que excluían de ese régimen a los aliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por la Ley 91 de 1989, acotó sobre este particular: “La Carta Política no establece diferenciaciones dentro del universo de los pensionados. Por el contrario, consagra la especial protección de las pensiones y de las personas de la tercera edad. No obstante, el legislador puede diseñar regímenes especiales para determinado grupo de pensionados, siempre que tales regímenes se dirijan a la protección de bienes o derechos constitucionalmente protegidos y no resulten discriminatorios. Es el caso del establecimiento de un régimen pensional especial para la protección de los derechos adquiridos por un determinado sector de trabajadores. “El respeto por derechos adquiridos aún mayor fuerza en tratándose delos derechos laborales, puesreviste el trabajo y la seguridad social gozan de una especial protección por parte de la Carta. Por este motivo, es razonable excluir del régimen general de seg uridad social a aquellos sectore s de trabaja dores y pensionados que ,

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gracias a sus reivindicaciones laborales, han obtenido benecios mayores a los mínimos constitucional y legalmente protegidos en el régimen general”.

Además en dicho pronunciamiento puntualizó: “Por las razones anteriores la Corte considera que el establecimiento de regímenes pensionales especiales, como aquellos señalados en el artículo 279 de la Ley 100, que garanticen en relación con el régimen pensional, un nivel de protección igual o superior, resultan conformes a la Constitución, como quiera que el tratamiento diferenciado lejos de ser discriminatorio, favorece a los trabajadores a los que cobija. Pero si se determina que al permitir la vigencia de regímenes especiales, se perpetúa un t ratamiento inequitativo y menos favorable para un grupo determinado de trabajadores, frente al que se otorga a la generalidad del sector, y que el tratamiento dispar no es razonable, se cong uraría un trato discriminatorio en abierta contradicción con el artículo 13 de la Carta”.

En consecuencia, está perfectamente en armonía con la Constitución Política la consagración de regímenes de excepción fundados en esas razones especialísimas, que por lo mismo de ninguna manera quebrantan el principio de igualdad, ya que además de no comportar un trato discriminatorio, sino generalmente más benecioso, están inspirados en razones objetivas que ameritan esa diferenciación normativa pues la nalidad de esas regulaciones es“la protección delos derechos adquiridos por los grupos de trabajadores allí señalados”.

4. La facultad del legislador para determinar la jurisdicción competente por su especiali dad para conocer las controversias sobre seguridad social integral Debe la Corte expresar una vez más que la asignación de una competencia en determinada autoridad judicial no es una decisión que exclusivamente esté en cabeza de la Constitución sino que pertenece ordinariamente al legislador, siempre y cuando el constituyente no se haya ocupado de determinarla en forma expresa entre los diferentes órganos judiciales, y que al ejercer tal atribución no se desconozcan los mandatos de la Carta Política. Ha dicho esta Corte en Sentencia C-390 de 2000: “Como esta Corporación lo ha señalado, el Legislador goza de una amplia libertad para denir la competencia de los funcionarios judiciales, como distribución concreta de la jurisdicción. Esta atribución de competencias es no sólo una facultad propia del Congreso, sino que además cumple un importante papel, pues favorece la seguridad jurídica, en la medida en que quedan claros quienes son los funcionarios que tienen la potestad de llevar a cabo ciertas tareas. Además, de esa manera, la ley precisa las formas propias de cada juicio, que es un requisito para asegurar el debido proceso. En esas condiciones, es una potestad propia de la ley denir el funcionario c ompetente en materia de proce sos laborales”.

Y en Sentencia C-111 de 2000, expresó: “...la asignación legal de una competencia a u na autoridad judicial supone la determinación acerca del ejercicio de una función pública, en desarrollo del mandato establecido en el artículo 150-23, en virtud

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del cual corresponde al Congreso de la República “expedir las leyes que regirán el ejercicio de las funciones públicas”, siendo en este caso la administración de justicia la función pública regulada, la cual de conformidad con lo señalado en el artículo 228 de la Ley Fundamental, constituye materia de ley para su organización y realización, de manera pronta y eciente”.

Así mismo, conforme a lo dispuesto en el artículo 48 de la Ley Fundamental, la seguridad es un servicio público de carácter obligatorio que se prestará bajo social la dirección, coordinación y control del Estado, en sujeción a los principios de eciencia, universalidad y solidaridad, en los términos que establezca la Ley.

La norma superior también garantiza expresamente a todos los habitantes el derecho irrenunciable a la seguridad social, y establece que el Estado, con la participación de los particulares, ampliará progresivamente su cobertura que comprenderá la prestación de los servicios en la forma que determine la Ley. Así mismo, dispone que la seguridad social podrá ser prestada por entidades públicas o privadas, de acuerdo con la ley, y que sus recursos no se podrán destinar ni utiliza r a nes diferentes. De esta forma, el constituyente siguiendo las tendencias contemporáneas, le otorgó seguridad socialinstituciones, una múltipleprincipios, dimensiónmecanismos, incorporando dentro de asulaamplio espectro garantías y procedimientos administrativos y judiciales. En efecto, en el texto constitucional el concepto de seguridad social tiene carácter onmicomprensivo en tanto y en cuanto abarca distintos aspectos de un mismo fenómeno: la seguridad como servicio público; la organización administrativa de la seguridad social; los principios rectores de la seguridad social; su carácter de derecho irrenunciable; la participación de los particulares en la ampliación y gestión de la seguridad social; las entidades gestoras de la seguridad social; y la garantía de la destinación y aplicación de los recursos de la seguridad social. Y aún cuando no se mencionan expresamente, dentro del concepto constitucional de seguridad social también se entienden incluidos los distintos procedimientos para hacerla efectiva. Así pues, de acuerdo con la comentada disposición superior el legislador goza de amplia libertad para congurar el régimen jurídico de la seguridad social dentro de los parámetros allí establecidos, libertad que no es absoluta pues la propia Carta establece unos principios básicos que obligatoriamente la orientan y que, por ende, limitan esa la libertad de conguración. En Sentencia C-1489 de 2000, la Corte expresó: “Conforme a la Carta, el Legislador juega un papel esencial en el desarrollo y conguración del régimen de seguridad social en salud, pues tal y como esta Corte lo ha destacado, “es al legislador a quien compete regular el servicio público de salud y determinar cuáles entidades del sector público o privado pueden prestarlo, el régimen a que deben sujetarse los demás aspectos mismo. Los derechos a la saludyytodos a la seguridad social sonatinentes entonce al s derechos de amplia conguración legal, pues la Constitución ha conferido al Congreso una gran libertad para que dena el alcance de estos derechos y concrete los mecanismos institucionales y los

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procedimientos para su realización efectiva”. (subrayas fuera de

texto).

En Sentencia C-542 de 1998 también dijo: “…la seguridad social y el servicio de salud son servicios públicos inherentes a la nalidad social del e stado, cuya prestación eciente debe asegurarla el mismo Estado para todos los habitantes del territorio (C.P.,deart. La Carta Fundamental a la ley elnacional señalamiento su 365). régimen jurídico, a n de jardeere los presupuestos básicos dentro de los cuales deberán desarrollarse las actividades atinentes a su prestación …”. (subrayas fuera de texto).

Y en Sentencia C- 714 de 1998 reiteró: “…la organización del aparato de la seguridad social integral, cuya dirección, coordinación y control estará a cargo del Estado, cuyos objetivos básicos son los de garantizar las prestaciones económicas y de salud a quienes gozan de una relación laboral o capacidad económica suciente para aliarse al sistema o a los diversos grupos humanos de la población subsidiada o garantizar los servicios sociales complementarios; es, en criterio de esta Corporación, de reserva del legislador….” (Negrillas fuera de texto srcinal) .

Ahora bien, la especialidad de cada proceso, derivada de la diferente naturaleza del derecho sustantivo que se ocupa, aconseja, por lógicas razones de especialización, su atribución por parte del legislador a órdenes jurisdiccionales concretos, cuya existencia es plenamente compatible con el principio de unidad jurisdiccional, que no supone un orden jurisdiccional único ni órganos jurisdiccionales uniformes sino, todo lo contrario, permite o aconseja el establecimiento de órdenes y órganos jurisdiccionales diferentes con ámbito competencial propio. Tal es el caso de la seguridad social integral, cuya unidad conceptual –que viene dada desde la propia Constitución y es desarrollada por la Ley 100 de 1993–, sumada a las caracter ísticas propias de la conictividad que gira en torno a esta materia, demandan la existencia de un proceso especial y de una jurisdicción también especializada en orden a dirimir las controversias que se relacionen con esta materia. Por lo anterior, no cabe duda que el legislador es el llamado a diseñar el régimen jurídico de la seguridad social con sujeción a los principios superiores de eciencia, universalidad y solidaridad, facultad que implica también la asignación de las competencias jurisdiccionales para el conocimiento de las controversias sobre esta materia. Inicialmente, el artículo 2° del Código de Procedimiento Laboral de 1948, le atribuyó a la jurisdicción especial del trabajo la competencia para conocer de las controversias, ejecuciones y recursos que le asignaba la legislación sobre el Seguro Social. Con posterioridad la Ley 362 de 1997, por la cual se modicó el artículo 2° del Código Procesal del Traba y se dictaron normas sobre competencia en materia laboral, conservó estajomisma regulación al asignar en su artículo 1° a dicha jurisdicción el conocimiento de 1as controversias, ejecuciones y recursos que le atribuya la legislación sobre el Instituto de Seguro Social ,

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así como el de “las diferencias que surjan entre entidades públicas y privadas, del régimen de seguridad social integral y sus aliados”.

La Corte Constitucional en Sentencia C-111 de 2000, M.P. Álvaro Tafur Gálvis, se rerió al alcance de esta enmienda al analizar una demanda formulada contra la expresión “públicas” del precepto en mención, en la cual se cuestionaba la inclusión de los litigios que se puedan suscitar entre las entidades públicas y sus aliados en relación con la seguridad social, por considerar que esto vulneraba el derecho a la igualdad de los servidores públicos vinculados mediante una relación legal y reglamentaria, con desconocimiento de los artículos 13 y 53 constitucionales, en el entendido de que los servidores aliados deberán tramitar sus discrepancias por la jurisdicción ordinaria; en cambio, los que no presenten esa condición tendrán que acudir a la jurisdicción contencioso administrativa para tramitar cualquier clase de conicto laboral. Además en la demanda se adujo que una regulación en este sentido también violaba el principio del juez natural (C.P., art. 29), pues se altera indebidamente la repartición de funciones de la jurisdicción contencioso administrativa que por su carácter especial presenta una determinación con rango constitucional y que en criterio del actor siempre debe ser la encargada de conocer cualquier clase de controversia en la cual participe una entidad estatal o un servidor público. Al declarar la exequibilidad del segmento normativo impugnado del artículo 1° de la Ley 362 de 1997, la Corte consideró que no se presentaba un exceso del legislador cuando asignó una nueva competencia a la jurisdicción del trabajo en la norma acusada, porque la radicación de una competencia en una determinada autoridad judicial no es una decisión de índole exclusivamente constitucional sino que pertenece al resorte ordinario del legislador, siempre y cuando el constituyente no se haya ocupado de asignarla de manera explícita entre los distintos entes u órganos del Estado. Además, como el constituyente de 1991 no hizo mención especíca del objeto de la jurisdicción de la contencioso administrativo, el legislador en ejercicio de su libertad de conguración bien podía trasladar el conocimiento de algunas controversias atribuidas a dicha jurisdicción a otras, la nalidad de especializar una sola, a la ordinaria, para ladada solución de losperseguida litigios sobre la seguridadasocial integral. Sobre el particular, en la citada providencia la Corte concluyó que: “el hecho de que el legislador en la disposición acusada haya establecido que la jurisdicción del trabajo sea la competente para conocer las controversias que se susciten entre las entidades públicas del régimen de la seguridad social integral y sus aliados, no contraviene el ordenamiento superior, por el contrario, armoniza con el mismo, si se tiene en cuenta que en dicho señalamiento se reúnen las condiciones que se exponen a continua ción: i.) se cumple con una atribución constitucional del legislador para regular sobre el ejercicio de una función pública, como es la de administrar justicia, en virtud de lo cual puede introducirse en el campo de la de las jurisdicciones parajudiciales llevar a cabo un organización reparto de competencias entre lasestatales autoridades que las integran, con arreglo a los factores que la determinan y bajo el entendido de que el constituyente no se ocupó de dicha materia (C.P., arts. 150-23 y 228); ii.) supone el desarrollo legal de un

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derecho fundamental como el debido proce so, precisamente, en su elemento esencial de la denición del juez o tribunal competente para el respectivo juzga miento, es decir con prevalencia del principio del juez natural (C.P., art. 29); y iii.) no desconoce la voluntad del constituyente al organizar la jurisdicción contencioso administrativa pues la denición del objeto de la jurisdicción no obtuvo regulación constitucional sino que dicha labor constituye materia legislativa”.

También la Corte consideró, que la competencia entregada en la citada disposición a la jurisdicción ordinaria obedeció al propósito de darle desarrollo a la prestación del servicio público de la seguridad social mediante un régimen jurídico unicado. En este sentido armó que la asignación de competencia para la solución de las controversias suscitadas entre las entidades públicas y privadas de la seguridad social integral con sus aliados, “responde a la necesidad de especializar una jurisdicción estatal con la asignación de dicha competencia, haciendo efectiva la aplicación del régimen jurídico sobre el cual se edicó la prestación del servicio público de la seguridad social”. De esta forma igualmente

consideró que cuando el artículo 1° de la Ley 362 de 1997 asignó tal competencia a la jurisdicción ordinaria, la acepción “seguridad social integral” allí consignada no puede ir más allá de su órbita para abarcar aspectos que se mantienen en otras jurisdicciones, u otras especialidades de la jurisdicción ordinaria, ya que las diferencias susceptibles de conocimiento de los jueces del trabajo en esta materia, se reeren al reconocimiento y pago de las prestaciones sociales económicas y de salud establecidas en favor de los aliados y beneciarios en la Ley 100 de 1993 y en el decreto 1295 de 1994 a cargo de entidades que conforman el Sistema Integral de Seguridad Social, así como las que se suscitan sobre los servicios sociales complementarios contemplados en la misma Ley 100 y no las que hacen parte de un sistema de prestaciones a cargo directo de los empleadores públicos y privados, cuya competencia se mantiene en los términos previstos en las leyes anteriores, por cuanto en estricto sentido no hacen parte del dicho Sistema Integral de Seguridad Social. Finalmente la Corte Constitucional concluyó que no existía un trato desigual injusticado entre servidores públicos por parte de la norma acusada, dada la vigencia de un régimen jurídico especializado al cual se someten los sujetos y las materias que integran el sistema de seguridad social. En suma, siendo el objeto de la norma acusada la atribución de una competencia a determinada jurisdicción con el n de precisar la autoridad judicial que dirima las controversias de los sujetos que bajo un mismo régimen jurídico integran el sistema de seguridad social integral, “es claro que la clase de vinculación al Estado no puede congurar un criterio válido para alegar una desigualdad de trato entre servidores públicos, pues se reitera que es en razón de la condición de aliado a dicho sistema que se estructura la competencia judicial, en la forma de un factor subjetivo tenido en cuenta para la respectiva conguración”.

Mediante la Ley 712 de 2001, por la cual se reforma el Código Procesal del Trabajo, se perfecciona 4el gran avance logrado por la Ley 362 de 1997, pues al delimitar el campo de la jurisdicción laboral en el artículo 1° de dicho ordenamiento se anuncia que en adelante el Código Procesal del Trabajo se denominará Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad

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Social, agregando que los asuntos de que conoce la jurisdicción ordinar ia “en sus especialidades laboral y de seguridad social” se tramitarán de

conformidad con dicho Código.

Así mismo, en el artículo 2° de la ley en mención se regula la competencia general de la jurisdicción ordinaria “en sus especialidades laboral y de seguridad social”, atribuyéndole en su numeral 4° acusado el conocimiento de las controversias referentes al “sistema de seguridad social integral” que se suscitenentre los aliados, beneciarios o usuarios, los empleadores y las entidades administradoras o prestadoras, cualquiera que sea la naturaleza de la relación jurídica y de los actos jurídicos que se controviertan. De esta forma, queda claro que el nuevo estatuto procesal del trabajo reconoce expresamente la autonomía conceptual que al tenor de lo dispuesto en el artículo 48 Fundamental ha adquirido la disciplina de la seguridad social, asignándole a la jurisdicción ordinaria laboral el conocimiento de los asuntos relacionados con el sistema de seguridad social integral en los términos señalados en el numeral 4° del artículo 2° de la Ley 712 de 2001. Los conictos relacionados con los regímenes de excepción establecidos en el artículo 279 de la Ley 100 de 1993 no fueron asignados por el legislador a la justicia ordinaria laboral, por tratarse de regímenes patronales de pensiones o prestacionales que no constituyen un conjunto institucional armónico, ya que los derechos allí regulados no tienen su fuente en cotizaciones ni en la solidaridad social, ni acatan las exigencias técnicas que informan el sistema de seguridad social integral ”. (………) Según el actor, el numeral 4° del artículo 2° de la Ley 712 de 2001 es inconstitucional pues contraviniendo el artículo 13 Fundamental discrimina a las personas vinculadas a los regímenes de excepción a quienes no se les aplica el sistema de seguridad social integral previsto en la Ley 100 de 1993, en la medida en que deben ventilar la misma clase de controversias relacionadas con dichos regímenes ante una jurisdicción diferente que es jurisdicción lo la contencioso administrativo, la que en su opinión es lamás demoradadeque jurisdicción ordinaria laboral en la solución de tales conictos. Tomando en cuenta las consideraciones hechas en los anteriores acápites, para la Corte es claro que el numeral impugnado no establece discriminación alguna respecto de las controversias relacionadas con los regímenes de excepción, pues las mismas son conocidas y resueltas por los jueces con arreglo a los criterios tradicionales que toman en cuenta la naturaleza del vínculo laboral, por lo que lejos de vulnerar la Carta se les estaría garantizando el acceso efectivo a la administración de justicia (CP art. 229), a todas las personas que están vinculadas a dichos regímenes. Por ello en el caso que se analiza no es necesario acudir al test de la igualdad, dado que se trata de supuestos diferentes pues como se ha venido expresando la asignación de la competencia que establece la norma impugnada a la jurisdicción ordinaria en sus especialidades laboral y de seguridad social está inspirada en la necesidad de especializar dicha jurisdicción a n de hacer efectiva la aplicación del régimen jurídico

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contenido en la Ley 100 de 1993, sobre la cual está edicada la prestación del servicio público de la seguridad social integral. La circunstancia de que la jurisdicción ordinaria laboral y de la seguridad social no conozca de controversias relativas a los regímenes de excepción, se repite, obedece a que para el legislador los mismos no constituyen un conjunto institucional armónico, pues los derechos allí regulados no tienen su fuente en cotizaciones ni en la solidaridad social, ni acatan las exigencias técnicas que informan el sistema de seguridad social integral. Por lo anterior, no se congura violación alguna al derecho de acceder a la administración de justicia y a la igualdad, ya que las personas vinculadas a los regímenes de excepción señalados en el artículo 279 de la Ley 100 de 1993 de todas formas tienen la misma oportunidad que los aliados al sistema de seguridad social integral de ventilar sus controversias ante la administración de justicia, con arreglo a los criterios tradicionales que toman en cuenta la naturaleza jurídica del vínculo laboral para denir la jurisdicción competente encargada de diri mir las controversias relacionadas con la aplicación de dichos regímenes. Si para el establecimiento de los mencionados regímenes de excepción no tiene el Congreso ningún obstáculo o circunstancia que mengue su poder legislativo, no hay razón válida desde el punto de vista constitucional para impedir que el legislador deera a distintas jurisdicciones el conocimiento de los respectivos conictos jurídicos que pueden surgir entre las partes, asignando los atinentes al sistema de seguridad social integral a la jurisdicción ordinaria en sus especialidades laboral y de seguridad social, y los de los regímenes de excepción a quien corresponda de acuerdo al juez natural instituido por el legislador. Diferente sería la situación si a esos regímenes exceptuados se les aplicara el sistema de seguridad social integral y se presentara un injusticado tratamiento discriminatorio en lo atinente al juez natural de esas controversias, lo que no ocurre con el precepto bajo examen dado que generalmente los exonerados de la aplicación del sistema de seguridad social integral obedecen a regímenes patronales de pensiones o a situaciones disciplinadas por disposiciones distintas del universo normativo que gobierna aquel. Ya se dijo sistemas nosu se fuente sustenta n en un conjuntoni institucional armónico, nique los esos derechos tienen en cotizaciones, en la solidaridad social, niacatan los requerimientos técnicos queinforman un verdadero sistema de seguridad social integral. De manera que la no inclusión por parte del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, de los conictos derivados de la aplicación de los regímenes exceptuados por la Ley 100 de 1993, en los asuntos de que conoce la jurisdicción ordinaria, no constituye un quebrantamiento del artículo 13 de la Carta Fundamental, en la medida en que aquellos obedecen a unos presupuestos objetivos distintos. Por ello es razonable que no se hayan incluido en la norma bajo revisión y que de ellos se encargue de conocer, como siempre ha ocurrido en la tradición normativa colombiana, el juez natural competente con arreglo a la naturaleza de la relación jurídica y los actos jurídicos que se controvierten. Tampoco incurre el precepto acusado en violación del derecho a acceder a la justicia, ya que por el contrario está plenamente garantizado que cada conicto atinente a esos regímenes exceptuados tenga su respectivo

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juez en la legislación colombiana en la forma prevenida en el Código Contencioso Administrativo (y en las leyes que lo han reformado) y en el artículo segundo del Código Procesal del Trabajo, sin que se presenten fundados motivos de conictos de jurisdicciones entre la ordinaria y la contenciosa administrativa, ya que los regímenes exceptivos consagrados en el artículo 279 de la Ley 100 de 1993 tienen en ellas inequívocamente su respectivo juez natural, conforme a las reglas de competencia señaladas en esos estatutos. En efecto, al instituirse quién es el juez competente en esos procesos y cuál es el trámite establecido para los mismos, dentro de los parámetros jados por esta Corporación, no se congura lesión alguna a los derechos fundamentales de acceso a la justicia y debido proceso, como lo pregona infundadamente el actor, puesto que en esos procedimientos se garantiza el derecho de defensa, el derecho a estar debidamente representado, a conocer y controvertir las pretensiones, a solicitar y controvertir las pruebas, a impugnar las decisiones; además de señalarse las actuaciones que proceden en cada etapa procesal. Por lo que hace al planteamiento del actor atinente a que la jurisdicción ordinaria laboral y de seguridad social es más expedita que la contenciosa administrativa, además de tratarse de un cuestionamiento que escapa al ámbito del control constitucional, no es razón válida para despojar a esta última de conictos jurídicos que como se ha dicho se reeren a materias diferentes, esto es, no son comprensivas de la cabal acepción de seguridad social integral, por lo que puede el legislador asignar un juez natural diferente del que conoce de las controversias que sí son de esta especialidad. No sobra agregar, que fundar la inconstitucionalidad de una ley en la menor agilidad o rapidez de una determinada jurisdicción equivaldría a alejar del ordenamiento jurídico las reglas de competencia de la jurisdicción contencioso administrativo, lo que no sólo sería un despropósito, sino que además no existe argumento constitucional que justique este aserto. Por el contrario, lo que sí podría ser atentatorio contra el ecaz acceso a la justicia sería incrementar la actual congestión de la jurisdicción ordinaria laboral, pues con el mismo número de operadores judiciales que tiene actualmente tendría que conocer adicionalmente de los numerosos procesos del personal del magisterio, de la fuerza pública, y en general de los regímenes exceptuados de la aplicación de la ley 100 de 1993, lo que podría causar un inusitado y evidente traumatismo. Todo lo dicho también es aplicable a los regímenes especiales que surgen de la aplicación de la normatividad de transición contenida en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, porque a pesar de la uniformidad normativa que intentó ese ordenamiento, dejó a salvo para efectos de edad, tiempo de servicios, de cotizaciones y monto de la pensión, los estatutos legales o reglamentarios de quienes al momento de la vigencia de la ley tenían más de 35 años de edad (mujeres) o más de 40 (hombres) o más de 15 años de servicios. Para esos aliados, si bien el ingreso base de liquidación se sujetó a la nueva ley, no se aplica a plenitud el sistema de seguridad social integral, sino la normativa especial anterior en el evento de que resultare más favorable al aliado o beneciario del sistema general de pensiones. Al no tratarse en rigor de pensiones del sistema de seguridad

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social integral, no existe impedimento constitucional alguno para que la competencia se mantenga incólume como venía antes de la expedición de la Ley 712, por las razones explicadas en precedencia. Por lo anterior, la Corte encuentra que nada se opone a excluir del ámbito de la jurisdicción ordinaria laboral las controversias relacionadas con los regímenes de excepción de la Ley 100 de 1993, pues se repite, tal determinación corresponde a la facultad del legislador para congurar el régimen de la seguridad social y las instituciones procesales sin desarticular el concepto de seguridad social que consagra el artículo 48 Superior, respetando el principio del juez natural para la resolución de los conictos que versen sobre esta materia (CP art. 29). Como ya se dijo la asignación de dicha competencia a la jurisdicción ordinaria en sus especialidades laboral y de seguridad social obedeció a la necesidad de hacer efectivos los mandatos de los artículos 29, 48 y 365 de la Carta Política que según se advirtió en la citada Sentencia C-111 de 2000 imponen la necesidad de especializar una jurisdicción estatal para el conocimiento de las controversias sobre seguridad social integral, haciendo efectiva la aplicación del régimen jurídico sobre el cual se edicó la prestación del servicio público de la seguridad social. Además, la especialización que se hace de la justicia ordinaria laboral corresponde al sentido unicado del sistema de seguridad social integral querido por el constituyente. Unidad del sistema que se proyecta en la unidad de la jurisdicción. Así las cosas, la Corte no comparte la opinión del Procurador en el sentido de que lo procedente es declarar inexequible la expresión “integral” del numeral 4° del artículo 2° de la Ley 712 de 2001, pues ha quedado claramente establecido que las personas pertenecientes a los regímenes de excepción, al igual que los aliados al sistema de seguridad social integral de la Ley 100 de 1993, también tienen derecho a acceder a la administración de justicia con arreglo a los criterios tradicionales que determinan el juez natural para conocer de las controversias relacionadas con la aplicación de dichos regímenes de excepción. En suma, el numeral 4° del artículo 2° de la Ley 712 de 2001 al atribuir a la jurisdicción ordinaria en sus especialidades laboral y de seguridad social la solución de los conictos referentes al sistema de seguridad social integral que se susciten entre los aliados, beneciarios o usuarios, los empleadores y las entidades administradoras o prestadoras, cualquiera que sea la naturaleza de la relación jurídica y de los actos jurídicos que se controviertan, integra un sistema mediante el cual debe prestarse el servicio público obligatorio de la seguridad social bajo el principio de unidad que rige el régimen jurídico que la regula. Finalmente, es de anotar que en lo esencial el numeral 4º del artículo 2º de la Ley 712 de 2001 es mutatis mutandi igual al artículo 2º de la ley 362 de 1997, que acogió en forma más explícita la exégesis que las altas Corporaciones de justicia le habían impartido. Valga recordar que en esas sentencias se precisó que después de la expedición de Ley100 de 1993, para los efectos del sistema de seguridad social integral no es necesario tener en cuenta la naturaleza jurídica del vínculo ni los actos que reconocieron o negaron un derecho sustancial en esa materia, sino la relación aliado, beneficiario o usuario, con la respectiva entidad administradora o

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prestadora de servicios de seguridad social integral. Por tanto, es la materia de la controversia lo que dene la jurisdicción competente y no el status jurídico del trabajador. Igualmente se destacó que el legislador en ejercicio de la libertad política de conguración de normas jurídicas y en armonía con los artículos 150-23 y 228 Superiores, tiene un amplio margen de decisión para distribuir una competencia judicial dentro de las distintas jurisdicciones estatales, a n de que una precisa autoridad judicial ejerza la jurisdicción Estado ende un la asunto previamente señalado, bajo estrictos contornos dedelprotección vigencia y primacía del debido proceso (C.P. art. 29). Por tanto, bien podía el legislador en ejercicio de esas innegables potestades asignar la competencia a la jurisdicción ordinaria para conocer de las controversias referentes a sistema de seguridad social integral que se susciten entre los aliados, beneciarios o usuarios, los empleadores y las entidades administradoras o prestadoras, cualquiera que sea la naturaleza de su relación jurídica y de los actos jurídicos que se controviertan. Conviene precisar que a contrario sensu, en lo que no conforma el sistema de seguridad social integral por pertenecer al régimen de excepción de la aplicación de la Ley 100 de 1993 o los regímenes especiales que surgen de la transición prevista en este ordenamiento legal, se preservan las competencias establecidas Códigos Contencioso Procesal del Trabajo, segúnen el los caso, y por tanto sí inuyeAdministrativo la naturaleza dey la relación jurídica y los actos jurídicos que se controviertan, en la forma prevenida en los respectivos estatutos procesales. Por las razones expuestas anteriormente, la Corte declarará la exequibilidad del numeral 4° del artículo 2° de la Ley 712 de 2001, al no congurarse quebranto de los artículos 13, 29 y 229 de la Constitución Política…”.

Debe anotarse que hay casos relacionados con la Seguridad Social, verbi gratia, los conictos que puedan surgir entre un ente estatal que cuente con su propio sistema de Seguridad Social en Salud como sucede con las universidades públicas69 y los aliados o beneciarios, que escapan al conocimiento de la Jurisdicción del Trabajo, por cuanto dichas universidades no pertenecen al Sistema de Seguridad Social integral. Igual sucede con algunas entidades que conservaron su obligación en materia de pensiones respecto de sus servidores, cuando no pertenezcan al mismo sistema. Las situaciones conictuales de que se ha venido tratando, se deben resolver mediante el trámite de un proceso ordinario de seguridad social. 6.3.1.5. LA EJECUCIÓN DE OBLIGACIONES EMANADAS DE LA RELACIÓN DE TRABAJO Y DEL SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL INTEGRAL QUE NO CORRESPONDAN A OTRA AUTORIDAD

En cuanto a las ejecuciones a que se reere éste punto, es de anotar que están referidas por un lado a las obligaciones que hayan tenido srcen en una 69

La Ley 647 de 2001, autorizó que las universidades públicas en virtud de la autonomía universitaria, pudieran conservar su propio sistema de seguridad social en salud.

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relación de trabajo, expresión que es más amplia que la gura del contrato de trabajo y por otra lado a los actos (administrativos o de entidades privadas)

que reconozcan derechos o prestaciones asistenciales o económicas de las entidades del Sistema de Seguridad Social integral, sea que éstos se reeran a salud, a pensiones o riesgos profesionales. Es importante anotarhasta que en relación con las obligaciones emanadas de la relación de trabajo, hace unos años cuando se expidió la ley 446 de 1998, le correspondió a la Jurisdicción del Trabajo adelantar la ejecución de las sentencias proferidas por la jurisdicción Contencioso Administrativa, en asuntos de Derecho Administrativo Laboral, es decir, en relación con los servidores públicos que tenían la calidad de empleados públicos, por estar vinculados al Estado por una relación de carácter legal y reglamentario, ya que dicha jurisdicción carecía de competencia para adelantar procesos ejecutivos, salvo en el caso de las ejecuciones srcinadas en la contratación estatal 70 –según lo dispuesto por el artículo 75 de la Ley 80 de 1993– con base en actos administrativos contractuales o en acuerdos inter partes celebrados durante la ejecución del contrato, que presten mérito ejecutivo. El numeral 7º del artículo 42 de la Ley 446 de 1998, estableció que los jueces administrativos conocerán de los procesos ejecutivos srcinados en condenas impuestas por la jurisdicción contencioso-administrativa, cuando la cuantía no exceda de mil quinientos (1500) salarios mínimos legales mensuales. Mientras se proveían los cargos de los Jueces Administrativos, la competencia para conocer de las ejecuciones de providencias de la jurisdicción contencioso administrativa, se Atribuyó temporalmente a los Tribunales Contencioso Administrativos en única o primera instancia. 6.3.1.6. CONFLICTOS JURÍDICOS QUE SE ORIGINEN EN EL RECONOCIMIENTO Y PAGO DE HONORARIOS O REMUNERACIONES POR SERVICIOS PERSONALES DE CARÁCTER PRIVADO, CUALQUIERA QUE SEA LA RELACIÓN QUE LOS MOTIVE

Se trata en este punto de uno de los denominados asuntos atípicos que sin ser de carácter laboral o de la seguridad social se han atribuido a la Jurisdicción del Trabajo y la Seguridad Social. Hay necesidad de anotar que cuando se trate del reconocimiento de honorarios o remuneraciones por servicios personales, existe un conicto jurídico, que no se presenta cuando se trata de obtener el pago de dichos honorarios. En el primer caso, el proceso que deberá adelantarse es el de un

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Este caso fue el primero para el que se dispuso por el artículo 75 de la ley 80 de 1993, que las ejecuciones en materia de contratación estatal, se adelantarían ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

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ordinario laboral, mientras que en el segundo caso el trámite es el de un proceso ejecutivo.

Desde hace bastante tiempo se atribuyeron éstos asuntos al conocimiento de la Jurisdicción del Trabajo y la Seguridad Social, por virtud del artículo 1º del Decreto ley 456 de 1956, que estableció la competencia e indicó los 71

trámites a seguir, en en unasus redacción . El Decreto Extraordinario 931 del mismo año, artículosmuy 2º yacertada 3º estableció que en los procesos en comento también cabe la demanda de reconvención y procede la conciliación, respectivamente. La Carta de 1991 en su artículo 25, consagró el Derecho Fundamental al Trabajo, con el siguiente tenor: “El trabajo es un derecho y una obligación social y goza en todas sus modalidades de la especial protección del estado…” (se ha destacado con negrillas). La expresión “en todas sus modalidades”, se

reere a otras formas de trabajo no regidas por el contrato de trabajo, como el trabajo independiente a que se reere el punto en estudio. La asignación de esta competencia a la jurisdicción del trabajo –por muy atípica que parezca– está en total armonía con el precepto constitucional transcrito. Existen unos contratos de prestación de servicios celebrados entre personas particulares y las entidades estatales, que tienen el carácter de estatales, cuya competencia para el reconocimiento y pago de honorarios está atribuida a la Jurisdicción Contencioso Administrativa, como expresamente lo señala el artículo 75 de la ley 80 de 1993 (Ley de contratación Estatal)72. 6.3.1.7. EJECUCIÓN DE MULTAS

Es éste otro caso atípico, pues no se trata de un asunto de carácter laboral o que tengaimpuestas relación con Seguridad Social Nacional integral. Se de la ejecución de multas en la favor del Servicio detrata Aprendizaje, por incumplimiento de las cuotas sobre el número de aprendices, establecidas conforme al numeral 13 del artículo 13 de la Ley 19 de 1994. La competencia para imponer dichas multas a los empleadores la tiene el Director General del 71

El Texto de la disposición es el siguiente: “Artículo 1º.- La Jurisdicción Especial delTrabajo conocerá de los juicios sobre reconocimiento de honorarios y remuneraciones por servicios personales de carácter privado, cualquiera que sea la relación jurídica o motivo que les haya dado srcen, siguiendo las normas generales de competencia y demás disposiciones del Código Procesal del Trabajo. El trámite de dichos juicios será el del procedimiento ordinario del referido Código. La demanda ejecutiva

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delprocedimiento acreedor de losdel honorarios o remuneraciones trata el presente al juicio ejecutivo establecidode enque el Código citado”. artículo se tramitará conforme Ley 80 de 1983, “artículo 75. Del Juez Competente. Sinperjuicio de lo dispuesto en los artículos anteriores, el juez competente para conocer de las controversias derivadas de los contratos estatales y de los procesos de ejecución … será el de la jurisdicción contenciosa administrativa”.

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SENA, “cuando no mantenganel número de aprendices que les corresponda, o no hubieren suscrito los contratos respectivos al iniciarse cada período de enseñanza, multas mensuales hasta por un salario mínimo mensual legal, por cada aprendiz”. El trámite a seguir en éstos asuntos, es el de un proceso ejecutivo, con base en un acto administrativo que debe estar ejecutoriado para

que preste mérito ejecutivo. La ley 789 de 2002, que fue la última reforma laboral de magnitud, estableció en su artículo 32, las empresas que están obligadas a la vinculación de aprendices. El artículo mencionado es del siguiente tenor: “Artículo 32 . Empresas obligadas a la vinculación de aprendices. Las empresas privadas, desarrolladas por personas naturales o jurídicas, que realicen cualquier tipo de actividad económica diferente de la construcción, que ocupen un número de trabajadores no inferior a quince (15), se encuentran obligadas a vincular aprendices para los ocios u ocupaciones que requieran formación académica o profesional metódica y completa en la actividad económica que desempeñan. Las empresas industriales y comerciales del Estado y las de Economía mixta del orden Nacional, departamental, distrital y municipal, estarán obligadas a la vinculación de aprendices en los términos de esta ley. Las demás entidades públicas no estarán sometidas a la cuota de aprendizaje, salvo en los casos que determine el Gobierno Nacional. El empresario obligado a cumplir con la cuota de aprendizaje podrá tener practicantes universitarios bajo la modalidad de relación de aprendizaje, en el desarrollo de actividades propias de la empresa, siempre y cuando estos no superen el 25% del total de aprendices. Parág rafo. Empresas de menos de diez (10) trabajadores podrán

voluntariamente tener un aprendiz de formación del SENA”.

Las multas que se impongan por los funcionarios del Ministerio de trabajo –hoy de Protección Social– por razón de la infracción a las leyes sociales y de las cuales también es beneciario el SENA, no se podrán hacer efectivas por la Jurisdicción del Trabajo y la Seguridad Social, como lo disponía el numeral 2º del artículo 486 del C. S. del T.73, en razón de que el numeral 7º del artículo 2º del C. P. del T. y la S. S., mencionó únicamente las multas en favor del SENA y por violación de las cuotas de aprendices. Ya una ley anterior, la 362 de 1997, había dejado por fuera del conocimiento de la Jurisdicción del 73

La norma citada tieneel siguiente texto: “Artículo 97. El ordinal 2 del artículo 41 del Decreto-Ley 2351 de 1965, modicado por el artículo 24 de la Ley 11 de 1984, quedará así: 2. Los funcionarios del Ministerio de Trabajo y Seguridad que indique el gobierno, tendrán el carácter de autoridades de Policía para para todo lo relacionado conSocial, la vigilancia y control de que trata e numeral anterior, y están facultados imponer cada vez multas equivalentes al monto de una (1) a cien (100) veces el salario mínimo mensual más alto vigente según la gravedad de la infracción y mientras subsista, con destino al Servicio Nacional de Aprendizaje (SENA).

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Trabajo y la S.S., la ejecución por otra clase de multas, que antes podían dar lugar al trámite de un proceso ejecutivo ante la Jurisdicción del Trabajo y la Seguridad Social. Y aunque el inciso tercero del citado artículo 486 del C. S. del T., señala la competencia para que la jurisdicción del trabajo conozca de la ejecución de éstas multas, hay que entenderlo derogado74. 75 DÍAZ DAZA , al igual que otros tratadistas, solamente El profesor Julio mencionan en Víctor sus obras la ejecución de multas por incumplimiento de las cuotas de aprendices a que se reere el numeral 13 del artículo 13 de la ley 119 de 1994.

6.3.1.8. ANULACIÓN DE LAUDOS ARBITRALES

La mención de éste recurso, antes mal denominado de homologación, así como la del recurso de revisión, no parece adecuada en el enunciado de los asuntos de que conoce la Jurisdicción del Trabajo y la Seguridad Social. La razón estriba en que la Jurisdicción del Trabajo y la Seguridad Social, también conoce de otros recursos (ordinarios y extraordinarios) que en el listado se quedan sin mención y que quizás, resultan más importantes, como el recurso de casación. Los laudos arbitrale s contra los que procede el recurso de a nulación, son por una parte, los expedido s por Tribunales de Arbitramento Voluntario,

que resuelven conictos jurídicos, que deben fallar en derecho y se constituyen por ministerio de la ley y por voluntad de las partes. Se presenta cuando un conicto atribuido a la Jurisdicción del trabajo y la Seguridad Social, se abstrae de su conocimiento para atribuírselo a un tribunal de arbitramento, por virtud de un negocio jurídico denominado compromiso o de una cláusula compromisoria insertada en un contrato colectivo de carácter laboral. Es importante que por disposición 131“La del C. P. del T. tener y la S.enS.,cuenta modicado porexpresa el artículo 51 de la del ley artículo 712 de 2001, clausula compromisoria solo tendrá validez cuando conste en convención o pacto colectivo, y el compromiso cuando conste en cualquier otro documento otorgado por las partes con posterioridad al surgimiento de la controversia”.

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El texto de éste inciso es el siguiente: “Las resoluciones de multas que impongan los funcionarios del Ministerio de Trabajo –hoy de Protección Social– prestarán mérito ejecutivo. De éstas ejecuciones conocerán los jueces de trabajo, conforme al procedimiento especial de que trata el capítulo 16 del Código de Procedimiento del Trabajo”. DAZA DÍAZ, Víctor Julio.Nuevo Curso de Derecho procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, Ediciones Derecho Uninorte,Laboral Colección Jurídica, Barranquilla, 2002, p. 51.yTambién OBANDO GARRIDO , José María. procesal , Cuarta Edición, Ediciones Doctrina Ley Ltda. y Ediciones Tunvimor, Bogotá D.C., 2003, pp. 196 y 197 yVALLEJO CABRERA, Fabián. La Oralidad Laboral. Teoría y Práctica y Jurisprudencia,

Derecho procesal del trabajo y la Seguridad Social, Quinta Edición, Librería Jurídica Sánchez R. Ltda., Bogotá, 2008, p. 12., entre otros.

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Se deduce inequívocamente de lo anterior, que no es posible estipular en un contrato individual de trabajo una cláusula compromisoria. En los muy diversos contratos que se susciten en relación con la seguridad social integral, podrá en nuestro concepto incluirse la cláusula compromisoria, para someter a la decisión de los árbitros una situación problemática de ésa índole, que sebeneciarios, presente entrey cualquiera dede seguridad social integral y los aliados, usuarios o entidad entre dos tales entidades. También procede el recurso de anulación contra los laudos arbitrales pr of er id os po r Tribunales de Arbitramento que deciden conflictos económicos, que deben decidir en tales conictos. Este arbitramento es una etapa de la negociación o contratación colectiva. esta modalidad de tribunal

de arbitramento denominado obligatorio, generalmente como su nombre lo indica, –salvo los eventos que se consagran en el numeral 2º del artículo 445 y en el numeral 3o del artículo 448–, se convocan por disposición legal y no por voluntad de las partes, como lo estipula el artículo 444 del C. S. del T. modicado por el artículo 61 de la ley 50 de 1990, que a su vez había sido modicado por el artículo 9º de la ley 39 de 1985, cuyo texto es el siguiente: “Artículo 444 . Decisión de los trabajadores. Concluida la etapa de arreglo directo sin que las partes hubieren logrado un acuerdo total sobre el diferendo laboral, los trabajadores podrán optar por la declaratoria de huelga o por someter sus diferencias a la decisión de un Tribunal de Arbitramento.

La huelga o la solicitud de arbitramento serán decididas dentro de los diez (10) días hábiles siguientes a la terminación de la etapa de arreglo directo, mediante votación secreta, personal e indelegable, por la mayoría absoluta de los trabajadores de la empresa, o de la asamblea general de los aliados al sindicato o sindicatos que agrupen más de la mitad de aquellos trabajadores”.

No es usual que sea a solicitud de los trabajadores de la empresa o de la asamblea general del sindicato que se solicite la convocatoria de un tribunal de arbitramento. Cuando se presenta la situación anterior, normalmente lo que se vota es la huelga, obviamente en los casos en que está permitida. También existe la posibilidad –aunque bastante remota– de que se convoque un tribunal de arbitramento (no obligatorio) en el caso previsto por el numeral segundo del artículo 445 ibídem, que consagra: “Durante el desarrollo de la huelga, la mayoría de los trabajadores de la empresa o la asamblea general del sindicato o sindicatos que agrupen más de la mitad de aquellos trabajadores, podrán determinar someter el diferendo a la decisión de un Tribunal de Arbitramento”.

Otro evento en el que puede darse la convocatoria del Tribunal de Arbitramento –poco usado en la práctica– lo establece elnumeral 3º del artículo 448 del C. S. del T. que dice:

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“Declarada la huelga, el Ministro de Trabajo y Seguridad Social de ocio o a solicitud del sindicato o sindicatos que agrupen la mayoría de los trabajadores de la empresa, o en defecto de éstos, de los trabajadores en asamblea general, podrá someter a votación de la totalidad de los trabajadores de la empresa, si desean o no, sujetar las diferencias persistentes a fallo arbitral. Si la mayoría absoluta de ellos optare por el tribunal, no se suspenderá el trabajo o se reanudará dentro de un término máximo de tres (3) días hábiles si se hallare suspendido”.

La intervención del Ministerio de Protección Social (antes de Trabajo y Seguridad Social), en la solución de los conictos económicos, ha sido bastante inoperante. De ahí que hayan desaparecido las etapas de conciliación y de mediación que existieron hace algunos años, a continuación de la de arreglo directo en la negociación colectiva, en las que el citado ministerio supuestamente debía jugar un papel proactivo y propositivo para propiciar acuerdos, pero que nunca tuvieron mayor trascendencia. Un evento adicional en el que también puede convocarse un Tribunal de arbitramento, es el que recientemente introdujo el artículo 1º de la ley 1210 de 2008, que modicó el numeral 4º del artículo 448 del C. S. del T., por el cual se autoriza a las partes –en los casos en que la huelga se prolongue por sesenta días calendario, sin que las partes hayan encontrado fórmulas de solución al conicto que dio srcen a l a misma– para convenir cualquier mecanismo de composición, conciliación o arbitraje para poner término a la situación problemática. El texto del mencionado numeral es el siguiente: “Artículo 448. …. 4. Cuando una huelga se prolongue por sesenta (60) días calendario, sin que las partes encuentren fórmula de solución al conicto que dio srcen a la misma, el empleador y los t rabajadores durante los tres (3) días hábiles siguientes, pod rán convenir cualquier mecanismo de composición, conciliación o arbitraje para poner término a las diferencias. Si en este lapso las partes no pudieren convenir un arreglo o establecer un mecanismo alternativo de composición para la solución del conicto que les distancia, de ocio o a petición de parte, intervendrá una subcomisión de la Comisión de Concertación de Políticas Salariales y Laborales, al tenor de lo dispuesto en el artículo 9° de la ley 278 de 1996. Esta subcomisión ejercerá sus buenos ocios durante un término máximo de cinco (5) días hábiles contados a partir del día hábil siguiente al vencimiento del término de los tres (3) días hábiles de que trate este artículo. Dicho término será perentorio y correrá aún cuando la comisión no intervenga. Si vencidos los cinco (5) días hábiles no es posible llegar a una solución denitiva, ambas partes solicitarán al Ministerio de la Protección Social la convocatoria del tribunal de arbitramento. Efectuada la convocatoria del Tribunal de Arbitramento los trabajadores tendrán la obligación de reanudar el trabajo dentro de un término máximo de tres (3) días hábiles. Sin perjuicio de lo anterior la comisión permanente de concertación de políticas salariales y laborales, podrá ejercer la función indicada en el artículo 9 de la Ley 278 de 1996…”.

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El recurso de anulación, cuando el laudo arbitral ha sido proferido por un tribunal de arbitramento voluntario que decide un conicto jurídico, está atribuido a los Tribunales Superiores de Distrito Judicial del lugar donde haya operado el tribunal, como lo dispone el literal B, numeral 2 del artículo 15 del C. P. del T. y la S. S., modicado por del artículo 10 de la ley 712 de 2009. En este caso el Tribunal Superior si decide anular el laudo total o parcialmente, debe proceder a reemplazar total o parcialmente la decisión contenida en el laudo, lo que es viable si se tiene en cuenta que el tribunal de arbitramento conoció y decidió un conicto jurídico. Cuando se trate de un laudo arbitral dictado por un tribunal de arbitramento que decida conictos económicos, la competencia es de la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia de acuerdo con lo dispuesto por el literal A, numeral 2 del artículo 15 del C. P. del T. y la S. S., modicado por del artículo 10 de la ley 712 de 2009. En este caso la Sala de Casación Laboral de la Corte estudia la legalidad del laudo y si determina su anulación total o parcial, no puede entrar a reemplazar lo anulado, porque le está expresamente vedado por el artículo 3º del C.P. del Tdeyarbitramento la S. S. El efecto de la aanulación será la convocatoria nuevo tribunal que entre decidir aquellos puntos sobrede losun que recayó la anulación. Otros aspectos relacionados con el arbitraje, serán tratados en el capítulo correspondiente de esta obra. 6.3.1.9. EL RECURSO DE REVISIÓN

Este nuevo medio de impugnación, del que se tratará en el capítulo correspondiente de éste texto, procede ante los Tribunales Superiores de Distrito judicial contra sentencias de primera instancia y se consagró también –lo queactas resulta atípico– contra los acuerdos conciliatorios contenidos en las de bastante conciliación de carácter laboral en los casos previstos en los numerales 1, 3 y 4 de acuerdo con lo señalado en el parágrafo del artículo 31 de la ley 712 de 2001 en concordancia con el literal B, numeral 6º del artículo 15 del C. P. del T. y la S. S., modicado por el artículo 10 de la Ley 712 de 2001. En nuestro concepto también cabria éste recurso respecto de conciliaciones relacionadas con la seguridad social integral, siempre que se de alguna de las causales establecidas en el artículo en comento. Con respecto al numeral 1, resulta bastante improbable que se dé la causal, en razón de que para efectos de la conciliación no se requieren pruebas. También procedede el Justicia recurso contra de revisión ante lacuando Sala desuCasación Laboral de la Corte Suprema sentencias, conocimiento no corresponde a los Tribunales Superiores de Distrito Judicial, de conformidad con lo dispuesto por el literal A, numeral 5º del artículo 15 del C. P. del T. y la

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S. S. (modicado por el artículo 10 de la Ley 712 de 2001). Cabe preguntarse: ¿Cuales providencias seríanobjeto de éste recurso? La respuesta es: las sentencias ejecutoriadas de las Salas Laborales de rTibunales dictadas enprocesos ordinarios y las sentencias de la propia Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia, al tenor de lo que señala el artículo 30 de la ley 712 de 2001. Habrá necesidad esperar un término para ver realmente resulta operante éste de recurso introducido en prudencial el Procedimiento delsiTrabajo y la Seguridad Social para determinar cuál es su utilidad práctica. La enunciación de éste recurso entre los asuntos de que conoce la Jurisdicción del trabajo, por la razón expuesta al referirnos al anterior punto, tampoco es la más adecuada, toda vez que se dejan por fuera otros recursos que tienen cabida en el Procedimiento del Trabajo y la Seguridad Social, bien dentro del proceso o después de que éste ha terminado con una sentencia denitiva. 6.3.1.10. CALIFICACIÓN DE LA SUSPENSIÓN O PARO COLECTIVO DE TRABAJO

Es este un asunto cuyo conocimiento se le atribuyó a la Jurisdicción del Trabajo, desde la expedición del C. P. del T. (decreto 2158 de 1948), pero muy pronto –tan solo dos años después– se le sustrajo para atribuírsela al Ministerio de Trabajo (ahora Ministerio de Protección Social), cuando se expidió el C. S. del T. (Decretos 2663 y 3743 de 1950). (Conc. Artículo 6º, numeral 7º del Decreto 205 de 2003). Recientemente se restableció la competencia de la Jurisdicción del Trabajo y la Seguridad Social, mediante la ley 1210 del 14 de julio de 2008, por la cual modicaron parcialmente los artículos 448 (numeral 4) y 451 del Código Sustantivo del Trabajo, se adicionó un numeral 10º al artículo 2º del C. P. del T. y la S. S. y se introdujo un nuevo artículo, el 129ª, a éste código. El artículo 451 del C.S. del T., quedó con el siguiente tenor: “DECLARATORIA DE ILEGALIDAD 1. La legalidad o ilegalidad de una suspensión o paro colectivo del trabajo será declarada judicialmente mediante trámite preferente. En primera instancia, conocerá la Sala Laboral del Tribunal Superior competente. Contra la decisión procederá el recurso de apelación que se concederá en el efecto suspensivo y se tramitará ante la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia. La providencia respectiva deberá cumplirse una vez quede ejecutoriada. 2. reanudación delegalidad actividades no será óbice para que el Tribunal proera la La declaratoria de la o ilegalidad correspondiente. 3. En la calificación de suspensión o paro colectivo de trabajo por las causales c) y d) del artículo anterior, no se toman en cuenta las

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irregularidades adjetivas de trámite en que se haya podido incurrir”. (Se ha destacado en negrilla).

Se trata de una disposición de carácter procesal contenida en el C. S. del T., que asigna competencia a los Tribunales Superiores de Distrito Judicial en primera instancia, lo cual resulta novedoso, pues estos órganos hasta la modicación de que fue objeto ésta norma, solo actuaban como jueces de segunda instancia. Además consagra la posibilidad de recurrir en apelación (segunda instancia) ante la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia, lo cual también es una innovación, pues la Corte, nunca antes había sido juez de instancia. El procedimiento especial a que da lugar el asunto en comento, se regula por un nuevo artículo que se incorpora al C. P. del T. y la S. S., el 129A, cuyo conocimiento por regla general, esta atribuido Sala Laboral de los Tribunales Superiores de Distrito judicial y a la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia. No obstante lo anterior, existe un evento excepcional –consagrado en el numeral 7º del artículo 129A– en el que se autoriza a las Salas Administrativas de los Consejos Seccional o Superior de la Judicatura, según el caso, para que designen al funcionario competente para cada instancia, cuando la calicación deba hacerse en época de vacancia judicial Con relación al trámite de éste proceso especial, del que se tratará en un capítulo aparte, está consagrado en el nuevo artículo 129A introducido por el artículo 4º de la ley 1210 de 2008. 6.3.1.11. ACOSO LABORAL

Nuevas disposiciones legales han atribuido a la Jurisdicción del T. y la S. S., asuntos como el acoso laboral, que ha tenido consagración legal en nuestro país en la ley 1010 de 2006. Este tema resulta novedoso y no menos controversial, pues toca un aspecto muy importante que es el de la dignidad humana. Existen una serie de disposiciones de los Derecho Humanos, consagradas en distintos instrumentos de legislación internacional como la Declaración Universal de los Derechos Humanos76, de la cual mencionamos algunas estipulaciones contenidas en el preámbulo y en las siguientes normas: artículo 1º, artículo 2º, inciso primero, artículo 5º y artículo 7º, los cuales se transcriben a continuación:

76

Adoptada y proclamada en la Asamblea General de las naciones Unidas en la Resolución 217ª (III) del 10 de diciembre de 1948.

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“Preámbulo. Considerando que la libertad, la justicia y la paz en el mundo tienen por base el reconocimiento de la dignidad intrínseca y de los derechos iguales e inalienables de todos los miembros de la familia humana …” “Artículo 1. Todos los seres humanos nacen libres e iguales en dignidad y derechos y, dotados como están de razón y conciencia, deben comportarse fraternalmente los unos con los otros”. “Artículo 2. Toda persona tiene todos los derechos y libertades proclamados en esta Declaración, sin distinción alguna de raza, color, sexo, idioma, religión, opinión política o de cualquier otra índole, srcen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición”. “Artículo 5. Nadie será sometido a torturas ni a penas o tratos crueles, inhumanos o degradantes”.

“Artículo 7. Todos son iguales ante la ley y tienen, sin distinción, derecho a igual protección de la ley. Todos tienen derecho a igual protección contra toda discrim inación que infrinja esta Declaración y contra toda provocación a tal discriminación”. (Negrillas fuera del texto)

En muysuscrita similar sentido, la Convención americana sobre derechos humanos en la conferencia especializada interamericana sobre 77 derechos humanos , y denominada Pacto de Costa Rica, se pronuncia al respecto. En su artículo primero consagra lo siguiente: “Art ículo 1. Obligación de Respetar los Derechos.1. Los Estados Partes en esta Convención se comprometen a respetar los derechos y libertades reconocidos en ella y a garantizar su libre y pleno ejercicio a toda persona que esté sujeta a su jurisdicción, sin discriminación alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, opiniones políticas o de cualquier otra índole, srcen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social”. 78

El Convenio No. 111 de la Organización Internacional del Trabajo , consagra en su artículo primero lo siguiente: “A los efectos de este Convenio, el término discriminación comprende: a) cualquier distinción, exclusión o preferencia basada en motivos de raza, color, sexo, religión, opinión política, ascendencia nacional u srcen social que tenga por efecto anular o alterar la igualdad de oportunidades o de trato en el empleo y la ocupación; b) cualquier otra distinción, exclusión o preferencia que tenga por efecto anular o alterar la igualdad de oportunidades o de trato en el empleo u ocupación que podrá ser especicada por el Miembro interesado previa consulta con las organizaciones representativas de empleadores y de trabajadores, cuando dichas organizaciones existan, y con otros organismos apropiados…”.

77 78

Efectuada en San José de Costa Rica, entre el 7 y el 22 de noviembre de 1969. Relativo a la discriminación en materia de empleo y ocupación.

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También la Convención para la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer, se pronuncia en similares términos en referencia al tema. De la misma manera nuestra Constitución Nacional desde el preámbulo consagra la dignidad humana como valor y en el artículo 25 inciso nal “toda persona tiene derecho a un trabajo en condiciones dignas consagra y justas”.que

Con todos los antecedentes de normatividad internacional y constitucional, era necesaria la expedición de una ley (la 1010 de 2006), que tal como lo consagra en su encabezado, tiene por objeto adoptar “medidas para prevenir, corregir y sancionar el acoso laboral y otros hostigamientos en el marco de las relaciones de trabajo”.

Dicha ley dene en su artículo 2º las distintas modalidades de acoso laboral, a saber: Maltrato laboral, persecución laboral, discriminación laboral, entorpecimiento laboral, inequidad y desprotección laboral, determina los sujetos activos de acoso laboral;laboral consagra las conductas que constituyen acoso laboral y la presunción de acoso laboral en una lista at xativa de conductas (artículo 7º) y la posibilidad de que otras diferentes sean valoradas como acoso laboral; señala otras conductas que no constituyen acoso laboral (artículo 8º); consagra una serie de medidas preventivas y correctivas del acoso laboral (artículo 9º); establece el tratamiento sancionatorio del acoso (artículo 10); establece garantías contra actitudes retaliatorias (artículo 11); determina la competencia de los jueces laborales para conocer de estos asuntos cuando las víctimas sean trabajadores o empleados particulares (artículo 12, inciso 1o) y señala el procedimiento que debe seguirse por dichos jueces en estos asuntos (artículo 13), entre otras disposiciones. Estos asuntos dan lugar al trámite de un proceso que tiene su srcen en el contrato de trabajo, pero que en materia de competencia se reere exc lusivamente a los trabajadores o empleados particulares, puesto que si se trata de servidores públicos (artículo 12, inciso 2º) la competencia es del Ministerio Público. En un capítulo posterior trataremos este procedimiento especial relativo a acoso laboral , el cual debe iniciarse con una demanda y termina con una sentencia que es apelable, puesto que se trata de un proceso de doble instancia. Los asuntos hasta aquí mencionados, están atribuidos a las autoridades jurisdiccionales del trabajo y de la seguridad social y son los que tendrían mayor relevancia en la práctica. Sin embargo, hay otros que sin haber tenido mayor

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trascendencia están atribuidos a su conocimiento y son los que se mencionan a continuación. 6.3.1.12. CONTROVERSIAS ENTRE LOS MIEMBROS DE UNA COOPERATIVA DE TRABAJO ASOCIADO

Estosni asuntos que son atípicos, pues no tienen srcen enfueron un contrato de trabajo están relacionados con la seguridad social integral, asignados para su solución a la Jurisdicción del trabajo y la Seguridad Social, por virtud de lo dispuesto por el artículo 59 de ley 79 de 1988, cuyo texto es el siguiente: “Artículo 59. En las cooperativas de trabajo asociado en que los aportantes de capital son al mismo tiempo los trabajadores y gestores de la empresa, el régimen de trabajo, de previsión, seguridad social y compensación, será establecido en los estatutos y reglamentos en razón a que se srcinan en el acuerdo cooperativo y, por consiguiente, no estará sujeto a la legislación laboral aplicable a los trabajadores depend ientes ylas diferencias que surjan, se someterán al procedimiento arbitral previsto en el Título XXX III del Código de Procedimiento Civil o a la justicia

laboral ordinaria. En ambos casos, se deberán tener en cuenta las normas estatutarias, como fuente de derecho…”. (Negrillas fuera del Texto).

Valga anotar que si bien la redacción de la norma no es la más afortunada, en cuanto no establece de manera clara entre quienes se pueden presentar las diferencias, este aspecto queda aclarado por el artículo 22 del decreto 468 de 1990, reglamentario de la ley 79 de 1988, el cual consagró lo siguiente: “Solución de conictos. De conformidad con la ley las diferencias que

surjan entre las cooperativas de trabajo asociado y sus asociados en razón de actos cooperativos de trabajo, y sin perjuicio de los arreglos directos o de los trámites de conciliación, se someterán al procedimiento arbitral del Código de Procedimiento Civil, si expresamente lo convienen la cooperativa y el trabajador asociado mediante cláusula compromisoria o compromiso con las formalidades previstas para el efecto. Caso contrario conocerá del con icto el Juez Laboral del lugar endonde

hayan sido desempeñadas las labores del trabajo asociado o del domicil io del demandado a elección del actor.(Se ha destacad con negrillas).

Lo anterior signica que cuando se presenten este tipo de situaciones problemáticas o controversiales –de acuerdo con lo que esté previsto en los reglamentos de la cooperativa de trabajo asociado– podráconocer la jurisdicción del trabajo y la seguridad social o un tribunal de arbitramento. No obstante lo anterior, la disposición legal no señala ningún trámite para este tipo de asuntos, por lo de queque el no jueztienen podráasignado tramitarlos por el procedimiento ordinario laboral, en razón un trámite especial, o en aplicación de la regla técnica de libertad en las formas procesales, darles el que considere mejor ajustado a los nes del proceso.

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Los tratadistas Víctor Julio DÍAZ DAZA79 y Fabián VALLEJO CABRERA 80 mencionan estas controversias entre los asuntos de que conoce la Jurisdicción del Trabajo y la Seguridad Social. 6.3.1.13. REVISIÓN DEL CONTRATO DE TRABAJO 81

Este asunto, con la Teoría de la imprevisión consagra el artículo 50 delrelacionado C. S. del Trabajo y la Seguridad Social cuyolotexto es el siguiente: “Revisión . Todo contrato de trabajo es revisable cuando quiera que sobrevengan imprevisibles y graves alteraciones de la normalidad económica. Cuando no haya acuerdo entre las partes acerca de la existencia de tale s alteraciones, corresponde a la justici a del Trabajo decidir sobre ella y, mientras tanto, el contrato sigue en todo su vigor”. (negrillas fuera del texto).

Esta disposición, no ha tenido mayor trascendencia, puesto que no soluciona una situación problemática, sino que limita la actividad del juez a declarar “las imprevisibles y graves alteraciones de la normalidad si existen o, no económica” que puedan haber afectado el contrato, cuando las partes no están

de acuerdo acerca de la existencia de ellas. Sin embargo, tal declaración puede resultar inocua, pues no obliga a las partes. Salvo mejor opinión en nuestro concepto no existen otros asuntos que estén atribuidos a la Jurisdicción del Trabajo y la Seguridad Social. Es por ello que no compartimos que se incluya el relacionado con el reconocimiento de mejoras en predios rurales, dentro de los asuntos atribuidos a dicha jurisdicción como lo hace el tratadista VALLEJO CABRERA82, puesto que el reconocimiento de mejoras, cualquiera sea el contrato que les de srcen, debe resolverse de acuerdo con lo dispuesto por las leyes 100 de 1936 y 200 de 1944, por la jurisdicción civil83. 79

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81

82

83

DIAZ DAZA, Víctor julio.Nuevo Curso de Derecho Procesal del Trabajo y la seguridad Social, Ediciones Uninorte, Colección jurídica, Barranquilla, 2002, p. 51. VALLEJO CABRERA, Fabián. La Oralidad Laboral. Teoría y Práctica y Jurisprudencia, Derecho procesal del Trabajo y la Seguridad Social , Quinta Edición, Librería Jurídica Sánchez R. Ltda., Bogotá, 2008, p. 114. Al respecto, TERRAZA MARTORELL, Citado por JorgeORTEGA TORRES en el Código Sustantivo del Trabajo y Código Procesal del Trabajo, con notas, concordancias, jurisprudencia y normas complementarias, Editorial Temis, Bogotá 1982, p. 102, dene “la Teoría de la imprevisión como“aquella que admite la revisión de un contrato (resolución o modicación),cuando las condiciones de ejecución se encuentran notablemente alteradas, por circunstancias que las partes no pudieron prever en el momento de la conclusión”. VALLEJO CABRERA, Fabián. La Oralidad Laboral. Teoría y Práctica y Jurisprudencia, Derecho procesal

del trabajo y la Seguridad Social, Quinta Edición, Librería Jurídica Sánchez R. Ltda., Bogotá, 2008, p. 112. El artículo 22 del Decreto 291 de 1957, hay que entenderlo derogado. Si el legislador lo hubiera querido incluir dentro de los asuntos de que conoce la jurisdicción del trabajo, lo habría incluido en la enunciación que hace la ley 712 de 2001. La norma derogada es del siguiente tenor: “Artículo 22. Los Jueces del Trabajo

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6.3.2. EXCLUSIÓN DE CONFLICTOS ECONÓMICOS

Por disposición del artículo 3º del C. P. del T. y la S. S., los conictos económicos están excluidos delconocimiento de las autoridades Jurisdiccionales del Trabajo y la Seguridad Social, pues la manera de resolverlos se encuentra regulada por los artículos 429 y siguientes del C. S. del T. La jurisdicción del Trabajo y la Seguridad Social, tiene un contacto apenas tangencial con los conictos económicos o de intereses, a través del recurso de anulación, cuando entra a efectuar un control de legalidad del laudo, sin que pueda entrar a reemplazar lo anulado, sea total o parcial. 6.3.3. ORGANIZACIÓN ACTUAL DE LA JURISDICCIÓN ESPECIAL DEL TRABAJO Y LA SEGURIDAD SOCIAL

La ley Estatutaria de la Administración de Justicia, ha sido modicada parcialmente por la ley 1396 de 2010. El artículo 11 de la ley 270 de 1996, modicado por el artículo 4º de la ley 1396 de 2010, estableció cuales son los órganos que integran la rama judicial del poder público. Su texto es el siguiente: “Artículo 11. La Rama Judicial del Poder Público está constituida por: I. Los órganos que integran las distintas jurisdicciones:

a) De la Jurisdicción Ordinaria: 1. Corte Suprema de Justicia. 2. Tribunales Superiores de Distrito Judicial. 3. Juzgados civiles, laborales, penales, penales para adolescentes, de familia, de ejecución de penas, de pequeñas causas y de competencia múltiple, y los demás especializados y promiscuos que se creen conforme a la ley; b) De la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo: 1. Consejo de Estado 2. Tribunales Administrativos 3. Juzgados Administrativos c) De la Jurisdicción Constitucional: 1. Corte Constitucional; d) De la Jurisdicción de Paz:

serán competentes para conocer de los negocios a que se reere el artículo 1º de este Decreto, mediante el procedimiento indicado en el Capítulo XIV del Código Procesal del Trabajo, sujetándose en materia de avalúos a las reglas del presente Decreto”.

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1. Jueces de Paz. 2. La Fiscalía General de la Nación. 3. El Consejo Superior de la Judicatura.

Parágrafo 1°. La Corte Suprema de Justicia, la Corte Constitucional, el Consejo de Estado y el Consejo Superior de la Judicatura, tienen competencia en todo elterritorio nacional. Los Tribunales Superiores, los Tribunales Administrativos y los Consejos Seccionales de la Judicatura tienen competencia en el correspondiente distrito judicial o administrativo. Los jueces del circuito tienen competencia en el respectivo circuito y los jueces municipales en el respectivo municipio; los Jueces de pequeñas causas a nivel municipal y local. Los jueces de descongestión tendrán la competencia territorial y material especíca que se les señale en el acto de su creación.

Parágrafo 2°. El Fiscal General de la Nación y sus delegados tienen competencia en todo el territorio nacional. Parágrafo 3°. En cada municipio funcionará al menos un Juzgado cualquiera que sea su categoría. organi zarnegrillas). los despachos judiciales Parágrafo 4°. En las ciudades en forma desconcentrada”. (Sesehapodrán destacado con

En cuanto a la estructura de la organización Jurisdiccional del trabajo y de la Seguridad Social, es necesario anotar que además de los órganos que tradicionalmente han venido ejerciéndola, se han creado otros, los jueces de pequeñas causas y competencias múltiples y los jueces de descongestión judicial. A los primeros, la ley 1395 de 2010, les asigna competencia para conocer de asuntos laborales en su artículo 46, que modicó el artículo 12 del C. P. del T. y la S. S. La actual organización de la Jurisdicción del Trabajo está compuesta por los siguientes órganos: El máximo órgano es la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral. Ésta sala la integran 7 de los 23 magistrados que integran la Sala Plena de la Corporación. Además de dicha sala existen otras dos: la Sala Penal, que está integrada por 9 magistrados y la Sala Civil-Agraria, con 9 magistrados. Al respecto el artículo 16 de la Ley Estatutaria de la Justicia (ley 270 de 1996), modicado por el art. 7, Ley 1285 de 2009, estableció: “Artículo 16 . Salas. La Corte Suprema de Justicia cumplirá sus funciones por medio de cinco salas, integradas así: La Sala Plena, por todos los Magistrados de la Corporación; la Sala de Gobierno, integrada por el Presidente, el Vicepresidente y los Presidentes de cada una de las Salas especializadas; la Sala de Casación Civil y Agraria, integrada por siete Magistrados; la Sala de Casación Laboral, integrada por siete Magistrados y la Sala de Casación Penal, integrada por nueve Magistrados.

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Las Salas de Casación Civil y Agraria, Laboral y Penal, actuarán según su especialidad como Tribunal de Casación , pudiendo seleccionar las sentencias objeto de su pronunciamiento, para los nes de unicación de la jurisprudencia, protección de los derechos constitucionales y control de legalidad de los fallos. También conocerán de los conictos de competencia que, en el ámbito de sus especialidades, se susciten entre las Salas de un mismo tribunal, o entre Tribunales, o entre estos y juzgados de otro distrito, o entre juzgados de diferentes distritos”.

En un nivel jerárquico inferior que la Corte Suprema de justicia, están los Tribunales Superiores de Distrito Judicial , que por regla general existe uno por cada departamento, aunque hay algunos departamentos con dos tribunales. El siguiente es el es el listado de los 33 Tribunales Superiores de Distrito Judicial84: Tribunal Superior de Antioquia, Tribunal Superior de Arauca, Tribunal Superior de Armenia, Tribunal Superior de Barranquilla, Tribunal Superior de Bogotá, Tribunal de Bucaramanga, Superior de Buga, Tribunal Superior de Superior Caldas, Tribunal Superior deTribunal Cali, Tribunal Superior de Cartagena, Tribunal Superior de Cundinamarca, Tribunal Superior de Córdoba, Tribunal Superior de Cúcuta, Tribunal Superior de Florencia, Tribunal Superior de Ibagué, Tribunal Superior de Manizales, Tribunal Superior de Medellín, Tribunal Superior de Montería, Tribunal Superior de Neiva, Tribunal Superior de Pasto, Tribunal Superior de Pereira, Tribunal Superior de Popayán, Tribunal Superior de Quibdó, Tribunal Superior de Riohacha, Tribunal Superior de Risaralda, Tribunal Superior de San Andrés, Tribunal Superior de San Gil, Tribunal Superior de Santa Marta, Tribunal Superior de Sincelejo, Tribunal Superior de Tunja, Tribunal Superior de Valledupar, Tribunal Superior de Villavicencio, Tribunal Superior de Yopal. El artículo 19 de la Ley 270 de 1996,modicado por el art. 5º del Decreto Nacional 2637 de 2004, determina como se crean dichos Tribunales, el número de magistrados que los integran que en ningún caso será inferior a tres y las funciones que cumplen a través de la Sala Plena, la Sala de Gobierno y las salas especializadas. La norma tiene el siguiente texto: “Artículo 19. Jurisd icció n. Los Tribunales Superiores son creados por la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura para el cumplimiento de las funciones que determine la ley procesal en cada distrito judicial. Tienen el número de Magistrados que determine la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura que, en todo caso, no será menor de tres. 84

Tomado de Wikipedia,The Free Encyclopedia, artículo “El poder Judicial en Colombia”.

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Los Tribunales Superiores ejercerán sus funciones por conducto de la Sala Plena, integrada por la totalidad de los Magistrados, por la Sala de Gobierno, por las Salas especializadas y por las demás Salas de Decisión plurales e impares, de acuerdo con la ley……” (Se ha destacado con negrillas).

En la base de la pirámide jerárquica que administra justicia en materia Laboral de juzgados Seguridad Civiles Social se encuentran los del Circuitoy, los o Promiscuos delJuzgados CircuitoyLaborales los Juzgados de Pequeñas causas85. Los Juzgados, son la cédula básica de la administración de justicia. Sin embargo, no existen juzgados Laborales del Circuito en todos los circuitos del país. En los lugares donde no haya Jueces Laborales del Circuito, conocerán de los procesos laborales o de la seguridad social los Jueces Civiles o Promiscuos del Circuito (Conc. artículos 7º, 8º, 11 y 12 en sus incisos nales, del C. P. del T. y la S. S. modicados por los artículos 5º, 6º, 9º y 12 de la Ley 712 de 2001, y el último por el artículo 46 de la ley 1395 de 2010). Con respecto a estos órganos, el artículo 21 de la Ley 270 de 1996, dispone: “Art ículo 21. Integración. La célula básica de la organiz ación judicial es el juzgado, cualquiera que sea su categoría y especialidad y se integrará por el juez titular, el secretario, los asistentes que la especialidad demande y por el personal auxiliar calicado que determine el Consejo Superior de la Judicatura”.

El artículo 22 de la ley 270 de 1996, dene el régimen de los juzgados. Su texto es el siguiente: Artículo 22. Régimen de los juzgados . Los Juzgados Civiles, Penales, de Familia, Laborales, de Ejecución de Penas, y de Pequeñas Causas que de conformidad con las necesidades de la administración de justicia determine la Sala Administrativa del Consejo Superior Judicatura, para el cumplimiento de las funciones que prevea la de leylaprocesal en cada circuito o municipio, integran la Jurisdicción Ordinaria. Sus Características, denominación y número serán los establecidos por dichas Corporaciones. Cuando el número de asuntos así lo justique, los juzgados podrán ser promiscuos para el conocimiento de procesos civiles, penales, laborales o de familia. De conformidad con las necesidades de cada ciudad y de cada municipio habrá jueces municipales de pequeñas causas y competencia múltiple sobre

85

Según informe de prensa contenido en www.caracol.com.co del 26 de noviembre de 2010,El presidente de la sala Administrativa del Consejo Superior de la judicatura Magistrado Hernando Torres Corredor hizo el anuncio en Pereira donde dijo que Colombia tendrá jueces de pequeñas causas a partir del año entrante en las áreas civil, laboral y penal.

CAPÍTULO VI. DE LA JURISDICCIÓN DEL TRABAJO Y LA SEGURIDAD SOCIAL

137

asuntos de Jurisdicción Ordinaria, denidos legalmente como conictos menores. La localización de sus sedes será descentralizada en aquellos sectores de ciudades y municipios donde así se justique en razón de la demanda de justicia. Su actuación será oral, sumaria y en lo posible de única audiencia. El Consejo Superior de la Judicatura dispondrá lo necesario para que a partir del 1° de enero del año 2008, por lo menos una quinta parte de los juzgados que funcionan en las ciudades de más de un millón de habitantes se localicen y empiecen a funcionar en sedes distribuidas geográcamente en las distintas localidades o comunas de la respectiva ciudad. A partir del 1° de enero del año 2009, el cuarenta por ciento (40%) de los juzgados que funcionan en las ciudades de más de un (1) millón de habitantes y el treinta por ciento (30%) de los juzgados que funcionan en ciudades de más de doscientos mil habitantes (200.000) deberán funcionar en sedes distribuidas geográcamente entre las distintas localidades o comunas de la respectiva ciudad. El Consejo Superior de la Judicatura procurará que esta distribución se haga a todas las localidades y comunas, pero podrá hacer una distribución que corresponda hasta tres localidades o comunas colindantes”.

Los Juzgados de pequeñas causas se han crean con el propósito de acercar la justicia a la comunidad. Se ha proyecta implementar la gura de los jueces itinerantes que se desplazarán a lugares donde se presenten los problemas dentro de un propósito claro de apertura y cubrimiento de las necesidades de los ciudadanos en aplicación de justicia. Con respecto a los Juzgados de descongestión judicial, han venido funcionando en el país en el último año, al parecer exitosamente, aunque con algunas dicultades presupuestales y administrativas, que hicieron que se suspendiera su actuación por algún tiempo. Finalmente importante destacar de nal, acuerdo con losean que nombrados dispone el artículo 15 de laesLey 1149 de 2008, en suque parte “quienes como jueces y magistrados, deberán ser especializados o expertos en derecho del trabajo o en seguridad social, lo que contribuye a especializar de veras una jurisdicción que aunque se calicaba como especializada, en realidad stricto sensu no lo era.

CAPÍTULO VII

DE LA COMPETENCIA

El profesor Hernán Fabio LÓPEZ BLANCO86, al referirse a los límites de la jurisdicción, menciona la competencia como uno de ellos, cuando expresa: “La función pública de administra r justicia que constituye la jurisdicción, debe ser debidamente dosicada, pues a causa de la complejidad y extensión de los asuntos regulados bajo su imperio, resulta no solo inconveniente sino impracticable permitir el ejercicio de la función en forma absoluta. Deben existir, pues, límites para ella y esos límites los constituyen precisamente el territorio y la competencia”.

7.1.

GENERALIDADES

El maestro Eduardo COUTURE87 se reere al tema de la competencia en los siguientes términos: “La competencia es una medida de la jurisdicción. Todos los jueces tienen jurisdicción; pero no todos tienen competencia para conocer en un determinado asunto. In juez competente es, al mismo tiempo un juez con jurisdicción; pero un juez incompetente es un juez con jurisdicción pero sin competencia. atribuido a un juez. La competencia es el fragmento de jurisdicción La relación entre la jurisdicción y la competencia es la relación que existe entre el todo y la parte. La jurisdicción es el todo; la competencia es la parte: un fragmento de la jurisdicción. La competencia es la potestad de jurisdicción para una parte del sector jurídico: aquél especícamente asignado al conocimiento de un determinado órgano jurisdiccional. En todo aquello que no le ha sido atribuido, un juez, aunque sigue teniendo jurisdicción, es incompetente”.

