Libro La Medida Del Castigo

 

LA MEDIDA DEL CASIGO

 

Eugenio Raúl Zaffaroni DIRECTOR 

LA MEDIDA DEL CASIGO EL DEBER DE COMPENSACIÓN POR PENAS ILEGALES Pablo Andrés Vacani COORDINADOR 

Ana Messuti Pablo D. Vega Máximo Lanusse Noguera  Jimena Andersen Andersen Paula Costantini Ramiro Gual Diego Luna

Gabriela L. Gusis Alejandro W. Slokar María Celina Berterame Verónica Almada Natalia Soledad Ojeda Gabriel Ignacio Anitua

 

La medida del castigo : el deber de compensación por penas ilegales / coordinado por Pablo Andrés Vacani ; dirigido por Eugenio Raúl Zaffaroni. - 1a ed. - Buenos Aires : Ediar, 2012.   394 p. ; 21x15 cm. ISBN 978-950-574-290-5 1. Derecho Penal. I. Vacani, Pablo Andrés, coord. II. Eugenio Raúl Zaffaroni, dir.   CDD 345

Fecha de catalogación: 24/04/2012

IMPRESO EN LA L A ARGENINA ARGENINA

Queda hecho el depósito que exige la ley 11.723 Copyrightt by Editora Copyrigh Ed itora Ar Ar S.A. S. A. ucumán 927, 6º piso Ciudad Autónoma de Buenos Aires www.ediar.com.ar 2012

 

PRÓLOGO

Presentar una investigación de estas características no es sencillo, porque más bien parece un vertiginoso proyector de ideas. El organizador ha definido el libro en una diversidad de cuestiones, comenzando con la producción de artículos disparadores, la narratividad de la violencia, con particular hincapié en el valor teórico que adquieren los relatos de las personas personas acerca de la vida en prisión. ambién ambién se adjuntan algunas entrevistas realizadas durante la investigación, las que han sido transcriptas y comentadas, sumados sumados a trabajos etnográficos y contextuales realizados por el grupo. Por último, la cuestión relativa al tiempo existencial en prisión y su traducción cuantitativa cuantitativa en tiempo lineal. Entre los trabajos motivadores me hizo el honor de rescatar del olvido dos de mi autoría, escritos hace dos décadas largas, en tiempos en que dirigía el Instituto Latinoamericano de la ONU para la prevención del delito (ILANUD). El escrito con que decidió decid ió encabezar el libro, li bro, a decir verdad, verdad , pparece arece extraño,, lo que se explica porque se trata de un artículo en memoria extraño de la penitenciarista costarricense Dra. Mónica Granados Chave1

rri Esta distinguida en con plenasingular juventud, después de una. larga enfermedadcolega con la falleció que luchó entereza hasta el último momento, lo que supongo que determinó de terminó mi ocurrencia de darle la forma de un diálogo imaginario. El otro – Las penas crueles son penas– es apenas posterior y tuvo más resonancia 2, entre otras 1 

La obra en memoria de ésta fue pu publicada blicada por un grupo de penalistas y criminólogos amigos con el título El sistema penitenciario entre el temor y la esperanza (Orlando Cárdenas Editor, Irapuato, Gro. México, 1991; el artículo se reprodujo en Fascículos de Direito Penal, Porto Alegre, 1992).

  2  Elaborado para eell libro-homenaje al pro profesor fesor suec suecoo JJacob acob Sundberg Sundberg (Cruel penalties and double punishment, en “Festkrift till Jacob W W.F .F.. Sundberg” Sundberg”,, Juristforlage Juristforlaget,t, Esto Estocolmo, colmo, 19 1993), 93), se publicó originalmente en castellano en “Derecho penal y criminología” (Bogotá, 1992),

 

8

EUGENIO RAÚL ZAFFARONI

PRÓLOGO

9

cosas porque plantea una cuestión en cuyo fondo juega una apelación al dato óntico, difícil de negar por las construccion construcciones es idealistas. anto por un elemental anclaje en la realidad, como también por una exigencia constitucional, resulta inaceptabl i naceptablee que la pena sea un ámbito determinado por la voluntad arbitraria del legislador en su reparto de etiquetas con nomen juris.

Cautela es una palabra que proviene de la raíz indoeuropea keud, atención, percibir , que en sánscrito da kaví –que sigque indica prestar atención, nifica inteligente– y en latín caveo, estar en guardia. De esta palabra se ha valido el derecho para caracterizar a un conjunto extremadamente heterogéneo de medidas que se suponen procesalmente provisorias y que existen y en todas las ramas del derecho procesa procesal.l.

No es algo muy diferente lo que desde hace muchísimos años sucede en los sistemas penales de nuestra región con la prisión preventiva, que en los hechos se ha convertido en la pena más corriente y usual, pese a que los juristas la siguen considerando en el arcón de altillo de las medidas cautelares.

En su origen y conforme a su ratio legis,  buscan que la duración del proceso, es decir, el hiato temporal entre el ejercicio de la acción y la sentencia, no provoque una burla a la jurisdicción que termine desacreditándola por vía de escándalo. La jurisdicción, o sea, el juris dicere o decir el derecho, se concreta en la sentencia, pero como ésta no puede ser inmediata, estas medidas quisieron siempre garantizar su eficacia y adecuación a la urgencia de la situación o conflicto planteado.

No necesito abundar sobre este fenómeno, denunciado por muchos mejoresarroja argumentos queinvestigación. los míos, ni tampoco sobre lapasar luz que a con su respecto ahora esta Pero no puedo por alto una perspectiva más amplia y general, muy poco destacada, que excede con mucho el marco punitivo y que se cierne como amenaza sobre todo el futuro del derecho. Veo con alarma una tendencia a reducir los planes de estudio del derecho a las materias muy específicas y dejar de lado o subestimar todo lo concerniente a la reflexión misma sobre lo jurídico y a lo que hace a su contexto cultural, político e histórico. Incluso en las materias específicas la enseñanza cobra un singular y recortado sentido  pr  pragmá agmático tico, cuyo resultado pareciera ser la formación de profesionales que se limitarían a ser buenos tramitadores, despreocupados por las otras dimensiones que configuran el ambiente inevitablemente condicionante del derecho. Este empobrecimiento cultural de los estudios de derecho coincide con una acentuada generalización de lo que podríamos denominar  práctica cautelar  en  en el campo del derecho vivo, para nada extraña al pretendido eficientismo que invade el terreno jurídico en general. fue reproducido en la “Revista Boliviana de Ciencias Penales” Penales” (La Paz, 1994); en “Semanario Jurídico” (Córdoba, 1995) y en “Lecciones y Ensayos” (Buenos Aires, 1996).

Las medidas cautelares en estricto sentido procesal no agotan todos los recursos inventados para garantía de eficacia jurisdiccional, por lo que quizá sea adecuado abarcar a éstas y a otras en apariencia conceptualmente lejanas, pero en definitiva creadas con igual propósito, como medidas de aceptable temporación jurisdiccional. Desde esta perspectiva veremos que tanto el antiquísimo hábeas corpus como el más moderno amparo y las medidas cautelares del derecho privado responden al objetivo común de evitar la neutralización de la eficacia del juris dicere por efecto de la imperfecta o inevitable temporación procesal . odas ellas obedecen a que la jurisdicción –como toda actividad humana– no puede ignorar el tiempo, necesita temporar para no perder eficacia y acabar en una declaración que resulte inútil como instrumento de vigencia efectiva del derecho. Esta tentativa de adecuada temporación procesal fue dando lugar a un complejo cuadro cautelar que se expandió –con las particularidades de los procesos correspondientes– a tres campos jurídicos: el del derecho privado, el penal y el administrativo. Lo hizo con diferentes y alcances, conformehistóricos. conforme a las características de cada uno de ellos ysentidos a los diferentes momentos

 

10

EUGENIO RAÚL ZAFFARONI

En el proceso correspondiente al derecho privado, tendió a proteger el interés del demandante para no tornar ilusoria la decisión de fondo. Prudentemente se admitió que el demandado exigiese una contracautela, para salvaguardar sus propios intereses ante demandas infundadas. El terreno procesal penal fue el que más inveteradamente echó mano de las medidas cautelares para asegurar la sujeción del acusado al poder punitivo y, según el momento político, incluso para asegurarse su condenación, pues no cabe olvidar que la tortura también era una medida cautelar , dado que se la aplicaba durante la investigación, para asegurar la prueba condenat condenatoria, oria, considerada la principal función de la  jurisdicción en el sistema sistema inquisitorial. En el campo del derecho administrativo y en un estado de derecho, estas medidas procuran asegurar al ciudadano frente a los abusos de la administración, aunque comenzaron tímidamente y a veces como creación pretoriana. pretoriana. Su fuente de inspiración han sido las utilizadas en el derecho privado, donde quizá la elaboración dogmática más importante haya sido la de Piero Calaman Calamandrei drei en 1935, cuyas líneas básicas se pueden descubrir hoy en todos los autores que revisitan el tema, incluso después de su transferen transferencia cia al derecho público, público, con la particularidad de no mencionar casi la contracautela. En todos los casos, la materia cautelar  pretende  pretende asegurar la eficacia de laefectos decisión de fondo, pero sin embargo, con el correr de los años sus se fueron neutralizando, lo excepcional se volvió ordinario, ellas mismas fueron víctimas de la temporación aberrante, el hiato temporal volvió por otras vías. No se atinó a tomar soluciones de fondo para dar mayor eficacia al proceso despejando en menor tiempo el camino para el pronunciamiento jurisdiccional y, por ende, se optó por insistir con nuevos componentes en el universo heterogéneo de las medidas de aceptable temporación te mporación jurisdiccional. De este modo se ha llegado a un punto en que el derecho viviente parece apartarse no sólo del teorizado por la ciencia jurídica, juríd ica, sino de la misma ley cuya eficacia se pretende. Cada día parece más claro que la ratio legis

PRÓLOGO

11

de las leyes de fondo y lo elaborado por la ciencia del derecho se van separando sensiblemente del derecho vivo, es decir, de lo que va resultando de la actividad de las agencias jurídicas. La materia cautelar , en todo el campo jurídico, parece deglutirse a la decisión sobre el fondo. La cautela diceree lo secundario. va pasando a ser lo principal y la decisión del juris dicer No es posible ignorar que este movimiento está afectando a la propia doctrina jurídica, jurídica , en cuyo ámbito parece retroceder la importancia del derecho de fondo en beneficio de un derecho procesal con marcada inclinación cautelar y desprovisto de base teórica, reemplazada por consideraciones de eficientismo. Este último se combina funcionalmente con el empobrecimiento de la enseñanza del derecho, privada de todo contexto cultural e histórico. En algunos casos la medida cautelar, si no agota la pretensión de la acción, por lo menos otorga una ventaja considerable para quien la obtiene y, por ende, éste no tiene premura alguna en que la jurisdicción se expida en definitiva, pierde interés en eso o incluso arma obstáculos para demorarla sine die. La combinación del hiato temporal no resuelto y a veces aumentado con la medida cautelar está convirtiendo a todo el derecho viviente en un derecho de cautela, que es una suerte de medio derecho. La medida cautelar se toma sobre la base de un derecho que sólo es verosímil, pero en modo alguno cierto. Se trata de un medio derecho, semiplena dloerecho una , un posible encubierto eufemismos que prueba procuran ocultar derecho que, en definitivacon es diferentes un desprecio por la cuestión jurídica jurídi ca de fondo.

En síntesis, el resultado es que pierde vigencia el derecho de fondo, los debates jurídicos profundos se relegan a las academias como entretenimientos de teóricos, el  juris dicere parece importar cada día menos, en tanto que casi todo el campo del derecho viviente lo ocupan las medidas de aceptable temporación jurisdiccional. Incluso se intentan masivamente en los casos en que no son procedentes, lo que hace que la mayor parte de la actividad judicial se ocupe en dilucidar la procedencia o improcedencia de ellas.

 

12

EUGENIO RAÚL ZAFFARONI

La invasión de la materia cautelar y su predominio frente al raquitismo al  juriss dicer diceree adopta una doble cara frente al estado: el paso que se condena al juri de lo cautelar del proceso civil al administrativo corre el riesgo de paralizar la política del estado, pero a su vez éste se prevalece de lo cautelar para subestimar a la jurisdicción en el proceso penal. El estado suele quejarse de su amplitud en el derecho público, pero las usa con generosidad en el proceso penal, hasta el punto de que la prisión preventiva es la pena más común en toda nuestra región. El abuso es tan sistemático y corriente que la expresión inversión del sistema penal –con la que se caracterizó al fenómeno– ha perdido todo sentido: no se trata de un sistema penal que funciona en forma invertida, sino que el adelantamiento de la pena a la sentencia es su  forma  forma propia propia de opera operació ción. n. No hay un sistema penal invertido, sino que el sistema penal latinoamericano impone y ejecuta la pena antes de la sentencia.

A tal punto ha llegado la subestimación penal de la jurisdicción que se ha optado por suprimir el juicio mismo, apelando a un eufemismo insólito, que llama  juicio abreviado al no juicio, pero que ha alcanzado un extremo tal en la práctica del derecho viviente, que no sería posible evitarlo sin provocar un colapso en la actividad judicial. En lugar de reducir el hiato temporal y el uso indiscriminado de la prisión preventiva, se resuelve el creciente problema de los preso  presoss sin condena i imponiendo mponiendo la producción masiva de condenados sin juicio. La supresión del juicio no deja de ser otra medida de aceptable tem poraciónn jurisdiccional  poració jurisdiccional impuesta por el eficientismo, con ambivalentes resultados político criminales, pero con incuestionable efecto negativo sobre el desarrollo del derecho. En cuanto a lo primero, si bien puede operar en beneficio del procesado, pues los acusadores, en busca de soluciones rápidas, pueden ofrecer el pedido de penas un poco menores, por otro lado, bien puede erigirse en un instrumento de extorsión al propio procesado, como parece ser lo corriente en la práctica judicial de los Estados Unido Unidos. s. En cuanto al desarrollo de la ciencia jurídica pues y a sutodo perfeccionamiento, su efecto es progresivamente deletéreo, quedarí a quedaría

13

PRÓLOGO

en manos de profesionales  prácti  prácticos cos, más parecidos a los viejos  procuradores empíricos que a juristas, que se ocuparán casi exclusivamente de las cuestiones procesales reducidas a la obtención de las medidas cautelares en el campo civil y administrativo, o a la evitación de éstas en el campo penal. La vigencia de un medio derecho y la desjerarquizació desjerarquizaciónn práctica del derecho pronunciado pronunciado por la juri jurisdicción sdicción en sentencia firme y definitiva amenaza con provocar una crisis en el terreno de la ciencia jurídica, avalada por el empobrecimiento de la enseñanza del derecho y por la redundantee creación legal y pretoriana de nuevas cautelares. redundant Éste es el marco general en que encuadra hoy el uso y el abuso de la prisión y la ordinarización de la prisión preventiva como pena dominantemporación procesal te. La inadecuada se resuelve con laelapelación constante y sostenida a un medio derechonoque domina sobre derecho de fondo y cuya reafirmación debe hacer efectiva la jurisdicción. El problema no puede resolverse mediante un  juris dicere tartamudo. tartamudo.

El legislador y los jueces de este siglo deberán en breve buscar soluciones a la temporación procesal por vías razonables, razonables, teniendo en cuenta que el abuso de las medidas de aceptable temporación jurisdiccional no es más que un sistema de parches que prestamente se desgastan y agravan el problema. Ésta es, sin duda, la tarea que incumbe al siglo XXI. Eugenio Raúl Zaffaroni

 

INRODUCCIÓN

Pablo Andrés Vacani1

Este libro expresa las diferentes líneas de investigación abordadas en el marco del proyecto trienal UBACy D 010 2008-2010 titulado “El encarcelamiento en el campo punitivo del Estado. Representaciones y efectos sobre la pena”, cuyo objetivo es plantear como problema la persistencia de una matriz epistemológica que impide hacer incidir sobre la medida de la “pena “pena legal” las circunstancias ci rcunstancias concretas de la prisionización y, en particul particular ar,, la aplicación de tratos arbitrarios arb itrarios durante eell tiempo de prisión preventiva. Pese a no desconocerse que la autoriza-

ción legal de una sanción de prisión implica, de manera generalizada, una violencia que supera las mínimas condiciones condiciones que definen el derecho a un trato digno, lo cierto es que permanece en la práctica jurídica la cuantificación cuantific ación de su medida me dida (l (loo que comúnmente comúnme nte se denomina denomi na “cómputo”) de una manera abstracta, abstracta , representando, en todos los supuestos, que el proceso de prisionización ha sido compatible con la privación de libertad, cuando en realidad, en la mayoría de los casos, la supera. Lo cierto es que tal situación nos advierte que aún el trato punitivo no resulta ser materia de de análisis en la práctica jurídica y qu que, e, pese a ser la manimanifestación más real del ejercicio del poder punitivo, la coerción pareciera pareciera estar vinculada a un discurso jurídico que no opera conforme a esa realidad. El fenómeno no sólo se reduce al avance de la prisionización, también incluye los esfuerzos tendientes a sostener un discurso discurso jurídico fals falso, o, cuya cuya 1 

Particular agradecimiento al Departamento de Antropología Jurídica Jurídica y Social de la Facultad de Filosofía y Letras de la Universidad de Buenos Aires, que permitiera desarrollar los respectivos seminarios de estudio sobre esta problemática destinados a estudiantes de grado de dicha facultad.

 

16

PABLO ANDRÉS VACANI

función negadora tiene como fuente el propio orden del derecho moderno.2 La principal característica de este modelo fue representar el poder punitivo con una medida: la fuerza punitiva del Estado, producto de una sanción penal, se valora en tiempo, a la vez que se oculta de la mirada pública.3 El castigo civilizado asumió el carácter abstracto de la forma de mercancía y el valor de cambio de los bienes, para definir en tiempo el principio de “equivalente “equivalente general” entre el valor que se lesiona con el delito y el derecho que se restringe como objeto de la sanción.4  Este sistema ha conducido a convalidar una manifestación legítima del poder punitivo al definir la prisión como el castigo “igualitario” mediante la representación de la medida en un tiempo uniforme, lineal, aplicable en todos los casos como pérdida temporal de la libertad. El tiempo, como contenido del valor, se ha definido en una dimensión externa, garantizando garantizando que la medida persista excluida de cualquier referencia a las condiciones descriptivas del castigo. En esta pretensión de buscar la previsibilidad con el tiempo, el derecho ha definido una rígida “esp “espacialización” acialización”,, que empieza y termina en el plazo, colocando el concepto de número a un nivel de abstracción intelec-

  2  En este sentido, v. Resta, E., La certeza y la esperanza. Ensayo sobre violencia y el derecho, Paidós, Barcelona, 1995.   3  Ignatieff, M., A Just Measure of Pain. Te Penitentiary in the Industrial Revolution, 1750-1850, Pantheon, New York, 1978.   4  El contrato, según Pavarini y Melossi, Melossi, se puede tomar como fundamento ideal del derecho de castigar en el poder político burgués, con tal que se reconozca, como coesencial a esto, el principio disciplinar que sostiene el aparato técnico de la coerción. La pena de cárcel –como privación de un quantum de libertad– deviene la pena por excelencia en la sociedad productora de mercancía; la idea de retribución equivalente encuentra en la pena su máxima realización, en cuanto la libertad impedida (temporalmente) está en condiciones de representar la forma más simple y absoluta del “valor de cambio” (léase: valor del trabajo asalariado). Haber conducido así la experiencia carcelaria, afirman ambos autores italianos, en la acepción de pena privativa de libertad a su originaria matriz contractual, permite explicarnos –en permisos racionales–, entre otras cosas, que la cárcel deviene así la forma jurídica general de un sistema de derechos (de/por principio) igualitarios. Pavarini, M. y Melossi, D., Cárcel y fábrica. Los orígenes del sistema penitenciario (Siglos XVI  y XIX ), Siglo XXI editores, México DF, 1980, p. 231.

INTRODUCCIÓN

17

tual, que reemplaza el valor de la violencia vi olencia en el cálculo matemático. Desde Beccaria la eficacia del sistema penal permaneció ligada a la certeza y la proporción, el tiempo como ordenación de todos los casos por igual i gual al momento de cuantificarse la pena fue la aplicación de tal principio. 5 Claro que esta representación ha logrado perpetuar la exclusión de la ambigüedad de la violencia legítima.6 Su oscuridad e ineludible exceso se rechaza y se desplaza como dato relevante a aquellas vviolencias iolencias aplicadas, esa “violencia “violencia material” que, en este caso, define las relaciones de fuerza en prisión respecto a las condiciones de su gobernabilidad. Creo que la crítica al modelo cuantitativo del derecho moderno es relevante para refutar que, en nuestra actualidad, el castigo considerado humano no es aquel que únicamente se define con relación al delito. Ese binomio delito-duración excluye de toda valoración si la sanción punitiva se ha correspondido o no a las condiciones que las normas establecen para distinguir una pena ilícita de otra legal; esto es, si ha superado o no la violencia autorizada, como privación de libertad. Por lo tanto, trabajar en una empresa que integre estas relaciones y las represente como formas de castigo que superan la medida legal, 5 

En Los delitos y las penas se evidencia una clara relación entre el fin del castigo y la certeza en su aplicación, lo que conlleva a la idea de proporción y cálculo como medios legítimos para ello, cuya “certidumbre hará siempre mayor impresión que el temor de otro más terrible, unido con la esperanza de la impunidad”. Beccaria, C., De los delitos y las penas, Alianza, Madrid, 2001 (1764), pp. 51 y 79. 6     Esta crisis de la razón liberal, ya en 1921, llevó a Walter Walter Benjamin a problematizar en su texto “Zur Kritik der Gewalt” la relación del derecho como límite del poder violento o punitivo, como algo más que la violencia que funda el derecho, lo que puede significar también la dominación o la soberanía del poder legal, la autoridad autorizadora o autorizada, o como lo llamara luego Derrida, “enforced the law”. Esta crítica a la autorización legal de la violencia es tomada con el objeto de interrogar al derecho como aquel lugar antitético de la violencia, donde habitan un sistema de prescripciones reguladas y codificadas, toda una mímesis distributiva, que se ha caracterizado, particularmente, como un modelo preventivo-curativo de la violencia, el cual ha acabado por ser un auténtico mecanismo de autoengaño. Así v. Benjamin, W., Para una crítica de la violencia y otros ensayos, Iluminaciones IV IV,, aurus, aurus, Madrid, 1991; Derrida, J., La farmacia di Platone, Jaca Book, Milán, 1985; Girard, R., El chivo expiatorio, Anagrama, Barcelona, 1999.

 

18

PABLO ANDRÉS VACANI

lo que implicaría expresar que un tiempo y otro de prisión resultan cualitativamente distintos, permite un paso trascendental para liberarnos del dominus del tiempo industrial, como acumulación de poder, pero antes, como monopolio del saber.7  Provocar un saber que genere otra relación con el tiempo mensurable del poder punitivo exige admitir que todo tiempo de prisión es inescindible del contenido cualitativo del trato punitivo, para comprender que el tiempo de prisión es también tiempo de privaciones distintas a la libertad ambulatoria. En tal sentido, nuestra hipótesis es que si la medida es la expresión en un tiempo-valor que supone la privación temporal de la libertad como “contraprestación” de la ofensa del delito, este valor también debe estar sujeto del poder punitivoy compensable concretamente sufrido, con al el contenido objeto de hacer cuantificable al aplicado/ monto de pena formal ese exceso de la punición (art. 5.2 de la Convención Americana, art. 10 del Pacto Internacional, art. 16 de la Convención contra la ortura) y evitar, por lo tanto, doble punición. Para esto la investigación comenzó por abocarse al caso de la pena sin condena dado que dicho fenómeno toma particular importancia, no sólo por ser en la práctica la pena por excelencia, sino porque la norma penal del artículo 24 reduce su medida a un tiempo cronológico, matriz que impide conocer si el trato punitivo efectivamente aplicado en ese tiempo –en su dimensión existencial– es equivalente a la restricción “legítima” de la privación de libertad. No sólo se sostuvo la hipótesis de que el tiempo de prisión no es tiempo de duración cronológica, sino que tampoco este último puede definirse como medida de la coerción, si durante ese transcurso se han aplicado tratos arbitrarios. En términos de cantidad de poder punitivo, dos años de prisión preventiva pueden ser cuatro de pena. Cualquier dato  dato  de la realidad que se tome confirma que el tiempo de prisión no es simple privación de libertad ni tampoco es producto

INTRODUCCIÓN

de la duración cronológica del encierro. Esta situación nos exige erradicar la práctica judicial que concibe la cuantificación del tiempo de prisión como un ejercicio instrumental que únicamente tiene por objeto contar plazos. Por el contrario, es necesario interrogar esa trayectoria temporal en prisión; abrir la pregunta respecto a cuáles han sido las condiciones materiales del encierro y valorar en una nueva “medida de tiempo” ese exceso de poder punitivo aplicado. De tal modo, la existencia de trato arbitrario en el tiempo de prisión preventiva resulta computable y por tanto compensa compensable ble en la cuantifi8 cación de la pena.  Por ende, la cuantificación de la prisión preventiva ha de responder a la indagación de una trayectoria temporal más compleja que la mera duración. El tiempo de duración es el indicador de la trayectoria trayectoria

cronológica que comienza con el ingreso de la persona a la prisión y culmina en el momento de la cuantificación cuantificación.. No sólo se trata de librar al derecho penal de la uniformidad que supone el tiempo lineal, sino de dimensionar su contenido con la realidad del poder punitivo procurando un acercamiento al proceso temporal del encierro. Por ello, durante el proceso de investigación hemos trabajado con fuentes primarias mediante la aplicación de entrevistas, aunque triangulado con técnicas cuantitativas de relevamiento y sistematización de fuentes primarias y secundarias. Entre las herramientas cualitativas, se ha trabajado con análisis de documentos, entr entrevistas evistas individuales abiertas, no dirigidas, en profundidad y semi-estructuradas, a la vez que se elaboraron registros de campo de las observaciones realizadas en distintas cárceles bonaerenses. En el marco de la información empírica relevada, hemos podido explicar el modo en que la prisión adquiere una dimensión temporal específica, traducible en lo contingente, que permite marcar una relación determinada con la realización de los derechos en prisión. El tiempo es la expresión de cómo se constituye y condiciona el espacio 8 

7 

Así, en este volumen volumen véase Zaffaroni, E. R., “¡“¡Qué Qué pena!”. pena!”.

19

En este sentido, vv.. Zaffaroni, E. R., Alagia, A. y Slokar, A., Derecho penal. Parte General, Ediar, Buenos Aires, 2000, p. 901.

 

20

PABLO ANDRÉS VACANI

de prisión (sea por el modo como funcionan los métodos punitivos, a quiénes victimizan, cómo se organiza el espacio, de qué manera se determinan las diferentes posiciones entre detenidos), de modo tal que las prácticas están ligadas al tiempo. Advertimos Advertimos que las reglas y regularidades que hacen a la prisión también hacen a las realidades temporales de sus prácticas, las cuales permanecen excluidas del saber escolástico en las escuelas de derecho y, particularmente, encubiertas sobre la idea de “proporción” que la fuerza punitiva debe tener en el tiempo. Los resultados de la investigación han sido divulgados en los distintos seminarios de investigación dictados en la Facultad de Filosofía y Letras de la Universidad de Buenos Aires desde el año 2007, destinados desti nados a estudiantes de la carrera de Antropología Social y Jurídica. Allí hemos trabajado en la producción de diferentes mecanismos de indagación y relevamiento relevami ento teórico acerca de la dimensión que las prácticas punitivas tienen en la actualidad.

INTRODUCCIÓN

21

Es desde este posicionamiento que los distintos trabajos que se presentan en el libro propician un proceso interpretativo que permite localizar las condiciones regulares y homólogas de castigo y, a partir de esto, indagar el valor que represente la violencia aplicada, con el objeto de permitir una relación entre las unidades temporales que se cuantifican como tiempo de prisión y las modalidades de castigo arbitrario que son aplicadas en dicho período. De este modo, la internación de las personas en cárceles por unidades cuantificadas de tiempo ha sido hasta hoy objeto de una indagación que ha permitido avanzar en distintas herramientas tendientes tendientes a diferenciar y complementar la dimensión lineal y aritmética del tiempo de prisión con las condiciones cualitativas de la detención, para avan avanzar zar en su representación y debate por intermedio de la práctica jurídica.

En este sentido, hemos dado cuenta de que la antropología y las ciencias sociales en general resultan disciplinas centrales para poner en crisis aquel “campo de la representación jurídica”9, que habilita la ceguera respecto de la violencia intramuros. Es decir, la puesta en crisis de la representación representa ción nos ayuda a relacionar la violencia dentro de la prisión con la actividad de reproducción desde el decir jurisdiccional y legal.

De esta forma, este libro es la expresión de diferentes posiciones e investigaciones en el campo penal que, interrelacionadas, tienen por objetivo definir una nueva línea conceptual consistente en procurar una producción teórica actualizadora y renovable de acuerdo al carácter narrativo de esa violencia, cuya manifestación existencial pueda aspirar a ser una respuesta acerca de los requisitos mínimos de respeto de los derechos humanos como alteración de la matriz moderna.

Es a partir del contacto con los agentes del campo, habitando el te-

Efectivamente, desde esta programación 2008-2011, hemos alcanza-

rritorio e interactuando dondecognitivo esa perplejidad se construye, que procurado instalar el proceso en las contradicciones, contradiccione s, lashemos rupturas y las interrupciones en la comunicación. La duración y la variación, la necesidad y lo imprevisible i mprevisible se entrecruzan de manera múltiple como principales rasgos temporales de la prisión.

teórico que do el objetivo de articular una especie de contrapoder permita avanzar en el proceso de individualización de las condiciones materiales de encierro sobre el tiempo. Una primera gran ruptura en el pensamiento penal fue la que hemos generado al distinguir derecho penal y poder punitivo relevante para alterar una epistemología conservadora de las formas de violencia. Introducir en el análisis dogmático categorías sensibles a datos que exceden a la representación jurídica fue la intención de esa primera ruptura para insertar el debate. Para ello necesariamente debemos llamar la atención sobre las dificultades que acarrea apostar a la regulación jurídica de la violencia punitiva cuando la operación concreta del derecho no se abre al relato de los otros, no se deconstruye a sí misma con otras lenguas; en sí, se niega a esas formas de violencia.

9 

Desde la antropología antropología jurídica se destacan múltiples múltiples trabajos, trabajos, iscornia, iscornia, S., Activismo de los derechos humanos y burocracias estatales. El caso Walter Bulacio, Del Puerto, Buenos Aires, 2008; Martínez, M. J., “El lugar de la violencia en la investigación penal”, en Cuadernos de Antropología social, Nº 14, Instituto de Ciencias Antropológicas, FFacultad acultad de Filosofía y Letras, Buenos Aires, 2001. Sarrabayrouse Oliveira, M. J., “Culturas jurídicas locales: entre el igualitarismo y las jerarquías”, en Cuadernos de Antropología Social, Nº 13, Instituto de Ciencias Antropológicas, Facultad Facultad de Filosofía y Letras, 2001, entre otros tantos.

 

22

PABLO ANDRÉS VACANI

Claro que existe una fuerte implicación política en esta investigación. Donde hay poder hay relación, donde hay relación hay resistencia. Hoy más que nunca es preciso precis o resistir, tomar conciencia del de l espacio de poder que ocupamos, siempre recordando que el olvido de nuestro presente puede ser el peor olvido. olvido.

 

󰂡QUÉ PENA! * 1

Eugenio Raúl Zaffaroni

 penaa  que te hayas ido! ¿ Pena? Motivo de tantas Mónica: ¡Qué  pen conversaciones entre nosotros, vuelvo a mentarla casi imperceptiblemente. Sé que parece un juego de doble sentido, como en Les  peines  pe ines pe perdues rdues de Louk y Jacqueline, pero ni siquiera allí hay un uso engañoso, porque es dudoso incluso inclu so que haya dos sentidos, sentidos , al menos

en fondo mismodelderelevamiento la expresión.semántico Casi diría que desplazamientoselencubridores de una uhay na misma palabra.  poena na latina que, según Benveniste –reNoss estamos valiendo de la  poe No cordado por Ana M. de Zabala en El tiempo como pena–, debe su origen al griego poné , que corresponde a venganza. enés razón: ese sentido parece diluirse y lentamente se fue acercando a dolor , un poco el pain inglés. Quizá por eso en alemán se abandonó Pein y con ella el peinliches Recht (de la Carolina y del Lehrbuch de Feuerbach) y se pasó a hablar de Strafe y de Strafrecht para mencionar Eugen al derecho penal.quien Huboenun1980, teólogo que, alsuigual se fue  joven, Wiesnet, Wiesnet, al iniciar libroque Dievos, verratene Versöhnung , nos recordó recordó la etimología etimolog ía de Strafe y el sonido casi idéntico que en alemán tienen vengado y justo: gerächt y gerecht. Con todo, sigue pareciendo que la pena porque te has ido y la pena  como venganza siguen siendo dos ideas distantes. Sin embargo, embargo, no están tan lejos. ¿Por qué siento  pena porque te hayas ido? Siento  pena  porque nada puedo hacer frente a lo que fue. Siento  pena porque mi * Publicado en El sistema penitenciario entre el temor y la esperanza , Irapuato, Gto., México, 1991.

 

24

EUGENIO RAÚL ZAFFARONI

voluntad es impotente frente al tiempo, al pasado, al  fue. Ya no puedo recuperar mi fue, el tiempo se lo va llevando: el tiempo, die Zeit. Y era Nietzsche quien descubría que esto es la venganza misma: Dies, ja dies allen ist Rache selber: des Willen Widerwille gegen die Zeit und ihr “Es war”. Así lo escribió en Von der Erlosung , en la segunda parte de Also sprach Zarathustra, y todavía más claramente añadía: “El espíritu de la

venganza, mis amigos: ésta fue hasta ahora la mejor meditación humana. ¡Y siempre donde hubo dolor, hubo pena! Pena es, sencillamente, como la venganza se autodenomina, simulando una buena conciencia con una palabra engañosa. Y como la voluntad misma es dolor, dado que no puede volver hacia atrás, la voluntad misma y la vida toda hubieron de ser pena”. Der Geist der Rache! ¡El espíritu de la venganza! Quizá sea una buena expresión para designar al Geist de nuestro tiempo, aunque no sólo de nuestro tiempo. La venganza queda encadenada al fue y, de este modo (lo dice Heidegger en Was heisst Denken?), el odio oculta en el

fondo una inmensa dependencia de aquello de lo que el odio quisiera independizarse, sin lograrlo nunca, y menos cuanto mayor es el odio. Strafe y Rache, pena y venganza: son una misma cosa frente al tiempo y a su  fue, que ya la voluntad no puede hacer que no haya sido . Y nuestra modernidad buscó la racionalidad de la pena con el tiempo, traduciéndola en tiempo. Strafe, Rache y Zeit, la misma cosa: pena, venganza y tiempo, palabras enredadas enredadas en una misma idea oculta en varias máscaras semánticas que explotan en casi idéntico sonido:  geracht  y  gerecht, vengado y  justo. Una mala pasada del inconsciente quizá. Pero allí no termina la broma del inconsciente inconsciente:: se le pasó al jesuita que nos dejó joven, que rächen (vengar) suena también cercano a rechnen (contar). En castellano decimos que las penas se “descuentan” y también “arreglar cuentas” por “vengarse”. Resulta claro que la modernidad no pudo alcanzar la racionalidad de la pena, sino la mera racionalización de la venganza: no hay venganza raciona racional.l.

󰂡QUÉ PENA!

25

tenía hambre. Pero no creo hablar por hambre: sé muy bien que todo el conocimiento social nos muestra como absurdas las racionalizaciones de la venganza y que sin embargo no sólo se mantienen, sino que la generalidad de las personas las creen, creen mentiras que cada día son más evidentes. No hay discursos disc ursos paradojales, sino que la realidad es paradojal. Hay un juego de poderes, de agencias, de todo eso, es cierto, pero ese juego se monta sobre algo previo y más profundo, o quizá sobre algo creado por el avance de ese juego a lo largo de los siglos. No saldremos de ese juego si no logramos superar la venganza contra el tiempo y su fue. Nietzsche le hacía anunciar a su Zarathustra la llegada del Übermensch  libre de venganza, porque lo embutía en un tiempo circular c ircular que, mediante el “eterno “eterno retorno” lo sometía a una moralidad que Gilles Deleuze –en su Nietzsche et la philosophie– equipara bajo aspecto a lacada reglaacto kantiana, recogiendo enunciado de Willen zureste Macht : ante el hombre debierasupreguntarse si está seguro de que quiere repetirlo un número infinito de veces. Pero claro, mientras el Übermensch libre de venganza corresponde a una concepción circular del tiempo, la civilización industrial avanza con un tiempo lineal: vengar y contar , rächen y rechnen. ¿Me preguntás con qué tiempo nos movemos nosotros? Es una buena pregunta, Mónica. ¿Cómo es el tiempo latinoamericano? ¿Cómo es nuestro tiempo? A simple vista y a grandes rasgos, me parece que intentamos curvarlo en la cordillera (desde México hasta el Perú y el Altiplano), queremos enderezarlo enderezarlo un poco en el extremo sur y tendemos a puntualizarlo en el Atlántico. Las tradiciones prehispánicas tienden a curvarlo, el transporte europeo a enderezarlo y el africano a puntualizarlo puntualizarlo.. Al menos parece que vivimos en un tiempo con tres tendencias. ¿No ¿Noss permitirá esto librarnos de la venganza? Quizá, si somos capaces de una síntesis. Mónica: todo nos puede faltar, incluso la vida, pero conservamos el inalienable derecho derec ho de soñar. Nadie puede quitarnos ese derecho, ni aún en la más terrible de las prisiones. Quizá sea la clave de la supervivencia,

¡“Metafísico estáis”! Así le decía Babieca a Rocinante en la creación cervantina. Diálogo de caballos, es cierto. Rocinante respondía que

incluso en el Konzentrationslager,  como impedir lo señalaba Viktor Frankl hace casi cincuenta años. Nadie nos puede pensar en una síntesis

26

󰂡QUÉ PENA!

 

EUGENIO RAÚL ZAFFARONI

latinoamericana que se manifieste en un saber diferente, en una forma de saber separada de la que usamos y en la que hemos sido entrenados. El tiempo lineal nos lleva a la venganza porque es un tiempo “propio”, porque es lo único que escapa al dominio, al señorío guerrero que no puede recuperar un fue que es única y exclusivamente suyo, y que no lo es, un  fue sobre el que no puede dominar, sobre el que no pudo ejercer su dominio y ya no puede modificar su derrota. Es el tiempo de los dominadores, de los señores de la guerra que avanzan linealmente queriendo aumentar sus feudos. Es el tiempo del “progreso” entendido como una sucesión de luchas y cataclismos, como lo pretendía Spencer. Es el tiempo de los que identifican “progreso con guerra de conquista, con aniquilamiento del débil”. Para ellos la armonía es “atraso”. La ven ganza y el tiempo lineal se implican porque son hijos del dominus. No nos libraremos de la Rache  ni de lo  gerächt   (ni de la pena “justa” o  gerecht  gerechtee Strafe ) ni de “contar” – rechnen– ni de la “cuenta” (Rechnung ), ), sino a través de un saber que no sea de señores, que no sea el saber del dominus, el saber para poder de Bacon, de ese saber empastado con el poder que no es saber ni poder, sino venganza por no poder, venganza por impotencia  del dominus: que no sea el ridículo espectáculo de la venganza del señor que no puede. El saber para poder interrogar a los entes con una pregunta que tiene la forma señorial o guerrera: la pregunta viene condicionada por el fin de dominar al ente interrogado. Pero la forma de esa pregunta es sólo una de las posibles formas del interrogar humano. Se trata de la forma señorial, guerrera, conquistadora, conquistadora, colonizadora, de la que deriva la relación sujeto-objeto. El hombre como dominus quiere situarse en la base, erigirse en dato precedente, como sujeto dominante, lo que en este saber asume forma manifesta desde Descartes (lo subrayó Heidegger cuando en su Nietzsche  habla del dominio del sujeto en el mundo contemporáneo, la Herrschaft des Subjekts in der Neuzeit). Pero me parece que a Heidegger se le escapa algo. Pese a que en el primer tomo de Auftrage und Aufsätze se encargó de precisar que la palabra latina objectum fue traducida al alemán como Gegenstand  y lo

27

fue en el siglo XVIII (curiosa coincidencia), no parece caer en la cuenta de que en esa traducción se encierra una profunda transformación del sentido. Gegenstand no equivale etimológicamente a objectum. Aunque para Heidegger el  yecto había sido tan importante en Sein und Zeit (werfen, Entwurf, etc.), aquí se le escapa el jectum del objectum. En efecto: Gegen-stand se aproxima etimológicamente más a obstante que a ob jectum. Objectum no es lo que simplemente está en frente o en contra, sino lo que se lanza ( yecta) en contra. Cuando el hombre formula su pregunta en forma guerrera o señorial, la recorta a la medida de su voluntad de dominio y espera una respuesta limitada a lo que le interesa para dominar. Pero el ente interrogado no conoce ese recorte de la pregunta y sólo puede responder con toda su entidad, porque no sabe hacerlo de otra manera. En la respuesta, el ente interrogado i nterrogado se yecta contra el dominus interrogador, se erige en objectum, porque no puede hacer otra cosa. Es como meter el dedo en el enchufe: recibiremo recibiremoss una descarga, porque la electricidad se comporta de ese modo; no puede hacerlo de otro. Pero el hombre, que recortó la pregunta a la medida de su aspiración de dominus, no está preparado para recibir la respuesta. La piedra responde como piedra, y el ente aplasta al hombre, al dominus interrogador, lo empuja hacia abajo, lo yecta hacia abajo, lo hace su-jeto, lo su-jeta. El subjectum no es lo que está en la base ( Zugrundeliegen), sino el que es empujado hacia abajo. No se trata de un liegen debajo como sujeto, sino de un liegen debajo porque fue volteado y está siendo aplastado aplastado.. El hombre que interroga como aspirante a dominus fracciona la realidad, se quiere situar fuera de ella y pretende sostenerla. Por eso se cree en la base. No puede oír (hören) la respuesta, porque para oír es necesario pertenecer y él cree que no pertenece ( gehört) al mismo plano de la realidad del ente. Cada pregunta señorial es un ataque y cada respuesta en que el ente se le yecta en contra la vivencia como una agresión o una resistencia del ente. Su reacción es tan absurda como la de quien da puñetazos en el enchufe después de recibir la descarga. El proceso es circular y es geométricamente creciente la desesperación del aprendiz de

 

28

EUGENIO RAÚL ZAFFARONI

dominus, progresivamente sujeto por los objetos. El dominus se hunde, como en una ciénaga lo sujetan las respuestas de los entes, los objetos. A

medida que el recorte de la realidad realid ad es más arbitrario, su sordera aumenta. La arbitrariedad del recorte reduce su vivencia ( Erlebnis) de pertenencia a la misma realidad que el ente. No  pertenece ( gehört  gehört) porque no puede oír  ( (hören) y no puede oír porque cree que no pertenece: deviene autista. El dominus es sujeto de un proceso de autismo progresivo. El tiempo lineal es el tiempo del dominus y su venganza contra el Es war  del  del Zeit es venganza contra los entes que, al devenir objetos, no pueden ser dominados, pero que hasta cierto punto pueden ser destruidos. Venganza, sordera, autismo e interrogar del dominus  se conectan inextricablemente. Ésta es la ciencia del saber en el tiempo lineal, del saber del dominus, señorial. enés razón: parece que descubrí la pólvora, porque eso se parece a la “ciencia que no piensa” de Heideg Heidegger, ger, del ulti ultimísimo mísimo o “póstumo”, “póstumo”, de la entrevista, donde precisa un poco más, que justamente por eso no puede ser considerada la tecnología como un instrumento en las manos del hombre, sino como algo que lo domina. Pero no sé si lo que digo es exactamente lo mismo, o algo más matizado. Algo también le falló a Heidegger y, por ende, creo que es mejor hablar de una ciencia que no oye, para señalar una forma del saber en cuyo final está el cataclismo ecológico y el Konzentrationslager . Y me preguntás ahora cuál sería otra posible forma de saber, porque, como de costumbre, nos fuimos en la crítica. Creo que muchas veces lo hablamos, Mónica, conversamos de un saber que se maneja con interrogación  frater  ter  y no señorial ni guerrera, en que el hombre pregunte como  fra  y no como dominus: un saber fratern  fraternal al con los entes. Sería un saber desde dentro del curso dinámico que el e l hombre comparte con los entes, un diálogo dentro de la misma realidad compartida. En parte sería volver un poco al viejo Heráclito, para intentar el diálogo con los entes en una actitud que prepare para oír, en forma tal que la respuesta de los entes, con su inevitable entidad, diese lugar a un interminable partido de baloncesto, en lugar de producir el efecto de una lluvia de proyectiles que sepultan al interrogador.

󰂡QUÉ PENA!

29

Sí, Mónica, creo percibir la enorme lesión que esto causa en el narcisismo del dominus-sujeto, de los señores esclavos de su señorío ilusiorio. Casi te diría que oigo sus gritos: ¡Místico!¡Franciscano! ¡Krausista! ¡Krausista! No puede ser de otro modo, porque es una verdadera lesión a las versiones más corrientes del antropocentrismo, que van desde la ciencia positivista hasta el mismo Heidegger, que en Sein und Zeit pretendía que todo lo que no es humano es para el humano. ¿Quién le habrá dicho al humano que todo lo que no es humano es para el humano? ¿Cómo se puede afirmar esto sino místicamente? ¿Será más “místico” el humano que se proclama dominus   o nuestros compatriotas que creían en los enanitos protectores (el enano maya que protegía al venado, el guaraní a la flora o Coquena a las vicuñas)? ¿Dónde, sino en un dogma que se sostiene porque sí, fuera de cualquier demostración, puede estar la prueba de que todo lo que no es humano es para el humano? Creo que se puede demostrar que el humano es un ente ónticamente señalado, pero sólo por su capacidad ontológica , porque es capaz de interrogar a los entes y formular la pregunta ontológica. Pero de esta señalización, como no sea a través de una afirmación dogmática, no puede deducirse que todo lo que no sea humano es para el humano. Creo, Mónica, que las cosas son como vos las pensabas: la condición ontológica del humano, su capacidad de interrogación, eso que eihard llamaba el máximo de complejidad conocido, implica –eso sí– una consiguiente capacidad de audición de respuestas. De lo contrario, el humano sería un ente descompensado, capacitado para preguntar e incapacitado para comprender las respuestas, algo inexplicable. No puede argumentarse que, como la piedra responde como piedra, el humano no puede entenderla porque su lenguaje es “humano”. Eso sería admitir que el humano es una pobre cosa más entre todas las cosas, sin ninguna señalización, señaliz ación, como no sea su capacidad predatoria.  Justamente,, su señalización previ  Justamente previene ene de su mayor capacidad c apacidad de interrogación y de consiguiente comprensión de respuestas. ¿Qué? ¿Me preguntás realmente si no será un ente descompensado e incomprensible? Es cierto, Mónica: no tengo cómo probar que no

 

30

EUGENIO RAÚL ZAFFARONI

lo sea. Lo que me parece claro es que si lo fuese, eso no se compadece con su pretensión de ser o devenir dominus, salvo como depredador. Es posible que en mi discurso haya un componente irracional, pero en última instancia no sería de tipo místico, sino de “apuesta”: juego a que el humano es –potencialmente al menos– un ente equilibrado ontológicamente, a que a su capacidad de interrogación corresponde una pareja capacidad de audición de d e respuestas. Si me equivoco, nadie quedará para reprocharme el error. Si acierto, al menos este equilibrio no servirá para darle patente de dominus, que legitime un preguntar señorial, dirigido a un poder irresponsable, abierto al dominio depredador, en cuyo seno nace y crece la venganza. Es cierto, Mónica, el hombre-sujeto, el que pregunta para poder, organiza sus preguntas conforme a lo que quiere recoger de las respuestas de los entes y de este modo se reduce a un sujeto-cognoscente o, mejor, a un cognoscente-sujeto (un conocer atado por el mecanismo que el propio poder pone en marcha). Ya sé que esto, más o menos, es lo que pensaba Foucault, pero no creo que sea una fatalidad del saber humano, sino sólo de una cierta forma de ese saber, porque no creo que el humano se reduzca a esto. Aquí sí que mi “creer” “creer” no es un simple acto ddee fe en forma de apuesta: si Foucault y muchos otros percibieron esta caractéristica de ese saber y lo explicitaron, esto mismo me está probando que el humano tiene la potencialidad de percatarse de la negatividad de ese saber y esto implica que tiene la potencialidad de acceder a otra forma del saber. Basta la simple humildad del frater  con  con los entes para abrir un saber dialogal. Es difícil, pero no imposible, que el saber dialogal-fraternal reemplace al saber sordo-señorial. Es tan difícil como la humanidad. No sería necesario convertirnos en los Übermenschen proclamados por el Zarathustra de Nietzsche mediante el tiempo circular, para librarnos de la venganza, porque el tiempo lineal y la venganza son ambos derivados de la asunción del papel de dominus interrogador. Cambiando la actitud de dominus por la de  frater , el hábito dialogal con los entes, la costumbre de oír las respuestas de los entes, nos reafirmaría en la pertenencia de su misma realidad. A medida que vaya cediendo nuestra

󰂡QUÉ PENA!

31

condición de sujetos, se irá reduciendo el espacio para la venganza, porque la venganza es un producto de la condición de sujetos: cuando más preparados estemos para oír dialogalmente, menos sujetos quedaremos por las respuestas de la entidad de los entes y mayor será la certeza de nuestra pertenencia a una misma realidad. No veo por qué sea imposible un saber en que la sintonía reemplace a la disrupción de la respuesta inasimilable por no buscada o inesperada. ¿Y el tiempo cómo será? No lo sé, Mónica. Sin duda que habrá algo de curvatura y también algo de puntualidad africana. No sé si la curva llega a círculo, pero la linealidad ya no la sostiene nadie, ni siquiera la ciencia oficial. En el tiempo lineal se basó la Vernunft  pura, que empujó la ética a otro ámbito, porque en la geometría lineal no surgía nada. Fue así que en la Vernunft práctica lo único que quedó fue la venganza como Vergeltung : la geometría lineal fue la geometría de la venganza, de la retribución. Sin duda que el viejo Kant fue un cerebro poderoso, una máquina de pensar. Muy tempranamente se dio cuenta de muchas cosas. Fue sin duda el mayor crítico de la pena, el único que en su tiempo se dio cuenta de que para legitimar la pena –la Strafe– debía liberarla de cualquier dato empírico y deducirla de la Vernunft . Pero la geometría vindicativa ya no existe... ¡No, Mónica, no me preguntes lo que hubiese pensado Kant si hubiese hablado largamente con Einstein! Einstei n! ¡Y ¡Yoo no vuelo a esas alturas! al turas! Lo único que sé, seguramente, es lo que hubiese pensado si hubiese oído a quienes lo citan para legitimar la venganza, la depredación incontrolada y el Konzentrationslager , bastardeando su crítica radical a la fundamentación empírica de la Strafe con consideraciones empíricas falsas. ¿Qué hubiese dicho, me preguntás? Por favor, ahorrame la necesidad de responderte y permitime seguir guardando las formas, que también son importantes, a veces, al menos. ¿Que si esta nueva forma del saber la podremos abrir nosotros desde esta América? Me parece que estás apuntando un poco a esa cuestión de dónde está el centro, de Alessandro Baratta. Creo entender lo que con eso se quiere decir: Heidegger –y quizá lo heredaba de

 

32

EUGENIO RAÚL ZAFFARONI

Husserl– creía que “algo”, un “giro” o cosa parecida, debía tener lugar en el propio “centro” y no en nuestra periferia. En realidad ni siquiera nos tenían en cuenta: se ocupaban sólo de descalificar los caminos orientales. Creo entender entender que cuando c uando Baratta pregunta dónde estará el “centro” quiere decir si acaso el “centro” de ese giro no estará en la “periferia”, o sea que afirma que la posición “central” en el poder planetario netar io no garantiza garantiz a la “centralid “centralidad” ad” en e n el “giro” “giro”.. Me parece claro que la afirmación de Heidegger huele a antropocentrismo y que la de Baratta es más prudente: nadie sabe dónde surgirá ese poder diferente. El poder tiene hoy dimensiones planetarias y sus efectos nos alcanzan a todos, de una manera en el centro y de otra en la periferia, aunque d elde del mismo poder po dery yeldel saber. saber V ieneduda a cuento c uento la parábolasedetrate Buda, los ciegos elefante. elefmismo ante. No me. Viene cabe acerca de nuestra definición del elefante: es una cuerda, porque nos toca la cola. No niego la posibilidad de que esto nos permita ser centro del nuevo saber, saber, que nos libere de la venganza. venganz a. Ya tenemos que despedirnos, Mónica. Disculpame: ahora me doy cuenta de tu formidable ironía. Me has dejado hablar y me has hecho hablar de cosas de las la s que ahora vos sabés lo que yo no sé ni sospecho. Ahora me doy cuenta de mi infinita necedad. Debo seguir el camino ysuperar también me doy cuenta de todo el entrenamiento que metefalta para la venganza: me sigue dando enorme pena, porque has ido.

 

MÁS ALLÁ DEL IEMPO COMO PENA

Ana Messuti

“El tiempo es la sustancia de la que estoy hecho. El tiempo es un río que me arrebata, pero yo soy el río; es un tigre que me destroza, pero yo soy el tigre; es un fuego que me consume, pero yo soy el fuego”. Nueva refutación del tiempo

 Jorge Luis Luis Borges

“El Rey toma todo mi tiempo; doy el resto a Saint-Cyr, a quien querría dárselo todo”. Derrida comienza una conferencia evocando esta carta cuya autora dice que da todo al Rey Rey.. “ En resumidas cuentas, cue ntas, esta mujer dice que al Rey se lo da todo. Pues al dar todo el tiempo de uno mismo se da todo, se da el todo, si todo lo que se da está en 1el tiempo y si se da todo el tiempo de uno mismo” mi smo”,, reflexiona Derrida. Derrida.  Ademá  Además,s, no dice que “daba” su tiempo al Rey, sino que el Rey se lo “tomaba”, que el Rey le tomaba todo “su” tiempo. Es decir que el tiempo le pertenecía. “¿Cómo puede pertenecer un tiempo? ¿Qué es tener tiempo? Si un tiempo pertenece es porque, por metonimia, la palabra tiempo designa menos el tiempo que las cosas con las que se llena, con las que se llena la forma del 1 

Derrida Derrida,, J. , “ El tiempo del Rey” Rey”,, en Dar (el) tiempo; I. La moneda falsa, traducción de C. de Peretti, Paidós, Barcelona, 1995, p. 11 y ss. La autora de la carta es Madame Maintenon, esposa secreta del Rey-Sol. Saint-Cyr es el nombre de una fundación que había creado dicha dama para la educación de jovencitas pobres y de buena familia.

 

34

ANA MESSUTI

tiempo, el tiempo como forma; se trata entonces de las cosas que uno hace entretanto o de las que uno dispone mientras tanto. Dado que el tiempo no pertenece a nadie no se puede ya ni tomarlo ni darlo”2. Derrida dice que esta expresión no se refiere tanto al tiempo cuanto a lo temporal “o lo que hay en el tiempo”. Es decir que “Dar (el) tiempo, en este sentido, quiere decir normalmente dar algo distinto del tiempo, pero algo distinto que se mide con el tiempo como elemento suyo” 3. Si bien al analizar esta expresión Derrida la vincula con el “don” “don”,, dado que habla de “dar” “dar” el tiempo, ha partid partidoo de una frase en llaa que se empleaba el verbo “tomar”: el Rey tomaba todo el tiempo. Eso es lo que estamos examinando, algo que consiste en tomar el tiempo del destinatario destinata rio de la pena. La pena consi consiste ste en tomar el tiempo. Y como no es posible “tomar el tiempo”, lo que se está tomando es algo distinto del tiempo. Y ese algo es mucho más que lo que aparentemente se mide con el tiempo, es decir, lo que se pretende medir con el tiempo lineal. Para comprender realmente qué significa la pena de prisión calculada en el tiempo, debemos compr comprender ender qué es este tiempo que la pena emplea. Creemos saberlo, como San Agustín, pero como San Agustín tal vez debamos reflexionar para poder responder en qué consiste verdaderamente.. Los penalistas suelen considerar que se trata de un tema daderamente abstracto y sólo marginalmente vinculado con los problemas que les preocupan. En cuanto a lo primero, si se entiende por tema abstracto un tema objeto de reflexión filosófica, están en lo cierto: el tiempo ha sido uno de los temas tradicionales del pensamiento filosófico. Pero no hay que olvidar que el tiempo es mucho más que el gran tema de 2 

Ibidem, p. 13. Más adelante, vuelve a insistir en esta imposibilidad de dar el tiempo: “Si hay algo que en ningún caso se puede dar, este algo es el tiempo puesto que no es nada y no pertenece a nadie; si algunas personas y algunas clases sociales tienen más tiempo que otras –y esto es, en el fondo, lo más grave que está en juego en la economía políti-

ca–, lo que poseen, ciertamente, no es el tiempo mismo (…) Esta locución idiomática, ‘dar (el) tiempo’, parece querer decir normalmente ‘dejar (el) tiempo para algo’ “. 3     Ibidem, p. 36.

MÁS ALLÁ DEL TIEMPO COMO PENA

35

la filosofía, es también el gran tema de la ciencia, de la religión, de la mitología, de la historia. Y así como ninguna de estas disciplinas ha pretendido ignorar la reflexión que la filosofía dedica al tiempo, tampoco el derecho penal puede ignorarla. Sin embargo, cuando se habla del tiempo de la pena por lo general no se tienen en cuenta todas esas dimensiones que ha revelado el estudio del tiempo. Como si el tiempo de la pena fuese algo distinto del tiempo que ha sido objeto de reflexión desde tantos ángulos diversos. Cuando se habla del tiempo de la pena se habla de números, como si los números pudieran decirnos algo de lo que sucede durante el tiempo que miden. La precomprensión del tiempo de la pena se limita al número, al cálculo. En cuanto a locon segundo, considerar es un tema sólo marginalmente vinculado los problemas queque preocupan al derecho penal, revela que entre esos problemas no se encuentran aquellos que deberían realmente preocuparlo, como las consecuencias que tiene el empleo del tiempo como pena. Pero no hay que olvidar que así como la reflexión sobre el tiempo pertenece a determinado contexto cultural, también el derecho penal corresponde a ese contexto y ha de ser interpretado en el marco del mismo. La razón de muchas cosas que parecen inexplicables desde el punto de vista filosófico, como la omisión del análisis del tiempo de la pena, puede encontrarse precisamente en la filosofía. Por ejemplo, con respecto a la consideración numérica del tiempo, basta recordar a Aristóteles, que en la definición misma del tiempo introduce la idea de número: “Porque el tiempo es justamente esto: número del movimiento según el antes y el después”4. “Luego el tiempo no es movimiento, sino en tanto que el movimiento tiene número. Un signo de esto es el hecho de que distinguimos lo mayor y lo menor por el número, y el movimiento mayor o menor por el tiempo. Luego el tiempo es un número. Pero ‘número’ se puede entender en dos sentidos, ya que llamamos ‘número’ no sólo lo numerado y lo numerable, sino 4 

Aristóteles, Física, 219 b.

 

36

ANA MESSUTI

también aquello mediante lo cual numeramos. Pues bien, el tiempo es lo numerado, no aquello mediante lo cual numeramos” 5. La definición aristotélica del tiempo como numerus  lo vincula al concepto cronológicoydenumerable, tiempo. Seque tratapasa del del tiempo entendido como realidad mensurable futuro al pasado de modo constante. El concepto cronológico estricto de tiempo no se preocupa por conocer la carga ontológica de la realidad que subsume bajo él, sino que únicamente postula que tal realidad es mensurable, de modo que en última instancia podría hablarse de un tiempo-medida, una magnitud estrictamente matemátic matemática. a.6 No obstante, desde esta concepción del tiempo, mucha agua ha pasado bajo los puentes de las reflexiones sobre el tiempo como para que el derecho penal siguiera aferrado a esa concepción que, en realidad, le da carta blanca para no pensar más el asunto. Sin ir mucho más lejos (de los tiempos de Aristóteles), ya los estoicos habían hecho el recorrido del tiempo cósmico al tiempo vivido. Como recuerda Goldschmidt, Goldschmidt , para ellos,“la ffísica, ísica, que nos enseñará el conjunto de la vida cósmica y nos hará conocer los dioses, no obstante invisibles, parte de la realidad más inmediata y más fácil de conocer, el cuerpo; de este materialismo, se va hacia una concepción del cuerpo íntegramente penetrada por el Logos”7. Es decir, el tránsito va de la física a la ética. En la filosofía de estoica “no es ellovalor lo que da la medida, lo que necesidad ser medido; que da la medida es el ser sino mismo. En tiene otras palabras, la axiología supone la ontología y no la sustituye”8. Pero no ha sido esta filosofía la que se ha seguido al configurar la relación delito y pena. Más bien se ha seguido el camino inverso. La axiología cubre la ontología y la sustituye. 5 

Ibidem, 219 b, pp. 5-10.

  Castro, S. J., La trama del tiempo, San Esteban, Salamanca, 2002, pp. 37 y 38.   7  Goldschmidt, Goldschmi dt, V., Le système stoïcien et l’idée de temps, Vrin, París, 1998, p. 57.   8  Ibidem, p. 70. 6 

MÁS ALLÁ DEL TIEMPO COMO PENA

37

Una de las filosofías del derecho que más ha influido, e influye, en la configuración del pensamiento penal ha sido la de Hegel. Hegel trata el tema del delito y de la pena en su obra Principios de la filosofía del derecho, en la sección titulada “La injusticia”, con la que se concluye la primera parte: “El derecho abstracto”9. Al referirse a la pena como negación del delito, Hegel señala la necesidad de superar la “igualdad específica” de las cosas y de buscar la “igualdad interna” de ellas, es decir su valor. Luego, es “tarea del entendimiento buscar el acercamiento a la igualdad de su valor” 10. Se parte no de la ontolo ontología, gía, de la realidad, sino de la axiología, de los valores, y desde una perspectiva valorativa previa se mira la realidad. Parecería que el pensamiento penal se ha tomado al pie de la letra esta recomendación de Hegel y ha acometido esa “tarea del entendimiento” intentando acercar a la igualdad los respectivos valores del delito y de la pena. Creo que la intención de superar mediante el entendimiento, o tal vez sea más apropiado decir mediante la imaginación, de “la constitución inmediata de la cosa”, es decir, de la realidad de las cosas, es lo que ha conducido a este cálculo meramente cuantitativo del tiempo de la pena. 11  9 

Hegel Hegel,, G. W. F., Principios de filosofía del derecho, traducción de J. L . Vermal, Vermal, Edhasa , Barcelona, 1999, p. 190.   El término “abstracto” no se emplea como sinónimo de teórico, en oposición a práctico o real, sino en el sentido de una característica común a toda una serie de instituciones o figuras jurídicas “presentes y reales”. “La abstracción que connota aquí el derecho se encuentra en la forma lógica del juicio, por el hecho de que al unir el sujeto al predicado, declarando que uno es el otro, poniéndolos como idénticos, como si fuesen la misma cosa, no se supera nunca en realidad su distinción y diferencia originaria”. Fuselli, S., “Hegel come critico della retribuzione”, en Pena e riparazione, a cargo de F. Cavalla y F. odescan, Cultura moderna e interpretazione classica, CEDAM, Padua, 2000, p. 209. Y la relación delito-pena se encuentra precisamente entre las diversas relaciones que tienen lugar en el ámbito de este “derecho abstracto”, donde se identifican dos términos externos entre sí, pero sin olvidar su “separabilidad” originaria.   10  Hegel, G. W. FF.,., ob. cit., p. 191.   11  Ibidem, p. 190. En ese párrafo Hegel dice: “El valor , en cuanto igualdad interna de las cosas, totalmente diversas en su existencia específica, es una determinación que se presenta, como ya lo había hecho con los contratos (…) en las acciones civiles contra el delito. Por medio de ella la representación se eleva de la constitución  inmediata de la cosa a lo universal. En el caso del delito (…) desaparece con mayor razón

 

38

ANA MESSUTI

Por eso me parece decisiva la influencia de Hegel en la configuración de la proporcionalidad según la entiende el pensamiento penal: delito y tiempo se han convertido en cosas comparables, y el “entendimiento” penal ha encontrado, casi sin buscarlo, “el acercamiento a la igualdad” de sus respectivos valores. 12 En realidad, no ha sido el entendimiento penal sino el sistema penal y no se ha buscado nada, sino que se ha decidido, establecido, impuesto. 1. La pretendida proporcionalidad

Si nos movemos en el plano del derecho abstracto, como entendemos corrientemente el término abstracto, es posible asignar un valor a uno de los términos, el delito, siguiendo las pautas valorativas que en este momento y en este lugar nos guíen, incluso sin buscar una “realidad” a la que el delito corresponda y que deba influir en nuestra valoración. Mientras nos movamos en el mundo del derecho abstracto, podemos asignar el valor que deseemos a lo que deseemos. En otras palabras, nada impide asignar un valor X a un delito, que exprese la desaprobación, el valor negativo que consideramos que se merece, y llamar a ese valor pena. Pero de ese modo nos estaríamos moviendo solamente con dos términos, delito y pena, y lo que habremos establecido será una relación de equivalencia. Sin embargo, en la lógica penal no se habla de una relación de equivalencia sino de proporcionalidad entre los delitos y las penas. ¿Qué entendemos por proporcionalidad? ¿Entendemos acaso una mera aproximación entre dos cosas, de modo que decimos que una es comlo específico meramente exterior, y la igualdad es la regla básica sólo para lo esencial, para lo que en general se merece el delincuente, pero no para la forma exterior específica de la pena”(La bastardilla no figura en el original).   12  En el presente texto me he limitado a indicar los elementos elementos que me parecieron parecieron útiles para mi argumentación sobre la proporcionalidad basada en el tiempo de la pena de prisión. Innecesario Innecesario es decir que la filosofía del derecho penal de Hegel ha sido objeto de una extensa bibliografía.

MÁS ALLÁ DEL TIEMPO COMO PENA

39

parable a la otra? ¿O nos estamos refiriendo a una verdadera proporción, en el sentido que se entiende en las matemáticas? Una crítica muy lúcida de la proporcionalidad penal la encontramos a principios del siglo pasado en Giovanni Bovio. ras resaltar la importancia del concepto, concepto, dice que no entiende por proporción un “incierto sonido de voces, o de campanas, o de mareas, sino directamente lo que el vocablo dice y la idea implica (…) Para nosotros, Babilonia es Babilonia y no Roma; la proporción es proporción, sin más ni menos, no distorsionemos el vocablo, no evaporemos la idea”13. Bovio se centra en la definición matemática de proporción, dado que se trata de un concepto que pertenece a esa materia. “La proporción matemática, en cuanto igualdad de razones, debe constituir necesariamente una ecuación cuyosproporción términos se alternar eporque invertir.” De ello deduce que: 1) cada es pueden una mediación, se establece mediante la ecuación de las razones; 2) la alternancia e inversión de los términos implica su homogeneidad; 3) una proporción inmediata es una contradicción en sus términos, es decir, una ecuación sin razones; 4) no hay proporción entre términos heterogéneos. Cuando se habla de proporcionalidad en el contexto penal, suele hablarse de la relación entre las penas aplicables a delitos en el marco de una escala. Es decir que al delito A corresponde la pena B y al delito C corresponde la pena D. Bovio hace notar la importancia de establecer la debida proporción entre el primer delito y la primera pena (de la escala) porque si entre ellos la relación fuese arbitraria o desproporcionada, desproporcionada y arbitraria sería ser ía toda la progresión siguiente, sigui ente, es decir, toda la escala. No obstante, hace notar, esa primera relación 1) es inmediata, dado que se establece sólo entre dos términos, el primer delito y la primera pena de la escala, por lo tanto, en cuanto proporción “es una contradicción en sus términos”, y 2) se establece entre delito y pena que son términos heterogéneos, por lo que es “intrínsecamente absurda”. 13 

Bovio, G., Saggio critico del diritto penale, Biblioteca Universale Antica e Moderna, Milán, 1902, p. 24.

 

40

ANA MESSUTI

De este razonamien razonamiento to deduce entonc entonces es “la contradicción contradicción intrínseca de la institución i nstitución penal, la exigencia de una proporción imposib imposible le entre el delito y la pena”14. Y tras analizar la proporción en el derecho en general, y en particular en el derecho civil, concluye diciendo que “la naturaleza de esta proporción civil nos demostrará que el derecho penal es una contra contradicción dicción permanente destinada, en la perennidad de la historia, a atenuarse siempre sin desaparecer jamás”15. Lo cierto es que esa búsqueda de una relación de proporcionalidad entre delito y pena ha sido una constante en el sistema penal. Ello se explica porque la proporcionalidad, por su proximidad a la idea de  justicia, confiere confiere un manto de legitimidad al sistema de penas. En algunos períodos, la búsqueda se ha flexibilizado en pos de la persecución de otros objetivos, como la rehabilitación del delincuente. En otros, a veces como reacción a esos objetivos, se ha buscado una relación de proporcionalidad lo más precisa posible. Por ejemplo, cabe recordar el  Justice model, cuyas pautas reflejaban el deseo de evitar la disparidad entre los castigos. La obra que resume con mayor claridad dicho modelo es “Doing Justice”16, de A. Von Hirsch. Consideraba que el criterio del  just desert desert (merecimiento) era inherente al sentido común, y que esto lo legitimaba éticamente. Por lo tanto aplicaba un criterio retrospectivo, sólo se debía tener en cuenta c uenta la gravedad del delito. Von Hirsch establecía dos tipos de proporcionalidad: la ordinal y la cardinal. La primera se refería a las penas en forma comparativa. Las personas condenadas por delitos de gravedad similar deben 14  15 

Ibidem, p. 23.

  Ibidem, p. 79.   16  Von Hirsch, Hirsch, A., Doing Justice, Te Choice of Punishments - Report of the Committee for the Study of Incarceration, Northeastern University Press, Boston, 1976. Esta publicación refleja los resultados de los trabajos del Comité mencionado en el título, auspiciado por la Fiel Fundation. Se trata de una labor predominantemente teórica y con gran respaldo académico. uvo un antecedente en el informe de un Working Party de una organización cuáquera de Filadelfia, American Friends Service, publicado poco después del levantamiento en la prisión de Attica (Nueva York). York). Este último informe es una clara reacción al modelo correccional correccion al y a la discrecionalidad del poder penal y su fuerza represiva incontrolable. incontrolable.

MÁS ALLÁ DEL TIEMPO COMO PENA

41

recibir castigos de intensidad similar. Las personas condenadas por delitos de gravedad diferente deben recibir castigos cuya intensidad esté graduada en forma que corresponda a su respectiva gravedad (teniendo en cuenta las circunstancias especiales que afectan al daño o a la culpabilidad). La segunda proporcionalidad, la cardinal o no relativa, se establecía en función de la magnitud global de la escala y de los puntos de “anclaje”, que constituyen sus límites. Von Hirsch admite que el punto de partida de la escala, la relación que se establezca entre el primer delito y el primer castigo, ca stigo, obedece a una decisión convencional, pero lo justifica diciendo que la escala interna requiere un punto de partida: establecer la pena más grave para el delito más grave. Esa decisión convencional expresa el nivel de desaprobación social de una determinada conducta.17  En este modelo se inspiraron las célebres Federal Guidelines, encaminadas a reducir la disparidad de las sentencias condenatorias de los mismos delitos. 18 Parecería que en estos sistemas lo que en definitiva importara fuese f uese ignorar todo lo posible la realidad, salvo las consideraciones mínimas indispensables, de modo que el cálculo de las penas se vea enturbiado lo menos posible. 19  La falla estará siempre en la primera relación relaci ón de la escala, dado que no constituye una auténtica relación de proporcionalidad, proporcionalidad , sino una relación fruto de una ponderación de un solo término, el delito, al que se le asigna un valor negativo X, según las consecuencias que tenga en la víctima 17 

El sistema de la ““tabla tabla de penas” se había utilizado en el Código del Brasil de 1831, luego en España, en los Códigos de 1848-1850 y 1870.   18  Véase sobre este tema Zysman Quirós, D., “La crisi crisiss del Welfare y sus repercusiones en la cultura política anglosajona”, en Rivera Beiras, I. (coord.), Política criminal y sistema penal, viejas y nuevas racionalidades punitivas, Antrophos, Barcelona, 2005.   19  De las car características acterísticas individuales del condenado, sólo importan para determinar la pena los antecedentes criminales. No se trata de una omisión de las la s demás características, sino de su exclusión expresa. El Congreso “pide a la Comisión que asegure que sus directrices y declaraciones de política reflejen la improcedencia (inappropriateness) de tener en cuenta la educación del acusado, su formación profesional, los antecedentes de empleo, los vínculos y responsabilidades familiares, así como sus vínculos con la comunidad, para determinar si se ha de imponer una pena de prisión o la duración de dicha pena”. Guidelines Manual, 5.35, noviembre de 2004, http://www.ussc.gov/guidelin.htm.

 

42

ANA MESSUTI

o la sociedad, o las ponderaciones que el legislador realice. endríamos así los dos términos de la primera razón: el delito y sus consecuencias. Para construir la segunda razón de la relación de proporcionalidad, el derecho penal se limita a expresar ese valor negativo que ha asignado al delito en un número equivalente a determinadas unidades temporales y ese número constituirá la otra razón raz ón de la relación, pero a la vez su único úni co término, y se llamará pena. Habremos establecido así una relación de proporcionalidad con tres términos, no cuatro. Si recordamos la importancia que tiene esa primera relación de la escala, no podemos resignarnos a que sea una relación insuficiente, a que no sea una auténtica relación de proporcionalidad. Si somos consecuentes con la idea de proporcionalidad, no podemos limitarnos a construir toda la escala de delitos y de penas partiendo de una relación entre dos razones de sólo tres términos. Porque, en efecto, respecto del delito, para determinar su valor negativo, se analizan diversos elementos, como la culpabilidad, la responsabilidad, el desvalor social del acto, el daño causado a la víctima vícti ma o a la ssociedad, ociedad, y tantos otros. Pero así como la primera razón se compone de dos términos, delito y todos los elementos que configuran el valor del delito, la segunda razón también se debería componer de dos términos. No es admisible considerar solamente un término, la pena expresada en unidades temporales. Respecto de ese término de la segunda razón, ese único término expresado en números, la pena, también es necesario determinar su valor negativo examinando diversos elementos, en forma paralela a lo que hemos hecho con la primera razón. Para ello deberíamos examinar la correspondencia con la realidad de las unidades temporales expresadas en la pena. Y allí nos veríamos obligados a enfrentarnos con la dimensión de ese tiempo numerado en la vida concreta del sujeto de la pena. Es E s decir, deberíamos considerar cómo el valor, expresado en el número de unidades temporales asignado a la pena, se traduce a la realidad concreta, a la experiencia humana del tiempo, pero, sobre todo, a la experiencia humana en el tiempo. No esesposible la argumentación del tiempo, decir, limitar a la experiencia interior adella vivencia tiempo, psíquica como había

MÁS ALLÁ DEL TIEMPO COMO PENA

43

hecho en un trabajo anterior 20, porque ése, si bien constituye un aspecto importante del problema del tiempo de la pena, no permite trascender la experiencia individual de cada persona y ponderar la gravedad de la pena de prisión en general, para todos sus destinatarios. Al no limitar el análisis temporal de la pena de prisión a la vivencia individual del sujeto de la pena, abrimos dos vertientes sucesivas, fundamentales fundamentales para su enfoque jurídico.21  La primera es la consideración del tiempo social del que el sujeto de la pena ha sido excluido al mismo tiempo que ha sido excluido del espacio social. “No sé lo que es el tiempo. No sé cuál es su verdadera medida, si posee alguna. La de los relojes, sé que es falsa. Divide el tiempo espacialmente, desde la de lasdel emociones, que sees pregunta falsa: no divide el tiempo, sinofuera; la sensación tiempo” 22sé . Ost cuál es entonces la medida del tiempo, si no se puede recurrir ni a la medida cuantitativa del tiempo físico, homogéneo, ni a la vivencia subjetiva de una experiencia individual. Y responde que esa medida se vale tanto de la materialidad del d el tiempo dado como de la experiencia subjetiva del tiempo, pero reelabora los elementos: es el tiempo social-histórico, el “tercer tiempo”, tiempo”, que es radicalmente cultural, producto de las construcciones colectivas. Es un tiempo que siempre se está elaborando, es un tiempo que se “temporaliza” “temporaliza” constantemente. Si nos parece que la hora nos ha sido dada, que viene de algo externo a nosotros, ello se debe a la tendencia a objetivizar y exteriorizar la medida que, no obstante, nosotros mismos hemos construido, y que es fruto de un largo aprendizaje histórico.   20  Messuti, A., El tiempo como pena ,  Ediar, Buenos Aires, 2001. (El ensayo que da el nombre al libro fue publicado por primera vez en 1989, en la colección “Opúsculos de derecho penal y criminología” criminología”,, Lerner Editora, Córdoba).   21  Para uunn desarrollo más detenido de estas estas dos vertientes, me me remito a mi texto “Dos concepciones de la pena de privación de la libertad según lo que se entienda por libertad”, en Messuti, A., La justicia deconstruida, ediciones Bellaterra, Barcelona, p. 201. 22  Pessoa, F., citado por F. Ost en Le emps du Droit, Editions Odile Jacob, París, 1999, p. 20.

 

44

ANA MESSUTI

El tiempo personal, además de las etapas físicas que compartimos con los organismos vivientes, se divide en etapas que constituyen nuestra “biog “biografía rafía social”. La sociedad obliga al individuo a construirse una biografía a través de determinada trayectoria temporal, que varía según la clase social, el sexo, etcétera. “Como un reloj, el tiempo biográfico social va pasando o transcurriendo mientras el individuo pasa no sólo de un estatus a otro en el marco de una u na institución como la escuela secundaria, sino también de una institución a otra, por ejemplo de la escuela secundaria al mundo laboral, de ahí al asilo”23. Esta determinación social del tiempo personal pone en evidencia la dimensión social del ser humano: su tiempo, salvo desde la perspectiva del tiempo existencial, nunca es realmente individual. Si se considera la estructura social como una estructura integrada por varios niveles, se puede atribuir a cada nivel una forma o tipo de tiempo social. En ese contexto, a un nivel individual corresponde un “tiempo personal”, a un nivel grupal corresponde un “tiempo de interacción” y a un nivel denominado cultural, en el que se encontrarían las interacciones formales, el “tiempo institucional” instituc ional”..24 Ello nos recuerda que el “tiempo institucional” de la pena corre paralelamente a un tiempo personal y a un tiempo de interacción. Para analizar el tiempo de la pena de privación de libertad es indispensable considerar todas las dimensiones del tiempo humano. Una perspectiva puramente individual de la percepción del tiempo no sólo se revelaría insuficiente para aferrar las otras dimensiones, sino que incluso impediría comprender cabalmente la dimensión personal. En cambio, la consideración de la dimensión social nos permite comprender la perspectiva individual. Por ejemplo, en el mundo globalizado actual se da un tiempo acelerado, o percibido en forma acelerada, en que la presencia de 23 

Ost, F., ibidem, p. 106.   24  Lewis, J. D. y Weigert, A. J., “Estruc “Estructura tura y significado del tiempo social”, so cial”, en Ramos orre, R. (comp.), iempo y sociedad, Siglo Veintiuno, Madrid, 1992, p. 92 y ss.

MÁS ALLÁ DEL TIEMPO COMO PENA

45

los acontecimientos es más simultánea que sucesiva, por lo que al tiempo abstracto de la pena corresponde un tiempo social muchísimo más rico en experiencias que el tiempo social del siglo si glo pasado, o incluso de los años pasados más recientes. Por otra parte, hay un punto clave en la reflexión sobre el tiempo que puede esclarecer también la concepción aristotélica de un tiempo cósmico, diferenciado de un tiempo vivido, y luego de un tiempo social. anto el tiempo cósmico como el tiempo vivido son tiempo social. La neta diferenciación que suele hacerse entre el mundo físico y el mundo social, entre naturaleza y sociedad, entre sociedad humana y lo que Elías llama “el sector inhumano, natural, del mundo” ha favorecido, según este autor, la impresión de que sociedad y naturaleza se encuentran en compartimentos estancos. “Sin embargo [dice] el problema del tiempo tiene características tales que no es posible esperar resolverlo mientras se investigue el tiempo físico y el social como entidades independientes”25. Ambas entidades son fruto de una misma inquietud y una misma capacidad que sólo pueden atribuirse a los seres humanos. Y desde el momento en que los seres humanos son seres sociales, el tiempo físico es también tiempo social, en el sentido de que es medido por seres sociales, para fines sociales.26 La segunda vertiente es la corporalidad de la pena de prisión, que guarda una estrecha relación con la temporalidad del sujeto de la pena. “El tiempo no es otra cosa que la presencia del cuerpo”27. Es esencial la conciencia de la asociación entre el tiempo y el cuerpo del ser humano, entre la temporalidad del sujeto de la pena y la corporalidad de la pena de privación de libertad. 25 

Elías, N., Sobre el tiempo, Fondo de Cultura Económica, México, 1997, pp. 54 y 55.   26  Sorokin, P P.. A. y Merton, R. K., “El tiempo social: un análisis metodológico y funcional”, en iempo y sociedad, ob. cit., p. 76. No obstante, la expresión “tiempo social” se emplea más concretament concretamentee en relación con las actividades humanas.“Así, el tiempo social expresa el cambio o movimiento de los fenómenos sociales en términos de otros fenómenos sociales tomados como punto de referencia”. 27     Comte-Sponville, A., L’être-temps, PUF, París, 1999, p. 109.

 

46

ANA MESSUTI

El tema de la corporalidad de la pena de prisión se relaciona también con la dimensión espacial de la pena. En la denominación misma de la pena de prisión está presente esa dimensión, dado que la palabra prisión denota un espacio determinado. El derecho penal, en realidad, “espacializa” el tiempo de la pena, en el sentido más literal del término, dado que califica ese segmento de tiempo según el espacio en el que transcurrirá. al vez por ello se han dedicado muchos más estudios a esa dimensión, es decir, a la prisión, a las condiciones de vida en ella, a la influencia de la organización carcelaria en los detenidos, etcétera, y en el propio Vigilar y castigar  de  de Foucault encontramos una atención mucho más centrada en el espacio, y la gestión del poder a través del espacio, que en el tiempo. Pero ello no significa que una atención más centrada en el tiempo, como la que propongo aquí,  Desvincular suponga una consideración del tiempo cio. el tiempo del espacio equivaledesvinculado a desvinculardelel espaalma 28 del cuerpo, lo que no es admisible.  Mi atención se ha centrado más en el tiempo, no sólo por la indiferencia del sistema penal respecto de todo lo que encierran los números de las unidades temporales en que se expresa la pena, sino porque son esos números los que se utilizan para legitimar la pena alegando su proporcionalidad. La corporalidad llevará a examinar las condiciones materiales en que transcurre la pena, incluidas las lesiones que se sufran por la convivencia forzada que supone la cárcel. Y, en ese sentido, esta corporalidad permitirá calibrar mejor la gravedad de la pena, así como el pretendido progreso frente a las penas consideradas exclusivamente corporales. Pero además, y ello no suele tenerse tan presente, el tiempo de la pena se encarna en el cuerpo del detenido. Y, el cuerpo humano, como cualquier organismo vivo, sufrirá las transformaciones que sufrirá según el ambiente donde ese tiempo pase, según las condiciones en las que viva durante ese tiempo. Por ello, no considerar que la pena de pri-

MÁS ALLÁ DEL TIEMPO COMO PENA

sión es también una pena corporal supone una imaginación poderosa, la misma que permite sumar el tiempo de la pena en miles de años.29  Esto nos recuerda que el cuerpo no sólo envejece, el cuerpo muere. Humanizar las penas no sólo supone hacerlas más humanas, en el sentido de que sean menos bárbaras, sino en el sentido de que se adapten a las condiciones inherentes al ser humano. Y una de esas condiciones, tal vez la más propia, es su finitud. finitud . Un pensamiento jurídico que ignore la finitud del ser humano, que es el sujeto de derecho, no podrá aspirar a ser respetuoso de los derechos de ese ser humano. al vez un primer y fundamental derecho humano es el derecho a ser considerado con todas las características que tiene en la realidad un ser humano. Y una de las más importantes es su temporalidad. enerlo presente supone ser conscientes de que el tiempo que se le “tome” con la pena no es sólo tiempo de pena, es su vida misma. 2. La gravedad de la pena de prisión

Creo que para descubrir la gravedad de la pena de prisión medida en unidades temporales es preciso reflexionar sobre este tema como tema principal, sin vincularlo con su contrapartida, el delito. Y ello no es nada fácil, hay que ir sorteando los diversos temas que son verdaderos polos de atracción de la atención de los estudiosos de las cuestiones penales: la culpabilidad, la responsabilidad y, lo que resulta más difícil de eludir, la finalida finalidadd de la pena. Es indispensable evitar estos temas para poder percibir la dimensión real, en la medida en que sea perceptible, de la medición de la pena en unidades temporales. Hay que darle una relevancia independiente y no subordinada, para demostrar que el tiempo de la pena de prisión es un problema 29 

  28   He examinado examinado con más detenimiento detenimiento el aspecto espacial de de la pena de prisión en mi texto “Dos concepciones de la pena de privación de la libertad según lo que se entienda por libertad”, ob. cit.

47

Medición que no es mer meramente amente simbólica, ddado ado que si la opinión pública en general general considera que se ha establecido la pena merecida, no tolerará luego que se reduzca la pena efectivamente establecida. Si alguien ha sido condenado a 3.000 años, resultará muy difícil que la opinión pública admita que se lo deje salir a los 25 años.

 

48

ANA MESSUTI

MÁS ALLÁ DEL TIEMPO COMO PENA

49

en sí mismo, sin que sea necesario, para visualizarlo como problema, considerar el delito al que corresponde ni la finalidad asignada a la pena.

ha llevado a la analogía del tiempo de la pena con la deuda, pero solamente si usamos nada más que los números y sólo los números).31

Así como se han ido descartando los suplicios sin entrar a calcular

Sin embargo, el problema esencial de la pena medida en tiempo

si cumplían o no las finalidades se les asignado, así deberíamos ir sustituyendo y acortandoque cada vezhabían más las penas privativas de libertad, aunque no podamos aún descartarlas totalmente.

de vida,enproblema estrechamente vinculado al de la proporcionalidad, reside la imposibilidad de prever concretamente el contenido de la pena. A pesar de que nos propongamos analizar, para construir una auténtica relación de proporcionalidad, todos los perjuicios que la pena causará en la vida del detenido, tanto dentro como fuera de la cárcel, no podremos hacerlo. Y en ese aspecto el derecho penal no tropieza ya con la irreversibilidad del tiempo pasado, sino con la imprevisibilidad del tiempo futuro. El número no expresa precisión sino imprecisión, no expresa certeza sino incertidumbre.

El hecho de resaltar el tiempo de la pena como tema que merece una atención principal pretende contrarrestar la insuficiencia de la precomprensión del tiempo como medida de la pena, que nunca ha conducido a una comprensión auténtica del tiempo existencial que la pena mide, comprensión indispensable para calibrar la gravedad de la pena de prisión. La pena de prisión es una pena grave en sí misma, por aquello que supone para la vida del d el detenido. Lo que sucede en el tiempo de la pena dentro de la cárcel sucede contemporáneamente a lo que sucede fuera de la cárcel, y de lo que el detenido está ausente. Uno de los argumentos que se esgrimen contra la pena de muerte, su irreparabilidad, es también válido respecto de la pena de prisión. La irreversibilidad del tiempo, que hace imposible volver atrás los engranajes del sistema penal30, hace irreparables tanto los sufrimientos originados en la presencia en la cárcel, como todo lo que el detenido ha perdido debido a su ausencia de todos los lugares que no son la cárcel. Así como la pena de muerte es muy grave por la imposibilidad de restituir la vida, vida , también la prisión lo es por la imposibilidad de restituir tiempo de vida. (No se puede restituir el tiempo como se puede restituir el dinero. Es cierto, ambos se pueden contar, semejanza que 30 

Jankélévitch, V., La mort, Flammarion, París, 1977, p. 331 y ss. Jankélévitch analiza la diferencia entre lo irreversible y lo irreparable. Lo irreversible, que es el carácter de un cambio en continuo cambio, implica por definición la prohibición de desandar lo andado. A la irreversibilidad natural del tiempo, el “hacer” añade un suplemento de complicaciones: complica ciones: las iniciativas humanas imprimen al curso de la cronología una desviación violenta o una aceleración suplementaria, como si la ruta de marcha atrás no fuese ya lo suficientemente irreversible sin lo irreparable; nuestras decisiones crean nuevos obstáculos que redoblan la imposibilidad. Nosotros fabricamos lo irreparable que hará lo irreversible aún más irremediable y nos cerrará el pasado irrevocablemente.

3. Conclusión

ratar el tema del tiempo y de la finitud no supone tratar temas abstractos, distantes de la concreción de los temas penales. Al contrario, se trata de dar a los temas penales una dimensión terrestre, humana, en el sentido más corporal del término. La libertad del ser humano es mucho más que la libertad. El tiempo es mucho más que el tiempo. Los términos abstractos están mucho más cargados de contenido empírico y real que los términos que designan cosas concretas. Y no podemos quedarnos con los conceptos y olvidar las cosas que designan cuando la aplicación práctica de esos conceptos modifica brutalmente la vida de las personas, causa sufrimientos incalculables y, para colmo, ésa es la manera en que se pretende hacer justicia. justici a. Pero esa justicia que ““se se hace” cuando se intenta “hacer-la” de esa forma es justa sólo en la medida en que se “ajusta” al cálculo. Pero ese cálculo, como hemos visto, no es posible.   31  “En la medición del tiempo, en el comercio comercio,, en la lucha, los hombres con contaron taron números, y finalmente, al extenderse la costumbre, sólo los números contaron”. Mumford, L., écnica y civilización, Alianza, Madrid, 1971, p. 34. Citado por Beriain, J., “iempo”, en Claves de Hermenéutica. Para la filosofía, la cultura y la sociedad, Ortiz-Osés, A. y Lanceros, P. (dir.), Universidad de Deusto, p. 531.

 

50

ANA MESSUTI

MÁS ALLÁ DEL TIEMPO COMO PENA

51

En realidad, el problema es un problema de territorios. Porque la  justicia corresponde corresponde al territo territorio rio de la ética y no de las matemáticas. Sin embargo, los penalistas prefieren una justicia “ajustada” y no una justicia pensada, adaptada, reflexionada. Los números inspiran más confianza que las palabras.32 La falta de conciencia con respecto a la gravedad de la privación de la libertad y la consiguiente tendencia a aumentar esa pena se deben a que las consideraciones prácticas han prevalecido sobre las consideraciones éticas y han expulsado a la ética de un u n territorio que le pertenecía. ¿Acaso hay alguna norma que impida el desarrollo de una argumentación ética en el derecho penal? Si estamos tratando temas relacionados con el crimen y el castigo, ¿a qué campo del saber hemos de recurrir para formular las normas? No por el necesario ale jamiento de la religión, del derecho natural, de una moral metafísica,

No hay que intentar responder a la pregunta “qué es el tiempo”, sino repetir la pregunta hasta que podamos transformar transformarla. la. “La cuestión de ‘¿qué es el tiempo?’ se ha convertido en la pregunta: ‘¿Quién es el tiempo?’ Más en concreto: ‘¿Somos nosotros mismos el tiempo?’ Y con mayor precisión todavía: ‘¿Soy yo mismo el tiempo?’”34

es e intolerante, debemos quedecir, tieneúnica el tema de los delitos y de lasdescartar penas.33 todo el contenido ético

saber que elessera humano relaciónpuede muy particular con elreconocer tiempo porque partir de tiene él queuna el tiempo ser descifrado. El ser humano no está, por consiguiente, en el tiempo, como lo están las cosas de la naturaleza, el ser humano es en el fondo de sí mismo temporal, el ser humano es tiempo”35.

En la expresión “privación de la libertad” o en la expresión “pena de prisión”, el gran protagonista es el tiempo. Pero no sólo porque la mayor o menor duración de la pena suponga su mayor o menor gravedad, sino porque el ser humano es un ser temporal. 32 

Como señalaba Bovio: “La matemática en la ética es una intrusa. La causa de esta intrusión se encuentra en el materialismo, que cree poder medir el mundo moral como el mundo físico. Quien osa utilizar el compás en el mundo moral, luego llevará lentes y microscopios para ver las ideas, los juicios, los silogismos…”. Bovio, G., ob. cit., p. 35. ambién Saleilles señala esa dificultad: “Mas en cuanto a establecer una proporción quimérica entre el mal infligido y el daño moral realizado, es una idea aceptable como teoría religiosa distributiva, cuando el destino del alma humana está fijado definitivamente y no hay para ella sino pagar por su pasado”. Saleilles, R., La individualización de la pena, prólogo de M. G.  arde, arde, traducción de  J. de Hinojosa, Hij os de Reus Editores, Madrid, 1914 , p. 309.   33   Por eso considero considero tan valiente y acertada acertada a la vez la afirmación de Bauman cuando dice que para defender al Estado de bienestar no tendríamos que intentar parecer convincentes utilizando “el lenguaje frío y eficiente de los intereses” intereses”,, sino, por el contrario, “reafirmar “reafirmar atrevida y explícitamente l a razón ética del Estado de bienestar, la única razón que éste necesita para justificar su presencia en una sociedad humana y civilizada”. Bauman, Z., La sociedad individualizada , traducción de M. Cóndor, Cátedra, Madrid, 2001, p. 94.

