Libro-Introducción al Derecho Procesal Vicente Gimeno Sendra 2003.pdf

INTRODUCCIÓN AL DERECHO PROCESAL 4ª EDICIÓN 2003

Víctor Moreno Catena CATEDRÁTICO DE DERECHO PROCESAL UNIVERSIDAD CARLOS III DE MADRID ABOGADO

Valentín Cortés Domínguez CATEDRÁTICO DE DERECHO PROCESAL UNIVERSIDAD AUTÓNOMA DE MADRID ABOGADO

Vicente Gimeno Sendra CATEDRÁTICO DE DERECHO PROCESAL DE LA UNED ABOGADO

ÍNDICE PARTE PRIMERA LA JURISDICCIÓN LECCIÓN 1 EL FUNDAMENTO DE LA JURISDICCIÓN 17 1. EL PRESUPUESTO MATERIAL: EL CONFLICTO Y SUS MEDIOS DE SOLUCIÓN: A) Autotutela. B) Autocomposición. C) Heterocomposición. 2. LA JURISDICCIÓN COMO PODER Y SU LEGITIMACIÓN HISTÓRICA: A) La justicia popular. B) La designación ministerial. C) La legitimación a través del proceso. 3. LA LEGITIMACIÓN DE LA JURISDICCIÓN EN NUESTRO SISTEMA DEMOCRÁTICO: A) La independencia. B) La sumisión a la ley. LECCIÓN 2 LA JURISDICCIÓN: CONCEPTO Y FUNCIONES 29 1. CONCEPTO Y NOTAS ESENCIALES: A) La Jurisdicción como Poder. B) La potestad jurisdiccional. C) Los juzgados y Trbunales. D) La independencia, unidad y exclusividad jurisdiccional. E) La función genérica de la Jurisdicción. 2. FUNCIONES ESPECÍFICAS DE LA JURISDICCIÓN: A) Protección de los derechos subjetivos. B) Control judicial normativo. C) Complementación del ordenamiento. LECCIÓN 3 EL PODER JUDICIAL .43 1. EL PODER JUDICIAL. APUNTE HISTÓRICO. 2. LA INDEPENDENCIA DEL PODER JUDICIAL. EL AUTOGOBIERNO.3. LA ORGANIZACIÓN DEL PODER JUDICIAL: A) Concepto. B) Tribunales no integrados en el Poder Judicial. C) Poder Judi cial y Administración de Justicia. D) La administración del Poder judicial. 4. EL PODER JUDICIAL EN EL ESTADO DE LAS AUTONOMÍAS. 5. LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO POR EL FUNCIONAMIENTO DE LA JUSTICIA. 6. EL PODER JU DICIAL Y LOS OTROS PODERES DEL ESTADO: A) Diferencias con el Poder Legislativo. B) Diferencias con el Poder Ejecutivo. C) Los conflictos jurisdiccionales. LECCIÓN 4 LA UNIDAD JURISDICCIONAL .57 1. EL PRINCIPIO DE UNIDAD JURISDICCIONAL: A) Concepto y fundamento. B) Evolución histórica. C) Régimen jurídico vigente. 2. LA JURISDICCIÓN MILITAR: A) Concepto y fun damento. B) Naturaleza y régimen vigente. LECCIÓN 5 LA EXCLUSIVIDAD DE LA JURISDICCIÓN .69 1. EL MONOPOLIO ESTATAL DE LA JURISDICCIÓN: A) Concepto. B) El arbitraje. 2. LA ATRIBUCIÓN DE LA POTESTAD JURISDICCIONAL A JUZGADOS Y TRIBUNALES: A) La exclusividad en sentido positivo. B) La autotutela ejecutiva de la Administración y la potestad sancionadora. C) Los Tribunales eclesiásticos. 3. LAS FUNCIONES EXCLUSIVAS DE LOS JUZGADOS Y TRIBUNALES: A) La exclusividad en sentido negativo. B) El Registro Civil. C) La jurisdicción voluntaria. D) La investigación penal. E) Otras funciones. LECCIÓN 6 LAS GARANTÍAS CONSTITUCIONALES DEL JUEZ .79 1. CONCEPTO. 2. LA INDEPENDENCIA DE LOS JUECES Y MAGISTRADOS. 3. INDEPENDENCIA RESPECTO DE LAS PARTES PROCESALES Y DEL OBJETO LITIGIOSO: A) Abstención. B) Recusación. 4. INDEPENDENCIA RESPECTO DE LOS SUPERIORES Y DE LOS ÓRGANOS DE GOBIERNO. 5. INDEPENDENCIA DE LOS OTROS PODERES DEL ESTADO Y DE PRESIONES SOCIALES. 6. LA INAMOVILIDAD: A) Concepto. B) Los supuestos de inamovilidad temporal. 7. LA RESPONSABILIDAD PERSONAL DE JUECES Y MAGISTRADOS: A) Responsabilidad civil. B) Responsabilidad penal. C) Responsabilidad disciplinaria. 8. LA SUMISIÓN DEL JUEZ A LA LEY.

LECCIÓN 7 EL DERECHO AL JUEZ LEGAL . 93 1. CONCEPTO Y REGULACIÓN. 2. NOTAS ESENCIALES: A) Reserva de ley orgánica. B) Juez legal y Poder Judicial. C) Igualdad. D) Independencia. E) Juez ordinario y sumisión al Derecho. F) Juez legal y competencia. LECCIÓN 8 LA PARTICIPACIÓN POPULAR EN LA JUSTICIA . 101 1. EL JURADO: FUNDAMENTO Y NATURALEZA. 2. EVOLUCIÓN HISTÓRICA: A) El jurado español. B) El jurado europeo. 3. REGULACIÓN LEGAL: A) Modelo de jurado. B) Competencia y funciones. El veredicto. C) Capacidad, incompatibilidad, prohibiciones y excusa. D) Procedimiento de selección y constitución del jurado. LECCIÓN 9 LOS ÓRGANOS JUDICIALES . 111 1. NORMATIVA APLICABLE. 2. MULTIPLICIDAD DE ÓRGANOS JUDICIALES. CRITERIOS PARA LA CREACIÓN DE ÓRGANOS JUDICIALES. 3. CRITERIO MATERIAL DE CREACIÓN DE ÓRGANOS JUDICIALES. 4. CRITERIO TERRITORIAL DE CREACIÓN DE ÓRGANOS JUDICIALES. 5.LA DIVISIÓN DE LOS TRIBUNALES EN SALAS Y SECCIONES. 6. LA CONSTITUCIÓN EN LOS ÓRGANOS COLEGIADOS DEL TRIBUNAL DEL JURADO. 7. EL TRIBUNAL SUPREMO. 8. LA AUDIENCIA NACIONAL. 9. TRIBUNALES SUPERIORES DE JUSTICIA. 10. AUDIENCIAS PROVINCIALES. 11. ÓRGANOS UNIPERSONALES: A) Enumeración. B) Juzgado de Primera Instancia e Instrucción. C) Juzgados de lo Penal. D) Juzgados de lo Contencioso-administrativo. E) Juzgados de lo Social. F) Juzgado de Vigilancia Penitenciaria. G) Juzgados de Menores. H) Juzgados de Paz. LECCIÓN 10 EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL . 133 1. CONCEPTO Y NATURALEZA JURÍDICA. 2. ORGANIZACIÓN: A) Los Magistrados del Tribunal Constitucional. B) Funciones del Tribunal. C) Los secretarios de justicia y personal auxiliar. D) El secretario general. E) Los letrados. 3. FUNCIONES: A) La protección de los derechos fundamentales. B) Control constitucional de la legalidad. C) Complementación Tentación del ordenamiento. LECCIÓN 11 LOS LÍMITES DE LA JURISDICCIÓN ESPAÑOLA . 147 1. EL PRINCIPIO GENERAL ESTABLECIDO EN LA LOPJ. 2. LOS CRITERIOS DE ATRIBUCIÓN DE LA COMPETENCIA JURISDICCIONAL INTERNACIONAL: LOS FUEROS EXCLUSIVOS. 3. LA COMPETENCIA JURISDICCIONAL ESPAÑOLA EN EL ORDEN CIVIL: A) Atribución con carácter general. B) Atribución con carácter exclusivo. 4. LA COMPETENCIA JURISDICCIONAL ESPAÑOLA EN EL ORDEN PENAL. 5. LA COMPETENCIA JURISDICCIONAL ESPAÑOLA EN EL ORDEN CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO. 6. LA COMPETENCIA JURISDICCIONAL ESPAÑOLA EN EL ORDEN SOCIAL. LECCIÓN 12 EL AUXILIO JUDICIAL . 155 1. CONCEPTO. 2. EL AUXILIO JUDICIAL INTERNO: EL EXHORTO: A) Contenido y remisión. B) Cumplimiento. 3. EL AUXILIO JUDICIAL INTERNACIONAL. 4. LA COOPERACIÓN CON LOS ÓRGANOS JURISDICCIONALES: A) Los mandamientos, oficios y exposiciones. B) Los requerimientos.

PARTE SEGUNDA EL PERSONAL JURISDICCIONAL Y COLABORADOR LECCIÓN 13 EL ESTATUTO DE JUECES Y MAGISTRADOS . 163 1. CONCEPTO Y REGULACIÓN. 2. APLICACIÓN: A) La carrera judicial. B) Suplencias,

sustituciones y provisión temporal. C) Los jueces de paz. 3. EL INGRESO EN LA CARRERA JUDICIAL: A) Requisitos generales. B) Las distintas modalidades de ingreso. 4. INCAPACIDADES, INCOMPATIBILIDADES Y PROHIBICIO NES. 5. TRASLADOS Y ASCENSOS. 6. SITUACIONES ADMINISTRATIVAS. 7. EL ASOCIACIONISMO JUDICIAL. LECCIÓN 14 EL GOBIERNO DEL PODER JUDICIAL . 173 1. INTRODUCCIÓN. 2. - CONSEJO GENERAL DEL PODER JUDICIAL: A) Concepto. B) Composición, designación y estatuto de sus miembros. C) Organización y atribuciones. 3. LAS SALAS DE GOBIERNO. 4. LOS PRESIDENTES DE LOS TRI BUNALES Y DE LAS AUDIENCIAS. 5. LOS PRESIDENTES DE LAS SALAS DE JUSTICIA Y LOS JUECES. 6. LOS DECANOS Y LAS JUNTAS DE JUECES Y DE MAGISTRADOS. 7. LA INSPECCIÓN DE LOS TRIBUNALES. LECCiÓN 15 LOS SECRETARIOS JUDICIALES Y EL PERSONAL AL SERVICIO DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA . 183 1. LOS SECRETARIOS JUDICIALES: A) Funciones. B) Estatuto. 2. LOS OFICIALES, AUXILIARES Y AGENTES: A) Oficiales de la Administración de Justicia. B) Auxiliares de la Administración de Justicia. C) Agentes judiciales. 3. LOS MÉDICOS FORENSES. 4. OTRAS INSTITUCIONES PERICIALES: A) El Instituto de Toxicología. B) Los Institutos de Medicina Legal. C) Otros organismos. 5. LA POLICÍA JUDICIAL: A) Concepto. B) Las Unidades orgánicas y adscritas. C) Actuaciones. LECCIÓN 16 EL MINISTERIO FISCAL 191 1. CONCEPTO Y NATURALEZA. 2. FUNCIONES. 3. PRINCIPIOS DE ORGANIZACIÓN: A) Unidad. B) Dependencia. 4. PRINCIPIOS DE ACTUACIÓN: A) Legalidad. La oportunidad reglada. B) Imparcialidad. 5. ORGANIZACIÓN Y ESTATUTO DE LOS MIEMBROS DEL MINISTERIO FISCAL: A) Organización del Ministerio Fiscal. B) Estatuto de los miembros del Ministerio Fiscal. LECCIÓN 17 LOS ABOGADOS Y PROCURADORES . 201 1. LA POSTULACIÓN. 2. EL SISTEMA DUAL DE LA POSTULACIÓN: REPRESENTACIÓN Y DEFENSA. PROCURADOR Y ABOGADO. 3. SUPUESTOS EXCEPCIONALES DE CAPACIDAD DE POSTULACIÓN. 4. LA DELEGACIÓN DE LA POSTULACIÓN. A) Delegación de la representación. B) Delegación de la defensa. 5. LA GARANTÍA CONSTITUCIONAL DE LA POSTULACIÓN. 6. LA RELACIÓN JURÍDICA EXISTENTE ENTRE ABOGADOS Y PROCURADORES YLAS PARTES. 7. LOS COLEGIOS DE ABOGADOS Y PROCURADORES. 8. LOS ABOGADOS DEL ESTADO.

PARTE TERCERA LA ACCIÓN LECCIÓN 18 EL DERECHO A LA TUTELA JUDICIAL EFECTIVA . 215 1. LA ACCIÓN. ACCIÓN Y JURISDICCIÓN. 2. DE LA ACCIÓN AL DERECHO A LA TUTELA JUDICIAL EFECTIVA. 3. CONTENIDO ESENCIAL: A) Derecho de acceso a la justicia. B) Derecho a una sentencia de fondo. C) Derecho a la ejecución. D) El derecho a la tutela y el derecho a un proceso con todas las garantías. 4. LA ACCIÓN POPULAR. 5. LA DEFENSA DE INTERESES COLECTIVOS O INTERESES DIFUSOS. LECCIÓN 19 EL DERECHO DE ASISTENCIA JURÍDICA GRATUÍTA. 225 1. FUNDAMENTO CONSTITUCIONAL. 2. ÁMBITO SUBJETIVO. 3. REQUISITOS

OBJETIVOS. 4. CONTENIDO MATERIAL DEL DERECHO. 5. EL RECONOCIMIENTO DEL DERECHO A LA ASISTENCIA JURÍDICA GRATUITA. 6. EL SERVICIO DE ASISTENCIA JURÍDICA GRATUITA.

PARTE CUARTA EL PROCESO LECCIÓN 20 EL PROCESO . 235 1. CONCEPTO. 2. NOTAS ESENCIALES: A) La acción y demás derechos constitucionales de incidencia procesal. B) Las obligaciones procesales. C) Las posibilidades y cargas procesales. 3. LOS PRESUPUESTOS PROCESALES. 4. EL OBJETO DEL PROCESO: A) Elementos. B) Clases de pretensiones. C) Requisitos formales. 5. LA FUNCIÓN DEL PROCESO: A) Jurídica. B) Razonada. C) Completa. D) Estable. E) Práctica. LECCIÓN 21 LOS PRINCIPIOS DEL PROCESO . 247 1. LOS PRINCIPIOS DEL PROCESO. 2. PRINCIPIOS INHERENTES A LA ESTRUCTURA DEL PROCESO: A) Contradicción. B) Igualdad de armas. 3. PRINCIPIOS REFERENTES AL OBJETO PROCESAL: A) El principio dispositivo. B) El principio acusatorio. LECCIÓN 22 LA ESTRUCTURA DEL PROCESO . 257 1. PROCESO INICIADO A INSTANCIA DE PARTE. 2. LAS GRANDES LÍNEAS ESTRUCTURALES PROCESALES DERIVADAS DE LA CONSTITUCIÓN: A) El artículo 24 y el 117 de la Constitución. B) La estructura del proceso de declaración y del proceso de ejecución. C) La necesidad del sistema de recursos. D) La importancia del derecho de defensa en la determinación de la estructura del proceso. E) Conclusión. 3. LA ESTRUCTURA DEL PROCESO DE DECLARACIÓN: A) La intervención del órgano judicial y de las partes en los actos alegatorios y probato rios en el proceso penal. B) La intervención del órgano judicial y de las partes en los actos alegatorios y probatorios en los demás procesos. C) Los poderes del órgano judicial en materia de interpretación y valoración de los actos probatorios. Los criterios de valoración libre y legal. 4. LA ESTRUCTURA DEL PROCESO DE EJECUCIÓN. LA INTERVENCIÓN DEL ORGANO JUDICIAL Y DE LAS PARTES EN LOS ACTOS EJECUTIVOS. 5. EL SISTEMA DE RECURSOS EN EL PROCESO ESPAÑOL. LECCIÓN 23 LOS ACTOS PROCESALES . 273 1. CONCEPTO. 2. CLASES DE ACTOS PROCESALES. 3. ACTOS DEL ÓRGANO JUDICIAL: A) Actos del juez. B) Actos del secretario. C) Actos judiciales de los agentes.4. LOS ACTOS DE PARTE. 5. CARACTERÍSTICAS DE LOS ACTOS PROCESALES. 6. LUGAR DE REALIZACIÓN DE LOS ACTOS PROCESALES. 7. TIEMPO DE LOS ACTOS PROCESALES. 8. LA FORMA DE LOS ACTOS PROCESALES: A) La oralidad o la escritura. B) La lengua. C) La publicidad interna y externa. 9. LA NULIDAD DE LOS ACTOS PROCESALES. LECCIÓN 24 ACTOS DE COMUNICACIÓN . 293 1. LAS COMUNICACIONES PROCESALES EN GENERAL. 2. PRÁCTICA DE LAS COMUNICACIONES: A) Por medio de Procurador. B) La remisión por correo, telegrama o medios semejantes. C) La entrega directa al destinatario. D) Los edictos. 3. TIPOS DE COMUNICACIONES: A) Notificaciones en sentido estricto. B) Citaciones. C) Emplazamientos. D) Requerimientos. 4. NULIDAD Y SUBSANACIÓN DE LOS ACTOS DE COMUNICACIÓN. LECCIÓN 25 TIPOLOGÍA DE PROCESOS . 307

1. LOS PROCESOS DECLARATIVOS: SISTEMATIZACIÓN. 2. PROCESOS ORDINARIOS, ESPECIALES Y SUMARIOS: A) Los procesos ordinarios. B) Procesos especiales. C) Procesos sumarios. 3. TIPOLOGÍA MATERIAL DE PROCESOS: A) El proceso penal. B) El proceso administrativo. C) El proceso constitucional. D) El proceso laboral. E) El proceso civil. LECCIÓN 26 EL DERECHO PROCESAL . 317 1. CONCEPTO Y CARACTERÍSTICAS AS DEL DERECHO PROCESAL. 2. LA EFICACIA DE LAS NORMAS PROCESALES: A) Eficacia temporal de las normas procesales. B) Eficacia de la norma procesal en el espacio. 3. LAS FUENTES DEL DERECHO PROCESAL. 4. LA INTERPRETACIÓN DEL DERECHO PROCESAL. 5. LEYES PROCESALES BÁSICAS: A) Ley Orgánica del Poder Judicial. B) La Ley de Enjuiciamiento Civil. C) La Ley de Enjuiciamiento Criminal. D) Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa. E) Ley de Procedimiento Laboral. F) Otras leyes.

ABREVIATURAS UTILIZADAS AAP

Auto Audiencia Provincial

AN

Audiencia Nacional

AP

Audiencia Provincial

ATC

Auto Tribunal Constitucional

BOE

Boletín Oficial del Estado

CA

Comunidad Autónoma

CE

Constitución Española

CEE

Comunidad Económica Europea

CC

Código Civil

CCAA

Comunidades Autónomas

CEDH

Convenio Europeo de Derechos Humanos

CGPJ

Consejo General del Poder Judicial

CJM

Código de justicia Militar

CP

Código Penal

CPM

Código Penal Militar

D

Decreto

DL

Decreto-Ley

EOMF

Estatuto Orgánico del Ministerio Fiscal

LAJG

Ley de Asistencia Jurídica Gratuita

LEC

Ley de Enjuiciamiento Civil

LECrim

Ley de Enjuiciamiento Criminal

LDYPJ

Ley de Demarcación y Planta Judicial

LO

Ley Orgánica

LOCJ

Ley Orgánica de Conflictos Jurisdiccionales

LOCOJM

Ley Orgánica sobre Competencia y Organización de la Jurisdicción Militar

LOPJ

Ley Orgánica del Poder Judicial.

LOTJ

Ley Orgánica del Tribunal del Jurado

LOPM

Ley Orgánica Procesal Militar

LOTC

Ley Orgánica del Tribunal Constitucional

LPLTexto Refundido de la Ley de Procedimiento Laboral LRC

Ley del Registro Civil

LJCA

Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa

MF

Ministerio Fiscal

PIDCP

Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos

RAAAJ

Reglamento del CGPJ 5/1995, de aspectos accesorios de las actuacines judiciales.

RCJ

Reglamento del CGPJ 1/1995, de la carrera judicial

RD

Real Decreto

RJP

Reglamento del CGPJ 3/1995, de los Jueces de Paz

ROFCGPJ

Reglamento del CGPJ 1/1986, de organización y financiamiento del mismo

ROGT

Reglamento del CGPJ 4/1995, de los órganos de gobierno de

AAP

Auto Audiencia Provincial

AN

Audiencia Nacional Tribunales

S

Sentencia

SAN

Sentencia Audiencia Nacional

SAP

Sentencia Audiencia Provincial

STC

Sentencia Tribunal Constitucional

STS

Sentencia Tribunal Supremo

TC

Tribunal Constitucional

TEDH

Tribunal Europeo de Derechos Humanos

TOP

Tribunal de Orden Público

TS

Tribunal Supremo

TSJ

Tribunal Superior de justicia

ZPO

Zivilprozessordnung

PARTE PRIMERA LA JURISDICCIÓN

LECCIÓN 1. EL FUNDAMENTO DE LA JURISDICCIÓN 1. EL PRESUPUESTO MATERIAL: EL CONFLICTO Y SUS MEDIOS DE SOLUCIÓN La función primordial de los juzgados y Tribunales consiste en resolver, definitivamente y mediante la aplicación del Derecho, los conflictos que ante ellos se plantean. El presupuesto material de la jurisdicción lo constituye, pues, el conflicto, el cual, atendiendo a su naturaleza, puede ser «intersubjetivo» o «social». Los conflictos intersubjetivos surgen como consecuencia de la vulneración de algún derecho subjetivo, perteneciente al ámbito del Derecho privado (v.gr., el derecho de propiedad o cualquier derecho real) y poseen naturaleza disponible; los conflictos sociales, por el contrario, se caracterizan por la transgresión de algún bien o interés que la sociedad ha estimado digno de protección (v.gr., los delitos e infracciones administrativas) y se rigen por normas del Derecho público, por lo que suelen ostentar naturaleza «indisponible». La Jurisdicción o, lo que es lo mismo, los juzgados y Tribunales que la integran, sirve, por consiguiente, para solucionar los conflictos mediante la aplicación del derecho material (civil, mercantil, penal o administrativo) que pueda corresponder a su naturaleza. Pero esta función, a lo largo de la historia, ni siempre la han acometido los juzgados y Tribunales, ni en la actualidad puede afirmarse que la asumen con absoluta exclusividad, pues, al menos, en todo lo referente a los conflictos intersubjetivos, o litigios, coexisten los métodos autocompositivos y equivalentes jurisdiccionales, a los que nos vamos a referir a continuación. A)Autotutela De todas las fórmulas de solución de los conflictos, la «autotutela», autodefensa o autoayuda constituye, sin lugar a dudas, la más primitiva, injusta y peligrosa. Se caracteriza por la solución coactiva del conflicto por la parte más fuerte o que ocupa en él una situación hegemónica. Gráficamente la autotutela se caracteriza mediante una relación vertical o inclinada, en la que la parte más fuerte (A) impone «su» solución a la más débil (B), tal y como se refleja en el siguiente gráfico:

A B La autotutela es, pues, propia de sociedades primitivas en las que la organización estatal era muy débil, por lo que los particulares se veían obligados a tomarse la justicia por su mano (así, en la Edad Media, mediante los «duelos»). En el momento actual, a nivel internacional y debido a la inexistencia de un Estado mundial o supranacional, desgraciadamente todavía se recurre a este injusto medio de solución de los conflictos entre Estados, a través de la guerra. Como consecuencia, pues, de los peligros que para la sociedad entraña este método de solución de los conflictos, todos los ordenamientos internos suelen erradicarla, de un lado, prohibiendo la realización arbitraria del propio derecho (art. 455 CP) o tipificando el delito de coacciones (art. 172 CP) y, de otro, garantizando el derecho de tutela o de libre acceso de los ciudadanos a sus tribunales (art. 24 CE). Sin embargo, todavía subsisten algunas manifestaciones lícitas de la autodefensa en el ámbito del Derecho civil (v.gr., los arts. 612 y 592 CC) o en el laboral (la huelga y el cierre patronal). B) Autocomposición La autocomposición representa un medio más civilizado de solución de los conlictos. Al igual que en la autodefensa, son las propias partes las que ponen fin al conflicto intersubjetivo, pero se diferencia de ella en que dicha solución no se impone por la fuerza, sino a través del acuerdo de voluntades o del voluntario sacrificio o resignación de una de ellas. Por tal razón, la autocomposición se representa gráficamente mediante una línea horizontal: A

B

La autocomposición constituye un método lícito para la solución por las partes de los conflictos intersubjetivos, en los que, dada su naturaleza disponible y la vigencia del principio dispositivo, a nadie se le obliga a acudir a los tribunales para la defensa de su derecho. Tales métodos autocompositivos, vienen integrados por la renuncia del actor a su derecho subjetivo (vgr. la condonación de un derecho de crédito) o el desistimiento del proceso, el allanamiento del demandado a la pretensión del actor (por ej., porque reconoce la validez de la deuda y decide pagar al acreedor), la transacción (art. 1809 CC) entre ambos y la mediación o conciliación de un tercero a fin de que solucionen las partes el conflicto a través de un acuerdo o de la resignación de una de ellas.