86

87

LÓPEZ BLANCO, Hernán Fabio.Instituciones de Derecho Procesal Civil Colombiano, Parte General, Tercera Edición, Editorial Temis, Bogotá, 1983, p. 78. COUTURE, Eduardo J. Fundamentos de Derecho Procesal Civil, Tercera Edición (póstuma), 11ª reimpresión, Ediciones Depalma, Buenos Aires, p. 29.

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140

El profesor Miguel Enrique ROJAS88 concibe la competencia como “la asignación de pleitos judiciales a cada órgano del Estadoncargado e de realizar la labor mediante la cual se materializa la jurisdicción”.

La competencia es la atribución o potestad que tienen los órganos judiciales de aplicar la jurisdicción a un caso concreto. 7.2.

FACTORES DE COMPETENCIA

La competencia se distribuye por razones prácticas entre los distintos órganos judiciales,teniendo en cuenta varios criterios o factores determinantes, a saber: objetivo, subjetivo, territorial, funcional y de conexión o conexidad. Con base en estos factores de atribuye la competencia a enos l distintos órganos unipersonales o pluripersonales que administran justicia en materia laboral o de seguridad Social. 7.2.1.

FACTOR OBJETIVO

El factor Objetivo tiene en cuenta la naturaleza del asunto y la cuantía. Como quiera que la naturaleza del asunto la determina el objeto de la pretensión, algunos autores89 estiman que la competencia se determina por la materia de que se trate (que asu vez está determinada por el efecto jurídico que se persigue con la cada pretensión) y la signicación económica del negocio. La cuantía en materia de los procesos laborales, desde tiempo atrás se viene determinando en función del salario mínimo, dependiendo del quantum de las pretensiones los asuntos serán de única o de doble instancia. 7.2.2. FACTOR SUBJETIVO

Este factor tiene en cuenta la calidad de las partes intervinientes en el proceso, para determinar el órgano competente. Este factor de competencia tiene importancia en el Procedimiento del Trabajo y la Seguridad Social competencia cuando quiera que intervengan personas de derecho público (nación, departamento). No obstante lo anterior, éste factor antes de la expedición de la Ley 712 de 2001 (artículo 9º, que modicó el artículo 12 del C. P. del T. y la S. S.), estaba dirigido a establecer un juez de mayor jerarquía para queconociera de tales procesos: el Juez de Laboral del Circuito o en su defecto el Juez Civil del

88

89

ROJAS, Miguel Enrique. El Proceso Civil Colombiano, Universidad Externado de Colombia. Primera Edición, Bogotá, 1999, p. 45. ROJAS, Miguel Enrique. El Proceso Civil Colombiano, Universidad Externado de Colombia. Primera Edición, Bogotá, 1999, p. 4.

CAPÍTULO VII. DE LA COMPETENCIA

141

Circuito. La misma ley les quitó a los jueces civiles municipales la competencia para conocer procesos laborales. Es de anotar que con la expedición de la ley 1395 de 2010, cuyo artículo 46 modicó nuevamente el artículo 12 del C. P. del T. y la S. S., y estableció en el inciso tercero, que losjueces municipale s de pequeñas causas y competencia múltiple donde existen, conocerán en única instancia de los negocios cuya cuantía no exceda del equivalente a veinte (20) veces el salario mínimo legal mensual vigente.Signica lo anterior que los jueces municipales de pequeñas causas y competencia múltiple, podrán conocer de procesos laborales de única instancia mientras que a los jueces

civiles municipales les continúa vedado el conocimiento de tales procesos. Este criterio constituye un fuero en virtud del cual se reserva a jueces especializados –como deben serlo en adelante los Jueces Laborales del Circuito, de acuerdo con lo dispuesto por el inciso nal del artículo 15 de la ley 1149 de 200790 – el conocimiento de determinados asuntos en los que estén vinculadas personas con determinada calidad o condición, como es el caso de las entidades territoriales como la Nación y el Departamento. (artículos 7º y 8º del C. de P. del T. y la S. S.). 7.2.3. FACTOR TERRITORIAL En virtud de éste factor se circunscribe la competencia de cada órgano judicial a una parte del territorio, al tiempo que se dene el lugar donde debe tramitarse el asunto. El territorio nacional para efecto de administrar justicia, se ha dividido en Distritos Judiciales y éstos a su vez, en circuitos judiciales que están integrados por un grupo de municipios. Todos ellos componen el mapa judicial, que podría variar si así lo dispone la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura91. Como seaexplicó en la el Sala capítulo anterior, jerárquicamente la Corte Suprema de Justicia través de de Casación Laboral, ejerce su jurisdicción en todo el territorio nacional. En un nivel inferior, se encuentran los Tribunales Superiores de Distrito Judicial que ejercen su jurisdicción en los 33 Distritos judiciales en que actualmente se encuentra dividido el país, la mayoría de los

90

El texto del inciso nal del artículo 15 de la ley 1149 de 2007, dice:“Quienes sean nombrados como jueces y magistrados, deberán ser especializados o expertos en derecho del trabajo o en seguridad social”.

91

Este criterio de división es susceptible de sufrir cambios si se da aplicación a lo dispuesto por el numeral 5 del 85 de la ley, cuyo texto es elSuperior siguiente: 85. Funciones . Corresponde a laartículo Sala Administrativa del Consejo de“A lartículo Judicatura: 5. Crear,administrativas ubicar, redistribuir, fusionar, trasladar, transformar y suprimir Tribunales, las Salas de éstos y los Juzgados, cuando así se requiera para la más rápida y ecaz administración de justicia, así como crear Salas desconcentradas en ciudades diferentes de las sedes de los Distritos Judiciales, de acuerdo con las necesidades de éstos.

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cuales coinciden con el territorio de los departamentos. En la base de la pirámide se encuentran los jueces Laborales y los Civiles del Circuito. 7.2.4. FACTOR FUNCIONAL Este factor se reere a la asignación de competencias a los distintos órganos judiciales, como jueces de instancia. Las distintas instancias del proceso, cuando hay lugar a ellas, corresponden a diferentes jueces. En materia laboral y de seguridad social, la única yla primera instancias corresponden por regla general a los jueces Laborales y a los Jueces Civiles del Circuito. La segunda instancia corresponde siempre a los Tribunales Superiores de Distrito Judicial.

Tradicionalmente los rt ibunales habíansido exclusivamente jueces de segunda instancia. Sin embargo, el artículo 4º de la Ley 1210 del 2008, sobre calicación , les asignó el conocimiento en de suspensiones o paros colectivos de trabajo primera instancia de éstos procesos. El fallo correspondiente es susceptible del recurso de apelación y aunque la norma no lo dice de manera expresa, hay que entender que la segunda instancia srcinada en dicho recurso se surtirá ante la Salasolo de Casación Laboral de latipo CortedeSuprema delaJusticia. Quiere decir lo anterior, que para efectos de éste procesos Corte Suprema actuará como juez de instancia, cuestión ésta que resulta bastante atípica. 7.2.5. FACTOR DE CONEXIÓN

La conexidad se reere en la mayoría de los casos a las pretensiones. Cuando existen pretensiones que tienen relación entre si y cuyacompetencia de acuerdo con los factores está asignada a diferentes jueces, se autoriza que se tramiten y decidan mediante un solo proceso. Es más, el artículo 25A del C. P. del T. y la S. S., introducido por el artículo 13 de la Ley 712 de 2001, permite que varias pretensiones se acumulen en una misma demanda aunque no sean conexas, siempre que se cumplan los requisitos que dicha norma señala. 7.2.6. OTRO FACTOR DE COMPETENCIA Jurisprudencialmente se ha dicho que la reclamación administrativa obligatoria que establece el artículo 6º del C. P. del T. y la S. S., modicado por el artículo 4º de la Ley 712 de 2001, cuando la demandada es la nación, las entidades territoriales o cualquier entidad de la administración pública, constituye un factor de competencia, puesto que si el juez –que puede ser potencialmente competente para conocer de un asunto contra una de dichas entidades– encuentra que no se ha cumplido con dicha reclamación, no puede abocar su conocimiento, por falta de competencia. En tal sentido la Sala laboral de la Corte Suprema de Justicia92 ha expresado: 92

Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, Sentenciade 21 de julio de 1981.

CAPÍTULO VII. DE LA COMPETENCIA

143

“Factor de Competencia. La Jurisprudencia de la Sala Laboral ha declarado sin vacilaciones que esta exigencia del agotamiento de la vía gubernativa es sin duda alguna un factor de competencia para el juez laboral, y que como tal debe estar satisfecha en el momento de la admisión de la demanda. Constituye por tanto uno de los llamados “presupuestos procesales” (doctrina Bullow, acogida. por la Sala Civil de la corporación), cuyo cumplimiento es necesario “para la constitución regular de la relación procesal” (G. J. LXXXVIII, 348).problema En ocasiones teniendo cuenta los distintos aspectos básicos dep.éste procesal, se haenconfundido éste requisito de agotamiento de la vía gubernativa cuyo incumplimiento conduce a la nulidad de la actuación (incompetencia), con otro requisito procesal denominado “demanda en forma”, cuya inobservancia lleva a que se pronuncie sentencia inhibitoria (ineptitud de la demanda)”.

Es conveniente anotar que la expresión “agotamiento de la vía gubernativa”, impropiamente utilizada (hasta la expedición de la ley 712 de 2001), no correspondía al sentido de la reclamación administrativa obligatoria . El agotamiento de la vía gubernativa de acuerdo con lo previsto por el artículo 50 del C. C. A., alude siempre a la interposición de los recursos que proceden contra los actos administrativos, mientras que la reclamación administrativa obligatoria, no es otra cosa que una solicitud escrita que apunt a al reconocimiento de uno o varios derechos debidamente determinados, que debe presentarse ante la entidad estatal con anterioridad a la presentación de la demanda. 7.3.

REGLA GENERAL DE COMPETENCIA

De conformidad con lo dispuesto por el artículo 5º del C. P. del T. y S. S. modicado por el artículo 3º de la Ley 712 de 2001, en materia laboral, la competencia por razón del lugar o domicilio, se determina por el último lugar donde se haya prestado el servicio, o por el domicilio del demandado,

a elección del demandante. Es ésta la regla general. En asuntos relacionados con la seguridad social integral, la competencia por razón del lugar se determina por el domicilio de la entidad demandada o el del lugar donde se haya surtido la reclamación del respectivo derecho a elección del demandante (artículo 11 del C.P. del T., modicado por el artículo 8º de la Ley 712 de 2001). 7.4.

COMPETENCIA EN PROCESOS CONTRA ENTIDADES DEL SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL

también tiene La Com petencia en materia de Segur su regla general que establece el artículo 11idad del C.Social P. del Integr T. y la al S.,S., modicado por el artículo 8º de la Ley 712 de 2001, se determina porel lugar deldomicilio de la entidad de seguridad social demandada o por el lugar donde se haya

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surtido la reclamación del respectivo derecho (en salud, pensiones o riesgos profesionales), a elección del demandante. Esta regla no tiene excepciones puesto que es aplicable a todos los asuntos de esa índole. En relación con esta competencia respecto de los asuntos de seguridad social integral, la Corte93 se ha pronunciado, cuando quiera que el dema ndante incoa su demandanoenpropone lugar diferente de aquél en que presentó su reclamación y la contraparte oportunamente la elexcepción previa de falta de competencia. Ha dicho la Corte: “Uno de los distintos factores que deben tenerse en cuenta para establecer la competencia, es el “ territorial “, que nos sirve de marco de referencia para determinar dentro de los distintos jueces laborales, el lugar o sitio donde ha de adelantarse la contención correspondiente. Y es precisamente en virtud a dicho factor territorial, que el artículo 5º del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad, modicado por el artículo 3º de la ley 712 de 2001, establece como regla general de competencia por razón del lugar o domicilio, que ella se determina “por el último lugar donde se h aya prestad o el servic io, o por e l domic ilio del de mandado, a ele cción del demandante”.

Si bien es cierto que el gestor del presente proceso adujo en el escrito de demanda, que el último lugar de prestación de sus servicios fue la ciudad de Manizales, y conposterioridad, durante el trámite del debateprobatorio, más concretamente, en el interrogatorio de parte que absolvió, visible a folios 73 a 75 del expediente, manifestó, contrario a lo anterior, que los mismos se ejecutaron en la ciudad de Pereira, tal circunstancia no puede conllevar a que el operador jurídico proceda en forma ociosa a fulminar la nulidad de todo lo actuado como erradamente se hizo en este asunto, cuando la parte demandada ni ngún cuestionamien to hizo a ese respecto en las etapas procesales pertinentes. En efecto, si la parte demandante instaura una demanda de competencia de la jurisdicción ordinaria laboral, pero lo hace en un lugar que no corresponde, noende, es advertida por de el demandado guardar silencio a ese situación respecto, que y por se abstiene formular la al excepción previa que corresponde, lo cual legalmente debe hacer al momento de descorrer el traslado de la misma, tal circunstancia conlleva a consentir que el asunto objeto de controversia sea dirimido por el juez que admitió la demanda, no obstante no corresponder al de su domicilio ni al del último lugar donde fue prestado el servicio. Lo anterior por cuanto, la eventual nulidad que pueda surgir con ocasión de esa falta de competencia por el factor territorial, habría quedado saneada ante la pasividad de la parte demandada, que es en denitiva quien puede resultar perjudicarlo por tener que encarar un proceso laboral en un sitio que no le corresponde. Ello es así, porque el artículo 143 del Código Procesal Civil, modicado por el D.E. 2282/89, art. 1º, num. 83

93

Corte Supremade Justicia, Salade casación Laboral, Auto de 8 de septiembre de2004, Magistrado Ponente Camilo Tarquino Gallego, Rad. 24947.

CAPÍTULO VII. DE LA COMPETENCIA

y aplicable al campo laboral por el principio de la integración normativa, prevé “No podrá alegar la nulidad quien haya dado lugar al hecho que la srcina, ni quien no la alegó como excepción previa , habiendo tenido oportunidad para hacerlo ”.

A su vez, el artículo 144 de la misma codicación, establece que la nulidad se considerará saneada, entre otros eventos que allí se indican, “cuando la parte que podía alegarla no lo hizo oportunamente ”, sin que se encuentre en dicha normativa la imposibilidad de sanear la nulidad por falta de competencia territorial. Obsérvese como la disposición legal en cita, en su inciso nal, hace referencia a la competencia funcional para prohibir su saneamiento, más no a la que atañe al asunto objeto de estudio. Bajo las premisas que anteceden, lo que observa la Corte es una notable y protuberante confusión del Juez Primero Laboral del Circuito de Manizales, en cuanto consideró que su falta de competencia era de naturaleza funcional, cuando lo cierto es, que la controversia srcinaria del conicto suscitado tiene que ver con el factor territorial. Al respecto, resulta conveniente transcribir algunos pronunciamientos que ha hecho la Corte Suprema de Justicia, en sus Salas de Casación Civil y Laboral, sobre el fenómeno de la inmodicabilidad de la competencia por el factor territorial, cuando la parte habilitada para cuestionarla no formula ninguna objeción sobre ese punto: “Admitida la demanda no le es posible al juez declararse incompetente por el factor territorial sin que previamente medie reclamo formal proveniente de la persona legitimada para ello”. “Pero una vez admitida la demanda no le es posible al juez renegar a su arbitrio de la competencia que por el factor territorial ya ha asumido, pues por tal aspecto queda sometido a la actividad de las partes, como quiera que un nuevo pronunciamiento sobre esa materia sólo viene factible en la medida en que el interesado cuestione el punto invocando la excepción previa correspondiente; tópico sobre el cual luce conveniente añadir que al no ser controvertida la falta de competencia diferente de la funcional en el término y oportunidad legales, saneada como queda esta nulidad, seguirá el juez al frente del proceso (artículo 144 numeral 5º del ordenamiento procesal citado, en armonía con los preceptos 148 inciso 2º. y 143 inciso 5º ibídem)”. (Auto 05/02/2003. Radicación 022901.

Sala de Casación Civil)

“Ante todo debe aclararse que si la Juez Laboral de Cali estimó que no era competente para conocer de la demanda en este caso, en atención a que el demandante no laboró en dicha ciudad ni en ella tiene domicilio Bancafé, no se remite a duda que el conicto planteado tiene que ver con la competencia territorial, no la funcional como erradamente lo entendió la funcionaria. Así las cosas, dado que en la contestación de la demanda el Banco no planteó como excepción dilatoria la falta de competencia, en los términos del art., 144-5 del CPC., aplicable en materia laboral, el juez ante quien se presentó la demanda debe seguir conociendo del proceso. Consiguientemente, la Sala dirimirá el conicto suscitado en el sentido de asignar la competencia al Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Cali”. (Auto de diciembre 9 de 1998, radicación, 11858 – Sala

de Casación Laboral)”.

145

146

7.5.

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COMPETENCIA EN ASUNTOS CONTRA LA NACIÓN

En los procesos en que sea parte la Naciónserá competente el Juez Laboral del Circuito del último lugar donde se haya prestado el servicio o el del domicilio del demandante a elección de éste, cualquiera que sea la cuantía, según lo dispuesto por el artículo 7º del C. P. del T. y la S. S., modicado por el 5º de la ley 712 de 200asuntos 1. Cuando en elCivil lugardel no hubiere delartículo Circuito, conocerá de éstos el Juez Circuito.juez Es Laboral este un caso en el que se da aplicación al factor subjetivo. 7.6.

COMPETENCIA EN ASUNTOS CONTRA LOS DEPARTAMENTOS

En los procesos que se adelanten contra un departamento, será competente el Juez laboral del Circuito del último lugar donde se haya prestado el servicio, dentro del respectivo departamento o el desu capital, a elección del demandante, cualquiera sea la cuantía, de acuerdo con lo previsto por el artículo 8º del C. P. del T y la S. S., modicado por el artículo 6º de la ley 712 de 2001. Cuando en el lugar no hubiere juez Laboral del Circuito, conocerá de éstos asuntos el Juez Civil del Circuito. Este es otro caso en el que opera el factor subjetivo. 7.7.

COMPETENCIA EN ASUNTOS CONTRA LOS MUNICIPIOS

En los procesos que se sigan contra un municipio será competente el Juez laboral del Circuito del lugar donde se haya prestado el servicio, tal como lo dispone el artículo 9º del C. P. del T. y la S. S., modicado por el artículo 7º de la ley 712 de 2001. En los lugares donde no haya juez laboral, conocerá el respectivo juez del Circuito. (Aquí opera el factor objetivo). 7.8.

COMPETENCIA POR RAZÓN DE LA CUANTÍA

El artículo 12 del C. P. del T. y la S. S., que había sido modicado por el artículo 9º de la ley 712 de 2001, fue nuevamente modicado por el artículo 46 de la ley 1395 de 2010. Su texto es el siguiente: “Art ículo 12. Competencia por razón de la cuantía. Los jueces laborales de circuito conocen en única instancia de los negocios cuya cuantía exceda del equivalente a veinte (20) veces el salario mínimo legal mensual vigente, y en primera instancia de todos los demás. Donde no haya juez laboral circuito, conocerá de estos procesos el respectivo juez de circuito ende lo civil. Los jueces municipales de pequeñas causas y competencia múltiple, donde existen conocen en única instancia de los negocios cuya cuantía

CAPÍTULO VII. DE LA COMPETENCIA

147

no exceda del equivalente a veinte (20) veces el salario mínimo legal mensual vigente”. (Negrillas fuera del texto).

En el texto publicado de ésta ley que se acaba de transcribir, se incurrió en un lamentable error, pues en el inciso primero se omitió la partícula NO antes de la expresión “exceda del equivalente a veinte veces el salario mínimo legal mensual vigente”. Así quedó la versión del Diario Ocial No. 47.768 del 12 de julio de 2010. No obstante lo anterior el inciso nal hace claridad cuando se reere a los jueces de pequeñas causas y competencia múltiple94, que conocen en única instancia de los negocios cuya cuantía no exceda del equivalente a veinte (20) veces el salario mínimo mensual vigente. La norma arriba transcrita señala que los Jueces Laborales del Circuito conocen en única instancia en asuntos cuya cuantía no exceda de 20 salarios mínimos y en primera de todos losdemás. Dispone igualmente que en los lugares donde no haya Juez Laboral del Circuito conocerá el Juez Civil del Circuito. Desde la reforma introducida por la ley 712 de 2001, se habían excluido los jueces civiles municipales del conocimiento de los asuntos laborales. No obstante lo anterior hay que señalar la novedad que introdujo el inciso tercero de la norma transcrita, que atribuyó a los jueces municipales de pequeñas causas y competencia múltiple , el conocimiento de asuntos laborales y de seguridad social, de única instancia. Es entendible que estos jueces solamente podrán actuar en aquellos municipios donde no haya Jueces Laborales, o Civiles del Circuito. La norma modicada incrementó la mínima cuantía que estaba jada en una suma de hasta diez salarios mínimos legales. 7.9.

COMPETENCIA EN ASUNTOS SIN CUANTÍA

De los asuntos que no sean susceptibles de jación de cuantía, conocerán en primera instancia –de acuerdo con la previsión del artículo 13 del C. P. del T. y la S. S.–, los Jueces laborales del Circuito y en su defecto, los Jueces Civiles del Circuito. 7.10.

PLURALIDAD DE JUECES COMPETENTES

Cuando la demanda se dirija contra dos o más personas con domicilios diferentes y por lo tanto tengan competencia para conocer de ella dos o más

94

La Ley Estatutaria de la Justicia (Ley 270 de 1996) autoriza al Consejo Superior de la Judicatura, Sala Administrativa, para crear éstos despachos.

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jueces, será el demandante quien escoja ante cual demanda. (artículo 14 C. P. del T. y la S. S.). 7.11.

ASUNTOS DE QUE CONOCE LA SALA DE CASACIÓN LABORAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

La Corte Suprema de Justicia, de conformidad con lo dispuesto por el literal A del artículo 15 del C. P. del T. y la S. S. modicado por el artículo 10 de la ley 712 de 2001 y por el artículo 451 del C. S. del T., a su vez modicado por el artículo 2º de la ley 1210 de 2008, en concordancia con el artículo 129A del C. P. del T. y la S.S, introducido por el artículo 4o de ésta última, conoce de los siguientes asuntos: A- La Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia conoce: 1.- Del recurso de casación. Este recurso procede contra las sentencias de segundo grado proferidas por los Tribunales Superiores de Distrito Judicial en procesos ordinarios y también contra olaspor sentencias deCiviles primer del grado dictadas por los Jueces Laborales del Circuito los Jueces Circuito, en los mismos procesos. 2.- Del recurso de anulación de los laudos proferidos por tribunales de arbitramento que decidan conictos colectivos económicos.

3. Del recurso de queja contra los autos que nieguen el recurso de casación o el de anulación. 4. De los conictos de competencia que se susciten entre tribunales de dos o más distr itos judiciales, entre un tribunal y un juzgado de otro distrito

judicial y entre juzgados de diferente distrito judicial. Con respecto a los conictos de competencia, es imposible que se dé un conicto entre un tribunal y un Juzgado, en razón de que los Tribunales son por regla general –que solo tiene una excepción, en el caso de los procesos para calicación de huelgas– jueces de segunda instancia, mientras que los jueces del Circuito (laborales o civiles) son jueces de única y de primera instancia. Los otros conictos de competencia si pueden darse en la práctica. 5. Del recurso de revisión que no esté atribuido a los Tribunales Superiores de Distrito Judicial. En este caso el recurso de Superiores revisión estaría referido a las ysentencias ejecutoriadas de los Tribunales de Distrito Judicial a las expedidas por la propia Corte, de conformidad con lo previsto por el artículo 30 de la ley 712 de 2001.

CAPÍTULO VII. DE LA COMPETENCIA

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Habría que entender que si bien éste recurso podría darse en relación con las sentencias ejecutoriadas de la Sala Laboral de la Corte, no parece que vaya a tener mucha importancia en la práctica. Sin embargo, habrá que esperar que sucede, cuando se presente la ocurrencia –a nuestro juicio bastante improbable– de las causales consagradas en los incisos 1, 3 y 4 del artículo 31 de la ley 712 de 2001. 6.- Del recurso de apelación contra las sentencias de primera instancia dictadas por los Tribunales Superiores de Distrito Judicial, en los procesos (artículo especiales de calicación de la suspensión o paro colectivo de rabajo t 4º de la ley 712 de 2001, por el cual se introdujo un nuevo artículo al C. P. del T. y la S. S., el 129A). 7.12.

COMPETENCIA DE LAS SALAS LABORALES LOS TRIBUNALES SUPERIORES DE DISTRITO JUDICIAL

Las salas laborales de los tribunales Superiores de Distrito judicial, de conformidad con lo dispuesto por el literal B del artículo 15 del C. P. del T. y la S. S. modicado por el artículo 10 de la ley 712 de 2001 y por el artículo 451 del C. S. del T. y modicado por el artículo 2º de la ley 1210 de 2008, en concordancia con el artículo 129A del C. P. del T. y la S.S, introducido por el numeral 2 del artículo 4º de ésta última, conocen de los siguientes asuntos: 1. Del recurso de apelación contra los autos señalados en este código y contra las sentencias proferidas en primera instancia. 2. Del recurso de anulación de los laudos proferidos por tribunales de arbitramento que decidan conictos de carácter jurídico. 3. Del grado de consulta en los casos previstos en este código. 4. Del recurso de queja contra los autos que n ieguen el recurso de apelación o el de anulación. 5. De los conictos de competenciaque se susciten entre dos juzgados del mismo distrito judicial. 6. Del recurso de revisión, contra las sentencias dictadas por los jueces de circuito laboral. 7. De la Primera i nstancia en los procesos especiales de calicación de la suspensión o paro colectivo de trabajo (numeral 2, artículo 4 de la ley 1210 de 2008). Asunto éste que toda vez que los Tribunales de Distrito Judicial, queresulta habíannovedoso, sido exclusivamente jueces de segundaSuperiores en virtud de su competencia funcional, entran a conocer de éstos procesos especiales en primera instancia.

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7.13.

RECLAMACIÓN ADMINISTRATIVA OBLIGATORIA

En el punto 7.2.6 de éste capítulo al referirnos a los factores de competencia, habíamos tocado éste tema relacionado con la reclamación administrativa obligatoria, denominación que se adoptó a partir de la modicación del artículo 6º del C. P. del T. y la S. S., por artículo 4º de la que consagró la ley 712 de 2001, cuyo texto es como sigue:

“ARTÍCULO 6º. Reclamación administrativa. Las acciones contenciosas contra la Nación, las entidades territoriales y cualquiera otra entidad de la administración pública sólo podrán iniciarse cuando se haya agotado la reclamación administrativa. Esta reclamación consiste en el simple reclamo escrito del servidor público o trabajador sobre el derecho que pretenda, y se agota cuando se haya decidido o cuando transcurrido un mes desde su presentación no ha sido resuelta 95. Mientras esté pendiente el agotamiento de la reclamación administrativa se suspende el término de prescripción de la respectiva acción. Cuando la ley exija la conciliación extrajudicial en derecho como requisito 96 de procedibilidad, ésta reemplazará la reclamación administrativa de que trata el presente artículo” .

De conformidad con lo dispuesto por el artículo 50 del C. C. Administrativo, la vía gubernativa hace referencia a la interposición de los recursos de

reposición y de apelación contra actos administrativos, lo que no ocurre cuando se trata de hacer una reclamación administrativa obligatoria ante la entidad que pretende demandarse, pues en éste caso la antes mal llamada “ vía gubernativa” se agota con la formulación de la reclamación pertinente, ante la entidad que corresponda. La reclamación deberá guardar directa relación con las pretensiones de la demanda, es decir debe estar referida a los mismos derechos, los cuales deben quedar claramente determinados. Es conveniente anotar que la expresión “agotamiento de la vía gubernativa”, impropiamente utilizada (hasta la expedición de la ley 712 de 2001), no correspondía al sentido de la reclamación administrativa obligatoria. El agotamiento de la vía gubernativa de acuerdo con lo previsto por el artículo 50 del

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MedianteSentencia C-792 de 2006, de la Corte Constitucional, el texto subrayado declarado EXEQUIBLE, en el entendido que el agotamiento de la reclamación administrativa por virtud del silencio administrativo negativo, es optativo del administrado, de talmanera que si decide esperar la respuesta de la Administración, la contabilización del término de prescripción sólo se hará a partir del momento en el que la respuesta efectivamente se produzca

96

Éste inciso en en virtud cuantode seque reere a la conciliación extrajudicial como requisito inexequibles de procedibilidad de validez, las normas que la consagraron fueron declaradas por lacarece Corte Constitucional, mediante sentencia C-160 de 1999, que retiró del ordenamiento legal las normas pertinentes de la Ley 446 de 1998 y posteriormente el artículo 35 de la Ley 640 de 2001 fue declarado inexequible, en cuanto a la conciliación laboral, mediante la sentencia C-893 de 2001.

CAPÍTULO VII. DE LA COMPETENCIA

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C. C. A., alude siempre a la interposición de los recursos que proceden contra los actos administrativos, mientras que la reclamación administrativa obligatoria, no es otra cosa que una solicitud escrita que apunta al reconocimiento de uno o varios derechos y debe presentarse ante la entidad estatal con anterioridad a la presentación de la demanda cuando ésta debe concurrir como demandada, más no cuando debe hacerlo en otra calidad, como verbi gratia en virtud de un llamamiento en garantía97. La jurisprudencia de la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia 98, ha sostenido en reiteradas ocasiones, que existen pretensiones de la demanda que por tener un carácter accesorio o dependiente de otras, deben entenderse incluidas en la reclamación administrativa. Al respecto ha dicho: “…porque constituyen una simple consecuencia del retardo o la renuencia del empleador en el reconocimiento o pago de los derechos derivados de la relación laboral, deben entenderse naturalmente incluidas –aunque no se hayan mencionado de manera expresa– dentro de las peticiones que por los derechos principales haya presentado el actor para agotar la vía gubernativa”.

En cuanto a la naturaleza jurídica de la reclamación administrativa obligatoria, de acuerdo con la Corte99 hemos sostenido que se trata de un factor de competencia que constituye a su vez un presupuesto procesal, pues en cuanto no se haya satisfecho dicha reclamación, el juez del trabajo no puede abocar el conocimiento de la situación problemática o conictual. Ha dicho la Corte al respecto: “En cuanto a la naturaleza jurídico-procesal de la exigencia del agotamiento de la vía gubernativa en el procedimiento laboral, si bien para explicar la misma se han constituido varias tesis, tales como la de asimilarla a un requisito de la demanda, o de considerarla un presupuesto de la acción, o de calicarla como un factor de competencia, lo cierto es que la jurisprudencia de la Sala siempre que se ha ocupado del tema se ha inclinado por ésta última, esto es, que la misma constituye un factor de competencia para el juez laboral, pues mientras este procedimiento extraprocesal no se lleve a cabo el juez del trabajo no puede aprehender el conocimiento del conicto planteado. De otro lado el n último del agotamiento de la vía gubernativa es que la administración pública tenga la oportunidad de decidir de manera directa y autónoma si resulta procedente o no el reconocimiento de los derechos reclamados por el peticionario y de esta forma enmendar cualquier error que hubiera podido cometer sobre

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98

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Véase auto del Tribunal Superior de Bogotá, del 21 de abril de 2006, Magistrado Ponente Gerardo Botero Zuluaga. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, sentencias de11 de diciembre de 1991, Rad. 4560 y de septiembre 23 de 1982. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, sentencia de13 de octubre de 1999. Rad. 30056.

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el particular, precaviendo a través del instrumento de la autocomposición un eventual pleito judicial…”.

Por su parte la Corte Constitucional100 sobre ésta gura ha manifestado: “El agotamiento de la vía gubernativa se erige, según algunos, en un presupuesto procesal del ejercicio de la acción, y según otros en un requisito para que el juez contencioso administrativo u ordinario laboral adquiera competencia, con el fin de conocer de la correspondiente controversia. En materia laboral el agotamiento de la vía gubernativa se inspira en la necesidad de que previamente al sometimiento de la controversia al conocimiento del juez laboral, el interesado formule su pretensión, comprensiva de la totalidad de los derechos reclamados ante la administración, con el n de que ésta tenga la oport unidad de decidir, en forma expresa, si conforme a los hechos y a la normatividad jurídica que fuere aplicable, es procedente el reconocimiento de los correspondientes derechos, sin perjuicio de que para facilitar el acceso a la justicia laboral se prevea la decisión cta o presunta, cuando se opera el fenómeno del silencio administrativo negativo. La decisión, en modo alguno es denitiva, contra ella ela interesado puede interponer los recursos de ley, dando pues así oportunidad la administración de enmendar los errores que hubiere cometido al hacer el pronunciamiento inicial. Con dicha institución se le da la oport unidad a la administración de ejercer una especie de justicia interna, al otorgársele competencia para decidir, previamente a la intervención del juez, sobre la pretensión del particular y lograr de este modo la composición del conicto planteado. Por su parte, para el particular se deriva una ventaja o benecio, consistente en que puede obtener a través de la referida vía, en forma rápida y oportuna, el reconocimiento de sus derechos, sin necesidad de acudir a un largo, costoso y engorroso proceso judicial. La vía gubernativa se constituye en un mecanismo, que muchas veces es sustituto la delpretensión judicial, en medida en que contribuye a satisfacer plenamente del la interesado y, además, es una institución que garantiza su derecho de defensa en cuanto le permite impugnar la decisión administrativa, a través de los recursos de ley. Mediante sentencia No. C-033/9 la Corte declaró inexequible el art. 23 del Código Procesal del Trabajo que hacía improcedente la conciliación en los procesos laborales cuando intervenían personas de derecho público. Por consiguiente, además de la vía gubernativa existe dentro del proceso laboral la etapa de conciliación que constituye un mecanismo adicional para la protección de los derechos del trabajador. Es decir, que hoy en día no es válido tampoco el argumento del demandante en el sentido de que debe sustituirse la vía gubernativa por la conciliación dentro del proceso, pues ambas son compatibles”.

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Corte Constitucional, Sentencia C-060 del 15 de febrero de 1996. Magistrado Ponente Antonio Barrera Carbonell, expediente D- 1037.

CAPÍTULO VIII

DEL MINISTERIO PÚBLICO La intervención del Ministerio Público en los procesos laborales y de la seguridad social, no está denida en el C. P. del T. y la S. S. De esa manera quedó plasmada en la más importante reforma a ese estatuto que se hizo mediante la ley 712 de 2001. En efecto, la citada ley dispuso en su artículo 11 que modicó el artículo 16 del C. P. del T. y la S. S., lo siguiente: Intervención del Ministerio Público. El Ministerio Público podrá intervenir en los procesos laborales de conformidad con lo señalado en la ley”. De paso el artículo 53 de

la ley en comento, derogó de manera expresa los artículos 17101, 18102 y 35103 que regulaban de una manera bastante imprecisa la intervención del Ministerio Público en los procesos laborales. Es de anotar que la intervención del Ministerio Público en los procesos laborales no ha tenido ninguna relevancia, por lo cual pareciera que la omisión contenida en el nuevo texto del artículo 16 del Código, más que involuntaria fue intencionada, pues no ha existido mejor oportunidad que la de la reforma que se efectuó por medio de la ley 712 de 2001, para dejar claramente establecida la intervención del Ministerio Público en los procesos laborales. Sin embargo, ello no se hizo y además se derogaron las demás disposiciones del estatuto, que se referían al tema. Dada la indenición legal que se presenta respecto de la intervención del Ministerio Público en los procesos laborales, esta podrá darse en los eventos que

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El artículo 17 derogado, que se refería a la intervención del Ministerio Público a favor de incapaces, tenía una redacción defectuosa, pues consagraba “El ministerio público intervendrá en los procesos en que sea parte un incapaz, cuando éste no tenga quien lo represente”, Circunstancia ésta que no puede darse, pues los incapaces a falta de representantes legales podían solicitar la designación de un curador Ad litem para tales efectos. La norma en mención en un correcto entendimiento, quería signicar que el ministerio público debía intervenir en todos los procesos en que actuara como demandante o como demandado un incapaz. El derogado artículo 18 del C.P. T., se refería e la intervención del Ministerio Público “en guarda de la ley, cuando el Ministerio de Trabajo se lo solicite en juicios relativos a asociaciones profesionales”.

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Este artículo se refería a la intervención del Ministerio público en procesos en que intervenían la nación, los departamentos, los municipios y otras entidades estatales como demandantes o como demandados.

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consagra la Constitución Política. Dicha intervención se encuentra determinada por el artículo 277 de la C. N., cuyo texto es el siguiente: “Artícu lo 277. El Procurador General de la Nación, por si o por medio de sus delegados y agentes, tendrá las siguientes funciones: 1. Vigilar el cumplimiento de la Constitución, las leyes, las decisiones judiciales y los actos administrativos. 2. Proteger los derechos humanos y asegurar su efectividad, con el auxilio del Defensor del Pueblo. 3. Defender los intereses de la sociedad. 4. Defender los intereses colectivos, en especial el ambiente. 5. Velar por el ejercicio diligente y eficiente de las funciones administrativas. 6. Ejercer vigilancia superior de la conducta oficial de quienes desempeñen funciones públicas, inclusive las de elección popular; ejercer preferentemente el poder disciplinario; adelantar las investigaciones correspondientes e imponer las respectivas sanciones conforme a la ley. o 7. Intervenir en los procesos y ante las autoridades judiciales administrativas , cuando sea necesario, en defensa del orden jurídico, del patrimonio público, o de los derechos y garantías fundamentales. 8. Rendir anualmente informe de su gestión al Congreso. 9. Exigir a los funcionarios públicos y a los particulares la información que considere necesaria. 10. Las demás que determine la ley. Para el cumplimiento de sus funciones la Procuraduría tendrá atribuciones de policía judicial, y podrá interponer las acciones que considere necesarias”. (Se ha destacado con negrillas).

De conformidad con el numeral 7 del artículo antes transcrito, el Ministerio Público podrá intervenir endel cualquier proceso anteylas es, en defensa del orden jurídico, patrimonio público de autoridades los derechosjudicial y garantías fundamentales. En virtud del vacío legal, a solicitud de alguna de las partes o de manera ociosa, el Ministerio Público podrá intervenir en los procesos del trabajo y la seguridad social (Conc. numeral 5 del artículo 24 del Decreto 262 de 2000). El artículo 33 del Decreto 262 de 2000 que modicó la estructura y la organización de la Procuraduría General de la Nación, dice: “Art ículo 33. Funciones de intervención judicial en procesos laborales. Los procuradores delegados ejercen las siguientes funciones de intervención judicial en procesos laborales: 1. Como Ministerio Público ante la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, cuando sea necesario para defender el orden jurídico, el patrimonio público, las garantías y derechos fundamentales, individuales o colectivos, de los trabajadores o pensionados o de las minorías ét nicas.

CAPÍTULO VIII. DEL MINISTERIO PÚBLICO

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2. Presentar recursos de casación y revisión ante la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, cuando lo consideren procedente. 3. Las demás que les asigne o delegue el Procurador General”.

Signica lo anterior,que actualmente el Ministerio Público no tiene ninguna intervención de carácter imperativo u obligatorio en los procesos que se adelantan ante la Jurisdicción del Trabajo y la Seguridad Social. Es de anotar que el Ministerio Público tiene entre sus atribuciones, la titularidad o la legitimidad para demandar la suspensión o cancelación de personerías a las asociaciones profesionales de conformidad con lo dispuesto por el numeral 3 del artículo 450 del C. S. del T., subrogado por el artículo 65 de la ley 50 de 1990, que textualmente dice: “El Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, el Ministerio Público, o el empleador afectado, podrán solicitar a la justicia laboral la suspensión o cancelación de la personería jurídica del sindicato, conforme al procedimiento señalado en el artículo 52 de esta ley”. Lo anterior es viable cuando la causal de invocada para cancelar

o suspender la personería, sea la Declaratoria de ilegalidad de una suspensión o paro colectivo de trabajo.

CAPÍTULO IX

DE LA CONCILIACIÓN La conciliación es uno de los mecanismos de autocomposición de conictos.

solución directa o

La autocomposiciónse presenta cuando las partes en conicto, le encuentran solución a la situación problemática que existe entre ellos, sin que medie la intervención de un tercero que les imponga resultados. En materia laboral, los instrumentos de autocomposición que se utilizan son la conciliación y la transacción. Notable relevancia ha tenido la gura de la conciliación en materia del Derecho Procesal del Trabajo, como quiera que fue instituida en sus inicios para solucionar conictos del trabajo y luego después de transcurrido un considerable lapso de tiempo, se hizo extensiva a otras disciplinas jurídicas y tiene hoy gran importancia como mecanismo alternativo de resolución de conictos. La palabra conciliación proviene del latín “conciliatio”(unión de personas), derivada del prejo con (unión) y del verbo calare (llamar), que signica concertar, poner de acuerdo, componer a dos partes que tienen una controversia. De ahí también provienen concilio, conciliar y reconciliación104. 105

El Diccionario Real Academia DRAE en relación con de la conciliación, (Del de lat.laconciliatĭo, -ōnisEspañola ), la dene como acción y efecto

conciliar, y como acuerdo de los litigantes para evitar un pleito o desistir del ya iniciado.

La conciliación es un mecanismo de autocomposición por medio del cual las partes en conicto, lo componen con la intervención de un tercero imparcial llamado conciliador, quien actúa de manera proactiva para proponer fórmulas de arreglo y buscar un arreglo amigable. Puede ser prejudicial o judicial, como se verá más adelante.

104 105

Tomado de la página web: http://etimologias.dechile.net/?conciliacio.n Diccionario de la Lengua Española, Vigésima Segunda Edición.

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Según M AYNARD106 “Vale más un mal arreglo que un buen pleito”. Esta frase le ha hecho un aquísimo favor a lagura de la conciliación, pues parte de la armación equivocada de que el arreglo es malo y remata peor aún diciendo que el pleito es bueno. Desgraciadamente durante mucho tiempo se utilizó la frase de MAYNARD, para desprestigiar los mecanismos de autocomposición, como la conciliación y la transacción , por los enemigos de los arreglos amigables, que siempre han existido y queaún existen en los tiempos que corren. Afortunadamente esa concepción adversa a todo lo que no signicara litigio o proceso ha perdido mucho terreno y hoy se recurre en muchísimos casos a los instrumentos de autocomposición para solucionar situaciones problemáticas. 9.1.

ANTECEDENTES HISTÓRICOS DE LA CONCILIACIÓN

107 El Tribunal Supremo del Trabajo, del 15 de diciembre de 1948 , se rerió en los siguientes términos a los antecedentes históricos de la conciliación:

“En Roma: La ley de las XII Tablas daba en uno de sus textos fuerza obligatoria acuerdos queventajas convinieran partes al ir arecomienda juicio. CICERÓN,aalloshablar de las de lalastransacción, la avenencia de los litigantes hasta sacricar algo del propio derecho lo cual considera liberal y a veces provechoso. SUETONIO observa que el mejor monumento erigido por los romanos a la memoria de César fue una columna al pie de la cual el pueblo acudió durante mucho tiempo a ofrecer sacricio y a transar sus controversias. En la Iglesia: La iglesia s iempre ha considerado los pleitos como fruto de las pasiones humanas, peligrosos para las fortunas y las familias y contrarios al espíritu de paz, de caridad y mansedumbre evangélicas. En el evangelio de San Mateo se encuentran tres textos importantísimos que pueden considerarse como precedentes concretos: Dice uno: “Al que quiere litigar contigo y quitarte tu túnica, dale también el manto”. Otro expresa: “Se transigente tu adversario pronto, con él en el camino, no sea quecon te entregue al juez”. Y elmientras tercero:estés “Si pecare contra ti tu hermano, ve y corrígele a solas; si te oyere, habrás ganado a tu hermano; pero si no te oyere, lleva contigo uno o dos, para que en boca de dos o tres testigos esté toda la palabra. En el Fuero Juzgo: En la ley 15, título 1°, libro II, del Fuero Juzgo se habla de los mandaderos de paz y avenidores, pero estos funcionarios no eran una institución permanente, si no que eran nombrados en cada caso por el Rey para avenir y conciliar los pleitos que éste les indicaba determinadamente.

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CitadoBogotá, por SALAZAR , Miguel Gerardo, en Curso de Derecho Procesal del Trabajo, Jurídicas Wilches, 1984, p. 204. Extractos de la sustentación de la sentencia de casación del 15 de diciembre de 1948, del extinto Tribunal Supremo del Trabajo de Colombia, citados por José RomeroJUNCA VARGAS en su obra La Conciliación, Aspectos Sustanciales y Procesales.

CAPÍTULO IX. DE LA CONCILIACIÓN

Por tanto la conciliación no fue en ese estatuto un trámite previo y necesario para litigantes, si no que sólo existía en ciertas causas en que por la importancia de las mismas o de las personas que litigaban podía srcinarse perturbaciones. Para evitarlas el Rey enviaba los mandaderos de paz para procurar una avenencia entre partes. No fomentaba, pues, el Fuero Juzgo la avenencia entre los litigantes, como medida general, porque la ley 5a., título 2o., libro II, la prohíbe, una vez comenzado el juicio, bajo pena de pechar al Rey, tanto como fuese lo que se reclamase en la demanda. Las Partidas, no se encuentra en ellas regulada la conciliación o avenencia, aunque sí existe la institución de los avenidores o amigables componedores, que presenta su analogía con aquella, pero que diere en que la amigable composición es un verdadero juicio en el que los litigantes eligen sus jueces que han de decidir por medio de una sentencia o laudo. Los anteriores puede decirse que son apenas unos precedentes de la institución, pues en su forma actual la conciliación tuvo su srcen en el siglo XVIII y se generalizó con la Revolución Francesa, que la prohijó con entusiasmo. Se ha estimado que fueron poderosos en el ánimo revolucionario, para la adopción de la conciliación, los escritos del VOLTEAIRE. Poe ejemplo, decía éste en carta escrita en 1745: “La mejor ley, el más excelente uso, el más útil que yo haya visto jamás, está en Holanda. Cuando los hombres quieren pleitear el uno contra el otro, son obligados a ir ante el tribunal de los jueces conciliadores, llamados hacedores de paz. Si las partes llegan con un abogado y un procurador, se hace de pronto retirar a éstos últimos, como se aparta la leña de un fuego que se quiere extinguir. Los pacicadores, dicen a las partes: Sois unos locos por querer gastar vuestro dinero en haceros mutuamente infelices; nosotros vamos a arreglaros sin que os cueste nada. Si el furos por pleitear es sobrado fuerte en esos litigantes, se aplaza para otro día, a n e que el tiempo suavice los síntomas de la enfermedad; en seguida los jueces les envían a buscar una segunda, una tercera vez; si su locura es incurable, se les permite litigar, como se abandonan a la amputación de los cirujanos los miembros gangrenados; entonces la justicia hace su obra”. La Revolución, en efecto, dispuso por medio de ley del 24 de agosto de 1790 que no se admitiría demanda civil alguna sin previo intento de conciliación y que a éste no podrían concurrir curiales o apoderados. Posiblemente no fueron benécos sus resultados, porque al tratar de publicarse en 1806 el Código de Procedimiento Civil, que fue otro de los de Napoleón, la mayor parte de las Audiencias, el Tribunal y el Consejo de Estado, aconsejaron que fuese suprimida, pero no obstante, fue conservada la conciliación como obligatoria. Y por Decreto del 30 de octubre de 1935 se ha tratado de darle mayor eciencia a esa etapa preliminar. Actualmente, legislaciones como la francesa, la española, la italiana, la alemana y la argentina instituyen como obligatoria a la conciliación. Sin embargo, El Código Ginebrino de 1819, se separó de este precedente y admitió el acto de conciliación como voluntario. Su autor, M. BELLOT, en la exposición de motivos, combate el acto conciliatorio impuesto como medida obligatoria y necesaria a todo litigante, y se funda, de modo primordial, en que impuesto como obligatorio no sería ese acto más que

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un trám ite preliminar y necesario, una especie de pasapo rte – dice– para poder ingresar en el templo de la justicia, pasaporte que se toma como formalidad del procedimiento sin que ninguno de los litigantes tenga el menor ánimo de transigir sus diferencias. En España tuvo su srcen como medida general en la Constitución Nacional de 1812. En alg unas leyes especiales, principalmente de orden mercantil, como las Ordenanzas de Bilbao, se previene que no se tramite juicio alguno antes de que los cónsules llamen a los interesados y propongan una transacción entre los mismos, y hagan lo posible para que esta transacción sea aceptada. Esta disposición fue reproducida en las matrículas de marina respecto de los matriculados o desaforados o aforados, imponiendo también a las autoridades de marina la obligación de citar a los matriculados o aforados para avenirlos. También en España, en una instrucción dirigida a los corregidores el 15 de mayo de 1788 se les había ordenado que evitaran, en cuanto de ellos dependieran y les fuera posible, los pleitos, procurando la avenencia entre las partes a objeto de que se compusieran amistosa y voluntariamente, para lo cual deberían hacer uso aquellos funcionarios de la persuasión y no dando por terminado su intento sino después de emplear todos los medios persuasivos cuando encontrasen completamente irreconciliables y muy enconados los ánimos de los litigantes, de suerte que fuese necesario llegar a la vía judicial para que el juez o tribunal resolviesen. Asimismo, la ley del 3 de junio de 1821, prevenía a los alcaldes que debían presidir los juicios de conciliación, como trámite obligatorio e indispensable para poder iniciar un juicio, imponiéndose como ob ligatorio, con cuyo carácter pasó a la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1855, si bien en ésta dejo de ser juicio y correspondió a los jueces de paz. En esa Ley de Enjuiciamiento fue regulada de modo que se la impone como obligatoria a las partes antes del comienzo de un pleito, y el juez municipal y los hombres buenos que pueden intervenir en la conciliación tienen como deber aproximar a las partes contendientes. Autorizados escritores del siglo pasado (se reere el Tribunal Supremo al siglo XIX) negaron al Estado la facultad u obligación de procurar la conciliación de los intereses privados, diciendo que nadie debe ser más amante de la paz, del orden y de los intereses de su patrimonio que su dueño mismo; y apoyado en éste concepto BENTHAM , por ejemplo, alocuparse del acto de la conciliación, reprobaba al Estado el entrometimiento en buscar la avenencia de los ciudadanos, porque la condición envuelve para uno de los que transigen, una renuncia de parte de su derecho a favor del otro, y como el Estado no debe procurar transacciones en materia de justicia, sino que ésta se cumpla en toda su extensión y sin sacricio alguno, no puede prohijar un acto pro el cual, si resulta conciliación, necesariamente ha de haber sacricio de la justicia por parte de uno de los litigantes. La conciliación –dijo BENTHAM – es un mercado en el que gana más el que más regatea. Otros por el contrario, viendo en la conciliación un medio que el Estado tiene en su poder para procurar, sin sacricio alguno, el reinado y pacíco cumplimiento del derecho, encuentran provechosos que los poderes públicos fomenten, en cuanto sea posible la conciliación.

CAPÍTULO IX. DE LA CONCILIACIÓN

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Entre éstos, hay quienes opinan que el Estado debe favorecer la conciliación, pero mediante ciertas condiciones como éstas: 1ª) que sea voluntaria y no obligatoria; y 2ª) que el juez conciliador sea distinto del que ha de fallar el litigio en caso de promoverse. Muchos tratadistas como BENTHAM , BELLOT, B ONCENNE, A LLARD , M EYER . , se muestran partidarios de que el y otros citados por FÁBREGA y CORTÉS acto conciliatorio sea voluntario para los litigantes, los cuales quedan en libertad para ocurrir a él cuando crean conveniente y provechosa la transacción y prescindir de provocarlo cuando se trata de llenar una mera formalidad. Pero no obstante legislaciones como la francesa, la española, la italiana y la argentina la instituyen como obligatoria”.

Además de los antecedentes históricos mencionados en la providencia transcrita, se plantea por otros que los orígenes de la conciliación, se remontan a la antigua China, pues Confucio sostenía que la resolución óptima de las discrepancias se lograba mediante la persuasión moral y el acuerdo, no bajo coacción. Lo cierto esque quehan ésteinuido mecanismo antecedentes marcados enEn las Atenas, antiguas civilizaciones en lostiene sistemas normativos vigentes. los Thesmotetas realizaban una labor disuasora respecto de las intenciones litigiosas o “espíritus en crisis” de los ciudadanos, buscando avenir a las partes de un posible proceso para que transaran el conicto o, cuando menos, se comprometieran a someterlo al conocimiento de árbitros. El srcen más próximo a la institución de la conciliación de nuestros días hay que buscarlo en el siglo XVII, en la Revolución Francesa, que por mandato legal impuso que no se admitiera la demanda si previamente no se intentaba la conciliación. 9.2.

LA CONCILIACIÓN EN COLOMBIA

En nuestro país el antecedente normativo data del año 1920, cuando se estableció en el artículo 1º de ley 21 de ese año, la obligación de intentar la conciliación antes de cualquier suspensión colectiva de trabajo. El artículo 6º reguló el procedimiento conciliatorio. Posteriormente el artículo 37 del Decreto Legislativo 23 50 de 1944, consagró por primer a vez la conciliación en los procesos laborales atribuyendo dicha competencia a los Tribunales del Trabajo, quienes debían intentar la conciliación antes de adelantar el procedimiento de instancia. La ley 75 de 1945 en su artículo 3º, numeral del trabajo obrarán siempre como conciliadores 2º, estableció: “Loseljueces antes de adelantar procedimiento de instancia”. El decreto reglamentario 969 de 1946, estableció que en la primera audiencia del proceso se intentaría la conciliación.

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El Código Procesal del Trabajo expedido por medio del Decreto Legislativo 2158 de 1948, que posteriormente se adoptó como legislación permanente por medio del decreto 4143 del mismo año, reguló la conciliación en sus artículos 19 a 24. La ley 23 de 1991 denominada ley de descongestión judicial, se rerió entre a los mecanismos alternativos resolución de conictos, entre otros ellos temas a la conciliación y la estableció paradeotras disciplinas jurídicas (Derecho Penal, Derecho de Familia, Derecho Administrativo). En cuanto a la conciliación laboral, la reguló en los artículos 22 a 40, consagrándola en el primer artículo mencionado, como requisito de procedibilidad108. Es importante anotar que esta ley en cuanto a la legislación laboral nunca entro a regir, pues su entrada en vigencia se hizo depender –cosa bastante atípica por cierto– de una condición: La modicación de “la estructura del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social para garantizar el adecuado funcionamiento del sistema de conciliación obligatoria”(artículo 167 de la ley 23 de 1991).

Como quiera que esa condición no se dio pues el gobierno del doctor Virgilio Barco no reestructuró de Trabajo, el capítulo correspondiente a la conciliación laboral el noMinisterio entro en vigor. En nuestro criterio el hecho de que la ley 23 de 1991 no entrara a regir, resultó positivo, porque podría decirse que algunas de sus normas eran un adefesio jurídico. Quizás el único aspecto negativo fue el hecho de que la conciliación laboral continuara prohibida cuando en el proceso intervenían personas de derecho Público109, lo que no ocurrió en otras áreas como en el Derecho Administrativo en la que gracias a la conciliación extraprocesal, se han podido componer muchos conictos y se han ahorrado importantes sumas de dinero al Estado. En el añoa la 1991, se promulgó la Constitución en ella se lealternativos dio gran importancia conciliación y al arbitramento, comoy mecanismos de resolución de conictos. El numeral 3º del artículo 116 de la C. N. así lo consagró: “Los particulares pueden ser investidos transitoriamente de la función de administrar justicia en la condición de conciliadores o en la de árbitros habilitados por las partes para proferir fallos en derecho o

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La norma mencionada tenía el siguiente texto:Será “ obligatorio acudir ante las Autoridades Administrativas del Trabajo con el n de intentar un arreglo conciliatorio, como requisito de procedibilidad para ejercer acciones ordinarias ante la Jurisdicción Laboral”. de la conciliación”. No procede la Así lo consagraba el artículo 23 del C. P. del T.: Improcedencia “

conciliación cuando intervienes personas de derecho público”. Esta norma fue declarada inexequible por medio de la sentencia C-033 del1o. de febrero de 1996.

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en equidad en los términos en que lo determine la ley”. (Se ha destacado con negrillas).

Es necesario advertir que en el inciso transcrito el constituyente incurrió en el error de considerar que los conciliadores administran justicia, cosa ésta que no es posible, dada su calidad de facilitadores del acuerdo conciliatorio, la que solo les permite acercar proactivamente a las partes a un arreglo, sin que puedan entrar a decidir el conicto, como si sucede en el caso de los árbitros. A continuación de la Asamblea constituyente, la Comisión legislativa que sesionó en remplazo del Congreso de la República que había sido revocado por ella, expidió el decreto 2651 de 1991, que entre otros aspectos, reguló de manera amplia la conciliación. La vigencia de este decreto se prorrogó hasta el 10 de julio de 1998. La ley 446 de 1998, adoptó como legislación permanente las disposiciones que regulaban la conciliación en el decreto 2651 de 1991. Esta ley fue reglamentada por el Decreto 1818 del mismo año, denominado “Estatuto de los Mecanismos Alternativos Conictos”. Notres dejaartículos de resultar extraño que esta ley derogara de 14 Solución artículos ydemodicara otros de la ley 23 de 1991, que nunca formaron parte del ordenamiento jurídico, pues no entraron en vigencia. La Corte Constitucional por medio de la sentencia C-160 de 1999, declaró inexequibles los artículos 68, 82, 85 y 87 de la Ley 446 que regulaban éste mecanismo prejudicial de solución de conictos laborales. En dicha sentencia dijo: “No habría ningún problema en admitir la posibilidad de establecer la conciliación prejudicial en materia laboral, como requisito de procedibilidad, con miras a realizar los nes constitucionales antes mencionados, siempre que se den las siguientes condiciones: I) que se cuente conde losconciliación medios materiales y personales sucientes atender las peticiones que se presentan por quienes estánpara interesados en poner n a un conicto laboral; II) que se especique concretamente cuáles son los conictos susceptibles de ser conciliados, y cuáles por exclusión naturalmente no admiten el t rámite de la conciliaci ón; III) que se dena, tratándose de conictos que involucran a la Nación o a entidades públicas descentralizadas o instituciones o entidades de derecho social sí, además, del agotamiento de la vía gubernativa se requiere agotar la conciliación, o si ésta sustituye el procedimiento no relativo a dicho agotamiento; IV) que se establezca que la petición de conciliación, interrumpe la prescripción de la acción; V) que se determine un tiempo preciso durante el cual se debe intentar la conciliación expirado el cual las partes tienen libertad para acceder a la jurisdicción laboral. La indeterminación normativa sobre las materias ha conducido a que no exista certeza para los operadores jurídicos en cuanto a los asuntos que están excluidos de la conciliación prejudicial, la compatibilidad o incompatibilidad entre vía gubernativa y conciliación, la interrupción o no de la prescripción por la presentación de la petición de conciliación, todo lo cual da lugar a la aplicación de

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criterios disímiles que hacen en extremo difícil la labor de losconciliadores y que inciden en la garantía del acceso a la justicia. La declaración de inexequibilidad de las normas mencionadas obedece no sólo a la ausencia de los mecanismos operativos requeridos para su realización práctica, sino a la circunstancia de que sus prescripciones normativas no contenían los elementos mínimos requeridos para garantizar de manera real y efectiva el principio constitucional de acceso a la justicia. Por lo tanto, en cuanto dicho quede hay inconveniente que el vuelvaacceso a regular la garantizado conciliaciónno laboral prejudicial, laencual, nolegislador es por sí misma inconstitucional”.

La ley 640 de 2001, que reguló aspectos de la conciliación laboral, también derogó 4 artículos de la ley 23 de 1991, que previamente habían sido modicados por la ley 446 de 1998 y que jamás habían estado vigentes. La Corte Constitucional mediante sentencia C-893 de 2001, con ponencia de la magistrada Clara Inés Vargas Hernández –cuya fundamentación compartimos– declaró inexequibilidad de los artículos 12, 30 y 39 de la ley 640 de 2001, en la cual hizo las siguientes consideraciones: “Para la Corte las normas trascritas son inconstitucionales en los apartes que se acusan, puesto que dada la naturaleza voluntaria de los mecanismos alternativos de solución de conictos en general, y de la conciliación laboral, en particular, el legislador no podía establecerla como un requisito obligatorio de procedibilidad para acudir ante la jurisdicción laboral, además porque al hacerlo desconoce el derecho de los particulares de acceder libremente a la administración de justicia para solicitar la tutela judicial efectiva de sus derechos. En efecto, el artículo 35 de la Ley 640 de 2001 al disponer que en los asuntos susceptibles de ser conciliados, entre otros en materia laboral, debe haberse intentado el arreglo conciliatorio para que la demanda judicial sea admisible, somete la posibilidad de acudir a la jurisdicción a una condición que no resulta válida a la luz de la Carta en la medida en que laa la obligación de un arreglo conciliatorio obstruye la libertad de acceder administración de justicia (art. 229 C.P.). En lo que se reere a la conciliación como requisito de procedibilidad de la acción laboral, la norma quebranta abiertamente el principio constitucional contenido en el artículo 53 de la Carta, según el cual, corresponde a la Ley tener en cuenta la facultad de los trabajadores para transigir y conciliar sobre derechos inciertos y discutibles, la cual se ve afectada cuando se exige al particular acudir a la conciliación como requisito previo a la presentación de la demanda. Por las mismas razones, resulta inconstitucional el inciso segundo de la disposición que se comenta según el cual la “conciliación extrajudicial en derecho como requisito de procedibilidad suplirá la vía gubernativa cuando la ley la exija.”. Esta decisión legislativa tampoco es acorde con el espíritu general de la conciliación, porque si bien busca prescindir del procedimiento contencioso administrativo laboral en asuntos que recaen sobre materia conciliable, agilizando la resolución del conicto mediante la omisión una de las etapas del litigio contencioso administrativo que es

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la vía gubernativa, de todas formas parte del supuesto de la obligatoriedad de la conciliación que, tal como se advirtió, es a todas luces contraria al Ordenamiento Superior. Desde otro ángulo de análisis puede armarse que la inconstitucionalidad del requisito de procedibilidad en asuntos laborales es contrario al conjunto de disposiciones superiores que le atribuyen al trabajo la condición de derecho fundamental y le imponen al Estado el deber de brindarle especial protección. Efectivamente, la Constitución Política de 1991, además de enmarcar a Colombia como Estado Social de Derecho (art. 2°), prodiga al trabajo una especial protección de parte del Estado. De ahí que cuando se desconocen los derechos consagrados a favor de un trabajador, éste debe gozar de los mecanismos expeditos de acción para defenderlos ante las autoridades competentes, sin condicionamientos que enerven la efectividad de los mismos. Corolario de lo anterior es el precepto 53 de la Carta Fundamental, que le señala al Estatuto del Trabajo la obligación de instituir unos principios mínimos fundamentales, entre otros, los de igualdad de oportunidades para los trabajadores; remuneración mínima, vital y móvil; estabilidad en el empleo; irrenunciabilidad los benecios mínimosencontenidos en normas laborales; situación más afavorable al trabajador caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales del derecho; garantía a la seguridad social; y facultades para transigir y conciliar sobre derechos inciertos y discutibles. Todo este elenco de normas protectoras, que arranca del presupuesto indubitable de la diferencia en la relación individual de trabajo donde existe una parte, el trabajador, en condición de inferioridad, podría quedar enervado, o al menos seriamente amenazado, si el titular de los derechos que le han sido vulnerados, tuviese limitantes o cortapisas impuestas por el legislador como condición para poderlos ejercer de modo expedito. El carácter social de estos derechos –que muchas veces tienen incluso un contenido vital–, y la especial tutela estatal que se brinda constitucionalmente los mismos, exige quecondición el accesodeaprocedibilidad la justicia no pueda estar diferido nia obstaculizado por una impuesta aún contra la voluntad del beneciario, con mayor razón si para ese trámite obligatorio previo al proceso se contempla la posibilidad de que el titular del derecho tenga en ocasiones que sufragar de su propio peculio, muchas veces escaso, expensas signicativas para poder accionar ante los jueces. No es que la conciliación en materia laboral vaya a desaparecer. Por el contrario, conserva su especial relevancia histórica siempre y cuando no se la instituya como un requisito de procedibilidad en contra de los principios y valores constitucionales del trabajo y ante autoridades que en algunos casos por no ser versados en esta especialidad la tornan inecaz y ocasionalmente onerosa. Aunque lo dicho anteriormente pone en evidencia la inconstitucionalidad de las disposiciones que se examinan, existe otra razón que corrobora su contradicción con los dictados superiores: al prever la Ley 640 de 2000 la conciliación obligatoria judicial en todos los procesos ordinarios del

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trabajo como requisito de procedibilidad, esto es, antes de la presentación de la demanda, no se consulta la norma superior que distingue entre derechos inciertos o discutibles para efectos de acudir a este medio de solución de controversias. En efecto, la previsión contenida en las disposiciones que se revisan implica que aún cuando el trabajador tenga la certeza de que le asiste un derecho indiscutible y cierto, y realmente ese derecho tenga tal carácter, no lo puede ejercitar directamente sin antes haberse sometido al procedimiento conciliatorio previo y obligatorio, lo cual, sin duda, constituye no sólo una dilación inexplicable sino también un contrasentido constitucionalmente inadmisible. Para nalizar, la Corte cree conveniente precisar que no obstante la plausible intención con la cual fueron adoptadas las disposiciones cuya inexequibilidad se declara en esta providencia, los notorios defectos estructurales que se advierten en la Ley 640 de 2000 en el diseño de la conciliación para asuntos laborales hacen pensar que aún subsisten las causas que llevaron a la Corte en la Sentencia C-160 de 1999 a retirar del ordenamiento legal las normas de la Ley 446 de 1998, que establecían la conciliación como requisito de procedibilidad. Al respecto es pertinente señalar que en la mencionada providencia C-160 de 1999 la Corte en ningún momento la constitucionalidad de la conciliación obligatoria como requisitoavaló de procedibilidad para acudir ante la justicia del ramo. Allí simplemente armó que “no habría ningún problema en admitir la posibilidad de establecer la conciliación prejudicial en materia laboral, como requisito de procedibilidad” si además de las exigencias constitucionales se daban las condiciones materiales establecidas en esta jurisprudencia, que para el caso de las normas examinadas en aquella ocasión no se cumplían acarreando su declaratoria de inexequibilidad. En este pronunciamiento la Corte no pretende desconocer la necesidad planteada en la sentencia de marras en el sentido de que existan unas condiciones materiales mínimas para la implementación de la conciliación como mecanismo alternativo de solución de conictos, siempre y cuando en el diseño deconstitucionales esta herramientaque el legislador tenga las características le atribuyeademás el artículo 116presente de la Carta Política, cuyo sentido y alcance han sido analizados extensamente en esta providencia”.

Es pertinente anotar que la sentencia transcrita tuvo salvamentos de voto, de los señores Magistrados Marco Gerardo Monroy Cabra, Jaime Córdoba Triviño, Rodrigo Escobar Gil y Eduardo Montealegre Lynett, quienes se apartaron del criterio mayoritario. La profesora NattanNISIMBLAT110 critica la posición de la Corte Constitucional por considerar que fue discriminatoria con respecto a la conciliación laboral, en los siguientes términos: 110

NISIMBLAT, Nattan. Artículo La Conciliación Laboral, Fundación Universitaria San Martín, tomado de www.nisimblat.net.images/ARTICULO_CONCILIACI_N LABORAL.doc.

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“…Aceptamos, por supuesto, que tal y como lo expresara la Corte Constitucional en la sentencia C-160 de 1999, a que hemos venido haciendo referencia, las condiciones económicas y de infraestructura –que la Corte consideró en su momento como impedimentos de orden temporal, más no constitucional–, en Colombia no son tan siquiera similares a las de Argentina, pero ello no obsta para que se aprovechen recursos existentes como las notarías, las inspecciones del trabajo, las mismas alcaldías o cualquier otra institución o autoridad pública, que puedan brindar de el apoyo institucional necesario para suplir una necesidad imperante interés nacional, como lo es la descongestión del sistema judicial en materia laboral. Si bien la Corte estimó en dos ocasiones que las condiciones del país no aseguraban el derecho fundamental de acceder a la administración de justicia, tal consideración no fue igualmente acogida para las conciliaciones en materia civil, administrativa y de familia, en la C-1195 de 2001, lo que lleva a preguntarnos si no discriminó injusticadamente la Corte –en el entendido de que una conciliación obligatoria “no obliga a conciliar”–, en retirar del ordenamiento normas de descongestión que buscaban agilizar o remediar los conictos que surgen de las relaciones del trabajo…”.

Actualmente el artículo 77 del C. P. del T. y la S. S., modicado el artículo 39 de la ley 712 de 2001 y por el artículo 11 de la ley 1149 de 2007, regula lo concerniente a la conciliación judicial, cuyo texto es como sigue: “Artículo 77 . Aud ie nc ia ob li ga to ri a de co nc il ia ci ón , decisión de excepciones previas saneamiento y jación del litigio. Contestada la

demanda principal y la de reconvención si la hubiere, o cuando no hayan sido contestadas en el término legal, el juez señalará fecha y hora para que las partes comparezcan personalmente, con o sin apoderado, a audiencia pública, la cual deberá celebrarse a más tardar dentro de los tres (3)

meses siguientes a la fecha de noticación de la demanda.

Para efectos de esta audiencia, el juez examinará previamente la totalidad de la actuación surtida y será él quien la dirija. En la audiencia de conciliación se observarán las siguientes reglas: Si alguno de los demandantes o de los demandados fuere incapaz, concurrirá su representante legal . Si antes de la hora señalada para la audiencia, alguna de las partes presenta prueba siquiera sumaria de una justa causa para no comparecer, el juez señalará nueva fecha para celebrarla, la cual será dentro de los cinco (5) días siguientes a la fecha inicial, sin que en ningún caso pueda haber otro aplazamiento. Excepto los casos contemplados en los dos (2) incisos anteriores, si el demandante o el demandado no concurren a la audiencia de conciliación, el juez la declarará clausurada y se producirán las siguientes consecuencias procesales: 1. Si se trata del demandante se presumirán ciertos los hechos susceptibles de confesión contenidos en la contestación de la demanda y en las excepciones de mérito.

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2. Si se trata del demandado, se presumirán ciertos los hechos de la demanda susceptibles de confesión. Las mismas consecuencias se aplicarán a la demanda de reconvención. 3. Cuando los hechosno admitan prueba de confesión, la no comparecencia de las partes se apreciará como indicio grave en su contra. 4. En el caso del inciso quinto de este artículo, la ausencia injusticada de cualquiera de losSuperior apoderados lugar a laequivalente imposicióna un de una multa a favor del Consejo de ladará Judicatura, (1) salario mínimo mensual vigente. Instalada la audiencia, si concurren las partes, con o sin apoderados, el juez los invitará para que en su presencia y bajo su vigilancia concilien sus diferencias, si fueren susceptibles de solución por este medio, y si no lo hicieren, deberá proponer las fórmulas que estime justas sin que ello signique prejuzgamiento y sin que las manifestaciones de las partes impliquen confesión. En esta etapa de la audiencia só lo se permitirá diálogo entre el juez y las partes, y entre estas y sus apoderados con el único n de asesorarlos para proponer fórmulas de conciliación. Si se llegare a un acuerdo total se dejará constancia de sus términos en el acta correspondiente y se declarará terminado el proceso. El acuerdo tendrá fuerza de cosa juzgada. Si el acuerdo fuese parcial se procederá en la misma forma en lo pertinente. Parágrafo 1°. Procedimiento para cuando fracase el intento de conciliación. Ante la imposibilidad de llegar a un acuerdo total, el juez declarará terminada la etapa de conciliación y en la misma audiencia: Decidirá las excepciones previas conforme a lo previsto en el artículo 32. Adoptará las medidas que considere necesarias para evitar nulidades y sentencias inhibitorias. 3. Requerirá a las partes y a sus apoderados para que determinen los hechos en que estén de acuerdo y que fueren susceptibles de prueba de confesión, los cuales se declararán probados mediante auto en el cual desechará las pruebas pedidas que versen sobre los mismos hechos, así como las pretensiones y excepciones que queden excluidas como resultado de la conciliación parcial. Igualmente, si lo considera necesario las requerirá para que allí mismo aclaren y precisen las pretensiones de la demanda y las excepciones de mérito. 4. A continuación el juez decretará las pruebas que fueren conducentes y necesarias, señalará día y hora para audiencia de trámite y juzgamiento, que habrá de celebrarse dentro de los tres (3) meses siguientes; extenderá las órdenes de comparendo que sean del caso, bajo los apremios legales, y tomará todas las medidas necesarias para la práctica de pruebas en la audiencia de trámite y juzgamiento; y respecto al dictamen pericial ordenará su traslado a las partes con antelación suciente a la fecha de esta audiencia”.

citado sede desprenden varias cosas importantes: Que elcon papel del Del juezartículo en la audiencia conciliación es relevante de conformidad lo dispuesto por el inciso 2º del numeral 4º del artículo transcrito. Cierto es que la gran mayoría de los jueces nunca pusieron en práctica este mandato y

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tampoco tuvieron el papel propositivo y proactivo que les impone la norma antes transcrita. En la mayoría de los casos adoptaban una actitud pasiva que lejos de propiciar el acuerdo conciliatorio interpartes, lo que facilitaba era el fracaso de la conciliación. Y algo más grave aún: si se llegaba a celebrar un acuerdo, este se debía exclusivamente a la voluntad de las partes, o de sus apoderados, pues los jueces la mayoría de las veces ni siquiera presenciaban la audiencia, violando de paso la obligación derivada del inciso segundo ibídem, que consagra que es el juez quien debe dirigir la audiencia. La parte nal del inciso mencionado, de muy deciente redacción, consagra el absurdo de marginar a los apoderados de su participación activa en la audiencia de conciliación, pues “En esta etapa de la audiencia sólo se permitirá diálogo entre el juez y las partes, y entre éstas y sus apoderados con el único n de asesorarlos para proponer fórmulas de conciliación”. (!). Con esa

redacción pareciera que los asesorados fueran los apoderados y no las partes. Craso error el que se margine a los apoderados de intervenir activamente en la conciliación. Es como presumir que los apoderados son quienes sabotean cualquier posibilidadprofesional de arreglo conciliatorio, cual en nuestro criterio atenta contra la integridad y ética de los lo abogados. De gran importancia resultan las consecuencias de la inasistencia de las partes a la audiencia cuando el juez debe declararla clausurada, pues la presunción de certidumbre respecto de los hechos de la demanda o de la contestación –según el caso– deben conducir a la correspondiente declaración del juez en tal sentido y a que se abstenga de practicar determinadas pruebas, como consecuencia de haber dado aplicación a la presunción y de paso contribuirá a agilizar el trámite del proceso. Con respecto a la conciliación extrajudicial laboral, ésta se podrá a delantar –de conformidad con lo dispuesto en el artículo 28 de la Ley 640 de 2001–,

“…ante los inspectores de trabajo, lo delegados regionales y seccionales de la Defensoría del Pueblo, los agentes del Ministerio Público en materia laboral, A falta de todos los anteriores, en el respectivo municipio, esta conciliación podrá ser adelantada por los personeros y por los jueces civiles o Promiscuos municipales”.

9.3.

FINES DE LA CONCILIACIÓN

La conciliación está instituida como un mecanismo alternativo de resolución de conictos. En sentido, la conciliación los siguientes nes: Si es pone n a un conicto y decumple esa manera se evita el proceso. extraprocesal , le tal Si es proc esa l, le pone n al conicto y como consecuencia se termina anticipadamente el proceso. Esa terminación anticipada no puede considerarse

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una forma anormal de terminación del proceso, si el acuerdo conciliatorio tiene ocurrencia dentro de la audiencia de conciliación, decisión de excepciones previas y jación del litigi o (artículo 77 del C. P. del T. y la S.S.), pues el propósito de haber consagrado la conciliación como etapa obligatoria dentro del proceso, no es otro que el de buscar un acuerdo amigable entre las partes, con la muy importante participación de juez. Si al arreglo conciliatorio se llega posteriormente111, en cualquiera de las instancias, cuando las partes de común acuerdo lo hayan solicitado, constituye una forma de terminación anormal, pues no es lo más corriente que así ocurra. 9.4.

LA CONCILIACIÓN Y OTRAS FIGURAS JURÍDICAS

Tiene la conciliación semejanzas y diferencias con otras guras jurídicas como la transacción. Es necesario partir de que la Conciliación es una institución creada por el legislador para la solución conictos, en el proceso como antes de él. Si es extraprocesal, es facultativa, mientras que si es procesal, constituye una etapa procesal obligatoria, que no preclusiva, pues como se vio antes, si fracasa en la audiencia del artículo 77 del C. P. del T. y la S. S., puede realizarse, siempre que lo soliciten las partes de consuno, en cualquiera de las instancias el proceso. Es una institución de orden público, porque está regulada por el C. P. de. T. y la S. S., cuyas normas tienen tal carácter. La transacción es un contrato bilateral en virtud del cual las partes terminan extrajudicialmente un litigio pendiente o precaven un litigio eventual, mediante recíprocas concesiones (artículo 2469 del C.C.). Se perfecciona con el mero acuerdo de voluntades de las partes y produce efectos desde su 112

celebración . La transacción es un negocio jurídico contractual, que tiene bastantes similitudes con la conciliación, a saber: •

Las dos constituyen formas de autocomposición, pues apuntan a ponerle n a un conicto y consecuentemente al proceso cuando éste se ha iniciado. Si transacción se celebran con anterioridad al proceso, al tiempo que le pone n a la situación problemática evitan el proceso y

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AsíResolución lo permite eldeartículo 20 del C. P. del T. y la S. S. y Artículo 52 del estatuto de Mecanismos Alternativos de conictos. En relación con la transacción y otras formas alternativas de solución de conictos, el Manual sobre descongestión de Despachos judiciales, de Alfonso Guarín Ariza, Escuela Judicial Rodrigo Lara Bonilla, Imprenta Nacional de Colombia, Santafé de Bogotá, 1993, p. 18.

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contribuyen a la descongestión de los despachos judiciales, que es uno de los propósitos que más a motivado al legislador al regularlas. •

Ambas guras jurídicas encuentran su fundamento en el artículo 116 de la Constitución Nacional y tienen la calidad de principios del derecho del trabajo, de acuerdo con lo previsto por el artículo 53 ibídem.

•

Las dos guras se aplican para solucionar situaciones problemáticas o conictuales que se reeran a derechos que tengan el carácter de inciertos y discutibles.

•

Tanto la conciliación como la transacción, son manifestación del principio de la autonomía de la voluntad y deben cumplir para su validez, con los requisitos que establece el artículo 1502 del Código Civil113, a saber: Capacidad, consentimiento exento de vicios, objeto y causalícitos. Cuando no se cumplen tales requisitos, puede demandarse su nulidad.