Ésta es la única forma de hablar temporalmente del tiempo, sin hipostasiarlo como un ser distinto, confiriéndole una identidad que no tiene, en cuanto negaría su carácter temporal, lo detendríamos en su fluir, lo crucificaríamos en algo que no puede ser. “No basta, como Aristóteles y, después de él, San Agustín lo han bien señalado, observar que la medida del tiempo sólo es posible a través de la intermediación del alma o del espíritu. Es necesario además

Para Heidegger, no se encuentra de un lado el tiempo en el transcurrir que lo caracteriza y del otro las modalidades de la conciencia por cuyo intermedio se percibirá este transcurrir. Hay solamente un proceso de temporalización. “La cuestión del ser y la cuestión del tiempo no constituyen por lo tanto dos temas separados del pensamiento de Heidegger: la ‘novedad’ de Ser y iempo consiste precisamente, al contrario, en haber hecho de estos dos problemas tradicionales una única cuestión, la de la emporalidad del ser” 36.

  34  Heidegger, M., El concepto de tiempo , traducción de R. Gabás Pallás y J. A. Escudero, rotta, Madrid, 2003, p. 60. “El ser-ahí, concebido en su posibilidad más extrema de ser, no es en el tiempo, sino que es el tiempo mismo”. Ibidem , p. 47. Véase también Heidegger, M., Los problemas fundamentales de la fenomenología, traducción de J. J. García Norro, rotta, Madrid, 2000, p. 311.   35  Dastu Dastur,r, F., Heidegger et la question du temps , PUF, París, 1990, p. 18. 36     Ibidem, p. 28.

 

52

ANA MESSUTI

Es en la conjunción “y” donde reside el problema central, ha afirmado Heidegger. Es decir, en esa relación íntima de ser y tiempo, no “del” ser y “el” tiempo, sino entre ser y tiempo, sin artículos que los separen en identidades diferentes.37  Es en esta relación entre ser y tiempo donde podremos considerar lo que supone realmente la pena medida en unidades temporales. Pero la pena se mide en el tiempo público, el tiempo de todos y por lo tanto de ninguno. Y si se mide en el tiempo de ninguno, no se mide en tiempo alguno, es decir, en realidad no se mide. Por lo tanto, concluimos, la pena temporal, fijada en las leyes penales y ejecutada conforme a esas leyes, no tiene medida. Y si no tiene medida, es una pena sin medida, es decir, es desmedida. La proporcionalidad no existe.

La justicia tampoco.

37 

Ibidem, p. 32. Véase también Comte-Sponville, A., ob. cit., p. 104, donde “el ser-

tiempo”, expresión que es título del libro, es definida como la unidad indis tiempo”, indisociable, ociable, en el presente, del ser y de su duración.

 

EL ENCARCELAMIENO EN AMÉRICA LA LAINA: INA: PERSPECI PERSPE CIV VAS Y PROPUES PROPUES AS

Gabriela L. Gabriela L . Gusis1 Pablo D. Vega2

1. La dialéctica entre legalidad y realidad (deber ser y ser)

a) El absoluto divorcio entre el ser  y  y el deber ser  jamás  jamás podría reflejarse con tanta claridad en ningún otro ámbito del derecho como en el jurídi-

co-penal. Superadas las diferentes experiencias históricas en que la crueldad del poder punitivo no sólo se expresaba en la pr  praxis axis sino también en la propia legislación, el momento actual pretende encubrir las mismas crueldades bajo el oscuro manto arrojado por una legalidad formal que en nada parece comprometerse con la realidad operativa de ese poder. b) ¿Por qué nuestros Estados omiten generar los mecanismos efectivizadores de los derechos y garantías ampliamente reconocidos a nivel nacional e internacional? Han sido muchas las décadas de esquizofrenia entre ley y realidad, pues ha habido muchos gobiernos autoritarios que desarro  1  Abogada UB UBA A, auxiliar docente del Departamento de Derecho Penal y Criminología UBA UB A, Cátedra Dr. Zaffaroni, investigadora auxiliar del proyecto UBACy  2008-2010 D010, funcionaria de la Corte Suprema de Justicia de la Nación Argentina, integrante de la Fundación Funda ción La Linterna Ciencias Jurídicas y Sociales y del Instituto de Políticas Públic Públicas. as. 2  Abogado UBA, adjunto interino del Departamento de Derecho Penal Penal y Criminología Criminolog ía de la UBA, Máster de la Universidad Cándido Mendes de Rio de Janeiro –Brasil–, docente invitado en distintas universidades nacionales y latinoamericanas, Secretario Letrado en la Corte Suprema de Justicia de la Nación Argen Argentina. tina.

 

54

GABRIELA L. GUSIS | PABLO D. VEGA

EL ENCARCELAMIENTO EN AMÉRICA LATINA...

55

llaron su arbitrariedad proclamándose incluso defensores de los valores de sus constituciones republicanas y, pese a ello, la situación no parece haber variado materialmente en lo atinente al ejercicio del poder punitivo en el momento actual.

creación de enemigos3 a fin de fundar el ejercicio de su poder, más allá del discurso legitimante coyuntural (que inevitablemente se basaba en la ““defensa defensa social” ilimitada en su origen o bien limitada como ocurrió durante la ilustración a partir de la Revolución industrial).

De seguro que ni esta prolongada coyuntura ni la respuesta a los interrogantes formulados pueden hallar una explicación monocausal, interrogantes sino que más bien se advierte una génesis pluricausal del fenómen fenómenoo en cuyo centro parece instalarse la dramática “selectividad” de los procesos de criminalización secundaria, con todo el peso de sus caracteres discriminatorios, deteriorantes, cosificantes y deshumanizantes.

En palabras nietzscheanas, podríamos decir que la perenne emergencia no es otra cosa que el efecto de una voluntad de poder que se reafirma cíclicamente cíclicamente y que despierta también en el anillo del tiempo la estructura crítica de ese mismo poder.4

Desde luego que esta parquedad en la obtención de mecanismos realizadores de las garantías individuales también se debe a factores de naturaleza cultural, histórica y sociológica que conducen a la configuración de un determinado perfil criminal –que si bien responde a caracteres propios de cada región, en todos los casos se lo ubica dentro de las clases subalternas de las sociedades a las que pertenecen– y a la conformación de una “solución final” de hecho a su respecto. Un destello clarividente de Nietzsche le permitió identificar la concepción lineal del tiempo con la idea de venganza (Así habló Zarathustra), a tal punto que de ella depende: la venganza es siempre venganza contra el tiempo, dado que no es posible, en una concepción lineal, hacer que lo

Sin embargo, el mítico rasgo asociado al poder punitivo de ser proveedor de soluciones para los conflictos más graves evidencia precisamente ese carácter ante la absoluta falta de correspondencia con lo que muestra su real operatividad, lo que ha llevado a la deslegitimación del poder punitivo que ha sido expresada claramente por obías Barretto, cuando sostuvo que “quien procura el fundamento jurídico de la pena debe también procurar, si es que aún no lo encontró, el fundamento jurídico de la guerra”5. d) En función de esta pequeña reseña, puede comprobarse que la pena ha sido administrada de modo diferente según se trate de iguales i guales o extraños, amigos o enemigos, resultando la discriminación un elemento estructural del ejercicio del poder punitivo del Estado.

que haotro sidomodo no haya venganza es contra que de fuesu y ya no puede ser de ni sido. volverLaa ser. El humano estálopreso tiempo y de su fue. La venganza es una necesidad de la concepción lineal del tiempo.

2. La receptación de los derechos humanos en la legislación  positiva (el deber ser)

Esta constatación pone de relieve la existencia de una contradicción básica que late en la cultura y que se manifiesta en la incompatibilidad entre la concepción antropológica que funda los derechos humanos y la inevitable idea de venganza que surge de la noción del tiempo lineal afianzada por el método inquisitorio de averiguación de la verdad, que legitima la violencia del poder jerarquizante de los seres humanos.

a) Durante el siglo XX, la más importante de las transformaciotransformaciones jurídicas está dada por la internacionalización de los derechos

c) Ciertamente, lo que cabe observar a partir de la instauración del fenómeno punitivo es que siempre neces fenómeno necesitó itó de una emergencia y de la

3 

Concepto de induda indudable ble actualidad a partir de las formula formulaciones ciones de Gunther JJakobs. akobs.   4  A propósito de la dialéctica en entre tre legitimación y crític críticaa del sistema penal, ca cabe be relevar la obra de Zaffaroni, E. R. , Origen y evolución del discurso crítico en el derecho penal (lectio doctoralis, Universidad Nacional de Rosario). 5   Barretto, ., Obras completas, pp. 149 y 151 (el trabajo data de 1886, publicado como   apéndice a la 2ª ed. de Menores e loucos).

 

56

GABRIELA L. GUSIS | PABLO D. VEGA

humanos, pues la aspiración de la positivización internacional de tales derechos constituye el establecimiento de una antropología jurídica mínima que permite el ejercicio y la elaboración de controle controless  jurisdiccionale  juris diccionaless que titiendan endan a preservar pre servar sus pauta pautas. s. En el orden regional, inauguró dicho movimiento la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre Hombre de la Organización de los Estados Americanos del año 1948, cuya fuerza vinculante planteó opiniones análogas a las sostenidas respecto de la Declaración Universal. Luego apareció la convención regional que es el Pacto de San José de Costa Rica. En todos los instrumentos internacionales de derechos humanos hay expresas referencias al derecho penal y al derecho procesal penal, lo cual permite crear un jurisprudencia internacion internacional al decomo formidable importancia que,cuerpo en el de orden regional americano, tiene fuente la Corte Interamericana de Derechos Humanos. b) En líneas generales, América Latina se encuentra actualmente dentro de un proceso de consolidación de sus democracias procurando fortalecer sus instituciones para lograr el afianzamiento del estado de derecho contra las inevitables pulsiones provenientes de un estado de policía que siempre intenta superar cualquier límite. Este indudable esfuerzo por tornar realizable el marco internacional de derechos humanos en nuestra región no puede impedir aún que la utilización de la herramienta punitiva configure una verdadera verdadera usina de frecuentes violaciones a aquellos derechos, coyuntura que se radicaliza ante las nuevas circunstancias que azotan el momento actual.

EL ENCARCELAMIENTO EN AMÉRICA LATINA...

57

3. La real operatividad de los sistemas penales de nuestro margen

a) Nuestra historia se encarga de demostrarnos sobradamente que los sistemas penales latinoamericanos no surgen en función de códigos o legislaciones, originarias o importadas, sino que desde los tiempos de la primera colonización se presentan como un ejercicio de poder controlador disciplinario militarizado ejercido sobre las mayorías y sobre los disidentes.6  Este control militarizado fue trasladado a otras agencias, pero buena parte lo conservan los ejércitos en los países con servicio militar obligatorio, preferentemente para un control disciplinador de una cantidad considerable de población masculina joven. obstante, fuero fueron otras agencias poder ejecutivo ejecutiv –las policiales–b)lasNoque tomaron a sun cargo el poder del disciplinador del osistema penal al producirse la concentración urbana 7, especialmente mediante el ejercicio de la represión contravencional, contravencional, de la detención por mera sospecha, por simple averiguación, por encargo de gamonales, capataces o caudillos, o por facultades extraordinarias o suspensión de garantías (estados de excepción) asumidos por los poderes ejecutivos o por los ejércitos. c) odo esto ha concedido, a estas agencias, un poder de control –que conservan y ejercen hasta hoy– verdaderamente formidable en cuanto a su potencial disciplinador de la existencia de los sectores más carenciados de nuestras sociedades marginales. Este poder es prácticamente ilimitado en todos los lugares de espacio urbano abierto, donde, como es sabido, se mueven esos sectores, por imperio de la discriminación en la distribución del espacio urbano, que concede a los

c) A continuación, se mencionarán algunas prácticas que operativamente conducen al divorcio entre los derechos y garantías establecidos en los instrumentos sobre derechos humanos y la realidad, todo lo cual permitirá apreciar, una vez más y con notoria claridad, el alto grado de frustración en torno a la realización de los derechos básicos de los individuos que desarrollan sus cotidianas vidas en este margen del mundo.

  7  Por ejemplo, con el traslado de población que importó la masiva inmigración europea al Cono Sur entre 1880 y 1914; con la desestructuración de la producción esclavista en el nordeste brasileño en la segunda mitad del siglo pasado y el consiguiente desarrollo del sur.

58

EL ENCARCELAMIENTO EN AMÉRICA LATINA...

6 

Las ordenanzas de levas coloniales, es esto to es, la incorporación a los ejércitos ejércitos de los indisciplinados sociales, fueron el instrumento de control social punitivo más frecuentemente usado en nuestro margen hasta el siglo pasado.

 

GABRIELA L. GUSIS | PABLO D. VEGA

sectores menos vulnerables espacios protegidos o cerrados. El ejercicio de poder más importante del sistema penal latinoamericano es, hasta hoy, ese poder configurador, disciplinario, normalizador o verticalizante, por así decir, “positivo” “positivo” (en el sentido se ntido de Foucault8).

d) Las propias leyes le conceden un amplísimo ámbito de arbitrariedad, al que se añade la parte que asumen “de facto”, ante la indiferencia burocratizada de las instancias que, conforme al discurso jurídico, debieran asumir la función controladora, al punto de que el mismo discurso jurídico la excluye del derecho punitivo para minimizarla. e) El ejercicio de este poder configurador se justifica mediante el formidable aparato de propaganda del sistema penal, que son los medios masivos. La mayor parte del material de comunicación de entretenimiento televisado (cerca del 70%) es importado e insiste en la temática policial, que cumple la función de hacer internalizar, desde las primeras etapas de la vida, la atribución al sistema penal de un falso valor protector respecto de derechos que son más o menos comunes a todos, particularmente particularmente el derecho a la vida. f) Las frecuentes campañas de ley y orden, y la victimización de personas de los mismos sectores sociales de los que provienen los cri  8  Foucault, M., Bisogna difendere la società, Feltrinelli, Milán, 1998, p. 49. En este sentido cabe consignar que la detención de sospechosos, de cualquier persona para identificarla o porque llama la atención, la detención por supuestas contravenciones, el registro de las personas identificadas y detenidas, la vigilancia de lugares de reunión y de espectáculos, de espacios abiertos, el registro de la información recogida en la tarea de vigilancia, el control aduanero, el impositivo, migratorio, vehicular, la expedición de documentación personal, la investigación de la vida privada de las personas, los datos referentes a la misma, recogidos en cursos de investigaciones ajenos ella, la información de cuentas bancarias, del patrimonio, de conversaciones privadas y de comunicaciones telefónicas, telegráficas, postales, electrónicas, etc., todo con pretexto de prevención y vigilancia para la seguridad o investigación para la criminalización, constituyen un con junto de de atribuciones atribuciones que que pueden ejercerse ejercerse de modo modo tan arbitra arbitrario rio como desregula desregulado, do, y que proporcionan un poder muchísimo mayor y enormemente más significativo que el de la reducida criminalización secundaria. Sin duda que este  poder configurad configurador  or  positivo  positivo  es el verdadero poder político del sistema penal. Desde la perspectiva del poder, es el modo de ejercicio del poder de las agencias de criminalización lo que interesa, y, por cierto, en modo alguno la prevención y la sanción del delito.

59

minalizados, al tiempo que introduce antagonismo entre los propios sectores carenciados y destruye vínculos comunitarios, surte el efecto de sostener la ilusión i lusión protectora del sistema penal. Sin embargo, basta reflexionar un instante para caer en la cuenta de que el mayor número de muertes en América Latina es producido por las mismas agencias estatales, sea por acción o por omisión. La violencia policial directa se traduce en miles de muertos (no menos de veinte mil anualmente, según cálculos optimistas) por ejecuciones sin proceso9, sea por las policías o por grupos de exterminio no directamente políticos, a los que cabe agregar las “muertes anunciadas”, las “ejemplarizadoras”, etcétera. A ello debemos agregar el enorme número de muertes por accidentes de tránsito, que prácticamente no son tomadas en cuenta, pese a constituir una de las principales causas de muerte de adultos jóvenes en la región. En este aspecto es notable la total omisión del sistema penal. Agreguemos a ello las omisiones estatales en la provisión de alimentación o atención médica elemental en los primeros meses o años de vida, vida , que cuesta la vida de doscientos mil niños por año, a lo que cabe agregar un número aproximadamente igual o mayor de personas que jamás alcanzarán el completo desarrollo psicofísico, por secuelas de las mismas carencias. g) Esta ilusión de tutela que justifica el verdadero o principal ejercicio de poder del sistema penal, se apuntala con el pequeñísimo número de personas que son seleccionadas y criminalizadas por el sistema penal formal latinoamericano, que es el que pasa por las instancias  jurisdiccionales y carcelarias. No obstante obstante,, en este funcionamien funcionamiento to secundario o de menor poder del sistema penal, dirigido fundamen  9  Se trata del denominado ““sistema sistema penal subterráneo” que termina institucionalizando la pena de muerte (Cfr. Aniyar de Castro, L., “Derechos humanos, modelo integral de ciencia penal y sistema penal subterráneo”, en Revista del Colegio de Abo gados Penalistas del Valle, N° 13, Cali, 1985, p. 301 y ss.). La magnitud magni tud y modalidades de esta expresión del sistema penal depende de las características de cada sociedad así como de la fortaleza de sus agencias judiciales y de los controles efectivos entre los poderes, pero de ninguna manera el sistema penal subterráneo opera sólo en los países latinoamericanos o periféricos del poder mundial, sino que su existencia se verifica en todos los sistemas penales, aunque con matices diferentes.

 

60

GABRIELA L. GUSIS | PABLO D. VEGA

talmente al condicionamiento de una limitada clientela, o sea, a una función reproductora de un nivel justificador de violencia, v iolencia, también son las agencias policiales las que –contra los enunciados asertivos del discurso jurídico-penal– conservan el poder selectivo primario. h) Los jueces, por su parte, ostentan un poder más aparente que real, esto es, una capacidad selectiva muy secundaria. Dada la altísima selectividad del sistema penal latinoamericano, el número de delitos criminalizados es casi despreciable por ínfimo respecto de la totalidad incalculable de delitos que se cometen, por lo que la arbitrariedad selectiva es mucho mayor que en los países centrales. Es así como el legislador latinoamericano no hace más que ampliar el ámbito de arbitrariedad selectiva de las agencias policiales cuando legisla un nuevo tipo, a cuyo respecto corresponde recordar que la proliferación de tipos penales en la región es extraordinaria, especialmente en función del enorme número de leyes penales especiales o descodificadas. i) Las instancias institucionalizadas del sistema penal generan también su propio mecanismo de retroalimentación, seleccionando y entrenando pacientemente a sus propios miembros, de una manera que, por lo general, también es deteriorante, particularmente en lo que hace a la identidad de las personas. Es importante señalar, en este aspecto, que la selección del personal de las agencias policiales y penitenciarias tiene lugar dentro de los mismos sectores carenciados a los que pertenecen los criminalizados y la mayoría de los victimizados. De este modo, aumentan las contradicciones y antagonismos que el sistema penal introduce en esos sectores. Por otra parte, también genera una contradicción entre los sectores medios y los grupos que integran las agencias policiales, particularmente particularmente agudizada desde el recrudecimiento genocida de la represión de disidentes, en que los medios represivos ilícitos normalmente usados contra personas de los sectores carenciados se dirigieron d irigieron parcialmente contra algunos sectores medios.  j) El sistema penal formal selecciona personas a las que somete a prisión preventiva mediante un procedimiento inquisitorio generoso en este tipo de privaciones de libertad provisionales que, por efecto de

EL ENCARCELAMIENTO EN AMÉRICA LATINA...

61

una distorsión cronológica cronológica del sistema penal, se extiende en el tiempo hasta convertirse en las verdaderas penas del sistema (casi el 70 % de los presos latinoamericanos son procesados, es decir, “presos sin condena”). Este fenómeno, al que cabe agregar el lastimoso estado de la mayoría de las cárceles latinoamericanas, que son muy parecidas a los campos de concentración, converge en la producción del proceso de deterioro que el sistema penal produce al procesado, desde el momento mismo de tomar contacto con él. Por lo general, el deterioro se traduce en una patología regresiva, que a la postre le lleva a asumir el rol de desviado conforme al estereotipo correspondiente. El sistema penal desprecia a quienes, en esa máquina reproductora de criminalizados, se deterioran en forma no funcional a la reproducción de la clientela, es decir, a quienes se desvían hacia el manicomio, manicomio, el hospital u otras instituciones ajenas al sistema, pues dejan de ser clientes potenciales. k) El sistema penal ejerce, pues, su verdadero y más formidable poder sobre los sectores carenciados, mediante la total arbitrariedad del poder configurador, positivo, sobre los lugares más o menos abiertos de la ciudad, pero también en el sistema penal “f “formal” ormal”,, pese a la escasísima incidencia numérica del mismo, criminaliza seleccionando a las personas de los sectores carenciados (salvo los períodos en que se le asigna la represión de disidentes). De este modo, la selección del sistema penal configura una población penal muy atípica, en que el grupo humano que domina decididamente es masculino, joven, proveniente de sectores carenciados, con oficios manuales o no calificados, no pocas veces configurados por caracteres físicos, lo que indica no sólo la cuota de clasismo, sino también la de racismo con que el sistema penal opera. l) La descripción anterior acerca de la operatividad real del sistema penal no hace más que deslegitimar el discurso jurídico-penal, pero no nos proporciona una conceptualización criminológica alternativa (o marco teórico, si se prefiere). Entendemos que la única manera de comprender e interpretar esta operatividad debe partir de una previa ubicación en nuestra posición periférica –que preferimos llamar “marginal”– del poder mundial. odos nuestros fenómenos estructurales de poder deben ser

 

62

GABRIELA L. GUSIS | PABLO D. VEGA

interpretados en el marco de la dependencia, o sea que es un gravísimo error considerarlos como originarios. Ni la esclavitud, ni lo que se ha pretendido describir como servidumbre, ni la industrialización, pueden ser considerados como pasos originarios, sino que todos ellos derivan de las necesidades e intereses del poder central en cada caso. El disciplinamiento militarizado de las mayorías carenciadas de nuestra región no es más que un medio que contribuye a sostener las estructuras dependientes. Los antagonismos y contradicciones entre los sectores carenciados impiden la conciencia social de sus situaciones. La creación de estructuras sociales verticalizadas y la consiguiente destrucción de relaciones horizontales, es decir, el reforzamiento del modelo corporativo de sociedad y el debilitamiento del comunitario es, en definitiva, la principal función que desempeña el sistema penal en nuestro margen, pero con una característica que lo distingue nítidamente de la análoga función desempeñada en los países centrales. ll) La criminología ha estado siempre ideológicamente vinculada a las etapas marcadas por el poder central. En cada época ha sido un capítulo de un concepto de cosmovisión más amplio que era la ideología de turno en la  jus  justific tificaci ación ón del del po poder der mund mundial ial cent central ral.. Esto Esto nnos os enfr enfrent entaa con con la inelud ineludibl iblee necesidad de valernos de un arsenal teórico integrado sincréticamente con elementos recogidos de diferentes marcos teóricos, según nos lo vayan indii ndicando las urgencias en la transformación de la realidad de nuestro margen. La criminología latinoamericana, dado el panorama de increíble violencia que tiene delante, no puede permitirse el lujo de tomarse todo el tiempo que necesite para perfeccionar marcos teóricos con elementos y medios rudimentarios. ampoco puede ser un campo acotado, un horizonte de proyección terminado, sino una suerte de columna vertebral a la que se van prendiendo todos los conocimientos que son necesarios para disminuir el nivel de violencia v iolencia con que opera el sistema penal. La criminología debe ser crítica, porque lo contrario sería convertirse en discurso legitimante de una realidad genocida. Mientras como comunidades no dispongamos de un espacio mayor de poder, que nos permita elegir un modelo o crear uno propio, lo cual depende de las coyunturas del poder mundial que no podemos mane-

EL ENCARCELAMIENTO EN AMÉRICA LATINA...

63

 jar –o al menos, no no del todo–, de debemos bemos ma manejar nejarnos nos con una una suerte de “acuerdo mínimo” y sobre la base de un marco teórico sincrético, modelado conforme a los espacios coyunturales disponibles, cuya clave u objetivo estratégico (orientados por estas sucesivas tácticas contingentes) son los Derechos Humanos. Puede objetarse que las declaraciones d eclaraciones y contenidos de los tratados internacionales sobre Derechos Humanos, mundiales o regionales, contienen enunciados demasiado generales, que no son útiles para guiarnos en concreto, precisamente por su imprecisión. i mprecisión. m) Ciertamente ello constituye una verdad a medias porque es posible –con limitaciones– admitirlo para los países centrales, pero las violaciones a los Derechos Humanos en nuestro margen son tan groseras que, al menos por el momento, proporcionan pautas suficientemente orientadoras del sentido inmediato inmedi ato de la transformación. La simple urgencia por jerarquizar regionalmente el derecho humano a la vida nos demuestra que en la actualidad esos instrumentos contienen orientaciones suficientemente claras y útiles para establecer el sentido de la transformación que debe preparar el saber criminológico, aunque la realidad operativa enseña acerca de la necesidad de elaborar los mecanismos correspondientes para la realización de ese programa transformador, pues, de lo contrario, éste quedará como una proclama de derechos meramente programática. 4. El contexto socio-económic socio-económico o y político de la región latinoamericana como factor determinante de la práctica punitiva

a) En las sociedades más desfavorecidas por la globalización, como las latinoamericanas, el principal problema lo constituye la exclusión social, que no suele ser controlada por represión directa, sino que se la neutraliza profundizando las contradicciones internas. El mensaje vindicativo resulta funcional para reproducir los conflictos entre excluidos, pues los criminalizados, los victimizados y los policizados se reclutan de ese mismo segmento, existiendo una relación inversa entre la violencia de los conflictos entre ellos y su capacidad de coalición y protagonismo.

 

64

GABRIELA L. GUSIS | PABLO D. VEGA

b) En estas mismas sociedades, la polarización de riqueza que provocó la economía globalizada deterioró gravemente a las clases medias, volviéndolas anómicas.10 Por eso reclaman normas, pero no saben cuáles. Se trata de anómicos patéticos que claman por normas y en su desconcierto acaban encolumnándose detrás del discurso autoritario simplista y populachero procedente del modelo norteamericano, que viene con el prestigio de una sociedad que envidian y admiran, y que será el que permitirá un mayor control sobre las propias clases medias, especialmente porque son las naturales proveedoras de futuros disidentes. c) En efecto, como la comunicación masiva es lo que mayor grado de globalización ha alcanzado, el discurso del actual autoritarismo norteamericano es el más difundido en el mundo. Su simplismo populachero (völkisch )11 se imita en todo el planeta por comunicadores ávidos de rating , aunque se aprecia un mayor éxito en América Latina dada su precariedad institucional. Favorecen su difusión mundial la brevedad y el impacto emocional del discurso vindicativo, que resultan a la medida de la televisión, dado su alto costo y la escasa disposición a todo esfuerzo pensante por parte de los usuarios. Dado que el mensaje es fácilmente propagado; que se facilita desde el exterior; que es rentable para los empresarios de la comunicación social; que es funcional para el control de los excluidos; que tiene éxito entre ellos mismos; y que satisface a las clases medias en decadencia, no resulta raro que los políticos se apoderen de él y hasta se lo disputen. Como el político que pretende disputar con semejante discurso es descalificado y marginado de su propio partido, si no lo asume por especulación o cálculo electoralista acabará haciéndolo 10  

anto en el sentido de Émile Durkheim (Le suicide, F. F. Alcan, París, 1897), pue s no les sirven las normas anteriores de acceso a la riqueza, como en el de Robert Merton (eoría y estructura sociales , FCE , México, 1984), porque carecen socialmente de vías legítimas para ese mismo acceso.

11 

La técnica völkisch consiste en alimentar y reforzar los peores prejuicios para estimular públicamente la identificación del enemigo de turno (cfr. Zaffaroni, E. R., El enemigo en el derecho penal , ob. cit., p. 56).

EL ENCARCELAMIENTO EN AMÉRICA LATINA...

65

por temor, y, de este modo, por oportunismo o por miedo, termina imponiéndose el discurso único del nuevo autoritarismo. d) Ahora bien, el discurso del autoritarismo norteamericano es común con el que se instala en el resto de América, pero su funcionalidad es tan diferente como la realidad del poder represivo. En tanto que los Estados Unidos hacen de éste una empresa que ocupa a millones de personas, o sea que desplazan recursos de la asistencia social al sistema penal y contribuyen a resolver un problema de desempleo, en América Latina el sistema penal, lejos de proporcionar empleos, sirve para controlar a los excluidos del empleo, se vuelve brutalmente violento y las policías autonomizadas y en disolución ponen sitio a los poderes políticos. cool cárceles e) Este discurso con se insertasuperpobladas en nuestra región dentrosin decondena, sistemas penales invertidos, de presos donde el aumento de las escalas penales no se traduce en un mayor nivel de penas sino en un mayor número de prisioneros preventivos (en razón de que ello impide la excarcelación) y el derecho de ejecución penal acaba siendo en gran medida una utopía, incluso formalmente aplicable a una minoría casi insignificante de presos.

No obstante, el discurso autoritario latinoamericano participa del simplismo del norteamericano y, al igual que él, carece de todo respaldo académico y se enorgullece de ello, pues esta publicidad populachera denigra constantemente la opinión técnica jurídica y criminológica, obligando a los operadores políticos a asumir idéntico desprecio. ampoco es posible dotarla de cualquier discurso coherente dado que sólo se compone de slogans o propagan propaganda. da. La iirracionalida rracionalidadd es de tal magnitud que su legitimación se reduce a un puro mensaje publicitario con predominio de imágenes. Su técnica responde a una investigación de mercado que vende el poder punitivo como una mercancía. En la medida en que se verifica que la promoción emocional de impulsos vindicativos tiene éxito comercial, se la perfecciona. Los servicios de noticias y los formadores de opinión son los encargados de su difusión.

 

66

GABRIELA L. GUSIS | PABLO D. VEGA

Los especialistas que se muestran no disponen de datos empíricos serios, son opinadores libres que reiteran el discurso único.12

EL ENCARCELAMIENTO EN AMÉRICA LATINA...

67

ordenarse con disciplina impuesta mediante represión indiscriminada y, al mismo tiempo, la idea de que el delito es empresa fácil e impune.

Con frecuencia se instrumentan víctimas o deudos, aprovechando por lo general lacampañas necesidaddedeleydesplazar el duelo, para que encabecen y orden enculpas las quey elaborar la venganza constituye el principal objetivo. Las víctimas así manipuladas pasan a opinar como técnicos y como legisladores, y convocan a su alrededor a los personajes más siniestros y oscuros del autoritarismo penal völkisch, ante los que se rinden los políticos amedrentados, brindando un espectáculo bochornoso para la democracia y la dignidad de la representación popular.

5. El encarcelamiento por estados peligrosos sin delito ras sintetizar las problemáticas o núcleos conflictivos principales del campo punitivo –como introductorios a la comprensión comprensión de un cuadro general de la región– intentaremos adentrarnos en la problemática específica objeto de esta ponencia, la situación del encarcelamiento encarcelamiento en América Latina y sus consecuencias reales:

f) Mediante todos estos medios nada éticos o directamente criminales, se vende la ilusión de que se obtendrá mayor seguridad a partir de la sanción de leyes que eleven su contenido represivo. Con ello no sólo se magnifica la inseguridad sino que, al proclamarse la existencia de una pretendida impunidad o lenidad generalizada, se lanza un metamensaje que incita públicamente a los excluidos a la comisión de delitos (“delincan que no pasa nada”), asumiendo el efecto de una profecía autorrealizada; el mensaje, lejos de ser indiferente a la criminalidad común, pasa a tener claros efectos reproductores en tiempos de desempleo,, exclusión social y carencia de proyectos existenciales.13 desempleo

a) El sistema penal de la peligrosidad presunta ( el ser ): ): en América Latina se opera con una generalizada medida de seguridad por peligrosidad presunta (bajo la forma de prisión preventiva) y sólo excepcionalmente con penas, imponiendo un trato punitivo diferenciado a sus clases subalternas, de las que extrae –según hemos visto– a los segmentos criminalizados, policizados y victimizados, que se neutralizan políticamente por medio de sus contradicciones internas exacerbadas por el discurso vindicativo de los medios masivos de comunicación social (agencia periodística).

En última instancia, se trata del envío de mensajes que se toman como

En otras palabras: aproximadamente tres cuartas partes de los presos latinoamericanos están sometidos a medidas de contención

verdaderos sólo porque tienen éxito publicitario. reforzándose como prejuicio la convicción de que un mundoAsí, quetermina se desordena puede

por o lo detención preventiva). De todosreputárselos ellos casi unsospechosos tercio serán (prisión absueltos, cual significa que en una

12 

En este sentido, cabe destacar la similitud similitud que media entre la publicidad publicidad del sistema penal y la de los dentífricos o analgésicos: en ambas suelen presentarse personas que representan o actúan como especialistas. En otros casos son las víctimas o sus deudos quienes asumen ese papel en los medios, como si la justicia del reclamo de un mejor servicio de seguridad otorgase los conocimientos técnicos para determinar las vías de su obtención. 13  Un ejemplo de ello lo constituye el caso argentino con la publicidad desatada en torno a los secuestros. En este país se difundió el denominado “secuestro express” y se vulgarizó –hecho aun más grave– la idea de que el secuestro es delito fácil y rentable, con lo que se produjeron secuestros practicados por improvisados (los “secuestros bobos”) que acabaron con varias muertes, dado que son los más peligrosos para la vida de las víctimas.

cuarta parte de los casos los infractores son condenados formalmente y se les hace cumplir sólo un resto de la pena. En la mitad del total de casos, el sujeto es considerado infractor pero se entiende que la pena ha sido cumplida con el tiempo sufrido en prisión preventiva; en la cuarta parte restante, no se puede comprobar la infracción y, por ello, el imputado es liberado sin que se le imponga una pena formal.

Sobre la base de dichas circunstancias parece claro que el sistema penal en América Latina se ejerce mediante el empleo de medidas de coerción para sospechosos considerados peligrosos a partir de su alta vulnerabili-

 

68

GABRIELA L. GUSIS | PABLO D. VEGA

dad frente a la selectividad del poder punitivo, de modo que el sistema configura en la realidad un derecho penal de la peligrosidad presunta que, con fundamento en ella, distribuye verdaderas penas sin sentencia condenatoria formal a la mayor parte de la población prisionizada. b) Quizás los puntos más flacos de las distintas regulaciones legales radican en todo lo que importe decidir en materia de libertad del imputado. En efecto, tal como lo hemos referido, la característica más saliente del poder punitivo latinoamericano actual en su aspecto prisionizante es que la gran mayoría de los presos –aproximadamente las tres cuartas partes– se hallan sometidos a medidas de contención como procesados no condenados. Desde el punto de vista formal, ello constituye la inversión del sistema penal, perodedesde la realidad percibida y descripta pordécadas la criminología se trata un poder punitivo que hace ya muchas viene prefiriendo operar mediante un uso desmesurado y abusivo de la prisión preventiva o medida de contención provisoria que termina convirtiéndose en definitiva con la práctica. Dicho más claramente: casi todo el poder punitivo latinoamerican latinoamericanoo se ejerce en forma de medidas, o sea que todo se ha convertido en privación de la libertad sin sentencia firme y por presunción de peligrosidad. c) La medida cautelar es una pena cautelar, de modo que, por las dudas, el poder punitivo se ejerce condenando materialm materialmente ente a quienes se reputan inocentes pero que son sometidos a una medida de coerción procesal. Este mecanismo utilizado por una burocracia judicial que a menudo se vale de términos prolongadísimos para el agotamiento del proceso y que incluso, en muchas ocasiones, suele ser absurdo, culmina convirtiendo a la excarcelación o cese de la prisión preventiva en una verdadera absolución, absolución, pues surte casi todos sus efectos. En los casos de delitos graves, a la prisión preventiva siguen reclusiones perpetuas o penas absurdamente prolongadas, que en muchos casos llegan a superar la posibilidad de vida de las personas; los molestos siguen siendo eliminados con medidas adminis-

EL ENCARCELAMIENTO EN AMÉRICA LATINA...

69

trativas, penas desproporcionadas (para reincidentes) e internación i nternación en cárceles donde se reconocen altísimos índices de violencia vi olencia y mortalidad hétero y autoagresiva, de modo que existe un alto grado de probabilidad de eliminación física, sin que hayan desaparecido las ejecuciones policiales y parapoliciales sin si n proceso. d) Esta situación puede verse con más claridad si observamos cúal es la práctica habitual en la utilización de ciertos institutos procesales.  I. Prisión preventiva

En cuanto a este instituto cabe apuntar que las legislaciones procesales, en general, lo fundan en la exigencia de que la sentencia tenga eficacia cuando sea dictada, es éste decir,pueda que elllevarse imputado pueda presente en todoella el proceso y que a cabo con estar toda normalidad, sin que pueda implicar un adelanto de pena en virtud del principio de inocencia. Sin perjuicio de que esta última referencia constituye un claro ejemplo en el que la realidad, por su crudeza, resulta demasiado elocuente como para armonizar aquel esquema normativo con las garantías básicas que emanan de los instrumentos de derechos humanos en materia penal, cabe también observar que, pese a existir límites máximos de duración legal para la detención preventiva, en general ésta es prolongada. En efecto, pueden durar años pues se indica que a pesar de haber  haber  transcurrido el máximo permitido en la ley se generaliza el recurso de atribuir a la actividad desplegada por la defensa técnica, la causa de la excesiva prolongación de los términos; esto es, se convierte al propio perjudicado en “chivo expiatorio” de su propio perjuicio. Por otra parte, puede también apreciarse que las burocracias judiciales difícilmente asuman la responsabilidad de la demora en el trámite del procedimiento y para ello acuden a criterios tales como la voluminosidad de las actuaciones, su complejidad, la cantidad de imputados, la existencia de déficits estructurales que impedirían fijar fechas de juijui -

 

70

GABRIELA L. GUSIS | PABLO D. VEGA

cio, etcétera, todos los cuales –más allá de su efectiva existencia– se orientan a justificar la incapacidad del propio poder judicial a efectos de cumplir su labor dentro de “plazos razonables”. cualquier caso, dicha coyuntura en perjuicio del detenido En en prisión preventiva, puesto que deselacarga constatación de aquélla no deriva la decisión de disponerse la inmediata libertad del imputado. No obstante los cuerpos legislativos correspondientes a los países latinoamericanos prohíben expresamente el alojamiento conjunto de condenados y procesados, en los hechos aún no se han implementado las reformas orientadas por las normas pertinentes y por ello tanto unos como otros suelen estar internados en los centros penitenciarios. En efecto, las infraestructuras carcelarias de nuestra región evidencian ese prohibido temperamento que a su vez genera el hacinamiento en todos los centros de reclusión del país; situación en la cual están incluidos presos condenados y presos no condenados, como lo demuestran las estadísticas, aunque las cifras difieran según la fuente consultada. Sin embargo, en el presente se han utilizado las cifras de fuentes oficiales, las cuales no pueden ocultar la magnitud de la crisis, cri sis, pese a su tendencia a atenuarlas atenuarlas.. ambién se destaca que la condición de persona no condenada se encuentra protegida por la presunción de inocencia y, por lo tanto, su tratamiento debe comprender tres derechos, a saber: el detenido debe gozar de todas las condiciones necesarias para la preparación de su defensa, no debe ser obligado a participar en programas de rehabilitación y podrá gozar de todos sus derechos y libertades fundamentales salvo aquellos que por su naturaleza misma resulten incompatibles con la privación de la libertad. Un elemento elemento importante que explica la situación carcelaria y la vu vullneración de derechos humanos en los centros de reclusión es la ausencia de una política criminal diseñada de modo concertado y democrático. El incremento de las respuestas punitivas (o inflación penal) frente a los diversos problemas que no hallan debida canalización en los planos social, económico económico y político, ha dado lugar a la hipercriminilización de

EL ENCARCELAMIENTO EN AMÉRICA LATINA...

71

conductas, como así también a la persecución de contra contravenciones venciones como delitos, al incremento de las penas mínimas y, por ende, al aumento de los supuestos de inexcarcelabilidad. En este sentido, el tratamiento carcelario como medida preventiva deviene innecesario cuando, llegado a su término, el Estado no ha podido comprobar la culpabilidad del enjuiciado, dejándolo libre y corroborando la inoficiosa aplicación de un tratamiento penitenciario al cual nunca debió sometérselo sometérselo.. De este modo, la diferenciación de los regímenes carcelarios según se trate de internos que cumplen pena como condenados o de aquellos que la sufren como procesados puede afirmarse sólo desde la ley, mas no desde la práctica, lo que expresa nuevamente una disociación entre norma y realidad.  II. Excarcelación (denegación de libertad por carencia de fianza) fianza)

Un mínimo de realismo presupone conocer que no todas las personas de los países latinoamericanos sometidas al imperio de la justicia tienen la misma capacidad económica o, por lo menos, una tal que resulte suficiente para cancelar un monto equivalente a un salario mínimo legal mensual a fin de obtenerse la excarcelación. En efecto, no hacen falta mayores investigaciones socio-económicas ni extensas estadísticas sobre la realidad de nuestro margen para averiguar que, en la actualidad, muchas personas y muchas familias subsisten mensualmente con menos de un salario mínimo legal. Desde esta perspectiva, se torna evidente la existencia de personas incapaces de cancelar una caución prendaria equivalente al mínimo requerido, pues se trata de una situación que, lejos de ser extraña o excepcional, resulta actual y cotidiana. De allí que la regla de proporcionalidad que establece la necesidad de graduar las cauciones reales o personales de acuerdo con la capacidad económica del procesado se rompa con la fijación de una cuantía mínima, pues dicho monto impide que el criterio se adecue al universo de individuos que pudieran encontrarse por debajo de los topes establecidos.

 

72

GABRIELA L. GUSIS | PABLO D. VEGA

La medida por la cual se establece una cuantía mínima míni ma a la caución prendaria no consulta las condiciones sociales y económicas del país, se erige en un recurso que desconoce la igualdad real y efectiva de los individuos. Así, por ejemplo, un estudio realizado en Costa Rica sobre una muestra de un mes, en todos los casos de delitos con pena mayor a tres años de prisión, revela que no se utilizó una sola vez la excarcelación con caución  juratoria  jurat oria debido al temor de qque ue eell be beneficia neficiario rio se fugara. fugara. Sin embargo, embargo, se logró determinar que no es cierto que cuanto más grave sea el delito mayor será la posibilidad de fuga, y viceversa. En este sentido, se destaca que en delitos contra la vida, la libertad sexual, la buena fe en los negocios, la seguridad común, la autoridad pública, la administración de justicia, los deberes de la función pública y en los delitos de drogas, no hubo un solo caso de fuga. En los delitos contra la propiedad falló uno de cada diecisiete casos, en ambas formas de caución (con fianza real y juratoria). En consecuencia, la investigación comparativa revela que resulta usual que los magistrados nieguen la libertad durante la tramitación del proceso por la sola razón de que el imputado carece de fianza. 6. Conciliar el deber ser con el ser  El rol fundamental de la judicatura como mecanismo de efectivización efectiv ización de los derechos humanos dentro del ámbito jurídico-penal

Hemos referido ya a la circunstancia de que el control social más importante es el que se ejerce no sobre quienes son captados por el sistema represivo a través de los procesos de criminalización secundaria sino sobre el resto de la población por medio del denominado “control positivo o configurador social”. No obstante, esta comprobación no implica caer en una total relativización del poder punitivo que recae sobre las personas vulnerables de nuestras sociedades latinoamericanas, puesto que de ninguna manera puede relativizarse un ejercicio de poder que afecta de modo tan radical los derechos y garantías ampliamente reconocidos en el bloque legislativo conformado por los instrumentos internacionales de derechos humanos.

EL ENCARCELAMIENTO EN AMÉRICA LATINA...

73

Es precisamente sobre este segmento de la población (los vulnerables criminalizados y victimizados) donde se verifica el atropello  jurídico que se traduce en pérdidas concretas de vidas humanas, sea por marginalización deteriorante e incapacitante, sea porque el sistema reproduce la violencia dentro de los establecimientos carcelarios al someter a los prisionizados a condiciones de vida verdaderamente indignas que no hacen más que favorecer el aumento de la tasa de reincidencia, o bien porque directamente se llega al extremo de suprimir la existencia misma del sujeto institucionalizado. a) Si bien dicho contexto situacional exige el mayor esfuerzo creativo por parte de las agencias políticas y judiciales para evitar que el fenómeno continúe robusteciéndose hasta alcanzar niveles francamente intolerables –aunque, en rigor, los informes producidos por los países dan cuenta de que la situación ya habría llegado a ese extremo–, la positivización internacional de los derechos humanos suministra una importante herramienta para que la judicatura (agencia judicial) pueda llevar a cabo una teleología reductora del poder punitivo, mediante una redefinición de los diversos textos positivos locales a partir de los contenidos plasmados en las convenciones, en los pactos y en los tratados suscriptos al respecto. b) Sin embargo, resulta menester aclarar que el éxito de semejante labor depende necesariamente de la formación y capacitación profesional de quienes conforman las diferentes agencias judiciales, pues la burocratización de sus operadores suele conspirar contra el objetivo perseguido. c) ambién se ha apuntado sobre el particular que la influencia de la propaganda punitiva –fuertemente impregnada de la técnica völkisch  oportunamente oportunamen te aludida– conduce a la descalificación del político bien intencionado, así como al amedrentamiento de quien pretenda basar su programa de acción en un discurso acotante o limitativo del ejercicio de poder punitivo. Asimismo, el discurso autotitario que gobierna la comunicaciónn masiva se extiende a los operadores judiciales generando comunicació el mismo sentimiento de temor que lastima la conciencia profe profesional sional y plantea un escenario de precariedad laboral cuando los jueces son ame-

 

74

GABRIELA L. GUSIS | PABLO D. VEGA

nazados con pedidos de juicio político en caso de adoptar decisiones en sentido garantizador de los derechos fundamentales. al coyuntura degrada de algún modo el papel de la agencia académica que,el como usina ideológica de que es, puede llegarpuesto a asumir discurso populachero quesustentación lleva a la legitimación del statu quo, o bien puede generar cierta esquizofrenia en quienes reúnen la doble calidad de académico y operador judicial, dado que no resulta infrecuente ver a muchos de ellos enseñar en los claustros universitarios un discurso que prestigia las garantías constitucio constitucionales nales pero que no es concretado ni aplicado a la hora de resolver los planteos efectuados en ese sentido dentro del marco de un proceso penal; máxime cuando el caso asume cierta trascendencia pública. Esta misma dicotomía entre “saber” y “ejercicio de poder” se advierte también respecto de quienes son a la vez académicos y políticos. En cualquier caso, el discurso jurídico-penal acotante sufre un enorme deterioro que termina estigmatizando mediáticamente a quienes lo sustenten. d) Este cúmulo de obstáculos que impiden la consolidación de un programa que en nuestro margen pueda progresar en la realizareali zación de los derechos humanos muestra su cara más áspera cuando: a) revierten el principio de inocencia con el desmesurado recurso a la prisión preventiva; b) desconocen directamente el principio de lesividad al sancionar meras tentativas aparentes, delitos de peligro peli gro abstracto, o bien leyes que conminan exclusivamente la autolesión; c) ignoran por completo el principio de trascendencia mínima al someter a los familiares de los presos a excesivas medidas de seguridad y abusos que lindan con un trato vejatorio, o al no implementar las reformas necesarias para permitir las relaciones sexuales entre los internos y sus cónyuges o parejas; d) violan el principio de culpabilidad mediante la tipificación del versari in re illicita, reduciendo a la persona a un objeto causante. 14   14  Se trata de una expresión a nivel dogmático dogmático de la cosificación de la persona persona que armoniza plenamente con la visión antropológica negativa del delincuente, en la que éste es considerado un ente peligroso.

EL ENCARCELAMIENTO EN AMÉRICA LATINA...

75

e) odas estas manifestaciones del estado de policía en la práctica punitiva pueden controlarse –aunque no eliminarse completamente– por medio de la herramienta que importa la legislación internacional en materia de garantías penales, y para ello asume capital importancia la función que desempeñan los jueces como operadores del sistema represivo del Estado. En efecto, la labor interpretativa de los textos legales positivos que corresponde a la judicatura puede alcanzar el cometido mencionado si, y sólo si, la legislación ordinaria es sometida a una exégesis que reconozca su punto de partida en los tratados de derechos humanos vigentes para Latinoamérica, toda vez que ellos prevén claramente los principios básicos que deben servir de barrera infranqueable frente al poder punitivo, constituyendo constituyendo de ese modo la carta magna de los ciudadanos, entre los que no se distinguen amigos ni enemigos. El desarrollo de una tarea semejante, susceptible de superar los obstáculos que coloca la realidad operativa de los sistemas penales latinoamericanos, permite lograr cambios concretos que se traducen en verdaderas conquistas para todo aquel que resulte seleccionado en el marco de un proceso de criminalización cri minalización secundaria. 7. Conclusiones

evidente situación cona)losResulta principios básicosque quelaemanan de descripta un modelocontrasta reductorgroseramente de la reacción punitiva inspirado en el derecho internacional de los derechos humanos. En efecto, con el iluminismo –e incluso antes15– adviene la exigencia de proporcionalidad (o prohibición de exceso) de las penas, es decir, la necesidad de que los castigos infligidos infligi dos guarden relación con la gravedad del delito. Se trata de un principio orientado a moderar la reacción punitiva del Estado en función de la magnitud de 15 

Zaffaroni ve en la obra de von Spee de 163 16311 (Cautio Criminalis) el origen del discurso crítico del poder punitivo.

 

76

GABRIELA L. GUSIS | PABLO D. VEGA

lesividad de un conflicto y del grado de culpabilidad de quien lo generó (autor), suministrando así límites destinados a eliminar la severidad y la arbitrariedad de las sanciones. b) Ahora bien, la realidad operativa de la praxis carcelaria permite verificar la negación de dicha regla, pues resulta evidente que la prisionización como custodia absoluta en el marco de una institución total (o de secuestro) afecta radicalmente muchos otros derechos además de la libertad ambulatoria. Existe una enorme cantidad de castigos que desde restricciones menores hasta privaciones de mayor entidad impactan en el estándar de vida del sujeto prisionizado. Basta pensar en el alto riesgo de muerte o de salud que experimenta una persona alojada dentro de cualquier establecimiento penitenciario de América Latina para advertir sin dificultades que la balanza se vuelca v uelca en contra de una de las partes de esta relación y que el encierro excede largamente su objeto legal: neutralizar en términos relativos el derecho del condenado condenado a fijar soberanamente su posición en el espacio. c) En consecuencia, toda pena privativa de la libertad que se impone en términos efectivos (aun cuando se trate de una prisión cautelar) desdibuja la indispensable igualdad o paridad que debe mediar entre “delito” y “pena” en el marco de una relación sinalagmática. d) Desde tales coordenadas, puede apreciarse entonces la existencia de una práctica punitiva que vulnera principios básicos del derecho penal liberal consagrados en instrumentos internacionales de derechos humanos como los de proporcionalidad de la pena e intrascendencia o trascendencia mínima, en la medida en que el estado de policía tiende a extender la responsabilidad a todos los que rodean al delincuente por considerarlos peligrosos. e) Frente a ello, la labor jurídica aparece llamada a elaborar un reclamo para que las distintas agencias del sistema penal respondan al interrogante de la dirección que va a seguir segui r la política penitenciaria penitenciari a próxima ante la considerable tasa actual de encarcelamiento y, sobre todo, se haga cargo del nada auspicioso destino inmediato y mediato de las personas prisionizadas.

EL ENCARCELAMIENTO EN AMÉRICA LATINA...

77

8. Las propuestas  I. La propuesta contentora desde el saber saber penal

En lo sucesivo se intentará desarrollar sintéticamente algunos aspectos que permitirían concretar la función reductora de la praxis carcelaria en el marco de la fase ejecutiva de la pena. 16 Se trata pues de planificar un esquema teórico y práctico que reduzca el crecimiento de la población carcelaria, tabulando aquellas prisionizaciones que, en atención a la ausencia de proporcionalidad, deben rechazarse por su carácter inhumano o degradante. En función del principio de humanidad es cruel toda pena que resulte brutal en sus consecuencias, como las que crean un impedimento que compromete toda la vida del sujeto (muerte, castración, esterilización, marcación cutánea, amputación, etc.). Por lo demás, toda consecuencia de una punición debe cesar en algún momento, por largo que sea el tiempo que deba transcurrir, pero nunca puede ser perpetua, en el sentido propio de la expresión, por cuanto ello implicaría admitir la existencia de personas descartables. El derecho internacional de los derechos humanos consagra un mínimo de exigencias éticas cuya vulneración lleva a que el castigo estatal resulte inaceptablemente humillante para el infractor y, en el peor de los casos, intromisivo en los derechos de terceras personas (particularmente cuando se procura extender la culpabilidad a toda aquella persona que rodea al delincuente). Las penas pueden ser degradantes en abstracto –esto es, en consideración a lo que sucede en la generalidad de los casos (v. gr. esterilización, marcación cutánea)– o en concreto, referida a la persona y a sus particulares circunstancias en torno al castigo (un claro ejemplo de ello son los supuestos en que la persona ha sufrido una poena naturalis naturalis). En 16  

Se toma el concepto en el amplio sent sentido ido a que alude Zaffaroni (ver Zaffaroni, E. R., Alagia, A. y Slokar, A., Derecho Penal, Parte General, 2° ed., Ediar, Buenos Aires, 2002, p. 37).

 

78

GABRIELA L. GUSIS | PABLO D. VEGA

ambos supuestos, se niega el estatus de sujeto a quien sufre el castigo de carácter humillante, o sea, se los considera inferiores a personas. En otras palabras, si las condiciones de una prisión niegan al recluso su condición de sujeto de derecho y aniquilan su dignidad, el Estado se convierte en delincuente y el prisionizado en víctima.  II. La reducción de la criminalización primaria

Ahora bien, la primera y mejor solución para el problema de la superpoblación carcelaria resulta, sin dudas, la reducción de la criminalización primaria, pues ello constituye un freno a la expansión punitiva mediante el recurso de la ley penal, para lo cual es menester convencer a las agencias políticas de que en la legislación material abandonen la opción en favor de la pena privativa de la lilibertad bertad para los delitos menos graves, aplicando la política despenalizadora mediante el recurso de hacer intervenir a otras ramas del derecho que suministran soluciones (y no meras decisiones) para los conflictos (modelo reparador o conciliador). Por cierto, ello no resulta una tarea fácil pues suele ocurrir que las agencias políticas no se muestren verdaderamente compr comprometidas ometidas con la tutela de los derechos de los presos sino que discurren en medio de épocas electorales donde el discurso que más rédito confiere es el utilizado por las campañas de ley y orden, el cual, valiéndose de un mecanismo de falsificación u ocultación de la realidad, intenta explicar el drama de la criminalidad sobre la base de la levedad de las conminaciones penales. Por tal razón la solución burocrática y oficial postula la ampliación de las prisiones existentes o la construcción de nuevos institutos de detención. Sin embargo, esta estrategia se enfrenta a inconvenientes de diversa índole, entre los que cabe mencionar los de naturaleza económica por el impacto que sus costos generarían para la comunidad. Pero también corresponde aclarar que, mientras el flujo de ingreso se mantenga constante, los problemas de superpoblación carcelaria no se habrán superado sino renovado.

EL ENCARCELAMIENTO EN AMÉRICA LATINA...

79

En definitiva, los esfuerzos deben volcarse hacia la persuasión de los  jueces a fin de  jueces de qu quee la priv privaci ación ón de de la libertad libertad sea impues impuesta ta de de modo modo eexce xceppcional, tomando en cuenta para ello la real situación carcelaria y el modo en que ella puede afectar el principio de proporcionalidad mínima de la pena. En el fondo, la estrategia sería lograr de los operadores de la agencia  judicial la convicción convicc ión suficiente sufici ente para que ssee adopte prioritari prioritariamente amente la soltura caucionada, máxime cuando el grueso de la población carcelaria está constituido por presos preventivos, es decir, por inocentes sospechados en razón de su vulnerabilidad. Desde esta perspectiva, si la crisis penitenciaria deslegitima el recurso a la privación de libertad respecto de culpables, cuanto más se revela ilegítima la intervención cuando se la dirige contra personas sin condena firme.  III. La propuest propuestaa en el ámbito ámbito penitencia penitenciario: rio: el cupo cupo o númerus clausus

Por otra parte, deviene también indispensable contar con la capacidad del sistema carcelario para asegurar un mayor respeto a las personas que son sometidas al encarcelamiento. El límite de alojamiento debe estar preestablecido al momento de la planificación estratégica del Estado. Es indispensable que se determine el número de detenidos y la capacidad receptiva del establecimiento, y así el recurso a la privación de la libertad no deberá exceder denúmero la capacidad real deuno, las unidades carcelarias. consecuencia, al llegarse al quinientos el operador judicialEn deberá escoger entre los internos más próximos a la obtención del cumplimiento de la pena para generar una vacante mediante su soltura sujeta a determinadas reglas, o, de lo contrario, no deberá habilitar el ingreso de un nuevo detenido.  IV.  IV. La propuesta reductora en el ámbito ca carcelario rcelario

La realidad enseña la imposibilidad fáctica de compatibilizar cualquier encierro actual con la dignidad de las personas. La institucionalización tiene efectos desintegradores sobre el preso que, como vimos,

 

80

GABRIELA L. GUSIS | PABLO D. VEGA

consolidan el riesgo de selección por parte del sistema penal, al provocar su deterioro y fortalecer la estigmatización. En cualquier caso, queda claro que el divorcio entre régimen y tratamiento, la representación de los internos ante la administración y la eficaz defensa de sus intereses son sólo algunos de los asuntos en los que hay que detenerse de inmediato para poner a resguardo sus derechos. Claro que para el conjunto de fines señalados será menester encarar la reforma y formación del personal penitenciario con la gradual supresión de la militarización mili tarización mediante la diversificación en el reclutamiento (educadores, asistentes sociales, psicólogos, médicos) con un meritocrático sistema de ascensos y con una digna retribución. Los servicios de asistencia para quien egresa de un establecimient establecimientoo carcelario deben incorporar mayores profesionales para posibilitar su contención. Por último –y sin pretender caer en futurología–, la crisis general de las llamadas teorías de la pena, la destrucción del estado asistencial, el surgimiento de modernas tecnologías de control social (electrónico) y el desarrollo de enfermedades infecto-contagiosas dentro de tales ámbitos institucionales nos muestran un panorama en donde la desaparición de la cárcel no parece lejana. Sólo cabría estar alerta para extremar las precauciones ante la incertidumbre que provoca cualquier modelo de reemplazo. V. La propuesta para generar un esquema de proporcionalidad teniendo en cuenta la situación carcelaria en concreto

El límite de la pena debe estar establecido en función de la vivencia real del detenido. Es indispensable tener en cuenta que el tiempo de encierro se vive y se sufre de una manera diametralmente diferente a la del tiempo en libertad. Ello se debe no sólo a los problemas prop propios ios y estructurales del poder punitivo en general, sino también a la propia exacerbación deshumanizante del encierro mismo. Por ello, el operador  judicial deberá contemplar contemplar estas circunstancias cualitativas de manera particular ante cada una de las personas encarceladas. Ello podrá realizarse a través de dos momentos distintos: a) al momento de computar

EL ENCARCELAMIENTO EN AMÉRICA LATINA...

81

una prisión preventiva a los fines propios de una condena con privación de libertad (en el caso argentino a través de una reforma del art. 24 del CP que contemple dicha circunstancia y permita al juez evaluarla en concreto), b) al momento de controlar la ejecución concreta de la pena –desde la justicia de ejecución penal– y considerar las situaciones de la libertad en sus distintos términos.

 

LA LEY DE LOS SIN LEY 1

Alejandro W. Slokar

1. Introito Mi disertación va a tematizar la problemática de la ejecución de la pena privativa de la libertad, de acuerdo con un plan expositivo que tendrá por base su reconstrucción conceptual y genealógica, el necesario anclaje en el sistema de fuentes jerarquizado de la legalidad constitucional e internacional, seguirá con una somera descripción

del status quaestionis a través de las principales contribuciones en el proceso evolutivo de la doctrina, para analizar aquellas implicancias centrales en la dosimetría punitiva, fijando –en definitiva– posición conforme a un modelo explicativo propio. Mi opción en favor de esta intervención se funda en el reconocimiento de que la dogmática jurídico-penal concentró concentró su atención en la construcción de las categorías conceptuales integrantes del sistema de filtros de la punición arbitraria que compone la teoría del delito con un alto grado de complejidad y abstracción, pero prácticamente ignoró el segmento correspondiente a sus consecuencias jurídicas. Este esfuerzo teórico –directamente proporcional proporcional a la crisis cri sis de legitimación leg itimación de la pena– viene acompañado acompañado de un olvido injusto, injusto, que puede bien obedecer a la complejidad complejidad del tema o a un refugio cómodo en el idealismo.   1 Síntesis de la disertación pronunciada en eell cur curso so de postgrado “ Ejecución de la Pena Privativa de la Libertad en Argentina” de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad N Nacional acional de Córdoba, correspondiente al ciclo 2010. En el texto se omiten las palabras iniciales de cortesía y se han agregado referencias de autores junto con algunos títulos explicativos.

 

84

ALEJANDRO W. SLOKAR 

Efectivamente, en verdad existe una fractura teórica que desconoce el encuentro entre una teoría del delito y la de sus consecuencias, siendo que ambas producciones emergen de una misma matriz y en un momento histórico particular. No se asume la unidad ideológica y lógicas de los dos momentos, lo que durante muchos años caracterizó a la doctrina latinoamericana, embar embarcada cada en una teoría del delito neokantiana neokan tiana y en una teoría de la pena peligrosista. Más aún, autorizadas voces explican hoy el valor relativo de la conceptualización de la pena, señalando que cualquier c ualquier sistemática es posible con prescindencia de la posición que soporte una fundamentación del castigo estatal. Mas allá de las inconsistencias en las que deriva, el planteo revela la vigencia de la tradición de glosadores y prácticos, que algunos siglos más tarde –tras la reacción ilustrada–, Carrara bautizó como “ciencia asquerosa”: desarrollaron el método, el iter  (el  (el como), sin indagar el fin (el para qué). En definitiva, parece claro que desde siempre existieron en nuestro saber dos modelos rivales: un Derecho penal “bartolista” versus un Derecho penal ilustrado. Esta hipertrofia discursiva del injusto culpable choca contra el raquitismo teórico en el ámbito ejecutivo penal, sobre todo en el encierro institucionalizado en prisión, en donde sucumbe cualquier ficción idealista (propias autosuficiencias autosuficiencias charlatanas de neovan neovanguardias) guardias) como la portación de un rol o la pretensión de la pena como una respuesta contrafáctica simbólica, y en donde el Derecho penal liberal o de garantías termina enfrentándose enfrentándose con el último refugio de la  gesinnung . La ejecución de la pena es la región más oscura, pero a la vez más transparente transparente del poder punitivo, en donde la tensión entre el estado de policía y el estado de derecho –que encapsula todo estado real– evidencia la puja entre el poder político y el poder jurídico. Desde luego que el Derecho de ejecución penal y el Derecho penitenciario hacen a la extensión del Derecho Penal y sus garantías, en donde la sentencia penal ejecutable que pone fin al proceso constituye constituye el punto de partida de un nuevo segmento. Esta lógica prolongación del Derecho penal material y adjetivo en el ámbito de las consecuencias

LA LEY DE LOS SIN LEY

85

 jurídicas es la llamada “teoría “teoría de las tres columnas de la justicia” de la doctrina alemana, las que muchas veces en tensión guarda una relación atormentada, al decir de Hassemer, que se revela fundamentalmente en la llamada antinomia de los fines de la pena. Pero así como el bizantinismo de la sofisticación del rizo dogmático –con su capacidad de partir un pelo por la mitad– poco contribuye al desarrollo del ámbito, la crítica política a través de una poética panfletaria tampoco es proveedora de seguridad jurídica. De poco sirven los lugares comunes en la evocación de Miguel Hernández, que no exageraba cuando denunciaba poco antes de morir las prisiones franquistas como fábricas de dolor y llanto. 2. La enajenación espacio-temp espacio-temporal oral de los cuerpos

En razón de ello creo obligada, en primer término, una reconceptualización de la pena detentiva, sea en la variante de anticipación como la prisión preventiva –que, desde luego, afecta la presunción de inocencia y el derecho de defensa–, o en la situación tipo de la directamente ejecutada. Si el interés por definir los elementos del delito reconoce un fin práctico –limitar la arbitrariedad del poder–, lo mismo cabe predicar para la pena privativa de la libertad. Para ello, una opción constructiva básica es trasladar a Welzel y la naturaleza de las cosas al plano de las consecuencias  jurídicass del delito  jurídica delito,, o ssea, ea, un unaa empresa empresa gene general ral co conform nformee a oonto ntología. logía. En ese terreno no voy a ser portavoz de lo obvio: la pena de encierro no se edifica exclusivamente sobre el dato normativo que informa la relativa restricción a la libertad de circulación, ya que comprende una amplísima –y en la mayor de las veces ilegítima– limitación de derechos. Y esto constituye un elemento clave a proyectar sobre la tasación punitiva. Porque la pena privativa de la libertad es una pena corporal, en cuanto el tiempo no limita su transcurrir a una mera percepción intelectual, sino que se encarna en el cuerpo del condenado. Las llamadas por Ferrajoli aflicciones accesorias, en oposición a su modelo normativo

 

86

ALEJANDRO W. SLOKAR 

LA LEY DE LOS SIN LEY

87

y teórico, sólo difieren de las antiguas penas corporales porque no están concentradas en el tiempo, sino que se dilatan a lo largo de la duración de la pena. No obstante, aunque se considere que la pena de prisión es una pena corporal y no temporal, no puede omitirse que se enuncia en tiempo y que la persona es esencialmente un ser temporal.

cia en tiempo físico o lineal mensurable (asimilable al espacio) y que puede dimensionarse en un único acto, pero se ejecuta en un plano distinto, el del tiempo existencial y vivenciado, que no puede expropiarse sino en una larga sucesión de actos.

La propia dinámica histórica de la pena privativa de la libertad así lo informa: hasta fines del siglo XVIII la privación de libertad no era una pena autónoma y ordinaria, porque la pena retribución como cambio medido sobre el valor no puede encontrar en la privación del tiempo la equivalencia del delito, ya que no existe la idea del trabajo humano medido en tiempo. La idea de privación de un quantum de libertad, determinado de modo abstracto, sólo puede realizarse en un sistema capitalista. Porque en este modelo de producción la deportación desapareció rápidamente (por la independencia de las colonias o por las dificultades que acarreaba), las penas humillantes no tenían mayor eficacia y el trabajo forzado tuvo carácter más bien simbólico (especialmente a partir de la tecnificación de los ejércitos y de la aparición de la máquina de vapor), de modo que la prisión era la única posibilidad punitiva que subsistía.

3. Geografías de la crueldad

Lo curioso es que cuando el poder punitivo se limitaba a las penas físicas, la ejecución de la pena ofrecía pocos problemas; apenas la obsesión por la igualdad de dolor que llevó a Bentham a proyectar su máquina de azotar y a los franceses revolucionarios a la invención de la guillotina. Es conveniente recordar el parámetro de proporción o de prohibición de exceso reivindicado hasta por el primer Robespierre, a cuyo abandono Pagano atribuyó la decadencia de Roma. Este modelo sinalagmático de matriz iluminista que demanda simetría entre castigo y delito aparece claro en el “Discurso” de Lardizabal y en “Dei delitti e delle pene” de Beccaria, que emplea la metáfora de la escala o la referencia a la geometría, lo que revela la aspiración a la exactitud, siendo que su posterior obra (“Sistema decimal francés en Italia”) versa sobre pesos y medidas. Pero una vez que comenzaron a dominar las penas institucionales la situación se modifica, porque la ejecución de la sentencia altera la naturaleza del objeto: la sentencia impone una pena que se pronun-

Durante todo este tiempo descripto, todos los principios básicos de un Derecho penal supuestamente transparente y armónico (que informan las primeras páginas de toda la manualística) abandonan furtivamente las bases sobre las que se ha construido a la hora de proyectarse sobre aquel elemento que constituye precisamente su señal de identidad y al que le debe su nombre: la pena. Legalidad, judicialidad, necesidad, proporcionalidad, individualidad, humanidad y otros subprincipios como el de la mínima trascendencia e impedimento de doble punición, se enfrentan con la prisión, que –como siempre se nos recuerda a través de Foucault– no es hija de las leyes, los códigos, ni la justicia. No obstante, una empresa que esté orientada teleológicamente a minimizar el ámbito de ejercicio del poder punitivo y preservar el estado constitucional de derecho debe ser guiada por los postulados constitucionales constituciona les e internacio i nternacionales, nales, no sólo por el vínculo formal que en tanto rama del derecho le demanda el principio jerárquico (sea norma fundamental kelseniana o regla de reconocimien reconocimiento to hartiana), sino por la inextricable dinámica histórica de ambos saberes, cuando las cartas de derechos y el penalismo liberal signaron la lucha de los límites contra el poder estatal. Desde esta perspectiva, el Derecho penal (también el de su ejecución) es un apéndice del Derecho constitucional. Así, fundamentalmente, el principio de humanidad en primer término importa la imposibilidad de supresión de un derecho (como la vida con la pena capital o la libertad en un encierro de por vida) y, en segundo lugar, la exclusión de toda crueldad inusitada. Y puede existir

 

88

ALEJANDRO W. SLOKAR 

LA LEY DE LOS SIN LEY

89

una crueldad en abstracto, cada vez más extrañas en el mundo occidental (tormentos o azotes), pero también crueldad en concreto: v. gr. cuando se convierte la prisión en una pena de muerte cierta o probable, o cuando las condiciones de cumplimiento real de la pena pongan en peligro la vida o la integridad corporal (la prisión aumenta el riesgo de muerte violenta entre diez y veinte veces respecto de la vida llibre). ibre).

Binding era sólo nominal, porque ambos sostuvieron la inocuización de los incorregibles: uno a través de las medidas y el otro a través de la pena retributiva, sea la prisión perpetua o la muerte, todo lo que posteriormente, sumado a la culpabilidad por la conducción de vida de Mezger, dará en el nacionalsocialismo con la culminación en acto de la ideología antiliberal histórica alemana que derivará en el genocidio nazi.

Esta prohibición de penas y tratos crueles, inhumanos inhumanos o degradantes constituye un nuevo jus commune commune, que responde a la superlegalidad constitucionall e internacio constituciona i nternacional, nal, y que puede dar lugar a la configuración de un injusto  jushumanista, por la acción u omisión estatal lesiva de Derechos Humanos. Desde hace muchas décadas, la Corte Suprema estadounidense desarrolló antecedentes jurisprudenciales a partir de la 8ª enmienda, que constituyen el presupuesto de las normas y sentencias internacionales (standards del Comité contra la tortura; EDH  casos yrer contra cont ra Reino Unido; Ciorap contra Moldova) y sobre las que, no sin dificultades, se procura una conceptua conceptualización lización doctrinaria.

Pero no puede omitirse que la prevención especial es propia de la vertiente humanista como lo fue el correccionalismo español, fruto de la influencia senequista y cristiana, reactualizada secularmente por el krausismo, a fines del siglo XIX, que expresaron Röder o Giner Gine r de Los Rios. En su seno presentó una diversidad considerable: desde los correccionalistas constructivos como Concepción Arenal o Dorado Montero, los críticos formales como Salillas, hasta los oficialistas reformadores como Cadalso.

4. El naufragio de la babelia teórica

La pena privativa de la libertad encontró legitimidad convencionalmente en el interior del saber penal desde el planteamiento de la prevención especial, fórmula que, invocando una pretendida función de control y reforma psicológica y moral de los individuos, expresa su máxima teorización en el peligrosismo positivista italiano con su imagen tipológica del homo criminalis y la pena medicinal como una suerte de fármaco, que tiene sus antecedentes remotos de biologización en el “Malleus Maleficorum” y su defensa social ilimitada. ambién, como es sabid sabido, o, V V.. Liszt constituía consti tuía los tres fines de la pena en términos preventivo-especiales: la intimidación individual se dirigía al delincuente ocasional; la resocialización, al delincuente reiterado corregible; y la inocuización, al delincuente en estado incorregible (que recrea Jakobs en su actual Derecho penal del enemigo). Lleva razón Muñoz Conde cuando sostiene que la lucha de escuelas entre V. Liszt y

Lo cierto es que después de la Segunda Guerra Mundial en las cartas internacionales y constitucionales se consagró la reeducación como fundamento primario de las penas. Luego se desarrolló en Europa la normativa infraconstitucional penitenciaria en la segunda mitad de los años setenta (Italia, Alemania, España), cuando paradójicamente comienza el eclipse del discurso “re” y empieza a proyectarse una finalidad custodial que retorna a la inocuización. La prisionización masiva se potencia en la década de los noventa, cuando el énfasis se pone en la idea de protección de la sociedad por cumplimiento íntegro de las penas o incapacitación selectiva. El fuerte incremento i ncremento de la población penitenciaria con nivel que supera al de la población mundial en términos relativos viene acompañado discursivamente de un actuarialismo administrativisto que procura neutralizar (ya no comunicativamente sino fácticamente) al delincuente. ambién en Escandinavia –otrora paradigma del preventivismo especial– se postula embrionariamente una vuelta al retribucionismo (neo-clasicismo) que se propaga en el ámbito anglosajón en la teoría de los justos merecedores de von Hirsch, que con casi doscientos años de atraso descubre el idealismo alemán de Kant y Hegel (o sea el vie jo retribucionismo o talión), aunque aunque considerab considerablemente lemente empobrecido, empobrecido, como dice Mathiesen, porque no parte de todo el armazón filosófico.

 

90

ALEJANDRO W. SLOKAR 

Es cierto que el mito de la resocialización –que cumple una función ideológica– no soporta el peso de las críticas c ríticas conceptuales conceptuales y empiristas, renovadas en un documentadísimo y contemporáneo manual alemán de Michael Walter, y que por lo demás es incapaz de cumplir su función instrumental, inclusive la inocuizadora si se tiene en cuenta la alta cifra negra. Pero el Derecho penal de la resocialización, y no porque sea verdadero, constituye constituye la única opción a la política demagógica de “gua “guanntanamización” norteamericana o de exterminio, en nuestro contexto. Ello exige una hermenéutica progresiva del principio de resocialización, vigente por mandato constitucional, para lo que resulta necesario alterar el contenido del discurso del tratamiento, reinterpretándolo como una exigencia de trato que significa, en primer lugar y por sobre todo, garantizar la supervivencia y seguridad del recluso, tanto como su integridad física y psíquica y, en segundo lugar, el ofrecimiento de un tratamiento de la vulnerabilidad, para que ésta tenga la posibilidad de egresar sin responder al estereotipo criminal y con una autopercepción que le permita asumir roles diferentes de los que se le reclamaban. En suma, no ofrecerse a la selección criminalizante, que desde el labelling  se  se informa ya hace más de medio siglo. 5. Contra la Razón de Estado penitenciaria

Desde la perspectiva señalada, un Derecho penal mínimo en el orden ejecutivo demanda la mínima intervención sobre los derechos del preso y, fundamentalmente, el reconocimiento de su status libertatis. Habitualmente las normas establecen que el preso podrá ejercer todos los derechos no afectados por la sentencia de condena o la ley. Desde luego que se trata de derechos generales o derivados de la Constitución, y también derechos penitenciarios o de configuración legal, bien vinculados al régimen o al tratamiento. El instrumento o título ejecutivo es la sentencia. Freudenthal en 1909 toma posesión del cargo de rector en la Universidad de Frankfurt, y en 1911, en su contribución en el homenaje a Von Liszt,

LA LEY DE LOS SIN LEY

91

dice que la sentencia es la carta magna del preso, y todo lo que esté más allá de ella no puede formar parte de ninguna restricción. Aunque desde el plano legal es fácil advertir que en cualquier conformación reglamentaria de derechos en el ámbito penitenciario, se desdibuja –cuando no se invierte– el principio de reserva o clausura constitucional del artículo 19, en la cárcel todo lo que no está permitido está prohibido. Creo que no es posible apreciar el valor de los derechos fundamentales si se desconoce la amplitud de la facultad de limitarlos. Las restricciones extrínsecas (suspensión o límites) habitualmente responden en la cárcel a criterios paternalistas o utilitarios. Desde luego que los límites para el ejercicio de derechos deben seguir determinadas pautas constitucionales conforme lo desarrollan autores como Alexy o Gomes saber: (a) habilitación constitucional, (b) reserva de ley,Canotilho, (c) respetoadel contenido esencial, (d) generalidad o abstracción, (e) irretroactividad, (f) causalización, (g) adecuación, (h) necesariedad, (i) proporcionalidad, (j) compatibilidad con el orden democrático, (k) reserva jurisdiccional. Desde algunos planteamientos del Derecho de ejecución se opone al ejercicio de derechos, la conceptualiza conceptualización ción de la relación de sujeción especial, originada en la órbita administrativa alemana, durante la época de la Monarquía constitucional en la segunda mitad del siglo XIX. Su mayor teórico fue Otto Mayer, acompañado de Jellinek y Laband. Por afectar el principio de legalidad, restringir derechos fundamentales y desproteger desproteger judicialmente, el ribunal Constitucional federal en 1972 firmó su defunción, porque no se ajustaba a las exigencias constitucionales. La doctrina de la relación de sujeción especial es rechazada jurisprudencialmente en España por el ribun ribunal al Constitucional en sentencias de 1996 y 1998. Aún con el beneplácito de la retardataria  jurisprudencia casatoria, nuestra Corte Suprema la descalificó expresamente en 2005. Doctrinariamente es considerada la espina dorsal dentro del régimen de ejecución de pena privativa de la libertad y es rechazada por Mapelli, Diez Ripolles y amarit, e incluso criticada por

 

92

ALEJANDRO W. SLOKAR 

un visitante privilegiado de la cárcel por crímenes de economía, otrora célebre banquero, en un libelo intitulado “Derecho Penal vivido”. Desde luego, la doctrina de la relación de sujeción especial consagra un

LA LEY DE LOS SIN LEY

93

culpabilidad como medida de pena.  odas odas las teorías que reconocen fines preventivos a la pena encaran la fórmula del § 46 alemán (la culpabilidad cu lpabilidad del autor es fundamento para la cuantificación de la pena) tratando de combinar de alguna manera estos fines con la culpabilidad.

criterio de preferencia de losdeintereses de la administración / seguridad) por sobreaelfavor ejercicio otros derechos, lo que excluye(orden todo  juicio de ponderac ponderación ión o balancing . Así, se establece un criterio delimitador diferenciado, que legitima un u n orden excluyente. En ese sentido, desde el plano jurídico, la doctrina de la relación de sujeción especial consagra la función segregadora de la cárcel, de manera que entre ella y prevención especial negativa se establece una relación recíproca y dialéctica.

Por cierto, esto se compadece con el planteamiento teórico de la categoría: desde una suerte de retribucionismo funcional, Jakobs ve en la culpabilidad un derivado de la prevención general y Roxin pretende vincular culpabilidad y prevención (en sus aspectos preventivos generales y especiales) como elementos contrapuestos contrapuestos que se delimitan mutuamente. mutuamen te. En suma, visiones de un funcionalismo sistémico o estratégico y un funcionalismo estructural o teleológico teleológico..

6. (Des)mesura y judicializaci judicialización ón

Pero la falta de acuerdo sobre la trilogía culpabilidad, prevención general y especial en la determinación ha merecido la calificación de triángulo mágico por Zipf. Las diferentes formas de compatibilizar los componentes de este mentado triángulo suelen resumirse mencionando tres teorías: la de la pena exacta, según la cual los criterios preventivos  juegan sobre la indicación básica de la culpabilidad; la teoría del valor de reemplazo, en que la culpabilidad cu lpabilidad proporciona proporciona la medida de la pena y los criterios preventivos juegan para la aplicación de los sustitutivos penales; y la teoría del ámbito (o espacio) del juego (o de libertad), para la cual la culpabilidad proporcion proporcionaa el límite máximo de la pena, dentro del que juega la prevención especial y general. Pocas dudas caben acerca de que esta multiplicidad de versiones teóricas son expresión de la crisis de las teorías preventivistas, que alcanza su más clara manifestación en la cúpula de la construcción teórica que sintetiza la cuantificación. La pena no puede proyectar luces, sino sombras.

Ahora bien, la privación de otros derechos no contenidos en la sentencia ni en la ley por condiciones materiales del encierro (como la vida o la salud) produce un cambio cualitativo de la pena, por lo que una pena lícita en origen puede devenir ilícita en ejercicio. odo ello tiene especial implicancia en la mensuración punitiva, con consecuencias para la coronación de todo un sistema que tiene lugar en el denominado (a partir de Bruns o de Dolcini) derecho de cuantificación penal. Una de las dificultades más importantes que aquí se plantea es la decisión acerca de cómoy deben influir los llamados finesde deejecución. la pena enEn la privación de libertad en la determinación del modo ese sentido, con frecuencia hace referencia a la individualización de la pena desde una visión bucólica que se remonta a Salleiles, que la presenta una tarea llevada a cabo por etapas (legal, judicial y administrativa). Más allá de las tensiones entre agencias, la individualización –si quiere afirmarse en estándares constitucionales– no concluye con la sentencia (pronunciamiento punitivo), sino con la ejecución de la pena, esto es, con el agotamiento mismo del ejercicio punitivo. Luego, el locus es el judicial. Suele decirse que el legislador fija el marco abstracto, que Figueiredo Dias da en llamar moldura penal, que el juez concretiza partiendo de la

7. Las llaves para el candado

Ya en términos de concreción y propositivos, en la incidencia sobre la cuantificación de la pena la culpabilidad cu lpabilidad importa un proceso valorativo dialéctico. Si el estatus de criminal no se aplica por igual a todos los sujetos (labelling approach), la selectividad del sistema penal pasa

 

94

ALEJANDRO W. SLOKAR 

a conformar el esquema de la vulnerabilidad (o riesgo de selección), lo que permite deducir la posición o estado de vulnerabilidad y sólo computar el esfuerzo personal por la vulnerabilidad, vul nerabilidad, que nunca podrá ser superior a la culpabilidad por el acto. Desde luego que también cabe postular consecuencias reformistas en el orden procesal, reclamando el schuldinterlokut de la doctrina alemana, cesura que distingue entre el veredicto de culpabilidad culpabil idad y el pronunciamiento de la pena. Pero todo ello no se agota en la culpabilidad, aun desde el modelo reductor zaffaroniano. La ejecución de la pena privativa de la libertad, desde una determinación constitucional, exige los cinco minutos de filosofía que reclamaba Radbruch, toda vez que el Derecho penal es filosofía, al decir de Bettiol. Como del decíamos, conoce que –por lo menos– hay dos yideas bien diferentes tiempo:seuna es el tiempo lineal (el del calendario del reloj) y otra el tiempo existencial (el de cada uno y sus particulares circunstancias y necesidades). La condena se expresa en tiempo formal y mensurable en abstracto, que es diferente al tiempo existencial vivenciado por el preso. Así ganan posición Aristóteles Aristóteles y Heráclito: es imposible evitar que la privación de libertad se calcule en tiempo lineal y se ccumpla umpla en tiempo existencial. La ejecución de la sentencia penal altera totalmente su materia, porque ésta fija una pena en tiempo lineal que se cumple en el tiempo existencial del penado, que además es dinámico, pues se va modificando al compás de las circunstancias. ci rcunstancias. No es posible que la sentencia prevea el grado de sufrimiento de cada uno de esos momentos. De ello se deriva un programa sistemático si stemático de separación de la pena entre aquella impuesta y la efectivamente cumplida, por cuanto la cuantificación primaria sufre los desfases que generan las innumerables contingencias que rodean la ejecución de una pena restrictiva de libertad, que no son más que incertidumbres al momento del dictado del fallo, ello con el propósito de evitar alteraciones a la proporcionalidad o impedir una doble punición, por consiguiente incompatible con los límites constitucionales de su ejecución.

LA LEY DE LOS SIN LEY

95

De este modo y como aproximación conclusiva, en la compañía de Zaffaroni, planteé una empresa general conforme a ontología, fundado en un imperativo ético: los encierros se transforman en nuevos holocaustos de la modernidad tardía. Así, se formuló una refundación conceptual de la privación de libertad (pena corporal, tiempo existencial), destacán destacándose dose la imposibilidad de configurar la ejecución de la pena privativa de la libertad conforme a la dignidad de la persona que es el fundamento de sus derechos, sumando sumando en el álgebra del castigo las funciones integrativas de la culpabilidad por la vulnerabilidad y compensatorias de la ejecución. En fin, y por fin, no es todo esto una revelación copernicana, sino una evitación de la decadencia, fundada a partir del legado de los momentos de más alto contenido pensante del Derecho penal, cuyo deber no puede ser otro que garantizar los espacios de libertad y de igualdad en una sociedad democrática.

 

NOAS ARROJADAS AL VIE NOAS VIENO: NO: UN REL RELA AO SOBRE EL OL OLVID VIDO, O, LA VIDA Y EL OPIO DEL DERECHO. UNA INENCIONALID INENCIONALIDAD AD QUE EXCEDE LOS REAZOS SUPERPUESOS DE ESE LIBRO LIBRO Máximo Lanusse Noguera Alguien que iba pasando por ahí vio dolor y silencio.1

Me toca comentar estas notas que versan sobre el olvido. Relatos, Relatos, habla, voces y silencios, donde –es nuestra esperanza– se generen instancias de apertura de sentido. Venimos al mundo y venimos al len guaje,, es una de las enseñanzas que la filosofía contemporánea y el  guaje arte poética se esfuerzan en que oigamos, nosotros los juristas, los últimos mohicanos de una modernidad en crisis. La urgencia es vital. Reflexión, no para calcularnos sino para ubicar,, entre esos dos instantes que son el nacer y el morir, ubicar morir, la posibilidad. Sólo que, mientras tanto, no sin el asecho as echo del dolor con el que negamos a diario al otro. Quienes fuimos formados en el derecho, pocas veces nos vimos reflexionando en torno nosotrosrecortado mismos, en másdimensiones seguido lo hicimos sobre el mundo. Una mundo calculables, medibles, certeras según nuestra clara y completa vara normativa. No estamos para analizarnos, estamos para resolver 1 

O esa sucesión de imágenes y registro registross sensibles que asocio a un quién soy, sumergido en el tiempo, ese río, esa sucesión de letras: MLN.

 

98

MÁXIMO LANUSSE NOGUERA

“los problemas del mundo”, de una clase particular, pero mediata o inmediatamente creemos que todo merece la regulación jurídica, artificio controlable de la modernidad. Curioso llegamos. Encerrados sus paredes, blamos sobremundo lo otroaldeque nosotros mismos desde entre una matriz válida, haexterna a los problemas. Es que entonces la violencia es lo otro, lo injusto es lo otro, lo malo es lo otro, y la respuesta es el derecho. Remedio de la sana dosificación, medicina de la función. Pero en el camino ¿qué olvidamos? La L a provocación la tejeremos, como acción inacabada,alrededordela intra-mundanidaddel derecho.Esdecir,el olvido de nos-otros. Un nos-otros-en-y-para-el-mundo; un nos-otros que somos tiempo; un nos-otros que somos relato, ahí y ahora, co-existimos. Cuando a la lengua válida y justa la introducimos en el mundo, ella misma aparece violenta, ella misma aparece injusta, ella misma aparece atravesada, y ella misma constituye parte del problema. Nosotros, como operadores del derecho, docentes o investigadores, agentes activos de la violencia. El derecho como meta-relato privilegiado es el último emperador y aquí venimos a decir que está desnudo. Ese Uno/todo negador de la multiplicidad. De manera que, para decirlo más sencillo, venimos a incorporar otros relatos y, aunque aunque esto ya no por elección literaria, relatos sobre la violencia. Y el derecho es parte de ella. Venimos a hablar sobre el encierro, el dolor y la clandestinidad, todo eso que no decimos. Venimos a desautorizarnos como juristas y a invitar reposicionar a los desposeídos simbólicos del lugar del habla. Sin los actores, el relato continuará teniendo dueños, aunque en nombre de lo público estará privatizado; la multiplicidad narrativa, negada. En estas líneas, no quiero escribir nada académico académico,, nada complicado. Más quiero expresarme. Los libros como artefactos culturales posicionan en un lugar de poder, un lugar de aparición, a quienes se arrogan su autoría. Los libros jurídicos son particularmente molestos porque eliminan la dimensión expresiva del lenguaje y resaltan la dimensión instrumental, informativo-comunicativa, esa que dice “representar”.

NOTAS ARROJADAS AL VIENTO: UN RELATO SOBRE EL OLVIDO...

99

Este no es un libro jurídico, pero sí participan en él personas vinculadas a la “operación del derecho”. De un modo más o menos artificial, me gustaría llamar la atención sobre un punto. Nada de lo que digamos aquí, nosotros operadores, académicos o investigadores, realmente importa. Queremos ser los parias de este libro, los marginales. Y en un acto deconstructivo poner en el centro a esas personas de las que siempre hablamos a condición de negarles su espacio de habla. Invertir el orden de aparición. El recurso poético como modo de dibujar la nada aparece como un modo de apertura de la clausura propia de un lenguaje para el olvido, la certeza jurídica que promete y censura, los guardianes ante la ley. Así, imaginemos, si no sería útil un curso de derecho penal –ese oxímoron, acaso– en el cual en lugar de leer tanto el texto constitucional, los tratados y la ley de ejecución, se tuviera algún contacto con registros en los cuales quienes sufren el encierro expresen su dolor, sin tantos intermediarios. Imaginemos Imaginemos un texto en el cual cada trazo del articulado normativo fuera reemplazado por uno de esos registros: escrito, oral o visual; un nuevo espacio de aparición, un renacer de la palabra que desafía a su propietarios, o mejor, apropiadores. Sí, espacio de aparición, uno que quiebre los cimientos de la clandestinidad , el juego cínico cí nico de la representa representación, ción, ese que reproducimos a diario, nosotros, los operadores del derecho. O si no, imaginemos un contraste: una constitución redactada a mano y sobre un fajo de billetes, billetes que entran en circulación. Circulación que denotay su valor y aque la vez corroe, acaso esconde, devalúa,perverso, las relaciones materiales simbólicas sostienen un orden invisiblemente perverso. Cuantificación, fungibilidad y abstracción al servicio de una economía, aquella en la cual el cálculo de eficiencia es selectivo, ganan los operadores. El título, ese derecho que representa, circula y circula, ganan los tenedores. El grito de los sufrientes, cómo negarlo, creó el valor, sí, el valor en torno al cual algunos jóvenes románticos nos sentimos atraídos, esa promesa de justicia. Luego, como todo, entró en una lógica de propietarios, de guardianes ante la ley que ven cómo la carne sufre y envejece mientras los ídolos permanecen, las momias petrificadas del privilegio. La ley privada, esa que junto a valores y derechos universales produce más y más guardianes...

 

100

MÁXIMO LANUSSE NOGUERA

¿Qué quiere decir que opere el derecho? d erecho? ¿Qué sucede cuando opera el derecho? La violencia de la palabra negada, esa bóveda, esa sutil clandestinidad, es la primera y la l a última, acaso el momento en que de la mano de la instrumentalidad le ponemos el sello colectivo al silencio y al olvido. Sería interesante, en un curso sobre tormentos, realizar una breve crítica o –más modesto– un llamado de atención en torno al discurso jurídico como “campo de representación”. Como orden discursivo, y más que eso, como orden discursivo privilegiado (desde Hobbes hasta Habermas, para citar ejemplos dentro del segmento de la modernidad), el derecho se arroga el monopolio significante, es decir, pretende decir lo que significan hechos y conductas. Sintomático de ese privilegio es cómo todas las luchas sociales son puestas dentro de ese dispositivo discursivo, son inundadas con el lenguaje del derecho. De un modo u otro, nos hemos creído la ilusión del comunismo lingüístico, la idea de un lenguaje absolutamen absolutamente te público incontaminado por las distancias de la diferencia, la cualidad y el contexto; el derecho ha ocupado ese lugar, el del lenguaje público por excelencia, un lenguaje artificial apropiado para inventar el teatro de lo público con bordes y mecanismos institucionales precisos; el poder –esa inasible relación– es reemplazado por la función y la competencia. Lo paradójico es que esa fe en la unidad y publicidad del lenguaje del derecho lo convirtió en un lenguaje como cualquier lenguaje, un lenguaje privatizado, con dueños, una elite de guardianes, operadores del derecho que obtienen la ganancia específica, la plusvalía del ingreso de un reclamo en la ley. Es preciso llamar la atención respecto de un punto: la operación del derecho es una operación de inclusión-exclusión, inclusión-exclu sión, de gobierno de lo decible y lo indecible. i ndecible. Pensémos Pensémoslo lo como relato, relato privilegiado. Pensemos en el monismo jurídico, esa fundición del Estado y el derecho iniciada por Hobbes, sensible a la preocupación platónica que acercaba la pregunta por la verdad a la pregunta por la justicia y a la vez la arrojaba fuera de la caverna.