La mediación y la conciliación se distinguen de las demás fórmulas autocompositivas por la aparición en ellas de un tercero y, entre ellas mismas, exclusivamente por la forma en la qué dicho tercero es llamado a contribuir a la solución del conflicto. En la primera interviene de manera espontánea (v.gr la del Secretario General de la ONU para evitar el surgimiento de un conflicto entre Estados), en tanto que, en la segunda, actúa de una manera provocada o institucionalizada (v.gr., la conciliación previa al proceso de trabajo). Pero, en cualquier caso, en estas dos últimas fórmulas autocompositivas, el tercero no impone la solución del conflicto, sino que ejercita sus buenos oficios en punto a obtener la autocomposición del litigio. Dicho en pocas palabras: el tercero actúa inter partes y no supra partes:

A

T

B

C) Heterocomposición Distinta es la situación del tercero en la heterocomposición, en la que dicha persona, individual o colegiada, a la que las partes previamente han acudido, es el encargado en virtud de un contrato o por razón de su oficio, de poner fin al conflicto mediante una resolución definitiva. Aquí, pues, el tercero se encuentra situado supra partes, configurando una relación triangular: T

A

B

Las fórmulas heterocompositivas vienen determinadas por el arbitraje y el proceso, en los que el árbitro y el juez imponen, en virtud de su autoridad, que dimana bien de un contrato de arbitraje previamente suscrito por las partes, bien de la potestad jurisdiccional, la solución definitiva e irrevocable a las partes en litigio. Tanto el arbitraje como el proceso poseen unas raíces históricas comunes ligadas al nacimiento del Estado. De este modo, en la Alta República romana el proceso se asemejaba a un arbitraje, ya que las partes venían obligadas a concertar en la fase apud iudicem el contrato de

litis contestatio, en virtud del cual se comprometían a someterse a la autoridad del Tribunal y a cumplir con la ulterior sentencia; pero en la medida en que el Estado romano se fortaleció, con el advenimiento del Imperio, la ejecución de las sentencias ya no se efectuaba como consecuencia de la suscripción de aquel contrato, o de la auctoritas o autoridad moral del Pretor, sino por obra de la potestas o imperium del aparato coactivo del Estado que las respaldaba.

De lo dicho se infiere que el proceso, en tanto que instrumento de la jurisdicción para la resolución de los conflictos, está indisolublemente unido a la existencia del Estado. Sin una mínima organización estatal no puede existir ni la jurisdicción ni el proceso, habiendo de acudir las partes a soluciones autodefensivas, autocompositivas o, a lo sumo, arbitrales (por ejemplo, la de los «patriarcas» en determinadas etnias), pero nunca al proceso. Sin embargo, arbitraje y proceso no constituyen, en el ámbito del Derecho privado, fórmulas excluyentes sino que, al contrario, son complementarias. Es más, la existencia de factores tales como la lentitud y carestía de la justicia civil, unidos a la sobrecarga de trabajo de los tribunales, aconseja al Estado a potenciar este «equivalente jurisdiccional», como se ha denominado al arbitraje, pues los laudos arbitrales gozan de los mismos efectos que las sentencias y suelen emitirse en un período más corto de tiempo. 2. LA JURISDICCIÓN COMO PODER Y SU LEGITIMACIÓN HISTÓRICA Debido a los peligros que para toda organización social encierra la autodefensa como medio de solución de los conflictos, desde que surgió el Estado se apresuró en asumir el monopolio de la Justicia, prohibiéndose expresamente a los ciudadanos tomarse la justicia por su mano. Pero el Estado y, por tanto, la jurisdicción, no han sido los mismos a lo largo de todas las sociedades y tiempos, lo que permitió a algunos autores suscribir la tesis de CALAMANDREI en tomo a la relatividad de la jurisdicción, que en la actualidad carece de toda virtualidad (no en vano la tesis de CALAMANDREI fue lanzada en el año 1940, esto es, en plena Italia fascista), pues el Estado moderno no puede ser otro sino el democrático, nacido de las grandes revoluciones liberales europeas. Por esta razón, hoy no puede encontrarse el fundamento o legitimación de la Jurisdicción en ideas teocráticas o autocráticas, propias del Antiguo Régimen o de los Estados totalitarios. En el Estado feudal y en el absoluto, los jueces eran funcionarios («alcaides») dependientes del poder real («estas cuatro cosas -decían Las Partidas- son del Rey, que no las puede delegar en ningún ome: justicia, moneda, fonsadera e suos yantares» y «sobre todo que mis jueces sean mansos e obedientes con Dios e con el Señor que los pone»). En la Alemania nazi, en la que la Constitución de Weimar fue sustituida por el programa del partido nacionalsocialista y la Ley por los «Führerprinzíp»>, el juez dejó de ser un aplicador del derecho para ser un «Rechtsfinder», o buscador del derecho que había de encontrar en las directrices u órdenes emanadas del «Führer». También en el régimen franquista, la Jurisdicción dejó de ser un Poder del Estado para convertirse en una mera función, de acuerdo con el principio de «unidad de poder y coordinación de

funciones» (art. 2 Ley Orgánica del Estado), bien entendido que dicha unidad residía en la jefatura del Estado que concentraba tanto la función ejecutiva, como la legislativa e incluso la judicial.

Antes al contrario, afirmado el principio de la «división de poderes» como uno de los dogmas esenciales del sistema democrático, la Jurisdicción ha pasado a convertirse en un auténtico Poder del Estado: el denominado «tercer Poder» o el más alto Poder de decisión dentro del Estado. Así lo configura el Título VI de nuestra Constitución. Si la soberanía nacional reside en el pueblo español, del que emanan los poderes del Estado (art. 1.2 CE) y si la justicia emana del pueblo (art. 117.1), hemos de preguntarnos nosotros por qué el pueblo español ha otorgado a los juzgados y Tribunales el monopolio de la justicia o, dicho en otras palabras, hemos de indagar cuál sea la legitimación de la potestad jurisdiccional que la soberanía popular ha otorgado en exclusiva a la Jurisdicción. A este respecto han surgido distintas tesis, que pueden sintetizarse en las siguientes: A) La justicia popular Cronológicamente, en el Estado liberal los sistemas de designación popular fueron los primeros que intentaron dotar de legitimidad al oficio judicial. Y así, frente a la justicia de funcionarios dependientes del Poder real o «justicia de gabinete», secreta e inhumana, el pensamiento liberal opuso la participación popular directa o a través de representantes en el Poder Judicial. Esta idea, unida a la de evitar la venalidad de los «Senados permanentes» o Tribunales (MONTESQUIEÚ) y al anhelo de los ciudadanos de ser juzgados por sus iguales, fue la que impulsó la implantación de la participación del pueblo en la justicia durante los siglos XVIII y XIX en toda Europa. En este sentido pronto se implantaron, y coexisten en determinados países, los dos sistemas conocidos de participación popular: el jurado y la justicia popular. a) El jurado. Desde el punto de vista de la estricta legitimación democrática no cabe duda alguna de que el jurado constituye la fórmula más perfecta de participación popular en la justicia, pues a través de él, los ciudadanos asumen directamente la función jurisdiccional. Por otra parte, la instauración del jurado en el proceso penal moderno supuso una auténtica revolución en la sustitución del sistema inquisitivo del Antiguo Régimen por el sistema acusatorio formal o mixto, ya que cambió el injusto régimen de la prueba tasada por el de la libre valoración, incrementando los principios de inmediación, publicidad y concentración de las alegaciones y prueba en el juicio oral. Sobre la evolución del jurado europeo y su más detenido estudio, volveremos después (infra, Lección 8). Tan sólo hemos de recordar ahora que

la instauración del jurado se encuentra prevista en el art. 125 de la CE, precepto que, tras más de quince años de espera, fue desarrollado por la Ley Orgánica 5/1995, de 22 de mayo, del Tribunal del jurado. b) La justicia popular. La justicia popular representa una fórmula más imperfecta de participación popular, puesto que la entrada del pueblo en la justicia se efectúa a través del instituto de la «representación». Su fundamento teórico descansa, pues, sobre el mismo principio que informa al Poder Legislativo: los integrantes del Poder Judicial han de ser elegidos por el único ente que en una democracia ostenta la soberanía, esto es, el pueblo. De este modo, en USA, en determinados cantones suizos e incluso, con otros perfiles, en la extinta URSS, la judicatura se recluta al igual que los cargos políticos del Ejecutivo y los miembros del Parlamento; es decir, a través de elecciones periódicas. En España tuvimos una lamentable experiencia con la actuación de los Tribunales populares que, instaurados en la España republicana, durante la Guerra Civil, eran nombrados por los partidos y centrales sindicales que componían el «Frente Popular», predominando en sus veredictos un claro interés partidista. En general, el enjuiciamiento que en Europa se efectúa de la justicia popular origina un saldo manifiestamente negativo. Ciertamente dicho sistema de designación otorga una gran legitimación democrática en el momento inicial del desempeño del oficio judicial, pero es insuficiente para demostrar dicha legitimación en su continuidad, ya que se le reprocha la falta de independencia del juez electo frente al partido o máquina electoral que lo situó en el poder (KAYsER); todo ello sin olvidar que, al menos en USA, en la designación de los miembros del más alto órgano de decisión, como lo es la Corte Suprema, tiene una gran relevancia el Presidente de la República, con lo que el funcionamiento práctico del sistema supone una cierta merma del principio de división de poderes. B) La designación ministerial Puesto que a través de los sistemas de participación popular no se garantiza necesariamente el acceso al oficio judicial de los más capaces, se podría conseguir también una cierta legitimación democrática confiando al Ministro de Justicia la selección y promoción de los jueces, toda vez que, en un sistema democrático el Ministro es responsable de sus actos ante el Parlamento (KERN-WOLF). En realidad esta tesis no constituye novedad alguna, sino antes al contrario fue inaugurada por la Ley francesa de 20 de abril de 1810 y secundada por la tota de las Leyes Orgánicas de la Magistratura europeas del S. XIX (entre ellas, nuestra LOPJ de 1870), dando lugar al denominado modelo «napoleónico», confirme al cual el ingreso, la promoción o ascenso, y el

régimen disciplinario de la Magistratura era confiado al «grand-juge M. le Ministre de la Justice». En nuestro país este modelo permaneció vigente hasta la promulgación de la Constitución de 1978. De este modo, para el ingreso en la judicatura era preceptivo estar en posesión del famoso «certificado de buena conducta», que expedía el entonces Ministerio de la Gobernación, y para acceder a los denominados puestos de confianza (esto es, los superiores a Presidente de Sala) se requería la «declaración de aptitud» que emitía el Consejo judicial, dependiente del Ministerio de justicia, y naturalmente el nombramiento por el Gobierno (o por el propio jefe del Estado en el caso del Presidente del TS). Asimismo, la Inspección de los Tribunales dependía del Ministerio de justicia y, en general, todo el sistema disciplinario lo ejercía el Ejecutivo, quien podía ordenar el traslado de los jueces por «consideraciones de orden público», disponer la «comisión de servicio forzosa» e incluso trasladar a Magistrados de una a otra Sala, o a Presidentes de una a otra Audiencia.

Pero como consecuencia de la presión que el Ejecutivo ejerció sobre la Magistratura con la implantación de los Estados totalitarios, a la salida de la Segunda Guerra Mundial surgió un movimiento asociativo de la Magistratura (en Italia, Francia y en España con el grupo «Justicia Democrática» antecesora de la asociación «Jueces para la Democracia» antecesora de la Asociación «Jueces para la Democracia»), una de cuyas aspiraciones fundamentales consistió en la instauración del autogobierno de la Magistratura, sistema que, con la excepción de la RFA, ha acabado implantándose en la práctica totalidad de los países europeos. En el nuestro, la proclamación de dicho sistema la efectúa el art. 122 de la CE. Por tal razón, la referida tesis, más que una teoría, en realidad pretende encubrir la justificación de un privilegio del Poder Ejecutivo, pues, como se verá en el lugar correspondiente (vide Lección 6), la independencia del juez no sólo ha de ser predicable frente a la sociedad y las partes, sino también respecto de los demás Poderes del Estado, incluido el Ejecutivo. C) La legitimación a través del proceso Con el título «Legitimación durch Verfahren» (1969), la obra de LUHMANN pretendió justificar la actividad jurisdiccional por la sola existencia del proceso. En síntesis, la tesis es la siguiente: cuando surge un conflicto, el particular no puede generalizar su problema porque la sociedad no se movilizaría por el mismo, viéndose obligado a acudir a donde ella confía, es decir, al proceso; si dentro de él su pretensión no triunfa, queda el individuo aislado y no puede seguir manteniendo sus expectativas jurídicas originarias; el proceso le ha quitado la razón y su opinión no puede ser tenida en cuenta por la sociedad, de tal suerte que el proceso cumple con una función de desmembración social y de absorción de las protestas y, puesto que tal función es necesaria en toda sociedad, el proceso constituye la institución mediante la cual la jurisdicción misma se legitima. La crítica a la tesis de LUHMANN pronto se dejó sentir en la doctrina alemana (HABERMAS, ESSER) y, así, se preguntaba ZIPPELIUS «cabría admitir, como aconteció en el nacionalsocialismo, que la decisión de

exterminar a todo el pueblo judío pueda justificarse en sí misma por el solo hecho de haber emanado del proceso preestablecido?» Ciertamente concurren en el proceso determinados elementos legitimadores, tales como la imparcialidad del juzgador, los principios de contradicción y de audiencia y, en general, todas las garantías que integran el derecho al «proceso debido»; pero la asunción de la tesis de LUHMANN conllevaría justificar todo tipo de decisión material, por el solo hecho de haberse dictado mediante el proceso preestablecido. El proceso no constituye, pues, la causa o fin en sí mismo de la Jurisdicción, sino el instrumento para la correcta aplicación del Derecho objetivo a los conflictos concretos. 3. LA LEGITIMACIÓN DE LA JURISDICCIÓN EN NUESTRO SISTEMA DEMOCRÁTICO Si, como ya se ha señalado, la soberanía reside en el pueblo español y la justicia emana del pueblo (arts. 1.2 y 117.1 CE), queda claro que en nuestra Ley Fundamental existen dos fuentes legitimadoras de la jurisdicción: la una, directa e inmediata, es la del jurado, en tanto que institución de participación popular en la que los ciudadanos ejercitan directamente y por sí mismos la función jurisdiccional (art. 125); la otra, habida cuenta de que la Constitución otorga en exclusiva a los juzgados y Tribunales (esto es, a jueces técnicos) el ejercicio de la potestad jurisdiccional (art. 117.3), ha de determinarse de una manera indirecta o mediata, esto es, preguntándose por la causa de la entrega por el pueblo a la jurisdicción del monopolio de la justicia. Descartada la idea de la «representación» como instrumento a través del cual el pueblo podría haber confiado dicho monopolio a la jurisdicción (puesto que la Constitución no ha consagrado suerte alguna de «justicia popular»), la contestación a la enunciada pregunta se nos manifiesta evidente: lo que una sociedad democrática reclama de los juzgados y Tribunales es la solución de los conflictos mediante la imparcial aplicación del Derecho objetivo. Por esta razón, el propio art. 117.1, después de afirmar que «la justicia emana del pueblo», establece a continuación que se administra «por jueces y magistrados, independientes, inamovibles, responsables y sometidos únicamente al imperio de la ley». Una lectura precipitada del precepto, que literalmente expresa que «se administra en nombre del Rey...» podría llevar a la conclusión de que la justicia emana del pueblo y del poder del Monarca (haciendo resurgir caducas teorías teocráticas). Pero esta pretendida tesis sería errónea, pues en nuestra Constitución la soberanía no aparece compartida entre el Rey y el pueblo (a diferencia, por ejemplo, de la Constitución de Cánovas), sino que la ostenta exclusivamente el pueblo español. La única fuente legitimadora de la justicia reside en el pueblo, de quien emana, y, por lo tanto, ni el Rey constituye el juez supremo, ni los tribunales son una delegación suya. Lo que sucede es que, en las monarquías constitucionales limitadas, debido a esa función del Rey, consistente en erigirse en el símbolo de la unidad nacional y en lazo formal de coordinación de los poderes constitucionales (art. 56), debe la justicia en su nombre ser administrada.

Del enunciado del precepto se desprende que la nota de la «inamovilidad» es, como veremos, consustancial a la de independencia judicial y la de «responsabilidad» constituye su lógico corolario (ya que todo poder independiente ha de ser responsable en un Estado de Derecho), por lo que, sintetizando el contenido de la norma fundamental, se hace obligado concluir en que la causa que legitima la atribución del monopolio de la potestad jurisdiccional por parte del pueblo a sus juzgados y Tribunales reside en su independencia y sumisión a la ley. A) La independencia En efecto, los jueces, en primer lugar, han de ser independientes, porque si ese tercero, situado «supra partes», adoleciera de falta de independencia, nos encontraríamos ante un procedimiento que, en realidad, encubriría una fórmula autocompositiva, pero nunca ante un verdadero proceso. Dicha independencia, como veremos, ha de ser total, no sólo frente a la sociedad y las partes, sino también con respecto al Gobierno y a los órganos jurisdiccionales superiores, nota ésta que distingue al juez de cualquier otro funcionario y a la actuación jurisdiccional de la administrativa pues, aun cuando la Administración actúe también con objetividad y con sometimiento pleno a la ley y al Derecho (art. 103.1 CE), la simultánea condición de juez y de parte que asume la Administración en el procedimiento administrativo no permite configurar a su actuación como «procesal», sino autocompositiva. La independencia judicial constituye, por consiguiente, una nota esencial de la jurisdicción, sin la cual no podrían los juzgados y Tribunales aplicar correctamente el Derecho a los casos concretos, ya que la ley, en tanto que manifestación de la voluntad general, precisa que la actividad judicial de individualización normativa no pueda efectuarse tomando en consideración situaciones hegemónicas de las partes o privilegio material alguno. Por esta razón la actividad judicial es, ante todo, una actuación «desinteresada», pudiendo afirmarse que la legitimación judicial se encuentra antitéticamente opuesta a la de las partes: en tanto que la legitimación activa y pasiva de éstas se determina por la titularidad de un derecho o la existencia de un interés en el proceso, la del juez proviene precisamente de esa ausencia de interés en el objeto procesal, ya que, en cualquier otro caso, y a fin de garantizar su independencia, se impone su abstención o recusación.

B) La sumisión a la Ley En segundo lugar, lo que la sociedad reclama del oficio judicial es que juzgados y Tribunales limiten su actuación a aplicar a los casos concretos la ley emanada de las Cortes Generales, a quienes les corresponde el ejercicio de la potestad legislativa (art. 66 CE). Por esta razón, el art. 117.1, como se ha dicho, establece la necesidad de que los órganos jurisdiccionales estén «sometidos únicamente al imperio de la ley».

Ahora bien, aquí por ley no cabe entender exclusivamente las promulgadas por el Parlamento de la Nación, sino también, en sus respectivas competencias, las emanadas de las Asambleas legislativas autonómicas (arts. 150 y 152.1 CE), así como las disposiciones con rango de ley y las normas dimanantes de la potestad reglamentaria de la Administración estatal (art. 97) o autonómica,(art. 152.1), e incluso el denominado «derecho judicial», del que nos ocuparemos en la lección siguiente. De aquí que una mayor precisión alcanza el art. 20.3 de la Ley Fundamental de Bonn, conforme al cual «la Jurisdicción está subordinada a la Ley y al Derecho», cuyo tenor se plasmó en el último inciso del art. 103.1 de la CE sin que inexplicablemente se incluyese en el art. 117.1.

En realidad, pues, a lo que los Tribunales están expresamente sometidos es «a la ley y al Derecho», sumisión al Derecho objetivo que ostenta, además, carácter excluyente, toda vez que no pueden efectuar otras funciones (arts. 117.4 CE, 2.2 LOPJ), estándoles en particular vedada la asunción de funciones políticas o ejecutivas (art. 127.1 CE). La anterior prohibición, ello no obstante, no impide que la Jurisdicción pueda ejercitar funciones que, sin ser estrictamente jurisdiccionales, la ley les puede confiar «en garantía del algún derecho» (art. 117.4 CE). De este modo, el art. 2.2. de la LOPJ le otorga «el Registro civil», la LEC les confiere toda la denominada «jurisdicción voluntaria» (arts. 2.109 y ss.) y la LECrim le encomienda los actos de investigación sumarial (cfr. art. 299). Pero nótese que tales funciones, al no ser estrictamente jurisdiccionales, ningún obstáculo constitucional existirá en punto a que puedan ser encomendadas a otros funcionarios (vgr. los actos de la jurisdicción voluntaria a los notarios) u órganos colaboradores de la jurisdicción (los actos instructorios de pura investigación al Ministerio Público, tal y como acontece en la LO 5/2000, penal y procesal del menor). Así pues, corresponde a la política legislativa o, lo que es lo mismo, a la potestad del Poder Legislativo, determinar si tales funciones deben o no seguir siendo residenciadas en la jurisdicción.

Ahora bien, dicha sumisión de los órganos jurisdiccionales a la ley y al Derecho no es indiferenciada, sino que, antes al contrario, está sometida también al principio de jerarquía normativa. De este modo, jueces y Magistrados están sometidos, en primer lugar, a la Constitución (art. 5 LOPJ), que es la primera Ley que han de cumplir todos los poderes públicos; en segundo lugar, a las leves emanadas de los Parlamentos, nacional o autonómicos, así como a las disposiciones con fuerza de ley (Decretos leyes y legislativos), y, finalmente, a los Reglamentos del Poder Ejecutivo y del órgano de gobierno del Poder Judicial, el CGPJ (art. 6 LOPJ). El control de la vigencia de dicho principio queda encomendado al Tribunal Constitucional en todo lo referente a las disposiciones normativas con rango de ley que infrinjan la Ley Fundamental (art. 161.11 CE) y a los Tribunales de lo Contenciosoadministrativo el de los Reglamentos, actos o disposiciones normativas con rango inferior a la ley, emanadas del Ejecutivo que pudieran vulnerar las leyes (art. 106.1 CE).