•

Ambas prestan mérito ejecutivo, si contienen obligaciones claras,

expresas y exigibles (artículo 448 del C. de P. C). Tienen existen diferencias, que se pueden identificar de la siguiente manera:

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•

La transacción es un negocio jurídico contractual, mientras la conciliación es una institución que lo contiene.

•

La conciliación es un arreglo amigable al que llegan las partes para componer un conicto, con la colaboración de un tercero que funge como conciliador, mientras que a la transacción llegan las partes o sus apoderados, sin que medie intervención de otra persona.

•

La conciliación (judicial) es una etapa procesal obligatoria, mientras que a la transacción se llega por voluntad de las partes, quienes son las que celebran el acuerdo.

•

La conciliación como etapa procesal obligatoria le puede poner n anticipadamente al proceso –si al acuerdo de voluntades se llega dentro de la audiencia respectiva–, y solo de manera anormal si a ella se llega en una audiencia posterior en cualquiera de las instancias; mientras que la transacción si se celebra estando en curso el proceso, constituye una forma anormal de terminación del mismo.

Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, Sección Segunda, sentencia de julio 6 de 1992.

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•

La conciliación tiene una formalidad consistente en la aprobación por parte del funcionario (administrativo o judicial) ante el que se realiza el acuerdo, mientras que la transacción se perfecciona por la rma de las partes.

•

La conciliación como se verá más adelante tiene valor de cosa juzgada, mientras que la transacción no.

9.5.

NATURALEZA JURÍDICA DE LA CONCILIACIÓN

De lo expresado hasta aquí, puede concluirse que la naturaleza jurídica de la conciliación es la de una institución reglada por el Derecho Procesal del Trabajo y la Seguridad Social. Con respecto a la conciliación extraprocesal que se adelanta ante los funcionarios administrativos del Ministerio de Protección Social (antes denominado del Trabajo), la jurisprudencia del Consejo de Estado 114, ha dicho:

“ La conciliación ante funcionario del trabajo no es un acto administrativo. La Sala comparte en su integridad el acertado concepto de su colaboradora scal pues es evidente que un acta de conciliación en materia laboral no hace más que reconocer y dar fe, imprimiéndole el carácter de cosa juzgada, a una libre expresión de voluntad de las personas privadas. En el acta en referencia no hay expresión alguna de voluntad de la administración pública, lo que signica que no se está en presencia de un acto administrativo susceptible de acción contenciosa…”.

La conciliación ante los funcionarios administrativos del Ministerio de Protección Social, no contiene una manifestación unilateral de voluntad de la administración y por ende no es un acto administrativo. Por consiguiente, no cabe contra el Acta de Conciliación, recurso alguno de la vía gubernativa. 9.6.

EFECTOS DE LA CONCILIACIÓN

La conciliación tiene dos efectos muy importantes: Hace tránsito de cosa juzgada y presta mérito ejecutivo.

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Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 20 de junio de 1979.

CAPÍTULO X

DEMANDA Y CONTESTACIÓN La demanda es la concreción del derecho de acción, pues es a través de ella que se materializa su ejercicio. 10.1.

EL DERECHO DE ACCIÓN

El derecho de acción es quizás la más i mportante de las manifestaciones del derecho de petición115, cuando se presenta ante lasautoridades jurisdiccionales. Puede ejercitarse ante otras autoridades, pero generalmente cuando se presenta ante las autoridades jurisdiccionales, generalmente se hace a través de una demanda. El tratadista Miguel Enrique ROJAS GÓMEZ116 dene el derecho de acción de la siguiente manera: “… La acción es el derecho subjetivo, abstracto, en cabeza de todo individuo, de exigir al Estado la aplicación de la jurisdicción, mediante la provisión de una solución jurídica a cada situación problemática concreta en que advierta afectados los valores esenciales de la colectividad o estime comprometidos sus particulares intereses real o supuestamente amparados por el derecho.

El profesor Eduardo COUTURE 117, emite su concepto de acción en los siguientes términos: “La acción es el poder jurídico que tiene todo sujeto de derecho, de acudir a los órganos jurisdiccionales para reclamarles la satisfacción de una pretensión”.

115

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El artículo 23 de la C. N., consagra: “Toda persona tiene derecho a presentar peticiones respetuosas a las autoridades por motivos de interés general o particular y a obtener pronta resolución. El legislador podrá reglamentar ejercicioEnrique. ante organizaciones para garantizar derechos fundamentales”. R OJAS GÓMEZsu , Miguel Introducciónprivadas a la Teoría del Proceso , Primera Edición, Universidad Externado de Colombia, Bogotá. 1997, p. 71. COUTURE , Eduardo. Fundamentos de Derecho Procesal Civil, Tercera Edición (póstuma), Editorial Depalma, Buenos Aires, p. 57.

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Con respecto al derecho de acción, el tratadista Carlos R AMÍREZ ARCILA118, reproduce un párrafo del maestro CARNELUTTI: “La acción no es el poder de obtener la decisión favorable, sino únicamente el poder de obtener la decisión. La obligación del juez, no es la de dar la razón a quien la pide, sino únicamente a quien la tenga”.

derecho de acción, no garantiza la prosperidad de las El ejerciciodedel quien demanda, pues es independiente del resultado que pretensiones

arroje su ejercicio. Existen discrepancias entre diversos autores por el objeto del derecho de acción, pero fundamentalmente quien lo ejerce, al poner en funcionamiento el órgano judicial, apunta a obtener la prosperidad de sus pretensiones, que son en esencia el petitum de la demanda. El derecho a demandar, es justamente –como lo afirma el maestro COUTURE119– la acción. 10.2.

LA DEMANDA

La demanda es uno de las piezas procesales más importantes, puesto que le determina al juez el marco teórico-jurídico dentro del cual habrá de desenvolverse el proceso. Con la demanda se da inicio al proceso, puesto que la jurisdicción del Trabajo y la Seguridad Social es rogada, lo que signica que nunca un proceso laboral podrá iniciarse ociosamente por el juez. La demanda es el acto por el cual el particular plantea una o más pretensiones ante los órganos especializados de la jurisdicción del trabajo y la seguridad social. El tratadista Carlos R AMÍREZ ARCILA120 dene la demanda en los siguientes términos: “La demanda es no solo el primer acto y el más importante de la parte actora, sino también el primer acto del proceso, el acto que lo inicia, y por el cual, a un mismo tiempo se ejerce la acción”.

De manera más precisa y concreta, el profesor Miguel EnriqueROJAS GÓMEZ121 dene de manera general y escueta la demanda de la siguiente manera: “La demanda es el acto por el cuyo medio, en ejercicio del derecho de acción, el particular plantea una pretensión ante la jurisdicción”.

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120 121

R AMÍREZ ARCILA, Carlos. La pretensión Procesal. Editorial Temis, Bogotá, 1986, p. 64. COUTURE , Eduardo. Fundamentos de Derecho Procesal Civil, Tercera Edición (póstuma), Editorial

Buenos Aires, p. 73. Sobre este tema que éste autor trata en extenso véase el Capítulo II, pp. 57 aDepalma, 88. R AMÍREZ ARCILA, Carlos. La pretensión Procesal. Editorial Temis, 1986, Bogotá, p. 128. ROJAS GÓMEZ, Miguel Enrique.Introducción a la Teoría del Proceso. Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 1997, p. 84.

CAPÍTULO X. DEMANDA Y CONTESTACIÓN

10.3.

175

REQUISITOS DE LA DEMANDA

Uno de los presupuestos procesales es el de demanda en forma, el cual signica que la demanda deberá cumplir los requisitos122 establecidos por el artículo 25 del C. P. del T. y la S. S., modicado por el artículo 12 de la ley 712 de 2001, cuyo texto es el siguiente: “Artículo 25 . Forma y requisitos de la demanda . La demanda deberá contener: 1. La designación del juez a quien se dirige. 2. El nombre de las partes y el de su representante, si aquellas no comparecen o no pueden comparecer por sí mismas. 3. El domicilio y la dirección de las partes, y si se ignora la del demandado o la de su representante si fuere el caso, se indicará esta circunstancia bajo juramento que se entenderá prestado con la presentación de la demanda. 4. El nombre, domicilio y dirección del apoderado judicial del demandante, si fuere el caso. 5. La indicación de la clase de proceso. 6. Lo que se pretenda, expresado con precisión y claridad. Las varias pretensiones se formularán por separado. 7. Los hechos y omisiones que sirvan de fundamento a las pretensiones, clasicados y enumerados. 8. Los fundamentos y razones de derecho. 9. La petición en forma individualizada y concreta de los medios de prueba, y 10. La cuantía, cuando su estimación sea necesaria para fijar la competencia. Cuando la parte pueda litigar en causa propia,no será necesario el requisito previsto en el numeral octavo”.

10.3.1. LA DESIGNACIÓN DEL JUEZ A QUIEN SE DIRIGE

Este requisito es fundamental, en razón de que el juez ante quien se presenta la demanda debe ser el competente para conocer del asunto. La competencia del juez es otro presupuesto procesal, que debe satisfacerse para que el proceso se establezca y pueda llegar a térm ino. Para éste requisito es

122

Estos requisitos son muy similares a los consagrados en el artículo 77 del C.P.C., que parece haberlos inspirado.

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necesario tener presente la regla general de competencia y los factores que la determ inan, t al como se indicó en el ca pítulo respectivo del presente texto (Capítulo V II). 10.3.2. EL NOMBRE DE LAS PARTES Y EL DE SU REPRESENTANTE, SI AQUELLAS NO COMPARECEN O NO PUEDEN COMPARECER POR SÍ MISMAS

Éste requisito tiene relación con la capacidad para ser parte, la cual está referida a las condiciones que debe tener el litigante para poder ser sujeto procesal y es otro de los presupuestos procesales. Esta condición se confunde con la capacidad general de las personas y se determina por normas de carácter sustancial y procesal que se reeren a las personas naturales y jurídicas y a su aptitud para ser sujetos de derechos y obligaciones123. Es necesario señalar en la demanda el nombre o nombres de las personas naturales o jurídicas que se demandan y el de sus representantes legales en el caso de las segundas, o cuando sea del caso en relación con las primeras. Igualmente debe indicarse el nombre del demandante o de los demandantes cuando esta parte esté integrada por dos o más personas. Si la persona demandada es una persona jurídica de derecho privado, deberá determi narse de manera clara su razón social y el nombre de su representante legal. Cuando se trate de personas de derecho público es necesario precisar

123

Entre ellas merecen transcribirse las siguientes: El artículo 44 del C. de P. C. modicado por el artículo 1º del Decreto 2282 de 1989, al respecto dispone lo siguiente: “Capacidad para ser parte y para comparecer al proceso. Toda persona natural o jurídica puede ser parte en un proceso. Tienen capacidad para comparecer por si al proceso, las personas que pueden disponer de sus derechos. Las demás deben comparecer por intermedio de sus representantes, o debidamente autorizados por éstos con sujeción a las normas sustanciales. Las personas jurídicas comparecerán al proceso por medio de sus representantes, con arreglo a lo que disponga la Constitución, la ley o los estatutos…”. El artículo 73 del C.C., se reere a las clases de personas: “P ersonas naturales o jurídicas. Las personas son naturales o jurídicas…” El artículo 74 dene las personas naturales, así: “ Personas naturales. Son personas todos los individuos de la especie humana, cualquiera que sea su edad, sexo, estirpe o condición…” El artículo 633 del C.C. dene persona jurídica de la siguiente manera: Denición de persona jurídica. Se llama persona jurídica, una persona cticia, capaz de ejercer derechos y contraer obligaciones civiles, y de ser representada judicial y extrajudicialmente”. El artículo 1502, se reere a los requisitos para obligarse, así: “Requisitos para obligarse. Para que una persona se obligue a otra por un acto o declaración de voluntad, es necesario: 1o.) que sea legalmente capaz. 2o.)que que recaiga consienta en dicho actolícito. o declaración y su consentimiento no adolezca de vicio. 3o.) sobre un objeto 4o.) que tenga una causa lícita. El artículo 1503 consagra: “ Presunción de capacidad. Toda persona es legalmente capaz, excepto aquéllas que la ley declara incapaces.

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su denominación y el nombre de sus represent antes legales o de la persona a quien éstos hayan delegado la facultad de recibir noticaciones de conformidad con lo previsto por el inciso primero del parágrafo primero del artículo 41 del C. P. del T. y la S. S., modicado por el artículo 20 de . la ley 712 de 2001. Según el mandato del laartículo 4, aylarepresentación demanda deberá acompañarse como anexo prueba26 de numeral la existencia legal de 124 las personas jurídicas de derecho privado que actúen como demandantes o como demandadas, lo cual permite determinar con precisión los nombres de las entidades públicas o privadas y los de sus representantes. La representación de las personas jurídicas en materia laboral y de seguridad social la consagra expresamente el artículo 34 del C. P. del T. y la S. S., cuando establece: “Las personas jurídicas comparecerán en proceso por medio de sus representantes constitucionales, legales o convencionales, según el caso”.

(Conc. artículo 52 de la ley 712 de 2001). En materia laboral es necesario anotar que de acuerdo con lo previsto por el artículo 29 del C. S. del T., “tienen capacidad para celebrar el contrato individual de trabajo todas las personas que hayan cumplido 18 años”,es decir los mayores de edad. Los menores de edad una vez han sido autorizados para celebrar el contrato de trabajo (artículo 238 del D. L. 2737 de 1989), quedan habilitados para ejercitar las acciones legales pertinentes derivadas del respectivo contrato (inciso tercero, artículo 4º de la ley 20 de 1982). En caso de no estar autorizados, las acciones legales pertinentes deberán iniciarse por sus representantes legales. Para el caso del menor de edad que haya de ejercer acciones cuando faltan sus representantes, el artículo 120 del C. P. del T. y la S. S., estipula: “Ejercicio de acciones. Para el ejercicio de las acciones que emanen del contrato de trabajo cuando faltaren los representantes legales del menor, a este le bastará presentarse ante el Juez respectivo y manifestar verbalmente su voluntad de demandar, caso en el cual el Juez, informado de los hechosconrmará el nombramiento de curador que hiciere elmenor, si el nombrado fuere idóneo o en su defecto, le dará un curador para la litis, de todo lo cual, dejará constancia en acta”.

124

El artículolegal 36 del del T. exoneraba demandante de presentar de laloexistencia y laderogado representación deC.P. las personas jurídicasalcontra las cuales se dirigíalalaprueba demanda, cual dio lugar en la práctica a errores en la denominación y en los nombres de los representantes, que generaron la proposición de excepciones previas como la de inexistencia del demandado, y no pocas dicultades cuando se trataba de hacer cumplir ejecutivamente las sentencias laborales.

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10.3.3. EL DOMICILIO Y LA DIRECCIÓN DE LAS PARTES, Y SI SE IGNORA LA DEL DEMANDADO O LA DE SU REPRESENTANTE SI FUERE EL CASO, SE INDICARÁ ESTA CIRCUNSTANCIA BAJO JURAMENTO QUE SE ENTENDERÁ PRESTADO CON LA PRESENTACIÓN DE LA DEMANDA

Con respecto a éste requisito, es necesario señalar que el domicilio es el asiento principal de losEn negocios una es persona, que laeldirección es el sitio donde reside. muchosdecasos posiblemientras que coincidan lugar de residencia con el del domicilio, pero en ocasiones esto no ocurre, como suele suceder a menudo. Una persona puede estar domiciliada en Cali y trabajar en Palmira y viceversa. Cuando quiera que se desconozcan el domicilio y la dirección del demandado o su representante se deberá armar tal circunstancia bajo juramento el cual se entenderá prestado con la presentación de la demanda. Ya no es necesaria la diligencia de juramento que debía realizarse antes de que el juez entrara a estudiar si admitía o nó la demanda. 10.3.4. EL NOMBRE, DOMICILIO Y DIRECCIÓN DEL APODERADO JUDICIAL DEL DEMANDANTE, SI FUERE EL CASO

En casos excepcionales, las partes pueden comparecer pos sí mismas al proceso en determinados casos consagrados en la ley. Por regla general, deben hacerlo por medio de apoderado y siempre que ello ocurra habrá necesidad de expresar el nombre, el domicilio y la dirección del apoderado, en éste caso, el del demandante, pues el apoderado del demandado será designado por éste en su momento, normalmente antes de la oportunidad que tiene para que asuma su representación judicial y proceda a dar contestación a la demanda. 10.3.5. LA INDICACIÓN DE LA CLASE DE PROCESO Es requisito de la demanda indicarle al juez el tipo de proceso de que se trata. Es un requisito que no existía hasta la expedición de la reforma al C. P. del T. y la S. S. que se efectuó mediante la ley 712 de 2001. Se indicará si el proceso que se pretende iniciar es un ordinario de única o de primera instancia o si se trata de un proceso especial (ejecutivo, de fuero sindical, de suspensión o cancelación de personerías a asociaciones profesionales, de calicación de suspensiones o paros colectivos de trabajo y de acoso laboral). 10.3.6. LO QUE SE PRETENDA EXPRESADO CON PRECISIÓN Y CLARIDAD. LAS VARIAS PRETENSIONES SE FORMULARÁN POR SEPARADO

Es éste quizás el requisito más importante de la demanda, pues contiene las peticiones que se formulan y que integran la pretensión. Este requisito

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constituye el objeto de la demanda o el petitum o sea lo que pretende frente a la parte demandada. La expresión clara de lo que se pretende, debe indicarse de manera clara al juez, para que identique cuáles son los derechos que se reclaman. Los diferentes tratadistas clasican de diversas maneras las pretensiones. Para el profesor HernandoDEVIS ECHANDÍA125 se clasican endeclarativas puras, de declaración constitutiva, de condena y ejecutivas y cautelares, mientras que el profesor Miguel Enrique Rojas Gómez126 las clasica en pretensiones declarativas, constitutivas, de condena y ejecutivas. Lo anterior atendiendo al pronunciamiento que se solicita. Éste último expresa al respecto: “Si lo que se persigue es niquitar la incertidumbre acerca de la existencia o inexistencia de una relación jurídica material, como ocurre cuando se demanda la declaración de liación natural, la pretensión será declarativa; si se busca una mutación en la situación jurídica, vale decir, si se procura la provisión de una solución encausada a crear, modicar o extinguir una situación jurídica sustancial estamos en frente a una pretensiónconstitutiva (declaración de enderezada ausencia, interdicción demencia, de divorcio); si la pretensión está a provocar por la imposición una prestación a cargo de un sujeto, será de condena (indemnización de perjuicios); y nalmente, si lo que se quiere es compeler al cumplimiento de una prestación, la pretensión es ejecutiva (cobro de una obligación)”.

Esos distintos tipos de pretensiones son de recibo en el procedimiento laboral y la de la seguridad social. Es de anotar que si en un proceso laboral se solicita la declaración de la existencia de un contrato de trabajo, la pretensión será declarativa al tiempo que constitutiva y de ella se pueden derivar otras declaraciones constitutivas y de condena. Si se tiene un documento que preste mérito ejecutivo que contenga obligaciones de carácter laboral o de seguridad Social y lo que se persigue es lograr su cumplimiento forzado, estamos frente una pretensión ejecutiva. 10.3.6.1. ACUMULACIÓN DE PRETENSIONES

Esta gura de la acumulación de pretensiones obedece a razones de economía procesal, y está regulada íntegramente por el artículo 25A del C. P. del T, y la S. S. (introducido por el artículo 13 de la ley 712 de 2001). Es procedente acumular distintas pretensiones en una misma demanda, lo cual es muy común, puesto que en casi todas las demandas laborales, son varios los derechos sociales que

125

126

DEVIS ECHANDÍA , Hernando. Compendio de Derecho Procesal, Teoría General del Proceso, T.I. Biblioteca Jurídica Dike, 1994, p. 231. ROJAS GÓMEZ, Miguel Enrique.Introducción a la Teoría del Proceso. Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 1997, p. 80.

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se reclaman, así como en una demanda sobre seguridad social integral también pueden entrar en juego simultáneamente varios derechos de esa naturaleza. Tales derechos deben expresarse de manera clara y de tal modo que no se excluyan entre sí. Es lo que se denomina por la doctrina acumulación objetiva de pretensiones. En el procedimiento del trabajo y la seguridad social, también se consagra la acumulación subjetiva de pretensiones en una demanda. Para que pueda darse la acumulación de pretensiones en una demanda aunque éstas no sean conexas, es necesario que se cumplan los siguientes requisitos: Que el juez sea competente para conocer de todas ellas; Que las pretensiones no se excluyan entre sí, salvo que se propongan como principales y subsidiarias y que todas puedan tramitarse por el mismo procedimiento. Con respecto a las demandas sobre prestaciones periódicas, podrá pedirse la condena al demandado de las prestaciones que se llegaren a causar entre la presentación de la demanda y la sentencia de la respectiva instancia (inciso 2º). Es posible acumular en una demanda pretensiones (acumulación objetiva) de varios demandantes (acumulación contrasobre el mismo o varios demandados, cuando provengan de igualsubjetiva) causa o versen el mismo objeto, o deban servirse de las mismas pruebas, aunque sea diferente el interés jurídico (inciso 3º). En las demandas ejecutivas podrán acumularse pretensiones de varios demandantes que persigan total o parcialmente unos mismos bienes del demandado (inciso 4º). Es importante anotar, que el último inciso del artículo en comento establece que cuando se presente una acumulación de pretensionesque no cumpla con los requisitos antes mencionados pero si con los tres numerales del inciso primero, se considerará subsanado el defecto, cuando no se proponga por el demandado la respectiva excepción previa, que en este caso será la de inepta demanda por indebida acumulación de pretensiones. La acumulación de pretensiones debe manejarse con prudencia, pues si se acumulan pretensiones de demasiadas personas (acumulación subjetiva), el camino se puede tornar tortuoso, cuando se lleguen a acumular muchas solicitudes de pruebas, lo que iría en contra de la economía procesal que es precisamente la nalidad de la gura en comento. En cuanto a ésta gura existe más trayectoria jurisprudencial en el campo del procedimiento civil127, en el que ha existido desde mucho tiempo atrás, pero

127

Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia de29 de agosto de 1980.

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ya se han hecho en el campo del Derecho Procesal de Trabajo y la Seguridad Social128. 10.3.7. LOS HECHOS Y OMISIONES QUE SIRVAN DE FUNDAMENTO A LAS PRETENSIONES, CLASIFICADOS Y ENUMERADOS

Es éste quizás uno de lalossituación requisitos más importantes de laenmarcar demanda,dentro pues es ahí donde se describe fáctica que se pretende de las hipótesis normativas, para derivar los efectos que se persiguen, esto es, las pretensiones. Los hechos son la historia bien contada de la situación problemática que se espera sea decidida por el Juez, por lo tanto deben presentarse de manera clara. En muchas ocasiones, los hechos –especialmente en materia de demandas laborales– son una serie de omisiones, imputables a los empleadores, quienes generalmente aparecen como demandados. La redacción de los hechos y omisiones debe ser impecable y concreta, ojalá cronológica de cada uno de ellos, cuidando en lo posible de no referirse a varios en un mismo punto. Se deben citar en ellos situaciones fácticas, mas no deben transcribirse como si fueran hechos las normas jurídicas. “Los hechos son hechos y el derecho es el derecho”.Los primeros son particulares y concretos, mientras que las segundas son generales y abstractas. Claro está, que nada impide que a continuación de un hecho se mencione y hasta se transcriba el texto de la disposición legal, dentro de la cual se quiere subsumir la situación fáctica. Los hechos y omisiones de la demanda deben ser absolutamente relevantes, y estar en relación directa con las pretensiones, pues son su fundamento. Si los hechos quedan bien planteados en el líbelo inicial, se tendrá plena certeza de los medios probatorios que deberán solicitarse para dejarlos establecidos plenamente en ellaproceso y llevar al juez a la convicción de su certidumbre y de paso obtener prosperidad de las pretensiones. 10.3.8. LOS FUNDAMENTOS Y RAZONES DE DERECHO

De acuerdo con la norma atrás transcrita y actualmente vigente, éste requisito no se circunscribe a la cita o mera transcripción de las normas de carácter sustancial que se invoquen como fundamento de las pretensiones, sino que es necesario indicar el por qué dichas disposiciones de derecho resultan aplicables al caso. En el acápite respectivo de la demanda, deberán indicarse

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Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación laboral, Sentencias de 6 de octubre de 2004, Magistrada Ponente Isaura Vargas, rad. 22562; sentencia de 29 de octubre de1998, Magistrado ponente Rafael Méndez, rad. 11108; Sentencia de 30 de septiembre de 1992, Magistrado Ponente Rafael Baquero, Rad. 05129.

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todas las disposiciones que el demandante invoque, aunque ya haya hecho mención de ellas en el punto de hechos y omisiones, con la explicación de las razones para que dichas hipótesis normativas deban ser tenidas en cuenta por el juez para dar solución a la situación problemática de carácter laboral o surgida en materia de seguridad social integral. Si este requisito se plantea de manera coherente y clara, puede resultarle útil al juzgador, ya que le demarca o delimita al juzgador el ámbito jurídico dentro del cual deberá desenvolverse en el proceso. Al contrario de lo que se exige en el procedimiento civil, en el que solamente es necesario señalar las normas jurídicas que le sirven de fundamento a las pretensiones de la demanda, sin que se le exija al demandante explicación alguna, en el procedimiento del trabajo y la seguridad social, éste requisito aunque es puramente formal resulta más complejo, puesto que el demandante debe expresar las razones que aduce para que se apliquen las disposiciones legales que invoca. Tiene similitud este requisito con el que exige el artículo 137 del C.C.A., según el cual en la demanda deberán indicarse las normas violadas y el concepto de su violación, cuando se trate de la impugnación de un acto administrativo.

El no cumplimiento de éste requisito –que es también formal en el procedimiento del trabajo y la seguridad social– podría dar lugar a la inadmisibilidad de la demanda por parte del juez. En caso deque esto no ocurra, podrá oponerse por el demandado la excepción previa de inepta demanda. Sin embargo, debe anotarse que en los casos en que no esté debidamente cumplido, no debería dar lugar a la inadmisibilidad de la demanda en cuanto que el juez es un conocedor del derecho (en virtud del principio iura novit curia). Debe indicarse que no hay lugar al cumplimiento de éste requisito en los casos excepcionales en que el demandante puede litigar en causa propia sin ser abogado (inciso nal artículo 25 del C. P. del T. y la S. S.). El tratadista Hernán Fabio LÓPEZ BLANCO129, al referirse al requisito de indicar los fundamentos de derecho que exige el procedimiento civil, le resta importancia cuando expresa lo siguiente: “No obstante las acerbas críticas que se le han hecho (el artículo 205 del anterior Código también lo exigía), éste requisito fue mantenido por el nuevo estatuto, en nuestro sentir, en forma totalmente innecesaria, pues basta solo indicar una disposición legal para que se entienda cumplido, aun cuando la cita no sea correcta, ya que el hechode que el demandante señale las normas que estima aplicables, de ningún modo está condicionando la

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LÓPEZ BLANCO, Hernán Fabio.Instituciones de Derecho Procesal Civil Colombiano, Parte General, Editorial Temis, Tercera Edición, Bogotá, 1983, p. 226.

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actuación del juez, porque al ser éste quien aplica la ley, en manera alguna podrá verse limitado por las disposiciones citadas por el demandante. Es más: en caso de que las disposiciones citadas por el demandante sean totalmente erróneas, esto en nada afecta su situación procesal, por cuanto, repetimos, el juez tiene la obligación de aplicar las normas que estime pertinentes para resolver esas pretensiones con la prescindencia de cualquiera otra consideración”.

La gran mayoría de tratadistas en la130 no le otorga gran importancia a éste requisito pues lo consideran puramente formal. La única utilidad que podría encontrársele sería la de constituir una guía u orientación para el fallador. Jurisprudencialmente también se han hecho pronunciamientos en el sentido de que éste requisito no debería dar lugar a la devolución de la demanda o a su rechazo131, en el entendido de que “es el juez el que tiene el deber legal de aplicar los preceptos que estime pertinentes”132.

10.3.9. LA PETICIÓN EN FORMA INDIVIDUALIZADA Y CONCRETA DE LOS MEDIOS DE PRUEBA

Éste requisito, se reere a la indicación de los medios de prueba que aporta o solicita el demandante para demostrar los hechos que fundamentan las pretensiones de su demanda o petitum. Como quiera que el objeto de la prueba son los hechos, deberá el demandante determinar con precisión y de la manera más clara posible las pruebas que presenta y las que solicita se practiquen y indicando concretamente que hecho o hechos pretende demostrar con cada medio probatorio. Esta parte de la demanda le será de suma utilidad al litigante al momento de la recepción de pruebas, pues si ha planteado correctamente el objeto de las pruebas podrá contribuir a que se practiquen de manera adecuada y sin dilación. Debe anotarse que es ésta la oportunidad única de que dispone el demandante para solicitar las pruebas, razón por la cual deberá tenerse especial cuidado en este punto, el cual junto con los hechos y omisiones de la demanda y con las pretensiones constituye una trilogía que está estrechamente relacionada. 130

131 132

Entre ellos Fabián Vallejo Cabrera en “La Oralidad Procesal, Teoría – Práctica y jurisprudencia Derecho procesal del Trabajo y de la Seguridad Social” Quinta edición, Librería Jurídica Sánchez R. Ltda., Quinta edición Ltda., p, 153; Augusto Enrique Torregrosa Sánchez, en “Curso de Derecho Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social”, segunda Edición, Ediciones Librería del Profesional, Bogotá, 2002, p. 114; También Jaime Arcila Urrea, en “Lecciones de Derecho procesal del Trabajo” Segunda Edición. Editorial Universidad de Antioquia, 1992, pp. 124 y 125; Gregorio Rodríguez Camargo en “Curso Derecho Procesal Laboral”Medellín, Quinta Edición, Ediciones Librería del Profesional, Bogotá, 1987, p. 78.de Véase, Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, sentencia dejunio 16 de 2006. Auto del Tribunal Superior de Bogotá, Sala Laboral, magistrada ponente Auristela Daza Fernández, rad. 2005 011108 01.

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No obstante es menester señalar que hablar de los medios de prueba como algo que se pueda individualizar, constituye un error en la redacción de éste requisito, pues las pruebas no son individuos. En una mejor redacción pudo hablarse mejor de la particularización de los medios de prueba. Aspecto que constituye otro rasgo proteccionista para el demandante –que es generalmente el encuentren trabajador– en es poder el quedel pueda solicitar como la presentación documentos que se demandado, anexos de de la contestación. Esta facultad la consagra el parágrafo 1º, numeral 2º del artículo 31 del C. P. del T. y la S. S., modicado por el artículo 18 de la Ley 712 de 2001. 10.3.10. LA CUANTÍA, CUANDO SU ESTIMACIÓN SEA NECESARIA PARA FIJAR LA COMPETENCIA

Siempre que sea necesaria para determinar la competencia, habrá que señalar la cuantía de lo que se pretende. Basta para tal efecto, indicar de manera global el valor en que se estiman las pretensiones al momento de demandar, para determinar la competencia, señalando por ejemplo que la cuantía es menor a 20 salarios mínimos legales vigentes133, para indicar que el asunto es de única instancia. Sin embargo nada se opone a que se detallen las cuantías de las pretensiones de la demanda, acompañando una liquidación detallada de los derechos laborales o de seguridad social cuyo reconocimiento se pretende. 10.4.

ANEXOS DE LA DEMANDA

Con la reforma al estatuto procesal del trabajo y la seguridad social contenida en la ley 712 de 2001, se introdujo la obligación de aportar junto con la demanda una y pruebas que 14 relaciona el artículo 26 C. texto P. deles T. y serie la S. de S., documentos modicado por el artículo de la mencionada ley,del cuyo el siguiente: “Art ículo 26. Anexos de la demanda. La demanda deberá ir acompañada de los siguientes anexos: 1. El poder. 2. Las copias de la demanda para efecto del traslado, tantas cuantos sean los demandados. 3. Las pruebas documentales y las anticipadas que se encuentren en poder del demandante.

133

La mínima cuantía fue establecida en 20 veces el salario mínimo legal mensual vigente por el artículo 46 de la ley 1395 de 2010, que modicó el artículo 12 del C. P. del T. y la S. S.

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4. La prueba de la existencia y representación legal, si es una persona jurídica de derecho privado que actúa como demandante o demandado. 5. La prueba del agotamiento de la reclamación administrativa si fuere el caso. 6. La prueba del agotamiento del requisito de procedibilidad de que trata la Ley 640 de 2001, cuando ella lo exija. PARÁGRAFO. Ante la imposibilidad de acompañar la prueba de la existencia y representación legal del demandado, se armará tal circunstancia bajo juramento que se entenderá prestado con la presentación de la demanda. Esta circunstancia no será causal de devolución. El Juez tomará las medidas conducentes para su obtención”.

De los requisitos mencionados no está vigente el último, en razón de las normas que regulaban (contenidas en la Ley 640 de 2001) la conciliación extrajudicial como requisito de procedibilidad, fueron declaradas inexequibles por la Corte Constitucional134. Con relación al segundo requisito, éste era el único al que se refería la norma anterior135. Con respecto a la obligación de aportar la prueba de la existencia y representación de las personas jurídicas que se señalen como demandadas –aspecto del que anteriormente estaba exonerado por virtud de lo dispuesto en el derogado artículo 36 del Código P. del T. y la S. S.– lejos de constituir una carga excesiva para el demandante, va a contribuir a evitar no pocos errores que antes se presentaban respecto de la denominación o razón social de éstas personas y que generaron bastantes problemas. Cuando la demandada sea la nación, las entidades territoriales o cualquiera otra entidad pública, deberá acompañarse copia delareclamación administrativa obligatoria, gura a la cual nos referimos en capítulo 7.12) y que constituye un factor . anterior (Capítulo 7, punto de competencia

Aún cuando la norma no exige acompañar copia de la demanda para el archivo del juzgado, estimamos conveniente hacerlo, como se ha venido haciendo tradicionalmente, en virtud de la aplicación analógica del inciso segundo del artículo 84 del C. P. C., por la utilidad que puede llegar a tener dicha copia por ejemplo en el caso de la pérdida del expediente.

134 135

Corte Constitucional, Sentencia C-1196 de 2001, magistrado ponente Rodrigo Escobar Gil. La norma anterior era del siguiente tenor: “Artículo 26.- Copias de la demanda. Con la demanda deberán presentarse tantas copias cuantos sean los demandados. Dichas copias tendrán por objeto surtir simultáneamente los traslados y deberán ser autenticadas por el secretario”.

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Cuando exista imposibilidad de acompañar la prueba de la existencia y representación del demandado, el parágrafo del artículo 26 en comento, establece que se debe armar dicha circunstancia bajo juramento136, que se entenderá prestado con la presentación de la demanda y que en tal caso el juez debe tomar las medidas que sean necesarias para obtenerla. 10.5.

PRESENTACIÓN DE LA DEMANDA

El artículo 41 de la ley 1395 de 2010 preceptúa: “Autenticidad de la demanda. La demanda con que se promuevacualquier proceso, rmada por el demandante o su apoderado,se presume auténtica y no requiere presentación personal ni autenticac ión”. Con la entrada en vigencia de ésta norma, bastará entregar la demanda ante el secretario del despacho judicial al que va dirigida y si existen varios ante el juzgado de reparto. Si existe ocina judicial en el lugar, deberá procederse de conformidad con la norma citada, por lo que queda en entredicho el diligenciamiento del formato y la entrega de la carpeta con la demanda y sus anexos. Estimamos que para los apoderados subsiste la obligación de presentar su tarjeta profesional de abogado137. 10.6.

CONTROL DEL JUEZ SOBRE LA DEMANDA

El juez ejerce un control sobre la demanda, del cual se puede derivar su admisión o la devolución al demandante para que subsane los defectos de que adolece. La devolución, tal como está reglada en el C. P. del T. y la S. S., tiene las mismas connotaciones de la inadmisión del procedimiento civil. 10.6.1. DEVOLUCIÓN Y RECHAZO DE LA DEMANDA

Recibida la el juez,por ésteeldebe vericar se P. cumplieron el demandante lo demanda requisitospor exigidos artículo 25 delsi C. del T. y lapor S. S. Si observa que no reúne tales requisitos la devolverá al demandante para que 136

137

Existen sanciones para el caso del juramento falso, que prescribe el artículo 80 del C. P. C., modicado por el artículo 1º numeral 13 del Decreto 2282 de 1989, cuyo tenor es el siguiente: “Sanciones en caso de juramento falso. Si se probare que el demandante o su apoderado o ambos faltaron a la verdad en las armaciones hechas bajo juramento, además de remitirse copia al juez penal competente (hoy un Fiscal) para la investigación del delito y al tribunal superior de distrito (hoy Consejo Seccional de la Judicatura) para lo relacionado con las faltas a la ética profesional, si fuere el caso, se impondrá aquellos mediante incidente, multa individual de cinco a diez salarios mínimos a favor de la parte demandada y se les condenará a indemnizarle los perjuicios que haya podido sufrir; éstos se liquidarán en el mismo incidente, que se tramitará con delDecreto proceso”. En concordancia conindependencia el artículo 22 del 196 de 1971, cuyo texto es el siguiente: “Quien actúe como abogado deberá exhibir su Tarjeta Profesional al iniciar la gestión, de lo cual se dejará testimonio escrito en el respectivo expediente. Además, el abogado que obre como tal, deberá indicar en todo memorial el número de su tarjeta. Sin el cumplimiento de estas formalidades no se dará curso a la solicitud”.

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la subsane las deciencias que le señale, dentro de los cinco días siguientes, de conformidad con lo dispuesto por el inciso 1º del artículo 28 del C. P. del T. y la S. S. Bien pudo adoptarse en lugar de la gura de la devolución de la demanda, la inadmisión que es propia del procedimiento civil, para que los defectos de la subsanarse sin necesidad de devolverla al demandado. Sindemanda embargo,pudieran si se produce la devolución de la demanda, el demandante debe proceder a subsanar los defectos y a presentarla debidamente corregida al mismo despacho, so pena de que si no lo hace dentro de dicho término se produzca el rechazo. Como quiera que en el procedimiento del trabajo y la seguridad social no se determinan causales de inadmisión y rechazo de la demanda, dichas causales deben aplicarse de conformidad con lo que dispone el artículo 85 del C. P. C., modicado por el artículo 5º de la ley 1395 de 2010, cuyo texto es el siguiente: y rechazo de plano de la demanda. El juez “declarará Artículo inadmisible 85 . Inadmisibilidad la demanda:

1. Cuando no reúna los requisitos formales. 2. Cuando no se acompañen los anexos ordenados por la ley. 3. Cuando la acumulación de pretensiones en ella contenida no reúna los requisitos exigidos por los tres numerales del primer inciso del artículo 82138. 4. Cuando no se hubiere presentado en legal forma. 5. Cuando el poder conferido no sea suciente. 6. En asuntos en que el derecho de postulación procesal esté reservado por la ley a abogados, cuando el actor que no tenga esta calidad presente la demanda por sí mismo o por conducto de apoderado general o representante que tampoco la tenga. 7. Cuando el demandante sea incapaz y no actúe por conducto de su representante. En estos casos, el juez señalará los defectos de que adolezca, para que el demandante los subsane en el término de cinco días. Si no lo hiciere, rechazará la demanda.

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Cuando se presente ésta causal de inadmisión los requisitos son los que se mencionan en el artículo 25A del C. P. del T. y la S. S.

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El juez rechazará de plano la demanda cuando carezca de jurisdicción o de competencia, o exista término de caducidad para instaurarla, si de aquella o sus anexos aparece que el término está vencido 139, Si el rechazo se debe a falta de competencia o jurisdicción, el juez la enviará con sus anexos al que considere competente; en los demás casos, al rechazar la demanda se ordenará devolver los anexos, sin necesidad de desglose. La apelación del auto que rechaza la demanda comprende la de aquel que negó su admisión, y se concederá en el efecto suspensivo”.

El profesor Gerardo BOTERO ZULUAGA140, al referirse a la gura de la inadmisibilidad de la demanda, cuestiona la actitud de algunos jueces que se “inventan” causales de inadmisibilidad de la demanda distintas de las que se dejaron transcritas, en los siguientes términos: “Reprochable resulta desde todo punto de vista, la inadmisión de la demanda por causales distintas de las que legalmente prevé la norma, cuya práctica es utilizada por algunos juzgados para eventualmente reducir el ingreso de procesos a los despachos, en agrante obstrucción del acceso ala administración de justicia. En efecto, es costumbre de algunos operadores jurídicos hacer exigencias no previstas en nuestro ordenamiento, cuya única nalidad es reducir el inventario de sus despachos, como sucede, cuando se inadmite la demanda por insuciencia de poder, bajo el pretexto de no haberse relacionado las pretensiones en el memorial que habilita al profesional del derecho para actuar en nombre de su representante, pues basta que se indique la clase de proceso y lo que va a ser objeto de reclamo en forma general (Ejemplo, reconocimiento y pago de salarios y prestaciones sociales o indemnizaciones), para que se dé por cumplido el requisito en comento. Se hace la advertencia anterior, por cuanto se han presentado eventos en donde se inadmite una demanda por no indicarse si el actor es mayor o menor de edad, no obstante haberse identicado con la cédula de ciudadanía, cuya exigencia es notoriamente absurda”.

En caso deenrechazo de laprevisto demandaencuando el demandante no haya del subsanado la demanda el término el artículo 28 inciso primero C. de P. del T. y la S. S., ordenará devolver los anexos que se acompañaron al líbelo inicial, sin desglose. Teniendo en cuenta la disposición transcrita, el rechazo de plano de la demanda se produce cuando el juez carece de jurisdicción o de competencia, casos en los cuales el juez enviará la demanda con sus anexos al juez que considere competente.

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140

La parte en cursiva no tiene aplicación en el procedimiento del trabajo y la seguridad social, en razón de que la gura de la caducidad no existe en dicha disciplina jurídica. BOTERO ZULUAGA, Gerardo. Guía Teórica práctica de Derecho Procesal del trabajo y la Seguridad Social, Tercera Edición Actualizada, Grupo Editorial Ibañez, Bogotá, 2008, p. 139.

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Antes de la expedición de la reforma contenida en la ley 712 de 2001, no existía en el procedimiento del trabajo y la seguridad social, la gura delrechazo de la demanda, pues el antiguo artículo 28, hablaba de devolución y no establecía término alguno para subsanar los defectos de que adolecía la demanda. Sin embargo, algunos jueces –contrariando en mi criterio la norma– señalaban un término para tal efecto (generalmente el de cinco días del artículo 85 del C. P. C.) y por esa vía llegaban al rechazo. Subsanar la demanda es cor regir las deciencias de que adolece, las cuales le ha indicado el juez al demandante. Supone para éste realizar una actuación anterior al auto admisorio de la demanda, de la cual depende que se dicte éste auto. No puede confundirse ésta actuación con otra posterior al auto admisorio de la demanda que es la reforma de la demanda, a la que se reere el mismo artículo 28 en su inciso segundo141, que mencionaremos a continuación y que debió regularse en una norma aparte. 10.7.

REFORMA DE LA DEMANDA

El inciso 2º del artículo 28 del C. P. del T. y la S. S., modicado por el artículo 15 de la ley 712 de 2001, establece que la demanda puede serreformada por una sola vez, dentro de los cinco días siguientes al vencimiento del traslado de la inicial o de la de reconvención, si fuere el caso. Dispone igualmente que el auto que la admita se noticará por estado y se correrá traslado por cinco días para su contestación y que si en la reforma se incluyen nuevos demandados, a éstos habrá que noticarlos de la manera como se notica el auto admisorio de la demanda, es decir, mediante noticación personal. No existe disposición que regule la gura de la corrección de la demanda en el Código del Trabajo y la Seguridad Social, la cual con relación a ellaProcesal es necesario dar aplicación analógica a larazón parte por pertinente del artículo 89 del C. P. C. modicado por el artículo 1, numeral 40 del Decreto 2282 de 1989, que se transcribe a continuación: “Artículo 89. Reforma de la demanda.- … 2. Solamente se considerará que existe reforma de la demanda cuando haya alteración de las partes en el proceso, o de las pretensiones o de los hechos en que ellas se fundamenten, así como también cuando, en aquélla, se piden nuevas pruebas. Las demás aclaraciones o correcciones podrán hacerse las veces que se quiera, en las oportunidades y términos de que t rata el numeral anterior.

141

La norma contenida en el antiguo artículo 28 del C.P.L, hablaba de que la demanda podía ser aclarada corregida y enmendada, durante la primera audiencia de trámite.

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No podrá sustituirse la totalidad de las personas demandantes o demandadas, ni todas las pretensiones formuladas en la demanda, pero sí prescindir de alguna de ellas o incluir nuevas. 3. Para la reforma no es necesario reproducir la demanda. Con todo, si el juez lo considera conveniente, podrá ordenar que se presente debidamente integrada en un solo escrito, en el término de tres días; si no se hiciere, la reforma se tendrá por no presentada….. 5. Dentro del nuevo traslado el demandado podrá ejercitar las mismas facultades que durante el inicial, salvo lo dispuesto en el inciso tercero del numeral 2 del artículo 99 respecto de las excepciones previas”.

De lo anterior puede colegirse, que la reforma de la demanda puede estar encaminada cambiar la integración de las partes demandante o demandada o a modicar las pretensiones, sin que unas y otras puedan sustituirse en su totalidad; a modicar los hechos o a pedir nuevas pruebas o prescindir de otras ya solicitadas. 10.8.

NOMBRAMIENTO DE CURADOR AD LITEM PARA EL DEMANDADO

Al contrario de lo que sucede en el procedimiento civil, respecto de la designación del curador ad litem142 para el demandado, lo que ocurre después de haberse surtido el emplazamiento, sin que comparezca el demandado, en el procedimiento del trabajo y la Seguridad social, cuando el demandante ha 142

El artículo 318 del C.P.C. Artículo modicado por el artículo 30 de la Ley 794 de 2003. es del siguiente tenor: “Emplazamiento de quien debe ser noticado personalmente. El emplazamiento de quien deba ser noticado personalmente procederá en los siguientes casos: 1. Cuando la parte interesada en una noticación personal manieste que ignora la habitación y el lugar de trabajo de quien debe ser noticado. 2. Cuando la parte interesada en una noticación personal manieste que quien debe ser noticado se ausente y no se conoce su paradero. 3.encuentra En los casos del numeral 4 del artículo 315. El emplazamiento se surtirá mediante la inclusión del nombre del sujeto emplazado, las partes del proceso, su naturaleza o el juzgado que lo requiere, en un listado que se publicará por una sola vez, en un medio escrito de amplia circulación nacional o en cualquier otro medio masivo de comunicación, a criterio del juez. El juez deberá indicar en el auto respectivo, el nombre de al menos dos medios de comunicación de amplia circulación nacional que deban utilizarse. Ordenado el emplazamiento, la parte interesada dispondrá su publicación a través de uno de los medios expresamente señalados por el juez. Si el juez ordena la publicación en un medio escrito ésta se hará el día domingo; en los demás casos, podrá hacerse cualquier día entre las seis de la mañana y las once de la noche. El interesado allegará al proceso copia informal de la página respectiva donde se hubiere publicado el listado y si la publicación se hubiere realizado en un medio diferente del escrito, allegará constancia sobre su emisión o transmisión, suscrita por el administrador o funcionario de la emisora. El emplazamiento se entenderá surtido transcurr idos quince (15) días después de la publicación del listado. Si el emplazado no comparece se le desig nará curador ad litem , con quien se surtirá la noticación. Parágrafo. Si el emplazado concurre personalmente al proceso por gestión del curador ad litem, y, por tal causa, este último cesare en sus funciones, sus honorarios se incrementarán en un cincuenta por ciento”. (negrillas fuera del texto).

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manifestado en la demanda bajo juramento que se considera prestado con su presentación, que ignora el domicilio del demandado, el juez procederá a nombrarle curador para la litis con quien se continuará el proceso y ordenará su emplazamiento por edicto. Lo anterior de conformidad con lo dispuesto por el artículo 29 del C. P. del T. y la S. S., modicado por el artículo 15 de la ley 712 de 2001143. Este aspecto, constituye otro rasgo proteccionista para el demandante que en materia laboral, es en los más de los casos el trabajador y marca hasta cierto punto una desigualdad de las partes en el proceso. Cosa diferente podrá ocurrir en asuntos relacionados con la seguridad social integral, en los que los demandantes pueden ser muy diversas personas o entidades. Denitivamente no es favorable para el demandado, que primero se le designe el curador ad litem –a quien se notica el auto admisorio de la demanda y quien debe proceder a darle contestación– y posteriormente, se le haga el emplazamiento. Una contestación hecha por intermedio del curador para lalitis, constituye en la práctica una formalidad procesal sin trascendencia, más que el verdadero ejercicio del derecho de defensa, pues el curador carece de elementos que le permitan contestar adecuadamente la demanda. Cuando el demandado aparece al proceso después del emplazamiento, no tiene posibilidad alguna de defenderse, pues para entonces la demanda ha sido contestada por el curador y para él ha precluido la oportunidad de defenderse, que es lo que generalmente hace precisamente a través de la contestación de la demanda. 10.9.

NOTIFICACIÓN DEL AUTO ADMISORIO DE LA DEMANDA

Una providencia de la mayor importancia en el proceso es elauto admisorio de la demanda, el cualA,debe noticarse personalmente al P. demandado, lo determina el literal numeral 1 del artículo 41 del C. del T. y lacomo S. S. modicado por el artículo 20 de la ley 712 de 2001. La noticación del auto admisorio hace que se trabe la litis y que surja para el demandado el derecho de contradicción. Por éste ha de entenderse la posibilidad que tiene el demandado de pronunciarse con respecto a la pretensión y está encaminada a enervarla. Mediante éste derecho se asegura para el sujeto pasivo de la pretensión el derecho de defensa, que está referido a los derechos del demandado. De la misma manera que el derecho de acción, el derecho de contradicción puede ejercerse o no. Existen diversas maneras de ejercerlo, como la oposición a través de la contestación de la demanda, atacando las pretensiones mediante

143

El Artículo declarado EXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-1038 del 5 de noviembre de 2003, Magistrado Ponente Dr. Rodrigo Escobar Gil.

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la proposición de excepciones, fundadas en hechos distintos de los formulados por el demandante, las cuales están encaminadas a impedir la prosperidad de la situación o relación jurídica pretendida por el demandante, bien porque se modicó o ya porque se extinguió. No se comparte el criterio de varios autores que consideran como ejercicio del derecho144de defensa el allanamiento a laactitudes demanda,que asíasuma como el el demandado, hecho de no contestarla . Estas pueden ser unas de las pero en manera alguna equivale a defenderse. Quizás la mejor forma de ejercer el derecho de contradicción y por ende el derecho de defensa, sea la contestación de la demanda. Otra forma de ejercer el derecho de defensa es la of rmulación de demanda de reconvención, gura bastante inusual y prácticamente inoperante en cuanto hace referencia a los procesos de carácter laboral, por las nulas posibilidades de que ello ocurra, pero que quizás tenga aplicación en asuntos de la seguridad social integral, por la cantidad de actores que tiene el sistema y la multiplicidad de situaciones problemáticas de ésta naturaleza que pueden surgir entre ellos. 10.9.1. SANCIÓN DE ARCHIVO POR NO REALIZAR GESTIÓN ALGUNA PARA LA NOTIFICACIÓN DEL AUTO ADMISORIO DE LA DEMANDA O DE LA DE RECONVENCIÓN

Un aspecto novedoso que introdujo la ley 712 de 2001, se encuentra en el parágrafo del artículo 30 del C. P. del T. y la S. S., modicado por el artículo 17 de la ley 712 de 2001 y es el referente al archivo del expediente, cuando el demandante no ha efectuado gestión alguna para la noticación del auto admisorio de la demanda o la demanda de reconvención, caso en el cual “el juez ordenará el archivo de las diligencias o dispondrá que se continúe el trámite con la demanda principal únicamente”.

10.10.

PROCEDIMIENTO EN CASO DE CONTUMACIA

Tal como lo prescribe el artículo 30 del C. P. del T. y la S. S., modicado por el artículo 17 de la ley 712 de 2001, cuando se ha noticado personalmente el auto admisorio de la demanda al demandado o a su representante, si ésta no es contestada o ninguno de ellos concurre a las audiencias, sin excusa debidamente comprobada, el proceso continúa sin necesidad de nueva citación. Igualmente continuará el proceso, cuando el demandante o su representante no concurran a las audiencias o si no vuelven a comparecer las partes. Lo anterior

144

Entre ellos OBANDO GARRIDO , José María, Derecho Procesal Laboral, Cuarta Ed ición, Ediciones Doctrina y Ley, Bogotá, 2003, p. 446.

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sin perjuicio de consecuencias establecidas en el inciso 2º del artículo 77 del C.P. del T. y la S. S., modicado por el artículo 14 de la ley 1149 de 2007, cuyo texto es el siguiente: “Artículo 77. Audiencia obligatoria de concili ación, decisión de excepciones previas, saneamiento y jación del litigio . Contestada la

demanda principal y la de reconvención si la hubiere, o cuando no hayan sido contestadas en el término legal, el juez señalará fecha y hora para que las partes comparezcan personalmente, con o sin apoderado, a audiencia pública, la cual deberá celebrarse a más tardar dentro de los tres (3) meses siguientes a la fecha de noticación de la demanda. Para efectos de esta audiencia, el juez examinará previamente la totalidad de la actuación surtida y será él quien la dirija. En la audiencia de conciliación se observarán las siguientes reglas: Si alguno de los demandantes o de los demandados fuere incapaz, concurrirá su representante legal . Si antes de la hora señalada para la audiencia, alguna de las partes presenta prueba siquiera sumaria de una justa causa para no comparecer, el juez señalará nueva fecha para celebrarla, la cual será dentro de los cinco (5) días siguientes a la fecha inicial, sin que en ningún caso pueda haber otro aplazamiento. Excepto los casos contemplados en los dos (2) incisos anteriores, si el demandante o el demandado no concurren a la audiencia de conciliación, el juez la declarará clausurada y se producirán las siguientes consecuencias procesales: 1. Si se trata del demandante se presumirán ciertos los hechos susceptibles de confesión contenidos en la contestación de la demanda y en las excepciones de mérito. 2. Si se trata del demandado, se presumirán ciertos los hechos de la demanda susceptibles de confesión. Las mismas consecuencias se aplicarán a la demanda de reconvención. 3. Cuando los hechos no admitan prueba de confesión, la no comparecencia de las partes se apreciará como indicio grave en su contra. 4. En el caso del i nciso quinto de este art ículo, la ausencia injusticada

de cualquiera de los apoderados dará lugar a la imposición de una multa a favor del Consejo Superior de la Judicatura, equivalente a un (1) salario mínimo mensual vigente………” (Se ha destacado con negrillas).

10.11.

CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

Otra procesal de capital importancia es la contestación la demanda, pues es apieza través de ella como el demandado ejercita el derecho dedecontradicción y ejerce el derecho de defensa. Con la contestación de la demanda se determina la posición del demandado, generalmente contraria a la del demandante. Por

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medio de ella el demandado hace un pronunciamiento expreso sobre loshechos y las pretensiones de la demanda, propone los medios exceptivos y solicita pruebas. También se da con frecuencia el caso en que el demandado acepta parcialmente los hechos y las pretensiones de la demanda, pero rechaza otros hechos y se opone a otras pretensiones. Es posible que se dé una contestación impropia, es decir sin oposición, encaminada a aceptar totalmente los hechos y las pretensiones de la demanda, lo cual constituye el allanamiento a la misma y releva al demandante de probar los hechos. 10.12.

REQUISITOS DE LA CONTESTACIÓN

La contestación de la demanda debe reunir unos requisitos que deben satisfacerse por el demandado, los cuales están señalados en el artículo 31 del C. P. del T. siguiente: y la S. S., modicado por el artículo 18 de la ley 712 de 2001, cuyo tenor es el “Artículo 31. Forma y requisitos de la contestación de la demanda. La contestación de la demanda contendrá: 1. El nombre del demandado, su domicilio y dirección; los de su representante o su apoderado en caso de no comparecer por sí mismo. 2. Un pronunciamiento expreso sobre las pretensiones. 3. Un pronunciamiento expreso y concreto sobre cada uno de los hechos de la demanda, indicando los que se admiten, los que se niegan y los que no le constan. En los dos últimos casos manifestará las razones de su respuesta. Si no lo hiciere así, se tendrá como probado el respectivo hecho o hechos. 4. Los hechos, fundamentos y razones de derecho de su defensa. 5. La petición en forma individualizada y concreta de los medios de prueba, y 6. Las excepciones que pretenda hacer valer debidamente fundamentadas…”.

10.12.1. EL NOMBRE DEL DEMANDADO, SU DOMICILIO Y DIRECCIÓN; LOS DE SU REPRESENTANTE O SU APODERADO EN CASO DE NO COMPARECER POR SÍ MISMO

Tal como se explicó al tratar los requisitos de la demanda, en la contestación se también el nombre de demandado, su domicilio y dirección asídeben como indicar los de su representante o apoderado en el caso de las personas que no pueden comparecer por sí mismas, es decir que no tienen la capacidad procesal.

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10.12.2. UN PRONUNCIAMIENTO EXPRESO SOBRE LAS PRETENSIONES

El demandado al contestar la demanda debe referirse a cada una de las pretensiones del demandado, manifestando si las rechaza en su totalidad, o si las acepta parcialmente. Esta manifestación debe ser coherente con los medios exceptivos que proponga respecto de aquellas pretensiones a las que se opone, las cualesser deberán fundadas enrequisito otros supuestos de hecho y, por supuesto, deberán objetoestar de prueba. Éste es importantísimo y debe estar en directa relación con las excepciones de fondo que se propongan así como con los hechos que les sirvan de fundamento y con las pruebas que haya de solicitar el demandado. Actualmente no será posible que se formule una contestación de demanda sin que se propongan excepciones de mérito, como solían hacerlo algunos representantes judiciales, pues en caso de que así se haga el juez señalará el defecto para que el demandado proceda a subsanarlo dentro del término previsto y si no los hace, se tendrá por no presentada la contestación. Las excepciones pueden proponerse de manera genérica contra todas las pretensiones, sin que sea darnoexplicación alguna, pues con respecto a éste requisito el texto del necesario numeral 10 hace tal exigencia. 10.12.3. UN PRONUNCIAMIENTO EXPRESO Y CONCRETO SOBRE CADA UNO DE LOS HECHOS DE LA DEMANDA, INDICANDO LOS QUE SE ADMITEN, LOS QUE SE NIEGAN Y LOS QUE NO LE CONSTAN. EN LOS DOS ÚLTIMOS CASOS MANIFESTARÁ LAS RAZONES DE SU RESPUESTA. SI NO LO HICIERE ASÍ, SE TENDRÁ COMO PROBADO EL RESPECTIVO HECHO O HECHOS

Aspecto de singular importancia. El demandado debe referirse a cada uno de los hechos de la demanda, señalando los que admite o acepta y los que niega o rechaza. El requisito tal como está redactado, tiene un error cuando reriéndose a los hechos de la demanda utiliza la expresión “los que no le constan”, pues tanto para éstos como para los que el demandado admite y los que niega, se exige la explicación de las “razones de su respuesta”. Para referirse a un hecho que se acepta, bastará la admitir la certeza del hecho sin entrar en más explicaciones, pero en el segundo caso –es decir respecto de los hechos que niega– deberá explicar en forma detallada las razones por las cuales los niega o rechaza, las cuales generalmente se derivan de otros hechos –los de la contestación– que el demandado opone a aquellos que no acepta. Pero, ¿como puede explicar el demandado que no le consta un hecho? Pues simple y llanamente haciendo la manifestación de quelapor ningún medio ha podido tener conocimiento del mismo. Por lo anterior, consecuencia de tener por probado el hecho cuando no se explican las razones de la respuesta, en la práctica solo está llamada a operar en relación con los hechos de la demanda que el demandado niega.

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Bajo la exigencia de hacer un verdadero pronunciamiento sobre los hechos, ya no son de recibo expresiones que se utilizaban por algunos apoderados para mal contestar una demanda, cuando al referirse a los hechos de la demanda expresaban: “ni lo acepto ni lo niego”, “deberá ser objeto de prueba”, “que se pruebe”, “me atengo a lo que resulte probado”, etc. Si esto llega a ocurrir, la consecuencia no será la de tener por no contestada la demanda sino la de tener como probado el respectivo hecho o hechos145. 10.12.4. LOS HECHOS, FUNDAMENTOS Y RAZONES DE DERECHO DE SU DEFENSA

Este numeral, contiene en realidad dos requisitos distintos: uno referente a los fundamentos fácticos y el otro relativo a los fundamentos jurídicos de la contestación. Así como el demandante debe fundamentar sus pretensiones en unos hechos, el demandado –cuando se opone a las pretensiones– debe proponer otros hechos opuestos a los de la demanda, que le sirven de fundamento a las excepciones perentorias o de fondo que formula. Dichos hechos, podrán ser impeditivos, extintivos o modicatorios y de acuerdo con su naturaleza, le darán el nombre a las excepciones que se formulen. Con respecto a las excepciones que proponga, deberá presentar las disposiciones legales o fundamentos jurídicos que le sirven de fundamento a las excepciones explicando por qué resultan aplicables en su caso. Se trata aquí de un trabajo de argumentación jurídica que debe realizar el demandado en su contestación, para sustentar su defensa, la cual se materializa con las excepciones de mérito que deje propuestas. 10.12.5. LA PETICIÓN EN FORMA INDIVIDUALIZADA Y CONCRETA DE LOS MEDIOS DE PRUEBA

Con relación a éste requisito vale lo dicho para el mismo, cuando lo analizamos al tratar los requisitos de la demanda. 10.12.6. LAS EXCEPCIONES QUE PRETENDA HACER VALER DEBIDAMENTE FUNDAMENTADAS

Es éste requisito uno de los más importantes de la contestación pues es en él en el que se radica de defensa del demandado. Las excepciones de fondo o perentorias que proponga el demandado apuntan a destruir o a enervar las

145

Véase a éste respecto la Sentenciadel Tribunal Superior de Bogotá, Sala Laboral de 28 de julio de 2006, Magistrado Ponente Gerardo Botero Zuluaga, rad. 20040112701.

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pretensiones de la demanda. De su prosperidad dependerá que el demandado salga airoso en el proceso. Actualmente no será posible formular una contestación de demanda sin que se propongan excepciones de mérito, como solían hacerlo algunos representantes judiciales, pues en caso de que así se haga el juez señalará el defecto para que a subsanarlo dentro del término previsto y si no lo hace se tendrá porproceda no presentada la contestación. Es de anotar que cuando sea del caso, el demandado puede proponer en la Contestación, las denominadas excepciones previas que más que constituir un medio de defensa, están encaminadas a corregir errores en el procedimiento o a mejorar el proceso y en algunos casos pueden ponerle n, verbi gratia cuando se proponen y prosperan las excepciones de inexistencia del demandante o del demandado, pleito pendiente y cosa juzgada. Este tema de las excepciones se abordará más adelante en un capítulo especial. 10.13.

ANEXOS DE LA CONTESTACIÓN

Así como se exige la presentación de unos anexos para la demanda, para la contestación el parágrafo 1º del artículo 31 del C. P. del T. y la S. S., modicado por el artículo 18 de la ley 712 de 2001, el cual establece: “Parágrafo 1o. La contestación de la demanda deberá ir acompañada de los siguientes anexos: 1. El poder, si no obra en el expediente. 2. Las pruebas documentales pedidas en la contestación de la demanda y los documentos relacionados en la demanda, que se encuentren en su poder. 3. Las pruebas anticipadas que se encuentren en su poder, y 4. La prueba de su existencia y representación legal, si es una persona jurídica de derecho privado”. (Se ha destacado con negrillas).

10.14

CONTROL DEL JUEZ SOBRE LA CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

Es importante que el demandado cumpla a cabalidad con los requisitos de la contestación y acompañe los anexos relacionados que se han dejado mencionados, pues de conformidad con el inciso tercero, cuando la contestación de demanda reúna los requisitos exigidos o cuando no se acompañen ellalalos anexos no correspondientes, el juez indicará al demandado los defectosa de que adolece, para que los subsane dentro del término de cinco días, so pena de tener por no contestada la demanda.

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10.15.

FALTA DE CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

De la misma manera que en el procedimiento civil146 no contestar la demanda constituye un indicio contra el demandado, que en el caso del procedimiento del trabajo y la seguridad social se considera grave, según el parágrafo 2º del artículo 31, modicado por el artículo 18 de la ley 712 de 2001, que dispone: de Contestación de la demanda dentro del término legal se tendrá “La falta como indicio grave en contra del demandado”.

Realmente nos parece que el efecto de considerar la no contestación de la demanda como indicio grave contra el demandado, resulta inocuo, toda vez que el demandado no puede estar en peor situación de indefensión. No contestar la demanda es prácticamente quedar derrotado sin dar la batalla. 10.16.

DEMANDA DE RECONVENCIÓN

La demanda de reconvención también llamada contrademanda, está reglada por los artículos 75 y 76 del C. P. del T. y la S. S., cuyos textos son:

“Artículo 75 . Forma y contenido de la demanda de reconvención. El demandado al contestar la demanda, podrá proponer la demanda de reconvención, siempre que el juez sea competente para conocer de éste o sea admisible la prórroga de jurisdicción”. “Artículo 76 .- Forma y contenido de la demanda de reconvención. La reconvención se formulará en escrito separado del de la contestación, y deberá cumplir los mismos requisitos de la demanda principal. De ella se dará traslado común por tres días al reconvenido y al agente del ministerio público, en su caso, y de allí en adelante se sustanciará bajo una misma cuerda y se decidirá en una misma sentencia”.

primera norma transcrita, tiene deciente redacción cuando expresade queLa“el demandado al contestar la una demanda podrá proponer demanda reconvención”, puesto que éste acto procesal no se produce al contestar la demanda. La presentación de la demanda de reconvención debe producirse dentro del término del traslado al demandado que está señalado en diez días de conformidad con el artículo 74 del C. P. del T. y la S. S., modicado por el artículo 38 de la ley 712 de 2001. Como lo señala el artículo 76, la demanda de reconvención se debe presentar en escrito separado del de la contestación y deberá cumplir los requisitos del artículo 25 ibídem. En nuestro criterio, nada

146

El artículo 95 del C. P. C. modicado por el artículo 1o numeral 44 del decreto 2228 de 1989, consagra: “Falta de contestación. La falta de contestación de la demanda o de pronunciamiento expreso sobre los hechos y pretensiones de ella, o las armaciones o negaciones contrarias a la realidad, serán apreciadas por el juez como indicio en contra del demandado, salvo que la ley le atribuya otro efecto”.

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impide que la demanda de reconvención se formule en fecha distinta a la de la contestación, siempre que ello suceda dentro del término del traslado. En el procedimiento del trabajo y la seguridad social no se señalan limitaciones a la gura de la demanda de reconvención. En tal virtud, deberá aplicarse lo previsto en el artículo 400 del C. P. C., modicado por el artículo el término delcontra traslado 203ladel decreto el 2282 de 1989, podrá según proponer el cual “durante de demanda, demandado la de reconvención uno o varios de los demandantes, siempre que sea de competencia del mismo juez y pueda tramitarse por la vía ordinaria”147. Lo anterior signica que no podría presentarse demanda de reconvención en los procesos especiales. La misma disposición en su parte nal señala que “sin embargo, se podrá reconvenir sin consideración a la cuantía y al factor territorial”.

Presentada la demanda de reconvención, recibe el mismo tratamiento de la demanda inicialmente presentada, en cuanto a admisión, inadmisión y rechazo. De ella se deberá dar traslado al demandante inicial, quien como cualquier demandado puede realizar los actos procesales que están autorizados para la ley. El tratadista Miguel Enrique ROJAS148 en criterio que compartimos, hace salvedad en relación con la posibilidad que tiene el demandado en una demanda de reconvención, de presentar una nueva demanda de ésta índole.

147

148

Según lo dispuesto porel artículo 42de la Ley 1395 de 2010, las referenciasal proceso ordinario y alproceso abreviado, contenidas en el Código Procesal Civil, deberán entenderse hechas al proceso verbal. ROJAS GÓMEZ, Miguel Enrique. Introducción a la Teoría del Proceso , Primera Edición, Universidad Externado de Colombia, Bogotá. 1997, p. 162.

CAPÍTULO XI

DE LAS EXCEPCIONES En los procesos laborales y de seguridad social integral, se pueden proponer excepciones previas, mixtas y perentorias. Éstas últimas no eran de recibo antes de la reforma introducida por la ley 712 de 2001. Aspecto de vital importancia para el ejercicio del derecho de defensa por el demandado son las excepciones, que regula el artículo 32 del C. P. del T. y la S. S., modicado primero por el artículo 19 de la ley 712 de 2001 y recientemente por el artículo 1º de la ley 1149 de 2007. Su texto es el siguiente:

“Artículo 32. Trámite de las excepciones. El juez decidirá las excepciones previas en la audiencia de conciliación, decisión de excepciones previas, saneamiento y jación del litigio. También podrá proponerse como previa la excepción de prescripción cuando no haya discusión sobre la fecha de exigibilidad de la pretensión o de su interrupción o de su suspensión, y decidir sobre la excepción de cosa juzgada. Si el demandante tuviere que contraprobar deberá presentar las pruebas en el acto y el juez resolverá allí mismo. Las excepciones de mérito serán decididas en la sentencia”.

11.1.

CLASIFICACIÓN DE LAS EXCEPCIONES

La norma atrás transcrita determina las excepciones que pueden proponerse en el proceso laboral o de seguridad social: Previas, de mérito y mixtas, así como la oportunidad para que sean decididas por el juez y la condición para que pueda proponerse como previa la excepción de prescripción. 11.1.1. EXCEPCIONES PREVIAS

Las denominadas excepciones previas, no pueden considerarse verdaderas excepciones, puesto que no atacan el fondo de la situación problemática planteada la demanda, sino que sono mecanismos que tienen por objeto enderezar en o mejorar el procedimiento sanear y depurar el proceso. En ciertos casos las excepciones previas apuntan a corregir irregularidades en el trámite del mismo, a mejorar el procedimiento y en otros pueden llevar a la

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terminación de la actuación, cuando no hay lugar a proseguirla. Guardan una cercana relación con las causales de inadmisibilidad de la demanda y con las de nulidad del proceso. Con su proposición el demandado busca el proceso se adelante sin vicios que puedan generar la nulidad de la actuación. Las excepciones previas, no afectan el fondo del asunto o de la situación problemática planteada, pues no están encaminadas atacar. las pretensiones, como si sucede con las excepciones perentorias o de fondo Las excepciones previas tienen carácter taxativo, es decir que solamente pueden proponerse como tales las que señala el artículo 97 del C. P. C., modificado por el artículo 1, numeral 46 del Decreto 2282 de 1989 y recientemente su inciso nal por el artículo 6º de la ley 1395 de 2010, que a continuación se transcribe: “Artículo 97. Limitaciones de las excepciones previas y oportunidad para proponerlas. El demandado, en el proceso ordinario y en los demás en que expresamente se autorice, dentro del término de traslado de la demanda podrá proponer las siguientes excepciones previas: 1. Falta de jurisdicción. 2. Falta de competencia. 3. Compromiso o cláusula compromisoria. 4. Inexistencia del demandante o del demandado. 5. Incapacidad o indebida representación del demandante o del demandado. 6. No haberse presentado prueba de la calidad de heredero, cónyuge, curador de bienes, administrador de comunidad, albacea y en general de la calidad en que actúe el demandante o se cite al demandado. 7. Ineptitud de la demanda por falta de los requisitos formales o por indebida acumulación de pretensiones. 8. Habérsele dado a la demanda el trámite de un proceso diferente al que corresponde. 9. No comprender la demanda a todos los litisconsortes necesarios. 10. Pleito pendiente entre las mismas partes y sobre el mismo asunto. 11. No haberse ordenado la citación de otras personas que la ley dispone citar. 12. Haberse noticado la admisión de la demanda a persona distinta de la que fue demandada. También podrán proponerse como previas las excepciones de cosa juzgada, transacción, caducidad de la acción, prescripción extintiva y falta de legitimación en la causa. Cuando el juez encuentre probada cualquiera de estas excepciones, lo declarará mediante sentencia anticipada”149

.

149

Este inciso,no resulta aplicableal procedimientodel trabajo yla seguridad social,en razónde queexiste disposición especial (el artículo 32 del C.. Pdel T. y la S. S.) que regula lo concerniente a las excepciones mixtas.

CAPÍTULO XI. DE LAS EXCEPCIONES

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11.1.1.1. FALTA DE JURISDICCIÓN

En un capítulo anterior comentamos que no es viable hablar de falta de jurisdicción porque todos los jueces la tienen. Lo que en ocasiones puede ocurrir y desde luego ocurre, es que el asunto esté atribuido a otra rama de la jurisdicción, caso en el cual se debe producir el rechazo de plano de la demanda, y su remisión al juez sea competente. Cuando ello no sucede, es oponible esta excepción previa. Eventualmente un juez puede encontrarse fuera del ejercicio de sus funciones cuando está en comisión de estudios, en uso de una licencia no remunerada, suspendido como consecuencia de una sanción disciplinaria, disfrutando de vacaciones, etc., situaciones administrativas que si bien lo privan transitoriamente de sus atribuciones y del ejercicio de la jurisdicción no le quitan su calidad de Juez. 11.1.1.2. FALTA DE COMPETENCIA

Se presenta el juez admite la demanda sin percatarse quepresenta el asunto de que se trata cuando no le está asignado a su conocimiento. Cuando se la falta de competencia del juez, lo más acertado es que el juez rechace de plano de demanda y remita la demanda con sus anexos al juez que estime competente para conocer del asunto. Cuando esto no ocurre, corresponde al demandado proponer la excepción en comento, para que el juez declarándola probada, remita la demanda al despacho que sea competente, tal como lo ordena el artículo 85 del C.P. C., modicado por el artículo 5º de la ley 1395 de 2010, en su inciso penúltimo150. 11.1.1.3. COMPROMISO O CLÁUSULA COMPROMISORIA

Cuando se presenta esta circunstancia, el asunto –que srcinalmente le está atribuido al juez del trabajo– le ha sido abstraído de su conocimiento para atribuírselo a un tribunal de arbitramento. Debe advertirse que por expresa disposición del artículo 131 del C. P. del T y la S. S., modicado por el artículo 51 de la ley 712 de 2001, “la cláusula compromisoria solo tendrá validez cuando conste en convención o pacto colectivo, y el compromiso cuando conste en cualquier otro documento otorgado por las partes con posterioridad al surgimiento de la controversia”.

Signica lo anterior que no puede consignarse una cláusula compromisoria en un contrato individual de trabajo y por lo tanto conictos de esa clase de 150

La citada disposición legal, de reciente expedición, tiene por objeto la adopción de medidas en materia de oralidad y descongestión judicial.

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contratos no podrán someterse a la decisión arbitral. La cláusula compromisoria es generalmente una previsión contractual para el evento de que se presente un conicto hacia el futuro. El compromiso, un negocio jurídico que celebran las partes de un conicto jurídico ha surgido entre ellas, por medio del acuerdan someterlo a la decisión de un tribunal de arbitramento. Los árbitros están investidos transitoriamente investidos de una función jurisdiccional por ministerio de la ley y por voluntad de las partes y decidirlo mediante in fallo denominado laudo arbitral. El artículo 2º del decreto 2279 de 1989, se reere alpacto arbitral, cuando establece: “Artículo 2o . Por medio del pacto arbitral, que comprende la cláusula compromisoria y el compromiso, las partes se obligan a someter sus diferencias a la decisión de un Tribunal Arbitral, renunciando a hacer valer sus pretensiones ante los jueces”151.

Cuando se haya presentado una demanda referida a unconicto colectivo de carácter jurídico, respecto del cual las partes habían estipulado una cláusula compromisoria o celebrado un compromiso, es oponible la excepción de compromiso o de cláusula compromisoria. En tal virtud el asunto no puede ser conocido por las autoridades jurisdiccionales del trabajo y la seguridad social. Sin embargo, si existiendocompromiso o cláusula compromisoriano se propone la excepción en comento, el asunto puede continuar ventilándose ante el juez del trabajo y la seguridad social. Sobre éste aspecto resulta aplicable la jurisprudencia del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Tercera152, en la que se expresó de la siguiente manera: “De acuerdo con el citado artículo 2 del Decreto 2279 de 1989, la cláusula compromisoria, como un acuerdo privado entre las partes, puede ser modicada por éstas en la misma forma que para su establecimiento, esto es por escrito. Por lo tanto el demandante expresó su voluntad en el escrito de demanda al formular las pretensiones relacionadas con el contrato de sociedad y las demandadas la suya con el escrito de contestación y no proponer oportunamente la excepción previa congurada por dicha cláusula compromisoria. “De esta manera el fundamento de la nulidad que alegan las recurrentes carece de sustento legal, por cuanto se basa en la existencia de la cláusula compromisoria y se dijo arriba que esa cláusula le da derecho al demandado para proponer la correspondiente excepción previa que,

151

152

Artículo incorporado en el Decreto 1818 de 1998, artículo 117, publicado en el Diario Ocial No. 43.380, del 07 de septiembre de 1998, “Por medio del cual se expide el Estatuto de los mecanismos alternativos de solución de conictos”. Consejo de Estado. Sentencia del 22 de abril de 1992, Magistrado Ponente Eduardo García Sarmiento.

CAPÍTULO XI. DE LAS EXCEPCIONES

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al no proponerla, no puede, según el mencionado artículo 10’0, alegarla como causal de nulidad. “De modo que, en este caso no se trata en verdad de falta de jurisdicción sino de que habiendo acordado las partes que las diferencias con ocasión del mencionado contrato de sociedad . las someterán a árbitros, de sus efectos podían separarse, como así lo hicieron, la sociedad al presentar el escrito de demanda y las demandadas al contestar por escrito y no proponer la excepción previa que podían alegar oportunamente. “Así como la voluntad unánime de las partes puede apartarse del cauce

personal de solución de los conictos jurídicos, la misma aun tácitamente expresada pero ciertamente concorde, puede separarse de lo que antes conviene. Inclusive estando constituido el Tribunal de arbitramento las partes pueden de común acuerdo terminarlo como expresa el artículo 43 del citado Decreto 2279, cuando prevé la cesación de sus funciones “por voluntad de las partes” (Cursivas fuera de texto)”.

También la Corte Suprema de Justicia153 se pronunció sobre el particular en sentencia del 22 de abril de 1992, en la que dijo: “…Por el demandante expresórelacionadas su voluntadcon en el demandaloaltanto formular las pretensiones el escrito contratodede sociedad y las demandadas la suya con el escrito de contestación y no proponer opor tunamente la excepción previa congurada por dicha cláusula compromisoria…”.