NOTAS ARROJADAS AL VIENTO: UN RELATO SOBRE EL OLVIDO...

101

el derecho no sólo se arroga la representación de la arena pública sino que además goza del monopolio de la fuerza, al menos de los títulos; realiza la operación de distinguir la violencia legítima de la violencia ilegítima y, a través de esa operación, realiza la tarea alquímica de llamar violencia a lo otro de sí mismo. Se saca al derecho de la política, se saca al derecho de las relaciones de fuerza y, con ello, se cree en la verdad y en la justicia del derecho –una operación netamente netamente platónica–, llevando al derecho fuera de la caverna, constituimos una fuente inapelable de autoridad. Pero todo este dislate apunta a un riesgo. Cada vez que utilizamos el derecho para representar la violencia, cada vez que utilizamos la voz “tormentos” y con ella compramos el arsenal teórico conceptuall de lo que ellos significan, fortalecem conceptua fortalecemos os el centro de emisión de significados, sea el leviatán o el discurso de los derechos humanos sin enpregunta lo más mínimo espaciodiscurso donde violencia se localiza –y sin acudir plegar la sobre elalmismo disc ursoladesde el cual se habla–. Para decirlo crudamente y mediante un ejemplo, se habla de la cárcel sin acudir al espacio de prisión, se habla en nombre de los derechos de los presos sin acudir a su expresión. Se hacen investigaciones sobre torturas con el foco puesto en el servicio penitenciario como único agen agente te activo de la violencia y buscando torturas en el sentido clásico del término. Lo cual no está mal, pero sí invisibiliza el dolor que queda fuera de la representación, fuera del prisma con el que se está mirando. Una vuelta a la función expresiva del lenguaje nos ayuda a volver a esa pregunta de Ranciere, los derechos humanos de quién, nos ayuda a desenmascarar a los guardianes y a convencernos de que en el relato los actores son fundamentales, actores que mediante su palabra y su acción instituyen sentido, un sentido más rico, más propio, un poco menos alienado. En definitiva, hablo de una crítica a la falsa totalidad, el fetiche de la representación  jurídica  juríd ica como como un unaa qque ue ddice ice hab hablar lar de ttodo odoss pe pero ro no hab habla la ddee nadie nadie.. Para terminar, una esperanza poética. No busquemos un “deber ser  jurídico”,, hagamo  jurídico” hagamoss ese Estado des deseado. eado.

El “espacio de aparición” digitado garantiza el gobierno de un discurso en el cual se seleccionará el objeto de representación. Pero, además,

En cierta ocasión, en una cruzada cruz ada judicial se mostró mediante relatos sobre la vida de una u na persona en prisión la desproporción entre el sustento

102

NOTAS ARROJADAS AL VIENTO: UN RELATO SOBRE EL OLVIDO...

 

MÁXIMO LANUSSE NOGUERA

de la persecución penal (el delito por el cual se estaba juzgando a la persona, un robo de una cantidad mínima de dinero) y los padecimientos sufridos (entre los cuales se incluían varias violaciones). En virtud de ello se solicitaba que, a la hora de la condena, se compensara el tiempo sufrido sufrid o en el período de la llamada prisión preventiva y, por ende, se descontara de la pena una vez recaída la condena. El argumento de la Cámara para denegar el pedido fue claro como el agua: “Nos piden una compensación no prevista ni regulada por la ley. Los jueces aplicamos la ley. Los legisladores hacen la ley”. Un clásico argumento formalista. Sin detenernos en el dato de que una perspectiva realista desnuda las garantías de las formas, desmitifica la ilusión del control, el orden y la certeza, lo cierto es que existía tal carencia regulativa respecto de ambos excesos. Uno es el exceso que se le pedía al órgano jurisdiccional que ejerciera en nombre del derecho. Derecho como posibilidad, derecho como oportunidad poética de expresar un modo de ser mejores. Ese deseo de coexistir que subyace a cada acto de fe propio de la práctica cotidiana de construir comunidad, de ser sensibles al otro en tanto que alteridad, posibilidad, espacio hospitalario para la fraternidad, esa experiencia ética básica que menos tiene que ver con fríos deberes y más con una sensibilidad y amor respecto del otro. Un otro ante cuya singularidad nuestra responsabilidad infinita antecede a cualquier cierre técnico de la pregunta ontológica. Otro es el exceso de la pena. Esa que nace como medida y proporción, como garantía de igualdad y, sin embargo, se expresa en la excepción, ese estado de no derecho. Esa negación de la dignidad. El relato de los padecimientos sufridos es el relato de la ilegalidad, del exceso, de la clandestinidad sistémica impuesta por una sentencia-ley que dice pero no regula, que es garantía y, sin embargo, se manifiesta como violencia sobre el cuerpo del abandonado a su suerte. La carne, el cuerpo, el dolor, mano a mano con los principios, las abstracciones, los derechos, las garantías, la “validez del decir jurídico”. Pedíamos entonces que, como la pena, respondiéramos a un exceso con otro exceso. A una desregulación fáctica con otra desregula-

103

ción fáctica. Porque mejor que regular y generar espejismo respecto de lo que no es pero debería ser, consuelo de los cobardes que no enfrentan el abismo de nuestra existencia, es hacer. Y si el exceso es injusto, si el exceso pone en peligro los compromisos semánticos de todo lo que comunica un estado como digno de protección y tutela, aquello sobre lo que basa su existencia y sentido, qué mejor que decir el derecho haciendo derecho. ¿Por qué no brindar una consecuencia concreta a un dolor provocado por la imposibilidad de las agencias estatales de garantizar aquello que es precondición de su existencia? Cuando pensamos en la defensa legítima no buscamos regulación, buscamos una situación que acarrea un significado jurídico distinto. Entonces dijimos y decimos: Señores y Señoras, el encierro preventivo no fue encierro preventivo, fue pena cruel inhumana y degradante. Sólo eso pedíamos, sólo eso reafirmamos, que los Sres. Jueces afirmaran que esto que sucedió no debió suceder y el único modo de decir esto en términos reales y no meramente simbólicos era devolviéndole a la persona lo que se le quitó, su vida, su posibilidad. Aquello que buscamos cada vez que apostamos en el derecho, su dignidad y reconocimiento, esa mirada hacia al otro con la cual le decimos que nos importa, que nos preocupamos por él. Si necesitamos necesit amos regulación para esto, necesitamos regulación para existir y para desear.

 

EL REGISRO REGIS RO EMPORAL EMPORAL DE LAS DISIN DIS INAS AS POSICIONES EN EL CAMPO Pablo Andrés Vacani “A pesar del incremento de los estudios de sociología criminal, el desarrollo histórico de los sistemas punitivos constituye un campo prácticamente inexplorado inexplorado ¿Por qué son adoptados o rechazados tales métodos punitivos en una determinada deter minada situación social?  ¿En qué medida el desarrollo de los métodos penales resulta resul ta dete determinado rminado por relacione relacioness sociales fundamentale fundamentales? s? Este tipo de problemas es por lo me menos nos tan importante como el de la relación entre delito y ambiente social”.

George Rusche y Otto Kirchheimer1

De acuerdo al proceso proces o de nuestra investigación, investig ación, durante los años 2008 a 2010 en la Provincia de Buenos Aires, entiendo que la prisión es un espacio objetivamente condicionado por la reproducción activa quedesubyacen a lasestructurales formas de suque gobierno diante de la conflictos conservación coacciones limitanmelas expectativas o esperanzas sujetivas de los detenidos respecto del ejercicio pleno de sus derechos y que ello, a su vez, se traduce en la incorporación preobjetiva de esas condiciones por parte de las personas privadas de libertad en forma de acciones y percepciones (la lucha por el estatus, la necesidad de posicionar en tal espacio, el apego a ciertas relaciones con agentes penitenciarios) que, en los últimos años, ha activado de manera contundente la economía car  1  Rusche, G. y Kirchhei Kirchheimer, mer, O., Pena y Estructura Social , emis, Bogotá, 2004 (1938), introducción.

 

106

PABLO ANDRÉS VACANI

celaria en términos de transacción de bienes de circulación interna como también externa a las relaciones de la prisión. pri sión.2  Ante la representación normativa de un espacio neutro e intemporal3, se intenta construir un objeto de conocimiento que permita pensar la unidad de tiempo en un espacio tanto cualitativo, dinámico, temporal como constitutivo del proceso de cuantificación de la coerción. Para ello no he podido negar que, tradicionalmente, el espacio de prisión fue objeto de estudio de la sociología4 aunque, posteriormente, comenzó a definirse la llamada sociología del castigo o, más específicamente, la sociología jurídico penal que incorpora a la criminología como objeto de estudio.5 Estos estudios de principios de 1980 en ade-

EL REGISTRO TEMPORAL DE LAS DISTINTAS POSICIONES...

107

lante permiten establecer una relación directa entre la comprensión del funcionamiento de las agencias punitivas y el ámbito de realización de los derechos humanos.6 Se revela como fundamental trabajar con las funciones “latentes” o “subterráneas” de estas instituciones para dar cuenta de la relación que sus formas de poder tienen con respecto a las necesidades reales de lo/as detenido/as dentro del campo.7 Entender este espacio social como un campo deriva de la necesidad de utilizar dicha noción como un concepto organizador  que  que permita estudio, Zaffaroni establece una definición de sistema p enal como “con “control trol social punitivo institucionalizado”, siendo aquí relevantes las nociones de “punición” e “institucionalizado”. Punición, dice el autor, es el acto y el efecto de una conducta que pretende responder sancionatoriamente a otra y que importa infligir una

  2  En la mayoría mayoría de las entrevistas realizadas, las personas detenidas han vinculado las relaciones económicas con agentes penitenciarios como una condición necesaria para sobrevivir en la cárcel, no sólo por la necesidad que la prisión les genera para activar dichos vínculos, sino por cómo la exclusión de estas relaciones los posiciona en una situación más vulnerable frente a las agresiones físicas. ambién valoro como indicador las distancias reflejadas entre las percepciones volcadas por “chorros viejos”, quienes no comparten los códigos actuales de establecer vínculos con personal penitenciario, lo que antes se calificaba como una actitud “anti-chorro” y la incorporación que “los pibes pib es chorros” hacen de estas relaciones dentro de la prisión como posicionamiento de estatus simbólico. 3  Como lo ha entendido Lorenzo Carnelli, a mediados del siglo pasado, “el Dere Derecho cho tiene su Espacio propio: el Espacio que en su conducta realiza la existencia (...) Es arcaico, efectivamente, efectivamente, el espacio que se conoce en la Ciencia todavía dominante, pues traduce,, en forma automática, un concepto ya vetusto que dicha Ciencia tomó, con la traduce noción cartesiana, de la geometría griega. Pudo haber elaborado, sobre ese elemento, su propia concepción, que habría seguido naturalmente naturalmente la suerte de la misma Ciencia. Pero no lo hizo y el espacio de Derecho conserva la primitiva estructura euclidiana”. Carnelli, L., iempo y derecho, Valerio Abeledo, Buenos Aires, 1952, p. 113. 4     Durkheim, E., La división del trabajo social, Akal, Madrid, 1987 (1893); Rusche, G. y Kirchheimer, O., ob. cit.; Foucault, M., Vigilar y castigar, Siglo XXI editores, México DF, 2008 (1976); Ignatieff, M., “State, civil society and total institutions: A critique of recent social histories of punishment”, in Social control and the state, Cohen, S. (comp.), Oxford, 1985; Goffman, I., Internados , Amorrortu, Buenos Aires, 2004 (1961); Garland, D., Castigo y sociedad moderna. Un estudio de teoría social, Siglo XXI editores, México DF, 1999. 5     La sociología jurídico penal se define define mediante el estudio estudio de los procesos de de criminalización y la comprensión de los sistemas normativos respecto al funcionamiento del sistema penal y, en particular, las agencias punitivas. Zaffaroni, en 1984, redacta el informe final titulado Sistema penal y derechos humanos. En este

cierta dosis de dolor, usualmente resultante de una privación que no responde los objetivos resarcitorios ordinarios. Por “institucionalizad “institucionalizado” o” entendemos aquelloa que tiene lugar mediante formas o procedimientos establecidos, aunque no sean los estrictamente legales, sino que basta con que sean los característicos del grupo humano que integra el segmento correspondiente del sistema penal. Por otro lado, Garland se refiere a la noción “penalidad” para referirse al complejo de leyes, procedimientos, discursos discursos e instituciones que involucra esta área y la utiliza en el trabajo Castigo y sociedad moderna  como sinónimo de castigo legal en su sentido amplio. Baratta Baratta describe tres categorías como objeto de la sociología jurídico penal. Primero, se refiere a los comportamientos normativos que consisten en la formación y aplicación de un sistema penal; en segundo lugar, estudia los efectos del sistema entendido como “institucional” y, tercero, comprende aquellas reacciones no institucionales del comportamiento desviado y, en un nivel de abstracc abstracción ión más alto, las conexiones entre un sistema penal dado y la correspondient correspondientee estructura económico-social. Baratta, A., Criminología crítica y crítica del derecho penal, Siglo XXI editores, México DF , 2000 (1982) , p. 14.   6  Baratta, A.,“Principios del derecho penal mínimo (para una teoría de los derechos humanos como objeto y límite de la ley penal)”, en Doctrina Penal, Año 10, Nº 37, Depalma, Buenos Aires, 1987. 7  La noción de campo, sostiene Pierre Bourdieu, “es “es la estenografía conceptual de un modo de construcción del objeto que habrá de regir –u orientar– todas las decisiones prácticas de la investigación. Funciona como un recordatorio: debo verificar que el objeto que me propongo estudiar no esté atrapado en una red de relaciones a las cuales deba la esencia de sus propiedades. A través de la noción de campo se tiene en cuenta el primer precepto del método, que exige combatir por todos los medios la inclinación inicial a concebir el mundo social de modo realista o, como diría Cassirer, de manera sustancialista”. Bourdieu, P. y Wacquant, L., Respuestas para una antropología reflexiva, Grijalbo, México DF, 1995, p. 170.

108

EL REGISTRO TEMPORAL DE LAS DISTINTAS POSICIONES...

 

PABLO ANDRÉS VACANI

109

analizar el trato punitivo a través de las relaciones entre las formas y fuerzas específicas sobre las cuales lo/as detenido/as deben lidiar para procurar una mejor calidad de vida. 8  Para dar cuenta de ello se han empleado categorías que sirvan, a modo de rendición teórica, para comprender que las relaciones de trato están supeditadas a una serie de reglas y regularidades  como característica central de su autonomía, es decir, de manera independiente a las acciones de asistencia y protección que imponen los organismos de derechos humanos.

Con ello se propuso como punto de partida construir conocimiento desde la comprensión de cómo este poder define determinadas condiciones objetivas de imposibilidad en la realización de derechos, para luego obturar la máxima racionalización que define la medida del tiempo de prisión (un tiempo abstracto y lineal) con el objetivo de construir otro acto de medida, que se constituye conceptualmente respecto a la conformación de esas formas de violencias en el espacio de prisión.

Los primordiales puntos de interrogación que sobrellevan las categorías utilizadas para pensar el trato punitivo han sido, a la vez, los principales recursos metodológicos que se han empleado al decidir las características de la población entrevistada (la mayoría de éstos se encontraban en pabellones de máxima seguridad y habían cumplido diversas modalidades de encierro –particularmente aislamiento o sectorización–9), las características de las preguntas formuladas y la triangulación de datos. d atos.10

De tal manera, incorporar la relación recíproca que el tiempo tiene con el espacio resulta apropiado para construir un saber desde las formas de violencia que constituyen a la prisión como un campo determinado, en el objeto de construir un saber jurídico no ajeno a esas fuerzas. Para ello resultaba conveniente emplear metodológicamente una noción de violencia como significado multifacético de aquellas prácticas, mediante la clasificación de series de categorías (violencia activa, interna y estructural)11 y no desde las variables o unidades de análisis como acostumbra a hacerse. 12 Así, a través del registro de esas restricciones, se ha considerado posible determinar el impacto que la investigación pueda tener para procurar soluciones eficaces y,

  8  La necesidad de comprender el trato trato punitivo a través del recurso metodológico que permite la noción bourdiana de “campo” (y con ésta la de habitus y capital) consiste en haber evitado que tal noción sea reducida a un producto teórico estandarizado. Por lo tanto, la idea es que esta noción no ción sea comprensiva de la temporalidad de los métodos punitivos y no del tiempo que invoca el concepto por sí mismo. Esto permite indicar que el trato punitivo no resulta producto de una concepción aislada sino integrada al sistema de conexiones y relaciones en que los/as detenido/as se han encontrado condicionados/as durante el período de prisión. No es el uso de un concepto predominante aferrado a sus clasificaciones ni la indagación aislada de las referencias teóricas del sistema lo que se ha intentado abordar. modalidades de encierro en cárceles federa  9  Respecto a un análisis de las distintas modalidades les, recientemente, v. Procuración Penitenciaria de la Nación. “Malos tratos físicos y torturas en cárceles federales”. Informe de Investigación 2009-2010. Proyecto de seguimiento y actualización (Base comparativa con resultado de la Investigación del 2007), coordinadores de la investigación: Alcira Daroqui-Carlos Motto. Asimismo, para un análisis comparativo entre prisiones de seguridad media y máxima en México, v. Calveiro, P., “El tratamiento penitenciario de los cuerpos. México”, en Cuadernos de Antropología Social, Nº 32, 2010, pp. 57-94.   10  La investigación cualitativa es multimetódica, naturalista e interpretativa. Es decir, decir, que las investigadoras e investigadores cualitativos indagan en situaciones naturales intentando dar sentido o interpretar los fenómenos en los términos del significado

que las personas le otorgan. Es necesario resaltar que la investigación cualitativa posee un conjunto de particularidades que la identifican como tal pero que, en nuestros días, se presenta fragmentada. Sobre las distintas características metodológicas de este forma de investigación, v. AA.VV., Estrategias de investigación cualitativa , Vasilachis de Gialdino, I. (coord.), Gedisa, Buenos Aires, 2006.   11   Acerca del empleo metodológico de la noción de violencia mediante las categorías de violencia directa, violencia estructural y violencia cultural, v. Galthung,  J., Violencia, guerra y su impacto. Sobre los efectos visibles e invisibles de la violencia , en http://them.polylo g.org/5/fgj -es.htm. ambién ambién v. Baratta, A., “Derechos humanos: entre violencia estructural y violencia penal. Por la pacificación de los conflictos violentos”, en Criminología y Sistema Penal. In Memorian , B de F, Montevideo-Buenos Ai res, 2006, pp. 334-356.   12  Al respecto, vv.. Courtis, C.,“El juego de los juristas. Ensayo de caracterización de la investigación dogmática” do gmática”,, en Observar la ley. Ensayos sobre metodología de la investigación jurídica, rotta, Madrid, 2006, pp. 105-156.

 

110

PABLO ANDRÉS VACANI

a la vez, generar una alteración sobre otros modos de comprensión y renovaciónn de la dogmática jurídica.13 renovació Si el sentido analítico sobre el espacio de prisión no es otro que aquel destinado a tomar conocimiento de las formas o los modos de ejecución de la prisión, el poder esclarecedor esclarecedor de la clasificación cons consisistió en identificar las formas de violencia por separado y, dentro de cada categoría empleada, analizar la complejidad que tienen sus variables, para otorgar un sentido específico a la unidad de observación con el objeto de alcanzar una comprensión amplia acerca de la noción de trato punitivo que permita indagar las distintas posiciones o situaciones de las personas detenidas durante su trayectoria en prisión.14  La primera categoría, denominada violencia activa, permitió analizar los del campo deestán prisión, definiendo coacciones estructuraleslímites que directamente vinculadas a la aquellas distribución irregular y escasa de bienes materiales, producto de un sistema de relaciones recíprocas que garantiza “ganancias específicas” con relación al sistema de contratación, descarga y distribución de insumos, estableciendo las relaciones entre agentes penitenciarios y agencias proveedoras. En este sentido, cabe comprender que la lógica económica del campo está representada por el sistema de prácticas que determinan la red o configuración de relaciones de un espacio social y las fuerzas que son activas en él, es decir, que dan 13 

V. Bovino, A. y Courtis, C., “Para una dogmática concientemente concie ntemente política” políti ca”,, en Desde otra mirada. extos de teoría crítica, Eudeba, Buenos Aires, 2001, pp. 183-222.

14 

Señala Anitua que “en las investigaciones‘empíricas’ se verifica la necesidad de actuar con un método, y ese método en el campo del derecho tiene que estar basado –más allá de sus especificidades– sobre el método de la investigación de la sociología. La confluencia de aproximaciones, lo que dará lugar a una autentica transdiciplinariedad, pone en relación a la sociedad con el derecho y da lugar a una nueva disciplina denominada ‘sociología jurídica’ que desarrolla investigaciones con métodos diferentes pero interconectados entre sí y complementarios. En realidad, tal sociología jurídica no difiere esencialmente del conocimiento jurídico relevante, que no consiste simplemente en el conocimiento del ordenamiento jurídico vigente, sino en conocer además los otros aspectos con los que se relaciona íntimamente, como los mecanismos de creación y aplicación del derecho, así como las causas y los efectos sociales del mismo. Anitua, I., “Notas sobre la metodología de investigaciones empíricas en derecho”, en Courtis, C., ob. cit., p. 304.

EL REGISTRO TEMPORAL DE LAS DISTINTAS POSICIONES...

111

sentido a las luchas y competencias, cuya naturaleza es menos aproximada a una lectura opuesta a la definición formal de la teoría de los derechos fundamentales15, y más apropiada a unas condiciones específicas de distribución relativamente escasa de bienes materiales.16   15  La noción que se emplea es la de Luigi Ferr Ferrajoli. ajoli. El autor italiano propone una definición teórica, puramente p uramente formal o estructural, de “derec “derechos hos fundamentales”: son “derechos “derechos fundamentales” todos los derechos subjetivos que corresponden universalmente a “todos” los seres humanos en cuanto dotados del estatus de personas, ciudadanos o personas con capacidad de obrar; entendiendo por derecho “subjetivo” cualquier expectativa positiva (de prestaciones) o negativa (de no sufrir lesiones) adscrita a un sujeto por una norma jurídica; y por “estatus”, la condición de un sujeto, prevista asimismo por una norma jurídica positiva, como presupuesto de su idoneidad para ser titular de situaciones  jurídicas  jurídic as y/o auto autorr de los actos actos que son ejer ejercicio cicio de éstas. éstas. Cfr Cfr.. Fer Ferrajoli, rajoli, L., Expectativas  y garantías: garantías: primera primera tesis ddee una teoría axiomátizada axiomátizada del del Dere Derecho cho, Doxa 20, 1997, pp. 235278; Derecho y Razón. eoría del Garantismo Penal , rotta, Madrid, 2000, pp. 908-920; “De los derechos del ciudadano a los derechos de la persona”, en Derechos y garantías. La ley del más débil, rotta, Madrid, 2001, p. 97 y ss.; “Derechos fundamentales”, fundamentales”, en Los  fundamentos  fundam entos ddee los derechos derechos fun fundament damentales ales, rotta, Madrid, 2001, pp. 19-57.   16  No hemos encontrado datos actuales relativos al debido contralor por parte de los mismos organismos del Estado Provincial tendiente a controlar la gestión presupuestaria designada a la Jefatura del Servicio penitenciario Bonaerense, ni tampoco, a nivel de la justicia, a indagar las causales de los altos índices de impunidad que se relevan por archivos de las causas que llegan ante distintas denuncias. Se destacan al respecto el intento, durante el año 2003, del Subsecretario de Política Penitenciaria Dr. Madar, quien estableció un sistema de monitoreo que fue implementado en la totalidad de las unidades penitenciarias de la provincia, cuya gestión estuvo a cargo de la Dirección de Investigaciones de dicha agencia, hoy sin funcionamiento alguno respecto a dicha temática. Los principales datos de dicha investigación han sido consultados en Casolati, J. M., “lnforme sobre sistema de corrupción y responsabilidades en el Servicio Penitenciario Bonaerense”, en Política Criminal Bonaerense, Revista INECIP Provincia de Buenos Aires, Año 1, Nº 1, Loujane, Buenos Aires, 2005. ambién se destacan las reiteradas denuncias realizadas en los informes anuales presentados por el Comité contra la ortura desde el año 2004 en adelante. Ver El sistema de la Crueldad I  (2004),  (2004), El sistema de la crueldad III  (2006-2007),  (2006-2007), Informe Anual 2009, El Sistema de la crueldad IV ; Informe Anual 2010 e Informe Anual 2011. ambién hemos relevado tales datos en fuentes secundarias relativas a los informes de inspecciones a Unidades Penitenciarias realizados por la Defensa Pública desde el año 2002 a la fecha y también investigaciones realizadas por Unidades Funcionales de Instrucción de la Provincia, ambos del Ministerio Público. ales datos son cruzados con entrevistas a detenidos e informantes claves. Las entrevistas se han realizado desde el año 2008 hasta fines del 2010. En este capítulo sólo se exponen algunas. Los entrevistados fueron 46 detenidos y 3 informantes claves. Con éstos se realizaron dos encuentros de entrevistas.

 

112

PABLO ANDRÉS VACANI

Respecto de esta estructura material del encierro, se ha intentado relevar las condiciones de limitación en las expectativas subjetivas de las personas detenidas y el modo en que esta “comprensión práctica” por parte de los detenidos conlleva al empleo de medios violentos para procurar satisfacer esa prestación que el Estado no les otorga. La distribución de estos medios son propiedades constitutivas a la composición del espacio de prisión cuyo sentido principal le otorga el sistema de circulación de la población penitenciaria. Es por ello que dentro de esta forma activa de la l a violencia, como condición estructurante del campo, se ha incluido el estudio del traslado como forma de tortura.17  El movimiento de personas detenidas define una técnica de gobierno cuya característica central se define acerca del modo en que determinada forma de gestionar las poblaciones de detenido/as permite reactivar y, a la vez, distribuir aquellos intereses específicos en el campo, esto es, posibilitando un sistema de demandas sobre aquellas ya generadas por la configuración material del campo (restricción de bienes materiales para ejercer derechos básicos) cuyas expectativas se hacen cada vez menos realizables al detenido/a. Por último, como tercera variable, hemos tratado de identificar aquel sistema de prácticas práctica s constitutivas de aquellos modos de acción u omisión directa e indirecta por parte del personal penitenciario destinado a infligir una agresión física y/o psíquica en la persona del detenido, y, de este modo, poder comprender bajo qué circunstancias el agente penitenciario se constituye en sujeto activo de esas formas de agresión, o sea, cuáles son aquellas acciones o conductas que definen ese accionar y, respecto de ello, poder así comprender cuál es el control en los comportamientos que esa disciplina penitenciaria procura dentro del campo.18  17 

Rodríguez, Rodrígue z, E., “La cárcel ambulante”, ambulante”, en Revista En Marcha, Año XI, Nº 54, Buenos Aires, 2009. ambién, Motta, H., Los traslados como dispositivos de tortura en el marco del gobierno de las cárceles bonaerenses, Ponencia en V Jornadas de Jóvenes Investigadores, Instituto Gino Germani, 2009.   18  Como categoría de violencia activa activa define una forma de tra trato to sistemática, regu regular lar y generalizada que tiene lugar a través de diversas y variadas circunstancias. Entr Entree éstas pudimos relevar: a) golpes, b) alojamiento en celda de aislamiento, c) modalidad de

EL REGISTRO TEMPORAL DE LAS DISTINTAS POSICIONES...

113

A través de la noción de violencia interna, hemos analizado aquellas divisiones y clasificaciones que conllevan las formas de posesión para conservarse dentro del campo, indagando las particularidades de un sistema de delegación del uso de la fuerza.19 Hemos advertido que la escasez de medios o recursos producto de estos vínculos generan las condiciones objetivas que reproducen las formas de violencias físicas y simbólicas en el campo.20 De este modo, la configuración de la estructura del campo de prisión diseña un sistema de coerciones físicas, con sucesión en una violencia simbólica, que encubre el sentido verdaderamente económico que la prisión produce. Esta producción económica de la violencia mediante pabellones “cachivaches” o pabellones “de hermanitos” actúa sobre valores asimilados por los detenidos o incorporados en el campo, controlando sus acciones en una doxa que no está puesta en tela de juicio, en tanto incorporación de las condiciones objetivas de posibilidad que configura el campo. En cuanto a la noción de violencia estructural, trabajamos en primer lugar con una idea del campo como espacio material, físico, para indagar traslados “capeados”, d) exceso de represión mediante el uso de disparos de bala de goma y e) aplicación mediante coacciones a otros detenidos con el objeto de infligirle a través de éste un dolor físico y/o psíquico con el objeto de provocar intimidación o coacción o, en su defecto, procurar la muerte –lo que se denomina “coche bomba”–. 19

    enVla ercárcel en estaneoliberal: misma publicación el trabajo trabajo de Andersen, M. J.,“La gestión del conflicto los pabellones evangelistas y la tercerización de la violencia” violencia”. .   20   Por ende ende,, el empleo de la noción de violencia pr pretende etende represen representar tar aquellas acciones cuya violencia puede ejercerse en la medida que incluso no se la perciba como tal, siendo relevante la noción que Bourdieu empleara de “violencia simbólica”, para significar aquellas acciones cuyo sentido se adquieren (modos de inculcación, formas de percepción) a partir de las condiciones objetivas que configuran las relaciones del campo. Analizado con relación al estudio que en 1970 Bourdieu y Passeron realizaran de la enseñanza escolar francesa, surge esta noción tendiente a comprender la autonomía y la dependencia relativa de las relaciones simbólicas respecto de las relaciones de fuerza. Concibe entonces entonces que todo el poder de la v iolencia simbólica, o sea, todo poder que logra imponer significaciones e imponerlas como legítimas disimulando las relaciones de fuerza en que se funda el ejercicio de poder, añade su fuerza propia, es decir, propiamente simbólica, a esas relaciones de fuerza. Bourdieu, P. y Passeron, J-C., La reproducción. Elementos para una teoría del sistema de enseñanza, Fontamara, México DF , 1995, p. 45.

 

114

PABLO ANDRÉS VACANI

el modo en que las condiciones estructurales de lo carcelario generan no sólo una mayor aflicción sino una reducción de las condiciones de elegibilidad que implica una desigual consideración entre la categoría de privado y no privado de libertad, atendiendo la mayor posibilidad de lesión de los derechos fundamentales dentro del ámbito carcelario. La violencia estructural es una forma general de violencia que comprende la prisión como espacio físico determinado que no sólo reprime el conjunto de necesidades básicas, atento a la situación de inequivalencia de condiciones respecto de la población común, sino que a través de esa ausencia de prestación se (re)activa otro sistema de necesidades, multiplicándose. En este efecto, a la vez, hemos analizado la toma de posiciones de los AP  respecto de los conflictos que estas condiciones generan en las personas detenidas. Así el estudio estuvo vinculado a la omisión omi sión de dichos agentes al deber decomo garante que específicas les competedepor su posición, analizando dicha actuación formas organizar el espacio y generar un sistema de prácticas en relación con la economía del campo. Las rendiciones teóricas sobre estas variables han permitido comprender que el campo de prisión explica que el trato punitivo no asegura, en forma apropiada y de manera generalizada, una protección y asistencia adecuada durante el tiempo de prisión ejecutado. 21  Así, el modo en que sus prácticas tienden a provocar, de manera regular, 21 

Frente a las personas privadas de libertad, el Estado se encuentra en una posición especial de garante, “toda vez que las autoridades penitenciarias ejercen un fuerte control o dominio sobre las personas que se encuentran sujetas a su custodia. custodia . De este modo, se produce una relación e interacción especial de sujeción entre la persona privada de libertad y el Estado, caracterizada por la particular intensidad con que el Estado puede regular sus derechos y obligaciones, y por las circunstancias propias del encierro, en donde al recluso se le impide satisfacer por cuenta propia una serie de necesidades básicas que son esenciales para el desarrollo de una vida digna”. Al respecto, Corte IDH, caso de los Hermanos Gómez Paquiyauri, supra nota 26, párr. 98; caso Juan Humberto Humberto Sánchez, sentencia del 7 de junio de 2003, párr. 111; y caso Bulacio, sentencia del 18 de septiembre de 2003, párr. 138. En el mismo sentido, cfr. caso de la Cárcel de Urso Branco, medidas provisionales, resolución de la Corte Interamericana de Derechos Humanos del 7 de julio de 2004, considerando sexto; y caso de los Hermanos Gómez Paquiyauri , Medidas Provisionales, Resolución de la Corte Interamericana de Derechos Humanos del 7 de mayo de 2004, considerando décimo tercero.

EL REGISTRO TEMPORAL DE LAS DISTINTAS POSICIONES...

115

mayores privaciones que la correspondida legalmente22 resulta ser el primer criterio de individualización i ndividualización del trato punitivo aplicado. Es en relación con esta estructura temporal de las prácticas que se debe comenzar a significar la cantidad de la fuerza aplicada, es decir, valorar que el poder punitivo ejercido no fue legal y determinar la intensidad de su ejercicio en ese proceso temporal que cabe cuantificar. Para ello es necesario tener en cuenta la imposición temporal que representa el ejercicio de la fuerza relacionado a la limitación de las expectativas, la pérdida o suspensión de derechos en diferentes tiempos durante la coerción. 23  De esta manera, a diferencia de la duración como un proceso lineal y abstracto respecto de las prácticas, entiendo que cada uno de los tiempos de una coerción es la convocatoria de espacios específicos que confieren una 22 

La Corte IDH tiene dicho que “La privación de libertad trae a menudo, como consecuencia ineludible, la afectación del goce de otros derechos humanos además del derecho a la libertad personal. Pueden, por ejemplo, verse restringidos los derechos de privacidad y de intimidad familiar. Esta restricción de derechos, consecuencia de la privación de libertad o efecto colateral de la misma, sin embargo, debe limitarse de manera rigurosa, puesto que toda restricción a un derecho humano sólo es justificable ante el Derecho Internacional cuando es necesaria en una sociedad democrática”. Corte IDH, Instituto de Reeducación del Menor vs. Paraguay, sentencia del 2 de septiembre de 2004, párr. 154, con cita en Reglas Mínimas para el ratamiento de los Reclusos. 23     La imposición temporal de la práctica es una forma de oposición al común común error teórico que consiste en dar la visión teórica de la práctica para la relación práctica con la práctica y, más precisamente, en colocar en el principio de la práctica el modelo teórico que se debe construir para explicarla. Así, usualmente asistimos a congresos o leemos compilaciones de artículos con temáticas ya previamente fijadas en torno a problemas teóricos sin comprender acabadamente qué relación práctica tienen esas nociones con el sistema de prácticas que se constituyen en un espacio particular y determinado. Por el contrario, la razón de comprender los problemas teóricos en relación con la temporalidad de ciertas prácticas permite, sobre todo, que la renovación teórica sea tan posible como la deformación que los conceptos que empleamos tienen en el sistema de prácticas para las cuales cabe la regulación jurídica. Sobre esta cuestión, v. Abramovich, V V.,., “El complejo de Rock Hudson” Hudson”,, en No hay derecho, Nº 4, Buenos Aires, 1991. Marí, E., “Moi, Pierre Riviere… y el mito de la uniformidad semántica en las ciencias sociales y juridicas”, en AA.VV., El discurso  jurídico, Hachette, Buenos Aires, 1982; Courtis, C., “exto legal y función utópica. Acerca de la posibilidad de leer las constituciones y los pactos de derechos humanos como textos utópicos”, utópicos”, en No hay derecho, Nº 5, 1991.

 

116

PABLO ANDRÉS VACANI

materialidad propia a las condiciones de existencia de las personas privadas de libertad. Por lo tanto, el tiempo expresa en prisión una sucesión de espacios

recorridos que asumen determinadas consecuencias temporales. El campo que pertenece todo lo que está endefine juego,elentiempo todo momento. Hacea alasla prácticas estructuray temporal que define las relaciones de fuerza que lo rigen y que, por lo tanto, permiten diferenciar un tiempo de prisión de otro, estando a la posición de cada persona en esa lógica práctica que articula las condiciones materiales del encierro. Es en este sentido que el registro de las posiciones en el tiempo de coerción tiene por objeto procurar la reflexividad del trabajo jurídico en relación con el tiempo existencial.24 La necesidad de acercar la práctica jurídica al sistema de prácticas de la prisión conlleva a experimentar un método que permita comprender el tiempo de prisión preventiva aferrando su contenido a las distintas posiciones que ocupara en dicho campo, de manera opuesta a su contenido abstracto, con el objetivo de valorar si el trato punitivo ha superado o no las condiciones mínimas de trato digno. 25  Por ello postulo que la individualización del trato debe tomar el tiempo cronológico como indicador para comprender aquel curso fáctico transcurrido en relación con el trato punitivo  expresado en las distintas posiciones que la persona ha ocupado en el campo. La posición, derivada de la noción de topos26, es la indicación de la persona respecto 24 

Ver en esta misma publicación el trabajo trabajo de Luna, D.,“La noción de tiempo existencial como superación del p ositivismo jurídico en la razonabilidad de la pena” pena”.. 25     Así lo hemos indagado en las relaciones relaciones constituidas al int interior erior de los pabellones, las acciones puestas en marcha con el ingreso a un penal tras ser trasladado y el tempo  propio de las luchas producidas por las p osiciones diferenciadas que el gobierno de la prisión condiciona, activa y produce. 26  La noción de topos, derivada de la topología, a quien Lewin definió como “una disciplina no cuantitativa que estudia los posibles tipos de conexiones entre los ‘espacios’ y sus ‘partes’ permite describir la estructura del espacio como un instrumento de objetivación, pudiendo situarse en el lugar geométrico de las diferentes perspectivas que lo constituyen”. Al respecto, Lewin, K., Dinámica de la personalidad, Morata, Madrid, 1969, p. 91. Bourdieu, y particularmente en su obra La Distinción, despliega por primera vez su no-

EL REGISTRO TEMPORAL DE LAS DISTINTAS POSICIONES...

117

de la realización de sus derechos en el campo. Evita la idea de la persona privada de libertad lib ertad como “libre” o “incondicionada” en un espacio, y también aporta la relevancia en cómo las condiciones objetivas del campo actúan a la inversa de los factores de protección y asistencia (principales aspectos de la posición de “garante” del Estado), como he señalado. Las distintas posiciones que una persona desarrolla durante la coerción expresan el sistema de relaciones que objetivamente las prácticas le imponen, es decir, aquellas condiciones que debe sortear y, como tales, deben ser evaluadas a los fines de determinar el grado g rado de restricción en la realización de un trato digno. Alude, en Bourdieu, a la lógica disposicional, que toma en consideración las potencialidades inscriptas en el cuerpo de los agentes (actuantes en el campo) y en la estructura de las situaciones en las que éstos actúan.27 Una posición no sólo representa la condición material de una situación específica (quince días en celda de aislamiento, hacinado y sin comunicación con el exterior), sino también el modo en que está determinado dentro del campo (asume la relación con otras posiciones diferenciadas de sus compañeros como las condiciones impuestas por el ejercicio de la fuerza activa del personal penitenciario). 28  Con la indagación de las posiciones en el tiempo de prisión se pretende indicar, en un período temporal fechado y determinado, el espacio donde la persona tiene lugar, existe, en una palabra, como

ción de espacio social como un espacio de diferencias, estructurado según la distribución del volumen global y de la proporción de los distintos tipos de capital que circulan en la sociedad. Esta concepción del espacio social cualitativo y discontinuo constituye la base de la construcción de lo que Bourdieu llama una topología social.   27  Bourdieu Bourdieu,, P., Razones prácticas, Anagrama, Barcelona, 1997, p. 7. 28     En este sentido, hemos sostenido en la concluusión sión a la indagación del campo, campo, que los métodos punitivos que lo constituyen no están supeditados únicamente a un conocimiento “tangible, visible y directo” de los hechos, sino que las privaciones causadas podrán verdaderamente daderamen te representarse si se comprende el conjunto de relaciones existente entre esas prácticas. La característica de “arbitrario” del trato alude, en un primer sentido, a un sistema de relaciones entre prácticas no legítimas (nomos), y no a determinados acontecimientos aislados, pudiendo en torno a dicha comprensión ampliarse la significación del trato no digno en prisión en aplicación a la norma del art. 5.2 de la Convención Americana.

 

118

PABLO ANDRÉS VACANI

localización, y ello define una relación con el ejercicio de derechos

dentro de un sistema de relaciones que, durante el tiempo, inciden en la realización de los mismos, por las luchas o intereses que existen dentro del campo.29  La localización es constitutiva del ejercicio de individualizar todas aquellas restricciones, susceptibles de reiterarse durante ese período, atendiendo a los cambios cualitativos que va sufriendo la privación de libertad respecto de la restricción a otros derechos. Así las posiciones expresan las condiciones diferenciales de trato que representa la prisión atravesada por la multiplicidad de efectos producidos en cada posición que la l a persona va ocupando respecto de las variaciones causadas por la modalidad de trato (el traslado de quien denunció, la necesidad de “refugio” de quien fue victimizado, el “resguardo” en celda de aislamiento, etc.). Cada posición es la radiografía del campo respecto de las demás condiciones que representan ciertas coacciones estructurales como obstáculos reales y producción de necesidades. Por lo tanto, todas las posiciones dependen, en su existencia misma, y en las determinaciones determinaciones que imponen a sus ocupantes, de las distintas situaciones transcurridas dentro del campo, como expresión cabal de las manifestaciones cualitativas en el ejercicio del trato punitivo. Una posición es aquel lugar que ofrece una relación práctica con la realización de los derechos porque define un sitio dinámico que varía acorde al sentido de las prácticas en las que se está inserto. Los acontecimientos varían

29 

El tiempo en “buzones” “buzo nes” –celda de aislamiento– no es el mismo que en una celda con adecuado ingreso de luz solar, aireación e higiene; tampoco lo es respecto del tiempo transcurrido en un pabellón “colectivo” con sesenta detenidos y un personal de custodia. Una y otra condición espacial conllevan acontecimientos temporales propios. La práctica punitiva está ligada al tiempo, no solamente porque se juega en el tiempo, sino también porque ella juega estratégicamente con el tiempo. Por ejemplo, se ha indagado todo el particular proceso temporal que sobrelleva el traslado a otro penal, las relaciones que movilizan el ingreso de una persona a determinado pabellón, las acciones que pone en movimiento. Este proceso temporal es símbolo de ciertas prácticas constituidas, producto de un tiempo particular que permite definir la intensidad del trato punitivo aplicado.

EL REGISTRO TEMPORAL DE LAS DISTINTAS POSICIONES...

119

temporalmente.30 Cada forma de privación activa un tiempo propio, susceptible de cualidades distintas, ya sea la inmovilidad rutinaria en los pabellones sin cupo para trabajar, la experiencia angustiante por la ausencia de estímulos, la tensión producto de la incertidumbre por la situación interna en el pabellón. Si bien algunas condiciones condiciones de trato no resultan asimiladas a lesiones visibles o manifiestas, gener generan an privaciones concretas al delimitar ciertas elecciones, provocar ciertos esfuerzos o truncar determinadas expectativas por determinado plazo. Así el dato temporal se vincula al cese o suspensión  de ciertos derechos (adecuada alimentación), a la  prol  prolonga ongación ción  de la privación causada (v. gr. el aislamiento en celda unicelular), por la intensidad provocada (v. gr. la pérdida de un miembro del cuerpo), por la reiteración de esos efectos en el tiempo (v. gr. lesiones punzocortantes) o la trascendencia causada (v. gr. afectación del vínculo familiar). De esta manera, la individualización de las posiciones conlleva a significar la duración de la coerción como una trayectoria histórica cuya indagación permitirá expresar las distintas modalidades de trato aplicadas, pudiendo con ello acercarse al relato de la persona privada de libertad y a toda la información o pedidos realizados durante el proceso de prisión preventiva. 31  Por lo tanto, la duración no sería un movimiento lineal, progresivo, sino particularmente relacional32 que evalúa la posición respecto 30 

Cuando hablamos de privaciones de derechos no estamos haciendo referencia a una cuestión estrictamente normativa, sino a las ilegalidades de los hechos que violan esas normas y que pertenecen a un sistema de prácticas regulares y homólogas en prisión. Como explica Alessandro Baratta, “existe en la historia de los derechos humanos un continuo excedente de normas respecto de los hechos; éste es el valor contrafáctico de las normas que son válidas y a las cuales se puede apelar, precisamente porque los hechos las violan. Hay, sin embargo al mismo tiempo, un continuo excedente de la realidad del hombre respecto de las normas. Es la realidad la que produce la idea y no viceversa”. Baratta, A., “Derechos humanos: entre violencia estructural y violencia penal”, en Criminología y Sistema Penal, B de F, Montevideo-Buenos Aires, 2004, p. 334. 31     Me remito al otro traba trabajo jo de mi autoría, también en esta publicación,“El contenido histórico del tiempo existencial en prisión”.   32  Lo relacional, explica Bourd Bourdieu, ieu, es justamente dar cuenta cuenta que el valor de las prácticas, en cuanto a su análisis, se define en su relación con el todo, “encuentra “encuentra su valor en el conjunto

 

120

PABLO ANDRÉS VACANI

de las posibilidades que el campo le otorga en la realización de sus derechos y la condición que de un modo restrictivo le imponen las prácticas que lo constituyen. No se trata de comprender las lesiones lesi ones o restricciones a derechos producidas por una relación de causa-efecto sino pensar la realización del trato en relación con el conjunto de posiciones diferenciadas (luchas), como en la coexistencia de los métodos punitivos que configuran el espacio (regularidades). Por ello es conveniente explicar las posiciones como aquella manifestación cambiante del ejercicio del poder punitivo  en un espacio de conflicto y lucha, que resulta dinámico, es decir no estático, como expresión de la escasa perdurabilidad en el ejercicio de los derechos. Permite pensar el trato punitivo respecto de las prácticas que determinan la realización de los derechos y las diversas variaciones   que lo constituyen en el tiempo. Aplicando esta noción, es posible reconocer que las privaciones de derechos son un producto imprevisible y suceden en cualquier momento dentro de la prisión. Que el trato arbitrario no es una circunstancia aislada sino que está sujeta a esa regularidad temporal de las prácticas del campo, e inclusive, tal condición permite disponerse al juego de las reglas de dicho espacio para lograr alcanzar una mejor condición de vida. En razón de ello se pretende acercar la representación jurídica a una localización dentro del campo y dar cuenta de que el tiempo de prisión está sujeto a condiciones objetivas que determinan las acciones y/o coacciones que el detenido ha debido realizar y/o superar , respecto de las exigencias inmanentes a ese campo. En tal sentido, las posiciones expresan esta doble condición existencial, no sólo respecto del efecto por el trato aplicado en su intensidad (obligación negativa), sino las disposiciones que deben realizarse por de relaciones que determinan su sentido y en un momento determinado del campo”, lo que implica un doble trabajo reflexivo, no sólo ligado a la determinación de ciertos acontecimientos, sino a la relación práctica que éstos tienes sobre otros hechos, dentro de un sistema de relaciones. Bourdieu, P., La distinción, aurus, Madrid, 1979, p. 95 y ss.

EL REGISTRO TEMPORAL DE LAS DISTINTAS POSICIONES...

121

ciertas condiciones espaciales impuestas (obligación positiva), permitiendo una relación con los derechos desde una concepción situada, localizada, que hace de la duración el contenido de tiempos cualitativamente diversos. Esto advierte que la duración de la coerción integra tantos tiempos posibles como privaciones de derechos causadas, y por lo tanto, las posiciones vienen a dar cuenta de aquellas variaciones  y/o alteraciones que la coerción va produciendo en el desarrollo del tiem po cronológico superando la privación privaci ón de libertad 33.

Esta relación que se permite del tiempo-espacio hace posible una explicación del trato arbitrario de un modo amplio, es decir, como un proceso inmanente a las mismas estructuras del campo, a sus relaciones dinámicas, y no delimitado, únicamente, a hechos o acontecimientos ajenos al modo en que se producen las prácticas punitivas en prisión. Así, definir si el trato punitivo ha respetado la medida de privación de libertad o la ha excedido lleva a analizar el proceso temporal atendiendo a las condiciones de ese tiempo de acuerdo a las prácticas de la prisión. Es necesario comprender que existen diversos sucesos, fenómenos, acontecimientos aconte cimientos que van redefiniendo y variando la posición del detenido respecto de sus derechos. Esta relación práctica con el ejercicio de derechos sincroniza tiempos discordantes que permiten explicarse a través del registro de las posiciones. Mediant Mediantee esta representación es posible dar cuenta de que las privaciones a derechos fundamentales no resultan ser circunstancias aisladas sino que resultan de ciertas regularidades que habilitan determinadas prácticas.34 

33  

Al respecto, Zaffaroni, E. R., “Cronos y la aporía de la pena institucional”, en García Ramírez, S., Liber ad Honorem, . II , Universidad Nacional Autónoma de México, 1998, p. 1.523. 34     La indagación realizada acerca de las propiedades del campo sirve primordialmente para dar cuenta de las distintas condiciones que determinan la existencia en prisión, mediando formas de subordinación, dominación o antagonismos cuyos resultados traen aparejados ciertas posibilidades objetivas para el ejercicio de derechos. Por ejemplo, estar en un pabellón de modalidad severa implica de por sí menos posibilidades de procurar un cupo para trabajar que estar en un pabellón de autogestión,

 

122

PABLO ANDRÉS VACANI

Esta acción del tiempo en las prácticas permite interrogar a la exissituado en un lugar lugar,, que tiene significación en un punto tencia como aquello situado del espacio adverso adve rso para la realización de los derechos, ya sea por las acciones de fuerza f uerza impuestas o recursos escasos otorgados otorgados (violencia activa), restricciones en el ambiente propiamente dicho (violencia estructural), o coacciones en las formas determinadas de interacción como gobernabilidad del espacio (violencia interna). Pero, a su vez, este registro permite asimilar una comprensión relacional, es decir, que cada situación que qu e conlleve un u n trato arbitrario pueda extenderse en otras privaciones. En prisión, un hecho susceptible de agravamiento de derechos (por ejemplo, los traslados, los efectos de ciertas victimizaciones causadas –abuso sexual, “chanchito”–, las pérdidas de estatus por apropiación de bienes simbólicos, la denuncia de su situación en relaciones de reciprocidad con agentes penitenciarios) tiene la capacidad de generar a posteriori otros hechos de violencia v iolencia que afectan las necesidades necesidades inherentes al ser humano. De esta forma, es la misma noción de campo que permite comprender la relación entre la individualidad indivi dualidad de las posiciones registradas con otros hechos fácticos que resultan de probable consecuencia, a los cuales debe la

esencia de las propiedades propiedades que constituyen las variables de una categoría de violencia sobre otra. La duración es constitutiva de esa trayectoria temporal como posiciones transcurridas dando cuenta de que el tiempo no está carente de lugar, sino que hace al espacio, lugar donde se expresa una localización cuya referencia es el medio para definir a  posteriori la cantidad de trato punitivo aplicado.

a la vez que estar en uno u otro espacio dependerá de la relación que el detenido haya establecido con las prácticas constituidas.

 

ENREVISA COMENADA

María Celina Berterame

 

“…hay decisiones, por ejemplo, de algún incidente adentro que no son mucho para consultar, consultar, o ac actuás tuás en el momento o dejás que siga todo como está”

La economía del castigo tiene entre sus actores al personal penitenciario, el que, como surge de las palabras del entrevistado, decide en cada momento, en cada tiempo, cómo aplicar determinado trato a quienes se hallan privados/as de libertad. En el cómo de la aplicación de ese trato está también t ambién incluida la decisión de si aplicarlo o no: un no actuar  importa  importa muchas veces en el ámbito de la prisión un dejar morir,  que se torna una determinación central central en la vida de qu quienes ienes se desempeñan laboralmente laboralmente en la cárcel, en especial de quienes son encargados directos de la custodia cu stodia de los/as integrantes de los pabellones. Resulta elocuente el relato de Fabián, quien explica las luchas por el estatus dentro del territorio carcelario como aquello que ocurre naturalmente entre las personas sometidas a encierro. El entrevistado no hace referencia alguna a la circunstancia de que el personal penitenciario también actúa en el marco de estas luchas, procurando de manera constante legitimar su posición de jerarquía respecto de los/as los/a s detenido/as. En vano se esfuerza por imponer una idea de actuación ética y correcta por parte del personal que trabaja en prisión porque en su discurso es palpable aquello que se pretende invisibilizar: la absoluta arbitrariedad con la que el Estado a través de sus agentes incide en la existencia de quienes se encuentran tras las rejas, creando cuerpos dóciles.

 

124

MARÍA CELINA BERTERAME

Nuestro entrevistado se mira a sí mismo como un sujeto externo a la institución carcelaria, a la l a que conoce y a la que, por tanto, puede evaluar. Pero, al igual que con las personas depositadas en los centros de detención, la institución penitenciaria también ha disciplinado su cuerpo. Existe un entramado de grados, jerarquías, clasificaciones, directivas, normas y reglamentos que se traducen en prescripciones y proscripciones que moldean la conducta de cada penitenciario/a. Formalmente sometidos a patrones de subordinación y obediencia, son los rituales y los símbolos de la institución los que configuran determinadas prácticas y, en definitiva, el espacio dentro del cual interactúan con las personas detenidas. Este espacio de la prisión sólo puede ser explicado como interacción permanente entre la totalidad de los actores que existen en el campo. Y los agentes del Servicio juegan un rol fundamental: entre otras cosas, son ellos quienes deciden a quién se tortura y cómo, y cuándo se tortura. En el relato del penitenciario entrevistado aparece de manera tibia la figura del golpe y sólo la menciona en un contexto de defensa de los derechos del personal. Explica que los conflictos entre personas privadas de libertad y agentes del servicio sólo pueden originarse en la voluntad de las primeras de ver modificada su situación, en especial su lugar de alojamiento. Pretende con su reflexión en términos de reclamo equiparar la posición en la que se encuentra un agente armado, a la de quien se encuentra detenido/a.

ENTREVISTA COME NTADA NTADA

125

liares– para lograr ser reasignados por sus superiores en un puesto –quizás similiar– en una diversa dependencia penitenciaria en la que se sienten más a gusto. Saben que tienen garantizada la impunidad por la violencia ejercida y, por tanto, nada que perder. La tortura y los tratos crueles, inhumanos y degradantes pueden aparecer en la cotidianeidad de la vida en prisión de diferentes maneras: falta de/deficiente alimentación; sometimiento a largas horas de encierro en una celda; el traslado de lugar de alojamiento, etcétera. Incluso el cambio de pabellón puede llegar a convertirse en tortura porque, tal como lo explica el agente entrevistado, muchas veces hay conflictos previos entre internos de diferentes pabellones, y esto es una amenaza para la vida e integridad física de quien ingresa o reingresa en un determinado sector de la prisión. Esta decisión –esto es, quién formará o no parte de un determinado espacio– es tomada por los/as agentes, quienes deciden de manera permanente el destino de quienes se encuentran sujetos a su poder. El conocimiento que tienen los agentes de los conflictos previos existentes entre diversas personas privadas de libertad será una herramienta de poder magnífica, y el alojamiento en determinado lugar se transformará en objeto de intercambio de bienes. Claro que esto no aparece en el discurso de nuestro entrevistado, quien se limita a proclamar su experiencia y conocimiento como factores que ayudan a llevar adelante su tarea, evitando –más que gestionando– conflictos entre internos.

Cuando se le pregunta por su vida personal, relata que ha estado trabajando en muchas dependencias penitenciarias y que su familia famil ia se traslada con él. Nuestro entrevistado asegura entender a quienes pretenden ser trasladados para estar cerca de su familia f amilia y explica la la lógica de actuación de los internos: se quieren “ir de traslado” y para lograrlo golpean al personal penitenciario. En la práctica golpear a un penitenciario implica el traslado automático, además de las represalias previas a dicho traslado. Ahora bien, debemos señalar que esta misma lógica es utilizada también muchas veces por el personal penitenciario: utilizan diversas formas de violencia contra las personas privadas de libertad –o – o coacción respecto de sus fami-

Cuenta cómo sucede de forma invariable el hurto de pertenencias entre internos, colocando –nuevamente– al personal penitenciario fuera de cualquier circuito económico, posicionando a los agentes como meros observadores de este fenómeno. fenómeno. Sabe que las zapatillas que vuelven en el “mono” del interno al que él “sacó” de un pabellón no son las que tenía antes. Lo cuenta como un hecho natural y normal frente al cual ninguna lógica de intervención resulta posible para el agente penitenciario, quien mira desde afuera dicha normalidad. No interviene, i nterviene, no está ligado a esto. Subyace a su discurso una especie de idea sobre el bien y el mal, pero no hace juicios de valor explícitos.

126

ENTREVISTA COME NTADA NTADA

 

MARÍA CELINA BERTERAME

Naturaliza el entrevistado, de manera constante, las diferentes formas de violencia que surgen en el espacio de la prisión. Conoce perfectamente prácticas como la del “chanchito” y la subordinación que muchos internos tienen respecto de la “limpieza” del pabellón. ambién reconoce como fundamental el hecho de que los detenidos estén cerca de su familia. Resulta interesante cómo enfatiza el penitenciario esta última problemática, dando a conocer su preocupación por trasladar a los internos que están lejos de su hogar, para acercarlos a este último. Al aseverar que el alejamiento de la persona detenida de su familia es el origen de la mayor cantidad de conflictos que debe solucionar en su labor diaria, al mismo tiempo esclarece que los traslados (que importan un agravamiento arbitrario de las condiciones de detención de las personas privadas de libertad, no sólo por las condiciones en que generalmente se efectúan sino también por el consecuente alejamiento de los seres queridos) resultan una práctica constante y arraigada en la institución penitenciar. Y también esencial para el gobierno de la prisión. Sólo un análisis de la complejidad de la interacción entre los diversos actores de la prisión nos permite dar cuenta de la violencia que cualifica al tiempo de vida en encierro, tiempo que necesariamente debe valorarse con parámetros diversos al meramente cronológico o matemático. La dignidad humana está en juego en este desafío de contabilidad. Entrevista realizada por Pablo Andrés Vacani y Máximo Lanusse Noguera, a un agente del Servicio Penitenciario Bonaerense en fecha 13 de diciembre de 2009, en la Unidad Penal 13 de Junín E: Entrevistador  P: Penitenciario

E: Bueno, ¿nombre de pila? No hace falta que sea el apellido, sólo el nombre de pila. P: Fabián.

127

E: Bien, Fabián, bueno, en primer lugar, ¿cuánto hace que trabajás acá? P: En el servicio, 18 años. E: Y ¿por qué unidades estuviste? P: Mi primer destino fue acá, estuve acá. Después fui trasladado a Olmos, que estuve dos años del ‘96 a fines del ‘98, principios del ‘99 y después volví acá. E: Volviste acá, y desde ahí… ¿Sos de acá, de Junín, vos? P: No, soy de la zona, bah, soy de Chivilcoy. E: ¡Ah! Y cuando estabas en Olmos, ¿también vivías acá en Chivilcoy? P: No, vivía allá, en La Plata. E: Y los lugares donde estás viviendo, v iviendo, ¿también depende de dónde te trasladen así o es…? P: Eh… Yo siempre, o sea, cuando vine acá me casé, entonces siem-

pre me moví con la familia. E: Claro. P: A donde iba, iba con la familia. E: ¿Y cuál fue tu elección? O ¿por qué entrar al servicio? serv icio? P: Medio de casualidad, digamos porque estaba estudiando en La L a Pla-

ta, estaba estudiando Economía en Capital, y es como que me cansé de que me pagaran los estudios mis papás y dije no, voy a hacer algo solo y… iba a entrar a la [no se entiende] y después me enteré de esto y me metí. E: Y en ese momento que… ¿Hiciste la carrera de oficial? ¿Cómo es eso? Porque nosotros no sabemos ¿Cómo es la preparación y eso? Contanos un poco… P: Eh, me anoté en la escuela de cadetes en La Plata, para hacer la carrera de Oficial y en ese año… ahora son, creo, tres años, cuando yo fui eran dos años, pero los que teníamos el secundario com-

 

128

MARÍA CELINA BERTERAME

pleto ese año hicimos un año solo. O sea, hice un año en la escuela y después ya salí a las unidades. E: Y, en ese año, ¿qué cosas ves? P: Es todo más… ¿cómo te podría explicar? Como si estuviera haciendo el servicio militar. Era antes así, ahora es más de estudio que otra cosa. Antes también hacíamos estudios, pero era más… E: Más qué ¿entrenamiento? ¿entrenamiento? P: Más entrenamiento y todo eso, sí.

ENTREVISTA COME NTADA NTADA

129

P: Está el encargado de turno, que es un oficial. Y después están los inspectores vigilantes que están en los pisos, que son también oficiales y a su vez tienen a cargo, ellos, a cada encargado de pabellón, que son suboficiales. En este caso yo soy el jefe del penal, de adentro. E: Y que tenés a cargo a… P: odo, todo. O sea, todos los días del año a todos los que pasan por ahí. Los encargados de turno, o sea, son tres encargados de turno, que trabajan 24x48, entonces ellos manejan las actividades diarias, de cada día que están.

E: Y en principio, ¿qué cambió después con toda la práctica, esa perspectiva que vos tenías antes de entrar?

E: Y, los encargados, hay un encargado por cada pabellón…

P: Lo que pasa es que cuando estás en la escuela estudiando no tenés el contacto con la…

E: Bien.

P: Un encargado por pabellón. P: Siempre y cuando alcance la gente.

E: No te imaginas… P: Claro, el contacto que vas a tener con la gente, con los que están

detenidos, ¿no? E: Y ¿cómo empieza a ser ese contacto con el detenido? P: Bien, normal, o sea, yo me acostumbré. Es más, yo siempre estuve

trabajando adentro, no trabajé… o sea, porque en las unidades también tenés para trabajar en la guardia… Pero yo siempre estuve en el penal, siempre estuve en contacto con los internos. E: Y cómo es eso, digamos… tenemos, por ejemplo, un módulo con

distintos pabellones y hay una guardia, podríamos decir… P: Y acá en esta unidad tenés un control central, que es donde está el encargado de turno ¿sí?, que maneja las actividades diarias, o sea, está 24 horas para manejar todas las actividades diarias, después están los pabellones. E: Y ¿cómo se dividen, dentro de los que trabajan adentro, las je-

rarquías…?

E: Y en sí, desde tu perspectiva, teniendo en cuenta desde que ingresaste hasta hoy, ¿me podés contar un poco los cambios que hubo, que pudiste ver, con respecto al trabajo? P: Los cambios… o sea, va cambiando todo, como cambia la l a sociedad. O sea, cuando yo entré, el que estaba detenido era de una forma diferente a los que están hoy, incluso con la edad también, que ahora el promedio son 21-22 años. E: ¿Antes cómo era? P: Antes eran más grandes y era diferente el trato t rato con los de antes. Ahora es como está la sociedad afuera, bueno: adentro es lo mismo. O sea, antes, la gente de antes te tenía más respeto. Bueno, no sé si llamarlo respeto, pero… E: Y esa situación facilitaba el trabajo de ustedes. P: Sí. E: Ese respeto, ¿cómo se manifestaba? Al hablar, a no hacer…

 

130

MARÍA CELINA BERTERAME

P: El comportamiento que tenían, mucho respeto entre ellos. Ahora ya no existe tanto respeto entre ellos y a la vez, al no tener respeto entre ellos, dificultan la tarea de uno. Porque antes había menos problemas, cuando tenían respeto entre ellos tenían menos problemas. E: Bueno, una es la edad ¿no? Y, ¿otras cuestiones que te parece que

se han modificado? P: La moda, digamos. Antes no se veía eso. Ahora se matan por un par de zapatillas. Un par de zapatillas z apatillas es un tesoro ahí adentro adentro.. E: Y ¿varió la cantidad de encargados? En lo que eran los pabellones ,¿ustedes eran más antes? P: No, no que éramos más. Eran menos ellos. Ahora está superpo-

blado, digamos… La estructura de la cárcel es para 340, hoy tengo 620. E: ¿Cómo se las ubica a esas personas? P: No, se crearon cuatro módulos que albergaron 240 más, pero yo te digo, la estructura es la misma. E: Esos módulos son precarios y sabemos… P: Si son módulos que son 60 por módulo. O sea, no es que están

todos apilados en un lado viviendo. Pero la estructura, o sea, la cocina

ENTREVISTA COME NTADA NTADA

131

P: Parece imposible, pero por eso te digo, hay un encargado por pabellón. Para que te hagas una idea, tengo 20 empleados y son 15 pabellones. E: De… 60. P: El que menos tiene es 40. E: Y frente a esta situación, ¿qué medidas se toman? Porque sabemos esto: el encargado no ve adentro lo que sucede, o más o menos… P: ien ienee visión hacia los pasillos… E: Claro, ahora, ¿qué medida ustedes toman o cómo se administra la situación dentro del pabellón? Porque, sé que hay momentos donde están “más engomados”, como dicen los detenidos, otros momentos no. Sabemos también que hay relaciones de estatus entre detenidos. Bueno, hay también una relación de organización dentro de cada pabellón, ¿no? Y ¿cuál es la relación que ustedes tienen? Porque imagino que hay determinados tipos de pabellones, donde la situación es mucho más complicada que en otros… P: Eh, están divididos divid idos acá por sectores.  engo engo tres sectores, en el A tengo

todos los que son de máxima, que por lo general son los que no trabajan… E: Sí, lo que se dice “los más cachivaches”. P:

sigue siendo para 340, las cloacas siguen siendo para 340, a eso voy. E: Y el personal que está cuidando al detenido, ¿cuántos tiene a cargo por turno? P: 20. E: Y ¿cuántos detenidos tenemos adentro? P: Hoy 620. E: Es decir que hay 20 para cuidar 620. P: Claro. E: ¿Cómo se administra eso?, que es un poco tu trabajo, ¿no?

Sí, de la celda van altengo patio, al deporte y nada o trabajan ahí en el pabellón. Después otro sector que es elmás, B, que tengo todos trabajadores. El B y el C, que son los módulos, son todos trabajadores, o sea en esos pabellones no es que sea más fácil, pero como son todos trabajadores, la convivencia es más… E: ¿Qué hacen? ¿De qué trabajan? P: Y trabajos en general de todo lo que es la unidad. Acá hay talleres, hay cocina… E: Y ¿cómo el detenido puede conseguir el carnet de trabajo? Porque, digamos, dentro de la defensoría también tenemos estos problemas de lo que es conseguir un carnet de trabajador, o, ¿cómo se hace?

 

132

MARÍA CELINA BERTERAME

P: Eh, a través de la entrevista, o sea de la audiencia, vamos viendo el perfil, si puede ser para un trabajo o para otro. Porque por lo general, para que tengas más claro, un tipo de esos de estatus que vos decís, bueno, acá anda and a todo el dí día, a, como ddicen icen el ellos, los, “facado” o “enfierrado”, no lo puedo mandar que vaya al taller. Entonces vamos mirando eso. E: Y ese sujeto, ¿está en el pabellón A? P: Y ahí hay una situación de conflicto. Por lo mismo que vos decís, por el tema de los carnets también hay mucho conflicto, porque si tenés un carnet de limpieza y viene el traslado de otra unidad y es un “limpieza” de otro lado, lo ponés con el “limpieza” y ya se crea un conflicto. E: Ser limpieza también implica mucho más que trabajar o que te-

ner el carnet de trabajador, dentro del pabellón… P: Digamos, por lo general es el más fuerte. E: Entonces uno de los mayores problemas es esto de los traslados. P: Por eso te digo, por ahí viene uno que estuvo de limpieza en otro

lado y viene justo ahí y… E: Ahora, si nos detenemos en este caso, ¿no?, en el supuesto del

pabellón A. Usted tendría dentro de su organización de trabajo, lo más complicado porque los otros… P: De un sector, que son 4 pabellones. E: 4 pabellones ese sector, y por pabellón, ¿cuántos hay?

ENTREVISTA COME NTADA NTADA

133

P: Mirá, la mayor demanda de la unidad esta –y prácticamente de todas las unidades que son del interior– es que se quieren trasladar por acercamiento a la familia, ése es el gran problema. O sea, acá la mayoría de los problemas que tenés con los que son del Gran Buenos Aires es que quieren estar en las unidades de ahí, porque les queda lejos la familia, por el tema de la visita y todo eso… Después, lo que se trata mucho para bajar la incidencia, no sólo de los traslados sino de… lo que tratamos es que estén continuamente con actividades, no hacerles tanto que estén con el ocio, ¿viste? E: Pero en el penal, ¿cuántos van para realizar actividades? ¿Qué

cantidad de detenidos? P: No, porque cada pabellón tiene su patio y tengo un campo de depor-

tes para sector.todo Donde al fútbol y todoasíeso. lo que tratás es cada que estén el díajuegan ocupados digamos, ya elEntonces que no trabaja que esté ocupado, aunque sea con el deporte, pero que esté ocupado. E: Y esas actividades no están programadas, sino que las hacen los

detenidos mismos. P: Eh, no, no. engo personal de Gimnasia. En cada sector hay un profesor de gimnasia que se dedica a organizar actividades. E: Y, ¿qué tiempo por día?, más o menos… P: Al patio, por día salen a la mañana y a la tarde, y al campo de deporte van una vez por día. E: Dentro del pabellón, las situaciones… bueno, sabemos que uno

P: 40. E: Entonces, ¿cómo se mantiene esa población ahí? Porque, más

que nada para ver cuáles son las demandas, ¿cómo usted puede individualizar las demandas de esas personas? Porque hay que estar en un pabellón todo el día, entonces hay una situación de demanda clara ¿Cuál pensás vos que es…?

de los problemas son las facas, los elementos corto-punzantes, como mencionabas, ¿no? El tema de las zapatillas y todo eso. ¿Cómo se hace o cómo ustedes tratan de trabajar con esa situación de conflicto que es permanente? O sea, no un problema de una unidad en sí, ¿no? Sino un problema de conflicto en general, ¿cómo hacen con eso? Por ejemplo, si viene de unalados, persona acá acá,, un ““cachivache” cachivache”, , y viene de traslado por un montón el pabellón A sería el lugar y sabemos que ese ingreso implica o va a implicar algo…

 

134

MARÍA CELINA BERTERAME

P: Por ahí uno va haciendo… o sea, con los años y tanto tiempo acá adentro uno los va conociendo, no implica tampoco que porque sea “cachivache” o que venga así “mal”, ponerlo en el sector A. Como que tampoco voy a juntar todos los “cachivaches” juntos. Por ahí entonces lo que trata de hacer uno es, no sé si de cambiarlo al tipo o qué, pero decir bueno, tengo cuatro “cachivaches” y voy a poner uno en cada lado de los sectores del B, para ver si se contagia con el trabajo o no, o de última tenemos uno solo ahí. Por ahí la vamos manejando así a la situación, no se trata de que porque sean todos “cachivache” ponerlos todos juntos. Sería complicado para manejarlo también. E: Y ¿qué criterios ustedes utilizan para sacar un interno a otra

unidad o para alojarlo en depósito, o sea en “buzones” y después llevarlo a otra unidad? P: Mi forma, o sea mi criterio, es como te dije antes: la mayoría de

los movimientos que tengo acá es de gente que no se quiere quedar porque le queda lejos la familia. Porque con los de la zona no tengo mayores problemas, más allá de que conflicto va a haber siempre, porque vos imagináte, estás en tu casa y son cuatro o cinco y te cambian el canal y ya tenés conflicto, bueno imagínatelo en un pabellón con 80 y un televisor. Roce va a haber siempre. Si tienen algún problema por alguna pelea grave, bueno, esos sí, los trato de trasladar y si no la mayoría de los que se mueven son los que no se quieren quedar por ese tema. E: Bien, simplemente lo piden… P: Sí, te lo manifiestan y me llega. Y hay algunos que hacen cual-

quier cosa para irse. Desde crear conflictos y peleas hasta autoagredirse para poder llegar a lo que ellos quieren. E: Y ¿usted tiene una primera entrevista con las personas que ingresan? P: Sí. E: Y ahí, ¿cómo es esa entrevista? ¿Qué cosas son para vos relevantes? Sabemos que el tipo viene con el legajo, ¿no?

ENTREVISTA COME NTADA NTADA

135

P: Ya te digo, la mayoría, o sea uno que hace tanto que está, conozco un montón, porque se van y vuelven a venir. Pero la entrevista es, bueno, de dónde viene, por qué lo sacaron de esa unidad… E: ¿Qué diferencia hay entre ese que conocés y el resto? Digamos, el vínculo es otro, ¿no? P: El que conocés y el que te conoce te va a decir la realidad de cómo

son las cosas, mucho no te va explicar de por qué lo sacaron o por qué vino, porque ya lo conocés. Con el que recién ingresa de comisaría es diferente. E: En cuanto a la convivencia de los detenidos, ¿tenés contacto con quienes organizan la convivencia entre detenidos? ¿A veces te es conveniente hablar con algún referente dentro del pabellón? P: Yo atiendo audiencia todo el día, todos los días. E: ¿Cómo es el mecanismo para que lleguen a una audiencia? P: Ellos hacen la audiencia y tenemos unos buzones donde depositan, entonces vamos sacando y vamos llamando. Por ahí si hay alguno que hace mucho tiempo no pone una audiencia, por ahí también lo llamás para ver qué pasa… E: Nosotros desde el derecho tratamos de ver, frente a situaciones de conflicto y demás, tratamos de ver dentro de lo que es la posición de

garante y demás, de establecer un cierto orden del personal, plantearnos qué tipo de medidas de prevención son importantes para tomar ¿Es posible eso? Frente a los conflictos, ¿toman algunas medidas de prevención? O sinceramente frente a las situaciones que hay ya no… P: Cuando estoy haciendo las entrevistas, con información que tenés de cómo viene traído acá, si es por una pelea; por eso siempre se manejan mucho con el tema de los “ranchos”, “rancho” le llaman al conjunto, y “mirá yo soy compañero de éste” y se pasan mucha factura, digamos: “vos tuviste problema con mi rancho, ahora vas a tener problema conmigo”; entonces lo que trata de evitar uno, por lo menos si uno lo sabe, si lo sabemos que es así, a este pabellón no

 

136

MARÍA CELINA BERTERAME

ENTREVISTA COME NTADA NTADA

137

lo mando, porque sé que va a tener problemas. Cuando uno sabe, tratás de evitarlo, de que no vaya. Eso es lo fundamental, pero después hay muchas cosas que las saben ellos nomás y como todas las unidades no son iguales, tuvieron algún problema y nadie se enteró y después vos los juntás y tienen el problema acá, ¿entendés? Entonces, si lo sé, no vas a ir a donde tenés problemas.

se levanta cada uno y el mismo problema que tienen ellos lo tiene la gente que viene a trabajar de afuera también, porque tienen los mismos problemas. O sea, hay que tratar de que la gente que viene a trabajar trate de dejar los problemas afuera. Por ahí, porque vos lo palpaste en la academia que le hablan a los encargados, ¿no?, decís ellos tienen un montón de derechos humanos, ¿y nosotros?

E: Y esa información ¿cómo la sabés? ¿Cómo manejan entre ustedes

E: Por eso justamente es lo que nos interesa i nteresa a nosotros, las situaciones…

esa información i nformación?? P: No, uno lo va sacando también por las entrevistas que les hace a ellos. Por ahí hay algunos que son sinceros y te dicen “no, mirá, tuve problemas con fulanito y está acá…”, entonces ellos te van avivando, decís “bueno”, hay gente que tiene problemas acá. Y toda la

información vamos manejando así, demuchas lo que vayan ellos, van hablandolacon el encargado porque veces hablando con el encargado hablan, como el contacto son las 24 horas. E: Y tu relación con los encargados, ¿es una relación fluida? P: Sí, sí. E: Y ellos, ¿que tengan algún problema con los internos de pronto? P: No, no. El conflicto está más entre ellos. Digamos el conflicto con

algún empleado puede salir cuando tenga algún problema en el pabellón y tenga que salir por algo y bueno, ¿qué hacemos? Lo puteo al encargado o le pego al encargado, agarro al encargado… para salir de ahí. E: Y a veces, ¿tenés que decidir un cambio del encargado del pabellón? P: Eso no se da mucho, no se da mucho, pero sí. E: Y ¿de qué depende?

digamos, ¿cómo pueden dar a conocer las situaciones de conflicto para el ejercicio laboral que tienen ustedes? ¿Pueden tener acceso a la jefatura? P: Sí, sí. E: Y ¿se sienten escuchados? P: Sí, sí. Eso sí. E: Pero ¿ven reivindicados sus derechos laborales? Porque tienen

derechos… P: Sí, pero por ahí ellos… En una denuncia, ponele, protestan en el juzgado porque me pegaron por esto y lo otro y a veces no es cierto y vienen los derechos humanos a defenderlos a ellos. ¿Y yo qué? Y las veces que lastiman a uno de nosotros no viene nadie a decir nada… te lastimaron ¿Qué te paso? Es lo que más por ahí palpás en la gente. E: Ya desde la situación de que haya un encargado cuidando a

noventa, ya eso es digamos… Y por ahí situaciones de estrés del personal, o los de turnos largos, y eso… P: Sí. Lo que pasa es que por ahí no se ve mucho, porque la gente necesita el laburo y… por más que estés así, no lo demostrás. E: Durante el año ¿han tenido aumentos? A los encargados, por

P: Porque una de las cosas que les explico, o sea que le doy academia

a los encargados de turno, es que acá ellos tienen que pensar que no están trabajando con máquinas, de decir “bueno”, la máquina se rompió o escuchaste que está andando mal y bueno… Acá depende de cómo

ejemplo, ¿en qué cosas pensás que es bueno incentivarlos y en cuáles no? Porque vos hiciste la carrera de oficial, ¿no? Llegaste a un lugar importante quizás, pero si tuvieras que pensar en el encargado…

 

138

MARÍA CELINA BERTERAME

P: No, bueno, un incentivo pueden tener con el tema de las horas extras, que les den un plus de hora a los que están trabajando más en contacto con los internos que los que están trabajando afuera, por ahí eso… pero no sé si decir algo por ahí bueno… es algo para que venga a trabajar, pero no sé si es un alivio, es como vos decís, son ochenta para uno solo. E: Y ¿tienen asistencia psicológica? P: Sí, sí hay. Hay una oficina de recursos recu rsos humanos que hay psicólogos,

y cualquiera que tenga problemas o quiera expresar algo viene ahí. E: Ahora si te dicen, tenés todos los recursos acá, dinero… ¿Qué

cosas vos creés mejorables frente a las condiciones actuales? Porque vos mencionaste antes lo de la superpoblación… P: Para mí tendrían que ser internos de la zona, del poder judicial de acá o de la zona. E: La territorialidad es fundamental. P: Sí. Porque la mayoría de los conflictos es por eso, por la gente que

ENTREVISTA COME NTADA NTADA

139

E: ¿Cómo es la relación de los de la zona con los de Buenos Aires? P: Yo tengo pabellones mezclados, o sea, tengo gente mezclada, de la zona con los de Gran Buenos Aires, si bien tengo dos pabello-

nes quemezclados, son uno para los de la zona z ona y otro para los de acá de Junín, tengo porque tienen rivalidad. E: ¿Por qué se produce eso, esa rivalidad? P: Porque los del Gran Buenos Aires a los de San Nicolás les llaman “los nicolitas”, los de Mar del Plata son “los lobitos” lobi tos”… … tienen toda su imaginación de cómo son y… E: Pero, por ejemplo, a mí lo que se me ocurre, en un pabellón mez-

cla, que una persona no tiene visitas –sabemos que las visitas influyen en muchas cosas, particularmente en mercadería y demás, ¿no?–, ¿qué pasa cuando llega ese del pabellón y comparte sus cosas con determinados internos…? Por ejemplo, el limpieza de ese pabellón, en el caso concreto ¿es de Buenos Aires o es de Junín? P: Cuando los tengo mezclados, por lo general, hay uno y uno.

no se quiere quedar acá.

E: ¡Ah!

E: Es como un sufrimiento mayor, ¿no? Por ahí estar lejos de la familia…

P: Y bueno, si compartís, vas a estar relativamente bien, y si no com-

P: Sí, uno lo entiende. E: ¿Cómo ves que lo expresan eso, esas situaciones? Más allá de los pedidos de audiencia que te puedan hacer. P: Autoagrediéndose, porque piensan que haciendo eso se van a ir más rápido. O crear un conflicto, una pelea de algo, o atacando al encargado. Que por lógica vos sabés que si atacás a un encargado te van a sacar rápido de la unidad. Porque uno dice “bueno”, “bueno”, para que no tengan represalias lo sacamos, entonces por ahí utilizan esos mecanismos. Y teniendo a todos de la zona se evitarían muchas cosas. Por lo general con los de la zona no tenés problemas.

partís… bueno… E: Entonces en ese sentido es fundamental que existan unidades por departamento. P: Para mi forma de ver, sí. E: Y ¿lo mismo del personal? P: Claro, por eso te digo, porque el mayor conflicto es que no se

quieren quedar acá. Pero no por una cuestión de que estamos mal o que… Porque como esos tengo muchos casos que se quieren qu ieren quedar acá y no son de acá, tengo un montón de casos que se quieren quedar acá, porque están bien, porque están cómodos, porque están

 

140

MARÍA CELINA BERTERAME

viviendo bien. Pero la mayoría son los que se quieren ir, que no es porque están mal, sino porque quieren estar cerca de la familia. E: De 620, ¿cuántos más o menos realizan actividades laborales? Sacando los que no tienen trabajo y van al patio, ¿no? P: No, la mayoría. engo como 500 y pico trabajando, porque como

tengo mucha huerta, hay mucha gente trabajando en quinta. E: ¿Ustedes también controlan las personas que llegan? ¿Eso lo

controla la Jefatura del Servicio? Las personas que llegan de traslado de otras unidades… P: No, eso me mandan. E: e mandan y tenés que recibirlo y meterlo. P: Sí. E: No podes decir “éste no” no”.. P: No, pero también sería una cuestión eso, porque cada uno se quedaría

con los que… y los que no pueden estar en ningún lado ¿Dónde los metés? E: Claro, y dentro de la convivencia, la figura del “limpieza”, por

lo menos en las demandas que tenemos de la defensoría es fundamental, ¿no? Particularmente para otros detenidos que están medio subordinados… Para ustedes, en cierta manera, ¿es conveniente la figura del “limpieza”? O vos me podés decir: “mirá la verdad que a veces el ‘limpieza’ trae bastantes problemas porque no podemos confiar en el ‘limpieza’ o no…? P: Lo que se trata de buscar en el “limpieza” no es tanto que uno

ENTREVISTA COME NTADA NTADA

141

P: Lo que se trata de buscar en la figura del “limpieza” es que las cosas vayan bien adentro del pabellón y tener un referente para con quien hablar, le decís “está pasando esto, fijate lo que está pasando”. E: Y ¿de qué depende que un detenido llegue a ser “limpieza”? ¿Cómo

fue cambiando el “limpieza” del ’96 hacia acá? Porque antes el “limpieza” era el que lo mandaban a barre barrer.r. Capaz el que es “gato” “gato” hoy hoy,, ¿no? P: Eso es lo que va cambiando, ahora el “limpieza” no es solamente… lleva el nombre “limpieza”, pero limpian todos el pabellón. En eso va cambiando, como te decía, va cambiando también como cambia la sociedad. Antes el “limpieza” era respetado, porque él hacía respetar de que no pasen estas cosas que se peleen por un par de zapatillas… z apatillas… E: Y la elección del “limpieza” ¿de quién era? P: Por lo general los “limpiezas” te vienen a hablar ellos, entre ellos…no es que uno agarra y dice “bueno, vos tenés que ser”. Por ejemplo, yo saco un “limpieza” “li mpieza” de traslado y por lo general en el pabellón hay ddos os“limpiezas” “li mpiezas”,, entonces el otro me viene a decir “ahora estaría fulanito, entre todos decimos por qué no dejás que fulanito sea ‘limpieza’”, es una elección entre ellos, no es que uno lo pone. Al contrario, si uno lo pone estás creando un conflicto, los demás dicen “este ‘limpieza’ está trabajando –como dicen ellos– para la policía”. Entonces qué hacen, lo van a lastimar, lo van a sacar mal. E: Sí, pero hay una cosa que quizás pasa… yo, entrevistando presos

viejos, ¿no? Quizás ahora… y te lo pegunto, ¿no? A modo de pregunta, antes si el detenido hablaba con el servicio era muy mal visto, ahora existe un cierto consenso de que el “limpieza” hable con el encargado o que tenga cierto acceso, o ¿pensás que siempre ha sido así?

pueda confiar en el “limpieza”, sino que sea alguien que lleve a que no se peleen dentro del pabellón, para que lleve un orden adentro del pabellón, esto no implica que el que sea “limpieza” tien tienee que andar sometiendo gente o robándole a la gente, porque hay muchos casos que los que les roban y someten no son “limpieza”. E: Claro.

P: El “limpieza” siempre tuvo contacto con la policía, porque cuando uno tiene que hacer cierta actividad o cierto… ¿a quién llamás? No llamás a los ochenta, llamás al “limpieza” para que comunique lo que… por ahí ése es el contacto que tenés. Pero cómo van cambiando las cosas, que yo siempre lo hablo con los internos, con los más viejos o los que van pasando un par de años en cana, es decir, cómo se manejaban antes los pabe-

142

ENTREVISTA COME NTADA NTADA

 

MARÍA CELINA BERTERAME

llones, decían: “A mí me gusta el par de zapatillas tuyo. Bueno lo dejamos acá. Vamos a pelear, el que gana se lleva las zapatillas”. Bueno ahora no, ahora te lastiman todo, ¿para qué? Para sacarte las zapatillas. Ahí tenés el cambio de cómo pasó de lo de d e antes a lo de ahora. E: Hay también una práctica del “chanchito”, ¿no? P: Antes eso no se veía, antes era, el tema era así antes: “bueno, ¿que-

rés mis cosas?” E: Vos eso lo asociás al afuera… a la sociedad. P: Eh, yo lo veo así, si afuera te matan por un par de zapatillas z apatillas también, te matan por $ 10. E: Dos cosas… yo te hablaba del “chanchito”. Bueno, el pibe que sale de ““chanchito” chanchito”,, como dicen ellos, ““está está quebrado” quebrado”.. ¿Cómo hacen ustedes u stedes con el tipo? ¿Dónde lo pongo? ¿Cómo hago? P: Y… lo tenés que cambiar, o sea, ya pasa a otro pabellón y bueno,

tenés entrevistas y hablándo hablándolo… lo… E: ¿Cómo sube de ese estatus? P: Si le bajan el estatus por completo, lo que uno trata de hacer es ponerlo en un pabellón tranquilo, eso es por ahí lo que hago. O

sea, saliste “mal” de ahí, bueno, vamos a verdequé podemos hacer en uno de trabajador trabajadores es y sihablamos, no, de última, te vas traslado. Por ahí uno de los traslados son esos, porque ya después te sacaron así, y ¿qué haces? Y esos son los conflictos que por ahí se crean en los traslados, porque por ahí después se cruza con uno que fue el que le hizo el “chanchito”. Vos en ese momento no sabés, salió de un pabellón en el que había cuarenta, y salió atado, bueno, listo, lo sacaste. Entrá a ver bien quiénes son todos los que lo ataron, entonces por ahí lo metés en un pabellón y creás conflicto, pero porque no lo sabés quién fue, tampoco el tipo te va a venir a decir: “A mí me ató fulanito y fulanito”. O sea, ya le bajaron el estatus haciéndole eso, tampoco se va a quebrar diciéndonos a nosotros “no, porque fue tal y tal”.

143

E: Y esas situaciones, ¿cuándo se dan? ¿Cuándo ves que por lo general se dan esas situaciones? P: Cuando el interno es… ¿Cómo te puedo explicar...? tiene ascen-

dencia sobre la población, mayoría losteinternos da por eso. qué? Porque si yo te quieroladecir a vosdeque vayas delsepabellón y sé¿Por que no querés bajar el estatus, vas a pelear, me vas a pelear a mí, vas a pelear contra todos, que te saquen lastimado, que te maten ahí. Pero no te vas a ir, por el tema del estatus. Entonces ¿qué hacen? e caen entre todos, te atan y no te lastiman nada, pero te sacan y te quebraron, te echaron de “chanchito”. Por eso se da que la mayoría que salen atados son… E: Gente que está compitiendo… P: Claro. E: Y hace poco que ingresaron al pabellón… P: Hace poco ingresaron al pabellón o como yo te decía antes, estaban de “limpieza” ustedes dos en un pabellón que estuve yo de “limpieza” antes y yo vuelvo a venir a ese pabellón y… hablando en términos carcelarios ¿no? E: Sí, sí. P: ¿Qué hacen ustedes? Se van a perseguir conmigo, van a decir:

“éste quiere la limpieza”, entonces ¿Qué hacemos?, lo atamos y lo sacamos de ““chanchi chanchito” to”.. E: Claro, es como para recuperar estabilidad. P: Es como para decir: “bueno, el pabellón va a seguir estando en

tranquilidad, éste no va a venir a querer cambiar nada”. Por eso la mayoría de los que salen atados son los que tienen ascendencia en los pabellones. Porque uno que no tenga mucha ascendencia o lo que ellos denominan “gil”; “te vas y te vas, llisto, isto, te van”. E: Se van. P: Y… los echan, o lo echa alguno. Se va y listo.

 

144

MARÍA CELINA BERTERAME

ENTREVISTA COME NTADA NTADA

145

E: Así como ellos mismos, digamos los internos que perciben alguno que trata de ascender, ¿nunca pasa que ustedes lo perciben antes? Entonces antes que lo saquen como un “chanchito”…

tema de la “chanchita”. Se fijaban quién tenía mejor “chanchita” y se peleaban por eso, ahora en estas dos últimas épocas es todo las zapatillas, a ver quién tiene el mejor par de zapatillas.

P: Sí, sí. Lo que pasa es que cuando uno lo percibe dice: “bueno, éste

E: Y ¿qué pasa con el tiempo que está descalzo, digamos, que se

va a salir”. Se lo saca antes. O cuando mediante la audiencia te enterás de que lo van a sacar, entonces se lo saca antes. Pero eso también es una forma que ellos lo llaman “lo está quebrando la policía”, porque lo estoy sacando yo para que no le hagan nada, pero lo estoy perjudicando a nivel del estatus de él entre los internos. E: Ah. P: O sea que después se aplican entre ellos: “vos no te podés ganar

nada, si te sacó la policía”. Son todas cosas así, vos estás ahí adentro y no lo podés creer cómo se manejan los códigos entre ellos. E: Y no hay manera de controlar esa situación… P: No, en muchas cosas, no podés… E: Se sigue regulando de adentro la cosa… P: No sólo eso, muchas veces, como te digo, se levanta mal uno y ya

tenés un problema. E: Y sabemos que el que roba las zapatillas no es que la roba por un par de zapatillas cada vez que qu e salen nuevas, sino que roba constantemente ¿Cómo es ese circuito que sucede después con las cosas que va acumulando? Porque desde acá nos imaginamos, bueno, es una persona que tiene poder de ejercer sobre otro, le saca las zapatillas. Bueno, “tengo tres pares de zapatillas”, tengo tanta ropa, porque vale cara y sabemos… bueno, ¿qué pasa con esos bienes? P: No, los tienen y los van cambiando. Por lo general no se quedan con todo lo que tienen. Le roba las zapatillas a uno, las usa un mes y se

quedó sin zapatillas? P: No, no. e sacan las zapatillas y te dan otro par de zapatillas más viejo o todo roto o no de marca… E: Ah, yo ese intercambio no lo sabía, por ejemplo. Yo pensé que el tipo tenía que ir a buscar otro par de zapatillas de otro. P: No, no. Si a uno lo echaron del pabellón, le robaron todo. En-

tonces uno que hace: otras de las cosas en que podés tener al “limpieza”.. Llamás pieza” “limpieza”, “limpieza” , bueno, ddecís: ecís:”““está está todo abien, se fue f ue del pabellón, pero al mandale el mono”. mono” . Elle“mono “mono” le llaman llas as pertenencias. Entonces viene el “mono” “mono” con las cosas de él, obviamente obv iamente algunas cosas no vienen y te van a mandar un par de zapatillas, pero no las tuyas. Nunca te van a dejar descalzo… E: Y evangélicos, ¿hay en la unidad? P: Sí, dos pabellones tengo. Uno en el sector C y otro en el B. Es evangélico y se usa mucho con los refugiados. E: ¿Cómo es eso? P: Los que tienen problemas de convivencia se hacen evangélicos.