La constitucionalización de los principios de seguridad jurídica y de jerarquía normativa, efectuada por los arts. 9.3, 106 y 161 de la CE, han de imponer al órgano jurisdiccional, con carácter previo a la aplicación de la norma, como apuntan KERN y WoLF, un doble examen de su legitimidad: a) jurídico formal, conforme al cual ha de obtener la certeza de que la norma ha sido promulgada conforme al procedimiento y por el órgano competente o constitucionalmente preestablecido, y b) jurídico material, a través del cual debe constatar la legitimidad de la norma, es decir, si se conforma o contradice otras de rango superior. Si observara la quiebra de alguno de estos dos exámenes, habrá de determinar su naturaleza, bien para dejarla inaplicada (caso de los reglamentos ilegales o de leyes inconstitucionales anteriores a la Constitución: vide art. 6 LOPJ) o para promover de oficio la «cuestión de inconstitucionalidad» (cuando se trate de disposiciones con rango de ley contrarias a la Constitución: vide art. 5.2 y 3 LOPJ). Lo que en modo alguno le está permitido al juez es aplicar una norma anticonstitucional o manifiestamente ilegal (por ejemplo, una ley que infringe la Constitución o una Orden Ministerial que vulnera una ley), o dejar de aplicar leyes por estimarlas inconstitucionales, sin promover la oportuna cuestión de inconstitucionalidad ante el TC. La primera solución fue la que consagró la jurisprudencia del TS alemán, a partir del año 1933, como consecuencia de la doctrina de los Führerprmzip, afirmándose en aquel entonces que «el juez no está fundamentalmente facultado a rechazar la aplicación de una norma debidamente promulgada a causa de su contenido» (ECHTERHóLTER), aun cuando dicha norma vulnerara flagrantemente la Constitución; algo parecido ocurría en nuestro país con la afirmación por el TS español del carácter meramente «programático» de las normas del Fuero de los Españoles (especialmente con la inaplicación de los principios de legalidad y seguridad del art. 19). La segunda tesis es la propia de la doctrina del «uso alternativo del Derecho», en cuya virtud se establecería un «control difuso» de la constitucionalidad de las normas, de tal suerte que todo juez ordinario estaría facultado para inaplicar normas que pudiera reputar como inconstitucionales; esta doctrina, si bien estuvo democráticamente legitimada durante la Dictadura y hasta la fecha de la instauración del Tribunal Constitucional, hoy está expresamente desterrada por el art. 5 de la LOPJ: lo que debe efectuar el juez es promover la cuestión de inconstitucionalidad a fin de que el TC declare la nulidad o validez de la norma.

LECCIÓN 2. LA JURISDICCIÓN: CONCEPTO Y FUNCIONES 1. CONCEPTO Y NOTAS ESENCIALES La jurisdicción puede ser definida como el Poder judicial, integrado por jueces y magistrados, a quienes, por su independencia y sumisión a la Ley y al Derecho, ejercen en exclusiva la potestad jurisdiccional y, en consecuencia, expresamente están legitimados para la resolución jurídica, motivada, definitiva e irrevocable de los conflictos intersubjetivos y sociales, para la protección de los derechos subjetivos, el control de la legalidad y la complementación del ordenamiento jurídico. Del referido concepto se infieren las siguientes notas esenciales: A) La Jurisdicción como Poder A diferencia, como se ha dicho, del viejo Estado franquista en el que la jurisdicción era conceptuada como una «función», producto de la mera división del trabajo, la vigente Constitución Española es rotunda al rotular su Título VI «del Poder Judicial» y al prever en su art. 122 la promulgación de una Ley Orgánica del Poder Judicial a la que ha de confiarse la constitución, funcionamiento y autogobierno de los juzgados y Tribunales (dicha LOPJ fue promulgada mediante la LO 6/1985, de 1 de julio, modificada por las LLOO 9/2000, 13/1999, 6/1998 y 2/2001 y pendiente de reforma por el PLO de 25 de abril de 2003). Ciertamente esta cualidad de la actual Jurisdicción no ha constituido una absoluta novedad de nuestra Ley Fundamental, pues con anterioridad a ella y con la única salvedad del referido Estado autocrático, la antigua Ley «Provisional» Orgánica del Poder Judicial de 15 de septiembre de 1870 (que, no obstante su denominación, permaneció vigente hasta la LOPJ de 1985 ), ya configuró a la Jurisdicción, de acuerdo con el principio de división de poderes, como un poder del Estado. Cualidad ésta última que no permitía ser calificada como retórica, pues con la supresión, de un lado, de las jurisdicciones especiales (mediante el «Decreto de unificación de fueros» de 6 de diciembre de 1868) el Poder Judicial asumió el monopolio de la justicia, y con la creación, de otro, de las Salas de lo Contencioso del TS los actos del Poder Ejecutivo pudieron ser ya revisados ante los Tribunales. Todo lo cual permitió a GÓMEZ DE LA SERNA afirmar que «...a estas importantes consideraciones se agrega otra que por sí sola sería decisiva, la inviolabilidad, la autoridad santa de la cosa juzgada; ante ella callan todos los poderes, la última palabra ha de ser pronunciada por el Judicial; ni los Parlamentos, ni el Poder Ejecutivo alcanzan a alterarla».

Pero la vigente Constitución no se ha limitado exclusivamente a restablecer la división de poderes, sino que ha potenciado notablemente al Poder Judicial

subjetiva y objetivamente. Desde un punto de vista subjetivo, la instauración, por vez primera en nuestra historia, de un régimen de autogobierno de la Magistratura -a diferencia del «napoleónico» de la LOPJ de 1870 y la revisión del estatuto jurídico de los jueces y Magistrados contribuyeron a fortalecer la independencia judicial, tanto a nivel individual (hasta el punto de haber hecho desaparecer la adulación o el temor del juez hacia el ministro de Justicia de turno, característica del anterior régimen), como colectivo, configurando a la Jurisdicción como un Poder independiente de los demás poderes del Estado. Desde una dimensión objetiva, los principios de unidad y de exclusividad jurisdiccional son, desde entonces, una realidad (a diferencia del anterior Régimen en el que se llegaron a contabilizar, en opinión de LATOUR BROTONS, veinticinco jurisdicciones especiales); los actos administrativos exentos de control judicial (v.gr., los actos políticos) quedaron prácticamente relegados a la historia, y al Poder Judicial, en materia de derechos fundamentales (V.gr. 1 la libertad a través del «habeas corpus»), la CE les confió su inmediata y rápida protección (art. 53.2), a la vez que sometió a todos los actos y disposiciones emanadas de los demás poderes del Estado a un control de constitucionalidad por el TC, todo lo cual ha producido una judicialización de la vida social e incluso política. Así pues, en nuestro actual Estado de Derecho, cabe configurar a la Jurisdicción como el más alto Poder de decisión, al que se encuentran sometidos y ante cuyas sentencias, como decía GÓMEZ DE LA SERNA, «callan todos los poderes del Estado». B) La potestad jurisdiccional Del mismo modo que al Poder Legislativo le asiste la potestad legislativa (art. 66.2) y al Ejecutivo la reglamentaria y ejecutiva (art. 97), la CE, consecuente con la naturaleza de Poder de la Jurisdicción, le ha otorgado a los juzgados y Tribunales «el ejercicio de la potestad jurisdiccional en todo tipo de procesos, juzgando y haciendo ejecutar lo juzgado» (art. 117.3). Constituye la potestad jurisdiccional la capacidad de actuación de la personalidad del Estado en la manifestación de juzgar y hacer ejecutar lo juzgado que, por expreso encargo del pueblo español (art. 117.1), queda residenciada exclusivamente en los juzgados y Tribunales. Dicha potestad, en cuanto tal, posee determinadas notas que la diferencian de las demás facultades y derechos subjetivos, públicos y privados. La primera de ellas es su generalidad: la potestad se ejercita «erga omnes» (CARNELUTI). Si el derecho subjetivo crea obligaciones específicas con respecto a sus destinatarios, con los que viene a establecerse la relación jurídico-material, la potestad jurisdiccional no siempre hace surgir prestación alguna determinada, sino que, con independencia de ella, crea un estado de deber general de sujeción por parte de todos los justiciables, que se resume en la exigencia establecida por los arts. 118 CE y 17 LOPJ, de colaboración y

de obediencia de todos los ciudadanos y poderes públicos a las resoluciones judiciales. La referida norma constitucional, al establecer la obligación de cumplir con las resoluciones judiciales y de colaborar con los jueces y Tribunales en el proceso, ha posibilitado el surgimiento, como veremos (vide infra, Lección 20) de las obligaciones procesales.

En segundo lugar, al constituir la potestad jurisdiccional una emanación de la soberanía nacional, puede afirmarse, como criterio general, que los límites de su actuación vienen determinados por los de la soberanía misma, esto es, por el territorio y las personas a ella sometidas (arts. 4, 21 y ss. LOPJ; 8.2 CC; 51 LEC). El contenido de la mencionada potestad se concreta en una fuerza de mando jurídicamente vinculante para con las partes y terceros, la cual se encuentra respaldada no sólo por la policía judicial, sino por todo el aparato coactivo del Estado. Es, pues, ese «imperio», fuerza ética e incluso física, la que diferencia al juez del árbitro y la que otorga, en definitiva, la supremacía del órgano jurisdiccional a fin de obtener el efectivo cumplimiento de sus resoluciones (FAIRÉN). El objeto de la potestad jurisdiccional se resume en la frase utilizada por el art. 117.3 de la CE y reiterada por el art. 2.1 de la LOPJ: «juzgar y hacer ejecutar lo juzgado». Pero un estudio más detenido de dicha potestad, nos revela que se concreta en todo un haz de facultades que se proyectan desde el juez hacia las partes e incluso a los terceros. De este modo, con anterioridad al juicio jurisdiccional por excelencia, que es la sentencia, existe una potestad ordenatoria que tiene por objeto llamar a las partes y terceros al proceso (a través de las citaciones y emplazamientos), obtener la efectiva sujeción de aquellas a los fines del proceso (mediante una serie de actos limitativos de derechos e incluso coercitivos: adopción de medidas cautelares, requerimientos...) o simplemente impulsar el curso del procedimiento (sobre todo a través de las «providencias», que suelen ser actos de mera tramitación). Asimismo, ostenta también el juez, con la intervención del secretario, la potestad de instrumentación o documentación, cuya finalidad estriba en otorgar a determinados actos de conocimiento (v.gr., una inspección ocular) el carácter de prueba, siempre y cuando se garantice la vigencia del principio de contradicción. De este modo, las «actas» en las que quedarán plasmadas las oportunas declaraciones de ciencia o representaciones de la realidad externa gozarán de una fehaciencia indiscutible. Pero la potestad jurisdiccional es, ante todo, una potestad decisora, en la que el juez o tribunal resuelve interina (v.gr., un auto de archivo o de sobreseimiento provisional) o definitivamente, el conflicto, satisfaciendo el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva. Esta última resolución se

denomina sentencia, decisión que constituye la más genuina expresión de la potestad jurisdiccional, pues tan sólo estas resoluciones suelen gozar de la totalidad de los efectos de la cosa juzgada. Uno de los tales efectos consiste en su «ejecutoriedad». Para hacer efectivo el cumplimiento de la sentencia ostentan, finalmente, los jueces la potestad de ejecución, la cual se ejercita a través de los diversos procedimientos de ejecución de sentencias, cuya finalidad consiste en realizar o llevar a cabo en sus propios términos lo dispuesto en el «fallo» de la sentencia. C) Los juzgados y Tribunales Los juzgados y Tribunales, independientes y sometidos al imperio de la ley, integran en su totalidad el Poder judicial y ostentan en exclusividad la titularidad de la potestad jurisdiccional. Fuera del Poder Judicial (o, lo que es lo mismo, fuera del Título VI de la CE), subsisten algunos tribunales especiales, como es el caso del Tribunal Constitucional (arts. 159 y ss.) o del Tribunal de Cuentas (art. 136) que, aun cuando formalmente la Constitución no los considera incluidos dentro del Poder judicial, constituyen auténticos órganos jurisdiccionales, pues gozan de independencia y resuelven definitiva e irrevocablemente los conflictos especiales que ante ellos se les planteen. Por lo tanto, forman parte también de la Jurisdicción, la cual puede resumirse en la siguiente fórmula: Jurisdicción = Poder Judicial + tribunales especiales.

a) Tradicionalmente se vienen denominando Juzgados a los órganos jurisdiccionales unipersonales, si bien la Ley 1/2000, de Enjuiciamiento Civil, ha complicado un tanto las cosas al utilizar el término «Tribunal» para designar indistintamente a los órganos judiciales unipersonales y colegiados. Están integrados por un juez, asistido por un secretario y el personal auxiliar. Tradicionalmente los Jueces acceden al Poder Judicial mediante concursooposición entre Licenciados en Derecho y pasan a convertirse en los titulares de los juzgados (a diferencia de los Magistrados que integran los Tribunales; pero esta distinción se vio enturbiada con la creación de la categoría del magistrado-juez en las principales capitales de provincia y, así, de conformidad con el art. 21.2 de la Ley 38/1988, de Demarcación y Planta, en aquellos partidos judiciales con una población superior a los 150.000 habitantes los juzgados de 1ª Instancia dicción. De este modo, las «actas» en las que quedarán plasmadas las oportunas declaraciones de ciencia o representaciones de la realidad externa gozarán de una fehaciencia indiscutible. Pero la potestad jurisdiccional es, ante todo, una potestad decisora, en la que el juez o tribunal resuelve interina (v.gr., un auto de archivo o de sobreseimiento provisional) o definitivamente, el conflicto, satisfaciendo el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva. Esta última resolución se denomina sentencia, decisión que constituye la más genuina expresión de la potestad jurisdiccional, pues tan sólo estas resoluciones suelen gozar de la totalidad de los efectos de la cosa juzgada.

Uno de los tales efectos consiste en su «ejecutoriedad». Para hacer efectivo el cumplimiento de la sentencia ostentan, finalmente, los jueces la potestad de ejecución, la cual se ejercita a través de los diversos procedimientos de ejecución de sentencias, cuya finalidad consiste en realizar o llevar a cabo en sus propios términos lo dispuesto en el «fallo» de la sentencia. C) Los juzgados y Tribunales Los juzgados y Tribunales, independientes y sometidos al imperio de la ley, integran en su totalidad el Poder judicial y ostentan en exclusividad la titularidad de la potestad jurisdiccional. Fuera del Poder Judicial (o, lo que es lo mismo, fuera del Título VI de la CE), subsisten algunos tribunales especiales, como es el caso del Tribunal Constitucional (arts. 159 y SS.) o del Tribunal de Cuentas (art. 136) que, aun cuando formalmente la Constitución no los considera incluidos dentro del Poder judicial, constituyen auténticos órganos jurisdiccionales, pues gozan de independencia y resuelven definitiva e irrevocablemente los conflictos especiales que ante ellos se les planteen. Por lo tanto, forman parte también de la jurisdicción, la cual puede resumirse en la siguiente fórmula: Jurisdicción = Poder Judicial + tribunales especiales.

a) Tradicionalmente se vienen denominando Juzgados a los órganos jurisdiccionales unipersonales, si bien la Ley 1/2000, de Enjuiciamiento Civil, ha complicado un tanto las cosas al utilizar el término «Tribunal» para designar indistintamente a los órganos judiciales unipersonales y colegiados. Están integrados por un juez, asistido por un secretario y el personal auxiliar. Tradicionalmente los Jueces acceden al Poder Judicial mediante concursooposición entre Licenciados en Derecho y pasan a convertirse en los titulares de los juzgados (a diferencia de los Magistrados que integran los Tribunales; pero esta distinción se vio enturbiada con la creación de la categoría del magistrado-juez en las principales capitales de provincia y, así, de conformidad con el art. 21.2 de la Ley 38/1988, de Demarcación y Planta, en aquellos partidos judiciales con una población superior a los 150.000 habitantes los juzgados de lá Instancia y/o Instrucción pueden estar servidos por Magistrados), a quienes les corresponde conocer de los procesos en primera instancia. El juzgado es, pues, un órgano jurisdiccional unipersonal y de instancia que conoce de las fases declaradsea y ejecutiva del proceso: de las alegaciones o aportación de los hechos al proCeso, de su prueba, de la sentencia y del proceso de ejecución. Dicha regla tan sólo conoce la excepción del orden jurisdiccional penal. En dicha manifestación de la jurisdicción y, como exigencia del principio acusatorio, existen, de un lado, los juzgados de Instrucción (cuya función primordial consiste en realizar la fase instructora) y juzgados de lo Penal (a quienes les corresponde el conocimiento del juicio oral de los delitos leves) y, de otro lado, las Audiencias Provinciales (que conocen del juicio oral en los restantes delitos). En el orden contencioso-administrativo, que tradicionalmente estaba integrado exclusivamente por Tribunales (las Salas de lo contencioso-administrativo de los TSJ), la Ley 29/1998 instauró los «Juzgados de lo ContenciosoAdministrativo que conocen en primera instancia de asuntos de escasa relevancia o cuantía (impugnaciones relativas a personal, licencias, tributos locales, sanciones...).

Los juzgados españoles están hoy regidos por el principio de la especialización. Su descripción y competencia objetiva puede examinarse en los arts. 26, y ss. de la LOPJ (ver, infra, Lección 9). b) Los Tribunales, por el contrario (y salvedad hecha de la denominación de la nueva LEC que, como se ha dicho utiliza el término «Tribunal» como sinónimo de todo órgano judicial), son órganos jurisdiccionales colegiados. A los miembros de tales colegios se les denomina Magistrados, quienes normalmente son reclutados, a través de concurso, desde la propia judicatura. Excepción hecha de los tribunales administrativos, de la fase del juicio oral penal y de los aforamientos (es decir, de la sumisión en el proceso penal de ciertas autoridades a determinados órganos colegiados), en los que tales órganos colegiados asumen funciones declarativas o de primera instancia, el cometido de los Tribunales consiste en revisar el enjuiciamiento efectuado por los jueces en su sentencia, dictada en la primera instancia; de lo que se desprende que los Tribunales constituyen órganos de segundo o tercer grado que conocen de la fase de impugnación de los procesos, por lo que su justificación obedece a la propia existencia de los recursos o medios de impugnación contra las sentencias. Atendiendo a la naturaleza de los recursos de los que conocen tales órganos pluripersonales, los Tribunales se clasifican en Tribunales de apelación y de casación. Los de apelación o de segunda instancia en sentido estricto, efectúan una revisión, más o menos amplia, tanto del material de hecho (esto es, la fijación de los hechos en la sentencia y la valoración de la prueba), como de la aplicación del derecho. Son Tribunales típicos de apelación en nuestro ordenamiento las Audiencias Provinciales (véanse su competencia y funciones en los arts. 80 y ss. LOPJ). Los Tribunales de casación tienen por misión esencial asegurar la aplicación uniforme de las leyes promulgadas por el Parlamento, unificando su interpretación mediante la creación de la «doctrina legal» (o criterios interpretativos homogéneos de las normas; así, por ejemplo, la doctrina del daño moral o de la responsabilidad objetiva en el derecho civil, o del delito continuado en el proceso penal). La finalidad esencial de la casación, en último término, estriba en garantizar la igualdad en la aplicación de la ley en todo el territorio nacional (principio consagrado en el art. 14 CE), asegurando su interpretación uniforme, de tal suerte que las Audiencias Provinciales y juzgados no mantengan criterios dispares en la aplicación de la ley. El Tribunal Supremo, situado en la cúspide del Poder Judicial (art. 123.1 CE), es el órgano de casación por excelencia, si bien nuestra Constitución, (aun cuando no haya consagrado modelo federal alguno), como consecuencia de la instauración del «Estado de las autonomías», ha posibilitado que los Tribunales Superiores de justicia asuman funciones casacionales dentro de su demarcación judicial (art. 152). Dichas funciones fueron concretadas por el art. 73.1°-.á) de la LOPJ, que confirió a la «Sala de lo Civil y Penal» de los TSJ el

conocimiento de los recursos de casación por «infracción de normas del Derecho civil, foral o especial propio de la Comunidad Autónoma». D) La independencia, unidad y exclusividad jurisdiccional En los juzgados y Tribunales han de concurrir, por imperativo del tantas veces citado art. 117 de la CE, las notas esenciales de independencia, unidad y exclusividad jurisdiccional. A la independencia judicial ya nos hemos referido en la lección anterior y la estudiaremos más detenidamente en las lecciones 3 y 6, destinadas a tratar respectivamente la independencia individual y colectiva de la Magistratura. Sea suficiente recordar aquí que, al erigirse en causa legitimadora a través de la cual la jurisdicción misma se justifica, la independencia judicial conforma una nota subjetiva esencial de todo órgano jurisdiccional, hasta el punto de que la infracción de la independencia judicial supondrá la violación del derecho fundamental al juez legal «imparcial» del art. 24.2 de la CE y abrirá las puertas al recurso constitucional de amparo. Porque los jueces y Magistrados, integrantes del Poder Judicial, son independientes y sometidos a la Ley y al Derecho, tan sólo a ellos se les otorga la potestad jurisdiccional. Surge así desde esta visión negativa de la independencia el principio de «unidad jurisdiccional», sancionado por el art 117.5, cuya utilidad primordial consiste en declarar ilegítimas las denominadas «jurisdicciones especiales», que tanto proliferaron en el anterior régimen autocrático, pues de nada serviría proclamar aquellos principios constitucionales si el Poder Ejecutivo pudiera crear los órdenes de funcionarios más sumisos para el enjuiciamiento de determinadas materias; aunque las jurisdicciones especiales pudieran detentar la nota objetiva de la Jurisdicción (la cosa juzgada), su falta de independencia y la infracción del principio constitucional de «unidad» supondría también la infracción del «juez legal». Similar tratamiento ha de tener la vulneración del principio de «exclusividad jurisdiccional», proclamado por el art. 117.3 de la CE, en cuya virtud, el ejercicio de la potestad jurisdiccional constituye un auténtico monopolio de los integrantes del Poder Judicial. También este principio, al igual que el de unidad, será objeto de un estudio más detenido en la lección correspondiente (infra, Lección 5). Adelantemos tan sólo aquí que al referido principio se puede atentar mediante la exclusión (normalmente por parte de la Administración) de determinadas materias (e incluso de personas, si se establecieran «in- p munidades» injustificadas) de la potestad jurisdiccional, tanto en su fase declarativa (por ejemplo, los actos exentos del control judicial administrativo o los hoy prácticamente inexistentes «desahucios administrativos»), como en la de ejecución (v.gr., los privilegios de la Administración de «suspensión» de las sentencias administrativas, e incluso la «expropiación» de los fallos de los Tribunales administrativos, desafortunadamente permitido por el art. 18.2 LOPJ).

E) La función genérica de la Jurisdicción La función genérica de la Jurisdicción estriba en la resolución de los conflictos, intersubjetivos y sociales, mediante la aplicación del Derecho objetivo, si bien dicha función, como veremos en el epígrafe siguiente, se concreta en la protección de los derechos subjetivos, en el control de la legalidad y en la complementación del ordenamiento. Es cierto que dicha genérica función de aplicación del Derecho, que se cohonesta con el sentido etimológico del concepto de Jurisdicción («ius dicere» ), no es privativa del Poder Judicial, toda vez que también en el arbitraje pueden resolverse las controversias a través de la aplicación del Derecho, pero las diferencias entre ambos métodos heterocompositivos son notables, pues si bien son perfectamente lícitos los laudos «en equidad», esta posibilidad ha de ser desterrada en la Jurisdicción ya que, como consecuencia de la sumisión del juez a la ley y al Derecho, todos los conflictos necesariamente han de ser resueltos por la Jurisdicción mediante la aplicación del Derecho. De aquí que cabe hoy mantener serias dudas acerca de la constitucionalidad de los «juicios en equidad», del art. 17 de la Ley 49/1960, de Propiedad Horizontal de conformidad con la redacción operada por el art. 13°.3 de la Ley 8/1999.

Por tal razón, la primera nota que ha de revestir la sentencia, que ha de poner fin al conflicto, es la de ser una resolución jurídica. En la sentencia, junto a la declaración de hechos probados, deben siempre reflejarse, en la premisa mayor del silogismo judicial, los «fundamentos de derecho», procesales y materiales, aplicables al caso, tal y como disponen los arts. 248.3 de la LOPJ y 209.3 CE. De la necesaria individualización jurídica se deriva también la exigencia de que la sentencia sea motivada puesto que, a diferencia de lo que acontecía en el Antiguo Régimen en el que existía la prohibición de motivar las sentencias, en el Estado de Derecho las partes y la sociedad, en general, tienen el derecho a obtener del órgano jurisdiccional una resolución motivada y razonada, en virtud de la cual, se estime o desestime una pretensión determinada. La necesidad de motivar las sentencias constituye hoy una auténtica exigencia constitucional, derivada de la doctrina del TC nacida con ocasión de la interpretación del «derecho a la tutela» del art. 24.1 CE (SSTC 46/1996, 32/1996, 153/1995, 28/1994, 22/1994, 109/1992, 131/1990, 159/1989, 55/1987, entre otras). Finalmente, las sentencias son resoluciones definitivas y generalmente irrevocables (art. 245.1°. b) y 3°- LOPJ). Conforma esta última característica de la sentencia uno de los efectos esenciales de la cosa juzgada que, como se ha reiterado, se erige en la principal nota objetiva, patrimonio exclusivo de la jurisdicción. A diferencia, pues, de los actos administrativos o de las soluciones autocompositivas, que poseen un carácter meramente interino ya que pueden ser impugnados ante los Tribunales, las sentencias que de ellos dimanan y que

gocen de todos los efectos materiales de la cosa juzgada, producen los efectos preclusivos y excluyentes, que impiden que el conflicto pueda volverse a plantear ante cualquier otro juzgado o ser sometido a arbitraje, siempre y cuando el objeto procesal sea idéntico (art. 222 LEC). Pero no siempre todas las sentencias producen con plenitud la totalidad de los efectos materiales de la cosa juzgada. En particular, no ostentan tales efectos las «sentencias absolutorias en la instancia», ni las recaídas en los procesos «sumarios». Las primeras de ellas suceden cuando en un proceso determinado, el órgano jurisdiccional constata la ausencia de algún presupuesto procesal que le impide conocer de la relación jurídico material debatida o de fondo (v.gr., el demandante interpuso su demanda ante un juez falto de competencia); las segundas tampoco producen tales efectos materiales debido a la circunstancia de que los procesos sumarios, al tener una cognición limitada, no se impide a las partes acudir, con posterioridad a la sentencia recaída en un proceso sumario, al proceso declarativo correspondiente (v.gr., una sentencia condenatoria dictada en un proceso sumario ejecutivo por impago de una letra de cambio, no impide a1 deudor condenado a acudir a un proceso declarativo para solicitar la rescisión de la compraventa, por ejemplo, por vicios ocultos en la cosa vendida).