Sobre el tema del arbitramento o proceso arbitral se tratará más ampliamente en último capítulo de esta obra. 11.1.1.4. INEXISTENCIA DEL DEMANDANTE O DEL DEMANDADO

Es viable proponer esta excepción, cuando las partes demandante o demandada carecen de existencia real, o cuando habiéndola tenido, la han perdido. Le corresponde a la parte demandada aportar la prueba de la inexistencia que alega. En la vigencia del artículo 36 del C.P. del T. y la S. S., hoy derogado, solía suceder que se demandaran personas jurídicas de derecho privado denominándolas erróneamente con una razón social que no correspondía, en razón de que dicha artículo exoneraba al demandante de aportar la prueba sobre la existencia y representación legal de la persona jurídica que señalaba como demandada. Muchos de estos yerros se presentaron y generaron no pocas dicultades posteriores, verbi gratia cuando se presentan demandas señalando al demandado con el nombre de un establecimiento de comercio y no con el de la persona (natural o jurídica) propietaria de ellos. 153

Corte Suprema de justicia, Sala de Casación Civil, Magistrado Ponente Eduardo García Sarmiento.

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11.1.1.5. INCAPACIDAD O INDEBIDA REPRESENTACIÓN DEL DEMANDANTE O DEL DEMANDADO

Cuando se presenta la falta de capacidad para ser parte bien en el demandante o en el demandado, esta excepción se propone para impedir que continúe el proceso. De la misma manera cuando la falta de la capacidad procesal o capacidad para comparecer al proceso, o cuando existe indebida representación de alguna de las partes, que comprende la representación judicial. Los aspectos relacionados con la capacidad y la representación legal, se trataron en el capítulo anterior, punto 10.3.2. 11.1.1.6. NO HABERSE PRESENTADO PRUEBA DE LA CALIDAD DE HEREDERO, CÓNYUGE , CURADOR DE BIENES, ADMINISTRADOR DE COMUNIDAD , ALBACEA Y EN GENERAL DE LA CALIDAD EN QUE ACTÚE EL DEMANDANTE O SE CITE AL DEMANDADO

Esta excepción previa, resulta procedente cuando no se aporta a la demanda la prueba que demuestre cualquiera de las calidades a que se reere éste numeral, sea que se trate del demandante o del demandado. Podría ocurrir que el demandante dentro del término de que dispone para reformar la demanda154 subsane esta falencia, adicionando a las pruebas solicitadas en el libelo introductorio, la que acredite la calidad de que se trate. Si esto sucede, la excepción previa perdería su razón de ser y no debería ser considerada por el juez, por sustracción de materia. Si efectivamente no existe la prueba de la calidad en que actúe el demandante o se cite al demandado, la excepción estará llamada a prosperar y el proceso no podrá continuar. 11.1.1.7.

NEPTA DEMANDA POR FALTA DE LOS REQUISITOS FORMALES O POR INDEBIDA

IACUMULACIÓN DE PRETENSIONES

Esta excepción se presenta cuando la demanda no reúne los requisitos que exige el artículo 25 del C.P. del T. y la S. S., o cuando no está acompañada de los anexos que establece el artículo 26 ibídem, modicados respectivamente por los artículos 12 y 14 de la Ley 712 de 2001. Igualmente procede cuando presente una indebida acumulación de pretensiones, con violación del artículo 25A, que introdujo el artículo 13 de la citada ley.

154

Este término lo consagra el inciso 2º del artículo 28 delC. P. del T. y la S. S., modicado por el artículo 15 de la ley 712 de 2001, que dice:“La demanda podrá ser reformada por una sola vez, dentro de los cinco (5) días siguientes al vencimiento del término del traslado de la inicial o de la de reconvención, si fuere el caso”.

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11.1.1.8. HABÉRSELE DADO A LA DEMANDA EL TRÁMITE DE UN PROCESO DIFERENTE AL QUE CORRESPONDE

La ocurrencia de la situación planteada en ésta excepción previa, en nuestro criterio resulta poco probable en la práctica, pues existe un proceso ordinario de única y de doble instancia y cinco procesos especiales cuyos trámites están bienalgún denidos el C. P. del T. y la S.Para S., por lo que resultaría exabrupto que juez en equivocara el trámite. el improbable caso enunque tal cosa ocurriera, bien podría oponerse la mencionada excepción previa. 11.1.1.9. NO COMPRENDER LA DEMANDA A TODOS LOS LITISCONSORTES NECESARIOS

Puede ocurrir el caso que señala esta excepción previa, cuando existe indebida integración del contradictorio verbi gratia cuando se demanda a un heredero en un proceso ordinario laboral para reclamar derechos laborales a cargo del causante, sin citar a los demás herederos ni a la cónyuge supérstite. En éste caso la excepción está llamada a prosperar. 11.1.1.10.PLEITO PENDIENTE ENTRE LAS MISMAS PARTES Y SOBRE EL MISMO ASUNTO

Se ha establecido ésta excepción previa, con el n de evitar un paralelismo procesal respecto de un mismo asunto. El demandado puede proponer ésta excepción invocando la existencia de otro proceso entre las mismas partes con idénticas pretensiones y proveniente de la misma causa. Si no se da la identidad con respecto a alguno de éstos tres elementos, no habrá posibilidad de que esta excepción previa prospere. 11.1.1.11.NO HABERSE ORDENADO LA CITACIÓN DE OTRAS PERSONAS QUE LA LEY DISPONE CITAR

Cuando la haya obligación de citar a otras personas queoponible la ley ordena citarexista y no se hecho legal tal citación ésta excepción resulta para corregir tal irregularidad y contribuir al perfeccionamiento de la relación procesal. Anteriormente había obligación de noticar el auto admisorio al agente del Ministerio Público en algunos casos. Ésta excepción estimamos nosotros, no parece no tener ocurrencia en el procedimiento el trabajo y la seguridad social. 11.1.1.12. HABERSE NOTIFICADO LA ADMISIÓN DE LA DEMANDA A PERSONA DISTINTA DE LA QUE FUE DEMANDADA

Con relación a ésta excepción, hace necesario advertir, una demanda laboral bien puede noticarse a se persona distinta de la queque aparece como demandada, en virtud de lo que dispone el artículo 33 del C. S. del T. modicado por el artículo 2o. del Decreto 2351 de 1965, cuyo texto es el siguiente:

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“Artículo 33. Sucursales. 1. Los patronos que tengan sucursales o agencias dependientes de su establecimiento en otros municipios distintos del domicilio principal, deben constituir públicamente en cada uno de ellos un apoderado, con la facultad de representarlos en juicios o controversias relacionados con los contratos de trabajo que se hayan ejecutado o deban ejecutarse el respectivo municipio. 2. A falta de tal apoderado, se tendrán como hechas al patrono las noticaciones administrativas o judiciales que se hagan a quien

dirija la correspondiente agencia o sucursal; y este será solidariamente responsable cuando omita darle al patrono aviso oportuno de tales noticaciones”. (Se ha destacado con negrillas).

Por lo anterior en tratándose de empleadores particulares, es válida la noticación que se haga a personas distintas del empleador, a los directores de agencias o sucursales. En el caso de las entidades de derecho público, el parágrafo del artículo 41 del C. P. del T. y la S. S., dispone lo siguiente: “Parágrafo. Noticación de las entidades públicas. Cuando en un proceso

intervengan Entidades Públicas, el auto admisorio de la demanda se debe noticar personalmente a sus representantes legales o a quien éstos hayan delegado la facultad de recibir noticaciones. Sin embargo, si la persona a quien deba hacerse la noticación, o su

delegado, no se encontrare o no pudiere, por cualquier motivo recibir la noticación, ésta se practicará mediante entrega que el noticador haga al secretario general de la entidad o en la ocina receptora

de correspondencia, de la copia auténtica de la demanda, del auto admisorio y del aviso. En los asuntos del orden nacional que se tramiten en lugar diferente al de la sede de la entidad demandada, la noticación a los representantes legales debe hacerse por conducto del correspondiente funcionario de mayor categoría de la entidad demandada que desempeñe funciones a nivel seccional, quien deberá al día siguiente al de la noticación, comunicarle lo ocurrido al representante de la entidad . El incumplimiento de esta disposición constituye falta disciplinaria. Para todos los efectos legales, cuando la noticación se efectúe de conformidad con lo dispuesto en los dos incisos anteriores, se entenderá surtida después de cinco (5) días de la fecha de la correspondiente diligencia. En el expediente se dejará constancia de estos hechos, en diligencia que deberán suscribir el noticador y el empleado que lo reciba”. (negrillas fuera del texto).

Por lo dispuesto en los artículos transcritos no queda duda que la noticación del auto admisorio de la demanda, hacerse procesos laborales o de seguridad social integral, a personapuede distinta de la en quelos aparece como demandada, siempre que se den los supuestos consagrados en dichas normas. Por lo tanto esta excepción previa en la práctica no tiene cabida en dichos procesos.

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11.1.1.13.TRÁMITE Y RESOLUCIÓN DE EXCEPCIONES PREVIAS

Las excepciones previas se deben decidir por el juez en la Audiencia obligatoria de conciliación, decisión de excepciones previas, de saneamiento y jación del litigio a que se reere el artículo 77 del C. P. del T. y la S. S., modicado por el artículo 11 de la ley 1149 de 2007, una vez que haya fracasado intento Esta audiencia pública debe celebrarsedea más tardareldentro dede losconciliación. tres meses siguientes a la fecha de la noticación la demanda. Cuando fracase el intento de conciliación, el juez declarará terminada esta etapa y entrará a decidir sobre las excepciones previas que haya propuesto el demandado en la contestación de la demanda, de conformidad con lo previsto en el artículo 32 del C. P. del T. y la S. S., modicado primero por el artículo 19 de la ley 712 de 2001 y últimamente por el artículo 1º de la ley 1149 de 2007. 11.1.2. EXCEPCIONES PERENTORIAS excepciones de fondo o de mérito . Estas Son las también llamadas excepciones son las que se oponen a las pretensiones de la demanda, uf ndadas en hechos diferentes a los que se han invocado para las éstas, ya porque el derecho nunca existió, ora porque habiendo existido, se modicó o se extinguió, o bien porque a pesar de existir y no haberse extinguido, no es exigible.

El tratadista Hernando D EVIS E CHANDÍA 155 clasifica las excepciones perentorias de la siguiente manera: “1) Excepciones perentoriasdenitivas materiales, que son las que niegan el nacimiento del derecho base de la pretensión, como sería el caso de nulidad absoluta del contrato. 2) Excepciones perentorias denitivas procesales, o sea aquellas en virtud de las cuales el derecho base de la pretensión pudo haber existido, pero se extinguió posteriormente por pago, confusión, novación prescripción; en n, por cualquiera de los medios de extinguir una obligación. 3) Excepciones perentorias denitivas temporales. En éstas el derecho base de la pretensión existe, pero se ejerce antes de tiempo, v. gr. Pedir el pago de una suma de dinero cuando aún no ha vencido la obligación, o no se ha cumplido el plazo de que pende”.

La proposición de las excepciones perentorias constituye una carga para el demandado y son el mejor mecanismo de defensa de que dispone. Deben plantearse en la contestación de la demanda. No obstante, de conformidad con 155

DEVIS ECHANDÍA , Hernando. Tratado de Derecho Procesal Civil, Parte General, Tomo III, Editorial Temis, Bogotá, 1963, pp. 242 y ss.

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el artículo 306 del C. P. C., aplicable al procedimiento del trabajo y la seguridad social, si el demandado no formula una excepción de ésta naturaleza y resultan probados los hechos que la constituyen, el juez deberá declararla de ocio. Dicha norma dispone lo siguiente: “Artículo 306 . Resolución sobre excepciones. Cuando el juez halle probados los hechos que constituyen unaexcepción, deberá reconocerla ociosamente en la sentencia, salvo las de prescripción, compensación

y nulidad relativa, que deberán alegarse en la contestación de la demanda.

Si el juez encuentra probada una excepción que conduzca a rechazar todas las pretensiones de la demanda, podrá abstenerse de examinar las restantes. En este caso, si el superior considera infundada aquella excepción, resolverá sobre las otras, aunque quien la alegó no haya apelado de la sentencia…”. (Se ha destacado con negrillas).

El inciso nal del artículo 305 del C. P. C., modicado por el artículo 1º, numeral 135 del decreto 2289 de 1989, consagra para el juez la siguiente obligación: “En la sentencia se tendrá en cuenta cualquier hecho modicativo o

extint ivo del derecho sustancial sobre el cual verse el litig io, ocurrido después de haberse propuesto la demanda, siempre que aparezca probado y que haya sido alegado por la par te interesada a más tardar en su alegato de conclusión, y cuando éste no proceda, antes de que entre el expediente al despacho para sentencia, o que la ley permita considerarlo de ocio”. (Negrillas fuera del texto).

Tal como lo señala la norma contenida en el artículo 306 las excepciones de prescripción, compensación y nulidad relativa deben ser alegadas siempre por el demandado. Por esta razón hay que tener especial cuidado de alegar la excepción de prescripción, que en materia laboral está referida a tanto a derechos como a acciones, pues el juez aún cuando encuentre probados los hechos que la constituyen, no puede declararla de ocio. En el caso que consagra el inciso nal del artículo 106 del C. P. C., la parte interesada (el demandado) debe alegar la existencia del hecho modicativo o extintivo del derecho sustancial sobre el cual verse el litigio, siempre que aparezca probado a mas tardar en el alegato de conclusión, y si éste no procede, antes de de que el, juez dicte sentencia. Al contrario de lo que sucede con las excepciones previas , las cuales están taxativamente señaladas por el artículo 97 del C. P. del T. y la S. S., las excepciones perentorias nonaturaleza, tienen ese carácter. tal razón podrán proponerse tantas excepciones de ésta cuantos Por hechos impeditivos, extintivos

o modicatorios existan. Su denominación dependerá del hecho que les sirve de fundamento.

CAPÍTULO XI. DE LAS EXCEPCIONES

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11.1.2.1. TRÁMITE Y DECISIÓN DE EXCEPCIONES PERENTORIAS

Las excepciones perentorias de acuerdo con el inciso nal del artículo 32 del C. P. del T. y la S. S., modicado por el artículo 1º de la ley 1149 de 2007, se deciden en la sentencia que le ponga n a la correspondiente instancia. 11.1.3. EXCEPCIONES MIXTAS Estos medios exceptivos, que no eran de recibo en el procedimiento del trabajo y la seguridad social, fueron introducidos por el artículo 19 de la Ley 712 de 2001, que modicó el artículo 32 del C. P. del T. y la S. S. Dicha norma fue reformada en su redacción, sin que su contenido variara, mediante el artículo 1º de la ley 1149 de 2007. La parte nal de dicha disposición consagra: “…También podrá proponerse como previa la excepción de prescripción cuando no haya discusión sobre la fecha de exigibilidad de la pretensión o de su interrupción o de su suspensión, y decidir sobre la excepción de cosa juzgada. Si el demandante tuviere que contraprobar deberá presentar las pruebas en el acto y el juez resolverá allí mismo”.

La norma transcrita estuvo inspirada en el inciso nal del artículo 97 del C. P. C., modicado por el artículo 1º, numeral 46 del decreto 2289 de 1989, pero de ella se excluyó la excepción de caducidad de la acción, en razón de que esta gura jurídica es extraña al procedimiento del trabajo y la seguridad social. En ésta materia no se habla de caducidad de la acción sino que se utiliza la gura de la prescripción de la acción, de conformidad con lo previsto por el artículo 151 del C. P. del T. y la S. S., que estatuye: “Artículo 151 . Prescripción. Las acciones que emanen de las leyes sociales prescribirán en tres años, que se contarán desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible. El simple reclamo escrito del trabajador, recibido por el {empleador}, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpirá la prescripción pero sólo por un lapso igual”.

Como resulta natural, las excepciones perentorias de prescripción y de cosa juzgada, pueden ser alegadas como previas y cuando así suceda deben decidirse en la Audiencia obligatoria de conciliación, decisión de excepciones previas, saneamiento y jación del litigio.

CAPÍTULO XII

DE LA REPRESENTACIÓN JUDICIAL El fundamento constitucional de la representación judicial se encuentra en el artículo 229 de la C. N., el cual establece: “Artículo 229. Se garantiza el derecho de toda persona para acceder a la administración de justicia. La ley indicará en qué casos podrá hacerlo sin la representación de abogado”.

Como quiera que la norma constitucional le deere a la ley la potestad para indicar en qué casos excepcionales se puede litigar sin ser abogado, tal regulación se efectuó mediante el decreto 196 de 1971, que dispuso en su artículo 25 lo siguiente: “Artículo 25 . Nadie podrá litigar en causa propia o ajena si no es abogado inscrito, sin perjuicio de las excepciones consagradas en este Decreto.

La violación de este precepto no es causal de nulidad de lo actuado, pero quienes lo infrinjan estarán sujetos a las sanciones señaladas para el ejercicio ilegal de la abogacía”. Nuestro Código Procesal del Trabajo y la Seguridad Social en relación con la representación judicial, consagra: “Artículo 33. Intervención de abogado en los procesos del trabajo. Para litigar en causa propia o ajena se requerirá ser abogado inscrito, salvo las excepciones de que trata la ley 69 de 1945. Las partes podrán actuar por sí mismas, sin intervención de abogados, en procesos de única instancia y en las audiencias de conciliación”. Las excepciones para litigar en causa propia sin ser abogado se encuentran en el artículo 28 del Decreto 196 de 1971, cuyo texto es como sigue:

Artículo 28. Por excepción se podrá litigar en causa propia sin ser abogado inscrito, en los siguientes casos: 1o. En ejercicio del derecho de petición y de las acciones públicas consagradas por la Constitución y las leyes. 2o. En los procesos de míni ma cuantía.

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3o. En las di ligencias administrativas de conciliación y en los procesos de única instancia en materia laboral. 4o. En los actos de oposición en di ligencias judiciales o administrativas, tales como secuestros, entrega o seguridad de bienes, posesión de minas u otros análogos. Pero la actuación judicial posterior a que de lugar la oposición formulada de la(Se diligencia deberácon ser negrillas). patrocinada por abogado inscrito, si en asíellomomento exige la ley”. ha destacado En la disposición transcrita, consagran básicamente tres asuntos: Las diligencias administrativas de conciliación; en los procesos de mínima cuantía215, que son los de única instancia, en materia laboral y de seguridad social integral y en la oposición a diligencias administrativas o judiciales tales como secuestros entrega o seguridad de bienes, de conformidad con lo que disponen los numerales 3 y 4 del artículo 28 del decreto 176 de 1991. El artículo 30 del decreto 196 de 1971, modicado por el artículo 1 de la ley 583 de 2000, consagró otra excepción para litigar en causa ajena, a favor de los estudiantes últimos años de carrera que pertenezcan a los Consultorios Jurídicos216 de “enlos los procesos laborales, en que la cuantía de la pretensión no exceda de 20 salarios mínimos legales mensuales vigentes y en las diligencias administrativas de conciliación en materia laboral”217.

El artículo 31 del decreto 196 de 1971, consagra otra excepción a favor de los egresados de las facultades de derecho, los cuales pueden ejercer la profesión por un término improrrogable de dos años contados a partir de la fecha de terminación de estudios, entre otros asuntos, en procesos laborales de que conozcan en primera o única instancia laborales del circuito. Tanto en el caso de la representación judicial ejercida por los abogados titulados e inscritos , como la que ejercen los egresados de las facultades de derecho que no han obtenido el título respectivo y los estudiantes de los consultorios jurídicos que actúan como abogados de pobres, la representación se ejerce mediante el otorgamiento de un poder especial conferido en los términos 215

216

La mínima cuantía fue incrementada de 10 a 20 salarios mínimos legales por el artículo 46 de la ley 1395 de 2010. La Corte Constitucional mediante sentencia C-143 del 7 de febrero de 2001, con ponencia del Magistrado José Gregorio Hernández Galindo, había declarado CONDICIONALMENTE EXEQUIBLE éste ar tículo “siempre que los estudiantes que actúen en su desarrollo ejerzan el Derecho bajo la supervisión, la guía y el control de las instituciones educativas a las cuales pertenecen”.

217

Ésta disposición, había la mínima cuantía en los procesos el artículo 9º de la ley incrementado 712 de 2001 que modicó el artículo 12 del C.laborales P. del T.hasta y de20 la SMLM, S. S., lapero redujo nuevamente a 10 veces el salario mínimo legal mensual más alto vigente. Actualmente esa cuantía es de hasta 20 salarios mínimos legales mensuales vigentes, como lo dispuso el artículo 12 de la ley 1395 de 2010, que modicó el artículo 12 de la Ley 712 de 2001.

CAPÍTULO XII. DE LA REPRESENTACIÓN JUDICIAL

215

del artículo 70 del C. P. C., o de un poder general, que debe otorgarse por escritura pública. Los apoderados deben cumplir con los deberes consagrados por el artículo 71 ibídem (en concordancia con el artículo 28 de la ley 1123 de 2007, relativo a los deberes profesionales del abogado), y pueden llegar a responder patrimonialmente de conformidad con lo dispuesto por el artículo 73 del mismo código. Debe tenerse en cuenta que la representación judicial se ejerce en virtud de un poder y que el apoderado se constituye en un mandatario de su poderdante, quien actúa como mandante de acuerdo con lo que dispone el artículo 2144 del Código Civil. El Código Disciplinario del abogado (ley 1123 de 2007), consagra las incompatibilidades para el ejercicio de la profesión de abogado, así: “Artículo 29. Incompatibilidades. No pueden ejercer la abogacía, aunque se hallen inscritos: 1.- Los servidores públicos, en uso de licencia, salvo se cuando deban hacerlo en función de su cargo o aun cuando el respectivo contrato los permita. Pero en ningún caso los abogados contratados o vinculados podrán litigar contra la Nación, el departamento, el distrito o el municipio, según la esfera administrativa a que pertenezca la entidad o establecimiento al cual presten sus servicios, excepto en causa propia y los abogados de pobres en las actuaciones que deban adelantar en ejercicio de sus funciones. Parágrafo. Los abogados titulados e inscritos que se desempeñen como profesores de universidades ociales podrán ejercer la profesión de la abogacía, siempre que su ejercicio no interera las funciones del docente. Así mismo, los miembros de las Corporaciones de elección popular, en los casos señalados en la Constitución y la ley218. 2. Los militares en servicio activo, con las excepciones consagradas en el Código Penal Militar.

3. Las personas privadas de su libertad como consecuencia de la imposición de una medida de aseguramiento o sentencia, excepto cuando la actuación sea en causa propia, sin perjuicio de los reglamentos penitenciarios y carcelarios. 4. Los abogados suspendidos o excluidos de la profesión.

218

El numeral 1º y su parágrafo, fueron declaradosEXEQUIBLES por la Corte Constitucional mediante Sentencias C-819 de 2010, con ponencia del Magistrado Jorge Iván Palacio Palacio, según Comunicado de Prensa de la Sala Plena de 13 de octubre de 2010y C-1004 del 21 de noviembre de 2007 con ponencia del Magistrado Humberto Antonio Sierra Porto.

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5. Los abogados en relación con asuntos de que hubieren conocido en desempeño de un cargo público o en los cuales hubieren intervenido en ejercicio de funciones ociales. Tampoco podrán hacerlo ante la dependencia en la cual hayan trabajado, dentro del año siguiente a la dejación de su cargo o función y durante todo el tiempo que dure un proceso en el que hayan intervenido”.

CAPÍTULO XIII

DE LOS INCIDENTES Los incidentes son cuestiones accesorias que se ventilan en un proceso y como su nombre lo indica tienen alguna incidencia en el desenvolvimiento del mismo o en la decisión de fondo que haya de tomarse en el proceso. Son como un apéndice que tiene el proceso. Se dice que elincidente es un procesito dentro del proceso, con el argumento de que tiene una estructura similar, pues consta de petición, pruebas y decisión. el procedimiento civilgran está cantidad ampliamente desarrollado el tema de los En incidentes y existen una de éstos eventos que pueden tener ocurrencia en los diferentes procesos. Los incidentes, están expresa y taxativamente definidos en la legislación procesal civil. Como en el procedimiento del trabajo y la seguridad social no existe tal denición, es necesario recurrir a la aplicación analógica de las disposiciones del Código Procesal Civil, tal como lo permite el artículo 145 del C. P. del T. y la S. S. Sin embargo, no todos los incidentes consagrados en el procedimiento civil tienen cabida en el procedimiento del trabajo y la seguridad social, pues solo se podrán tramitar aquellos que se atemperen a la naturaleza de éste. Los incidentes en el procedimiento civil tenían un trámite señalado por el artículo 135 del C. P. C., que fue modicado por el artículo 1º, numeral 73 del Decreto 2289 de 1989. Ese trámite predominantemente escrito, pareciera entrar en contradicción con el artículo 433 de dicho estatuto procesal, modicado por el artículo 26 de la ley 1395 de 2010, sobre descongestión de despachos judiciales, la cual le da preponderancia a la oralidad en el procedimiento civil. Aunque no hay derogatoria expresa del artículo 135 del C. de P. C., al menos una parte de él estaría derogada tácitamente en nuestro concepto y concretamente los numerales 3 a 5, especialmente luego de la adopción del proceso verbal para todos los asuntos contenciosos que no tengan asignado un trámite especial. El modicado artículo 433 del C. P. C. tiene el siguiente texto: “Artículo 433 . Incidentes y trámites especiales. El amparo de pobreza y la recusación solamente podrán proponerse antes de vencer el término para contestar la demanda. Los demás incidentes y trámites especiales deberán proponerse en cualquier estado de la audiencia y se decidirán en

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la sentencia, salvo la recusación de peritos que se decidirá previamente por auto que no admitirá recursos”.

Signica lo anterior que los incidentes y los trámites especiales en el procedimiento civil se pueden proponer por escrito dentro del término del traslado de la demanda y los que surjan con posterioridad de manera oral en la respectiva audiencia del proceso verbal, acompañando las pruebas correspondientes. La decisión respecto de ellos se debe tomar en la sentencia, salvo en el caso de la recusación de peritos, cuya decisión debe tomarse previamente. Lo anterior resulta concordante con la adopción en el procedimiento civil de la oralidad a través del proceso verbal (de mayor y menor cuantía y verbal sumario) para ventilar y decidir los asuntos contenciosos que no estén sometidos a un trámite especial, en el derecho procesal civil. Es de advertir que algunas actuaciones que en el procedimiento civil antes estaban contempladas como incidentes, ya no se tramitan como tales, pues para trámites 2282 especiales ellas se establecieron conTal la reforma introducida a dicho procedimiento por el Decreto de 1989. es el caso de la decisión de excepciones previas (artículo 99 del C. P. C.), las nulidades, los impedimentos y las recusaciones y la declaratoria de amparo de pobreza y su terminación entre otros.

El profesor Hernán Fabio LÓPEZ BLANCO219 presenta un listado de situaciones que tienen trámite incidental, de los que tomamos algunos que en nuestro criterio resultarían aplicables en los procesos laborales y de la seguridad social, a saber: 1. El señalado para jar los honorarios del apoderado o sustituto a quienes se revocó el poder o la sustitución, según el artículo 69 del C. P. C. 2. El trámite incidental para determinar la imposición de una multa y liquidar perjuicios a la parte demandada, cuando el demandante o su apoderado faltaron a la verdad en armaciones hechas bajo juramento, del artículo 80 del C. de P. C. 3. La pérdida del expediente, para establecer las sanciones a imponer, del artículo 180 del C. de P. C. 4. El que se tramita para regular los honorarios del apoderado del amparado de pobreza, cuando obtiene provecho económico del proceso, de acuerdo con el artículo 164 del C. de P. C. 219

LÓPEZ BLANCO, Hernán Fabio. Instituciones de Derecho Procesal Civil Colombiano, Tomo I, Parte General, Quinta Edición, Editorial ABC, Bogotá, 1991, pp. 300 a 303.

CAPÍTULO XIII. DE LOS INCIDENTES

219

5. La tacha de falsedad de un documento, según el artículo 290 del C. de P. C. 6. La autorización a incapaces y sus representantes o a los curadores ad litem, para desistir de la demanda, del artículo 341 del C. P. C. 7. La regulación de intereses, solicitada por el demandado en proceso ejecutivo cuando no propuso excepciones, según el artículo 492 del C. de P. C. 8. La solicitud de exoneración de condena en costas propuesta por el ejecutado, cuando demuestra que estuvo dispuesto a pagar antes de ser demandado y que el acreedor se negó recibir dicho pago, del artículo 507 del C. de P. C. 9. La solicitud de relevo del secuestre, cuandoha procedido con negligencia o abuso en el desempeño de sus funciones, de acuerdo con el artículo 688 del C. de P. C. La enunciación anterior seguramente no está completa, pero a primera vista serían los asuntos que podrían tramitarse como incidentes en los procesos de que conoce la jurisdicción del trabajo y la seguridad social. Nuestro Código Procesal del Trabajo y la Seguridad Social, trata el tema de los incidentes en un solo artículo, el 37, modicado por el artículo 2 de la ley 1149 de 2007, el cual se transcribe continuación: “Artículo 37 . Proposición y trámite de incidentes. Los incidentes sólo podrán proponerse en la audiencia de conciliación, decisión de excepciones previas, saneamiento y jación del litigio, a menos de que se trate de hechos ocurridos con posterioridad; quien los propone deberá

aportar las pruebas en la misma audiencia; se decidirán en la sentencia denitiva, salvo los que por su naturaleza y nes requieren de una decisión previa”.

La disposición anterior se encuentra acorde con el nuevo texto del artículo 433 del C. P. C., en cuanto a la forma de proponer los incidentes y la oportunidad para decidirlos que es en la sentencia, haciendo la salvedad de aquellos que por su naturaleza requieren una decisión previa. Si se proponen incidentes no consagrados expresamente en el Código de Procedimiento Civil, el juez los debe rechazar de plano tal como se desprende de lo preceptuado en el artículo 138 del C. P. C., modicado por el artículo 1º, numeral 74 del decreto 2282 de 1989.

220

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CAPÍTULO XIV

DE LAS NOTIFICACIONES Etimológicamente, la palabra notificación proviene de la voz latina noticare, compuesta de notus (“conocido”) y de facere (“hacer”) y signica “hacer conocer”. El diccionario de la Real Academia Española, dene noticación como acción y efecto de noticar220. Las noticaciones son formas de dar a conocer a las partes o a los terceros decisiones adoptadas porcon distintos funcionarios, de ordenlaadministrativo olasjudicial. Deben realizarse las formalidades queyaestablece ley y a través de ellas se da publicidad a los actos administrativos o judiciales, a efecto de que sus destinatarios tengan la posibilidad de impugnar tales decisiones cuando estén en desacuerdo con ellas. Es ésta última una manifestación del ejercicio del derecho de defensa, derivado del debido proceso (artículo 29 C. N.). Sin la noticación, las decisiones son inecaces, al tenor de lo dispuesto por el artículo 313 del C. P. C., cuyo tenor es: “Artículo 313. Notif icación de las providencias. Las providencias judiciales se harán saber a las partes y demás interesados por medio de noticaciones, con las formalidades prescritas en este Código.

Salvo los casos expresamente exceptuados, ninguna providencia producirá fuera del texto).

efectos antes de haberse noticado”.(negrillas

En el procedimiento del trabajo y la seguridad social se mencionan las formas de noticación, pero no se explica cómo se realizan en la práctica, por lo que es necesario recurrir a la aplicación analógica del las normas pertinentes del Código Procesal Civil. El artículo 41 del C. P. del T. y la S. S., modicado por el artículo 20 de la Ley 712 de 2001, se reere a las distintas formas de noticación e indica que providencias se deben noticar en cada caso.

220

Diccionario de la Lengua Española, Vigésima Segunda Edición. Versión en línea.

222

12.1.

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NOTIFICACIÓN PERSONAL

Esta noticación al falta de norma expresa del C. P. del T. y la S.S., se debe realizar de acuerdo con las formalidades que prevé el artículo 315 del C.P.C., modicado por el artículo 29 de la de la Ley 794 de 2003, que reza: “Artículo 315. Práctica de la noticación personal. Para la práctica de la noticación personal se procederá así: 1. La parte interesada solicitará al secretario que se efectué la noticación y esté sin necesidad de auto que lo ordene, remitirá en un plazo máximo de cinco (5) días una comunicación a quien debe ser noticado, a su representante o apoderado, por medio de servicio postal autorizado por el Ministerio de Comunicaciones, en la que informará sobre la existencia del proceso, su naturaleza y la fecha de la providencia que se debe noticar, previniéndolo para que comparezca al Juzgado, a recibir noticación, dentro de los cinco (5) días siguientes a la fecha de su entrega en el lugar de destino. Cuando la comunicación deba ser entregada en municipio distinto al de la sede del juzgado, el término para comparecer será de diez (10) días; si fuere en el exterior, el término será de treinta (30) días. En el evento de que el Secretario no envíe la comunicación en el término señalado, la comunicación podrá ser remitida directamente, por la parte interesada en que se efectúe la noticación. Si fueren remitidas ambas comunicaciones, para todos los efectos legales se tendrá en cuenta la primera que haya sido entregada. Dicha comunicación deberá ser enviada a la dirección que le hubiere sido informada al Juez de conocimiento como lugar de habitación o de trabajo de quien debe ser noticado personalmente. Si se trata de persona jurídica de derecho privado con domicilio en Colombia, la comunicación se remitirá a la dirección que aparezca registrada en la Cámara de Comercio o en la ocina que haga sus veces. Una copia de la comunicación, cotejada y sellada por la empresa de servicio postal, deberá ser entregada al funcionario judicial o a la parte que la remitió, acompañada de constancia expedida por dicha empresa, sobre su entrega en la dirección correspondiente, para efectos de ser incorporada al expediente. 2. Si la persona por noticar comparece al juzgado, se le pondrá en conocimiento la providencia, previa su identicación mediante cualquier documento idóneo, de lo cual se extenderá acta en la que se expresará la fecha en que se practique, el nombre del noticado y la providencia que se notica, acta que deberá rmarse por aquél y el empleado que haga la noticación. Al noticado no se le admitirán otras manifestaciones que la de asentimiento a lo resuelto, la convalidación de lo actuado, el nombramiento prevenido en la providencia y la interposición de los recursos de apelación y casación. Si el noticado no sabe, no quiere o no puede rmar, el noticador expresará esa circunstancia en el acta; el informe del noticador se considerará rendido bajo juramento, que se entenderá prestado con su rma.

CAPÍTULO XIV. DE LAS NOTIFICACIONES

223

3. Cuando el citado no comparezca dentro de la oportunidad señalada y el interesado allegue al proceso la copia de la comunicación y la constancia de su entrega en el lugar de destino, el secretario, sin necesidad de auto que lo ordene, procederá en forma inmediata a practicar la noticación por aviso en la forma establecida en el artículo 320. 4. Si la comunicación es devuelta con la anotación de que la persona no reside o no trabaja en el lugar,o porque la dirección no existe, se procederá, a petición del interesado, como lo dispone el artículo 318. Parágrafo. Para efectos de las noticaciones personales, los comerciantes

inscritos en el registro mercantil y las personas jurídicas de derecho privado domiciliadas en Colombia, deberán registrar en la Cámara de Comercio o en la ocina de registro correspondiente del lugar donde funcione su sede principal, sucursal o agencia, la dirección donderecibirán noticaciones judiciales. Con el mismo propósito deberán registrar, además, una dirección electrónica si se registran varias direcciones, el trámite de la noticación podrá surtirse en cualquiera de ellas”.

Esta norma es necesario concordarla con los Acuerdos 1772 y 1775 de 2003 por los cuales el Consejo Superior de la Judicatura reguló el procedimiento para las noticaciones personales. Dichos acuerdos fueron modicados por el Acuerdo 2225 de 2003. Según el literal A del artículo 41 del C. P. del T. y la S. S., modicado por el artículo 20 de la ley 712 de 2001, deben noticarse personalmente las siguientes providencias: 1.

Al demandado, la del auto admisorio de la demanda y, en general, la que tenga por objeto hacerle saber la primera providencia que se dicte.

2.

La primera quese haga a los empleados públicos en su carácter de tales, y

3.

La primera que se haga a terceros. El parágrafo de la citada disposición regula lo concerniente a la noticación de las entidades públicas en los siguientes términos: “Parágrafo. Noticación de las entidades públicas. Cuando en un proceso intervengan Entidades Públicas, el auto admisorio de la demanda se debe noticar personalmente a sus representantes legales o a quien éstos hayan delegado la facultad de recibir noticaciones. Sin embargo, si la persona a quien deba hacerse la noticación, o su delegado, no se encontrare o no pudiere, por cualquier motivo recibir la noticación, ésta se practicará mediante entrega que el noticador haga al secretario general de la entidad o en la ocina receptora de correspondencia, de la copia auténtica de la demanda, del auto admisorio y del aviso.

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224

En los asuntos del orden nacional que se tramiten en lugar diferente al de la sede de la entidad demandada, la noticación a los representantes legales debe hacerse por conducto del correspondiente funcionario de mayor categoría de laentidad demandada que desempeñe funciones a nivel seccional, quien deberá al día siguiente al de la noticación, comunicarle lo ocurrido al representante de la entidad. El incumplimiento de esta disposición constituye falta disciplinaria. Para todos los efectos legales, cuando la noticación se efectúe de conformidad con lo dispuesto en los dos incisos anteriores, se entenderá surtida después de cinco (5) días de la fecha de la correspondiente diligencia. En el expediente se dejará constancia de estos hechos, en diligencia que deberán suscribir el noticador y el empleado que lo reciba” 221.

12.2.

NOTIFICACIÓN EN ESTRADOS

Esta forma de noticación se utiliza para noticar oralmente todas las providencias (autos y sentencias) que se dicten en el curso de las audiencias públicas. Lapor consagra el literal del C. P. del T. y la S. S. modicado el artículo 20 de Bla del Leyartículo 712 de 41 2001. En el procedimiento del trabajo y de la seguridad social con la aplicación del principio de la oralidad en su verdadero sentido, como se ha querido implementar con la expedición de las normas contenidas en la ley 1149 de 2007, la gran mayoría de las providencias se deberán noticar en estrados. Por ello la presencia de los apoderados resulta de vital importancia en las audiencias y desde luego la del juez, que en muchos casos no estaba presente, debiendo estarlo, como máximo director del proceso. En el procedimiento del trabajo y la seguridad social, en aplicación de los oralidad y publicidad, la regla general es que las actuaciones principios judiciales yde la práctica de pruebas se efectuarán oralmente en audiencia pública so pena de nulidad, salvo las excepciones señaladas expresamente en la ley y las consagradas en el artículo 42 del C. P. del T. y la S. S., modicado por el artículo 3 de la ley 1149 de 2007, respecto de los siguientes autos: 1. Los de sustanciación por fuera de audiencia. 2. Los interlocutorios no susceptibles de apelación.

221

El parágrafo transcrito, tiene un contenido muy similar al artículo 23 de la ley 446 de 1998, relativo a la noticación del auto admisorio de la demanda a las entidades públicas. Sin embargo por su carácter especial, es la norma que debe aplicarse para efectuar dichas noticaciones.

CAPÍTULO XIV. DE LAS NOTIFICACIONES

3.

225

Los interlocutorios que se dicten antes de la audiencia de conciliación, saneamiento, decisión de excepciones y fijación del litigio y con posterioridad a las sentencias de instancias.

En los procesos ejecutivosla oralidad y la publicidad sólo se aplicarán para la práctica de pruebas y para la decisión de excepciones. Debe anotarse que el juez –en aras dedelalas celeridad– está para limitar la duración de las intervenciones partes y de susautorizado apoderados. La modalidad de noticación en estrados, se cumple aún en el caso de que no asistan las partes, pues se debe dejar constancia de que la providencia de que se trata se entiende noticada de esa manera, tal como lo expresó la Corte Suprema de Justicia222 al referirse al tema en los siguientes términos: “La noticación en estrados queda surtida con el mero pronunciamiento de la respectiva decisión o providencia, pudiendo estar o no presentes las partes, en virtud a que la condición que se impone es que aquellos actos que se proeran en audiencia pública. En ese orden, tratándose de sentencias que de acuerdo con su trámite se deben dictar en audiencia pública, el sistema de noticación impera no que el de lo cual está en consonancia con loque dispuesto el es porotro artículos 81 estrados, y 82 del C. P. del T. y la S. S., éste último modicado por el artículo 40 de la Ley 712 de 2001, donde para el trámite de la segunda instanciase conservó para éstos asuntos lo referente a que la decisión de fondo se emita dando aplicación al principio de la oralidad, al regular en su inciso segundo que “…Vencido el término para el traslado o practicadas las pruebas, se citará para audiencia que deberá celebrarse dentro de los veinte días siguientes, con el n de proferir el fallo…”.

Existe norma expresa que dispone que las sentencias de primera instancia, se notican en estrados, de acuerdo con el artículo 80 del C. P. del T. y la S. S., modicado por el artículo 12 de la ley 1149 de 2007, que en su parte nal establece: “En el mismo acto d ictará la sentencia corre spondiente o podrá decretar un receso de una (1) hora para proferirlay se noticará en estrados”. De la misma manera se noticarán las sentencias de segunda instancia. Existen algunas excepciones, que se consagran en el literal D, numerales 1 a 4 del artículo 41 del C. P. del T. la S. S., modicado por el artículo 20 de la Ley 712 de 2001, referidas a las sentencias que deciden recursos (casación, anulación y revisión) y a la sentencia de segunda instancia en los procesos de fuero sindical, las cuales se deben noticar por edicto, que es otra de las modalidades de noticación.

222

Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, sentencia del 4 de noviembre de 2004, Magistrado Ponente Luis Javier Osorio, Rad, 25321.

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226

12.3.

NOTIFICACIÓN POR ESTADO

Esta modalidad de noticación está establecida para las providencias que se dicten por fuera de audiencia. Así lo prevé el numeral 2º, del literal C del artículo 41 del C. P. del T. y la S. S., que fue modicado por el artículo 20 de la ley 1149 de 2007. Dicho numeral es como sigue: “Artículo 41. Forma de las noticaciones. C. Por estados 2. Las de los autos que se dicten fuera de audiencia.

Los estados se jarán al día siguiente al del pronunciamiento del auto respectivo y permanecerán jados un día, vencido el cual se entenderán surtidos sus efectos”223. Resulta saludable que la ley 1149 de 2007 haya derogado expresamente el numeral 1 del literal C, del artículo 41 modicado por el artículo 20 de la ley 712 de 2001, que ordenaba noticarpor estados de los autos interlocutorios y de sustanciación, cuando no se hubieren noticado en estrados a las partes. Lo anterior signica que las partes deberán estar presentes en las audiencias públicas y se noticarán en estrados de las providencias que dentro de ellas se dicten, pues en caso de que no asistan les quedará precluida la oportunidad para impugnarlas. La norma contenida en el inciso segundo del literal C, del artículo 41, en comento, resulta muy adecuada para la impulsión ociosa del proceso por el juez, habida cuenta de que existen varios autos generalmente de trámite, pero también interlocutorios no susceptibles de apelación, que en aras de la celeridad pueden dictarse por fuera de las audiencias. Tal es el caso del auto por el cual se designa un perito, el auto por medio del cual se corre traslado a las partes del dictamen pericial, el auto por medio del cual se ordena una aclaración al dictamen, el auto que ordena dar traslado a las partes de la aclaración al dictamen, el auto por el cual se corre traslado de la objeción al dictamen por error grave, etc., etc. Nótese que estos autos –que se dictan generalmente por fuera de audiencia– solamente están referidos a la prueba pericial. Así que habrá muchos otros autos de carácter interlocutorio o de trámite, que se pueden dictar por fuera de audiencia en aplicación del principio de impulsión ociosa de la actuación por el juez.

223

La disposición derogada (inciso primero del literal C del artículo 41del C. P. del T. y la S. S.) por el artículo 17 de la ley 1149 de 2007, establecía: “1.- Las de los actos interlocutorios y de sustanciación, cuando no se hubieren efectuado en estrados a las partes o alguna de ellas”.

CAPÍTULO XIV. DE LAS NOTIFICACIONES

227

La norma anterior a la expedición de la ley 712 de 2001 (artículo 20), que modicó el artículo 41 del C. P. del T. y la S. S., limitaba las providencias que podían dictarse por fuera de las audiencias a las siguientes: “Las del primer auto de sustanciación que se dicte en la segunda instancia y en casación, así como la del auto en que se cite a las partes para la primera audiencia de cualquier instancia. Es entendido que solo éstas providencias podrán dictarse por fuera de audiencia”. No obstante, las limitaciones de ésta esta disposición

–afortunadamente derogada– los jueces dictaban otros autos por fuera de las audiencias, en razón de que no tenía sentido esperar la audiencia para proferirlos, si podían adelantar actuaciones sin atentar contra ninguno de los principios o reglas técnicas del procedimiento del trabajo y la seguridad social. La jación de los estados en el procedimiento del trabajo y seguridad social, se hace el día siguiente al del pronunciamiento del auto respectivo y estos deben permanecer jados por un día, vencido el cual se entienden surtidos sus efectos (inciso nal, numeral 2o del literal C del. artículo 41 del C.P. del T. y la S. S.). En el proceso civil es diferente, pues la anotación en estados se hará pasado un día después deloproferido el auto que se notica por éste medio. debe constar en pertinente, lo que señala el artículo 321 del C. deEnP. el C.,estado modicado por el artículo 1, numeral 150 del Decreto 2282 de 1989, que dice: “...1. La determinación de cada proceso por su clase. 2. La indicación de los nombres del demandante y el demandado, o de las personas interesadas en el proceso o diligencia. Si varias personas integran una parte, bastará la designación de la primera de ellas añadiendo la expresión: y otros. 3. La fecha del auto y el cuaderno en que se halla. 4. La fecha del estado y la rma del secretario. El estado se jará en un lugar visible de la secretaría y permanecerá allí durante las horas de trabajo del respectivo día. De las noticaciones hechas por estado el secretario dejará testimonio con su rma al pie de la providencia noticada. De los estados se dejará un duplicado autorizado por el secretario; ambos ejemplares se coleccionarán por separado en orden riguroso de fechas para su conservación en el archivo, y uno de ellos podrá ser examinado por las partes o sus apoderados bajo la vigilancia de aquél”.

12.4.

NOTIFICACIÓN POR EDICTO

De poca usanza en el procedimiento del trabajo y seguridad social, ésta forma de noticación, aunque no estaba consagrada antes de la reforma introducida por medio de la Ley 712 de 2001, se aplicaba para la noticación

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228

de la sentencia que decidía el recurso de casación y para la que desataba el recurso de nulidad (antes mal llamado de homologación). La razón de que así se hiciera obedecía a que debían noticarse para que pudieran producir efectos. Actualmente está consagrada de manera expresa, para las sentencias que se mencionan en el literal D del ar tículo 41 del C. P . del T. y la S. S. modi cado por el a rtículo 20 de la Ley 712 de 2001. Su texto es el siguiente: “D. Por edicto: 1. La de la sentencia que resuelve el recurso de casación. 2. La de la sentencia que decide el recurso de anulación. 3. La de la sentencia de segunda instancia dictada en los procesos de fuero sindical. 4. La de la sentencia que resuelve el recurso de revisión…”

Además de las providencias mencionadas, se ha utilizado ésta modalidad de noticación paravoluntario, el caso de cuando los laudos expedidos los tribunales de arbitramento no arbitrales se ha podido efectuarpor personalmente. El edicto, en aplicación de lo preceptuado por el artículo 323 del C. P. C., modicado por el artículo 1, numeral 152 del Decreto 2282 de 1989, debe contener: “1. La palabra edicto en su parte superior. 2. La determinación del proceso de que se trata y del demandante y el demandado, la fecha de la sentencia y la rma del secretario…”

El edicto se jará en lugar visible de la secretaría por tres días, y en él anotará el secretario las fechas y horas de su jación y desjación. El srcinal se agregará al expediente y una copia se conservará en el archivo en orden riguroso de fechas. La noticación se entenderá surtida al vencimiento del término de jación del edicto. También de una manera atípica, se prescribió una noticación por edicto en el del proceso especial de suspensión o cancelación de personerías a las asociaciones profesionales, para cuando no se haya podido efectuar la noticación personal, del auto admisorio de la demanda. La norma que regula el trámite del proceso, también de manera atípica aparece insertada en el numeral 2º, del artículo 380 del C. S. del T., cuyo texto es el que sigue: “2). Las solicitudes de disolución, liquidación y cancelación de la inscripción en el registro sindical, se formularán ante el juez del trabajo del domicilio del sindicato o, en su defecto, del circuito civil y se tramitarán conforme al procedimiento sumario que se señala a continuación:

CAPÍTULO XIV. DE LAS NOTIFICACIONES

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a) La solicitud que eleve el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social deberá expresar los motivos invocados, una relación de los hechos y las pruebas que se pretendan hacer valer; b) Recibida la solicitud el juez, a más tardar el día siguiente, ordenará correr traslado de ella a la organización sindical, mediante providencia que se noticará personalmente; c) Si no se pudiere hacer la noticación personal, dentro de los cinco (5) días siguientes, el juez enviará comunicación escrita al domicilio de la organización sindical, anexando constancia del envío al expediente;

d) Si al cabo de cinco (5) días del envío de la anterior comunicación no se pudiere hacer la notificación personal, se fijará edicto en lugar público del respectivo despacho, por término de cinco (5) días cumplidos los cuales se entenderá surtida la noticación;

e) El sindicato, a partir de la noticación, dispone de un término de cinco (5) días para contestar la demanda y presentar las pruebas que se consideren pertinentes; f) Vencido el término anterior el juez decidirá teniendo en cuenta los elementos de juicio de que disponga dentro de los cinco (5) días siguientes, y g) La decisión del juez será apelable, en el efecto suspensivo, para ante el respectivo Tribunal Superior del Distrito Judicial, el cual deberá decidir de plano dentro de los cinco (5) días siguientes al en que sea recibido el expediente. Contra la decisión del Tribunal no cabe ningún recurso”. (Se ha destacado con negrillas y subrayas).

12.5.

NOTIFICACIÓN POR CONDUCTA CONCLUYENTE

Esta modalidad de noticación constituye una novedad, pues no estaba consagrada en el procedimiento del trabajo y la seguridad social y fue establecida por el inciso nal del reformado artículo 41 del C. de P. del T. y la S. S. Como quiera que al igual que sucede con las otras formas de noticación nuestro código no las desarrolló, se hace necesario también acudira la aplicación analógica de las normas pertinentes del C. P. C. En el presente caso, al artículo 330 de dicho estatuto, modicado que fue por el artículo 33 de la ley 794 de 2003, norma que es del siguiente tenor: “Cuando una parte o un tercero manieste que conoce determinada providencia o la mencione en escrito que lleve su rma, o verbalmente durante una audiencia o diligencia, si queda constancia en el acta, se considerará noticada personalmente de dicha providencia en la fecha de presentación del escrito o de la audiencia o diligencia. Cuando una parte retire el expediente de la secretaría en los casos autorizados por la ley, se entenderá noticada desde el vencimiento del término para su devolución, de todas las providencias que aparezcan en aquel y que por cualquier motivo no le hayan sido noticadas.

CARLOS IGNACIO MOSQUERA URBANO

230

Cuando el escrito en que se otorgue poder a un abogado se presente en el juzgado de conocimiento se entenderá surtida la noticación por conducta concluyente de todas las providencias que se hayan dictado, inclusive el auto admisorio de la demanda o del mandamiento de pago, el día en que se notique el auto que reconoce personería, a menos que la noticación se haya surtido con anterioridad. Cuando se decrete la nulidad por indebida noticación de una providencia, ésta se entenderá surtida por conducta concluyente al día siguiente de la ejecutoria del auto que la decretó o de la noticación del auto de obedecimiento a lo resuelto por el superior”.

12.6.

NOTIFICACIÓN POR MEDIOS ELECTRÓNICOS

De acuerdo con lo previsto por el artículo 120 de la ley 1395 de 2010, se ha ordenado al Consejo Superior de la Judicatura, expedir la reglamentación tendiente a implementar la noticación por medios electrónicos, a partir de la entrada en vigencia de dicha ley, la cual entró a regir a partir de su promulgación224. El texto del artículo en comento es el siguiente: “Artículo 120 . A partir de la entrada en vigencia de la presente ley, se implementará la noticación por medios electrónicos, de acuerdo con la reglamentación que para el efecto expida el Consejo Superior de la Judicatura”.

Una vez seexpida la reglamentación correspondiente, por el Consejo Superior de la Judicatura, se sabrán los alcances de tal modalidad de noticación, pues en nuestro criterio no podrá darse aplicación al Acuerdo 3334 de 2006, que ya había expedido dicho Consejo.

224

La ley mencionada entró en vigencia el día de su publicación en el Diario Ocial No. 47.768 del 12 de julio de 2010, de conformidad con lo previsto en el artículo 122 de la misma.

CAPÍTULO XV

DE LAS AUDIENCIAS Las reglas técnicas de la oralidad y la publicidad que se han predicado en el procedimiento del trabajo y la seguridad social, lamentablemente no han sido realidad en la práctica. Ello obedece a varias razones: La obligación de dejar constancia escrita de todo lo actuado en el curso de las audiencias públicas, de acuerdo con lo que prescribía el antiguo artículo 46 del C. P. del T. y la S. S., modicado por el artículo 6o de la Ley 1149 de 2007225, hizo que la no hubiera tal oralidad sino lo que algunos llamaron la “oralidad escrita”, que desdibujo las reglas técnicas en comento e hizo proceso del un largo y tortuoso camino, muy diferente de lo que perseguían susdel redactores primer Código. La práctica judicial reiterada –y tolerada por los abogados litigantes– de no realizar las audiencias de juzgamiento, pero aparentar que se llevaban a cabo, constituyo toda una farsa. Ahí jamás hubo oralidad, nunca se dictó sentencia de viva voz y sin embargo se hacía un acta en que se dejaba constancia de que se había celebrado con la inasistencia de las partes, se había dictado sentencia y que dicha providencia se entendía noticada en estrados a las partes. El acta elaboraba de esa manera constituía una falsedad en documento público y la conducta de jueces y magistrados al actuar de esa manera, contrariando expresas normas procesales de orden público y de obligatorio cumplimiento, con toda seguridad era sentencias disciplinable. Así las cosas, las partes nunca pudieron apelar oralmente las supuestamente dictadas en audiencia pública, porque tales audiencias de juzgamiento jamás ocurrieron. En la segunda instancia no se realizaba tampoco la audiencia de trámite, salvo el caso excepcional en que se debían practicar pruebas, por el efecto de la nulidad. Esa práctica judicial hizo, en la primera instancia se presentara una interminable cadena de audiencias de trámite, generalmente destinadas a la recepción de pruebas y a la formulación de las alegaciones de parte, pues las cuatro que podían realizarse se suspendían para continuarlas en fecha posterior, con lo cual se en la realidad convirtieron en ocho. 225

La norma modicada decía: “Artículo 46 .- Relato de la audiencia. El secretario extenderá un act a de lo que ocurra en la audiencia, y si los interesados lo piden y pagan el servicio, podrá tomarse una relación taquigráca o por otros medios técnicos de lo que en ella ocurra”.

CARLOS IGNACIO MOSQUERA URBANO

232

Los procesos de única instancia se deformaron de tal manera, que llegaron a prolongarse tanto en el tiempo, como un proceso ordinario en su primera instancia. Todas estas situaciones anómalas ocurrieron en la mayoría de regiones del país, salvo en Antioquia, donde los procesos laborales avanzaban y se decidían muy rápidamente, demostrando queentendida la celeridad del proceso puede ser una realidad gracias a una oralidad bien y aplicada. En varios eventos académicos nacionales, fuimos testigos de las felicitaciones que por esa manera de tramitar celéricamente los procesos laborales, recibían los funcionarios judiciales de esa región del país, de los magistrados de la Corte Suprema de Justicia. Las anormalidades a las que se ha hecho alusión y que desdibujaron el proceso laboral, se han tratado de corregir con las reformas de que ha sido objeto el C. P. del T. y la S. S. en ésta materia y en otras. El artículo 42 del C. P del T. y la S. S., modicado por el artículo 3 de la Ley 1149 detexto: 2007, con respecto a los principios de oralidad y publicidad, tiene el siguiente “Artículo 42 . Principios de oralidad y publicidad. Las actuaciones judiciales y la práctica de pruebas en las instancias , se efectuarán oralmente en audiencia pública, so pena de nulidad, salvo las que expresamente señalen la ley, y los siguientes autos: 1. Los de sustanciación por fuera de audiencia. 2. Los interlocutorios no susceptibles de apelación. 3. Los interlocutorios que se dicten antes de la audiencia de conciliación, saneamiento, decisión de excepciones y fijación del litigio y con posterioridad a las sentencias de instancias. Parágrafo 1o. En los procesos ejecutivos sólo se aplicarán estos principios en la práctica de pruebas y en la decisión de excepciones. Parágrafo 2o. El juez limitará la duración de las intervenciones de las

partes y de sus apoderados, respetando el derecho a la defensa”. (Se ha destacado con negrillas).

Anteriormente el modicado artículo 44 del C. P. de T. y la S. S., se hablaba de tres clases de audiencias: de Conciliación, de trámite y de juzgamiento226. Hoy la nueva norma modicada por el artículo 4 de la Ley 1149 de 2007, consagra lo siguiente:

226

La norma anterior decía: “Articulo 44.- Diversas clases de audiencias. Las audiencias serán de conciliación, de trámite y de juzgamiento”.

CAPÍTULO XV. DE LAS AUDIENCIAS

233

“Artículo 44 . Clases de audiencias. Las audiencias serán dos: una de conciliación, decisión de excepciones previas, saneamiento y  jación del litigio; y otra de trámite y de juzgamiento ”. (Negrillas fuera del texto).

De acuerdo con la disposición antes transcrita, se reducen a dos las audiencias, la audiencia de conciliación, decisión de excepciones previas, saneamiento y jación del litigio y la de trámite y juzgamiento que deben realizarse tanto en la primera y en como en la segunda instancias, tal como lo disponen los artículos 80 y 82 del C. P. del T. y la S. S., modicados por los artículos 12 y 13 de la ley 1149 de 2007, respectivamente. Muy importante modicación, sufrió el artículo 45 del C. P. del T. y la S. S., por medio del artículo 5º de la Ley 1149 de 2007, que apunta a ponerle coto a la dilación del proceso que se presentaba gracias a las múltiples audiencias trámite –de corta duración y bastante espaciadas en el tiempo, con la consecuente demora del proceso– que tenían ocurrencia hasta antes de la expedición de la Ley 712 de 2001. El artículo 45 es del siguiente tenor: “Artículo 45. Señalamiento de audiencias. Antes de terminar la audiencia el juez señalará fechaaviso y hora para efectuar la siguiente, deberá informada mediante colocado en la cartelera del esta Juzgado en ser un lugar visible al día siguiente. Las audiencias no podrán suspenderse, se desarrollarán sin solución de continuidad dentro de las horas hábiles, hasta que sea agotado su objeto, sin perjuicio de que el juez como director del proceso habilite más tiempo. En ningún caso podrán celebrarse más de dos (2) audiencias”. (Se ha destacado con negrillas).

La norma transcrita, resulta mucho más ecaz que la que introducido la Ley 712 de 2001, pues erradicó denitivamente la posibilidad de suspensión o aplazamiento de las audiencias, que estaba consagrada en esta ley (artículo 22) y que resultó bastante laxa227, pues continuó hablando de 4 audiencias de trámite (el mismo error de la norma srcinal) y aunque supuestamente prohibía la suspensión o el aplazamiento de dichas audiencias, dejaba abierta la puerta para que el juez las suspendiera o aplazara, cuando tuviera que adoptar una decisión que estaba en incapacidad de tomar inmediatamente o cuando fuera necesaria la práctica de pruebas pendientes. Ese error quedó subsanado con el nuevo texto antes transcrito, pues el último pretexto quedó eliminado. Ahora, las audiencias en ningún caso, podrán ser más de dos, ni podrán suspenderse, como quedó tajantemente denido en la norma que comentamos. 227

La norma anterior decía: “Artículo 45 .- Señalamiento de audiencias. Antes de terminar toda audiencia, el juez señalará fecha y hora para efectuar la siguiente. En ningún caso podrán celebrarse más de cuatro audiencias de trámite. Las audiencias de trámite y de juzgamiento no podrán suspenderse para su continuación en día diferente de aquél para el cual fueron inicialmente señaladas, ni aplazarse por más de una vez, salvo que deba adoptar una decisión que esté en incapacidad de tomar inmediatamente o cuando sea necesario practicar pruebas pendientes”.

234

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Las actas de las audiencias en adelante, gracias a la previsión del artículo 46 del C. P. del T. y la S. S., con la modicación que el introdujo el artículo 5º de la ley 1149 de 2007, serán breves y sucintas y las audiencias deberán gravarse, tal como se desprende de su texto: “Artículo 46 . Actas y grabación de audiencias. Las audiencias serán grabadas con los medios técnicos que ofrezcan delidad y seguridad de registro, los cuales deberán ser proporcionados por el Estado, o excepcionalmente, con los que las partes suministren.

Si la audiencia es grabada, se consignará en el acta el nombre de las personas que intervinieron como partes, apoderados, testigos y auxiliares de la justicia. El acta será rmada por el juez y el secretario y de el la hará parte el

formato de control de asistencia de quienes intervinieron. Cualquier interesado podrá solicitar una copia de las grabaciones o del acta, y para su obtención deberá proporcionar los medios necesarios para ello. En ningún caso se hará la reproducción escrita de las grabaciones. Las grabaciones se incorporarán al expediente”. (Se ha destacado con negrillas).

La audiencia obligatoria de conciliación, decisión de excepciones previas, saneamiento y jación del litigio, a que se reere el artículo 77 del C.P. del T. y la S. S., en la forma como ha sido concebida luego de la última reforma que le introdujo el artículo 11 de laley 1149 de 2007, así como las audiencias de trámite y juzgamiento consagradas para la primera y segunda instancias (artículos 80 y 82 del C. P. del T. y la S. S.) , nos llevan a pensar que si se cumple cabalmente con estas normas y se cuenta con la infraestructura que se requiere, se habrá dado el paso a la oralidad en el proceso laboral y de seguridad social, como se ha dado en otras áreas del derecho. Esperamos que con éstas normas se logre implementar verdaderamente la oralidad en el proceso del trabajo y de la seguridad social para lograr de contera la celeridad de los procesos y la descongestión de los despachos judiciales, que constituye el propósito de la ley 1149 de 2007. La sola expedición de normas no solucionará por sí sola la crisis que atraviesa la administración de justicia en todas las áreas. Se requiere voluntad política del Gobierno y del Consejo Superior de la judicatura, para poner a disposición de los operadores judiciales los medios técnicos que necesarios para que la oralidad sea una realidad, pero fundamentalmente lo que se requiere es un cambio de actitud de dichos operadores y de los abogados litigantes –como colaboradores que deben ser de la ajusticia– para producir grancumplida transformación en lavalor práctica, que nos lleve lograr ese ideal de una una justicia y oportuna, fundamental en un Estado social de derecho.

CAPÍTULO XVI

DE LAS PRUEBAS Aspecto de gran importancia en el proceso, lo constituyen las pruebas, pues es a través de ellas como se establece la existencia de los hechos en que se fundamentan las posiciones de partes enfrentadas en el proceso. Un viejo aforismo consagraba: “Quien tiene la prueba tiene el derecho”, Éste se puede complementar con la expresión latina “Idem est non esse aut non probari” que signica, tanto da no probar como no tener el derecho. En el presente capítulo se pretenden destacar algunas particularidades propias de las pruebas en el procedimiento del trabajo y la seguridad social, que desde luego no desvirtúan la teoría general de la prueba, que se ha construido por los estudiosos del tema y que resulta aplicable a todos los procedimientos. 16.1.

CONCEPTO DE PRUEBA

La prueba deriva del término latino probatio, probationis, que a su vez procede del vocablo probus que signica bueno. Desde ésta visión el probar es bueno y consiste en vericar o demostrar la autenticidad de una cosa. En un sentido general, prueba según el Diccionario de la Real Academia228, es acción y efecto de probar, de demostrar; también: razón, argumento, instrumento u otro medio con que se pretende mostrar y hacer patente la verdad o falsedad de una cosa. En derecho, es la «justicación de la verdad de los hechos controvertidos hecha por los medios que autoriza y reconoce, por ecaces, la ley».

Para el maestro COUTURE229, la prueba “es un medio de vericación de las proposiciones que los litigantes formulan en el juicio” y agrega que “mirada

228 229

Diccionario de la Lengua Española, Vigésima Segunda Edición. COUTURE , Eduardo J. Fundamentos Derecho Procesal Civil, Tercera Edición (póstuma), Decimo Primera Reimpresión, Ediciones de Palma, Buenos Aires, 1978, pp. 217 y 218.

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desde el punto de vista de las partes, la prueba es, además, una forma de crear la convicción del magistrado”.

El profesor DEVIS ECHANDÍA 230, dene las pruebas judiciales como “ el conjunto de reglas que regulan la admisión, producción, asunción y valoración de los diversos medios que pueden emplearse para llevar al juez la convicci ón sobre los hechos que interesan al proceso”.

Para el tratadista Martín TATIS ORDOSGOITIA231 “los medios de prueba “son

instituciones de carácter procedimental establecidas y admitidas por la ley, que tienen por objeto la investigación de la verdad sobre un hecho y como n demostrar que un hecho ha sucedido o no, que existió o no, o que no existe en la realidad”.

Las pruebas son los medios o instrumentos de que se valen las partes para establecer la veracidad de los presupuestos fácticos en que han fundamentado sus posiciones. 16.2.

LOS MEDIOS DE PRUEBA EN EL PROCESO LABORAL

Tal como lo señala el artículo 52 del C. P. del T. y la S. S., en el proceso laboral “son admisibles todos los medios de prueba establecidos en la ley…” Esta disposición hay que concordarla con el artículo 175 del C. P. C., aplicable al procedimiento del trabajo y la seguridad social, cuyo tenor es el siguiente: “Artículo 175. Medios de prueba . Sirven como pruebas, la declaración de parte, el juramento, el testimonio de terceros, el dictamen pericial, la inspección judicial, los documentos, los indicios y cualesquiera otros medios que sean útiles para la formación del convencimiento del juez.

El juez practicará las pruebas no previstas en este código de acuerdo con las disposiciones que regulen medios semejantes o según su prudente juicio”. El Estatuto procesal del trabajo y la seguridad social, regula en muy pocas disposiciones (artículos 52 a 61), el tema de las pruebas, con las modicaciones que le introdujo a algunos de esos artículos la Ley 712 de 2001. Recientemente algunas disposiciones normativas contenidas en la Ley 1395 de 2010, tocan aspectos relacionados con la pruebas en el procedimiento civil, algunos de los cuales trascenderán al procedimiento del trabajo y la seguridad social, en relación con el interrogatorio de las partes (artículo 101, parágrafo 3º del artículo 101 del C. P. C., modicado por el artículo de la mencionada ley); el 230

231

DEVIS ECHANDÍA , Hernando. Teoría General d e la Prueba Judicial, t omo I, Buenos Aires, 1970, pp. 9 y 10. TATIS ORDOSGOITIA , Martín. La prueba Laboral en el Derecho Colombiano. Librería Jurídicas Wilches, 1981, p. 66.

CAPÍTULO XVI. DE LAS PRUEBAS

237

referente al juramento estimatorio (artículo 212 del C. P. C., modicado por el artículo 10 de la ley); el relativo altestimonio para nes judiciales (artículo 298 del C. P. C., modicado por el artículo 12 de dicha ley), en concordancia con el artículo 113 de la ley 1395 de 2010); la limitación al número de testigos por cada hecho (artículo 439 del C. P. C., modicado por el artículo 28 de la ley mencionada), entre otros. 16.2.1. DECLARACIÓN DE PARTE

Puede denirse la declaración de parte como la manifestación que hace una de las partes ante una autoridad competente sobre unos hechos determinados. La declaración de parte en sí misma no constituye un medio de prueba, pero ella puede dar lugar a la confesión que si lo es. La declaración de parte puede ser declaración pura, cuando la parte que la rinde no reconoce hechos que la perjudiquen o que puedan favorecer a la contraparte. 16.2.1.1. CONFESIÓN La confesión puede darse de manera espontánea, como por ejemplo al contestar la demanda, o de manera provocada, cuando dicha prueba es solicitada por la contraparte en la demanda o en la contestación, o cuando se realiza a instancias del juez. La normatividad aplicable a éste medio probatorio se encuentra en los artículos 194 a 210 del C. P. C.

El artículo 194 del C. P. C., denela confesión en los siguientes términos: “Artículo 194 . Confesión Judicial. Confesión judicial es la que se hace a un juez, en ejercicio de sus funciones; las demás son extrajudiciales. La confesión judicial puede ser provocada o espontánea. Es provocada la que una parte en virtud de interrogatorio de otra parte o delsejuez, con lashace formalidades establecidas en la ley, y espontánea la que hace en la demanda y su contestación o en cualquier otro acto del proceso sin previo interrogatorio”.

La confesión puede denirse como la declaración que hace una de las par tes sobre hechos propios, o sobre hechos ajenos que le perjudican o que pueden resultar favorables a su contraparte. De acuerdo con el artículo 196 del C. P. C, la confesión debe cumplir unos requisitos a saber: 1. Que el confesante tenga capacidad para hacerla y poder dispositivo sobre el derecho que resulte de lo confesado. 2. Que verse sobre hechos que produzcan consecuencias jurídicas adversas al confesante o que favorezcan a la parte contraria.

238

CARLOS IGNACIO MOSQUERA URBANO

3. Que recaiga sobre hechos respecto de los cuales la ley no exija otro medio de prueba. 4. Que sea expresa, consciente y libre. 5. Que verse sobre los hechos personales del confesante o de que tenga conocimiento. 6. Que se encuentre debidamente probada, si fuere extrajudicial o judicial trasladada. Es de señalar que en materia laboral muchas veces en lugar de hechos propiamente tales se presentan omisiones cuya confesión puede perjudicar al que las conesa. A estas se reere el artículo 25 numeral 7 del C. P. del T. y la S. S., como uno de los requisitos de la demanda. La confesión hecha por el representante legal, gerente administrador o cualquier otro mandatario de una persona, vale mientras esté en ejercicio de sus funciones, respecto de actos o contratos comprendidos dentro de sus facultades para obligar al representado o mandante, de acuerdo con lo que dispone el artículo 198 del C. P. C. También es válida la confesión por apoderado jud icial, de conformidad con lo que dispone el artículo 197 del C. P. C., modicado por el artículo 1, numeral 94 del Decreto 2282 de 1989, la cual se presume para de demanda, la contestación, las excepciones y para la audiencia –que en el caso del procedimiento laboral– regula el artículo 77 de Código Procesal del Trabajo y la Seguridad Social. El artículo 200 del C. P. C., con respecto a la indivisibilidad de laconfesión232 y la divisibilidad de la declaración de parte, dispone: de la confesión y divisibilidad de la “declaración . Indivisibilidad Artículo 200 de parte . La confesión deberá aceptarse con las modicaciones, aclaraciones y explicaciones concernientes al hecho confesado, excepto cuando exista prueba que las desvirtúe”.

Cuando la declaración de parte comprenda hechos distintos que no guarden íntima conexión con el confesado, aquéllos se apreciarán separadamente”.

Por su parte el artículo 201 del C. P. C., estatuye que “toda confesión admite prueba en contrario” (inrmación de la confesión)233. Para tal efecto, bastaría

232

233

Véase con respecto a éste tema a PARRA QUIJANO, Jairo. Manual de Derecho Probatorio, Tercera Edición, Ediciones Librería del Profesional, Bogotá, 1992, pp. 192 a 210. Véase acerca del tema aPARRA QUIJANO, Jairo, Ob. cit., pp. 213 a 214.

CAPÍTULO XVI. DE LAS PRUEBAS

239

que quede demostrado un hecho contrario al que fue objeto de la confesión, para que la desvirtúe. 16.2.1.2. INTERROGATORIO DE PARTE

Este medio de prueba que puede practicarse a solicitud de cualquiera de las en la demanda o en lasoliciten contestación, queo son las oportunidades para quepartes demandante y demandado pruebas, cuando de manera ociosa se decreta por el juez. Con relación al interrogatorio ordenado por el juez, el artículo 59 del C. P. del T. y la S. S., modicado por el artículo 9º de la Ley 1149 de 2007, dispone: “Artículo 59 . Comparecencia de las partes . El juez podrá ordenar la comparecencia de las partes a las audiencias a n de interrogarlas libremente sobre los hechos controvertidos; la renuencia de las partes a comparecer tendrá los efectos previstos en el artículo 77”. (Conc. Artículo 203 del C. P.C., en lo pertinente).

Con relación a los requisitos del interrogatorio de parte los señala el artículo 207 del C. P. C., modicado por el artículo 20 de la Ley 794 de 2003 y son los siguientes: “El interrogatorio será oral, si la parte que lo solicita concurre a la audiencia; en caso contrario, el peticionario deberá formularlo por escrito en pliego abierto o cerrado, que podrá acompañar al memorial en que pida la prueba o presentarlo antes de la fecha señalada para interrogatorio. Si el pliego está cerrado, el juez lo abrirá al iniciarse la diligencia. Previamente a la práctica del interrogatorio el juez calicará las preguntas formuladas en el pliego, de conformidad con los requisitos que señala el artículo 195 de este código, dejando constancia de ello en el acta. De la misma forma, cuando ésta deba practicarse por comisionado, el comitente lo abrirá, calicará las preguntas y volverá a cerrarlo antes de su remisión. La parte que solicita la prueba podrá, antes de iniciarse el interrogatorio, sustituir el pliego que haya presentado por preguntas verbales, total o parcialmente. El interrogatorio no podrá exceder de veinte preguntas; sin embargo, el juez podrá adicionarlo con las que estime convenientes para aclarar la exposición del interrogado o vericar otros hechos que interesen al proceso; así mismo, el juez excluirá las preguntas que no se relacionen con la materia del litigio, las que no sean claras y precisas, las que hayan sido contestadas en la misma diligencia o en interrogatorio anterior cuya copia obre en el expediente, las maniestamente superuas y las que no cumplan con los requisitos del artículo 195 de este código.Estas decisiones no tendrán recurso algu no. Las preguntas relativas a hechos que impliquen responsabilidad penal, se formularán por el juez sin juramento, con la prevención al interrogado de que no está en el deber de responderlas.

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Cada pregunta deberá referirse a un solo hecho; si contiene varios, el juez la dividirá de modo que la respuesta se dé por separado en relación con cada uno de ellos y la división se tendrá en cue nta para los efectos del límite señalado en el inciso tercero. Las preguntas podrán ser o no asertivas”.

La forma de practicar el interrogatorio de parte la establece el artículo 208 comoibídem, sigue: modicado por el artículo 21 de la mencionada ley, cuyo texto es “A la audiencia podrán concurrir los apoderados; en ella no se admitirán alegaciones ni debates. El juez, de ocio o a petición de una de las partes, podrá interrogar a las demás que se encuentren presentes, si lo considera conveniente. Antes de iniciarse el interrogatorio, se recibirá al interrogado juramento de no faltar a la verdad. Si el interrogado manifestare que no entiende la pregunta, el juez le dará las explicaciones a que hubiere lugar. La parte podrá presentar documentos relacionados con los hechos sobrelos cuales declara, los que se agregarán al expediente y se darán en traslado común por tres días, sin necesidad de auto que lo ordene. Cuando la pregunta fuere asertiva, la contestación deberá darse diciendo si es o no cierto el hecho preguntado, pero el interrogado podrá adicionarla con expresiones atinentes a aquel hecho. La pregunta no asertiva deberá responderse concretamente y sin evasivas. El juez podrá pedir explicaciones sobre el sentido y los alcances de las respuestas. Si el interrogado se negare a contestar o diere respuestas evasivas o inconducentes, el juez lo amonestará para que responda o para que lo haga explícitamente con prevención sobre los efectos de su renuencia. De todo lo ocurrido en la audiencia se dejará testimonio en el acta, que será rmada por el juez, los apoderados y las partes que hubieren intervenido; si aquellos y estas no pudieren o no quisieren rmar, se dejará constancia del hecho. En el acta se copiarán las preguntas que no consten por escrito y todas las respuestas, con las palabras textuales que pronuncien las partes y el juez”. (Cursivas fuera del texto).

Estimamos que la parte que aparece subrayada de la norma transcrita, no está conforme con lo que ordena el inciso 2º del artículo 46 del C. P. del T. y la S. S., modicado por la Ley 1149 de 2007, que dice:“si la audiencia es grabada, se consignará en el acta el nombre de lasde personas que intervinieron como partes, apoderados , testigos y auxiliares la justicia…” y tampoco

con lo que dispone en su inciso nal el mencionado artículo cuando expresa: “En ningún caso se hará reproducción escrita de las grabaciones”.

CAPÍTULO XVI. DE LAS PRUEBAS

241

16.2.1.3. CONFESIÓN FICTA O PRESUNTA Confesión cta o presunta es la que la ley da por hecha por la persona que habiendo sido debidamente citada para la práctica del interrogatorio de parte, deja de concurrir a la audiencia de trámite y juzgamiento a que se reere el artículo 80 del C. P. del T. y la S. S., modicado por el artículo 12 de la ley 1149

de audiencia 2007. También se produciría en el caso de que las partes dejen de asistir ya la de conciliación, decisión de excepciones previas saneamiento jación del litigio, por efectos que se generan para las partes por su inasistencia a la audiencia del artículo 77, inciso 4º, numerales 1 y 2, ibídem, modicado por el artículo 11 de la Ley 1149 de 2007. Otro evento en el que se presentaría la confesión cta es en el caso del interrogatorio de parte anticipado a que se reere el artículo 294 del C. P. C. Se presentaría también el fenómeno de la confesión cta, en el caso del artículo 56 del C. P. del T y la S. S., cuando hay renuencia de la parte que debía facilitar la inspección judicial, siempre que los hechos que se pretendían demostrar, sean . susceptibles confesión. Frente a la gura en comento, es de observar queel juez debe dejar constancia de cuales son los hechos que se presumen ciertos cuando se den los eventos que se acaban de mencionar. 16.2.3. EL TESTIMONIO

La prueba testimonial o declaración de terceroses quizás la más import ante en el proceso laboral, porque es sobre éste medio que la mayoría de las veces los jueces edican su convicción en relación con los hechos controvertidos. Éste medio probatorio, está regulado por los artículos 213 y siguientes del C. P. C. Puede denirse el testimonio como el relato que un tercero hace al juez, sobre hechos de los que ha tenido conocimiento. Solamente pueden rendir testimonio las personas naturales, más no las personas jurídicas. Como bien lo anota el destacado tratadista Jairo PARRA QUIJANO 234 , los representantes de las personas jurídicas si pueden rendir testimonio, en cuanto son personas físicas. Las personas naturales están en capacidad de percibir los hechos a través de los sentidos y de recordarlos para informarlos a través de su declaración al juez. No pueden declarar como testigos las partes. Existe una excepción en relación con los litisconsortes facultativos al que se reere el artículo 50 del C. P. C., en cuanto se considera que los actos de éstos “no redundarán en provecho ni en perjuicio de de los otros”, porque se consideran litigantes separados. 234

Véase acerca del tema aPARRA QUIJANO, Jairo, Ob. cit., p. 57.