Piden el pabellón evangélico. O sea, hay algunos, hay un porcentaje que realmente sí son evangelistas, practican la religión. Y otros que viven ahí porque no pueden vivir en otro lado. E: ¿Cómo es la vida ahí? P: Y para que tengan en claro. Vos estás en un pabellón evangelista,

no podés volver, estás quebrado…

las a otro y lasunvan eso pasa temporadas, porregala ejemplo hubo añocambiando que a ellosasí.sePero les había dadopor a todos por lo que ellos llaman “la chanchita”, que es el grabador. Bueno, todos con el

E: Y el pastor, ¿cómo llega a ser pastor? enemos el “limpieza”; ahí está el pastor…

146

ENTREVISTA COME NTADA NTADA

 

MARÍA CELINA BERTERAME

P: Sí, acá le llaman “guía” al pastor. En esos pabellones no tenés mayores conflictos, digamos digamos graves. Más allá de los rollos y de que se deben robar entre ellos, es como en otros pabellones. E: Pero ¿tienen cultos? P: Sí, sí. ienen cultos. E: Y las actividades ¿las organiza el pastor? P: Sí, o sea, la actividad en general, o sea de los cultos y eso, sí. Ellos tienen un horario para hacer el culto. Lo que tienen los evangelistas es que viene mucha gente de “Palabra de vida”, vienen mucho ésos, vienen una vez por semana a organizar partidos de fútbol, les pasan películas. Y yo lo hice extensivo a todos los pabellones, ahora no van sólo a los evangelistas, van a todos los pabellones. Los hago  jugar al fútbol en todos los pabellones, les pasan las películas en todos los pabellones… por más que no sean evangelistas. E: Claro, pero ¿no hay un pastor de afuera evangelista, que viene de

afuera? P: No, vienen esas personas de afuera. E: Y ¿de qué depende que un detenido sea pastor? P:

No, escon quelano es pastor, el “guía”.El Ahí sí es elmás quefuerte, está más compenetrado religión. ¿Seesentiende? que el que lo hace todos los días. E: Pero antes no era evangélico… P: Hay algunos que vienen de la calle que son evangélicos y hay

otros que no, que de los años que llevan presos tomaron por ese camino y, es más, hay algunos que salieron y afuera andan con los de “Palabra de vida” y siguen con el tema ese. O sea, hay algunos que les pega fuerte y siguen con eso, y otros que no, que lo usan para estar en cana.

147

E: El que llega y dice que es evangélico, ¿va al pabellón evangélico? P: Eh, depende el perfil, porque hay muchos que se quieren meter ahí para decir “bueno, vivo tranquilo, someto someto a los que son más débiles

y en ese pabellón no me van a denunciar”, por eso hay que ver… E: Una pregunta más, a nivel personal, problemas de sanciones, problemas de obediencia, ¿cómo es la cuestión de las jerarquías? ¿Es algo muy rígido o no tanto? P: No, no. Hay un respeto. O sea, sanciones hay como en todos lados, por algún descuido, por alguna orden que diste… di ste… E: Y en tu situación, ¿qué tipo de decisiones tuyas tenés que consultarlas con el director del penal? P: Por lo general todas las actividades que querés emprender o ha-

cer, las consultás. Pero hay decisiones, por ejemplo, de algún incidente adentro que no son mucho para consultar, o actuás en el momento o dejás que siga todo como está. E: ¿Qué decisiones son las que tomás así, en el momento? P: Y, por ejemplo, en una pelea. No voy a venir hasta acá a pregun-

tar qué hacemos, si entramos o no entramos, porque eso lo tenés que decidir en el momento. momento. E: ¿Cómo se dan cuenta de una pelea? ¿Con los gritos o por cómo están…? P: Y… por los gritos, si es en los patios se ve porque siempre en el

patio hay uno que está cuidando y en los pabellones por los gritos y se ve, vos tenés visión al pasillo. E: ¿Qué tienen en cuenta a la hora de decidir si entran o no, si intervienen o no? P: Y la situación, cómo está… si se va a mantener ahí o se va… porque son cinco minutos, tenés que intervenir en cinco minutos porque si no, no podés. Además Además tenés que evit evitar ar que se lastimen mal.

 

148

MARÍA CELINA BERTERAME

E: ¿Ustedes tienen una guardia armada? P: Sí, afuera. E: ¿Está siempre en el penal?, digamos, ¿siempre hay una guardia armada? P: enemos grupos que entran si hay problemas, pero… E: Pero ¿están siempre en el penal? P: Sí, sí. Pero la mayoría de las veces lo solucionamos los que es-

tamos adentro.

ENTREVISTA COME NTADA NTADA

149

E: Y el “limpieza”, ¿tenés “limpieza” que son sancionados? P: Sí, sí. El “limpieza” lo que tiene es que en el pabellón tienen ciertos horarios en que qu e están encerr encerrados ados y otros donde están e stán ““abiertas”, abiertas”, ellos están en “abiertas” desde las 8 de la mañana hasta las 8 de la noche. E: ¿Cómo es eso? ¿Abiertas? P: “Abiertas” es cuando salen todos a la mañana al patio, y después

tenés “abiertas” dentro del pabellón, que es el horario que miran televisión. Ahí cierran las puertas y se quedan en el pasillo del pabellón, las únicas puertas que quedan abiertas son las de los “limpiezas “limpiezas””.

E: Es más una cosa de hablar…

E: Y eso ¿por qué?

P: Sí, de hablar y de que te conozcan.

P: Eh, bueno la puerta del “limpieza” queda abierta porque… bueno,

E: Pero ¿si entra, es necesario disparar? P: Si se para cuando c uando vas a hablar, no. Y si no la terminan, si hay

que disparar, se dispara. O sea, el disparo es para tratar de que no se lastimen más entre ellos. E: ¿Cómo se determina quién intervino? Por ejemplo en las sanciones muchas veces pasa… ¿Cómo determinan a quién sancionar? P: ¿Nosotros a los internos? E: Sí. P: Obviamente, si los veo que están peleando ya está. Muchas veces que seguro que son los reclamos que más tienen ustedes dicen “yo no tenía nada que ver pero me llevaron”, pero si vos los ves en la acción o si están lastimados es porque estaban ahí. Si vos no te metés, el pabellón tiene 50 metros, si vos estás en un rincón o ahí donde estamos nosotros antes de estar…. bueno. Y si estás lastimado, es porque estuviste peleando.

en esta unidad porque es la única para que tengan baño también. Porque yo les cierro todo y son dos horas que no pueden ir al baño, entonces las celdas del “limpieza” quedan abiertas… E: Ah, claro. Bueno, Fabián, no te molestamos más. Ha sido un gusto, muchas gracias.

 

ENREVISA COMENADA

 Jimena Andersen

“La cárcel la ponemos en las manos de Dios”

A partir del relato de R se torna relevant relevantee preguntarse por la emergencia de los regímenes evangelistas-penitenciarios y por los programas de gobierno carcelario en que anidan. Aparece de modo claro, a través de las palabras del entrevistado, la percepción en la transformación de las características de la insti-

tución cárcel en relación con los cambios atravesados por los actores nodales: presos y penitenciarios. Según la narración hubo un tiempo –podría afirmarse previo a los motines de fines de los noventa– en que los penitenciarios bonaerenses imponían “un régimen militar” militar”,, así como hubo un tiempo en que los presos reaccionaban organizándose colectivamente, amotinándose. En la transformación de estos dos actores, los agentes penitenciarios y la población penal, y su redefinición funcional en los espacios de gobierno intramuro intramuros,s, estarían operando algunas de las condiciones de posibilidad para la emergencia y reproducción de los pabellones evangelistas en las cárceles bonaerenses. Los cambios desarrollados al menos en los últimos quince años dentro del sistema carcelario, con la construcción masiva de nuevas cárceles en lugares lejanos a los grandes centros urbanos, la disposición del alojamiento unicelular, el endurecimiento en los requisitos y restricción de las pre-libertades que prevee “la progresividad de la pena”, el hambre, las inhumanas condiciones de vida, la extensión de la tortura en sus diversas facetas, entre otros, han corroído profundamente los lazos de solidaridad entre detenidos.

 

152

 JIMENA ANDERSEN

Curiosamente, Curiosamen te, es en el marco de la crisis que evidencia dicho sistema hacia fines de los noventa, que aparecen en el escenario los primeros actores vinculados al evangelismo y comienzan a establecerse relaciones y a disponerse espacios y prácticas que luego germinarán como régimen evangelista-peniten evangelista-penitenciario. ciario. Resulta interesante entonces, entonces, a través de la narración de R, preguntarse por las redefiniciones en que operan estos nuevos regímenes, que se desarrollan en los pabellones bonaerenses. “Muchos de los que están en el pueblo de Dios no son hijos de Dios, D ios, van porque tienen problemas en otro lado, entonces se refugian ahí, en en los pabellones evangélicos”.

I. Ante la conflictividad y organización colectiva desarrollada por los presos, fue preciso implementar diferentes estrategias de desagregación y despacificación social dentro de la población penal. Las características barbáricas de desposesión, vejación y maltrato que fueron permeando los pabellones de “población” se presentan como una condición de posibilidad imprescindible para que aparezcan los regímenes evagelistas-penitenciarios.

ENTREVISTA COME NTADA NTADA

153

“El pastor en el penal de Sierra es un servicio penitenciario más, un  jefe más, ¿por qué? Porque anda anda mucho con los jefes y los jefes quieren que sea toda la cárcel para Cristo”.

II. Por otra parte, y en directa vinculación con la desarticulación de los lazos de solidaridad endógenos, actúa una suerte de “colonización” penitenciaria de estas formas de organización intramur intramuros, os, que redefine su funcionalidad estratégica. Los encargados de pabellón, “los limpieza”, los delegados o líderes presos, representantes de la población frente al servicio penitenciario penitenciario,, ya no serán tales, sino que desarrollará desarrollaránn roles propios de agentes frente al resto de los presos. Despacificación de la población penal, desarrollo de complejos mecanismos de delegación del gobierno entre presos, concentración y extensión de las prácticas de tortura penitenciaria, generalización de las degradantes condiciones condiciones materiales de vida, han hecho de la cárcel neoliberal un espacio en que pueden coexistir “diferentes cárceles posibles”. La implementación de innovadoras técnicas como los traslados continuoss –“ continuo –“la la rotativa”–, la construcción y gestión de poblaciones poblaciones en torno a “niveles de conflictividad”, han constituido la adaptación estratégica del sistema a los nuevos desafíos del gobierno carcelario.

Dichos espacios, como como bien menciona R , manifiestan su faceta de “resguardo” o “refugio” en sentido de “campo de refugiados”. Entre los factores estructurales que han generado esta condición   de refugio , se encuentran no sólo el desarrollo de sistemas endógenos de dominación y violencia sino también, especialmente, la concentración y extensión de las prácticas de tortura sistemáticas ejercidas por personal penitenciario, las cuales han tornado a los pabellones destinados al cumplimiento de sanciones, admisión  y tránsito trán sito , como a aquellos de  pobla  población ción , entre otros, en espacios plenos de despliegue del poder soberano, donde la tortura y la muerte forman parte de la v ida cotidiana.

“Gracias a Dios, a nosotros nos guardó Dios”.

III. Los regímenes evangelistas-penitenciarios son emergentes del actual diagrama de gobierno, donde dichos pabellones coexisten con otros de características diversas como sanción, confinamiento, ingreso/tránsito, población o conducta/trabajador conducta/trabajadores. es. Y sin bien los espacios evangelistas se asimilan más a estos últimos, en términos de contar con ciertas mejoras en las condiciones materiales de vida, y evitar, al menos, las peores prácticas de violencia v iolencia institucional como son la tortura y la muerte, sobre los presos que allí se encierran penden las mismas determinaciones de la cárcel regida regi da por los cánones de la neutralización e incapacitación. i ncapacitación.

 

154

 JIMENA ANDERSEN

Es decir que estos novedosos regímenes, sumados a nuevas y viejas técnicas, permiten al servicio penitenciario mantener una “cárcel quieta”, no por eso menos violenta. En tal sentido, pensando en que dichos espacios cuentan con el beneplácito penitenciario en el marco de la lógica punitiva premial de la obediencia, cabría preguntarse qué características adopta el castigo en dichos territorios, qué marcas imprime el régimen evangelista en los cuerpos encerrados y qué subjetividades modela.

ENTREVISTA COME NTADA NTADA

155

R: ¿En el penal? E: Sí, en el penal. ¿Vos estuviste siempre en Sierra Chica? R: Ingresé en el año 1992 a Sierra, estuve antes en Olmos y en Mercedes desde 1985. En abril de 1992 ingresé a Sierra. E: Y qué me podés decir de toda esa experiencia, desde ahora…

empezando desde ese tiempo. R: Bueno, yo ingresé en pabellón de “elefantes”, ocho, y había un jefe de penal que se llamaba Chapina. Cuando me atendió, porque él atiende a todos los ingresos, y me ayudó. Me dio mi casa y me dijo: “cualquier cosa que necesités yo te voy a ayudar”, me dijo. Y bueno, me dio trabajo, me dio mantenimiento, limpiaba los candados en ese tiempo, en el ’92, y me traían

Entrevista a R el 19 de mayo de 2010 20 10 E: Entrevistador, Pablo Vacani R: Preso “elefante” detenido en Sierra Chica, pabellón evangelista E: Sabés, yo estoy trabajando hace tiempo, entrevistando a deteni-

en ese tiempo gasoil, me ayudaban. El único jefe de penal que me ayudó en ese tiempo. Después fue cambiando, el régimen era más fuerte, manos atrás, cabeza agachada, así era el tiempo ese, tiempo de sufrimiento.

dos y tratando de buscar a través de cada uno de los relatos todas las percepciones que ustedes han tenido durante el proceso de detención, de las condiciones de trato y las relaciones de violencia dentro de las unidades penitenciarias. Digamos, yo lo que estoy tratando es de verificar o de analizar esas distintas relaciones de violencia que existen en las prisiones para relevar, en primer lugar, cuáles son esas condiciones de trato y considerar cómo esas condiciones de trato afectan o superan la privación de libertad. ¿Sí? ¿Qué quiere decir eso? Que el tiempo de prisión de una persona que ha sido tratada injustamente es mayor a aquel tiempo objetivo o abstracto o lineal que establece el tiempo penal, la norma. Sabés que para el derecho penal el tiempo en mi casa, digamos, es el mismo que el tiempo que vos estás detenido, ¿no? Y pareciera que son dos tiempos totalmente diferentes, pues el primero asume una violencia no autorizada por el derecho. Entonces, para mí es un valor muy importante entrevistarte, particularmente, por todo el tiempo que vos has estado privado de la libertad, ¿no?

Y bueno, en el motín yo conocí a Cristo a través de una enfermedad, hacíamos culto en el salón de acto y se armó el motín como a las dos de la tarde, sí, en cancha… primero reventaron el control y ya tomaron todo. Nosotros estábamos en cancha haciendo culto y… bueno, tomaron todo, a nosotros los presos no nos hicieron nada, pasamos por el cuatro, había gente tomada ya, encargados, oficiales, ya estaban tomados de rehenes, y a nosotros nos dejaron entrar al pabellón cinco sin dificultad. Mucha gente quedó mal, internos, por lo que veía, cómo venía la

Pienso endel todo tiempo y seviene me viene a la cabeza el motín de Sierra Chica añoese1996. Se me a la cabeza también los distintos cambios que quizás pudiste ver… no sé.

gente a buscar chicos,Yestos doce apóstoles, a gente que lemal. tenían bronca y venían a buscarlo. bueno, muchos chicos quedaron Muy nerviosos, miedo tenían. Decían que iban a entrar por el techo y nosotros

156

ENTREVISTA COME NTADA NTADA

E: ¿iempo, en qué año? R: ’92, después que se fue este hombre. Ellos tenían un tiempo como militar antes, manos atrás, parado en la celda, mirando abajo, no mirando al encargado, así… era un tiempo rígido, como se dice, ¿no?, era un tiempo militar. Y bueno, en el patio se caminaba de a dos, no se podía caminar de a tres, era un régimen como eran los militares, así.

 

 JIMENA ANDERSEN

poníamos los calentadores para que no entren, porque querían violar, querían matar, asesinar. asesinar. Era un clima nervioso, era una película, porque después quemaron la gente esa, y el olor de la chimenea. E: Quemaron a gente, a personas… R: Claro, sí, quemaron esas personas y había neblina, terror era, te-

rror, la verdad que fue re terror, terrible. Y bueno, muchos chicos quedaron así, pero gracias a Dios a nosotros nos guardó Dios. E: ¿Cómo es estar en prisión y conocer a Dios? R: Bueno, yo lo conocí a través de una enfermedad. A mí, me agarró

taquicardia y estuve como tres días, cuatro días, y me daban pastillas, me habían medicado. Y un siervo de Olmos me dijo: “Dios te sana”, sana”, y sentí… ¡y me sanó! Y yo voy al hospital: “no tenés más nada” nada”,, me dice. No sé qué pasó. Entonces empecé a predicar. ¡Ahí conocí a Cristo! Y comencé a predicar el Evangelio, que Jesucristo es verdad, Jesucristo sana, él libera, da paz; y ahí empecé a predicar y a trabajar para la Iglesia. E: En ese momento en Olmos estaba…? R: ¿ejeda? E: ejeda, sí.

Sí, ejeda estuvo él después el ‘93-’94 nos jefe daba de depósito en Sierra. Y seR:convirtió a Cristo, vino yaenayudando, de comer… E: Estaba el pastor Zuccarelli. R: Claro, sí. ambién venía a Sierra Zuccarelli, a compartir culto y a

predicar y a darnos una mano, a ayudarnos y a predicar el Evangelio. E: ¿ Vos pensás que, de alguna otra manera, es otra cárcel la que se

vive estando en Cristo que…? R: Sí, otra cárcel. Hay una paz que da Jesucristo, Jesucri sto, y mucho joven, por eso hay pelea, no tienen esa paz, se drogan. Muchos dejaron de fumar, muchos dejaron de drogarse conociendo a Jesucristo. Cambia, Jesús cambia.

157

E: Me podrías comentar cómo es un día, cómo están organizados los días y cómo están organizados ustedes respecto a quienes son los… bueno, sé que hay pastores, sé que hay siervos… R: Sí, obreros, ministros… E: ¿Cómo es eso? Explicá. R: Un día del siervo, del pastor, él se levanta a la mañana y vamos

a orar, ¿no? E: El pastor se levanta. R: Sí, el pastor. Se levanta a la mañana y vamos a orar, estamos en grupo. Y bueno, de ahí él recorre los pabellones evangélicos, si hay problema, si alguno tiene necesidad, si alguno se lastimó o peleó; muchos de los que están en el pueblo de Dios no son hijos de Dios van porque tienen problema en otro lado, entonces se refugian refugi an ahí, en los pabellones evangélicos... [interrumpe] E: Y ¿qué pasa si… bueno, contame cómo es un día, ¿a qué hora

se levantan? R: Y bueno, pasa la lista, nos levantamos. le vantamos. P Pasa asa a las sie siete te menos diez la lista. E: Es decir que sino ahí yael hay un cambio, no es el servicio penitenciario quien pasa la lista pastor. R: El pastor pasa la lista y nos vamos a la celda del pastor grande y

ahí se ora. Bueno, pongamos todo en Dios, el pueblo, la cárcel la ponemos en las manos de Dios, “señor que no haya pelea en los pabellones mundanos” (de los pabellones de la otra gente que no conoce a Cristo), ¿no? Y oramos por toda esa gente. Y después el pastor sale a los pabellones con una lista a ver cuál es el problema, quién se quiere ir, cuál es la necesidad que tiene… [interrumpe] E: Y… ¿gente del serv servicio icio penitenciario interviene en los cultos?

 

158

 JIMENA ANDERSEN

R: Y… viene así, a veces, cuando hay gente… jueces, algo así. Pero ellos respetan y dicen: ojalá que toda la cárcel de Sierra Chica sea para Cristo, dice, porque hay un cambio, ellos ven un cambio. Porque tanto los pabellones, falta el uno, el uno es trabajadores y hay hermanos ahí, falta el dos, falta el tres, falta el cuatro y falta el nuevo y el siete que se haga hermano. Esos pabellones son, pero el resto son todos ya. Son [pabellones] ganados para Cristo, ya hay un cambio, no hay pelea ahí. En el siete hay pelea, en el nueve hay pelea, en el cuatro, en el tres hay mucha pelea, en el dos también hay mucha pelea, y ellos ven un cambio, un cambio que es como dice usted, cuando conocen a Cristo, ese Cristo cambia, produce un cambio en las personas, eso cambia, señor. E: Y ¿cómo son los días?, ¿qué trabajo hacías, de culto…? R: De culto, yo, cómo se llama, para el servicio penitenciario, ¿no? Bueno, yo trabajo en una obra de computación, de limpieza y mantenimiento general del penal. Si a mí me dice “tengo dos gente trabajando”, voy, le saco las herramientas, “tenés que cortar pasto allá, allá”, vamos a limpiar allá, tenemos que pintar, pintamos: a donde nos manden ellos. Y yo llevo la gente. Y después, a la mañana, tengo el otro trabajo mío. E: ¿Qué hacés a la mañana? R: A la mañana voy a la oficina donde hay computadoras, limpio ahí, preparo para que venga el director de colegio, para que venga la señora que aprenden la computación los chicos, preparo el mate, si quieren tomar mate, todo eso. Y después a la tarde salgo a mantenimiento del penal. E: Ahora, si yo te tuviera que preguntar, ¿pensaste alguna vez qué

hubiese sido de vos si no le caías bien al jefe del penal? R: Sí. Y no sé dónde estaría porque porqu e él me dijo: “caminá “caminá así” así ” por-

ENTREVISTA COME NTADA NTADA

159

R: Claro, porque ellos las esconden en los patios, las esconden. O paso por una celda y veo… [interrum [interrumpe] pe] E: ¿Y vos hacías eso sin que se enteren los detenidos? R: Claro, porque se lastiman, y a veces hubo muertos, hubo muertes…

o a la noche, ellos a las dos de la mañana están, como se dice, afilando. E: ¿Pensás que esas relaciones de violencia que te ha tocado ver en ese pabellón durante ese tiempo, de qué modo el servicio penitenciario mantiene esas peleas? R: Ellos mantienen las peleas… cómo te puedo decir… ven uno pe-

leando, lo llevan castigado, la mayoría de los chicos ahora son muy drogadictos, les gusta hacer problemas, robar adentro de la cárcel, viene el problema por robar, zapatillas, ropa, de todo roban ahora. E: ¿Pensás que el servicio no interviene en esas transacciones o sí? R: Bueno, ahí no, ahí le dan, pero yo vi empleados que los echaron

de Sierra Chica, pero en otra cárcel… cuando estuve en Olmos sí, vi mucho… yo estaba en un pabellón mundano, que recién ingresaba, lo único que me dijo el encargado: “¿vos sabés dónde vas?”, “no”, “un pabellón de homicidio”, me dice, “bueno, peleá porque hay problema, vos sos un pibito”, me dijo. Y bueno, vi encargados del servicio penitenciario que vendían droga [inaudible] en ese tiempo. E: ¿uviste que pelear? R: No, gracias a Dios… Dios siempre parece que estuvo conmigo. Me amenazaron, me querían violar pero Dios me guardó. E: ¿Dónde?

que yo no me drogo, no me gusta nada, me entregué mucho, trabajé mucho para ellos, les entregué muchas armas blancas, droga, cuando estaba en el pabellón ocho de “elefantes” que limpiaba los candados, por eso hay confianza. E: ¿Cómo es que rescatabas las armas blancas o la droga?

ingresaban los ingresos. Y cuando yo ingresé en Olmos, el limpieza que murió, se llamaba Gabriel, me dijo: “sos vivo”, me dice. “No”, le digo, “¿sabés qué pasa?, cuando yo vvine ine de acá un preso me dijo que tuviera cuidado cu idado con los limpieza” limpieza”,, como se dice ““chamuyar” chamuyar” porque

160

ENTREVISTA COME NTADA NTADA

R: En Olmos, porque violaban mucho en Olmos antes, cuando

 

 JIMENA ANDERSEN

te lo metían adentro y mientras venía gente de él, que trabajaba para él y te sacaba las cosas. O si no, a la noche le tiraba una manta y los vendía a otros pabellones a los pibes. E: ¿Vendían qué… para que se los morfen…? R: Claro, sí, por pastillas, por televisores. E: ¿Vendían a los detenidos? R: Sí, en ese tiempo, de un pabellón a otro, pibes jóvenes… E: Aparte del cambio este que viste de la militarización que existía

más antes, ahora ¿estás viendo más peleas que antes? R: Sí, muchas. Porque la Biblia dice que, el Mateo 24 dice que son tiempos que viene Cristo, que va venir, y la maldad aumentó en los jóvenes, el amor de muchos… se van a pelear, dice. Y ¿qué pasa? Quieren tener eso, zapatillas, ropa, televisor, los mejores DVD, los jóvenes, son muchos jóvenes, los pibes en las cárceles que no respetan ni al empleado, ni al “preso viejo”, como se decía antes, ni a la madre, no respetan a nadie. Ellos quieren eso, yo los escucho muchas veces que dicen: “mamá, “mamá, mamá, traeme esto porque me enojo, porque si no, no vengas más…”, le dicen que quiere que le traigan mercadería, quieren ellos ser vistos. Hay mucho  joven que que le gusta la droga, le gusta pe pelear lear.. Me eestaba staba conta contando ndo un ppibe ibe

un caso, el día le que vine que no me atendieron ¿se acuerda quelalecalle dije por teléfono?, dieron veintinueve años, ¿no?acá, Y estaba, dice: “en está toda la plata” plata”.. Y sí, la mente de los pibes, ¿me entiende?, lo único que puede cambiar esa mente, ¿sabe quién es?, Jesús, Dios. Ellos piensan en dinero, tener todo, por eso la juventud es así. Es impresionante en las comisarías lo que pasa, eso fíjese que hace quince años atrás no pasaba, pero la Biblia se va cumpliendo, la palabra de Dios se cumple: “la maldad aumentará” porque porque se acerca Cristo a buscar su Iglesia. E: Otra pregunta, ¿también considerás que hay distintos pabellones

evangélicos? R: Sí, mitad santidad y mitad mundano.

161

E: ¿Qué es lo que hace el pastor para ver si alguien es mundano dentro del pabellón? R: Y… porque lo que hace es esto: va, abre los cultos para hacer los

cultos y no quieren venir, no ir a losahícultos, les gusta fumar,saca les gusta drogarse, ¿entonces quéquieren hace?, ¿ellos qué hace el pastor?, a esa gente. Esa gente contamina, no quiere cambiar, quiere seguir drogándose, quiere seguir robando, entonces ellos eligen un pabellón o si no se van a “confindad” “confindad”,, se van a buzones, quieren que los saquen, la mayoría quiere ir para Buenos Aires. Y el pastor va sacando a la gente que no quiere buscar, que contamina al otro hermano que quiere cambiar, que quiere un cambio que qu e no quiere más robar robar,, ni matar, violar, nada. E: Y tuviste, digamos, ¿casos de personas a los que se les da por no ir a la hora de alabanza? R: Sí, sí, siervos, hermanos, ministros, y… E: ¿Y qué hace el pastor con esa persona? R: Lo disciplina, hay una disciplina, lo corre del ministerio. La palabra de Dios dice en hebreo que Dios disciplina a su hijo porque lo ama, y el pastor disciplina. Dice: “bueno, te saco el ministerio, cuando vea tu caminar, tu fruto, te pongo de nuevo. Ya Ya que no querés ir a los cultos, no querés alabar a Dios no querés hacer nada…”, lo aparta del ministerio. E: Al apartarlo del ministerio ¿lo saca del pabellón o no? R: Sí, lo manda a otro pabellón, al pabellón, póngale ocho. E: Ah, qué ¿dónde se pelean? R: No, el pabellón ocho es hermano, pero no es hermano-hermano es... [inaudible: interrumpe] E: Ah, ¿entonces hay distintas clasificaciones? clasificaciones? R: Claro, sí. E: Y todas las clasificaciones las maneja el pastor.

 

162

 JIMENA ANDERSEN

R: El pastor, sí. E: ¿Y qué pasa con esos que son medio, medio, que están entre mundano y… y… ese pabellón ocho por ejemplo, ¿cómo actúa ahí el pastor? R: Y… el pastor entra al pabellón y le dice: “Mirá, ¿qué vas hacer?,

¿vas a cambiar?, ¿te vas a ocupar de Dios? Y si no te tengo que sacar”. e saca de ese pabellón y te manda a donde quieren ellos, “¿dónde quieren?, ¿al dos?, ¿al pabellón cuatro?” y bueno, los saca. E: Es decir que el pastor puede disponer los traslados dentro del penal. R: Claro, porque él va al jefe del penal y le dice: “sacame esta perso-

na”, porque ellos saben que esa persona no quiere hacer nada. Como entra “hebillita” de la calle ya, como entran pastores de la calle, siervos de la calle entran, mucha gente entra, entonces al jefe de la unidad no le conviene tener uno que no quiera buscar a Dios porque puede hacer cualquier cosa. Viene gente de la calle ¿y si un día pasa algo, una desgracia?, entonces no sirve, lo sacan. Ellos mismos dicen: “no, sacame del pabellón; me quiero drogar, quiero fumar”. E: Pensás que a veces hay una relación entre… porque a mí me ha

pasado que durante todo este tiempo he conocido “limpiezas” que se han convertido en pastores. R: Sí.

ENTREVISTA COME NTADA NTADA

163

R: Un limpieza se convierte del mundo, bueno. E: Sí, es el que pasa a estar a las órdenes de otro. R: Bueno, ése cuenta su testimonio y la gente pequeña que lo vio en el mundo que era malo, lo respeta. Lo respetan y él les cuenta que hacía las cosas mal, que robaba, en cambio que conoció a Cristo y pasó de lo que era a lo bueno. E: ¿Y esa persona comienza a emplear actividades distintas? R: Distintas… claro, en el ministerio. Porque él viene, viene el “limpieza” y dice: d ice: ““quiero quiero cambiar, ya que Dios me cambió c ambió quiero un lugar para predicar la palabra”, y bueno, le dan un lugar. ambién le pueden dar para que lleve un pabellón, para que se haga cargo de un

pabellón como siervo. E: ¿Qué diferencia hay entre los cargos entonces?, ¿cuáles serían? R: Pasto Pastor,r, evangelista, co-pastor co-pastor y después siervo de pabellón, y mi-

nistro. E: ¿Siervo de pabellón sería el limpieza de pabellón? R: No, no, no. Está aparte, es un siervo que lleva sesenta ovejas, eh… hermanos, de un pabellón abierto, eh… un módulo... [interrumpe] E: Y el otro, ¿el ministro quién sería?, ¿el que lo acompaña, el siervo?

E: ...y la pregunta que te hago es ¿el pastor debe tener cierta ascendencia con otros detenidos? R: Bueno, vamos a decir, se convierte un limpieza, ¿no?, creyente o se con-

vierte a siervo, ¿usted dice que si el pastor puede tener comunión con él? E: Por ejemplo, lo que yo digo es, dos cosas te digo, la primera pregunta sería ¿qué pasaría con el “limpieza” que se convierte en evangelio y va al pabellón común? R: ¿A un pabellón mundano? E: No, a un pabellón evangelista.

R: El que lo acompaña, eh… claro, viene siendo el evangelista, el que predica. Evangelista que predica si entra al uno, a llevar los “trataditos”, a hablarle de Cristo, a todas esas personas, en sanidad. Después está el pastor, el pastor es la cabeza, después está el co-pastor. E: ¿Un pastor cuántos co-pastores tiene? R: No, está el pastor y el co-pastor. E: ¿Un pastor cuántos detenidos maneja? R: Él maneja trescientos y pico detenidos, de ovejas.

 

164

 JIMENA  JIME NA ANDERSEN

rescient as ovejas? E: ¿rescientas R: Sí, sí, maneja ese hombre. E: ¿Y pueden hacerlo?, ¿pensás que lo hacen bien o es complicado?

humil larse. Muchos Muchos R: Es muy complicado, porque ahí tiene que humillarse. le contestan, muchos le quieren levantar la mano, y él tiene que ba jar como pastor pas tor y humi hu millllars arse. e. Y este hombre homb re está est á con co n mucho mu choss años, a ños, este hombre fue en Olmos, prendió fuego, en el ochenta y pico. Cuenta su testimonio, era malo, se quemaron mucha gente en ese tiempo en Olmos, y se prendió fuego. Y lo conoció a través de una enfermedad, de los pulmones, era flaquito así, no tenía pulmones, Cristo lo sanó y ahí se empezó a convertir y empezó ¿a qué?, a servir serv ir a Jesucristo. Él en el penal de Sierra es un servicio más penitenciario, un jefe más, ¿por qué? Porque anda mucho con los jefes y los  jefes  jef es quier qu ieren en que sea se a toda tod a la cárcel cár cel para Cristo, Cri sto, que no haya más má s

peleas. A veces no las pueden parar… que no haya más má s peleas. peleas . PorPorque dicen que los evangélicos quieren que tomen todo, todo, todo. Y quieren sacarsucio, a los muy que no quieren, trasladarlos. Chica está muy sucio, muy sucio, ¿viste? Porque Sierra

 

ENREVISA COMENADA

Verónica Almada

 

“Me “Me dieron una lapice lapicera ra cuando entré. Hoy en día, cambiaron tanto las cosas, que te dan un fierro crudo para que hagas una púa…”.

Una narración no es nunca el hecho al que ella refiere, sino una nueva creación con un nuevo sentido. Como en la historia, la novela realista, un artículo periodístico o esta entrevista, la narrativa no se corresponde

directamente con los hechos que recuerda, ordena y dispone. Plantear esto no implica un atentado a la verosimilitud del relato o testimonio, sino simplemente permite poner en evidencia que la narración se formula desd unarelatos, nuevacomo situación y,de porpersonas lo tanto, tanto,con con largas nuevostrayectorias sentidos. sentidos. Por Por si desde bien elos éste,y, deello, encierro permiten visibilizar en un marco temporal ciertos cambios críticos producidos en la cárcel respecto a las relaciones intramuros (entre presos y entre éstos y los penitenciarios) y las dinámicas o lógicas carcelarias, no se debe perder de vista que tanto en los tiempos en los que “el delincuente era un señor” y se le “daba una lapicera para que aprenda a escribir” como en la actualidad donde se la da “un fierro para que mate a aquellos que están adelante… por una pastilla”, la violencia (simbólica, física, estructural, etc.) siempre existió y que tanto en los inicios de la cárcel como en la actualidad los derechos humanos son vulnerados sistemáticamente. Por ello proponemos que el siguiente relato, más que de avances o retrocesos dentro de la vida intramuros, es testimonio de adaptaciones, modificaciones y expresiones de cambios reflejados en la sociedad de encierro, pero provenientes del contexto social extramuros en el cual la institución está inmersa. Así, mientras de un lado del muro, asistimos a la profun-

 

166

VERÓNICA ALMADA

dización de las violencias estructurales propias del capitalismo, que han producido transformaciones sustantivas en cuanto a la relación entre el estado y la sociedad, marcadas por un giro hacia la mercantilización de las relaciones económicas, laborales y sociales, en un proceso que ha sido acompañado por un modelo de (in)seguridad, producto de dicha mercantilización y sus consecuenc consecuencias ias (la precarización, precarización, la desintegración y la exclusión social); del otro, la la gestión y gobierno en clave de seguridad instala una nueva lógica carcelaria, basada basada en tecnologías de poder ejercidas a través de prácticas violentas directas de los funcionarios penitenciarios o indirectas a través de la promoción y delegación de la gestión de la violencia entre la población encarcelada, la cual es potenciada gracias a la mercantilización de todos los intercambios en los espacios carcelarios. Las modificaciones en las dinámicas internas carcelarias y los roles como el de “limpieza de pabellón” pabellón” dan cuenta de un proceso más amplio, en el cual se expresa el corrimiento del Estado sobre la institución misma. Esta situación demuestra la precarización que atraviesa todo el sistema penitenciario y la red de corrupción dentro de la cual se tejen las relaciones carcelarias entre presos, entre éstos y penitenciarios, entre ambos grupos, las jerarquías penitenciarias y los agentes externos. El paralelo existente entre la dinámica establecida dentro de los muros de los penales y la situación sociopolítica y económica fuera de éstos refuerza justamente el prolongado rol de la cárcel en nuestra sociedad: la exclusión, la segregación, la neutralización de determinados grupos sociales. De esta forma, se evidencia que los espacios carcelarios ya han abandonado abandona do definitivament definitivamentee cualquier preocupación correccion correccional al.. Entrevista realizada por Pablo Andrés Vacani en la Unidad Nº 1 de Olmos en noviembre de 2010 E: Entrevistador, Pablo Vacani

P: Preso detenido en la Unidad Nº 1 de Olmos E: Contame cúal es tu trayectoria institucional.

ENTREVISTA COME NTADA NTADA

167

P: La primera vez que caí fue en el año 66. Llegué a parar a Olmos.

Salí el 20 de diciembre del 69. Quise rumbear para otros caminos. Yo aparte soy oficial tornero. Puse una tornería, me fue mal y en el año 72 fui preso de vuelta, y en el año 73 me indulta Cámpora. Después vino el motín de la Uº 9, el motín de Olmos, estuve de delegado. Estuve en el motín más grande que hubo aquí en la Argentina.  uve uve que hablar en ese tiempo con Pettinato. Después Después del 73 vino v ino Devoto hasta el 79, cuando se quema Devoto. En ese tiempo era peor que ahora. En ese tiempo había máquina. A uno lo maquineaban. Lo dejaban re loco. Yo fácilmente me he comido cinco o seis maquineadas.  orturas orturas de cuatro o cinco días. E: ¿Y después del 79 cuándo volvés a caer? P: Estuve en ese tiempo trabajando cuatro años como oficial tornero. Pero las cosas no fueron como tenían que ir. Caigo en el 80 y cuando viene Alfonsín, en base a la tres por dos, me saca los accesorios. Salgo en el 84 y vuelvo a caer en el 91. Ahí paseé por Rawson, Neuquén, La Pampa y salgo en el 97. Pero en diciembre vuelvo a parar a Olmos hasta el 2001. Después estuve en la Unidad de Florencio Varela hasta el 2006 y ahora caí nuevamente. E: Me gustaría que puedas explicarme los cambios que el sistema carcelario ha implicado en todo este tiempo; ¿cómo has visto esos cambios en las relaciones internas y de las relaciones de personal penitenciario con los detenidos? P: Hay un cien por ciento de cambio. ¿Le explico por qué? En esos tiempos había un gran respeto por el ser humano. Antes el delincuente era un señor. Ahora no, ahora es muy distinto. E: ¿Cómo se ejercía ese respeto dentro de la cárcel? P: Usted entraba con la copia del fiscal, entonces la dejaba ahí en

la mesa. Y según la causa decían “Ah… este pibe va a ser bueno, este pibe hay que cuidarlo, a este pibe hay que enseñarle”. Yo por ejemplo aprendí a leer y escribir en Olmos. Me dieron una lapicera cuando entré. Hoy en día, cambiaron tanto las cosas, que te dan un fierro

 

168

VERÓNICA ALMADA

crudo para que hagas una púa. Si yo le estoy dando una lapicera para que aprenda a escribir... hoy en día le estoy dando un fierro para que me mate a aquellos que están adelante. Y no solamente por eso… por una pastilla. Y antes no existía eso. De ninguna forma.Antes pasaba más por el abuso sexual entre detenidos. Ante Antess no había vi visisita higiénica, entonces veías a cualquiera como una mujer. ¿Por qué? Porque no tenía los medios que hoy tiene. E: ¿Y qué liderazgo existía intramuros? intramuros?

ENTREVISTA COME NTADA NTADA

169

por ese personaje. ambién tenés al penitenciario vivo que la entra él. Yo estuve en un montón de lados, en Sierra, en Barkert, en Varela, en Saavedra. En Mercedes hay gente que la vende de frente. E: ¿A qué te referís con esa venta? P: Y por ejemplo. Yo te digo “me gustó esa corbata” y vos me decís “dame cinco bártulos y te la doy”. Eso en todos los penales existe. E: ¿Cómo se juegan esas competencias entre el limpieza, el transa y

P: No había jefe de pabellón… sí ranchadas. Cada ranchada tenía

personal penitenciario?

una cabeza. Somos cinco para vivir. Esos cinco que están ranchando  juntos tienen una cabeza visible… que es el que va a tumbear. umumbear es aquel que va a pelear por el rancho. De última pelean todos.

P: Yo fui limpieza toda mi vida y trabajé de visita, que son los trabajos más tumberos que hay. Pero hoy en día el limpieza es uno de los ortivas más grande que tiene la penitenciaria y el transa es el que abas-

Pero el que va a pelear es él por el rancho. El rancho está compuesto como una familia. Ése está para eso, éste para buscar la comida, éste está para cocinar y éste está para lavar.

tece al pabellón y a toda la cárcel, tanto presos como penitenciarios. Los “limpiezas” no conviven juntos, ordenan, trabajan para la gorra.

E: ¿De qué depende que uno lave y otro pelee? P: La ranchada se arma porque ya te conocen (…) pero ahora están

los guasunchos éstos. ¿Sabés quiénes son? Son estos que inventaron los arpones, las peleas con facas. E: ¿Cuándo vos empezás a notar que esas relaciones empiezan a cambiar? P: Se empezó a perder el respeto, primeramente, con la comida. Antes no entraba la comida. Cuando empezó a entrar la comida, empezaron a entrar las pastillas, cocaína. E: ¿Cuándo empezaste a ver esos cambios? P: Cuando vino la falsa democracia. Ahí empecé a ver todos los cambios. Antes Antes el traficante vivía con el delincuente, y el delincuente de antes era más astuto porque lo hablaba. Hoy en día cuando viene un transa lo chupan. Lo chupa un rancho y ese transa es el que hace matar gente porque va dando acá, va dando allá. La gente termina peleando

E: ¿Qué relaciones provoca eso con los presos que viven en el pabellón? P: Si el preso le dice al limpieza que está haciendo las cosas mal, ¿sabés dónde vas a parar? Al camión. Y así trabajan. Entonces le dejan en el pabellón al de la morocha grande, es decir, el que provee comida que le trae la familia. El servicio, el limpieza y la ranchada todos corren para el mismo lado. e explico porqué. Si la ranchada molesta en el pabellón, el camión llega y los sacan por que el limpieza avisó. El limpieza está trabajando para ellos. De esos cinco que trasladan, el servicio cobra. ¿Sabe cuánto cobra? Quinientos pesos. Entonces Entonc es quiere decir que ganó el limpieza, ganó el transa que abastece y ganó el servicio que hizo el traslado. Por eso hay un montón de gente en las unidades de tránsito. Yo estuve en la Uº 29 sin destino. Son depósitos. Los traslados capeados, salen capeados como están. Shortsitos, descalzo, pierde todo. Y van a parar a la Uº 29, a la 9, a la 24, son todos pabellones de depósito. El tipo no sabe quién es ni dónde está. Después de tres años que lo tuvieron dándole veinte pastillas por día lo quieren mandar a otro régimen. E: ¿Qué sucede en los traslados? ¿Cómo se efectúan?

 

170

VERÓNICA ALMADA

P: Distinto es el traslado que pedís que si salís capeado. Ponele que yo

llego a un penal y como me conocen, y de hecho conozco a todo el servicio, me dicen “¿hola viejo Soria, cómo está? ¿Quiere un pabellón para manejarlo? ¿Quiere un pabellón para estar tranquilo?” En mi caso… pero yo sufrí mucho. ¿Sabe cuánto vale un tipo que está molestando a la policía hoy en día? Una zapatilla de esas Reebok. Le ponen esas zapatillas y te pegan tantas puñaladas que vas a tomar suero… con suerte. Gorrita, pañuelito, pantalones arremangados arremangados y las Reebok o las pipit pipitas. as. E: ¿Cómo se mueve el pibe de gorrita? P: Esos pibes hoy en día salen a patrullar. Así caminan afuera y

adentro. E: Hablamos sobre cómo eran las relaciones intramuros actualmente. Una la relación de la ranchada y dentro de la ranchada, después el limpieza y el transa. La relación con el servicio ¿en qué niveles se mueve? Digamos… una cosa es el encargado y otra el jefe del penal.

ENTREVISTA COME NTADA NTADA

171

campera” o “me gustó las zapatillas”. Lo chetean y después el encargado por esas dos cosas trae cien pastillas. E: ¿Qué produce para vos eso en términos de violencia? P: Y, la peor de todas, que a la media hora se están agarrando a las puñaladas. Y no les digo nada cuando toman pastilla. Ésa es la peor de todas. Pero ¿quién lo está provocando todo eso? ¿Usted, yo? No. El mismo encargado. Que primeramente primeramente está haciendo lastimar a ese que le sacaron las cosas. Y segundo, cuando él vuelve con las pastillas, los está haciendo matar a los demás. Y de última, se terminan lastimando entre ellos. Ésa es la triste realidad de hoy en día. E: ¿Es posible que el servicio pare las peleas? P: Sí. E: ¿Y qué actitud toma? P: El servicio utiliza balas de goma. Dos o tres tiros fue la pelea, pero

P: El jefe del penal es un tipo muy pillo, muy hábil. Por eso llegaron allá. Llegaron ganando mucha plata… y después siguen ganando mucha más. El jefe del penal si quiere bajar a éste, lo baja. Si lo quiere poner p oner de limpieza, lo pone. Hoy en día ellos ponen los limpieza. Ellos mantienen, ellos trabajan. Y el transa no solamente

cuando le conviene a ellos. el los. Si no les conviene… no paran las peleas.

paga adentro, les paga a ellos también para viv vivir. ir. E: ¿Y qué relaciones hay con el encargado?

otro por un par de pastillas. Así los eliminan. E: Y con anterioridad ¿cómo variaban esas relaciones?

E: ¿De qué depende? P: Depende de quien se pelee. O a quien lo mandaron a explotar. Se dice explotar cuando mandás a cuatro gatos a pegarle una puñalada a

P: Cualquier penitenciario que esté en la puerta trabaja. Hay un

P: Antes el limpieza esperaba al preso para atenderlo, recibirlo, ubi-

pabellón que yo le digo “ultratumba” que es el pabellón 2 de la Uº 9. Ahí van a parar todos los encargados que son negociantes. No va cualquier encargado. Entonces ese pabellón lo convierten en un pabellón de depósito y de población. De este lado está el depósito y de éste, la población. El encargado cuando pasa este pibe de gorrita, con el equipito, las zapatillas. El encargado también sabe quién está con la mira en el pasaplato. Cuando vuelve ese pibe, el mismo encargado, a cualquiera de la celda –porque todos laburan– le dice ““me me gustó la

carlo. Si era un tipo grande le preparaba la cama. “Pibe, haceme el favor, andá a dormir arriba, este hombre va ir abajo”. “Es un hombre grande y tiene que tener un respeto”. El bueno siempre iba abajo y el zorzalero arriba. El limpieza li mpieza era para eso antes. Ahora no. Ahora pelean por el carnet de limpieza. Porque tiene beneficio. Está todo el día afuera, le dan las mejores comidas. oma oma la mejor merca. Se codea con los penitenciarios. Lo llaman a cada momento para preguntarle cómo va el pabellón, cómo es esto y cómo lo otro. Y antes era distinto. Antes el limpieza era el pri-

 

172

VERÓNICA ALMADA

mero que sabía quién iba a pelear. Los juntaba en la celda a los dos y les decía: “mientras “mientras yo esté acá, nadie va a pelear, porque sino van a tener qu quee pelear conmigo”. conmigo”. Y se acababa todo, no había pelea, no había nada. E: ¿Y el servicio? P: Y el servicio ni se metía para nada. En ese tiempo el único curro

que tenía el servicio eran los traslados de una máxima a una mediana o los certificados de conducta. E: ¿Entonces para vos el interés del servicio siempre fue el económico? P: Sí, exactamente. Pero a la vez tienen un control del pabellón por el limpieza. Antes el servicio no sabía lo que pasaba adentro del pabellón. Hoy en día ¿usted siente que hay fuga de algún lado? No hay, la

última fue en el 96. Pero, porque el limpieza vive con el penitenciario. Entonces la persona que quiere hacer una movida, no la va poder hacer. Una vez en Devoto tuvimos cortada la reja tres meses esperando la soga. Y la policía p olicía nunca se enteró. E: Hay un fenómeno que antes no se daba tanto como ahora, y vos habrás podido percibir ese cambio que hace a la constitución carcelaria del culto evangélico. P: Los conozco muy bien, demasiado bien. E: ¿Existe una forma de reclutamiento? ¿Qué relaciones de poder ejerce el pastor? P: El pastor es un soguero. El soguero es un pillo. Es más pillo que

un psiquiatra. El pastor trabaja con penales, el Evangelio le da mucha plata a los penales. Los que van ahí, no van porque quieren a Cristo, van a refugiarse con el pastor. El pastor, o el siervo como se le dice adentro, es un pillo, que agarró la Biblia, la estudió bien y dijo “esto me conviene”. Y si el jefe del penal me da un pabellón para mí, entonces me meto acá y empiezo a agarrar a los hermanitos. Y muchas veces los hermanitos mismos son mujeres del siervo. Es más, tiene que dejarle el diezmo cuando viene con la comida que le trae su familia. Cuando viene el camión que

ENTREVISTA COME NTADA NTADA

173

trae a los pibes de la comisaría el pastor está eligiendo con el jefe del penal. De ahí ya los lleva, los reclutan desde ahí. E: ¿Qué gana el servicio con el evangelismo? P: Primero, gana tranquilidad. Segundo, existen donaciones que se hacen, que no van nunca al pabellón. Las agarra el jefe del penal y nos vemos. E: Entonces antes el preso pensaba en otra cosa que en las zapatillas… P: Sí, claro, pensaba en irse. Ahora no. Pero para eso tenías que tener una organización como se tuvo siempre. Pero hoy no puede contar con el de al lado. En cinco minutos tenés a toda la policía, y los que hablaron, arriba del camión. E: ¿Qué fue para vos lo que el servicio vio para comenzar a relacionarse con el preso? P: Hubo estrategias por parte del servicio. El primer objetivo del ser-

vicio era eliminar las evasiones. Empezó a comer el coco a los limpieza. ¿Sabe cuál es el terror más grande que existe en los pabellones? El tumbero. El que se puede hablar. Ése es el que va a llevar información. odo eso empezó por las evasiones. Pero se dieron cuenta que todo era negocio. Que la droga era negocio, hasta el alcohol es negocio adentro. ¿Sabe cuánto vale una botella de alcohol? V Venticinco enticinco pesos. Esto empieza con llaa falsa democracia. Ya en el 86 era un desastre. En el 90 ni hablar. Hoy en día no hay gente como yo. Debe haber no más de vei veinticinco. nticinco. E: ¿Qué efectos te provoca el encarcelamiento? P: Lo primero que siente la persona es la soledad. Una soledad que le quema adentro. Esto se va agravando… cada vez se agrava más. No sólo el encierro, diría el sistema carcelario. De Dell sufrimiento mismo se te hace una coraza. Pero el peor que hay es el sufrimiento que te genera en el bocho. Yo habré visto cien muertes en los pabellones. Pelea a montones. A la noche lo único que se ve es el chisperío que hacen los fierros. Y también muchísimo miedo. Yo he visto llorar gente al lado mío y pedir que no lo maten. El mismo sistema nos ha quebrado.

 

ENRE LA PRÁCICA Y EL DISCURSO EN E N EL ÁMBIO CARCELARIO. UN ABORDAJE A LAS REPRESEN REPRESEN ACI ACIONES ONES DEL PERSONAL PENIENCIARIO

Verónica Almada Paula Costantini

El presente trabajo tiene el carácter de ser un avance de investigación en el que se exhiben y perfilan, de modo general, las problemáticas problemáticas

e interrogantes que nos fueron surgiendo al comenzar a analizar la situación actual de las cárceles bonaerenses. Proponemos entender a la institución carcelaria desde las relaciones sociales que se construyen en su interior. eniendo en cuenta que, en la actualidad, la mayoría de las investigaciones que toman a la cárcel como objeto de estudio tienen dos particularidades: o bien predomina una mirada que intenta caracterizar al sistema penitenciario en general como eslabón dentro de la política penal sin focalizar ningún caso particular, o bien se recorta el objeto de estudio de manera tal que el análisis centra su mirada en las personas privadas de su libertad y sus condiciones de detención; y entendiendo que dichos trabajos constituyen un aporte significativo al develar la forma en que se implementa el castigo legítimo por parte del Estado funcionarios. Nuestra intención aquí es complementar ese tipo ydesus estudios, centrando nuestra mirada en el personal penitenciario, en sus discursos, sus representaciones y su práctica cotidiana. Para este análisis tomaremos las entrevistas entrevista s realizadas al personal penitenciario de la Unidad 13 de Junín, Provincia de Buenos Aires, así como también datos sobre las condiciones de vida de las la s personas privadas de libertad, provenientes de diversas fuentes: informes de

 

176

VERÓNICA ALMADA | PAULA COSTANTINI

la Procuración Penitenciaria de la Nación, de la Defensoría de San Martín, del Comité contra la  ortura, ortura, entre otros. 1. Estrategia metodológica

Si bien el trabajo gira en torno al espacio carcelario, el campo de investigación no debe tomarse como un espacio geográfico, sino que es ese espacio natural y social en el cual se desenvuelven los grupos humanos. Éste comprende hechos pasados y presentes, a los que pueden referirse las prácticas y nociones, conductas y representaciones de los sujetos que lo construyen. En este caso en particular, la primera necesidad metodológica fue complementar complem entar las limitaciones en tiempo y espacio que la cárcel impone. Ya Ya que no sólo no se publica inform información ación sobre la situación situac ión carcelaria carcelari a como política de estado, sino que se restringe el acceso imposibilitando la producción de conocimiento sobre la institución. Por ello, si bien no tuvimos un acceso prolongado en el tiempo a la misma, la visita a la Unidad 13 de Junín1 nos permitió realizar entrevistas abiertas al personal, y observar y presenciar toda una serie de mecanismos institucionales que nuestra propia presencia allí desencadenó y que, como afirma Guber2, en tanto acontecimientos extraordinarios, se insertan

ENTRE LA PRÁCTICA Y EL DISCURSO EN EL ÁMBITO...

177

entrevistado) y la lectura crítica de diversas fuentes (informes de la Procuración, informes del Comité contra la  ortura, ortura, etc.) y de trabajos realizados por otros investigadores. Existe un vasto material escrito y documentado, sobre todo por organismos vinculados a los derechos humanos, acerca de las condiciones de vida de las personas privadas de libertad y de las problemáticas que atraviesan las cárceles argentinas en la actualidad. Sin embargo, aunque existen algunos trabajos antropológicos y que centran su análisis en la institución penitenciaria, su personal y sus condiciones laborales3, la institución penitenciaria, como dijimos anteriormente, el acceso a la información acerca de la situación carcelaria como política de estado es limitado. En este sentido, la complementación de metodologías y fuentes nos ayudó a contextualizar lo dicho dentro de un marco de significación mayor. Y nos ha llev llevado ado a observar contradicciones, relaciones y tensiones entre el decir y el hacer. Consideramos necesario hacer ciertas aclaraciones acerca de cómo abordaremos el análisis de las entrevistas realizadas en la Unida abordaremos Unidadd 13 de  Junín al personal personal pen penitenciario itenciario de seguridad seguridad (jefe de vigilancia, director del penal y oficial), realizadas en el marco del trabajo de campo llevado a cabo en diciembre de 2009. Ante todo, es necesario tener en cuenta que la entrevista significa una alteración de los términos habituales de 4

en elcaracterísticas marco de lo de ordinario, permitiéndonos reflexionar acerca de ciertas la institución y sus actores. El análisis de dichas entrevistas fue complementado mediante la puesta en relación de diversos discursos (distintas voces del personal 1 

La visita a la unidad se hizo en diciembre de de 2009 en el marco de un tr trabajo abajo de campo propuesto desde el seminario “Prisión, tiempo y derecho en los actuales procesos de castigo” (Facultad de Filosofía y Letras, Departamento de Antropología Social, Universidad de Buenos Aires, dictado por Pablo A. Vacani). El ingreso a la institución fue pactado gracias al contacto con el Director del penal, a quien se le planteó el pedido de ir a entrevistar al personal penitenciario en su ámbito de trabajo.   2  Guber, R., El salvaje metropolitano: reconstrucción del conocimiento social en el trabajo de campo, Paidós, Buenos Aires, 2005.

interacción socialporque . La misma implica, epistemológicamente, una relación asimétrica el investigador es el que impone el marco del encuentro,, las temáticas a tratar y el destino de la información.5  encuentro Asimismo, no puede dejarse de lado todo lo que hay y sucede alrededor de dicha instancia, ya que el contexto (ampliado y restringido) condiciona la forma que tomará la interacción. El contexto de

3 

 

Entre éstos, es posible citar los realizados por Kalinsky (2008), Salinas (2006) y Mouzo (2007).  4  Guber, R., El salvaje..., ob. cit. 5  Guber, R., El salvaje..., ob. cit.

 

178

VERÓNICA ALMADA | PAULA COSTANTINI

entrevista6  no es el telón de fondo de una trama, sino parte de la trama misma, y tiene que ver no sólo con la situación concreta de entrevista, sino también con el conjunto de relaciones políticas, económicas y culturales que engloban al entrevistador y al entrevistado. Un punto importante a tener en cuenta es que las entrevistas no fueron concertadas directamente con los entrevistados, sino que nuestro contacto fue con el director del penal. Él era quien sabía que íbamos y quien nos indicó –eligió– – eligió– a los entrevistados. Este dato hace al contexto de entrevista y reviste suma importancia, ya que al disponer el director del penal a los entrevistados, poco podemos saber acerca de la voluntad de los mismos para prestarse a la indagación; las entrevistas tranquilamente tranquilamen te pudieron ser el resultado de una coacción por parte de la jerarquía del penal, pudiendo afectar tanto en la autocensura como en la locuacidad del interlocuto interlocutorr y el tratamiento de ciertos temas. Segun Criado7, el acceso a la realidad social a través de la entrevista –mediada por el discurso– plantea una problemática central de la investigación: ¿qué relación hay entre lo que se dice y lo que se hace? La imposibilidad de acceder directamente al sujeto actuante, en un contexto como el carcelario en el cual las prácticas cotidianas se nos presentan inaccesibles a la vivencia y a la experiencia directa, nos enfrenta con un sujeto hablante. Sin embargo, la pregunta sobre la relación entre el “decir” y el “hacer”, planteados como ámbitos separados, debe ser reemplazada por la pregunta sobre la relación entre la producción de prácticas –discursivas y no discursivas– en las diferentes situaciones.8 Entendemos, como Goffman9, que a través de la interacción discursiva los actores gestionan su propia imagen delante de los 6 

 

7 

6. Guber, R. El salvaje..., ob. cit., pp. 155-157. 7. Criado, E. M., Los decires y los haceres, Universidad de Sevilla, Departamento Departamento de Sociología, 1998, en http://ddd.uab.cat/pub/papers/0210 http://ddd.uab.cat/pub/papers/02102862n56p57.pdf. 2862n56p57.pdf.

ENTRE LA PRÁCTICA Y EL DISCURSO EN EL ÁMBITO...

179

demás, negociando constantemente el valor social –la identidad– de los distintos participantes. Ello porque los discursos están mediados por representaciones sociales, entendidas éstas como construcciones simbólicas individuales y/o colectivas a las que los sujetos apelan o crean para interpretar el mundo, para reflexionar sobre su propia situación y la de los demás, y para determinar su acción. Además, los discursos y prácticas van cambiando en función de las circunstancias, porque en la medida en que una persona pertenece a un grupo social, adquiere lo que el autor define como competencia comunicativa, esto es, un aprendizaje práctico y corporal mediante el cual el sujeto adquiere los esquemas cognitivo-corporales de las situaciones sociales y de las formas de interacción y estructura propios de cada una. 2. Marco teórico

Los conceptos teóricos que acompañarán este recorrido se utilizarán para analizar e interpretar la información y los datos relevados. El diálogo permanente de éstos con la realidad investigada es lo que nos permite interpretar lo social y el modo en que dichos conceptos se especifican y resignifican en el campo. En primer lugar, tomamos para este análisis los conceptos de cam po y habitus de Bourdieu.10 La La noción  noción  de campo nos permite referirnos a la institución penitenciaria en términos relacionales. relacionales. Un campo  es, según Bourdieu11, una red o una configuración de relaciones objetivas entre posiciones diferenciadas, socialmente definidas y en gran medida independientes de la existencia física de los agentes que las ocupan. 12 Un campo, por lo tanto, es una esfera de la vida social que se ha ido autonomizando progresivamente a través de la historia en 10 

Bourdieu Bourdieu,, P. y Wacquant, L., Respuestas. Por una antropología reflexiva, Grijalbo,

  8  Criado, E. M., Los decires..., ob. cit., p. 67.   9  Goffman, E., Internados. Ensayos sobre la situación social de los enfermos mentales , Amorrortu, 2ª ed., Buenos Aires, 2007 (1961), p. 573.

México, 1995.   11  Bourdieu Bourdieu,, P. y Wacquant, Wacquant, L., Respuestas..., ob. cit. 12     Bourdieu Bourdieu,, P. y Wacquant, Wacquant, L., Respuestas…, ob. cit.

180

ENTRE LA PRÁCTICA Y EL DISCURSO EN EL ÁMBITO...

 

VERÓNICA ALMADA | PAULA COSTANTINI

181

torno a cierto tipo de relaciones sociales, de intereses y de recursos propios, diferentes a los de otros campos. Cada campo genera una disposición particular y define cuáles serán los capitales que operarán en la configuración de esa red de relaciones. 13

de valores y los espacios emocionales en las narrativas de la violencia, porque no podemos entender la violencia sin explorar las tramas en las que se representa.  representa. 

La constitución de los habitus está ligada a la posición ocupada por el agente en el espacio social o en los distintos campos en los que participa. El habitus es un conjunto de relaciones incorporadas a los agentes, un esquema básico de percepción y pensamiento para la acción, interiorizado e incorporado por los individuos a lo largo de su historia. El habitus se manifiesta por el sentido práctico, es decir por la aptitud para moverse y orientarse en un campo específico, sin recurrir a la reflexión consciente, gracias a las disposiciones adquiridas. Es aquello que nos permite establecer una conexión entre lo individual y lo social, entre las estructuras internas de la subjetividad y las estructuras sociales externas. Las prácticas que se generan a partir de los habitus son comprensibles y están asociadas a condiciones objetiva objetivass del campo.

ámbito carcelario, en particular, modalidadesEn de elviolencias interrelacionadas, como existen veremosdiversas más adelante. La particularidad que este entramado adquiere, en este espacio en particular, es que permite generar formas de gobernabilidad intramuros en las que se ponen en juego relaciones de poder entre detenidos, y entre éstos y el servicio serv icio penitenciario.

En segundo lugar, el concepto de violencia es central para comprender esta red de relaciones que se estructura en la institución penitenciaria. Ahora bien, “violencia”  e  ess un fenómeno demasiado amplio, posee múltiples caras y estrategias en los distintos escenarios históricos y sociales. Para descifrar su complejidad, solemos dividirla en modalidades Hablamos por ejemplo, de violencia significativas. de género, étnica, racista,frecuentemente, familiar, discursiva, simbólica, corporal o psíquica, cotidiana o estructural, violencia legítima o criminal, o víctimas y perpetradores de la violencia. violencia . En cualquier caso, usemos las categorías que usemos, al hablar de violencia nos referimos a relaciones de poder y relaciones políticas asimétricas, vinculadas a diferentes estructuras de dominación (en términos de Gramsci, relaciones de hegemonía y subalternidad). Creemos entonces que es necesario restaurar la riqueza de las sub jetividades y el complejo campo de relaciones relaci ones sociales, social es, los conflictos

Por último, consideramos central para el análisis aquí presentado la noción de negación del sudafricano Stanley Cohen. El autor afirma que la negación es, más que un proceso pasivo de olvido, un proceso psicológico complejo, de orden individual y/o colectivo, y que posee diversas modalidades: la negación de lo acontecido acontecido (negación literal), la reinterpretaciónn de lo sucedido (negación interpretativa) o la negación reinterpretació de los efectos de la atrocidad (negación implicatoria). El análisis de la negación es importante ya que ésta tiene implicancias en las formas de representaciónn de la realidad, ya sean personales o colectivas. representació El problema más grave del sistema penal es la violación sistemática de los derechos humanos de las personas detenidas, reflejada a través de prácticas arbitrarias e injustas de parte de los encargados de la justicia penal y de las condiciones de vida en la cárcel. Sin embargo, esto no es novedad: violencia y justicia conviven en ciertos espacios, justamente porque los hechos pueden ser ocultados, reinterpretados, racionalizados racionalizados o neutralizados, es decir negados. En consecuencia, los límites entre la violencia legal e ilegal terminan siendo cada vez más difusos, y ésta es una condición inherente a la actual reproducción del sistema penitenciario. Pero también es parte de la negación cultural, colectiva, porque las víctimas de esas violencias son “las nuevas vidas desechables de la posmodernidad”14 y “las 14 

13 

Bourdieu, Bourdieu , P. y Wacquant, L., Respuestas…, ob. cit.

Bauman, Z., Vidas desperdiciadas: La modernidad y sus parias , Paidós Ibérica, Barcelona, 2005.

 

182

VERÓNICA ALMADA | PAULA COSTANTINI

leyes que deberían protegerlos contra la tortura, los malos tratos, los tratos inhumanos o degradantes nunca lo hacen, aunque formalmente lo declaren en sus ‘textos’” 15. 3. Las justificacione justificacioness teóricas de las penas privativas de libertad

En este apartado pretendemos examinar los modos en que se ha  justificado la existencia del encierro punitivo punitivo.. Consideramos, Consideramos, entonces, entonces, de suma importancia realizar un acercamiento histórico al discurso teórico sobre el encierro, ya que esto nos permite develar la trama de negación en torno a la actual situación carcelaria. La separación que existe entre las justificaciones teóricas y la realidad de la vida intramuros es lo que hace que la pregunta acerca de cómo sería un buen funcionamiento de la cárcel quede vacía de contenido. La cárcel nunca fue lo que el discurso dijo que debería ser. Y en este sentido no podemos hablar de un mal o buen funcionamiento de la institución, cuando los discursos de justificación de su existencia fueron “humanizándose”, a la vez que la realidad misma de la cárcel se mantuvo ligada a la idea de castigo y a las prácticas de violencia. “Es feo ser digno de d e castigo pero poco glorioso castigar. De ahí ese doble sistema de protección que la justicia ha establecido entre ella y el castigo que impone” 16 : la invisibilización del castigo (en el encierro) y las justificaciones teóricas. El encierro, en sus comienzos, se planteó como una pena más “civilizada” que el suplicio y los castigos corporales17. En una sociedad 15 

Ganón, G., “La lucha contra la tortura, tortura, o la lucha contra contra la natur naturalización alización del horror: comentarios sobre los tradicionales recursos dialécticos oficiales y nuestra aparente neutralidad como espectadores”, en Revista de derecho penal y procesal penal ,

ENTRE LA PRÁCTICA Y EL DISCURSO EN EL ÁMBITO...

183

que, guiada por la razón, proponía que la libertad de los hombres “iguales” era un derecho y un bien, se encerraba para retribuir la falta de aquellos que habían violado el contrato social que la Revolución francesa y la Ilustración promulgaron. Como afirma Foucault 18, se deja de lado el espectáculo del suplicio como castigo ejemplificador de un poder que destruye (soberano) y se pasa a un castigo-pena que se funda en un poder que transforma (disciplina) y que se inscribe en las necesidades políticas y económicas del naciente capitalismo. El castigo civilizado fue promovido además por un cambio en las sensibilidades colectivas, es decir por el disgusto que generaban los tradicionales despliegues exhibicionistas de crueldad entre las elites europeas. De allí la ridiculización de Beccaria19 al criterio de verdad alojado en los “músculos y nervios de un desgraciado”. El sistema penal propuesto por Beccaria se alzaba, además, contra la arbitrariedad de la  justicia absolutista, afirmando que “no hay crimen sin ley que lo describa y sancione”, proponía que la difusión de ley protegería al sujeto del poder del soberano, detallando el diseño y el límite de la fuerza punitiva del estado. Ello, sumado a la creencia racionalista de la relación necesaria entre el perjuicio o daño social causado por la infracción i nfracción y el castigo, da a luz a la ecuación matemática que propone que el castigo debe ser proporcional a la violación del contrato social. La privación de la libertad cuadraba perfectamente en esta ecuación: a mayor gravedad del delito, mayor duración del castigo. Las críticas críti cas no tardaron en caer sobre la tesis del italiano, y es que su modelo silenciaba los condicionantes socioeconómicos del delito, homogenizando el universo de transgresores posibles. El “criminal” imaginado por Beccaria aparece como un individuo libre y racional, instruido sobre las leyes de su comunidad que toma la decisión de violarlas. vi olarlas. Fiel heredera del pensamiento de los estados europeos, Argentina promulgó en la Constitución de 1853 la eliminación de torturas y la

D’Antonio (dir.), Abeledo-Perrot, N° 2, 2009, pp. 248-260. Foucault, M., Vigilar y castigar , Siglo XXI, 1ª reimp., Buenos Aires, 2008 (1976), p. 17. 17     Foucault, M., Vigilar ..., ..., ob. cit.

 

184

ENTRE LA PRÁCTICA Y EL DISCURSO EN EL ÁMBITO...

18 

16 

19 

Foucault, M., Vigilar..., ob. cit. Beccaria, C., De los delitos y de las penas .

 

VERÓNICA ALMADA | PAULA COSTANTINI

pena de muerte. El castigo sería monopolizado por el estado, mediante la aplicación de la ley, alejado de la furia vengativa de alguna facción.20 Otro autor decisivo que influenció el pensamiento p ensamiento penal argentino de época es Bentham, quiensin también atribuyó mucha importancia a lalaredacción de leyes claras; embargo, el famoso proyecto de la prisión panóptica no sería apreciado en nuestro país hasta varias décadas más tarde.21 Lo cierto es que mientras las ideas evolucionaban hacia la moderación, reflejándose en estudios, artículos periodísticos y ensayos, las leyes expandieron el área de aplicación de la pena de muerte y los castigos corporales. No debe pasarse por alto que el éxito ideológico del sistema penitenciario convivió con muchas objeciones, una de las principales era la idea de que el encierro no poseía la función pedagógica que poseía la visibilidad del espectáculo de castigo corporal y,y, por lo tanto, t anto, debilitaba su función social. Hacia principios del siglo XIX, se difundía en América la crítica cr ítica “howardiana” y se prefiguraba la concepción utilitarista del encierro. La teoría reformista de John Howard22 incluía disciplina, religión y trabajo como los ejes de la corrección gradual del penado, en lugar del ocio corruptor. Los primeros resultados materiales de este ideal se verán recién en los años 1870 y 1880, después de la construcción de las primeras prisiones modernas y dentro del creciente consenso en designar al sistema penitenciario como la técnica de tratamiento de los delincuentes de la sociedad argentina moderna. Propulsado por la lógica del correccionalismo, el sistema penitenciario fue transformándose en una suerte de pedagogía tendiente a garantizar la continuidad de un orden que, aun segregando a los que representab representaban an una amenaza para el orden social dominante, se propone corregirlos o “curarlos”, para luego reunirlos con 20 

Caimari, L., Apenas un delincuente. Crimen, castigo y cultura en la Argentina 18801995, Siglo XXI, Buenos Aires, 2004.

  21  Caimari, L., Apenas..., ob. cit.   22  Howard, J., El Estado de las prisiones en Inglaterra y en Gales, Fondo de Cultura Económica, Buenos Aires, 2003 (1777).

185

el resto de la sociedad y “aceptarlos”, como dice Foucault 23, en cuanto sujetos políticamente disciplinados y económicamente útiles. Corregir al desviado y resocializar al delincuente eran las necesidades que justificaban de forma utilitarista la privación de la libertad: encerrar sólo podrá justificarse moralmente  cuando se toman en cuenta las consecuencias valiosas que su aplicación puede llegar a producir.24  Estas ideas eran el reflejo del cambio que comenzaba a gestarse en la relación entre estado y sociedad, ya que el sistema penitenciario formaba parte de la idea de un estado transformador. La justificación correccionalista de la cárcel perduró por décadas, afinándose gracias al positivismo criminológico. Este modelo médico, o de resocialización, tuvo un desarrollo muy importante en los Estados Unidos y se extendió durante todo un siglo, gracias a la hegemonía económica, política y cultural de aquel país. En efecto, se reforzó en legitimidad pues pudo explicarse como intervención científica frente al delito y, en todo caso, como la horma más adecuada al pensamiento utilitarista e, incluso, a los proyectos humanistas y de cambio social. Sin embargo, ya entrado el siglo XX, más precisamente en la década del setenta, la cárcel fue producto de duras críticas que se  se  centraban en dos aspectos fundamentales. “Por un lado, las altas tasas de reincidencia: lejos de transformar al hombre en términos de utilidad social, la cárcel se constituía en loelque Foucault una fábrica de delincuencia. Por el otro, deterioro quedenominaría la prisionización producía sobre las personas detenidas producto de las violencias institucionales desplegadas, alejaban la cárcel cada vez más de esa misión humanizadora del castigo”25. El fracaso de su misión resocializadora ha generado mayor debate y ha permitido la elaboración de innumerables reformas,

23 

Foucault, M., Vigilar ..., ..., ob. cit. Bentham, J., El Panóptico, La Piqueta, Madrid, 1989 (1791).   25  Daroqui, A., “Una deuda social, una deuda políti política” ca”,, en Comité contra la ortura: El 24 

sistema de la crueldad IV, Informe sobre violaciones a los derechos humanos en lugares de detención de la provincia de Buenos Aires, 2008, p. 35.

 

186

VERÓNICA ALMADA | PAULA COSTANTINI

pero todas fundadas en la necesidad de resignificar los mismos principios positivistas; es decir, si bien se sostiene en términos discursivos la cuestión del tratamiento, en la actualidad la segregación, la neutralización y la exclusión son la verdadera finalidad de la sanción. A fines del siglo XX, el neoliberalismo profundizó las violencias estructurales propias del capitalismo, produciendo transformaciones sustantivas en cuanto a la relación entre el estado y la sociedad.  En los ochenta, las políticas de bienestar social se agotaron y surgieron los ajustes presupuestarios promovidos por el neoliberalismo, se generó una profundización de la dualización social a favor de la concentración de la riqueza y la expansión de la miseria y las políticas de integración social se desmoronaron a favor de una mayor segregación de los sectores pauperizados.26 Wacquant llama a este giro el pasaje del Estado Social al Estado Penal, sustentado por el surgimiento del problema de la seguridad-inseguridad. De seguridad-inseguridad. De esta forma, se privilegian las estrategias de control, vigilancia, distribución y regulación de las poblaciones –en términos biopolíticos–.  El incremento de la “sensación de inseguridad” comenzó a aflorar en todos los habitantes, asimilado al pedido de severidad de castigo y medidas represivas para aquellos que atentan contra la tranquilidad pública mediante lo delictual.27 La respuesta se promoverá a través del aumento de las penas, la tipificación de nuevos delitos, la ampliación de las facultades a las fuerzas de seguridad y la construcción de más cárceles. En nuestro país, este proceso se instala a partir de las Reformas de Estado de los noventa: “El aumento de los presupuestos y el personal destinados dest inados a las prisiones y a fuerzas de seguridad sólo fue posible gracias al recorte de las sumas dedicadas a la ayuda social, la salud y la educación” 28.

ENTRE LA PRÁCTICA Y EL DISCURSO EN EL ÁMBITO...

187

Vemos así que tras la resignificación de la cárcel como ámbito de l a sociedad, segregación y neutralización de determinados sectores de la se encuentra el discurso discu rso neoliberal de “inseguridad” “inseguridad”.. Este discurso funciona como estrategia legitimante, privilegiando modos de gobernabilidad para contener, segregar y neutralizar a ciertos sectores sociales considerados “peligrosos”, en detrimento del diseño de políticas de integración y reinserción social.29 “En dicho sentido debe entenderse la continuidad de la propuesta de tratamiento contenida en los programas penitenciarios, en las leyes de ejecución penal y en los reglamentos para procesados. La continuidad de la ficción correccional al servicio del buen gobierno de la cárcel” 30. 4. La cárcel que debería ser…

La cárcel que debería ser, la que aparece en las leyes, en la teoría, es la cárcel que se desarrolla a través de la asistencia y el tratamiento, la que posee la función de reinserción social: En su artículo 4 la ley 12.256 establece que el fin último de la Institución es la adecuada inserción social de los procesados y condenados condenados a través de la asistencia o tratamiento y control. En su artículo 5 agrega que la asistencia y/o tratamient tratamientoo estarán dirigidos al fortalecimiento de la dignidad humana y el estímulo de actitudes solidarias inherentes inherentes a su condición de ser social, a partir de la satisfacción de sus necesidades y del desarrollo de sus potencialidades individuales. El trabajo penitenciario es una labor de trascendencia social que contribuye por un lado a la conservación de la paz social, cumpliendo el mandato de la justicia, a la par que debe bregar por garantizar a las personas privadas de libertad las condiciones mínimas establecidas internacionalmente, ternaciona lmente, para proveer a toda persona privada de libertad de:

  26  Ver De Los Reyes M. J., La aplicación de las políticas neoliberales en la Argentina a  partir de los años años setenta, Centro de Estudios Internacionales Internacionales para el Desarrollo. 27  Daroqui, A., “La cárcel del presente, su su sentido como práctica de de secuestro institucional”, en Gayol, S. (comp.), Violencias, delitos y justicias en la Argentina, Manantial, Universidad Nacional de Gral. Sarmiento, Buenos Aires, 2002. 28     Wacquant, L., Las cárceles de la miseria, Manantial, Buenos Aires, 2004, p. 95.

  29  Wacquant, L., Las cárceles..., ob. cit.   30  Daroqui, A., “Una deuda social, una deuda políti política…” ca…”,, ob. cit., p. 36.

188

ENTRE LA PRÁCTICA Y EL DISCURSO EN EL ÁMBITO...

 

VERÓNICA ALMADA | PAULA COSTANTINI

“• seguridad y garantías para su integridad física, • oportunidades educativas y de desarrollo social y personal,

5. La cárcel ‘que es’ o el ‘b ‘buen uen gobierno’ (carcelario) descansa sobre la violencia “odos lo que están en las cárceles son los más vulnerables, hay una selección de personas, no una selección de conductas” Eugenio R. Zaffaroni

• la continuidad de sus vínculos familiares.

Es decir, que la labor penitenciaria trasciende la mera guarda y custodia de las personas detenidas para evitar su evasión de la justicia” 31. “La implementación de cualquier programa, modalidad o régimen de tratamiento, estará estará dirigido a la persona pensando en su porvenir en libertad. El tratamiento penitenciario estará dirigido a ofrecer a la persona un abanico de posibilidades que complemente complementenn aquellos aspectos de su personalidad poco desarrollados desarrollados.. El verdadero trabajo penitenciario será entonces el de orientar a esta persona hacia aquellos programas más eficaces a satisfacer las necesidades primarias y dotarlas de los elementoss esenciales para una exitosa inserción social”32. elemento En teoría, “es “es obligación del Estado garantizar a las personas alo jadas en cárceles cárc eles y alcaid alcaidías ías el e l acceso acces o a los derechos no restringi rest ringidos dos 33 por la Ley Penal” . La ley 12.256 de ejecución de la pena privativa de libertad deja en claro que la cárcel funciona como un espacio orientado a la reinserción social de la persona privada de libertad. Sin embargo, aunque los deber textos legales , la producción parecevastas estar disociada de laindiquen realidad.el En losser  últimos años, se teórica han erigido denuncias acerca de las cárceles argentinas, referidas a las condiciones de vida indignas de los detenidos y a la existencia de torturas, malos tratos, tratos crueles, inhumanos o degradantes.

31 

Material didáctico didáctico para el curso de pre-selección de guardias del escalafón escalafón general, Ciclo lectivo 2009,en http://www http://www.spb.gba.gov .spb.gba.gov.ar/index.php?option=c .ar/index.php?option=com_remositor om_remositor y&Itemid=27&func=fileinfo&id=197.   32  Íd.   33  Íd.

189

Hacia el 2006, el Consejo de las Naciones Unidas recibió una denuncia presentada por el Defensor del Pueblo sobre el hacinamiento y la vulneración de los derechos de los presos de los penales de las provincias de Buenos Aires, Mendoza, Córdoba, Salta, Río Negro y la Capital Federal. En este marco, organismos de Derechos Humanos plantearon la necesidad de contar con mecanismos de control democráticos, representativos y transparentes para el monitoreo de los lugares de encierro, y que garantizaran el cumplimiento de los compromisos internacionales asumidos mediante la ratificación en nuestro país del Protocolo facultativo a la Convención contra la ortura ortura y Otros ratos ratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes. El Comité Contra la ortura, sistemáticamente, a través de sus informes, denuncia que en las cárceles bonaerenses el ambiente dista de ser el adecuado mínimas para garantizar privadas de la libertad las condiciones para unaa las vidapersonas digna. Según el último informe publicado, lo que se repite una y otra vez en las cárceles es “la precaria provisión o la falta de provisión de alimentos, la precariedad o la falta de condiciones sanitarias, la deficiente o ausente atención de la salud, el deficiente o ausente suministro de ropa, colchones, mantas, etc., el deterioro edilicio de las unidades de detención”34. Muchos son los factores que contribuyen a que esta situación se genere: estructuralmente podríamos resaltar que el crecimiento de 34 

Comité contra la ortura, El sistema de la crueldad. V Informe sobre violaciones a los derechos humanos humanos en lugares de detención de la provincia de Buenos Aires, 2009, p. 41.

 

190

VERÓNICA ALMADA | PAULA COSTANTINI

ENTRE LA PRÁCTICA Y EL DISCURSO EN EL ÁMBITO...

la población detenida fue detenida fue acompañado de un programa de construcción carcelaria que pasó por alto las normas constitucionales, legales o contenidas en los tratados y pactos internacionales firmados por nuestro país. Así, se privilegió la construcción de nuevas unidades o ampliaciones de bajo costo: “…porque antes los pabellones eran unicelulares uni celulares y tenían una sola cama por celda, ahora se modificó en mediana de a dos camas”. (Entrevista realizada al Jefe de Vigilancia, Unidad 13 de Junín, diciembre de 2009) La superpoblación en las cárceles, ciertamente, afecta a la infraestructura penitenciaria y precariza las condiciones en las que deberían vivir los detenidos. Condiciones que son negadas, no sólo por los agentes penitenciarios, sino también por los criterios para determinar las plazas penitenciarias que se utilizan utili zan oficialmente (por ejemplo en los informes del Sistema Nacional de Estadísticas sobre Ejecución de la Pena [SNEEP]).

E: De… 60. P: El que menos tiene es 40”.

(Entrevista realizada al Jefe del Penal, Unidad 13 de Junín, diciembre de 2009) El déficit de personal permite que se generen mecanismos de delegación de la administración de la fuerza, de la violencia, de espacios y cuerpos funcionales al objetivo de mantener el gobierno carcelario. Esto se ve reflejado, por ejemplo, en la figura del “limpieza de pabellón”, un preso que antes tenía como función mantener el aseo del pabellón, pero que actualmente es el nexo entre los detenidos y entre éstos y el personal penitenciaro o las autoridades del penal : “E: Y ¿de qué depende que un detenido llegue a ser limpieza? P: Eso es lo que va cambiando, ahora el limpieza no es solamente… lleva el nombre limpieza, pero limpian todos el pabellón. En eso va cambiando, como te decía, va cambiando también como cambia la sociedad. Antes el limpieza era respetado, porque él hacía respetar de que no pasen estas cosas, que se peleen por un par de zapatillas…”.

A esta problemática se suma el déficit de personal, la cantidad de penitenciarios disponibles para garantizar la seguridad en el penal en relación con la cantidad de detenidos.

(Entrevista realizada al Jefe del Penal, Unidad 13 de Junín, diciembre de 2009)

“E: Y el personal que está cuidando al detenido… P: 20. E: Y ¿cuántos detenidos hay adentro? P: Hoy 620. E: Es decir que hay 20 para cuidar 620. P: Claro.

191

El cambio de rol del limpieza no sólo está vinculado a la delegación de responsabilidades de la administración penitenciaria, sino que además la existencia del “limpieza” denota las diferenciaciones de estatus entre detenidos que nada tienen que ver con la clasificación formal que institucionalmente debería aplicarse según condena, para la división y clasificación de los internos. Más bien, constituye una designación informal avalada en el plano institucional por los agentes penitenciarios y las autoridades del Penal:

E: ¿Cómo se administra eso?, que es un poco tu trabajo, ¿no?

“P: Y ahí hay una situación de conflicto. Por lo mismo que vos decís, por el tema de los carnets también hay mucho conflicto,

P: Parece imposible, pero por eso te digo, hay un encargado

porque tenés carnetde deotro li mpieza limpieza el trasl traslado de otra unidad si y es un un limpieza lado,yloviene ponés con ado el limpieza y ya se crea un conflicto.

por pabellón. Para que te hagas una idea, tengo 20 empleados y son 15 pabellones pabellones..

 

192

VERÓNICA ALMADA | PAULA COSTANTINI

E: Ser limpieza implica mucho más que trabajar o que tener el carnet de trabajador, dentro del pabellón… P: Digamos, por lo general es el más fuerte”.

(Entrevista realizada al Jefe del Penal, Unidad 13 de Junín, diciembre de 2009) “P: Lo que se trata de buscar en el limpieza no es tanto que uno pueda confiar en el limpieza, sino que sea alguien que lleve a que no se peleen dentro del pabellón, para que lleve un orden adentro del pabellón, esto no implica que el que sea limpieza tiene que andar sometiendo gente o robándole a la gente, porque hay muchos casos que los que les roban y someten no son limpieza.

ENTRE LA PRÁCTICA Y EL DISCURSO EN EL ÁMBITO...

zada a  a través de los tratos arbitrarios ejercidos por parte de la agencia penitenciaria hacia los detenidos y la transfiguración de los derechos fundamentales de los detenidos en “beneficios”. Lo que la institución penitenciaria hace, de esta forma, es provocar y profundizar estas diferencias activando formas de violencia que funcionan como mecanismos de gobernabilidad entre los propios detenidos. Ante las necesidades que la cárcel pone en juego como formas básicas de supervivencia, ya sea, tener un colchón, conse conseguir guir alimento, prot protegerse egerse de enemigos, etcétera, se impone la necesidad de conseguir estatus o establecer relaciones que permitan la satisfacción de dichas necesidades: “Antes el limpieza esperaba al preso para atenderlo, recibirlo, ubicarlo. Si era un tipo grande le preparaba la cama. ‘Pibe, haceme el favor, andá a dormir arriba, este hombre va ir abajo’. ‘Es un hombre grande y tiene que tener un respeto’ respe to’. El bueno siempre iba abajo y el zorzalezorz alero arriba. El limpieza l impieza era para eso antes. Ahora no.Ahora pelean por el carnet de limpieza. Porque tiene beneficio. Está todo el día afuera, le dan las mejores comidas. oma la mejor merca. Se codea con los penitenciarios. Lo llaman a cada momento para preguntarle cómo va el pabellón, cómo es esto y cómo lo otro. Y antes era distinto”.

E: Claro. P: Lo que se trata de buscar en la figura del limpieza es que las cosas vayan bien adentro del pabellón y tener un referente para con quien hablar, le decís ‘está pasando esto, fijate lo que está pasando’”.

(Entrevista realizada al Jefe del Penal, Unidad 13 de Junín, diciembre de 2009)

(Entrevista realizada en la U° 37, SPB, el 29/11/200736)

“E: Y el limpieza de pabellón ¿quién lo elige? P: No, eso lo eligen ellos. O sea, ellosesseunpostulan nosotros damos el visto bueno, porque si vos ves que loco quey no tiene nada de

cerebro, ¿qué te va a dar una mano? No te da una mano ni a palos”. (Entrevista realizada al Jefe de Vigilancia, Unidad 13 de Junín, diciembre de 2009) Si bien la diferencia de estatus entre detenidos proviene, en primera instancia, de “una “una red duradera de trayectoria carcelaria”35, por los penales que recorrió y las relaciones que allí sostuvo, ella se ve profundi  35  Vacani, P. P. A., “iempo de cárcel y tiempo de pena. Diferencias aplicables a la respuesta punitiva”, en Nueva Doctrina Penal, 2008/B, Del Puerto, Buenos Aires, 2009, p. 5.

193

La prisión se convierte, de esta forma, en un sistema social competitivo, donde la posesión, ante la ausencia de toda prestación equitativa del Estado, pone en juego el ser (estatus) y el hacer (la práctica), dentro de una estructura de gobernabilidad signada por la violencia. La violencia en el espacio carcelario se manifiesta de muchas formas. En primer lugar, podemos hablar de las condiciones materiales que, en forma total o parcial, implican la negación de las necesidades básicas y los derechos fundamentales de los detenidos, como la alimentación adecuada, la atención médica, la seguridad individual o las condiciones de alojamiento (higiene, edilicio, sanitario), durante 36 

Vacani, P. A., iempo..., ob. cit., p. 21.

 

194

VERÓNICA ALMADA | PAULA COSTANTINI

el tiempo de prisión. La negación de los derechos fundamentales está articulada por un sistema de corrupción existente alrededor de las condiciones materiales (la alimentación, la salud, la estructura edilicia, etc.) que sobrepasa los límites del penal:

ENTRE LA PRÁCTICA Y EL DISCURSO EN EL ÁMBITO...

trarios38 ejercidos por parte del Servicio Penitenciario, lo cual profundiza las desigualdades entre los detenidos:  • “... [antes] el preso era má s unido, porque la policía estaba más

en contra en esos tiempos, hasta la máquina te daban. La luchábamos en conjunto contra el servicio penitenciario, era otra hishi storia, otra época, ahora vos no vas a ver eso. ¿Entendés a lo que voy? Ahora dentro del penal no te van a dar d ar picana para decir lo que pasa adentro del pabellón, no. Se manejan de otra manera, de una manera más psicológica. Se manejan con premios. Una visita de repente solapada, vos no tenés un domingo, entonces yo te doy uno, cuatro o cinco horas. Hasta te pueden dar una visita higiénica, y de acá en el futuro podés estar bien en un pabellón, mandarte a un pabellón tranqui.”

• “...Que durante el tiempo que estuve en la Sección Depósito, pude

constatar que el proveedor Iannone Hnos. enviaba junto con la mercadería el remito en blanco, sin completar, en tanto en la unidad el ecónomo Ciancaglini completaba el remito, haciendo figurar en el mismo, mayor mercadería de la efectivamente ingresada en la unidad...”; “...Por ejemplo, ingresaba efectivamente 1.500 kg de fruta semanal y se facturaba el ingreso de 2.500 kg”; “...En la actualidad la carne vacuna es provista por el frigorífico Comelimp S.A., proveedor que también enviaba los remitos en blanco que luego eran también completados en la unidad; el sistema consistía en enviar el proveedor menos cantidad de carne vacuna, de la que luego se hacía figurar en el remito...” (Requisitoria de elevación a juicio I.P.P. Nº 130.343, UFI 10 Dto. Judicial de Mar del Plata, pp. 46 y 47)

(Entrevista realizada a un detenido de la Unidad Nº 26 del SPB, julio de 200739) • Me llamaba el jefe del penal, y me dice, bueno negro, a vo voss no te

• “En la U-13 de Junín, se detectaron medias reses de carne de tipo

viene a ver nadie, sos re paria, paria , te la re aguantás, tenés autoridad, ‘no tenés que vivir así’. Vos podés tener un televisor, un buen colchón, un grabador… grabador… y me lo daban. Si yo decía sí, me ponían un televisor en la celda, me ponían un grabador. Me ofrecían lo mejor, ‘pero mi brazo tenía que defender la causa de d e ellos’. Esto te lo decían de frente mar. Me decían ‘a vos te escucha la gente, vos manejás gente… esto es así, así y así, entendelo’”.

D, no apta para consumo humano. La escasez de alimentos agrava las condiciones de hacinamiento, falta de higiene y deficiencias estructu estructurales rales en los sanitarios, lo cual aumenta los niveles de violencia entre internos. En el espacio para un detenido deben entrar dos o tres. Detenidos con fiebre no reciben atención médica. Las celdas de castigo tienen un olor nauseabundo, carecen de luz natural y en la mayoría también artificial, con lo que los detenidos permanecen a oscuras. osc uras.  ambién ambién deben convivir con sus excrementos porque los inodoros no tienen agua corriente. Hay un teléfono para mil internos. La comida es eescasa scasa y pésima”. (P (Página ágina 12, El País, “La crueldad como sistema”, 29 de octubre de 2004) La corrupción impacta directamente en la vida carcelaria y se vincula con violaciones sistemáticas de los derechos fundamentales de los detenidos, es lo que llamamos, siguiendo a Vacani37, violencia estructural . Ésta se refuerza y profundiza a través de los tratos arbi  37  Vacani, P. A., iempo..., ob. cit.

195

(Entrevista realizada a un detenido en la Unidad Nº 37 del SPB, noviembre de 200740) 38 

Si bien la noción de “tr “tratos atos arbitrarios arbitrarios”” es más comúnmente utilizada en el ámbito  jurídico, aquí nos parece adecuado utilizarla para reflejar la diferencia entre lo q ue “debería ser” y lo “que es”. Estos tratos arbitrarios incluyen todas las violencias directas: torturas, malos tratos, tratos crueles inhumanos o degradantes, pero también todos aquellos tratos violentos que no son directos pero que no respetan los derechos de los

detenidos: prohibición de visita, traslados, etc.   39  Vacani, P. A., iempo..., ob. cit., p. 43.   40  Vacani, P. A., iempo..., ob. cit., p. 48.

 

196

VERÓNICA ALMADA | PAULA COSTANTINI

De esta forma los tratos arbitrarios por parte de los agentes penitenciarios y las relaciones de poder entre los detenidos funcionan en conjunto gestionando gestionando la distribución y gobernabilidad del espacio, de un modo eficiente a los intereses de la administración penitenciaria. Ello genera tensiones en la población detenida y disputas de intereses, donde se pone en juego la posición que cada uno posee (y que debe resguardar) dentro del ámbito carcelario. Dentro de este contexto, se comprende compren de que las relaciones de poder entre los detenidos y las formas violentas que éstas adquieren no provienen de una elección completamente libre de los sujetos sino que se plantean como una necesidad de conservación de la persona ante el funcionamiento del campo: “E: ¿En términos generales, es una unidad conflictiva? A: No. Hay conflicto como en otras. E: ¿Qué tipos de conflictos? A: Que solucionan ellos. E: Es decir entre los propios internos internos.. A: Entre ellos.