2. FUNCIONES ESPECÍFICAS DE LA JURISDICCIÓN Tal como se ha reiterado, la función genérica de la jurisdicción consiste en la resolución definitiva de los conflictos mediante la aplicación del Derecho. Pero dicha función se realiza y se concreta, bien en la protección de los derechos subjetivos bien en el control normativo de los actos y disposiciones ema de la Administración y demás poderes del Estado; junto a ellas, y con ocasión del cumplimiento de todas estas funciones, también los Tribunales eran Derecho o complementan el ordenamiento jurídico. A) Protección de los derechos subjetivos Dispone el art. 24.1 de la CE que «todas las personas tienen derecho a obtener la á ante la efectiva de los jueces y Tribunales en el ejercicio de sus derechos e intereses legítimos Lo que viene a consagrar el precepto es el derecho al «libre acceso a la Jurisdicción» que a todo ciudadano asiste para obtener la protección jurisdiccional de su derecho subjetivo o interés jurídico material vulnerado, por la actuación de un particular o de la Administración pública. Ciertamente, ni es ésta la única misión de la Jurisdicción ni siempre es exclusivamente ejercida por ella, puesto que también la Administración Pública resuelve conflictos (así, por ejemplo, cuando a un estudiante se le vulnera un derecho relacionado con dicha cualidad, puede suscitar el correspendiente procedimiento administrativo y obtener su protección de la autoridad académica competente), pero si las fórmulas autocompositivas no tutelan su derecho, siempre tiene abierto el camino (die Rechtswege) ante los Tribunales (de este modo, en el ejemplo anterior, puede interponer el correspondiente recurso contencioso-administrativo). Tal y como reconoce el art. 5.l LEC, «se

podrá pretender de los tribunales la condena a determinada prestación y la declaración de la existencia de derechos y de situaciones jurídicas... ». En la actualidad, el derecho al libre acceso a la jurisdicción constituye un auténtico derecho fundamental mediante cuyo ejercicio surge la obligación del juez de resolver acerca de la pretensión de tutela del derecho subjetivo pre.suntamente vulnerado. De este derecho fundamental, técnicamente denominado «derecho de acción», nos ocuparemos en la lección correspondiente (18). Ahora tan sólo interesa constatar aquí que, tal y como se encarga de establecer el art. 7.3 de la LOPJ, corresponde a la jurisdicción «proteger los derechos e intereses legítimos, tanto individuales como colectivos», tanto privados cuanto públicos. De la tutela de los derechos privados se ocupan fundamentalmente los Juzgados de Primera Instancia y demás órganos jurisdiccionales civiles (así, por ejemplo, de la protección de todos los derechos reales, como el de propiedad, de los arrendamientos, etc.), aunque también asumen dicha función los juzgados de lo Social para la protección de los derechos de los trabajadores y empresarios, y los juzgados y Tribunales de lo ContenciosoAdministrativo en las de nominadas «pretensiones de plena jurisdicción», en las que el acto administrativo ha podido vulnerar un derecho subjetivo privado (por ejemplo, el derecho de propiedad en una expropiación forzosa). Mucho más expeditiva es la labor de la jurisdicción en la tutela de los derechos subjetivos públicos y libertades públicas. Debido a la circunstancia de que la «libertad es un valor superior del ordenamiento» (art. 1.1 CE) y a la de que los derechos fundamentales constituyen el fundamento del orden político y de la paz social (art. 10.1), por lo que vinculan a todos los jueces y Tribunales (art. 7.1 LOPJ), la protección de tales derechos ocupa un lugar preferente por parte de los Tribunales ordinarios (art. 53.2 CE). De este modo, subsisten en el momento presente dos procedimientos sustancialmente acelerados, administrativo (arts. 114-122 LJCA) y laboral (arts. 175-182 del RD Leg 2/1995 sobre tutela de la libertad sindical) para obtener el rápido restablecimiento del derecho fundamental vulnerado, todo ello sin olvidar otros procedimientos especiales más expeditivos, como el habeas corpus o el control judicial de las entradas administrativas. Pero en el supuesto de que los Tribunales ordinarios no restablecieran el derecho o libertad pública vulnerada, todavía puede el particular acudir al Tribunal Constitucional y obtener dicha protección a través del recurso de amparo (art. 161.11 CE). Como puede observarse, y como se desprende de la dicción de no pocos derechos fundamentales, cuya limitación queda condicionada a la preceptiva autorización judicial (arts. 18.2 y 3, 20.5, 22.4 CE) o forman parte del monopolio jurisdiccional (la prohibición a la Administración de imposición de penas privativas de libertad que efectúa el art. 25.3 ), en nuestro ordenamiento procesal puede afirmarse que, en materia de restricción de los derechos fundamentales, la jurisdicción ostenta, no sólo la última, sino

también la primera palabra. B) Control judicial normativo La misión de la Jurisdicción no se reconduce exclusivamente a la labor de protección de los derechos subjetivos, sino que, debido también a que su propia legitimación descansa en la sumisión a 1a ley, o necesidad de que las leyes se cumplan, también le corresponde velar por la realización y efectividad del ordenamiento jurídico. Dicha función de control normativo, o de vigencia de la legalidad, se realiza en un doble nivel: con respecto a los particulares, y frente a la Administración y demás poderes del Estado. Una manifestación típica del primero de los enunciados niveles sucede con la actividad de los órganos jurisdiccionales penales, aun cuando aquí la función es mixta, pues en un sistema democrático que proclama la libertad como valor superior del ordenamiento, los Tribunales Penales han de estar tan interesados en actuar el ius puniendi del Estado contra el culpable de la comisión de un delito, como el derecho a la libertad del inocente, razón por la cual también asumen la protección de este derecho fundamental. En cualquier caso, como se ha indicado, a la jurisdicción penal le corresponde el más absoluto monopolio de imposición de penas privativas de libertad (arts. 25.3 y 117.3 CE), con lo que la potestad sancionadora de la Administración ha de quedar relegada a la limitación de otros derechos (v.gr., el de propiedad a través de la imposición de multas). Pero, incluso en este último supuesto, la «potestad» de la Administración no es omnímoda, pues el acto administrativo, que irroga la sanción, puede ser revisado por los Tribunales Administrativos, previa la interposición del pertinente recurso. Tal y como dispone el art. 106 de la CE, «los Tribunales controlan la potestad reglamentaria y la legalidad de la actuación administrativa, así como el sometimiento de ésta a los fines que la justifican». Asume así la jurisdicción, frente a la Administración, una labor de control normativo de sus actos y reglamentos en orden a asegurar que sus decisiones se adopten conforme al procedimiento preestablecido y a que sus disposiciones normativas se adecuen con las de rango superior; en definitiva, tendente a garantizar la actuación de la Administración pública, estatal y autonómica, bajo el imperio del Derecho. Manifestaciones específicas de dicha función pueden encontrarse en la obligación de todos los juzgados y Tribunales de inaplicar los Reglamentos ilegales (art. 6 LOPJ), o en los recursos de «anulación» contra actos y en los recursos directos contra Reglamentos ilegales que se pueden deducir ante los Tribunales administrativos (arts. 25-26 LJCA) o en la «cuestión de ilegalidad» creada por los arts. 123-126 de la LJCA de 1998.

Como ya se ha adelantado, esta función de vigilancia del cumplimiento del principio de jerarquía normativa no se limita exclusivamente al control de la legalidad ordinaria. También le corresponde al Tribunal Constitucional, a través de los procedimientos abstractos de declaración de inconstitucionalidad, controlar y, en su caso, anular aquellas disposiciones normativas con rango de ley que infrinjan la Constitución (art. 164.1 CE). C) Complementación del ordenamiento Sabido es que el principio de división de poderes exige que al Poder Judicial no le sea autorizado dictar normas. A esta prohibición se refiere implícitamente el art. 2.2 de la LOPJ al establecer que los juzgados y Tribunales no ejercerán otras funciones distintas a la que comporta la potestad jurisdiccional. Pero, con independencia de esta exigencia, tampoco es menos cierto que, como ha puesto de relieve la doctrina (WIEACKER, ESSER, DE LA VEGA), junto al Derecho legislado coexiste también el Derecho judicial que suele plasmarse en la «doctrina legal», creada por los Tribunales con ocasión de la aplicación e interpretación de las normas jurídicas. A ella se refiere expresamente el art. 1.6 del CC, en cuya virtud «la jurisprudencia complementará el ordenamiento jurídico con la doctrina que, de modo reiterado, establezca el Tribunal Supremo al interpretar y aplicar la ley, la costumbre y los principios generales del Derecho». La sanción procesal a la infracción de este mandato material, la efectúa el art. 477.3 de la LEC que prevé como motivo del recurso de casación el «interés casacional» el cual sucede cuando la sentencia recurrida infringe la «doctrina jurisprudencial» del TS. Esta función de creación judicial del Derecho no reviste, sin embargo, un carácter indiscriminado. Admitir lo contrario significaría compartir los postulados de la Escuela libre del Derecho, del «Richter-Kónig»; fomentar, en definitiva, el arbitrio judicial con olvido del principio de sumisión del juez a la ley, establecido por el art. 117.1 de la CE. Por esta razón conviene determinar los límites de la función de complementación normativa, porque el derecho judicial y el legislado no se diferencian exclusivamente por e1 procedimiento (inductivo el primero y deductivo el segundo) de elaboración, sino también materialmente. Y así, de la lectura del art. 6.1 del CC, claramente se desprende que el techo de creación del derecho judicial es mucho más bajo que el del legislado: en tanto que la potestad legislativa no tiene otro límite más que el de la Constitución, la doctrina legal ha de surgir con ocasión de la «interpretación y aplicación de la ley, la costumbre y los principios generales del Derecho», lo que significa que la doctrina legal no es una fuente directa, formal o inmediata de creación del

Derecho, sino una fuente subordinada a la ley o, dicho en otras palabras, la doctrina legal tan sólo se legitima «secundum» o «praeter legem», nunca «contra legem». Lo que sucede es que el dogma de la plenitud del ordenamiento jurídico, tal y como lo concibió el positivismo jurídico, se ha revelado en el transcurso de la historia como una mera ficción, pues en muchas ocasiones la sociedad va por delante del legislador, y los Tribunales, que han de resolver con prontitud los conlictos, se ven obligados a colmar las lagunas a través de la creación judicial del Derecho. Es más, para algún autor (LUHMANN), las decisiones políticas recorren todos los poderes del Estado; pero 1a Jurisdicción, debido a que es el único Poder independiente y neutral que puede dar una respuesta relativamente rápida a las nuevas necesidades o conflictos sociales, se ve obligada a jugar, en ocasiones, un papel de corrector de los errores de los poderes normativos del Estado cuando debido a cualquier anquilosamiento de los mismos, no han sabido dar una respuesta adecuada a una nueva realidad social. Todo ello le ha permitido al citado autor subrayar la existencia de una función política de la Jurisdicción, tesis ésta que, si bien podría predicarse de determinadas decisiones, sobre todo del TC, no autoriza a reputar a dicho Tribunal como «órgano político», pues sus resoluciones siempre han de ser «traducidas en términos jurídicos» con ocasión de la aplicación e interpretación de la Constitución.

Ahora bien, esta actividad de «colmar lagunas» que efectúa la jurisprudencia siempre ha de realizarse con ocasión de la interpretación de la Constitución o de la Ley, sin que pueda en ningún caso el juez o Tribunal sustituir la voluntad del legislador por la suya propia, violentando el espíritu y el texto de norma. En segundo lugar, dicha actividad, consistente en complementar (y no .completar») el ordenamiento, la reserva el art. 1.6 del CC a la jurisprudencia del Tribunal Supremo. Lo que no significa que los demás órganos jurisdiccionales en ningún caso puedan crear Derecho, pues necesariamente han de hacerlo en la integración de los «estándares» (por ejemplo, el concepto de «orden público» o los de «temeridad» y «abuso del derecho») y de las «cláusulas generales abiertas» (por ejemplo, la de «rebus sic stantihus», la diligencia de un buen padre de familia», etc.), así como en todas aquellas materias no susceptibles de recurso de casación, en las que las Audiencias Provinciales se ven obligadas a dictar su «pequeña jurisprudencia» (v.gr., en el ámbito del «juicio verbal» contemplado en el art. 250 LEC) que, debido a la imperfección de nuestro sistema de recursos, no responde a dicha denominación, pues tiene, en la práctica, una extraordinaria importancia, a la vez que su disparidad entre las Audiencias Provinciales o incluso dentro de las Secciones de una misma Audiencia atenta los principios de igualdad y de seguridad jurídica. La ausencia de recurso de casación en los pequeños litigios o infracciones penales puede originar una violación del principio de «igualdad en la aplicación de la ley» en todo el territorio nacional o incluso en la misma demarcación judicial de un TSJ al poder coexistir doctrinas legales distintas entre dos Secciones de una misma Audiencia. De aquí la conveniencia de reflexionar sobre la política legislativa, observada en estos últimos años, consistente en descongestionar al TS por la vía de elevar la «suma de gravamen» del recurso de casación; aunque dicha descongestión

sea necesaria, deben arbitrarse los mecanismos para que el TS pueda crear su doctrina legal en aquellas materias no susceptibles actualmente de recurso de casación (por ejemplo, a través de un recurso superextraordinario para la «unificación de doctrina» la instauración de una casación per saltum, o la posibilidad de instaurar una cuestión prejudicial, a plantear ante el TS, entre las Secciones o audiencias que deseen modificar su jurisprudencia).

Pero dicha función es genuina del TS, en tanto que Tribunal de casación. aunque no puede olvidarse la competencia casacional de los TSJ respecto del Derecho civil, foral o especial, propio de las CC.AA, al TS le corresponde la importante misión de unificar los criterios de interpretación de las normas, a través de su doctrina legal, a fin de que la norma sea aplicada «por igual» en todo el territorio nacional o, lo que es lo mismo, en punto a garantizar el derecho fundamental que a todos los ciudadanos asiste a la «igualdad en la aplicación de la ley» (art. 14 CE). En tercer lugar, el carácter jurídico vinculante de la jurisprudencia del TS, tan sólo es reclamable cuando se efectúa (como dispone el art. 1.6 CC) «de modo reiterado»; es decir, una sola sentencia no produce doctrina legal, sino que se exige la publicación de dos o más sentencias que mantengan el mismo criterio interpretativo. Sin embargo, esta nota esencial de la doctrina legal no puede ser reclamada en todo tiempo y lugar. Si así fuera, se produciría la «petrificación» o anquilosamiento de la jurisprudencia del TS, la cual no podría adaptarse a las nuevas exigencias sociales; por esta razón, también al TS le es dado modificar su doctrina legal, con una importante limitación derivada de la doctrina del TC surgida con ocasión de la aplicación del art. 14 de la CE, esto es, la exigencia formal de motivar expresamente en la nueva sentencia el abandono de la doctrina legal hasta el momento sustentada y de explicitar en dicha sentencia los nuevos criterios interpretativos, susceptibles de generar la nueva doctrina legal (SS TC 46/1996, 192/1994, 140/1992, 58/1992, 200/1990, 146/1990, 120/1987, entre otras). Finalmente, dicha función de complementación normativa es reclamable sobre todo en el proceso civil y demás manifestaciones de la jurisdicción distintas a la penal, pero no en el proceso penal, porque en el Derecho penal ha de regir, en su más estricto sentido, el principio constitucional de Legalidad (arts. 25 CE, 1 CP y 1 LECrim). De aquí que no pueda reputarse como meramente casual la inexistencia de un motivo específico en la LECrim, a diferencia de la LEC, de casación por «infracción de jurisprudencia» o de doctrina legal. Lo que tampoco equivale a proclamar rotundamente la ilegitimidad de toda doctrina legal penal, pues dicha doctrina también ha de surgir con ocasión de la interpretación de las normas sustantivas o procesales penales (y así ha ocurrido con la doctrina del «error», el delito continuado, los delitos masa, la responsabilidad de las personas jurídicas, el concepto de «delito flagrante», el principio acusatorio, etc.).

LECCIÓN 3. EL PODER JUDICIAL 1 EL PODER JUDICIAL. APUNTE HISTÓRICO La actual estructura política de los Estados democráticos de Derecho se forma, como es bien sabido, a base del reconocimiento de un poder legislativo 5, de un poder ejecutivo, junto con un poder judicial. Este esquema Mítico suele mostrarse, y así parece asumido, como algo inmanente desde siempre a la cultura occidental europea; sin embargo, dicha formulación tiene poco más de doscientos años, y resulta ser en realidad un fruto directo de Revolución Francesa. En efecto, la Revolución liberal burguesa de 1789, poniendo en práctica ideas de la Ilustración y del Iluminismo, consigue romper, entre otras con los esquemas de poder propios de la monarquía absoluta. Hasta ese momento histórico el poder se venía concentrando en manos del Rey, como depositario y detentador de todas y cada una de sus formas, en la medida en que todo el poder le había sido atribuido por Dios: el Rey podía ugar o hacer juzgar por quien quisiera, en el tiempo que quisiera y en el lugar que tuviera por conveniente. El Rey es el principio y el referente de toda actividad que suponga ejercicio de poder, y quien ostentara algún género de poder lo tendría porque del Rey le viene. Este puede, sin embargo, delegar la jurisdicción caso a caso, o bien de forma estable, pero teniendo muy presente que la delegación es esencialmente revocable (TOMÁS Y VALIENTE). Se crearon de este modo las categorías de la justicia retenida y la justicia delegada que sólo más adelante, con la Revolución Francesa, consiguen quebrarse. Por consiguiente, desde el medievo hasta la Revolución, los jueces aparecen sometidos al servicio del Rey. Como se dice en Las Partidas, deben obedecer «todos los mandamientos que el Rey les hiciere, por palabra, o por su carta, o por su mensajero cierto» (Partida 111). Han de subordinarse al soberano porque ellos representan a la persona del soberano, y su sentencia es sentencia suya, del mismo modo que toda la jurisdicción está esencialmente conexa con la soberanía y los jueces no son más que ministros de quien tiene el poder soberano (HOBBES). Superada la proliferación de las jurisdicciones feudales, con la aparición de los Estados modernos se va conformando un complejo entramado de tribunales que asumen, además de una función de gobierno y de administración, la función estable de impartir la justicia del Rey. Sin embargo, aquellos Corregidores, los jueces de residencia, las Chancillerías y las Audiencias, o los Consejos, no estaban mínimamente organizados ni jerárquicamente estructurados.

Con esta situación se enfrenta decididamente la Revolución Francesa, partiendo del postulado de la división de poderes, que había sido enunciado por MONTESQuiEU en «El espíritu de las leyes». Así, en la Declaración de 1789 se dirá que ninguna nación que no tenga una declaración de derechos individuales y que no tenga separación de poderes tiene verdadera Constitución (art. 16). La Revolución se asienta a este respecto en la idea de que la soberanía reside en la nación y de ella emanan todos los poderes, de donde habían de desaparecer todas las múltiples y variopintas jurisdicciones entonces existentes, cediendo ante un único Poder Judicial. Al propio tiempo era preciso acabar con la compra de los oficios judiciales; los jueces deberían ser elegidos por el pueblo para un período determinado de tiempo. En otro orden de cosas, se reconocía la primacía de la ley como expresión de la voluntad general; por tal motivo los jueces tenían que limitar su función a ser una mera boca que pronunciara las palabras de la ley, un poder de alguna manera nulo (MONTESQUIEU). Así pues, el juez venía obligado a aplicar la norma al caso concreto de un modo puramente mecánico; a diferencia de la arbitrariedad de los jueces del Antiguo Régimen, al juez de la Revolución ni siquiera 1e es dada la posibilidad de interpretar la ley, porque la facultad de interpretación se entendía como propia del Poder Legislativo e inherente al mismo, en la medida en que con ella se completa o se aclara el sentido de la norma. Esta consideración da lugar al llamado référé legislatif, a la decisión interpretativa de la Asamblea. Sin embargo, el sometimiento a la ley lleva aparejada en el moderno Estado constitucional la independencia del juzgador, luego de un trabajoso encaje a todo lo largo del siglo XIX. El fundamento de la independencia se encuentra en la necesidad de asegurar la sumisión del juez a la norma, y para lograr este objetivo era preciso asegurar que el juez no estuviera sometido a orden o indicación de clase alguna que le pudiera apartar de la estricta aplicación de la ley. De aquí que se haya podido decir (DE OTTO) que independencia y sumisión a la ley son términos estrictamente correlativos y complementarios: el juez es independiente porque está sometido sólo a la ley; y está sometido sólo a la ley porque es independiente. Sin embargo, la independencia del juez es una característica específica del Estado constitucional, no esencial al concepto de juez ni de jurisdicción, y desconocida en otros sistemas jurídicos. Si se mantuviera lo contrario habría que convenir en que prácticamente en ninguna época histórica ha habido jueces o jurisdicción dignos de tal nombre.

La independencia de todos y cada uno de los jueces, y su exclusivo sometimiento a la ley, no permiten sin más hablar de la independencia del

Poder judicial, porque cabalmente se trata de dos realidades absolutamente diferentes. La primera impide toda injerencia en el ejercicio de la jurisdicción; la segunda, sin embargo, supone el reconocimiento en clave política de un verdadero Poder del Estado, rodeado de suficientes garantías para ser considerado como tal y, especialmente, de una esfera de autogobierno que ha de ser respetada tanto por el Poder Ejecutivo como por el Poder Legislativo. 2. LA INDEPENDENCIA DEL PODER JUDICIAL. EL AUTOGOBIERNO La Constitución Española de 1978, acogió sin ningún género de vacilación el principio de la independencia del Poder judicial y de su completa autonomía funcional y orgánica dentro de la estructura de los Poderes del Estado. Con alguna oposición en los debates constitucionales, el Título VI de nuestra Norma Fundamental se aprobó con la rúbrica «Del Poder Judicial», poniéndose en ello un especial énfasis por parte de los constituyentes. A diferencia de lo que ocurre con el Legislativo (De las Cortes Generales), y el Ejecutivo (Del Gobierno y de la Administración), el Poder Judicial es el único al que se ha designado con ese calificativo. Esto supone, sin duda alguna, la separación sustancial del Poder Judicial de los otros dos poderes que, a su vez, se encuentran estrechamente vinculados entre sí; pero al propio tiempo expresa el reconocimiento de una situación concreta en la evolución del constitucionalismo, en la que el judicial ha pasado de ser un poder casi nulo a convertirse en el baluarte esencial de la libertad de los ciudadanos. El Poder judicial aparece en la Constitución Española caracterizado por una serie de principios esenciales, entre los que debe destacarse su independencia y autonomía respecto de los restantes poderes del Estado. Como ha señalado el TC, la independencia del Poder judicial constituye una pieza fundamental en nuestro ordenamiento como en el de todo Estado de Derecho, y la misma Constitución lo pone gráficamente de relieve al hablar expresamente de «Poder» Judicial, mientras que tal calificativo no aparece al tratar de los demás poderes tradicionales del Estado, como son el Legislativo y el Ejecutivo (S TC 108/1986).