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Los testigos al rendir su declaración, declararán sobre hechos de que han tenido conocimiento directo o sobre hechos que conocieron a través de otras personas, es decir de oídas. Por regla general el testigo narra hechos de los cuales ha tenido conocimiento y debe dar razón de su dicho, es decir explicar las circunstancias modo, lugar ydeltiempo en que testigo conociótécnico de los–mismos. Solo en el caso denominado de acuerdo conexcepcionalmente el inciso 3º del artículo 227 del C. P. C.– puede emitir conceptos para precisar o aclarar su percepción de los hechos, por tratarse de una persona especialmente calicada por sus conocimientos técnicos, cientícos o artísticos sobre la materia. De conformidad con lo que dispone el artículo 213 del C.P.C., “toda persona tiene el deber de rendir el testimonio que se le pida, excepto en los casos determinados por la ley”.

Las excepciones al deber de testimonial, las consagra el artículo 214 del estatuto procesal civil, cuyo texto dice: “Art ículo 214. Excepciones al deber de testimoniar. No están obligados a declarar sobre aquello que se les ha conado o ha llegado a su conocimiento por razón de su ministerio, ocio o profesión: 1. Los ministros de cualquier culto admitido en la República. 2. Los abogados, médicos, enfermeros, laboratoristas, contadores, en relación con hechos amparados legalmente por el secreto profesional. 3. Cualquiera otra persona que por disposición de la ley pueda o deba guardar secreto”.

Los artículos 215 y 216 del C. P. C., consagran respectivamente las inhabilidades para testimoniar de la siguiente manera: Son inhábiles para testimoniar en un todo proceso: 1. Los menores de doce años. 2. Los que se hallen bajo interdicción por causa de demencia. 3. Los sordomudos que no pueden darse a entender por escrito o por lenguaje convencional de signos traducibles por intérpretes. Son inhábiles para testimoniar en un proceso determinado: 1. Los que al momento sufran o perturbaciones sicológicas graves, ode sedeclarar encuentren enalteración estado de mental embriaguez, sugestión hipnótica o bajo el efecto del alcohol o sustancias estupefacientes o alucinógenas.

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2. Las demás personas que el juez considere inhábiles para testimoniar en un momento determinado, de acuerdo con las reglas de la sana crítica. El artículo 217 del C. P. C., se reere a los testigos sospechosos, y menciona entre las circunstancias que afecten la credibilidad o imparcialidad del testigo la dependencia o los sentimientos de interés con relaci a las partes, circunstancia ésta que en el campo del derecho del trabajo seón deberá tratar con bastante cuidado por el juez, en virtud de que las personas que normalmente declaran en ésta clase de procesos, son precisamente los trabajadores que tienen una relación de dependencia con el empleador, y que de acuerdo con la norma en comento también eventualmente podrían tener, algún interés en relación con las partes. Estimamos que las declaraciones de esta clase de testigos, que normalmente tienen ocurrencia en el proceso laboral, deberán valorarse por el juez con especial cautela y atención con base en la sana crítica, no obstante las circunstancias comentadas, porque son esas personas las que tienen la oportunidad de conocer los hechos y necesariamente quienes deberán declarar con respecto a son ellossucientes en un proceso laboral. El deberá vericar si dichas circunstancias para invalidar el juez testimonio. Los testigos pueden ser tachados por las partes. A diferencia de lo que ocurre en el procedimiento civil (artículo 218) en el que si el juez acepta la tacha en la audiencia, se abstiene de recibir la declaración del testigo, en el procedimiento del trabajo y la seguridad social, la declaración del testigo que es tachado se recibe y el juez debe decidir sobre la tacha en la sentencia. Es ésta una particularidad de éste procedimiento. En la actualidad, no existe en el procedimiento del trabajo y la seguridad social, la limitación del número de testigos que pueden declarar por cada 235 hecho artículo 53 2007, del C.P. T. inciso y la S.nal S., dice: fue modicado el artículo ,8ºpues de laelLey 1149 de que del en su “En cuantopor a la

prueba de testigos , el juez limitará el número de ellos cuando considere que son sucientes los testimonios recibidos o los otros medios deconvicción que obran en el proceso. El artículo 217 del C. P. C., se estatuye que “el juez podrá limitar la recepción de los testimonios cuando considere sucientemente esclarecidos los hechos materia de esa prueba”. Esta disposición debe

concordarse con el artículo 432 del C. P. C., modicado por el artículo 12 de la ley 1395 de 2010, que establece: “La audiencia se sujetará a lo establecido en el artículo 432, en todo lo que sea pertinente,pero en ella no se practic arán más de dos test imonios por cada hecho”. Debe observarse que la audiencia a

235

La parte nal de la norma modicada decía: “En cuanto a la prueba de testigos, el juez no admitirá más de cuatro por cada hecho”.

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que se reere el artículo 432 del C. P. C., es la equivalente en ese procedimiento a la que regula el artículo 77 del C. P. del T. y la S. S., también modicado por el artículo 11 de la Ley 1149 de 2007. El procedimiento y la práctica del testimonio los señala el artículo 228 del C. P. C., modicado por el artículo 1, numeral 104 del Decreto 2282 de 1989, cuyo texto es el siguiente:

“Artículo 226. Requisitos del interrogatorio. Las preguntas de formularán oralmente en la audiencia, a menos que preeran las partes entregar al secretario, antes de la fecha señalada, un pliego que contenga las respectivas preguntas; éstas y el pliego podrán sustituirse como lo autoriza el artículo 207. Dicho pliego podrá entregarse al secretario del comitente para que lo remita con el despacho comisorio, o al del comisionado. Cada pregunta versará sobre un hecho y deberá ser clara y concisa; si no reúne los anteriores requisitos, el juez la formulará de la manera indicada. Cuando la pregunta insinúe la respuesta deberá ser rechazada, sin perjuicio de que una vez nalizado el interrogatorio, el juez la formule eliminando la insinuación, si la considera necesaria. Tales decisiones no tendrán recurso alguno”.

La práctica del interrogatorio la regula el artículo 228 del C. P. C., modicado por el artículo 23 de la Ley 794 de 2003, que establece lo siguiente: “Artículo 228 . Práctica del interrogatorio. La recepción del testimonio se sujetará a las siguientes reglas: 1. El juez interrogará al testigo acerca de su nombre, apellido, edad, domicilio, profesión, ocupación, estudios que haya cursado, demás circunstancias que sirvan para establecer su personalidad y si existe en relación con él algún motivo de sospecha. 2. A continuación el juez informará sucintamente al testigo acerca de los hechos objeto de su declaración y le ordenará que haga un relato de cuanto le conste sobre mismos. Cumplido lo anterior continuar á interrogándolo para precisar ellos conocimiento que pueda tener sobre esos hechos y obtener del testigo un informe espontáneo sobre ellos. Si el juez incumple este requisito, incurrirá en causal de mala conducta. 3. El juez pondrá especial empeño en que el testimonio sea exacto y completo, para lo cual exigirá al testigo que exponga la razón de la ciencia de su dicho con explicación de las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que haya ocurrido cada hecho y de la forma como llegó a su conocimiento teniendo en cuenta lo dispuesto en el artículo 226. Si la declaración versa sobre expresiones que el testigo hubiere oído, o contiene conceptos propios, el juez ordenará que explique las circunstancias que permitan apreciar su verdadero sentido y alcance. 4. A continuación del juez, las partes podrán interrogar al testigo, comenzando quien solicitó la prueba. El juez podrá interrogar nuevamente sipor lo considera necesario. 5. No se admitirá como respuesta la simple expresión de que es cierto el contenido de la pregunta, ni la reproducción del texto de ella.

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6. El testigo no podrá leer notas o apuntes, a menos que el juez lo autorice cuando se trate de cifras o fechas, y en los demás casos que considere justicados siempre que no afecte la espontaneidad del testimonio. 7. Los testigos podrán presentar documentos relacionados con los hechos sobre los cuales declaran, los cuales se agregarán al expediente y se darán en traslado común por tres (3) días, sin necesidad de auto que lo ordene. 8. En el acta se consignarán textualmente las preguntas ylas respuestas236. 9. Al testigo que sin causa legal rehusare prestar juramento o declarar, y al que diere respuestas evasivas a pesar de ser requerido por el juez para que conteste categóricamente, o injusticadamente no concurriere a la audiencia señalada para terminar su interrogatorio, se le aplicará la multa contemplada en el artículo 225, excepto cuando manieste que no recuerda los hechos sobre los cuales se le interroga. 10. Concluida la declaración, el testigo sólo podrá ausentarse cuando el juez lo autorice para ello. 11. El acta de la audiencia se sujetará a lo dispuesto en el artículo 109 pero si fueren varios los testimonios que deben recibirse en la misma audiencia, cada testigo deberá rmarla inmediatamente que termine su interrogatorio, o al nalizar la audiencia, según el juez lo disponga. 12. El juez podrá, en cualquier de lay explicaciones. instancia, ampliar los interrogatorios y exigir al testigomomento aclaraciones

Quien pretenda aducir en un proceso el testimonio de una persona podrá pedir que se le reciba declaración extraprocesal con citación de la contraparte, como lo dispone el artículo 298 del C. P. C., modicado por el artículo 12 de la Ley 1395 de 2010. Los testimonios para nes no judiciales, se rendirán exclusivamente ante notarios o alcaldes. Igualmente los que tengan nes judiciales cuando no se pida la citación de la parte contraria (artículo 299 del C. P. C.). De conformidad con lo dispuesto por el artículo 80 del C. P. del T. y la S. S., “los serán interrogados modicadopor eldeartículo 12 de 1149 de separadamente modo que nolaseLey enteren del2007, dicho detest losigos demás”.

Corresponde al juez laboral, establecer el mérito probatorio de los testimonios, en virtud del principio de la libre formación del convencimiento o san crítica. 16.2.4. LA PRUEBA DOCUMENTAL

El tratadista Jairo PARRA QUIJANO237 conceptualiza con relación aldocumento de la siguiente manera: “denomínase documento en sentido lato, a todo objeto 236

237

Este numeral no tendría aplicación, pues en el acta no se deben hacerse transcripciones de acuerdo con los, incisos 2º y nal del artículo 46 C. P. del T. y la S. S., modicado por el artículo 6º de la ley 1149 de 2007. PARRA QUIJANO, Jairo, Ob. cit., p. 283.

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susceptible de representar un hecho, con prescindencia de la forma en que esa representación se exterioriza”.

Por su parte el artículo 251 del C. P. C., dene hace una amplia enunciación de documentos cuando establece: “Artículo 251 . Distintas clases de docu mentos . Son documentos los escritos, impresos, planos, dibujos, cuadros, fotografías, cintas cinematográcas, discos, grabaciones magnetofónicas, radiografías, talones, contraseñas, cupones, etiquetas, sellos y, en general, todo objeto mueble que tenga carácter representativo o declarativo, y las inscripciones en lápidas, monumentos, edicios o similares. Los documentos son públicos o privados.

Documento público es el otorgado por funcionario público en ejercicio de su cargo o con su intervención . Cuando consiste en un escrito autorizado o suscrito por elrespectivo funcionario, es instrumento público; cuando es otorgado por un notario o quien haga sus veces y ha sido incorporado en el respectivo protocolo, se denomina escritura pública. Documento privado es el que no reúne los requisitos para ser documentos público”. (Se ha destacado con negrillas).

Por su parte el artículo 252 del C. P. C., se reere a documentos auténticos, cuando consagra: “Artículo 252. Documento auténtico. Es auténtico un documento cuando existe certeza sobre la persona que lo ha elaborado, manuscrito o rmado. El documento público se presume auténtico, mientras no se compruebe lo contrario mediante tacha de falsedad. El documento privado es auténtico en los siguientes casos: 1. Si ha sido reconocido ante el juez o notario, o si judicialmente se ordenó tenerlo por reconocido. 2. Si fue inscrito en un registro público a petición de quien lo rmó. 3. Si habiéndose aportado a un proceso y armado estar suscrito, o haber sido manuscrito por la parte contra quien se opone, ésta no lo tachó de falso oportunamente, o los sucesores del causante a quien se atribuye dejaren de hacer la manifestación contemplada en el inciso segundo del artículo 289. Esta norma se aplicará también a las reproducciones mecánicas de la voz o de la imagen de la parte contra quien se aducen, armándose que corresponde a ella. 4. Si fue reconocido implícitamente de conformidad con el artículo 276. 5. Si se declaró auténtico en providencia judicial dictada en proceso anter ior, con audienciadedereconocimiento la parte contra de quien opone en el nuevo la diligencia que se trata el artículo 274. proceso, o en Se presumen auténticos los libros de comercio debidamente registrados y llevados en legal forma, el contenido y las rmas de pólizas de seguros

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y recibos de pago de sus primas, certicados, recibos, bonos y títulos de inversión en establecimientos de crédito y contratos de prenda con éstos, cartas de crédito, contratos de cuentas corrientes bancarias, extractos del movimiento de éstas y de cuentas con aquellos establecimientos, recibos de consignación y comprobantes de créditos, de débitos y de entrega de chequeras, emitidos por los mismos establecimientos, y los títulos de acciones en sociedades comerciales y bonos emitidos por estas, títulos valores, certicados de almacenes generales de depósito, y demás documentos privadosy títulos a los cuales la ley otorgue tal presunción. En todos los procesos, los documentos privados manuscritos, rmados o elaborados por las partes, presentados en srcinal o en copia para ser incorporados a un expediente judicial con nes probatorios, se presumirán auténticos, sin necesidad de presentación personal ni autenticación. Esta presunción no aplicará a los documentos emanados de terceros de naturaleza dispositiva238.

Se presumen auténticos todos los documentos que reúnan los requisitos establecidos en el artículo 488, cuando de ellos se pretenda derivar título ejecutivo. Los memoriales presentados para que formen parte del expediente se presumirán que impliquen disposición delauténticos derecho ensalvo litigioaquellos y los poderes otorgadoso acomporten apoderados judiciales que, en todo caso, requerirán de presentación personal o autenticación”. (Negrillas fuera del texto).

A su vez, el artículo 54A del C. P. del T. y la S. S., introducido por el artículo 24 de la Ley 712 de 2001, establece: “Artículo 54-A . Valor probatorio de algunas copias. Se reputarán auténticas las reproducciones simples de los siguientes documentos: 1. Los periódicos ociales. 2. Las resoluciones y certicaciones emanadas del Ministerio del Trabajo y Seguridad Social. 3. Las convenciones colectivas de trabajo, laudos arbitrales, pactos colectivos, reglamentos de trabajo y estatutos sindicales. 4. Las certicaciones que expida el DANE y el Banco de la República sobre indicadores de su competencia. 5. Las certicaciones que emanen del registro mercantil. Las reproducciones simples de las constancias y certicaciones que hagan parte o deban anexarse a cualquiera de los documentos previstos en los numerales 2, 3, 4 y 5 también se reputarán auténticas. Parágrafo. En todos los procesos, salvo cuando se pretenda hacer valer

como título ejecutivo, los documentos o sus reproducciones simples presentados por las partes con nes probatorios se reputarán auténticos,

238

Este Inciso subrayado fuemodicado por el artículo 11 de la Ley 1395 de 2010.

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sin necesidad de autenticación ni presentación personal, todo ello sin perjuicio de lo dispuesto en relación con los documentos emanados de terceros”.

El valor probatorio del documento privado auténtico, es el mismo de los documentos públicos. aportación de losconsistir documentos al proceso se puede hacer mecánica en srcinales o enLacopia. Esta podrá en transcripción o reproducción del documento (artículo 253 del C. P. C., modicado por el artículo 1, numeral 116 del Decreto 2282 de 1989). Las copias tienen el mismo valor probatorio del srcinal en los tres eventos que señala el artículo 354 del C. P. C., modicado por el artículo 1, numeral 117 del Decreto 2282 de 1989. Es de destacar el aspecto novedoso que se encuentra en el inciso 2º del parágrafo 1º del artículo 31 del C. P. del T. y la S. S., modicado por el artículo 14 de la ley 712 de 2001, relativo a los anexos de la contestación, en el que se expresa: “Artículo 31 . Forma y requisitos de la contestación de la demanda. “La contestación de la demanda deberá ir acompañada de los siguientes anexos: Parágrafo 1º 2. Las pruebas documentales pedidas en la contestación de la demanda y los documentos relacionados en la demanda que se encuentren en su poder”.

Signica lo anterior, que el demandante, puede solicitar en su demanda, que el demandado presente determinados documentos que se encuentren en su poder, los cuales deben ser debidamente relacionados en el acápite de pruebas. Si el demandado no lo hiciere, se tendrá por no contestada la demanda (Parágrafo 3º del artículo 31 del C. P. del T. y la S. S.), con todas las consecuencias que ello acarrea. Si se tiene en cuenta que quien generalmente demanda en los asuntos laborales es el trabajador, éste aspecto constituye otrorasgo proteccionistapara éste, que marca una cierta desigualdad con relación ala contraparte. Esta norma es necesario concordarla con los artículos 283 y siguientes del C.P.C.). Existe la posibilidad de que los testigos a rendir su declaración presenten algunos documentos relacionados con los hechos sobre los cuales declaran, los cuales se deben agregar al expediente (artículo 228 numeral 7º del C. P. C., modicado por el artículo 23 de la Ley 794 de 2003). El artículo 258 del C. P. C. consagra la indivisibilidad de la prueba documental, cuando consagra:

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“Artículo 258 . Indivisibilidad y alcance probatorio del documento. La prueba que resulte de los documentos públicos y privados es indivisible y comprende aun lo meramente enunciativo siempre que renga relación directa con lo dispositivo del acto o contrato”.

Los documentos aportados al proceso, sean públicos o privados, pueden ser tachados por la parte contra quien se presentan, en los términos del artículo 289 del C. P. C. Si se declara la falsedad, tendrá los efectos y las sanciones previstas por los artículos 291 y 293, respectivamente. 16.2.5. LA PRUEBA PERICIAL

Este medio probatorio tiene aplicación en los procesos de que conoce la jurisdicción del trabajo y la seguridad social, pero con la limitación del artículo 52 del C. P. del T. y la S. S., que establece que “la prueba pericial sólo tendrá lugar cuando el Juez estime que debe designar un perito que lo asesore en los asuntos que requieran conocimientos especiales”. Signica lo anterior que

en el derecho procesal del trabajo y de la seguridad social, el decreto de ésta prueba queda al arbitrio del juez, lo que constituye otra particularidad. El perito es un auxiliar de la justicia y su dictamen o peritación, constituye un medio de prueba. La peritación es procedente para vericar hechos que interesan al proceso y requieren especiales conocimientos cientícos, técnicos o artísticos, tal como lo prevé el artículo 232 del C. P. C. Otra particularidad en relación con ésta prueba, la constituía el aspecto establecido en el artículo 58 del C. P. del T. y la S. S., cuando se reere alperito único. Si bien esto era diferente en el procedimiento civil, en el que atendiendo a la2003, cuantía podía haber24más de un perito, a partir la C. expedición de la Ley 7ya 94 de cuyo artículo modicó el artículo 234dedel P. C., tal diferencia no existe, como se desprende de su texto:“sin importar la cuantía o naturaleza del proceso, todo dictamen se practicará por un (1) solo perito”.

Los peritos pueden ser tachados por las mismas causales de impedimento y recusación de los jueces (artículo 58 C. P. del T. y la S. S.) y la tacha –por razones obvias– deberá proponerse con anterioridad a que presenten su dictamen. En cuanto a la petición, decreto y posesión de la prueba el artículo 236 del C. P. C., modicado por el artículo 1, numeral 109 del Decreto 2282 de 1989, dispone lo siguiente: “Artículo 236 . Petición, decreto de la prueba y posesión de los peritos. Para la petición, el decreto de la prueba y la posesión de los peritos, se observarán las siguientes reglas:

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1. La parte que solicite un dictamen pericial, determinará concretamente las cuestiones sobre las cuales debe versar, sin que sean admisibles puntos de derecho. 2. El juez resolverá sobre la procedencia del dictamen, y si lo decreta, determinará los puntos que han de ser objeto del mismo, de acuerdo con el cuestionario de las partes y el que de ocio considere conveniente formular. En el mismo auto hará la designación de los peritos, y jará día y hora, que no podrá ser antes de la ejecutoria de aquél, para que tomen posesión. Si el dictamen no fuere concurrente con una inspección judicial, en el acto de su posesión los peritos convendrán fecha y hora para iniciar el examen de las personas o cosas objeto de la prueba, y el juez les señalará término para rendir el dictamen. 3. Los peritos al posesionarse deberán expresar bajo juramento que no se encuentran impedidos; prometerán desempeñar bien y elmente los deberes de su cargo, y manifestarán que tienen los conocimientos necesarios para rendir el dictamen. El Juez podrá disponer que la diligencia de posesión tenga lugar ante el comisionado. 4. Desde la noticación del auto que decrete el peritaje, hasta la diligencia de posesión de los peritos y durante ésta, las partes podrán pedir que el dictamen se extienda a otros puntos relacionados con silaslocuestiones sobre las cuales se decretó; y el juez lo ordenará de plano considera procedente, por auto que no tendrá recurso alguno. 5. En la diligencia de posesión podrán los peritos solicitar que se amplíe el término para rendir el dictamen, y que se les suministre lo necesario para viáticos y gastos de la pericia. Las anteriores solicitudes serán resueltas allí mismo; contra la providencia que las decida no habrá recuso alguno. 6. Si dentro del término señalado no se consignare la suma jada, se considerará que quien pidió la prueba desiste de ella, a menos que la otra parte provea lo necesario. Sin embargo, podrá el juez ordenar a los peritos que rindan el dictamen si lo estima indispensable, aplicando lo dispuesto en los artículo 388 y 389 para el pago de los gastos. 7. El juez del conocimiento o el comisionado dispondrá lo que considere conducente para facilitar a los peritos el cumplimiento de su cometido”.

Por su parte el artículo 237 en relación con la práctica de la prueba dispone lo siguiente: “Artículo 237 . Práctica de la prueba. En la práctica de la peritación se procederá así: 1. Cuando la peritación concurra con inspección judicial, ambas se iniciarán simultáneamente. 2. Los peritos examinarán conjuntamente las personas o cosas objeto del dictamen y realizarán personalmente los experimentos e investigaciones que consideren necesarios, sin perjuicio de que puedan utilizar auxiliares o solicitar por su cuenta el concurso de otros técnicos, bajo su dirección y responsabilidad; en todo caso expondrán su concepto sobre los puntos materia del dictamen.

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3. Cuando en el curso de su investigación los peritos reciban información de terceros que consideren útiles para el dictamen, lo harán constar en éste, y si el juez estima necesario recibir los testimonios de aquéllos, lo dispondrá así en las oportunidades señaladas en el artículo 180. 4. El juez, las partes y los apoderados podrán hacer a los peritos las observaciones que estimen convenientes y presenciar los exámenes y experimentos, pero no intervenir en ellos ni en las deliberaciones. 5. Los peritos podrán por una sola vez, pedir prórroga del término para rendir el dictamen. El que se rinda fuera del término valdrá siempre que no se hubiere proferido el auto que reemplace al perito. Los peritos principales deliberarán entre sí y rendirán el dictamen dentro del término señalado. El perito tercero emitirá su concepto, en la oportunidad que el juez le je sobre los puntos en que discrepen los principales. 6. El dictamen debe ser claro, preciso y detallado; en él se explicarán los exámenes, experimentos e investigaciones efectuados, lo mismo quelos fundamentos técnicos, cientícos o artísticos de las conclusiones”.

El dictamen pericial puede ser objeto decontradicción, aspecto éste que está regulado por el artículo 238 del C. P. C., modicado por el artículo 1, numeral 110 del Decreto 2282 de 1989. El dictamen pericial puede ser objeto de aclaración, adición y ampliación tal como lo señala el artículo 240 del C. P. C. Es importante señalar que para “apreciar el dictamen se tendrá en cuenta la rmeza, precisión y calidad de sus fundamentos, la competencia de los peritos y los demás elementos probatorios que obren en el proceso”. Y que cuando “se hubiere practicado un segundo dictamen, éste no sustituirá al primero pero se estimará conjuntamente con él, excepto cuando prospere objeción por error grave” tal como lo dispone el artículo 241 del C. P. C. 16.2.6. LA INSPECCIÓN JUDICIAL

La prueba de la inspección judiciales un medio probatorio que está instituido para la vericación o el esclarecimiento de hechos materia del proceso mediante el examen judicial de personas, lugares, cosas o documentos y puede practicarse a solicitud de parte o por decreto ocioso del juez. El destacado tratadista Jairo PARRA QUIJANO239, dene éste medio de prueba así:

239

PARRA QUIJANO, Jairo, Ob. cit., p. 339.

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“es la precepción misma del hecho a probar por el juez, llamada “inspección”, “acceso”, “reconocimiento” o “comprobación judicial”.

El mismo autor al referirse a la actividad que debe desplegar el juez cuando se trata de ésta prueba, anota: “Es una prueba directa en la que hay predominio de la percepción, el juez sus propios sentidospues en laaunque apreciación de exagerado, los hechos en eldebe más emplear amplio sentido del vocablo, parezca debe hacerlo, verbigracia, con el olfato, si es necesario. En esa Actividad, y según sea el objeto de la inspección, se empleará como ya se dijo, cualquiera de los órganos de los sentidos, tanto los llamados superiores como los inferiores”.

El Artículo 55 del C. P. del T. y la S. S., dispone cuando es procedente la inspección judicial, en los siguientes términos: Artículo 55 . Diligencia de inspección judicial. “Cuando se presenten graves y fundados motivos o para aclarar hechos dudosos, el Juez podrá decretar inspección judicial, siempre que tal diligencia pueda cumplirse sin grave daño para las partes o los terceros, y sin obligarlos a violar secretos profesionales, comerciales o artísticos.

Para lograr la vericación de la prueba el Juez podrá valerse de los apremios legales”. El artículo 245 del C. P. C. establece que en la solicitud de la prueba debe expresarse “con claridad y precisión los puntos sobre los cuales ha de versar y si pretende que se practique con intervención de peritos, caso en el cual, formulará en el mismo acto el cuestionario que aquellos deben absolver…”

En cuanto a la práctica de la inspección judicial, está regulada por el artículo 246 del C. P. C., modicado por el artículo 1, numeral 114 del Decreto 2282 de 1989. El texto de esta norma es el siguiente: Artículo 246 . Práctica de la inspección. 1. La diligencia se iniciará en el despacho del juez y se practicará con las partes que concurran y los peritos, si se hubiere ordenado su intervención, caso en el cual se aplicará lo dispuesto sobre este medio de prueba; cuando la parte que la pidió no comparece, el juez podrá practicarla si le fuere posible y lo considera conveniente. 2. En la diligencia el juez procederá al examen y reconocimiento de que se trate, y si fuere el caso oirá a los peritos sobre las cuestiones materia del dictamen, las que podrá ampliar de ocio o a petición de parte. Si alguna de las partes impide u obstaculiza la práctica de la inspección, el juez dejará testimonio de ello en el acta y le impondrá multa de cinco a diez salarios mínimos mensuales, y apreciará tal conducta como indicio en contra de aquélla.

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3. Durante la inspección podrá el juez, de ocio o a petición de parte, recibir documentos y declaraciones de testigos, siempre que unos y otros se reeran a los hechos objeto de la misma. 4. El juez podrá ordenar que se hagan planos, calcos, reproducciones, experimentos, grabaciones mecánicas, copiasfotográcas, cinematográcas o de otra índole, si dispone de medios para ello, y que durante la diligencia se proceda a la reconstrucción de hechos o sucesos, para vericar el modo como se realizaron, y tomar cualquiera otra medida que considere útil para el esclarecimiento de los hechos. 5. Cuando se trate de inspección de personas, podrá el juez ordenar exámenes radiológicos, hematológicos, bacteriológicos o de otra naturaleza, respetando la dignidad e integridad de aquéllas. La renuencia de las partes a permitir estos exámenes será apreciada como indicio en su contra. 6. Podrá igualmente el juez decretar el dictamen pericial de uno o dos especialistas, si los peritos que lo acompañan no fueren expertos en la respectiva materia, o si la inspección se practica sin peritos y considera indispensable su dictamen sobre hechos cientícos, técnicos o artísticos que durante ella hayan sido examinados. 7. Concluida o suspendida la inspección, se redactará y rmará el acta como lo dispone el artículo 109, en la cual se especicarán las personas, cosas o hechos examinados, los resultados de lo percibido por el juez, las constancias que las partes quieran dejar y que el juez estime pertinentes, el dictamen de los peritos, si fuere el caso, y los demás pormenores de su realización. El acta será rmada por quienes hayan intervenido en la diligencia. Las declaraciones de testigos se suscribirán a medida que se reciban, si es posible. 8. Igualmente el juez, de ocioo a solicitud del interesado, podrá interrogar a las partes presentes en la diligencia, sobre hechos relacionados con ésta”.

La norma transcrita podrá aplicarse al proceso laboral o de seguridad social en lo que resulte pertinente, pero respecto de los numerales que hemos dejado subrayados, como quiera que existe norma especial en el procedimiento del trabajo y la seguridad social, no podrá dárseles aplicación. Lo anterior, en razón de que los artículos 56 y 57 del C. P. del T. y la S. S. establecen de manera expresa las consecuencias que se producen en el caso de la renuencia de la parte que debe facilitar la inspección y en el evento en que la inspección no se llevare a efecto por renuencia injusticada de un tercero, respectivamente. En el primer caso, la consecuencia es más gravosa puesto que “se tendrán como probados en su contra los hechos que la otra parte se proponía demostrar en los casos que sea admisible la de confesión…” si no de fuere o “pago admisible la en prueba de confesión, se prueba le condenará sin más al una multa equivalente hasta de cinco salarios mínimos mensuales vigentes a favor del Consejo Superior de la Judicatura. En el segundo evento, la consecuencia

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para el tercero que obstruye la práctica de la diligencia, es una multa de tres salarios mínimos legales mensuales vigentes, que se le impondrá por el juez de manera sumaria. Con relación de la prueba del dictamen pericial, deberá ajustarse a lo previsto en el procedimiento del trabajo y la seguridad social para el decreto de su práctica,cuando que como ya lo expresamos es bastante restringida y solo deberá decretarse resulte absolutamente imprescindible. Y con respecto a los testigos que declaren dentro de la inspección en relación con los hechos que se pretenden demostrar con ella, si se graba la diligencia, no se deberá transcribir el testimonio en el acta. El acta de la diligencia de conformidad con lo previsto por el artículo 46 del C. P. del T. y la S. S., modicado por el artículo 6 de la Ley 1149 de 2007, deberá efectuarse siguiendo las reglas que determina dicha disposición, así: Las audiencias serán grabadascon los medios técnicos que ofrezcan delidad y seguridad de registro, los cuales deberán ser proporcionados por el Estado, o excepcionalmente, con los que las partes suministren. Si la audiencia es grabada, se consignará en el acta el nombre de las personas que intervin ieron como partes, apoderados, testigos y auxi liares de la justicia. El acta será rmada por el juez y el secretarioy de ella hará parte el formato de control de asistencia de quienes intervinieron.

Cualquier interesado podrá solicitar una copia de las grabaciones o del acta y para su obtención deberá proporcionar los medios necesarios para ello. . Las En ningún caso se hará la reproducción escrita de las grabaciones grabaciones se incorporarán al expediente. Cuando la inspección judicial haya de realizarse sobre cosas muebles o documentos que se hallen en poder de la parte contraria o de terceros, deben observarse las reglas sobre exhibición (artículo 247 del C. P. C.). 16.2.7. LOS INDICIOS

La normatividad procesal civil no dene el indicio. Luis MUÑOZ SABATE240, dice que el indicio “es un hecho del cual se inere otro desconocido”.

240

Citado por PARRA QUIJANO, Jairo, Ob. cit., p. 377.

CAPÍTULO XVI. DE LAS PRUEBAS

255

El tratadista Jairo PARRA Q UIJANO241, se reere a los elementos del indicio de la siguiente manera: “Elementos del Indicio. Enunciación: 1. Un hecho conocido o indicador 2. Un hecho desconocido, que se pretende demostrar 3. Una inferencia lógica, por medio de la cual, partiendo del hecho conocido, se logre certeza o probabilidad, deducir el hecho que pretendíamos conocer”. 1. El hecho conocido o indicador, debe estar plenamente probado en el proceso. Es obvio que si se toma como base de la indagación, de la búsqueda, un hecho, acontecimiento, o cosa, éstos aparezcan plenamente demostrados, a n de que la búsqueda del hecho desconocido resulte lógica y consecuente… 2. Debe existir una conexión entre el hecho indicador y el indicado, es decir, que aquél conduzca por inferencia, al conocimiento de éste. Si ello no es así, no puede hablarse de indicio. 3. Se establecer necesita una operación mental, hasta que partiendo del hecho conocido, logre el otro, desconocido el momento”.

El C. P. C. habla del indicio en tres disposiciones breves que se transcriben a continuación: “Artículo 248 . Requisitos de los indicios. Para que un hecho pueda considerarse como indicio, deberá estar debidamente probado en el proceso”. “Artículo 249 . La conducta de las partes como indicio. El juez podrá deducir indicios de la conducta procesal de las partes”. “Artículo 250. Apreciación de los indicios. El juez apreciará los indicios en conjunto, teniendo en consideración su gravedad, concordancia y convergencia y su relación con las demás pruebas que obren en el proceso”.

Con respecto al juramento, estimamos que en el procedimiento del trabajo y la seguridad social, no constituye un medio de prueba como si puede serlo en el procedimiento civil verbi gratia en el caso del juramento estimatorio. En el primero, el juramento es un requisito en algunos casos para la validez de ciertos actos procesales, como cuando se arma bajo juramento, que se entiende prestado con la presentación de la demanda, que se ignoran el domicilio y la dirección del demandado, o cuando se debe prestar en la denuncia de bienes del proceso ejecutivo, o antes de la declaración de un testigo.

241

PARRA QUIJANO, Jairo, Ob. cit., p. 339.

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256

Las presunciones, tampoco se mencionan, puesto que antes que constituir un medio probatorio, relevan de prueba a la parte que las invoca. Es de anotar que las presunciones legales admiten prueba en contrario y pueden ser desvirtuadas por otros medios probatorios. Hay en las presunciones un hecho antecedente otro hecho consecuente, que ja la ley. La ley tiene por probado el hecho consecuente si aparece demostrado el antecedente. Con respecto a las presunciones el artículo 176, consagra lo siguiente: “Artículo 176. Presunciones establecidas por la ley. Las presunciones establecidas por la ley serán procedentes, siempre que los hechos en que se funden estén debidamente probados. El hecho legalmente presumido se tendrá por cierto, pero admitirá prueba en contrario cuando la ley lo autorice”.

16.3.

FUNDAMENTO DE LA PRUEBA

Con respecto al establecimiento de los medios de prueba, anota el tratadista Luis ALZATE NOREÑA242 (Pruebas judiciales, Editorial A B C, Bogotá 1944, p. 60), lo siguiente: “Para el establecimiento de los medios de prueba, el legislador atiende al criterio universal de los modos como el hombre puede obtener o adquirir en juicio la certeza; los ja, pues, fundándose en la manera general de ser la naturaleza humana, y en la constancia de las leyes físicas, según los métodos de investigación cientíca e histórica, y sobre las bases del proceso lógico. De manera que los medios de prueba establecidos en la ley se fundamentan en todas las fuentes de la naturaleza”.

El fundamento de la prueba como bien lo dice el profesor Miguel Gerardo SALAZAR 243 “Es el interés público o social, que induce al legislador a establecer los medios de prueba y, en consecuencia, no queda al arbitrio del juez ni de las partes en litigio, señalar los medios probatorios, en cada caso particular y concreto”.

Signica lo anterior que quienes se vean abocados a iniciar un proceso como demandantes o a concurrir a él como demandados, tienen la certeza que de los medios probatorios establecidos por el legislador son ecaces para demostrar los hechos en los que sustentan sus pretensiones o sus excepciones.

242

243

Citado por SALAZAR. Miguel Gerardo. Curso de Derecho Procesal del Trabajo, Tercera Edición, Librería Jurídicas Wilches, Bogotá, 1984, p. 376. SALAZAR . Miguel Gerardo. Curso de Derecho Procesal del Trabajo, Tercera Edición, Librería Jurídicas Wilches, Bogotá, 1984, p. 375.

CAPÍTULO XVI. DE LAS PRUEBAS

16.4.

257

OBJETO DE LA PRUEBA

El objeto de la prueba es un aspecto muy importante a tener en cuenta en la oportunidad procesal para solicitar o presentar los medios de prueba que se pretenden hacer valer, para demostrar los hechos, sea que se actúe como demandante o como demandado. El objeto de la prueba son los hechos. Por ello es muy importante indicar el objeto de la prueba, es decir, indicar con precisión cuales hechos se pretenden demostrar con cada uno de los medios de prueba relacionados. No tiene sentido que se soliciten pruebas en abstracto. Cada medio de prueba en particular debe estar destinado a probar uno o más hechos. Por lo tanto es necesario determinar con precisión el objeto de la prueba en la demanda o en la contestación, aspecto que puede resultar de gran utilidad al momento de practicar las pruebas, tanto para las partes, como para el juez. Sin embargo, hay ocasiones excepcionales en que no se requiere probar hechos, es decir, que no son necesarias las pruebas, porque las cuestiones debatidas son de puro derecho. Es posible que en un proceso se hayan solicitado varios medios probatorios cuyo objeto sea establecer la ocurrencia de un mismo hecho. 16.5.

EL FIN DE LA PRUEBA

El n de la prueba es logra r la convicción del juez, acerca de que los hechos se sucedieron tal y como fueron planteados, por quien solicitó la prueba. Otros consideran que el n primordial de la prueba es encontrar la verdad. 244

Al respecto la Corte Suprema ha dicho:

“El n de la prueba es, entonces, llevar a la inteligencia del juzgador la convección suciente para que pueda decidir con certeza sobre el asunto materia del proceso, como se inere de lo preceptuado por los artículos 174 y 177 del c. de P. C…”.

16.6.

LA CARGA DE LA PRUEBA

Cuando en el derecho procesal se habla de cargas, no se trata de deberes u obligaciones a cargo de las partes sino de responsabilidades que deben asumir, para actuar cuando lo estimen necesario realizando determinados 244

MORALES MOLINA, Hernando. Curso de Derecho Procesal Civil, Parte General, Novena Edición, Editorial A B C, Bogotá, 1985, pp. 202 y 203.

258

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actos procesales, para así evitar consecuencias adversas que pueden derivarse de su no realización. El profesor Hernando MORALES MOLINA245 con relación al tema expresa lo siguiente: “Las cargas procesales pueden compararse hasta cierto punto con las obligaciones que nacen de los actos jurídicos, y consisten en la necesidad de obrar para evitar perjuicio procesal. En el derecho procesal en principio no existen obligaciones sino cargas. Presentar la demanda, probar, alegar, comparecer, contestar, formular la demanda de casación, pagar expensas para la apelación devolutiva…, son simplemente cargas. Esto sin perjuicio de los deberes de conducta en todo proceso. Desde el punto riguroso procesal, las partes no están obligadas a nada en el proceso. Para que se surtan ciertas situaciones procesales, el Estado exige que las partes ejecuten determinados actos para que sus órganos obren. A las partes se les deja realizarlos o no en su interés, esto es, emplear a su arbitrio los medios de ataque y de defensa en su propio benecio.

El mismo autor más adelante agrega: “En suma: La carga implica un imperativo del interés propio de la parte, al paso que la obligación es un vínculo impuesto por el interés ajeno; en otros términos: La norma jurídica o bien indica una conducta que debe observarse por el interesado en su propio interés, si quiere conseguir un n de otra manera no aprovechable (cargas) o bien una conducta en interés ajeno, generalmente bajo pena de sanción (obligación).

Con respecto a la carga de la prueba, el destacado tratadista Jairo PARRA QUIJANO246 da la siguiente noción: “La carga de la prueba, consiste en una regla que le crea a las partes una autorresponsabilidad, para que acrediten los hechos que les sirven de supuesto a las normas jurídicas cuya aplicación reclaman y que, además, le indica al juez como debe fallar cuando no aparecen probados tales hechos. Utilizamos la palabra autorresponsabilidad, para signicar que no es la carga una obligación ni un deber, por no existir sujeto o entidad legitimada para exige su cumplimiento. La persona que soporta la carga no es libre, por cuanto tiene necesidad de probar los hechos para no perder el proceso y sufrir las consecuencias de tal menoscabo.

245

246

Corte Suprema de Justicia, Sala Civil. Sentencia de 29 de julio de 1980, citada por Jairo Parra Quijano en Tratado de la Prueba Judicial- Jurisprudencia, Tomo I, Vol. I, Ediciones Librería del profesional, Bogotá, 1982, p. 32. PARRA QUIJANO, Jairo, Ob. cit., p. 47.

CAPÍTULO XVI. DE LAS PRUEBAS

259

Si bien existe una autorresponsabilidad en la carga de la prueba, en caso de que el hecho aparezca acreditado en el proceso por actividad distinta de la parte interesada, en virtud del principio de adquisición de la prueba, se tendrá por demostrado. Esa autorresponsabilidad genera como ya hemos visto, un estado de no libertad, cuyo fundamento se encuentra en la necesidad de probar; pero cuando el juez, con el decreto ocioso de pruebas y su práctica, puede lograr la demostración del hecho y con ello libera a la parte…”

El C. P. C. regula el tema de la carga de la prueba en el artículo 177, cuyo texto dice: “Artículo 177 . Carga de la prueba . Incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen. Los hechos notorios y las armaciones o negaciones indenidas no requieren prueba”.

Si las partes descuidan el aspecto probatorio y dejan de desplegar la actividad que de ellas se requiere para el diligenciamiento, comoverbi gratia interrogar a los testigos sobrelos hechos que les corresponde demostrar o contrainterrogar a los testigos de la contraparte, etc., de seguro deberán afrontar las consecuencias adversas. Puede suceder que en la demanda o en la contestación, se haya realizado una muy buena solicitud de pruebas, pero si las partes descuidan el aspecto probatorio y no están pendientes y preparadas para la práctica de ellas, pueden fracasar en el proceso, pues la actividad de los interesados en el diligenciamiento de las pruebas es absolutamente importante. Si el juez debe presenciar la práctica de las pruebas en virtud del principio de inmediación, la presencia de las partes sí que resulta para el buen las pruebas solicitadas, así como tambiénimprescindible para la contradicción de lassuceso de la de contraparte. 16.7.

RECHAZO DE PRUEBAS

De conformidad con lo que dispone el artículo 53 del C. P. del T. y la S. S., modicado por el artículo 8 de la Ley 1149 de 2007, El “ juez podrá, en decisión motivada, rechazar la práctica de pruebas y diligencias inconducentes o superuas en relación con el objeto del pleito”.

Para tal efecto, deberá tener en cuenta la conducencia, la pertinencia y la utilidad de la prueba. La pertinencia hace relación a la correspondencia que debe existir entre los hechos que se pretenden demostrar con el tema del proceso.

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260

La conducencia es la idoneidad que tiene una prueba para demostrar un determinado hecho, es decir que la prueba es legalmente ecaz para demostrarlo, como por ejemplo el documento escrito de un contrato a término jo, para demostrar la existencia de éste. La utilidad, apunta a que el medio probatorio realmente contribuya a edicar la convicción del juez. 16.8.

DECRETO OFICIOSO DE PRUEBAS

El juez –en aplicación de principio inquisitivo– tiene amplias facultades para decretar pruebas de manera ociosa. Así lo dispone el artículo 54 del C. P. del T. y la S. S., cuyo tenor es el siguiente: “Artículo 54 . Pruebas de ocio. Además de las pruebas pedidas, el Juez podrá ordenar a costa de una de las partes, o de ambas, según a quien o a quienes aproveche, la práctica de todas aquellas que a su juicio sean indispensables para el completo esclarecimiento de los hechos controvertidos”.

Resulta necesario señalar que la norma transcrita tiene una muy deciente redacción que lamentablemente no ha sido corregida por el legislador. El juez no puede ordenar pruebas con la intención de favorecer a una cualquiera de las partes –como parece sugerirlo la norma transcrita–, porque estaría violando el principio de imparcialidad. Al decretar las pruebas que considere necesarias para el esclarecimiento de la verdad, independientemente de que dichas pruebas resulten beneciando o aprovechando a una de las partes, el juez debe disponer que ambas sufraguen sus costos. El provecho que de la prueba ociosa pueda derivarse a favor de cualquiera de las partes solamente se sabrá cuando se expida el correspondiente fallo. 16.9.

LIBRE FORMACIÓN DEL CONVENCIMIENTO

Históricamente no han existido sino dos sistemas de valoración de los medios de prueba. El de la tarifa legal, afortunadamente proscrito de nuestra legislación procesal en general y el de la libre formación del convencimiento, introducido por el Código Procesal del Trabajo en el año 1948, que en aquella época resultaba muy novedoso. La libre formación del convencimiento, se considera equivalente a la sana crítica y a la persuasión racional y es absolutamente contrario al sistema de la tarifa legal de la prueba, que muchas veces llevaba al juez a encontrar una “verdad formal”, distinta de la verdad real que le indicaba su fuero interno. Es diferente al íntimo convencimiento , que tenía lugar en el proceso penal, cuando intervenían los jurados de conciencia, quienes debían emitir

CAPÍTULO XVI. DE LAS PRUEBAS

261

su veredicto siguiendo los mandatos de su fuero interno, pero que no debían explicar cómo habían edicado su convicción. El entonces denominado Código Procesal del Trabajo consagró por primera vez en Colombia, en 1948, el sistema de la libre formación del convencimiento en el artículo 61, cuando expreso: “Artículo 61 . Libre formación del convencimiento. El Juez no estará sujeto a la tarifa legal de pruebas y por lo tanto formará libremente su convencimiento, inspirándose en los principios cientícos que informan la crítica de la prueba y atendiendo a las circunstancias relevantes del pleito y a la conducta procesal observada por las partes. Sin embargo, cuando la ley exija determinada solemnidad ad substantiam actus, no se podrá admitir su prueba por otro medio.

En todo caso, en la parte motiva de la sentencia el juez indicará los hechos y circunst ancias que causaron su convencimiento”. (Negrillas fuera del texto).

Se trata de un sistema que le otorga al juez libertad para valorar las pruebas, máximas la experiencia, atendiendo reglasracional de la lógica y a las mediante una las proceso que formal le permite edicar su de convencimiento después de analizar todas las pruebas válidamente aportadas al proceso. Dichas pruebas de conformidad con el artículo 51 del C. P. del T. y la S. S., son los medios admitidos por la ley, que están consagrados y regulador por el C. P. C. Y aún cuando existe esa libertad para la valoración de la prueba y la formación del convencimiento, el juez tiene limitaciones que se imponen por la ley, concretamente por dos disposiciones del C. P. C, que resultan aplicables al procedimiento del trabajo y la seguridad social, Ellas son: El artículo 187, que dispone: “Las pruebas deben ser apreciada s en su conjunto, de acuerdo con las reglas de la sana crítica , sin perjuicio de las solemnidades prescritas

en ley sustancial para laElexistencia y validez de ciertos actos” y elelartículo 254laibídem, que consagra: juez expondrá siempre razonadamente mérito que le asigne a cada prueba”.

La Corte Suprema de Justicia247, se ha pronunciado con respecto a ésta regla técnica de la siguiente manera: “Libre formación del convencimiento. Son los jueces quienes están llamados a decir el porqué un determinado elemento de juicio les permitió formarse de una cierta manera y no de otra el convencimiento de cómo se dieron los hechos del proceso; y de manera especial y ello en virtud del principio de la i nmediación, el Juez di rectamente práctica la prueba”. (Negrillas fuera del texto).

247

Corte Suprema de Justicia, Sentencia 30705 de 1994. Rad. 6517, Magistrado Ponente Rafael Méndez.

262

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Lo anterior supone una gran cercanía entre las reglas técnicas de la libre formación del convencimiento y de la inmediación. El respetado tratadista Jairo PARRA QUIJANO248, de manera muy atinada señala tres ventajas del sistema de la libre formación del convencimiento también denominado de la libre convicción, de las cuales citamos las dos primeras, toda vez que la tercera se reere a la declaratoria de contraevidencia del veredicto del jurado de conciencia, institución que no existe en la actualidad. Dichas ventajas son: “1.- La crítica razonada de las pruebas la debe hacer el juez, lo que signica que no se trata de consagrar la arbitrariedad, sino de obligarlo al empleo de las reglas de la experiencia, de la lógica, de la historia, de la sicología, de la sociología, de la imaginación (la que también tiene sus reglas para el caso del juzgador), para que en cada proceso administre justicia con más acierto, ya que valorará la prueba de acuerdo con lo dicho y para cada caso concreto. 2.- El juez debe explicar, en la parte motiva, los razonamientos que hace sobre la prueba para cumplir con los principios de contradicción y debida defensa”.

El mismo destacado tratadista agrega: “No abrigamos duda alguna sobre que el mejor sistema de valorar la prueba es el de la libre convicción, por las razones que ya se adujeron; pero además, el juez cuando administra justicia con ese sistema adquiere toda la dimensión que debe tener el juzgador cuando tiene un respaldo intelectual y moral que le permite sentir, esto es, dictar sentencia de acuerdo con lo probado en el proceso…”

Como bien anota el tratadista Miguel Gerardo

SALAZAR 249, “la libre

apreciación de la prueba no rige por excepción, “cuando la ley exija determinada solemnidadad sustancian actus”, ya que en ese caso, no se podrá admitir su prueba por otro medio” como lo dice el artículo 61…” Agregamos

nosotros, que si el juez desconociendo ésta norma admitiere la prueba por otro medio estaría incurriendo en el denominado error de derecho.

248 249

PARRA QUIJANO, Ob. cit., p. 43. SALAZAR , Miguel Gerardo, Ob. cit., p. 411.

CAPÍTULO XVII

DE LOS MEDIOS DE IMPUGNACIÓN Y DEL GRADO JURISDICCIONAL DE CONSULTA

17.1.

GENERALIDADES

Al decir del Maestro EduardoCOUTURE250 “Recurso quiere decir literalmente un regreso al punto de partida. Es un re-correr de nuevo, el camino ya hecho”. 251

Casi deenmanera connotados tratadistas del Derecho de procesal coinciden armargeneral, que el riesgo de error en la administración justicia, –inherente a todos los juicios humanos– es lo que justica de la existencia del derecho de impugnación. Los recursos son medios de impugnación de providencias judiciales instituidos por la ley (en nuestro caso por el Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social). Por regla general constituyen un acto procesal de parte de carácter dispositivo, al tiempo que una carga procesal, entendiendo por ésta no una obligación o un deber, sino la responsabilidad que deben asumir las partes en el proceso. No obstante lo anterior, las resoluciones judiciales (autos y sentencias) también pueden ser impugnadas por terceros habilitados para intervenir en el proceso, verbi gratia, el Ministerio Público.

CARNELUTTI, Francesco. Como se hace un proceso. Ediciones Jurídicas Europa América. Buenos Aires. 1959. p. 164.LÓPEZ BLANCO, Hernán Fabio. Instituciones de Derecho Procesal Civil Colombiano. Parte General. Tercera Edición. Editorial Temis. Bogotá, p. 385.ROJAS GÓMEZ, Miguel Enrique. Introducción a la teoría del Proceso. Universidad Externado de Colombia. Bogotá. 1997, p. 147.El proceso civil colombiano. Universidad Externado de Colombia, Primera Edición. Bogotá. 1999, p. 239. MORALES MOLINA, Hernando. Curso de Derecho Procesal Civil. Parte General. Editorial A B C. Novena Edición. 1985. Bogotá, p. 564. 251 COUTURE , Eduardo J. Fundamentos del derecho procesal civil. Ediciones de Palma. Tercera Edición (póstuma) Buenos Aires 1981, p. 340. 250

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264

Con los recursos se busca evitar que una providencia contraria al orden jurídico por un error del Juez que la dictó, se haga efectiva. Los errores pueden ser de dos clases: La violación del procedimiento, que consiste en la desviación o apart amiento de los medios señalados por el derecho procesal, que tiene ocurrencia cuando el juez comete una irregularidad en el proceso incurriendo así en el llamado error in procedendo, y las faltas de fondo que se derivan de la equivocación del juez al apreciar el mérito del derecho sustancial (aplicación por el juez de una ley inaplicable, en no aplicar la ley aplicable o en interpretar equivocadamente la ley aplicable), que se denomina error in judicando .

Como bien lo expresa el profesor Miguel Enrique ROJAS “La juridicidad de las providencias judiciales, puede cuestionarse desde diversos ángulos; la providencia puede ser errada por su inoportunidad, por omitir pronunciamientos acerca de aspectos que debía incluir, por resolver sobre los que no corresponde 252 . o por contener pronunciamientos contrarios al orden jurídico” 17.2.

FINALIDAD

Las providencias judiciales de carácter decisorio (autos interlocutorios y sentencias) pueden afectar los intereses de las partes. Es por ello que la interposición de los recursos busca que se enmienden los errores para así evitar el perjuicio, el agravio o la lesióna los derechos de éstas. Los recursos o medios de impugnación son una vía para que las providencias que son objeto de ellos se enmienden, se aclaren, modiquen o revoquen. Puede suceder que el impugnante carezca de la razón, aspecto éste que solamente se dilucidará, cuando termine el correspondiente trámite del recurso, el,justiciable puesto que laMiguel parte que lo interpone –denominación que utiliza el tratadista Enrique ROJASo–253 puede estar equivocada. Pero como es apenas obvio, este aspecto solamente podrá denirse cuando se desate el recurso interpuesto.

Por regla general, los recursos consagrados en el Procedimiento del Trabajo y la Seguridad Social deben sustentarse, es decir que quien interpone un recurso, debe además de poner de presente los yerros en que haya incurrido el juez y de indicar las razones de su inconformidad, que no son otra cosa que la fundamentación del recurso.

252

253

ROJAS GÓMEZ, Miguel Enrique.El Proceso Civil Colombiano, Universidad Externado de Colombia, Primera Edición, Bogotá, 1999, p. 238. ROJAS GÓMEZ, Miguel Enrique. Ibídem, p. 341.

CAPÍTULO XVII. DE LOS MEDIOS DE IMPUGNACIÒN Y DEL GRADO JURISDICCIONAL DE CONSULTA

17.3.

265

NO RECURRIBILIDAD DE LOS AUTOS DE SUSTANCIACIÓN

Por expresa disposición del artículo 64 del C.P. del T. y la S.S., contra los autos de sustanciación no se admitirá de recurso alguno, pero el juez podrá modicarlos o revocarlos de ocio en cualquier estado del proceso. Quiere decir lo anterior que los contra autos de mero trámite que dicte el juez no procede de recurso alguno. directamente por el Esta juez.clase de autos pueden ser modicados o revocados 17.4.

DE LOS REQUISITOS O PRESUPUESTOS PARA EL TRÁMITE DE LOS RECURSOS

De acuerdo con el autorizado concepto del tratadista Hernán Fabio LÓPEZ BLANCO254, para que la impugnación sea tramitada, deben cumplirse ciertos requisitos, a saber: Que se interponga por quien tenga capacidad para hacerlo, que se presente oportunamente y que sea procedente. El profesor Miguel Enrique ROJAS255, reconocido estudioso del derecho procesal, introduce un presupuesto adicional –que estimamos pertinente– y se reere al cumplimiento u observancia de las cargas procesales impuestas. Del cumplimiento de dichos requisitos dependerá que pueda iniciarse el trámite de la impugnación o que sobrevenga la declaración de desierto del recurso, cuando dicho trámite ya se había iniciado. Estudiaremos a continuación dichos requisitos: a) Capacidad. Es la aptitud legal para interponer el recurso de que se trate.

La persona que interpone el recurso debe estar habilitada legalmente para tal efecto. Algunos tratadistas la denominan legitimación256 que dice relación al interés para recurrir, que tiene la persona que ha sido agraviada o perjudicada con la providencia materia delrecurso. Para que un sujeto procesal se encuentre legitimado para interponer un recurso es necesario que tenga relación con el asunto sobre el cual se resuelve en la providencia y que esta afecte sus intereses. No será del caso impugnar una providencia que no perjudique a alguna de las partes, pues en tal evento, no existiría interés para recurrirla. El perjuicio debe ser real y concreto cualquiera que sea su índole (material o moral), con respecto al asunto objeto de la providencia.

254

255 256

LÓPEZ BLANCO, Hernán Fabio.Instituciones de Derecho Procesal Civil. Editorial Temis. Tercera Edición. Bogotá 1983, p. 386. ROJAS GÓMEZ, Miguel Enrique. Ob. cit., p. 242. Entre ellos Miguel Enrique Rojas.

266

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Por lo dicho, no resulta viable interponer un recurso contra providencia favorable, puesto que se carecería del interés. Como lo explica el profesor Hernando MORALES MOLINA257, siguiendo la tesis del Tribunal Superior de Bogotá, tampoco resulta procedente proponer recurso contra providencia futura, por cuanto aún no hay materia sobre la cual recaiga y no se conoce el sentido de la misma258. La capacidad o legitimación . Por regla general supone que quien impugna una providencia tenga el ius postulandi, salvo cuando la ley permita litigar en causa propia, en cuyo caso la interposición del recurso será perfectamente válida. Entonces, el impugnante debe tenercapacidad procesal. Valga señalar que en casos excepcionales, terceros intervinientes en un proceso, tendrían la posibilidad de recurrir providencias en las que tengan interés y cuando quiera que ellas les causen un perjuicio. Verbi gratia el caso de un perito que impugna la providencia que le ja sus honorarios como tal, porque los considera lesivos a sus intereses. b) Oportunidad del recurso. Constituye un desarrollo del principio de la

eventualidad y resulta imprescindible para viabilidad del recurso. En materia Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, la oportunidad varía según el medio de impugnación de que se trate y de la manera como se proera la providencia. Si la providencia se proere de viva voz en el curso de una audiencia, es decir oralmente, como quiera que se entiende noticada en estrados, la oportunidad para impugnarla es inmediatamente después de su pronunciamiento y debe proponerse y sustentarse oralmente. c) determina, Procedencia. El Código Procesal y la Seguridad Social según la providencia de del queTrabajo se trate (autos o sentencias) el

grado en que se producen (primera o segunda instancia) y el órgano judicial que las proera (juez unipersonal o colegiado) cuáles son los recursos o medios de impugnación que resultan adecuados. Contra una providencia no pueden interponerse todos los recursos a criterio del impugnante, sino solamente aquellos que la legislación procesal –del Trabajo y la Seguridad Social, en nuestro caso– de manera expresa determina. Como ya se indicó atrás, existen algunas providencias los autos de sustanciación o de mero trámite contra las que no procede ningún recurso. 257 258

MORALES MOLINA, Hernando. Curso de Derecho Procesal Civil. Editorial A B C. Bogotá 1985, p. 364. LÓPEZ BLANCO, Hernán Fabio. Ob. cit., p. 388.

CAPÍTULO XVII. DE LOS MEDIOS DE IMPUGNACIÒN Y DEL GRADO JURISDICCIONAL DE CONSULTA

267

d) Observancia de las cargas procesales. Según la índole del recurso, la

legislación procesal ha consagrado unas cargas que debe satisfacer quien impugna una providencia. Si dichas cargas no se cumplen, pueden dar al traste con el recurso, incluso cuando ya se ha iniciado su trámite. Uno de esos eventos se presenta en la apelación de autos, caso en el cual recurrente debe proveer lo necesario para la obtención de las copias dentro de los cinco días siguientes al auto que concedió el recurso. En caso contrario se declarará desierto (inciso penúltimo, artículo 65 del C.P. del T. y la S.S.). Otra carga es la Sust enta ción del recur so, que resulta obligatoria con respecto a todos los recursos consagrados en el Procedimiento del Trabajo y la Seguridad Social. Con relación al recurso de alzada o apelación, hasta la entrada en vigencia de la ley segunda de 1984 (artículo 2º), éste recurso –quizá el más importante en materia del Derecho Procesal del Trabajo y la seguridad Social– no requería de sustentación, pues bastaba escribir la palabra APELO para que se entrara al recurso.seEltrataba superior quien sesurtía el recurso, revisaba la tramitar actuaciónel cuando deante la apelación de autos o el expediente cuando se trataba de sentencias y si encontraba razones para modicar o revocar la providencia apelada lo hacía, sin mayores limitaciones. Actualmente al impugnante no le basta con manifestar su inconformidad con una providencia determinada, sino que debe señalar las razones o el porqué de esa inconformidad. La reposición por ejemplo debe ser sustentada por escrito si la providencia se noticó por estado y de manera oral cuando la providencia se notica en estrados durante el curso de una audiencia; el recurso extraordinario de casación en la demanda respectiva y de la misma manera el nuevo recurso de revisión. En la sustentación del recurso, el impugnante presenta sus argumentaciones con el n de que el juez que debe desatarlo, disponga de elementos sucientes para su estudio. 17.5.

CLASES DE RECURSOS

El Código Procesal del Trabajo y la Seguridad Social, en el artículo 62, consagra 7 clases de recursos a saber: – El de reposición. – El de apelación. – El de súplica.

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– El de casación. – El de queja. – El de revisión. – El de anulación. Los recursos mencionados –con excepción del de anulación– son oponibles contra providencias judiciales (autos y sentencias). El recurso de anulación se interpone contra laudos arbitrales, expedidos por tribunales de arbitramento voluntario u obligatorio. El tribunal de arbitramento voluntario decide conictos jurídicos o derecho, mientras que el tribunal de arbitramento obligatorio, resuelve conictos económicos o de intereses. En el capítulo correspondiente se estudiarán los efectos de éste recurso, los cuales son diferentes atendiendo a la clase de conicto de que se trate y a la naturaleza jurídica del tribunal que los decide. Los recursos consagrados por el artículo 62 del Código Procesal del Trabajo y la Seguridad Social, se clasican en ordinarios y extraordinarios . Con respecto a los primeros, los de mayor usanza, son más amplios en cuanto a las razones o motivos de inconformidad que pueden ser planteados, como sucede con el recurso de reposición, mientras que los segundos, solo tienen lugar cuando se tipican las causales que taxativamente señala la ley para su interposición, como ocurre con los recursos de casación y de revisión. Son recursos ordinarios los de reposición, apelación, súplica y queja y extraordinarios los de casación y revisión. También se clasican en horizontales cuando se resuelven en la misma instancia (reposición y de súplica) y verticales cuando se resuelven en una instancia superior (apelación y queja). 17.5.1. RECURSO DE REPOSICIÓN

Es el recurso que se interpone ante el mismo juez o magistrado que prorió el auto, con el n de que la revoque, reforme, adicione a aclare. Revocarlo, equivale a dejarlo sin efecto, reemplazándolo por otra decisión. Reformarlo, signica introducirle modicaciones a una parte de la providencia –normalmente la que fue impugnada– conservando la otra que no se impugnó. Adicionarlo, supone agregarle algo que no tenía la providencia recurrida. Aclararlo, como su nombre lo indica, es despejar una duda o contradicción que no permitía su cabal entendimiento. Busca el recurso de reposición que el mismo funcionario que expidió una providencia enmiende su propia decisión y produzca otra ajustada a derecho.

CAPÍTULO XVII. DE LOS MEDIOS DE IMPUGNACIÒN Y DEL GRADO JURISDICCIONAL DE CONSULTA

269

Éste recurso solo es viable contra providencias interlocutorias de conformidad con lo dispuesto por el artículo 63 del C. P. del T .y la S. S., (proferidas por los jueces laborales o civiles del circuito), pues la expresa prohibición contenida en el artículo 64 ibídem, excluye la posibilidad de recurrir autos de sustanciación o trámite, como si puede ocurrir en el procedimiento civil. Con relación al término para interponer el recurso, se presentan dos eventos: El primero, cuando el auto se dicta en el curso de una audiencia y queda noticado en estrados, caso en el cual el impugnante debe interponerlo oralmente de manera inmediata y el juez deberá resolverlo en la misma audiencia, para cuyo efecto podrá el juez decretar un receso de media hora. El segundo, cuando el auto se dictó por fuera de audiencia y se notica por esta do, el recurso se debe interponer por escrito dentro de los dos días siguientes a su noticación y deberá decidirse por el juez a más tardar tres días después (artículo 63 del C. P. del T. y la S. S.). Este recurso, como quedó dicho atrás, debe sustentarse, para lo cual el . impugnante habrá de explicar las razones o motivos de su inconformidad e indicar la nalidad que pretende. Si no se hace la sustentación del recurso, el juez no está obligado a resolverlo. Aun cuando no aparece legalmente consagrada la obligación de sustentar este recurso, resulta apenas lógico que el impugnante ponga de presente al juez los errores de que adolece la providencia recurrida y los alcances del recurso, para que el juez tenga elementos para la decisión del mismo. Dicha decisión deberá estar debidamente motivada. Es importante anotar que el auto que decide la reposición no es susceptible de recurso alguno259. No se comparte el concepto de algunos tratadistas260 consideran que contra el auto que decide la reposición, puede interponerse el recurso de apelación cuando el nuevo auto contenga puntos no decididos en el anterior, por aquella parte que no recurrió. La razón estriba en que el artículo 53 del C. de P. del T. y la S. S. modicado por el artículo 29 de la Ley 712 de 2001, estableció taxativamente los autos que pueden ser apelables y dentro de éstos no aparece mencionado el auto que decide acerca del recurso de la reposición. 17.5.2. RECURSO DE APELACIÓN

Es el recurso más importante de los medios judiciales para la impugnación de las decisiones judiciales. Se puede interponer contra los autos interlocutorios 259

260

A menos que seEstos reera a aspectos quedeben no fueron objeto decisión,de enlacuyo caso podría interponerse un nuevo recurso. puntos nuevos estar la partede resolutiva providencia recurrida. OBANDO G ARRIDO , José María. Derecho Procesal Laboral. Cuarta Edición. Ediciones Doctrina y Ley. Bogotá. 2003. p. 349.DIAZ DAZA, Víctor Julio.Nuevo Curso de Derecho Procesal del Trabajo y la Seguridad Social. Ediciones Uninorte. Barranquilla. 2002, p. 123.

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que dicta el a quo que taxativamente ha señalado el legislador y contra las sentencias de primera instancia. Este recurso está en directa relación con el principio de las dos instancias también denominado doble grado de competencia funcional porque es el juez de otra instancia (ad quem) y superior jerárquico del de primera instancia (a quo) quien debe decidir con respecto a la impugnación que ha presentado una de las partes. Este principio constituye una garantía para los asociados. Por ésta vía el superior –quien se considera más idóneo por su mayor formación y experiencia– puede corregir los errores del inferior. Con anterioridad a la expedición de la Ley 2ª de 1984 (artículo 4º) el recurso de apelación no requería para su viabilidad de sustentación alguna. Bastaba que quien recurría hiciera la manifestación mediante la utilización de la palabra apelo. En tal virtud, interpuesto oportunamente el juez superior debía tramitarlo, examinar todos los aspectos que considerara pertinentes, sin limitación alguna para decidirlo, salvo el respeto al principio de la reformatio in pejus, a favor del apelante único o de la parte favorecida con la consulta. A partir de la entrada en vigencia de la disposición citada, quien interponga el recurso de apelación deberá sustentarlo por escrito ante el juez que haya proferido la providencia (auto) correspondiente antes de que venza el término para resolver la petición de apelación. Si el recurrente dentro del término mencionado no sustenta su recurso, el juez –mediante auto que admite reposición– lo declarará desierto. Lo anterior sin perjuicio de que la parte pueda recurrir en queja. Es de anotar que no hay limitaciones en cuanto a las razones que puedan presentarse para sustentarlo, que pueden ser de muy distinta índole. 17.5.2.1. APELACIÓN DE AUTOS - AUTOS SUSCEPTIBLES DE APELACIÓN

A partir de entrada en vigencia de la Ley 712 de 2001 (artículo 65), son apelables los siguientes autos proferidos en primera instancia: 1.

El que rechace la demand a o su reforma y el que la dé por no contestada.

2.

El que rechace la representación de una de las partes o la intervención de terceros.

3.

El que decida sobre excepciones previas.

4.

El que niegue el decreto o la práctica de una prueba.

5.

El que deniegue el trámite de un incidente o el que lo decida.

6.

El que decida sobre nulidades procesales.

CAPÍTULO XVII. DE LOS MEDIOS DE IMPUGNACIÒN Y DEL GRADO JURISDICCIONAL DE CONSULTA

7. 8. 9. 10.

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El que decida sobre medidas cautelares. El que decida sobre el mandamiento de pago. El que resuelva las excepciones en el proceso ejecutivo. El que resuelva sobre la liquidación del crédito en el proceso ejecutivo.

11. agencias El que resuelva la objeción a la liquidación de las costas respecto de las en derecho. 12. Los demás que señale la ley. La mencionada disposición, cambió el panorama anterior, que permitía la apelación de todos los autos de carácternterlocutorio. i Hoy solamente pueden ser objeto del recurso de alzada aquellos que taxativamente menciona la norma. Con respecto al término para interponer el recurso, se presentan dos eventos: el primero, cuando el auto se dicta en el curso de una audiencia y se notica en estrados, caso en el cual el recurso se debe presentar oralmente en lamisma audiencia en que fue proferido y allí mismo se concederá si es procedente. El segundo, cuando la providencia dicta por fuera de audiencia y se notica por estado, en cuyo caso el recurso se puede presentar por escrito, dentro de los cinco días siguientes. En éste evento el Juez deberá resolver dentro de los dos días siguientes.

Aspecto importante a tener en cuenta cuando se interpone como principal el recurso de reposición y en subsidio el de apelación, es que ambos recursos deberán interponerse en la forma como quedó indicada, sea que la providencia se haya dictado en el curso de una audiencia o cuando se haya proferido por fuera de ella. En éste último caso, dentro de los dos días siguientes a su noticación por estado 17.5.2.2. APELACIÓN DE SENTENCIAS DE PRIMERA INSTANCIA

Las sentencias de primera instancia por regla general, son apelables en el efecto suspensivo, en el acto de la noticación mediante la sustentación oral estrictamente necesaria; interpuesto el recurso el juez lo concederá o denegará inmediatamente. No es apelable la sentencia de primera instancia cuando se ha acordado por las partes interponer el recurso de casación per saltum. Tampoco lo son las sentencias dictadas en procesos de mínima cuantía o de única instancia. 17.5.2.3. EFECTOS DE LA APELACIÓN

En tratándose de la apelación de autos, ésta se concederá en el efecto devolutivo enviando al superior copia de las piezas del proceso que fueren

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necesarias, salvo que la providencia recurrida impida la continuación del proceso o implique su terminación, caso en el cual se concederá en el efecto suspensivo. (inciso 2º del numeral 2 del artículo 65 del C. P. del T y la S . S., modicado por el artículo 29 de la Ley 712 de 2001). El efecto devolutivo no suspende la ejecución de la providencia impugnada durante la decisión del recurso, ni tampoco suspende funcional del inferior. El efecto suspensivo como su nombrelalocompetencia indica suspende la ejecutoriedad de la sentencia apelada durante su trámite y mientras no sea decidido el recurso e igualmente, durante ese mismo lapso, queda en suspenso la competencia funcional del inferior (a quo).

17.5.2.4.TRÁMITE DE LA APELACIÓN Cuando se haya concedido el recurso de apelación (contra autos), se remitirán las copias de la actuación a la sala laboral del tribunal superior que corresponda. Una vez llegado el asunto al tribunal se procede al reparto. Como es lógico, el magistrado ponente a quien le haya correspondido, estudiará si admite o no el recurso. Si lo admite, una vez ejecutoriado el respectivo auto, señalará fecha y hora para la audiencia. En dicha audiencia se oirán los alegatos de las partes y se resolverá el recurso (inciso 2º del artículo 82, modicado por el artículo 13 de la ley 1149 de 2007). Debe observarse aquí que el trámite –bajo la oralidad del procedimiento laboral que se ha querido impulsar con la expedición de nuevas normas– se hace más expedito. Aspecto novedoso,derivado de la norma antes mencionada, es que el superior jerárquico, debe admitir el recurso previa vericación de si fue bien concedido, como sucede en el procedimiento civil, lo que puede conducir a que lo declare inadmisible de conformidad con lo dispuesto por el artículo delAntes C. P. C., pordeellaartículo 1, numeral Decreto 2282 de 358 1989. de modicado la expedición ley 1149 de 2007,176 no del existía en el proceso del trabajo y la seguridad social esta gura, pues el magistrado a quien le correspondía el asunto, no calicaba el recurso, sino que simplemente corría traslado para que las partes formularan sus alegaciones y solicitaran pruebas y vencido ese término o practicadas las pruebas citaba a audiencia para proferir su fallo. En la segunda instancia (cuando se trata de apelación de sentencias), el artículo 82 del C. P. del T. y la S. S., modicado por el artículo 13 de la Ley 1149 de 2007, establece que una vez ejecutoriado el auto queadmite la apelación oellaartículo consulta, debe jar fecha para la práctica dedicha las pruebas a que reere 83 se ibídem, cuando haya lugar a ello. En audiencia sese oirán las alegaciones de las partes y se resolverá la apelación. Resulta necesario anotar que el artículo 15 ibídem, consagra un régimen de transición para los procesos

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que se hayan iniciado antes de la aplicación gradual de esta ley, los cuales se deben continuar tramitando bajo el régimen procesal anterior, es decir el contenido en la Ley 712 de 2001. Importante es resaltar que con la consagración de la regla técnica mal denominada principio de consonancia a que se reere el artículo 66B del C. P. del T. y la S. S., introducido por el artículo 35 de la ley 712 de 2001, “la sentencia de la segunda instancia, así como la decisión de los autos apelados, deberá estar en consonancia con las materias objeto del recurso de apelación”, lo que

signica que el juez tiene una limitación consistente en que por vía de apelación no puede revisar todo el expediente –como sucedía anteriormente– sino solamente aquellos aspectos mencionados en la impugnación. Por lo anterior no se comparte lo expresado por el profesor Hernando DEVIS 261

ECHANDÍA la transcripción de él haceen José María OBANDO del GARRIDO que estima, en aplicable al recursoque de apelación el Procedimiento Trabajo y

la Seguridad Social, cuando expresa: “En efecto, la apelación de la sentencia otorga al superior competencia sobre todo el proceso como fallador de instancia, y por lo mismo tiene la obligación de revisar el expediente en todos sus aspectos, para dictar la sentencia que resuelva el litigio”. Si bien ello era posible antes de la expedición de la Ley 712 de 2001, con la consagración de la regla técnica de consonancia esa posibilidad ha quedado absolutamente proscrita. Otra limitación para el juez de segunda instancia es el principio de la reformatio in pejus,en virtud de la cual el superior jerárquico no puede agravar

la situación del apelante único o de la parte favorecida con la consulta (Conc. Artículo 31 C. N.). Conviene advertir, tal como lo ha dicho la Jurisprudencia, que en materia del recurso de apelación, como quiera que el tema se encuentra tratado de manera completa en el Procedimiento del Trabajo y la Seguridad Social, no es posible dar aplicación a algunas instituciones del procedimiento civil, como por ejemplo la apelación adhesiva262. Es de destacar que cuando se interpone el recurso de casación, la Corte debe tomar en consideración –entre otros aspectos– la posición procesal adoptada 261

262

OBANDO G ARRIDO , José María. Derecho Procesal Laboral. Cuarta Edición. Ediciones Doctrina y Ley. Bogotá. 2003, p. 355. Sentencia de junio 16 de 1986, Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia.

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por el recurrente en la instancia, tal como lo prevé el inciso 4 del artículo 51

del D. E. 2651 de 1991. Es esta una razón para que el litigante guarde especial cuidado en el planteamiento de la inconformidad con la sentencia apelada, porque si eventualmente se llega a la casación, estos aspectos pueden resultar relevantes para la prosperidad de éste recurso extraordinario. 17.5.3. GRADO JURISDICCIONAL DE CONSULTA A la segunda instancia se llega también por la vía del grado jurisdiccional de Consulta, que opera por ministerio de la ley y de manera ociosa.

El artículo 69 del C. de P. del T. y la S. S., modicado por el artículo 14 de la ley 1149 de 2007, consagra: “Las sentencias de primera instancia cuando fueren total mente adversa s a las pretens iones del trabajador, aliado o beneciario serán necesariamente consultadas con el respectivo tribunal si no fueren apeladas.

La misma norma establece en su inciso tercero que

“También serán

consultadas las sentencias de primera instancia cuando fueren adversas a la Nación, al Departamento o al Municipio o a aquellas entidades descentralizadas en que la Nación sea garante…” Obsérvese que aquí la norma no habla se

sentencias totalmente adversas a las entidades territoriales o descentralizadas, por lo que serán objeto del grado jurisdiccional de consulta, las sentencias que sean en algo desfavorables a tales entidades. Cuando una providencia de primera instancia deba ser consultada, no quedará en rme mientras no se haya surtido el grado jurisdiccional de consulta. La consulta, en la forma como ha sido consagrada, constituye otro rasgo favorable al trabajador, al aliado o beneciario de la seguridad social, y

marca una cierta desigualdad entre las partes en el proceso del trabajo y de la seguridad social. Distinto sería si la norma hubiera consagrado la viabilidad del grado jurisdiccional de consulta contra sentencias totalmente desfavorables a cualquiera de las partes.

Aspecto muy importante es el que el profesor Miguel Gerardo SALAZAR 263 menciona cuando se presenta el caso del trabajador como único apelante frente a un fallo de primera instancia y al propio tiempo se debe surtir –por mandato legal (artículo 69 del C. P. del T. y la S. S.) el grado jurisdiccional de la consulta respecto de la misma providencia, porque es de rigor observarla. En este caso

263

SALAZAR , Miguel Gerardo. Curso de Derecho Procesal del Trabajo. Librería Jurídicas Wilches. Tercera Edición. Bogotá. 1984, p. 473.