ENTRE LA PRÁCTICA Y EL DISCURSO EN EL ÁMBITO...

197

6. La negación de la violencia en el discurso penitenciario “Como la danza de tipo sacramental, también la violencia política puede vivirse a veces como la conexión entre lo consciente  y lo inconsciente, y no hay  palabras para decir qué es” es”41.  Joseba Zulaika Zulaika

Uno de los aspectos fundamentales que forman parte de la relación entre la cárcel y la sociedad toda tiene que ver con el campo del discurso, ya que la cárcel, como lugar de encierro, es a la vez un espacio cerrado al que muy pocos tienen acceso. Lo que sucede adentro, “la realidad penitenciaria”, aparece entonces mediado por el discurso de sus integrantes para el resto de la sociedad. En el apartado anterior tuvimos la oportunidad de abordar este espacio desde las vivencias de los internos, ya sea a través de ellos mismos, de la Procuración, de las defensorías o de los organismos de d e Derechos Humanos. En este apartado, nos preguntamos de qué forma el personal penitenciario habla de la institución y su labor dentro de ella.

E: ¿Y por qué motivos?

Para ello, retomamos la noción de habitus de Bourdieu, entendiendo que es el conjunto de los esquemas de percepción, de apreciación y de

A: Por ahí tienen problemas en otras unidades y se encontraron acá”. (Entrevista realizada al Auxiliar de Contro Control,l, Unidad 13 de Junín, diciembre de 2009)

acción inculcados medio social en un momento y en un lugar determinado; es decir, espor unelconjunto de disposiciones socialmente adquiridas mediante el aprendizaje. Es importante entender que el habitus implica que los agentes sociales no son ni objetos de mecánicos determinismos ni sujetos de plena conciencia que obedecen a razones plenamente conocidas. En el mejor de los casos, son sujetos razonables más que racionales.42

Dentro de los muros de la institución penitenciaria, los mecanismos de control y la dinámica creada a partir de relaciones sociales específicas (que involucran tanto a la estructura jerárquica de los penitenciarios como al vínculo entre éstos y los detenidos) pasan a formar parte de una realidad que excede las condiciones pautadas por el texto legal. Es decir, las condiciones carcelarias conforman una lógica institucional regida regi da por mecanismos de violencia. Dicha violencia, en muchos casos, encuentra su fundamento social en las condiciones institucionales mismas.

El contexto de producción del habitus del personal penitenciario penitenciario,, en este campo particular, tiene que ver en primera medida con lo que se 41 

Zulaika, J., Violencia vasca: metáfora y sacramento, Nerea, Madrid, 1988.   42  Bourdi Bourdieu, eu, P., Razones prácticas. Sobre la teoría de la acción, Anagrama, Barcelona, 1997, p. 40.

 

198

VERÓNICA ALMADA | PAULA COSTANTINI

denomina “estado penitenciario”, constituido por el disciplinamiento, la subordinación y el respeto hacia las jerarquías, cargos y funciones.43  Establecidas por mecanismos de gestión y prácticas que son propias de un sistema militar que privilegia la imposición de órdenes y su obediencia, estas estructuras se interiorizan desde el proceso de formación que marca el ingreso a la institución y se refuerzan en la práctica cotidiana en la que rige un modelo jerárquico a partir del cual están estructuradas las relaciones en el campo: “P: Y lo que pasa que se adapta a la forma de cómo viene ya de antes, porque si vos por ejemplo, venís nuevo, venís con ideas de la escuela de cadete que te pusieron alguno que estuvo trabajando en otra cárcel, por ejemplo, pero vos te tenés que adaptar a donde venís, ¿me entendés? Porque el encargado de pabellón mismo no va a dejar que vos te metas en cómo va el camino de siempre, o sea que vos te tenés que adaptar, y una vez que vos te adaptaste, adapt aste, le agarraste el ritmo, está bien, pensás ‘mirá qué loco, pensaba p ensaba estas pavadas y mirá…’”. (Entrevista al Jefe de Vigilancia de la Unidad 13,  Junín, diciembre de 2009) El habitus, afirma Bourdieu, tiende a reproducir las condicione condicioness objetivas que le dieron origen, así podemos comprender cómo a pesar de las duras críticas hacia la cárcel con respecto al fracaso de la función resocializadora, ésta sobrevive intacta en el discurso de los penitenciarios. Su posición dentro del campo penitenciario se evidencia y distingue de los demás (por ejemplo, de los detenidos) en constante reproducción de un discurso di scurso basado en el deber ser, que proyecta la función formal de la institución. El discurso de los agentes comprende disposicion disposiciones es y competencias aprendiaprendidas, naturalizadas y cristalizadas en forma de habitus preconscientes: “Me acuerdo que estaba en la escuela de cadetes y tenía un montón de materias que se trataban de la rehabilitación del 43 

Es la condición creada creada por el conjunto de derechos derechos y obligaciones que establecen establecen las reglamentaciones para los agentes del Servicio Penitenciario reglamentaciones Penitenciario Bonaerense en este caso, sin embargo se aplica a cualquier servicio penitenciario. Ley 24.016, art. 46.

ENTRE LA PRÁCTICA Y EL DISCURSO EN EL ÁMBITO...

199

interno y estaba bueno. Está bueno poder darle una mano a la gente que está adentro (…) Nosotros los atendemos a ellos y por ahí nos dicen ‘m mirá, irá, tenemos un interno de tal celda que quiere venir a hablar porque tiene problemas’, vos lo atendés y por ahí es una pavada, pero por ahí no es tan pavada, lo mandamos a hablar con el procurador y le solucionamos el problema… que es también parte de nuestro trabajo además de la seguridad, la atención al interno y tratar de solucionar los problemas. No vamos a sacarlo de acá y tampoco somos abogados, pero pero dentro de la medida de lo que se lo pueda ayudar… para asesoramiento judicial, porque nosotros lo tenemos que mandar (…) No es la cosa, te dejo encerrado [en el buzón] y te saco mañana, no, no es ésa la forma”. (Entrevista realizada en la Unidad 13 de Junín, al Jefe de Vigilancia, 2009) El lenguaje utilizado oficialmente intenta configurar la realidad carcelaria de una manera determinada, poniendo de relieve las funciones legales de la pena (deber ser ),), aquellas que se sitúan en el plano normativo y configuran la visión oficial que la institución trata de difundir. Según Bourdieu, la práctica discursiva es la exteriorización de un habitus. Es una práctica que funciona en un contexto de posiciones sociales prefiguradas y que tiene igualmente su sentido en la búsqueda de efectos sociales. Los discursos construyen y constituyen a las personas que los producen y reproducen no como individuos abstractos, sino como un grupo social. Podemos afirmar que el discurso del agente se entiende y se construye en su fuerza real desde su sentido práctico en el campo social, entendiendo que busca por todos los medios proyectar e imponer una imagen hacia el exterior que atenúe los aspectos más negativos del régimen carcelario: “Claro, por eso te digo, porque el mayor conflicto es que no se quieren quedar acá. Pero no por una cuestión de que esta-

 

200

VERÓNICA ALMADA | PAULA COSTANTINI

mos mal o que… Porque como ésos tengo muchos casos que se quieren quedar acá y no son de acá, tengo un montón de casos que se quieren quedar acá, porque están bien, porque están cómodos, porque están viviendo bien. Pero la mayoría son los que se quieren ir, que no es porque están mal, sino porque quieren estar cerca de la familia.” (Entrevista realizada en la Unidad 13 de Junín, al Jefe de Penal, 2009) Así, el agente penitenciario no sólo afirma que se “vive bien”, sino que a todos los detenidos se les brinda tratamiento44: “…la mayoría [de los detenidos] son laburadores. Está bien, tenés gente que trabaja en los mismos pabellones que habitan y tenés gente que trabaja en las quintas, mayordomía, la limpieza de pasillos, trabajadores de talleres, de panadería, cocina, depósito...” (Entrevista realizada en la Unidad 13 de Junín, al Jefe de Vigilancia, 2009) “E: ¿odos tienen escuela o trabajo? P: Y, la gran mayoría. Son raros los que no tienen trabajo”.

(Entrevista realizada en la Unidad 13 de Junín, al Jefe de Vigilancia, diciembre de 2009) “E: ¿Y estudiando? P: Sí… el 90% son estudiantes, el resto ya terminó o por ahí ya

intentaron y no pudieron”. (Entrevista realizada en la Unidad 13 de de Junín, al Jefe de Vigilancia, diciembre de 2009)   44  En su art. 8, la ley 12.256 de ejecución penal que rige actualmente, “refiere que la instrumentación de los programas de asistencia y/o tratamiento, tenderá a reducir las diferencias que puedan existir entre la vida en prisión y la vida en libertad, tendiéndose a preservar o reforzar la continuidad de los vínculos familiares, educacionales y laborales”.

ENTRE LA PRÁCTICA Y EL DISCURSO EN EL ÁMBITO...

201

A pesar de que uno de los motivos de la reincidencia rei ncidencia de los detenidos tiene que ver con el vacío vincular de las cárceles que niega y destruye las relaciones con el mundo exterior, y que va minando las capacidades expresivas, laborales, cognoscitivas y emocionales de las personas privadas de su libertad, podemos entender este discurso del personal, desde la necesidad de reafirmar la función e identidad del personal y de justificar la institución de la que son parte. A ello es a lo que se refiere Goffman 45  cuando plantea que tanto para el personal como para los internos la institución pertenece al primer grupo y sus fines y objetivos se encuentran emparentados con los fines y objetivos personales de ese grupo. Los trabajos que se dedican a investigar acerca de los agentes penitenciarios remarcan las condiciones de trabajo de los mismos subrayando su precariedad, por la carga horaria, por la falta de personal y las condiciones de trabajo que ello genera,   la forma de regulación de los horarios de trabajo, el cambio de turnos, la falta de capacitación adecuada para manejar determinadas situaciones, etcétera. Durante las entrevistas pudimos constatar que dichas cuestiones no son expresadas abiertamente; en determinados casos son más bien invisibilizadas en el discurso: “E: ¿Ves algunas dificultades? dificult ades? Digo, a nivel de cosas que te gustaría que se pongan las pilas para hacerles a ustedes la tarea más fácil.

P: Y fácil la tarea no va a ser nunca.

E: Pero, digo, los detenidos tienen taller, tienen colegio, ¿todas

esas cosas están aseguradas? P: Laburar, eso es continuamente. Desde el momento que se abre

el pabellón, la mayoría son laburadores”. (Entrevista realizada en la Unidad 13 de Junín, al Jefe de Vigilancia, 2009)   45  Goffman, E., Internados, ob. cit.

 

202

VERÓNICA ALMADA | PAULA COSTANTINI

“E: Pero, ¿ven reivindicados sus derechos laborales? P: Sí. P: Sí, sí. Hay una oficina de recursos humanos que hay psicólogos y cualquiera que tenga problemas o quiera expresar algo, vienen ahí”.

(Entrevista realizada en la Unidad 13 de Junín al Auxiliar de Control, diciembre de 2009) Sin embargo, consideramos consideramos que la invisibilización de las condiciones institucionales, encontrada encontrada en el discurso penitenciario, expresa cierto aspecto constitutivo de la lógica institucional penitenciaria. Para comprender comprender dicha lógica es necesario atender a ciertas contradicciones existentes entre los distintos discursos, contradicciones que, como veremos a continuación, tienen que ver con la tensión entre la teoría y la práctica. La imagen que transmite el penitenciario es la de la cárcel legal o ideal. La que nos muestran los detenidos, los informes de la Defensoría, de la Procuración Penitenciaria de la Nación y del Comité contra la ortura es la de la cárcel real 46 . “Esta contradicción entre lo que la institución hace realmente y lo que sus funcionarios f uncionarios deben decir que hace, constituye el contexto básico donde se desarrolla la actividad diaria del personal”47 . Consideramos que el discurso del deber ser que reproducen los penitenciarios conlleva mecanismos de negación de esas condiciones que permiten la continuación de la existencia de distintas formas de violencia. El sudafricano Stanley Cohen 48, en su libro Estados de Negación, afirma que su propósito es analizar “la negación y el reconocimien reconocimiento to 46 

Distinción tomada tomada de Arnoso Martínez, Martínez, A., Cárcel y trayectorias psicosociales: actores  y representaciones representaciones sociales, Alberdania S.L., España, 2005.

  47  Goffman, E., Internados...., ob. cit., p. 83.   48  Cohen, S., Estados de negación. Ensayo sobre atrocidades y sufrimiento, Buenos Aires, Departamento de Publicaciones Facultad de Derecho UBA y British Council Argentina, 2005.

ENTRE LA PRÁCTICA Y EL DISCURSO EN EL ÁMBITO...

203

del sufrimiento de ‘otros’ que no pertenecen a los límites de la propia comunidad moral”, y explica que el uso más familiar del término negación se refiere al mantenimiento de mundos sociales en los cuales una situación indeseable no es reconocida, es ignorada o se la fuerza a mantener como normal. Según el autor, existen tres tipos de negación: literal , que niega los hechos; interpretativa, que no niega los hechos pero les asigna un significado distinto y la negación im plicatoria , que no niega ni los hechos ni sus interpretaciones, lo que es negado son las implicancias psicológicas, políticas o morales que convencionalmente se desprenden de éstos. La negación puede ser tanto individual o personal como oficial;  la segunda refiere a formas de negación públicas, colectivas y altamente organizadas como las evidenciadas en los discursos de los penitenciarios aquí analizados. La negación de las condiciones de detención, de los tratos arbitrarios y malos tratos físicos, inhumanos o degradantes es posible  ficción ón resociali resocializadora zadora. Una gracias a la persistencia justificativa de la ficci vez demostrado su fracaso, su persistencia sugiere que el sistema de ejecución de la pena, fundado en la propuesta de tratamiento –educación y trabajo– propio del proyecto disciplinario, disc iplinario, se encuentra al “servicio” de la verdadera gobernabilidad de la cuestión carcelaria, actuando como una ficción que esconde la neutralización y la habilitación a la eliminación “del otro” emergente de la violencia intramuros. Dichos aspectos subyacentes constituyen estrategias claves de la tecnología penitenciaria. 49  La cárcel demuestra fáctica e históricamente que algunas instituciones se “regulan y gobiernan mediante dispositivos legitimados (permitidos, invisibles, aceptados implícitamente) de transgresión de la legalidad (…) con la impunidad que supone poder funcionar al margen de la

49 

Rivera Beiras, I., La cuestión carcelaria. Historia, epistemología, derecho y política, Del Puerto, Buenos Aires, 2006.

 

204

VERÓNICA ALMADA | PAULA COSTANTINI

ENTRE LA PRÁCTICA Y EL DISCURSO EN EL ÁMBITO...

“E: Pero ¿es necesario disparos?

ley”50. La privación de derechos es necesaria y esencial para la gobernabigobernabi lidad carcelaria, es decir para mantener el “orden” en su interior.

P: Si se para cuando vas a hablar, no. Y si no la terminan, si hay que disparar, se dispara. O sea, el disparo es para tratar de que

En palabras de Martínez51, se trata de hacer a un lado las preguntas acerca funcionan las cosas paraque empezar indagar críticamente cómodesecómo gestan los procesos sociales permiaten permiten la continuidad de la violencia. El concepto de negación nos permite dar cuenta de estos mecanismos discursivos de racionalización y justificación que se usan para silenciar los hechos de violencia en todas sus formas.52 Retomando las categorías de violencia analizadas en el apartado anterior, observamos la negación literal de la existencia de violencia estructural53  al negar la superpoblación y el hacinamiento de la población carcelaria. “E: Una pregunta: ¿qué capacidad hay acá? Porque me dijiste que hay seiscientos internos. i nternos. P: No, no, estamos bien. Porque lo que pasa es que hubo reformas acá. E: Por eso, más o menos… P: Y... seiscientos treinta y cinco… no me acuerdo…”.

(Entrevista realizada al Jefe de Vigilancia, Unidad 13 de Junín, diciembre de 2009) ambién podemos ver la negación implicatoria, a través de la cual el fin justo legitima la utilización de medios no legales porque es necesario. 50 

Manzanos Bilbao, C., Funcione Funcioness y objetivos de las prisiones. La cárcel contra el Estado de Derecho, en http://www.pensamientocritico.org/cesman0702.htm, 2002, p. 3.

  51  Arnoso Martínez, A., Cárcel y trayectorias psicosociales..., ob. cit., 2005.   52  Comisión Provincial por la Memoria, Memoria, Comité Contra la  ortura, ortura, El Sistema de la crueldad III . Informe sobre violaciones a los Derechos Humanos en lugares de detención de la Provincia de Buenos Aires. 2006-2007 , en http://www.tvgrafias.com/pdf/ informecomite.pdf. 53     Vacani, P. A., iempo..., ob. cit., p. 240.

205

no se lastimen más entre ellos”. (Entrevista realizada al Jefe del Penal, Unidad 13 de Junín, dDiciembre de 2009) En este caso, “la negación se convierte en la herramienta adecuada que permite la indefinición de los límites legales a la violencia”54. La negación de las condiciones de vida de los detenidos y de los malos tratos por parte del personal (entendiendo a partir de esto la violencia en todas sus formas y no sólo en términos de violencia física) es posible gracias a la constitución del campo penitenciario mismo. En este sentido, retomando a Bourdieu, el carácter autónomo del campo habilita a la existencia y mantenimiento de un hermetismo discursivo e institucional. i nstitucional. Como evidenciaron las distintas fuentes expuestas en apartados anteriores, la lógica que guía las relaciones penitenciarias está estrechaanteriores, mente vinculada a una estructura militar, regida por jerarquías, y guiada por ideales de disciplinamiento y mecanismos de castigo. La forma más fácil de evadir la responsabilidad personal es apelar a la autoridad y a la obediencia. ““Cuanto Cuanto más abajo se está en la jerarquía más fácil es negar la responsabilidad personal, pero cuanto más arriba se halle en la estructura de autoridad, más lejos estará de los resultados finales”.55  La organización jerárquica del sistema penitenciario ciertamente crea las condiciones que posibilitan este tipo de negaciones; negaciones; la obediencia a la autoridad se aprende desde el ingreso a la formación penitenciaria y 54 

Ganón, G., “La lucha contra la tortura, o la lucha contra la naturalización del horror: comentarios sobre los tradicionales recursos dialécticos oficiales y nuestra aparente neutralidad como espectadores”, en Revista de derecho penal y procesal penal , D’Antonio Antonio (dir.), Abeledo-Perrot, 2009, N° 2, pp. 248-260. 55     Cohen, S., Estados de negación…, ob. cit., p. 110.

 

206

VERÓNICA ALMADA | PAULA COSTANTINI

ENTRE LA PRÁCTICA Y EL DISCURSO EN EL ÁMBITO...

o le digo de todo o le hago’… ¿entendés? (...) O que un preso le pegue a un encargado eso te pone re mal, porque vos estás para cuidarlos, te da bronca (…) te da bronca porque vos no le hacés nada, y ha pasado, no solamente acá”.

se reproduce en la cotidianeidad a través de las sanciones disciplinarias. Si la obediencia es un requerimiento causal para las atrocidades, participar de las mismas crea obediencia.56  Una particularidad del discurso penitenciario es que, si bien niega mayormente las violencias, cuando incluye el “conflicto” o la “violencia física” en su discurso lo hace desde una representación de éstos como “situaciones excepcionales de repentina agresión sin sentido”: “E: ¿Y por qué la agresión? P: Y por lo que hablamos, qué sé yo, te amaneciste mal [el de-

tenido] y chau… No sólo eso, muchas veces, como te digo, se levanta mal uno y ya tenés un problema”. (Entrevista realizada al Jefe de Vigilancia, Unidad 13 de Junín, diciembre de 2009) Existe, además, en el discurso de las personas entrevistadas una representación del detenido como “enemigo”. La agencia penitenciaria en las formas actuales funciona bajo una lógica en la cual los presos son el “enemigo malo” y el personal penitenciario es la parte “buena”. El personal penitenciario encuentra su identidad y cohesión a partir de un elemento de diferenciación y enfrentamien enfrentamiento to común.

207

(Entrevista realizada al Jefe de Vigilancia, Unidad 13 de Junín, diciembre de 2009) Esta representación del detenido también da cuenta de cierta negación. Por un lado, se niega el uso de la violencia, o se presenta a la violación a los Derechos Humanos en términos de necesidad. La L a peligrosidad y la amenaza que representa “el “el otro” avalan la actuación en términos del bien y la autodefensa, esto es lo que Cohen57 llama negación de la víctima, ya que “el otro” es representado como el verdadero transgresor. Dicha concepción concepción no es exclusiva de la agencia penitenciaria y está relacionada con la construcción de imaginarios sociales. Específicamente con la construcción de un imaginario social sobre determinado sector de la sociedad: la población marginal. Los hechos pueden ser negados porque las víctimas en general son los nuevos enemigos del Estado o las nuevas vidas desechables de la posmodernidad.58 7. La negación social, los espectadores

“P: Eh, yo lo veo así, si afuera te matan por un par de zapatillas también, te matan por $10 (…) porque no sabés cómo puede reaccionar el interno. Muchos internos reaccionan entre ellos o con ellos mismos o por ahí viene alguno que reacciona con uno…

“Pienso que todos estamos ciegos. Somos ciegos que pueden ver, pero que no miran”.

 José de Saramago, Saramago, La Caverna

E: ¿Con ustedes? P: Sí, de alguna manera o insultando o queriendo agredir, ¿viste?

(...) Y si se pone peor y dentro de dos días viene de vuelta, y vos no sabés cómo viene el interno, si está enojado con vos y se entró a dar cuerda, cuerda y dice ‘cuando venga el loco éste

Retomando a Stanley Cohen, éste parte su reflexión desde lo que denomina un “triángulo de la atrocidad”, compuesto en el primer vértice por víctimas  (a quienes se les hace algo), en el segundo los

57  56 

Cohen, S., Estados de negación..., ob. cit., p. 111.

 

58 

Cohen, S., Estados de negación..., ob. cit. Bauman, Z., Vidas desperdiciadas..., ob. cit.

 

208

VERÓNICA ALMADA | PAULA COSTANTINI

 perpetradores (quienes hacen ese algo) y en el tercero los  espectadores,

aquellos que ven y saben lo que está pasando. pas ando. La negación de las atrocidades es fundamentada muchas veces por la ubicación de ciertos sectores de la sociedad fuera de los límites y las reglas de la equidad, son los excluidos de la sociedad. “Ellos reciben lo que merecen, no a causa de lo que hacen, sino a causa de lo que son” 59. Es decir que la negación puede ser fundada en estereotipos sociales, imágenes simplificadas y generalizadoras que se construyen alrededor de determinados colectivos y se generan mediante la dinámica de los prejuicios, en tanto “...sistemas de valores, juicios totalizadores más o menos coherentes que tienden a dar sentido sentid o a la acción humana de una manera simple y generalizadora. Los estereotipos sociales están relacionados con la esfera afectiva de los individuos, siendo más materia de fe, de creencia, que una evaluación objetiva del entorno”60. Cuando un estereotipo particular adquiere una fuerte carga negativa acusatoria estamos en presencia de un estigma. 61 El mismo se configura por un conjunto de atributos que desacreditan a sus portadores, justificándose entonces un trato diferencial para con ellos. Esto fue lo que vino gestando la política neoliberal en los últimos años, el estereotipo del delicuente, del criminal irrecuperable, peligroso, capaz de d e hacer daño “po “porque rque sí sí””. Periódicamente, la prensa difunde casos emblemáticos de víctimas de la delincuencia; la “mano dura contra el delito” resulta, a la luz de los acontecimientos difundidos, casi un sentido común, para el ciudadano “normal”. Es así que la preocupación por la seguridad-inseguridad y la ideología de defensa social que ésta trae aparejada se ha instalado en las sensibilidades de las ““mayorías” mayorías”,, produciendo discu discursos rsos y prácticas que 59 

Young, oung , J., La sociedad excluyente: exclusión social, delito y diferencia en la modernidad tardia, Marcial Pons, Madrid, 2003.

  60  Mazettelle, L. y Sabarots, H., “Poder, racismo y exclusión”, exclusión”, en Lischet Lischetti, ti, M. (comp.), Antropología , Eudeba, Buenos Aires, 1994, pp. 329-380.   61  Goffman E., Estigma. La identidad deteriorada, Amorrortu, Buenos Aires, 1970; Internados..., ob. cit.

ENTRE LA PRÁCTICA Y EL DISCURSO EN EL ÁMBITO...

209

han posibilitado que el sistema penal se haya constituido en operador fundamental e instrumento de neutralización de aquella parte de la sociedad que es considerada la “basura social”62 . Esta ideología de defensa social (yvinculada estereotipos de delincuente construidos socialmente viceversa)a eslosparte constitutiva de los elementos que facilitan el mantenimiento del hermetismo discursivo por parte del servicio penitenciario. Hermetismo, en tanto discurso alimentado de representaciones arraigadas en la sociedad, ligadas al texto legal y a sus fundamentos –con toda la autoridad que la teoría y el Derecho poseen–, entonces el Servicio Penitenciario “actúa” su vida cotidiana ante los demás, presentando una fachada de que nada inusual está sucediendo. El hermetismo discursivo es reflejo de la autonomía del campo. La impunidad con la que se manifiestan los malos tratos, los tatos crueles inhumanos y degradantes en la cárcel es consecuencia de la “autonomía” concedida por organismos institucionales del poder ejecutivo y judicial a la institución penitenciaria, permitiéndole ocultar datos que den cuenta de sus propias prácticas. Las situaciones de violencia, como vimos en el discurso de los penitenciarios, siempre tienen de protagonistas únicamente a la población detenida; el penitenciario nunca aparece como partícipe –y menos como generador– generador– de dichas situaciones. La mayoría de las veces la violencia y losdeconflictos aparecen representados como circunstanciales ocasiones violencia “sin sentido”, dentro de un orden regular. Estas caracterizaciones, caracterizacion es, si bien fueron relevadas dentro de los muros del penal, consideramos que se hacen presentes en las construccion construcciones es sociales de la cárcel y los “delincuentes”, presentes en la sociedad. Podría uno decir que “la sociedad” pone del lado de los sectores sociales la violencia de la que se piensa “víctima”, pero no se pregunta por las condiciones, más violentas, aun por ser infligidas por el aparato de estado, que generan la exclusión y eliminación de todo ese sector de la sociedad, por ejemplo: falta de salud, educación, trabajo, etcétera.   62  Cohen, S., Visiones del control social, PPU, Barcelona, 1988.

 

210

VERÓNICA ALMADA | PAULA COST COS TANTINI ANTI NI

En el momento en que las condiciones de violencia penitenciaria se vuelven públicamente conocidas, la imagen del detenido –como marginal, delincuente irrecuperable– circula en paralelo a dicho conocimiento social. En el entrecruzamiento de discursos disc ursos y estereotipos, estereotipos, permite que la violación a los Derechos Humanos dentro de los muros del penal, negada oficialmente por el servicio ser vicio penitenciario, sea negada por el resto de la sociedad. La sed de sseguridad eguridad genera un alto nivel de indolencia respecto de lo que pasa detrás de los muros carcelarios. Se esconde para no ver lo que ocurre en un mundo que es de “otros”.

 

USOS DE LA LEY: UNA MIRADA ENOGRÁFICA SOBRE LOS CONFLICOS ENRE  JUEC  JUECES ES DE CIO E EJECU JECUCIÓN CIÓNNCIARIO PE PENAL NAL Y EL SERVICIO SERVI PENIE PENIENCIARIO FEDERAL ARGENINO

Natalia Soledad Ojeda

1. Introducción

Este trabajo pretende avanzar en la discusión acerca de la relación entre la ley y las prácticas en e n el contexto carcelario a los efectos de revelar lógicas propias del campo penitenciario. La perspectiva etnográfica busca mirar cómo la ley (en este caso la ley 24.660 - ley de ejecución de la pena privativa de libertad) liber tad) hace carne en las prácticas de los sujetos y modela parte de la cotidianeidad en un penal. En este sentido, la ley parece ser disputada por las diferentes partes que involucra el sistema penitenciario: jueces de ejecución penal, agentes penitenciarios y detenidos. Este trabajo se enmarca en e n un proyecto más amplio que intenta desentrañar las prácticas cotidianas  en algunas cárceles del sistema federal de justicia con el objeto de dar cuenta de cómo es vivenciavivencia do el encierro día a día. En este contexto, las prácticas vinculadas a las interpretaciones que los actores hacen de la ley, y que incorporan a sus prácticas, componen un aspecto central del problema porque constituyen esa cotidianeidad.

 

212

NATALIA SOLEDAD OJEDA

2. Las tareas de la Sección Judicial

rabajar sobre la ley y cómo afecta las prácticas cotidianas tiene que ver con mi permanencia dentro del penal, en la sección administrativa de Judicial. La Sección S ección Judicial de las unidades penales pertenecientes al Servicio Serv icio Penitenciario Federal1 trabajan con la situación legal de todos los detenidos: reciben escritos de los internos para enviar a juzgados, reciben oficios judiciales, se encargan de nuclear los informes de las diferentes áreas para responder esos oficios (asistencia social, criminología, educación, asistencia médica, seguridad interna o externa, etc.), notifican a los internos de las resoluciones judiciales, preparan los papeles relativos a las libertades condicionales y/o asistidas, lo mismo hacen con las salidas transitorias, salidas por estudio, semilibertad o traslados; también es la encargada de tramitar salidas ante casos de urgencia, como pueden ser internacion internaciones es o fallecimientos de familiares directos de los detenidos. Po Podríamos dríamos decir que esta sección interviene en todo tipo de salidas prevista en la ley 24.660/962. 1 

 

2 

Desde ahora SPF. La Ley de Ejecución Penal Penal pretende garantizar garantizar los derechos derechos de los detenidos detenidos mientras cumplen su pena. El Manual práctico para defenderse de la cárcel, de Cristina Caamaño y Diego García, define la Ley de Ejecución de la Pena Privativa de la Libertad como la normativa por la cual se reglamentan todos los aspectos de la vida dentro de una cárcel de detenidos condenados (ver García Yomha, D. y Caamaño Paiz, C., Manual práctico para defenderse de la cárcel , Instituto de Estudios Comparados en Ciencias Penales y Sociales, Buenos Aires, 2006). En la década de los noventa durante la presidencia de Carlos Menem, la Ley de la Ejecución de la Pena Privativa de la Libertad (ley 24.660/96) reemplazó a la ley 14.467/58 como Ley Penitenciaria Nacional. Desde el Poder Ejecutivo se propuso como necesidad dictar una ley que se ajustara a la realidad delictiva del momento, que tuviera alcance nacional y se complementara con el Código Penal e incorporase instrumentos internacionales en materia de derechos y políticas penitenciarias, a los efectos de regularizar y actualizar lo concerniente a la ejecución de la pena privativa de libertad. El anteproyecto de esta ley y la necesidad de su sanción echan mano a los cambios que se produjeron desde la implementación de la ley 14.467elen el año 1958 hasta eldeaño momento que se socio-históricos eleva al Congresose desde Ejecutivo el proyecto ley 1995, 24.660. Entre losencambios menciona la aparición de nuevas formas de delincuencia, notable aumento de la violencia, aceptación de valores más flexibles en la sociedad, es decir, cambios de

USOS DE LA LEY: UNA MIRADA ETNOGRÁFICA SOBRE...

213

Además por ellos pasa todo lo referente a aspectos legales del detenido y según las necesidades se distribuye a las demás áreas, pero no sin antes pasar por la Sección Judicial. Por este motivo, las tareas que se desarrollan allí constituyen una de las actividades más arduas, complicadas y susceptibles de realizar en cualquier unidad penitenciaria. 3. Una mañana en “judicial”… relatos de un unaa situación etnográfica

Cuando llegué a las 9 de la mañana a Judicial, de la oficina salían Marita y Osvaldo. Los saludé y les pregunté en qué andaban. Marita estaba con un papel de fax en sus manos. Era un oficio del juzgado de ejecución. rápidamente me dijo quepelotudos debí a ir urgente debía a hablar con alguien delMuy consejo correccional: “estos se mandan cagadas y después con el juzgado hablamos nosotros”. Por su parte, Osvaldo, tan serio como siempre, con su uniforme tan prolijo y sus borcegos tan lustrados que desde que entré en el pasillo lo distinguía por su brillo, dijo di jo “acá “acá estoy, renegando”, y con un tono su sumamente mamente despectidespecti vo continuó: “me voy al penal a buscar al presito”. presito”. Cuando finalmente entré en la oficina las caras de los agentes me decían que algo había pasado. La encargada me contó que el juzgado pedía un informe valores sociales, la cada vez más temprana edad de q uienes ejercen la práctica delictiva, aumento de mujeres que comenten delitos, uso creciente de estupefacientes con la aparición de enfermedades ligadas al mismo, migraciones , urbanismo, desajustes  económicos, entre otros  (ver Rodríguez Méndez, L., “L a competencia  jurisdiccional  jurisdi ccional en la ejecuci ejecución ón de la p ena p rivativa de l ibertad ”, en Revista Penal y Penitenciaria, Año LXV , Nº 203, 2001). En este sentido, la ley 24.660/96 vendría a subsanar los cambios producidos en los 37 años de vigencia de la ley 14.467, enfatizando la necesidad de lograr la reinserción social de los egresados del sistema penal mediante nuevas estrategias que mejoren el tratamiento brindado al detenido; es el llamado “sistema progresivo progresivo o progresividad del régimen penitenciario”  donde radica la novedad de esta ley. Una vez condenado, el detenido puede comenzar a moverse dentro de lapenitenciario” progresividad del régimen, como permitiría respuesta “negativa o positiva” al “tratamiento penitenciario”. . Dicha progresividad adaptar el tratamiento penitenciario a las condiciones personales de cada uno de los condenados, es decir, brindar la posibilidad de un tratamiento individual.

 

214

NATALIA SOLEDAD OJEDA

USOS DE LA LEY: UNA MIRADA ETNOGRÁFICA SOBRE...

215

urgente de incorporación al beneficio de semilibertad3 donde el servicio penitenciario debía realizar un informe de auditoría con los datos y requisitos verificados por la unidad, un informe socioambiental del lugar donde el detenido usufructuaría tal beneficio y, finalmente, en el caso de que los requerimientos estuvieran dentro del marco previsto por la ley, se lo incorporase automáticamente a dicho beneficio.

Reyes: No, jefe, cómo lo voy a denunciar. No es con usted la cosa. Usted ya me conoce. Pasa que yo pedí la transitoria y la laboral  juntas. A mí nunca me llamaron llamaron por la laboral laboral.. Me Me can cansé sé de mandar audiencia al auditor y nunca me atendió. La asistente social tampoco me daba una respuesta porque yo le preguntaba y ella me decía que primero tenía que hablar con el auditor.

La encargada también me contó que Marita fue quien recibió el oficio y que al parecer la persona del juzgado que se comunicó con ella no lo hizo en buenos términos. La encargada comentó que para ella los juzgados se confunden:

Osvaldo: Bueno, Reyes, ahora quedate tranquilo que lo vamos a solucionar pero no hagas más esto… hablá conmigo antes de hablar con el juzgado, si nos conocemos.

“Ellos se creen que acá nos rascamos y no es así… encima no es culpa nuestra si no le tramitaron la semilibertad. Ahora, por ejemplo, andá a encontrar al auditor. Seguro que lo llaman para que venga urgente porque esto lo pidió el juzgado pero si no el tipo viene con suerte una vez a la semana. Lo que pasó es que el preso lo mandó al frente con el juzgado, con defensoría o con la procuración… andá a saber”. En eso llegó Osvaldo con el detenido. La encargada ya tenía su ficha y prontuario judicial en mano. Osvaldo dejó al detenido detrás de un mostrador que tiene la oficina y ambos –la encargada y Osvaldo– comenzaron a charlar con él. Osvaldo muy serio, con su voz fuerte y contundente, se dirigía al detenido y le hablaba mientras la encargada asentía con su cabeza: Osvaldo: ¿qué pasó, Reyes? ¿A vos te parece que nos llamen así apurándonos? Vos tenés transitoria hace dos meses mes es ¿Qué pasó con la semilibertad? ¿Vos la pediste en la unidad? Vos tenés que hablar con nosotros pero no te mandés así al juzgado, ¿cómo nos vas a denunciar? Aparte hace poco que estás con transitoria, ¿por qué no esperaste un poco más? 3 

La semilibertad o salidas laborales permiten al detenido condenado trabajar fuera del establecimiento de detención en igualdad de condiciones a las personas que viven en libertad, con la condición de regresar a la unidad carcelaria una vez finalizada la jornada laboral (ver García Yomha, D. y Caamaño Paiz, C., Manual práctico..., ob. cit., p. 89).

Luego entró a la oficina Marita con una de las trabajadoras sociales, Silvia. Silvia también t ambién traía con ella el legajo social de este detenido. La manera en que le hablaba no era tan fuerte y contundente como la de Osvaldo pero transmitía molestia: Silvia: ¿Qué pasó, Reyes? Yo atendí sus audiencias. Reyes: Sí, señora, pero usted me decía que hable con el auditor y él no me atiende. Silvia: Bueno, Reyes, ahora lo van a llamar al auditor para que lo atienda. Además usted tiene salidas transitorias pero bueno… mientras tanto dígame a dónde va a trabajar, con quién, la dirección del domicilio laboral y, por favor favor,, el teléfono de su futuro empleador así cuanto antes me comunico con él para hacer el ambiental. El detenido le dio a Silvia todos los datos que ella le había solicitado. Una vez que él se retiró, en la oficina se quedaron Marita, Silvia y la encargada. Ellas comenzaron a hablar del auditor: de su ausencia en la unidad, de cómo los dejó “expuestos”, aunque Marita también estaba molesta con Silvia. Le cuestionó por qué si ella sabía de la situación no había hablado con el auditor. Silvia insistía en que ella no podía hacer nada sin el previo trabajo del auditor. Durante toda esta situación yo miraba prontuarios de otros detenidos pero no me perdía ninguna de las cosas que pasaban allí y en algún punto el diálogo entre estas tres mujeres me parecía un diálogo

 

216

NATALIA SOLEDAD OJEDA

en el que no se comprendían. Como observadora, y pensando en la posible solución del conflicto, pensaba en que Marita tenía razón ¿Por qué Silvia no habló antes? Silvia, al repetir siempre lo mismo sobre el auditor, me daba la impresión de que quería desentenderse de la situación y deslindar responsabilidades. De todas formas, las tres estaban de acuerdo en pensar que había pasado muy poco tiempo desde que el detenido poseía salidas transitorias y, como lo señalaba Osvaldo, debía esperar un tiempo más. 4. Más allá de esta situación

En líneas más generales, en este trabajo, me gustaría destacar la presencia de los agentes judiciales, Esta presencia en el campo mostró inquietar a losmediante agentes oficios. penitenciarios y también a los detenidos, y, en este sentido, la llegada de oficios judiciales siempre termina afectando lo que sucede dentro de la cárcel. Los agentes judiciales y sus oficios alteran la cotidianeidad carcelaria. Los oficios judiciales son redefinidos a partir de lógicas internas, por ejemplo, son esperados con ansiedad por los detenidos quienes a veces amenazan con autoagredirse ante la falta de notificacion notificaciones es de los mismos; los oficios judiciales también son bien o mal interpretados por los agentes, según su contenido. Los juzgados de ejecución penal deben velar por el normal desarrollo de la ejecución de la pena en los establecimientos penitenciarios y, por tal motivo, envían oficios a la unidad de alojamiento de los internos para controlar a los operadores de la ley. Sin embargo, los agentes penitenciarios sienten amenazada su autoridad y el revuelo que genera la recepción de un oficio parece quemar las manos de los agentes que los reciben. Las unidades presentan resistencias a los oficios o a los dictámenes de estos oficios. Ellos parecen resquebrajar las relaciones informales gestadas por los actores en el campo, pero también las redefinen. como detenidos negociar de los que hayque quela“tener cuidado” yAsí coneslos queaparecen es imprescindible para institución no se vea otra vez expuesta, o aparecen detenidos sin respaldo a los que

USOS DE LA LEY: UNA MIRADA ETNOGRÁFICA SOBRE...

217

se puede obviar sin mayores problemas problemas.. A su vez, las leyes –como la Ley 24.660– son utilizadas utili zadas por los detenidos para la confección de escritos a los juzgados o a los agentes penitenciarios. En ellos muestran sus conocimientos de la ley, ley, evidenciando sus intenciones de negociación sobre su estadía en prisión con el servicio penitenciario. 5. Nuevamente en el terreno de las prácticas

En la unidad penitenciaria donde realicé trabajo de campo, la Sección Judicial contaba con seis agentes para el desarrollo de las tareas mencionadas anteriormente. Como lo intenta describir la situación etnográfica citada, en general las mañanas en la oficina de “Judicial” 4  son muy agitadas, todo–en en elparte– horario entre las las 15 horas; horarios quesobre coinciden conque losva horarios de 8losy juzgados de ejecución penal.5 ambién es en estos horarios que se concentra la mayor parte del personal que cumple funciones en esta sección. La sensación en esta oficina siempre es de un nerviosismo y una tensión permanente. Cada mañana se puede ver a cada uno de los agentes penitenciarios seriamente sentados frente a sus viejas computadoras llenos de papeles alrededor. Al inicio del trabajo era difícil saber en qué estaba cada uno de ellos y en qué papeles se encontraban trabajando. Pero era fácil advertir la poca, y a veces mala, comunicación entre estos estos compañeros de trabajo. El teléfono siempre resultó ser un motivo de enojo entre ellos. Durante mi estadía en el campo no hubo mañana en que no sonaran constantemente y al unísono las dos o tres líneas telefónicas. Muchas veces notaba que nadie quería atender, aunque siempre alguien terminaba atendiendo para luego acusar y/o recalcar a sus compañeros cuántas veces había atendido él y no otro el teléfono. Con el tiempo noté que cuando el teléfono sonaba en “Judicial” casi siempre 4  5 

Así es como comúnmente llaman a esta sección los detenidos y los agentes penitenciarios. En ellos se trabaja desd desdee las 7:30 hasta las 13:30, pero luego luego hay una guardia encarencargada de resolver urgencias que atiende hasta las 18:00 horas.

 

218

NATALIA SOLEDAD OJEDA

USOS DE LA LEY: UNA MIRADA ETNOGRÁFICA SOBRE...

219

era una llamada de alguno de los juzgados, y en general, de acuerdo a lo que comentaban los agentes penitenciarios, era desde donde se transmitían “las malas noticias”.

nua a cómo debía proceder el servicio penitenciario si se ajustara a la ley 24.660. Pero ¿por qué no se ajustaban a ella?

Cuando además “las malas noticias” eran acompañadas de un fax ahí comenzaba un revuelo descomunal. Muchas veces el fax recibido era una determinación del juzgado con carácter de urgente. Si bien son innumerables todas las mañanas en las que se repetía la misma escena, opté por describir una de ellas que a mi entender podía ser representativa de lo que allí ocurre oc urre a diario.

neficio de semilibertad los detenidos debían estar ya incorporados al beneficio de salidas transitorias. En una charla informal con Silvia –la trabajadora social– le pregunté por qué ella pensaba que era me jor que primero pri mero estuvi estuviera era incorporad incorporadoo a salida salidass transitori transitorias. as. Ella me dijo que después de determinados años en prisión era conveniente un regreso progresivo a la sociedad:

Particularmente, la situación etnográfica elegida muestra que los agentes penitenciarios (sean o no profesionales) no son un todo homogéneo pero, más allá de esto, aquí quiero señalar los conflictos que se presentan en la institución con los juzgados de ejecución penal. En este sentido, si bien los agentes ponen en cuestión cu estión el trabajo del auditor y sienten que este último podría haber evitado “el mal momento”, ellos insisten en que el detenido ya salía del penal con salidas transitorias. Pero ¿es esto un motivo para poner en suspenso la tramitación de su semilibertad? Cuando Osvaldo le dice al detenido que sólo hace dos meses se encuentra con salidas transitorias y que por qué no esperó un poco más, ¿cómo interpreta Osvaldo el artículo 23 de la ley 24.660? ¿Por qué Silvia vuelve a repetir al

“Siento que es mejor que vuelvan de a poco... en la calle ellos se encuentran con sorpresas, las cosas ya no son iguales y esto puede impactar en forma negativa... bueno, el sistema de la progresividad del régimen penitenciario es eso... volver de a poco”.

detenido quedebía ya tiene salidas deraban que esperar untransitorias? tiempo más?Y luego, ¿por qué consi6. Intentos por comprender el conflicto

Responder a estas preguntas no es tarea fácil y no creo encontrar un respuesta unívoca y definitiva. Pero durante la estadía en el campo, por las mañanas en judicial, leyendo prontuarios que contienen oficios judiciales, se hacía patente la tensión entre los  juzgados  juzg ados de ejecuc ej ecución ión ppenal enal y el serv icio penitenci peni tenciario. ario. Los ofici of icios os reclamaban respuestas urgentes y además hacían mención conti-

En este caso en particular, ellos entendían que para gozar del be-

Pero ¿es eso el sistema de la progresividad del régimen penitenciario? Ella dice que “siente” que es mejor que vuelvan de a poco. Sin embargo, el juzgado los invita a la incorporación inmediata a la semilibertad. No obstante, obstante, la ley deja espacios grises a la interpretación de unos y otros: “La semilibertad consiste en permitir al condenado trabajar fuera del establecimiento sin supervisión continua en condiciones iguales vida libre, incluso y seguridad regresando a sua laalojamiento al fin desalario su jornada laboral”social, (art. 31 del decreto 396/99 - Anexo ley 24.660). Pero también dice que “la incorporación incorporación al régimen de semilibertad incluirá la concesión de una salida transitoria semanal de hasta 12 horas, salvo resolución contraria de la autoridad judicial” (art. 31 del decreto 396/99 396/ 99 - Anexo ley 24.660). En este sentido, si bien no aclara que ambas pueden tramitarse en forma conjunta, plantea claramente claramen te que la semilibertad habilita en automático a la salida transitoria. Lo importante es destacar que no es necesario que antes se tramite la salida transitoria para después hacer lo propio con la semilibertad, tal como le parece a Silvia. Se trata de dos egresos

 

220

NATALIA SOLEDAD OJEDA

diferentes pero con requisitos comunes. Además, es asistencia social la que debería realizar las gestiones necesarias para conseguir fuentes laborales; sin embargo, en la práctica esto no sucede. 6 Más allá de la denuncia a una ilegalidad, me parece importante destacar que, como lo plantean Diego García y Cristina Caamaño en el Manual práctico para defenderse de la cárcel , asistencia social debería, pero en la práctica no se encarga de eso, conseguir trabajo a los detenidos. Sin embargo, si esto funciona así es porque se están obviando diversas partes de la ley que la separan de la práctica y esto está más allá de una lisa y llana “ilegalidad”. “ilegalidad”. Silvia está realmente convencida cuando repite que es el auditor quien debe iniciar el trámite de semilib ertad cuando en realidad es ella (o la sección que ella representa) la que debe hacerlo. Pero la fuerza de la costumbre hace que Silvia diga esto constantemente, así es cómo aprendió a trabajar y lo que su sentido práctico la obliga a hacer cada día. No se trata de una simple falta a la ley sino que esta práctica está llena de sentidos. Sin embargo, los oficios  judici  jud iciales ales ponen límites lím ites a los senti sentidos dos generados gener ados entre los agentes penitenciarios. Pero ¿funcionan estos límites? ¿Pueden llegar a transformar las prácticas del personal penitenciario? Siguiendo a Rita Segato7, sería esto posible porque también la ley podría contribuir a la transformación de la subjetividad humana. Por este motivo es que siguen siendo importantes las aclaraciones sobre los usos y las interpretaciones que se pueden dar a las leyes para poder mejorar y hacer más justa j usta la permanencia de los detenidos en prisión; no siendo menos importante el registro y la comprensión socio-antropológicas de estos hechos.

García Yomha, D. y Caamaño Paiz, C., Manual práctico..., ob. cit., p. 91.   7  Segato, R., Las estructuras elementales de la violencia. Ensayos sobre género entre la antropología, el psicoanálisis y los derechos humano humanoss, Prometeo, Buenos Aires, Universidad Nacional de Quilmes, 2003.

USOS DE LA LEY: UNA MIRADA ETNOGRÁFICA SOBRE...

7. Consideraciones finales

En relación con los usos que puedan darse a la ley, hemos podido ver que son las personas protagonistas del escenario intramuros (detenidos - agentes penitenciarios y funcionarios del Poder Judicial) las que en sus acciones y vivencias cotidianas dan sentido a todo aquello que acontece en la prisión, apropiándose del contenido de la ley, utilizándola e interpretándola desde sus propios puntos de vista. Hemos podido ver la importancia del análisis y la comprensión de prácticas, costumbres y  formas de ser y de hacer  que   que la corporación penitenciaria adopta. Para los antropólogos no es una novedad que lo que se dice y lo que se hace raramente coincidan y que, en 8 Por este sentido, el ideal de latiene ley no es más que eso,ello, un ideal que en la lo importante práctica ocasionalmente concreción. aquí es advertir el peso de la costumbre y las diferentes interpretaciones que se le puedan dar a la ley, ya que ellas son las que en defidef initiva hacen efectivo el control social. En este sentido, entendemos que el campo jurídico no es un campo aislado de lo social, sino que se construye como un saber local y constituye un marco de referencia para acciones y discursos.9

Además, esta característica de la ley la transforma en  en  un elemento que podría intervenir i ntervenir y modificar las prácticas: ““el el efecto del derecho no lineal ni causal, pero depende de su capacidad de ir formando y consolidado un nuevo e igualitario ambiente moral”10. De aquí la importancia de los oficios judiciales.

8 

Vacani, P. y Ojeda, N.,“La aplicación de la medida cualitativa en el tiempo de prisión preventiva”, Ponencia presentada en el Coloquio Usos del tiempo, temporalidades y géneros en contextos, en el Instituto Interdiscip Interdisciplinario linario de Estudios de Género y el Instituto Gino Germani, Universidad de Buenos Aires, 2010.

9 

Eilbaum, L., Los casos de policía en la justicia federal en Buenos Aires. El pez por la boca muere, Antropofagia, Buenos Aires, 2008.

6 

10 

Segato, R., Las estructuras..., ob. cit., p. 143.

 

222

221

NATALIA SOLEDAD OJEDA

Para finalizar, como se ha me mencionado, ncionado, no intento hacer una comparación entre el ideal de la ley y su ejecución; pero en el contexto carcelario las prácticas de los agentes se ligan inevitablemente con ella y por este motivo la ley no sólo es contenido sino que constituye un conjunto de sentidos que se ponen en juego, usan y ejercitan.11 El caso analizado ha intentado demostrar demostrar que la ley 24.660/96 en manos de estos funcionarios judiciales y los agentes penitenciarios revela lógicas lógica s propias del campo penitenciario penitencia rio que no podemos obviar, si pretendemoss avanzar en la denuncia de determinadas prácticas que pretendemo pueden ser consideradas consideradas ilegales. i legales.

11 

Kalinsky Kalinsky,, B., “ La Ley en acción. El proceso penal como factor de conocimiento en áreas interculturales”, en Nómadas, Revista de Ciencias Sociales y Jurídica s, Nº 6, juliodiciembre, 2002.

 

LOS PRESOS MIENEN. NOAS SOBRE L NOAS LA A LEGI LEGIIMACIÓN IMACIÓN DE PRODUCIR VERDAD EN EL INERIOR DE LAS CÁRCELES FEDERALES

Ramiro Gual

1. Introducción

El modelo de saber de la Ilustración se caracteriza por la irrup-

ción del hombre, en tanto objeto y sujeto de conocimiento. Analizado desde esa actitud iluminista, el hombre conoce un mundo que le es revelado. El mundo que descubre  (ursprung nietzscheano foucaulti  fouca ultiano ano ) posee una existencia y una verdad externa al sujeto, que la incorpora a partir de una teoría considerada neutral: es lo que denominamos verdad como correspondencia. Afianzada desde el positivismo,, esta teoría del saber sostendrá que el sujeto conoce una positivismo verdad absoluta (la verdad), alcanzada a partir de una ciencia unificada, objetiva, neutral, ahistórica, acrítica y que progresa lineal e indefinidamente, a partir de un único método y lenguaje común. Heredero de estas premisas, y mientras indagaba las causas de anormalidad individualestableció que conllevaban la locura y laespecíficas criminalidad, criminológico reglas yacondiciones paraellapositivismo validación y habilitación de relatos al interior de las instituciones de encierro. Iniciada la segunda mitad del siglo XX, distintos autores colaborarán en la producción de rupturas del bloque positivista hegemónico, abandonando la noción de verdad como reflejo/espejo de una realidad externa al sujeto de conocimiento. Su reemplazo por una concepción

 

224

RAMIRO GUAL

de la verdad como fenómeno construido/inventado reconoce el rol nietzscheanaprimordial que juega el sujeto en este proceso (erfindung nietzscheana foucaultianaa). Esta verdad (correspondería aquí hablar de verdades) es  foucaultian considerada entonces entonces –a partir de su relación intrínseca con el poder– contingente contingen te e históricamen históricamente te construida. En lo que hace a instituciones totales, a fines del 2007, y ante una investigación sobre torturas y malos tratos en cárceles federales –que tuvo por fuente principal el relato de los presos y que arrojó resultados escalofriantes (Procuración Penitenciaria de La Nación1, 2009)–, la Comisión de Cárceles de la Defensoría General de la Nación sostuvo que “(e)n primer lugar, llama la atención el elevado porcentaje de detenidos que habrían sido sometidos a agresiones físicas [63,4%], el que, de resultar cierto, hablaría de práctica sistemática de tortura. En este plano, y sin perjuicio de los casos particulares que hemos relevado y canalizado a través de las vías administrativas y judiciales correspondientes, entendemos que la descripción de un cuadro empírico de la magnitud del descripto, no se ajusta a la realidad, y por otra parte, no sería posible sin el conocimiento de los jueces, fiscales y defensores que gestionan el sistema  judicial…” (destacado agregado).2

Más allá del evidente revuelo causado en el mundillo carcelario, por el ímpetu con que el órgano que asegura defender a los presos se encargó de apañar a la fuerza de de seguridad acusada de no torturarlos, decisión política esconde un rasgo lo más interesante: es el presolaun sujeto legitimado (con voz) para construir verdad (informar de las golpizas a las 1 

La Procuración Procuración Penitenciar Penitenciaria ia de la Nación es el organismo organismo estatal encargado encargado de la promoción y protección de los derechos humanos de las personas privadas de libertad dentro del Régimen Penitenciario Federal (art. 1, ley 25.875).   2  Boletín de prensa de la Defensoría General General de la Nación 14 140/07, 0/07, del 4 de diciembre de 2007, citado por el Centro de Estudios Legales y Sociales (CELS) en su presentación ante la Comisión Bicameral Permanente de la Defensoría del Pueblo del 20/8/2008 (www.cels.org.ar/c (www.cels.org.ar/common/documentos/au ommon/documentos/audiencia_ diencia_PPN.pdf). No es menor, y merece ser resaltada, la insistencia de la Comisión de Cárceles DGN   en utilizar el condicional cada vez que hace referencia a la información recabada del relato de los presos.

LOS PRESOS MIENTEN. NOTAS SOBRE LA LEGITIMACIÓN...

225

que lo someten los agentes penitenciarios). Sí lo es en tanto exista una intermediación (aparición en escena de un sujeto legitimado): es decir, quien hable sea un juez, fiscal o de defensor fensor que ggestio estione ne el sistema sistema judicial judicial. Encuadradas dentro de las rupturas mencionadas, los análisis sobre la verdad y el poder intentados por Michel Foucault3, las investigaciones etnometodológicas de Erving Goffman4 sobre instituciones totales, y los estudios sobre Estados de negación de Stanley Cohen 5, son algunos de los aportes para pensar las particularidades que reconoce el fenómeno de construcción de verdad a su interior. Si la verdad resulta, entonces, construcción, ¿qué particularidades históricas reconoce reconoce la construcción de verdad en el interior de una u na institución total (cárceles federales)? ¿Cuáles son sus límites? ¿Cuáles las razones por las cuales el interno (preso) no es un sujeto autorizado a construir verdad? ¿Cuáles las razones para que sí lo sean, acentuándose en casos de muerte y tortura, las fuerzas de seguridad o fiscalizadores externos? ¿Bajo qué criterios de validez se construye, en la actualidad, un relato dentro de las cárceles argentinas? 2. Apuntes para la construcción de ver verdad dad en instituciones totales

Quisiera proponer algunas primeras aproximaciones teóricas que nos ayuden a comprender los posicionamientos comprensivistas sobre la verdad como construcción (y sus consecuentes críticas a la noción de verdad como correspondencia), correspondencia), y las peculiaridades del campo prisión en la validación de discursos (y consecuentes críticas a la estructura 3 

Foucault, M., Vigilar y castigar. Nacimiento de la prisión, Siglo XXI, Buenos Aires, 2006 (1976); Deleuze, G., Foucault, Paidós, Buenos Aires, 2008.   4  Goffman, E., Internados, Ensayos sobre la situación social de los enfermos mentales, Amorrortu, Buenos Aires, 2007 (1961). 5     Cohen, S., Estados de negación. Ensayo sobre atrocidades y sufrimiento, Departamento de Publicaciones, Facultad de Derecho, UBA, Buenos Aires, 2005.

 

226

RAMIRO GUAL

LOS PRESOS MIENTEN. NOTAS SOBRE LA LEGITIMACIÓN...

227

habilitada por el positivismo criminológico, enraizada en el accionar de las agencias penitenciaria y judicial hasta la actualidad).

autor francés le asigna al conocimiento, y la íntima relación entre las condiciones políticas e históricas y el orden de verdad.

Entre las múltiples embestidas que ha debido enfrentar la modernidad, desde mediados del siglo XX, y aprovechando rupturas previas, el bloque hegemónico positivista comienza a verse resquebrajado. La línea de continuidad entre verdad absoluta, neutralidades del saber científico y teoría, lenguaje unificado y único método, se ve amenazada por discursos que recuperan el peso de lo histórico y lo político en la construcción de sentido.

El descreimiento en una ciencia inmaculada que nos permita acceder a la verdad absoluta y externa al sujeto, la imposibilidad de de alcanzar algo así como un consenso sobre una única únic a verdad lleva, en autores como Paul Feyerabend, a su reemplazo por un pluralismo. Que el mundo carezca de una única descripción inmediata supone que existan muchas construcciones posibles en función de intereses y objetivos diversos, lo que no significa que todo se pueda ajustar. En palabras de Martyniuk, “que no haya una descripción correcta no significa que todas lo sean”8.

Dentro de este espacio crítico podemos reconocer, de manera introductoria, el aporte de Nietzsche, quien en su texto Sobre verdad y mentira en sentido extramoral6 la imposible relación de semejanza o afinidad entre el conocimiento y el objeto a conocer. Partiendo del descreimiento de una búsqueda del conocimiento como actividad pura y bienintencionada del sujeto, la verdad es definida como una suma de relaciones humanas realzadas de modo poético y retórico, que transmitidas, y luego de un uso prolongado, parecen a la comunidad como definitivas y obligatorias. Verdad significa “usar cada dado para lo que está designado; precisamente contar sus puntos, hacer correctas clasificaciones y jamás contravenir el orden estricto y la serie jerárquica (…) [L]a correcta percepción –es decir la adecuada expresión de un objeto en un sujeto– es un absurdo contradictorio: entre dos esferas absolutamente distintas como sujeto y objeto, no hay causalidad, no hay exactitud, no hay expresión, sino, a lo sumo, un comportamiento estético, quiero decir una trasposición interpretativa, una traducción balbuciente a un idioma totalmente extraño”7. Foucault, a quien dedicaremos algunos de los próximos apartados, ha recibido una contundente herencia del filósofo alemán. La obra de Nietzsche influyó profundamente en el carácter de invención que el

6 

 

Nietzsche, F., Sobre verdad y mentira en sentido extramoral, ecnos, Madrid, 1983. Nietzsche, F., Sobre verdad..., ob. cit., p. 77.

7 

Sostener a la verdad como un fenómeno construido nos obliga a indagar en las limitaciones de lo que hemos asumido considerar un relato válido. No todo discurso puede ser construido: limitaciones fácticas, teóricas y políticas imperan. No hay teorías neutrales. Estructura, posicionamientos sociales y subjetividad imponen límites a lo que puede ser pensado. 2.1. Positivismo criminológico y poder epistemológico

Las particulares relaciones de poder que se han puesto en juego al interior de las instituciones de encierro exigen que retrocedamos en el análisis hasta el momento histórico en que la prisión moderna asume su función de laboratorio de la delincuencia. La criminología pretendidamente científica nace en plena hegemonía y expansión positivista de finales del siglo XIX. Bajo el presupuesto de la anormalidad individual del delincuente, los profesionales médicos irrumpen en el discurso penal (y en sus instituciones totales) como nuevos expertos capacitados para brindar una explicación etiológica del crimen (sus causas) y corregir al sujeto desviado.   8  Martyniuk, C., Nuevos modelos modelos de hostia. Filosofía y matices subjetivos, Prometeo Libros, Buenos Aires, 2006.

 

228

RAMIRO GUAL

No debe extrañarnos, entonces, que se señale en el auge positivista la irrupción de un saber sobre la criminalidad y del delincuente como principal objeto de estudio. Médicos psiquiatras y alienistas estudiando presos y locos, instituyéndose en voces autorizadas mientras construyen saber, es lo que Foucault ha denominado  poder epistemológico. Se trata de la capacidad de extraer un saber de y sobre los individuos sometidos a observación y controlados controlados en las instituciones disciplinarias. Por un lado, a partir del registro que se lleva de la vigilancia constante que la agencia penitenciaria realiza sobre el detenido (de su propio comportamie comportamiento, nto, el poder extrae un pretendido saber tecnológico sobre el comportamiento criminal). Además, un saber de observación sobre el conocimiento que los mismos detenidos forman habilita nuevas formas de control. [L]a criminología se interesa por una “patología” social que, aunque en formas distintas, preexistía a su surgimiento, pero ciertamente,, en cuanto ciencia, es posterior a la reducción del criminal mente a encarcelado. encarcelado. Quien se interesaba por el crimen y por el criminal se ha profesionalizado en cuanto existía el encarcelado, en cuanto existía un lugar físico, una organización de los espacios llamada cárcel. Su inicial y privilegiado laborato laboratorio… rio…9

LOS PRESOS MIENTEN. NOTAS SOBRE LA LEGITIMACIÓN...

229

y de la cárcel como lugar adecuado donde constituir la ciencia que explique y corrija la criminalidad, mientras encierra. En nuestro país, los finales del siglo XIX y principios del siglo XX  fueron testigos del desembarco de los profesionales (principalmente juristas y médicos) en las instituciones de encierro, donde trasladaron sus cursos de la Universidad mientras ocupaban cargos de dirección política. Uno de los máximos exponentes del positivismo criminológico argentino y latinoamericano, José Ingenieros, repartió sus actividades entre la academia (estudió derecho y medicina, donde luego fue docente) y las instituciones de encierro (desde el servicio de alienados de la policía y la dirección del Instituto de Criminología, centro de observación y estudio de los criminalizados fundado como anexo a la vieja Penitenciaría Nacional). Lejos de poder ser catalogado como un caso aislado, Francisco de Veyga repartió sus funciones entre la Facultad de Medicina y el ejército, la policía y las instituciones psiquiátricas, mientras Eusebio Gómez ocupaba espacios en la academia jurídica y la Penitenciaría de Buenos Aires. 2.2. Goffman y las instituciones totales

Entre las claves del poder disciplinario, Foucault desarrolla en Vi-

Erving Goffman10 ha descripto a la institución total como aquella

 gilar y castigar    diferentes diferentes “medios la delsanción buen encauzamiento” se destacan la vigilancia jerárquica, disciplinadora donde y el exa-

donde, a partirjuega de uny plan racional amplio,enelun espacio viduo duerme, trabaja es asimilado únicodonde lugar, el conindilos mismos co-participantes y bajo las mismas autoridades, establecién estableciéndodose en consecuencia una escisión básica entre un gran grupo manejado (internos) y un pequeño grupo supervisor ( personal).11

men. Este último mecanismo vuelve notoriamente visible la superposición entre relaciones de poder y saber, sometiendo, exponiendo y objetivando al detenido. La inspección regular que pretende perpetuar el positivismo a través del examen en toda institución disciplinaria reafirma el rol del especialista como autoridad y sujeto de conocimiento, del preso como sometido y objeto de conocimiento,

9 

Pavarini, M., Control y dominación. eorías eorías criminológicas burguesas y proyecto hegemónico, Siglo Veintiuno, México, 1992 (1983).

  10  Goffman, E., Internados, Ensayos..., ob. cit.   11  Excede el marco de este tr trabajo abajo re-problematizar re-problematizar las prácticas del binomio internos/personal, consecuencia de la proliferación de sistemas endógenos de dominación, violencia y poder. La producción de violencia al interior de las cárceles merece ser analizada, aun cuando su realización haya sido mediatizada o tercerizada, en tanto es aprovechada por el Estado al cumplir efectos de gestión y control intra y extramuros.

 

230

RAMIRO GUAL

En primer lugar, debemos dar cuenta de la distancia existente entre la práctica penitenciaria y el discurso que legitima su accionar, presente a lo largo de toda una bibliografía crítica 12; esta grieta aparece como una constante en toda institución total. La relación saber/poder que atraviesa a la institución total repercute también en las posibilidades del interno (detenido, en nuestro caso) de imponer su relato. Como hemos dicho ya, el preso es objeto de un saber tecnológico y de observación, rol que le endilga una etiqueta pasiva (ob jeto de de obse observación, rvación, objeto sobre el que se des despliegan pliegan diferen diferentes tes té técnicas cnicas de gobernabilidad), y le hace imposible constituirse en interlocutor válido. Bajo este panorama, no es casual la inexistencia de reconocimiento al valor de la palabra de un interno en una institución total. [En ellas] suele restarse valor a sus afirmaciones que se toman como meros síntomas, mientras el personal atiende a los aspectos no-verbales de su respuesta. Su status ritual, que a menudo ni siquiera merece la cortesía más rudimentaria, no contribuye por cierto a acreditar su testimonio. Otras veces el interno comprueba que en la institución se hace un uso bastante retórico del lenguaje.13 El régimen de una institución total produce efectos en las subjetividades de las personas que se relacionan en ella y a partir de ella. De esta manera impone límites a lo que puede ser construido como relato veraz, influyendo sobre las posibilidades de los distintos participantes a ser reconocidos como legítimos interlocutores. La división en dos grandes colectivos genera una autoridad especial en el personal a cargo, limita la capacidad de producir verdad de los detenidos y condiciona el rol que asumirán los visitantes externos.

LOS PRESOS MIENTEN. NOTAS SOBRE LA LEGITIMACIÓN...

231

2.3. El poder en Foucault

Para contextualizar las condiciones de producción de relatos válidos sobre el encierro es imprescindible indagar, siguiendo a Michel Foucault, las relaciones de fuerzas locales –en nuestro caso, entre presos, jueces y penitenciarios durante una detención en cárceles federales– y su vínculo con estrategias globales.14  Las relaciones como cimientos móviles que inducen, por su desigualdad intrínseca, estados de poder. Y “el” poder, entendido como efecto de conjunto de todas esas movilidades. Poder es, en Foucault, el nombre que se presta a una situación estratégica compleja en una sociedad dada. No es, entonces, algo que se adquiere y conserva, sino que se que ejerce a partirmóviles de innumerables puntos, y enviene el juego deabajo, relaciones resultan y asimétricas. El poder desde consecuencia de la línea de fuerza general conformada por la multiplicidad de relaciones de poder, atravesando y vinculando los distintos enfrentamientos locales. Las relaciones de poder son intencionales y no subjetivas: si bien carece de sentido analizarlas sin tener en cuenta objetivos, deviene infructífero buscar un centro del poder; la racionalidad del poder debe buscarse en las tácticas locales que, encadenándose encadenándose unas con otras, dibujan efectos o dispositivos de conjunto. Se opone de esta manera a una definición limitativa del poder, pobre en recursos, ahorrativo en procedimientos y monótono en tácticas. Un poder improductivo que sólo tendría la capacidad de “decir no”. Propone Foucault liberarse de algunos rasgos del poder 14 

Ver en esta misma publicación el trabajo de Andersen, J.,“La gestión del conflicto en la cárcel neoliberal: los pabellones evangelistas y la tercerización de la violencia” violencia”..   12  Foucault, M., Vigilar y castigar..., ob. cit.; Baratta, A., Criminología crítica y crítica del derecho penal, Siglo XXI, México, 2001 (1982); Zaffaroni, E.R. y otros, Derecho Penal. Parte General, Ediar, Buenos Aires, 2005. 13     Goffman, E., Internados, Ensayos..., ob. cit., p. 55.

Es necesario acla aclarar rar que me valgo de su análisis sobr sobree el poder, al entenderlo entenderlo como “la multiplicidad de las relaciones de fuerza inmanentes y propias del campo en el que se ejercen, y que son constitutivas de su organización; el juego que por medio de luchas y enfrentamientos incesantes las transforma, las refuerza, las invierte”. Estas relaciones de fuerza encuentran apoyo unas en otras, formando cadenas o sistemas comunes; o, por el contrario, contradiciéndose, aislándose, oponiéndose. Pero,general además,o complementándose en estrategias “que las tornan efectivas, y cuyo dibujo cristalización institucional toma forma en los aparatos estatales, en la formulación de la ley, en las hegemonías sociales” (Foucault, M., Vigilar y castigar..., ob. cit., p. 89).

 

232

RAMIRO GUAL

que hasta entonc entonces es han sido considerados esenciales: la relación negativa o de rechazo que lo une al objeto (poder que nada puede y nada produce); la instancia de la regla, que establece un régimen binario entre lícito e ilícito, o permitido y prohibido; el ciclo de lo prohibido , según el cual el poder sólo busca la aplicación de una ley que prohíba o castigue; la lógica de la censura, que hace al poder adoptar tres formas: afirmar que eso no está permitido, impedir que sea dicho, negar que exista;  y la unidad de dispositivo disposit ivo , que asigna al poder una única manera de ejercerse, homogénea y uniforme. 15 2.4 . Foucault y el rol del discurso

Una de las aristas en que el poder se muestra plenamente positivo es al momento de producir discursos, verdades y saberes sobre la criminalidad y la criminalización. En La voluntad del saber, Foucault ofrece cuatro estrategias metodológicas, de las cuales la regla de la polivalencia táctica de los discursos es la más pertinente para este ensayo16. El rol que le asigna a los discursos es mucho más importante que la mera reproducción de los mecanismos de poder (y, por supuesto, que la simple proyección 15 

Para un desarrollo desarrollo de los postula postulados dos tradicionales del poder con con los que Foucaul Foucaultt entra en batalla (de la propiedad, localización, subordinación, esencia o atributo, modalidad y legalidad), ver Deleuze, G., Foucault, ob. cit., p. 51.   16  Las tres restantes: a) regla de inmanencia, al no existir exterioridad alguna entre técnicas de saber y estrategias de poder, el estudio debe partir de “focos locales” de poder- saber; b) regla de las variaciones continuas , en lugar de buscar quién posee el poder, rastrear las modificaciones que implican las relaciones de fuerza, en su propio  juego; c) regla del doble condicionamiento, ningún “foco local” funciona sin inscribirse, a través de una serie de encadenamientos sucesivos, en una estrategia de conjunto. A la inversa, no es posible que una estrategia asegure efectos globales sin apoyarse en relaciones precisas que le sirvan de aplicación, soporte y punto de anclaje. En lugar de una discontinuidad producto de dos niveles diferentes (macroscópico/microscópico) o una homogeneidad (donde la única diferencia sería de grado), el “doble condicionamiento de una estrategia por la especificidad de las tácticas posibles, y de las tácticas por la envoltura estratégica que las hace funcionar”.

LOS PRESOS MIENTEN. NOTAS SOBRE LA LEGITIMACIÓN...

233

de una verdad observacional). Nos propone propone romper con la lógica de pensar el discurso binariamente (discursos válidos o permitidos/ discursos inválidos o prohibidos), reconociéndolo como una serie de segmentos discontinuos sin funciones homogéneas y estables. odo segmento discursivo (más allá de quién lo pronuncie) puede ser (re)utilizado en estrategias diferentes, sirviendo alternativamente de sostén del poder, o de resistencia a éste. Por eso, en este y otros trabajos, los relatos, relatos, discursos y rastros que dejan las agencias estatales son retomados como discursos contra el poder. Para comprender comprender el peso específico que tiene el discurso en la ingeniería de Foucault, Gilles Deleuze nos invita, en primer lugar, a comprender al saber desde los dos segmentos que lo componen: el enunciado y lo visible.17 Los enunciados, a su vez, circulan. Resulta entonces un espacio colateral, formado por otros enunciados del mismo grupo; un   espacio correlativo, donde el enunciado se relaciona con sus sujetos, obcomplementario, donde el enunciado entra  jetos y concepto conceptos; s; y el espacio complementario en contacto con formaciones no discursivas (instituciones, acontecimientos políticos, procesos económicos). Estos espacios influyen en las posibilidades y alcances de los relatos que se construyen, dependientes de la relación verdad/sa verdad/saber/poder ber/poder que venimos desarrollando. Las

17 

Para ello ccorrespondería orrespondería ana analizar lizar el encierro, ccomo omo formación históric históricaa que se encuentra comprendida por un régimen de visibilidades y enunciados.  odo odo estrato, así el nombre asignado por Foucault, implica implica una distribución de lo visible y lo enunciable que se produce en ella y supone una variación en la distribución y combinación con respecto a otros estratos. anto anto los enunciados (que son más q ue las palabras y frases dichas) y las visibilidades (que son más que objetos y cosas) incluyen los silencios, las ausencias, las lagunas, las contradic contradicciones. ciones. A su vez, las afectaciones de fuerzas que se ponen en juego en la relación entre la agencia penitenciaria, los detenidos y la agencia judicial deben ser analizadas desde la noción de diagrama, definida por Deleuze como “la exposición de las relaciones de fuerzas que constituyen el poder (…) Hemos visto que las relaciones de fuerzas, o de poder, eran microfísicas, estratégicas, multipuntuales, multipuntuales, difusas, que determinaban singularidades y constituían funciones puras. El diagrama o la máquina abstracta es el mapa de las relaciones de fuerzas, mapa de densidad, de intensidad, que procede por uniones primarias no localizables, y que en cada instante pasa por cualquier punto, o ‘más bien en toda relación de un punto a otro’” (Deleuze, G., Foucault , ob. cit., p. 63).

 

234

RAMIRO GUAL

LOS PRESOS MIENTEN. NOTAS SOBRE LA LEGITIMACIÓN...

235

limitaciones a lo que es posible decir y quién se encuentra legitimado para decirlo aumentan en el contexto de una institución total.

ción cultural –sostenidas colectivamente por sociedades enteras sin depender de una forma de control estatal sobre el pensamiento–.

Lo importante es que el saber mismo es reconocido como un agenciamiento práctico, un dispositivo conformado por enunciados y visibilidades que puede ser capitalizado políticamen políticamente. te. De allí la importancia de recuperar para el análisis las voces, sensibilidades, experiencias experiencias y representaciones de los detenidos. Consecuente con la proposición política de no asumir el rol asignado al teórico desde un sistema de poder que invalida, prohíbe e intercepta ese tipo de comunicacio comunicaciones. nes.

Existen también microculturas de negación dentro de instituciones particulares. Las “mentiras vitales” mantenidas por las familias y los encubrimientos dentro de las burocracias gubernamentales, la policía o el ejército nuevamente no son ni personales, ni el resultado de una enseñanza oficial. El grupo se censura a sí mismo, aprende a mantener el silencio respecto a asuntos cuya discusión abierta amenazaría la propia imagen.

Cuando las dos mitades (enunciados/visibilidades), que no se corresponden armónicamente, entran en relación problemáticamente a partir de prácticas concretas, es que nos encontramos ante un “juego de verdad” o procedimiento de lo verdadero. En el próximo apartado, intentaré analizar el complejo saber (doble serie de enunciados y visibilidades) y poder (relaciones de fuerza que se ponen en juego) entre  jueces, penitenciarios penitenciarios y detenidos detenidos en cárcele cárceless federales.

Siguiendo a Kelman, la tortura se reproduce en un contexto político signado, al nivel de la producción de política pública, por su justificación ante la percepción de una amenaza a la seguridad pública, por la formación de funcionarios que adquieren el oficio de aplicar tortura y la exclusión de grupos poblacionales al señalarlos como enemigos de la sociedad. Al nivel de su implementación, por la autorización de actos de tortura al considerar amenazada la seguridad estatal, por la rutinización de prácticas regulares de tortura y por la deshumanización de los colectivos que serán su blanco. Este proceso de producción de política pública resulta, como señalaremos en el próximo apartado, mucho más gravitante que las condiciones propias de las personas e instituciones que participan en su ejecución.

2.5. Estados de negación

Stanley Cohen18, en su libro sobre sociología de la negación –eso que definió como estudiar “qué hacemos con nuestro conocimiento sobre el sufrimiento de otros, y cómo este conocimiento nos afecta”–, analiza las formas mediante las cuales la información es de algún modo reprimida, negada, dejada de lado o reinterpretada; o bien, es registrada suficientemente suficientem ente bien, aunque sus implicancias cognitivas, emocionales o morales resulten evadidas, neutralizadas o eludidas racionalmente racionalmente.. Organizacionalmente, Cohen analiza, además de la negación personal –sin acceso público–, la negación oficial –estrategias públicas, colectivas y altamente organizadas que son iniciadas, estructuradas y sostenidas por los recursos masivos del Estado moderno– y la nega-

La interrelación entre negaciones personales, oficiales y culturales habilita en gran medida que los distintos operadores del sistema sostengan que los presos esconden bajo una falsa imputación de tortura o maltrato físico una real autolesión; que los presos simulan enfermedades y dolencias físicas; que los presos son, en definitiva, demandantes. Su relato no puede ser real (válido) por no condecirse con el relato de la autoridad interna (personal penitenciario) o externa (poder judicial y demás actores/corporaciones involucrados).19   19  Por los distintos m mecanismos ecanismos que producen como efecto la impunidad ante casos de tortura y muerte en cárceles federales, ver Andersen, J. y Gual, R., “La producción de impunidad en los casos de muerte y tortura al interior de las cárceles federales: una

  18  Cohen, S., Estados de negación..., ob. cit.

 

236

RAMIRO GUAL

2.6. Autonomía, auxiliariedad, complementariedad

La ausencia de subordinación de la agencia penitenciaria respecto al poder judicial ha sido rastreada por Foucault en La verdad y las  formas jurídicas , como parte del proceso por el cual el interés estatal deja de estar focalizado en el castigo del criminalizado, dedicándose a su control, corrección y normalización. En el recorrido histórico desde un dispositivo predominantemente soberano hacia uno con preeminencia disciplinar, la aplicación del castigo abandona su característica lagunar y excluyente por una vigilancia pretendidamente constante y perpetua. Estas nuevas funciones asumidas por la ingeniería del castigo mal podrían ser cumplidas por la misma justicia penal. Surge entonces, en aquel siglo XIX de las libertades, un contínuum de poderes laterales conformado por una red de instituciones como la policía, los establecimientos psiquiátricos y, por supuesto, la prisión moderna. Esta maquinaria de instituciones se desarrolla alrededor de la justicia penal, cumpliendo por ella funciones que esta misma pretende arrogarse (la de corregir la anormalidad individual). Pese a que la literatura jurídico penal encuentre algún placer en sostener que las fuerzas de seguridad cumplen roles auxiliares respecto del poder judicial, es ésta una afirmación difícil de sostener. El fuerte peso que ejercen sobre la actividad judicial las actuaciones prevencionales de la policía al momento de instruir una causa penal, los partes disciplinarios confeccionados por la autoridad penitenciaria al imponer una sanción, o los informes de los consejos criminológicos al momento de resolver un egreso anticipado bajo el instituto de libertad condicional, asistida, o salidas transitorias, se contraponen con ese pretendido reparto de roles. ampoco parece sólido el argumento de la autonomía. Las diferentes agencias que participan del proceso de criminalización primaria y aproximación al ocultamiento de la violencia v iolencia institucionalizada” institucionalizada”,, en Procuración Penitenciaria de la Nación, Informe Anual 2009, Buenos Aires, 2010.

LOS PRESOS MIENTEN. NOTAS SOBRE LA LEGITIMACIÓN...

237

secundaria operan de manera relacionada y producen efectos de manera conjunta. Además, sostener la autonomía de las fuerzas de seguridad acaba en el posicionamiento político “liviano” de argumentar respecto de la manzana podrida dentro de la institución (lo que acaba en la siempre limitada opción por la depuración), o de las fuerzas como una institución podrida (que acaba en la crítica a la fuerza de seguridad, como un mal ajeno a las otras agencias involucradas –poder  judicial, por caso– y al orden social que la alimenta). Reconocer con Foucault el accionar complementario de las distintas instituciones que conforman al sistema penal (analizando las relaciones de fuerza que se ponen en juego en el interior de cada una de ellas, pero también los efectos de conjunto que producen en la estrategia que actualiza esa línea general de enfrentamientos) parece una buena alternativa para comprender la actuación independiente pero interrelacionada entre las fuerzas de seguridad y la agencia judicial cuando de casos de tortura y muerte en cárceles federales se trata. La agencia penitenciaria elabora su propio relato, opuesto al de los detenidos, pero independiente de la corporación  judicial.  judi cial. ampoco pueden pueden,, agencia agenci a judic judicial ial y controladores controlador es externos, validar el relato construido por los presos.

3. La construcción de verdad en cárceles federales Resultaría interesante interesante analizar la legitimidad de construir verdad  sobre el encierro que detenta la agencia penitenciaria. El Director Nacional del Servicio Penitenciario Federal, Dr. Alejandro Marambio Avaria, sostuvo en un espacio poco mayor a los seis meses, las siguientes afirmaciones vinculadas con la producción de muerte al interior de cárceles federales.

Durante una reunión con la Comisión de Derechos Humanos del Mercosur (PARLASUR ) en el pasado mes de octubre, el máximo jefe del SPF sostuvo la inexistencia de muertes por “violencia interna” en cárceles federales.

 

238

RAMIRO GUAL

Como hemos desarrollado ya, existen límites empíricos, teóricos y políticos que impiden considerar verdad a cualquier relato que se pretenda construir como tal. El primer límite es, por tanto, las autopsias realizadas que reflejan como conclusión la existencia de causas externas en once muertes ocurridas durante ese mismo período, principal argumento de la réplica de la Procuración Penitenciaria de la Nación. 20 Negar el carácter de muerte violenta a las muertes por suicidio, como hizo el Director Nacional del Servicio Penitenciario Federal, se enfrenta enfrenta con el límite teórico que le imponen las categorizaciones sobre muertes implementadas por la Organización Mundial de la Salud ( OMS ) y la Organización Panamericana de la Salud ( OPS ). La OMS  ha definido la v iolencia como “el uso de liberado la fuerza o elotra poder, ya seaoen o efectivo,decontra unof ísica mismo, persona ungrado grupodeo amenaza comunidad, que cause o tenga muchas probabilidades de causar lesiones, muerte, daños sicológicos, trastornos del desarrollo o privaciones”. Por esta razón, las autolesiones (y específicamente los suicidios) son incluidas como una de las categorías de muertes violentas en su Informe mundial sobre la violencia y la salud .21 Pero el límite que más nos constriñe a considerar verdaderos los dichos que pretenden señalar la inexistencia de muertes por “violencia interna” en cárceles cárceles federales es de índole axiológica. La toma de posición en el reconocimiento de responsabilidades ante cada muerte que ocurra durante o como consecuencia de los encierros que el Estado decide imponer, pero sobremanera las violentas. Marambio aclaraba su posicionamiento posicionamien to político seis meses antes:

20 

Las aseveraciones del Director Director Nacional Nacional merecieron la contestación contestación públic públicaa por parte de la Procuración Penitenciaria de la Nación, que no recibió réplica alguna por parte de la administración penitenciaria (en www.ppn.gov.ar, Se registran al menos 11 muertes violentas en cárceles federales en el último año). Mundial de la Salud Salud (2002), Informe mundial sobre la violencia y la   21  Organización Mundial salud, OPS, Washington, 2002.

LOS PRESOS MIENTEN. NOTAS SOBRE LA LEGITIMACIÓN...

239

Las condiciones de detención del Complejo Penitenciario Federal I (de Ezeiza) con las del Complejo Penitenciario Federal II de Marcos Paz, Ezeiza versus Marcos Paz, no son tan diferentes. Ahora, ¿por qué se mueren? ¿Por qué se suicidan más en Ezeiza que en Marcos Paz? (…) Esto es simple, las ventanas de Marcos Paz son así [con las manos simboliza barrotes verticales], las ventanas del Complejo I son así [gesticula, ahora, barrotes horizontales]. Así se pueden colgar [gestos de barrotes horizontales] así no se pueden colgar [gestos de barrotes verticales]. Simple (…) Ustedes dirán, ‘bueno uno no puede estar calculando muertos por cómo tienen las ventanas puestas’. Evidentemente hay que modificar las ventanas de Complejo I, también es evidente que eso cuesta millones de pesos. Porque las ventanas están construidas así, habría que haberlo hecho antes. Alguien tendría que haberlo previsto antes. Pero bueno, para las próximas construcciones ya lo tenemos en cuenta.” 22  Complementariamente, sirva el siguiente ejemplo de demostración de la incapacidad (absolutamente reprochable) de la agencia judicial para otorgar validez al relato de los detenidos. Como consecuencia de la investigación por una muerte violenta23, las autoridades del Comple jo Penitenciario Penitenciario FFederal ederal II de Marcos Paz Paz –Jef –Jefee de Mód Módulo ulo Alcaide D. Héctor Omar Osuna, el Director de Módulo Alcaide Mayor D. Aníbal Osvaldo Mansilla y el Director Principal del Complejo, Prefecto D. Raúl Oscar Ramírez, cumpliendo c umpliendo órdenes directas de la Dirección Nacional, según expresaron– prohibieron el ingreso de asesores de la Procuración Penitenciaria Penitenciaria de la Nación al pabellón en cuestión y la rea  22  Declaraciones del Director Nacional SPF, Dr. Alejand Alejandro ro Marambio A Avaria, varia, en el V Encuentro Nacional de Jueces de Ejecución Penal, Bariloche, 8 de abril de 2010.   23  “El 23 de marzo de 2009, la Pr Procuración ocuración Penit Penitenciaria enciaria tomó conocimiento conocimiento por medios periodísticos de un fallecimiento ocurrido dos días antes en el Hospital Municipal de Marcos Paz. La primera información daba cuenta de una pelea al interior del Pabellón del Módulo del CPF  II (…). Según la6versión oficial V recibida posteriormente, y que reproducía el certificado médico del hospital extramuros donde falleció, la causa de la muerte fue un shock hipovolémico, desencadenado a partir de una herida punzo cortante en el cuello…”. (PPN, 2010:137).

 

240

RAMIRO GUAL

LOS PRESOS MIENTEN. NOTAS SOBRE LA LEGITIMACIÓN...

241

lización de entrevistas en condiciones de privacidad con las personas allí detenidas; imponiéndo i mponiéndoles les a éstos, además, una sanción colectiva de aislamiento de veinticuatro horas diarias en celda individual.

para retirar la comida, así como también los días de visita, con lo cual la medida de “engome sectorizado” no registra efecto alguno en cuanto a evitar posibles conflictos entre presos presos... ...

Siempre de acuerdo a lo indagado por la Procuración PenitenciaPenitenciaria de la Nación (2010), luego luego de una estadía en el Módulo III que opera como ingreso al CPF II de Marcos Paz –donde los detenidos se enfrentan por primera vez al complejo sistema de violencia ejercida por el cuerpo de requisa (“bienvenida”), violencia tercerizada habilitada por las autoridades del penal, robos y encierro prolongado–, aquellos detenidos que sean considerados conflictivos por las autoridades penitenciarias (aunque la arbitrariedad con la que se desarrolla toda su actividad exija complejizar incluso esta afirmación) tenían asignado al momento de los acontecimientos el Módulo V. 24  Dentro de éste, también operaba una  progresividad interna signada por una lógica premial, donde los pabellones 5 y 6 eran ingreso , villa o para cachivaches, el 3 y 4 operaban como pabellones de resguardo de integridad física, el 1 y 2 como pabellones de conducta y régimen menos rígido  (siempre analizándolos comparativamente al interior del módulo) y el 7 quedaba destinado, sólo en principio, al cumplimiento de sanciones de aislamiento.

Nos cuenta que 15 días antes de la muerte (…) habían sucedido dos hechos de violencia entre los dos ranchos que estaban conformados en ese Pabellón. Dice que se sabía que se iba a “armar” porque venía “caldeado” “caldeado”... ...

En las entrevistas que mantuvieron, el régimen imperante en el Pabellón 6 había sido definido por las personas allí detenidas de la siguiente manera: …Que se encuentran encerrados en sus celdas individuales todo el día, salvo en los “turnos de salida”. La duración de los mismos es de cinco horas diarias; y se aplican alternativamente, para cada una de las ‘alas’ en las que se encuentra dividido cada pabellón, de 13.30 hs a 18.30 hs un día, y al día siguiente de 8.30 hs a 13.30 hs. Un entrevistado mencionó lo antifuncional de dicha medida ya que los presos de las diferentes “alas” se reúnen diariamente 24 

Respondiendo al dinamismo que caracteriza caracteriza al enc encierro, ierro, al momento momento de publicar es este te ensayo el Módulo V es destinado a detenidos jóvenes adultos (de 18 a 21 años).

El día de la muerte –el 21 de marzo de 2009, en el Pabellón 6– ya había habido cinco peleas. Después vino la requisa y nos cagó a tiros a todos, todos cobramos. Desde ese día estamos todos castigados; los que qu e no tuvimos nada que qu e ver. Porque a los que sí tuvieron, ya los revolearon [sacarlos del Pabellón, mandarlos de traslado a otras Unidades] (PPN, 2010:137) Quedaba acreditado que en lugar de intervenir para impedir la escalada de violencia, las autoridades “dejaron hacer”, y luego reprimieron: Después las luces se apagaron e ingresó la requisa. Desde el día viernes a la noche los internos alojados en el pabellón 6 se hallan confinados en sus celdas. No les permiten salir para ducharse o hablar por teléfono... Le presentaron un parte de sanción que apeló y en el cual realizó su descargo informando que él no tuvo intervención. Señala que las sanciones se aplicaron arbitrariamente incluso a internos que se hallaban adentro de sus celdas. Se habían escuchado escopetazos entre las 20 y las 20:30 hs y luego entre las 21 y las 21:30 hs. Que ellos, del Pabellón 4, al escuchar los escopetazos se habían comunicado con los del pabellón 5 [ubicado frente al 6] para preguntarles si los escopetazos habían sido en su pabellón y que los internos de ahí les contestaron que no, que habían sido en el de atrás [Pabellón 6, ubicado atrás del 5].

 

242

RAMIRO GUAL

La requisa entra pegando, ya sabés que donde toca un pito tenés que estar corriendo, si corrés te golpean y si no, también… 25 Esta interferencia de la agencia penitenciaria, penitenciaria , con efectos de impunidad, fue objeto de presentación de hábeas corpus colectivo correctivo y denuncia penal ante la Justicia Federal de Morón. 26 La actividad  judicial que le sucedería exige la utilización de este acontecimiento como ejemplo de la descalificación judicial al relato del detenido ante hechos de violencia en cárceles federales. El Juzgado Federal N° 3 de Morón (juez subrogante Dr. Juan Pablo Salas) ordenó que agentes de la Policía Federal Argentina se entrevistaran con los detenidos del pabellón en cuestión, preguntándole preguntándoless si alguno tenía interés en entrevistarse con la Procuració Procuraciónn Penitenciaria de la Nación, y si algo querían denunciar. Luego se conocería que la “audiencia” fue colectiva y en presencia del cuerpo de requisa formado y armado frente a ellos. Como era de esperar, las entrevistas arrojaron resultados negativos: nadie quería entrevistarse con el organismo estatal encargado de controlar y denunciar las violaciones a los derechos humanos de las personas detenidas; nadie tenía ninguna denuncia para formular contra las autoridades penitenciarias, delante de ellas, y con otra fuerza de seguridad como “tercero imparcial”. El hábeas corpus correctivo colectivo fue rechazado in limine argumentando que no se encontraban agravadas las condiciones de detención.

  25  Procuración Penitenci Penitenciaria aria de La Nación, Cuerpos castigados: malos tratos físicos y tortura en cárceles federales, Del Puerto, Buenos Aires, 2009.   26  Por un lado, lado, se impidieron las funciones de control y denuncia de la PPN: “[E]l Procurador Penitenciario y el Adjunto, por orden del primero o en caso de reemplazo provisorio, están facultados para: (…) b) Realizar inspecciones, verificaciones, auditorías o cualquier otra medida conducente al esclarecimiento de los hechos objeto de investigación. En particular podrán entrevistar sin aviso previo y sin la

LOS PRESOS MIENTEN. NOTAS SOBRE LA LEGITIMACIÓN...