La autonomía y la independencia del Poder Judicial vienen garantizadas precisamente por dos mecanismos: por una parte, a través de la creación constitucional de un órgano de gobierno propio, el Consejo General del Poder Judicial; por otra parte, mediante la atribución en exclusiva del ejercicio de la potestad jurisdiccional. El Consejo General del Poder Judicial asume, por imperativo constitucional, las funciones que la ley le pueda encomendar, en particular, en materia de nombramientos, ascensos, inspección y régimen disciplinario (art. 122 CE). De este modo, se pretende desapoderar al Ejecutivo de unas parcelas que tradicionalmente detentaba, a través de las cuales podía ejercer y vino

ejerciendo una indudable influencia sobre los jueces y Magistrados. El núcleo esencial del Poder Judicial, lo que lo eleva a la categoría de poder y lo diferencia de los restantes poderes, es, junto con el autogobierno, la atribución en exclusiva a sus órganos propios de la potestad jurisdiccional, que consiste en juzgar y hacer ejecutar lo juzgado (art. 117.3 CE). Así pues, los juzgados y Tribunales detentan el monopolio estatal de la resolución de conflictos de toda especie de un modo irrevocable, salvo el sometimiento a arbitraje, así como la ejecución coactiva de las decisiones (más extensamente, ver Lección 5 ). Naturalmente, los procesos sometidos a la resolución judicial pueden tener por objeto la tutela de cualesquiera de los derechos e intereses legítimos de los ciudadanos, o bien tratarse del ejercicio del ius puniendi del Estado, o referirse al control de la potestad reglamentaria de la Administración, o de la legalidad de la actuación administrativa.

3. LA ORGANIZACIÓN DEL PODER JUDICIAL A) Concepto El Poder Judicial, como los demás poderes, emana de la soberanía popular -aunque es forzoso reconocer su inveterado alejamiento del pueblo- y se ejerce por los jueces y Magistrados que administran justicia. Estos jueces y Magistrados, en cuanto estén desempeñando la titularidad de los distintos órganos jurisdiccionales, son los exclusivos depositarios de la jurisdicción, de la potestad de juzgar y hacer ejecutar lo juzgado. Es preciso convenir en que la actual litigiosidad trasciende del tradicional ámbito en el que se movió el legislador de la codificación decimonónica, tanto en España como en los demás países europeos. Se someten hoy a la decisión judicial asuntos que presentan una enorme importancia y trascendencia social y política, que amplían el clásico campo de la intervención de los tribunales (v.gr., enjuiciamiento de supuestos de criminalidad organizada, macroprocesos por grandes catástrofes o calamidades públicas -colza, sangre contaminada-, financiación de partidos políticos, etc.). Por consiguiente, los jueces y Magistrados se ven obligados en algunas ocasiones a suplir con su actividad, diseñada con otras claves de respuesta, las inhibiciones de otros poderes del Estado.

De lo expuesto hasta ahora puede extraerse una primera conclusión: existe en España una pluralidad de jueces y Magistrados que integran el Poder judicial, y existe al propio tiempo una pluralidad de juzgados y Tribunales, órganos a los que la Constitución atribuye la potestad jurisdiccional (art. 117.1 y 3 CE). Es decir, que el Poder Judicial se presenta como una organización compleja, compuesta por personas y órganos propios encargados de impartir justicia, de ejercer la jurisdicción, que van desde los juzgados de Paz a las Salas de Justicia del Tribunal Supremo. Por más que esta potestad venga atribuida uti singuli a cada juzgado o Tribunal a través del proceso, es evidente que todos ellos se integran en una organización jerarquizada que, entre otras cosas, permite la revisión de las actuaciones de los órganos inferiores por los superiores mediante la interposición de los recursos previstos por las leyes procesales.

B) Tribunales no integrados en el Poder Judicial Fuera del Poder judicial quedan, sin embargo, órganos que tienen atribuida potestad jurisdiccional en ciertos ámbitos o para discernir ciertas cuestiones, como el Tribunal Constitucional, el Tribunal de Cuentas o los tribunales supranacionales. El Tribunal Constitucional, intérprete supremo de la Constitución y órgano jurisdiccional, ostenta una posición singular en nuestro sistema jurídico y político. No resulta posible encuadrarlo en ninguno de los poderes del Estado pues, entre otras cosas, tiene encomendada la función de resolver los conflictos que pudieran surgir entre ellos (art. 59.3 LOTC). Además de ésta, ejerce las competencias que le atribuye expresamente la Constitución: el control de la constitucionalidad de las leyes, la resolución de los recursos de amparo y la resolución de los conflictos de competencia entre el Estado y las Comunidades Autónomas (art. 161). Se trata de un verdadero y propio tribunal jurisdiccional no integrado en el Poder Judicial, en cuyos magistrados se cumplen las notas de independencia, inamovilidad, responsabilidad y sumisión a la Constitución (ver infra, Lección 13). Por su parte, la naturaleza jurídica del Tribunal de Cuentas, supremo órgano fiscalizador de las cuentas y de la gestión económica del Estado y del sector públicó (art. 136 CE), resulta algo más difícil de precisar, en especial por tener atribuidas funciones muy diversas, la mayoría de las cuales no pueden considerarse jurisdiccionales. Sin embargo, la Ley de funcionamiento de este Tribunal, y la Ley 10/1992, de 30 de abril, de Medidas Urgentes de Reforma Procesal, al regular un recurso de casación ante la Sala de lo ContenciosoAdministrativo del Tribunal Supremo contra ciertas resoluciones del Tribunal de Cuentas, parecen abonar su carácter jurisdiccional, en tanto que sus miembros gozan de la misma independencia e inamovilidad y están sometidos a las mismas incompatibilidades que los jueces (art. 136.3 CE). Finalmente, algunos tribunales supranacionales tienen atribuida competencia para el enjuiciamiento de ciertos asuntos, lo que supone una cierta cesión de soberanía del Estado español realizada en virtud de instrumentos internacionales. Sin embargo, no puede decirse por el momento que tales tribunales ostenten potestad jurisdiccional en toda su extensión, por cuanto la ejecución de lo juzgado sigue residenciada en todo caso ante órganos del Poder Judicial del Estado. No se integran en el Poder judicial español ni el Tribunal de justicia ni el Tribunal de Primera Instancia de las Comunidades Europeas, que son órganos propios de la estructura institucional de las Comunidades Europeas. De la misma forma, tampoco se integra en el Poder judicial español el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, órgano surgido con el Convenio Europeo para la protección de los Derechos Humanos de 4 de noviembre de

1950, que radica en el Consejo de Europa, cuyas resoluciones no pueden considerarse directamente ejecutivas en nuestro ordenamiento jurídico, a pesar del sentido de la STC 245/1991 (con acertado voto particular de Gimeno); doctrina que, sin embargo, ha sido parcialmente corregida por los AA TC 2291/1993 y 2292/1993 (asunto Ruiz Mateos), según luego se expresa en la Lección 10. C) Poder judicial y Administración de Justicia La utilización en España del nomen iuris de Poder Judicial ha tenido históricamente considerables vaivenes. La Constitución de 1812, aunque realmente vino a consagrar la separación de poderes, rubricó su título V «De los tribunales y de la Administración de Justicia en lo civil y criminal». La Constitución de 1837 tituló «Del Poder Judicial». La de 1845 acogió la rúbrica « De la Administración de Justicia». En la Constitución de 1869 reaparecía la expresión Poder judicial. Sin embargo, la Constitución de la Restauración monárquica de 1876 volvió a utilizar «De la Administración de Justicia». Por último, en la Constitución de 1931 se empleó la rúbrica «De la Justicia», al igual que en la Ley Orgánica del Estado de 1967.

A la vista de lo expuesto puede resultar conveniente clarificar el significado de las expresiones «Poder judicial» y «Administración de Justicia», con el objeto de intentar hallar las diferencias entre ambas, ya que se han empleado de forma indistinta para aludir y regular una sola realidad en los sucesivos textos constitucionales. Sin embargo, refiriéndose a lo mismo, la utilización de una u otra expresión no es neutral, por cuanto la elección pone de relieve una diferente concepción política acerca del juego y las relaciones entre los poderes del Estado, e incluso acerca de la existencia misma del Poder Judicial. La locución «Poder Judicial» alude al tercer poder del Estado, emanado de la soberanía popular, independiente y autónomo de los otros dos y, muy especialmente, del Ejecutivo. Sin embargo, con la expresión «Administración de Justicia» se pone el énfasis en el aspecto de servicio administrativo, haciendo referencia más bien a una organización subordinada al Ejecutivo; es decir, al modo de lo que -ucedía en el sistema napoleónico, en el que la Administración de justicia era una parte más de la Administración Pública, en plano de igualdad con otros servicios públicos, que sólo tras gran esfuerzo ha ido logrando la emancipación. Esta última idea fue decididamente rechazada por los legisladores constituyentes de 1978, que quisieron evitar todo riesgo de administrativización o :omisión de la justicia al Poder Ejecutivo, a cuyo fin se creó precisamente el Consejo General del Poder Judicial. Por tanto, desde la óptica política sobre el papel que debe desempeñar el Poder Judicial en la estructura del Estado español, resulta más acorde utilizar la expresión «Poder

judicial» que la de «Administración de Justicia». Ello no obstante, el propio texto constitucional resulta poco preciso y llega a confundir ambas locuciones (v.gr., en el art. 125, cuando habla de participación popular en la Administración de justicia).

D) La administración del Poder Judicial Por otra parte, las preferencias semánticas también han de analizarse teniendo en cuenta que junto a los juzgados y Tribunales existe un aparato y una organización para la justicia, es decir, que hay una infraestructura y un conjunto de medios personales y materiales que constituyen el soporte de la Jurisdicción. Todo ello encuentra cobijo y regulación en el Título VI de la CE, bajo la rúbrica «Del Poder Judicial». Se comprenden, pues, tanto los órganos que ejercen la jurisdicción como otros que, sin ser jurisdiccionales, resultan imprescindibles para el normal funcionamiento del Poder Judicial. Asimismo, quedan englobados aquí no sólo los jueces y magistrados, sino también los secretarios y el personal al servicio de la Administración de justicia, así como el restante personal auxiliar y colaborador. Todo este conjunto de órganos, de funcionarios y de medios materiales, han de ser gobernados y administrados adecuadamente, por lo que resulta necesaria una estructura propia y unos recursos administrativos específicos para el adecuado funcionamiento de los tribunales. Es lo que el TC ha llamado «administración de la Administración de Justicia», algo sin duda diferente de la Administración de Justicia en sentido estricto, del Poder Judicial, que comprendería solamente la función jurisdiccional y el autogobierno (S. TC 56/1990). Las competencias gubernativas sobre el aparato judicial no se residen, cian sólo en el Consejo General del Poder judicial, órgano de gobierno del mismo según dice la CE. Al contrario, algunos de los principales instrumentos de aquella administración de la Jurisdicción continúan en manos del Ejecutivo. En la actualidad, tras la reforma operada por la Ley Orgánica 16/1994, que ha potenciado las competencias del Consejo General del Poder judicial, queda reservada al Ejecutivo toda la política sobre el personal no judicial y la gestión del mismo, así como de los medios materiales que se utilizan para el funcionamiento de los tribunales.

Es preciso tomar conciencia de que resulta enormemente difícil realizar una seria y rigurosa labor de gobierno del Poder Judicial si el órgano constitucionalmente creado a tal fin carece de toda capacidad de decisión en aspectos claves. Por tanto, parece de todo punto necesario permitir la intervención del Consejo, probablemente modificando su actual estructura y su sistema de funcionamiento, en los asuntos esenciales para el gobierno del Poder Judicial, sin limitarse a las atribuciones que a título meramente enunciativo se señalan en el art. 122 de la CE. En realidad este órgano constitucional está llamado a desapoderar al Poder Ejecutivo de todas las

competencias que éste sigue reteniendo en relación con el Poder Judicial; en otro caso su creación carecería de sentido y habría que abogar sencillamente por su supresión. 4. EL PODER JUDICIAL EN EL ESTADO DE LAS AUTONOMÍAS a) La Constitución de 1978 ha introducido un novedoso sistema de organización territorial de España, creando el Estado de las Autonomías, a caballo entre el modelo de Estado unitario centralizado y el modelo federal. La organización institucional de las Comunidades Autónomas se ha diseñado en todas ellas, a partir de la inicial exigencia contenida en el art. 152 de la CE para algunas, con una Asamblea legislativa, un Consejo de Gobierno y un Tribunal Superior de justicia, reflejando de forma casi mimética la organización del Estado. Pareciera con ello que los distintos poderes han quedado fragmentados, atribuyéndose a órganos propios de las CCAA el ejercicio de las potestades Iegislativa, ejecutiva y judicial en relación con las materias que estatutariamente hubieran asumido. Junto a los órganos autonómicos se situarían los correspondientes del Estado que, respecto de las restantes materias, habrán de ejercer las potestades propias en todo el territorio nacional. Sin embargo, este esquema, que se ajusta a la situación de los Poderes Legislativo y Ejecutivo, es de todo punto diferente en lo que se refiere al Poder judicial. En efecto, el Poder Judicial se articula funcionalmente en una multiplicidad de órganos jurisdiccionales, que han de tener su sede en el territorio de aluna de las Comunidades Autónomas en que se organiza la totalidad del Estado. Pero es claro que tal distribución territorial no significa que exista o pueda existir un Poder judicial propio de las Comunidades Autónomas, como tienen Asamblea legislativa y Consejo de Gobierno. Tal vez esta circunstancia pueda también explicar por qué el constituyente llamó Poder al judicial, y se abstuvo de calificar de igual modo a las Cortes Generales y al Gobierno, órganos del Estado que comparten cuotas de la misma potestad legislativa y ejecutiva con los correspondientes de las CCAA.

La referencia constitucional a los Tribunales Superiores de justicia es únicamente disponiendo que culminan la organización judicial en el ámbito territorial de la Comunidad. Se trata, pues, de unos Tribunales estatales situados en la cúspide de la pirámide jurisdiccional en cada Comunidad Autónoma, creados por la LOPJ (art. 152.1 CE); todo ello sin perder de vista que el Tribunal Supremo tiene la consideración de órgano jurisdiccional superior en todos los órdenes, salvo lo dispuesto en materia de garantías constitucionales (art. 123.1 CE).

Los Tribunales Superiores de justicia, lo mismo que las Audiencias y los diferentes juzgados, no integran ni constituyen un orden de tribunales propio de la Comunidad Autónoma, ni del Municipio, donde radican. Forman parte del Poder Judicial del Estado y están llamados a tutelar los derechos de los ciudadanos resolviendo el caso concreto de acuerdo con la norma jurídica que resulte aplicable, sea ésta estatal, autonómica o local. b) Con todo, no cabe ocultar que las Comunidades Autónomas desempeñan un papel relevante en relación con la administración del Poder Judicial, además de participar en la organización de la demarcación judicial de su territorio (arts. 152.1 CE y 35 LOPJ). La totalidad de los Estatutos de Autonomía, salvo el de Cantabria, contienen una cláusula general subrogatoria, que atribuye a sus correspondientes órganos todas aquellas competencias que la LOPJ atribuya o reconozca al Gobierno del Estado. Este peculiar mecanismo de asunción de competencias supone aceptar en los Estatutos, como razona el TC, e1 deslinde que el Estado decidiera realizar entre la Administración de justicia en sentido estricto y la administración de la Administración de justicia, con lo que las CCAA asumen una competencia por remisión a ese deslinde y respetando como núcleo inaccesible el art. 149.1.5° de la CE (STC 56/1990, de 29 de marzo).

5. LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO POR EL FUNCIONAMIENTO DE LA JUSTICIA La plena independencia del -Poder Judicial le hace participar precisamente del carácter de poder público y, por eso mismo, queda sometido a responsabilidad. Tal responsabilidad opera sin perjuicio de la que pueda exigirse a título personal a los jueces y magistrados, así como a otro personal, en el ejercicio de sus funciones (infra, Lección 6). La responsabilidad del Estado por el funcionamiento de la justicia se debe considerar desde una doble óptica: para el ciudadano, como la garantía de lograr un pleno resarcimiento de los daños que sufra; para el juzgador, como el mecanismo que preserva su autonomía e independencia, poniéndole al amparo de indiscriminadas o abusivas acciones de responsabilidad dirigidas contra él. El art. 121 de la CE, diseña un específico y propio sistema de responsabilidad directa y objetiva del Estado por el funcionamiento de la Administración de Justicia. Se comprenden en este sistema el resarcimiento por los daños causados por los actos y omisiones del personal jurisdicente, salvo lo estrictamente relacionado con el gobierno interno de los tribunales, la materia electoral y el Registro civil, cuestiones que se rigen por las disposiciones de la responsabilidad de la Administración en general. Asimismo se ha de aplicar el sistema del art. 121 de la CE a los actos u

omisiones de los secretarios judiciales y del personal auxiliar, así como de la Policía Judicial en sentido propio. Sin embargo, se excluyen el Ministerio Fiscal, el Abogado del Estado, los abogados y procuradores, y los particulares que intervengan en el proceso como partes, testigos o peritos. Los títulos constitucionales que dan derecho a indemnización son dos: el error judicial y el funcionamiento anormal de la Administración de justicia, que pueden operar en cualquier tipo de proceso seguido ante cualquier órgano del Poder Judicial. Junto a ellos, la LOPJ ha creado otro título de resarcimiento, la prisión provisional indebida (art. 294), que naturalmente opera sólo en el proceso penal. Finalmente, la LOPJ reconoce la responsabilidad directa del Estado cuando el daño se causa por dolo o culpa grave de jueces y magistrados (art. 296). El error judicial puede afectar a cualquier resolución judicial firme, es decir. contra la que no cabe recurso alguno. Consiste en una equivocación objetiva, que se ha de apreciar con independencia de la causa que provocó el error y debe ser especialmente intensa. El funcionamiento anormal de la Administración de justicia puede darse en cualquier actividad procesal. Puede consistir en una ausencia de funcionamiento o en un funcionamiento irregular por no ajustarse a las normas que rigen los procedimientos (GUZMÁN). Sin embargo, es de hacer notar que por una parte, cuando el anormal funcionamiento supone una mera irregularidad no resulta indemnizable; por otra parte, debemos señalar que dentro de este título de imputación destacan los retrasos, siendo las dilaciones indebidas los casos más graves de retraso. 6. EL PODER JUDICIAL Y LOS OTROS PODERES DEL ESTADO Según se ha dicho, el Estado constitucional se asienta en el principio de separación de poderes, atribuyendo potestades distintas a cada uno de ellos: al Legislativo la potestad de elaborar las leyes; al Ejecutivo la potestad de realizar los mandatos contenidos en ellas, y al judicial la potestad jurisdiccional. Sin embargo, tal atribución no supone establecer unos compartimentos estancos, sino que se aprecian inevitables interferencias recíprocas entre los cometidos que primariamente tienen cada uno de ellos. A) Diferencias con el Poder Legislativo A primera vista las diferencias del Poder Judicial con el Legislativo son evidentes: el Poder Judicial está sometido al imperio de la ley y llamado a aplicarla para la resolución de los conflictos que se le plantean. El Poder Legislativo prima así sobre e1 Judicial, por cuanto las Cortes Generales son, además, las representantes del pueblo español (art. 66.1 CE).

a) No obstante, en España durante el pasado siglo y en la actualidad en algunos países de nuestro entorno, el Parlamento ha cumplido funciones jurisdiccionales, atribuyéndose al Senado competencia para el enjuiciamiento penal de algunos Altos Cargos. La Constitución de 1978 (art. 117.3), ha establecido el principio de la exclusividad jurisdiccional en favor de los juzgados y Tribunales (infra, Lección 5). De aquí que cuando regula las Comisiones de investigación sobre cualquier asunto de interés público dispone que sus conclusiones no serán vinculantes para los tribunales ni afectarán a las resoluciones judiciales (art. 76.1 CE). b) En la dirección contraria, es obvio que los juzgados y Tribunales, o sus órganos de gobierno, no podrán dictar disposiciones de carácter general (art. 12.3 LOPJ). Sin embargo, en su función de complementación del ordenamiento jurídico los órganos jurisdiccionales habrán de llenar las lagunas del ordenamiento jurídico y, en esa medida, puede decirse que crean derecho en sentido positivo (supra, Lección 2). Asimismo, en la función de control normativo, podrán plantear la cuestión de inconstitucionalidad de las leyes cuando consideren que la norma aplicable al caso, y de cuya validez dependa el fallo, pueda ser contraria a la Constitución (arts. 35 a 37 LOTC y 5.2 LOPJ). B) Diferencias con el Poder Ejecutivo En teoría, las diferencias entre los poderes judicial y Ejecutivo son también nítidas; pero los numerosos extremos secantes entre ellos exigen cierta clarificación, por más que las funciones que ambos tienen encomendadas aparezcan perfectamente delimitadas. Aun cuando ambos poderes subordinan su actividad a la ley, la posición que ocupan respecto de las normas es sustancialmente distinta. El Poder Judicial resuelve los conflictos concretos que se le presenten por las partes y no puede constitucionalmente adoptar resoluciones o medidas de carácter general, teniendo como función específica la protección de los derechos subjetivos de los ciudadanos. El Poder Ejecutivo, por su parte, siguiendo el procedimiento legalmente establecido, dirige su actividad a la satisfacción de los intereses generales a impulsos del Gobierno, que tiene encomendada la dirección de la política interior y exterior, de la Administración civil y militar y de la defensa del Estado, ejerciendo la función ejecutiva y la potestad reglamentaria (art. 97 CE). a) Para el análisis de estas cuestiones, es preciso partir del principio constitucional del control de la Administración por parte de los órganos jurisdiccionales. Los tribunales controlan la potestad reglamentaria y la legalidad de la actuación administrativa, así como el sometimiento de ésta a los fines que la justifican (arts. 106.1 CE y 8 LOPJ). De aquí que, por vía singular, los órganos del Poder Judicial intervienen y pueden afectar la

actividad del Ejecutivo, determinando por vía negativa el ordenamiento jurídico, ya que los tribunales no van a aplicar los reglamentos o cualquier otra disposición contrarios a la CE, a la ley o al principio de jerarquía normativa (art. 6 LOPJ). Por otra parte, el Ejecutivo ha perdido por virtud de la Constitución las funciones de gobierno del Poder judicial que tradicionalmente ostentaba, ya que van pasando del Ministerio de justicia al Consejo General del Poder Judicial. Con todo, se aprecia una notable resistencia del Ejecutivo a hacer delación de un buen número de parcelas que todavía siguen bajo su gestión. b) En el otro sentido, también el Ejecutivo realiza funciones fronterizas con el cometido propio del Poder judicial. Por una parte, establecido el autogobierno de éste, debe ponerse en cuestión la competencia del Ejecutivo :obre todo el personal al servicio de la Administración de Justicia fuera de los jueces y magistrados, así como la competencia para administrar todos los medios materiales de la justicia. Por otra parte, la Administración tuvo atribuidas en el pasado funciones de enjuiciamiento ejercidas por tribunales que, excediendo con mucho del ámbito de una lógica exigencia de disciplina administrativa interna, llegaron a sustituir a los órganos del Poder Judicial en la resolución de determinados asuntos (v.gr., los tribunales de contrabando). Sin perjuicio de que en la actualidad está siempre abierta la vía jurisdiccional para controlar y revisar el enjuiciamiento que hubiera efectuado de la Administración, es lo cierto que la importancia tanto cuantitativa como cualitativa sobre todo del derecho sancionador se ha disparado, ocupando de facto la Administración las parcelas que corresponden a los órganos jurisdiccionales del orden penal. Sin que pueda dudarse de la constitucionalidad de las sanciones administrativas (art. 25 CE), debería limitarse su crecimiento para ir devolviendo en el futuro estos cometidos a los órganos del Poder Judicial. C) Los conflictos jurisdiccionales Precisamente los diversos factores de confusión entre la Administración y el Poder Judicial, ausentes en relación con el legislativo, dan lugar a los llamados conflictos de jurisdicción, cuando un órgano administrativo y otro jurisdiccional pretenden al tiempo conocer del mismo asunto o ambos se abstienen de hacerlo. Surgen así, respectivamente, los llamados conflictos de jurisdicción positivos y negativos, regulados en la Ley Orgánica 2/1987, de 18 de mayo. Para el planteamiento de un conflicto positivo de jurisdicción está legitimado cualquier juzgado o tribunal, salvo los juzgados de Paz (art. 2 LOCJ); por parte de la Administración sólo se legitima a órganos superiores (art. 3 LOCJ). No podrán plantearse conflictos frente a los procedimientos de «habeas corpus» ni en los asuntos terminados por resolución firme; tampoco

podrán los jueces y Tribunales plantear conflictos en los asuntos resueltos por acto que haya agotado la vía administrativa (arts. 6 a 8 LOCJ). Una vez queda establecido el conflicto a través de recíprocas comunicaciones entre los órganos judicial y administrativo, ambos habrán de remitir las actuaciones al Presidente del Tribunal de Conflictos (arts. 9 a 12 LOCJ). En lo que se refiere a los conflictos negativos, una vez que tanto el juez o tribunal como el órgano administrativo se hubieran declarado incompetentes para conocer de un asunto, e1 particular puede plantear directamente el conflicto ante el Tribunal de Conflictos de jurisdicción, mediante escrito que presentará ante el órgano jurisdiccional que se hubiera declarado incompetente (art. 13 LOCJ). El Tribunal de Conlictos de Jurisdicción (art. 1 LOCJ) es un órgano colegiado, constituido por el Presidente del Tribunal Supremo, que lo preside con voto de calidad, dos magistrados de la Sala de lo ContenciosoAdministrativo del mismo Tribunal, y tres Consejeros Permanentes de Estado, actuando como Secretario el de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo (art. 38 LOPJ). El procedimiento para declarar a quién corresponde la jurisdicción controvertida (art. 17 LOCJ) es muy simple, bastando la audiencia del Ministerio Fiscal y de la Administración (art. 14.1 LOCJ). Contra estas sentencias no cabrá recurso alguno, salvo el de amparo constitucional (art. 20 LOCJ). De los conflictos de jurisdicción aludidos es preciso diferenciar dos supuestos: por una parte, los conflictos, tanto positivos como negativos, que puedan surgir entre los juzgados y Tribunales ordinarios y los órganos de la jurisdicción militar, que habrán de resolverse por la Sala de Conflictos de jurisdicción compuesta sólo por magistrados (art. 39 LOPJ y arts. 22 a 29 LOCJ). Por otra parte, hay que distinguir de los conflictos a que se viene haciendo referencia aquellos otros que se puedan suscitar entre el Gobierno, el Congreso de los Diputados o el Senado, y el Consejo General del Poder Judicial (art. 59.3 LOTC). Los conflictos entre los aludidos órganos constitucionales -y sólo entre éstos deben sustanciarse ante el Tribunal Constitucional y pueden plantearse cuando uno de ellos entienda que otro adopta decisiones asumiendo atribuciones que son propias del promovente. El Tribunal decidirá entonces a qué órgano corresponden las atribuciones constitucionales controvertidas, declarando nulos los actos ejecutados con invasión de competencias (arts. 73 a 75 LOTC).