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como lo ha dicho el Tribunal Superior de Cúcuta264 no se viola el principio de la reformatio in pejus si la sentencia del ad quen resulta desfavorable al trabajador apelante. Algunos autores critican el grado de consulta por considerar que “ella se surte ociosamente ante la ausencia de inconformidad maniesta por el 265

afectado con la solución provista impuesta por el del Estado “La ” ocivil quecomo reformatio in pejus es un rezago deleantiguo concepto proceso contienda privada y de interés particular”266. No se comparte este último

criterio, en cuanto que el grado jurisdiccional de consulta protege a la parte más débil de la relación de trabajo y a la parte que sufre los riesgos cubiertos por la seguridad social. En estos dos casos es claro que el interés que prima es el interés general, no el particular. 17.5.4. RECURSO DE SÚPLICA

El Código procesal del Trabajo y la Seguridad Social, al consagrar los distintos recursos que proceden contra las providencias judiciales, enumeró entre ellos el recurso de súplica, sin indicar en qué casos procede y como se tramita. Es por ello que en aplicación del artículo 145 del mencionado código es menester recurrir a la aplicación de las normas que regulan la materia en el Código de Procedimiento Civil (artículos 363 y 364). El artículo 363 del C. P. C., modicado por el artículo 17 de la Ley 1395 de 2010, en lo que sea pertinente al Procedimiento del Trabajo y la Seguridad Social, consagra: “Artículo 363 . Procedencia y oportunidad para proponerla. El recurso de súplica procede contra los autos que por su naturaleza serían apelables, dictados por el magistrado sustanciador en el curso de la segunda o trámite de la apelación de undel auto. También única instancia procede contra elo durante auto queelresuelve sobre la admisión recurso de apelación o casación y contra los autos que en el trámite de los recursos extraordinarios de casación o revisión proera el magistrado sustanciador y por su naturaleza hubieran sido susceptibles de apelación. La súplica no procede contra los autos mediante los cuales se resuelva la apelación o queja. El recurso será decido por el magistrado que siga en turno.

264

265

266

Fallo del 28 de febrero de 1975, en proceso ordinario de María Teresa Morales contra el Departamento Norte y la Caja de Previsión Social Departamental. R OJAS, Santander Miguel Enrique. El proceso civil colombiano . Universidad Externado de Colombia, Primera Edición. Bogotá. 1999, p. 287. OBANDO G ARRIDO , José María. Derecho Procesal Laboral. Cuarta Edición. Ediciones Doctrina y Ley. Bogotá. 2003, p. 368.

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La súplica deberá interponerse dentro de los tres días siguientes a la noticación del auto, en escrito dirigido a la sala de que forma parte el magistrado sustanciador, con expresión de las razones en que se fundamenta”. (Negrillas fuera del texto).

Es necesario hacer –con respecto a las partes que se han destacado en negrilla del artículo antes transcrito– dos precisiones: La primera, que los Tribunales Superiores de Distrito Judicial en materia laboral y de seguridad social, nunca conocen de procesos de única instancia, pues por regla general en razón de su competencia funcional, son jueces de de segunda instancia, salvo una excepción (en procesos relacionados con la calicación de suspensión o paros colectivos de trabajo en los que actúan en primera instancia). La segunda, con respecto a la última parte del inciso primero del artículo transcrito, en tratándose del recurso de alzada, actualmente resulta aplicable en razón de que en el Procedimiento del Trabajo y de la Seguridad Social el ad quen, como lo indica el artículo 82 del C. P. del T. y la S. S., modicado por el artículo 13 de la Ley 1149 de 2007, sí calica el recurso. También es aplicable en cuanto se reere a los autos que en el trámite de los recursos extraordinarios de casación o revisión proera el magistrado sustanciador y que por su naturaleza hubieran sido susceptibles de apelación. 17.5.4.1.TRÁMITE DE LA SÚPLICA

El artículo 364 del C. P. C., modicado por el Decreto 2282 de 1989, Artículo 1, numeral 181, con respecto al trámite del recurso, estipula: “Artículo 364. Trámite. El escrito se agregará al expediente y se mantendrá en la secretaría por dos días a disposición de la parte contraria, en la forma señalada en el inciso segundo del artículo 108. Vencido el traslado, el secretario pasará el expediente al despacho del magistrado que sigue en turno al que dictó la providencia, quien actuará como ponente para resolver. Contra lo decidido no procede recurso alguno, pero podrá pedirse aclaración o complementación para los efectos indicados en los artículos 309 y 311”.

La disposición transcrita resulta aplicable al Procedimiento del Trabajo y la Seguridad Social, e igualmente la previsión contenida en su parte nal en cuanto se reere a la aclaración y adición de providencias, cuya regulación aparece establecida en los artículos citados. Si se tiene en cuenta que los autos que son susceptibles del recurso de súplica serían aquellos que por su naturaleza son apelables, hay que tener presente que gracias a la consagración taxativa de los autos apelables, contenida en el 65 las del posibilidades C. P. del T. yde S. recurrir S., modicado por para el artículo 29restantes de la Ley 712artículo de 2001, en súplica ante los magistrados de la Sala, resulta bastante restringida. Podrían ser susceptibles de éste recurso el auto que se deniegue el decreto de pruebas en la segunda

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instancia (numeral 4º), el que deniegue el trámite de un incidente o el que lo decida (numeral 6º), en concordancia con lo que dispone el artículo 83 del C. de P. del T. y la S. S. y con el artículo 82 ibídem, modicado por el artículo 13 de la ley 1149 de 2007. Por otra parte, los magistrados cuando actúan como ponentes, por regla general autos deasustanciación o trámite, yaanterior, que las puede determinaciones de fondodictan corresponden la sala de decisión. Por lo concluirse que en la práctica éste recurso es casi inoperante o excepcional en los procesos laborales y de seguridad social. 17.5.5. EL RECURSO DE QUEJA

El recurso de queja consagrado por el artículo 68 del C. P. del T. y de la S. S., y modicado por el artículo 52 de la ley 712 de 2001, anteriormente denominado de manera impropia recurso de hechoen el antiguo Código Judicial y en nuestro estatuto procesal, hasta la expedición de ésta ley, está consagrado para dos casos únicamente: contra el auto que deniega el recurso de casación y contra el que deniega el recurso de casación. Se trata de un recurso restringido, que solamente es viable en los dos eventos citados. Debe proponerse ante el superior para que lo conceda y será éste el que determine la procedencia del recurso de apelación o del recurso de casación. 17.5.5.1. TRÁMITE DE LA QUEJA

Como quiera que el C. P. del T. y la S.S. no indica el trámite correspondiente al recurso de queja, éste será el que dispone el artículo 378 del C. de P. C. Al decir del tratadista Miguel Enrique Rojas el recurso de queja es, pues, una 267 . especie de corteza protectora de los recursos de casación y de apelación” El artículo en comento, es del siguiente tenor: “Artículo 378 . Interposición y trámite . El recurrente deberá pedir reposición del auto que negó el recurso, y en subsidio que se expida copia de la providencia recurrida y de las demás piezas conducentes del proceso. El auto que niegue la reposición ordenará las copias, y el recurrente deberá suministrar lo necesario para compulsarl as en el tér mino de cinco días. Cuando a una parte se conceda el recurso y en virtud de reposición llegare a revocarse tal providencia, la copia para proponer el de queja podrá solicitarse en el término de ejecutoria del auto que decidió la reposición.

267

ROJAS, Miguel Enrique.El proceso civil colombiano. Universidad Externado de Colombia. Primera Edición. Bogotá. 1999, p. 276.

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El secretario dejará testimonio en el expediente y en la copia, de la fecha en que entregue ésta al interesado. Si las copias no se compulsan por culpa del recurrente, el juez declarará precluido el término para expedirlas, previo informe del secretario. Procederá la misma declaración, cuando aquellas no se retiren dentro de los tres días siguientes al aviso de su expedición por parte del secretario, en la forma establecida en el artículo 108. Dentro de los cinco días siguientes al recibo de las copias deberá formular se el recurso ante el superior, con expresión de los fundamentos que se invoquen para que se conceda el denegado. El escrito se mantendrá en la secretaría por dos días a disposición de la otra parte para que manieste lo que estime oportuno, y surtido el traslado se decidirá el recurso. Si el recurso no se presenta dentro del término indicado, precluirá su procedencia. El superior podrá ordenar al inferior que le remita copia de otras piezas del expediente, y si el recurrente no suministra lo necesario para su expedición en el término de cinco días, se procederá en la forma dispuesta para la renuencia inicial, lo cual se comunicará al superior. Si el superior concede la apelación, determinará el efecto que le corresponda y comunicará su decisión al inferior, quien deberá enviar el expediente u ordenar la expedición de las copias para que se surta el recurso. Pero si estima bien denegado el recurso, enviará la actuación al inferior para que forme parte del expediente. En caso de recurso de queja para alterar el efecto de la apelación, el interesado deberá solicitarlo por escrito, con expresión de sus razones, dentro de los tres días siguientes a la llegada del srcinal o las copias al superior, quien resolverá de plano la petición, y si accede a ella dispondrá lo que fuere del caso para que el recurso se surta en debida forma”.

La gran mayoría de tratadistas268 consideran que por regla general el recurso de queja es subsidiario del de reposición269, porque para su interposición siempre es necesario que se solicite la reposición del auto que no concedió la apelación y solamente en el caso en que ésta sea negada, se inicia propiamente el trámite del recurso de queja y entonces el juez deberá ordenar la expedición de las copias de la providencia apelada y de las demás que resulten conducentes, tales como: el acta de la audiencia en la que se interpuso oralmente el recurso o el

268

269

Entre ellos ROJAS, Miguel Enrique. El proceso civil colombiano. Universidad Externado de Colombia. ORALES MOLINA, Hernando. Curso de Derecho Procesal Civil . Primera Edición. Bogotá.1985, 1999,p.p.595. 277. Editorial A B C. Bogotá LM ÓPEZ BLANCO , Hernán Fabio. Instituciones de Derecho Procesal Civil. Editorial Temis. Tercera Edición. Bogotá 1983, p. 416.OBANDO GARRIDO , José María. Derecho Procesal Laboral. Cuarta Edición. Ediciones Doctrina y Ley. Bogotá. 2003, p. 372. Con excepción del caso contemplado en el inciso tercero delArtículo 378 del C. de P.C.

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escrito en el que interpuso el recurso de apelación o el de casación; el auto que la niega; el escrito de reposición; el auto que la niega, etc. El recurrente debe suministrar lo necesario para la expedición de las copias dentro del término de cinco días contados a partir de la noticación del auto que niega la reposición. Si no lo hiciere, el juez declarará precluido el término para expedirlas, lo cual signica negar el270trámite de la queja, que es como si se hubiera declarado desierto un recurso . La expedición de las copias constituye una obligación del juez, cuando conrma el auto que deniega la reposición del auto que deniega la apelación o la casación. Lo anterior en razón de que es el superior quien calica si es procedente conceder tales recursos. Habiendo suministrado el recurrente lo necesario para ello en la oportunidad legal (dentro de los cinco días contados a partir de la noticación del auto que niega la reposición), el secretario debe avisar que las copias están listas para su entrega, para lo cual debe correr traslado por un término de tres días. Si dichas copias no se retiran dentro de dicho término, la sanción es la declaración que hace el juez en el sentido de que ha precluido la oportunidad para expedirlas, con la consecuencia de que no se tramita la queja. Tal como lo indica la norma antes transcrita, el recurrente debe formular ante el superior el escrito de interposición del recurso debidamente sustentado, junto las copias dentro de los cinco días siguientes a su recibo. Una vez presentado se deberá correr traslado del mismo por un término de dos días a la otra parte, a efecto de se pronuncie si lo considera oportuno. Vencido éste término es menester que el superior entre a decidir el recurso. Si el superior encuentra que el recurso de apelación o de casación fue bien denegado, procederá a remitir lo del actuado al inferior para que mal lo agregue al expediente, pues constituye parte proceso. Si se considera denegado el recurso de que se trate, debe proceder a conceder el recurso de apelación o casación, según corresponda. Es conveniente anotar que durante el trámite del recurso de queja no se suspende el trámite del proceso correspondiente. 17.5.6. RECURSO EXTRAORDINARIO DE REVISIÓN

Se trata de un recurso introducido por la Ley 712 de 2001, que lo consagró en los artículos 30 a 34, sin indicar –en un imperdonable error de técnica legislativa– que numeración tendrían en el C. P. del T. y la S. S. Con anterioridad 270

Véase al respecto la sentencia T-522 de Noviembre de 1994, de la Corte Constitucional.

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a la expedición de la mencionada ley, el recurso de revisión no era procedente en el procedimiento del Trabajo y de la Seguridad Social. Este recurso extraordinario, si estaba instituido en los códigos de los procedimiento civil (artículos 379 a 385 del C. de P. C.), penal (artículos 192 a 198 del C. de P. P.) y administrativo (artículos 185 a 193), en los cuales se consagran diversas causales. Al decir de MANRESA271 el recurso de revisión es un“remedio extraordinario que concede la ley para que se rescinda y deje sin efecto una sentencia rme, ganada injustamente, a n de que se vuelva a abrir el juicio y se falle con arreglo a justicia”. La revisión entonces, no busca corregir errores de juicio

en que haya incurrido el juzgador en su sentencia, sino que responde a la necesidad de corregir una injusticia, producto de un hecho delictual, que de no haberse congurado, habría conducido a proferir un fallo diferente. En el Procedimiento del Trabajo y la Seguridad Social, se consagran unas causales que están referidas a hechos delictivos cometidos por las partes, por terceros (que actuaron como testigos), por los apoderados y el por el juez. (artículo 31, Ley 712 de 2001). Algunos tratadistas como el profesor Hernando MORALES MOLINA 272 consideran que más que un recurso en estricto sentido, la revisión constituye una acción con pretensión impugnatoria de una sentencia en rme, en razón de que el recurso supone su interposición dentro del desarrollo normal de un proceso y no después de que este haya nalizado con la sentencia. Otros doctrinantes, como el profesor Hernán Fabio LÓPEZ BLANCO 273, consideran –en abierta discrepancia con la Corte Suprema de Justicia274–, que es un error confundir el proceso de revisión con el recurso de revisión, pues si bien ambos tienen similares nalidades, también tienen grandes diferencias especialmente de orden probatorio en relación con–a lasfalta causales para adelantar su trámite. A éste respecto convieneytener en cuenta de pronunciamiento de la Sala de Casación Laboral–, lo que la Sala Civil275 de la misma corporación ha expresado: “El recurso de revisión como extraordinario que es, solo tiene cabida en los precisos casos que señala la ley y sobre la base de que se interponga

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Citado por Hernando MORALES MOLINA en su Curso de Derecho Procesal Civil, Parte General, Editorial ABC, 1985, p. 647. Citado por Hernando MORALES MOLINA en su Curso de Derecho Procesal Civil, Parte General, Editorial ABC, p., 648. L ÓPEZ 1985. BLANCO Hernán Fabio. Instituciones de Derecho Procesal Civil. Editorial Temis. Tercera Edición. Bogotá 1983, p. 416. Corte Suprema de Justicia, auto de mayo 11 de 1973 “G. J”. t. CXLVI, p. 91. Corte Suprema de Justicia, Sentencia del 13de febrero de 1974, “G. J”. CXLVII, pp. 46 y 47.

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dentro el término que esta establece. Como no constituye una tercera instancia, que sería contraria al sistema procesal que rige en Colombia, el recurrente no puede mediante tal recurso, suplir las deciencias de orden probatorio en que se incurrió en el proceso cuya sentencia quiere que sea revisada o en sus alegaciones jurídicas o remediar omisiones cometidas en defensa de los intereses de la parte que resultó desfavorecida. “La regla general, en el recurso de que se trata, es la posibilidad de desvirtuar la presunción de legalidad y acierto que ampara a las sentencias (res iudicata pro veritate habetur), demostrando plenamente que esa sentencia estaba fundada en una realidad procesal contraria a la verdad, que fue demostrada con pruebas falsas o que tal verdad no pudo ser acreditada en el proceso no por descuido, omisión o negligencia de la parte interesada, sino por fuerza mayor, caso fortuito u obra de la parte contraria, en cuya virtud las pruebas pertinentes no pudieron ser allegadas al proceso, y además en ambos casos, que de no haber mediado esas circunstancias imprevistas e irresistibles para el interesado, la decisión habría sido otra”.

Resulta absolutamente atípico, que se haya instituido éste recurso en el procedimiento del Trabajo y la Seguridad Social, contra conciliaciones laborales (artículos 31 a 34 del C. P. del T. y la S. S.), que no tienen el carácter de decisiones judiciales e incluso, como se verá más adelante contra contratos de transacción (!).Los recursos son medios de impugnación contra providencias judiciales. La revisión por regla general, procede contra sentencias ejecutoriadas que produjeron efectos de cosa juzgada. Así ocurre con el recurso de revisión en todos los Procedimientos (civil, contencioso administrativo y penal). Excepcionalmente y de manera atípica en el procedimiento del Trabajo y la Seguridad Social, se ha instituido dicho recurso como un medio de mpugnación i de conciliaciones laborales (parágrafo del artículo 31 de la Ley 712 de 2001) y una ley posterior (la 797 de 2003 en su artículo 20), lo ha consagrado como oponible no solo contra providencias judiciales que reconozcan prestaciones periódicas o pensiones de cualquier naturaleza con cargo al tesoro público o a fondos de naturaleza pública, sino también contra la transacción y la conciliación judicial o extrajudicial , en que se hayan reconocido dichas prestaciones o pensiones (inciso 2º, artículo 20 de la Ley 797 de 2003). De acuerdo con la legislación vigente, las audiencias de conciliación pueden celebrarse ante los inspectores de trabajo (en el caso de la conciliación extraprocesal) y ante los jueces laborales o civiles del circuito (en la conciliación procesal) y no constituyen un acto administrativo o una decisión judicial propiamente tal, respectivamente. Otra cosa es que en ambos casos el funcionario administrativo (inspector de trabajo) o judicial, ante quien se celebró, deba impartirle su aprobación al acuerdo conciliatorio mediante un auto. No nos parece conveniente la consagración de un recurso de revisión para impugnar acuerdos conciliatorios. La conciliación es un mecanismo de

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autocomposición establecido para la solución de conictos. Lleva implícito un negocio jurídico, que soluciona el conicto jurídico y evita el proceso (en la

extraprocesal) o que al tiempo que compone el conicto, pone n al pone n al proceso (conciliación procesal). Y peor aún, nos parece inconveniente que se haya consagrado el recurso contra transacciones relativas a prestaciones periódicas. Lo adecuado es que los negocios jurídicos, contenidos tanto en a ctas de conciliación como en contratos de transacción puedan ser objeto impugnación, como ha venido sucediendo, mediante un proceso ordinario tendiente a que se declare su nulidad, al tiempo que se terminen los efectos que una y otra estaban llamadas a producir, cuando quiera que no se cumplieron los presupuestos para su validez (capacidad, consentimiento, objeto y causa). 17.5.6.1.PROCEDENCIA

De conformidad con el artículo 30 de le Ley 712 del 2001, el recurso de revisión procede contra sentencias ejecutoriadas de la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia, las Salas Laborales de los Tribunales Superiores y los jueces Laborales de Circuito, dictadas en procesos ordinarios. Como ya quedo expresado, procede también respecto de conciliaciones laborales, cuya competencia para conocer del recurso se asigna a los Tribunales Superiores de Distrito Judicial (parágrafo del artículo 31 de le ley 712 de 2001) y respecto de transacciones o conciliaciones relativas a prestaciones periódicas o pensiones de cualquier naturaleza a cargo del tesoro público (artículo 20 de la ley 797 de 2003). 17.5.6.2.CAUSALES

Las causales para recurrir en revisión las consagra el artículo 31 de la ley 712 de 2001 cuyo texto es el siguiente: “Artículo 31. Causales de Revisión: 1. Haberse declarado falsos por la justicia penal documentos que fueron decisivos para el pronunciamiento de la sentencia recurrida. 2. Haberse cimentado la sentencia en declaraciones de personas que fueron condenadas por falsos testimonios en razón de ellas. 3. Cuando después de ejecutoriada la sentencia se demuestre que la decisión fue determinada por un hecho delictivo del juez, decidido por la justicia penal. 4. Haber incurrido el apoderado judicial o mandatario en el delito de indelidad de los deberes profesionales, en perjuicio de la parte que representó en el proceso laboral, siempre que ello haya sido determinante en este”.

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De acuerdo con lo establecido en el parágrafo de la disposición transcrita, este recurso también procede respecto de conciliaciones laborales, cuando se den las causales 1, 3 y 4 antes transcritas. Al respecto es conveniente anotar que es muy improbable que se dé en la práctica la primera causal, por cuanto en la audiencia de conciliación, no hay lugar a la aportación de pruebas que sirvan de base al acuerdo conciliatorio. Tampoco se encuentra viable la causal del numeral una tercero, por cuanto ya negocio se ha dicho, el acta departes. conciliación no contiene decisión judicialcomo sino un jurídico inter Y con respecto a la causal del numeral cuarto, si bien puede presentarse el hecho delictual del apoderado de en perjuicio de surepresentado, es necesario advertir que no siempre hay proceso laboral,como sucede por ejemplo en la conciliación extraprocesal, en la que realiza un procedimiento, y se puede actuar sin ser abogado. De otro lado, de acuerdo con ol preceptuado por el artículo 77 numeral 5º del C. P. del T. y la S. S., modicado por el artículo 39 de la Ley 712 de 2001, la intervención de los apoderados en la audiencia de conciliación, decisión de excepciones previas de saneamiento y jación del litigio, en cuanto a la conciliación se reere está muy limitada, ya que solo se permite el diálogo entrerepresentados el juez y las partes y apropongan los apoderados solo les está autorizado asesorar a sus para que fórmulas de conciliación. Resulta importante mencionar que de acuerdo con lo preceptuado en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, el recurso de revisión se consagró también con respecto a las providencias judiciales que hayan reconocido prestaciones periódicas o pensiones a cargo del tesoro público o de fondos de naturaleza pública. La norma citada cuya redacción es bastante deciente, consagra para éste caso concreto, además de las causales ya consagradas en el C. P. del T. y la S. S., dos nuevas causales de revisión. Su texto es el siguiente: “Artículo 20 . Revisión de reconocimiento de sumas periódicas a cargo del tesoro público o de fondos de naturaleza pública. Las providencias jud iciales que (en cualquier tiempo) hayan decretado o decreten reconocimiento que impongan (sic) al tesoro público o a fondos de naturaleza pública la obligación de cubrir sumas periódicas de dinero o pensiones de cualquier naturaleza podrán ser revisadas por el Consejo de Estado o la Corte Suprema de Justicia, de acuerdo con sus competencias, a solicitud del Gobierno por conducto del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, del Contralor General de la República o del Procurador General de la Nación. La revisión también procede cuando el reconocimiento sea el resultado de una transacción o conciliación judicial o extrajudicial. La revisión se tramitará por el procedimiento señalado para el recurso extraordinario de revisión por el respectivo código y podrá solicitarse (en

cualquier tiempo) por las causales consagradas para éste en el mismo código y además: a) Cuando el reconocimiento se haya obtenido con violación al debido proceso, y

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b) Cuando la cuantía del derecho reconocido excediere lo debido de acuerdo con la ley, pacto o convención colectiva que le eran legalmente aplicables”276.

Es necesario anotar aquí, que se establece el recurso de revisión concretamente contra sentencias judiciales que hayan decretado el reconocimiento de prestaciones periódicas o pensiones de cualquier naturaleza (de jubilación, de vejez, de invalidez, etc.). La competencia para conocer del recurso extraordinario de Revisión en el caso particular consagrado por el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, está atribuida a dos jurisdicciones: A la jurisdicción del Trabajo y la Seguridad Social siempre que la entidad obligada a su reconocimiento y pago pertenezca al Sistema de Seguridad Social Integral (Seguro Social o la entidad que lo sustituya, fondo de pensiones, ARP) de acuerdo con lo previsto por los artículos 15, literal A, numeral 5º y literal B, numeral 6º, modicado por el artículo 15 de la Ley 712 de 2001 y a la Jurisdicción Contencioso Administrativa cuando la entidad estatal obligada al reconocimiento de tales prestaciones o pensiones no pertenezca dicho sistema,ydeadicionado acuerdo con C. A. (artículoa97, modicado porlas elnormas artículode 33competencia de la Ley 446del deC. 1988 y disposiciones concordantes). En el caso de éstas últimas, las conciliaciones celebradas ante el Ministerio Público y aprobadas por los órganos contencioso administrativo, también podrían ser recurridas en revisión. De manera general, la competencia para conocer del recurso de revisión, será de los Tribunales Superiores de Distrito Judicial respecto de las sentencias de los Jueces Laborales del Circuito y de la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia cuando las sentencias se hayan proferido por los Tribunales Superiores o por la propia Corte. Cuando el recurso de revisión se interponga contra una Conciliación, la competencia será del Tribunal Superior de Distrito Judicial, tal como lo establece el parágrafo del artículo 31 de la Ley 712 de 2001. Podría deducirse, frente al vacío jurídico que se presenta respecto del muy excepcional caso en que se interponga en recurso contra una transacción, que será competente igualmente el Tribunal. 17.5.6.3.TÉRMINO PARA INTERPONER EL RECURSO

El recurso de revisión podrá interponerse dentro de los seis meses siguientes a la ejecutoria de la sentencia penal sin que pueda exceder de cinco años

276

La parte destacada en negrilla y entre paréntesis fue declarada inexequible mediante sentencia C-835 de 2003.

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contados a partir de la sentencia laboral o de la conciliación, según el caso (artículo 32 Ley 712 de 2003). 17.5.6.4.FORMULACIÓN DEL RECURSO

Al tenor de lo dispuesto por el artículo 33 de la ley 712 de 2001, el recurso se debe interponer la autoridad competente para conocer de la revisión, mediante demanda ante que deberá contener: 1. Nombre y domicilio del recurrente. 2. Nombre y domicilio de las personas que fueron parte en el proceso en que se dictó la sentencia. 3. La designación del proceso en que se dictó la sentencia, con indicación de su fecha, el día en que quedó ejecutoriada y el despacho judicial en que se halla el expediente. 4. Las pruebas documentales que se pretendan hacer valer, incluida la copia del proceso laboral. A la demanda deberá acompañarse tantas copias de ella y de sus anexos cuantas sean las personas a quien deba correrse traslado.

Cuando se trate de recursos de revisión contra actas de conciliación, deberá indicarse la fecha y el funcionario ante el cual se llevó a cabo y acompañarse la copia la misma como prueba documental. De la misma manera deberá procederse cuando se recurra una transacción, en el único caso antes mencionado en que es procedente hacerlo. 17.5.6.4.TRÁMITE DEL RECURSO

Para indicar el trámite del recurso, es suciente transcribir el artículo 34 de la ley 712 de 2001): “La Corte o El Tribunal que reciba la demanda examinará si reúne los requisitos exigidos en los dos artículos precedentes, y si los encuentra cumplidos, se resolverá sobre la admisión de la demanda. En caso de ser rechazada, se impondrá al apoderado del recurrente multa de cinco (5) a diez (10) salarios mínimos mensuales. Se declarará inadmisible la demanda cuando no reúna los requisitos formales exigidos en el artículo anterior. Admitida la demanda se correrá traslado al demandado por un tér mino de diez (10) días. A la contestación se deberá acompañar las pruebas documentales que se pretendan hacer valer. La Corporación fallará de plano, en un término de veinte (20) días. Si se encontrare fundada la causal invocada se invalidará la sentencia y se dictará la que en derecho corresponda. Contra esta decisión no procede recurso alguno”.

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17.6.

RECURSO EXTRAORDINARIO DE CASACIÓN

La palabra casación deriva de la expresión francesa casser que signica romper, quebrar o anular. Con el recurso se persigue casar total o parcialmente una sentencia. En el recurso de casación está en confrontación la sentencia con la ley, no las partes contendientes. Se trata de un recurso de carácter extraordinario que no constituye una tercera instancia y que tiene varias limitaciones para su ejercicio, pues procede solamente contra sentencias, no contra autos y no todas son susceptibles de éste medio de impugnación, pues solo pueden recurrirse en casación las sentencias proferidas en procesos ordinarios; se requiere el cumplimiento varios requisitos entre ellos el interés para recurrir; solamente procede cuando la sentencia recurrida viola disposiciones legales de carácter sustancial las que deben ser de carácter nacional, pues uno de los nes de la casación es el de unicar la jurisprudencia nacional. 17.6.1. FINES DE LA CASACIÓN

El recurso de casación tiene unos nes, el principal de acuerdo con lo que consagra el artículo 86 del C. de P. del T. y la S.S., es unicar la jurisprudencia nacional del Trabajo y la Seguridad Social; proveer la realización del derecho objetivo para mantener el imperio de la ley que es la razón de ser del Estado Social de Derecho, como lo ha dicho la Corte277 y reparar los agravios que se hayan inferido a las partes con la sentencia. 17.6.2. PROCEDENCIA DEL RECURSO DE CASACIÓN

El recurso de casación procede en materia laboral y de seguridad social, con restricciones. Por regla general contra sentencias de segunda instancia, dictadas pordeloslaTribunales Superiores de Distrito Judicialdey excepcionalmente en el caso casación per sentencias primera instancia saltum contra proferidas por los Jueces Laborales o Civiles del Circuito. Éste último caso es bastante inusual. En relación con las sentencias de carácter inhibitorio, resulta procedente el recurso como lo ha admitido la jurisprudencia278. Algunas de las restricciones o limitaciones se mencionan a continuación. 17.6.3. INTERÉS PARA RECURRIR

Constituye una de las limitaciones del recurso de casación, pues solo es posible recurrir en asuntos cuya cuantía sea igual o superior a los 220 salarios

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Corte Suprema de Justicia, Sentencia de abril 21 de 1983. Corte Suprema de Justicia, Sentencia de septiembre 20 de 1979, Expediente 7020.

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mínimos legales (artículo 86 del C. de P. del T y la S.S., modicado por el artículo 48 de la Ley 1395 de 712 de 2010). Se critica este aspecto en razón de que se estima que al establecerse esta cuantía del interés para recurrir, el recurso de casación es elitista, pues deja por fuera de la posibilidad recurrir en casación muchas sentencias cuya cuantía del interés, aun cuando tenga un monto inferior, puede resultar muy importante para las partes. La cuantía del interés para las partes, se determina así: para la parte demandante, por el monto de las pretensiones no satisfechas con la sentencia y para la parte demandada, por el monto de la condena. Aquí es necesario anotar que tal como se ha establecido jurisprudencialmente la condena en costas no se tiene en cuenta para determinar la cuantía del interés para recurrir 279. En los casos en que haya pluralidad de demandantes o de demandados, la determinación de la cuantía del interés para recurrir debe establecerse individualmente, pues no se trata de un interés conjunto280. 17.6.4. SENTENCIAS SUSCEPTIBLES DE CASACIÓN

No cabe el recurso de casación contra sentencias proferidas en procesos especiales, pues solamente son susceptibles de éste recurso las sentencias dictadas en procesos ordinarios, de conformidad con lo que dispone el artículo 59 del Decreto 528 de 1964. En consecuencia, no es posible recurrir en casación sentencias dictadas en procesos ejecutivos, de fuero sindical, cancelación o suspensión de personerías a las asociaciones profesionales, calicación de suspensiones o paros colectivos de trabajo y sancionatorios por acoso laboral. De otro lado, es importante anotar que la Corte Suprema de Justicia ha establecidoeluna restricción en el salv sentido queenpara laspor partes puedan interponer recurso de casación, o en eldecaso que que opera ministerio de la ley el grado jurisdiccional de consulta, deben haber interpuesto el recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, pues el no hacerlo equivaldría a aceptarla cualquiera fuera su sentido, ya condenatorio ora absolutorio. En los siguientes términos se pronunció la Corte en el auto de 24 de julio de 1980: “Por las consideraciones especiales de tutela de los derechos de orden público e irrenunciables del trabajador, aunque éste no haya apelado de una decisión de primera instancia que le fuera totalmente desfavorable, la consulta que ordena la ley procesal del trabajo conserva el interés para

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Véase Auto de 24 de septiembre de2003, Magistrado Ponente LuisGonzalo Toro, Rad. 22457. Véanse: Corte Suprema de Justicia, Sentencia de 1 de septiembre de 1986. auto de 10 de diciembre de 2004, Magistrado Ponente Francisco Ricaurte, Rd. 25585 y Auto de 12 de diciembre de 2007, Magistrado Ponente Luis Javier Osorio, Rad. 30891.

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recurrir en casación. Al suplir la consulta la inactividad del trabajador o del representante de la entidad de derecho público para recurrir la decisión adversa de primera instancia, indirectamente mantiene y conserva el interés jurídico del trabajador o de la entidad de derecho público”.

17.6.5. CAUSALES DE CASACIÓN

Las causales de casación se establecieron en el artículo 87 del C. P. del y la S. S., modicado por el artículo 60 del Decreto 528 de 1964, cuyo texto es el siguiente: “Artículo 87. Causales o motivos del recurso. En materia laboral el recurso de casación procede por los siguientes motivos: 1. Ser la sentencia violatoria de la ley sustancial, por infracción directa, aplicación indebida o interpretación errónea. Si la violación de la ley proviene de apreciación errónea o de falta de apreciación de determinada prueba, es necesario que se alegue por el recurrente sobre este punto, demostrando haberse incurrido en er ror de derecho, o en errora de hecho que aparezca modo maniesto los autos. Sólo habrá lugar error de derecho en la de casación del trabajo,encuando se haya dado por establecido un hecho con un medio probatorio no autorizado por la ley, por exigir esta al efecto una determinada solemnidad para la validez del acto, pues en este caso no se debe admitir su prueba por otro medio y también cuando deja de apreciarse una prueba de esta naturaleza, siendo el caso de hacerlo. 2. Contener la sentencia de decisiones que hagan más gravosa la situación de la parte que apeló de la de primera instancia, o de aquella en cuyo favor se surtió la consulta”. (Conc. Artículo 23 de le ley 16 de 1968, artículo 7º de la ley 16 de 1969).

Estas causales o motivos son básicamente dos, la causal primera, denominada Violación Directa de la Ley sustancial es más compleja que la segunda, que se reere a la violación del principio de la reformatio in pejus. Resulta indubitable con relación ala primera causal, que en materia de casación solamente hay lugar a invocar la violación de la ley por errores in judicando, mas no por errores in procedendo. Los denominados errores in procedendo, por la violación de normas procesales está excluidos como causal de casación, desde que fue derogada la causal tercera del artículo 87 del C. de P. del T. y la S. S. por el artículo 23 de la Ley 16 de 1968, que se refería a las nulidades procesales. Actualmente solo es procedente alegar errores in judicando o en el juicio como causal de casación por infracción de la ley sustancial281.

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Véase: Corte Suprema de Justicia, Sala de casación Laboral, sentencia de 21 de junio de 1982.

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La violación de normas sustanciales está referida a disposiciones legales de ese carácter es decir a aquellas que crean o establecen un derecho concreto y frente a éste una obligación correlativa 282. La naturaleza jurídica de las normas no depende necesariamente de la ubicación en una codicación, pues hay normas de carácter procesal en códigos sustantivos verbi gratia la norma que regula el procedimiento para la suspensión o cancelación de personerías jurídicas a las asociaciones profesionales (art. 380 del C. S. del T.), así como normas sustantivas en códigos procesales, como por ejemplo la que consagra el efecto de cosa juzgada para los acuerdos conciliatorios. Vale señalar que la Corte ha considerado eventualmente que

“… las disposiciones meramente procedimentales pueden ser objeto de examen en casación laboral, cuando su violación ha constituido el medio por el cual se quebraron los respectivos preceptos sustanciales; pero aquellos por si solos, no relacionados con éstos, impiden a la sala invalidad el fallo acusado, pues el vicio, in judicando y no el in procedendo es el que da lugar a dictar la invalidación…”283.

Las disposiciones de carácter sustantivo que se invoquen como violadas en el recurso de casación, deben ser de carácter nacional. No puede ser de otra manera si se tiene en cuenta que el n primordial que persigue el recurso de casación es unicar la jurisprudencia nacional. Por consiguiente no resulta viable invocar únicamente la violación una norma convencional, por no tratarse de una disposición de alcance nacional, como lo ha señalado la Corte, pues cuando se trate de derechos de origen convencional, es necesario indicar como violada una disposición legal284. No es de recibo, que se indiquen como violadas disposiciones de carácter municipal o departamental (acuerdos, ordenanzas y decretos municipales y departamentales) pues su alcance no es nacional 285. Tampoco resulta suciente invocar la violación de una ley o un decreto, sin singularizar la disposición que se estima violada286, de la misma manera que no es dable señalar como violadas disposiciones de orden constitucional –no obstante su rango jerárquico– en razón de que ellas normas no establecen

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285

286

Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, sentencia de21 de febrero de 1974. Corte Suprema de Justica, Sala de Casación Laboral, sentencia de febrero 21 de 1974. Corte Suprema de Justicia, Sala de casación Laboral, sentencia de26 de junio de 2006, Rad. 27141, Magistrado Ponente Luis Javier Osorio; Sentencia de 27 de mayo de 1985 y sentencia de 28 de mayo de 1984. Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, sentencia de10 de octubre de 2006, Rad. 27587, Corte Magistrada Ponente Isaura Vargas. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, sentencia de 28 de marzo de 2006, Magistrado Ponente Eduardo López.

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derechos concretos en materia laboral y de seguridad social, los cuales se encuentran consagrados en disposiciones legales sustantivas287. 17.6.5.1.PRIMERA CAUSAL

Se reere a la violación directa o indirecta de la ley sustancial. En la vía directa el debate es puramente jurídico con total independencia de cualquier consideración de orden fáctico. No existe discrepancia del casacionista con

respecto a los hechos o las omisiones que el juez de segunda instancia ha tenido por establecidos en el proceso. En tratándose de la vía indirecta, las discrepancias son de orden fáctico, porque el juzgador ha cometido yerros en la valoración de los medios probatorios que lo llevan a violar normas de carácter sustantivo. Ocurre cuando el juez deja devalorar un medio probatorio debiendo hacerlo o cuando aprecia erróneamente una prueba. Como consecuencia del error, el juez puede tener por establecido un hecho que no está probado o dar por ocurrido otro que no ha sido demostrado en el proceso. 17.6.5.1.1. Violación directa

Esta modalidad de violación puede darse a través de tres submotivos que son los siguientes: infracción directa, aplicación indebida e interpretación errónea. Estas tres modalidades de violación directa son de pura estirpe jurídica y apuntan a demostrar que el juez se violó disposiciones de ese orden, sin consideración alguna a aspectos fácticos. Es decir que en éste caso, cuando se alegue cualquiera de éstos tres submotivos de casación, no existe discrepancia alguna entre el casacionista y el juez respecto de los hechos que éste último ha dado por establecidos en el proceso ni respecto de la valoración que hizo de los medios de prueba. Es importante transcribir a continuación, lo que ha dicho la Corte Suprema de Justicia al respecto de la violación directa de la Ley sustancial288: “La violación directa en casación. La violación directa de la ley sustancial implica, pues, por contraposición a lo que a su vez constituye el fundamento esencial de la violación indirecta, que por el sentenciador no se haya incurrido en yerro alguno de hecho o de derecho en la apreciación de las pruebas; y que, por consiguiente, no exista reparo que oponer contra los resultados que en el campo de la cuestión fáctica hubiere encontrado el fallador, como consecuencia del examen de la prueba. Corolario obligado de lo anterior es el que, en la demostración de un cargo por violación directa, el recurrente no puede separase de las conclusiones

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Corte Suprema de Justicia, Sentencia de 23 de junio de 2006, Rad. 277489, Magistrado Ponente Luis Javier Osorio. Corte Suprema de justicia, Sala de casación Civil, Sentencia de20 de mayo de 1973.

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a que en la tarea del examen de los hechos haya llegado el tribunal. En tal evento la actividad dialéctica del impugnador tiene que realizarse necesaria y exclusivamente en torno a los textos legales que considere no aplicados, o aplicados indebidamente o erróneamente interpretados, pero en todo caso, con absoluta prescindencia de cualquier consideración que implique discrepancia con el juicio que el sentenciador haya hecho con relación a las pruebas”.

17.6.5.1.1.1Infracción directa

Se produce la infracción directa cuando el juez, deja de aplicar una disposición de orden sustancial, que debía aplicar al caso de que conoce. Consiste en la no aplicación o sea la inaplicación de la norma,que puede deberse a varias razones, a saber: a) el desconocimiento de la norma por ignorancia del juez, que no conoce su existencia; b) El convencimiento por parte del juez en el sentido de que la disposición no está vigente o a sido derogada, sin estarlo; c) la franca rebeldía del juez en el sentido de no aplicar la norma y dar cabida a otra, como en el caso en que deja de aplicar una norma favorable al trabajador o al aliado o beneciario de la seguridad social. La Corte Suprema ha denido la gura de la infracción directa 289 de la siguiente manera: “…La infracción directa equivale al desconocimiento del juzgador de la voluntad abstracta de la ley o la rebeldía contra ella, y es una causal de casación propia de la vía directa, que es incompatible con la indirecta. La infracción directa, de acuerdo con la jurisprudencia reiterada de la Sala, se traduce en último en la falta de aplicación de la norma que corresponde al caso determinado, pero no es propiamente una causal en casación laboral por no estar consagrada como tal en la ley (artículo 60 del Decreto 528 de 1964). En la vía directa el recurrente debe estar en armonía con el juicio del Juzgador sobre el análisis de las pruebas, dado que en ella no tienen lugar aspectos fácticos como es la crítica sobre la prueba de los hechos del proceso”.

En anterior oportunidad la Corte 290 había expresado así respecto de la misma gura: “…La infracción directa de la ley consiste en su desconocimiento o en la disposición en contra de su mandato, con independencia de toda cuestión probatoria y aquí el recurrente la arma como consecuencia de errores de hecho que provinieron de la mala apreciación de determinadas probanzas.

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Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, Sentencia de 23 de mayo de 1988, Magistrado Ponente Manuel Enrique Daza A. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, Sentencia de20 de enero de 1972.

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Entre ellas el peritazgo y testimonios excluidos de éste concepto por la Ley 16 de 1969, esto es, por la vía indirecta que contraría los supuestos lógicos en que ha de considerarse la violación directa. Tal equivocación descalica el ataque, conforme a la doctrina y a la jurisprudencia sobre técnica del recurso de casación y a la práctica constante de la Corte”.

Recientemente la Corte

291

con respecto a éste submotivo de casación

reiteró: “El quebranto de la ley sustantiva en el concepto de infracción directa acontece cuando el juzgador entiende correctamente la situación fáctica pero por ignorancia o rebeldía deja de aplicar las consecuencias jurídicas que las normas legales establecen para dicha situación de hecho, o sea que se congura un típico error por omisión”.

Según el tratadista Miguel Gerardo SALAZAR 292, para que se dé la violación directa de de la ley sustancial es necesario que la ley sea clara de modo que no haya dudas acerca de su interpretación y que el fallador no obstante haberle reconocido su sentido, entre en contradicción con la ley por cualquiera de los siguientes motivos: a) Porque el juzgador negó su aplicación, debiendo haberla aplicado; b) porque aplicó la norma pertinente, pero en forma incompleta, o porque negó un derecho claramente consagrado en ella. 17.6.5.1.1.2 Aplicación indebida

Esta gura de la aplicación indebida es otro submotivo de casación, que tiene lugar cuando el juzgador aplica una disposición que no viene al caso. Generalmente siempre que se da la aplicación indebida, es porque simultáneamente el juez ha incurrido en otro submotivo de violación directa de la ley, o sea la infracción directa, porque dejo de aplicar la que si resultaba aplicable. En el caso de la aplicación indebida , el juez ha aplicado una disposición que la nocual regula la situación fáctica alguna. que aparece demostrada en el proceso y sobre no existe discrepancia Podría suceder que frente a dos normas que resulten aplicables al caso controvertido, el juez de aplicación a la menos favorable, lo cual signicaría que incurrió en aplicación indebida, por haber contrariado el principio constitucional contenido en el artículo 53 de la C. N. referido a la “situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho”.

291

292

Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Laboral, Sentencia de6 de junio de 2006, Radicación 28833, Magistrado Ponente Carlos Isaac Nader. SALAZAR , Miguel Gerardo. Curso de Derecho Procesal del Trabajo, Tercera Edición. Editorial Jurídicas Wilches, 1984, p. 449.

CAPÍTULO XVII. DE LOS MEDIOS DE IMPUGNACIÒN Y DEL GRADO JURISDICCIONAL DE CONSULTA

293

El tratadista Enrique ARÁMBULA DURÁN293 se reere a ésta forma de violación directa de la siguiente manera: “En términos generales, puede decirse que ésta modalidad de violación consiste en que, sin que medien errores de hecho o de derecho, se el aplique una norma que no lo regula. Por ejemplo estando probado en autos que se conguró un contrato de aparcería entre las partes, a ésta situación no se le puede aplicar la es norma que regula trabajo. aunque Si ésta se aplica, su aplicación indebida. Tal esun el contrato carácter de distintivo, la modalidad de la violación comentada pueda tener concomitancia con la infracción directa de la ley. A éste respecto, para mayor claridad, conviene transcribir un aparte de la magníca compilación del doctor JORGE GARCÍA MERLANO sobre jurisprudencia laboral: “Bien es cierto que la aplicación indebida de una norma puede ser motivo para que se deje de aplicar otra que si es pertinente, o que la falta de aplicación de la que corresponde lleve a la indebida aplicación de la que no viene al caso, pero entonces el demandante en casación debe precisar cuál es la indebidamente aplicada y cual la que no se aplicó habiendo debido serlo, para hacer posible a la Corte el estudio de la acusación”.

La Corte por su parte ha reiterado los presupuestos de la aplicación indebida en múltiples jurisprudencias294 en los siguientes términos: “…Una de las modalidades de la violación directa de la ley es la aplicación indebida de la norma jurídica, consistente, cuando no se discute su recto entendimiento porque ha sido bien interpretada, en que se aplica a un caso que no es el contemplado por ella. En ésta modalidad como lo han expresado la jurisprudencia y la doctrina, el error i n judicando no se encuentra en la premisa mayor del silogismo sino en la premisa menor, porque al subsumir los hechos establecidos en el proceso dentro del hecho hipotético contemplado en la norma elegida para solucionar elcaso cuando se produce el error en el Juicio. Por consiguiente para que haya lugar a aplicación indebida, deben cumplirse tres presupuestos esenciales, asaber: 1º Que no haya discusión acerca del sentido y alcance de la norma que fue elegida porhay el sentenciador comodelalos aplicable caso 2º Que tampoco discusión acerca hechos al que diocontrovertido; por establecidos el juez, y 3º Que los hechos establecidos por el juzgador no puedan subsumirse en los hechos hipotetizados por la norma que se aplica y que a pesar de ello sirve al juzgador para desatar la litis ”.

17.6.5.1.1.3 Interpretación errónea

Es la interpretación erróneaotra modalidad de violación de la ley sustancial, que se congura cuando el juzgador aplica la norma que viene al caso, pero

293

294

Citado por SALAZAR , Miguel Gerardo. Curso de Derecho Procesal del Trabajo, Tercera Edición. Editorial Jurídicas Wilches, 1984, p. 452. Corte Suprema de Justicia, Sala de casación Laboral, Sentencia de 12 de abril de 1988, Rad. 1862, Magistrado Ponente Jacobo Pérez Escobar.

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294

le da un equivocado entendimiento y le hace producir efectos no queridos por el legislador. Al decir del connotado profesor Pedro A. L AMPREA RODRÍGUEZ 295 –reriéndose al tema de la interpretación unilateral de los contratos– que “interpretar el contrato es trabajo intelectual para determinar que signican sus estipulaciones”.

Ese mismo concepto es aplicable respecto de la interpretación de las normas jurídicas de carácter laboral o de seguridad social integral. Cuando se produce una interpretación errónea de ellas se genera esta modalidad de violación de la ley que da lugar a interponer el recurso de casación. La norma de cuya interpretación se trata, debe ser una norma que adolezca de falta de claridad y por ello precisamente debe ser interpretada. Cuando el juez se aparta del correcto entendimiento y desata así la controversia sometida a su decisión, nos encontramos frente a la interpretación errónea. Es un de principio de hermenéutica normadeesDerecho, clara no requiere interpretación. El ilustrejurídica maestroque de cuando nuestra una Facultad Ciencias Políticas y Sociales, Álvaro SIMMONDS PARDO reriéndose al tema decía: “Quien pretende aclarar lo claro, lo oscurece”. La Corte 296 ha dado su concepto sobre ésta modalidad o submotivo de casación, de la siguiente manera: “Interpretación de la ley. La interpretación de la ley tiene cabida en el recurso de casación cuando el sentenciador halla en la norma una inteligencia o un alcance distintos de los que contiene, es decir, cuando el entendimiento de la misma por aquél es equivocado o erróneo; de aquí que el casacionista esté obligado en su demanda a indicar cuál fue el errado que le imprimió el juzgador y cual el verdadero que debió darle…”.

La misma alta corporación 297 en sus jurisprudencias ha reiterado dicho concepto en relación con ésta modalidad de violación de la ley sustancial: “La interpretación errónea es una modalidad de violación de la ley que demanda que el juzgador exprese un entendimiento de la norma que no corresponde a su genuino y cabal sentido, por lo que en la sentencia debe aparecer explícita la referencia al precepto que se considera mal interpretado, o al menos, ser indiscutible que así no se haya mencionado, fue utilizado dándole una inteligencia que no corresponde a su verdadera

295

296 297

LAMPREA RODRÍGUEZ, Pedro A., Práctica Administrativa, T. I, Librería Jurídica Wilches, Bogotá. 1988, p. 256. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral. Sentencia del24 de enero de 1973. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, Sentencia de1º de agosto de 2006, Rad. 26762, Magistrado Ponente Isaura Vargas.

CAPÍTULO XVII. DE LOS MEDIOS DE IMPUGNACIÒN Y DEL GRADO JURISDICCIONAL DE CONSULTA

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hermenéutica; por ello en el ataque se deben indicar las razones por las cuales fue incorrectamente comprendida o cual es el verdadero sentido que tiene como norma jurídica”.

Cabe destacar que esta modalidad de casación es excluyente en un mismo cargo con la con la infracción directa como lo ha reiterado la jurisprudencia, pues en sana lógica no se puede alegar que una disposición se dejó de aplicar y al mismo tiempo armar que se interpretó erróneamente 298. Es también excluyente denunciar la interpretación errónea en un mismo cargo con la aplicación indebida, puesto que la norma cuya interpretación se cuestiona si viene al caso, mientras que la que se ha aplicado indebidamente no regula la situación controvertida299. Resultan excluyentes en un mismo cargo la infracción directay la aplicación indebida – puesto que no es posible y está reñido con la lógica– que se predique que un precepto ha sido aplicado indebidamente y al mismo tiempo que se alegue respecto del mismo su falta de aplicación300. Ninguno de los submotivos de casación por vía directa a que nos hemos venido reriendo, supone disconformidad con las conclusiones de orden fáctico a que haya llegado el juzgador de segunda instancia y por ello están los tres al margen de cualquier controversia de carácter probatorio301. 17.6.5.1.2 Violación indirecta

La violación indirecta de la ley sustancial se deriva de un error en que incurre el juez colegiado de segunda instancia o sean los tribunales superiores de distrito judicial y que se concreta en la apreciación equivocada o en la falta de apreciación de los medios de prueba. A ésta forma de violación se puede llegar a través de dos submotivos de casación: Error de Hecho y Error de Derecho.

17.6.5.1.2.1 Error de hecho

Dicha gura en la práctica ha quedado restringida a tres medios de prueba, tal como se desprende de lo preceptuado por el artículo 23 de la ley 16 de 1968, modicado por el artículo 7º de la ley 16 de 1969, cuyo texto es como sigue: 298

299

300

301

Véanse Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral. Sentencia del 8 de agosto de 2005, Rad. 26560, Magistrado Ponente Eduardo López. Véase Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, Sentencia del13 de marzo de 2002, Rad. 17084,Corte Magistrada Ponente IsauraSala Vargas. Véase Suprema de Justicia, de Casación Laboral, Sentencia de 16 de noviembre de 2005, Rad. 25522, Magistrada ¨Ponente Isaura Vargas Véase Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, Sentencia de25 de octubre de 2005, Rad. 25360, Magistrada ¨Ponente Isaura Vargas.

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“El error de hecho será motivo de casación laboral solamente cuando provenga de la falta de apreciación o de la apreciación errónea de un documento auténtico, de una confesión judicial o de una inspección ocular (hoy llamada judicial); pero es necesario que se alegue por el recurrente sobre éste punto, demostrando haberse incurrido en tal error y siempre que éste aparezca maniesto en los autos”.

Por razón de laderestricción anotada, es posible pueda alegarse casación el error hecho respecto de no otros medios que probatorios como elen testimonio, la prueba pericial, etc., aun cuando aparezca respecto de ellos un error ostensible y maniesto. Para que se congure la violación de la ley por error de hecho, es necesario, según lo expresa el profesor Miguel Gerardo Salazar302, que se cumplan los siguientes requisitos: “1º) Debe existir una mala apreciación o una falta de apreciación de la prueba; 2º) esa mala apreciación debe ser srcinada por un error de hecho en relación con la prueba considerada en sí misma y no con relación a normas legales que reglamenten la prueba de que se trate, pues en este último caso se estaría frente a una cuestión diferente; 3º) ese error de hecho debe generar como consecuencia obligada y necesaria la violación de la ley sustantiva; y 4º) que el error de hecho expresado debe ser maniesto, o sea que aparezca en pugna con la evidencia demostrada por la prueba de que se trate, como ocurriría si en la sentencia se admite por probado un hecho que en realidad no está demostrado; o al contrario, se da por no probado un hecho que sí está demostrado en el juicio”.

Para la Corte303, la gura del “error de hecho ocurre por un equivocado razonamiento del juzgador que da por establecido un hecho que no sucedió o que da por no establecido un hecho consumado y probado plenamente”.

El tratadista Gerardo BOTERO ZULUAGA304, quien trata en forma extensa el tema de la casación, con un amplio estudio de la jurisprudencia, con respecto a ésta gura señala: “… El error de hecho en casación, capaz de producir la anulación de una sentencia, ha dicho la Corte, debe ser el protuberante, maniesto y ostensible porque le haga decir a una prueba calicad a lo que no dice, o porque oculte lo que sin ambages expresa, situación que descarta de plano aquellas equivocaciones intrascendentes en que pudo haber incurrido el sentenciador…”

302

303

304

SALAZAR , Miguel Gerardo. Curso de Derecho Procesal del Trabajo, Tercera Edición. Editorial Jurídicas

Wilches, 1984, p. Corte Suprema de457. Justicia, Sala de Casación Laboral, Sentencias de 9 de abril de 1951 y 27 de abril de 1959. BOTERO ZULUAGA, Gerardo, Guía Teórica Práctica de Derecho Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, Grupo Editorial Ibáñez, Tercera Edición. Bogotá, 2008, p. 268.

CAPÍTULO XVII. DE LOS MEDIOS DE IMPUGNACIÒN Y DEL GRADO JURISDICCIONAL DE CONSULTA

297

17.6.5.1.2.2 Error de derecho

El error de derecho como modalidad de violación indirecta de la ley sustancial, es aún más restringida que la anterior, pues por disposición del inciso nal del artículo 87 del C. P. del T. y la S. S., modicado por el artículo 60 del decreto 528 de 1964, está referido a los medios probatorios que tengan el carácter solemnes. Si bien en el artículo 61 del C. P. del T. y la S. S. se ha instituido lalibre formación del convencimiento, como regla general para que el juez forme libremente su convencimiento inspirándose en los principios cientícos que informan la crítica de la prueba, atendiendo a las circunstancias relevantes del pleito y a la conducta procesal observada por las partes, existe una excepción que la constituyen los hechos que exigen una prueba solemne, pues “no se podrá admitir su prueba por otro medio”.

Ejemplo de algunas pruebas solemnes son el contrato a término jo que de conformidad con lo dispuesto por el artículo 46 del C. S. del T. modicado debe constar por77escrito, y el por el artículo 3º deque la ley 50 de de 1990, al tenor lo dispuesto por siempre el artículo del citado período de prueba código, “debe ser estipulado por escrito”.

Con respecto a la forma como se congura el error de derecho, la Corte 305 (246) manifestó lo siguiente: “ Error de derecho . El error de derecho solo surge en dos casos precisos: a) Aquél en que el juzgador ha valorado como apta una prueba cualquiera, cuando el legislador exige que para la demostración del hecho correspondiente se admita y valore la prueba ad susbstanciam actus, también denominada ad solemnitaten, y b) Aquél en que el juzgador no ha apreciado y no ha valorado, debiendo hacerlo,una prueba de tal naturaleza, es decir, uno o varios de aquellos medios probatorios que la ley reviste de solemnidades para la validez misma de la sustancia del acto”... Como se ve, resulta harto delimitada y precisa la órbita de cuyo seno pueden emerger los errores de derecho y no existen ni en estricto campo legal, ni en el más amplio de la jurisprudencia, fuente de derecho o antecedente doctrinar io que permita ampliación de ésta restri ngidísima esfera”.

17.6.6. TRÁMITE DEL RECURSO

El trámite está regulado por los artículos 64 a 66 del Decreto Ley 428 de 1964 con las modicaciones que le introdujo la recientemente expedida ley 1395 de 2010 (artículo 49). 305

Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Laboral, Sentencia 11 de marzo de 1958, reiterada por sentencia de 15 de mayo de 1972.

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17.6.6.1. INTERPOSICIÓN DEL RECURSO

El recurso de casación debe interponerse dentro de los 15 días siguientes a la fecha de la noticación de la sentencia de segunda instancia. En el muy inusual caso de la casación per saltum se debe proponer dentro del término y en la forma indicada para el recurso de apelación, según lo dispone el artículo 88 del C. de Esta P. delúltima T. y la S. S.,del modicado por el artículo 62 del Decreto Ley 528 de 1964. opción recurso, requiere el consentimiento escrito de la contraparte o de su apoderado, que deberá presentarse personalmente ante el juez y solamente podrá fundarse –por razones obvias– en la primera causal (artículo 89 ibídem). 17.6.6.2. CONCESIÓN O DENEGACIÓN DEL RECURSO

La admisión del recurso corresponde al Tribunal en la mayoría de los casos, salvo la que corresponde al juez en el caso de la casación por salto y siempre que se cumplan los requisitos exigidos, a los que se ha hecho alusión atrás (naturaleza del proceso, la oportunidad, la legitimidad de quien lo interpone, la cuantía de interés para poder recurrir). Si no se cumplen dichos requisitos se deniega el recurso. Cuando no se conceda el recurso, es procedente el recurso de queja. 17.6.6.3.REQUISITOS DE LA DEMANDA DE CASACIÓN

Los requisitos de la demanda de casación los determina el artículo 90 del C. P. del T. y la S. S., y son los siguientes: 1.

La designación de las partes.

2.

La indicación de la sentencia impugnada.

3.

La relación sintética de los hechos en litigio.

4.

La declaración del alcance de la impugnación.

5.

La expresión de los motivos de casación, indicando:

a) El precepto legal sustantivo, de orden nacional, que se estime violado, y el concepto de la infracción, si directamente, por aplicación indebida o por interpretación errónea, y b) En caso de que se estime que la infracción legal ocurrió como consecuencia de errores de hecho o de derecho en la apreciación de pruebas, citará éstas singularizándolas y expresará qué clase de error se cometió. La norma anterior debe concordarse con el artículo 63 del Decreto Ley 528 de 1964, cuyo texto es el siguiente:

CAPÍTULO XVII. DE LOS MEDIOS DE IMPUGNACIÒN Y DEL GRADO JURISDICCIONAL DE CONSULTA

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“La demanda de casación debe contener un resumende los hechos debatidos en el juicio y expresar la causal que se aduzca para pedir la información del fallo, indicando en forma clara y precisa los fundamentos de ella y citando las normas sustancial es que el recurrente estime i nfringidas. Si son varias las causales del recurso, se expondrán en capítulos separados los fundamentos relativos a cada una”.

Es importante tener en cuenta los que consagra el artículo 91 del C. P. del T. y la S. S., cuando señala: “Planteamiento de la Casación. El recurrente deberá plantear suscintamente la demanda sin extenderse en consideraciones jurídicas como en los alegatos de instancia”.

De otro lado, la denominadatécnica de casaciónque se estableció a través de la jurisprudencia, llegando a un extremado rigorismo formal, bastante criticado por la doctrina, pues al no estar reglada por la ley sino por la jurisprudencia, se prestó para no pocos excesos, como la exigencia de la llamada proposición jurídica completa , entre otras, que dieron al traste con recursos en los que no obstante haberse demostrado la violación de una disposición legal, no se casó la sentencia. GraciasValencia, a ese excesivo rigorismoque podría –parodiando al Maestro Guillermo quien armaba si eradecirse necesario “había que sacricar un mundo por pulir un verso”– que gracias a la técnica de casaciónse sacricaron un mundo de derechos en aras de pulir unas formalidades creadas jurisprudencialmente y no regladas por la ley. Actualmente y como consecuencia de la expedición de la Carta Constit ucional de 1991, en desarrollo del principio de laprevalencia del derecho susta ncial en las actuaciones de las autoridades judiciales (artículo 228 del la C. N.), puede decirse que en muchos e importantes aspectos la técnica de casación está reglada por la ley. No de otra manera se explica la expedición del Decreto Especial 2951 de 1991, por la comisión Legislativa que sesionó a continuación de la Asamblea Nacional Constituyente y por mandato de ella, teniendo en cuenta que dicha asamblea había clausurado el Congreso. Dicho decreto en su artículo 51 establece las reglas especiales para el recurso de casación, así: “Art ículo 51.- Casación. Sin perjuicio de lo dispuesto en los respectivos códigos de procedimiento acerca de los requisitos formales que deben reunir las demandas de casación, cuando mediante ellas se invoque la infracción de normas de derecho sustancial se observarán las siguientes reglas: 1. Será suciente señalar cualquiera de las normas de esa naturaleza que, constituyendo base esencial del fallo impugnado o habiendo debido serlo, a juicio del recurrente haya sido violada, sin que sea necesario integrar una proposición jurídica completa. 2. Si un cargo contiene acusaciones que la Corte estima han debido formularse separadamente, deberá decidir sobre ellas como si se hubieran invocado en distintos cargos.

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3. Si se formulan acusaciones en distintos cargos y la Corte considera que han debido proponerse a través de uno solo, de ocio los integrará y resolverá sobre el conjunto según corresponda. 4. No son admisibles cargos que por su contenido sean entre sí incompatibles. Si se presentan y adolecen de tal defecto, la Corte tomará en consideración los que, atendidos los nes propios del recur so

de casación por violación de la ley, a su juicio guarden adecuada relación con la sentencia impugnada, con los fundamentos que le

sirven de base, con la índole de la controversia especíca mediante

dicha providencia resuelta, con la posición procesal por el recurrente adoptada en instancia y, en general, con cualquiera otra circunstancia comprobada que para el propósito indicado resultare relevante”. (Negrillas fuera del texto).

Resulta realmente importante que se haya reglado por medio de una disposición legal la técnica de casación , para facilitar la labor del casacionista y de paso evitar tantos fallos adversos, como antes ocurría. Es destacable por ejemplo, que se haya denido que solo basta señalar la violación de una norma cualquiera de carácter sustantivo que constituyendo base esencial del impugnado o habiendo debido serlo, a juicio delde recurrente haya Igualmente que se haya eliminado la gura la proposición sidofallo violada. jurídica completa , gracias a la cual naufragaron tantos recursos. También

resulta relevante que la Corte deba desagregar y decidir separadamente las acusaciones que habiendo sido formuladas en un cargo debieron haberse formulado separadamente y viceversa; o que deba integrar en uno solo los cargos que aparecen formulados separadamente; y más aun que cuando se hayan formulado cargos que resulten ser incompatibles –lo que no es de recibo en casación– deba proceder a estudiarlos teniendo en cuenta los aspectos mencionados en el inciso nal del artículo antes transcrito. Lo anterior constituye un innegable avance, que ha tenido de seguro mucha trascendencia en la práctica. Mediante el artículo 49 de la Ley 1395 de 2010, se modicó –según se expresa textualmente en la citada norma– el artículo 93 del C. P. del T. y la S. S., en cuanto al trámite de éste recurso. No obstante lo anterior, la modicación se reere concretamente a los temas tratados por los artículos 64 y 65 del Decreto Ley 528 de 1964, que había modicado los artículos 93, 94, 95, 96 y 98 del entonces denominado Código Procesal del Trabajo. 17.6.6.4. ADMISIÓN DEL RECURSO

La admisión del recurso corresponde a la Corte, una vez le ha sido remitido el asunto. Conviene anotar que mediante el artículo 49 de la Ley 1395 de 2010, se modicó –según se expresa textualmente en la citada norma– el artículo 93 del

CAPÍTULO XVII. DE LOS MEDIOS DE IMPUGNACIÒN Y DEL GRADO JURISDICCIONAL DE CONSULTA

301

C. P. del T. y la S. S., en cuanto al trámite de éste recurso. No obstante lo anterior, la modicación se reere concretamente a los temas tratados por los artículos 64 y 65 del Decreto Ley 528 de 1964, que había modicado los artículos 93, 94, 95, 96 y 98 del entonces denominado Código Procesal del Trabajo. La citada norma dispone que una vez “repartido el expediente en la Corte, la recurso. Sala dentro de los 20 díasdispondrá hábiles siguientes, si es oo recurrentes no admisible el Si fuere admitido el trasladodecidirá al recurrente para que dentro de ese término presenten las demandas de casación. En caso contrario, se procederá a la devolución del expediente al sentenciador de srcen”. Debe entenderse que el traslado a que alude la norma es también por

20 días. 17.6.6.5. ADMISIÓN DE LA DEMANDA O DECLARACIÓN DE DESIERTO DEL RECURSO

Presentada en tiempo la demanda de casación y si se ajusta a los requisitos exigidos por el artículo 90 del C. P. del T. y la S. S., la admite. Según lo dispuesto por el inciso 2º del artículono 49son de larecurrentes, ley 1395 depor 2010, en éste ordenará el traslado de ella a quienes quince díascaso hábiles a cada uno, para que formulen sus alegatos. Si no se presenta oportunamente la demanda o si la demanda presentada no reúne los requisitos exigidos, se declarará desierto el recurso y se impondrá al apoderado judicial una multa de 5 a 10 salarios mínimos mensuales. 17.6.6.6.TÉRMINO PARA FORMULAR EL PROYECTO

Según lo dispone el artículo 98 del C. P. del T. y la S. S., Expirado el término para solicitar audiencia, o practicada esta sin que haya sido proferido el fallo, los autos pasarán al ponente para que dentro de veinte días formule el proyecto correspondiente. 17.6.6.7. DECISIÓN DEL RECURSO

Si la sala de Casación Laboral hallare justicada alguna de las causales del artículo 87 del C. P. del T. y la S. S., modicado por el artículo 61 del decreto 528 de 1964, dictará sentencia dentro de los treinta días siguientes. Inrmado el fallo recurrido, podrá la Corte dictar auto para mejor proveer. En la parte nal de éste capítulo al referirnos a las causales o motivos del recurso de casación, hemos hecho aproximación cada unoextraordinario de ellos, de manera que resulte de utilidad no solamente conceptual para quienesa recurran en casación, sino para cuando dichos motivos hayan de aducirse para impugnar por vía de reposición y de apelación las providencias judiciales en los

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procesos del Trabajo y la Seguridad Social, sin las limitaciones y restricciones que existen para la casación. En el caso de éstos últimos, para denominar de la manera correcta el yerro en que haya incurrido el juez que haya proferido la providencia objeto de cualquiera de dichos recursos.

CAPÍTULO XVIII

DE LOS PROCEDIMIENTOS

18.1.

GENERALIDADES

Los procedimientos en general, son el camino previamente demarcado por las disposiciones de carácter adjetivo contenidas en los estatutos procesales respectivos, las cuales son de orden público y por ende de obligatorio cumplimiento, que deben cumplirse a cabalidad, para cumplir con el derecho constitucional del debido proceso (artículo 29 de la C. N.) y están establecidos para la solución de las diversas situaciones problemáticas o conictuales, cuyo conocimiento les ha sido atribuido a los diferentes órganos judiciales, de conformidad con las normas de competencia. Las palabras proceso y procedimiento se suelen tratar como sinónimas, pero en el lenguaje jurídico tienen una distinta connotación como lo señala en forma muy clara el maestro Francesco CARNELUTTI 306, cuando se reere al tema en los siguientes términos: “Proceso y procedimiento, en el uso corriente tienen el mismo signicado, pero por exigencias de la ciencia del derecho adquieren dos signicados diversos: proceso sirve para denotar el conjunto de actos que se desarrollan para eldecumplimiento ley;palabras procedimiento signica, en cambio, el modo su desarrollo;de enlaotras su vinculación causal”.

Los diferentes Códigos de Procedimiento, tienen establecidos los distintos procedimientos que han de seguirse para la solución de las situaciones problemáticas que se sometan a conocimiento de las autoridades jurisdiccionales. Para tal efecto establecen un procedimiento denominado generalmenteordinario o verbal, como sucede actualmente en el procedimiento Civil307, para resolver los asuntos que no estén sometidos a un trámite especial.

306

307

de Derecho Procesal Civil Colombiano, Parte Citado por Los LÓPEZ BLANCOEdiciones , Hernán Fabio, enInstituciones Especial, Procesos, Librería del Profesional, Bogotá, 1983, p. 78. De conformidad con lo dispuesto por elartículo 396 del C. P. C., modicado por el artículo 21 de la Ley 1395 de 2010, cuyo texto es el siguiente: “Artículo 21. Se ventilará y decidirá en proceso verbal todo asunto contencioso que no esté sometido a un trámite especial”.

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304

En el caso de nuestro Código Procesal del Trabajo y la Seguridad Social, ha establecido el procedimiento ordinario (de única y de doble instancia), para los asuntos que no tengan señalado un trámite especial y los siguientes procedimientos especiales: ejecutivo, de fuero sindical, de cancelación y suspensión de personerías a asociaciones profesionales, de acoso laboral y de calicación de paros colectivos. El artículo 144 del C. P. del T. y la S. S., dispone lo siguiente: “Artículo 144 . Generalidad del procedimiento ordinario . Las controversias que no tengan señalado un procedimiento especial , como las de disolución y liquidación de asociaciones profesionales, etc., se tramitarán conforme al procedimiento ordinario señalado en este Decreto”. (Se ha destacado con negrillas).

18.2.

CLASIFICACIÓN DE LOS PROCESOS

Los procesos en el procedimiento del trabajo y la seguridad social, se clasican tal como aparece en el siguiente cuadro: Procesos ordinarios

- De única instancia

- De doble instancia Procesos Especiales

- Ejecutivo - De fuero sindical - Cancelación y suspensión de personerías

- Acoso Laboral - Calicación de la suspensión o paro colectivo de trabajo

18.3.

PROCEDIMIENTO ORDINARIO

Teniendo en cuenta el factor cuantía, el procedimiento ordinario podrá ser de única o de doble instancia. Se tramitarán por el primero los asuntos laborales

o de seguridad social integral, cuya cuantía no exceda de 20 salarios mínimos legales mensuales y por el segundo todos los demás308. 18.3.1. PROCEDIMIENTO ORDINARIO DE ÚNICA INSTANCIA

Solo hay lugar a éste procedimiento en asuntos de mínima cuantía.

308

La mínima cuantía, quedó establecida en 20 salarios mínimos legales mensuales vigentes por medio del artículo 12 de la ley 1395 de 2010, que modicó el artículo 12 del C. S. del T. y la S. S.

CAPÍTULO XVIII. DE LOS PROCEDIMIENTOS

305

18.3.1.1. PRESENTACIÓN DE LA DEMANDA

Éste se inicia con la introducción de la demanda que no requiere ser presentada por escrito, pues puede formularse de manera verbal, cosa bastante excepcional en La práctica. Es necesario advertir que por la deciente redacción del mencionado artículo pareciera que los requisitos de la demanda laboral fueran para éste caso menos exigentes que para los demás procedimientos. La verdad es que aun cuando la demanda puede presentarse de manera verbal, la gran mayoría de las veces éste proceso se inicia con la presentación de una demanda escrita, que debe cumplir con los requisitos que establece el artículo 25 del C. P. del T. y la S. S., junto con los anexos a que se reere el artículo 26 ibídem. En caso de que no fuera así, cabría preguntarse: ¿Qué posibilidades tendría de prosperar un asunto laboral, si en la demanda no se presenta solicitud de pruebas? La respuesta en éste caso, sería que no tendría mayores posibilidades, a menos que lo que se discutiera fuera un asunto de puro derecho. Es de anotar que al tenor del artículo 72 del C. P. del T y la S. S., modicado por el artículo 36 de la Ley 712 de 2001, es indudable que se debe cumplir con la exigencia de solicitar pruebas en la demanda, tal como se desprende de la siguiente expresión: “… el juez examinará los testigos que presenten las partes y se enterará de las demás pruebas y de las razones que aduzcan”.

Otra cosa es que la ley y concretamente el artículo 33 del C. P. del T. y la S. S., autorice a litigar en causa propia sin ser abogado en estos asuntos, pero para que el demandante tenga verdaderas posibilidades de salir avante en éste tipo de procesos, debe aportar o solicitar la práctica de medios probatorios. Sin pruebas no llegará a ninguna parte. No debe olvidarse que el juez debe comportarse conprobatorias total imparcialidad y bajo ningún punto de vistaestaría podráreñida suplir las deciencias de una demanda, pues esa conducta con la ética y sería violatoria del principio mencionado. Afortunadamente en la actualidad, muchas de éstas demandas se presentan por medio de apoderado, que en muchos casos lo es un estudiante de consultorio jurídico de alguna universidad pública o privada, con lo cual la demanda que se presente en la mayoría de los casos se ajustará a las exigencias de los artículos 25 y 26 del C. P. del T. y la S. S., modicados por los artículos 12 y 14 de la Ley 712 de 2001 respectivamente. Estudiada por el juez la demanda, mediante un auto resolverá sobre su admisión; noticación del auto previa admisorio de la demanda y el traslado de ordenará la misma la demanda al demandado su citación; y señala fecha y hora para que tenga lugar la audiencia, a que se reere el artículo 72 del C. P. del T. y la S. S.

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18.3.1.2. AUDIENCIA Y FALLO

La audiencia deberá llevarse a cabo en la fecha y hora previamente señalada por el juez en el auto admisorio, siempre y cuando se haya efectuado la noticación y surtido simultáneamente el traslado al demandado, es decir, una vez se haya trabado la litis. En ésta audiencia que deberá llevarse a cobo de conformidad con lo dispuesto por el artículo 72 del C. P. del T. y la S. S., modicado por el artículo 36 de la Ley 712 de 2001, el demandado presentará en forma verbal la contestación de la demanda y el juez procederá a intentar de una manera proactiva y propositiva la conciliación de la situación problemática, lo que signica que en ésta etapa deberá proponer fórmulas de arreglo a las partes. La norma mencionada consagra: “Artículo 72. Audiencia y fallo. En el día y hora señalados, el juez oirá a las partes y dará aplicación a lo previsto en el artículo 77 en lo pertinente. Si fracasare la conciliación, el juez examinará los testigos que presenten las partes y se enterará de las demás pruebas y de las razones que aduzcan. Clausurado el debate, el juez fallará en el acto, motivando su decisión, contra la cual no procede recurso alguno”.

Como quiera que el artículo antes transcrito remite para su aplicación en lo pertinente al artículo 77 del C. P. del T. y la S. S., modicado por el artículo 11 de la Ley 1149 de 2007, es decir a lo señalado paraaudiencia obligatoria de conciliación, decisión de excepciones previas, saneamiento y jación del litigio, es necesario que para la etapa de conciliación se observen las reglas que

establece el mencionado artículo, cuya parte pertinente dispone: “….En la audiencia de conciliación se observarán las siguientes reglas: Si alguno de los demandantes concurrirá su representante legalo. de los demandados fuere incapaz, Si antes de la hora señalada para la audiencia, alguna de las partes presenta prueba siquiera sumaria de una justa causa para no comparecer, el juez señalará nueva fecha para celebrarla, la cual será dentro de los cinco (5) días siguientes a la fecha inicial, sin que en ningún caso pueda haber otro aplazamiento. Excepto los casos contemplados en los dos (2) incisos anteriores, si el demandante o el demandado no concurren a la audiencia de conciliación, el juez la declarará clausurada y se producirán las siguientes consecuencias procesales: 1. Si se trata del demandante se presumirán ciertos los hechos susceptibles de confesióndecontenidos excepciones mérito. en la contestación de la demanda y en las 2. Si se trata del demandado, se presumirán ciertos los hechos de la demanda susceptibles de confesión.

CAPÍTULO XVIII. DE LOS PROCEDIMIENTOS

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Las mismas consecuencias se aplicarán a la demanda de reconvención. 3. Cuando los hechosno admitan prueba de confesión, la no comparecencia de las partes se apreciará como indicio grave en su contra. 4. En el caso del inciso quinto de este artículo, la ausencia injusticada de cualquiera de los apoderados dará lugar a la imposición de una multa a favor del Consejo Superior de la Judicatura, equivalente a un (1) salario mínimo mensual vigente. Instalada la audiencia, si concurren las partes, con o sin apoderados, el juez los invitará para que en su presencia y bajo su vigilancia concilien sus diferencias, si fueren susceptibles de solución por este medio, y si no lo hicieren, deberá proponer las fórmulas que estime justas sin que ello signique prejuzgamiento y sin que las manifestaciones de las partes impliquen confesión. En esta etapa de la audiencia só lo se permitirá diálogo entre el juez y las partes, y entre estas y sus apoderados con el único n de asesorarlos para proponer fórmulas de conciliación”. Si se llegare a un acuerdo total se dejará constancia de sus términos en el acta correspondiente y se declarará terminado el proceso. El acuerdo tendrá fuerza de cosa juzgada. Si el acuerdo fuese parcial se procederá en la misma forma en lo pertinente…”.

De la parte transcrita del artículo se desprende lo siguiente:

La audiencia se puede aplazar solo por una única oportunidad, cuando alguna de las partes presente prueba sumaria de una justa causa para no comparecer, en cuyo caso se deberá celebrar la audiencia dentro de los cinco días siguientes. Cuando alguna de las partes no asista a la audiencia, el juez declarará clausurada esa etapa, o sea que la conciliación ha fracasado y se producirán los siguientes efectos:

Si quien no asiste es el demandante se presumirán ciertos los hechos de la contestación de la demanda y de las excepciones perentorias siempre que sean susceptibles de confesión. Si el que no asiste es el demandado, se presumirán ciertos los hechos de la demanda, que sean susceptibles de confesión. Si los hechos no son susceptibles de confesión, la no comparecencia de cualquiera de las partes constituirá indicio grave en su contra. Cuando la ausencia sea de alguno de los apoderados, se impondrá en su contra una multa a favor del Consejo Superior de la Judicatura, equivalente a un (1) salario mínimo mensual vigente. Si a la audiencia concurren las partes, con o sin apoderados, el juez los invitará para que en su presencia–la cual es absolutamente imprescindible– concilien sus diferencias, cuando ellas se reeran a derechos inciertos y

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discutibles y si no lo hicieren deberá proponer fórmulas de arreglo, sin que ello signique prejuzgamiento, ni las manifestaciones de las partes confesión. En capítulo anterior, sobre la gura de la conciliación, hemos criticado que en ésta etapa se hayan dejado al margen los apoderados, pues a éstos no se les permite participar en que solamente da entreasesoría el juez ay sus las partes. La participación de el losdiálogo apoderados se limita se a prestar representados, para que puedan presentar fórmulas de arreglo conciliatorio. Esta restricción que no se da en otros procedimientos, en nuestro criterio resulta por demás inapropiada. Por lo anterior, la facultad para conciliar, no se debe incluir en los poderes que se otorguen, puesto que a los apoderados les está vedado conciliar cuando no asiste su representado. Para cuando fracasa el intento de conciliación, o cuando no se logra un acuerdo total de las divergencias, el juez debe declarar terminada la etapa de conciliación y entrar a decidir sobre las excepciones previas propuestas por el demandado, cuando sea del caso. Si el juez lo considera pertinente debe adoptar las medidas necesarias para evitar nulidades en el proceso y sentencias inhibitorias. Así mismo “requerirá a las partes y a sus apoderados para que determinen los hechos en que estén de acuerdo y que fueren susceptibles de prueba de confesión, los cuales se declararán probados mediante auto en el cual desechará las pruebas pedidas que versen sobre los mismos hechos, así como las pretensiones y excepciones que queden excluidas como resultado de la conciliación parcial”.