243

La negación de la autoridad judicial a ejercer de contralor de las condiciones en las que se cumplía la detención en el Módulo V y la ausencia de entrevistas personales con las personas privadas de libertad en su interior acabó por deslegitimar a éstos como sujetos autorizados a producir verdad, construyendo un relato que reprodujo sólo las voces de los agentes penitenciarios responsables del agravamiento de las condiciones de detención. Lejos de coyuntural, a esta altura no puede sorprendernos que el amplio espectro de los actores políticos insista en la descalificación del preso como sujeto legitimado a construir un relato válido y veraz. El descrédito a la voz de los presos por parte de Comisión de Cárceles de la Defensoría General de la Nación no es un hecho aislado. Según una nota periodística, las ““denuncias denuncias falsas de presos que inventan golpes para cambiar su lugar de detención” se suman a la falta de voluntad de los jueces y fiscales para investigar, trabas para conseguir pruebas y la ausencia de un sistema de contención y protección de la víctima, como las causales esgrimidas por los ““especialistas” especialistas” consultados para explicar por qué casi todas las denuncias penales por tortura terminan en la nada. Además, existen dificultades para confirmar relatos por cuanto “lo único con que cuenta la Justicia es con el testimonio de la supuesta víctima y la constatación médica” (¿por qué no será suficiente?); y además “algunas veces los presos mienten”27. En Provincia de Buenos Aires la situación no es muy distinta. Ante una serie de declaraciones declaracion es y denuncias respecto a la inmensa cantidad de torturas a menores por agentes policiales, el por entonc entonces es Ministro de Seguridad bonaerense salió a restarles trascendencia asegurando que muchos menores “denuncian apremios por deporte”28.   27  “Casi todas las denuncias penales por torturas tterminan erminan en la nada”, Diario Clarín, edición online, onl ine, 14/1/2002 (en http://www http://www.clarin.com/diario/2002/01 .clarin.com/diario/2002/01/14/s-03601.htm). /14/s-03601.htm). 28

presencia de los testigos privada de ley libertad por cualquier motivo comprendida en límitesa toda de supersona mandato” (art. 18, 25.875). Además, la sanción colectiva se encuentra prohibida en el régimen penitenciario federal (art. 12, Reglamento de Disciplina para los Internos [Decreto 18/97]).

    cia Comisario (R) Ramón Orest Orestee Verón. V Ministro Ministr o de Seguridad de lasituación Provinde BuenosGeneral Aires durante el gobierno deerón. Carlos Ruckauf, en “La crítica en la provincia de Buenos Aires”, Diario Clarín, edición online, 14/1/2002 (en http:// www.clarin.com/diario/20 www .clarin.com/diario/2002/01/14/s-03702.ht 02/01/14/s-03702.htm). m).

 

244

RAMIRO GUAL

Así llegamos, cronológicamente, al informe de malos tratos en cárceles federales que mencionáramos en la introducción. Aquel que dividió aguas. Por un lado, quienes consideraron la inverosimilitud del relato de los presos por no condecirse con la actividad de las agencias estatales (Comisión de Cárceles de la Defensoría General de la Nación), o la necesidad de corroborar las cifras con otras fuentes de información (por caso, defensores oficiales y jueces de ejecución que “visitarían” “visitarían” las cárceles) al tratarse de datos anónimos (llámese, presos), como es el caso del Instituto de Estudios Comparados en Ciencias Penales y Sociales (INECIP). En contraposición, otras organizaciones han avalado la utilización del relato de los presos como fuente de información válida y criticaron su descalificación como ““un un intento de justificación de las acciones y omisiones de jueces, fiscales y defensores oficiales oficiales””29. 4. Conclusiones. Una aproximación política a la construcción de verdades en contextos de encierro

Claro que el fundamento bajo el cual la verdad en las cárceles es construida hoy por las agencias estatales, lejos se encuentra de obedecer a los postulados científicos positivistas. Sin dudas, al interior de las cárceles federales hoy, las agencias estatales construyen verdad basándose en cánones autoritarios, clasistas y, principalmente, corporativistas y consecuentes con su posicionamiento social; ajenos a la pretensión de producción de un saber científico. No son, por ello, las críticas al modo en que un relato se construye de acuerdo a la ciencia positivista las que le caben a la actuación de la agencia estatal. Sí valen como primera aproximación a la deconstrucción de una noción de verdad absoluta y reflejo de la realidad, realid ad, y en tanto primer reconoci-

  29  Liga Argentina por los Derechos Humanos. Además, Madres de Plaza de Mayo Línea Fundadora, el Centro Centro de Estudios Legales y Sociales (CELS) y el Defensor ante el ribunal de Casación Penal Bonaerense. “Un debate sobre los malos tratos en las cárceles”, en Diario Página 12, edición online, 8/12/2007 (en http://www.pagina12. http://www.pagina12. com.ar/diario/elpais/1-95872-2007-12-08.html).

LOS PRESOS MIENTEN. NOTAS SOBRE LA LEGITIMACIÓN...

245

miento a la verdad como fenómeno construido; asumiendo la importancia política de incidir en esa construcción. Si todo relato es construido, la toma de posición respecto de la necesidad de validar un relato que recupere la  voz de los presos   no deja de ser un modo de construir verdad; y, por tanto, no se trata de cuál verdad vale más. Sí puede apuntarse, en este momento, que al menos nuestra intencionalidad política no se encuentra oculta entre las sombras y la planteamos manifiestamente. La imposibilidad de afirmar la existencia de una única y ahistórica verdad no puede ser resignificada como la validez de toda verdad que se sostenga. Recordemos que las limitaciones que se generan para la construcción de relatos suelen incluir fundamentos empíricos, teóricos y políticos. La valoración de la voz de los presos, la validación de su relato, necesitará entonces de un proyecto de construcción alternativa mucho más amplio, que incluya alteraciones en el imaginario social.30  [Necesitará] [Neces itará] invertir las relaciones de hegemonía cultural con una labor decidida de crítica ideológica, de producción científica y de información. El resultado debe ser brindar a la política (criminal) alternativa una adecuada base ideológica, sin la cual aquélla estará destinada a pervivir como una utopía de intelectuales iluministas. Parasobre estoslafines es necesario promover una discusión de masas cuestión criminal en el 31 seno de la sociedad y de la clase obrera.   Para ello, es imprescindible recuperar la voz de los presos, reconociendo modos y espacios posibles: •  Desde la academia , ejerciendo la función política que le cabe:

cuestionando el modo de existencia, funcionamiento y producción de una ciencia; asumiendo como propio el trabajo de interrogar 30 

Marí, E., Papeles de filosofía (…para arrojar al alba), Biblos, Buenos Aires, 1993.   31  Baratta, A., Criminología..., ob. cit., p. 219.

 

246

RAMIRO GUAL

las evidencias y postulados, cuestionar los hábitos, las maneras de hacer y pensar; retomando la medida de reglas e instituciones a partir de esa re-problematización. • Desde la investigación: llevando adelante estudios sobre la cár-

cel, críticos y con rigurosidad metodológica, que tengan la utilización del relato directo de los presos como fuente de información principal, con la intención de recuperar conjuntamente dignidad y valor de su palabra32; llevando a la praxis lo que Foucault describía como la “indignidad del hablar por los otros”:  [L]os intelectuales han descubierto, después de las recientes luchas [se refería, entre otras, al Mayo Francés], que las masas no las necesitan para saber; ellos saben perfectamente, claramente, mucho mejor que ellos; y además lo dicen muy bien. Sin embargo, existe un sistema de poder que intercepta, prohíbe, invalida ese discurso y ese saber. Sin poder asegurar que llevar un procedimiento adelante (relevamiento de información a partir del método de investigación en ciencias sociales, proponiéndola a los diferentes actores políticos involucrados: intersubjetividad) nos acerque a una verdad más verdad, al menos podemos considerarla una herramienta pasible de ser discutida y, a partir de ella, deconstruir y reconstruir. Nada puede hacerse cuando el relato que pretende instalarse como verdad no es más que una proclama ideológica, clasista, autoritaria y corporativista. • A través de la participación en colectivos : en los establecimientos

LOS PRESOS MIENTEN. NOTAS SOBRE LA LEGITIMACIÓN...

Los poderosos hablan por nosotros, nos construyen y definen según sus intereses. Desde La Cantora hablamos nosotros, nos definimos con lenguaje propio y nos construimos colectivamente. El surgimiento de este proyecto dentro y fuera de las cárceles está ligado directamente a la necesidad vital de crear espacios de resistencia al discurso hegemónico. La comunicación popular es el área elegida para trabajar, desde la perspectiva dada por su objetivo: la liberación. Instancia generada por la recuperación de la palabra mediante las prácticas que la abordan a partir del debate colectivo, como como forma de parir un pensamiento crítico de la realidad. Los privados de la libertad que integramos La Cantora nos hemos transformado en multiplicadores intra y extra muros. Con la lucha recuperamos la vida y con ella los sueños.33 Hay quien dice que nosotros sólo mostramos todo lo malo, el lado feo de la cárcel. Pero la verdad es que los que ven la cárcel buena o linda son aquellos que de una u otra manera sacan provecho del sufrimiento de tantos miles de compañeros que padecemos el encierro como forma de castigo.34 Es posible alcanzar un discurso que, lejos de ser consecuente con la lógica de dominación actual, sea un elemento deconstructivo de ésta. Es posible la construcción de un relato alternativo que recupere la voz de los presos (dominados) por sobre los silencios de las agencias estatales (dominantes), en la búsqueda de transformaciones estructurales de base.

penales de la Provincia de Buenos Aires, La Cantora, organización organiz ación de comunicación popular, se reconoce como una “radio para agilizar los oídos y destrabar la lengua”. Mismo compromiso demuestra Ciudad Interna en la Provincia de Santa Fe. 32

Voces del encierro. y jóvenesAires, encarceladas en la Ar    gentina. Ver Daroqui, A. y otros,socio-jurídica Una investigación , OmarMujeres Favale, Buenos 2006. Comisión Por La Memoria, El sistema de la crueldad V , Informe sobre violaciones a los derechos humanos en lugares de detención de la provincia de Buenos Aires, La Plata, 2009.

247

  33  Colectivo La Cantora (www (www.lacantor .lacantora.org.ar). a.org.ar). 34     Colectivo Ciuda Ciudadd Interna (www (www.ciudadintern .ciudadinterna.blogspot.com). a.blogspot.com).

 

LA GESIÓN DEL CONFLICO EN LA L A CÁRCEL NEOLIB NEOLIBERAL: ERAL: LOS PABELLON ABELLONES ES EV EVANGE ANGELI LIS SAS AS Y LA ERCERIZACIÓN DE LA VIOLENCIA

 Jimenaa Andersen  Jimen Andersen

1. Caracterización histórica: cárcel sin fábrica, las condiciones materiales del encierro neoliberal

La díada cárcel y fábrica difundida por los pensadores italianos Darío Melossi y Massimo Pavarini, inspirada en el trabajo pretérito de Rusche y Kirchheimer1, evidencia la tesis marxista sobre la ligazón existente entre estructura social y modelo punitivo. Las premisas que integran dichos corpus teóricos permiten a diferentes autores contemporáneos contemporáneos analizar los cambios en el ejercicio del castigo, vinculándolos a las transformaciones efectivizadas en el régimen de acumulación del capital. Las profundas transformaciones del sistema productivo acaecidas en los últimos cuarenta años también lo fueron en la organización de los Estados-Nación y en las estrategias de control social. Si bien dichas transfor transformaciones macionesespecíficamente se produjeron produjeron –con –en connuestro características diferenciadas– en todo Occidente, país durante la década del noventa, noven ta, tuvo lugar la profundización profundización del cambio en el modelo de acumulación iniciado por la última dictadura militar, así como también un proceso violento de reestructuración estatal. 1 

Rusche, G. y Kirchhei Kirchheimer, mer, O., Pena y estructura social, emis, Bogotá, 2004 (1939).

 

250

 JIMENA ANDERSEN

Esta mutación estructural, descripta exhaustivamente por Maristella Svampa2, se caracterizó por el despliegue de diferentes procesos: nueva etapa de acumulación del capital, difusión global de formas innovadoras novador as de organización social, reestructuración reestructuración de las relaciones sociales y una nueva articulación entre economía y política. El despliegue hegemónico de un modelo de modernización exclu yente consolidó la desregulación de los mercados y la introducción de nuevas formas de organización del trabajo, desencadenando un proceso de flexibilización y precariedad laboral acompañado por una elevada tasa de desempleo. A estos aspectos y a los despidos masivos se sumaron serias dificultades de acceso a la vivienda, la educación y la salud, construyéndose el deterioro del ámbito público, signado por la escasa existencia de políticas públicas compensatorias de las consecuencias de la política económica de mercado, destinadas a los sectores sociales más desprotegidos. Este giro histórico del orden capitalista producido en el marco de su reestructuración neoliberal neoliberal originó efectos devastadores en la producción de excedente de fuerza de trabajo. La emergencia de un modelo de sociedad excluyente3, representado por la polarización entre riqueza y miseria, y la desagregación social, promovió el afianzamiento de una sociedad en la que el mercado reemp reemplaza laza al Estado y se convierte en el modelo hegemónico de relación social. Los cambios en el orden social y la consolidación de “nuevas necesidades” para su sostenimiento supuso, en términos de Negri, “la introducción de un nuevo paradigma, la traducción del nuevo ‘ciclo político’ y ‘económico’ en un nuevo ‘ciclo penal’ o ‘punitivo’” 4. El vuelco en el modelo de castigo evidenciaba evid enciaba “la necesaria complementación entre políticas eco  2  Svampa, M., La sociedad excluyente. La Argentina bajo el signo del neoliberalismo, aurus, Buenos Aires, 2006. 3     Young, oung , J., La sociedad “excluyente”. Exclusión social, delito y diferencia en la Modernidad tardía, Marcial Pons, Madrid, 2003.   4  De Giorgi, A., olerancia cero, Virus, Barcelona, 2005, p. 30.

LA GESTIÓN DEL CONFLICTO EN LA CÁRCEL NEOLIBERAL...

251

nómicas y punitivas”5, apoyándose en el achicamiento del gasto destinado a promoción y bienestar social, soci al, y monopolizando la inversión pública en el reforzamiento del sistema represivo institucional. Frente a los procesos de desintegración social y la profundización de las desigualdades, el Estado aumentó su poder de policía, administrando el control de las poblaciones pobres, la represión y criminalización del conflicto social. 6 En este contexto político, se produjo lo que podríamos denominar la “privatización “privatización”” de la seguridad, circunscribiéndose el empleo del concepto a los atentados contra la integridad física de determinados  actores sociales, reforzando la “naturalización “naturalización”” de la pérdida de las seguridades sociales y la consecuent consecuentee desigualdad. La profundización del proceso de desciudadanización alentó la producción-reproducción de “residuos humanos” o seres humanos residuales, “excedentarios”, “superfluos”, “como ineludible efecto secundario de la construcción del orden y el progreso económico” económico”7. La producción de excedentes en tanto proceso necesario en la construcción de un determinado orden social condujo a la problematización de la cuestión sobre la utilización-reciclaje utili zación-reciclaje y/o eliminación de estos ““residuos” residuos”. La ampliación del archipiélago punitivo y el despliegue d espliegue del encarcelamiento masivo desataron consecuencias devastadoras en términos sociales: “la precariedad y pobreza masivas, la generalización de la inseguridad social y el crecimiento vertiginoso de las desigualdades alimenta[ron] la segregación, la criminalidad y el desamparo de las instituciones públicas”8.   5  Anitua, G. I., Historias de los pensamientos criminológicos, Editores del Puerto, Buenos Aires, 2005, p. 478.   6  La firma del Consenso de W Washington ashington en los años noventa involucró, involucró, entre otras cuestiones, el impedimento a los estados provinciales de ampliar el empleo público –como mecanismo de control para lograr el déficit cero–, excepto en el ámbito de las fuerzas de seguridad. Medida que se condice con el  achicamiento del Estado social y reforzamiento,, ampliación y endurecimiento del Estado Penal. reforzamiento   7  Bauman, Z., Vidas desperdiciadas. desperdiciadas. La modernidad y sus parias, Paidós, Buenos Aires, 2006, p. 16.   8  Wacquant, L., Cárceles de la miseria, Manantial, Buenos Aires, 2000.

 

252

 JIMENA ANDERSEN

La sociedad excluyente9  como correlato del modelo económico neoliberal se correspondió con un modelo de gobernabilidad que gestionaría el aislamiento social-espacial de aquellas personas expulsadas y protagonistas de un proceso de doble desciudadanización: como cliente social y como enemigo social. “Cliente-social en tanto consumidores de política social de sobrevivencia y residuos económicos y sociales que el mercado les asigna, y también, cliente-enemigo del sistema penal en tanto ‘consumidores finales’ de la industria de la seguridad”10 . Esta población excedentaria, a la que se ha rotulado como “población problemática”, ya no es “administrada” con los instrumentos de la regulación social de la pobreza, sino por medio de dispositivos de re-

LA GESTIÓN DEL CONFLICTO EN LA CÁRCEL NEOLIBERAL...

253

El problema que se le presenta al orden social contemporáneo ya no es aquel del modelo de sociedad incluyente incluyente:: cómo gestionar la pobreza, sino cómo convivir con la exclusión, para lo cual se desarrollan estrateestrategias de gobernabilidad con la finalidad de contener y segregar a aquellos que “sobran”. En la actualidad, el desafío del orden social dominante es el de la gobernabilidad de los excluidos y los desafiliados sociales, en términos de De Giorgi12, el del “gobierno de la excedencia”. 2. Incapacitación y neutralización: el modelo de  penalidad neoliberal neoliberal

En los años de surgimiento de la pena de prisión como pena hege13

presión penal de la desviación. Sobre estos soportes histórico-políticos se sostiene “la legitimación de la violencia estatal que se expresa actualmente, en tanto ‘cruzada’ contra el delito, y en la que se dirimen los espacios sociales-territoriales entre los ciudadanos y los no-ciudadanos-delincuentes-enemigo no-ciudadanos-delincuentes-enemigos” s”11.

mónica , la del institución como objetivo la apropiación tiempo carcelaria productivotenía de los sujetos y a suconstitutivo vez la trans-

Young, oung , J., La sociedad “excluyente”..., ob. cit.; Svampa, M., La sociedad..., ob. cit.   Daroqui, A., De la resocialización a la neutralización e incapacitación, Encrucijadas, 2008, Nº 43, pp. 12-16.   11   Daroqui, A., “El gobierno de la cárcel”, cárcel”, en Comité Contra la ortura, Informe anual 2009, El sistema de la crueldad IV , Comisión Provincial por la Memoria, 2009, pp. 33-41. En términos de Zaffaroni, es posible afirmar que “en las últimas décadas se ha producido una transformación regresiva en el campo de la  política penal , dado que se ha comenzado a debatir [fuertemente] la expansión del poder punitivo, y el tema del enemigo de la sociedad  pasó al primer plano de discusión” (Zaffaroni, E. R., El enemigo en el derecho penal , Ediar, Buenos Aires, 2005). La transformación de las fronteras políticas y jurídicas, y la reconfiguración de los límites de la ciudadanía se expresaron en el trato punitivo a seres humanos privados de la condición de personas. El desplazamiento del Estado de derecho hacia el Estado de policía se cristalizó en la identificación de personas señaladas como enemigas de la sociedad, a quienes se les niega todo derecho, toda garantía que hoy establece

  12  De Giorgi, A., olerancia cero, ob. cit.   13  El surgimiento de la cárc cárcel el como forma de castigo gener generalizado alizado se sitúa en los siglos XVIII-XIX, contexto en el cual las formas del ejercicio del poder tradicionales (“poder de soberanía”) dejan de ser funcionales al orden socioeconómico emergente, dando lugar a la “disciplina” y la “biopolítica” como nuevas formas del ejercicio del poder (Foucault, M., Defender la sociedad, Fondo de Cultura Económica, Buenos Aires, 2000; Vigilar y castigar. Nacimiento de la prisión, Siglo XXI, Madrid, 2005.). Desde este momento histórico y hasta mediados del siglo XX, la existencia y funcionalidad de la cárcel en tanto dispositivo disciplinario se encontraba fundamentado fundamentado en el modelo “correcciona “correccional”. l”. La institución de encierro penal era pensada como un dispositivo capaz de resocializar (reeducar, reinsertar, rehabilitar, etc.) a los infractores; “curarlos”, devolviéndolos sanos e “integrables” “integrables” a la sociedad. Ésta era la función útil del castigo, el tratamiento de los desviados de acuerdo con los mandatos de la “ciencia penitenciaria”. En dicho contexto, respondiendo a un modelo de inclusión (inclusión necesaria para la reproducción económica burguesa), la necesidad real de trabajadores dóciles contribuía a que se mantuviera de hecho el funcionamiento de la institución carcelaria, basándose en técnicas de disciplinamiento (el trabajo y la educación como ““ejercicios” ejercicios” en la moralidad y en la obediencia de acuerdo a la modulación de la pena). Los cimientos de este “modelo correccional” correccional” se encontraban en los mecanismos disciplinarios que actuaban desplegando una práctica individualizada. En la “cárcel disciplinaria”, el sujeto

–universal y regionalmente– el derecho de lospunitivo derechos(autorizado humanos. Esto es, el tratamiento diferenciado que internacional despliega el poder por la legislación v igente) sobre determinados seres humanos, privados del carácter de personas ( enemigos de la sociedad).

desviado objeto de relaciones de conocimiento de los rituales del “examen” “examen” y, sobre eleraconocimiento producido, se articulabana través toda una serie de estrategias de “normalización”. La individualidad en su conjunto quedaba implicada, incluso el alma, dice Foucault (De Giorgi, A., olerencia cero, ob. cit., p. 51).

9 

10 

 

254

 JIMENA ANDERSEN

formación de los mismos mediante diversas técnicas que comprendían un tratamiento correccional. El objetivo final de la cárcel, en tanto dispositivo disciplinario, era el de producir sujetos dóciles y útiles 14  que pudieran insertarse y adaptarse rápidamente a las condiciones del moderno mercado de producción capitalista. 15 La cárcel, en tanto forma privilegiada de ejecución del ca castigo, stigo, se cimentó hasta fines del siglo XX en tres ejes fundamentales: el aislamiento en un espacio panóptico y en la administración de un tiempo  instrumentado de acuerdo a la modulación de la pena.16  Sin embargo, a partir del despliegue del modelo neoliberal-conservador, la cárcel, en tanto espacio político-social, transformó la forma de ejercer su rol social y la manera específica en que se implementa el castigo y el gobierno intramuros. La cárcel actual ya no es un espacio de transformación de los sujetos sino que ha reforzado su función biopolítica17, constituyéndose en un ámbito de neutralización e incapacitación, no ya fundamentalmente para gobernar el conflicto social sino para gestionar el excedente social, los residuos sociales cada vez más inintegrables. i nintegrables.

LA GESTIÓN DEL CONFLICTO EN LA CÁRCEL NEOLIBERAL...

255

Como señala Garland18, los cambios acaecidos en el despliegue de la penalidad neoliberal fueron activados por distintas fuerzas históricas de transformación social, entre ellas, especialmente, las corrientes criminológicas coetáneas. Es decir, las alteraciones cristalizadas en el pasaje de un Estado Social hacia un Estado Penal19 se vieron reflejadas en el ámbito de la penología, a partir de un nuevo paradigma –entre otros– denominado “Nueva Penología”20, que identifica y clasifica “grupos de riesgo” considerados enemigos de la sociedad tanto por sus conductas “desviadas” e irrecuperables (irresocializables), así como por el grado de peligros  peligrosidad idad que revisten dichas conductas. Estas corrientes del pensamiento criminológico neoconservador y neoliberal21, asentadas en el evidenciado fracaso del ideal resocializador22, “asumen una tendencia tecnocrática dirigida a legitimar la propia acción de las burocracias punitivas”23. Resguardada bajo ropajes neopositivistas, la justicia penal actuarial24 –marco de aplicación de la “nueva penología”– se ocupa de la gestión y administración de determinados grupos poblacionales clasificados previamente como peligrosos y riesgosos. Los 18 

14 

Foucault, M., Vigilar y castigar , ob. cit.   15  En términos de Foucault, la función moderna de la cárcel de “terminar con la criminalidad” y “disciplinar sujetos para adaptarlos a las condiciones del mercado de producción” podría denominarse el “objetivo estratégico” de la cárcel en tanto dispositivo. Sin perjuicio de esto, mencionará un doble proceso que constituye al dispositivo como tal: proceso de sobredete rminación fu ncional  y de relleno estratégico. En el caso de la prisión, específicamente, señalará que se produce como efecto involuntario y negativo la constitución de un medio delictual. “La prisión ha servido de filtro, concentración, profesionalización, cierre de un medio delincuente”. La reutilización de este efecto involuntario con fines económicos y políticos diversos, que a su vez constituyen una nueva estrategia, es lo que Foucault denomina relleno estratégico   (ver Foucault, M., Saber y verdad, Ediciones de La Piqueta, Madrid, 1991; Pavarini, M., Control y dominación. eorías criminológicas burguesas y proyecto hegemónico , Siglo XXI , Buenos Aires, 2002). 16  Daroqui, A., Voces del encierro. Mujeres y jóvenes encarcelados en Argentina. Una investigación socio-jurídica, Omar Favale Ediciones Jurídicas, Buenos Aires, 2006. 17  Foucault, M., Defender la sociedad, ob. cit.

Garland, D., La cultura del control , Gedisa, Barcelona, 2001.   Wacquant, L., Cárceles de la miseria, ob. cit.   20  Feeley, M. y Simon, J.“La nueva penolo penología: gía: notas acerca de las estrategias emergente emergentess 19 

en el sistema penal y sus implicancias”, en Delito y Sociedad, 1995, Nos. 6 y 7.   21  Entre los pensadores neoconservadores, puede mencionarse a James Q. Wilson, George Kelling y Catherine Coles; en cuanto a los liberales, se destaca Norval Morris. 22  Hacia fines del siglo XX, diversos estudios criminológicos críticos buscaron evidenciar, a partir de análisis empíricos del sistema penal, la esencia netamente ideológica del paradigma correccional de la pena útil, indicando que, a pesar de los vastos recursos estatales invertidos en tratamiento penitenciario y políticas sociales, el delito no decrecía sino que aumentaba. Esta estrategia progresista cristalizada en la premisa “nada funciona” (Martinson, 1974) –que en algunos casos pretendía la abolición de la prisión como pena– fue resignificada por pensadores reaccionarios que, promoviendo la reforma neoliberal del Estado, argumentaron que la penalidad del Estado de Bienestar no se traducía en la resocialización de los penados y la evitación de la reincidencia. Estos corpus teóricos sustentaron luego la aplicación de una línea penal de “mano dura”. 23  Anitua, G., Historias de los..., ob. cit., p. 508.   24  Di Giorgi, A., olerancia cero, ob. cit., p. 60.

 

256

 JIMENA ANDERSEN

sujetos excedentarios se hacen acreedores exclusivos de la etiqueta “pobla“poblaciones en riesgo”, riesgo”, transformándose mediante esta operación ideológica en “los propietarios de la violencia, la incivilidad y el delito” 25. Sobre estos cimientos discursivos se erigen las nuevas características de la inflación punitiva que procuran ““ajustar” ajustar” la efectividad del sistema penal, acentuando los controles para reducir y controlar el riesgo, minimizando los costos y maximizando los esfuerzos por la “seguridad”. Se efectúa el despliegue de una lógica de racionalización de la productividad, que evalúa en términos económicos y actuariales el funcionamiento de los sistemas que operan sobre los “infractores”. El cambio estructural que consolidan las sociedades de control26 involucra además el nacimiento de una nueva penología que marca el pasaje de un modelo penal reactivo –reacción ex post del Estado frente f rente a la violación de una ley penal– a uno  preventivo – que implica una

LA GESTIÓN DEL CONFLICTO EN LA CÁRCEL NEOLIBERAL...

257

intervención ex ante sobre el delito–. La política de prevención queda reducida al control y cercamiento de los “grupos de riesgo”, poseedores de determinadas características sociales, políticas, económicas y culturales. El encierro institucional exponencial de dichos sectores pone en evidencia la caída en desuso del discurso tratamental, manifestando el desencanto frente a la pretensión resocializadora-rehabilitadora del encierro disciplinario propio del Estado de Bienestar. La persistente expansión aritmética del archipiélago punitivo27 se produce en el marco de la detención y la neutralización selectiva de sujetos 27 

Algunos datos numéricos sobre el crecimiento de la población encarcelada a nivel mundial son ilustrativos de la “inflación del archipiélago punitivo” a que se hace referencia:

Daroqui, A., “La cárcel del presente, su ‘sentido’ sentido’ como práctica de secuestr secuestroo institucional”, en Gayol, S. y Kessler, G. (comp.), Violencias, delitos y justicias en la Argentina, Manantial, Buenos Aires, 2002, pp. 191-203. 26     Diversos han sido sido los términos conceptuales conceptuales que se han empleado empleado para designar designar a las sociedades contemporáneas en torno al objeto y la praxis del control social. Entre ellos se destacan sociedades postfordistas, sociedades del riesgo (Beck: 1986) y sociedades de control (ver De Giorgi, A., El gobierno de la excedencia. Postfordismo y control de la multitud , raficantes de sueños, Madrid, 2006; olerancia cero, ob. cit., p. 73; Deleuze, G., Post-Scriptum sobre las sociedades de control, Conversaciones, Pre-textos, Valencia, 1996). Es posible definir a las sociedades de control como aquellas en las que “cada “cada vez con mayor frecuencia las prácticas de control (y en particular de vigilancia) quedan subsumidas e integradas dentro de ámbitos de convivencia social diversos” (De Giorgi, A., olerancia cero, ob. cit., p. 59). El cambio y expansión de las prácticas de control hacia la totalidad del espacio social, se vincula v incula a las transformaciones acaecidas en el ámbito de la teoría criminológica y de la política criminal. Las sociedades de control materializan la transición desde el paradigma correccional correccional hacia el actuarial. La preeminencia de las prácticas actuariales manifiestan el diseño de nuevas técnicas,“nuevos dispositivos para seleccionar una población que hay q ue mantener bajo control, sobre todo en

“La población carcelaria estima en los 9.530.000 (“International Centre for Prison Studies”mundial Studies”, , mayo dese2008). Esto equivale a casipresos tres veces la población total de un país como Urugua Uruguayy, o el total de la población actual de Bolivia. Dentro de esa inmensa masa de población carcelaria mundial, el país que más cantidad de presos tiene es Estados Unidos, con alrededor de 2.319.423 personas presas (http://www.prisonsucks.com (http://www .prisonsucks.com/clocksource.sh /clocksource.shtml). tml). Estados Unidos en 1975 tenía una población carcelaria de 380 mil personas, en 1985 la misma ascendía a 740 mil personas (Wacquant, (Wacquant, L., ob. cit.), en 1992 llegó a 1.295.150, pasó en 2004 a 2.135.335, a mediados de 2006 pasa a las 2.245.189 personas presas, para alcanzar a principios de 2008 un estimado de 2.319.423 personas presas. Estamos ante un incremento desde 1975 del 510,4% y sólo desde 1992 vemos un incremento del 79%. Inglaterra pasó de 44.719 presos en 1992 a 74.657 presos en 2004 y luego a 82.180 a principios de 2008 (un incremento del 83,8%).  Japón pasó de 46.082 presos en 1992 a 76.413 presos en 2004 y luego a 81.300 en 2008 (un incremento del 76,4%). España tenía 35.246 presos en 1992 y pasó a 59.224 en 2004 y luego a 67.783 a principios de 2008 (registra un aumento del 92,3%). Italia pasó de 46.152 presos en 1992 a 56.090 presos en 2004 y a 61.721 a mediados de 2006 (incrementó su población carcelaria en un 33,7%). Francia tenía 48.113 presos en 1992 y en 2004 tenía 55.028 para llegar a fines de 2007 a los 56.279 (un incremento de 17%). En cuanto a América Latina, se observa que Brasil pasó de 114.377 presos en 1992 a 331.457 en 2004 y luego a 419.551 a mediados de 2007. Es un incremento del 266,8%; es decir: Brasil multiplicó su población carcelaria casi por 3,7 en sólo 14 años. México  pasó de 85.712 presos en 1992 a 193.889 en 2004 y a 217.436 en octubre de 2007 (un incremento del 153,7%); dos veces y media más. Colombia pasó de 33.491 presos en 1992 a 68.545 en 2004 y luego bajó a 63.603 en diciembre de 2007 (un incremento

el ambiente urbano y metropolitano. Esta misma población, cuando loslasinstrumentos de control social difuso no son suficientes, es determinada a abarrotar cárceles. As Asíí sucede en el caso de los toxicómanos, de los desempleados yy,, sobre todo, en el caso de los inmigrantes extracomunitarios” extracomunitarios” (De Giorgi, A., olerancia cero, ob. cit., p. 73).

tododeel2006 período 89,9%). Argentina  pasó de 21.016a las presos en personas 1992 a 60.621 aenfines (undel incremento del 188,4%, incluyendo 6.621 privadas de libertad en comisarías o delegaciones de fuerzas de seguridad). Chile  pasó de 20.989 presos en 1992 a 38.064 en 2004 y luego a 46.480 en enero de 2008 (un

25 

 

258

 JIMENA ANDERSEN

considerados amenazantes e “irrecuperables”28. Y si bien la cárcel es utilizada como mecanismo de control y exclusión, los objetivos resocializadores de la pena se mantienen en el plano de lo discursivo, en tanto las herramientas disciplinarias son resignificadas para desplegarse en el marco del control y vigilancia propio del modelo securitario de gobierno, sosteniendo y legitimando la implementa implementación ción del encierro carcelario actual. La cárcel neoliberal “construida” en el marco de las sociedades excluyentes se presenta como el último eslabón de la segregación realizada. El reconocimiento actual del carácter meramente discursivo que adquiere la “misión humanizadora” del castigo se evidencia en el fenómeno carcelario a partir de claros indicadores: aumento de las tasas de encarcelamiento escindido del aumento de las tasas de delito, construcción masiva de nuevas cárceles, condiciones materiales inhabitables (hacinamiento, mala alimentación, ausencia de elementos de higiene personal y desinfectantes para el lugar de alojamiento), vulneración constante de los derechos fundamentales de los presos (falta de asistencia médica, acceso acotado a cursos de educación formal e informal, prácticas sistemáticas de tortura y malos tratos ejercidos por el personal penitenciario, existencia de sistemas endógenos de dominación y sometimiento, entre otros)29. odas estas prácticas institucionales violatorias de derechos son regulares y sistemáticas, y sus efectos reafirman dentro de la cárcel las condiciones cotidianas de la exclusión en el afuera: la violencia, el hambre, el frío, la enfermedad y la muerte. incremento del 121,4%). Perú pasó de 15.718 presos en 1992 a 31.352 en 2004 y luego a 40.005 en junio de 2007 (un incremento del 154,5%)”. Fuente: Nic Nicolás olás Maggio (GESPYDH-2008), Documento de trabajo interno (mimeo). 28  De Giorgi, A., olerancia cero, ob. cit. 29     Al respecto véase: Daroqui, A. y otros, Voces del encierro. Mujeres y jóvenes encarcelados en Argentina. Una investigación socio-jurídica, Omar Favale, Ediciones Jurídicas, Buenos Aires, 2006; Procuración Penitenciaria de la Nación, Informe Anual 2008, Informe Anual 2009, Cuerpos Castigados. Malos tratos físicos y tortura en las cárceles federales, Del Puerto Editores, Buenos Aires, 2008; CELS, Derechos Humanos en Argentina. Informe 2009, Comité Contra La ortura, ortura, Informe anual 2009. El sistema de la crueldad IV , Comisión Provincial por la Memoria.

LA GESTIÓN DEL CONFLICTO EN LA CÁRCEL NEOLIBERAL...

259

La cárcel del presente se ha constituido en un mecanismo de control y exclusión que tiene por objetivo primordial el de neutralizar e incapacitar a sectores considerados “amenazantes” “amenazantes” e “irrecuperables”. “irrecuperables”. El dispositivo carcelario sólo pretende administrar un mecanismo de premios y castigos, consolidando un sistema punitivo premial a través t ravés del régimen de progresividad de la pena que sólo pretende garantizar el buen gobierno de la cárcel. “El paradigma de premios y castigos es quizás la herramienta más idónea para lograr el buen gobierno de la cárcel, ya que instala la posibilidad de negociación que permite a los presos adherir a propuestas de tratamiento a cambio de reducir su tiempo de encierro. [De este modo] ya no se evalúa si el tratamiento modifica conductas, sino si los detenidos aceptan la imposición de pautas que miden sólo el grado de obediencia”30. 3. Servicio Penitenciario Bonaerense: datos sobre la violencia institucional estructural

El “vuelco punitivo” que nos ocupa, materializado en la expansión penal y punitiva de los últimos veinte años, se vincula a la tendencia de privilegiar el modelo de cárcel de máxima seguridad y de segregación espacial. La industria de la seguridad ligada a la construcción de nuevas cárceles se expresa en el crecimiento exponencial de la población carcelaria, y en este sentido es un observatorio privilegiado el archipiélago carcelario del Servicio S ervicio Penitenciario Bonaerense. En 1995, el Servicio Penitenciario de la Provincia de Buenos Aires estaba compuesto por 32 cárceles, en tanto que en 2009 cuenta con 21 nuevas cárceles e incluso con este incremento se sostiene en estado de “sobrepoblación crítica” 31.

30  

Daroqui, A., Maggio, N., Boully, R. y Motta, H., Dios agradece su obediencia: la “tercerización” del gobierno intramuros en la cárcel de Olmos , Congreso ALAS, 2009.

  31  CELS, Audiencia 134º período ordinario de sesiones sobre Situación de las Personas Privadas de Libertad en la Provincia de Buenos Aires, Argentina, 2009, disponible

 

260

 JIMENA ANDERSEN

LA GESTIÓN DEL CONFLICTO EN LA CÁRCEL NEOLIBERAL...

261

El archipiélago punitivo bonaerense posee actualmente una población de 28.300 personas presas, aproximadamente, entre cárceles y comisarías. El Servicio Serv icio Penitenciario Bonaere Bonaerense nse (SPB) específicamente, aloja 26.000 personas y está constituido por un total de 53 cárceles32, de las cuales 28 son de máxima seguridad.

las facultades policiales– han h an propiciado el colapso del sistema carcelario, consolidando su estado crítico constante. Asimismo, más recientemente, la última reforma del código penal bonaerense (diciembre de 2008)36 evidencia la decisión política de ampliar los niveles de prisonización, endureciendo el sistema si stema penal.

La población bonaerense encarcelada, que representa el 50% de la población penal total de la Argentina (SNEEP, 2007), ha crecido en forma acelerada y sostenida en los últimos veinte años, especialmente a partir de la implementación de la denominada Ley Ruckauf (12.405). Diversos informes de organismos de Derechos Humanos33 permiten aseverar que entre los años 2000 y 2005 la población bonaerense presa se duplicó en términos absolutos y creció un 100%

La construcción de una situación social crítica en términos de ““gueguerra contra el delito”, que apela a la vulneración de todas las garantías constitucionales constituciona les en un accionar propio del derecho penal del enemigo37, manifiesta una orientación político-criminal regresiva que instala la violación sistemática de los derechos de las personas presas.

34

en términos porcentual porcentuales. es.   En la actualidad, del total de detenidos en cárceles de la provincia, un 80%35, estimativamente, se encuentra preso en carácter de procesado, es decir que el 80% de la población encarcelada aún no ha sido juzgada por el delito que se le imputa y se encuentra presa bajo el carácter de “prisión preventiva”. Los efectos de la “ley Ruckauf ” –denegación masiva de excarc excarcelaciones elaciones y ampliación de

     

 

en http://www.cels.org.ar/common/documentos http://www.cels.org.ar/common/documentos/audiencia_cidh_-_situacion_pri/audiencia_cidh_-_situacion_privados_en_bsas_marzo_09.pdf, 5 de diciembre de 2009). 32  Comité Contra La ortura, Informe anual 2009, El sistema de la crueldad IV , Comisión Provincial por la Memoria. 33  CELS, Audiencia 134º período ordinario de sesiones sobre Situación de las Personas Privadas de Libertad en la Provincia de Buenos Aires, ob. cit. 34  “El vertiginoso aumento de la población carcelaria carcelaria no fue un fenómeno fenómeno espontáneo, ya que no puede relacionarse con un aumento demográfico ni con incremento en la criminalidad”.. La evolución del crecimiento considerable de la criminalidad “no criminalidad” “no guarda proporción con el incremento exponencial de la población carcelaria”. En cambio, “las distintas variaciones muestran una relación directa con las modificaciones realizadas a la legislación procesal y de ejecución penal”. (CELS, ob. cit.) 35  Desagregado por sexo se obtiene un porcentaje más gravoso en el caso de las mu jeres (85% de las mujeres presas en el SPB  se encuentran detenidas con prisión preventiva) que en el de los hombres (76%).

La situación carcelaria se ve atravesada no sólo por la sobrepoblación, el hacinamiento y las condiciones inhumanas de detención, sino también, y fundamentalmente, por diversas prácticas estructurales de tortura y muerte que gestiona el servicio penitenciario, tanto a través del despliegue directo de la violencia como mediante su “tercerización”. En el transcurso de 2008, murieron al menos 112 personas encarceladas en el SPB  y se produjeron como mínimo 7.027 hechos violentos, esto es, más de 585 hechos mensuales y aproximadamente 19 hechos violentos por día.38 Si bien la tortura es una práctica sistemática desplegada regularmente por el Servicio Penitenciario39, cabe 36  

Hacia fines de 2008, el gob gobierno ierno de Scioli impulsó la vigésima reforma del Código Procesal Penal de la Provincia de Buenos Aires. Dicha reforma reduce las excarcelaciones, restringe las prisiones domiciliarias y promociona el empleo generalizado de la prisión preventiva. 37     Zaffaroni, E. R., El enemigo..., ob. cit.   38  Comité Contra la ortura, Informe anual 2009, El sistema de la crueldad IV , Comisión Provincial por la Memoria.   39   “La tortura continúa siendo una práctica sistemá sistemática tica en las cárc cárceles eles provinciales. El submarino seco, los palazos, la golpiza, la picana eléctrica, los traslados constantes, las duchas o manguerazos de agua hel ada, los pata- pata [golpes con palos en pies] , el castigo, “Durante constituyen un muestrario de prácticas los vigentes en aislamiento las cárceles como provinciales”. el año 2008 se presentaron 761 hábeas corpus individuales en los que se denuncia el agravamiento de las condiciones de detención de las personas alojadas en lugares de encierro de la

 

262

 JIMENA ANDERSEN

destacar que más del 50% de los hechos de violencia informados por el SPB ocupan categorías referidas a “violencia entre internos”. internos”. En cuanto cu anto a las causales de muerte intramuros, la categoría “peleas o heridas de arma blanca” representa representa el 63% de la distribución. Estas cifras dimensionan el riesgo de muerte y tortura que existe hoy en las cárceles argentinas, evidenciando ya no el “abandono” o la “incapacidad” del Estado para intervenir sobre estas cuestiones sino, en términos positivos, descubriendo una política estatal de producc  producción ión40 de muerte en el encierro carcelario. Los cambios promovidos por la penalidad neoliberal, inflación carcelaria, segregación y neutralización, generan nuevas estrategias de gobernabilidad penitenciaria que asumen contornos diversos, contemplando y combinando tecnologías disciplinarias, de soberanía y de control-regulación de la población encarcelada. Entre estas tecnologías41 de gobierno se destaca el régimen evangelista, por sus caracprovincia de Buenos Aires. Gran parte de estos hechos constituyen tortura. Esto representa 63,4 hábeas corpus individuales por mes, un promedio de tres hábeas corpus por cada día hábil” (ver nota 38). 40   rabajo rabajo con la concepción concepción foucaultiana de de poder, buscando buscando observar el“lado positivo” del poder, indagando no tanto lo que reprime sino aquello que efectivamente produce. “…[E]l poder no puede ser pensado sólo represiva o coactivamente, coactivamente, sino del modo activounas y constructivo (…)   El poder noy sea los ejerce sobre unos sujetos, quetambién ya tendrían facultades predeterminadas cuales el poder ‘sujetaría’ a través de la represión o de la ideología, entendiendo a ésta como un falso saber. El poder más que ‘sujetar’ sujetos, los ‘fabrica’, a través de dispositivos como la familia, la sexualidad, el trabajo, [la cárcel], etc.” (ver Murillo, S., El discurso de Foucault. Estado, locura y anormalidad en la construcción del individuo moderno, Eudeba, Buenos Aires, 1998, p. 71). En esta misma línea argumentativa,

es preciso “no centrar centrar el estudio de los mecanismos punitivos en sus únicos efectos ‘represivos’, en su único aspecto de ‘sanción’, sino incorporarlos a toda una serie de efectos positivos que pueden inducir, incluso si son marginales a primera vista. Considerar, por consiguiente, el castigo como una función social compleja” (ver Foucault, M., Vigilar y castigar , ob. cit., p. 30). 41  Si bien las diferentes tecnologías foucaultianas son c construcciones onstrucciones teórico-conceptuales y en la historia funcionan en relación y de manera articulada, podríamos afirmar que en determinados momentos históricos prevalecen unas sobre otras, de acuerdo a la economía general de poder de cada época. De modo sintético, es posible

LA GESTIÓN DEL CONFLICTO EN LA CÁRCEL NEOLIBERAL...

263

terísticas cualitativas y cuantitativas. La expansión de “los pabellones de evangelio” en los últimos años evidencia la relevancia que adquiere dicho régimen en las cartografías de gobierno intramuros.

mencionar que: La soberanía se ejerce en el interior de un territorio. “Un buen soberano (…) es alguien que está bien situado dentro de un territorio, y un territorio bien controlado en el plano de su obediencia al soberano es un territorio con una buena disposición espacial (…) La eficacia política de la soberanía está ligad[a] a la idea de una intensidad de las circulaciones: circulación de ideas, circulación de las voluntades y las órdenes y también circulación comercial”. (ver Foucault, M., Vigilar..., ob. cit., p. 32). “El poder disciplinario (…) tiene como función principal la de ‘enderezar conductas’ (…) La disciplina ‘fabrica’ individuos; es la técnica específica de un poder que se da los individuos a la vez como objetos y como instrumento de su ejercicio” (Íd., p. 175). Las disciplinas pueden definirse como “métodos que permiten el control minucioso de las operaciones del cuerpo, que garantizan la su jeción constante de sus fuerzas y les imponen una relación de do docilidad-utilidad” cilidad-utilidad” (Íd., p. 141). “Sólo hay disciplina en la medida que hay multiplicidad y un fin, o un objetivo, o un resultado por obtener a partir de esa multiplicidad. La disciplina escolar, la disciplina militar y también la disciplina penal, la disciplina de los talleres, la disciplina obrera, todo eso es una manera determinada de manejar la multiplicidad, de organizarla (…). La disciplina es un modo de individualización de las multiplicidades”(Íd., pp. 27 y 28). “En oposición a las disciplinas, que se ejercen sobre el cuerpo de los individuos (…) los ‘controles reguladores’ toman a su cargo la salud y la vida de las poblaciones.” (ver Foucault, M., Defender la sociedad, ob. cit., p. 21). En cuanto a las tecnologías de seguridad, puede afirmarse que se cimientan en cuatro elementos, por un lado, trabajan sobre datos, buscan minimizar los riesgos y maximizar los elementos positivos, asimismo, el ordenamiento de los elementos se basa en su polifuncionalidad, y finalmente, el ordenamiento se justifica sobre la base de la prevención, prevenció n, a un pronóstico sobre “lo que puede pasar”.“Así como la soberanía capitaliza un territorio y plantea el gran problema de la sede de gobierno, y así como la arquitectura disciplina un espacio y se plantea como problema esencial una distribución jerárquica y funcional de los elementos, la seguridad tratará de acondicionar un medio en función de acontecimientos o de series de acontecimientos o elementos posibles, series que será preciso regularizar en un marco polivalente y transformable. El espacio propio de la seguridad remite entonces a una serie de acontecimientos posibles, remite a lo temporal y lo aleatorio, una temporalidad y una aleatoriedad que habrá que inscribir en un espacio dado. El espacio en el cual se despliegan series de elementos aleatorios es (…) lo que llamamos medio. (…) La noción de medio pone en cuestión el problema de circulación y causalidad” (Íd., pp. 40 y 41).

 

264

 JIMENA ANDERSEN

4. Los regímenes evangelistas en el diagrama de las tecnologías de gobierno carcelario42

De acuerdo con la revista “Cambio” 43, alrededor de 9.000 personas presas –35% de los detenidos en cárceles– se encuentran actualmente bajo el régimen evangelista en las prisiones bonaerenses bonaerenses.. Conforme los datos producidos por el Comité Contra la ortura ortura y el GESPYDH, en las unidades carcelarias Nº 1 –Olmos– y Nº 9 –La Plata–, el personal penitenciario de seguridad no excede los 18 o 20 agentes por turno. Y cada una de estas cárceles cuenta con una población aproximada: Olmos de 1.800 y la Unidad 9 de 1.200 personas presas. Este dato llamativo nos permite interrogarnos sobre las formas gobiernoneoliberal. intramuros que despliega el SPB en el marco de la actualdepenalidad Según la información publicada por el Servicio S ervicio Penitenciario (www. SPB.gba.gov.ar), la Unidad Unidad N° 1 y la Unidad Nº 9 (ambas cárceles de

máxima seguridad con régimen cerrado) forman parte del “Complejo Penitenciario La Plata (varones)”, compuesto a su vez por las unidades carcelarias Nº 12 (Gorina), Nº 25 (Cristo La Única Esperanza) y Nº 26 (Limitada (Li mitada de Autogestión Confesional Católica).

42  

En este apartado trabajaré específicamente con con registros de campo campo realizados en la cárcel Nº 1 de Olmos (octubre de 2008) y Nº 9 de La Plata (mayo de 2009) en el marco del proyecto de investigación conjunta a partir de un acuerdo interinstitucional entre el Grupo de Estudios sobre Sistema Penal y Derechos Humanos (GESPYDH) del Instituto de Investigaciones Gino Germani-FSOC-UBA  y el Comité Contra la ortura: “El ‘programa’ de gobernabilidad penitenciaria:

Un estudio sobre el despliegue del régimen disciplinario-sanciones y aislamiento, los  procedimi entos de requisa , los mecanis mos de trasla dos y agresi ones físi cas instit ucionalizadas en cárceles del Servicio Penitenciario Bonaerense”, Bonaerense”, orientada a recabar

los aspectos más relevantes de la gobernabilidad de las cárceles bonaerenses, así como aquellos más agravantes de las condiciones de detención de los presos allí detenidos (traslados constantes, torturas y malos tratos, etc.). nuestro tro trabajo” trabajo”, en Revista   43  Ramón, D.,“El interno ya no es el objeto, sino el sujeto de nues Cambio (SPB), Nº 2, 2009, pp. 38 y 39.

LA GESTIÓN DEL CONFLICTO EN LA CÁRCEL NEOLIBERAL...

265

La unidad Nº 9 aloja estimativamente 1.200 presos y posee 21 pabellones, los cuales, aproximadamente, son evangelistas en un 50%. Por su parte, la cárcel de Olmos posee alrededor de 1.800 presos distribuidos en más de 40 pabellones, de los cuales un 60% son evangelistas. De aquellos 24 pabellones evangelistas que posee la cárcel de Olmos, 12 están en el tercer piso y 12 en el cuarto. En esta cárcel trabajamos en 17 pabellones, de los cuales cinco eran pabellones evangelistas. Emplearé aquí específicamente los registros de campo de los pabellones 2 de la planta 3 (que actúa como una suerte de “pabellón de ingreso” al régimen evangelista) y el pabellón 8 de la planta 4 (denominado por el servicio penitenciario como régimen de autodisciplina). En cuanto a la Unidad Nº 9, al momento del trabajo de campo contaba con seis pabellones de evangelio (7, 8, 13, 14A, 15 y 16), de los cuales visitamos dos, los pabellones 13 (“filtro” o “ingreso”) y 14 A (autodisciplina, consagración o santidad-santidad). santidad-santidad). Las experiencias de “gestión evangélica” se inscriben en las tecnologías de gobierno interno que el SPB despliega en la cárcel de Olmos y en la Unidad Nº 9 de La Plata, donde el Servicio Penitenciario “cede” regularmente la gestión del “orden” intramuros a través de una estrategia que contempla la habilitación del ejercicio directo de la violencia y la regulación y control administrativo de la población penal por parte de determinados grupos de presos. Se expondrán aquí algunos elementos característicos de la estructura de “gestión evangélica”, en tanto estrategia penitenciaria de “terciarización” “terciarización” de ejercicio ejercici o del poder.  rabajaré rabajaré en adelante con fragmentos de la sistematización de los registros de campo, específicamente con algunos ejes del “régimen evangelista”: la estructura  jerárquica  jerárqu ica del “ministe “ministerio” rio”,, el uso y ad adminis ministración tración ddee la viol violencia encia,, el rol policíaco de los miembros del “ministerio” “ministerio”,, el si sistema stema de progre progre-sividad y el régimen rég imen de sanciones.

 

266

 JIMENA ANDERSEN

A. Los regímenes de gestión evangelista 4.  A e vangelista en los pabellones de las cárceles Nº 1 de Olmos y Nº 9 de La Plata del SPB 

Los pabellones evangélicos estudiados poseen un rol o función dentro de la cárcel –manifiesto tanto en el discurso de los agentes penitenciarios como en el de los presos– que es el de constituirse en espacios de “refugio”. Diversos factores estructurales que componen hoy las condiciones de detención pueden mencionarse en relación con esta condición de refugio que adquieren determinados pabellones. Entre ellos, la existencia de sistemas endógenos de dominación y sometimiento 44  y las prácticas de tortura sistemáticas ejercidas por el personal penitenciario, las cuales han tornado tanto a los pabellones destinados al cumplimiento de sanciones, admisión y tránsito , como aquellos de  poblaci  población ón, en espacios plenos de despliegue del poder soberano, donde la tortura y la muerte forman parte de la vida cotidiana de las personas presas. En los relatos, se evidencia el temor a la muerte, dada la extensión de situaciones de violencia y enfrentamiento entre presos: “…todos quieren estar aquí, no se puede vivir en los pabellones de población, es una cuestión de vida o muerte”; “…en los pabellones de población no se puede estar, te lastiman, te roban, yo soy grande y no quiero morirme en la cárcel” (Cárcel Nº 9). Otro fragmento del registro de campo evoca esta situación: …era un preso joven pero con muchos años de cárcel, que había padecido ‘la rotativa’, las golpizas del personal penitenciario y también había tenido varias peleas con otros presos. Éste era el motivo central por el cual se encontraba alojado en este pabellón, era refugiado, ya no podía vivir más en población. En relación con esto último, cuenta diferentes eventos en los que tuvo que pelear con otros presos para conservar sus cosas y su vida. “En este pabellón podés dormir hasta las 10-11, en cambio en pobla  44  Daroqui, A. (comp.), Muertes silenciadas, ob. cit.

LA GESTIÓN DEL CONFLICTO EN LA CÁRCEL NEOLIBERAL...

267

ción antes de que desengome45 la puerta tenés que estar despierto, tensionado, con un fierro en la mano”. (Cárcel Nº 9) Los hechos de violencia entre detenidos constituyen actualmente la cotidianeidad carcelaria; el peligro de muerte se presenta como un acontecer insoslayable; en los pabellones se vive la angustia, el miedo, la certeza cotidiana y permanente del “peligro de vida”, certeza de que el servicio penitenciario estará ausente ausente,, de que no intervendrá para detener las peleas ni los conflictos, certeza de que el servicio promoverá el conflicto a través de la gestión de la población, pero también y fundamentalmente a través de la gestión de los bienes y recursos (ropa, comida) y la administración de los fierros46 y las pastillas. Frente a este estado de violencia interna permanente, los pabellones evangelistas se constituyen en espacios de “resguardo de integridad física” f ísica”,, donde los presos adquieren cierta “seguridad” o ““débil débil certeza” de que no morirán allí. all í. Para acceder a los pabellones evangelistas existen diversas vías: es posible que las autoridades penitenciarias envíen directamente a presos “primarios” (que no registren otras detenciones), en ocasiones vendiéndoles camas o que los propios detenidos soliciten ser alojados en pabellones del culto, aunque en todas las variantes es imprescindible contar con la aprobación de los presos que integran la organización jerárquica evangelista que gobierna el pabellón. Los pabellones “de evangelio” poseen una organización interna que reconoce una estructura de organización jerárquica denominada “ministerio”, la cual gobierna a la población alojada denominada “pueblo”, “ovejas” o “hermanos”. Dicha jerarquía está integrada esencialmente por  pastor,, siervos, limpiezas limpiezas y colaborad colaboradores ores. un pastor

  45  En la cárcel llaman“desengome” “desengome” al mom momento ento del día en que los agentes penitenciar penitenciarios ios abren las rejas de las celdas o pabellones. 46  Fierros o fac facas: as: armas blancas blancas fabric fabricadas adas por los pr presos. esos.

 

268

 JIMENA ANDERSEN

Pastor: Hay un pastor en toda la “iglesia”, conformada por todos los pabelloness evangelistas de cada unidad. A su vez en cada pabellón pabellone hay un representante del pastor, que oficia como pastor del pabellón. El pastor tiene el control total del pabellón y las demás figuras a su cargo que dominan y administran el pabellón le responden directamente y son elegidas por él. El pastor es una figura importante dentro del pabellón y para hablar con él hay que respetar la cadena de mando. El pastor vive en lugares privilegiados del pabellón: posee las celdas “más espaciosas” o más “alejadas” de la policía47, cercanas a las duchas y piletas, el sector más privado, etc. [En el caso de Olmos] el pastor [tenía] su heladera donde guarda(ba) toda “su” mercadería (mercadería “diezmada”48 por los presos del pabellón, que él distribuye a su criterio y como propia) y su televisión, ambos electrodomésticos son los únicos del pabellón. (Olmos) Siervo: el siervo sigue al pastor en la cadena de mando. Hay uno o dos por pabellón (o siervo y consiervo). En general son físicamente los más grandes (altos, robustos, etc.). Evidentemente, ellos administran la violencia física en el pabellón, administrando por ejemplo las sanciones. Junto con los limpieza, están a cargo de las “requisas espirituales”49 del pabellón y de los presos. Según varios informan  47  Los presos suelen denominar a los agentes del servicio penitenciario como “la policía”.   48  Diezmar: cada vez que un preso recibe visita vuelve al pabellón con aquello que le trajo su familia ( paquete, bagayo, etc.). Allí es obligación entregar parte de lo recibido por el preso al ministerio. Según uno de nuestros entrevistados, cuando llega el preso de visita se le pregunta: “hermano, ¿qué vas a diezmar?”. El diezmo puede ser un paquete de fideos, una lata de comida, etc. odo odo el producto del diezmo  es administrado discrecionalmentee por el ministerio (ver Daroqui, A., Dios agradece..., ob. cit.). discrecionalment   49  Requisas espirituales: espirituales: son las requisas que llevan a cabo los administradores del pabellón, los miembros del ministerio, sobre las celdas y los cuerpos de los presos. A diferencia de los pabellones comunes, en el pabellón evangelista el personal penitenciario muy rara vez hace requisas, pero se hacen dos requisas espirituales por semana al pabellón, de rutina. Además, cada vez que un preso entra al pabellón (sea por primera vez, sea que se reintegra cualquier o actividad), se lecasos haceesa unarequisa requisapersonal personal controlar que no de ingrese nada salida prohibido. En muchos se para hace exigiendo al preso el desnudo total, replicando exactamente las modalidades de requisa del personal penitenciario (ver Daroqui, A., Dios agradece..., ob. cit.).

LA GESTIÓN DEL CONFLICTO EN LA CÁRCEL NEOLIBERAL...

269

tes, los siervos junto con los limpieza son los únicos portadores de facas u otras armas dentro de los pabellones evangelistas. (Olm (Olmos) os) Yo estoy bien, soy siervo de Dios y de X 50, mi función es que en este pabellón haya “orden”, que nada se salga de su lugar y esto lo tengo que hacer aquí, este pabellón es el “filtro”. (Cárcel Nº 9) Los “limpieza” y colaboradores: los siervos y los limpieza en muchos casos tienen “fierros” (facas). Los limpieza ejercen un control constante de todos los presos en el pabellón y son quienes establecen “vínculo directo” con los agentes del servicio penitenciario. Dice que su función en el pabellón como colaborador es “controlar que todo esté en orden”“…yo soy el encar encargado gado de lilimpieza mpieza de la zona de visitas, limpio y ordeno todo pero también vigilo… (Unidad 9) La policía tiene permanente contacto con los limpieza (...) Los limpieza nos damos la mano con la policía. (Olmos) El orden en los pabellones evangelistas es impuesto por los presos integrantes del “ministerio” a través de una rutina rígida que delimita los horarios de comida, ducha, utilización del teléfono y, fundamentalmente, horarios de oración colectiva obligatoria. Esta rutina se cimienta además en determinadas reglas “de convivencia” que deben cumplir todos los presos allí alojados (“pueblo”). Reglas del Pabellón: 1. Mantener el orden y la limpieza

En cada celda, en la pared del baño encontramos un cartel impreso que da “órdenes de mantener limpio”, donde se especifican acciones concretas sobre el aseo diario. “Dios bendice su obediencia. Es un mensaje del ministerio del Señor.” (Olmos) 2. No emplear el lenguaje tumbero

50 

X es pastor en los pabellones evang evangelistas elistas de la U Unidad nidad Nº 9.

 

270

 JIMENA ANDERSEN

En términos generales, Walter manifiesta un desprecio por los códigos tumberos. rata de no usar la jerga tumbera para hablar, dice no creer en esos códigos, etc. (Olmos) 3. No drogas, cigarrillo, pajarito 51 4. No fierros, no pelearse 5. Cumplir con los cultos, los estudios bíblicos y la oración 6. Sujetarse a los siervos de la iglesia

Pegado en la puerta de la cocina, un cartel impreso dice: “Iglesia evangélica pentecostal libres en Cristo. Normas establecidas por el pastor X y los líderes de los pabellones evangélicos de la Unidad 9…”. 7. No sexo entre pares, no masturbación

(…) le pregunto qué puede ser una “debilidad” y me mira y me dice: “muchas cosas, no orar el tiempo que te indicaron. indicaron..... nosotros vemos eso también, el sexo entre nosotros, se debe responder al espíritu y no a la carne, la masturbación pone triste al Espíritu Santo y está prohibida. El Atalaya [centinela de Dios] controla a la noche, se mete en las celdas para vigilar v igilar a los que se masturban y nosotros lo hacemos de día”. (Unidad 9) Vinculado a la rigidez con que los integrantes del “ministerio” pretenden que se lleven a cabo las actividades de rutina diaria y las reglas del pabellón que procuran se cumplan en forma estricta, especialment especialmentee en los pabellones denominados “de ingreso” o “filtro” donde el proceso de adoctrinamiento para los inconversos 52 es severo, adquieren un rol primordial los limpieza y colaboradores, quienes adoptan un verdadero rol policial en el contro controll y vigilancia permanente de la población.   51  Pajarito: Pajarito: bebida alcohólica elabora elaborada da por los presos a partir de la fermentación de frutas o verduras. 52  Los evangelistas denominan inconversos a quienes no profesan su religión.

LA GESTIÓN DEL CONFLICTO EN LA CÁRCEL NEOLIBERAL...

271

Dice que su función en el pabellón como colaborador es controlar que todo esté en orden (…) hay que estar atento que nadie perjudique al pabellón, somos muchos, más de 90 o más, nosotros miramos todo, todo el tiempo, vigilamos que no ingresen nada, que no fumen en el pasillo, que si fuman lo hagan dentro de sus celdas, igual eso también lo informamos y entonces el co-pastor trata de convencerlos para que dejen de fumar, no se los sanciona, se les habla, pero si ingresan droga, facas o algo así, o se pelean, vemos que hay una discusión, hay que actuar enseguida. Si antes vemos que hay algún problema entre dos o tres, le hacemos el seguimiento y vamos informando, así evitamos problemas. (Unidad 9) Como puede apreciarse en este último relato, también tienen establecido un “sistema de sanciones” plasmado en una  tablita –análogo a la esencia retributiva del derecho liberal clásico– donde a la gravedad de la falta le correspon corresponde de la severidad de la sanción. Las sanciones por violar las reglas del pabellón están prefijadas. Por ejemplo, por intentar entrar alguno de los elementos prohibidos, un preso puede ser sancionado sancionado con 2-3 horas ininterrumpidas de orar de rodillas. Dice que cuando un preso hace algo fuera de las reglas “se le habla” [función a cargo de los limpieza y los siervos]. el preso “no entiende” no acepta dichas reglas,Sipor ejemplo], se lo lleva[quiere al fondodecir del que pabellón y “se lo hace entender”. En este caso se implementa la violencia física directa. (…) Nos contaban que las faltas disciplinarias (por ejemplo no asistir culto) son castigadas. Uno de los castigos es el 1 y medio, que consta de orar una hora y media arrodillado en el piso tapado con una frazada maloliente mojada. (Olmos) Los distintos elementos mencionados, organización mediante una estructura jerarquizada, establecimiento de una rutina disciplinante y el despliegue de un régimen de sanciones determinado, ponen en evidencia el “acercamiento” de las prácticas y discursos de los presos que integran el ministerio al de los agentes penitenciarios.

 

272

 JIMENA ANDERSEN

4.B. Reflexiones finales: el régimen evangelista en el marco de las diversas estrategias de gobierno intramuros

Las experiencias de los pabellones evangelistas pueden leerse como estrategias de gobierno interno, donde el Servicio Penitenciario cede y controla la gestión del “orden” intramuros a determinados grupos de presos. La “gestión evangélica” se inscribe en el marco de las estrategias de “tercerización “tercerización”” de ejercicio del poder que el SPB implementa en los distintos penales e incluso reconoce institucionalment institucionalmentee53. La construcción de las condiciones de vida violenta y peligro constante que promueve el servicio penitenciario a través de las diversas prácticas de corrupción, como la venta de drogas, psicofármacos y alconducta cohol, de camas endepabellones y puntos dedellaejercicio progresividad,venta administración las facas, de robos y tercerización de la violencia, han promovido la expansión de la “gestión evangélica” de los pabellones. La construcción material y simbólica de los espacios carcelarios diferenciados por parte del SPB habilita una gestión mercantilizada de la “seguridad” en cuanto a los lugares de alojamiento.

Las características cuantitativas y cualitativas que presenta dicho modelo de gobierno interno –involucrando el despliegue de tecnologías de seguridad seguri dad y gestión de poblaciones, pero además de dispositivos propios del poder soberano y del poder disciplinario– son inescindibles de las condiciones materiales del sistema carcelario bonaerense y, específicamente, de las estrategias de gobierno particulares que el SPB  implementa en cada cárcel. El reconocimiento institucional explícito de la “incapacidad” “incapacidad” estatal para garantizar la vida de las personas que tiene presas se pone en evidencia a partir de la existencia de los pabellones evangelistas, manifestando a nivel intra-institucional la configuración configuración social de “retirada” “retirada” del 53 

Al respecto, véase Manual de asistencia y tratamiento del SPB, específicamente el apartado “Organización de grupos de convivencia”, p. 11 (en http://www.spb.gba.gov.ar/ index.php?option=com_remository&I index.php?option=c om_remository&Itemid=27&func=se temid=27&func=select&id=11). lect&id=11).

LA GESTIÓN DEL CONFLICTO EN LA CÁRCEL NEOLIBERAL...

273

Estado y la tendencia al manejo de poblaciones. poblaciones. El caso referido ilustra la conjunción de una escasa presencia de funcionarios penitenciarios a cargo de la cárcel con una extendida “terceriza “tercerización” ción” del disciplinamiento de los detenidos en manos de una administración “eclesial” 54. Los pabellones “de evangelio” cumplen el rol de actuar como “espacios de refugio” y, en este sentido, forman parte de un diagrama intramuros general de circulación de bienes y personas. Dentro de estos pabellones se despliega un poder sobre los cuerpos (anatomopolítica), un poder disciplinario que vigila, utiliza y castiga los cuerpos de los presos a través de la imposición de una rutina y del establecimiento est ablecimiento de severas se veras ““reglas reglas de convi convivencia” vencia”.. Sobre quienes no presentan evidencias de disciplinamiento efectivo (cumplir con las reglas de pabellón y especialmente asistir a los cultos) se ejerce el poder soberano; en primera instancia, se aplica violencia física directa y, en caso de que se los considere “inadaptables”, “se los entrega a la policía” policí a”,, lo cual de alguna manera iimplica mplica un “hacer morir” morir ”, dadas las prácticas de tortura y malos tratos sistemáticas que ejercen los agentes penitenciarios, como así también la conformación de sistemas endógenos de dominación y sometimiento en los pabellones de tránsito-sanción-admisión  y de  población. Es justamente la amalgama de estos tres elementos (gestión de población, disciplinamiento y poder soberano) lo que vuelve exitosa y permite la expansión del “régimen evangelista” en tanto estrategia de gobierno interno. El elemento fundamental que vincula el despliegue de las diferentes tecnologías de poder es el rol policíaco que cumplen los limpieza y colaboradores del pabellón. Los pastores se alojan en los pabellones donde el régimen disciplinario es más duro, justamente porque estos espacios funcionan como “ingreso” al régimen evangelista. Allí ingresan los inconver i nconversos sos (refugia-

  54  Daroqui, A., Maggio, N N.,., Boully, R. y M Motta, otta, H., Dios agradece..., ob. cit.

 

274

 JIMENA ANDERSEN

dos55) y es imprescindible (en términos de conservación del orden) la función de los limpieza y colabora colaboradores, dores, quienes desarrollan prácticas de seguimiento y vigilancia de cada uno de los presos-hermanos. Este rol de tinte policíaco es de orden nodal para sostener el gobierno interno del pabellón y legitimar el régimen frente a las autoridades penitenciarias. La policía tiene que saber que nosotros podemos controlar todo, así no se mete. A veces ellos mismos nos dan mucho poder, por ejemplo ahora hay un Director que viene de la 29 y se puso re-jodido con la población y entonces nos llegan montones de pedidos de presos para venir a “nuestros” pabellones y X tiene que ir a conversar esas cosas para arreglar [le pregunto qué cosas arreglan, se hace el distraído y dice]: cosas, yo no sé, eso lo habla el Pastor. (Unidad 9) Quienes tienen el rol de “romper” con las voluntades de los inconversos, controlan, vigilan, identifican las conductas “desviadas” y les aplican sanciones disciplinarias. Este trabajo policial-penitenciario se torna esencial para garantizar el orden evangélico, lo cual implica evidenciar un distanciamiento, una diferenciación de las condiciones de inhabitabilidad y violencia propias de los pabellones de  pobl  población ación. Las prácticas de vigilancia y disciplina son bien intensas en los pabellones evangelistas “filtro” o “ingreso”, donde se procura someter aquellas conductas de los presos “refugiados” “refugiados” (es decir, no evangelistas) que pudieran poseer características propias de las de  pobl  población ación. Esto evidencia cierto “peligro” que los integrantes del “ministerio” identifican en “los refugiados” refugiados”.. Los colaboradores estamos muy atentos a los que recién ingresan, muchos vienen acá como refugiados (…) lo importante es 55  

“En reiteradas oportunidades, oportunidades, los internos internos eligen vivir en un pabellón pabellón evangelista, porque no resisten más la situación de incomodidad que sienten en pabellones comunes, ya que no es parte de ninguna de las ranchadas dominantes. Optan por declarar una religión que verdaderamente verdaderamente no profesan, con tal de sentir el respaldo o protección de un grupo”, Manual de asistencia y tratamiento del SPB, 2007, pp. 2-13 (en http://www.spb.gba.gov http://www.spb.gba.gov.ar/index.php?option=c .ar/index.php?option=com_remository&it om_remository&itemi emi d=27&func=select&id=11).

LA GESTIÓN DEL CONFLICTO EN LA CÁRCEL NEOLIBERAL...

275

que entre nosotros nos tenemos que controlar, muchos “refugiados” quieren hacer de esto un pabellón de población y por algo estamos acá, Dios nos protege si obedecemos su palabra y la palabra del Pastor, que por algo es Pastor. (Unidad 9) En el despliegue de distintas estrategias de “tercerización” del gobierno intramuros, y específicamente en el caso estudiado, emerge un elemento insoslayable: la asunción de roles propios de los agentes penitenciarios por parte de los presos integrantes del “ministerio” evangelista. De este modo, el ““elemento elemento penitenciario” no sólo se impone en la propia organización jerárquica de la estructura interna del pabellón en tanto ““cadena cadena ddee mando” (pastores-siervos-colaboradores-pueblo), sino que además los pastores o los siervos “tienen las llaves del pabellón”, realizan “requisas espirituales”, observan y califican a los presos (en términos de tratamiento penitenciario), aplican determinadas técnicas disciplinarias disci plinarias y someten a sanciones a quienes no ““se se adaptan” a las reglas del pabellón o no cumplen c umplen con la rutina impuesta. Lo importante es que acá la policía no entra, no entra a ninguno de nuestros pabellones, X es el que habla con ellos. Por eso hay que mantener el “orden”, que no tengamos problemas de violencia, que sepamos observar y aceptemos a los que se quieren entregar a Dios y cambiar. Si nosotros fracasamos y aquí se arma quilombo, corremosestar el riesgo nosestrasladen nosotros y eso no puede suceder, en la que cárcel jodido y acuando se logra estar mejor hay que cuidarlo y “defenderlo”. (Unidad 9) Se produce, además, una analogía permanente permanente en el discurso evangelista entre los presos que integran el “ministerio” y “la policía”. Se provoca una especie de juego especular donde, por un lado, el discurso evangelista evidencia la presencia penitenciaria en el pabellón (en tanto presencia del Estado), legitimando el “régimen evangelista-penitenciario” a través de la recuperación de enunciados resocializadores-rehabilitadores y, por otro, las prácticas cotidianas de los integrantes del “ministerio”” evocan las del SServicio “ministerio ervicio Penitenciario.

 

276

 JIMENA  JIME NA ANDERSEN

Esto se manifiesta en el discurso de los presos cuando dicen “acá la policía no entra”; para que este enunciado se haga efectivo a través de la modalidad disciplinaria de gobierno, es preciso que alguien haga “el trabajo de la policía”, que abra y cierre las rejas de cada celda, que realice las requisas y establezca los horarios de rutina de la población alojada, los vigile, los califique y los sancione. La gobernabilidad de la cárcel actual asume distintos diseños desarrollados por el SPB, entre los que pueden encontrarse matices entre aquellos en los que el servicio serv icio penitenciario no delega ningún espacio de gobierno y los modelos en los cuales el e l SPB delega el gobierno interno en los detenidos, dete nidos, entre los cuales se s e encuentran los “regímenes evangelistas penitenciarios”. La existencia y expansión de dichos regímenes en los penales bonaerenses se inscribe en las características propias de la cárcel neoliberal, es decir, la cárcel entendida en té términos rminos de segregación, neutralización y exclusión de los sectores excedentes, en tanto dispositivo de gobierno propio de las sociedades de control. Estas técnicas de gobierno propias de las sociedades de control o seguridad son administradas, dentro de la cárcel, por los propios segregados-excluidos entre sí, en tanto el Estado no se encuentra ausente sino que es quien determina los términos de esta regulación.

 

LA NOCIÓN DE IEMPO EXISENCIAL COMO SUPERACIÓN SUPERACIÓN DEL POSIIVISMO JURÍDICO EN 1

LA RAZONABILIDAD DE LA PENA Diego Luna

“Si el jusfilósofo es racionalista ( porque cree que el objeto que llama Derecho es la norma), desde que la norma es pensamiento pe nsamiento y, por tanto, objeto ideal, no tiene por qué detenerse en el problema del tiempo, t iempo, que es eso –problema– sólo para quien trabaje con lo real”.

Mario Alberto Copello2

1. Introducción

Nos proponemos aportar una reflexión, a través de la exposición de las ideas de algunos autores representativos de la teoría egológica del derecho, teniendo en cuenta la obra de Carlos Cossio, Esteban Ymaz, Juan Francisco Linares, Enrique R. Aftalión, Laureano Landaburu (h) y Lorenzo Carnelli en lo relativo a la noción de tiempo existencial y sus posibles implicancias en el Derecho Penal, particularmente en lo que hace a la reflexión en torno de la llamada teoría de la pena y la proporcionali  proporcionalidad dad del casti castigo go.   1  El present presentee trab trabajo ajo ha sido publicado en el nnúmero úmero 2009/A de la rrevista evista Nueva Doctrina Penal y se s e reproduce aquí con autorización de Editores del Puerto. 2 Derecho”,, en Cossio, C. (dir.), Del actual pensamiento jurídico argen    “ El tiempo en el Derecho” tino, Arayú, Buenos Aires, 1955, p. 106.

 

278

DIEGO LUNA

Si bien los penalistas ególogos no desarrollaron una crítica de las teorías del fin de la pena, Cossio se ocupó de destacar lo superfluo superfl uo de las teorías que hablaban de los fundamentos del derecho de penar, llegando a considerar a la pena del derecho criminal como un hecho profundamente irracional que se fundamenta en su mera existencia como hecho histórico-cultural, dada su genérica imposibilidad de restituir la prestación incumplida. En este contexto se articula la noción de tiempo existencial como tiempo propio de la conducta humana, la cual es tematizada desde la perspectiva egológica como el objeto de estudio de la ciencia jurídica. De lo que resulta que el tiempo jurídico es tiempo existencial mundanizado, de manera tal que la sanción penal como toda realidad jurídica siempre aparece transida de la temporalidad propia del ser humano. Se abordarán, entonces, los puntos relativos a las fuentes filosóficas en que abreva la teoría egológica en este tema central de su epistemología, la noción de “pena” “pena” y las implicancias reflejadas en su articulación con el denominado plexo axiológico: la llamada razonabilidad de la pena  como capítulo específico de la siempre actual tesis sobre la razonabilidad de las leyes de Juan Francisco Linares. Finalmente, haremos mención de la importante proyección y actualidad que, consideramos, debe asignársele a este crucial asunto de la Filosofía del Derecho en conjunción con el quehacer del jurista del Derecho Penal. Procuraremos establecer así un nexo productivo entre la ideas egológicas y las actuales teorías sostenidas por Ana Messuti y Eugenio Raúl Zaffaroni. Con ello intentaremos destacar que la adopción de la idea de tiempo existencial en la ciencia jurídica, en particular en la teoría de la pena, implicaría la posibilidad de superación de un resabio común al positivismo criminológico como al positivismo lógico, fuertemente enquistado en el pensamiento penal. 2. Revalorización egológica

Un año antes de su desaparición física, Germán Bidart Campos se ocupó de recordarnos que “Cossio nos ha dejado una obra ori-

LA NOCIÓN DE TIEMPO EXISTENCIAL COMO SUPERACIÓN...

279

ginal, quizá la más creativa en la filosofía del derecho surgida en Argentina, y lamentablemente l amentablemente poco cultivada el día de hoy hoy.. Volver Volver a la egología es ir a beber sabiduría, aun cuando acaso no se comparta su visión. Y ello porque la egología aporta ideas id eas valiosas para hacerlas converger con otras, sin que para ello sea obstáculo la oposición con algunas”3. Esta particularidad de la egología, como posibilidad de mantener una discusión productiva por su utilidad para la ciencia jurídica, es la que nos hace estar convencidos de que resultaría provechoso para los penalistas recuperar sus aproximaciones, ya que no puede hablarse de una teoría egológica integral de la pena, con relación a la razonabilidad del castigo penal. p enal. Siguiendo el consejo de Bidart Campos, intentaremos “volver a la egología” para comunicar diálogo productivo tesis cony las modernas preocupaciones delensaber penal en tornosus de la pena la idea de tiempo existencial, existenci al, tal como puede verse en la obra de Ana Messuti y Eugenio Raúl Zaffaroni, por ejemplo. 4 Ello por cuanto la investigación en materia de teoría de la pena, a partir de la fenomenología existencial posibilitada por la adopción de la teoría welzeliana de las estructuras lógico-reales, conduce a una conciliación en el plano del saber jurídico entre la realidad y su adecuada conceptuación científica. Lo mismo puede decirse de la hermenéutica gadameriana. Así, el camino hacia semejante encuentro entre la realidad jurídica y el saber conceptual habrá de llevarnos por la senda del reestablecimiento y ponderación de las ideas egológicas.

  3  Bidart Campos, G. J., Algunos aniversarios que debemos recordar en este año 2003 con memoria jurídica, La Ley, . 2003-E, Buenos Aires, 2003, p. 1.490.   4  Véase al respecto, Messuti, A., El tiempo como pena, Ediar, Buenos Aires, 2008; “iempo de p ena, tiempo de vvida. ida. Reflexiones sobre la prisión p erpetua de menores” menores”,, eoría y Praxis, Vol. 3, en Cuadernos de Doctrina y Jurisprudencia Penal. Criminología. eoría Ad-Hoc, Aires,, 2005, pp.Albrematica, 173-193; “Delito, tiempo: proporción imposible”,Buenos en elDial.com DC8A6, 2005; ypena, Zaffaroni, E. una R., “Cronos y la aporía de la pena institucional”, en AA.VV., Liber ad honorem Sergio García Ramírez, . II, UNAM, México, 1998, pp. 1.523-1.533.

 

280

DIEGO LUNA

3. La importancia del tiem tiempo po para la egología

Durante la primera mitad del siglo pasado se verificó un giro en la orientación delalas investigaciones filosóficas acerca del hombre, con la irrupción de fenomenología, el culturalismo, la filosofía de los valores y el existencialismo. Estos nuevos puntos de vista revelaron la necesidad de indagar la naturaleza del tiempo al descubrirse la raíz temporal –histórica– del espíritu humano y de sus creaciones. Ello puso de manifiesto la insuficiencia de las concepciones estáticas y la necesidad de examinar el mundo de la naturaleza y del espíritu a la luz del concepto de tiempo. 5 No es de extrañar, entonces, que la teoría egológica surgida en el ambiente filosófico de la fenomenología, el culturalismo, la filosofía de los valores y el existencialismo existencialismo,, haya reparado de manera particular en el problema del tiempo. Para la egología, el tiempo propiamente jurídico es el tiempo existencial y no el tiempo físico de los relojes. Es sabido que para la teoría egológica el objeto de estudio del Derecho se encuentra radicado en la realidad histórica y social. El Derecho se ocupa del comportamiento humano plural como realidad de coexistencia, puesto que el ser del hombre es coexistencial. Y esa realidad, para la egología, es una realidad de libertad en el tiempo existencial6; caracterización que destaca la nota de temporalidad inmanente a la conducta humana como cultural. De esta enmanera, teoría egológica pone en juego unarealidad hermenéutica existencial la que ella objeto a conocer es el dato plural de conducta humana en coexistencia, a través de la expresión conceptual en que consiste toda norma jurídica y por 5 

Frondizi, R., “La Filosofía contemporánea. Direcciones, temas y notas fundamentales”, en Cuadernos Americanos, Año V, Vol. XXV, Nº 1, México, 1949, p. 99. Allí señalaba Frondizi que “el tiempo substituyó al espacio en el interés de los filósofos y se transformó en el motor oculto que mueve las concepciones contemporáneas del mundo. Bergson y Heidegger quizá sean los campeones del temporalismo pues sus concepciones tienen su raíz en el tiempo”.   6  Cossio, C., La eoría Egológica del Derecho y el Concepto Jurídico de Libertad, 2ª ed., Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1964, p. 647. Aunque dicha expresión ya aparece en la primera edición (Losada, Buenos Aires, 1944, p. 288).

LA NOCIÓN DE TIEMPO EXISTENCIAL COMO SUPERACIÓN...

281

un proceso de comprensión conceptualmente estimativo, valorativo, en cuya virtud se transita dialécticamente de la norma a la conducta y de la conducta a la norma de manera circular.7 Según Cracogna, es obvio que la concepción derecho como conducta, o seaque como un objeto cultural egológico, del conlleva la necesidad de admitir la interpreta8 ción implica un conocimiento por comprensión. El problema del tiempo existencial es el “telón de fondo” de toda la reflexión iusfilosófica de la egología. 9 Pero siendo que el aspecto jurí  7  “Si en la pareja de términ términos, os, norma y con conducta, ducta, el último quedara quedara olvidado o puesto en segundo lugar por su dependencia causal del primero, sólo cabe ya hablar de la interpretación de la ley”, explicaba Cossio. “La teoría egológica no olvida la norma ni la conducta; por eso sostiene que no se interpreta la ley, sino la conducta humana mediante la ley. Pues Pues la ley es una expresión conceptual; e interpretar es un modo de conocer,, siendo aquí la conducta el objeto mentado por aquella expresión; y el objeto conocer es lo que ha de ser conocido” (Cossio, C., Panorama de la eoría Egológica del Derecho , UBA, Buenos Aires, 1949, p. 30). En efecto, colocada ante el problema de la interpretación jurídica y la disyuntiva entre los términos norma-conducta , la teoría egológica define su actitud epistemológica al hablar de interpretación de la conducta a través de la ley, con la siguiente síntesis: “ni causalismo ni anticausalismo, anticausalismo, sino hermenéutica existencial”, toda vez que “la relación hermenéutica de la expresión a lo expresado es fundamental para entender el Derecho como cultura” (Cossio, C., La causa y la com prensión en el derecho derecho, 4ª ed., Juarez Editor, Buenos Aires, 1969, pp. 33 y 72). 8     Cracogna, D., Cossio y la eoría Egológica del Derecho , Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2006, p. 157. Explica Cossio que “el conocimiento por comprensión puede seguir su movimiento circular en forma indefinida y a medida que sigue va aumentando el conocimiento”. De ahí que afirmara: “en forma circular, pasando de los hechos al sentido de conducta de estos hechos, el juez se va formando su idea, por comprensión, de lo que es el sentido del caso” (Cossio, C., El Derecho en el Derecho  Judicial, 3ª ed., Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1967, pp. 44 y 45).   9  Acerca del tiempo existencial existencial en C Cossio, ossio, cconsúltese: onsúltese: Panorama de la eoría Egológica del Derecho, UBA, Buenos Aires, 1949, XIII, pp. 32-36; eoría de la Verdad Jurídica, Losada, Buenos Aires, 1954, pp. 207-209; La teoría de la imprevisión, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1961; “La totalidad sucesiva del tiempo jurídico”, pp. 44 y 45; La eoría Egológica del Derecho y el Concepto Jurídico de Libertad, 2ª ed., Abeledo-Perrot Abeledo-Perrot,, Buenos Aires, 1964; “El tiempo jurídico”, pp. 317-325; El Derecho en el Derecho Judicial, 3ª ed., Abeledo-Perrot, Abeledo-Per rot, Buenos Aires, 1967; “El tiempo existencial”, pp. 62-70. Sobre tiempo existencial como tiempo propiamente jurídico desde una perspectiva egológica, pueden verse: Aftalion, E. R., Crítica del saber de los juristas, UNLP, La Plata, 1951, cap. II, § 7, “El tiempo existencial”, pp. 85-95; Carnelli, L., iempo y Derecho, La Ley, . 56, Buenos Aires, 1949, pp. 1.007-1.023 y su monografía más extensa, iempo y Derecho,

 

282

DIEGO LUNA

dico de la conducta humana se da en la alteridad de la coexistencia, el problema del tiempo jurídico resulta también un problema de tiempo coexistencial. El tiempo jurídico es tiempo existencial mundanizado y consiste en la extraversión del tiempo espiritual hacia el mundo, donde el hombre existe coexistiendo. En él, la temporalidad temporalidad existencial todavía está rebosant rebosantee de su sentido subjetivo, sólo que por ser coexistencial la existencia humana, se afirman y consolidan las coincidencias personales, haciéndose el tiempo intersubjetivo.10 4. Tiempo existencial y noción de pena en la egología

El pensamiento egológico reconoce en San Agustín, Henri Bergson y Martín Heidegger, pilaresjurídico. indispensables dantiempo cimiento reflexión en torno deltres tiempo Se trataque de un quea su es propio del ser humano y opuesto al tiempo espacializado, al tiempo de los relojes. Parte de una reflexión subjetiva que lleva a la captación fenomenológica de la inmanencia de la temporalidad heterogénea y duradera de la existencia. El presente existencial es un presente en el que coexisten un pasado que perdura y un futuro que se anticipa. al vez pueda afirmarse que haya sido el jurista juri sta uruguayo Lorenzo CarneAbeledo, Buenos Aires, 1952; Copello, M. A., El tiempo en el Derecho, La Ley, . 68, 1952, pp. 845-852, reproducido en Cossio, C. (dir.), Del actual pensamiento jurídico argentino, Arayú, Buenos Aires, 1955, pp. 104-127, y como apéndice en la reedición de su obra La Sanción y el Premio en el Derecho, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1965, pp. 81-108. Puede mencionarse, mencionarse, también, como reciente coletazo de la escuela platense a inant, E. L., “El tiempo y el derecho”, en Revista Universitaria La Ley , IV-4, Buenos Aires, 2002, pp. 41 y 42.   10  Cossio, C., El Derecho en el Derecho Judicial , 3ª ed., Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1967, p. 70. En el mismo sentido, desde el trialismo jurídico, Fernández Sessarego ha podido afirmar: “Por ser libres somos también seres coexistenciales  y temporales , es decir, sociales, históricos, estimativos, creativos, proyectivos, dinámicos. Carecería de sentido un ser libre que no fuera, al mismo tiempo, un ser coexistencial y tempo-

LA NOCIÓN DE TIEMPO EXISTENCIAL COMO SUPERACIÓN...

283

lli, con su obra iempo y Derecho, quien más haya profundizado desde la egología el estudio del tiempo jurídico como tiempo existencial con base en el pensamiento heideggeriano. heideggeriano.11 Además de San Agustín, Bergson y Heidegger, la figura de Alberto Rougés merece un especial reparo. De Rougés, filósofo tucumano considerado por algunos “homo unius libri”12, Cossio tomó la noción de tiempo existencial como una totalidad sucesiva en la cual el presente se dilata al punto de adelantar el futuro y retener el pasado.13 Según Rougés, el presente temporal del hombre consiste en una totalidad sucesiva en la que el pasado, el presente y el futuro f uturo se coimplican, nacen y crecen juntos. j untos.14 Con palabras de Cossio, puede decirse que el tiempo jurídico “lleva todas las resonancias subjetivas de cada protagonista cuya exteriorización 11 

En opinión de Ca Cabral bral de M Moncada, oncada, “iempo y Derecho se nos presentan, en efecto, como un conciente paralelo de la conocida obra de Heidegger, Sein und Zeit, en el mundo jurídico. Podría Podría decirse también que es un Sein und Zeit para juristas” (Cabral de Moncada, L., “Bibliografía, Carnelli - iempo y Derecho”, en Boletim da Faculdade de Direito, Vol. XXVIII, Universidade de Coimbra, Coimbra Editora, 1953, p. 322). Sobre la obra de Carnelli puede consultarse: Bruera, J. J., Nota bibliográfica a “ iempo  y Derecho” Derecho”, por Lorenz Lorenzoo Carnelli, La Ley, . 73, Buenos Aires, 1954, pp. 863-875; Carnelli, L., A propósito de una recensión sobre el libro “iempo y Derecho”, La Ley, . 73, Buenos Aires, 1954, pp. 775-797; del mismo autor, El existencialismo y el racionalismo en el Derecho, La Ley, . 76, Buenos Aires, 1954, pp. 764-793. 12     Cappelletti, Á., “Instante, tiempo y eternidad en la filosofía de Alberto Rougés” Rougés”,, en Nordeste, UNNE, Nº 5, Resistencia, 1963, p. 64. Diego Pro considera, igualmente, que los estudios de Rougés “tienen su punto terminal en Las jerarquías del Ser y la Eternidad” (Cfr. Pro, D., “Las ideas filosóficas de Alberto Rougés”, en Cuyo. Anuario de Historia del Pensamiento Argentino, . II, UNCuyo, Mendoza, 1966). 13     Vilanova Vilanova,, J. M., “Carlos Cossio y la eoría Egológ Egológica”, ica”, en Cuadernos de Filosofía, Facultad de Filosofía y Letras, UBA, Año XV, Nos. 22 y 23, Buenos Aires, 1975, p. 256. “En toda totalidad sucesiva, su movible presente contiene un pasado que sobrevive y un futuro que está anticipado” (Cossio, C., La teoría de la imprevisión, AbeledoPerrot, Buenos Aires, 1961, p. 45) ucumán, 1943, p. 137; Gar  14  Rougés, A., Las jerarquías del ser y la eternidad, UN , ucumán, Filocía Astrada, A.,de“Alberto y el UBA problema XVtiempo”, sofía , Facultad FilosofíaRougés y Letras, , Añodel , Nos. 22eny Cuadernos 23, BuenosdeAires, 1975, p. 60; Cossio, C., El Derecho en el Derecho Judicial, 3ª ed., Abeledo-Perrot,

ral” (Fernández Sessarego, un1,daño al proyecto de vida?”, en Te Cardozo Electronic Law Bulletin , Vol.C.,13,“¿Existe 2007, p. disponible en http://jus.unitn.it/cardozo/ Review/2007/sessarego.pdf). De Fernández Sessarego puede verse al respecto, El Derecho como Libertad, 3ª ed., ARA, Lima, 2006, pássim.

Buenos Aires, 1967, pp. 64 y 65.