LECCIÓN 4. LA UNIDAD JURISDICCIONAL 1. EL PRINCIPIO DE UNIDAD JURISDICCIONAL A) Concepto y fundamento Dispone el primer apartado del art. 117.5 de la CE que «el principio de unidad jurisdiccional es la base de la organización y funcionamiento de los Tribunales». a) Mediante dicha declaración vino a restablecer la norma fundamental el principio de la «unidad jurisdiccional», al cual se opone la creación de las .jurisdicciones especiales», característica esencial de las sociedades estamentales o corporativas, que sustentaban el Antiguo Régimen y el anterior Estado autocrático. Una Jurisdicción está informada por el susodicho principio de unidad cuando la potestad jurisdiccional es encomendada exclusivamente a los jueces y magistrados, integrantes del Poder judicial, estándoles expresamente vedado a cualesquiera otros órdenes de funcionarios el ejercicio de aquella potestad. La instauración de tales órdenes de funcionarios con funciones juzgadoras conformaría un supuesto de «jurisdicción especial». Las jurisdicciones especiales se caracterizan y diferencian de los tribunales ordinarios por la concurrencia en ellas de dos notas esenciales: desde un punto de vista formal no se rigen por las disposiciones de la LOPJ, ni forman parte del Poder Judicial y, sobre todo, desde el material, carecen de independencia frente a los demás poderes del Estado y, de modo especial, frente al Ejecutivo. Dicho en otras palabras, aun cuando en una jurisdicción especial concurra la nota objetiva de la jurisdicción, es decir, la «cosa juzgada», le viene a faltar la subjetiva, «la independencia y sumisión a la ley». Por tal razón (porque el tercero, que ha de dirimir el conflicto, carece de independencia), las actuaciones que ante ellas transcurren no pueden merecer la denominación de proceso, sino la de un mero procedimiento, expresión formal de una solución autocompositiva. b) El fundamento del principio de unidad, por consiguiente, es el mismo que el de la propia legitimación del oficio judicial: «la independencia y la sumisión a la Ley» de los juzgados y Tribunales. En la medida en que los jueces y magistrados, integrantes del Poder Judicial, son los únicos «funcionarios» independientes y sin que ningún superior pueda dictarles órdenes sobre el contenido de sus decisiones) y exclusivamente sometidos a la ley y al Derecho, tan sólo a ellos la sociedad les otorga la potestad jurisdiccional, excluyéndose, de este modo, la posibilidad de que el Poder Ejecutivo pueda conferir a otros cuerpos de funcionarios el ejercicio de funciones juzgadoras con fuerza de cosa juzgada, pues de nada

serviría la proclamación de la sumisión del Estado al imperio del Derecho, y la exigencia democrática de que las leyes promulgadas por el Parlamento hayan de ser imparcialmente aplicadas a los casos concretos, si aquella potestad pudiera ser sustraída del Poder judicial y encomendada a los funcionarios más sumisos del Poder Ejecutivo. De lo dicho se desprende que el principio de «unidad jurisdiccional» es, en general, consustancial a todo sistema democrático y que, por el contrario, su principio antitético, el de «dispersión jurisdiccional» o de proliferación de las «jurisdicciones especiales» constituye, como se ha dicho, una característica de los Estados autocráticos. Pero la indisolubilidad del principio con el Estado de Derecho, lo es en la medida en que la Constitución otorgue la independencia judicial exclusivamente a un determinado orden de jueces y Magistrados. De aquí que el principio de unidad jurisdiccional pudo permanecer (previa la revisión del postulado de la independencia y el sometimiento a la ley, y su sustitución por la doctrina de los «Führerprinzip»), en determinados Estados totalitarios, tales como el nazi o el italiano fascista. Por el contrario, el principio de unidad jurisdiccional no rige en Estados democráticos como Alemania, cuya organización judicial incluye nada menos que cinco órdenes jurisdiccionales (civil y penal, laboral, social, fiscal y contenciosoadministrativo), si bien los jueces de todos ellos, aunque funcionalmente dependientes de distintos Ministerios, son independientes y sometidos a la ley y al Derecho.

Ahora bien, si la independencia judicial es potenciada en un sistema democrático determinado a través de la instauración del sistema de autogobierno, el principio de «unidad jurisdiccional» pasa a convertirse, con carácter absoluto, en consustancial de dicho sistema, ya que la instauración de otros Tribunales, no encuadrables en el Poder judicial, produciría también la exclusión de aquel régimen de gobierno y la coexistencia de Tribunales absolutamente independientes con otros dependientes, funcionalmente al menos, del Poder Ejecutivo. B) Evolución histórica La evolución histórica del principio de unidad jurisdiccional, al igual que el de otras instituciones inherentes al sistema democrático (v.gr., el jurado), sufrió los mismos avatares que los de la propia revolución liberal. a) De este modo, previsto ya en el art. 248 de la Constitución de Cádiz, no fue, sin embargo, instaurado hasta la publicación del DL de 6 de diciembre de 1868, comúnmente conocido por «Decreto de unificación de fueros», en virtud del cual se suprimieron las múltiples jurisdicciones del Antiguo Régimen, dejando tan sólo subsistentes, pero ceñidas a sus justos límites, la eclesiástica, la militar (GUERRA Y MARINA) y la del Senado. Pero, con el devenir de la historia, el referido principio experimentó sus primeras grietas como consecuencia de la expansión de jurisdicciones especiales más emprendedoras, tales como la «militar», que, tras la

promulgación de las Leyes de 8 de enero de 1877, RD de 27 de septiembre de 1890, de promulgación del Código de Justicia Militar y, principalmente, tras la publicación de la Ley de Jurisdicciones, de 23 de marzo de 1906, extralimita su competencia para el conocimiento de los delitos de terrorismo. La Dictadura de Primo de Rivera potencia todavía más dicha competencia (v.gr., mediante el D de 18 de septiembre de 1923 sobre represión del separatismo; el de 13 de abril de 1924 sobre delitos de robo a mano armada, y el de terrorismo, de 25 de diciembre de 1925 ), siendo necesario, durante la 11 República, la expresa promulgación de tres Decretos (los de 17 y 29 de abril y 11 de mayo de 1931) para que el principio de unidad volviera a la misma situación que inauguró el «Decreto de unificación de fueros». b) Con todo cuando el principio de unidad sufrió las mayores agresiones fue con el «nuevo» Estado, surgido tras la sublevación militar del 18 de julio de 1936, en el que no sólo se potenció a la jurisdicción castrense más allá de los más insospechados límites (cfr. las «Leyes» de represión de la masonería y del comunismo, y de seguridad del Estado, de 1 y 29 de marzo de 1940; Ley de rebelión militar, de 2 de marzo de 1943; Decretos Leyes de bandidaje y de terrorismo, de 18 de abril de 1947; 21 de septiembre de 1961 y 27 de agosto de 1975 ), sino que también la política legislativa de dicho Estado se caracterizó por su carácter prolijo en la creación de nuevas jurisdicciones especiales. De entre las más significativas de aquella época cabían señalar: a) la del «Tribunal de Orden Público» (1963-1977) que, junto con la militar, compartió la función de represión de los delitos políticos; b) la jurisdicción eclesiástica, a quien, debido a la confesionalidad del Estado, se le encomendó todo lo relacionado con el derecho de familia (matrimonio y disolución, separación y patria potestad entre cónyuges católicos); c) los tribunales de contrabando, delitos monetarios, menores, peligrosidad social, juntas de detasas, el Tribunal de Defensa de la Competencia, los Tribunales Sindicales de Amparo, los juzgados especiales de emigración, etc. A diferencia, pues, de otros regímenes de similar corte totalitario, en los que, como se ha adelantado, previo el cambio de función del juez, se mantuvo e incluso se potenció el principio de unidad (en la Italia fascista los tribunales de trabajo se convirtieron en tribunales ordinarios), en el Estado franquista se optó por la vía de extraer de la jurisdicción determinadas materias, con respecto a las cuales el Ejecutivo desconfiaba de la actuación imparcial de los Tribunales, otorgando su conocimiento a la oportuna jurisdicción especial, a la que dotó con sus funcionarios más sumisos. Fruto de esta política legislativa, que contribuyó a preservar la independencia judicial de los Tribunales ordinarios, al descongestionarlos del «trabajo sucio» (lo que permitió, de otro lado, imponer la ideología del «apoliticismo» de la Magistratura), fue la coexistencia de la «Jurisdicción Ordinaria» con innumerables jurisdicciones especiales, con respecto a las cuales no existía siquiera unanimidad doctrinal en cuanto a su simple enumeración (MATTES contabilizó 10; la Comisión General de Codificación 21;

22 TOHARIA y 25 LATOUR BROTONS). c) Con el advenimiento de la Monarquía parlamentaria afortunadamente se produce una política legislativa de signo inverso, tendente a la abolición de las jurisdicciones especiales. Y, así, ya en plena transición política, dos Decretosleyes de 4 de enero de 1977 abolieron las jurisdicciones de «orden público» y de delitos monetarios; los Decretos de 10 de febrero y 2 de junio de 1978 hicieron lo propio con los Tribunales Sindicales de Amparo y juntas de detasas; los Acuerdos entre el Estado español y la Santa Sede hicieron otro tanto con la «jurisdicción eclesiástica» (cuyas decisiones hoy carecen de cosa juzgada o han de ser homologadas de conformidad con el Derecho del Estado). Posteriormente, una vez instaurado el Tribunal Constitucional, dicho órgano jurisdiccional se encargaría de abolir determinadas jurisdicciones (v.gr., la del Tribunal de Defensa de la Competencia, al declarar que sus decisiones son revisables ante los Tribunales de lo Contenciosoadministrativo), o de ceñir la militar a sus justos límites (permitiendo, asimismo, que los actos de la Administración militar, por ejemplo, en materia de ascensos; pudieran ser revisados ante tales Tribunales o admitiendo, en cualquier caso, la procedencia del recurso contencioso de protección jurisdiccional y el de amparo). C) Régimen jurídico vigente El principio de unidad jurisdiccional, establecido en el art. 117.5 de la CE, ha sido reiterado por el art. 3 de la LOPJ, en cuya virtud «la jurisdicción es única y se ejerce por los juzgados y Tribunales previstos en esta Ley, sin perjuicio de las potestades jurisdiccionales reconocidas por la Constitución a otros órganos». De la lectura de ambos preceptos («el principio de unidad es la base», sin perjuicio de las potestades reconocidas por la Constitución a otros órganos», señala el art. 117.5 CE) es claro que no se ha querido efectuar en nuestro ordenamiento una consagración rotunda y radical del referido principio de unidad, toda vez que la propia Constitución anunció la instauración de nuevos órganos jurisdiccionales, no encuadrables formalmente en el Poder -Judicial. La existencia, pues, de estos órganos jurisdiccionales, cuya constitución y funcionamiento no se rige por las disposiciones de la LOPJ, es la que ha motivado esta declaración flexible del principio de unidad, cuya eventual derogación, tal y como señala el art. 3.1 de la LOPJ, goza de una importante limitación, que es la de «reserva constitucional», ya que los únicos órganos judiciales que pueden instaurarse fuera del Poder Judicial son los expresamente previstos en nuestra propia Ley Fundamental, a saber: los «tribunales consuetudinarios y tradicionales» (art. 125), el Tribunal de Cuentas (art. 136) y el Tribunal Constitucional (arts. 159 y ss.). La existencia de tales Tribunales, ello no obstante, no permite configurarlos como «jurisdicciones especiales», puesto que, como hemos tenido ocasión de

examinar, en tales jurisdicciones habría de estar ausente no sólo la nota formal (su regulación en la LOPJ), sino fundamentalmente la subjetiva e todo órgano jurisdiccional: la «independencia judicial». En efecto, los referidos órganos jurisdiccionales, el requisito de la independencia judicial concurre en su plenitud, aunque a través de una distinta regulación (V.gr., la de los Magistrados del TC a través de su propia LOTC, la del Tribunal de las Aguas de Valencia mediante su «auctoritas», etc.), razón por =a cual deben ser conceptuados como Tribunales especiales, esto es, órganos judiciales que, si bien no están integrados en la jurisdicción ordinaria o Poder Judicial, poseen la totalidad de las notas que adoman la jurisdicción, pues solucionan con independencia e imparcialidad y de una manera definitiva e irrevocable los especiales conflictos, cuyo conocimiento les ha sido atribuido por la propia Constitución. 2. LA JURISDICCIÓN MILITAR La Jurisdicción Militar es, sin duda alguna, la única jurisdicción especial .e constitucionalmente legitima su subsistencia por posibilitarlo así el siendo apartado del art. 117.5 de la CE: «la ley regulará -dispone el precepto el ejercicio de la jurisdicción militar en el ámbito estrictamente castrense y en los supuestos de estado de sitio, de acuerdo con los principios de la Constitución A) Concepto y fundamento La jurisdicción militar, en un sistema democrático, tiene por finalidad asegurar la disciplina en una organización fuertemente jerarquizada, en la que la disciplina castrense constituye un valor esencial para su buen funcionamiento, por lo que cualquier acto de insubordinación ha de ser rápidamente reprimido por quienes se han formado en dicho valor, esto es, los propios militares, esto es, los propios militares. De aquí que tan sólo pueda, en principio, extender su ámbito de aplicación a quienes voluntariamente decidieron formar parte de esa relación funcionarial especial de sujeción y nunca a los «paisanos». Pero la jurisdicción militar, en tiempos de paz, no es absolutamente necesaria en un Estado democrático. Así lo confirma la experiencia de distintos Estados europeos (Alemania, Austria, o países nórdicos; en Francia, tras la reforma de 1980, dicha jurisdicción tan sólo permanece vigente en los «territorios de ultramar» y en el estado de guerra), en los que son los propios órganos de la jurisdicción ordinaria los que aplican la legislación especial militar. Una solución intermedia fue mantenida en nuestro país por MENÉNDEZ PIDAL en el año 1931, quien propugnó la supresión de dicha jurisdicción y su sustitución por un «jurado militar», que habría de auxiliar a las Audiencias Provinciales en el conocimiento de los delitos castrenses y marítimos.

Nuestra Constitución, aun cuando no haya prohibido la instauración del anterior modelo, permite en el citado art. 117.5 la subsistencia de la jurisdicción militar, siempre y cuando en tiempos de paz, de un lado, se ciña al «ámbito estrictamente castrense» y, de otro, sea respetuosa con los «principios de la Constitución». a) El «ámbito estrictamente castrense» Por consiguiente, a diferencia del anterior régimen autocrático (que en el art. 32 de la Ley Orgánica del Estado excepcionaba también del principio de unidad a la jurisdicción eclesiástica), la jurisdicción militar es la única especial que legitima su subsistencia, siempre que, como se ha dicho, limite su actuación al «ámbito estrictamente castrense»; ámbito o fuero militar que desde siempre se ha configurado mediante la simultánea concurrencia de estos tres criterios: a) por razón de la materia, la jurisdicción castrense ha de ceñirse a los delitos que atenten a la disciplina castrense; b) por razón del lugar, a los cometidos dentro de los cuarteles y en actos de servicio, y c) por razón de las personas, tan sólo a los militares y nunca a los civiles (CORTINA, 1571, GONZÁLEZ DE ALBA, 1906). b) Su adecuación a los «principios de la Constitución» Junto a esta exigencia constitucional, de inexcusable observancia, incorpora el art. 117.5 de la CE un segundo requisito: el de que el ejercicio de la jurisdicción militar se efectúe «de acuerdo con los principios de la Constitución». LA qué principios se remite la norma constitucional? La respuesta genérica no puede ser otra, sino los que se erigen en la causa legitimadora (véase Lección 1) de todo órgano que se precie de jurisdiccional: «la independencia y sumisión a la ley y al Derecho» de conformidad con la jerarquía normativa (la CE ha de ser la primera Ley) y el sistema de fuentes preestablecido. Por lo tanto, también el proceso militar ha de ser respetuoso con tales principios constitucionales; esta es la razón por la cual el TC pudo «autocuestionarse» los arts. 108, párrafo 2, de la Ley Orgánica 4/1987, de la Competencia y Organización de la Jurisdicción Militar, y 127, párrafo 1, de la Ley Orgánica 2/1989, de 13 de abril, Procesal Militar, por su contradicción con la Constitución, ya que tales preceptos prohibían a los militares inferiores comparecer como acusadores contra sus superiores, y ello por supuesta violación de los arts. 14 y 24.1 CE, en relación con el inciso final del art. 117.5 de la Constitución. Cuando la jurisdicción castrense se extralimite, podrá el interesado interponer recurso de amparo por infracción del derecho al «Juez ordinario preeterminado por la Ley del art. 24.2 (STC 75/1982) y si infringiera los «principios constitucionales» consustanciales a todo proceso, dicho amparo puede puede fundarse en los derechos a la tutela judicial, de defensa o a un proceso con todas las garantías del art. 24 CE.

B) Naturaleza y régimen vigente En la actual Monarquía parlamentaria cabe distinguir, en punto a dilucidar la naturaleza jurídica de la jurisdicción castrense, dos etapas diferenciadas: a) desde la promulgación de la Constitución al día 1 de junio de 1986, fecha de la entrada simultánea en vigor del nuevo Código Penal Militar (LO 13/1985, de 9 de diciembre) y de la Ley de Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas (LO 12/1985, de 27 de noviembre), y b) desde la promulgación de tales Leyes de 1985 hasta el momento presente. a) La Jurisdicción militar como «Jurisdicción especial». En la primera etapa los Tribunales militares conformaban un auténtica jurisdicción especial, por cuanto carecían de toda independencia, a la vez que extralimitaban manifiestamente su competencia como consecuencia de las reformas al Código de Justicia Militar sucedidas principalmente durante el anterior Estado autocrático. Aun cuando los tres «fueros» (materia, lugar y personas) fueron ya proclamados por el primitivo CJM, de 27 de septiembre de 1890, que se mantuvo vigente hasta la promulgación de las nuevas Leyes Penales y Disciplinarias de 1985, lo cierto es que la concurrencia de dichos criterios no era simultánea, sino alternativa (v.gr., bastaba que el delito fuera de naturaleza militar, aunque fuera cometido por un civil, para que la jurisdicción militar reclamara el conocimiento del asunto). Por otra parte, existían delitos, como las injurias al Ejército o a la bandera, que motivaron el Consejo de Guerra de «Els Joglars», de dudosa naturaleza castrense, por lo que la jurisdicción militar extralimitaba su competencia, aplicándose, en ocasiones, a personas distintas de los militares.