Igualmente, si lo considera necesario las requerirá a las partes, para que allí mismo aclaren y precisen las pretensiones de la demanda y las excepciones de mérito. A continuación se practicarán las pruebas, se oirán las alegaciones de las partes y clausurado el debate, dictará sentencia, contra la cual no procede recurso alguno. No compartimos el criterio del profesor Gerardo BOTERO ZULUAGA309, quien expresa que contra la sentencia dictada en procesos de única instancia, puede proceder eventualmente el recurso de revisión, cuando se dé alguna de las causales del artículo 31 de le Ley 712 de 2001. Éste proceso que en alguna época fue verdaderamente oral, se había convertido en un tortuoso camino y en una sucesión de audiencias, lo cual contrariaba el artículo 72 del C. P. del T. y la S. S., el cual desde la expedición 309

BOTERO ZULUAGA, Gerardo. Guía Teórica Práctica de Derecho procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, Tercera Edición actualizada, G rupo Editorial Ibañez, Bogotá, 2008, p. 313.

CAPÍTULO XVIII. DE LOS PROCEDIMIENTOS

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de dicho código ha tenido como título la expresión “AUDIENCIA Y FALLO” y que por su carácter de norma especial y por regular íntegramente el proceso de única instancia, no deja lugar a la aplicaciónanalógica de otra norma del propio estatuto procesal, referente al procedimiento ordinario de primera instancia. Es por lo anterior que nunca compartimos el concepto del tratadista Miguel Gerardo SALAZAR (5) cuando expresaba que en éste proceso, cabía la posibilidad de realizar hasta cuatro audiencias de trámite: “Si no se alcanzare a practicar todas las pruebas decretadas en la mencionada audiencia de trámite, el juez convocará a las partes a una nueva audiencia para tal n, y así sucesivamente, sin exceder de cuatro (4) audiencias de trámite para practicar las pruebas, pues ese es el número máximo de audiencias de trámite permitidas por el Código de Procedimiento Laboral para practicar las pruebas decretadas”.

Actualmente esa posibilidad ha quedado completamente exc luida, atendiendo al espíritu que informa las nuevas disposiciones que han sido expedidas y . concretamente las contenidas en la ley 1149 de 2007. 18.3.2. PROCEDIMIENTO ORDINARIO PRIMERA INSTANCIA

El impacto que producirá la aplicación de las nuevas disposiciones y concretamente las establecidas en los artículos 11 y 12 la Ley 1149 de 2007, que modicaron los artículos 77 y 80 del C. P. del T. y la S. S., respectivamente, para la implementación de la oralidad en el procedimiento del trabajo y la seguridad social, se sentirá verdaderamente en el trámite del proceso ordinario, en la primera instancia. Ya no van a existir pretextos para que se dilaten éstos procesos y los jueces deberán asumir la responsabilidad de dirigirlos de modo que se garantice su celeridad gracias a la oralidad. Desde luego que los despachos judiciales tendrán que dotarse de todos los medios técnicos que se requieran para tal efecto. 18.3.2.1. PRESENTACIÓN DE LA DEMANDA

Ya hemos dicho atrás que la justicia del trabajo y la seguridad social es rogada y que generalmente –salvo la excepción del proceso ordinario laboral de única instancia– la demanda debe presentarse por escrito. Dicha demanda debe reunir los requisitos del artículo 25 del C. P. del T. y la S. S. y estar acompañada de los anexos que señala el artículo 26 ibídem, los cuales fueron modicados por los artículos 12 y 14 de la Ley 712 de 2001. 18.3.2.2. ADMISIÓN DE LA DEMANDA

Hemos hablado atrás del control que hace el juez sobre la demanda. Si la demanda reúne los requisitos exigidos y está acompañada de los anexos, el juez

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debe proceder a dictar el auto admisorio de la misma, ordenando en el mismo su noticación personal al demandado o demandados y el traslado. 18.3.2.3. NOTIFICACIÓN PERSONAL DEL AUTO ADMISORIO Y TRASLADO

DE LA DEMANDA

La demanda debe noticarse personalmente al demandado tal como lo ordena el numeral 1, del literal A, del artículo 41 del C. P. del T. y la S. S., en la forma prescrita por el artículo 315 del C. P. C. y teniendo en cuenta los Acuerdos Nos. 1772 y 1775 de 2003, expedidos por el Consejo Superior de la Judicatura. El traslado de la demanda al demandado o demandados de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 74 el C. P. del T. y la S. S., modicado por el artículo 38 de la Ley 712 de 2001, es por el término de diez días. Dentro de dicho término el demandado puede contestar la demanda y presentar demanda de reconvención, o asumir una actitud pasiva, absteniéndose de darle contestación. El título de la disposición citada, se reere de manera impropia al “ traslado de la admisorio demanda”,,que cuando debió referirse admisiónrepitiendo de la misma a través del es del que se derivaaellatraslado, de esta manera auto

un error en que se incurrió desde la expedición del Código Procesal del Trabajo y la Seguridad Social. Con la noticación del auto admisorio de la demanda queda trabada la litis y en consecuencia surge para el demandado el derecho de contradicción, que se materializa con la contestación de la demanda. 18.3.2.4. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

La contestación de la demanda es la concresión del derecho de contradicción y mediante ella se ejerce generalmente el derecho de defensa, a menos que el demandado se allane totalmente a la demanda. La contesta ción de la demanda debe cumplir los requisitos que exige el artículo 31 del C. P. del T. y la S. S., modicado por el artículo 17 de la Ley 712 de 2001 y deberá presentarse acompañada de los anexos correspondientes, que indica el parágrafo primero del mencionado artículo. El juez efectúa un control sobre la contestación de la demanda y si ésta no cumple con los requisitos exigidos o no está debidamente acompañad a de los anexos, le deberá indicar al demandado los defectos de que adolece para que los subsane el término de cinco días. Si no lo hace o lo hace def ectuosamente, la demand a se tendrá por no contestada. La no contestación de la demanda constituye un indicio grave contra el demandado. Igual consecuencia se deriva para el demandado cuando el juez la tiene por no contestada.

CAPÍTULO XVIII. DE LOS PROCEDIMIENTOS

311

18.3.2.5 DEMANDA DE RECONVENCIÓN

Hemos armado atrás que ésta gura de la demanda de reconvención o contrademanda no ha tenido mayor trascendencia en el campo del derecho procesal del trabajo, en razón de las pocas oportunidades en que el empleador, quien es generalmente el demandado en un proceso de ésta índole, puede demandar trabajador.También es necesario advertir, especiales sobre éste tema, que lalaboralmente demanda de al reconvención no tiene cabida en los procesos si se tiene en cuenta lo previsto por el artículo 400 del C. P. C., modicado por el artículo 203 del decreto 2282 de 1989, norma ésta que resulta aplicable. Un caso que podía darse en la práctica y ya no se da, podía tener ocurrencia cuando el empleador demandaba al trabajador para hacer efectiva la indemnización por terminación intempestiva del contrato de trabajo –que estipulaba el numeral 5º del artículo 64 del C. S. del T.– y el trabajador a su vez, presentaba demanda de reconvención solicitando el pago de la indemnización por despido unilateral sin justa causa por parte del patrono, al tenor de los numerales 3º o 4º del mismo artículo. Este evento que es el típico caso en que procedería la contrademanda, ya no puede darse en razón de que el citado numeral 5o del artículo 64 del C. S. del T. que establecía la indemnización a cargo del trabajador, desapareció de la órbita jurídica, al ser eliminado, en virtud de la modicación que le introdujo el artículo 24 de la Ley 789 de 2002. En los asuntos que tengan que ver con la seguridad social integral, es muy posible que se presenten contrademandas entre las diversas entidades de seguridad social, cuando sean demandadas y consideren viable presentar demanda de reconvención contra la parte demandante. Admitida por el juez la demanda de reconvención mediante el auto correspondiente, ordenara además el traslado al demandado por el término de tres días tal como lo dispone el artículo 75 del C. P. del T. y la S. S. Una vez transcurrido el término del trasladoháyase contestado la demanda o no, el juez señalará fecha y hora para la realiza ción de laAudiencia obligatoria de conciliación, decisión de excepciones previa s, saneamiento yjación del litigio,

la cual al tenor de lo dispuesto en el inciso 1º, del artículo 77 del C. P. del T. y la S. S., modicado por el artículo 11 de la ley 1149 de 2007, “deberá realizarse a

más tardar dentro de los tres meses siguientes a la noticación de la demanda”. En una mejor redacción de éstanorma, debió hablarse de lanoticación del auto admisorio de la demanda, pues no es la demanda lo que se notica (!).

18.3.2.6. AUTO QUE SEÑALA FECHA PARA LA AUDIENCIA

Mediante un auto de sustanciación, el juez señalará fecha y hora para llevar a cabo la audiencia obligatoria de conciliación, decisión de excepciones previas,

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saneamiento y jación del litigio, que es una de las dos audiencias que tienen

lugar en éste proceso. 18.3.2.7. AUDIENCIA OBLIGATORIA DE CONCILIACIÓN, DECISIÓN DE EXCEPCIONES PREVIAS , SANEAMIENTO Y FIJACIÓN DEL LITIGIO310.

audiencia 77 del C. P. delimperativamente T. y la S. S., modicado porEsta el artículo 11 dereglada la Ley por 1149eldeartículo 2007, debe realizarse dentro de los tres meses siguientes a la noticación del auto admisorio de la demanda. Para los efectos de ésta audiencia,“el juez examinará previamente la totalidad de la actuación surtida y será él quien la dirija”. Bajo el mandato contenido en el texto transcrito constituye una obligación ineludible del juez examinar previamente todo lo actuado, para que su intervención pueda ser propositiva e incidir favorablemente en la celebración de un acuerdo conciliatorio. El juez de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 77 del C. P. del T. y la S. S. (modicado inicialmente por el artículo 39 de la Ley 712 de 2001 y luego por el artículo 11 de la Ley 1149 de 2007), debe estar presente en la diligencia. Sin embargo, en muchos casos –no todos– los jueces ni siquiera se hacían presencia en la diligencia, siendo ella absolutamente obligatoria. Esta audiencia tiene una gran importancia dentro del proceso, por las implicaciones que puede tener, ya sea porque se concilie totalmente la situación problemática por las partes, lo que le pondría n al proceso de manera anticipada, que no anormal, o bien por las consecuencias que pueden derivarse de la inasistencia de alguna de las partes, gracias a la cual podría aplicarse la presunción de certidumbre de unos hechos (susceptibles de confesión) y en consecuencia la exclusión de unas pruebas, que por sustracción de materia, no habría necesidad de practicar, etc. Al tratar el proceso ordinario de única instancia mencionamos los aspectos que resultaban aplicables en lo pertinente al mismo, en relación con lo previsto por el artículo 77 del de C. P. del T. yinstancia la S. S. Esos son aplicables en todo, al proceso ordinario primera y sonaspectos los siguientes:

La audiencia se puede aplazar solo por una única oportunidad, en el evento de que alguna de las partes presente prueba sumaria de una justa causa para no comparecer, en cuyo caso se deberá celebrar la audiencia dentro

de los cinco días siguientes. Cuando alguna de las partes no asista a la audiencia, el juez declarará clausurada esa etapa, o sea que la conciliación se da por fracasada y se generarán los efectos siguientes:

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Esta audienciadenominada preliminar, fueintroducida enel procedimiento civil porel Decreto 2282 de 1989 en los proceso ordinarios y abreviados, hoy sustituidos por el proceso verbal. El Decreto 2651 de 199 1, adicionó dicha audiencia con la práctica de interrogatorios a laspartes y modicó la sanción por inasistencia.

CAPÍTULO XVIII. DE LOS PROCEDIMIENTOS

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Si quien no asiste es el demandante se presumirán ciertos los hechos de la contestación de la demanda y de las excepciones perentorias siempre que sean susceptibles de confesión. Si el que no asiste es el demandado, se presumirán ciertos los hechos de la demanda, que sean susceptibles de confesión. Cuando los hechos no sean susceptibles de confesión, la no comparecencia de cualquiera de las partes constituirá indicio grave en su contra. Cuando la ausencia sea de alguno de los apoderados, se impondrá en su contra una multa a favor del Consejo Superior de la Judicatura, equivalente a un (1) salario mínimo mensual vigente. Llegados el día y la hora, una vez “instalada la audiencia, si concurren las partes con o sin apoderados,el juez los invitará para que en su presencia y bajo su vigilancia concilien sus diferenciassi fueren susceptibles de solución por éste medio y si no lo hicieren,deberá proponer las fórmulasque estime justas

sin que ello signique prejuzgamiento y sin que las manifestaciones de las partes confesión”.(Numeral 4, inciso 2º, artículo 77 del C. P. del T. y la S. S.).

Para cuando fracasa el intento de conciliación, o cuando no se logra un acuerdo total de las divergencias, el juez debe declarar terminada esta etapa y entrar a decidir sobre las excepciones previas propuestas por el demandado, si es del caso. Si el juez lo considera pertinente debe deben agotarse los otros nes de la audiencia tales como la depuración del proceso para evitar nulidades y precaver sentencias inhibitorias; el establecimiento de las posturas de las partes en relación con los hechos en litigio (jación del litigio), para facilitar su esclarecimiento apuntando con ello a reducir el debate probatorio sobre los mismos hechos, así como para excluir las pretensiones o las excepciones con respecto a las cuales se ha realizado el acuerdo conciliatorio parcial. Finalmente el juez, decretará las pruebas que estime conducentes y necesarias y jará mediante un auto de sustanciación la fecha y hora para que tenga lugar la segunda y última audiencia denominada de trámite y juzgamiento dentro de la primera instancia, la cual debe celebrarse dentro de los tres meses siguientes. Para el buen suceso de ésta audiencia el juez debe extender las órdenes de comparecencia que seanladel caso bajo lospruebas apremios legales y tomardenominada todas las medidas que garanticen práctica de las en esta audiencia de trámite y juzgamiento. Con respecto a la prueba pericial, debe ordenar el traslado a las partes con la suciente antelación a la fecha de la audiencia.

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Es de anotar que de conformidad con el artículo 50 del C. P. del T. y la S. S. modicado por el artículo 5º de la Ley 1149 de 2007, antes de terminar cada audiencia el juezdebe señalar mediante el auto de sustanciación corre spondiente, la fecha y hora de la próxima audiencia que tendrá lugar en el proceso. Además debe informarse mediante aviso que será jado en lugar visible del juzgado al día siguiente. La parte nal del mencionado artículo es muy importante y prescribe de manera imperativa lo siguiente: “Las audiencias no podrán suspenderse y se desarroll arán sin solución de continuidad dentro de horas hábiles, hasta que sea agotado su objeto, sin perjuicio de que el juez como director del proceso habilite más tiempo. En ningún caso podrán celeb rarse más de dos audi encia s”. (Se ha

destacado con negrillas).

18.3.2.8. AUDIENCIA DE TRÁMITE

Y JUZGAMIENTO

Esta audiencia está diseñada para la recepción de las pruebas, oír los alegatos de conclusión de las partes y proferir el fallo de primera instancia. Con relación a la declaración de terceros o testimonio, se dispone que los testigos deberán ser interrogados separadamente, con el n de que no se enteren de lo que declaran los demás. Agotado el debate probatorio, el juez procederá a dictar sentencia en el mismo acto, o podrá decretar un receso de una hora, para proferirla. Dicha providencia se noticará en estrados (artículo 80 del C. P. del T. y la S. S., modicado por el artículo 12 de la Ley 1149de 2007). 18.3.2.9. APELACIÓN O CONSULTA

La sentencia de primer grado puede ser apelada en el acto de la noticación mediante la sustentación oral estrictamente necesaria. Interpuesto el recurso el juez lo concederá o lo denegará inmediatamente. deS.la S., apelación de la sentencia es el suspensivo (artículo 66 del C. P.Eldelefecto T. y la modicado por el artículo 10 de la Ley 1149 de 2007) También puede darse lugar a la segunda instancia, por medio del grado jurisdiccional de la consulta, en los casos previstos por el artículo 60 del C. P. del T. y la S. S., modicado por el artículo 14 de la Ley 1149 de 2007. 18.3.3. PROCEDIMIENTO ORDINARIO SEGUNDA INSTANCIA

Es claro que en la segunda instancia debe realizarse un reparto, en virtud del cual se determina el magistrado que actuará como ponente. Repartido el asunto, magistrado el recurso o dará inicio aEjecutoriado la segunda instanciaelen virtud deadmitirá la consulta, cuandode seapelació trate den,una sentencia. este auto, jará fecha y hora para la audiencia de trámite y fallo. (Artículo 82 del C.P. del T., modicado por el artículo 13 de la Ley 1149 de 2007).

CAPÍTULO XVIII. DE LOS PROCEDIMIENTOS

18.3.3.1. AUDIENCIA DE TRÁMITE

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Y FALLO EN SEGUNDA INSTANCIA

De acuerdo con lo previsto por el artículo 82 del C. P. del T. y la S. S., modicado por el artículo 13 de la Ley 1149 de 2007, en la fecha señalada para realizar la audiencia, se practicarán las pruebas a que se reere el artículo 83, cuando fuere pertinente, se oirán las alegaciones de las partes y se pronunciará se trate de la apelación de autos o no hayay pruebas que el fallo. “Cuando practicar, en la audiencia se oirán los alegatos de las partes se resolverá el recurso”.

La redacción del artículo 82 del C. P. del T. y la S. S., resulta defectuosa, pues se utilizan la expresiones “resolver la apelación” y “resolverá el recurso”, reriéndose a la segunda instancia, cuando no en todos los casos mediante la sentencia respectiva, se desata un recurso, si se tiene en cuenta que a la segunda instancia también se llega por la vía del grado jurisdiccional de la consulta. La norma en comento debió referirse al fallo (como lo dijo en su título) o a la sentencia de segundo grado. En el caso de apelación de un auto, si es correcta la expresión resolver el recurso. Contra la sentencia de segunda instancia, puede interponerse el recurso extraordinario de casación siempre y cuando sea procedente. 18.4.

PROCEDIMIENTOS ESPECIALES

Además del procedimiento ordinario de única y de doble instancia, en el procedimiento del trabajo y la seguridad social, actualmente existen 5 procedimientos especiales, a saber: Ejecutivo, de fuero sindical, de cancelación y suspensión de personerías a asociaciones profesionales, Acoso laboral y calicación de la suspensión o paro colectivo de trabajo. 18.4.1. PROCESO EJECUTIVO LABORAL

Cuando se acude ante las autoridades jurisdiccionales del trabajo y la seguridad social en demanda ejecutiva, se busca la satisfacción de una pretensión cierta que no está en discusión. El proceso ejecutivo laboral, por el contrario de lo que ocurre con el proceso ordinario y otros procesos especiales, es predominantemente escrito, salvo en dos eventos: cuando haya que practicar pruebas y cuando haya que decidir sobre las excepciones. En ambos casos hay que dar aplicación a los principios de oralidad y publicidad y en consecuencia estas actuaciones deben realizarse en audiencia pública. El artículo 100 del C. P. del T. y la S. S., determina que obligaciones son exigibles por la vía ejecutiva. Su texto es como sigue:

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“Art ículo 100. Procedencia de la ejecución. Será exigible ejecutivamente el cumplimiento de toda obligación srcinada en una relación de trabajo, que conste en acto o documento que provenga del deudor o de su causante o que emane de una decisión judicial o arbitral rme. Cuando de fallos judiciales o laudos arbitrales se desprendan obligaciones distintas de las de entregar sumas de dinero, la parte interesada podrá pedir su cumplimiento por la vía ejecutiva de quetrata este Capítulo, ajustándose en lo posible a lasegún formaseaprescrita Código Judicial, el caso”.en los artículos 987 y siguientes del

La norma antes transcrita, resulta desactualizada tanto por su contenido como por las referencias legales que hace al Código Judicial, que fue derogado por el Código Procesal Civil en 1970. Las normas que son aplicables analógicamente, en caso de vacíos en el C. P. del T y la S. S., son los artículos 488 y siguientes de dicho estatuto. Resulta un tanto extraño que en una reforma de la envergadura de la efectuada mediante la Ley 712 de 2001, no se hubiera tocado el texto de ésta disposición, cuando en el artículo 2º del C. P. del T. y la S. S., se mencionan casos de ejecuciones delas que conoce la jurisdicción del trabajo y la es guridad social, a los cuales no hace referencia la norma antes transcrita, verbi gratia las ejecución de obligaciones emanadas del sistema de seguridad social integral, la ejecución relativa a honorarios o remuneraciones por servicios personales de carácter privado y la ejecución de multas. Es de anotar que no solo se pueden adelantar ejecuciones para exigir el cumplimiento de obligaciones srcinadas en una relación de trabajo, pues también pueden hacerse efectivas obligaciones emanadas del sistema de seguridad social integral que no correspondan a otra autoridad, los honorarios por servicios personales de carácter privado y las multas impuestas a favor del Servicio Nacional de Aprendizaje, SENA. 18.4.1.1. TÍTULOS EJECUTIVOS

Muy distintos pueden ser los documentos que sirvan de título ejecutivo para adelantar ejecuciones ante la jurisdicción del trabajo y la seguridad social, a saber: 1. De srcen privado : - Cualquier obligación de carácter laboral que conste en documento que provenga del deudor o de su causante que reconozca obligaciones de carácter laboral. 2. De srcen contractual : - Las obligaciones de carácter laboral que consten en un contrato de transacción y eventualmente las referidas a obligaciones surgidas de la seguridad social integral, que consten en un contrato de dicha índole.

CAPÍTULO XVIII. DE LOS PROCEDIMIENTOS

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- Las que consten en cualquier contrato de prestación de servicios personales de carácter privado.

3.

De srcen admini strativo

- Resoluciones(actos administrativos) que reconozcan derechos de carácter laboral (como cesantías o pensiones), expedidas por órganos de cualquier entidad del estado, que cumplan funciones administrativas. - Resoluciones que reconozcan prestaciones económicas o asistenciales emanadas de entidades de seguridad social integral de carácter estatal. - Resoluciones que impongan multas a favor del SENA, expedidas por la Dirección General de dicha entidad. 4. De srcen judicial - Sentencias expedidas por los órganos jurisdiccionales del Trabajo y la Seguridad social. - Autos que reconozcan honorarios a los auxiliares de la justicia. - Los autos que liquidan costas en los procesos laborales - Actas de conciliación judicial, que contengan obligaciones de carácter laboral o de seguridad social integral. - Los laudos expedidos por los tribunales de arbitramento, en el entendido de que los árbitros ejercen transitoriamente y para el caso particular, la función jurisdiccional.

5. De srcen mixto (contractual administrativo)311. -administrativos Actas de conciliación extraprocesal anteSocial), los funcionarios del Trabajo (Ministerioefectuadas de Protección en las que consten obligaciones de carácter laboral o de seguridad social integral. De los documentos antes mencionados, que pueden constituir títulos ejecutivos, algunos están referidos a obligaciones laborales o emanadas de la seguridad social integral, mientras que otros contienen obligaciones de distinta naturaleza como los que se reeren a honorarios por la prestación de servicios personales en virtud de contratos regidos por el derecho privado o a la ejecución de multas, que podríamos considerar atípicos.

311

Como los denomina el tratadista Nelson R. MORA G., Procesos de Ejecución. Tomo II, Quinta Edición, Editorial Temis, Bogotá, 1985, p. 386.

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Para que los documentos mencionados presten mérito ejecutivo, se requiere que las obligaciones cuyo cumplimiento se pretende, cumplan los requisitos que señala el artículo 488 del C. P. C., es decir que las obligaciones de que se trata sean claras, expresas y exigibles. La obligación debe ser de tal manera clara que no se confunda con ninguna otra; , enque cuanto debesujeta constar en el documento respectivo y exigible lo queexpresa signica si estaba a plazo éste se encuentre cumplido o que, si pendía de una condición suspensiva para su exigibilidad, ésta se haya dado. En éste último caso es necesario acompañar el documento público o privado que pruebe el cumplimiento de la condición 312. Se trata entonces de un título complejo, es decir integrado por dos documentos, uno en el que consta la obligación y otro con el cual se comprueba su exigibilidad. La jurisdicción del trabajo y la seguridad social conoce de ejecuciones contra particulares así como también contra entidades de carácter público. Con respecto a la exigibilidad de condenas a cargo de entidades públicas, deben tenerse cuenta los artículos 158 336 del P. C. modicado por elyDecreto 2282 de 1989,enartículo 1, numeral del C. Decreto 2282 de 1989 177 del C. C. A., los cuales resultan aplicables, el primero, analógicamente –y en lo pertinente– por la mención que de él se hace en la norma procesal civil. Dichos artículos se transcriben a continuación: “Artículo 336. Ejecución contra entidades de derecho publico. La Nación no puede ser ejecutada, salvo en el caso contemplado en el artículo 177 del Código Contencioso Administrativo. Cuando las condenas a que se reere el artículo 335 se hayan impuesto a un departamento, una intendencia, una comisaría, un distrito especial, o un municipio, la respectiva entidad dispondrá de seis meses para el pago, sin que entre tanto pueda librarse ejecución contra ella, ni contarse el término establecido en dicho artículo 313. El término de seis meses que establece el inciso anterior, se contará desde la ejecutoria de la sentencia o de la providencia que la complemente; pero cuando se hubiere apelado de aquélla o de ésta, comenzará a correr desde la ejecutoria del auto de obedecimiento a lo resuelto por el superior”. (Negrillas fuera del texto). “Artículo 177.Efectividad de condenas contra entidades públicas. Cuando se condene a la Nación, a una entidad territorial o descentralizada al pago o devolución de una cantidad líquida de dinero, se enviará inmediatamente

312

313

Al respecto aellaartículo del C. P. C. establece: “Si la obligación estuviere sometida que a condición suspensiva, demanda491 deberá acompañarse el documento auténtico público o privado… com pruebe el cumplimiento de dicha condición”. La norma mencionada se reere a obligaciones de pagar una suma de dinero, entregar cosas muebles que no hayan sido secuestradas en el mismo proceso, o al cumplimiento de una obligación de hacer.

CAPÍTULO XVIII. DE LOS PROCEDIMIENTOS

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copia de la sentencia a quien sea competente para ejercer las funciones del ministerio público frente a la entidad condenada. El agente del ministerio público deberá tener una lista actual de tales sentencias, y dirigirse a los funcionarios competentes cuando preparen proyectos de presupuestos básicos o los adicionales, para exigirles que incluyan partidas que permitan cumplir en forma completa las condenas, todo conforme a las normas de la ley orgánica del presupuesto. El Congreso, las Asambleas, los Concejos, el Contralor General de la República, los Contralores Departamentales, Municipales y Distritales, el Consejo de Estado y los tribunales contencioso administrativos y las demás autoridades del caso deberán abstenerse de aprobar o ejecutar presupuestos en los que no se hayan incluido partidas o apropiaciones sucientes para atender al pago de todas las condenas que haya relacionado el Ministerio Público. Será causal de mala conducta de los funcionarios encargados de ejecutar los presupuestos públicos, pagar las apropiaciones para cumplimiento de condenas más lentamente que el resto. Tales condenas, además, serán ejecutables ante la justicia ordinaria dieciocho (18) meses después de su ejecutoria. Las cantidades líquidas reconocidas 314 en tales sentencias devengarán intereses comerciales y moratorias . Cumplidos seis (6) meses desde la ejecutoria de la providencia que imponga o liquide una condena o de la que apruebe una conciliación, sin que los beneciarios hayan acudido ante la entidad responsable para hacerla efectiva, acompañando la documentación exigida para el efecto, cesará la causación de intereses de todo tipo desde entonces hasta cuando se presentare la solicitud en legal forma. (Inciso adicionado por el artículo 60 de la Ley 446 de 1998). En asuntos de carácter laboral , cuando se condene a un reintegro y dentro del término de seis meses siguientes a la ejecutoria de la providencia que así lo disponga, éste no pudiere llevarse a cabo por causas imputables al interesado, en adelante cesará la causación de emolumentos de todo tipo. (Inciso adicionado por el artículo 60 de la Ley 446 de 1998.) (Negrillas fuera del texto).

Es necesario señalar que las normas antes transcritas tienen aplicación cuando se trate de sentencias condenatorias o de conciliaciones, las que son exigibles ejecutivamente así: las sentencias, 18 meses después de su ejecutoria y las conciliaciones, 18 meses después de la fecha de su celebración. La primera de las dos disposiciones transcritas, restringió la ejecución de entidades territoriales (departamentos, distritos especiales y municipios, pues

314

Sobre este inciso de pronunció la Corte Constitucional en sentencia C-188 del 24 de marzo de 1999, en la que actuó como Magistrado Ponente José Gregorio Hernández Galindo, la cual lo declaró exequible, salvo unos apartes que no aparecen transcritos.

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la Constitución de 1991 abolió las intendencias y las comisarías), durante los primeros seis meses siguientes a su ejecutoria. Las obligaciones que pueden hacerse efectivas mediante el cumplimiento forzado a través del proceso ejecutivo, son las de dar y de hacer, pues en materia laboral no tienen ocurrencia real las de no hacer. 18.4.1.2. DEMANDA EJECUTIVA Y MEDIDAS PREVENTIVAS

A falta norma que establezca de manera especial los requisitos formales de la demanda ejecutiva, se hace necesario acudira la aplicación analógica oprincipio de integración, para tomar en cuenta normas del propio estatuto procesal del trabajo y la seguridad social. De tal manera que la demanda ejecutiva debe cumplir con los requisitos del artículo 25 del C. P. del T. y la S. S. y a ella deberá acompañarse como anexo el documento o los documentos –cuando se trate de títulos ejecutivos complejos– en los que consten las obligaciones de cuya ejecución se trata, bien sea que se trate de obligaciones típicamente laborales o obligaciones derivadas de la seguridad social integral, o de las que hemos denominado atípicas, porque no son laborales ni tienen srcen en el sistema de seguridad social integral. Debe anotarse que en el procedimiento del trabajo y la seguridad social, la solicitud de la medidas preventivas tradicionalmente se ha insertado como un acápite del líbelo introductorio, al contrario de lo que sucede en el proceso civil, en el que se formula en escrito separado315. Así la han considerado viable varios tratadistas entre los que se encuentran Miguel Gerardo SALAZAR 316 y Carlos H. PAREJA317, no obstante que no existe en el procedimiento del trabajo disposición que expresamente lo consagre. 318

En sentido contrario, el profesor Nelson R. siguiente:

MOR A

G. , plantea lo

“…..La tesis de que la demanda ejecutiva y las medidas cautelares deben formularse en un mismo escrito, realmente no tiene respaldo en el texto, pues no solo el título del artículo 101, sino también en su contenido se está hablando de dos actos autónomos e independientes: el uno, la demanda

315

316

317

318

Así lo dispone el inciso cuarto del artículo 513 del C. P. C., modicado por el artículo 1, numeral 272 del Decreto 2282 de 1989, que dice: “La solicitud de embargo se formulará en escrito separado, y con ella se formará cuaderno especial. SALAZAR , Miguel Gerardo.Curso de Derecho Procesal del Trabajo, Tercera Edición, Ediciones Jurídicas Wilches, Bogotá, p. 555. P AREJA, Carlos H.,1984, Código Procesal del Trabajo, Editorial Librería la Gran Colombia, Bogotá, 1951, pp. 138 y 138. MORA G., Nelson R. Procesos de Ejecución, Tomo II, Quinta Edición, Editorial Temis, Bogotá, 1985, p. 389.

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principal para el cumplimiento de la obligación; y el otro, la previa denuncia de bienes hecha bajo juramento, o como dice textualmente el Código: “y previa denuncia de bienes hecha bajo juramento”, frase que, colocada entre comas da a entender que se trata de un acto autónomo e independiente de la demanda principal. Lo anterior conduce a la conclusión de que el demandante puede presentar su demanda principal, como ocurre en materia civil, pidiendo únicamente que se libre orden de pago, y que luego en otro escrito, sin que ello implique adición o corrección de la demanda principal, presente la relación de los bienes que denuncia como de propiedad del ejecutado. En consecuencia la petición de embargo y secuestro, en nuestro concepto puede hacerse por separado, es decir en escritos distintos. No aceptar el anterior criterio signicaría que, en muchos casos (y los ha habido realmente), al carecer de bienes para embargar o secuestrar el presunto ejecutado, no podría dársele trámite a la demanda ejecutiva y, en vista de los términos cortos de prescripción previstos para las obligaciones laborales, se estaría patrocinando un fraude en perjuicio de los intereses del trabajador, pues bastaría (tratándose de una obligación crecida) que el deudor se insolventara totalmente y dejara de transcurr ir tres años para que prescribiera l obligación laboral (C. P. C., art. 151)”.

No obstante estas dos posiciones enfrentadas con respecto a la solicitud de las medidas preventivas en el mismo escrito de la demanda o en escrito separado,

estimamos que se puede realizar válidamente de las dos formas, siempre que se haga dentro del término correspondiente. Si se ha adelantado el proceso y las medidas solicitadas y decretadas no dieron resultados o no garantizan el recaudo total de la obligación, es posible solicitar otras en el curso del proceso cuando aparezcan otros bienes en cabeza del demandado. No creemos que la demanda ejecutiva pueda ser objeto de devolución, cuando no incluya la solicitud de medidas cautelares, en razón de que éste no es la misma,del pues no está25expresamente ni aparece en un losrequisito requisitosdegenerales artículo del C. P. del T.consagrado, y la S. S., modicado por el artículo 13 de la Ley 712 de 2001. Además, la acostumbrada manera de solicitar dichas medidas en el libelo de la demanda puede obedecer a razones prácticas y al hecho de que en el proceso laboral se lleva un solo expediente al que se agrega toda la documentación pertinente y en el que se deja constancia mediante actas de las actuaciones procesales (artículo 46 del C. P. del T. y la S. S., modicado por el artículo 6º de la Ley 1149 de 2007) y con grabaciones de las audiencias públicas, las cuales deben incorporarse al expediente. De otro lado, no es obligatorio llevar un cuaderno separado para medidas cautelares como sí debe hacerse en el proceso ejecutivo regido por el procedimiento civil. Con relación a la denuncia de bienes bajo juramento, debe anotarse que éste se debe entender prestado por la armación que se haga en la demanda o en escrito separado de solicitud de medidas preventivas, en aplicación

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analógica de otra norma del mismo estatuto procesal, que dispone –en el caso del numeral 3 del artículo 25 del C. P. del T. y la S. S.– que el juramento se entenderá prestado con la presentación de la demanda. Por lo expresado, ya no será necesario que el demandante o su apoderado deban acudir a una diligencia previa de juramento, para que pueda dictarse la orden de pago y decretarse las medidas preventivas.

La denuncia de bienes por embargar y secuestrar deberá formularse con los requisitos previstos por el artículo 76 del C. P. C., modicado por el artículo 9º de la Ley 794 de 2003, cuyo texto es el siguiente: “Artículo 76. Requisitos adicionales de ciertas demandas. Las demandas que versen sobre bienes inmuebles, los especicarán por su ubicación, linderos, nomenclaturas y demás circunstancias que losidentiquen. No se exigirá la transcripción de linderos cuando estos se encuentren contenidos en alguno de los documentos anexos a la demanda. Las que recaigan sobre bienes muebles, los determinarán por su cantidad, calidad, peso o medida, o los identicarán, según fuere el caso. ……… En aquellas en que se pidan medidas cautelares, se determinarán las personas o los bienes objeto de ellas, así como el lugar donde se encuentran”.

18.4.1.3. MANDAMIENTO EJECUTIVO Y DECRETO DE MEDIDAS PREVENTIVAS

Si la demanda reúne los requisitos y el título presta mérito ejecutivo, es decir, cumple con las exigencias del artículo 488 del C. P. C., el juez dictará mediante un auto interlocutorio la orden de pago o mandamiento ejecutivo, en favor del demandante y a cargo del ejecutado, para que éste último le pague al primero las obligaciones de que se trata (salarios, prestaciones sociales e indemnizaciones, si el ejecutivo es laboral y prestaciones derivadas de la seguridad social integral si el proceso es de esa índole, u otras pretensiones en procesos referidos a honorarios o multas) o realice otras conductas como la de reintegrar a un trabajador. El Tribunal Superior de Bogotá, Sala Civil, sobre el tema en comento, ha sentado jurisprudencia319 en los siguientes términos: “Mérito ejecutivo. A la acción ejecutiva se acude cuando se está en posesión de un documento preconstituido, que de manera indiscutible demuestre la obligación en todos sus aspectos. Título complejo. Prestaciones periódicas.

319

Tribunal Superior de Bogotá, Sala Civil, auto de 11 de julio de 2005, Magistrada Ponente Dra. Dora Consuelo Benítez Tobón.

CAPÍTULO XVIII. DE LOS PROCEDIMIENTOS

«1. Se ha reiterado por parte de esta Sala, que «es principio del derecho procesal que en aquellos asuntos donde se persigue el cumplimiento forzado de una obligación insoluta, el auto de apremio está condicionado a que al juez se le ponga de presente un título del cual no surja duda de la existencia de la obligación que se reclama», por lo que es indispensable «la presencia de un documento que acredite maniesta y nítidamente, la existencia de una obligación en contra del demandado, en todo su contenido necesidad de ninguna (Auto de 6sustancial, de abril desin 2005, Exp. 045701). indagación preliminar». También se ha dicho que «a la acción ejecutiva se acude, entonces, cuando se está en posesión de un documento preconstituido, que de manera indiscutible demuestre la obligación en todos sus aspectos, exenta de toda duda sobre cualquiera de los elementos que la integran». De manera que, «con independencia de la especie de proceso ejecutivo de que se trate, la esencia de éste lo constituye un título ejecutivo que, efectivamente, corresponda a lo que las reglas generales entiendan como tal, dado que no podrá existir ejecución sin un documento o documentos con la calidad de título ejecutivo que la respalden –nulla executio sine título-, es decir, que aquella inexorablemente se apoye, no en cualquier clase de documento, sino en los que efectivamente produzcan en el fallador un grado de certeza tal, queindiscutible de su simpleque lectura se acredite, al(2.menos en principio, una obligación esté insatisfecha» Ibídem). Ahora bien, por obligación expresa, se conoce aquella que aparece de maniesto en el documento o documentos que conforman el título, esto es, la que surge de manera nítida, patente y perfectamente delimitada, lo que signica que, contrario sensu, las obligaciones implícitas no pueden ser cobradas ejecutivamente, dado que no se puedan deducir por razonamientos lógico-jurídicos. Por su parte, la claridad de la obligación presupone estar determinada en el título, en cuanto a su naturaleza y elementos, y si fuere el caso, su valor liquido o liquidable por simple operación aritmética, sin que quepa duda respecto a su existencia y características que nalmente deben ser exigibles, que pueda cumplirse inmediatamente por no existir condición suspensiva, ni plazo pendiente, pues, por regla general, la simple exigibilidad autoriza el mandamiento ejecutivo (Art. 468 C. de P. C), y, sólo excepcionalmente, la obligación puede cobrarse mientras él deudor no esté constituido en mora, como ocurre con las obligaciones de hacer y con la cláusula penal (Arts. 1610 y 1594 C.C). Y cuando se alude a que el título ejecutivo debe provenir del deudor o su causante, quiere signicar que alguno de ellos lo haya suscrito”. “En resumen, para dictar providencia de mandamiento de pago debe exhibirse un título ejecutivo, y éste para ser tal, ha de llenar los requisitos prescritos por el artículo 488 del Código de Procedimiento Civil, dado que el legislador, con excepción de los títulos valores, no optó por enumerar taxativamente los instrumentos que habilitan la ejecución, sino que consagró los presupuestos esenciales que estructuran en forma genérica un título ejecutivo, de suerte que la obligación no necesariamente debe constar en un solo, pues es claro que es posible acudir a otros, e incluso a distintos medios de prueba, para suplir la deciencia probatoria de aquél, caso en el cual se está en presencia del denominado “título ejecutivo complejo”. Es así como un mandamiento ejecutivo, puede estar soportado

323

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en pruebas que conforman una sola unidad temática, siempre y cuando de unas y otras emanen las exigencias mínimas establecidas en artículo 488 del Código de Procedimiento Civil, para ser consideradas como un título ejecutivo”.

En la misma providencia (auto que libra la orden de pago o mandamiento ejecutivo), decretará si fueren procedentes, los embargos y secuestros sobre los bienes muebles o el simple embargo si se trata de inmuebles que el ejecutante haya señalado como de propiedad del ejecutado y que sean sucientes para asegurar el pago de lo debido y de las costas procesales. Si en el decreto de medidas cautelares se comprenden bienes raíces, se deberá comunicar lo ordenado por la providencia respectiva, inmediatamente al Registrador de Instrumentos Públicos de acuerdo con lo que dispone el artículo 102 de C. P. del T. y la S. S. No obstante lo anterior, elmandamiento de pago y el auto que decrete medidas preventivas se pueden en nuestro concepto dictar en dos providencias distintas.

Para solicitar el embargo y secuestrobasta la denuncia de bienes bajo jur amento, no es necesario como ende el procedimiento civil prestar los caución enpuesto dinero,que bancaria o de compañía segurospara garantizar

perjuicios que puedan ocasionarse a terceros con esas medidas320. Es ésta otra prerrogativa consagrada en el procedimiento del trabajo y la seguridad social a favor del ejecutante, que en la mayoría de los casos es el trabajador y constituye otro rasgo del proteccionismo que t rasciende del derecho sustancial al derecho procesal. Desde luego que en tratándose de obligaciones relacionadas con la seguridad social, el adelantamiento de un proceso ejecutivo, tendrá el mismo tratamiento. 18.4.1.4. EMBARGO DE BIENES YA EMBARGADOS POR CUENTA DE PROCESOS CIVILES

De acuerdo con lo previsto por el artículo 542 del C. P. C., modicado por el artículo 1, numeral 295 del Decreto 2282 de 1989, es posible dentro de un proceso ejecutivo laboral, embargar bienes ya trabados por cuenta de un proceso civil, lo que es verdaderamente excepcionaly se ha establecido para garantizar el recaudo de las obligaci ones de éste tipo, teniendo en cuenta la prelación de los créditos laborales. La normamencionada es del siguiente tenor: “Artículo 542 . Acumulación de embargos en procesos de diferentes jurisdicciones Cuando en un proceso ejecutivo laboral o de jurisdicción coactiva se decrete el embargo de bienes embargados en uno civil, la medida se comunicará inmediatamente, sin necesidad de auto que lo ordene, al juez civil , por ocio en el que se indicará n el nombre de las

partes y los bienes de que se trate. 320

De conformidad con lo prescrito por el penúltimo inciso del artículo 513 del C. P. C.

CAPÍTULO XVIII. DE LOS PROCEDIMIENTOS

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El proceso civil se adelantará hasta el remate de dichos bienes, pero antes de la entrega de su producto al ejecutante, se solicitará al juez laboral o scal la liquidación denitiva y en rme, debidamente especicada, del crédito que ante él se cobra y de las costas, y con

base en ella, por medio de auto, se hará la distribución entre todos los acreedores, de acuerdo con la prelación establecida en la ley sustancial. Dicho auto es apelable en el efecto diferido y se comunicará por ocio al juez del proceso laboral funcionario quepodrá adelante el de jurisdicción coactiva. Tanto éste comooelalacreedor laboral, interponer reposición y apelación en el efecto mencionado, dentro de los diez días siguientes al de la remisión del ocio por correo certicado, o de su entrega por un subalterno del juzgado si fuere en el mismo lugar. Los gastos hechos para el embargo, secuestro, avalúo y remate de los bienes en el proceso civil, se cancelarán con el producto del remate y con preferencia al pago de los créditos laborales y scales. Cuando el embargo se haya practicado en el proceso laboral o scal, en el civil podrá pedirse el del remanente que pueda quedar en aquél y el de los bienes que se llegaren a desembargar”.

La norma anterior resulta coherente con lo prescrito por el artículo 345 del C.S. del T., modicado por el artículo 36 de la Ley 50 de 1990, que consagra lo siguiente: “Artículo 345. Prelación de créditos por salarios, prestaciones sociales e indemnizaciones laborales. Los créditos causados o exigibles de los trabajadores por concepto de salarios, la cesantía y demás prestaciones sociales e indemnizaciones laborales pertenecen a la primera clase que establece el artículo 2495 del Código Civil y tienen privilegio excluyente sobre todos l os demás. El juez civil que conozca del proceso de concurso de acreedores o de quiebra dispondrá el pago privilegiado y pronto de los créditos a los trabajadores afectados por la quiebra o insolvencia del empleador. Cuando la quiebra imponga el despido de trabajadores, los salarios, prestaciones sociales e indemnizaciones se tendrán como gastos pagaderos con preferencia sobre los demás créditos. Los créditos laborales podrán demostrar por cualesquier medio de prueba autorizado por la ley y, cuando fuera necesario, producidos extrajuicio con intervención del juez laboral o de inspector de trabajo competentes. Parágrafo. En los procesos de quiebra o concordato los trabajadores podrán hacer valer sus derechos por sí mismos o por intermedio del Sindicato, Federación o Confederación a que pertenezcan, siempre de conformidad con las leyes vigentes”. (Negrillas fuera del Texto).

Por su parte el artículo 2495 del C.C., establece: clase. “Artículo 2495 . Créditos La seguida primera se clase de créditos comprende los que nacen de de primera las causas que en enumeran:

1. Las costas judiciales que se causen en el interés general de los acreedores.

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2. Las expensas funerales necesarias del deudor difunto. 3. Los gastos de la enfermedad de que haya fallecido el deudor. Si la enfermedad hubiere durado más de seis meses, jará el juez, según las circunstancias, la cantidad hasta la cual se extienda la preferencia.

4. Los salarios, sueldos y todas las prestaciones provenientes de contrato de trabajo. 5. Los artículos necesarios de subsistencia, suministrados al deudor y a su familia durante los últimos tres meses. El juez, a petición de los acreedores, tendrá la facultad de tasar este cargo si le pareciere exagerado. 6. Lo créditos del sco y los de las municipalidades por impuestos scales o municipales devengados”. (Se ha destacado en negrillas).

18.4.1.5. NOTIFICACIÓN DEL MANDAMIENTO EJECUTIVO

La providencia por la cual se libra el mandamiento ejecutivo , se debe noticar personalmente al ejecutado, de acuerdo con el mandato contenido en el artículo 108 del C. P. del T. y la S. S., a quien se le debe hacer entrega de la copia de la demanda y de sus anexos. Tanto el auto que decida sobre medidas cautelares, como el que decida sobre el mandamiento de pago, son apelables en el efecto devolutivo, de acuerdo con lo dispuesto por los numerales 7 y 8 del artículo 65 del C. P. del T. y la S. S., modicado por el artículo 29 de la Ley 712 de 2001. (Conc. inciso nal, artículo 513 del C. P. C.). De conformidad con el artículo 16 de la ley 38 de 1989, son inembargables los recursos de la nación. Esta norma consagra: “Artículo 16. La inembargabilidad . Las rentas y recursos incorporados en el Presupuesto General de la Nación son inembargables. La forma de pago de las sentencias a cargo de la Nación, se efectuará de conformidad con el procedimiento establecido en el Código Contencioso Administr ativo y demás disposiciones legales concordantes”.

Sobre éste aspecto la Corte Constitucional321 declaró exequible y ajustada a la Constitución la regla general de la inembargabilidad de las rentas y recursos incorporados en el Presupuesto General de la Nación, pero exceptuó expresamente los créditos laborales, en los siguientes términos:

321

Corte Constitucional, mediante sentencia C-546 del 10 de octubre de 1992, declaró exequible el artículo 16 de la Ley 38 de 1989.

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“En consecuencia, esta Corporaciónestima quelos actos administrativos que contemplan obligaciones laborales en favor de los servidores públicos deben poseer la misma garantía que las sentencias judiciales, esto es, que puedan prestar mérito ejecutivo -y embargo- a los dieciocho (18) meses después de haber sido ejecutoriados, de conformidad con el artículo 177 del Código Contencioso Administrativo, que dice en sus incisos primero y cuarto: ‘Inciso primero: ‘Cuando se condene a la Nación, a una entidad territorial o descentralizada al pago o devolución de una cantidad líquida de dinero, se enviará inmediatamente copia de la sentencia a quien sea competente para ejercer las funciones del ministerio público frente a la entidad condenada’. ‘Inciso cuarto: ‘Será causal de mala conducta de los funcionarios encargados de ejecutar los presupuestos públicos, pagar las apropiaciones para cumplimiento de condenas más lentamente que el resto. Tales condenas, además, serán ejecutables ante la justicia ordinaria dieciocho (18) meses después de su ejecutoria”. (Negrillas fuera del texto).

18.4.1.6. NOTIFICACIÓN DE LA EJECUCIÓN A CONTINUACIÓN DEL PROCESO ORDINARIO

Es posible que el procero ejecutivo se adelante a continuación de la sentencia dictada en un proceso ordinario en el que haya sido condenado el demandado a cumplir una prestación, que generalmente es de dar o de hacer. Lo anterior puede darse en aplicación de la parte pertinente del artículo 335 del C. P. C., modicado por el artículo 35 de la Ley 794 de 2003. Dicha norma tiene el siguiente texto: “Artículo 335 . Ejecución. Cuando la sentencia haya condenado al pago de una suma de dinero, a la entrega de cosas muebles que no hayan sido secuestradas en el mismo proceso, o al la cumplimiento de una de hacer, el acreedor deberá solicitar ejecución, con baseobligación en dicha sentencia, ante el juez del conocimiento, para que se adelante el proceso ejecutivo a continuación y dentro del mismo expediente en que fue dictad a. No se requiere formular demanda, basta la petición para que se proera el mandamiento ejecutivo de acuerdo con lo señalado en la parte resolutiva de aquella y, de ser el caso, por las costas aprobadas, sin que sea necesario, para iniciar la ejecución, esperar a que se surta el trámite anterior. El mandamiento se noticará por estado, si la solicitud para que se libre el mismo se formula dentro de los sesenta días siguientes a la ejecutoria de la sentencia o a la noticación del auto de obedecimiento a lo resuelto por el superior, según fuere el caso. De lo contrario se noticará en la forma prevista en los artículos 315 a 320 y 330. De igual forma se procederá para solicitar la ejecución por las sumas que hayan sido liquidadas y aprobadas en el proceso, a favor de la misma parte por condenas en rme anteriores a la sentencia…”.

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Sobre el tema en comento, existen varios pronunciamientos de tratadistas del derecho procesal de trabajo como Martha IZQUIERDO CABALLERO y Jaime RODRÍGUEZ GARRETA322 y Gerardo BOTERO ZULUAGA323. 18.4.1.7. ACTUACIONES DEL DEMANDADO de pago, si la obligación es la de pagar vez noticado el mandamiento unaUna cantidad líquida de dinero, el ejecutado puede cancelarla dentro del término de cinco días, de conformidad con lo que dispone el artículo 498 del C. P. C., modicado por el artículo 46 de la Ley 794 de 2003. También podrá interponer los recursos de reposición o de apelación contra el auto que decretó el mandamiento de pago o las medidas cautelares o proponer excepciones, dentro del término de 10 días, en aplicación analógica del artículo 74 del C. P. del T. y la S. S., en cuanto ese es el término del traslado en el procedimiento ordinario. El artículo 509 del C. P. C. establece un término igual para efecto de la proposición de excepciones en el proceso ejecutivo.

18.4.1.8. EXCEPCIONES

Dentro del término mencionado el demandado ejecutivamente podrá proponer excepciones de fondoo de mérito. Estas excepciones apuntan a atacar el título, en consideración a sus aspectos materiales o a desvirtuar la obligación incorporada en el mismo, alegando circunstancias que están encaminadas a negar su existencia con fundamento en hechos extintivos o a desvirtuar su exigibilidad, en razón de que no se ha cumplido el plazo pactado o no se ha producido la condición de la que depende. Al escrito de excepciones deben acompañarse las pruebas que tiendan a demostrar los hechos que les sirven de fundamento. De éstas excepciones se deberá correr traslado al ejecutante por diez días de conformidad con lo previsto por el inciso 1º del artículo 510 del C. P. C., modicado por el artículo 31 de la Ley 1395 de 2010, para que se pronuncie sobre ellas y aporte las pruebas que pretenda hacer valer. Vencido el traslado, se señalará fecha y hora para llevar a cabo la audiencia pública. La práctica de pruebas y la decisión de excepciones en éste proceso, de acuerdo con lo que dispone el artículo 42 parágrafo 1º del C. P. del T. y la S. S., se realizarán en audiencia pública, en aplicación de los principios de oralidad y publicidad.

322

323

Citados por Esther Elena MERCADO JARABA, en el Módulo de aprendizaje autodirigido sobre Práctica en elproceso Laboral, dentro Curso depor Información para Magistr ados yJudicial magistradas, jueces Ejecutivo y juezas, Promoción 2009, del organizado el Consejo judicial Superiorinicial de la Judicatura Sala Administrativa y la Escuela Judicial “Rodrigo Lara Bonilla”. ZULUAGA B OTERO, Gerardo. Guía Teórica Práctica de Derecho procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, Tercera Edición actualizada, Grupo Editorial Ibañez, Bogotá, 2008, p. 333.

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No obstante, cuando el título ejecutivo consista en una sentencia o un laudo de condena, o en otra providencia que conlleve ejecución, solamente podrán alegarse las excepciones de pago, compensación, confusión, novación, remisión, prescripción o transacción, siempre que se basen en hechos posteriores a la respectiva providencia. Al respecto el Tribunal Superior de Bogotá 324, se pronunció en los siguientes términos: “Por último, y para abundar en razones tenemos que el artículo 509, del Código de Procedimiento Civil, modicado por el Decreto 2282 de 1989, en su numeral 2° ha preceptuado que: “Cuando el título ejecutivo consista en una sentencia o un laudo de condena, o en otra providencia que conlleve ejecución, solo podrán alegarse las excepciones de pago, compensación, confusión, novación, remisión, prescripción o transacción, siempre que se basen en hechos posteriores a la respectiva providencia”. “En síntesis de todo lo anterior, las excepciones propuestas, desde el punto de vista estrictamente legal y de los hechos y circunstancias que rodean este caso especíco, no pueden prosperar, porque de serlo se entronizaría un desquiciamiento a la administración de justicia, alrespeto y acatamiento debidos a los fallos ejecutoriados de las autoridades competentes”.

De acuerdo con lo previsto por el inciso 2º, numeral 2, del artículo 509 del C. P. C., modicado por el artículo 50 de la Ley 794 de 2003, Los “ hechos que conguren excepciones previas deberán alegarse mediante reposición contra el mandamiento de pago. De prosperar alguna que no implique terminación del proceso, el juez adoptará las medidas respectivas para que el proceso pueda continuar; o, si fuere el caso, concederá al ejecutante un término de cinco (5) días, para subsanar los defectos o presentarlos documentos omitidos, so pena de que se revoque la orden de pago, imponiendo condena en costas y perjuicios…”.

18.4.1.9. DESEMBARGO Y LEVANTAMIENTO DEL SECUESTRO

Cuando el deudor paga inmediatamente (o dentro de los cinco días que ja el artículo 498 del C. P. C., modicado por el artículo 46 de la Ley 794 de 2003), el juez debe proceder a disponer el desembargo o el levantamiento del secuestro, de conformidad con lo que dispone el artículo 104 del C. P. del T. y la S. S. Cuando se trate de obligaciones distintas de pagar sumas de dinero, el deudor podrá dar caución real (hipoteca o prenda) o consignar una suma de dinero que garantice el cumplimiento de la obligación deque se trate, o también presentar caución personal prestada por establecimientos bancarios o compañías 324

Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, Sala de Decisión Laboral –Auto de 18 de junio de 2004, Magistrado Ponente: Jorge Alberto Giraldo Gómez, Rad. 01-2003-0527-01-.

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aseguradoras legalmente autorizadas para tal efecto, en aplicación de lo previsto por el artículo 678 del C. P. C. El juez, previa calicación de la caución, de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 679 ibídem, si la considera satisfactoria, procederá a decretar el desembargo y el levantamiento del secuestro. Si el demandado no efectuare el pago ni prestare caución, el juez ordenará remate el de los y 524 del sido C.P.C.). Es de advertir que para tal efecto losbienes bienes(artículos a rematar523 deben haber previamente avaluados (artículo 516 ibídem).

Cuando lo embargado y retenido sean sumas de dinero, el juez deberá ordenar que con ellas se pague al acreedor (artículo 104 del C. P. del T. y la S. S.). 18.4.1.10.REMATE

Para efecto de la publicidad del aviso de remate, los carteles respectivos, deberán jarse seis días antes de la fecha señalada, en la secretaría del juzgado y en tres deque losselugares más concurridos yencación ellos se informar alpúblico de la subasta va a vericar, con especi dedebe los bienes a rematar (artículo 105 del C. P. del T. y la S. S.). Cuando los bienes a rematar estén ubicados en municipios diferentes de aquel en que va a realizarse la subasta, el juez deberá librar despacho a cada uno de los jueces de los lugares donde se encuentren, para que jen los carteles en los términos indicados. Sin la devolución del despacho debidamente diligenciado, no podrá proceder a realizar el remate (artículo 106 ibídem). Estimamos que el aviso de remate deberá contener lo que disponen los numerales 1 a 4, del inciso 1º del artículo 525 del C. P. C., modicado por el artículo 55 de la Ley 794 de 2003, cuyo texto es el siguiente: “Artículo 525. Aviso y publicaciones.El remate se anunciará al público por, aviso que expresará: 1. La fecha y hora en que ha de principiar la licitación. 2. Los bienes materia del remate con indicación de su clase, especie y cantidad, si son muebles; si son inmuebles la matrícula de su registro si existiere, el lugar de ubicación, nomenclatura o nombre y a falta del último requisito, sus linderos. 3. El avalúo correspondiente a cada bien o grupo de bienes y la base de la litación. 4. El porcentaje que deba consignarse para hacer postura……”

La publicación de los avisos de remate en el procedimiento del trabajo y la seguridad social, debemás hacerse mediante jación en lasesecretaría delubicados juzgado y en tres de los lugares concurridos dellalugar, donde encuentren los bienes, mientras que en el procedimiento civil, es necesaria la publicación con una antelación no inferior a diez días a la fecha señalada para el remate,

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en uno de los periódicos de más amplia circulación en el lugar y en una radiodifusora local si la hubiere (inciso 2º del artículo 525 del C. de P. C.). El depósito para hacer el remate a falta de disposición expresa del C. P. del T. y la S. S., lo determina el artículo 526 del C. P. C., modicado por el artículo y 56 de la Ley 794 de 2003, cuyo texto es como sigue: “Artículo 526. Deposito para hacer postura. Todo el que pretenda hacer postura en la subasta deberá consignar previamente en dinero, a órdenes del juzgado el cuarenta por ciento del avalúo del respe ctivo bien. Sin embargo, quien sea único ejecutante o acreedor ejecutante de mejor derecho, podrá rematar por cuenta de su crédito los bienes materia de la subasta, sin necesidad de consignar el porcentaje, siempre que aquel equivalga por lo menos al veinte por ciento del avalúo; en caso contrario consignará la diferencia”. (Negrillas fuera del texto).

Para la diligencia de remate es necesario tener en cuenta lo que dispone e artículo 517 el C. P. C., modicado por el artículo 34 de la Ley 1395 de 2010, cuyo texto es el que sigue: “Artículo 527. Diligencia de remate y adjudicación. Llegados el día y la hora para el remate el secretario o el encargado de realizarlo anunciará en alta voz la apertura de la licitación, para que los interesados presenten en sobre cerrado sus ofertas para adquirir los bienes subastados. El sobre deberá contener además de la oferta suscrita por el interesado, el depósito previsto en el artículo 526, cuando fuere necesario. Transcurrida una hora desde el comienzo de la licitación, el juez o el encargado de realizar la subasta, abrirá los sobres y leerá en alta voz las ofertas que reúnan los requisitos señalados en el presente artículo. A continuación adjudicará al mejor postor los bienes materia del remate. Los interesados podrán ir adjudicación regularidadesde que validez del remate hastaalegar antes las de la lospuedan bienes.afectar la En la misma diligencia se devolverán los títulos de las sumas depositadas a quienes las consignaron, excepto la que corresponda al rematante, que se reservará como garantía de sus obligaciones para los nes del artículo 529. Igualmente, se procederá en forma inmediata a la devolución cuando por cualquier causa no se lleve a cabo el remate. Cuando el inmueble objeto de la diligencia se hubiere dividido en lotes, si para el pago al acreedor es suciente el precio obtenido por el remate de uno o algunos de ellos, la subasta se limitará a estos en el orden en que se hayan formulado las ofertas. Si al tiempo del remate la cosa rematada tiene el carácter de litigiosa, el rematante se tendrá como cesionario del derecho litigioso. El apoderado que licite osolicite adjudicación en nombre de su representado, requerirá facultad expresa. Nadie podrá licitar por un tercero si no presenta poder debidamente autenticado con presentación personal.

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Efectuado el remate, se extenderá un acta en que se hará constar: 1. La fecha y hora en que tuvo lugar la diligencia. 2. Designación de las partes del proceso. 3. La identicación de las dos últimas ofertas que se hayan hecho y el nombre de los postores. 4. Laprocedencia designacióndel deldominio rematante, determinación de los bienes rematados, y la dellaejecutado si se tratare de bienes sujetos a registro. 5. El precio del remate. Si la licitación quedare desierta por falta de postores, de ello se dejará constancia en el acta”.

Como quiera que resultan aplicables al remate en el proceso ejecutivo del trabajo y de la seguridad social, en cuanto se reere al pago del precio y la aprobación del remate, se transcriben a continuación el artículo 529 del C. P. C., modicado por el artículo 59 de la Ley 794 de 2003 y el artículo 530 ibídem, modicado a su vez por el artículo 35 de la Ley 1395 de 2010. La primera de dichas normas dispone lo siguiente: “Artículo 529 . Pago del precio e improbación del remate . El rematante deberá consignar el saldo del precio dentro de los tres días siguientes a la diligencia a órdenes del juzgado de conocimiento, descontada la suma que depositó para hacer postura, y presentar el recibo de pago del impuesto que prevé el artículo 7° de la Ley 11 de 1987. Las partes de común acuerdo podrán ampliar este térm ino hasta por seis meses, dando cuenta al juzgado en escrito autenticado como se dispone para la demanda. Vencido el término sin que se hubiere hecho la consignación y el pago del impuesto, el juez improbará el remate y decretará la pérdida de la mitad de la suma depositada para hacer postura, a título de multa. Cuando se trate de rematante por cuenta de su crédito, y éste fuere igual o superior al precio del remate, no será necesaria la consignación del saldo. En caso contrario, se consignará la diferencia a órdenes del juzgado de conocimiento. En el caso del inciso anterior, solamente podrá hacer postura quien sea único ejecutante o acreedor de mejor derecho. Cuando el rematante fuere acreedor de mejor derecho, el remate sólo se aprobará si consigna además el valor de las costas causadas en interés general de los acreedores, a menos que exista saldo del precio suciente para el pago de ellos. Si quien remató por cuenta del crédito no hiciere oportunamente la consignación del saldo del precio del remate y no pagare el impuesto mencionado en el inciso primero, se cancelará dicho crédito en el equivalente al veinte por ciento del avalúo de los bienes por los cuales hizo postura; si fuere el caso, por auto que no tendrá recurso se decretará la extinción del crédito del rematante”.

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Por su parte la segunda disposición, con respecto a la aprobación del remate, consagra: “Artículo 530. Saneamiento de nulidades y aprobación del remate . Las irregularidades que puedan afectar la validez del remate se considerarán saneadas si no son alegadas antes de la adjudicación. Las solicitudes de nulidad que se formulen después de esta, no serán oídas. Cumplidos los deberes previstos en el inciso 1o del artículo anterior, el juez aprobará el remate dentro de los cinco días siguientes, mediante auto en el que dispondrá: 1. La cancelación de los gravámenes prendarios o hipotecarios que afecten al bien objeto del remate. 2. La cancelación del embargo y del secuestro. 3. La expedición de copia del acta de remate y del auto aprobatorio, las cuales deberán entregarse dentro de los cinco (5) días siguientes a la expedición de este último. Si se trata de bienes sujetos a registro, dicha copia se inscribirá y protocolizará en la notaría correspondiente al lugar del proceso; copia de la escritura se agregará luego al expediente. 4. La entrega por el secuestre al rematante de los bienes rematados. 5. La entrega al rematante de los títulos de la cosa rematada que el ejecutado tenga en su poder. 6. La expedición o inscripción de nuevos títulos al rematante de las acciones o efecto públicos nominativos que hayan sido rematados, y la declaración de que quedan cancelados los extendidos anteriormente al ejecutado. 7. La entrega del producto del remate al acreedor hasta concurrencia de su crédito y la costas, y del remanente al ejecutado, si no estuviere embargado. Empero, cuando se remate un bien para el pago de la parte exigible de una deuda garantizada con hipoteca o prenda constituida sobre él, no se entregará al ejecutado el sobrante del precio que quedará consignado a órdenes del juzgado como garantía del resto de la obligación salvo que las partes dispongan otra cosa. Sin embargo, si el bien rematado se encuentra en poder del ejecutado el producto de remate sólo se entregará al ejecutante cuando aquel haya sido entregado al rematante y se le haya reembolsado lo que hubiere pagado por impuestos, servicios públicos cuotas de administración y gastos de parqueo o depósito, causados hasta la fecha de la entrega, a menos que hayan transcurrido más de quince días desde la aprobación de remate sin que el rematante haya solicitado la entrega o el reembolso de gastos. El incumplimiento de lo dispuesto en este artículo constituye falta disciplinaria gravísima”.

Siempre que se impruebe el remate el juez deberá repetirlo, y será postura admisible la misma que rigió para el anterior, como lo indica el artículo 532 del C. P. C.

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Cuando no se presenten postores y haya necesidad de declarar desierto el remate el juez deberá dar aplicación al artículo 533, modicado por el artículo 36 de la Ley 1395 de 2010 cuyo nuevo texto es el siguiente: “Artículo 533. Remate desierto. Cuando no hubiere remate por falta de postores, el juez señalará fecha y hora para una nueva licitación. Si tampoco se presentaren postores, se repetirá la licitación las veces que fuere necesario. Sin embargo, fracasada la segunda licitación cualquiera de los acreedores podrá aportar un nuevo avalúo, el cual será sometido a contradicción en la forma prevista en el artículo 516; la misma posibilidad tendrá el deudor cuando haya transcurrido más de un año desde la fecha en que el anterior avalúo quedó en rme”. (Se ha destacado con cursivas).

18.4.1.11.DERECHOS DE TERCEROS Y LEVANTAMIENTO DE MEDIDAS CAUTELARES

Tal como lo prevé el artículo 103 del C. P. del T. y la S. S., en la diligencia de secuestro de bienes, también podrán formularse las oposiciones pertinentes, una vez practicado el secuestro, para lo cual hay que aplicar las disposiciones del C. P. C. a falta de normas que regulen la materia en el C. P. del T. y la S. S. Para tal efecto cumplir por con ellasartículo siguientes reglas que el artículo 632 delesC.necesario P. C., modicado 1º, numeral 343establece del Decreto 2289 de 1989: Una vez practicado el secuestro, los terceros a quienes se hubiere secuestrado podrán pedir que se levante el secuestro de bienes. Solo puede hacer la oposición quien tenga la calidad deposeedor material del bien, al momento de practicarse el secuestro. También puede hacerse por un tercero que tenga la calidad de tenedor a nombre de un tercero poseedor material. El poseedor material puede pedir el levantamiento de la medida cautelar hasta antes de que se decrete el remate. Par tal efecto deberá aportar las pruebas que acrediten tal calidad. El texto del artículo en mención es el siguiente: “Artículo 686. Oposiciones al secuestro. A las oposiciones al secuestro se aplicarán las siguientes reglas: Parágrafo 1. Situación del tenedor. Si al practicarse el secuestro,

los bienes se hallan en poder de quien alegue y demuestre siquiera sumariamente título de tenedorcon especicación de sus estipulaciones principales, anterior a la diligencia y procedente de la parte contra la cual se decretó la medida, ésta se llevará a efecto sin perjudicar los derechos de aquél, a quien se prevendrá que en lo sucesivo se entienda con el secuestre, que ejercerá los derechosde dicha parte con fundamento en elacta respectiva que le servirá de título, mientras no se constituya uno nuevo. Parágrafo 2. Oposiciones. Podrá oponerse al secuestro la persona que

alegue posesión material en nombre propio o tenencia a nombre de un

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tercero poseedor; el primero deberá aducir prueba siquiera sumaria de su posesión, y el segundo la de su tenencia y de la posesión del tercero. La parte que pidió el secuestro podrá solicitar testimonios de personas que concurran a la diligencia, relativos a la posesión del bien. El juez agregará al expediente los documentos que se presenten relacionados con la posesión, ordenará el interrogatorio bajo juramento, del poseedor y tenedor, si hubiere concurrido a la diligencia, del poseedor o tenedor, sobre lossobre hechos de la posesión y la tenencia, y a éste último también losconstitutivos lugares de habitación y trabajo del supuesto poseedor. La parte que solicitó el secuestro podrá interrogar al absolvente. Si se admite la oposición y la parte que pidió la diligencia interpone reposición que le sea negada o insiste en el secuestro, se practicará éste, dejando al poseedor o tenedor en calidad de secuestre y se adelantará el trámite previsto en el inciso séptimo de este parágrafo. Si la parte no pide reposición ni insiste en el secuestro, el juez se abstendrá de practicar éste y dará por ter minada la diligencia. Si se admite la oposición de un tenedor a nombre de un tercero poseedor, se procederá como dispone el inciso nal del parágrafo segundo del artículo 338. de launoposición Si bien, el secuestro se admite se sólo llevará respecto a cabo de alguno respecto dede loslos bienes demás o deo parte de la parte restante de aquél. Cuando la diligencia se efectúe en varios días, sólo se atenderán las oposiciones que se formulen el día en que el juez identique los bienes muebles, o el sector del inmueble e informe de la diligencia a las personas que en él se encuentren. El auto que rechace la oposición es apelable y sobre su concesión se resolverá al terminar la diligencia. En el evento previsto en el inciso segundo de este parágrafo, si quien practicó el secuestro es el juez del conocimiento y la oposición se formuló a nombre propio, dentro de los cinco días siguientes a la diligencia, el opositor y quien pidió el secuestro podrán solicitar pruebas relacionadas con la oposición; para su práctica se señalará fecha o la audiencia, según el caso. Si quien formula la oposición es un tenedor, dicho término empezará a correr a partir de la noticación al poseedor en la forma indicada en el inciso tercero de parágrafo 2 del artículo 338. Si la diligencia se practicó por comisionado y la oposición comprende todos los bienes objeto de la misma, se remitirá inmediatamente el despacho al comitente; el término para pedir pruebas comenzará a correr el día siguiente al de la noticación del auto que ordene agregarlo al expediente. Practicadas las pruebas o transcurr ida la oportunidad señalada para ello, se resolverá la oposición con base en aquéllas y en las practicadas durante la diligencia; para que los testimonios presentados como prueba sumaria puedan apreciarse, deberán ser raticados. El auto que decida la oposición seráelapelable devolutivo si fuere desfavorable al opositor, y en diferido en en el el efecto caso contrario. Si la decisión fuere desfavorable al opositor, se entregarán los bienes al secuestre, haciendo uso de la fuerza pública si fuere necesario. Cuando

335

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la decisión fuere favorable al opositor, se levantará el secuestro. Quien resulte vencido en el trámite de la oposición será condenado en costas, y en perjuicios que se liquidarán como dispone el inciso nal del artículo 307. Parágrafo 3. Persecución de derechos sobre el bien cuyo secuestro se levanta. Levantado el secuestro de bienes inmuebl es no sujetos a registro quedará insubsistente el embargo. Si se trata de bienes sujetos a aquél, embargados en proceso de ejecución, dentro de los tres días siguientes a la ejecutoria del auto favorable al opositor, que levante el secuestro,o se abstenga de practicarlo en razón de la oposición, podrá el ejecutante expresar que insiste en perseguir los derechos que tenga el ejecutado en ellos, caso en el cual se practicará el correspondiente avalúo; de lo contrario se levantará el embargo. En el ejecutivo con garantía real, dentro de los tres días siguientes a la ejecutoria del auto que levante el embargo, el ejecutante, podrá perseguir bienes distintos de los gravados con hipoteca o prenda. A partir de este momento serán admisibles tercerías de acreedores sin garantía real y se aplicará el artículo 540”.

18.4.1.12.ACUMULACIÓN DE DEMANDAS Y DE PROCESOS EJECUTIVOS

De la misma manera que es viable en las demandas ejecutivas la acumulación de pretensiones de varias personas que persigan total o parcialmente unos mismos bienes del demandado, tal como lo autoriza expresamente el inciso 4º del artículo 25A del C. P. del T. y la S. S., introducido por el artículo 13 de la ley 712 de 2001, estimamos que son de recibo en las guras de la acumulación de demandas y la acumulación de procesos ejecutivos en el procedimiento del trabajo y la seguridad social, tal como lo reconocen varios tratadistas de la materia325. Éstas guras propias del procedimiento civil, es posible que ocurran en la práctica, dando aplicación al artículo 540 del C. P. C., modicado por el artículo 63 de la Ley 794 de 2003, para efecto de la acumulación de demandas, y al artículo 541 ibídem, modicado por el artículo 1, numeral 294 del Decreto 2282 de 1989, para el caso de la acumulación de procesos. Finalmente, también serán aplicables las disposiciones del C. P. C., en relación con la liquidación del crédito y las costas procesales. 18.4.2. PROCESO ESPECIAL DE FUERO SINDICAL

Se trata de otro proceso especial, que puede tener lugar cuando en ejercicio del derecho de acción, el empleador presenta una demanda cuya pretensión

325

Entre ellos MORA G., Nelson R. Procesos de Ejecución, Tomo II, Quinta Edición, Editorial Temis, Bogotá, 1985, pp. 415 y 416;VALLEJO CABRERA, Fabián, La oralidad Laboral Teoría-Práctica y Jurisprudencia , Derecho Procesal del Trabajo y la Seguridad Social, Librería Jurídica Sánchez R. Ltda., Quinta Edición, 2008, p. 315.

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principal apunta a despedir, o a desmejorar o a trasladar a un trabajador amparado por el fuero sindical. También hay lugar al trámite de este proceso por parte del trabajador amparado por el fuero sindical, cuando es despedido, trasladado o desmejorado, sin la previa licencia judicial. Es importante anotar, que hay eventos en los que no es necesaria la calicación del juez para desmejora o el traslado trabajador amparado por efectos el fuero,dellosdespido, cuales la señala el artículo 411 del de C. un S. del T., modicado por el artículo 9º del Decreto 204 de 1957, cuyo texto es el siguiente: “La terminación del contrato de trabajo por la realización de la obra contratada, por la ejecución del trabajo accidental, ocasional o transitorio, por mutuo consentimiento o por sentencia de autoridad competente, no requiere previa calicación judicial de la causa en ningún caso”.

18.4.2.1.FUERO SINDICAL

La palabra fuero deriva de la expresión latina fórum (foro), que signica lugar donde se aplica justicia. Según el Diccionario de la Lengua Española326 la palabra fuero signica uno de los privilegios y exenciones que se conceden a una provincia, a una ciudad o a una persona; y también privilegio, prerrogativa o derecho moral que se reconoce a ciertas actividades, principios, virtudes, etc., por su propia naturaleza. El artículo 405 del C. S. del T., modicado por el artículo 1º del decreto 204 de 1957, denió fuero sindical así: “Se denomina fuero sindical la garantía de que gozan algunos trabajadores de no ser despedidos, ni desmejorados sus condiciones ni trasladados a otros establecimientos de laenmisma empresa o ade un trabajo, municipio distinto, sin justa causa, previamente calicada por el Juez de trabajo”.

Se trata de un privilegio estatuido en benecio de determinados trabajadores, que en virtud de él no pueden ser despedidos ni desmejorados ni trasladados a otro establecimiento de la misma empresa o a un municipio diferente, o desmejorados en sus condiciones de trabajo. El fuero contiene una obligación de “no hacer” (en cuanto se reere al despido, al desmejoramiento o al traslado) por parte del empleador, la cual no es absoluta, pues está condicionada a la calicación o autorización judicial.

326

Diccionario de la Lengua Española, Vigésima segunda edición.

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La garantía o privilegio del fuero sindical tiene una jerarquía especial que se deriva de su consagración constitucional en el inciso 4º del artículo 39 de la Carta, que al tiempo que dene como derecho fundamental el derecho de asociación sindical, les “reconoce a los representantes sindicales el fuero y las demás garantías necesarias para el cumplimiento de su gestión”.

de una garantía a favor de las radicada en Se sustrata representantes, quienes gozan de organizaciones una estabilidadsindicales, laboral que les permite realizar sus tareas en benecio de los trabajadores sindicalizados y busca impedir que mediante el despido, el traslado y el desmejoramiento de las condiciones de trabajo, los empleadores puedan entorpecer las actividades propias de las asociaciones sindicales, que la Constitución y la ley les reconocen. Es en últimas, una protección a la libertad sindical y al derecho fundamental de asociación sindical a los cuales que está íntimamente vinculado el fuero. El fuero sindical en un sentido amplio, puedeser denido como una garantía o protección especial que se concede a los trabajadores sindicalizados para que puedan desarrollar sus funciones como líderes y representantes de los trabajadores sindicalizados. Sobre ésta prerrogativa el profesor Augusto CONTI PARRA 327 expresa: “El concepto restringido…. supone que la institución se ha establecido en benecio personal del dirigente, contrariando así el sentido del benecio. No es posible entender, ni lógica ni jurídicamente, que el fuero sindical sea una prerrogativa individual nacida del capricho del legislador. No; pues en nuestro concepto, ella obedece, no al punto de equilibrio entre el patrono y el trabajador considerados independientemente, sino al grado de conanza y de responsabilidad que los trabajadores depositan en sus directivos”.