 

284

DIEGO LUNA

LA NOCIÓN DE TIEMPO EXISTENCIAL COMO SUPERACIÓN...

285

como expresión hacen a la posibilidad misma del conocimiento de la conducta como conducta”15. El tiempo existencial es una condición de posibilidad para el conocimiento de la juridicidad de la conducta humana.

cia de la entrega coactiva de una determinada suma de dinero en sus circunstancias y con sus consecuencias para el sujeto que la padece. Una inhabilitación, si bien puede medirse con el tiempo cronológico

16 Vilanova Ensecuanto objetoen cultural, la comprensión de la conducta es sentido posible si la considera su temporalidad. entendía sólo que “el existencial pleno de un tramo o tiempo cualquiera de conducta de la vida humana, está dado por la plenitud de ese tiempo, tanto en lo que no es más que circunstancia como en lo que es libertad”17. Se comprende así que, en cierta medida, el efectivo consistir de toda sanción como dato de experiencia jurídica que es conducta humana coexistencial pueda conformarse –también– con lo que hiciere o vivenciare su protagonista.18

del calendario, también efectivaenvida delámbito sujetoyimposibilitado de desplegar ciertoesmargen de lalibertad algún en determinadas condiciones,, etcétera. Puede verse así que la plenitud del tramo de vida condiciones en que consiste la pena está dado en todo momento por circunstancia  y libertad, según la expresión de Vilanova. En el caso de la sanción, la libertad juega un papel negativo, en el sentido de que no interesa la voluntad del sujeto que la padece. En nada afecta que éste quiera ser efectivamente sancionado. No obstante, el sentido de la libertad renace inmediatamentee a cada instante del cumplimiento de la sanción dentro inmediatament del margen otorgado por la restricción misma, ya que la supresión total de la libertad existencial se alcanza sólo con la muerte.

Si la sanción es un modo de ser del derecho y el derecho como ob jeto, en tanto tanto que dat datoo de experiencia ju jurídica, rídica, es con conducta ducta humana en interferencia intersubjetiva, resulta comprensible que siendo la pena una especie del género sanción, fuera también considerada vida humana plenaria y, por lo tanto, grávida de la temporalidad e historicidad que le es propia. Por lo tanto, no sólo las penas de encierro típicamente temporales se miden en tiempo existencial. Sino que toda pena, toda sanción, como cualquier trozo de realidad jurídica, cursa en el tiempo existencial desde que es también vida humana biográfica y coexistencial. 19 Una multa no se mide sólo en valor nominal de la moneda corriente de que se trate: como dato de realidad jurídica, es la efectiva viven  15  Cossio, C., eoría de la Verdad Jurídica , Losada, Buenos Aires, 1954, p. 208.   16  Carnelli, L., iempo y Derecho, Abeledo, Buenos Aires, 1952, Nº 47, pp. 55 y 56.   17  Vilanova, J.J. M., Proyecto existencial y programa de existencia , Astrea, Buenos Aires, 1974, pp. 83 y 84.   18  Cossio, C., eoría de la Verdad Jurídica , ob. cit., p. 117.   19  Ha sintetizado Bidart Campos desde su trialismo egológico: “El hombre es un ser mundanal, un ser que está en el mundo, situado y situacionado; que es  persona, y que coexiste y con-vive  con los demás. La vida jurídica es una realidad compartida, coexistencial, hecha con la vida biográfica de los hombres protagonistas de esa convivencia, de ese vivir  juntos en común común en un tiempo tiempo existencial existencial y en un un lugar determinado” determinado” (Bidar (Bidartt Campos, G. J., Constitución y Derechos Humanos, Ediar, Buenos Aires, 1991, p. 139).

Cossio sostenía, en contra del conceptualismo racionalista, que si se hablase de un delito sancionado con una pena de prisión de veinte años, el problema jurídico no radicaría en esclarecer el significado de la expresión “veinte años de prisión”, sino en comprender aquello que pudiera tomarse de la efectiva reclusión de un hombre por ese tiempo, donde –además de aquella significación– encontraríamos muchas otras cosas, ya que el Derecho como dato no está en la significación de la expresión, sino en la efectividad de una reclusión que durara veinte años. 20 Para la egología, el problema jurídico no está en el esclarecimiento significativo de la expresión “veinte años de prisión”, sino en el esclarecimiento axiológico21 de la reprogramación de la vida biográfica de la persona sancionada, que es el objeto mentado por dicha significación. Ello por cuanto la noción “pena”, especie empírica del concepto  jurídi co fund  jurídico fundamental amental “sanción” “sanción”,, estaría estarí a aquí mentando –con – con sentid sentidoo 20 

Cossio, C., Ciencia del Derecho y Sociología Jurídica, La Ley, . 95, Buenos Aires, 1959, pp. 669 y 670; La eoría eoría Egológica del Derecho y el Concepto Jurídico de Libertad, ob. cit., Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1964, pp. 679 y 680.   21  Cossio, C., La causa y la comprensión en el derecho , 4ª ed., Juarez Editor, Buenos Aires, 1969, p. 57.

 

286

DIEGO LUNA

LA NOCIÓN DE TIEMPO EXISTENCIAL COMO SUPERACIÓN...

287

 jurídi co– la vida del reo en prisión. 22  La sanción no es el acto de  jurídico– fuerza en sí y por aparte de la vida biográfica del sujeto sancionado sancionado,, sino que por sanción ha de entenderse “la vida real efectiva del hombre sobre el que recae el acto de fuerza condicionado, en cuanto este acto de fuerza pasa a ser parte de aquella vida” 23. En conclusión conclusión,, “la sanción es así la conducta del sancionado, con conducta ducta que ha de vivirse en determinadas condiciones impuestas en forma coactiva y cuyo sentido jurídico se constituye prescindiéndose de la libertad que, no obstante, ella es”24. De esta manera, “en tanto que realidad de sentido, la sanción no se integra con el sentido de la libertad de quien la sufre, sino con el sentido de la fuerza que se opone a la lib libertad ertad del entuerto al que está imputada, de modo que la libertad del entuerto la pensamos ahora a través o por medio de la sanción” 25.

La pena de prisión se proyecta efectivamente en el futuro existencial del condenado como modalidad de su propia vida en ciertas condiciones de encierro, integrando así su horizonte existencial en cuanto se actualiza en su presente re-presentando la clausura de unas posibilidades y la apertura de otras. Si la pena de prisión pri sión es el encarcelamiento durante todo el tiempo normado, resulta claro que para el sujeto sancionado aquélla sea el conjunto de su vida en esas condiciones, porque la noción de ocho, diez o veinte años de prisión   se verifica como una cantidad de años de vida en ciertas condiciones.26  La pena de prisión para el condenado por robo –decía Cossio– consiste en “esa “esa vida plenaria del ladrón representada como un con junto o unidad u nidad por la peri perinorma norma que, a parti partirr del robo (condic (condición ión imputativa de la sanción), consiste en su encarcelamiento por el plazo de la sentencia y que se llama sanción”27.

  22  Al respecto, Cossio explica: “…‘sentido sentido mentado’ significa un sentido pensado como proyecto de conducta aun antes de haberse ésta realizado, puesto que la mención mienta una posibilidad real de ella. Un sentido pensado como proyecto es, claro está, un sentido proyectado, tanto como programa biográfico por estar anticipado cuanto como estampación situacional por estar arrojado en su mundo circundante. Y un sentido proyectado no es nada diferente del proyecto mismo con que la conducta se presenta y actualiza en el tiempo existencial” (Cossio, C., La causa y la comprensión en el derecho , 4ª ed., ob. cit., p. 28).   23  Cossio, C., Norma, Derecho y Filosofía, La Ley, . 43, Buenos Aires, 1946, p. 994. Criticaba entonces Cossio a las concepciones tradicionales: “A este respecto es curiosa la desviación que tiene la teoría jurídica: ha prescindido, en la conceptuación, de la vida del transgresor como si ella no fuera un dato de la experiencia  jurídica despué s del entuerto. Y nos ha hablado de la sanció sanción, n, a veces como si fuera el mero acto de fuerza por aparte; y otras veces como si fuera el acto del juez. Pero notoriamente el acto del juez es su deber jurídico de funcionario; no es la sanción. La sanción, como hemos dicho, es la vida del transgresor que se constituye ahora integrada por el acto de fuerza condicionado”.   24  Raffo, J. C., El concepto de sanción, La Ley, . 1975-D, Buenos Aires, 1975, p. 513. En igual sentido, Copello, M. A., La Sanción y el Premio en el Derecho, AbeledoPerrot, Buenos Aires, 1965, p. 67. En efecto, “no importa que éste quiera satisfacer la sanción impuesta; puede quererla y no variará su situación porque le faltará siempre a su conducta, en cuanto es sancionada, el sentido de la libertad” (Carnelli, L., “El juez como objeto del Derecho” Derecho”,, La Ley, . . 52, Buenos Aires, 1948, p. 1.027).   25  Cossio, C., La eoría Egológica..., ob. cit., p. 689.

5. Razonabilidad de la pena e irracional irracionalidad idad del castigo penal

El problema del tiempo existencial existenc ial en el ámbito de la pena conduce directamente al problema de la proporcionalidad del castigo. Desde la perspectiva egológica ello importa un capítulo de la llamada razonabilidad de las leyes. Se trata, en suma, de la cuestión de la razonabilidad de la pena como asunto de equilibrio axiológico-histórico 28; o, en palabras de Linares, de establecer una cierta razonabilidad ponderativa entre la transgresión como antecedente y la pena como consecuencia  jurídicamente imputada i mputada como debiendo ser.29   26  En idéntico sentido, afir afirma ma Messuti: “con “con la privación de la libertad no estamos privando únicamente de la libertad y todo lo que ella supone durante cierto tiempo. Estamos privando, durante durante cierto tiempo, de la vida misma que constituye ese cierto tiempo” (Messuti, A., La justicia deconstruida, Bellaterra, Barcelona, 2008, p. 20). 27   Cossio, C., La eoría Egológica..., ob. cit., p. 679.   28  Ymaz, E., “Acerca de las sanciones administrati administrativas”, vas”, en La Esencia de la Cosa Juzgada  y otros ensayos, 2ª ed., La Ley, Buenos Aires, 1995, p. 218. Razonabilidad ad de las Leyes, 2ª ed. act., 2ª reimp., Astrea, Buenos Aires,   29  Linares, J. F., Razonabilid 2002, p. 31.

 

288

DIEGO LUNA

LA NOCIÓN DE TIEMPO EXISTENCIAL COMO SUPERACIÓN...

289

Para Cossio la pena como sanción típica del derecho penal es un hecho irracional. La pena, en tanto hecho histórico cultural, se fundamenta en su mera existencia. En la disyuntividad de la coexistencia

De ello se sigue que resulta racional la restricción del castigo en la medida en que “no “no es racional extender lo irracional” 33. No obstante ello, no vaya a creerse que la reducción del castigo penal como expresión de razonabili-

humana en que se radica lopuesto jurídico, pena restituye aparece como un hecho profundamente irracional quela nada al sujeto lesionado. Según Cossio, la valoración jurídica de sanciones como la restitución forzada o la indemnización “es una valoración racional porque gira en torno a lo igual”, mientras que el castigo penal “emerge irracionalmente con la desnuda fuerza óntica y ontológica de la interferencia intersubjetiva de conducta”30. En la sanción penal falta la posibilidad de ajustar la sanción a la prestación incumplida de acuerdo a la igualdad, por ser ambas precisamente irreferibles. 31

dadestaría  puedaenoperar el prodigio tornar racional lo jurídica. irracional.EnEneste cuyo caso se presencia de unadeverdadera alquimia mismo sentido se expresa Seguí, quien señala que “desde un punto de vista pragmático, por otra parte, hay que destacar que los intentos por racionalizar lo irracional no tornan racionales a las conductas irracionales”34.

Según Cossio, el problema del fundamento del derecho de penar, en los términos en que era discutido a mediados del siglo pasado por las corrientes preventivistas, era un pseudoproblema: “hay pena porque sí”, decía, ya que no hay un fin inmanente al castigo que permita darle fundamento de existencia fuera de sí mismo. El venezolano Luis Loreto sintetizaba que “la fundamentación filosófica de la doctrina cossiana conduce necesariamente a sostener que las sanciones típicamente penales (criminales) se desvían del criterio de igualación que es la esencia misma de d e la verdadera Justicia y son, por lo tanto, irracionales”32.

Según Cossio, Laureano Landaburu (h.) había puesto definitivamente en claro que sólo para una conceptuación naturalista de la experiencia jurídica podía considerarse que el delito apareciera en el pasado y la sanción en el futuro. En rigor –decía–, como experiencia jurídica que tiene lugar en el tiempo existencial, el delito y la sanción, en la unidad de su significación jurídica, son por igual presente en la interferencia de conducta judicial que es la sentencia.35 El presente existencial de la sentencia está integrado, en cierto modo, con un pasado retenido y un futuro proyectado, coexistiendo coexistiendo con el delito por lo uno y coexistiendo con la pena por lo otro. Con ello se aclara cómo es posible que en el momento de la apreciación judicial, el entuerto y la sanción integren simultáneamente simultáneamente el sentido de la vvida ida del delincuente, no obstante aparecer uno en el pasado y otro en el futuro de dicha vida. 36 Siendo axiológica el problema de la razonabilidad del castigo un problema de naturaleza y teniendo en cuenta “que un problema axiológico

  30  Cossio, C., eoría de la Verdad Jurídica, ob. cit., p. 296. Explicaba Cossio: “En las sanciones de cumplimiento forzoso, la relación ontológica entre los términos comparados (contenido de la sanción y contenido del deber trasgredido) es de identidad. En la indemnización, esta relación es de equivalencia. Pero en el castigo nos damos con una relación ontológica de incomparables”. Por lo cual entendía que, fuera de su integración normativa, “estas “estas sanciones son profundamente irracionales, ya que, en efecto, al muerto o al lesionado nada se les restituye con el castigo del trasgresor” (ob. cit.).   31  Ymaz, E.,“Acerca de las sanciones admini administrativas”, strativas”, ob. cit., p. 217.   32  Loreto, L., en la glosa que acompaña acompaña al artículo artículo de Cossio publicado publicado en el Boletín de la Academia de Ciencias Políticas y Sociales, Vol. 12, Academia de Ciencias Políticas y Sociales, Caracas, 1947, p. 73.

33 

Cossio, C., eoría de la Verdad Jurídica , ob. cit., p. 297.   34  Seguí, E., Límites al poder punitivo, coercitivo y normativo del Estado , Juris, Rosario, 1993, Nº 63, p. 48.   35  Cossio, C.,“Norma, Derecho y Filosofía”, Filoso fía”, La Ley, . 43, Buenos Aires, 1946, p. 995. 36     Landaburu, L. (h), El delito como estructura, Ediar, Buenos Aires, 1945, p. 31. Landaburu entendía, siguiendo a Cossio, que “En este tiempo existencial, sólo hay un presente que crece y se enriquece constantemente y dentro del cual coexisten el pasado y el futuro, en cuanto ambos se influyen recíprocamente dándose sentido y en cuanto cualquier acción nuestra involucra simultáneamente todo nuestro pasado y una anticipación de nuestro futuro” (ob. cit., p. 30).

 

290

DIEGO LUNA

LA NOCIÓN DE TIEMPO EXISTENCIAL COMO SUPERACIÓN...

291

no puede resolverse ni lógica ni ónticamente, y sí sólo axiológicamente”37, queda allanado el camino para su estricta tematización científico-jurídica desde la perspectiva egológica. En efecto, decía Cossio: “Si un juez condena a un delincuente a 5 años de prisión, esto significa no solamente que hay proporción entre el entuerto y el castigo como si se tratara de una proporción independiente que concerniera únicamente a estos dos términos, sino también que ésa es la propia proporción del juez, es decir que la sentencia es justa para el juez de acuerdo a cómo vive él el sentido de la justicia”38. La proporcionalidad o razonabilidad aparece, como se ha dicho, como esclarecimiento axiológico de la re-programación de la conducta del sujeto a partir del delito y en el presente existencial de la sentencia, en cuanto que ésta otorga un nuevo sentido a la vida del condenado.

valores están en el futuro existencial plenos de la temporalidad de la libertad que, siendo presente existencial, allí los proyecta.40

Sin su embargo, paracomo no caer en subjetivismo,justa, no basta quecuenta el juez de con-la sidere sentencia verdaderamente habida adecuación entre ella y la percepción de justicia ju sticia con que comprende el  juez los actos que ha juzgado juzgado.. La sen sentencia, tencia, afirmaba afirmaba C Cossio, ossio,“no aparecerá como objetivamente justa si, además, los otros hombres no viven la justicia con el mismo sentido con que la vive el juez” 39.

 para la muerte , pero también muere para la vida.

Planteado así el problema de la justicia sobre una metafísica existencial de la persona, la cuestión de la justicia como valor jurídico no resulta ajena al tiempo existencial del hombre con su finitud inmanente. A este respecto, debe tenerse en cuenta que en nuestro futuro indeterminado encontramos a la muerte cerrando el horizonte del tiempo existencial. Y a la verdadera justicia no se llega saltando más allá de la muerte, sino que la cuestión se sitúa en sentido inverso. Se trata de retroceder desde la muerte para iluminar el sentido de la vida humana en sus concretas posibilidades de realización plenaria. De ahí que pueda decirse, con giro heideggeriano, que el hombre vive 41

6. Dos palabras sobre tiempo existencial y plexo axiológico

Recordemos que la egología habla de una axiología pura y de una axiología empírica. En relación con la primera, la justicia como ideal puro emerge de la coexistencia misma en cuanto está presente en el presente existencial como categoría categoría proyectiva, en la medida en que los 37 

Cossio, C., La eoría Egológica..., ob. cit., p. 489.   38   Cossio, C., Panorama de la eoría Egológica del Derecho , UBA, Buenos Aires, 1949, p. 50.   39  Cossio, C., Panorama de la eoría Egológica del Derecho, ob. cit., pp. 53 y 54. En igual sentido, que “El tercero actúa en nombre de la comunidad ca, y sonMessuti las leyessostiene de esa comunidad las que deben fundamentar su discurso.jurídiEsto significa que no puede, teóricamente, resolver el conflicto según su propio arbitrio” (Messuti, A., El tiempo como pena, ob. cit., p. 123).

Aunque el tiempo existencial se manifieste como coexistencia del pasado, del presente y del futuro, por ser el presente un abrirse de posibilidades en abanico hacia el futuro, este último aparece con un cierto reconocimiento de supremacía existencial.42 De ahí que el valor orden, como expresión de algún grado de certeza en la previsión de lo venidero, sea uno de los valores jurídicos más importantes. El orden  implica plan, previsión, y en este sentido pende del futuro que es el momento decisivo del tiempo existencial; el poder  que  que anula el impulso

40 

Cossio, C., La eoría Egológica..., ob. cit., pp. 564 y 565.   “...sólo la amenaza de la muerte es capaz de impulsar a la vida humana hasta las regiones más elevadas de una existencia auténtica. Por esto es preciso que la vida no quede privada de sentido por el hecho de una muerte súbita. Y como vivimos en la certeza de esta hora incierta, hemos de vivir como pudiendo también terminar en cada instante” (Cossio, C., Panorama de la eoría Egológica del Derecho, ob. cit., pp. 38 y 39). Bien ha explicado Zaffaroni que “Mediante este pensamiento, que introduce a la muerte en la existencia, Heidegger singulariza al hombre y, de este modo, le hace cobrar dignidad, elevándolo por sobre las concepciones biológicas y sin necesidad de llegar al plano teológico, aunque sin que esta antropología quiera negar el substrato biológico ni la posibilidad de un paso teológico” (Zaffaroni, E. R., ratado de Derecho Penal, Parte General, . II, Ediar, Buenos Aires, 1987, p. 343).   42  Carnelli, L., iempo y Derecho, ob. cit., pp. 56 y 57. 41 

 

292

DIEGO LUNA

discordante cuando ya se ha producido, pende del pasado y la cooperación que es apareamiento, pende del presente en cuanto actualiza la autonomía personal contenida en la coexistencia. 43 Así se entiende que en el momento legislativo de previsión de las penas, en tanto que consecuencias imputadas al delito como debiendo ser , y con su conceptuación en tiempo cosmológico o cronológico –años, meses, días– se manifiestan primordialmente primordialmente valoraciones de orden y seguridad44, en la medida en que se ordenan los fenómenos delito y pena en un antes y un después, como secuencia previsible de tales fenómenos en la convivencia social.45 al como lo destacara Copello, cuando las normas generales recurren al reloj o al calendario para fijar términos y plazos, como ocurre en las escalas penales, intentando delimitar con el máximo de objetividad posible hitos del quehacer humano, se realizan con signo positivo los valores orden y seguridad, a veces incluso a costa del valor justi  justicia cia46. Para dominar el pasado-presente que pudiera implicar un delito concreto, en tanto conflicto jurídico actualizado en el presente existencial, se recurre a la sanción penal que se divisa como posibilidad futura en el mismo presente existencial de la sentencia judicial. En efecto, es el juez quien los integra en una unidad de duración coexistencial. Y la pena, siendo irreferible a la prestación incumplida, impedida de restituir por sí la prestación 43 

Yerga Ysaguirre, M. del C., “Los fundamentos filosóficos de la libertad jurídica en la teoría egológica del derecho”, derecho”, en Cuyo. Anuario de Filosofía Argentina y Americana, Vol. 5, UNCuyo, Mendoza, 1988, p. 108.   44  Cossio, C., Panorama de la eoría Egológica del Derecho, ob. cit., p. 32.   45  Destáquese aún que “en la convivencia, el entendimiento social se expresa en términos de tiempo cósmico o de cosas. Cuando sobre tal entendimiento se estructura la convivencia como sociedad, entonces se comparte el tiempo existencial del otro en un coproyecto” (Vilanova, J. M. y Gottheil, J., Seminario sobre los valores Orden y Seguridad y el ser del Derecho, Instituto de Estudios Filosóficos, Revista Notarial, Separata del Nº 785, Buenos Aires, Ai res, 1968, p. 22).   46  Copello, M. A.,“El tiempo en el Derecho”, en Cossio, C. (dir.), Del actual pensamiento  jurídico argentin argentinoo, Arayú, Buenos Aires, 1955, pp. 124 y 125. De ahí que, por ejemplo, el hecho de que el Código Penal argentino argentino posibilite la imposición de una pena de prisión de hasta cincuenta años (art. 55), desde luego que implica un cierto orden; el cual, sin embargo, algunos –entre quienes nos incluimos– podrían considerar un orden injusto.

LA NOCIÓN DE TIEMPO EXISTENCIAL COMO SUPERACIÓN...

293

dada su imposibilidad óntica y su limitación ontológica para restablecer el estado anterior al entuerto, sólo vendría a satisfacer en el plano estimativo alguna valoración de pod  poder  er  como  como dominación del conflicto. El  poder   aparece con la pretensión de restablecer la  paz ante la discordia  emergente de la “interferencia conflictiva de conductas” cuando la convivencia se da como coexistencia conflictiva. 47 La interferencia conflictiva es el sustrato óntico de todo delito cuando la pretensión de uno se manifiesta como frustración de la pretensión del otro como ser autónomo. De esta manera, en palabras de Cossio, es “el conflicto como punto de partida originario y neutral el que da al poder un contenido y un canon objetivos en la medida en que se supere el conflicto por dominarlo” 48. Sin embargo, no siempre –o casi nunca– con la aplicación de una pena se logra restablecer la pacífica coexistencia previa, dada su genérica irracionalidad. 7. El tiempo existencial en Messuti y Zaffaroni

Ana Messuti ha retomado las nociones “bergsoniana” de duración  y “heideggeriana” de tiempo existencial, para trasladarlas al campo de la pena.49 Así puede afirmar que “el tiempo de la pena es experimentado en la conciencia del sujeto que la vive. ambién la pena tiene su conciencia”. tercera dimensión la del tiempo subjetivo, el tiempo de la Según temporal: Messuti, siguiendo en esto a Gerhart Husserl quien concibe al tiempo del derecho como un “tiempo abstracto”, la pena prevista en la norma jurídica se temporaliza y “aunque la pena

47 

Raffo, J. C., Conflicto jurídico y conflicto social, La Ley, . 1977-A, Buenos Aires, 1977, p. 641.   48  Cossio, C., La eoría Egológica..., ob. cit., p. 585.   49  Eduardo Russo ha destacado que Mess Messuti uti “intr “introduce oduce una variable poco estudiada por la teoría jurídica tradicional, imbuida de una concepción platónica sub especie eternitatis; es decir: el tiempo existencial a la manera en que lo pensó Heidegger” (cfr. su prólogo a Messuti, A., El tiempo como pena, ob. cit., p. 15).

 

294

DIEGO LUNA

LA NOCIÓN DE TIEMPO EXISTENCIAL COMO SUPERACIÓN...

295

esté prevista y cuantificada en modo uniforme, objetivo, cada uno la vivirá como propia. Cada uno vivirá su propia pena” 50.   50  Messuti, A., El tiempo como pena, ob. cit., pp. 51 y 52. En igual sentido, puede verse Russo, E.,“El tiempo en la norma y en el derecho judicial”, en Messuti, A. y Sampedro Arrubla, J. A. (comp.), La administración de justicia en los albores del tercer milenio, Editorial Universidad, Buenos Aires, 2001. Según Russo, “el “el tiempo de la norma es sólo un dato, vacío e irrelevante en sí, y que corresponde a los operadores jurídicos llenarlo de significación histórica mediante un acto de interpretación”; ejerciendo así, la “facultad de ‘dar [el] tiempo [mundano]’ a la norma y a los actos alcanzados por ella” (ob. cit., p. 237). La cuestión así planteada resulta coherente con la concepción tradicional que tiene a la norma jurídica –y no a la conducta– como objeto de conocimiento del derecho; con lo que Russo pareciera asumir el problema allí donde lo abandonara Soler, por ejemplo, para quien “el verdadero problema referente a la inadecuación de la norma a la realidad es el que se plantea por la distinta naturaleza de los planos del ser y del deber ser y el distinto tiempo que cada una implica” (Soler, S., Ley, Historia y Libertad, Losada, Buenos Aires, 1943, p. 123). Partiendo de este presupuesto, Soler ha

vuelve nuevamente a ser”. Carnelli daba respuesta a esos interrogantes al sostener que Gerhart Husserl, “pese a su existencialismo, concibe el Derecho como una entidad lógica, y en estas condiciones, el respetable iusfilósofo no puede aterrizar en el campo de la existencia sino haciendo un violento looping ” (Carnelli, L., iempo y Derecho, ob. cit., pp. 91 y 92). En efecto, a la egología le basta con advertir el hecho de que existe una temporalidad conceptuada normativamente, con lo cual la cuestión se resuelve transitando el camino inverso: de la conducta temporal (sustrato) a su mención normativa (sentido). No es la norma la que se temporaliza al ser aplicada a una conducta determinada, sino que la temporalidad de la conducta es mentada conceptualmente por la norma. “La norma es el concepto que mienta una conducta declaránd declarándola ola como quien dibuja o pre-dibuja una acción humana. La norma es el pensamiento con el que pensamos una conducta, tal como los conceptos de triángulo y sol son pensamientos con los que el geómetra y el astrónomo piensan su objeto geométrico y su objeto astronómico, sin que haya de creerse que dichos conceptos tienen la cantidad

podido afirmar que el derecho “vive dentro de su propio ritmo, de su propio tiempo; que el nacer y el morir del derecho solamente está determinado por su propio proceso de sucesión de normas” (Soler, S., ob. cit., pp. 126 y 127). Sólo que Russo se hace cargo, para evitar la aparente paradoja soleriana, del llamado “postulado “postulado de compleción compleción”” al que recurre la hermenéutica jurídica de Giuseppe Zaccaria. A este respecto, explica Messuti, que “La hermenéutica jurídica se define a partir del reconocimiento de que la norma abstracta revela una estructura necesariamente necesariamente incompleta, completable solamente en el procedimiento hermenéutico de concretización’ c‘ oncretización’ de la norma jurídica en el contexto de la decisión del caso práctico. Este vínculo entre la interpretación y la aplicación permite dar una lectura al texto normativo a la luz de la situación concreta a la que se ha de aplicar” (Messuti, A., ob. cit., p. 102). Pero desde una concepción egológica, de la misma manera que el número “cuatro” –en tanto ente lógico– no se dulcifica  al mentar dos pares de manzanas; la norma jurídica –en tanto concepto– no se temporaliza al mentar cuatro años de vida de una persona encerrada. Si la dulzura  está dada en las manzanas en cuanto calidad de su naturaleza frutal y el símbolo numérico es sólo su expresión conceptual; la temporalidad es inmanente a la plenaria vida humana del preso como realidad cultural y el concepto normativo, sólo su expresión conceptual. La teoría egológica no puede recurrir a un proceso de temporalizació temporalizaciónn de la norma jurídica, si reconoce primariamente la intemporalidad de la misma por ser ésta un objeto ideal, en oposición a la temporalidad de la conducta en cuanto objeto cultural; pero puede afirmar sí que “la temporalidad que afecta a la experiencia de lo cultural, es la del tiempo existencial” (Cossio, C., La eoría Egológica..., ob. cit., p. 237). Ya Carnelli cuestionaba, en relación con la llamada “aptitud de temporalización”

de o la temperatur temperatura corresponden a los laobjetos y sólo a ellos. Así la norma queángulos representa la conductaa que no tiene, por ejemplo, temporalidad de ésta” (Cossio, C., La eoría Egológica..., ob. cit., pp. 202 y 558; también en la 1ª ed., Losada, Buenos Aires, 1944, pp. 96 y 263). Así ha postulado Brandão, no obstante identificar normación con prescripción, que el derecho adquiere positividad “amoldándose a la forma de un pensamiento prescriptivo”, y en tal sentido “no se puede afirmar, en efecto, que un pensamiento sea fenómeno temporal. Sólo el acto de pensarlo merece ser considerado así” (Brandão, A. J., “Vigencia y emporalidad del Derecho”, (trad. Lorenzo Carnelli) en Cabral De Moncada, L., Brandão, J., Vilanova, J., Lundstedt, V. y Olivecrona, K., El Hecho del Derecho , Losada, Buenos Aires, 1956, p. 84). En conclusión, la temporalidad está en el objeto mentado por la norma jurídica: la conducta humana. De ahí que el propio Soler criticara a Cossio que “su mundo normativo se encuentra fuertemente cargado del tiempo del ser , en el sistema de valoraciones. Las normas tienen su tiempo (Recaséns Sichés dice que es un tiempo sin duración) y ese tiempo –si se quiere, desgraciadamente– desgraciada mente– no siempre es el mismo q ue el del ser” (Soler, S., ob. cit., p. 123). Si por “tiempo del ser” debe entenderse, como lo pretende Soler, “t “tiempo iempo de la realidad” y la realidad, para la egología, tal como ya se ha dicho, es una realidad de libertad en el tiempo existencial, la crítica soleriana, lejos de ser descalificadora, deviene meramente descriptiva de la concepción egológica. Sólo que la egología advierte en la conducta humana, no el ser  de  de una realidad natural, sino el deber ser existencial de una realidad cultural. No obstante obstante ello, cabe señalar que las consecuencias a las que arriban Soler y Russo resultan coherentes en el plano lógico con sus puntos de partida, toda vez que –tal como lo explicara Ymaz– desde luego que “c “cabe abe hacer de las normas mismas objeto de reflexión y conocimiento, como también cabe hacerlo de las proposiciones entitativas. Pero Pero entonces no se excederá el plano de los objetos lógicos, de las esencias

de la norma de la que hablaba Gerhart “¿c “¿cómo ómo puede ser esa  emporalidad quejurídica se destemporaliza? ¿Cómo puedeHusserl: haber una ‘destemporalización ‘destemporalización’ ’ emque incluya en su naturaleza la ‘posibilidad de una temporalización’? Una emporalidad puede concluir, pero no destemporalizarse. Y en cualquier supuesto, si ha cesado, no

e indiferentes al pensamiento tiempo” (Ymaz, invariables E., argentino “La norma jurídica y su vivencia”, en Del actual jurídico Cossio, C. (dir.), , Arayú, Buenos Aires, 1955, p. 91). Cabe señalar aún con Ymaz que para la doctrina que habla de interpretación de la ley, “no “no hay más noción de tiempo que aquel en que transcurren los fenómenos

 

296

DIEGO LUNA

LA NOCIÓN DE TIEMPO EXISTENCIAL COMO SUPERACIÓN...

297

Sin embargo, el pesado lastre del positivismo científico con que aún carga el pensamiento jurídico no ha permitido a los penalistas dogmáticos deshacerse de la concepción naturalista o física del tiem-

Para las concepciones concepciones naturalistas y fisicalistas del tiempo jurídico, que subsisten aún entre muchos penalistas no por falta de refutación, sino por mera inercia intelectual, la finitud de la existencia humana de

51   De po, esto es, de una concepción tiempo de propia de los paradigmas darwiniano y newtoniano comodelmodelos ciencia empírica. ahí que Messuti afirme de manera crítica que, según el saber penal moderno, “la duración de la pena se mide teniendo en cuenta el tiempo social y no el individual” 52. Y bien se sabe que la sociedad como tal no existe en la realidad, es una mera abstracción. Sólo existen en su singularidad los individuos que la componen. Por lo tanto, el tiempo de una abstracción, de un concepto, no puede ser otro que un tiempo sin tiempo, o una eternidad , pero nunca tiempo existencial.

la personapor castigada carece toda relevancia. Lo acredita el hecho, destacado Messuti, de lasdeprevisiones normativas y jurisprudenciales tendientes a establecer penas de duración superior a las expectativas concretas de vida del ser humano.53 Sin embargo, sostiene Messuti, “no es posible pensar en la proporcionalidad de la pena sin tomar conciencia de que la finitud es lo que define al ser humano”54.

naturales, el tiempo cronológico que se mide por los astros y los relojes”; ya que “en cuanto esquema de interpretación, como fórmula de valoración, es decir como mera significación, la norma es intemporal, como los números” (Ymaz, E., Los problemas de la retroactividad, La Ley, . 83, Buenos Aires, 1956, pp. 898-899).   51   En este sentido, puede verse la opinión de Cançado rindade, rindade, A. A., O Direito Internacinal em um Mundo em ransformação, Renovar, Río de Janeiro, 2002, pp. 3-8 y 1.039-1.119, pássim. Así también, su voto concurrente en la Opinión Consultiva Nº 16 de la Corte Interamericana Interamericana de Derechos Humanos, la cual ha sido citada en varias sentencias de casos contenciosos de la Corte a lo largo de la última década. En dicha oportunidad, sostuvo que la evolución jurisprudencial de los derechos humanos “no “no hubiera sido posible si la ciencia jurídica contemporánea no se hubiera liberado de las amarras del positivismo jurídico. Este último, en su hermetismo, se mostraba indiferente a otras áreas del conocimiento humano, y, de cierto modo, también al tiempo existencial de los seres humanos: para el positivi smo jurídico, aprisionado en sus propios formalismos e indiferente a la búsqueda de la realización del Derecho, el tiempo se reducía a un factor externo (los plazos, con sus consecuencias jurídicas) en el marco del cual había que aplicarse la ley, el derecho positivo” (Corte IDH , El derecho a la información sobre la asistencia consular en el marco de las garantías del debido proceso legal , Opinión Consultiva OC -16/99 del 1 de octubre de 1999, Serie A, Nº 16).   52  Messuti, A., El tiempo como pena, ob. cit., p. 87. “La pena medida con el tiempo lineal, el tiempo como entidad separada del ser, como una unidad de medida que mide la vida social, el tiempo público, el tiempo de todos y por lo tanto de ninguno, es una abstracción que prescinde tanto del tiempo como del sujeto en sus respectivas dimensiones existenciales” (Messuti, A., “Delito, pena, tiempo: una proporción imposible”, en elDial.com, DC8A6, Albrematica, 2005).

Messuti llega a la misma conclusión de Landaburu y Cossio, al demostrar que es en el presente donde se establece la relación entre el conflicto o delito, que pertenece al pasado, y la pretendida solución del conflicto o la consecuencia penal, que pertenece al futuro. El juez debe hacer resurgir la unidad temporal que ello implica para poder así divisar las posibilidades que se proyectan como prolongación en el futuro.55 Por su parte, Eugenio Raúl Zaffaroni señala:“la condena siempr siempree es un momento limitativo o condicionante del proyecto existencial del penado, que se desenvuelve en el tiempo de cada quien (...) La contradicción entr entree el tiempo físico de la condena y el tiempo existencial del padecimiento de la pena se pone de manifiesto por el absurdo cuando se pronuncian condenas de penas que exceden el tiempo existencial de la persona, lo que las 56. leyes modernas impedir por se varios medios y con dispares racionalizaciones paratratan evitardeque la misma mi sma acentúe hasta lo irracional”

  53  Una singular excepción normativa de esta concepción la constituye el inc. 3 del art. 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela de 1999, el cual prescribe: “La pena no puede trascender de la persona condenada. No habrá condenas a penas perpetuas o infamantes. Las penas privativas de la libertad no excederán de treinta años”. 54  Messuti, A., “Delito, pena, tiempo: una proporción imposible” imposible”, ob. cit. 55     Messuti, A., El tiempo como pena, ob. cit., p. 122.   56  Zaffaroni, E. R., “Cronos y la aporía de la pena institucional”, ob. cit., p. 1523; Zaffaroni, E. R., Alagia, A. y Slokar, A., Derecho Penal. Parte General, 2ª ed., Ediar, Buenos Aires, 2002, p. 171.

 

298

DIEGO LUNA

Sobre la base dada por las determinaciones del tiempo existencial como tiempo propiamente jurídico, Zaffaroni llega a explicitar la problemática de la ejecución de la pena. De esta manera, con jugandoo ello con el carácte  jugand carácterr genéricamente genéric amente irraci irracional onal del castigo casti go penal, puede decir que inclusive “la pena impuesta en el marco de una construcción lo menos irracional posible, puede salirse de este marco en el curso del tiempo y por la propia dinámica de la existencia y de la sociedad, como en los casos en que la pena de d e prisión se convierte en amenaza de pena de muerte (el sujeto se enferma y la permanencia en prisión importa alta probabilidad de muerte), la temporal deviene perpetua (los años de vida o las expectativas de vida son menores que los años de prisión impuestos), la privación de la libertad se hace confiscación (provoca la ruina total de los bienes del penado y lo hunde en la miseria), etcétera”57 . En estos ejemplos puede verse claramente cómo es que la propia conducta del sujeto penado viene a reasignar sentido a la pena impuesta que se ha expresado en una norma como marco conceptual  apto para mentar aquella conducta, y así también cómo las determinaciones del tiempo existencial en que discurre la vida del condenado provocan una inadecuación entre la pena efectiva como realidad de conducta y la expresión normativa, como sentido jurídico auténtico de semejante dato de la realidad. Aquí no tenemos dudas en afirmar que también para Zaffaroni las normas jurídicas mientan el dato de conducta humana en el que, como realidad cultural coexistencial, consiste toda sanción penal. Así ha podido afirmar que “la Constitución política, como cualquier discurso que menta la pena, no necesita definirla, como no necesitamos definir todos los entes que mencionamos, ni en el lenguaje corriente ni en el legislativo” 58; evidenciando también su fuerte rechazo a todo constructivismo normativista.

  57  Zaffaroni, Zaffaroni , E. R., Alagia, Alagia , A. y Slokar, A., Manual de Derecho Penal, ob. cit., p. 772.   58  Zaffaroni, E. R.,“La “Lass penas crueles son penas”, en Lecciones y Ensayos, Nº 66, 1996, p. 17.

LA NOCIÓN DE TIEMPO EXISTENCIAL COMO SUPERACIÓN...

299

Con todo, éstas no son más que consecuencias necesarias de haber asumido que el tiempo del derecho es tiempo existencial, lo cual –a su vez– resulta tributario de una antropología de corte existencialista. 59 Así considerado el asunto, resulta comprensible que la pena fijada en una sentencia lo menos irracional posible pueda devenir en un aumento de irracionalidad por las determinaciones coexistenciales que impusieran las modificaciones circunstanciales en el curso del tiempo existencial en que transcurre la vida del penado. Ello por cuanto el límite racional de la coerción pública “no puede ser establecido de antemano en la sentencia, pues ésta sólo se expresa en tiempo lineal y no existencial” 60.

8. Una invitación al pensamiento compartido La pretensión de verdad del penalista como científico del Derecho, movido por la fuerza de las cosas mismas, lo ha llevado a admitir como posibilidad el hecho de que la pena pudiera carecer de toda finalidad inmanente y que –como consecuencia de ello– la justicia racional que habría de expresarse en la restricción de la reacción penal encontraría allí su adecuada radicación científico-jurídica, en tanto que problema de axiología jurídica; lo cual –por lo demás– viene siendo intuido desde los romanos y asumido con pretensión sistemática en la obra de Beccaria.

  59  “Creemos que la más vigorosa corriente existencialista es la que señaló Martín Heidegger, al menos en el sentido de que ella es la que consideramos en mejores condiciones para brindarnos una base para la construcción de una fundamentación antropológica adecuada para nuestra ciencia” (Zaffaroni, E. R., ratado de Derecho Penal, Parte General, ob. cit., p. 339). 60     Zaffaroni, E. R., ““Cronos Cronos y la aporía de la pena institucional ”, ob. cit., p. 1.524; Zaffaroni, E. R., Alagia, A. y Slokar, A., Derecho Penal. Parte General, ob. cit., 171. Unas notasreparación-venganza críticas sobre la concepción tiempo sus implicancias en E. la dicotomía en tornolineal de la del pena, puedey verse en Zaffaroni, R., Apuntes sobre el pensamiento penal en el tiempo , Hammurabi, Buenos Aires, 2007 (cap. “El tiempo lineal, la pena y el secuestro de Dios”).

 

300

DIEGO LUNA

En efecto, a partir de una epistemología realista realist a y fenomenológicoexistencial trasladada al ámbito de la teoría de la pena, los juristas del derecho penal han podido p odido superar ““aquella aquella estrechez filosófica que les

LA NOCIÓN DE TIEMPO EXISTENCIAL COMO SUPERACIÓN...

301

En suma, se trata en ambos casos de una visión espacializada del tiempo que pretende un imposible ontológico: ontológico: yuxtaponer un segmento de tiempo humano con otro análogo, pretendiendo una equipara-

61

inculcó el siglo del positivismo” positivismo”, , a lamaneras que aludiera el propio Cossio ,de la cual se vio expresada de distintas en cada rama específica la Jurisprudencia Dogmática durante todo el siglo XX. En lo que hace a la temática penal, aquella estrechez evidenciada en el positivismo criminológico –con su postulado determinista– no pudo más que hacer girar el problema en torno de una concepción naturalista del tiempo, recurriendo a una idea del tiempo acorde a una epistemología jurídica surgida durante el apogeo del paradigma biologicista de las ciencias sociales. Si bien el positivismo criminológico puso el acento en el hombre, sólo lo hizo en tanto que ser animal viviente y el tiempo jurídico pasó a ser el tiempo biológico del ser humano. A su vez, esta concepción del tiempo se conjugó con el capitalismo industrial, redundando en un tiempo como unidad utilitaria de valor-medida. Para valer como tal, una unidad de tiempo debe ser igual a otra unidad de tiempo cualquiera y la unidad de medida de la fábrica resultó equivalente a la utilizada en la prisión. El positivismo lógico, tomando como objeto de conocimiento y reflexión a la norma jurídica en tanto ente conceptual, no puede más que abordar el problema como un asunto de sucesión de normas en el tiempo y en el ámbito dado por eljurídico ordenamiento jurídiconoo elessistema normativo de que se espacial tratare. El tiempo así entendido otro que el “tiempo” implicado en la sistemática de las normas jurídicas –al cual se refería el racionalismo sostenido por Soler e impugnado por Ymaz–, quedando reducido el problema a la cuestión de la vigencia y validez de las leyes en el tiempo sin consideración alguna de la temporalidad del ser humano al cual esas normas se refieren como expresión conceptual de algo. 62   61  Cfr. su “Prólogo” “Prólo go” a Bengolea Zapata, J.,  eoría general del derecho de la navegación , Plus Ultra, Buenos Aires, 1976, p. 11.   62  Al respecto puede verse, Bulygin, E., “iempo y validez”, en Actas del ercer Con greso Nacional de Filosofía Filosofía, Vol. I, UBA, Facultad de Filosofía y Letras, Buenos Aires, 1982. Bulygin explica que a fin de ““evitar evitar que normas derogadas sigan perteneciendo

ción matemáticamente simétrica y desconociendo que63el. ales además de un ser biológico , es también un ser biográfico ser aleshumano, concep concep-ciones no tienen en cuenta que, recurriendo a palabras de Aftalión, “a diferencia de la experiencia natural, la existencia humana no es algo que transcurre en los carriles del tiempo, sino que es una estructura intrínsecamente temporal: es un élan, una actividad creadora, un desarrollo, una libertad, que tienen metido dentro de sí al tiempo”64. Según Cançado rindade, con los avances del Derecho Internacional de los Derechos Humanos, “el Derecho vino al encuentro del ser humano, destinatario destinatari o último de sus normas de protección” protecci ón”.. En este nueal sistema, tenemos que relativizar la noción de sistema a un momento temporal. El sistema jurídico en el momento 1 es el conjunto de normas válidas y no derogadas antes de 1. Es claro que si el sistema jurídico ha de ser concebido como un con junto (por ej. un conjunto de normas) tiene que ser momentáneo. A todo momento de creación y/o derogación de una norma corresponde un sistema distinto. Usaremos, además, la expresión ‘orden jurídico’ para referirnos a una secuencia temporal de sistemas jurídicos”. En relación con la duración bergsoniana y las concepciones fisicalistas del tiempo, dice Bodei: “El tiempo cronológico es fundamentalmente ese símbolo t, empleado en las ecuaciones de la mecánica, que ofrece a Bergson, joven en Clermont-Ferrand, la primera ocasióndel para reflexionar sobre duración yprofesor para distinguir el carácter abstracto del primero carácter concreto de la segunda, que tiene valor intensivo y es ‘creación continua, fluir ininterrumpido de novedades’. Y mientras que el tiempo cronológico se supone único y lineal, el de la duración es múltiple, elástico, complejo, carente de un ritmo único” úni co” (Bodei, R., La filosofía del siglo XX , trad. C.A. Caranci, Alianza Editorial, Madrid, 2001, p. 17).   63  “Es propio de la rara condición del hombre el transcurrir simultáneament simultáneamentee en el mundo de la naturaleza y en el mundo del espíritu. Se dan en el primero los aspectos fenoménicos de la conducta, su substrato perceptible, que tiene la existencia instantánea característica del tiempo cronológico. Se da en el segundo el sentido espiritual de esa conducta, que perdura en el presente existencial de su protagonista” (Ymaz, E., Los problemas de la retroactividad, ob. cit., p. 901). 64     Aftalión, E. R., Crítica del saber de los juristas, UNLP, La Plata, 1951, p. 95. En idéntico sentido heideggeriano se expresa Messuti, para quien “El ser humano no está en el tiempo, como lo están las cosas de la naturaleza; el ser humano es, en su ser mismo, temporal” (Messuti, A., “Delito, pena, tiempo: una proporción imposible”, ob. cit.).

 

302

DIEGO LUNA

vo marco jurídico, sostiene, “no podemos estar indiferentes al aporte de otras áreas del conocimiento conocimiento humano, y tampoco al tiempo existencial; las soluciones jurídicas no pueden dejar de tomar en cuenta el tiempo de los seres humanos. Los esfuerzos desplegados en este examen parecen recomendar, ante este dato fundamental y condicionador de la existencia humana, una postura enteramente distinta de la indiferencia y autosuficiencia, si no arrogancia, del positivismo jurídico”65. Sólo así puede comprenderse que, al ser atravesadas las categorías de delito y sanción por la variable “tiempo”, desaparezca la pretendida proporcionalidad entre ambas, según la técnica cuantificadora del positivismo  jurídico.  jurídi co.66 En este contexto de ideas, la afirmación de Zaffaroni: “la pena se calcula en tiempo lineal pero se cumple en tiempo existencial”67, por su dimensión jurista,y,esaun punto llegada que estaban necesitados nuestroscomo penalistas la vez, undepunto de del partida que proyecta un amplio horizonte de reflexión iusfilosófica con importantes repercusiones en el sustento ideológico que puede hallarse a la zaga de todas las teorías positivas del fin de la pena. No debe sorprendernos la afirmación de Zaffaroni, si se tiene en cuenta que ha postulado en su momento, como fuera ya señalado, una reconstrucción reconstrucción del saber jurídico-penal con base en una antropología existencialista.68 Como así también, ha señalado –aunque tangencialmente– que “El hombre halla su sentido en el tiempo y conforme a la comprensión del tiempo se comprende a sí y al mundo” 69.   65  Corte IDH, El derecho a la información sobre la asistencia consular en el marco de las garantías del debido proceso legal, Opinión Consultiva OC-16/99 del 1 de octubre de 1999, Serie A, Nº 16. Del voto concurrente del Juez Antônio Augusto Cançado rindade. 66  Russo, E.A., su prólogo a Messuti, Messuti, A., El tiempo como pena, ob. cit., p. 15. 67     Zaffaroni, Zaffaroni , E. R., Alagia Alagia,, A. y Slokar, A., Manual de Derecho Penal, ob. cit., p. 772; Derecho Penal. Parte General, ob. cit., p. 1.063.   68  “De la mejor captación del ‘ser’ del hombre, hombre, es decir decir,, de una respuesta antropolóantropológica más correcta, dependerá que esos entes que quieren regular conducta humana se elaboren más en consonancia con lo humano y que su interpretación corra por parejo carril” (Zaffaroni, E. R., ratado de Derecho Penal, Parte General , . I, ob. cit., pp. 159 y 160).   69  Zaffaroni, E. R., ratado de Derecho Penal, Parte General, . III, ob. cit., p. 604.

LA NOCIÓN DE TIEMPO EXISTENCIAL COMO SUPERACIÓN...

303

En conclusión, creemos que la adopción de la noción de tiempo existencial, posibilitada por la asunción de una epistemología fenomenológico-existencial como la brindada por la egología de Cossio, la teoría welzeliana de las estructuras lógico-reales trasladada al ámbito de la teoría de la pena de Zaffaroni o la filosofía hermenéutica gadameriana de Messuti, haciendo lo propio, constituyen un fecundo aporte para los penalistas dispuestos a consolidar su saber sobre los pilares de una adecuada antropología existencial. 70 ales perspectivas epistemológicas ponen a la praxis real de la pena como punto de partida y orientación metodológica para la reconstitución de la teoría de la pena. Dentro de esos marcos teoréticos, la discusión sobre las teorías de la pena obtiene una posibilidad posibili dad de acceso directo ymundo concreto realidad y,71al De mismo tiempo,colocan una perspectiva sobre el esta manera, al alcancereal de la mano de laa laexperiencia. el herramental necesario para la superación de uno de d e los resabios positivistas más notables que ha heredado el pensamiento jurídico en el ámbito de la teoría de la pena, esto es: su concepción del tiempo jurídico.   70  Cabe observar que el derecho civil, ccomo omo así también la bioética jurídica, por ejemplo, ya se han hecho cargo del problema del tiempo jurídico desde una adecuada perspectiva antropológica. Al respecto puede consultarse: Fernández Sessarego, C.,“El daño al ‘proyecto de vida’ en la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos”, en Revista del Centro de Educación y Cultura, Corte Superior de Justicia del Cono Norte, Año I, Vol. 1, Lima, 2004, pp. 11-48 (“Debemos distinguir [explica Fernández Sessarego] entre el tiempo existencial, que es propio de cada ser humano, que se extiende desde la concepción hasta la muerte, del tiempo cósmico o universal. De ahí que nos refiramos al primero de ellos, es decir, al tiempo existencial. Al tiempo de ‘cad ‘cadaa uno’”; ob. cit., p. 20); inant, E. L., Bioética Jurídica, Dignidad de la persona y derechos humanos , Dunken, Buenos Aires, 2007 (especialmente el Capítulo II, “La dimensión temporal de la persona y del derecho”). Nosotros hemos aprovechado la tesis del tiempo existencial como tiempo propiamente  jurídico,  juríd ico, en opor oportunid tunidad ad de coment comentar ar un caso caso en el qu quee se plan planteab teabaa el dile dilema ma de la prolongación de la vida de un niño de once años de edad que padecía mucopolisacaridosis: una enfermedad crónica y degenerativa de la que no se conoce actualmente tratamiento curativo (Cfr. Cortez, A. y Luna, D.,“Un caso de derecho a morir dignamente. A propósito de un fallo axiológicamente correcto”, en elDial.com, DC917, Albrematica, 2006).   71   Wolf, P., “Esp lendor y miseria de las teorías teorí as preventiv preventivas as de la pena” pena”,, en AA.VV AA.VV.,., Prevención y teoría de la pena , Ramírez, J.B. (dir.), Editorial Jurídica ConoSur, Santiago de Chile, 1995, p. 67.

 

EL CONENIDO HISÓRICO DEL IEMPO EXISENCIAL DE PRISIÓN

Pablo Andrés Vacani

“No pretendo saber qué cosa es el tiempo tie mpo (ni siquiera si es una cosa), pero adivino que el curso del tiempo  y el tiempo son un solo misterio y no dos”

 Jorge L. Borges

Habitualmente, cuando se cuantifica el tiempo de prisión transcurrido durante el proceso, se lo piensa en dirección de una flecha, un tiempo en tanto movimiento lineal, es decir, un tiempo que proviene del pasado, pasa por el presente y se dirige hacia el porvenir. 1 Según la ley penal del artículo 24, el resultado es el tiempo cronológico que le restaría ejecutar. eje cutar. Se han caracterizado caracteri zado diferentes criterios crite rios de aplicación, que Carrara distinguió en cuatro sistemas.2 El político, que niega en absoluto el derecho al cómputo; el empírico, según el cual debe acordarse al juez la facultad de conceder o no dicho cómputo; el ecléctico, que admite por una parte que el tiempo de prisión preventiva puede no sercómputo computado; el jurídico, que sostiene la justicia de acordar siempre el completo de la prisión preventiva. 1 

Nowotny Nowotny,, H., “ Estruc Estructuración turación y medició mediciónn del tiempo: sobre la interrelaci interrelación ón entre los instrumentos de medición del tiempo y el tiempo social”, en iempo y Sociedad, Ramos, R. R . (comp.), Siglo XXI, Madrid, 1992, p. 142. Carrara,, F., “ Foglio di lavoro per la comis comissione sione sulla reforma carceraria” carceraria”,, en Opuscoli   2  Carrara di Diritto Penale, IV, p. 327.

 

306

PABLO ANDRÉS VACANI

EL CONTENIDO HISTÓRICO DEL TIEMPO EXISTENCIAL...

307

El código ejedor expresaba que “cuando “cuando la detención preventiva exceda seis meses sin culpa del acusado la duración de la pena impuesta se disminuirá en proporción a la detención indebidamen-

y por uno de esta pena, cuatro pesos de multa” (art. 49). Este sistema es el que llega al código vigente, donde el tiempo de regímenes de penas más severos, como el presidio y la penitenciaria, no se correspondían

te sufrida está y si de esta disminución que laa pena legalmente impuesta agotada la detenciónresulta equivaldrá la pena misma”. Agregaba: “En las penas por tiempo indeterminado esta circunstancia tendrá el efecto de disminuir proporcionalmente el tiempo requerido para la demanda de reducción” (art. 171). Este sistema fue definido defi nido por Eusebio Gómez como ““ecléctico” ecléctico”,, en tanto que supedita la cuantía de la prisión pri sión preventiva al resultado de la condena, correspondiendo sólo en el caso en que el tiempo de prisión cumplido se repute indebido. 3 Conforme este sistema la comprobación del delito hace imputable al reo el tiempo cumplido para asegurar la efectiva aplicación de la ley penal. A partir de estos casos, no se cuantificaría como ejecución material de pena aquel tiempo inferior a los seis meses. Sólo a partir de este plazo y en tanto haya sido indebidamente sufrida. Por lo tanto, este sistema divide las circunstancias de cuantía en dos períodos, descontando el tiempo de uno de los períodos, es decir, si sólo excediera de seis meses sin culpa imputable al reo, ligado básicamente a aquellas acciones dilatorias que realizara durante el proceso. 4

equivalentes al tiempo de prisión preventiva. las modificaciones que ya referíamos, el fundamento es el mismoCon respecto a la desigual imputación de la prisión preventiva a la reclusión.

El código de 1886, como los proyectos posteriores de 1891 y 1906, abandona esta modalidad del sistema ecléctico y, asimismo, también se adecuará a la mayor diferenciación de las penas privativas de libertad, considerando en abstracto que el tiempo cronológico de duración de la prisión preventiva correspondía a un régimen menos severo que el de otras modalidades de pena. El sistema del código de 1886 mantuvo el diseñado en el proyecto de 1881, refería “por tres días de prisión, uno de presidio; por dos días de prisión, uno de penitenciaria; por uno de prisión, otro de la misma pena; por dos días de arresto, uno de prisión 3 

Gómez, E., ratado de Derecho Penal, Compañía Argentina de Editores, . I, Buenos Aires, 1939, p. 604.   4  De la Rúa, J., Código Penal Argentino. Parte General, Lerner, Buenos Aires, 1972, p. 281.

El proyecto de 1891, en su artículo 45, modifica la cuantía de la prisión en el caso de la aplicación de la pena de presidio, reduciendo su cuantificación de dos días de presidio por uno de prisión preventiva, y equiparaba en uno por uno las penas de penitenciaria o inhabilitación temporal. En su exposición, si bien refiere al término detención, expresamente hace explícita la referencia a que el tiempo se computa desde el primer día de la aprehensión. 5 Esta situación sería objeto de discusión, principalmente por parte de Julio Herrera, en el Proyecto de 1906, evidenciando el déficit que el sistema “ecléctico” ecléctico” producía sobre la aplicación de los principios de proporcionalida proporcionalidadd y de igualdad de las penas6, advirtiendo que la diferenciación entre la prisión y el presidio es producto de una comparación “caprichosa y arbitraria” 7. 5 

Piñeiro, N., Rivarola, R. y Matienzo, J., Proyecto de Código Penal, aller ipográfico de la Penitenciar Penitenciaria ia Nacional, Buenos Aires, 1891.

  6  Igual criterio compartía omás Jofre quien, en su libro El código penal de 1922,  va más allá y plantea que la cuestión del cómputo de la prisión preventiva es eminentemente procesal, haciendo referencia a su código de procedimiento penal de la provincia de Buenos Aires, que en su momento refería: “La prisión preventiva a los efectos del código penal, terminará a los dos meses de detenida una persona, si a ésta se le impusiere pena de penitenciaría o de presidio. La sentencia condenatoria tendrá efecto retroactivo a esa fecha”. Posteriormente explicaba que “Los que sostienen que el artículo citado del código de procedimiento penal de la provincia de Buenos Aires es inconstitucional, parten de una petición de principio: dan por resuelto que el congreso ha obrado dentro de sus facultades al sancionar el art. 24; eso es precisamente lo que es necesario probar. El código penal establece la represión: el de procedimiento sienta las reglas para la marcha del juicio. Si existe algo que tenga carácter eminentemente procesal, es el efecto de las sentencias y la duración de la prisión preventiva”.  Jofré, ., ., El código penal de 1922, Concordancias, biblografía, jurisprudencia y comentario, Valerio Valerio Abeledo, Buenos Ai Aires, res, 1922, p. 69.   7  Herrera, J., La reforma penal, Librería e Imprenta de Mayo, Buenos Aires, 1911, p. 246.

 

308

PABLO ANDRÉS VACANI

EL CONTENIDO HISTÓRICO DEL TIEMPO EXISTENCIAL...

309

Luego será Rodolfo Moreno quien justificará la distinción de la reclusión respecto de la prisión que, por el momento, se definía sobre igual cuantía, basándose en “la naturaleza de este castigo, la clase de delitos a que se aplica y el régimen a la que necesariamente deberán someterse los condenados a la misma” 8. Más adelante, expresará, no obstante, la injusticia de computarse la pena de presidio como tres por uno, teniendo particularmente en cuenta la “demora considerable que sufren muchos procesos, tanto en la capital de la república como en las provincias y ante todas las jurisdicciones, como si la demora fuera una mala característica nacional, se producen consecuencias injustas con el sistema dominante”9.

De esta forma, el artículo 24 del código penal optó por el sistema  jurídico 12 y dicho texto quedó estructurado del siguiente sigu iente modo, incluyendo la modificación dispuesta por la ley 24.286 (BO:  29/12/1993) en cuanto a los montos de multa: “La prisión preventiva se computará así: por dos días de prisión preventiva, uno de reclusión; por un día de prisión preventiva, uno de prisión o dos de inhabilitación o la cantidad de multa que el tribunal fijase entre treinta y cinco pesos y ciento setenta y cinco pesos”. Esta cuantificación remite asimismo al principio general del artículo 77 del código penal con arreglo a las disposiciones del código civil, de acuerdo al calendario gregoriano, según lo establecido en los artículos 23 y 24 del Código Civil. 13

Se destaca, en la última parte de la exposición de motivos de

No obstante, a diferencia de aquel tiempo atribuido como resul-

dicha norma, la referencia Moreno hace de dellos sistema –sistema caracterizado porque dejar al arbitrio jueces“empírico” la debida cuantificación de la prisión preventiva–, expresando que la ley fija con criterio amplio las demás equivalencias, aunque señala que cabe dejar “la mayor amplitud posible a los magistrados que deben aplicar la ley”. Agregando “debe tenerse también en cuenta que colocándose la reclusión y la prisión en casi todos los casos graves, como penas alternativas, los jueces pueden decidir en sus sentencias, según a qué pena condenen, la forma de verificar los cómputos” 10. Moreno deja en claro que con respecto a la cuantía de la prisión preventiva pueden darse diversos criterios de realización respetando el principio general asentado sobre el criterio “jurídico”, en tanto acepta la compensación constante y total de la prisión preventiva en la pena. 11

tado de la condena, el tiempo de prisión es unen tiempo existencial al momento de cuantificarlo. cuantifi carlo. Sipreventiva nos detenemos aquel tiempo como experiencia, éste se constituye de elementos dispares, discontinuos, que se definen en relación con la vivencia del sujeto. Así, los métodos punitivos aplicados alteran la concepción del tiempo vivido, como un proceso ordenado y homogéneo. El dato particular de este proceso es el contenido histórico que remite a la composición de ese tiempo de prisión transcurrido. transcurr ido.

       

Íbidem. Carrara analiza este criterio también desde el principio de igualdad ante la ley, ley, considerando que “por medio de la distinción entre cárcel indebida y cárcel debida,

Uno de los copartícipes fue arrestado inmediatamente y su proceso terminó a su debido tiempo; el otro fue arrestado en la víspera del juicio. A ambos se les impone, por ejemplo, un mes de cárcel; pero a esta condena el primero tendrá que agregar su encarcelación debida, que el segundo no tendrá que sufrir, por ser más moroso ¿Serán así pares en la pena los que fueron pares en el delito?” (Carrara, F., Programa de Derecho Criminal, emis, emis, Bogotá , 1972, p. 196).   12  Destaco el trabajo de Cappuccio Cappuccio,, E., “Cómputo de la prisión preventiva. Aspectos inciertos de la aplicación del artículo 24 del Código Penal” Penal”,, en NDP, 1997/A, Buenos Aires, pp. 249-284. 13  Zaffaroni advierte un ejemplo par paraa expresar que el criterio general del código civil no podría aplicarse al cálculo de pena, pues implicaría una verdadera prolongación real de la pena judicialmente impuesta, en tanto ello omitiría el tiempo que el sujeto ha permane-

se obedece laa justicia la justicia respecto respecto a los quea sufren se observa distributiva los queencarcelación sufren cárcel indebida, debida, yapero que no en ésta puede haber la diferencia que corre de tres días a tres meses, diferencia que nunca es calculada, aunque dos detenidos tengan que responder a idéntico delito.

cido la medianoche del día de su detención ejemplo ellos 13 principios de agosto de lasdetenido 14 a las hasta 24 horas), lo que implica rectificar el criterio (por civil aplicando penales, lo que obliga a computar el día del comienzo de ejecución como día completo. Zaffaroni, E. R., Derecho Penal. Parte General, . V, Ediar, Buenos Aires, 1983 , p. 139.

8 

Diario de Sesiones, Cámara de Diputados, Sesión Nº 449, 9, 21 de agosto de 1917, p. 48.

9 

Íbidem.

10  11 

 

310

PABLO ANDRÉS VACANI

EL CONTENIDO HISTÓRICO DEL TIEMPO EXISTENCIAL...

311

El empleo del contenido histórico del tiempo existencial tiene el sentido de enunciar que el valor en tiempo de la fuerza punitiva ejercida durante la coerción se define en un saber relativo al trato punitivo

 poralidad.  porali dad. La existencia en prisión depende de la intensidad del trato

histórico de aplicado.acontecimientos Su contenido temporales está determinado por eldesentido aquellos  susceptibles ser individualizados como tratos arbitrarios. Éstos pertenecen a la vida biográfica de la persona a partir de su ingreso a prisión y es desde allí donde debe

tanto, en nuestro sistema, la medida de tiempoyde prisión nounseanálisis reduce a la mera referencia aritmética de la duración comprende integral de las condiciones del trato sufridas en ese período.

operar el registro de los acontecimientos. De este modo, el saber que incorpora el análisis del trato punitivo se sustenta en la realidad histórica de la persona en referencia a todo el trayecto t rayecto temporal que deba cuantificarse c uantificarse.. Esa historicidad es la realidad de aquello de lo que fue privado arbitrariamente en un  pasado que perdura, porque el tiempo de prisión es una totalidad sucesiva de acontecimientos temporales que no se despojan del presente y condicionan el futuro (escasa capacidad de elección, pérdida de expectativas, limitaciones limit aciones espaciales).14 De este modo, la cuantificación es aquel proceso actualizador de lo histórico, transformando lo sucedido en una realidad presente. Entonces, una de las cuestiones fundamen Entonces, fundamentales tales es que la prisión no es síntesis aritmética sino mutación constante de su objeto legítimo –la privación de la libertad– y esta característica encuentra gran capacidad expresiva en la narración de lasla condiciones de trato, que 15 De permite determinar,, articular terminar y clarificar experiencia temporal. este modo debe entenderse que el trato punitivo es el referente referente principal de la privación de libertad como corporalidad y de la experiencia histórica como tem  14  Elias distingue dos tipos de conceptos temporales, uno referido a la estructura y otros referidos a la experiencia, como representaciones simbólicas de tipos de relaciones o síntesis aprehendidas. Por un lado, aquéllas concernientes a determinada estructura social: antes y después, como condensación de posiciones en un continuo devenir. Por otro lado, las referidas a la experiencia en esa estructura, símbolos conceptuales de una forma de relación no causal, de una determinada manera de vivir los procesos, que clasifican la experiencia del flujo del acontecer según su relación con el continuum en devenir. V. Elias, N., Sobre el tiempo, Fondo de Cultura Económica, México DF, 1997, p. 92.   15  Ricoeur, Rico eur, P., iempo y narración, . III, Siglo XXI, México DF, 1996 (1984), p. 26.

aplicado, es decir que esa intensidad i ntensidad no se reduce a un único hecho sino a todos aquellos que han sido parte del tiempo que se cuantifica. Por lo

Para representar este contenido histórico del trato punitivo en el tiempo, cabe tener en cuenta dos aspectos. Por un lado, el modo en que los acontecimientos temporales se expresan por medio del lenguaje de las personas privadas de libertad (ese ser-en-el-mundo de Heidegger 16), como manifestación de una red de significaciones particulares, que se articulan por medio del relato. Por otro lado, hay que tener en cuenta la relación en que esas expresiones son comprendidas (alcanzadas, indagadas y articuladas), considerando las formas en que se constituyen los métodos punitivos en el campo.17 De este modo la cuantificación de la prisión preventiva es el acto que permite ligar el trato punitivo al tiempo histórico. La pregunta ¿qué tiempo ha transcurrido?, que reduce el objeto del tiempo a la métrica cuantitativa, requiere una pregunta previa: ¿qué trato se le ha aplicado?   En esa interrogación lo cronológico se vuelve una trayectoria discontinua que da cuenta del intenso proceso temporal que la prisión implica, lleno de desplazamientos, de pérdidas y de obstáculos en el ejercicio 16 

Heidegger, M., El ser y el tiempo , Fondo de Cultura Económica, México, 2009 (1927), p. 116.   17  La indisolubilidad del tiempo-espacio ha sido materia de análisis de la filosofía y también por la sociología. Hay razones suficientes para defender la idea de que la fisonomía temporal de la realidad sólo puede darse en un espacio y que éste, en tanto espacio social, no puede ser imaginado, creado o construido sino en lapsos y mediante ritmos que atañen a la temporalidad social. Ambas dimensiones del tiempo y espacio resultan indisociables, más aún cuando se abordan desde la perspectiva de la acción social, de un sistema de prácticas determinado. Se trata de algo así como una “duración de sucesiones” que sólo cobra sentido en la amalgama entre lo temporal y lo espacioso que la propia praxis social genera. Al respecto, v. Zubiri, X., Espacio, tiempo, materia, Alianza, Madrid, 1996, p. 216.

 

312

PABLO ANDRÉS VACANI

de derechos.18 Por lo tanto, en la cuantificación, ese tiempo debe ser significado como tal y no representado en su deber ser , es decir, como mera privación de libertad. El moment momentoo de la cuantificación no implica la realización de un mero cómputo –que respondería a la primera pregunta–, sino que en dicho acto la medida de tiempo debe reconocer un proceso histórico, es decir, esa experiencia temporal transcurrida. Es, de este modo, que lo histórico remite a las formas y modalidades de los ritmos particulares del existir en prisión. Me refiero a estos ritmos como aquellos sucesos, acontecimientos o rasgos típicamente temporales que exhibe la realidad fáctica del trato aplicado . El tiempo se circunscribe a las diversas variaciones que va sufriendo la persona en sus condiciones de existencia, lo que viene a generar un proceso temporal distinto de aquel anterior.histórico, Por ello elpues Por vínculo temporal conque el caracterizaba trato aplicadosuessituación ineludiblemente remite a la 19 naturaleza intrínseca de cada tiempo y hace a diversos tiempos. Es justamente allí, en el momento de la cuantificación, donde los acontecimientos permiten hacer recobrar al tiempo su protagonismo, en tanto que se hace posible vislumbrar un trasfondo común que se vuelve condición para el relato. El relato es el componente principal que permite volcar en un discurso narrativo qué acontecimientos sucedieron y cómo sucedieron.20 No obstante, la representación del relato no 18 

Mangano, A., Il tempo e il suo scarto , Lla Palma, Palermo, 1984, p. 12. oboso, M., “iempo y sujeto: nuevas perspectivas en torno a la experiencia del tiempo”,, esis doctoral, Univesidad de Salamanca, en A Parte Rei , Revista Electiempo” trónica, Nº 27, 2003.   20  La relación entre la indagación indagación y el análisis de datos, y las prá prácticas cticas que realizan los sujetos generalmente se enuncia estableciendo una escisión entre el decir y el hacer, separándolos como ámbitos muy distintos. Sin embargo, es utilizada para definir las distintas posiciones que se constituyen justamente por ese precio de interacción diferenciada que la entrevista pone en juego. Los mercados de la interacción implican siempre “una “una censura estructural sobre los productos lingüísticos: éstos van a recibir 19  

un discursos– ‘precio’. Estasdepende, ‘precio’ leyes depor formación de de precios –que determinan aceptabilidad de los una parte, la situación, y por otra, dela los sujetos implicandos que negocian la valoración de los discursos –y cuyo poder de negociación es función de su posición relativa en el espacio social–. Los discursos siempre van a llevar,

EL CONTENIDO HISTÓRICO DEL TIEMPO EXISTENCIAL...

313

resulta ser concebida como algo individual de la persona privada de libertad, sino como forma de representación comunicativa por parte del agente jurídico21, siendo la tarea de este último comprender la experiencia temporal del trato aplicado. Para ello resulta ineludible conocer la realidad carcelaria, no como generalidad, sino como localización específica, es decir, comprender las características que adquieren los métodos punitivos en el campo. En tal sentido, será particularmente relevante el registro que se tenga de las presentaciones, denuncias denuncias u otras acciones significativas que tanto el/la detenido/a como sus familiares o la defensa técnica hayan realizado durante ese proceso temporal. Esta construcción del relato, como acto constitutivo de la comunicación entre el/la detenido/a y el agente jurídico, debe servir para dotar de una trama a la secuencia de acontecimientos registrados. . Para ello es relevante relacionar estos acontecimientos con laregistrados experiencia temporal, 22 ya sea en su efecto corporal, circular o tangencial.  Por ejemplo, en el caso de traslados reiterados, reiterados, el carácter arbitrario de ese trato punitivo no se reduce únicamente a los diversos movimientos provocados en el tiempo, sino también a los efectos que éstos producen en relación con los restantes métodos punitivos del campo. Es ininteligible el tiempo histórico sin el relato, en tanto éste resulta una construcción que define y ordena aquellos tratos arbitrarios que han pertenecido a ciertos acontecimientos. Es fundamental entender que los acontecimientos no se presentan en sí mismos como relatos23, sino que a éstos debe dársele un aspecto de narratividad , pues para determinar las cualidades del trato aplicado resulta relevante

por tanto, las marcas de la situación en la que se han producido: la anticipación de las condiciones de reopción formará parte de las condiciones de producción”. Criado, E. M., Los decires y los haceres, Papers 56, Madrid, 1998, p. 63.   21  Al respecto, v. van Roermund, B., Derecho, relato y realidad, ecnos, Madrid, 1997.   22  Respecto al tiempo corporal, m mee remito al trabajo de Ana Messuti en esta pu publicación. blicación.   23  White, H., Te Content f the Form. Narrative Discourse and Historical Representation Representation, Te Johns Hopkins University Press, Baltimore, 1987, p. 19.

 

314

PABLO ANDRÉS VACANI

la naturaleza narrativa del propio tiempo transcurrido. 24  Para ello resulta útil respetar el orden cronológico de la sucesión original de los acontecimientos y, particularmente, interpretar el trato punitivo

EL CONTENIDO HISTÓRICO DEL TIEMPO EXISTENCIAL...

315

 jurídico descub descubrirlos rirlos y valo valorarlo rarloss27, dando cuenta del componente activo que tiene la relación de comunicación con el/la detenido/a, detenido/a , posibilitando un trabajo específico de representación que implica ““dotar dotar de una u na trama a 28

como sucesos dotados de una estructura en el tiempo. Los acontecimientos acontecimientos definen el contenido del discurso narrativo y aquí el relato es una representació representaciónn válida de dichos acontecimientos. Esta explicación no se reduce al relato de lo que sucedió en el pasado, es decir, no a una simple crónica, sino que resulta necesaria la referencia indirecta a la “estructura de la temporalidad” que da a los acontecimientos mencionados en el relato el aura de “historicidad” “historicidad”..25  En el marco de este análisis no es lo mismo el relato de los acontecimientos, de modo aislado, anclado en los límites de la crónica, que su interpretación como part  partee de un todo t odo discursivo   que significa, como señala Ricoeur, más que la suma total de los acontecimientos de los que consta. 26  Esto implica que la estructura más amplia del significado de los hechos hace a la comprensión del discurso como un todo. El discurso jurídico atribuido a la medida cualitativa está precedido por estos acontecimientos que integran el relato, siendo parte del trabajo

una secuencia d e acontecimientos” de esto no es sinoinmanente la expresión la experiencia temporal interpretada en. Yuna estructura a lodelargo de los acontecimientos, es decir, de la propia trayectoria temporal.29  Con el relato, la relación con la temporalidad remite a la experiencia de aquellas sucesiones que los acontecimientos van produciendo como registro temporal en el campo. Es de esta forma que la capacidad de la representación adquiere el contenido jurídico relativo a la comprensión del trato arbitrario con el objeto de determinar el grado de privaciones que las distintas modulaciones temporales hayan provocado durante la trayectoria cronológica. El tiempo de la coerción es, a diferencia del tiempo abstracto y lineal, un tiempo histórico, que directamente remite a la experiencia subjetiva. De este modo, la prisión es una experiencia temporal sujeta a una historia hi storia de acontecimientos acontecimientos propios, particulares, donde la libertad se define en términos negativos a través del concepto de privación de derechos.30 De este modo, en la cuantificación actúa un tiempo histórico que reactualiza el sentido de los acontecimientos, y es el relato el instrumento principal para significarlos. En esta narración histórica se

24

  rrativa Resulta necesario referir obra de dar Ricoeur cuenta dehalasido relación la nahistórica tiene con ela larelato. La Ricoeur tarea de yPaul la deque procurar un análisis de la narrativa, una narratividad que tuviera en cuenta las muchas formas de relatar, desde la antigua épica a la novela postmoderna, y una recapitulación de las posibles relaciones existentes entre los tres principales tipos de discurso narrativos –el mítico, el histórico y el ficcional– y el “mundo real” al que innegablemente se refieren. Ricoeur pretende distinguir entre las diferentes nociones de relato, narración y narratividad que informan las principales teorías del discurso narrativo formuladas en nuestra época. Lo que hace es redefinir la narrativa histórica como una especie de alegoría de la temporalidad, y su tesis dominante es que la temporalidad es “la estructura de la existencia que alcanza el lenguaje en la narratividad” y que la narratividad es “la estructura del lenguaje que tiene a la temporalidad como su referente último”. Ricoeur, P., iempo y narración I. Configuración del tiempo en el relato histórico, Siglo XXI, 1996 (1983), p. 113.   25  White, H., ob. cit., p. 181.   26  Ricoeur, P., ob. cit., p. 116.

determina la experiencia entre su entre el detenido tiempo transcurrido. La temporal medida secomo definerelación incluyendo biografíayenel 27 

Al respecto, vv.. Martyniuk, C., “Sobre la narración hermenéutic hermenéuticaa de la normatividad: esis sobre la hermenéutica, la novela y el derecho”, en Desde otra mirada, extos de teoría crítica del derecho, Eudeba, Buenos Aires, 2001, p. 59.   28  Ricoeur, P., ob. cit., p. 62.   29  Para un análisis de estas consecuencias en los países centrales de Europa y, y, en particular, sobre el caso francés, v. Marchetti, A. M., “Pauvreté et trajectoire carcérale”, en Approches de la prison, De Boeck Université, Edited Claude Faugeron, Bruselas, 1997.   30  “La pena de prisión como encierr encierro, o, definida entonces entonces sobre la base del concepto ddee libertad negativa, la privación que se deriva se concentra en lo que sucede dentro del espacio carcelario más que en lo que sucede fuera de él, es decir, en el espacio social”. Messuti, A., La justicia deconstruida, Bellaterra, Barcelona, 2008, p. 207.

 

316

PABLO ANDRÉS VACANI

prisión y es la expresión de los contenidos que se enmarcan en diferentes sucesos. Estos acontecimientos son la expresión histórica del trato punitivo susceptible de significar las privaciones de derechos. Depropia, este modo, el tiempo personal vivido pore intransferible, cada sujeto desde su individualidad su experiencia permite tomar la duración cronológica como ordenador de las contingencias producidas en lapsos determinados. Por ello, al momento de la cuantificación, el tiempo transcurrido no es meramente recuerdo sino que es lo que da “cuerpo” a la experiencia experienci a del trato punitivo, lo que le otorga otorg a forma, forma , densidad y, por tanto, activa el proceso de su conocimiento.31 En relación con estos sucesos, lo histórico en el tiempo es la discontinuidad en la duración, la neutralización o la propia ausencia de todo derecho.

  31  Heidegger dice que el futuro no es posterior al pasado ni el pasado anterior al presente, sino que la temporalidad se temporaliza como un futuro que va al pasado viniendo al presente. Presente, pasado y futuro carecen de fronteras, son meras direcciones de análisis, tal cual lo expresaba. Ver Heidegger, M., El ser y el tiempo , 2ª ed., Fondo de Cultura Económica, Buenos Aires, 2009 (1927), p. 252 y ss. Asimismo, Husserl cuando hablaba del presente continuo: el presente cuyo sentido de permanencia implica un trascenderse hacia un pasado y un futuro. El pasado y el futuro no existen como entidades en sí, son perpectivas dibujadas desde la experiencia del movimiento. Husserl, E., Meditaciones cartesianas, Fondo de Cultura Económica, México DF, 2005 (1931), p. 106.

 

DE LA L A CUALIDAD AFLIC AFLICIV IVA A HACIA SU UELABILIDAD UELABILI DAD

Máximo Lanusse Noguera

1. Introducción: ¿qué podemos decir desde nuestra investigación en torno al encarcelamiento preventivo y la responsabilidad del (E)stado1? En un pedido de disculpas  por un posicionamient posicionamiento o que puede pare parecer cer ad adolesc olescente... ente...

Nuestro difícil objetivo es el de plantear la necesidad de una ruptura epistemológica, es decir, un punto de partida diferente, externo –en la medida de nuestras posibilidades– al discurso o esquema jurídico penal actual, que determina –creemos– estructuralmente la percepción, y con ello los efectos de significación jurídica, visibilidad, visibil idad, legitimidad y responsabilidad, posibles. Por lo demás, reflexionamos y nos convencimos de que tampoco es nuestro cometido fundar un idioma ininteligible para nuestros interlocutores y, peor aún, inaplicable en el “sistema jurídico” con el que contamos y en el que, queramos o no, nos hallamos inmersos. Ello, concluimos, nos obliga a la traducción y re-categorización de manera de incluir nuestras propuestas de “puesta en crisis” desde fuera hacia 1 

El parén paréntesis tesis evoca un contenido cr crítico ítico de la misma noción, pues ente entendemos ndemos que no existe algo así como el estado con mayúscula sino si no más bien un entramado de prácticas que se enmascaran en esa “entidad” ideológicamente sustancializada –en efecto, lo denunciamos como fetiche (registra la representación una propiedad más que lo que es representado, el modo de significación a expensas de lo que es significado), falsa totalidad, es decir un nombre que evoca algo que no existe pero cuyo enunciar no reconoce esa condición–. Philips, A., “Notes on the Difficulty of studying State”, en  Journal  Jo urnal of H Historical istorical Sociology, Vol. Vol. 1, Nº 1, March, 19 1985. 85.

 

318

MÁXIMO LANUSSE NOGUERA

adentro y con ello buscar cambios. Dicha “puesta en crisis” implica una “crisis para la acción”, es decir, partimos de todo aquello que ha quedado excluido de la axiomática jurídica, como un llamado, como un reconocimiento de la ignorancia propia de nuestro lenguaje y representaciones. Dicho de otro modo, no podemos sino desafiar el conceptualismo penal, las razones válidas del campo que lo reproducen. En otros términos, estar acá es un desafío. Es un intento por introducir, dentro de un lenguaje que desde algún punto de vista criticamos, ventanas hacia aquellos “datos de realidad” que –no casualmente– han quedado fuera del discurso jurídico-penal. En definitiva, nuestra búsqueda se debate ambivalente –y estratégicamente– entre “el dentro y el fuera”, entre la ruptura y la continuidad. Si bien el pilar es lo primero, sabemos de la necesidad de las traducciones por cuanto de las otrodemodo las posibilidades de comunicación nacen muertas y con ello cambio. En ese sentido, podemos aparecer como hijos rebeldes que desdeñamos de algunas concepciones concepciones y a la vez las utilizamos, por un lado por conveniencia y por otro porque nos es inevitable, pues formamos parte de esta cultura jurídica aunque nos esforcem esforcemos os por recuperar lo que ha quedado oculto, y que conjeturamos es condición de posibilidad del dolor y violencia v iolencia provocado provocadoss por las instituciones actuales. Dicho ello, otra aclaración preliminar: con esta breve exposición no buscamos más que esbozar ciertos fundamentos o puntos de partida que creemos posibilitarían embarcarnos en la tarea propuesta de significar “dogmáticamente” “dogmáticamente” a la violencia. vi olencia. Así pues, y sólo a modo de introducción, partimos de un punto de vista crítico de la manera en que se encara la temática de discusión. La pregunta “¿es posible un proceso penal sin encarcelamiento preventivo?”, proponemos invertirla de la siguiente manera: “¿es posible un proceso penal con encarcelamiento preventivo?” (léase en términos de coherencia semántica); y al planteo “encarcelamiento preventivo y

DE LA CUALIDAD AFLICTIVA HACIA SU TUTELABILIDAD

319

se mantenga dentro de ciertos límites y, en caso de extralimitaciones, estaríamos dispuestos a hablar de responsabilidad estatal?, pero ¿los “llamados” fines procesales pueden eficientemente funcionar como tales? Nuestra hipótesis es que ya se parte de una escisión (no siempre reconocida más que en términos de “anomia”) entre una supuesta legalidad –o deber ser– que haría posible un encarcelamiento preventivo legítimo, y el “ser” del fenómeno, relegando con ello la discusión únicamente al primer plano y dejando oculta la matriz óntica con sus consecuencias aflictivas sobre los sujetos de derecho, presos. Es decir, la condición de encierro en su plus o exceso de materialidad por sobre todo saber formal-calsificatorio ínsito en el discurso legal no es objeto de discusión. Resultado: juristas hablando por otros, en un lenguaje que remitesin al significación discurso queyescon suello capital operativo; la cualidad aflictiva permanece sin sujeto; bienes sin tutela, personas sin derechos, excluidos recluidos, un (E)stado que a pesar de su fetichización no existe ni se justifica como tal. En síntesis, un discurso unidimensional que todo lo abarca y con ello todo lo calla. En efecto, nos arremetemos a provocar y denunciamos que la caducidad de tales planteamientos está dada por su entroncamiento en el método cuantitativo derivado de una concepción positivista y normológica del derecho, fruto del pensamiento calculante y autorreferencial. En cambio, proponemos volcarnos a la cualidad aflictiva como aquel dato de realidad vinculado al significado óntico-material sobre las subjetividades humanas, olvidadas y censuradas por el lenguaje de las abstracciones jurídicas, como aquel que torna imposible y falso a ese discurso de los fines del proceso . Ahora bien, la ecuación jurídica tradicional –creemos– funciona del siguiente modo: existe un principio de inocencia, la correlativa exigencia de un juicio previo, entonces la coerción personal durante el proceso no puede tener fines materiales, esto es no puede ser pena .

responsabilidad del Estado” lo desnaturalizamos, te el encarcelamiento preventivo como tal?” y, si interrogando partimos de la“¿exisafirmativa, ¿no estaríamos ya presuponiendo su legitimidad siempre que

Excepcionalmente puede proceder sin mediardelaún sentencia natoria sólo a los fines de evitar l a frustración la proceso, esto condees, que la libertad del imputado, ya sea por la fuga o por el entorpecimiento

320

DE LA CUALIDAD AFLICTIVA HACIA SU TUTELABILIDAD

 

MÁXIMO LANUSSE NOGUERA

321

probatorio, evite que se lleve a cabo de modo eficiente hasta llegar a una decisión de fondo. La disfunción no es difícil de encontrar, el  juicio en rededor de las posibilid posibilidades ades que ello ocurra es necesaria-

Precisamente, nuestra nuestra propuesta epistemológica se centra en recuperar la cualidad aflictiva aflict iva del encierro como un elemento a significar jurídicamente, y con ello brindarle tutelabilidad. Ello supone

de pronóstico mente , aun recurriendo en vez de a meras presunciones en torno a la calificación y la pena que corresponderá a supuestos datos objetivos. En otros términos, es sobre el futuro y como tal no puede tener sustento fáctico propiamente dicho sino más bien conjetural. De ahí que, aunque se busque de modo progresivo un sustento más objetivo, necesariamente se terminará por recurrir a un sistema de presunciones con mayores o menores posibilidades de control de razonabilidad intrasistemática, pero no más que ello.

el reemplazo del unido métodoa meramente y el ese fenómeno de la representación la abstraccióncuantitativo ,  sustituyendo desplazamiento por la misma voz de quienes padecen la privación, invirtiendo el camino, yendo del dato cualitativo cualit ativo a la generación de lenguaje y dogmática, y no viceversa. v iceversa. Lo anterior atento a que aquél deviene necesariamente ideológico por cuanto se deja a un lado, relegado, a la persona viviente, y su experiencia existencial, significada, reducida y falseada –en cambio– por categorías abstractas que se sitúan en una mera dimensión discursiva –legalista– y autorreferente, que convierte a los sujetos en cosas sujetas a medida, recortadas en sus dimensiones para efectuar la operación; en síntesis, son instrumentalizados en función del sostenimiento de un discurso. Pues ¿quién puede decir qué es el encierro?, y entonces ¿cómo limitar y tutelar una realidad no significada, es decir que excede la conceptualización jurídica? Si nos limitamos a definirlo por su dimensión temporal y por los fines procesales, ¿no estamos haciendo un juego meramente tautológico? De alguna manera se propone un retorno a los sujetos de derecho como personas que existen “ahí y ahora” en su circunstancia vital, y no aquellos definidos y estandarizados por

Sin embargo, se justifique como se justifique el encierro preventivo, lo cual puede brindarle más o menos límites para su procedencia, no puede negarse como lo que es materialmente: encierro, y con ello aflicción, imposibilidad de modos de ser, privación de tiempo vital, etcétera. El discurso jurídico, siempre preocupado por la dimensión de la previsivilidad y certeza, atiende tal condición sólo desde una perspectiva cuantitativa. Es entonces que dichas preocupaciones se traducen en exigencias de proporcionalidad –restringidas a la matriz aritmética, de tiempo en cárcel 2 durante el proceso y pena a aplicarse ante eventual condena– y de temporalidad, usualmente llamado “plazo razonable” de duración del proceso, y con ello del encierro. Así, todo el sistema de controles funciona con las categorías abstractas determinadas por el ordenamiento jurídico, y su dimensión no tan reconocida de la interpretación y el manejo simbólico de dichas formas –puja por la dicción del derecho como estructurante de un sistema de disposiciones y posicionamientos dentro de un campo que comercia con un capital, las formas jurídicas–, y se reduce a eso.   2  Que en el contexto de la abstracción abstracción se lo equipara equipara al tiempo social sin considerar variables como la ociosidad, el miedo permanente, u otras vinculadas a la dimensión exitenciaria de un tiempo vital situado en un contexto de encierro y aflicción despersonalizante. Mosconi, G., “iempo social y tiempo de cárcel”, en Secuestrosinstitucionales  y derechos humanos. La cárcel y el manicomio como laberintos de obediencias fingidas, Dobón, J. y Rivera Beiras, I., Bosch, Barcelona, 1993, pp. 91-105.

las categorías sistemáticas unidimensionales. Así, sólo a modo de ejemplo preliminar, hacemos eco de la denuncia de Ana Messuti en su artículo “Delito, pena, tiempo: una proporción imposible”3, en torno a la apropiación discursiva de la dimensión temporal de la vida humana de parte del pensamiento calculante ínsito en el discurso jurídico penal, en el que la autora referida utiliza la hermenéutica de Ricoeur para develar las fugas. El dato de que el hombre es ser temporal, esto es finito, en terminología de Heidegger “ser para la muerte” no se puede distinguir su “ser” de 3 

Messuti, A., “Delito, pena, tiempo: una proporción imposible”, en Revista Ultima Ratio, Lumen Juris Editora, San Pablo, Brasil, 2006.