Por esta razón, el TC se vio obligado, «a golpe de sentencia» (cfr. SS. TC 16/1981, 22/1982, 75/1982, 54/1983, 111/1984, 105/1985...) a intentar ceñir la jurisdicción militar, a su propio ámbito, fundamentalmente por la vía de entender que todo acto emanado de la Administración Militar era susceptible de ser revisado ante los Tribunales Contencioso-Administrativos (prescripción que hoy consagra, tanto el art. 159.2 de la Ley 17/1999, de Régimen de Personal de las Fuerzas Armadas, como el art. 98.2 de la Ley 42/1999, de Régimen del Personal del Cuerpo de la Guardia Civil). De este modo, todo 1o relacionado con el estatuto de los militares (promoción o ascenso y régimen disciplinario) podía ser residenciado, en última instancia, ante los tribunales ordinarios y no ante 1a jurisdicción militar, llegando a afirmar el TC que, no sólo la Constitución, sino incluso el propio Convenio Europeo de Derechos Humanos (no obstante la cláusula de exención de este Tratado de la jurisdicción militar que el Estado español efectuó en el correspondiente protocolo de adhesión) eran de aplicación inmediata y directa en todos los Ejércitos. b) La Jurisdicción militar como Jurisdicción «mixta». Tras la promulgación de las enunciadas Leyes Penal y Disciplinaria, así como las LO 4/1987, de 15

de julio, sobre Competencia y Organización de la Jurisdicción Militar (LOCOJM) y LO 2/1989, de 13 de abril, Procesal Militar (LOPM), los tribunales militares aparecen configurados como órganos jurisdiccionales mixtos, situados a mitad de camino entre lo que es una jurisdicción militar y lo que debe ser, con toda su plenitud, un tribunal ordinario, perteneciente, formal y materialmente, al Poder Judicial. Esta aproximación de la jurisdicción militar a los tribunales ordinarios, en virtud de tales textos normativos, responde al cumplimiento por el Poder Legislativo de las exigencias constitucionales, trazadas por el art. 117. 5 CE y a las que nos hemos referido más arriba. En síntesis, tales reformas han estado orientadas a reducir fuertemente la competencia de dicha jurisdicción y a potenciar la independencia judicial dentro de la misma: a) Mayor reducción del «ámbito estrictamente castrense». Las LOCPM y LOCOJM ocasionaron una drástica reducción de los delitos militares y, por ende, de la jurisdicción militar. Y así, como no podía ser menos, la práctica totalidad de los delitos, que podríamos denominar «comunes» (v.gr., contra la vida humana, integridad física, propiedad, seguridad del tráfico, etc.), cometidos por militares, son, en la actualidad, juzgados por los tribunales ordinarios, integrantes del Poder Judicial. Lo mismo ocurrió con determinados delitos tradicionalmente considerados como de naturaleza militar, pero cometidos, en ocasiones, por civiles (por ejemplo, las injurias al Ejército o los ultrajes a la bandera), que también fueron transferidos del CPM al CP En definitiva, aun cuando no se produjo técnicamente una «despenalización» (es decir, una abolición de la conducta típica o delictiva), sí que ocasionó una relevante transformación de los ilícitos penales militares en tipos penales previstos en el CP, con el consiguiente incremento del conocimiento de tales delitos por la jurisdicción ordinaria, así como una no menos importante «descriminalización» o conversión de ilícitos penales militares en ilícitos administrativos militares (por ejemplo, realizar actos homosexuales con subordinados, que en el antiguo CJM era considerado como delito contra el honor militar, pasó a constituir, en la LO 12/1985, una falta administrativa grave, subsumible en el art. 9.19°- y 20°- Ley de Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas. En la actualidad, esta conducta se encuentra despenalizada, pues el art. 8.24 de la LO 8/1998, de 2 de diciembre, de Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas, sólo contempla como infracción grave, la de «mantener relaciones sexuales en acuartelamientos bases, buques, aeronaves y demás establecimientos militares cuando, por la forma y circunstancias en que se lleven a cabo, o por su trascendencia, atenten contra la dignidad militar». Con todo, y sin negar la importantísima autorrestricción de la Jurisdicción militar, la reforma sustantiva adolece de un defecto importante y es el de considerar que la competencia de la Jurisdicción militar ha de efectuarse exclusivamente ratione materiae o, lo que es lo mismo, atendiendo exclusivamente a la naturaleza militar del delito cometido, tal y como, con notable desacierto, anunció el art. 3.2 de la LOPJ («la competencia de la jurisdicción militar quedará limitada al ámbito estrictamente castrense respecto de los hechos tipificados como delitos militares por el Código Penal Militar») y secundó el art. 12.1°-LOCOJM. A1 haber ignorado el criterio espacial (los

delitos cometidos en establecimientos militares y en actos de servicio) y el subjetivo (exclusivamente cometidos por militares), no sólo no se cohonestan con el enunciado criterio determinados delitos militares que, desde siempre, han permanecido en el CP (por ej., la rebelión militar o las autolesiones para eximirse del servicio militar), sino, lo que es más grave, subsisten todavía en la nueva Ley Penal militar determinados tipos que, de ser cometidos por «paisanos», pueden ocasionar una extralimitación de la jurisdicción castrense y, por consiguiente, su eventual declaración de inconstitucionalidad (por ej., los delitos cometidos por paisanos «contra centinela»).

b) Potenciación de la «independencia judicial». Como consecuencia de la declaración contenida en el art. 117.5 de la CE, conforme a la cual la jurisdicción militar ha de organizarse «de acuerdo con los principios de la Constitución», el legislador ordinario procedió a aproximarla a la ordinaria, formal y subjetivamente. Desde un punto de vista formal, ya la LO 6/1980, sobre Criterios Básicos de la Defensa Nacional y de Organización Militar, dispuso que dicha jurisdicción había de salvaguardar «debidamente la unidad del Poder Judicial del Estado» (art. 40.2) y más tardíamente la LOCOJM de 1987 calificó a la jurisdicción militar como «integrante del Poder Judicial del Estado» (art. 1.1). De secundar esta configuración «legal» de la jurisdicción militar, habría que reputar a sus juzgados y Tribunales como órganos judiciales ordinarios «especializados». Ahora bien, como es sabido, no es suficiente con una definición legal sobre la naturaleza jurídica de una institución determinada para tenerla como válida, sino que se hace necesario una labor de interpretación de las normas, en nuestro caso orgánicas de los Tribunales castrenses en orden a determinar si cumplen con la totalidad de las notas esenciales de los órganos del Poder Judicial o si, por el contrario, participan de la naturaleza de las jurisdicciones especiales. Tal y como se ha reiterado, dos son los caracteres cuya concurrencia determina la aparición de una jurisdicción especial: de un lado, la regulación del estatuto de sus miembros por un texto normativo distinto a la LOPJ y, de otro, su falta de independencia, requisito este último que, en última instancia, se convierte en definitivo, ya que la falta de concurrencia del criterio formal podría hacer surgir la aparición de un «Tribunal especial», siempre y cuando esté previsto en la CE y aparezca dotado de plena independencia. Un examen de la LOCOJM nos revela que ambos requisitos tan sólo se cumplen parcialmente en la Jurisdicción militar; desde un punto de vista formal, se constata que la constitución y funcionamiento de los juzgados y Tribunales Militares, así como el estatuto jurídico de sus jueces y magistrados no se rige por la LOPJ, sino por las disposiciones de la LOCOJM y demás legislación especial militar complementaria. Pero, como se ha indicado, el criterio formal no es el decisivo para reputar, por sí solo, a dicha jurisdicción como especial, sino que se hace necesario descender al estudio de todo el conjunto de las garantías que conforman la independencia judicial, en orden a poder dilucidar si nos encontramos ante una Jurisdicción o ante unos Tribunales especiales. Pues bien, de una lectura de las normas tuteladoras de este requisito subjetivo de la Jurisdicción, puede avanzarse la conclusión de que, con la sola excepción de la Sala de lo Militar del TS, los demás órganos judiciales militares, si bien gozan de una independencia individual y funcional, no ostentan la necesaria independencia judicial frente al Poder Ejecutivo, para ser configurados plenamente como órganos jurisdiccionales «ordinarios».

En efecto, de la Sala de lo Militar del TS se destaca la clara procedencia judicial (y, por tanto, su régimen de «autogobierno») de su Presidente y de los cuatro miembros de la carrera judicial; en cuanto a los otros cuatro Magistrados de los Cuerpos jurídicos Militares, aun cuando sean nombrados por Real Decreto, refrendado por el Ministro de Justicia, lo son a propuesta del CGPJ (previa, a su vez propuesta de terna del Ministro

de Defensa) (arts. 24-27). En cualquier caso, su estatuto personal es el de «Magistrado del TS» (art. 28), por lo que les son de aplicación plenamente las disposiciones de la LOPJ sobre independencia y estatuto funcionarial, lo que permite configurar a dicha Sala como un auténtico órgano jurisdiccional integrante del Poder Judicial. A idéntica conclusión, sin embargo, no es posible llegar con respecto a la naturaleza de los demás órganos judiciales militares. Es cierto que, como declara el art. 8, sus miembros son «independientes, inamovibles, responsables y sometidos únicamente al imperio de la ley» y es cierto también que la LOCOJM garantiza su inamovilidad (naturalmente, la de los jueces técnicos, pues los órganos colegiados conforman una suerte de «escabinado») y la LO 2/1989, Procesal Militar, su «imparcialidad» a través de la abstención y recusación (arts. 51 y ss.); pero tampoco lo es menos que tanto los magistrados del Tribunal Militar Central, como los de los Tribunales Militares Territoriales y los titulares de los juzgados Togados Militares son todos ellos nombrados por el Ministro de Defensa, estando, en particular, excluidos del régimen de «autogobierno». Asimismo, aunque los servicios de inspección y la potestad disciplinaria aparezca compartida entre el CGPJ y la Administración Militar, y aun cuando la reforma operada por la LO 16/1994 ha supuesto que el régimen disciplinario de la jurisdicción militar se exija conforme a lo dispuesto en los arts. 414 y siguientes de la LOPJ para jueces y magistrados, con las adecuaciones pertinentes y las salvedades que establece la disposición adicional primera de la citada LO de reforma, este evidente paso adelante queda empañado por cuanto se deja vigente el artículo 135 LOCOJM, según el cual es el propio Ministerio de Defensa el órgano competente para ordenar la ejecución de las sanciones impuestas por faltas muy graves. Si la «huella del Poder Ejecutivo» está, pues, presente en el nombramiento, promoción y estatuto disciplinario de los órganos judiciales, inferiores a la Sala de lo Militar del TS, la conclusión se nos manifiesta evidente: tales órganos, pese a la declaración del art. 1 LOCOJM, no están integrados plenamente en el Poder judicial, por lo que, al no ostentar la necesaria independencia frente a los demás poderes del Estado, han de merecer la consideración de partícipes de una Jurisdicción especial, configuración que, en modo alguno, conculca la Constitución, ya que, como se ha dicho, la jurisdicción militar constituye la única jurisdicción especial que se legitima por mandato expreso del art. 117.5. Ahora bien, dicha configuración alcanza una relevante proyección en materia de protección de los derechos fundamentales, pues el art. 53.2 de la CE tan sólo confía su tutela a los Tribunales Ordinarios, lo que no significa en modo alguno que los Tribunales Militares no puedan restringir los derechos fundamentales «de los militares», sino que, fuera de tal «relación especial de sujeción» de las Fuerzas Armadas (extensible también a los «Institutos armados de naturaleza militar», como la Guardia Civil), en modo alguno se puede autorizar a la Jurisdicción militar dicha limitación o, lo que es lo mismo, los ciudadanos no militares no pueden ver sus derechos fundamentales restringidos por órganos judiciales castrenses integrantes de dicha jurisdicción especial. Sin embargo, en la Sentencia 113/1995 (de Pleno) y el ATC 68/1996, el Tribunal Constitucional ha considerado a los Tribunales Militares como Tribunales Ordinarios, aptos, además, para entender del recurso de amparo ordinario.

LECCIÓN 5. LA EXCLUSIVIDAD DE LA JURISDICCIÓN 1. EL MONOPOLIO ESTATAL DE LA JURISDICCIÓN A) Concepto El ejercicio de la potestad jurisdiccional, que consiste en juzgar y hacer ejecutar lo juzgado, se atribuye en nuestra Constitución de un modo exclusivo a los juzgados y Tribunales establecidos por las leyes (art. 117.3). Con tal proclamación se pone énfasis en la asunción de esta potestad por el Estado, ya que las mejores leyes serían estériles sin un poder público que las hiciese observar, y sin un sistema bien ordenado que asegurase su justa aplicación (ORTIZ DE ZUÑIGA). a) Así pues, el Estado se apodera en régimen de monopolio del enjuiciamiento de los conflictos que puedan producirse en el seno de la sociedad y de la ejecución de lo resuelto, en virtud del principio de preservación de la paz pública. Por esta razón fueron desapareciendo progresivamente las jurisdicciones privadas que, tanto en España como en toda Europa, habían alcanzado un gran auge hasta el pasado siglo. En nuestro país se logra hasta cierto punto este objetivo con el Decreto de Unidad de Fueros de 1868, aunque subsiste la jurisdicción eclesiástica y se potencia la jurisdicción militar (sobre este particular, ver supra, Lección 4). Durante el siglo XIX fueron abolidos en España, primero, los dictados de vasallo y vasallaje; luego, el Tribunal de la Inquisición, la jurisdicción de la Mesta y los tribunales privilegiados de varias Hermandades, declarándose en vigor la abolición de los señoríos jurisdiccionales; más tarde se suprimió el fuero de Maestrantes.

La Constitución de 1978 marca un hito importante en esta materia, pues con ella se logra asentar definitivamente el monopolio estatal de la jurisdicción, no sin algunas excepciones como vamos a ver. Con este fin se prohíben en nuestra Norma Fundamental los Tribunales de Honor en el ámbito de la Administración Civil y de las organizaciones profesionales (art. 26 CE); con anterioridad estos tribunales, al margen de la organización judicial, venían desempeñando un papel esencial de depuración de funcionarios y profesionales, sobre todo por razones políticas.

b) El monopolio estatal de la jurisdicción, supone que la función de juzgar y hacer ejecutar lo juzgado se ha de encomendar solamente a órganos estatales, con exclusión de cualesquiera órganos o personas privadas. Muy excepcionalmente y en supuestos hoy anecdóticos, se admite la licitud de actos de autodefensa o autotutela, como cortar las ramas del árbol de la finca colindante que se introduzcan en una propiedad (art. 592 CC), o perseguir por fundo ajeno un enjambre de abejas (art. 612 CC). Por su parte, con carácter general, se establece la legítima defensa como causa de justificación de actos delictivos (art. 20.4° CP).

B) El arbitraje Desde la Revolución Francesa, y precisamente como consecuencia de que supuso el triunfo de la burguesía liberal, se ha venido potenciando el arbitraje junto con la proclamada unidad y monopolio de la potestad jurisdiccional, como un mecanismo más a

la medida de quienes opten por solventar sus conflictos al margen del aparato del Estado. El arbitraje, al igual que la jurisdicción, proporciona a los litigantes la solución del conflicto de un modo definitivo e irrevocable, si bien la decisión proviene allí de un particular (árbitro). Ambas resoluciones gozan de los plenos efectos de cosa juzgada sin necesidad de homologación o reconocimiento por parte de ningún órgano del Estado. No pueden confundirse, con todo, el arbitraje y la jurisdicción; la tutela que se logra a través de la intervención arbitral se agota en el laudo, o sentencia del árbitro, en tanto que la tutela jurisdiccional alcanza a la ejecución coactiva por el órgano que la dicta. Desde luego, tanto el árbitro como el juez han de ser terceros imparciales que resuelven definitivamente un conflicto. Sin embargo, el árbitro viene investido como tal por la voluntad de las partes, que lo designan teniendo presente de modo fundamental su auctoritas, careciendo de la potestas, del imperium para hacer cumplir coactivamente su decisión. El juez, por su parte, es instituido como tal por el Estado, que lo hace depositario de la potestad jurisdiccional y goza de la nota de la independencia; viene llamado a juzgar y hacer ejecutar lo juzgado (art. 117.3 CE). Por consiguiente, ambos pueden juzgar con igual eficacia, pero la ejecución forzosa de lo juzgado, al requerir la coacción, el imperium, queda reservada exclusivamente al órgano jurisdiccional. En otro orden de cosas, la solución arbitral sólo puede lograrse cuando medie un acuerdo de las partes para someterse a la decisión del árbitro, pues son ellas quienes lo invisten como tal (carácter voluntario). Si el concierto de voluntades no se logra ab initio, el tercero no podrá actuar propiamente como árbitro sino, todo lo más, como mediador, limitándose a proponer una solución, pero no a imponerla. Faltando el acuerdo inicial de las partes en conflicto, el Estado no presta la protección de la ejecutoriedad de la solución dada por un particular. La STC 75/1996 declara que «la autonomía de la voluntad de las partes -1e todas las partes- constituye la esencia y el fundamento de la institución arbitral, por cuanto que el arbitraje conlleva la exclusión de la vía judicial, y por tanto resulta contrario a la CE que la ley suprima o prescinda de la voluntad de una de las partes para someter la controversia al arbitraje». Tampoco coincide el marco de relaciones jurídicas en que pueden actuar el juez y el árbitro: los órganos jurisdiccionales están llamados a resolver todo tipo de conflicto derivado de cualesquiera relaciones jurídicas; por el contrario, el árbitro sólo puede actuar en el campo más reducido de las materias que sean de libre disposición de las partes (art. 1 Ley 36/1988, de 5 diciembre, de Arbitraje). 2. LA ATRIBUCIÓN TRIBUNALES

DE

LA

POTESTAD

JURISDICCIONAL

A JUZGADOS

Y

A) La exclusividad en sentido positivo La exclusividad de la jurisdicción, además de requerir que el ejercicio de la potestad jurisdiccional se residencie sólo en órganos estatales, exige que se atribuya únicamente a una categoría de órganos: los juzgados y Tribunales determinados por las leyes, con exclusión de cualquier otro. Por tanto, el principio de exclusividad de la jurisdicción supone que no pueden ejercer

la potestad jurisdiccional ni los órganos del Poder Legislativo ni los del Poder Ejecutivo. Respecto del primero debe hacerse notar que las Cámaras pueden nombrar Comisiones de investigación sobre cualquier asunto de interés público; pero sus conclusiones no podrán afectar a las resoluciones judiciales (art. 76 CE). De otro lado, continúa olvidada en España la función jurisdiccional que tuvo encomendada el Senado durante el siglo XIX para el enjuiciamiento penal de Altas Magistraturas de la Nación, como sucede en la actualidad en otros ordenamientos europeos. La cuestión no es, en la práctica, tan pacífica respecto del Poder Ejecutivo y la prohibición de que ejerza cualquier género de potestad jurisdiccional. Con frecuencia, nuestro ordenamiento jurídico conoce determinados órganos de la más variada índole y composición, que vienen a denominarse Tribunales, como los encargados de la calificación de oposiciones o concursos, los Tribunales EconómicoAdministrativos, o el Tribunal de Defensa de la Competencia. Se trata en todos estos casos de órganos estrictamente administrativos, aun cuando su denominación pueda conducir a equívoco; son unos órganos insertos en la Administración, que realizan funciones propias de ésta y que, como cualquier otro, están sometidos al control de los juzgados y Tribunales en los términos del art. 106 de la CE.

B) La autotutela ejecutiva de la Administración y la potestad sancionadora a) Pueden encontrarse algunas excepciones al principio de exclusividad, que resulta necesario constreñir dentro de sus precisos límites. En efecto, perduran en nuestro ordenamiento supuestos de autotutela ejecutiva de la Administración frente a los administrados sin necesidad de acudir a los tribunales, como en el caso de la utilización de la vía de apremio administrativa para realizar obligaciones dinerarias establecidas en un acto de esta naturaleza; en el supuesto de la recuperación de la posesión perdida (art. 8 Ley del Patrimonio del Estado), o en los casos de los llamados desahucios administrativos. Pero, tal vez, donde esta autotutela ejecutiva por parte de la Administración aflora con mayor nitidez, sea en la ejecución de las sentencias de los Tribunales del orden Contencioso-Administrativo, que corresponde al órgano que hubiere dictado el acto o la resolución objeto de recurso (art. 103 LJCA). De este modo se sustrae a los juzgados y Tribunales uno de los pilares fundamentales de la potestad jurisdiccional, la ejecución de lo juzgado. Precisamente tal consideración ha llevado al TC a sostener que, por tratarse de la exigencia de la tutela judicial, es a los Tribunales a quienes corresponde velar por el cumplimiento de la ejecución de sentencias, aunque la resolución judicial haya de ser cumplida por un ente público (STC 155/1985), siendo exigible, por tanto, un fortalecimiento de la supremacía del órgano judicial (GIMENO). Por su parte, la LOPJ dispone que las sentencias se ejecuten en sus propios términos, permitiendo, sin embargo, que por causa de utilidad pública o de interés social se expropien los derechos declarados frente a una Administración Pública en una sentencia firme antes de su ejecución (art. 18.2), lo cual ha merecido severas críticas. b) Junto con estas manifestaciones de autotutela o autodefensa, la Administración tiene atribuido el ejercicio de potestad sancionadora, que en muchos casos se justifica en

la defensa de la propia organización y actuación administrativas, como sucede con las sanciones disciplinarias en relaciones de sujeción especial (funcionarios públicos, internos en establecimientos penitenciarios, etc.), o con las sanciones tributarias. Pero hay también un campo de actuación de la potestad administrativa sancionadora que el ordenamiento jurídico ha configurado de un nodo perfectamente equivalente al ejercicio de la potestad jurisdiccional en el orden penal: las sanciones que la Administración puede imponer, son materialmente idénticas a las que se contienen en el Derecho penal y, fuera del ámbito de protección estricta de la esfera de actuación administrativa, sólo pueden justificarse como respuesta de carácter general ante conductas ilícitas (seguridad ciudadana, tráfico, urbanismo, publicidad, medio ambiente, etc.). Por consiguiente, en todos estos casos, la Administración actúa en el papel de tercero imparcial al conflicto (de hecho, la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, concibe el procedimiento sancionador de este modo), y se estaría produciendo una quiebra del principio de exclusividad de la jurisdicción. De todos modos, es preciso convenir en que la potestad sancionadora de la Administración halla reconocimiento en el propio texto constitucional (el art. 45.3 se refiere a sanciones penales o administrativas para quienes cometan infracciones contra el medio ambiente). La CE contiene dos exigencias para las sanciones administrativas: su establecimiento mediante norma con rango de ley y la prohibición de que estas sanciones puedan implicar, directa o subsidiariamente, una privación de libertad (art. 25 CE). Con independencia de todo esto, la potestad sancionadora de la Administración debe evitar los solapamientos con la actividad jurisdiccional penal, arbitrándose por la norma administrativa los mecanismos que den prevalencia al proceso penal e impidan la vulneración del ne bis in idem, es decir, que un ilícito contra el orden general pueda ser sancionado en un proceso penal y en un procedimiento administrativo. Asimismo, esta potestad sancionadora no puede concebirse como un instrumento que llegue a sustituir a la actividad judicial en los procesos penales. Ha de tratarse de una actividad represiva por actos u omisiones de carácter leve, que permita agilizar la respuesta estatal frente a conductas merecedoras de un menor reproche social, de tal forma que en virtud del principio de intervención mínima del Derecho penal, se consiga alejar de los Tribunales hechos que, siendo ilícitos, resultan penalmente irrelevantes. Por último, es evidente que las sanciones impuestas por la Administración constituyen actos administrativos sometidos al control de los Tribunales y, desde la perspectiva del ciudadano, ha de establecerse un mecanismo rápido y eficaz para obtener la tutela judicial efectiva frente a estas sanciones, máxime cuando se trate de aquellas que se establecen para preservar el orden general. C) Los Tribunales Eclesiásticos Con anterioridad a la Constitución de 1978, la Jurisdicción eclesiástica, de rancia tradición en nuestro sistema procesal, se había visto potenciada en el Concordato de 1953 entre el Estado español y la Santa Sede, de acuerdo con la confesionalidad católica del franquismo. Se reconocía la jurisdicción eclesiástica con todas sus consecuencias, y las

decisiones en materia matrimonial tenían plena validez y eficacia en España, aceptándose por el Estado como propias, hasta el punto de que para facilitar su ejecución se preveía en el Concordato que los Tribunales Eclesiásticos comunicaran de oficio la sentencia a los Tribunales civiles. La CE introduce un cambio sustancial al proclamar la aconfesionalidad del Estado (art. 16), con lo que la posición de la jurisdicción eclesiástica se hace insostenible. Por tal motivo, se suscribe el Acuerdo jurídico de 3 de enero de 1979 entre el Estado español y la Santa Sede, donde se establece un nuevo régimen para los Tribunales Eclesiásticos. La norma acordada se desarrolló a través de la Ley 30/1981, de 7 de julio, que modificó el Código Civil en materia matrimonial y estableció el procedimiento a seguir para el reconocimiento de resoluciones canónicas, incorporado ahora en la nueva LEC de 2000 (art. 778). En la actualidad el Estado reconoce la existencia de los Tribunales Eclesiásticos y otorga eficacia civil a las resoluciones canónicas en ciertos casos y bajo ciertas condiciones; con lo que puede decirse que, al tratarse de una jurisdicción extraestatal, la consideración jurídica se asimila a la que es propia de los Tribunales extranjeros, y ceñida a las resoluciones sobre ciertos procesos matrimoniales. 3. LAS FUNCIONES EXCLUSIVAS DE LOS JUZGADOS Y TRIBUNALES A) La exclusividad en sentido negativo junto a la vertiente positiva de la exclusividad -sólo los juzgados y Tribunales tienen atribuido el ejercicio de la potestad jurisdiccional- debe analizarse la exclusividad desde una vertiente obstativa, o en un sentido negativo: los órganos del Poder Judicial sólo podrán ejercer precisamente la potestad jurisdiccional, estándole vedado el cumplimiento de cualesquiera otras misiones, salvo si le son encomendadas por la ley en garantía de derechos (art. 117.4 CE). Esta perspectiva de la exclusividad, impide que los demás poderes del Estado impongan a los juzgados y Tribunales el ejercicio de funciones que pudieran poner en peligro su posición institucional, haciéndoles jugar papeles ajenos a los que constitucionalmente se fijan al Poder judicial, garante de los derechos de los ciudadanos y de una justicia que no se subordine a intereses políticos contingentes, sino a la estricta aplicación de la ley emanada de la soberanía popular. La referencia constitucional a la garantía judicial de los derechos, ha serido en épocas pretéritas precisamente para encomendar a los órganos Jurisdiccionales funciones muy diversas, y en ocasiones espúrias, que han operado incluso como factor de legitimación de la actividad administrativa en detrimento de la Jurisdicción. Sin duda alguna, la alusión a cualquier derecho, contenida en el art. 117.4 de la CE, puede interpretarse en términos amplios, pero se correría entonces el riesgo evidente de judicializar toda la vida social. Por tanto, dicha expresión únicamente adquiere verdadero sentido constitucional, si se pone en relación con la garantía debida a los derechos fundamentales; respecto de tales derechos es cuando la restricción o la injerencia de los poderes públicos en su ámbito reclama la intervención judicial por imperativo de la propia Constitución (arts. 18.2; 18.3; 20.5, ó 22.5) Así las cosas, la estricta interpretación de la exclusividad en sentido negativo exige

acometer, con mayor o menor vehemencia y rapidez según los casos, la ardua tarea de ir progresivamente descargando a los juzgados y Tribunales de las tareas no jurisdiccionales que la tradición les ha ido encomendando, dando así también cumplimiento a la Recomendación R (86)12 del Comité de Ministros del Consejo de Europa. B) El Registro Civil La única función que específicamente la LOPJ atribuye a los juzgados y Tribunales, junto a la de juzgar y hacer ejecutar lo juzgado, es la llevanza del Registro Civil (art. 2.2). El Registro Civil, que se crea en España hace poco más de un siglo (1870), es institucionalmente único; depende del Ministerio de justicia y, dentro de él, de la Dirección General de los Registros y del Notariado (art. 9 de la Ley del Registro Civil). Se trata, por tanto, de un Registro de naturaleza administrativa, y se divide en cuatro Secciones: Nacimientos y General (modificaciones judiciales de la capacidad y declaraciones de concurso de acreedores, quiebra o suspensión de pagos; declaración de ausencia o fallecimiento, y hechos relativos a la nacionalidad o vecindad civil); Matrimonios; Defunciones, y Tutelas y Representaciones Legales (art. 33 LRC). El Registro Civil está territorialmente organizado e integrado (art. 10 LRC) por los Registros Municipales; junto a ellos, los Registros Consulares -que recogen las inscripciones de españoles residentes en el extranjero y están a cargo de funcionarios consulares-, y el Registro Civil Central -que centraliza estas inscripciones y acoge todos aquellos hechos que no puedan inscribirse en otro Registro-. D) La investigación penal Una de las características esenciales del proceso penal inquisitivo, que rigió en España y en toda Europa continental hasta el siglo XIX, era la confusión en una misma persona de las funciones de investigación, acusación y decisión. Por influencia de la codificación napoleónica se asume finalmente en nuestro país el proceso penal de tipo acusatorio formal o mixto, en el que se -,eparan los tres papeles y se atribuye su ejercicio a distintos órganos: la acusación pública al Ministerio Fiscal, aun cuando en España se reconoce la acción popular; la investigación al juez de Instrucción, y la decisión a la Audiencia. Sin embargo, la investigación de los delitos no es tarea que deba entenderse como función propia de los jueces y magistrados. Es evidente, por una parte, que la instrucción de los procesos penales no es una actividad contenida en el ejercicio de la potestad jurisdiccional, del juicio y de la ejecución; por otra parte, tampoco es posible sostener que se trate de una actividad reali=ada en garantía de derecho alguno. Esto no quita para que, con el fin de salvaguardar el ejercicio de los distintos derechos fundamentales, deba encomendarse a los jueces y Tribunales la autorización de cualquier injerencia que se pueda producir en este ámbito, entre otras cosas porque así lo exigen diversos preceptos constitucionales (art. 17 para la privación de libertad; art. 18.2 para la entrada y registro en domicilio; art. 18.3 para la intervención de comunicaciones; art. 20.5 para el secuestro de publicaciones, o art. 22.5 para la suspensión de las actividades de asociaciones).