Más adelante el mismo autor al referirse a la naturaleza y los nes que persigue la institución del fuero sindical, expresa: “…Tres tesis se disputan el enfoque sobre la naturaleza y los nes que persigue la institución: la que arma que es un privilegio otorgado solo a la dirigencia sindical; la que sostiene que es un mecanismo de protección al sindicato, ya sucientemente sustentada en éste trabajo, y, por último, la denominada ecléctica o compartida, según la cual, la garantía está encaminada a proteger tanto los intereses del sindicato y la libertada de asociación, como los del líder individualmente considerado. Ésta última corriente, sostiene que los argumentos con que cada una de las dos primeras teorías pretenden fundamentar sus razones no son contrapuestas sino complementarias, y que asídan lugar a que se considere la protección dualista como la que consulta mejor losintereses y el espíritu del aforo sindical. 327

CONTI PARRA , Augusto. El Fuero Sindical. Editorial Temis, Bogotá, 1981, pp. 48, 52 y 53.

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Se dice así, que nada haría el trabajador con todas las leyes en su favor si no tuviera la fuerza necesaria para hacerlas cumplir, fuerza que reside en el sindicato mismo. Y que si esa fuerza nace de la colectividad organizada y se traslada al líder por razón del mandato que se le ha encomendado, los primeros que se protegen son los trabajadores. La protección compartida se produce entonces cuando el sindicato extiende esa garantía al representante, delegación que solo tiene un n: la protección nal del derecho de asociación. Con todo, seguimos insistiendo en que el sentido exacto del aforo consiste en la protección que el Estado debe al sindicato, y no a uno de sus trabajadores cuya relación con el patrono está debidamente regulada en la ley bajo otros tópicos”.

18.4.2.2. TRABAJADORES AMPARADOS POR EL FUERO SINDICAL

El artículo 406 del C. S. del T., modicado por el artículo 12 de la Ley 584 de 2000, determina quienes están amparados por el fuero sindical y dice: “Artículo 406. Trabajadores amparados por el fuero sindical. Están amparados por el fuero sindical: a) Los fundadores de un sindicato, desde el día de su constitución hasta dos (2) meses después de la inscripción en el registro sindical, sin exceder de seis (6) meses; b) Los trabajadores que, con anterioridad a la inscripción en el registro sindical, ingresen al sindicato, para quienes el amparo rige por el mismo tiempo que para los fundadores; c) Los miembros de la junta directiva y subdirectivas de todo sindicato, federación o confederación de sindicatos, sin pasar de cinco (5)principales y cinco (5) suplentes, y los miembros de los comités seccionales, sin pasar de un (1) principal y un (1) suplente. Este amparo se hará efectivo por el tiempo que dure el mandato y seis (6) meses más; d) Dos (2) de los miembros de la comisión estatutaria de reclamos, que designen los sindicatos, las federaciones o confederaciones sindicales, por el mismo período de la junta directiva y por seis (6) meses más, sin que pueda existir en una empresa más de una (1) comisión estatutaria de reclamos. 1o. Gozan de la garantía del fuero sindical, en los términos de este artículo, los servidores públicos, exceptuando aquellos servidores que ejerzan jurisdicción, autoridad civil, política o cargos de dirección o admi nistración. Parágrafo

2o. Para todos los efectos legales y procesales la calidad del fuero sindical se demuestra con la copia del certicado de inscripción de la junta directiva y/o comité ejecutivo, o con la copia de la comunicación al empleador”. Parágrafo

Están amparados por el fuero sindical, los fundadores del sindicato (desde el día de la constitución del sindicato y hasta dos meses después de su inscripción en el registro sindical, sin que exceda de seis meses), los que adhieran antes de

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la inscripción en el registro sindical (por término igual que los anteriores), los diez miembros de la junta directiva –cinco principales y cinco suplentes–, los integrantes de los comités secci onales –un principal y un suplente– (por el término del mandato y seis meses más) y dos de los miembros de la comisión estatutaria de reclamos (por el mismo período de la junta directiva y seis meses más). Es posible que elanúmero amparados por el fuero pueda ser ampliado, través dedelatrabajadores convención colectiva de trabajo, pues sindical como lo 328 expresa el profesor Oscar José DUEÑAS RUÍZ , “no existe obstáculo constitucional ni legal para que en una convención colectiva el patrono y el sindicato pacten dicha ampliación”,la cual iría más allá de los cinco principales y los cinco

suplentes que señala la ley para las juntas directivas y de los dos integrantes de la comisión de reclamos, e incluso más allá del término legal. Es éste el que se denomina fuero convencional, que constituye un privilegio de inamovilidad que se pacta convencionalmente para algunos trabajadores en cuanto a su número y en cuanto al término de la protección (más allá de la ley). El tratadista Jairo VILLEGAS ARBELÁEZ329 se ha referido ampliamente al tema del fuero convencional, para manifestar lo siguiente: “Ante la insuciencia de la Ley como mínimo de derechos y garantías a favor de los trabajadores, es lícito a partir de allí, pactar convencionalmente benecios que amplíen ese mínimo. Mediante la ley de la empresa, ley interpartes o convención colectiva de trabajo, patrono-sindicato pueden pactar la concesión de fuero sindical de los negociadores, conciliador, árbitro, representantes en el comité, junta, comisión especíca obrero patronal; comité de empresa; ampliar el número de trabajadores directivos o miembros de comités de reclamos directivos o ampliar el término de seis meses que a partir de la terminación del mandato se extiende el fuero sindical, etc., situaciones en que en algunos casos, no basta la sola norma convencional, sino que además es necesario la disposición estatutaria. De manera reiterada la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá ha venido aceptando la existencia del fuero convencional…”.

Sobre el tema del fuero convencional la Corte Constitucional hizo un importante pronunciamiento mediante la sentencia de tutela T-683 de 2006. La norma legal que consagraba excepciones al fuero sindical, el artículo 409 del C. S. del T., fue declarada inexequible por la Corte Constitucional, mediante Sentencia C-593 del 14 de diciembre de 1993, en la que hizo importantísimos

328

329

DUEÑAS RUÍZ , Oscar José. Curso de Sindicalismo y Fuero Sindical Teórico y Práctico, Ediciones Librería del Profesional, Bogotá, 1986, p. 75. VILLEGAS ARBELAÉZ, Jairo. Derecho del Trabajo, Trabajadores Estatales, Primera Edición, Grácas Pazgo, Bogotá, 1979, pp. 168 y 169.

CAPÍTULO XVIII. DE LOS PROCEDIMIENTOS

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planteamientos acerca del fuero sindical de los empleados públicos, quienes a partir de la expedición de la Carta de 1991, por virtud del inciso 5º del artículo 39, quedaron amparados por esa prerrogativa, pues dicho inciso no hizo excepción alguna cuando consagró: “Se reconoce a los representantes sindicales el fuero y las demás garantías necesarias para el cumplimiento de si gestión”.

18.4.2.3. PRETENSIONES EN PROCESOS DE FUERO SINDICAL

Para dar inicio a un proceso de fuero sindical, se requiere ejercer el derecho de acción, mediante una demanda que contenga una cualquiera de las pretensiones principales que se enuncian a continuación: Por parte del empleador:

- Pretensión de de despido - Pretensión de traslado - Pretensión de desmejoramiento

Por parte del trabajador amparado: - Pretensión de reintegro - Pretensión de reinstalación - Pretensión de restitución 18.4.2.4. DEMANDA DEL EMPLEADOR

El proceso especial de fuero sindical se inicia con la demanda que formula el empleador la cual debe cumplir con los requisitos generales que determina el artículo 25 del C.P. del T. y la S. S., modicado por el artículo 12 de la Ley 712 de 2001, e ir acompañada de los anexos que señala el artículo 26 ibídem, modicado por el artículo 14 de la mencionada ley. De acuerdo con lo que prescribe al artículo 113 del C. P. del T. y la S. S., modicado por el artículo 44 de la Ley 712 de 2001, cuando el empleador demanda para obtener el permiso para despedir a un trabajador amparado por el fuero sindical, o para desmejorarlo en sus condiciones de trabajo o para trasladarlo a otro establecimiento de la empresa o a un municipio distinto, deberá expresar la justa causa invocada. Ésta constituye un requisito sine qua non para poder solicitar la licencia judicial, cualquiera sea la pretensión. Las justas causas del despido las consagra el artículo 410 del C. S. del T., modicado por el artículo 8o. del Decreto Legislativo 204 de 1957, que dice: “Artículo 410. Justas causas del despido. Son justas causas para que el Juez autorice el despido de un trabajador amparado por el fuero: a) La liquidación o clausura denitiva de las empresa o establecimiento y la suspensión total o parcial de actividades por parte del empleador durante más de ciento veinte (120) días, y

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b) Las causales enumeradas en los artículos 62 y 63 del Código Sustantivo del Trabajo para dar por terminado el contrato”.

Estas últimas son las justas causas para terminar unilateralmente el contrato de trabajo, contenidas en los artículos 62 y 63 del C. S. del T., modicados por el artículo 7º del Decreto 2351 de 1965, cuyo texto es como sigue: Terminación del contrato por justa causa. Son justas causas “Artículo 62.terminado para dar por unilateralmente el contrato de trabajo:

A). Por parte del empleador: 1. El haber sufrido engaño por parte del trabajador, mediante la presentación de certicados falsos para su admisión o tendientes a obtener un provecho indebido. 2. Todo acto de violencia, injuria, malos tratamientos o grave indisciplina en que incurra el trabajador en sus labores, contra el empleador, los miembros de su familia, el personal directivo o los compañeros de trabajo. 3. Todo acto grave de violencia, injuria o malos tratamientos en que incurra el trabajador fuera del servicio, en contra del empleador, de los miembros de su familia o de sus representantes y socios, jefes de taller, vigilantes o celadores. 4. Todo daño material causado intencionalmente a los edicios, obras, maquinarias y materias primas, instrumentos y demás objetosrelacionados con el trabajo, y toda grave negligencia que ponga en peligro la seguridad de las personas o de las cosas. 5. Todo acto inmoral o delictuoso que el trabajador cometa en el taller, establecimiento o lugar de trabajo o en el desempeño de sus labores. 6. Cualquier violación grave de las obligaciones o prohibiciones especiales que incumben al trabajador de acuerdo con los artículos 58 y 60 delCódigo Sustantivo del Trabajo, o cualquier falta grave calicada como tal en pactos o convenciones colectivas, fallos arbitrales, contratos individuales o reglamentos. 7. La detención preventiva del trabajador por más de treinta (30) días, a menos que posteriormente sea absuelto; o el arresto correccional que exceda de ocho (8) días, o aun por tiempo menor, cuando la causa de la sanción sea suciente por sí misma para justicar la extinción del contrato330. 8. El que el trabajador revele los secretos técnicos o comerciales o dé a conocer asuntos de carácter reservado, con perjuicio de la empresa. 9. El deciente rendimiento en el trabajo en relación con la capacidad del trabajador y con el rendimiento promedio en labores análogas, cuando no se corrija en un plazo razonable a pesar del requerimiento del empleador.

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La frase “o el arresto correccional que exceda de ocho (8) días, o aun por tiempo menor, cuando la causa de la sanción sea suciente por sí misma para justicar la extinción del contrato” del literal A, numeral 7,

fue declarada condicionalmente exequible por medio de la sentencia C-1443 del 25 de octubre de 2000.

CAPÍTULO XVIII. DE LOS PROCEDIMIENTOS

10. La sistemática inejecución, sin razones válidas, por parte del trabajador, de las obligaciones convencionales o legales. 11. Todo vicio del trabajador que perturbe la disciplina del establecimiento. 12. La renuencia sistemática del trabajador a aceptar lasmedidas preventivas, prolácticas o curativas, prescritas por el médico del {empleador} o por las autoridades para evitar enfermedades o accidentes. 13. La ineptitud del trabajador para realizar la labor encomendada. 14. El reconocimiento al trabajador de la pensión de la jubilación o invalidez estando al servicio de la empresa. 15. La enfermedad contagiosa o crónica del trabajador, que no tenga carácter de profesional, así como cualquiera otra enfermedad o lesión que lo incapacite para el trabajo, cuya curación no haya sido posible durante ciento ochenta (180) días. El despido por esta causa no podrá efectuarse sino al vencimiento de dicho lapso y no exime al empleador de las prestaciones e indemnizaciones legales y convencionales derivadas de la enfermedad. En los casos de los numerales 9 a 15 de este artículo, para la terminación del contrato, el empleador deberá dar aviso al trabajador con anticipación no menor de quince (15) días. B). Por parte del trabajador: 1. El haber sufrido engaño por parte del empleador, respecto de las condiciones de trabajo. 2. Todo acto de violencia, malos tratamientos o amenazas graves inferidas por el {empleador} contra el trabajador o los miembros de su familia, dentro o fuera del servicio, o inferidas dentro del servicio por los parientes, representantes o dependientes del empleador con el consentimiento o la tolerancia de éste. 3. Cualquier acto del empleador o de sus representantes que induzca al trabajador a cometer un acto ilícito o contrario a sus convicciones políticas o religiosas. 4. Todas las circunstancias que el trabajador no pueda prever al celebrar el contrato, y que pongan en peligro su seguridad o su salud, y que el empleador no se allane a modicar. 5. Todo perjuicio causado maliciosamente por el empleador al trabajador en la prestación del servicio. 6. El incumplimiento sistemático sin razones válidas por parte del empleador, de sus obligaciones convencionales o legales. 7. La exigencia del empleador, sin razones válidas, de la prestación de un servicio distinto, o en lugares diversos de aquél para el cual se le contrató, y 8. Cualquier violación grave de las obligaciones o prohibiciones que incumben al empleador, de acuerdo con los artículos 57 y 59 del Código Sustantivo del Trabajo, o cualquier falta grave calicada como tal en pactos o convenciones colectivas, fallos arbitrales, contratos individuales o reglamentos.

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Parágrafo. La parte que termina unilateralmente el contrato de trabajo

debe manifestar a la otra, en el momento de la extinción, la causal o motivo de esa determinación. Posteriormente no pueden alegarse válidamente causales o motivos distintos”.

18.4.2.5. ADMISIÓN Y TRASLADO

De acuerdo lo previsto artículo delsi C.P. y la S. S., modicado por con el artículo 45 depor la el Ley 712 de114 2001, una del vez T. examinada la demanda por el juez, la encuentra ajustada a derecho, por cumplir los requisitos exigidos, deberá dictar dentro de las veinticuatro horas siguientes, el auto admisorio de la demanda, en el cual ordenará la noticación personal de dicha providencia y correr traslado al trabajador

demandado y además dispondrá la citación de las partes para audiencia, la cual tendrá lugar dentro del quinto día hábil, siguiente a la noticación del de la demanda. Signica lo anterior que la fecha de la audiencia depende de la fecha en que se realice la noticación personal del auto admisorio de la demanda. Debe observarse que el auto admisorio de la demanda es susceptible del recurso de artículo apelación, entre taxativamente señalados por el numeral 8º del 65 pues del C.está P. del T. ylos la S. S., modicado por el artículo 29 de la Ley 712 de 2001. 18.4.2.6. AUDIENCIA Y FALLO

Llegado el día y la hora señalados se llevará a cabo la audiencia. Dentro de dicha audiencia el demandado deberá contestar(oralmente) la demanda y proponer las excepciones que considere tener a su favor, tanto perentorias como previas. Acto seguido, el juez en la misma audiencia, deberá decidir sobre las excepciones previassi es del caso, y adoptar las medidas tendientes al saneamiento del proceso y a la jación del litigio. A continuación y también en la misma audiencia se decretarán y practicarán las pruebas y se pronunciará el allo f correspondiente. En caso de que no fuere posible dictar el fallo inmediatamente el juez deberá citar a una nueva audiencia, la cual deberá tener lugar dentro de los dos días siguientes. Si las partes no concurren a la audiencia, en comento, el juez deberá fallar teniendo cuenta los elementos de juicio de que disponga (artículo 115 del C. P. del T. y la S. S., modicado por el artículo 46 del la Ley 712 de 2001). Los mandatos imperativos de la norma que regula el trámite de éste proceso especial, apuntan a la implementación de una verdadera oralidad, que se garantizará con la aplicación del1149 artículo 46 del C. P.dedel T. hará y la S. modicado por el artículo 6º de la Ley de 2007, y que paso queS., el proceso se desarrolle con gran celeridad (Conc. Artículo 48 del C. P. del T., modicado por el artículo 7º de la mencionada ley).

CAPÍTULO XVIII. DE LOS PROCEDIMIENTOS

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La sentencia dictada en éste proceso es apelable y el efecto en que se concede es el suspensivo. 18.4.2.7.SEGUNDA INSTANCIA

Interpuesto y concedido el recurso de apelación, el Tribunal Superior de Distrito judicialalcorrespondiente, deberá El decidir dentro de los cinco días siguientes recibo del expediente. fallo de de plano segunda instancia, no es susceptible de ningún recurso (artículo 117 del C. P. del T. y la S. S., modicado por el artículo 47 de la Ley 712 de 2001) y se debe noticar por edicto según lo dispone el literal d numeral 3 del artículo 41 de C.P. del T. y la S. S., modicado por el artículo 20 de la Ley 712 de 2001. 18.4.2.8. DEMANDA DEL TRABAJADOR

La demanda del trabajador despedido, desmejorado o trasladado sin que haya mediado la autorización judicial, contendrá una pretensión principal que apunta al reintegro cuando ha sido despedido; a la restitución de las condiciones de trabajo que tenía antes de ser desmejorado y a la reinstalación en el cargo que tenía antes de ser trasladado. Igualmente debe contener otra serie de pretensiones que se derivan de la pretensión principal en cada caso, como verbi gratia en caso de despido, la que se reere al pago de los salarios y reajustes salariales dejados de percibir por el trabajador durante el lapso comprendido entre la fecha en que se produjo el despido y la fecha en que se produzca el reintegro. El trámite en el caso de que quien demande sea el trabajador, es idéntico al que se le da al proceso cuando quien demanda es el empleador. 331

Eselimportante resaltar quenegociable en éste proceso hay lugar a laconciliación pues fuero sindical no es por elno trabajador amparado, ya que se, trata de una garantía para el sindicato, al tiempo que constituye una forma de protección al derecho de asociación y a la libertad sindical, aunque esté radicado en determinadas personas. En nuestro criterio si se llegara a conciliar sobre esta materia, la conciliación sería nula por cuanto el objeto de ella sería ilícito.

331

La norma anterior si hablaba de conciliación en éste proceso su texto modicado por el Decreto 204 de 1957, decía: “Art ículo 114. Recibida la solicitud, el Juez, en providencia que se noticará personalmente y que dictará dentro de las veinticuatro (24) horas siguientes, ordenará correr traslado de ella al trabajador o trabajadores indicados en la solicitud y citará a las partes para una audiencia. En esta, que tendrá lugar dentro de los acto cincose(5) días siguientes, se intentará primer término conciliación Fracasada ésta, en el mismo practicarán las pruebas pedidasenpor las partes y se la pronunciará la .correspondiente decisión. Si no fuere posible dictarla inmediatamente, se citará para una nueva audiencia que tendrá lugar dentro de los dos (2) días siguientes, con este n”. En el mismo sentido el artículo 4º del Decreto 616 de 1954 y el texto inicial del C. P. del T.

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La jurisprudencia de la Corte Constitucional332, ha dicho que la conciliación no opera en los procesos ejecutivos ni en los de fuero sindical, de manera contundente: “Conciliación Laboral- No opera en procesos ejecutivos ni en los de fuero sindical. - La conciliación no opera en los procesos ejecutivos, porque en razón de su naturaleza la conciliación busca crear una situación de certeza en cuanto a los derechos laborales que el trabajador reclama al empleador, lo cual, por sustracción de materia no se requiere cuando ya se posee un título ejecutivo del cual emana una obligación a cargo de éste que para el trabajador congura un derecho cierto e indiscutible que no se puede renunciar ni negociar, como lo prevé el art. 53 de la Constitución Política. Tampoco la conciliación opera para los asuntos de fuero sindical, en cuanto a la garantía que tienen los trabajadores aforados para no ser despedidos o desmejorados en sus condiciones de trabajo o trasladados a otro establecimiento de la empresa,porque el derecho al fuero sindical, reconocido por la propia Constitución (art. 39) se vincula íntimamente con elderecho fundamental de asociación sindical, siendo por consiguiente, un aspecto nuclear de éste. De modo que, en principio, no parece procedente que se pueda negociar o renunciar un derecho que es esencial para la evento, vigenciapor efectiva del derecho fundamental de asociación; es mas en este aparecer involucrado este derecho el asunto trasciende al simple interés personal del trabajador, de naturaleza económica, para internarse en el ámbito de una cuestión vinculada a la vigencia y realización efectiva de un derecho fundamental, el cual no es susceptible de negociación”. (Se ha destacado con negrillas).

18.4.2.9. PARTICIPACIÓN DEL SINDICATO

De acuerdo con el artículo 118B, que se introdujo en el C. P. del T. y la S. S. por el artículo 50 de la Ley 712 de 2001, a la asociación sindical de la cual emane el fuero que sirva de fundamento al ejercicio del derecho de acción, cualquiera sea la pretensión en ésta clase de procesos, sea que demande el empleador o el trabajador amparado, el auto admisorio de la demanda le debe ser noticado por intermedio de su representante legal, por el medio que el juez considere más expedito y ecaz. Lo anterior a efecto de que coadyuve al “aforado” si lo considera conveniente. Con respecto a la noticación al sindicato, la Corte Constitucional333 ha dicho: “Proceso de fuero sindical.- Deber de noticar el auto admisorio de la demanda al sindicato del trabajador aforado.- En los procesos sobre fuero sindical donde el sindicato respectivo no sea el demandante, su participación en el proceso deba estar plenamente garantizada en todas

332

333

Corte Constitucional. Sentencia C-160 del 17 de marzo de 1999, Magistrado ponente Antonio Barrera Carbonell, expediente D-2155. Corte Constitucional. Sentencia C-240 del 15 de marzo de 2005, Magistrado Ponente Alfredo Beltrán Sierra, expediente D-5406.

CAPÍTULO XVIII. DE LOS PROCEDIMIENTOS

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las etapas del mismo. Es decir, el auto admisorio de la demanda habrá de noticársele al representante legal de la organización sindical a la cual pertenezca el trabajador aforado. Esa citación al proceso con noticación del auto admisorio de la demanda no puede realizarse a destiempo sino oportunamente. Es decir que el sindicato ha de tener la posibilidad jurídica de actuar luego de la noticación de ese auto en igualdad de condiciones al demandado, esto es, con término igual para que su participación no resulte inocua, aparente, vacía de contenido”.

Igualmente La organización de la cual emane el fuero que sirva de fundamento a la acción se considera parte sindical y por conducto de su representante legal podrá intervenir en ésta clase de procesos en dos eventos: el primero, cuando la propia asociación instaura la demanda por delegación del trabajador y el segundo, cuando interviene como parte y realiza todos los actos procesales que le están permitidos al trabajador, salvo la disposición del derecho en litigio. Sobre éstos puntos, en la misma sentencia antes mencionada (la C-240 de 2005), la Corte Constitucional manifestó: “Proceso de fuero sindical.- Sindicatos tienen la calidad de parte. Los sindicatos, en los procesos sobre fuero sindical no son terceros. Tienen en desarrollo laellos Constitución de parte en el proceso. Existede para un derechoPolítica materialla quecalidad en el proceso respectivo se discute o controvierte para hacerlo efectivo y, en consecuencia, no puede este adelantarse sin darle la oportunidad legal de participar en la controversia. En tal virtud, su vinculación al proceso no es voluntaria, sino forzosa. “Proceso de fuero sindical.- Disposición del derecho en litigio. En el proceso de fuero sindical además de los derechos colectivos a que se ha hecho alusión, que son primordiales, también se encuentran involucrados derechos subjetivos del trabajador aforado, por lo cual no podría la ley autorizar al sindicato la disposición del derecho particular del trabajador en litigio, pues es este el único legitimado para el efecto, razón por la cual no existe tampoco inexequibilidad del numeral 3º del artículo 118-B del Código de 50 Procedimiento con la redacción que le fue dada por el artículo de la Ley 712Laboral de 2001”.

18.4.2.10.PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN

Dispone el artículo 118A, introducido en el C. P. del T. y la S. S. por el artículo 49 de la Ley 712 de 2001, que las acciones que emanan del fuero sindical prescriben en dos meses. Para el trabajador dicho término se cuenta desde la fecha en que ocurrió el despido, el traslado o la desmejora y para el empleador, desde la fecha en que tuvo conocimiento del hecho que se invoca como justa causa, o desde que se haya agotado el procedimiento convencional o reglamentario correspondiente, según sea el caso. También señala la norma en mención, que durante el trámite de la reclamación administrativa obligatoria en el caso de los servidores públicos (trabajadores ociales), se suspende dicho término.

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La norma en comento, agrega que una vez se haya agotado el trámite o presentado la reclamación escrita en el caso de los trabajadores particulares, comienza a contarse nuevamente el término de la prescripción. Es importante anotar que cuando se haya producido la destitución de un empleado público o la terminación del contrato de un trabajador ocial, a 334

título de sanción y como consecuencia de una disciplinaria , en tratándose de un servidor público amparado porinvestigación el fuero sindical, dicha sanción solo podrá hacerse efectiva después de que se adelante el correspondiente proceso especial, por cuanto es el juez laboral quien tiene la competencia privativa para autorizar el despido. Finalmente, es importante mencionar que con la certificación de la inscripción en el registro sindical o con la comunicación al empleador de la elección, se presume la existencia del fuero del trabajador demandante o demandado en éste tipo de procesos. 18.4.3. PROCESO ESPECIAL DE CANCELACIÓN Y SUSPENSIÓN DE PERSONERÍA A LAS ASOCIACIONES PROFESIONALES

Algunos tratadistas 335 insisten en denominar a este proceso como procedimiento sumario, cuando se trata de un verdadero proceso especial, independientemente de que su regulación se encuentre insertada en una norma del C. S. del T. y no en el estatuto procesal del trabajo y la seguridad social, como sería apenas lo natural y lógico. Estos asuntos desde el srcen del estatuto procesal del trabajo, se le atribuyeron a la jurisdicción laboral en el artículo 2º del P. del T. y la S. S.336 y como no tenían asignado un trámite especial, en aplicación del artículo 144 ibídem se debían tramitar por el procedimiento ordinario.

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336

A éstas sanciones sereere el numeral 1º, literales a) y c) del artículo 45 del Código Disciplinario Único (Ley 734 de 2002). Entre ellos TORREGOSA SÁNCHEZ Augusto Enrique, en el Curso de Derecho del Trabajo y la Seguridad Social, Segunda Edición, Ediciones Doctrina y Ley, Bogotá, 2002, p. 301 y VALLEJO CABRERA, Fabián, La oralidad Laboral Teoría-Práctica y Jurisprudencia , Derecho Procesal del Trabajo y la Seguridad Social, Librería Jurídica Sánchez R. Ltda., Quinta Edición, 2008, p. 320. El texto srcinal del artículo 2º del C. P. del T., decía: “ Asuntos de que conoce ésta jurisdicción. La jurisdicción del trabajo está instituida para decidir conictos jurídicos que se srcinen directa o indirectamente en el contrato de trabajo. También conocerá la ejecución de obligaciones emanadas de la relación de trabajo; de los asuntos de fuero sindical; de losde permisos a menores para ejercitar acciones; de la calicación de huelgas;de la cancelación de personerías, disolución y liquidación de asociaciones profesionales; de las controversias, ejecuciones y recursos que le atribuye la legislación sobre seguro social y de la homologación de laudos arbitrales”.

CAPÍTULO XVIII. DE LOS PROCEDIMIENTOS

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18.4.3.1. CAUSALES DE CANCELACIÓN O DE SUSPENSIÓN

Al proceso especial de cancelación y suspensión de personerías, se llega cuando una asociación sindical ha incurrido en la violación de las normas contenidas en el Capítulo V, del Título I (Sindicatos), de la Segunda Parte (Derecho Colectivo de Trabajo) del Código Sustantivo del Trabajo,concretamente de los artículos 378 y 379. Dichos artículos tienen el siguiente texto: “Artículo 378. Libertad de trabajo. Los sindicatos no pueden coartar directa o indirectamente la libertad de trabajo”. “Artículo 379 . Prohibiciones. Es prohibido a los sindicatos de todo orden: a) b) Compeler directa o indirectamente a los trabajadores a ingresar en el sindicato o a retirarse de él, salvo los casos de expulsión por causales previstas en los estatutos y plenamente comprobadas; c) Aplicar cualesquiera fondos o bienes sociales a nes diversos de los que constituyen el objeto de la asociación o que, aún para éstos nes, impliquen gastos o inversiones que no hayan sido debidamente autorizados en la forma prevista en la ley o en los estatutos; d) e) Promover cualesquiera cesaciones o paros en el trabajo, excepto en los casos de huelga declarada de conformidad con la ley y de huelga imputable al empleador, por incumplimiento de las obligaciones con sus trabajadores 337. f) promover o apoyar campañas o movimientos tendientes a desconocer de hecho en forma colectiva, o particularmente por los aliados, los preceptos legales o los actos de autoridad legítima; g) Promover o patrocinar el desconocimiento hecho,convencionales sin alegar a razones o fundamentos de ninguna naturaleza, dedenormas o contractuales que obliguen a los aliados, y h) Ordenar, recomendar o patrocinar cualesquiera actos de violencia frente a las autoridades o en perjuicio de los empleadores o de terceras personas”.

Quizás la violación que más frecuentemente ocurre y por la que generalmente se inicia el proceso sancionatorio, es la contenida en el literal e), relativa a cesaciones o paros colectivos de trabajo, calicadas como ilegales por la jurisdicción del trabajo y la seguridad social, mediante otro proceso especial. 337

Este El literal e) fue modicado por el artículo 7 de la Ley 584 de 2000. Los literales a) y d) fueron derogados por el artículo 116 de la Ley 50 de 1990 y el literal d) por el artículo 7 de la Ley 584 de 2000, respectivamente.

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Las causales de ilegalidad de éstos las dene el artículo 450 del C. S. del T., modicado por el artículo 65 de la Ley 50 de 1990. Cuando la organización sindical ha incurrido en alguna violación de las normas antes indicadas, el Ministerio de Protección Social (antes de Trabajo y Seguridad Social), impondrá multas cuyo monto puede jarse de una a cincuenta veces el salario mínimo mensual más alto. a pesar deSocial la multa el sindicato persistiere en la violación, el Ministerio de Si Protección podrá solicitar la disolución, liquidación y cancelación de la inscripción en el registro sindical respectivo. El trámite del proceso especial, lo señala el numeral 2º del artículo 380 del C. S. del T., modicado por el artículo 52 de la Ley 50 de 1990, el cual se transcribe a continuación: “Artículo 380. Sanciones. 1). Cualquier violación de las normas del presente título, será sancionada así: ……………. 2). Las solicitudes de disolución, y cancelación de la inscripción en el registro sindical,liquidación se formularán ante el juez del trabajo del domicilio del sindicato o, en su defecto, del circuito civil y se tramitarán conforme al procedimiento sumario que se señala a continuación: a) La solicitud que eleve el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social deberá expresar los motivos invocados, una relación de los hechos y las pruebas que se pretendan hacer valer; b) Recibida la solicitud el juez, a más tardar el día siguiente, ordenará correr traslado de ella a la organización sindical, mediante providencia que se noticará personalmente; c) Si no se pudiere hacer la noticación personal, dentro de los cinco (5) días siguientes, el juez enviará comunicación escrita al domicilio de la organización sindical, anexando constancia del envío al expediente; d) Si al cabo de cinco (5) días del envío de la anterior comunicación no se pudiere hacer la noticación personal, se jará edicto en lugar público del respectivo despacho, por término de cinco(5) días cumplidos los cuales se entenderá surtida la noticación; e) El sindicato, a partir de la noticación, dispone de un término de cinco (5) días para contestar la demanda y presentar las pruebas que se consideren pertinentes; f) Vencido el término anterior el juez decidirá teniendo en cuenta los elementos de juicio de que disponga dentro de los cinco (5) días siguientes, y g) La decisión del juez será apelable, en el efecto suspensivo, para ante el respectivo Tribunal Superior del Distrito Judicial, el cual deberá decidir de plano dentro de los cinco (5) días siguientes al en que sea recibido el expediente. Contra la decisión del Tribunal no cabe ningún recurso”. (Se ha destacado en negrilla).

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El numeral segundo del artículo en comento, se refiere a la sanción consistente en la disolución, liquidación y la cancelación de la inscripción en el registro sindical respectivo, que solamente puede ser impuesta por vía judicial338, previo el trámite que se determina en la norma transcrita, la cual tiene una desafortunada redacción y resulta incompleta. En primer lugar, solo se reere a una de las dos sanciones que pueden imponerse al sindicato: la de cancelación de la personería, y no menciona la de suspensión. De las sanciones anteriores, la primera es la más grave y tiene carácter denitivo, porque el sindicato deja de existir como persona jurídica, mientras que la segunda es de carácter transitorio. En segundo lugar, no solamente está legitimado el Ministerio de Protección Social para solicitar la imposición de cualquiera de las mencionadas sanciones, puesto que también pueden ser solicitadas por Ministerio Público (la Procuraduría General de la Nación) y por el empleador afectado, cuando la causa que se invoque para aplicar la sanción sea la suspensión colectiva del trabajo tal como se desprende del texto del numeral 3º del artículo 450 del C. S. del T., modicado por el artículo 54 de la Ley 50 de 1990, que consagra: “Artículo 450. Casos de ilegalidad y sanciones. 1. La suspensión colectiva del trabajo es ilegal en cualquiera de los siguientes casos:

3. El Mini sterio de Trabajo y Segur idad Social, el Ministerio Público, o el empleador afectado , podrán solicitar a la justicia laboral la suspensión o cancelación de la personería jurídica del sindicato, conforme al procedimiento señalado en el artículo 52 de esta Ley ”. (Negrillas y cursivas fuera del texto).

El artículo 39 de la C. N. en su inciso cuarto dispone que “la cancelación ”. Esta o la suspensión de personería jurídica solo procede por vía judicial disposición constitucional está acorde con lo dispuesto en el Convenio 87 de la Organización Internacional del Trabajo, aprobado por medio de la Ley 26 de 1976, que en su artículo 4º dispuso: “Las organizaciones de trabajadores y de empleadores no están sujetas a disolución o suspensión por vía administrativa”.

18.4.3.2. DEMANDA

Si bien la norma habla de solic itud, se tr ata de una verdader a demanda. Por lo tanto, para iniciar el proceso tendiente a imponer las sanciones, es necesario presentar la demanda para cuyo efecto están legitimados

338

El artículo 401 del C. S. del T. cuando consagra las causales de disolución o liquidación, establece enel literal c) como una de las causales la sentencia judicial, que es l a que se produce en el proceso especial de que se trata.

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el Ministerio de Protección Social, el Ministerio Público y el empleador afectado. La demanda debe reunir los requisitos del artículo 25 del C.P. del T. y la S. S., y est ar debidamente acompa ñada de los anexos que exige el artículo 26 ibídem, los cuales fueron modicados por los artículos 12 y 14 de la Ley 712 de 2001, respect ivamente. Como es ap enas obvio e n la demanda se deben expresar los motivos que se invocan para solicitar la aplicación de la sanción. 18.4.3.3. ADMISIÓN DE LA DEMANDA

Recibida la demanda el juez, a más tardar el día siguiente, si la encuentra ajustada a derecho, dictará el auto admisorio de la demanda en el que ordenará la noticación personal de dicha providencia al representante legal de organización sindical, y correrle traslado. De una manera bastante atípica la norma en comento dispone que si no es posible efectuar la noticación personal dentro de los cinco días siguientes a la expedición del auto admisorio, el juez deberá enviar comunicación escrita al domicilio de la organización sindical, anexando constancia escrita al expediente y que si al cabo de cinco días no se pudiere hacer la noticación personal, se debe jar un edicto en lugar público del respectivo despacho por el término de cinco días, cumplidos los cuales se entenderá surtida la noticación. 18.4.3.4. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

El sindicato dispone de cinco días después de la noticación para contestar la demanda, la que deberá llenar los requisitos señalados por el artículo 31 del C. P. del T. y la S. S., porque el juez también ejerce control sobre ella de acuerdo con el parágr afo 3º de la norma citad a. Si la contestación no cumple los requisitos o no está acompañad a de los correspondientes a nexos, deberá señalarle al demandado los defectos de que adolezca para que los subsane. Si éste no lo hace, se tendrá por no contestada. Si se da el caso en que el demandado subsana la contestación, estimamos que debe entenderse que el término de cinco días que tiene el a quo para fallar en primera insta ncia debe contarse a partir de la fecha en que el demandado subsane la contestación de la demanda. 18.4.3.5. FALLO

Vencido el término que tiene el demandado para contestar la demanda el juez deberá decidir elEs asunto con los de que disponga, dentro depuramente los cinco días siguientes. de anotar queelementos como se trata de un procedimiento escrito y no hay señalada una audiencia para la práctica de las pruebas, las partes deberán acompañarlas a la demanda o a la contestación.

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18.4.3.6. NOTIFICACIÓN DEL FALLO

Como quiera que en el procedimiento que debe seguirse para el trámite éste proceso no se indica la forma como se debe noticar el fallo de primera instancia, ni tampoco lo señala el artículo 41 del C. P. del T. y la S. Social, consideramos que la noticación deberá realizarse por edicto, aplicando analógicamente lo que dispone dicha disposición suliteral D, concretamente para el proceso de fuero sindical, aunque nada seenopone a que si recurra a la noticación personal. 18.4.3.7. SEGUNDA INSTANCIA

La sentencia es apelable en el efecto suspensivo para ante el Tribunal Superior de Distrito Judicial respectivo, que deberá decidir de plano dentro de los cinco días siguientes al recibo del expediente. Contra ésta decisión no procede ningún recurso. 18.4.4. PROCESO DE ACOSO LABORAL

Se trata de un asunto que tiene ocurrencia cuando se presenta acoso laboral contra un trabajador o empleado particular 339. A través del trámite de éste proceso, se busca imponer las sanciones que consagra el artículo 10 de la ley 1010 de 1986, cuando se han dado las conductas que tipica el artículo 2 de la misma ley. Dicha disposición dene el acoso en los siguientes términos: “Art ículo 2°. Denición y modalidades de acoso laboral. Para efectos de la presente leyse entenderá por acoso laboral toda conducta persistente y demostrable, ejercida sobre un empleado, trabajador por parte de un empleador, un jefe o superior jerárquico inmediato o mediat o, un compañero de trabajo o un subalterno, encaminada a inf undir miedo, intimidación, terror y angustia, a causar perjuicio laboral, generar desmotivación en el trabajo, o inducir la renuncia del mismo. (Negrillas fuera del texto)

El mismo artículo enuncia y dene las modalidades del acoso laboral. De la siguiente manera: “En el contexto del inciso primero de este artículo, el acoso laboral puede darse, entre otras, bajo las siguientes modalidades generales:

1.- Maltrato laboral. Todo acto de violencia contra la integridad física o moral, la libertad física o sexual y los bienes de quien se desempeñe como empleado o trabajador; toda expresión verbal injuriosa o ultrajante

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La Ley 1010 de 2006, consagra otras competencias cuando el acoso se realiza contra de un servidor público, bien sea las preventivas ante el ministerio de Protección Social, como las sancionatorias ante la Procuraduría General de la Nación

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que lesione la integridad moral o los derechos a la intimidad y al buen nombre de quienes participen en una relación de trabajo de tipo laboral o todo comportamiento tendiente a menoscabar la autoestima y la dignidad de quien participe en una relación de trabajo de tipo laboral. 2.-Persecución laboral:toda conducta cuyas características de reiteración o evidente arbitrariedad permitan inferir el propósito de inducir la renuncia del empleado o trabajador, mediante la descalicación, la carga excesiva de trabajo y cambios permanentes de horario que puedan producir desmotivación laboral. 3. Discriminación laboral: todo trato diferenciado por razones de raza, género, srcen familiar o nacional, credo religioso, preferencia política o situación social o que carezca de toda razonabilidad desde el punto de vista laboral. 4. Entorpecimiento laboral: toda acción tendiente a obstaculizar el cumplimiento de la labor o hacerla más gravosa o retardarla con perjuicio para el trabajador o empleado. Constituyen acciones de entorpecimiento laboral, entre otras, la privación, ocultación o inutilización de los insumos, documentos o instrumentos para la labor, la destrucción o pérdida de información, el ocultamiento de correspondencia o mensajes electrónicos. 5. Inequidad laboral: Asignación de funciones a menosprecio del trabajador. 6. Desprotección laboral: Toda conducta tendiente a poner en riesgo la integridad y la seguridad del trabajador mediante órdenes o asignación de funciones sin el cumplimiento de los requisitos mínimos de protección y seguridad para el trabajador”.

El artículo 7º de la ley 1010 de 2006, determina las conductas que constituyen acoso laboral así: Artículo 7°. Conductas que constituyen acoso laboral. Se presumirá que hay acoso laboral si se conductas: acredita la ocurrencia repetida y pública de cualquiera de las siguientes a) Los actos de agresión física, independientemente de sus consecuencias; b) Las expresiones injuriosas o ultrajantes sobre la persona, con utilización de palabras soeces o con alusión a la raza, el género, el srcen familiar o nacional, la preferencia política o el estatus social; c) Los comentarios hostiles y humillantes de descalicación profesional expresados en presencia de los compañeros de trabajo; d) Las injusticadas amenazas de despido expresadas en presencia de los compañeros de trabajo; e) Las múltiples denuncias disciplinarias de cualquiera de los sujetos activos del acoso, cuya temeridad quede demostrada por el resultado de los respectivos procesos disciplinarios; f) La descalicación humillante y en presencia de los compañeros de trabajo de las propuestas u opiniones de trabajo;

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g) las burlas sobre la apariencia física o la forma de vestir, formuladas en público; h) La alusión pública a hechos pertenecientes a la intimidad de la persona; i) La imposición de deberes ostensiblemente extraños a las obligaciones laborales, las exigencias abiertamente desproporcionadas sobre el cumplimiento de la labor encomendada el brusco cambio del referente lugar de trabajo o de la labor contratada sin ningúny fundamento objetivo a la necesidad técnica de la empresa; j) La exigencia de laborar en horarios excesivos respecto a la jornada laboral contratada o legalmente establecida, los cambios sorpresivos del turno laboral y la exigencia permanente de laborar en dominicales y días festivos sin ningún fundamento objetivo en las necesidades de la empresa, o en forma discriminatoria respecto a los demás trabajadores o empleados; k) El trato notoriamente discriminatorio respecto a los demás empleados en cuanto al otorgamiento de derechos y prerrogativas laborales y la imposición de deberes laborales; l) La negativa para a suministrar materiales información absolutamente indispensables el cumplimiento de lae labor; m) La negativa claramente injusticada a otorgar permisos, licencias por enfermedad, licencias ordinarias y vacaciones, cuando se dan las condiciones legales, reglamentarias o convencionales para pedirlos; n) El envío de anónimos, llamadas telefónicas y mensajes virtuales con contenido injurioso, ofensivo o intimidatorio o el sometimiento a una situación de aislamiento social. En los demás casos no enumerados en este artículo, la autoridad competente valorará, según las circunstancias del caso y la gravedad de las conductas denunciadas, la ocurrencia del acoso laboral descrito en el artículo 2°. Excepcionalmente un sólo acto hostil bastará para acreditar el acoso laboral. La autoridad competente apreciará tal circunstancia, según la gravedad de la conducta denunciada y su capacidad de ofender por sí sola la dignidad humana, la vida e integridad física, la libertad sexual y demás derechos fundamentales. Cuando las conductas descritas en este artículo tengan ocurrencias en privado, deberán ser demostradas por los medios de prueba reconocidos en la ley procesal civil”.

Por su parte, el artículo 8º de la ley en comento señala las conductas que no constituyen acoso laboral. Su texto es el siguiente: Artículo 8 °. Conductas que no constituyen acoso laboral. No constituyen acoso laboral bajo ninguna de sus modalidades:

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a) Las exigencias y órdenes, necesarias para mantener la disciplina en los cuerpos que componen las Fuerzas Pública conforme al principio constitucional de obediencia debida; b) Los actos destinados a ejercer la potestad disciplinaria que legalmente corresponde a los superiores jerárquicos sobre sus subalternos; c) La formulación de exigencias razonables de delidad laboral o lealtad empresarial e institucional; d) La formulación de circulares o memorandos de servicio encaminados a solicitar exigencias técnicas o mejorar la eciencia laboral y la evaluación laboral de subalternos conforme a indicadores objetivos y generales de rendimiento; e) La solicitud de cumplir deberes extras de colaboración con la empresa o la institución, cuando sean necesarios para la continuidad del servicio o para solucionar situaciones difíciles en la operación de la empresa o la institución; f) Las actuaciones administrativas o gestiones encaminadas a dar por terminado el contrato de trabajo, con base en una causa legal o una justa causa, prevista en el Código Sustantivo del Trabajo o en la legislación sobre la función pública. g) La solicitud de cumplir los deberes de la persona y el ciudadano, de que trata el artículo 95 de la Constitución. h) La exigencia de cumplir las obligaciones o deberes de que tratan los artículos 55 á 57 del C.S.T. así como de no incurrir en las prohibiciones de que tratan los artículo 59 y 60 el mismo Código. i) Las exigencias de cumplir con las estipulaciones contenidas en los reglamentos y cláusulas de los contratos de trabajo. j) La exigencia de cumplir con las obligaciones, deberes y prohibiciones de que trata la legislación disciplinaria aplicable a los servidores públicos. Parágrafo. Las exigencias técnicas, los requerimientos de eciencia y

las peticionesfundados de colaboración a que se reere artículo deberán ser justicados, en criterios objetivos y noeste discriminatorios”.

Con ese marco normativo, el trabajador o empleado particular que se sienta víctima de acoso laboral, deberá proceder a demandar ante la jurisdicción del trabajo al empleador involucrado en esas conductas, con el n de que el juez le imponga una de las sanciones que determina el artículo 10, cuyo texto es como sigue: “Artículo 10 . Tratamiento sancionatorio al acoso laboral. El acoso laboral, cuando estuviere debidamente acreditado, se sancionará así: 1. Como falta disciplinaria gravísima en el Código Disciplinario Único, cuando su autor sea un servidor público. 2. Como terminación del contrato de trabajo sin justa causa, cuando haya dado lugar a la renuncia o el abandono del trabajo por parte del

trabajador regido por el Código Sustantivo del Trabajo.En tal caso procede

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la indemnización en los términos del artículo 64 del Código Sustantivo del Trabajo. 3. Con sanción de multa entre dos (2) y diez (10) salarios mínimos legales mensuales para la persona que lo realice y para el empleador que lo tolere. 4. Con la obligación de pagar a las Empresas Prestadoras de Salud y las Aseguradoras de riesgos profesionales el cincuenta por ciento (50%) del costo del tratamiento de enfermedades profesionales, alteraciones de salud y demás secuelas srcinadas en el acoso laboral. Esta obligación corre por cuenta del empleador que haya ocasionado el acoso laboral o lo haya tolerado, sin perjuicio a la atención oportuna y debida al trabajador afectado antes de que la autoridad competente dictamine si su enfermedad ha sido como consecuencia del acoso laboral, y sin perjuicio de las demás acciones consagradas en las normas de seguridad social para las entidades administradoras frente a los empleadores. 5. Con la presunción de justa causa de terminación del contrato de trabajo por parte del trabajador, particular y exoneración del pago de preaviso en caso de renuncia o retiro del trabajo. 6. Como justa causa de terminación o no renovación del contrato de trabajo, según la gravedad de los hechos, cuando el acoso laboral sea ejercido por un compañero de trabajo o un subalterno.

Parágrafo 1. Los dineros provenientes de las multas impuestas por acoso laboral se destinarán al presupuesto de la entidad pública cuya autoridad la imponga y podrá ser cobrada mediante la jurisdicción coactiva con la debida actualización de valor. Parágrafo 2. Durante la investigación disciplinaria o el juzgamiento por conductas constitutivas de acoso laboral, el funcionario que la esté adelantando podrá ordenar motivadamente la suspensión provisional del servidor público, en los términos del artículo 157 de la Ley 734 de 2002, siempre y cuando existan serios indicios deactitudes retaliatorias en contra de la posible víctima. (Resaltado fuera del texto).

Solo especial, los numerales queelaparecen aplicación en éste proceso en el cual juez podrásubrayados, imponer lastienen sanciones solicitadas que estime pertinentes, cuando resulten probados los hechos que las fundamentan. En el caso del numeral 2, con la terminación unilateral del contrato, sin justa causa; en el caso del numeral 3, con la imposición de la sanción de multa entre dos y diez salarios mínimos mensuales para la persona que lo realice (que puede ser un jefe inmediato o un compañero de trabajo y siempre que el empleador lo tolere); en el evento del numeral 4, cuando sea del caso, con la obligación de pagar a las EPS o a la ARP, el 50% del costo del tratamiento de enfermedades profesionales o alteraciones de salud y demás secuelas srcinadas en el acoso, cuando el empleador lo haya ocasionado o tolerado; en el caso del numeral 5, con la presunción justa para6,lacomo terminación del contrato porinvocar parte del trabajador y en el de caso delcausa numeral justa causa que puede el trabajador para terminar el contrato cuando el acoso provenga de un compañero de trabajo o de un subalterno.

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Para evitar conductas retaliatorias contra el trabajador que ha formulado peticiones, quejas y denuncias de acoso laboral srcinadas por acoso laboral, se establece como una garantía en su favor, la disposición de que laterminación del contrato de trabajo a la víctima del acoso laboral que haya ejercido los procedimientos preventivos, correctivos o sancionatorios, carecerá de efecto si ocurriere dentro de los 6 meses siguientes a la petición o queja, siempre que la autoridad administrativa, o judicial haya vericado la ocurrencia de los hechos puestos a su conocimiento. Todo lo anterior de conformidad con lo dispuesto por el artículo 11 de la ley 1010 de 2006. El mismo tratamiento tendrá la persona que o haya servido de testigo en procedimientos disciplinarios o administrativos de que trata la ley en comento. Lo anterior de acuerdo con la parte pertinente del Artículo 11 de la ley 1010 de 2006. Existen también algunas circunstancias atenuantes (artículo 3º de la ley 1010 de 2006) y circunstancias agravantes (artículo 4º, ibídem), que no tienen incidencia en el proceso especial laboral, pero si en el disciplinario que se le adelante por la Procuraduría a los servidores públicos por las conductas constitutivas de acoso. 18.4.4.1. PRESENTACIÓN DE LA DEMANDA

Cuando las víctimas del acoso sean trabajadores o empleados particulares, la demanda deberá presentarse por la víctima del acoso laboral ante el Juez competente que es el Juez Laboral del Circuito del lugar donde hayan tenido ocurrencia los hechos. Dicha demanda deberá cumplir con los requisitos del artículo 25 de C. P. del T. y la S. S., modicado por el artículo 12 de la Ley 712 de 2001 y estar acompañada de los anexos que indica el artículo 26 ibídem, modicado por el artículo 14 de la mencionada ley. El trámite de este proceso esta decientemente reglado por el artículo 13 de la Ley 1010 de 2006. No obstante, el juez deberá tramitarlo de manera que garantice el debido proceso y el derecho de defensa. 18.4.4.2. AUTO ADMISORIO , NOTIFICACIÓN Y TRASLADO

Si la demanda está ajustada a derecho dispondrá su admisión y ordenará noticar el auto admisorio de la demanda a la persona a quien se le atribuye el acoso y al empleador que lo haya tolerado, la que deberá realizarse dentro de los cinco días siguientes y simultáneamente se deberá correr traslado. En la misma providencia señalará fecha y hora para la realización de la audiencia, la cual se llevará a cabo dentro de los 30 días siguientes a la presentación de la demanda. Para que se garantice el debido proceso y el derecho de defensa de los demandados, es menester efectuar el traslado de la demanda junto con la

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noticación, para que demandado proceda a contestarla oralmente en la audiencia. 18.4.4.3. AUDIENCIA Y FALLO

No se entiende como la norma dice que las pruebas se pueden practicar antes de la audiencia, es lógico precisamente en laen audiencia cuando se deben so pena de nulidad.siLo y razonable éste caso, será que el juezpracticar –haciendo uso de la regla técnica de la libertad en las formas procesales–, disponga que el demandado o los demandados den contestación a la demanda en dicha audiencia y a continuación se practiquen las pruebas solicitadas y se oigan las alegaciones de las partes antes de que el juez proceda a dictar sentencia. Esta sentencia se notica en estrados a las partes. Lo anterior resulta plenamente viable al tenor de lo dispuesto por la parte nal del artículo en comento, cuando expresa: “En todo lo no previsto en este artículo se aplicará el Código Procesal del Trabajo”. Contra la sentencia que le ponga n a éste proceso es procedente el recurso de apelación, que se debe interponer oralmente en la audiencia con la debida sustentación. El Juez inmediatamente decidirá acerca de la concesión del recurso. 18.4.4.4. SEGUNDA INSTANCIA

El Tribunal Superior deberá producir el fallo de segundo grado dentro de los treinta días siguientes a la interposición del recurso. La sentencia de segunda instancia se debe noticar por edicto. DE CALIFICACIÓN DE LA SUSPENSIÓN O PARO COLECTIVO 18.4.5.DE PROCESO TRABAJO

Este asunto le fue asignado de sus orígenes a la jurisdicción del trabajo y la seguridad social, cuando se expidió el código (Decreto 2158 de 1948). Sin embargo, muy pronto, tan solo dos años después, se retiró de su conocimiento, para atribuírselo al Ministerio de Trabajo (hoy denominado Ministerio de Protección Social), cuando se expidió el Código Sustantivo del Trabajo340 contenido en los Decretos 2663 y 3743 de 1950, adoptados como legislación permanente por medio de la Ley 141 de 1961. 340

La norma anterior del C. S. del t. tenía el siguiente texto: “Artículo 451.- Declaratoria de ilegalidad. 1. La ilegalidad de una suspensión o paro colectivo del trabajo será declarada administrativamente por el

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Hace poco tiempo se le atribuyó de nuevo el conocimiento de la calicación de la suspensión o paro colectivo de trabajo por medio de la Ley 1210 del 14 de julio de 2008, por la cual se modicaron los artículos 448 (numeral 4) del C. S. del T., y el 451 ibídem, se adicionó con un numeral 10º el artículo 2º del C. P. del T. y la S. S., y se introdujo un nuevo artículo, el 129A a éste mismo código. El artículo 451 del C. S. del T. modicado por el artículo 2º de la Ley 1210 de 2008, por el cual se asigna a la jurisdicción del trabajo y la seguridad social el conocimiento de estos asuntos, quedó con el siguiente texto: “DECLARATORIA DE ILEGALIDAD 1. La legalidad o ilegalidad de una suspensión o paro colectivo del trabajo será declarada judicialmente mediante trámite preferente. En primera instancia, conocerá la Sala Laboral del Tribunal Superior competente. Contra la decisión procederá el recurso de apelación que se concederá en el efecto suspensivo y se tramitará ante la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia. La providencia respectiva deberá cumplirse una vez quede ejecutoriada. 2. La reanudación de actividades no será óbice para que el Tribunal proera la declaratoria de la legalidad o ilegalidad correspondiente. 3. En la calicación de suspensión o paro colectivo de trabajo por las causales c) y d) del artículo anterior, no se toman en cuenta las irregularidades adjetivas de trámite en que se haya podido incurrir”. (Se ha destacado en negrilla).

Se trata de una disposición de carácter procesal o adjetivo contenida en el C. S. del T., por medio de la cual se asigna competencia a los Tribunales Superiores de Distrito Judicial en primera instancia, lo cual resulta novedoso, pues estos órganos hasta la modicación de que fue objeto ésta norma, solo actuaban como jueces de segunda instancia. Además consagra la posibilidad de recurrir en apelación (segunda instancia) ante la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia, lo cual también es una innovación, pues la Corte es un tribunal de casación, y jamás había sido juez de instancia. El procedimiento especial a que da lugar el asunto en comento, se regula por un nuevo artículo que se incorpora al C. P. del T. y la S. S., el 129A, cuyo conocimiento por regla general, esta atribuido Sala Laboral de los Tribunales Superiores de Distrito Judicial y a la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia. No obstante lo anterior, existe un evento excepcional –consagrado en el numeral 7º del artículo 129A– en el que se autoriza a las Salas Administrativas

Ministerio de Trabajo. La providencia respectiva deberá cumplirse inmediatamente, y contra ella solo procederán las acciones pertinentes ante el Consejo de Estado……”.

CAPÍTULO XVIII. DE LOS PROCEDIMIENTOS

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de los Consejos Seccional o Superior de la Judicatura, según el caso, para que designen al funcionario competente para cada instancia, en éstos procesos, cuando haya vacancia judicial. Con relación a éste proceso, el nuevo art ículo 129A introducido por el artículo 4º de la ley 1210 de 2008, el cual le da la categoría de procedimiento especial, señala la competencia de la Sala Laboral del ribunal T queSuperior de Distrito Judicial para conocer en primera instancia y determina para iniciar el proceso de calicación de la suspensión o paro colectivo de trabajo se requiere solicitud (demanda) de parte o del Ministerio de Protección Social (numeral 1). La misma disposición, reitera la competencia de la Sala Laboral del Tribunal Superior de Distrito Judicial, para conocer de estos procesos cuando en su jurisdicción territorial se haya producido la suspensión o paro colectivo de trabajo, e indica que cuando por razón de las distintas zonas afectadas por la suspensión o paro colectivo hubiere varios tribunales competentes, la competencia será del primero que avoque el conocimiento, el cual deberá prevenir a los demás para impedir que puedan conocer del mismo asunto. 18.4.5.1. PRESENTACIÓN DE LA DEMANDA

La demanda con la cual se inicia éste proceso, bien sea que la presente el Ministerio de Protección social o el empleador afectado con la suspensión o paro colectivo de trabajo, quienes están legitimados para hacerlo, debe reunir los requisitos generales establecidos por el artículo 25 del C. P. del T. y la S., modicado por el artículo 12 de la Ley 712 de 2001, y estar acompañada de los anexos que señala el artículo 26 ibídem, modicado por el artículo 14 de la citada ley. En ella se debe indicar la causal que se invoca para solicitar la declaratoria de ilegalidad, presentando la justicación para que tal declaratoria deba hacerse y una relación pormenorizada los mediosEsdeimprescindible prueba que se pretendan hacer valer para demostrar dichadeilegalidad. acompañar como prueba el acta de constatación del cese de actividades que se haya levantado por el Inspector de Trabajo. Las causales de ilegalidad las consagra el artículo 450 del C. S. del T., modicado por el artículo 65 de la Ley 50 de 1990 cuyo texto es el siguiente: “Artículo 450. Casos de ilegalidad y sanciones.1. La suspensión colectiva del trabajo es ilegal en cualquiera de los siguientes casos: a) Cuando se trate de un servicio público341;

341

Literal a) declarado Exequiblepor la Corte Constitucional, mediante Sentencia C-473del 27 de octubre de 1994, “siempre que se trate, conforme al artículo 56 de la Constitución, de servicios públicos esenciales denidos por el legislador”. Magistrado Ponente, Dr. Alejandro Martínez Caballero.

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b) Cuando persiga nes distintos de los profesionales o económicos342; c) Cuando no se haya cumplido previamente el procedimiento del arreglo directo; d) Cuando no se haya sido declarada por la asamblea general de los trabajadores en los términos previstos en la presente ley; e) Cuando se efectuare antes de los dos (2) días o después de diez (10) días hábiles a la declaratoria de huelga; f) Cuando no se limite a la suspensión pacíca del trabajo, y g) Cuando se promueva con el propósito de exigir a las autoridades la ejecución de algún acto reservado a la determinación de ellas…”.

18.4.5.2. AUTO ADMISORIO DE LA DEMANDA

Si la demanda está ajustada a derecho, el Tribunal Superior de Distrito Judicial dispondrá su admisión y ordenará noticar personalmente dicho auto y correr traslado de la misma, al tiempo que dispondrá la citación de las partes para la audiencia. El auto admisorio debe dictarse dentro del día hábil siguiente al por de laescrito. presentación de la demanda. Hasta esta actuación el proceso se adelanta 18.4.5.3.AUDIENCIA Y FALLO

La audiencia debe tener lugar al tercer día hábil siguiente a la noticación y en ella se debe dar contestación a la demanda oralmente. La contestación debe cumplir los requisitos generales establecidos por el artículo 31 del C. P. del T. y la S. S., modicado por el artículo 17 de la Ley 712 de 2001. Sobre ésta se ejerce control por el Tribunal y si este encuentra que adolece de defectos, deberá indicarlos para que el demandado los subsane en la misma audiencia, cuando sea del caso. A continuación y en la misma audiencia decidirá sobre las excepciones previas si se han propuesto; adelantará siempre que sea necesario el saneamiento del proceso y la jación del litigio, decretará y practicará las pruebas y permitirá que las partes expongan sus razones y si lo estima conveniente decretará otras pruebas y las practicará sin demora. A continuación, pronunciará el correspondiente fallo, que se noticará en estrados. Contra éste fallo procederá el recurso de apelación para ante la Salade casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, el cual deberá interponerse y sustentarse oralmente. Interpuesto el recurso, la salalo concederá o lodenegara

342

CONDICIONALMENTE EXEQUIBLE mediante Sentencia Éste Literal declarado, por la Corte C-858 del 3fue de septiembre de 2008 “...enConstitucional el entendido de que tales nes no excluyen la huelga atinente a

la expresión de posiciones sobre políticas sociales, económicas o sectoriales que incidan directamente en el ejercicio de la correspondiente actividad, ocupación, ocio o profesión”, Magistrado Ponente Dr.

Nilson Pinilla Pinilla.

CAPÍTULO XVIII. DE LOS PROCEDIMIENTOS

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inmediatamente. Concedido el recurso su efecto será el suspensivo. Cuando se deniegue la apelación será procedente el recurso de queja. Es importante señalar que el numeral 5º del artículo 129A del C. P. del T. y la S. S., creado por el artículo 4º, de la Ley 1210 de 2008, señala un término para la calicación así: “En todo caso, la decisión sobre la legalidad o ilegalidad de una dentro suspensión paro(10) colectivo de trabajo deberácontados pronunciarse, más tardar de losodiez días hábiles siguientes, a partira de la recepción de la demanda”.

Según dispone el numeral 6º, del artículo en comento (el 129A del C. P. del T. y la S. S., que fue creado por el artículo 4º de la Ley 1210 de 2008)“la providencia en que se declare la legalidad o la ilegalidad de una suspensión o paro colectivo de trabajo deberá contener, además, las prevenciones del caso para las partes en conicto y se hará conocer al Ministerio de la Protección Social”.

18.4.5.4. SEGUNDA INSTANCIA

La Sala de CasaciónLaboral de la Corte, una vez admitido el recurso, deberá dictar sentencia a más tardar dentro de los cinco días hábiles siguientes a la fecha en que se haya ingresado el proceso al despacho del magistrado a quien le correspondió en reparto. La sentencia deberá cumplirse una vez quede ejecutoriada teniendo en cuenta lo que dispone la parte nal, del inciso 1º del artículo 451 del C. S. del T., modicado por el artículo 2º de la Ley 1210 de 2008. La reanudación de actividades no será óbice para que el Tribunal proera la declaratoria de la legalidad o ilegalidad correspondiente (inciso 2 del artículo 451 del C. S. del T.). 18.4.5.5. EFECTOS DE LA DECLARATORIA DE ILEGALIDAD

Importantes efectos se generan por la declaratoria de ilegalidad de una suspensión o paro de actividades, se consagran en los numerales 2, 3 y 4 del artículo 450 del C. S. del T., modicado por el artículo 65 de la Ley 50 de 1990, a saber: “2. Declarada la ilegalidad de una suspensión o paro del trabajo, el empleador queda en libertad de despedir por tal motivo a quienes hubieren intervenido o part icipado en él, y respecto a los trabajadores

amparados por el fuero el despido no requerirá calificación judicial. 3. El Minister io de Trabajo y Segur idad Social, el Min isterio Público o el empleador afectado, podrán solicitar a la justicia laboral la

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suspensión o cancelación de la personería jurídica del sindicato , conforme al procedimiento señalado en el artículo 52 de esta ley. 4. Las sanciones a que se reere el inciso anterior no excluyen la acción del empleador contra los responsables para la indemnización de los perjuicios que se le hayan causado”. (Negrillas fuera del texto).

18.4.5.6. CALIFICACIÓN EN ÉPOCA DE VACANCIA JUDICIAL

Durante la vacancia judicial para que pueda presentarse la demanda de calicación de una suspensión colectiva o paro de trabajo es necesario acudir ante la Sala Administrativa del Consejo Seccional o Superior de la Judicatura, según el caso, para que designe al funcionario competente para cada instancia. Así lo dispone el numeral 7 del artículo 129A del C. P. del T. y la S. S., introducido por el artículo 2 de la Ley 1210 de 2008. Esto último resulta bastante atípico, pues le permite a las salas administrativas de los Consejos Seccional y Superior de la Judicatura, asignar de manera excepcional competencia para éstos asuntos.

CAPÍTULO XIX DEL ARBITRAMENTO O PROCESO ARBITRAL 19.1.

GENERALIDADES

Los tribunales de arbitramento son un mecanismo alternativo para la resolución de conictos o situaciones problemáticas. Desde la expedición del Código, se consagró ésta gura para dirimir conictos que surjan entre las partes. Los tribunales de arbitramento tienen una ventaja: La decisión del árbitro o de losuna árbitros se produce másenrápido judicial.dePero tienen desventaja: son mucho onerosos, razónque de una que decisión los honorarios los árbitros –quienes están transitoriamente investidos para administrar justicia en el caso particular y concreto– deben ser pagados por las partes, por partes iguales, salvo que los interesados acuerden otra forma de pago (artículo 138 del C. P. del T. y la S. S., incorporado en el Estatuto de los Mecanismos Alternativos de Solución de Conictos, artículo 180). El artículo 1º del Decreto 2279 de 1989, modicado por el artículo 1º de la Ley 446 de 1998, dene a ésta ni stitución del arbitramento en el artículo 111 (que modicó) el cual se encuentra incorporado en el Estatuto de los Mecanismos Alternativos de Solución de Conictos (artículo 115, Decreto 1818 de 1998). El mencionado artículo es del siguiente tenor: “Artículo 1º . El arbitraje es un mecanismo por medio del cual las partes involucradas en un conicto de carácter transigible , deeren su solución a un tribunal arbitral, el cual queda transitoriamente investido de la facultad de administrar justicia, proriendo una

decisión denominada laudo arbitral. El arbitraje puede ser en derecho, en equidad o técnico. El arbitraje en derecho es aquel en el cual los árbitros fundamentan su decisión en el derecho positivo vigente. En este evento el Árbitro deberá ser Abogado inscrito. El arbitraje en equidad es aquel en que los árbitros deciden según el sentido común y la equidad. Cuando los árbitros pronuncian su fallo en razón de sus especícos conocimientos en una determinada ciencia, arte u ocio, el arbitraje es técnico.

Parágrafo. En la cláusula compromisoria o en el compromiso, las

partes indicarán el tipo de arbitraje. Si nada se estipula, el fallo será en derecho.” (Se ha destacado con Negrillas).

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En capítulo anterior estudiamos lo relativo a los conictos del trabajo y analizamos que según la naturaleza del conicto los hay de dosclases:jurídicos o de derecho y económicos o de intereses. Atendiendo a naturaleza del conicto de que se trate, se han instituido dos modalidades de tribunal de arbitramento: el tribunal de arbitramento voluntario que se constituye para decidir conictos jurídicos o de derecho del cual nos ocuparemos en éste capítulo, y el tribunal de arbitramento que resuelve conictos colectivos de carácter económico, de cuyo estudio se

ocupa el Derecho Colectivo del Trabajo y que constituye generalmente una etapa de la negociación colectiva. Esta modalidad de tribunal t ambién llamado obligatorio, se convoca por disposición legal y no por voluntad de las partes, como lo estipula el artículo 444 del C. S. del T. modicado por el artículo 61 de la ley 50 de 1990, que a su vez había sido modicado por el artículo 9º de la ley 39 de 1985, salvo los eventos que se consagran en el numeral 2º del artículo 445 y en el numeral 3o del artículo 448, cuya convocatoria depende de la votación que realicen los trabajadores. Mientras que el tribunal de arbitramento voluntariodebe decidir el conicto jurídico en derecho, al tribunal de arbitramento que resuelve conictos de carácter económico o de intereses, le corresponde decidir en equidad. 19.2.

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO VOLUNTARIO

Esta modalidad de tribunal de arbitramento se constituye por ministerio de la ley y por voluntad de las partes –es una manifestación de principio de autonomía de la voluntad– y está instituido para resolver conictos jurídicos. Tiene lugar, cuando por virtud de un negocio jurídico denominado compromiso o de una cláusula compromisoriainsertada en un contrato colectivode carácter laboral (convención colectiva o pacto colectivo), un conicto jurídico de los que están atribuidos a la Jurisdicción del trabajo y la Seguridad Social, se abstrae de su conocimiento para atribuírselo a su conocimiento. 19.3.

COMPROMISO Y CLÁUSULA COMPROMISORIA

Al arbitramento voluntario se llega a por dos vías: En virtud de un compromiso o de una cláusula compromisoria. El compromiso es un acuerdo de voluntades que se suscribe entre el empleador y los trabajadores, que se celebra al surgimiento delÉste conicto carácter jurídico, para quecon sea posterioridad dirimido por uno o más árbitros. puedede constar en cualquier documento que suscriban las partes, con posterioridad al surgimiento de la situación problemática.

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El artículo del Decreto 1818 de 1998 (Estatuto de los mecanismos alternativos de solución de conictos), dene el compromiso en los siguientes términos: “Artículo 119. Compromiso. El compromiso es un negocio jurídico, por medio del cual las partes involucradas en un conic to presente y

determinado, convienen resolverlo a través de un tribunal arbitral. El compromiso podrá estar contenido en cualquier documento como telegramas, télex, fax u otro medio semejante. El documento en donde conste el compromiso deberá contener: a) El nombre y domicilio de las partes; b) La indicación de las diferencias y conictos que se someterán al arbitraje;

c) La indicación del proceso en curso cuando a ello hubiere lugar. En este caso las partes podrán ampliar o restringir las pretensiones aducidas en aquél. (Conc. Artículo 117 de la Ley 446 de 1998 que modica el artículo 3o. del Decreto 2279 de 1989)”. (Se ha destacado con negrillas).

La cláusula compromisoria, es una estipulación contractual, por medio de la cual las partes de un contrato, acuerdan que si se llegare a presentar un conicto jurídico entre ellas, éste sea decidido por medio del arbitraje y no por las autoridades jurisdiccionales del trabajo y la seguridad social. Es importante tener en cuenta que por expresa disposición del artículo 131 del C. P. del T. y la S. S., modicado por el artículo 51 de la ley 712 de 2001, “La clausula compromisoria solo tendrá validez cuando conste en convención o pacto colectivo, y el compromiso cuando conste en cualquier otro documento otorgado por las partes con posterioridad al surgimiento de la controversia”.Del texto de la disposición transcrita se deduce inequívocamente que no es posible estipular en un contrato individual de trabajo una cláusula compromisoria. El artículo 118 del Estatuto de los mecanismos alternativos

de solución de conictos (Decreto 1818 de 1998), al respecto de la cláusula compromisoria, dispone: “Artículo 118. Clausula Compromisoria. Se entenderá por cláusula compromisoria, el pacto contenido en un contrato o en documento anexo a él, en virtud del cual los contratantes acuerdan someter las eventuales diferencias que puedan segui r con ocasión del mismo, a la decisión de un Tribunal Arbitral. Si las partes no determinaren las reglas de procedimiento aplicables en la solución de su conicto, se entenderá que el arbitraje es legal. Parágrafo. La cláusula compromisoria es autónoma con respecto de la

existencia y la validez del contrato del cual forma parte. En consecuencia, podrán someterse al procedimiento arbitral los procesos en los cuales se debatan la existencia y la validez del contrato y la decisión del tribunal será conducente aunque el contrato sea nulo o inexistente. (Artículo 116 de la Ley 446 de 1998 que crea el artículo 2A del Decreto 2279 de 1989)”.

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Estimamos nosotros que en los muy diversos contratos que se suscriban en relación con la seguridad social integral, podrá en nuestro concepto incluirse la cláusula compromisoria, para someter a la decisión de los árbitros una situación problemática de ésa índole, que se presente entre una entidad de seguridad social integral y los aliados, beneciarios o usuarios o entre dos de tales entidades, para abstraerla del conocimiento de la jurisdicción del trabajo y la seguridad social. De igual manera, una vez surgida una situación problemática de ésta índole, podrían las partes en conicto otorgar un documento de compromiso, para someter el asunto a una decisión arbitral. En cuanto a la regulación normativa respecto de la designación, reemplazo de árbitros y trámite del arbitramento, deben tenerse en cuenta las disposiciones especiales del C. P. del T. y la S. S. Sin embargo, en otros aspectos, no regulados expresamente por el citado código, verbi gratia los impedimentos y recusaciones, deben aplicarse las disposiciones del Estatuto de los mecanismos alternativos de resolución de conictos (Decreto 1818 de 1998). 19.4.

DESIGNACIÓN DE ÁRBITROS

Las partes del contrato (convención colectiva o pacto colectivo en materia laboral), pueden haber acordado por medio de la cláusula compromisoria, la integración del tribunal de arbitramento para el caso que se presente un conicto hacia el futuro. Las partes en conicto pueden acordar mediante el compromiso, de qué manera se integrará el Tribunal. Dicho tribunal puede estar integrado por uno o por varios árbitros e inclusive las partes pueden determinar que la designación de éstos se haga por un Centro de Conciliación y Arbitraje de los que tienen constituidos los Colegios de Abogados y las Cámaras de Comercio. Si las partes no han acordado la manera de hacer la designación, la ley suple la voluntad de las partes y el tribunal se tendrá que integrar por tres árbitros, de los cuales cada parte designa uno y los así nombrados designarán el tercero. Cuando los dos árbitros designados no se pusieren de acuerdo en el término de veinticuatro horas, será tercero el respectivo Inspector de Trabajo o, en su defecto el Alcalde del lugar donde deba actuar el Tribunal. Cuando alguna de las partes obligada a designar el árbitro no lo hiciere o se mostrare renuente, el juez del lugar, previo requerimiento procederá a designarlo (artículo 132 del C. P. del T. y la S. S.). 19.5.

REEMPLAZO DE ÁRBITROS

Estatuye el artículo 133 del C. P. del T. y la S. S.,“En caso de falta o impedimento de alguno de los árbitros, se procederá a reemplazarlo en la

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misma forma en que se hizo la designación. Si una de las partes se mostrare renuente, a reemplazar al árbitro que le corresponde, los dos restantes, previo requerimiento a la parte renuente con un término de tres días, procederán a hacer tal designación”.

19.6.

AUDIENCIA

El árbitro o losárbitros señalarán día y hora realizar una audiencia,“para oír a las partes, examinar los testigos que presenten, enterarse de los documentos que exhiban y de las razones que aleguen”(artículo 134 del C. P. del T. y la

S. S., incorporado en el Estatuto de los Mecanismos Alternativos de Solución de Conictos, artículo 176). 19.7.

FALLO

Los árbitros están investidos transitoriamente de la función jurisdiccional para el caso concreto. queproferir expide“dentro el tribunal de arbitramento se denomina laudo arbitralEly fallo se debe del término de diez días contados desde la integración del tribunal”.(Artículo 135 del C. P. del T. y la S. S. incorporado en el Estatuto de los Mecanismos Alternativos de Solución de Conictos, artículo 177). Las partes podrán ampliar ese plazo. 19.8.

FORMA DEL LAUDO

Según el artículo 136 del C, P, del T. y la S. S., el laudo arbitral se deberá acomodar en lo posible a las sentencias que dictan los jueces del trabajo. Para tal efecto deberá darse aplicación al artículo 304 modicado por el artículo 1, numeral 134 del Decreto 2282 de 1989. “Artículo 304 . Contenido de la sentencia. En la sentencia se hará una síntesis de la demanda y su contestación. La motivación deberá limitarse al examen crítico de las pruebas y a los razonamientos legales, de equidad y doctrinarios estrictamente necesarios parafundamentar las conclusiones, exponiéndolos con brevedad y precisión, y citando los textos legales que se apliquen. La parte resolutiva se proferirá bajo la fórmula “administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley”; deberá contener decisión expresa y clara sobre cada una de las pretensiones de la demanda, las excepciones, cuando proceda resolver sobre ellas, las costas y perjuicios a cargo de las partes y sus apoderados, y demás asuntos que corresponda decidir, con arreglo a lo dispuesto en este Código. La redacción de toda sentencia deberá iniciarse en folio que no contenga actuación alguna, ni escrito en las partes, y de ella se dejará copia en el archivo de la secretaría”.

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El laudo arbitral podrá ser aclarado, corregido y complementado por el Tribunal de Arbitramento de ocio o a solicitud presentada por una de las partes dentro de los cinco (5) días siguientes a la expedición del mismo, en los casos y con las condiciones establecidas en el Código de Procedimiento Civil. (Artículo 160 del Decreto 1818 de 1998, en concordancia. con el artículo 36 del Decreto 2279 de 1989). 19.9.

NOTIFICACIÓN DEL LAUDO

El laudo arbitral se debe noticar personalmente a las partes y hace tránsito de cosa juzgada. 19.10.

RECURSO DE ANULACIÓN

Contra los laudos expedidos por tribunales de arbitramento voluntario, procede el recurso de anulación, que se debe interponer dentro de los tres días siguientes su noticación, lo establece el artículo 141Mecanismos del C. P. del T. y la S. S.a Esta norma –quetalfuecomo incorporada al Estatuto de los Alternativos de Solución de Conictos (Decreto 1818 de 1998) tiene un error en su texto, pues el órgano competente para conocer del recurso es el Tribunal Superior de Distrito Judicial del lugar donde haya funcionado el tribunal de arbitramento voluntario y no eltribunal seccional del trabajo.Esta competencia quedó determinada por el artículo 15 del C. P. del T. y la S. S., modicado por el artículo 10 de la Ley 712 de 2001, que en el literal B, numeral 2, estableció que las salas laborales de los Tribunales Superiores de Distrito Judicial conocen del recurso de anulación contra los laudos proferidos por los tribunales de arbitramento que decidan conictos de carácter jurídico.

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Esta obra se terminó de imprimir el 15 de enero de 2012 en los Talleres Grácos de GRUPO EDITORIAL IBÁÑEZ Carrera 69 Bis No. 36-20 sur Teléfonos: 21300731 - 2386035 Bogotá, D.C. - Colombia