 

322

MÁXIMO LANUSSE NOGUERA

su”tiempo”, hace entrar en crisis el mismo concepto de pena, medida acotada en términos meramente temporales, temporales, vinculado ello –de más está decir– al nacimiento en el contexto de la disciplina industrial en perspectiva del valor-tiempo y el dualismo alma-cuerpo, tan bien explicados por Michel Fouca Foucault ult4. En efecto, la propuesta a la que se dirige este esbozo de fundamentos consiste en significar jurídicamente la violencia provocada por el (E)stado a través del encierro, en términos de cualidad aflictiva, de manera de traducirla en baremos de lesividad a bienes jurídicos, que en una futura afinación posible apunta a las posibilidades de compensación y responsabilidad concreta del Estado. En esa dirección, por una parte, funcionarían aquellos mismos bienes que “legitiman” el aparato penal, para develar las contradicciones que comprometen al discurso consigo mismo en sus aspiraciones o pretensiones de validez, y con ello quebrar la justificación externa y la validez interna –como sentido y contra-sentido semántico, una especie de logómetro–. Asimismo, el discurso de los Derechos Humanos también es importante como fuente, a pesar de sus limitaciones operativas. Por otra, los que ni siquiera tienen nombre y precisamente por ello carecen de tutelabilidad posible, constituyendo ésta una dimensión fundamental que obliga a dar espacio en la red del discurso a “las voces del encierro” –en terminología de Alcira Daroqui–, evitando la apropiación técnico-burocrática que deviene en 4 

DE LA CUALIDAD AFLICTIVA HACIA SU TUTELABILIDAD

323

los problemas que se intentan combatir –reducción a lo cuantitativo, neutralidad y despersonalización legitimante del dolor, olvido de los sujetos de derecho, penas invisibles, tiranía burocrática 5, etc.–. La cuestión refiere en última instancia a los sujetos de derecho y a la inviabilidad en un (E)stado de derecho –digno de considerarse tal– de la distinción entre “unos” y “otros”, es decir, la tercerización de la protección o tutela de bienes jurídicos, olvidando la de los criminalizados que estén condenados o aún sujetos a proceso, pues precisamente el punto es éste: la prisión es prisión y no hay dogmática sustancial ni adjetiva que borre esto. Ya concluyendo esta excesiva iintroducción ntroducción –que ddesgraciadamente esgraciadamente será sucedida por otras y otras–, una hipótesis provisional más: existe una relación inversa entre las condiciones cualitativas del encierro –calidad y cantidad suministrada y vivenciada de aflicción y dolor– y las condiciones de posibilidad de ello en clave de legitimidad. legitim idad. Es decir, el motivo para que permanezca ausente al discurso jurídico su efecto concreto sobre personas de carne y hueso (como contraposición a la subjetividad-entelequia, creada y autorreferenciada por el derecho al definir persona como mero ente susceptible de adquirir derechos y contraer obligaciones) es claro: en el marco de la racionalidad moderna no sería posible el encuentro crudo, sin mediación de la fantasía y metáfora jurídica6, con la violencia como carácter propio y específico 5 

En el marco de nuestra investigación jugamos con la idea del “fetichismo de las formas jurídicas”. Así como la mercancía se comercia en función de una declarada división del trabajo a través de la cual se dice estar pagando el tiempo vital dedicado a su producción, cuando en realidad se paga al capital que subordina a quienes venden su fuerza-tiempo a un costo menor, posibilitado ello por una división más radical entre la posesión de los medios de producción y la producción social o trabajo, con el resultado apropiación de trabajo–tiempo ajeno (según cierta interpretación del fenómeno), la forma jurídica dice generar igualdad, dice quitar una facción de tiem-

“Hoy debemos agregar la última y quizás más formid formidable able forma de es esaa dominación: la burocracia o el gobierno de un intricado sistema de agencias en que ningún hombre, ni el mejor ni el peor, ni unos pocos ni muchos, puede ser tenido como responsable, y que podría llamarse el gobierno de nadie (“the rule of Nobody”) (...) Si de acuerdo con el pensamiento político tradicional o clásico, identificamos como tiranía al gobierno que no está obligado a rendir cuentas de sí mismo, el gobierno de Nadie (impersonal) es claramente el más tiránico de todos, ya que no queda nadie que al menos pudiera ser requerido o interrogando en torno a lo que ‘se está haciendo’”. Arendt, H., On Violence, Harvest/HBJBook, 1970, p. 38 (traducción del autor). 6  Esto se enmarca en el tema de la racionalidad, la sensibilidad y la estética vigen-

po la falta cometida, cuando lo que quita es sólo vida es y posibilidades de ser.proporcional Mercancía =afalsa totalidad – valor trabajo. El comercio posible a través de la igualación de lo que se intercambia, esto se logra de aquel modo; el discurso en torno de la pena se sostiene en una estructura similar.

te, como explícita condiciones de posibilidad de la violencia “legítima”. El punto es que esa violencia y reglada de la Inquisición, analizada con tanto rigor por Michel Foucault, amparada en la idea o imaginario retribucionista y tolerada en ese marco, es de alguna manera reemplazada. En ese sentido, se impone la de-construcción de

 

324

MÁXIMO LANUSSE NOGUERA

DE LA CUALIDAD AFLICTIVA HACIA SU TUTELABILIDAD

325

de la penalidad. Lo jurídico, de una u otra manera, acarrea un efecto mágico propio del fetiche: aquello en que se funda, funda , legitima y sostiene discursivamente, coincide con aquello que destruye a través de la po-

cualitativos, significarlos jurídicamente y con esto brindarles tutelabilidad. El resultado es comprometer al estado con su propio discurso al ponerlo en el lugar de quien lesiona y no de protector contra

sibilidad legítima la existencia decon unareconocida institucióndignidad. totalitaria la cárcel, esto es, ladepersona humana digni dad. Escomo preciso enfatizar que el análisis debe ir más allá de la mera institución, pues ésta no deja de ser un nombre, una máscara de las prácticas, las relaciones del campo y la circulación. 7 

“otros”. puede forma de esto es, La si lasolución pena no es lopasar que por dicealguna ser tampoco es recomposición, legítima como tal, entonces o la abolimos (solución hoy utópica) o disminuimos su irracionalidad (con menos pena, pero esta vez aclarando: cuantitativa y cualitativamente). cualitativamente).9 La discusión llevada a la fragmentación del discurso jurídico penal actual, en términos de derecho sustant sustantivo ivo y adjetivo, conlleva la necesidad de reconocer la nota común, el dolor, la aflicción, que siempre contiene un “plus valor” que la cuantificación ignora. Y entender, entonces, que en tal segmentarización se encuentra funcionando una matriz de racionalidad intrínsecamente conservadora, conservador a, del discurso y de las prácticas sostenidas en él.

La contradicción interna del (E)stado, el núcleo trágico en la relación entre derecho y violencia 8, obliga a hacer reflotar ciertos datos las racionalidades que actúan como matriz de significación, sentido y legitimación. Así pues, aquella visibilidad (que no dejaba de ocultar otras cosas) es sustituida por la opacidad del discurso jurídico moderno, precisamente amparado en la impersonalidad y neutralidad de la ciencia y la técnica. El saber y la utilidad pasan a ser cuestiocuestio nes fundamentales, y esta nueva racionalidad y estética más exquisitas no toleran la visibilidad medieval, la Justicia, el Pecado, la Expiación, etc., con mayúscula ya suena a metafísica y no tiene la fuerza suficiente para sostener algo así, al menos el plano teórico justificatorio (cabe preguntarse en el imaginario...). Sí lo hace la certeza, la medida y la proporción del marco científico unido a un discurso de la utilidad. En este sentido, resultan importantísimas la Escuela de Frankfurt y toda la crítica a la racionalidad instrumental y a la ciencia con su seudo-neutralidad. 7     Bourdieu, Bourdieu , P. y Wacquant, L., Una invitación a la sociología reflexiva , Siglo XXI, Buenos Aires, 2005, p. 101.   8  V. Benj amin, amin , W., Para una crítica de la violencia , en Ilusiones IV, aurus, Madrid, 1991; Resta, E. La certeza y la esperanza, Ensayo sobre violencia y derecho, Paidós, Barcelona, 1995. Dice Benjamin: “En una combinación mucho más innatural que en la pena de muerte, en una mescolanza casi espectral, estas dos especies de violencia se hallan presentes en otra institución del estado moderno: en la policía. La policía es un poder con fines jurídicos (con poder para disponer), pero también con la posibilidad de establecer para sí misma, dentro de vastos límites, tales fines (poder para ordenar). El aspecto ignominioso de esta autoridad –que es advertido por pocos sólo porque sus atribuciones en raros casos justifican las intervenciones i ntervenciones más brutales, pero pueden operar con tanta mayor ceguera en los sectores más indefensos y contra las personas sagaces a las que no protegen las leyes del estado– consiste en que en ella se ha suprimido la división entre violencia que funda y violencia que conserva la ley. Si se exige a la primera que muestre sus títulos de victoria, la segunda está sometida a la limitación de no deber proponerse nuevos fines. La policía se halla emancipada de ambas condiciones. La policía es un poder que funda –pues la función específica de este último no es la de promulgar leyes, sino decretos emitidos con fuerza de ley– y

es un poder que conserva el derecho, dado que se pone a disposición de aquellos fines. La afirmación de que los fines del poder de la policía son siempre idénticos o que se hallan conectados con los del derecho remanente es profundamente profundamente falsa. Incluso eel ‘l derecho’ de la policía marca justamente el punto en q ue el estado, sea por impotencia, sea por las conexiones inmanentes de todo ordenamiento jurídico, no se halla ya en grado de garantizarse –mediante el ordenamiento jurídico– los fines empíricos que pretende alcanzar a toda costa. Por ello la policía interviene ‘por razones de seguridad’ en casos innumerables en los que no subsiste una clara situación jurídica cuando no acompaña al ciudadano, como una vejación brutal, sin relación alguna con fines j urídicos, a lo largo de una vida regulada por ordenanzas, o directamente no lo vigila. A diferencia del derecho, que reconoce en la ‘decisión’ ‘decisión’ local o temporalmente determinada una categoría metafísica, con lo cual exige la crítica y se presta a ella, el análisis de la policía no encuentra nada sustancial. Su poder es informe i nforme así como su presencia es espectral, inaferrable y difusa por doquier, en la vida de los estados civilizados. Y si bien la policía se parece en todos lados en los detalles, no se puede sin embargo dejar de reconocer que su espíritu es menos destructivo allí donde encarna (en la monarquía absoluta) el poder del soberano, en el cual se reúne la plenitud del poder legislativo y ejecutivo, que en las democracias, donde su presencia, no enaltecida por una relación de esa índole, testimonia la máxima degeneración posible de la violencia” violencia”..   9  La noción de cualidad apunta a un contenido, crítico, móvil y desestructurante, por eso no debe confundirse una menor cualidad aflictiva con contenidos concretos vinculados por ejemplo al bienestar material que procura un mayor presupuesto y mejores calidades edilicias. Sin ignorar con ello, claro está, que pueden ser factores muy importantes a la hora de relevar tal cualidad de la aflicción. El punto es capturar cierta dimensión subjetiva y existenciaria que siempre excede a la cuantificación.

 

326

MÁXIMO LANUSSE NOGUERA

¿Hacia dónde vamos? “Lo público”, la juridicidad –como racionalidad pública intersubjetiva–, a pesar de, y por ser máscara de micro y macro poderes en funcionamiento, debe responder por ese dolor, en el plano de la racionalidad, rindiendo cuentas, esto es, explicitando; en lo fáctico, recomponiendo la situación de la víctima devolviéndole su vida, en principio en su dimensión temporal, temporal, pero en última instancia en tanto posibilidades y alternativas amplias de “ser”. 2. Tres ejes de partida A. Bien jurídico y lesividad: ¿qué ocurre si trasladamos estos 2.  A conceptos a la violencia institucional del Estado en la forma de

aplicaciónprovisional de castigo por a través del encierro –sea adeclarado carácter encontrarse sometido proceso–?o con

1. anto anto el bien jurídico como la lesividad han serv servido ido a la dogmád ogmática penal tanto para limitar la procedencia de la coerción penal-material del estado como cuanto para legitimarla, al brindarle requisitos mínimos de racionalidad. Se ha dicho que el abuso de la autonomía personal, afectando derechos individuales de terceros –relaciones de disponibilidad, en la versión liberal del asunto–, habilita al legislador a criminalizar, primariamente, ciertas conductas cuya relevancia se centra, precisamente, en esa afectación a bienes de primerísimo orden, y al juez a hacerlo de modo secundario, concretando la aplicación de consecuencias jurídicas a las conductas que encuadren en dichas ““desdescripciones” del legislador, de carácter lesivo.

DE LA CUALIDAD AFLICTIVA HACIA SU TUTELABILIDAD

327

Este fenómeno comienza a incrementarse en nuestro país, a partir de la implantación de políticas de exclusión social consistentes en la contracción abrupta de la función prestataria del Estado con la ampliación concomitante de la brecha de pobreza. Porque cuesta no admitir que uno de los factores de la desintegración del tejido social fue la pérdida de un contexto de referencia. Con ello, la de las posibilidades efectivas de internalización del valor positivo de esos bienes jurídicos en nombre de los cuales terminarán criminalizados; se restringen las posibilidades de participación política y valorativa a través de la desigualdad en el acceso a roles sociales relevantes. Se destruye la cultura del trabajo como base del desarrollo económico, generando focos de exclusión, con las consabidas consecuencias en el ámbito penal. Estos datos no son menores a la hora de intentar ver las l as contradicciones latentes en la racionalidad del castigo penal. 2. Ahora bien, sin ignorar su poder discursivo, utilizar esos conceptos puede servir para develar las contradicciones manifiestas que existen cuando se hace visible la violencia ejercida por el Estado contra los mismos bienes jurídicamente valorados en nombre de los cuales justifica, legitima y valida su intervención punitiva sobre la esfera individual de las personas.

Bien conocida es la crisis de dichos conceptos a partir de los desarrollos en torno a la sociedad de riesgo, los delitos no convencionales y el adelantamiento de la punibilidad que se le exige progresivamente a un derecho penal en expansión, requiriéndosele una eficacia preventiva que nunca ha tenido, acentuándose día a día su carácter simbólico como capital político para responder a las demandas de seguridad, producto de un “sentir público”, en el contexto de un mal entendido Estado social.

A ese respecto, vale destacar que, en general, los bienes se identifican como tales cuando se ven amenazados –o se sienten amenazados–, ello siempre sin ignorar aquí su alta capacidad inherente para la capitalización política. Cabe preguntarse si la sistemática violación de los DDHH  por parte del Estado, a través de las condiciones cualitativas de encierro –que, como ya adelantáramos, develan el fracaso absoluto del concepto de pena en su vocación liberal, por cuanto los límites meramente cuantitativos no alcanzan en absoluto para limitar la violencia, que así muestra la ilegitimidad que con su nombre referente a la “proporción” intenta apalear, morigerar, esconder, sublimar, con buena o mala fe–, tiene que ver con un desconocimiento o más bien silenciamiento absoluto de los riesgos humanos y efectivas lesiones presentes durante la privación de la libertad por parte del Estado, como plantea la hipótesis –mecanismos de censura y negación que producen opacidad–.

328

DE LA CUALIDAD AFLICTIVA HACIA SU TUTELABILIDAD

 

MÁXIMO LANUSSE NOGUERA

329

3. Proponemos entonces interrogar a fondo de qué priva el (E)stado al individuo –además de la declarada libertad de locomoción–, y en esto los mismos presos son los más autorizados para

aplicables a grupos sociales que se encuentran al margen de la racionalidad moderna, fuera de un espacio idílico de interacción de agentes autónomos iguales y libres, en otros términos: agentes contractuales.

emitir su voz, sin entrar endejar discusiones acercaladelabor las posibilidades de una falsa conciencia, y sin de valorizar dogmática para combatir en este terreno –como se verá más adelante y algo ya se ha esbozado–, lo que sí aparece obligatorio es el puente de comunicación que salve los factores cualitativos de la amenaza tecno-burocrática. Asimismo, debe colocarse la lupa en torno de los bienes mencionados en los tratados de DDHH y en las leyes locales, el modo en que, en su abstracción, se muestran vacíos de contenido, resultando ineficaces –funcionales al discurso jurídico; permitiendo silenciar y censurar la violencia institucional– para el respeto de las personas que sufren el encierro. Esa distancia abstractiva se traduce en los niveles inadmisibles de “anomia” “anomia”10 que ha alcanzado el cumplimiento de las penas privativas de libertad, respecto a lo que “debería ser” y lo que concretamente ocurre. Pero claro es que no se puede reducir la problemática a ese matiz o faceta. El defasaje tiene que ser denunciado, pero no conviene restringir sus causas a una especie de incumplimiento patológico, sino comprender las dinámicas del campo atravesadas por un discurso que es capital operativo –en muchas ocasiones simbólico– de los agentes que se van posicionando en él. 11 Es decir, abor-

Las lesiones a los derechos por parte del Estado lo convierten en una institución de crimen organizado, racionalizado, legitimado, legalizado, que se lava las manos y muestra en estos casos que su existencia acarrea más que garantías de libertad garantías de opresión y marginalidad. Lo humano y lo inhumano como definición normativa que prescribe límites en el trato carecen de toda operatividad ante su ceguera respecto a lo que ocurre con las personas dentro de las instituciones carcelarias –es muy fructífero pensar en la dualidad simbólica “cárcel (a secas)/institución carcelaria”–. Ellas funcionan como engranajes de una gran maquinaria burocrática  productora de discurso, por una parte, y de violencia sobre las personas, por la otra, con una lejanía entre ambos términos del mecanismo –violencia institucional– que produce un efecto claro: enceguecimiento (reducto lingüistizado de sentido y significaciones en función de cierta sensibilidad sensibil idad sistémica inversamente proporcional a las del mundo de la vida, parafraseando a Habermas).

dar el fenómeno en (reproducción), términos de espacio social, interacción, discurso, violencia simbólica campo, estructura, relaciones de poder o fuerza. Pues lo cierto es que se ignora todo dato cualitativo relevante para entender la lógica interna –del campo– de las cárceles como instituciones totales, es decir, se utilizan categorías difícilmente

avance en favorodeactivas, los derechos socialesun–por algunos llamados libertades positivas que implican hacer por parte del Estado en su rol de garante–12 y los otros manifestaban enfáticamente que el caso se encuadraba en los derechos liberales clásicos –de carácter meramente negativo, que mandan a la abstención del Estado, límites a su poder– por cuanto constituía una precondición conceptual del Estado que no produzca mayor daño que el que se ocasionaría si no existiera, brindando como ejemplo el de un guardaespaldas que en vez de protegernos atentaba él mismo contra nuestra seguridad y libertad.

10  

El término es utilizado por Carlos Carlos S. Nino en “Un país al margen de la ley” mostrando una tendencia recurrente en la sociedad argentina a la ilegalidad, es decir, a ignorar las normas jurídicas, morales y sociales. Nino, C., Un país al margen de la ley, Emecé, Buenos Aires, 1992. 11     Binder analiza esta cuestión haciendo uso de los enfoques de Pierre Pierre Bourdieu en rededor a una sociología reflexiva. Al respecto v. Binder, A., “La cultura jurídica, entre la innovación y la tradición”, en Política Criminal Bonaerense, Loujoane, Buenos Aires, 2007.

4. Resulta notable, a este respecto, una discusión en torno al Fallo Verbitsky: unos contendientes sostenían que éste implicaba un gran

12 

En realidad esta opción parece únicamente plausible –creemos– en el sentido del “activismo judicial” pro operatividad de la vigencia efectiva de los derechos fundamentales, pero sólo en ese limitado sentido.

 

330

MÁXIMO LANUSSE NOGUERA

Ese debate es interesantísimo a los fines de vislumbrar v islumbrar lo manifiesto de la contradicción insoslayable del fenómeno de la prisión, que no sólo implica privación de la libertad ambulatoria sino de toda una variedad de bienes que nadie ha dedicado tiempo a ponerles un nombre y menos que menos predicarles juridicidad; ello es: tutelabilidad por el ordenamiento ordenamien to jurídico y sus agencias en forma operativa. En definitiva, se trata de los mismos bienes que el Estado dice tutelar ejerciendo en su nombre sus poderes públicos, pero lo que varía son los tipos de violencia, sus mecanismos, la vivencia existencial, las formas de lesividad. Aunque puede resultar exagerado, grandes desarrollos existen en torno al concepto de delito, pero nada se dice en torno a lo que se hace en nombre de las instituciones, al menos en el sentido que aquí dificultosamente proponemos. Efectivamente, si se parte de abstracciones, se derrama legitimidad desde racionalidades destinadas a su incumplimiento; en cambio, si invertimos el camino, quebramos la verticalidad de los significantes monopolizados por esa especie de dogmática impersonal, reemplanzándola por la generación de teoría a partir de la cualidad relevada desde la cuestión de la (re)presentatividad política extendida hacia los propios márgenes de la epistemología13.

DE LA CUALIDAD AFLICTIVA HACIA SU TUTELABILIDAD

331

dades de derecho– sobre lo que tratos crueles y torturas significa 14; ¿cómo juegan en esto los umbrales mínimos? Como arma de doble filo, permiten anular disfunciones pero siempre dentro de la pre-configuración de lo visible no censurado. Si este derrame de ilegitimidad del actuar estatal se hace no cognoscible por la lógica de la legalidad, ¿qué se hace? Crítica del discurso, generar lenguaje a partir del estudio empírico de los campos, revolución de las estructuras cognitivas mostrando pornográfica  pornográficamente mente los datos –no con culto positivista sino como palabra de los que sufren, sus sujetos–15. Ello incluye tanto al miembro del servicio penitenciario como al preso, al vigilante y al vigilado, porque no es una historia de buenos y malos sino de política del discurso disc urso y sus efectos violentos sobre las personas. Lo que cuenta en este sentido es el espacio social en que los sujetos se encuentran inmersos, la lógica es la misma, en ella parece natural ese titipo po de interacción. A este respecto, en el marco de nuestra investigación intentamos fundar una dogmática que (re)presente las distintas formas de violencia v iolencia que en sus metamorfosis se ocultan a los posibles discursos de limitación.16

  13  En ese sentido, se rescata lo manifestado aquí por Pablo Andrés Vacani: Vacani: ““...es ...es necesario construir objetos de estudio a través de la investigación y no asumir un discurso di scurso que lleva a ignorar el espacio social en el que se produce. En vez de partir de la formulación abstracta de conceptos (‘espíritu de escepticismo interpretativo que alimenta el fuego de la reflexividad textual’), tomamos éstos para encontrar los principios de construcción desde los problemas que hay detrás de los mismos, tendiente a insti-

  14  La obligación existente en los pabellones evangélicos de seguir a rajatabla las rutinas del culto con una prolongación en el tiempo y una intensidad inusitada ¿es tortura?, ¿es trato cruel?, ¿es trato inhumano y degradante? Pero ¿quiénes lo ejercen, los pastores que son también presos? 15     Reflejando algunas ideas del empirismo lógico, se ha dicho que “El énfasis en la cantidad, el uso de estos números sin aclarar su contenido, creemos que es una trampa ideológica, y la llamaremos la falacia cuantitativa (…) Para evitar malentendidos, aclaremos que no se trata de eliminar la cuantificación; al contrario (…) [S]e trata sólo de no usarla a un nivel en que puede significar cualquier cosa, sino aplicada a conceptos cuyo contenido cualitativo ha previamente bien definido”. Varsavsky arsavsky,, O., Proyectos Nacionales, Ediciones Periferia, Buenos Aires, 1971, p. 23. 16  En ese sentido, no podemos dejar de mencionar la disminución progresiv progresivaa de la violencia activa –aquella ejercida directa y activamente– del servicio penitenciario, por formas de violencia “interna” –transversales– entre los mismos presos, así existen los “limpieza de pabellón”, el agrupamiento en “ranchadas” y, en los pabellones “evangélicos”, los pastores y co-pastores. Respecto de estos últimos, es interesante ver cómo disminu-

tucionalizar la reflexividad en mecanismos de entrenamiento, diálogo y evaluación crítica”.. Vac crítica” Vacani, ani, P. A., “La implicancia de representar la violencia. v iolencia. Presupuestos para una dogmática en el orden del castigo”, castigo”, en Bergalli, Bombin y Rivera Beiras (comp.), Violencia y sistema penal, Editores del Puerto, Buenos Aires, 2008, p. 385.

ye la violencia activa y es del reemplazada porhacia la simbólica –represión superyoica, poder pastoralinterna (desplazamiento panoptismo la misma conciencia reducida a un universo lingüistizado reducido y aislado de toda opción externa), y subsisdiariamente actuar disciplinario activo–. Así pues, la omisión penitenciaria adopta una

5. Así, aparecen una serie de preguntas ineludibles: ¿qué ocurre cuando el Gran Garante es el gran violador de los derechos? Bienes sin tutela... La prohibición de la tortura ¿qué efectos prácticos tiene cuando ésta es invisible por no existir lenguaje que admita la existencia de sufrimientos específicos fuera de los consensos básicos pertenecientes a situaciones absolutamente ajenas a la marginalidad –intra-comuni-

 

332

MÁXIMO LANUSSE NOGUERA

DE LA CUALIDAD AFLICTIVA HACIA SU TUTELABILIDAD

333

Se impone quebrar lo que Marí llamó “el mito de la uniformidad semántica del lenguaje de las ciencias jurídicas”, para explorar las fronteras del dolor que preocupaban a Nils Christie y hacer hablar a la más

en tanto su sola inclusión explicitada es proclive a quebrar el edificio teórico-conceptual-práctico que sostiene la realidad carcelaria. Por eso, en resumen: bienes jurídicos reconocidos por el ordenamiento pero del

cruda existencial de no les por tocóella.... administrar la violencia sinorealidad ser administrados –yquienes atravesa atravesados– dos– (Aunque si ellos la administraran cabe pensar que no sería muy distinta, y esto tiene que ver con el funcionamien funcionamiento to de un campo específico donde la violencia es moneda corriente, capital operativo de los agentes).

cual han sido sid o excluidos “criminaliz “criminalizados” ados”,, formas de vi violencia olencia carentes de significación y tutelalos jurídica –el reclamo sin voz, silenciado–, hermeticidad y fragmentación formalista y clasificatoria de un discurso que ha olvidado que sin una matriz de legitimidad externa sobre la cual apoyarse cae en el vacío, o mejor dicho, en la ilegitimidad. Fetiches y formas  jurídicas de una parte, parte, prácticas instituciona institucionales les de otra: todo esto esto debe  juntarse y trans transformar formarse se en re responsa sponsabilidad bilidad act activa iva del Estado. Estado.

6. Lo importante parece ser, además de captar el carácter discursivolegitimante de los bienes jurídicos y de la lesividad, abrir el juego en una estrategia polivalente. Es preciso el descubrimiento de las contradicciones internas, que tienen que ver –a primera vista inocente– en muchos casos con problemas de operatividad y defasajes entre legalidad y prácticas institucionales (Luigi Ferrajoli), pero que los estudios en torno a la primera persisten en ignorar, no avocándose nunca las disciplinas  jurídicas a qu quebrar ebrar su pseudoau pseudoautonom tonomía ía17 científica para penetrar las segundas (estrategia intra-sistemática, desde dentro del discurso jurídico penal extrayendo sus máximas consecuencias en el sentido de vínculos internos de ese sistema de razones, para ello el vínculo externo es ineludible para evitar idealismo y autopoiésis). Para penetrar esa dimensión de la praxis institucional como segunda normatividad, como lenguaje corporizado, se trata de encontrar sus condiciones de funcionamiento –nacimiento, reproducción y continuidad– en lugares fronterizos con otras disciplinas. discipli nas. Y Y,, precisamente, dar nombre a lo que ha quedado fuera de la gran ficción discursiva, lo no hablado o sin voz, que es la violencia ilegítima, es decir, esa que necesariamente excede toda demarcación jurídica. Pues han sido sustraídos de las discusiones en torno al derecho penal aquellos datos no relevados por no encajar en ninguna categoría, función elemental a los fines de posibilitar e incluso fomentar la circulac circulación ión de violencia como modo de control y sustento material de un mercado de corrupción estructural.   17  En rigor, no se niega la autonomía autonomía o estatuto científico de las disciplinas jurídicas, sino que se exige hacer visibles sus contenidos fuertemente axiológicos y políticos, es decir, las racionalidades en que se inserta.

En ese camino no podemos no referirnos concretamente a la violencia como forma de comunicación usual entre los distintos sujetos inmersos en el universo penitenciario y para eso es preciso el relevamiento cualitativo, la voz de los presos, la categorización de las formas de violencia y de lesividad, y su traducción dogmática para ser introducida la crisis en el discurso jurídico penal, quebrando la hermeticidad que sostiene su legitimidad falsa –con esto no se le está atribuyendo valor veritativo a una categoría no proclive a esa predicación, sino resaltando que con sus fetiches violenta la cualidad y con ello se arma sobre falsos presupuestos–, es decir, su efecto mágico. 7. El problema, fáctico o en términos de efectividad, en parte lo constituye el carácter de la definición depropio los bienes dignos de tutela jurídica quemonopólico hace que el Estado delimite su poder. La materialidad de la lesividad versus la vocación estatal de expandir el alcance de lo jurídico –o de su propio poder–, esto es lo que queda dentro de su esfera regulativa/restrictiva, trae a colación el problema de los sujetos de derecho y los límites de los poderes públicos, lo cual, cuando el Estado mismo es el agresor directo, quiebra toda justificación posible, constituye el punto de fuga, la indeterminación que aquí pretendemos abordar. En otro contexto, ya ha explicado Zaffaroni, no se trata de la expansión de “los bienes jurídicos tutelados” por el Estado (propio de los Estados peligrosistas); sino de cuál debería ser la respuesta estatal ante la lesión concreta al bien jurídico, y acá agregamos frente a sus propias vulneracio-

 

334

MÁXIMO LANUSSE NOGUERA

nes, responsabilidad y como contradiscurso: menos pena. Ello debe funcionar aun existiendo condena “firme”, pues el gran quiebre violentador de la realidad es distinguir encierro en función de fines supuestamente sustanciales o adjetivos. Es aquí donde se produce la mayor contradicción; mientras el Estado E stado procura ““encarcelar” encarcelar” compulsivamente en procura de proteger “bienes jurídicos tutelados”, no hace más que afectar concretamente bienes jurídicos de personas aún inocentes en mayor medida de los que “tutela” –quiebre de esa falsa totalidad jurídica que permite una concepción “creíble” de la proporcionalidad que nos enfrenta a nuestra propia desnudez, las relaciones de sentido arbitrarias con que justificamos nuestros decires, y reproducimos nuestras prácticas no dichas18–. Pero esa contradicción básica es coherente si atendemos a la economía de las prácticas (la administración general de los ilegalismos). Y no las refuta sino que es condición de posibilidad de las mismas. B. Bienes jurídicos vulnerados por el Gran Garante: ¿contradicción o imposibilidad de un poder punitivo legítimo? ¿El derecho penal es su antítesis?

1. Retornemos, el bien, primero, es bien y luego por una decisión mediada por un Estado participativo de derecho es jurídico. Por ello, el derecho penal en su carácter meramen meramente te sancionador/fragmen sancionador/fragmentario/ tario/ subsidiario –al menos en sentido prescriptivo y más allá de la crisis y tendencia actual expansiva– y no constitutivo, se justifica desde fuera de sí mismo en función fu nción de la tutela de bienes reconocidos por el resto del ordenamiento jurídico, sobre todo por el bloque de constitucionalidad.19 De esa manera jamás puede justificarse a sí mismo como si fuera

18 

Ver: Criado, E. M., Los decires y los haceres, Universidad de Sevilla, Departamento de Sociología, 41005, Sevilla, España, Papers 56, 1998, pp. 57-71.

  19  dición No sedeignora carácter carácter de alguna maner a fronterizo de ese bloque, es decir, conestarelentre el “dentro “dentro” ” del manera ordenamiento estrictament estrictamente e jurídico y elsu “fuera” propiamente político-axiológico, terreno de las pujas declaradas por la significación, es decir, su politicidad e imposibilidad de ser un “terreno unívoco”.

DE LA CUALIDAD AFLICTIVA HACIA SU TUTELABILIDAD

335

un sistema autopoiético, en el contexto de un Estado-instrumento y una relación política únicamente justificable en tanto acarree efectos positivos, maximizadores para las libertades humanas. 2. Ahora, estos bienes constituyen “patrimonio” de todas las personas en carácter de tales, pues de lo contrario el Estado, y con ello la legalidad, no cumpliría una función garantista sino de mera potestad de definición de enemigos para su eliminación/neutralización (política como relación de fuerza en torno a la supervivencia –Carl Shmitt–, con el detalle de juridizarse en nombre de universales incompatibles con la idea de defensa material). Así la selección criminalizante de cierto grupo en función de esa fracción punitiva del ordenamiento, a partir de la imputación de hechos delictivos y la consecuente “pena”, de ninguna manera su condición de sujetos de derecho. Para esto, es importantelesel quita discurso de los derechos humanos; en efecto, la clave de sus dificultades pasa porque busca rescatar universalidad y en eso se ve obligado a la abstracción. Constituye un doble filo, el de las categorías y la violencia simbólica que ellas ejercen sobre la cualidad, la diferencia, por eso es que aquí redoblamos la apuesta y proponemos la traducción a bienes jurídicos.20 Con ello logramos, por un lado, rescatar en lo fáctico la dimensión cualitativa del dolor, y por el otro, a nivel discursivo, combatir la fragmentación exigiendo máxima coherencia semántica –o intrasistemática–, obligando al ordenamiento a responder, a responsabilizarse por las incoherencias reducibles pero inerradicables; esto se traduce en necesidad de recomposición, menos pena, yendo más allá de la proporcionalidad tradicional restringida a lo cuantitativo. 3. La mera legalidad abstracta tiende, en su búsqueda de certeza –al fin de cuentas, teórica–, a simplificar desde el lenguaje la facticidad de la coacción que, mediada por aquél, se convierte en coerción, 20 

Un ma matiz tiz de esta noción: su car carácter ácter de visagra en tanto “bien” por un lado, y ““jurídijurídico” por otro (se plantean terrenos la sideliberación, cadaimpide uno seelapoya en el otro no elhay dentro sino haydos fuera, no haypara fuera no hay dentro) potencial positivismo ideológico de nociones como “vigencia de la norma” que no remita a otra cosa que a sí misma, excepto que se entienda vigencia como efectividad.

 

336

MÁXIMO LANUSSE NOGUERA

DE LA CUALIDAD AFLICTIVA HACIA SU TUTELABILIDAD

337

esto es, restricción de derechos por quien estaría legitimado para ello, disfrazando así la aflicción psico-física material –óntica– que excede por mucho la enumeración y cuantificación en el concepto de  pena pri-

intra-muros), constituyen el punto de fuga que hace visible la equiparación de la cárcel a un campo de concentración. Se coloca al Estado en el límite o frontera con el terrorismo de estado. Los bienes y libertades que

vativa deque libertad encarcelamiento amientoideológico preventivode o encarcel , esladecir, esayselectividad  jurídica a través del reducto validez coherencia meramentee interna (discurso legalista/positivismo ideológico) olvida a merament los sujetos, esos que son los únicos que justifican la existencia misma del Estado, el referente axiológico ineludible, la persona humana.

hacen su existencia engracias plano laa normatividad songica los que enjustificable el de la facticidad – pos  posible ible grelacias a aquell aqde uella edulcor edulcoración ación ideoló ideológica  y fetichismo fetichismo,, ya no del del ddinero inero o de la merca mercancía, ncía, sino de llas as formas formas jurídicas jurídicas– lo convierten en delincuente colectivo, comprometiéndolo con su propio discurso y sus propios lazos en nombre de su soberanía con el resto de los estados (quiebre de la falsa totalidad jurídica).

4. En efecto, la directa vulneración de derechos/bienes jurídicamente reconocidos (lo que no significa más que hacerlos tutelables, operativos, actualizables, etc.), por quien debe al menos protegerlos –sin entrar en la ineficacia en su rol (mayor aún) de garante–, desmitifica esa entidad jurídica. La deslegitima, no ya por ineficaz con respecto a la función propia de garantía, sino por no cumplir con su pre-condición conceptual. Esto es, representa una contradicción de los términos en sí mismos, no es lo que qu e dice ser, no existe y por tanto la coerción no es tal sino simple coacción en manos de un gran monstruo disfrazado, mediado, funcionalizado a través de máquinas burocráticas de producción de discursos que dibujen certeza donde existe pura discrecionalidad, arbitrariedad, guerra inconfesa. 5. Las condiciones cualitativas de encierro, paralelamente al complemento entre una judicatura ausente –operativa y cognocitivamente, esto es, como estricta jurisdiccionalidad, pero muy presente cuando se trata de validar u homologar (limpiar) actos de mera autoridad administrativa  “justificada” por alguna clase de realidad especial de sujeción y de orden  que excedería los controles y equilibrios republicanos normales, considerados ineficaces para situaciones de supuesta excepción– y una administración penitenciaria –que se hace llamar servicio pero no brinda otro que la violencia institucional, en nombre de un tratamiento capitalizado para clasificar, ordenar y disciplinar reclusos carentes de subjetividad/ autonomía moral reconocida– carente de límites (porque la legalidad se encuentra tan abstraída que no brinda ni límites a éste, ni materia verificable para que la jurisdicción controle la vigencia del Estado de derecho

6. La consecuencia necesaria, desde la perspectiva que se propone, es la denuncia y con ello la toma de conciencia. Introducir la palabra nueva y la efectiva búsqueda de tutelabilidad del derecho a partir de un nuevo lenguaje artificial que refleje el reclamo revolucionario contra el peor delincuente criminal, el Estado. Ese que mientras más escribe es más de facto en tanto produce más silencio y lejanía. Y con ello, crear instituciones nuevas que quiten del tablero las formas de la opresión y rescaten los derechos sustanciales de quienes los ciegos creen inexistentes, de los Otros, los excluidos. Aquellos a los que se los castiga por no respetar bienes que ellos nunca tuvieron y se dice buscar su resocialización, alejándolos aún más de ellos, para que aprendan a respetar una relación de disponibilidad a través de “un hacerles saber sistemáticamente, a diario que ellos no son sujetos de derecho, personas, sujetos morales (en cambio, sí objetos moralizados heterónomamente violando la ley kantiana), y que dichos bienes, tales relaciones de disponibilidad en nombre de las cuales se los institucionaliza totalitariamente, no son ni serán nunca para ellos”. 7. La relación de sujeción especial utilizada para diferenciar la sociedad extra-muros de la intra-muros, y con ello aplicar regímenes de excepción a la legalidad y jurisdiccionalidad estrictas, debe desenmascararse y potenciarse en responsabilida responsabilidadd positiva del Estado, constituyendo un agravante de toda violación v iolación de quienes son más vulnerables, y por sobre ello en una etapa de superación, un deber jurídico –cuyo no cumplimiento deslegitima toda forma de coerción de la libertad por

 

338

MÁXIMO LANUSSE NOGUERA

parte del Estado– de brindar servicios y prestacion prestaciones es que acerquen esa realidad producto de la actividad institucional a un modelo de inclusión propio de todo Estado de derecho digno de ese título. 8. La conclusión necesaria es que para desmentir al lenguaje debemos, mediante esta investigación retornar a los datos con especial énfasis, creando nuevos nombres y palabras, a través del simultáneo descubrimiento de los mecanismos de censura, opacidad y silenciamiento por parte de aquél, que capitalizan como combustible las instituciones actuales para administrar nominalmente derecho pero fácticamente violencia. En otros términos, mostrar las tensiones entre lo que dice el Estado y la legalidad, y lo que hace h ace con ella, los márgenes intolerables de arbitrio punitivo e irrespetuosidad de la humanidad como alteridad digna siempre de respeto –cuya restricción sólo es justificable externamente para la coexistencia maximizadora de esa condición–. Nuestra dogmática debe ser precisamente eso, un rescate, un grito y una gran desmentida formalizada, traducida al lenguaje en que se funda esta modernidad, la racionalidad legal, pero sólo a modo de terrible espejo, para que junto con el grito de los posmodernos se vea que es hora de un reemplazo. 9. Para terminar este apartado, una cita de Agamben sólo para el deleite de una isla de lúcidez post-humanista en medio de tanta oscuridad: “El hecho del que debe partir todo discurso sobre la ética es que el hombre no es, ni ha de ser o realizar ninguna esencia, ninguna vocación histórica o espiritual, ningún destino biológico. Sólo por esto puede existir algo así como una ética: pues está claro que si el hombre fuese o tuviese que ser esta o aquella sustancia, este o aquel destino, no existiría experiencia ética posible, y sólo habría tareas que realizar” 21. Para resistir a lo que Sábato se refirió en estas palabras: “El capitalismo moderno y la ciencia positiva son las dos caras de una misma realidad desposeida de atributos concretos, de una abstracta fantasmagoría de la que también forma parte el hombre, pero no ya el hombre concreto e individual, sino el hombre-masa, ese extraño ser con aspecto todavía humano, con ojos 21 

Agamben, G., La comunidad que viene, Pre-extos, Valencia, 2006, p. 64.

DE LA CUALIDAD AFLICTIVA HACIA SU TUTELABILIDAD

339

y llanto, voz y emociones, pero en verdad engranaje de una gigantesca maquinaria anónima. Éste es el destino contradictorio de aquel semidios renacentista que reivindicó su individualidad, que orgullosamente se levantó contra Dios, proclamando su voluntad de dominio y transformación de las cosas. Ignoraba que también él llegaría a transformarse en cosa”22. Pues en definitiva, en la reducción de los significados, por la monopolización ejercida según significantes hegemónicos, se van tejiendo las redes en las cuales el hombre queda atrapado. 23 2.C. De una dogmática en torno al delito hacia una en referencia a la responsabilidad del Estado en el respeto por los límites al ejercicio de su poder coercitivo sobre las libertades personales. Sujetos de Discursividad. Entre la continuidad ruptura: legalidad  yderecho. facticidad facticidad y el gran juicio: juicio : validez valid ez –interna– –interna–y ylajustificaci jus tificación ón –externa– (de la mano con Luigi Ferrajoli y Eugenio Zaffaroni)

1. Existe continuidad desde un punto de vista prescriptivo en la primacía del derecho, el deber de tutela de los bienes personales –como derechos subjetivos o relaciones de disponibilidad–, la calidad de persona sujeto de derecho –con autonomía y dignidad moral– y las responsabilidades de protección, garantía y maximización de la inclusión en el Estado de derecho –como ideal libertario– por parte del Poder Público, esto es el Estado y sus agencias administrativas, ejecutivas y jurisdiccionales. 2. Esa continuidad del derecho se enfrenta en el plano fáctico –en cierto sentido: político sociológico cultural– con el poder entendido micro y macro-físicamente. al poder de facto, en última instancia irreductible, puja contra las personas en su reclamo libertario y de reconocimiento, por la apropiación y capitalización del discurso, en el 22 

Sábato, E., Hombres y engranajes, La Nación, 1991, introducción.

  23  doSloterdij Sloterdijk, P., en las, Pre lecciones Frankfurt bajo el nombre “Venir munvenir alk,lenguaje” textos,depropone unapublicadas poética del mundo basada en elalrescate de la natalidad humana –en vez de la trillada mortalidad–, invitando a recuperar la negatividad fetal en tanto aún no atravesada por las redes del lenguaje.

 

340

MÁXIMO LANUSSE NOGUERA

DE LA CUALIDAD AFLICTIVA HACIA SU TUTELABILIDAD

341

contexto moderno: moderno: saber tecno-científico como privilegiado por su capacidad legitimante desde su aparente rostro o máscara de neutralidad e impersonalidad. En este contexto, lo político o el estrecho vínculo con

se busca el traspaso de la necesidad al saber o discurso legitimante, por ejemplo a la excepción teóricamente vinculada al resguardo o seguridad material, se le predica la defensa de un universal despla-

la decisión de el poder manda de hecho–ción es escondido debajo de las–con seudonecesida seudonecesidades desquien técnicas de transforma transformación de la realidad, por necesidad científica. No aparece el quién, el interesado, el rostro detrás de la máscara de la ideología, que por cierto cubre con probabilidad otro rostro, de allí la importancia de la arqueología del saber que propone Foucault, rescatando ese texto de Nietzsche llamado “Sobre verdad y la mentira en sentido extramora extramoral”l”24.

zando ideológicamente la defensa en  brindándole sentido óntico-material. Así generaliza y formaliza al poder de facto omniabarcatividad y con ello absoluta sujeción de la persona humana, límite olvidado metonímicamente26, en tanto que fuente originaria de la justificación –externa, primera– de la existencia de un estado y de una ley, origen revolucionario ocultado por la uniformidad científica del derecho.

3. En efecto, los vínculos entre el saber y el poder permiten entender que es preciso acudir a la misma moneda en nombre de la libertad. La crítica al discurso, la mirada reflexiva que se sabe situada en un “aquí y ahora”, permite neutralizar la ideología en un sentido limitado y relativo, dándole al saber una franca finalidad: contener al poder y maximizar la libertad, li bertad, como combate cuerpo a cuerpo. En esa dirección, di rección, se hace preciso desenmascarar saberes que facilitan la fraccionalidad del Derecho y la continuidad del poder25. Esto es patente cuando en estos días se busca la ruptura del alcance del primero en función de situaciones de excepcionalidad, que exigen desde la técnica nuevos discursos y normas habilitantes. Ellos transforman lo quemodo a todas luces esón,coacción y violencia coerción legítima,, de algún legítima en represión, represi en sentido ““positivo” positivo”enfreudiano, a través del fetiche legal. leg al. Aclaremos esto: para alcanzar realidades que superarían a aquellas para las cuales rige el derecho en sentido fuerte, 24 

Nietzsche, Nietzs che, F. , Sobre verdad y mentira en sentido extramoral , ecnos, Ex Libris, Mónica Gragnolini (trad. Luis Valdés), “se ha inventado una forma de las cosas uniformentente válida y obligatoria, y el poder legislativo del lenguaje proporciona también las primeras leyes de verdad, pues aquí se origina el contraste entre verdad y mentira (...) Solamente mediante el olvido puede el hombre alguna vez llegar a imaginarse que está en p osesión de una ‘verdad’...” ...”. 25     Eugenio Raúl Zaffaroni ha emprendido este este camino con su estructuración estructuración de la teoría del delito como reductora de la irracionalidad punitiva a partir de “En busca de las pena s perdidas”. perdidas”.

4. Un ejemplo ilustrativo: enormes desarrollos teóricos en torno de la dogmática del delito. Es preciso dibujar certeza para hacer admisible y tolerable para la estética moderna la procedencia del ius puniendi, es preciso llamar al dolor pena, cuantificarla, medirla y hacerla proclive de cálculo. ransformar la expiación o la venganza en cálculo utilitario, operación aritmética de un burócrata, que como el cajero de un banco le da el dinero al agente contractual que así lo requiere. 5. Pero si hacemos un poquito de arqueología, podemos ver que el discurso ilustrado no fue capital originario –al menos no siempre– del despotismo, sino de sectores oprimidos o marginados ayudados por las relaciones materiales de producción –en la interpretación marxista del asunto– que posibilitaron una serie de alianzas, cierta conciencia y el deseo de tardó reconocimiento que abrió pasodea una revolución. Aunque ésta no en ser olvidada, permitió un modo peculiar el ejercicio ilimitado del poder en nombre de ella, pues había que protegerla contra ellos, los otros, definidos por quienes tenían mesiánicamente la función de protegerla. 6. La justificación externa se convierte en interna, la legitimidad o validez sustancial –como referencia externa desde la cual se ejerce la   F. Nietzsche explica la noción en Escritos sobre retórica (Ex Libris, Mónica Gragnolini): “las abstracciones son metonimias, es decir confundir al causa con el efecto. Ahora bien, todo concepto es una metonimia y en los conceptos se precede a sí mismo el conocimiento. La ‘verdad’ se convierte en un poder, cuando nosotros la hemos liberado como abstracción abstracción””, en el mismo sentido en sus escritos póstumos se refiere a la violencia de los conceptos.

26

 

342

MÁXIMO LANUSSE NOGUERA

crítica dinámica permanente– se transforma en validez formal interna equivalente a vigencia. Estado legal, racionalización del poder. 7. Cometido el delito, respuesta estatal. El modo de ejercicio de ella no interesa, pues la legitimidad ya está lograda. 8. Situación de sujeción especial que amerita que sea relegada como cuestión administrativa. La sentencia legal ya estableció todos los límites que eran precisos: ocho años de reclusión. 9. La lógica del campo, el microfunciona microfuncionamiento miento de las pujas de interés generan la producción de discurso, en nuestro ámbito: legalidad, que garantice un régimen de  progre  progresividad sividad. Inexistencia de legalidad y  jurisdiccionalidad estrictas estrictas = Bienes sin tut tutela, ela, discrecionalida discrecionalidad, d, violación sistemática fundamentales, derecho, triunfo de dellos de derechos excepciónfundamentale o de policía. s, ruptura del Estado de 10. Restableciendo la continuidad desde el saber penal en función de la libertad, hacemos reflotar el origen revolucionario del derecho como reclamo humano. Ello nos permitirá invertir esta relación de continuidad y ruptura invertida ideológicamente por los brujos y sacerdotes del saber. Desde el campo intelectual, reflotando lo que sucede en los campos, en las dinámicas de la violencia institucional, ponemos el discurso de nuestro lado: mostrando la invalidez del derecho efectivo, practicado por las instituciones, y la inefectividad del derecho válido, aquel que dio origen a la creación de toda esa burocracia de tutela llamada Estado.

DE LA CUALIDAD AFLICTIVA HACIA SU TUTELABILIDAD

343

mática sustancial o adjetiva, convirtiéndola en lenguaje dinámico para significar aquello que pretendemos combatir: el exceso de dolor no reconocido provocado por la prisionización. Para ello se nos impone una consideraciónn más allá de la teórica hacia la voz de los afectados. consideració • Categorías como la de proporcionalidad, proponemos redimensionarla hacia la cualidad, entendiendo por ello aquel dato que excede la cuantificación tradicional, redefiniendo y poniendo en crisis las l as representaciones y estructuras cognitivas en torno al tiempo de cárcel, las formas de violencia, las vivencias subjetivas de los presos, la incertidumbre, la coacción a adaptarse a ciertos cánones disciplinarios y de tratamiento para conseguir algunos beneficios, b eneficios, las relaciones del campo, etcétera. • La consecuencia es la responsabilidad estatal, que así como en

nombre de la juridicidad “criminaliza”, aquí haciendo salir a flote la ilegalidad e ilegitimidad de la “coerción”, se traduce que en idéntica investidura deba recomponer la pena disminuyéndola cuantitativa y cualitativamente. Así a la lesión y aflicción irreversible, ya producida, de la misma mi sma manera que con los bienes jurídicos tercerizados, debe corresponderle rresponder le el contraim contraimperativo: perativo: disminución en términos temporales de la duración de la pena a imponerse i mponerse.. La aflicción actual debe minimizarse y encausarse en la mayor medida posible hacia niveles tolerables, teniendo presente que todo lo que se escape deslegitimará toda posibilidad futura de algo así como una “pena fundada en condena”. • Los límites formales y materiales a las formas de coerción penal

Intentaremos, en este apartado final, brindar algunas conclusiones con la “ilusión” de aclarar y concretizar, aunque sea un poco, el planteo.

–siempre materialmente punitiva–, si bien no se contradice su utilidad parcial, deben reconocer que la realidad que niegan los niega a ellos mismos como plenamente posibles. Es decir, el efecto de legitimidad legit imidad completa tiene grandes fugas que deben retraducirse e incorporarse a las razones  jurídicass explicitadas,  jurídica explicitadas, iincorp ncorporan orando do la esf esfera era de la ppraxis raxis de parte parte de los los operadores y la de la cualidad aflictiva del lado de quienes la padecen, en un contrasentido limitador. limit ador. Es decir, se obliga a recomponer recomponer..

• Visibilizar la violencia con los respectivos efectos de ilegitimidad

• De lo anterior se desprende, en una interpretación económica del

3. Conclusiones: bien jurídic jurídico, o, proporcio proporcionalidad, nalidad, prisión “preventiva” y responsabilidad del Estado. Por una dogmática dirigida a la tutelabilida tutelabilidad. d. ¿Recomponer las penas?

nos obliga a invertir el camino tradicionalmente seguido por la dog-

derecho, que el “sistema” “sistema” asuma los costos que pretende evadir opacando

344

DE LA CUALIDAD AFLICTIVA HACIA SU TUTELABILIDAD

 

MÁXIMO LANUSSE NOGUERA

discursivamente los datos de realidad que, desde los mismos esquemas epistemológicos vigentes, filtran la llegada de disfuncionalidades visibles. • Entonces, la vuelta de timón debe incluir a todos los actores, debe

incidir desde las formas en que se enseña “derecho”, las formas en que se estudia, los métodos de investigación, los operadores del campo judicial, los agentes del servicio penitenciario, las maneras de legislar y, sobre todo, rescatar un espacio democrático para la emisión de voces desde sus propios sujetos-víctimas –no puede ser que para que adopten dimensión pública sus problemas la única vía operativa sea la del motín–. • Proponemos romper las falsas equivalencias utilizándolas a ellas

mismas. Recurrimos entonces a la noción de bienes jurídicos tutelados sumado a que en el siglo XXI no se puede seguir sosteniendo una discriminación tan cruel entre “unos” catalogados como víctimas del delito –noción cada vez más difu difusa sa y confiscada ppor or otra parte–, y ““otros” otros” como “delincuentes”, restringiendo la posición de garante del Estado la “tutela” de los primeros, para luego el (E)stado obrar criminalmente –y contradiciendo la justificación “racional” de su existencia– contra los últimos, vulnerando sus bienes, sus relaciones de disponibilidad, sus reclamos sin significación, sus derechos, en nombre de un discurso de la utilidad cuyo absurdo salta y se derrama como el de la resocialización. • Entonces el (E)stado como persona jurídica es responsable cada vez

que violenta y vulnera bienes jurídicos, y como se enmarca en un problema estructural y en un entramado jurídico, sin perjuicio de las responsabilidad responsabili dad e inculpaciones a particulares –funcionarios o agentes públicos en este caso– que en el mejor de los casos son reducciones para simplificar los hechos y darles cierta significación jurídica, debe hacerse responsable recomponiendo la situación en términos de reproporcionalizar o adecuar las penas. De esa manera se rompe con la concepción positivista de los bienes entendiéndolos diéndolos en  jurídicos27 que llevan hacia su manipulación simbólica, enten  jurídicos 27 

Destacamos el trabajo trabajo del concepto concepto realizado por Fernández, Fernández, G., Bien jurídico y sistemática del delito, B de F, Montevideo-Buenos Aires, 2004.

345

cambio en su dimensión personal y concreta, es decir, referente a personas sujeto de derechos, tiulares de la fuente de legitimidad de la relación política –esa multitud a la que se refería Spinoza en su tratado político–. • Si bien sabemos que no existe algo así como el “Estado” “Estado”,, las prácticas que enmascara jurídicamente deben significarse en ese lenguaje a su vez para neutralizar la potencia fáctica y discursiva de esa entidad que, si bien no existe como tal, sí lo hace como representación, cultura, ideología, imaginario, abstracción eficaz, y el poder se ejerce con su investidura. La violencia es violencia y, si lo que tenemos es este esquema de representación, hay que darle lugar en él a los excluidos. Ya lo decía Nietzsche:  El Estado es el más glaciar de los mounstros. Miente fríamente,

 y de su boca sale esta falacia: Yo, Yo, el Estad Estado, o, soy elel pueblo28. • Intentamos, en denitiva, escapar a lo que Slavoj Zizek llama el

problema del mundo pos-ideológico: “aún cuando no nos tomemos las cosas en serio, seguimos haciéndolas”29. Algunos cometarios más: la pregunta que abrimos para no cerrar: “¿qué sabemos sobre el dolor penal?”. De la cualidad aflictiva y todo aquello que ha quedado fuera de las preguntas de los penalistas. Mientras mediante representaciones jurídicas nos preguntamos por la violencia legítima, nos olvidamos de la violencia que atraviesa nuestras prácticas, prácticas negación delinstrumental “otro” “otro”.. Entretenidos, nos preguntamos sumergidos en de la racionalidad por los medios, o por los fines, y con ello la violencia, la fuerza, las relaciones de dominación que reproducimos evaden la crítica. críti ca. Con Benjamin y con Derrida, venimos a decir que el derecho funda y conserva relaciones de violencia, de fuerza. La validez sin actores que la constituyan es fachada. Pues la lógica no puede reemplazar a la vida, de la misma manera que ningún parlamento es igual a la voz de los actores. Basta de representación y más acción. Menos conceptos conceptos y más micro-política. micro-política .   28  Nietzsche, F., Así habló Zaratustra.   29  Zizek, S., El sublime objeto de la ideología, Siglo XXI, Argentina, 2003.

 

346

MÁXIMO LANUSSE NOGUERA

El derecho no es remedio, ¡es parte del problema! No está fuera del mundo, sino que, como el sentido, está dentro de él. Si insistimos en definir a la violencia como “lo otro” del derecho, no salimos del juego tautológico de un derecho definiendo, en función de su cerrazón discursiva, lo violento y lo no violento, cuando en realidad lo que hace es conservarse a sí mismo y con ello cierto orden, que dista del explícito en sus razones. La exposición y trabajo presentados se mueve, en lo fundamental, en tres ejes: a) el primero consiste en un llamado desde la filosofía jurídica, que pasaremos a explicar, pero que puede resumirse en un invitación a, en el marco de la deconstrucción y de la hermenéutica, redimensionar el abordaje del fenómeno jurídico como multidimensional y conflictivo; b) el segundo es el desarrollo propiamente dicho de una teoría penal tendiente a otorgar herramientasaprácticas abrir las representaciones campo nuevos significantes partir depara una sensibilidad contextual; c)del el tercero consiste en propuestas, dentro de metodologías cualitativas, tendientes al abordaje etnográfico del campo propiamente dicho, es decir, en cierta medida la concreción o puesta en acción de lo anterior. Filosofía, derecho penal y ciencias sociales, he aquí un intento de desfragmentar esos saberes y trazar puentes a los fines de visibilizar lo que los márgenes disciplinares no permiten, en tanto funcionales a los campos de saber, esos que determinan, entre otras fuerzas, nuestros esquemas de apreciación, acción y percepción.

DE LA CUALIDAD AFLICTIVA HACIA SU TUTELABILIDAD

347

ducen la violencia simbólica, aquella que utiliza el propio “consentimiento” de los dominados (reproducción). En rigor, es falsa la apariencia de nuestra propuesta como una instrumentalización de parte del derecho de otros saberes como la filosofía, la antropo antropología, logía, la sociología y las ciencias sociales en general, como a veces ha sido interpretado por algunos interlocutores de esos campos, pues es sólo un paso intermedio e inestable y en términos de idear una tecnología operativa operativa dentro del campo jurídico. Pero la apuesta es que el derecho debe abandonar el lugar de metarelato privilegiado desde donde se regula el conflicto social sin zambullirse en él ni reconocer el espacio social desde el que se habla, para verse en cambio como un discurso más. En esa clave, si pretende tener alguna incidencia en el mundo, deberá ser sensible a las racionalidades alternativas y con ello a la voz de los actores, que no son más que aquellos que el conflicto hace verse a sí mismos como involucrado involucrados,s, y no necesariam necesariamente ente las subjetividades jurídicas, esas entelequias, esas colonizaciones del “otro”. res preguntas: ¿por qué abrir el derecho y cómo hacerlo?, ¿por qué el derecho penal, si pretende respetar sus propios compromisos, debe invertir su funcionamiento y volver a los datos cualitativos excluidos, y cómo hacerlo?, ¿cómo y por qué abordar el campo, sin tantos conceptos abstractos cerrados y autorreferenciados, y registrando “internamente” los códigos de comunicación, la economía de las prácticas, los relatos locales?

Asimismo, los tres ejes se interrelacionan y son interdependientes, la columna vertebral es el intento de ruptura de las representaciones de un campo relativamente autónomo a los fines de dar espacio en el discurso  jurídico  jurídi co pen penal al a los los actores actores sociale socialess que su sufren fren vi violen olencias cias que quedan quedan sin significación bajo el aura de las mistificaciones del derecho y su llamarse  “legítimas”. La hipótesis es que la operación de establecer la frontera entre lo legal y lo ilegal, desde las abstracciones legale legaless y con total falta de sensibilidad hacia el “ahí y ahora” del encierro, el espacio y tiempo vivido dentro de la cárcel, necesariamente local y plagado de variables contextuales ignoradas por el derecho, constituye constituye un esquema de censura y legitimación de la violencia. Violencia anónima, violencia institucional, violencia sagrada (de la modernidad) encastrada en ciertas relaciones de sentido que repro-

Lo anterior, a partir de dos preguntas: ¿qué significa la pena de prisión? y ¿qué sabe el derecho sobre la prisión?, ¿qué saben los operadores sobre la prisión?, ¿qué lugar tienen los actores sociales de la prisión para relatar su realidad?

348

DE LA CUALIDAD AFLICTIVA HACIA SU TUTELABILIDAD

¿De qué estamos privando cuando privamos de libertad? Veamos, realicemos un juego para ver de qué manera la temática nos obliga a incurrir en un ejercicio hermenéutico y deconstructivo.

¿Qué significa ejecutar una pena? Acaso, al menos en términos de pretensión teórica y conforme a los compromisos de validez “jurídica”, hasta para la visión más formalista no significa algo así como aplicar una norma (enforce the law, diría Derrida) de las llamadas individuales, es decir, una

 

MÁXIMO LANUSSE NOGUERA

349

sentencia, en particular condenatoria y que “establece” una pena. Pues bien, nos preguntamos entonces cómo se determina el significado de esa pena, cómo se cuantifica, qué sabe el juez sobre lo que está diciendo.

sólo podemos intuir una respuesta. No nos olvidemos de Foucault y lo que llamó “la indignidad de hablar por otro”. Creo que es una de las interpelaciones más poderosas que he escuchado a la “profesión jurídica”. Otros

Dos intuiciones rápidas y sencillas que probablemente muchos de los presentes pueden compartir: sabido es que la determinación de la pena es la porción menos tecnificada y desarrollada de una sentencia, al punto de que a veces llama la atención escuchar discusiones entre procesalistas sobre si el sistema acusatorio implica o no que la acusación fiscal impone un límite infranqueable al juez en torno a la magnitud de la pena, pues la pregunta es qué se discute ¡si nada se dice! ambién no es una hipótesis demasiado arriesgada afirmar que los altos niveles de desarrollo de la llamada teoría del delito desplazan la atención de tal ausencia. Asimismo, también sabemos que el código penal establece escalas penales cuya medición es numérica, aritmética, es decir, se mide según cantidades de tiempo.

han designado el rol develan de los abogados el de “igualadores retóricos”, las buenas intenciones lo que escomo sintomático: el lenguaje fascista del derecho no se distingue demasiado de ese despotismo ilustrado que entre líneas sostenía un “todo para el pueblo pero sin el pueblo”.

Algunos puntos muy básicos y que conforman la cultura jurídica o el “sentido común” anclado en la tradición del pensamiento penal liberal: la proporcionalidad penal, esa ficción que relaciona según parámetros de certeza a los delitos y las penas –parafraseando a Beccaria–, es decir, la pena como medida, como aquello que acota el poder penal. Ahora bien, desestabilicemos esto. Deconstruyamos esas relaciones de sentido cristalizadas preguntándonos preguntándonos qué significan y quien o qué determina ese significado, y busquemos con ello sentar el terreno para otro ejercicio: descentralizar el relato del derecho a través de la vía hermenéutica. Es decir, dudemos del Derecho como relato privilegiado que dice todo lo relevante para distinguir lo legítimo de lo ilegítimo, lo legal de lo ilegal. Lo general y abstracto anula lo particular y concreto y, a la vez, ¿qué es lo real? ¿No existen distancias entre lo que el derecho dice que le pasa y tiene que pasar al preso y lo que en verdad le pasa? ¿Quién dice que le pasa? ¿Donde han dejado nuestros grandes conceptos y abstracciones a los actores sociales? ¿Qué pueden decir quienes se ven inmersos en un conflicto? Si hacemos un juego intuitivo y preguntamos dónde están las garantías de quien sufre el encierro, ¿el Estado, los derechos humanos y la Justicia?, ¿o la faca? Y quién puede responder esa pregunta, y quiénes sencillamente sencillamente

Esta ensalada de preguntas nos va poniendo a tono con la propuesta de investigación. investigación. Con una lucidez poco común, sobre todo para quien habla desde dentro de un campo como el jurídico que suele excluir de sus representaciones (o al menos relegar a la marginalidad) todo aquello que relativice su autonomía y omnipotencia regulativa, Alberto Binder en su Introducción al Derecho Penal 30, comienza con una afirmación que marca el horizonte de proyección de toda indagación alrededor del derecho, y en particular del penal (pues se niega a partir de la “idea” o del “concepto”): “en el principio era la violencia” (¡y en el final!). Pero con intuiciones más propias de antropólogos que de abogados no se queda ahí e intenta saldar las distancias trágicas entre lo universal/general y lo particular/concreto partiendo al revés y en un claro ejercicio deconstructivo y hermenéutico. ¿De qué hablamos cuando enunciamos esa noción abstracta?, y avanza como desde ilegítimo. aquello más visible y,que como tal,hiere por loo general más estigmatizado “Alguien mata, arremete a otro; alguien que roba o que abusa de la confianza; personas que defraudan al Estado y lo dejan sin recursos que necesita(mos) para los hospitales o las escuelas; seres humanos que se reúnen para planear cómo dañar a otros, e infinidad de acciones de esa clase que muchas veces cuesta imaginar o anticipar. ambién habrá personas que pasarán su vida encerradas en una cárcel, maltratadas y en una progresiva degradación que suele ser peor que la muerte, y/o que transitarán años de angustia por al zozobra de estar “sometidas” a proceso, sin saber ni 30 

Binder, A., Introducción al Derecho Penal , Ad-hoc, Buenos Aires, 2004.

 

350

MÁXIMO LANUSSE NOGUERA

tener indicios sobre la duración del ‘trámite’ (…) Pero ni la violencia del Estado y menos aún del derecho penal operan en el vacío: ellos se mezclan en la trama de la vida social. En particular, en esa forma de interacción social que es el conflicto bajo todas sus formas y manifestaciones.” Y agrega: “Llama la atención , sin embargo, el pequeño lugar que se ha dado [al] conflicto, como realidad primaria, de ineludible referencia (…) la idea de conflicto queda sustituida por la dualidad ‘obediencia/desobediencia’ que obliga a una referencia directa al estado, a través de imperativos…” En efecto, “la teoría del bien jurídico, piedra fundamental para la construcción de un concepto ‘material’ del delito, según la terminología más usual, se construyó sin referencia a la idea de conflicto (…) En realidad, siempre se selecciona un conflicto aunque se castiga una conducta. Pero como la teoría del BJ ha estado (…) al servicio de la abstracción del verdader verdaderoo conflicto primario (víctima/ victimario), en aras de la preeminencia preeminencia estatal (la desobediencia propia propia de la infracción, que desplaza al conflicto primario y se construye un conflicto de segundo orden), propia del derecho penal de acción pública (…), esa teoría contribuyó a soslayar toda referencia a la interacción conflictiva como realidad primaria, sin la cual la propia teoría del bien  jurídico no tiene sentido (…) Pero la construcció construcciónn del derecho penal sin referencia al conflicto es tan artificial como el que resulta de olvidar su insoslayable relación con la violencia”. Los efectos no son menores ni inocentes: se trata de un mecanismo que presupone la legitimidad del poder y que deifica la selección de los casos en que intervendrá. Por ello, poder, conflicto y violencia constituyen ese “otro real” que la axiomática  jurídica no está dispuesta dispuesta a rec reconocer onocer co como mo aquello que le subyace subyace y la atraviesa. La trama social, el “ahí y ahora” interpela nuestros conceptos  jurídicos. La sociedad no es una entidad o cosa como ellos pretenden, pretenden, sino proceso, y la violencia no sólo existe sino que se metamorfosea, y el derecho es una más de sus múltiples formas. Y el poder, la fuerza sencillamente está siempre ahí, intrínseco a las relaciones. La falta de reconocimiento del derecho penal tienen dos efectos importantes: 1) en cada concepto se cierran las preguntas en torno a la legitimidad, pues la matriz no reconoce sus exclusiones y la fuerza que conllevan sus

DE LA CUALIDAD AFLICTIVA HACIA SU TUTELABILIDAD

351

enunciados de validez; 2) ausencia de fuerza práctica, la norma no se ejecuta… El conceptualismo tiñe de calidades entitativas a lo que deviene, lo que es proceso, cambio. En esta clave, Binder conluye que si se quiere orientar al derecho penal al cumplimiento de sus finalidades es ineludible poner un pie en una fenomenología del poder, el conflicto y la violencia en sus mutuas relaciones. “Una legitimidad construida desde los conceptos mismos elaborados por la dogmática penal nos podrá hablar de la coherencia de una doctrina, pero no nos dirá nada sobre la legitimidad (ni la fuerza práctica)del derecho penal, ya que ella surge de su relación con el específico contexto social que hemos llamado ‘relación primaria’ y no de un conjunto de postulados o definiciones”. Grandes cantidades de tinta han corrido alrededor del fenómeno jurídico.algunos En particular, podemos –de amanera simplificadora– de sus acentos queespecificar aquí venimos desestabilizar que giran alrededor de una suerte de formalismo analítico: a) el afán de autonomía y especificidad; b) el foco en la modalidad lingüística de su despliegue con acento en las consecuencias lógicas; y c) cierta inescindibilidad entre la lógica y sus funciones de garantía, vinculada a la búsqueda de una certeza apodíctica. ales énfasis sitúan el objeto en un plano unidimensional, que denominaremos provisoriamente planoland  planolandia ia legalista. El centro lo constituyen las normas, la legalidad. Asimismo Asimismo,, las principales corrientes se concentrarán concent rarán en el problema definicional vinculado a la pregunta sobre la autonomía que ingresará también la discusión alrededor de sus relaciones con la moral, la justicia y la política. Por otra parte, tal concepción estática del objeto esencialmente normológica tuvo sus reacciones en la corriente denominada “realismo jurídico” (y sus posteriores movimientos: law and society y Critical Legal Studies…). Y ello marcó dos puntos de vista vi sta diferenciados respecto de lo jurídico: el interno –que corresponde al tradicional y que sería la mirada los agentespor delsobre campo– y el externoy ve –que sería aquel enfatiza lodedescriptivo lo normativo el juego desdeque afuera, cómo opera el derecho más que es lo que manda desde el deber ser–.

 

352

MÁXIMO LANUSSE NOGUERA

DE LA CUALIDAD AFLICTIVA HACIA SU TUTELABILIDAD

353

El plano del deber ser y el plano del ser, cómo dos niveles lógicamente diferenciados, y la famosa falacia naturalista, sienta el terreno para el inicio de, por un lado, un diálogo de sordos en el que toda

supremo de manera de inmunizarse frente al devenir. En otros términos, consiste en el ejercicio de desestabilizar esas mismidades autosuficientes, las relaciones de poder cristalizadas en relaciones de sentido que objetivan

discusión en torno alreenviada derecho que se salga del trazado epistemológico era inmediatamente como cuestión independiente, y por el otro, escasa reflexividad epistemológica en torno a la matriz racionalista en que todos quedaban encerrados.

 jera  jerarquía s y exc exclusi lusione ones. El El “es oinmune devien deviene” e”ade Parm arménid énides es ma marcó rcó elmúltiple camino camino de larquías episteme como uns.terreno lasP variables del mundo y caótico. Las racionalidades subyacentes muestran que la razón explícita sólo es una racionalización que –ex post facto– viste a la fuerza. Una economía política del discurso. Una economía de las prácticas escindida de las representaciones que hacen a su reproducción. Asimismo, el abordaje del campo implica sumergirnos en el espacio social como terreno de relaciones de fuerza donde se establecen relaciones objetivas y de sentido que demarcan espacios socialmente diferenciados y relativamente autónomos en los que, si bien el motor continúa siendo la sensibilidad respecto del campo de poder, las representaciones “autónomas” juegan el papel de lo trascendental, es decir, de aquello incondicionado por el espacio social. El campo se representa autónomo y escindido del espacio social de su producción, y con ello se invisibiliza la censura del lenguaje, las exclusiones, el contexto.

Dios-pensamiento-lenguaje-contexto. Muerto el primero, el segundo ocupó el lugar del ídolo y se predicó de él, luego de explorar sus capacidades, el control autoreflexivo de sí mismo y de los siguientes. Con ello se estableció la racionalidad universal como espacio trascendental donde se apoya la validez y legitimidad de todo enunciado descriptivo y normativo. El giro lingüístico significa un nuevo giro con un nuevo énfasis en el lenguaje, pero como heredero del anterior, de las manos del positivismo y empirismo lógico, quedó encerrado en los problemas lógicos con la ilusión de controlar las opacidades e indeterminaciones que el giro develaba. Podríamos vernos tentados de cambiar los términos de determinación y proponer una suerte de contextualismo continuando el reemplazo de ídolos. Pero una y otra vez caeríamos en el mismo error: error : la ilusión del control y la búsqueda de un más allá trascendente que mistifique el discurso jurídico y lo provea de autoridad inapelable. es horadonde de verpensamiento-lenguaje en ese continuo de ysucesiones un Mejor, presente,creemos un “aquíque y ahora” contexto conforman un continuo circular donde ni el “yo pienso”, ni la estructura lógica de los enunciados controla el todo. Esto equivale a afirmar que las relaciones de fuerza atraviesan todos esos segmento segmentoss cuya existencia fragmentada es sólo categorial. Somos relato y no hay un gran metarelato que tenga la última palabra. Narr Narrativas ativas superpuestas devienen en simulacros de mismidad, pero siempre hay “otros”. La deconstrucción, o filosofía del martillo, como la bautizó F. Nietzsche, consiste en mostrar cómo las supuestas emanaciones legítimas y controladas de Dios, del pensamiento o de la lógica constituyen investiduras de fuerzas múltiples que necesitan autorizarse en “lo uno trascendental” y

Asimismo, la hermenéutica constituye constituye un modo práctico de desautorizar todo metarelato privilegiado para autorizar los relatos locales, pero sólo como relatos, que pujan por la fuerza práctica de sus significaciones. Es decir, de acuerdo a lo anterior, a partir de que nuestras subjetividades se encuentran arrojadas y atravesadas por relaciones de fuerza diversas, y deconstruidos los grandes ídolos, no tenemos un más allá trascendente desde el cual emane un relato hegemónico legítimo y válido en términos universales; debemos sumergirnos en los relatos como contingentes locales, situados aquí y ahora. Ahora bien, ¿cómo incide esto en el derecho, y más precisamente en el derecho penal? Veamos, el derecho como articulación discursiva pretende regular aquello que constituye su objeto específico: las penas. Asimismo, con independencia del problema de la fuerza práctica, predica condiciones de viabilidad del castigo penal. Establece las formas y contenidos sin los cuales la coerción estatal deviene ilegítima. Las condiciones de validez jurídica se vinculan mutuamente y en teoría obligan.

 

354

MÁXIMO LANUSSE NOGUERA

Sin embargo, el discurso jurídico ignora por un lado la distancia trágica que imposibilita que las pautas generales se concreten en los casos concretos y particulares, es decir, el problema de la acción trágica, la concreción siempre implica una exclusión, y por otro lado, no se informa más que en sus propias máximas y sistema axiomático; axiomático; con ello se instaura como metarelato en torno a la prisión. Por último, para terminar esta ya prolongadísima exposición, quisiera referir una breve reflexión. Hace Hace un tiempo José Pablo Pablo Feinmann escribió una columna titulada “Lanusse contra la Junta Militar”31, en la que reivindicaba la figura la figura de Alejandro Agustín Lanusse, no en sí misma sino como rescate, en un momento de memoria, de los matices de la historia. En particular, destacaba la no aceptación, por parte de él, del proceder “clandestino” de las Fuerzas Armadas en el tratamiento del problema de “la subversión (armada)”. En efecto, la frase de cabecera era “secuestrados no, detenidos sí”, reivindicando la legalidad. legalidad. El pe personaje rsonaje no quería que “su ejército” (así le gustaba llamarlo) se forme observando observando escuadrones de la muerte que “salen a sesecuestrar y encapuchar gente durante las noches”. Claro que la contradicción, destaca correctamente Feinmann, está en la ingenuidad de que un General, que supuestamente debiera conocer los planes de estudio de su eejército, jército, crea crea que ese ejército ejército clandestino de Videla Videla salió de un repollo. Pero lo que quería destacar es otra cosa: el trasfondo de sentido común que funciona como matriz en ese rechazo de la clandestinidad. En clave similar a los desarrollos de Iñaqui Anitúa, parece claro que la clandestinidad produce “desborde punitivo” y “terrorismo de estado” –algo similar aseveraría Zaffaroni–. El punto es que la publicidad como accesibilidad acarrea no sólo visibilidad, sino participación activa de la ciudadanía, pues de otra manera la visibilidad se encuentra excesivamente mediatizada, tecnificada, etcétera. Implicación e incidencia de parte de los actores sociales, ése es mi énfasis. Y remato con una pregunta: ¿qué sabemos como ciudadanos del castigo penal que reproducimos?, ¿cualitativamente qué sabe la ley y la jurisdicción de las penas que aplica? Sobre una manera de repensar la clandestinidad ínsita en “las representaciones jurídicas herméticas y autorreferenciales” versaron estas líneas. 31 

Feinmann Feinmann,, J. P., “ Lanus Lanusse se contra la JJunta unta Militar Militar””, Página 12, 29 de marzo de 2009.

 

LAS PENAS CRUELES Y LA DOBLE PUNICIÓN

Eugenio Raúl Zaffaroni

I. El esfuerzo internacional para combatir la tortura, la desaparición forzada de personas, los malos tratos y las penas crueles, inhumanas y degradantes, es enorme. Su referencia sería extensísima y la omito por suficientemente conocida y estudiada y porque no responde al objetivo de esta reflexión. Doy por sabido que hoy la mayor parte de los habitantes del planeta, a nivel teórico al menos, están protegidos contra estas violaciones a sus Derechos Humanos individuales por normas de nivel nacional (leyes y Constituciones) y normas internacionales (convenciones y declaraciones con valor de ley internacional). En conclusión: las penas crueles son ilícitas tanto a nivel nacional como internacional. Dado esto por sentado, lo que deseamos plantear aquí es lo siguiente: siguiente: ¿Cómo debe resolver el juez en el momento de imponer una pena a una persona por un delito que hubiese cometido, si antes y con motivo del mismo delito, funcionarios o agentes del Estado, en violación a la ley nacional e internacional, sometieron a esa persona persona a torturas, a desaparición forzada, a malos tratos o a penas crueles, inhumanas o degradantes? La pregunta, al menos en América Latina, no se ha planteado, pese a la enorme trascendencia práctica que tiene para la efectiva aplicación de toda la mencionada masa normativa. Esta total falta de cuestionamiento ha dado por resultado que la circunstancia del sufrimiento de la persona victimizada, al parecer, no tenga ningún significado en la pena que se le imponga y que, en definitiva, ésta sea individualizada como si nada hubiese pasado. En ciertos momentos muy particulares, como son las circunstancias políticas de transición de las dictaduras a regímenes regí menes constitucio-

 

356

EUGENIO RAÚL ZAFFARONI

nales, ha habido leyes que disponen rebajas generales de penas, con fórmulas emparentadas con la amnistía, en razón del maltrato sufrido en las cárceles dictatoriales. Pero lata legis nada se ha dicho. Alguna aislada sentencia ha recogido esa circunstancia como atenuante, pero sin mayor desarrollo ni fundamento. En las leyes no existe ninguna disposición expresa que permita una respuesta y el silencio absoluto de la doctrina latinoamericana puede atribuirse, en buena medida, a que la principal fuente inspiradora de la misma es europea. Para la doctrina europea, al menos a partir de la posguerra, el problema es casi abstracto, especialmente en los países con mayor desarrollo teórico. Lamentablemente, en América Latina sucede todo lo contrario, como en general en casi todos los paísesyperiféricos, que se prueba con la, por simple lectura de los informes boletines deloAmnesty International ejemplo. El tema no es, pues, abstracto y especulativo en el mundo, sino de altísimo nivel práctico y cotidiano. En la realidad operativa de los sistemas penales latinoamericanos, el silencio en torno del tema provoca una paradoja: cuando las víctimas de tales hechos vencen el miedo y formulan las denuncias respectivas, y cuando encuentran una administración judicial dispuesta a investigar, lo único que se logra en la generalidad de los casos es la comprobación del hecho por medio de los médicos forenses, pero por precauciones tomadas por los autores o por otras razones, casi nunca se logra individualizarlos. En consecuencia, las víctimas continúan cumpliendo penas o son condenadas sin que tales hechos tengan para las penas impuestas o para las que se impongan más significado que el de un lamentable accidente. De esta manera insólita la situación se “normaliza” y, como nadie la cuestiona, pareciera que existen sólidos argumentos jurídicos para sostenerla, cuando en realidad nadie los ha enunciado ni explicitado y lo curioso es que su supuesta evidencia, cuando la tocamos suavemente con criterio jurídico, se nos desmorona estrepitosamente, mostrando su inconsistencia.

LAS PENAS CRUELES Y LA DOBLE PUNICIÓN

357

II. En realidad, nos enfrentamos con una situación teórica realmente extraña: como no hay argumentos que sustenten la indiferencia de la victimización por torturas y penas crueles para las penas legales sufridas o que se impongan, i mpongan, no podemos promover un verdadero debate sobre el tema. En tal situación, no nos resta otra solución que apelar a responder argumentos que imaginamos como posiblemente argüidos para defender esa posición, pero con la aclaración de que nadie los esgrime. En un nivel teórico muy bajo, podría entenderse que: 1) Ante el silencio de la ley penal, nada autoriza al juez a imponer una pena menor o a disminuir la pena legal en razón del sufrimiento de una tortura o de una pena cruel por el procesado o condenado. En el inhumanos caso de personas que sons, sometidas a penas cruelesdeo una tratos 2) crueles, o degradantes, degradante durante el cumplimiento pena, podría pretenderse que la pretensión de rebajar esa pena ya impuesta en razón de sufrimiento ilícito que se le hizo padecer afectaría la intangibilidad de la “cosa juzgada”. En otro nivel, un poco más alto, es imaginable la invocación de una suerte de caricatura de dialéctica idealista, afirmando que las torturas y las penas crueles son actos injustos que quedarían cancelados con la aplicación de la respectiva pena que reafirma el derecho frente a ellos, por lo que no podrían ser tenidos en cuenta para ningún otro efecto, y por consiguiente, tampoco para la individualización de la pena que se le imponga luego a la víctima ni para la modificación de la que ya está sufriendo. Insistimos en que estos argumentos los imaginamos, pues nadie ha planteado la cuestión expresamente. No nos ocuparemos de la caricatura de dialéctica idealista, porque corresponde corresponde a un concepto de pena que prácticamente se ha abandonado en la doctrina contemporánea. Por otra parte –y aunque la cuestión sea casi meramente histórica–, incluso dentro de un hegelianismo razonable y serio, creemos que el argumento no sería admisible. Justamente por ello, preferimos hablar de este supuesto argumento como de una “caricatura” de idealismo dialéctico y no como un verdadero argumento hegelianio.

 

358

EUGENIO RAÚL ZAFFARONI

LAS PENAS CRUELES Y LA DOBLE PUNICIÓN

359

Igualmente, la pretendida apelación a la “cosa juzgada” no merece mucha atención. Es sabido que la “cosa juzgada” es siempre una garantía para el penado, pero que cede ante un hecho posterior y cuya

odo este sofisma sólo puede ser resultado de la confusión entre los niveles normativos descriptivos y prescriptivos. Los requisitos legales de las penas no establecen qué son las penas, sino únicamente cómo

valoración judicial sólo puede beneficiarle. absurdo esgrimir una garantía para perjudicar al amparado por la Es misma garantía. Es justo reconocer que frecuentemente se manipulan las garantías en forma perversa, pretendiendo justamente que perjudiquen a los que están destinadas a tutelar. Veremos más adelante que algo análogo tiene lugar con el requisito de “certeza” del derecho.

deben ser las penas legales. Lasdefamosas legalessíntesis de las pepedenas tampoco son definiciones penas adefiniciones secas, sino meras los requisitos legales de las penas legales.

Como consecuencia de lo expuesto, nos centraremos en el supuesto argumento del silencio de la ley. En este sentido, es bien claro que los códigos penales guardan absoluto silencio. No obstante, esto no creemos que pueda considerarse “silencio de la ley”. En la actualidad, superada la exégesis y el estrecho marco doctrinario impuesto por magistraturas jerarquizadas en forma de ejército o de estructuras burocráticas sometidas a los “superiores” y éstos a su vez controlados o sumisos a los gobiernos, es decir, los modelos judiciales bonapartistas que se extendieron hasta el modelo judicial fascista, los modernos estados democráticos de derecho deben reconocer como fuentes de conocimiento del derecho penal, junto a la ley penal y por sobre la misma, a la ley constitucional y a la ley internacional. ¿Cuál es, solución queNuestra se impone dentro sanodeentendimiento de pues, la ley la internacional? Nuest ra tesis es quedeaun la luz la ley internacional, la indiferencia frente a una pena cruel o a una tortura sufrida, en razón de un delito, a la hora de individualizar la pena para ese delito o respecto de la pena ya impuesta y en curso de ejecución, constituye un injusto jushumanista, o sea una lesión a los derechos humanos individuales de la persona victimizada. 3) Si las torturas y las penas crueles son penas, la indiferencia de su sufrimiento en cuanto a las penas legales constituiría una doble punición: una ilegal y otra legal. El sofisma –en mal sentido de la palabra– sostendría, por el contrario, que las penas crueles y la tortura, por ser ilegales, no son penas.

Parece curioso que esto cueste ser entendido por los juristas y claramente es el resultado del entrenamiento que recibimos. A nadie se le ocurriría que si el Estado resuelve comprar vacas negras, debamos sostener que las vacas blancas o manchadas no sean vacas. Nada diferente sucede con las penas: la ley le y se maneja con un concepto previo de pena, como privación de un derecho o inflicción inflicci ón de un dolor en razón de un delito. Éste es el sentido semántico, óntico o corriente, que está antepuesto al concepto legal, que sólo establece o sintetiza los requisitos de las penas que son legales. En el supuesto que planteamos, se trata de un agente del estado que impone un dolor o priva de un derecho en razón de un delito cometido por la víctma. No es un tercero ni en razón de otra cosa, sino del mismo delito y por parte de personas que tienen autoridad estatal. Si bien no es nuestro propósito aquí criticar criti car a los teóricos del estado siquierafrecuentemente penetrar en su ámbito, no caracteres podemos dejar observar quey elni estado asume los de undepersonaje curioso, cuyas cualidades muchas veces ambicionaríamos las personas de carne y hueso. En efecto: sería muy útil para cualquiera de nosotros tener, por ejemplo, la posibilidad de espiritualizarnos y materializarnos a gusto y de asumir la autoría de nuestros actos cuando son buenos y de descargarla en otros cuando son malos. Cualquiera que sea la racionalización teórica para hacer del Estado tan curioso como escurridizo personaje, creo que nadie puede admitir estas características en un moderno estado de derecho y menos aún puede el derecho internacional de los Derechos Humanos permitir que mediante esas racionalizaciones se llegue a la aberración de la l a doble punición.

 

360

EUGENIO RAÚL ZAFFARONI

La ley internacional prescribe cómo deben ser las penas (a través de la prohibición de ciertas penas), pero justamente esa prescripción se funda en la realidad: puede haber penas que no sean como las prescriptas y no por ello dejarían de ser penas. Las fórmulas de todos los instrumentos internaciones dedicados a erradicar las penas crueles y la tortura tratan de eliminar éstas, pero a sus inspiradores, como a todos los que hicieron el derecho penal liberal, desde Beccaria y Feuerbach hasta Carrara y Carmignani, o incluso a todos los maestros fundadores del pensamiento liberal, desde Locke hasta Kant, creo que jamás se les hubiese ocurrido que el efecto de las prescripciones que propugnaban sería que un día, doscientos años después de sus libros y pensamientos, se los invocaría para imponer una pena no cruel a quien ya ha sufrido una pena cruel. La pretensión de que el estado pueda escurrirse o ““espiritualizarse” espiritualizarse” con el argumento de que sus servidores son terceros ajenos cuando imponen y ejecutan penas ilícitas, tendría por efecto la mencionada consecuencia: el estado impondría y ejecutaría, en razón del mismo delito, una pena cruel y una pena no cruel. ampoco caben en este sentido los argumentos formales, conforme a los cuales las penas serían sólo las que impusiesen los jueces. Sin duda que los jueces pueden imponer penas crueles, pero no vemos la razón por la cual sólo deban considerarse penas (en sentido material o descriptivo) únicamente úni camente las judiciales, quedando fuera del concepto las que no sólo imponen sino también ejecutan funcionarios de seguridad dependientes del ejecutivo que, por su mayor carencia de formalidad y por su incontrolable arbitrariedad, son justamente más lesivas a los Derechos Humanos. El dolor del torturado, del mutilado, del incapacitado, del sometido a vejámenes, a secuestro, a escarnio, a intromisión arbitraria en su privacidad, por parte de una autoridad pública y en razón de haber cometido un delito,como más allá cualquier no puede dejar vivenciado unadepena. Sólo racionalización, negando obstinadamente lo quedelaser realidad coloca frente a nosotros podríamos afirmar que eso no es una pena.

LAS PENAS CRUELES Y LA DOBLE PUNICIÓN

361

4) Es curioso que la doctrina penal, no en función de la prohibición de doble punición, sino invocando el principio de humanidad, propugne desde hace mucho la atenuación o incluso la cancelación de la pena de la persona que, como consecuencia de su propia conducta delictiva, provoca un resultado gravemente lesivo para sí mismo. Este principio está admitido por varias legislaciones legi slaciones y consagrado por distintos caminos técnicos. En función del mismo principio de humanidad, especialmente en los últimos años y como resultado de la difusión del SIDA, se viene acentuando acentuan do la tendencia a disminuir la pena en caso de enfermedades enfermedades incurables o que disminuyan las expectativas de vida de las personas. Sea cual fuere el fundamento, lo curioso es que los artífices de la política criminal proponen y los doctrinarios teorizan disminuciones sensibles de las penas cuando la persona sufre un mal grave como consecuencia de una circunstancia fortuita o de una enfermedad, pero nadie se detiene a reparar en una consideración análoga cuando es nada menos que el propio Estado a través de sus agentes el causante de ese mal, inferido en forma intencional. i ntencional. No pretendemos pretendemos afirmar con esto que las penas crueles deban descontarse de las legales en función del principio de humanidad, sino que insistimos que es en función de la prohibición de doble punición, aunque frecuentemente dudamos de que las disminuciones de penas que se admiten en los casos que hemos mencionado (consecuen (consecuencias cias autolesivas graves del propio hecho y enfermedad incurable o que disminuye las expectativas de vida) lo sean en función del principio de humanidad, porque pueden considerarse también variables de la prohibición de doble punición, partiendo de la distinción entre la pena moral y  jurídica: la primera es la que provoca la propia falta. Se S e puede pensar que cuando se materializa la primera se hace innecesaria la segunda. No obstante, hay otro caso en que no es necesario apelar a ninguna construcción para ver cómo se va admitiendo en otras hipótesis, y con fundamento en la prohibición de doble punición, una notoria disminución de la pena o su cancelación. Se trata del supuesto en que

 

362

EUGENIO RAÚL ZAFFARONI

LAS PENAS CRUELES Y LA DOBLE PUNICIÓN

363

la persona pertenece a una minoría étnica y es sancionada con penas comunitarias. Se sostiene, y con razón, que en este caso se hallaría en inferioridad de condiciones respecto de quien no pertenece a esa

Creemos que todas estas posibles tentativas de descartar la tortura de cualquier compensación penal o de introducir distinciones que limiten arbitrariamente la compensación impuesta por la prohibición de doble

etnia, ya que sufrir la penalacomunitaria (que muchas veces es más grave quedebe la legal) y además legal.

punición, descartadas frente más modernas procesales.quedarían Aunque algunos autores aún aselas resisten, lo cierto esreflexiones que todo el arsenal de racionalizaciones con que se ha pretendido justificar la coerción procesal –y especialmente la prisión preventiva– con el principio de inocencia ya se ha agotado sin lograr ese imposible empalme. Creo que ya ha llegado el momento de reconocer que la coerción procesal y su más grave manifestación, la prisión preventiva, tienen carácter penal y, por ende, implican una lesión al principio de inocencia. Esto no importa negar o desentenderse desentender se del principio de inocencia, sino tener en cuenta la realidad y admitir que el principio de inocencia es un “principio regulativo”, que cuanto más coerción procesal exista (especialmente cuanto más abuso se haga de la prisión preventiva) mayor será la lesión al mismo.

Este último criterio nos parece acertadísimo, pero no comprendemos cómo el Estado reconoce carácter de pena a la impuesta por un consejo de ancianos y no lo reconoce en la que imponen y ejecutan sus propios funcionarios cuando torturan o infligen tratos crueles, inhumanos o degradantes. En síntesis, con uno u otro razonamiento, lo cierto es que el Estado admite compensaciones de las penas por dolores o privaciones de derechos sufridos por la persona como resultado circunstancial o accidental de su propio delito, como resultado de una enfermedad incurable o que le estrecha sus perspectivas de vida o como resultado de decisiones tomadas por una comunidad, y, sin embargo, no admite las mismas compensaciones compensaciones cuando son sus propios funcionarios los que torturaron, hirieron, incapacitaron, mutilaron, violaron, etcétera. 5) Un argumento con el que se podría defender la irrelevancia penal de la tortura sufrida, buscando entre los que son imaginables y pensando que siempre el derecho penal autoritario puede apelar a los recursos más extraños, sería el de carácter histórico, sosteniendo que la tortura siempre ha sido considerada como un instrumento de carácter procesal penal y no penal puro o de fondo. Basados en que la tortura es un medio de prueba y no una pena, podría sostenerse que no corresponde que sea descontada a la pena legal como una pena cruel, porque no tendría ese carácter. En el concepto histórico de “tortura” no quedarían incluidos los tormentos propios de las penas de muerte agravadas y de las penas corporales, por lo que algún aficionado a las finezas podría pretender la introducción de circunstancias y afirmar que cuando la tortura fuese inflingida para obtener información –investigar el hecho– no podría ser compensada y, en lugar, lo sería cuando fuese impuesta como castigo.

Consecuentemente, extinguidas todas las ficciones que pretenden que la coerción procesal no tiene nada que ver con la pena, no cabe duda de que la tortura es la forma tradicional más violenta de la coerción procesal y, por ende, es una pena y una lesión de máximo nivel o intensidad al principio de inocencia. 6) Las penas crueles, inhumanas y degradantes no sólo son penas impuestas, sinocon generalmente ejecutadas en es decir, penas sufridas las que se encuentran losforma juecesinmediata, en el momento de individualizar la pena legal o bien durante la ejecución de la pena que ya se halla en curso. Se trata de hechos desgraciados pero reales, cuya existencia no puede ignorar el derecho internacional de los Derechos Humanos. Como lo hemos señalado, que trate de erradicar esos hechos no implica que desconozca que existen, sino que, por el contrario, trata de eliminarlos precisamente porque sabe que existen y, por ende, cuando se dan, debe precisar sus consecuencias jurídicas. El reconocimiento de esta realidad generará problemas hasta ahora no planteados y hasta jurídicamente curiosos. No sería suficiente con admitir un supuesto no escrito de atenuantes de las penas, porque en