Por consiguiente, la investigación de las infracciones penales, es decir, la instrucción para preparar el juicio oral, debe sustraerse de las atribuciones de los juzgados y Tribunales en razón del principio constitucional de exclusividad negativa, y dado que dicha atribución no se corresponde con la función de garantía de derechos que pueda ser ordenada por la ley, según previene la CE. Por consiguiente, la investigación de los delitos y faltas debería encomendarse, con ventaja para todo el sistema, al Ministerio Fiscal como órgano público llamado a sostener la acusación en el juicio oral que debe obtener los elementos probatorios a tal fin para practicarlos en el juicio oral y lograr el convencimiento del juzgador. Esto es lo que ha hecho la LO 5/2000, de 12 de enero, de responsabilidad penal de los menores, que atribuye la investigación de los hechos delictivos realizados por menores de 18 años y mayores de 14 (en ciertos casos también por menores de 21 años) al MF (arts. 6 y 16 y ss.), encomendándole la incoación del expediente, el desistimiento de la incoación, el sobreseimiento y, en general, la práctica de todas las diligencias de instrucción, salvo las que afecten a derechos fundamentales. E) Otras funciones Además de las funciones extrajurisdiccionales atribuidas a los juzgados y Tribunales al margen del principio de exclusividad según se ha referido, el ordenamiento jurídico español hace intervenir también a los jueces y magistrados, en cuanto tales, en otras tareas ajenas al ejercicio de la potestad jurisdiccional. Entre ellas, junto a la participación en los jurados provinciales de expropiación (art. 32 de la Ley de Expropiación Forzosa), cabe destacar la intervención de jueces y magistrados en los procesos electorales. La Ley Orgánica 5/1985, de 19 de junio, del Régimen Electoral General, establece y regula las Juntas Electorales, que integran la Administración Electoral con la finalidad de garantizar la transparencia y objetividad del proceso electoral y del principio de igualdad (art. 8). Las Juntas Electorales, Central, Provinciales y de Zona, están compuestas por vocales de distinta procedencia; entre ellos se encuentran, respectivamente, Magistrados del Tribunal Supremo, magistrados y jueces, asumiendo la presidencia de tales juntas un vocal del orden judicial (arts. 9 a 11).

LECCIÓN 6. LAS GARANTÍAS CONSTITUCIONALES DEL JUEZ 1. CONCEPTO Desde el principio, dentro de los caracteres del estatuto jurídico de los jueces y magistrados integrantes del Poder Judicial, la Constitución destaca una serie de garantías que representan las notas esenciales con que el texto fundamental ha querido identificar al juez frente a los demás servidores públicos. El art. 117.1 de la CE, establece un conjunto de requisitos básicos que atribuye como propios a los jueces y magistrados. Son los de la independencia, la inamovilidad, la responsabilidad y la sumisión a la ley, que permiten conformar al juez constitucional. Se trata de los pilares esenciales del estatuto judicial, que deben seguir a los jueces y magistrados en todo momento en que estén desempeñando funciones o cometidos judiciales, es decir, ejerciendo la potestad jurisdiccional. Con ello se significa que cuando ejercen otras funciones, como las de Registro Civil, o se hallan en la situación administrativa de comisión de servicio (salvo que lo sea para otro juzgado o Tribunal), o de servicios especiales en órganos no jurisdiccionales (arts. 350 a 352 LOPJ), no les alcanzan las exigencias del art. 117.1 CE. Tales notas se han de predicar de todos los que ejercen funciones jurisdiccionales, y sólo de ellos, incluso aunque no sean jueces o magistrados de carrera (infra, Lección 13). 2. LA INDEPENDENCIA DE LOS JUECES Y MAGISTRADOS Fuera de los principios políticos que en un concreto momento histórico conformen y rijan la estructura y organización de los órganos jurisdiccionales de un Estado, el primero de los requisitos estructurales que ha de cumplir necesariamente cualquier juez o Tribunal, para poder ser considerado como tal, es el carácter o condición de tercero ajeno al conflicto que ante él planteen las partes procesales demandando su resolución. La imparcialidad es exigencia ineludible para desempeñar un papel super partes, como corresponde al juez en esta fórmula heterocompositiva de resolución de conflictos (supra, Lección 1). Sin embargo, junto a la imparcialidad de cada juzgador respecto del objeto litigioso y de las partes procesales, en el moderno Estado constitucional se ha implantado la garantía de la independencia del juez respecto de los otros poderes del Estado, en particular del Ejecutivo, con el fin de asegurar su plena sumisión al ordenamiento jurídico. El juez tiene ahora garantizada también la independencia, como conquista irrenunciable y exigencia política del modelo de Estado implantado en las sociedades occidentales, aunque no sea esencial al concepto de juez ni de jurisdicción. La decisión política de la Revolución Francesa condujo en otro plano a la creación del Poder Judicial, añadiendo a la independencia de cada juez la independencia del Poder Judicial en su conjunto, del aparato que tiene encomendado el ejercicio de la potestad jurisdiccional. Dicha opción produjo en Francia una separación tan rígida entre los poderes Ejecutivo y judicial que llegó a negarse toda posibilidad de control de aquel por los tribunales ordinarios; sólo muy lentamente, andando el tiempo, se consiguió establecer un verdadero mecanismo de control de la

actividad administrativa.

Sin embargo, desde el mero enunciado de la independencia en los textos constitucionales, conservando una jerarquización judicial poderosa, hasta lograr que se proporcionen al juez los medios suficientes para hacerla realidad, el camino recorrido ha sido largo. La independencia es, por encima de cualquier otra, la nota definidora de los jueces y magistrados frente a todos los demás cuerpos de funcionarios y servidores públicos, que se encuadran en una organización administrativa regida precisamente por el principio de dependencia jerárquica. La garantía de la independencia permite al juzgador actuar con libertad de criterio en el ejercicio de la potestad jurisdiccional, sustrayéndose a toda posible intromisión en su quehacer. El juez ha de estar a resguardo de las presiones que se pudieran ejercer sobre él, de cualquier forma en que éstas se produzcan (sea a través de instrucciones u órdenes, sea a través de sugerencias o influencias de cualquier género), y de dondequiera que provengan (sea de las partes procesales, de los órganos de gobierno o sus superiores jerárquicos, de los otros poderes del Estado, o de la propia sociedad). La necesaria ausencia de intromisiones en el ejercicio de la jurisdicción no significa, sin embargo, que la Constitución haya pretendido crear un juez sin criterio propio, atemporal y desideologizado, encerrado y aislado en una suerte de fanal. La independencia del juez no es más, pero tampoco menos, que libertad para el enjuiciamiento, teniendo como único referente el sometimiento a la Constitución y al resto del ordenamiento jurídico.

Por estos motivos, 1a garantía de la independencia de los jueces y magistrados ha de ser cuidadosamente respetada por todos (art. 13 LOPJ), y se ha de garantizar frente a todos: frente a las partes procesales; frente a los superiores en la jerarquía judicial y a los órganos de gobierno, y frente a los otros poderes del Estado y a las presiones sociales, esencialmente las que pudieran provenir de los medios de comunicación. A tal fin, nuestro ordenamiento jurídico atribuye específicamente al Ministerio Fiscal la función de velar por ella, promoviendo las acciones pertinentes (arts. 124.1 CE y 14.2 y 435 LOPJ). Junto a esta previsión normativa, cuando los jueces o magistrados se consideren inquietados o perturbados en su independencia, habrán de dar cuenta de los hechos al órgano jurisdiccional competente para seguir el procedimiento adecuado según la causa de la perturbación (art. 14.1 LOPJ). En tales casos, deberán también poner en conocimiento del Consejo General del Poder Judicial la perturbación (art. 14.1 LOPJ). La actuación del CGPJ a este propósito, que normalmente tiene como presunto perturbador a órganos administrativos, no aparece suficientemente perfilada en la LOPJ, al no establecer pautas precisas para la respuesta de este órgano de gobierno. El Consejo se ha limitado a recibir las quejas de los jueces y magistrados y remitirlas, sin investigación alguna, a la Administración de donde, según el órgano jurisdiccional, procedió la perturbación tras alguna declaración pública.

3. INDEPENDENCIA RESPECTO DE LAS PARTES PROCESALE S Y DEL OBJETO LITIGIOSO El primer momento para el análisis de la independencia de los jueces y magistrados ha de situarse en el caso concreto, a partir de los sujetos y del objeto procesal que se llevan

ante el órgano jurisdiccional. La independencia respecto de las partes procesales y del objeto litigioso significa imparcialidad, es decir, ausencia de todo interés para la resolución del litigio que no sea la estricta aplicación del ordenamiento jurídico. El juez ha de situarse en una posición alejada del conflicto para colocarse precisamente super partes, porque no puede entenderse la jurisdicción cuando el juzgador se encuentra concernido o implicado en el litigio. Sin duda alguna, su imparcialidad se vería amenazada si, en razón de los sujetos procesales y del thema decidendi, el juzgador estuviera influenciado en su decisión. Tradicionalmente el legislador, evitando las genéricas formulaciones, ha establecido una relación exhaustiva de las causas que pueden influir en la decisión, que traslucen objetivamente una regla de la experiencia de posible parcialidad, de forma tal que pueden hacer dudar de la posición exigible al juzgador. Cuando concurra alguna causa legal se exige al juez que se abstenga de conocer del asunto sin esperar a que se le recuse (art. 100.1 LEC de 2000). En segundo grado, y para el caso de que el juzgador no lo hiciera motu proprio, se legitima para plantear la recusación, por un lado, a las partes procesales y a quienes, en el proceso penal, aún no han adquirido formalmente tal posición (inculpado, querellado, denunciado y tercero responsable civil); por otro lado, se legitima al Ministerio Fiscal, como garante que es de la independencia judicial, para plantear la recusación en todo tipo de proceso (arts. 217 y 218 LOPJ). Las causas tanto de abstención como, en su caso, de recusación, son únicas y vienen fijadas en la LOPJ (arts. 219 y 220), debiendo entenderse derogados los preceptos que regulan esta materia en las distintas leyes procesales. Estas doce causas pueden agruparse en tres grandes conceptos. Por un lado, cabe hablar de razones de parentesco o de situaciones asimiladas: vínculo matrimonial del juez o magistrado, o parentesco hasta el cuarto grado, con las partes o con sus procuradores o abogados; tener alguna de estas relaciones con el funcionario que hubiere intervenido cuando se trate de procesos en que sea parte la Administración Pública; haber sido defensor judicial o integrante de organismos tutelares respecto de alguna de las partes o haber estado bajo la custodia de ellas (arts. 219.1° a 3°- y 220 LOPJ). Puede hacerse un segundo grupo basado en razones de amistad o enemistad: estar o haber sido denunciado o acusado por alguna de las partes; ser denunciante o acusador de cualquiera de ellas; tener pleito pendiente con éstas, o tener amistad íntima o enemistad manifiesta con ellas (art. 219.4°, 6-°°, 7°- y 8°- LOPJ). Finalmente, cabe hacer referencia a razones de interés, de incompatibilidad o de supremacía: tener interés directo o indirecto en el asunto; haber sido defensor o representante de alguna de las partes, emitido dictamen sobre el asunto o intervenido en él como Fiscal, perito o testigo; haber actuado como instructor de la causa o haber resuelto el proceso en anterior instancia, o hallarse alguna de las partes subordinada al juzgador (art. 219.5°-, 9°-, 10° y 11° LOPJ).

El acuerdo de abstención o el planteamiento de la recusación, produce el efecto inmediato de apartar al juez del conocimiento del concreto asunto a que se contraiga. Este apartamiento no prejuzga ni presume que se hubiera dictado una decisión arbitraria, interesada o torcida, sino que opera aunque en el caso concreto se llegara a asegurar la absoluta libertad de criterio del juzgador. Dado que la persona del juez es fungible, resulta absolutamente necesario despejar cualquier sombra de duda acerca de su imparcialidad, sin llegar siquiera a determinar si las circunstancias previstas por el legislador habrían tenido alguna influencia en la resolución judicial. A) Abstención

Siempre que en cualquier proceso concurra una de las causas de abstención, el juez o magistrado, de oficio, habrá de separarse del conocimiento del asunto mediante resolución motivada, que se habrá de comunicar a las partes y a la Sala de Gobierno del Tribunal respectivo. Cuando la Sala no estime justificada la abstención ordenará al juez o magistrado, dentro de los cinco días siguientes, que continúe en el conocimiento del asunto, lo que habrá de hacer sin perjuicio de que las partes puedan instar la recusación y de la responsabilidad disciplinaria en que el juez o magistrado pudiera haber incurrido. De no producirse la orden de la Sala de Gobierno, el juez o magistrado se apartará definitivamente y remitirá las actuaciones a quien deba sustituirle (arts. 221 y 222 LOPJ). B) Recusación La recusación ha de ser propuesta inmediatamente que se tenga conocimiento de la causa en que se vaya a fundar, de modo que si el conocimiento es anterior al comienzo del proceso ha de plantearse al inicio, pues en otro caso ni se admitirá a trámite (art. 223.1 LOPJ). La consecuencia inmediata del planteamiento de la recusación es el apartamiento provisional del recusado, pasando el asunto a conocimiento del sustituto (art. 225.1 LOPJ). La ley es muy rigurosa en la individualización de la persona que la plantea, exigiendo que se formule por escrito, firmado por el recusante, quien debe ratificarse a presencia judicial (art. 223.2 LOPJ). También establece con toda precisión la LOPJ el juez o magistrado llamado a instruir el incidente de recusación (art. 224).

El instructor del incidente deberá solicitar informe del recusado; si éste aceptara como cierta la causa de recusación se resolverá sin más trámites; en otro caso practicará la prueba que se hubiera propuesto, remitiendo lo actuado al órgano competente para decidir la recusación, quien resolverá lo que proceda por medio de auto, previa audiencia del Ministerio Fiscal (art. 225.2, 3 y 4 LOPJ), naturalmente si no fuera éste quien promovió la recusación. Cuando la resolución fuera desestimatoria se devolverán las actuaciones al recusado en el estado en que se hallen, con imposición de costas y de multa si se declara expresamente la existencia de mala fe. Cuando la resolución estime la causa de recusación propuesta, el juez o magistrado quedará definitivamente apartado del conocimiento del asunto (art. 227 LOPJ). Contra estas resoluciones no cabrá recurso alguno, aunque se puede hacer valer la posible nulidad de la resolución que decida el pleito o causa, recurriendo contra ella (art. 228 LOPJ). La LEC de 2000 contiene una regulación completa del procedimiento a seguir para sustanciar los incidentes de abstención y recusación; sin embargo, estos preceptos están declarados sin aplicación por la disp. final 172 de la propia LEC hasta tanto no se modifique la LOPJ, y se hagan desaparecer de este cuerpo legal los arts. 221 y siguientes; hasta entonces rigen estos preceptos de 1985 y no los arts. 101 a 119 de la LEC de 2000.

4. INDEPENDENCIA RESPECTO DE LOS SUPERIORES Y DE LOS ÓRGANOS DE GOBIERNO Una de las manifestaciones más trascendentes en la garantía de la independencia

judicial es la que se ha de observar frente a las influencias internas de la organización de los Tribunales. Existe, ciertamente, un complejo entramado de órganos jurisdiccionales que se estructuran sobre la base de un criterio jerárquico, de tal forma que los «superiores» están llamados a revisar, confirmando o anulando, las actuaciones y las decisiones de los «inferiores»; sin embargo, lo cierto es que cada juzgado o Tribunal detenta la potestad jurisdiccional en toda su plenitud, y en el ejercicio de esa potestad cada juez o magistrado es soberano e independiente en sus decisiones respecto de todos los órganos judiciales y de gobierno del Poder Judicial (art. 12.1 LOPJ). Por esta razón, los jueces y Tribunales no pueden corregir la aplicación o interpretación del ordenamiento jurídico que hagan sus inferiores en el orden jerárquico, salvo cuando ellos mismos administren justicia resolviendo los recursos que las leyes establezcan (art. 12.2 LOPJ). Pero en donde se aprecia con mayor nitidez la independencia es en la prohibición impuesta a todos los jueces y Tribunales, órganos de gobierno de los mismos, así como al CGPJ, de dictar instrucciones, sean de carácter general o particular, dirigidas a sus inferiores, sobre la aplicación o interpretación del ordenamiento jurídico que hagan en el ejercicio de su función jurisdiccional (art. 12.3 LOPJ). Estas intromisiones, dirigiendo órdenes o presiones de cualquier tipo, aparecen tipificadas como falta disciplinaria muy grave (art. 417.4-° LOPJ). Como antes se dijo, la independencia cobija el ejercicio de la jurisdicción y sólo eso. Por consiguiente, queda fuera de la garantía constitucional el desempeño por parte de los órganos de gobierno del Poder Judicial de las funciones gubernativas que les corresponden, dirigiendo las oportunas prevenciones, órdenes o instrucciones que deberán ser cumplidas, y el ejercicio de la potestad reglamentaria atribuida al CGPJ (art. 110 LOPJ). Para preservar también la independencia personal del juez o magistrado frente a sus superiores y frente a los órganos de gobierno, se han de tener presentes, además, las normas sobre los premios y castigos, es decir, esencialmente las disposiciones sobre los ascensos y el régimen disciplinario. Sin perjuicio de profundizar luego en estos extremos, conviene ahora dejar sentado que el legislador ha sido enormemente cuidadoso en la regulación tanto de los ascensos (méritos y plazo), como del régimen disciplinario, para evitar toda posible arbitrariedad de los órganos de gobierno. 5. INDEPENDENCIA DE LOS OTROS PODERES DEL ESTADO Y DE PRESIONES SOCIALES a) Tradicionalmente la independencia de los jueces y magistrados había de analizarse respecto de los otros poderes del Estado y, más en concreto, del Poder Ejecutivo, por la simple razón de que las funciones gubernativas (nombramientos, ascensos, inspección o régimen disciplinario), incluida la potestad reglamentaria precisa para llevarlas a efecto, estaban en manos del Ejecutivo. En la actualidad, con la creación del CGPJ, la posibilidad real de los restantes poderes del Estado de influir o, eventualmente, perturbar o menoscabar la independencia judicial es francamente remota, entre otras cosas porque la CE ha exigido que el

Estatuto de los jueces y magistrados así como la constitución, funcionamiento y gobierno de los Tribunales se contengan en la LOPJ (art. 122.1). Por tanto, se ha producido un desapoderamiento en estas materias de manos del Ejecutivo, que no podrá ya regular ninguna de ellas por vía reglamentaria. b) Respecto de la independencia de los jueces y magistrados de la sociedad, se establecen en la LOPJ una serie de requisitos para el ingreso, así como los supuestos de incapacidad o de incompatibilidad para el ejercicio de la jurisdicción, y una serie de prohibiciones, medidas que en conjunto pretenden preservar al juez de toda sumisión, derivada en este caso de vínculos personales o sociales en el momento de resolver (infra, Lección 12). c) Al propio tiempo, para dejar al personal judicial al abrigo de posibles influencias derivadas de una situación económica débil, donde se pudiera intentar torcer el criterio judicial por móviles de esta naturaleza, el Estado garantiza la independencia económica de jueces y magistrados mediante una retribución digna y en régimen de protección social adecuado (art. 402 LOPJ). 6. LA INAMOVILIDAD A) Concepto La inamovilidad es una garantía más de la independencia judicial, tal vez ni la más importante ni la más característica, y consiste en que los jueces y magistrados no puedan ser separados, suspendidos, trasladados ni jubilados más que por alguna de las causas y con las garantías previstas en la ley (art. 117.2 CE). La inamovilidad no es exclusiva de los jueces y magistrados, sino que en la actualidad se extiende a un buen número de trabajadores y a la práctica totalidad de los funcionarios públicos.

a) La separación del servicio, que supone la pérdida de la condición de juez o magistrado, se produce por la pérdida de la nacionalidad española; por sanción disciplinaria por falta muy grave; por la condena a pena privativa de libertad por razón de delito doloso (aunque si no es superior a seis meses el CGPJ podrá acordar la suspensión en lugar de la separación), y por incurrir en causa de incapacidad salvo que procediera la jubilación, debiendo siempre acordarse previo expediente con intervención del Ministerio Fiscal (art. 379 y 388 LOPJ). Cuando se acordara por pérdida de la nacionalidad española, por sanción disciplinaria, o por condena a pena privativa de libertad, se podrá obtener la rehabilitación (arts. 380 a 382 LOPJ). También se pierde la condición de juez o magistrado por la renuncia voluntaria, explícita (art. 379.1.a LOPJ) o implícita (arts. 322 y 357.3 LOPJ), y por jubilación (art. 379.15 LOPJ).

b) La suspensión supone el apartamiento temporal del juez o magistrado de sus funciones (art. 359 LOPJ), y se produce cuando aparezca como responsable en un proceso penal o en vía disciplinaria. La suspensión puede ser provisional, si tiene lugar durante la sustanciación de un proceso penal por delitos cometidos en el ejercicio de sus funciones, (art. 383.1°- LOPJ), o cuando aparecen como inculpados por otro delito doloso (art. 383.2°-), o se decreta durante la tramitación de un expediente disciplinario (art. 383.3°). La suspensión es definitiva cuando viene impuesta por sentencia firme condenatoria en que se imponga como pena, o cuando se decreta como sanción disciplinaria por falta muy grave (arts. 363, 383.3°- y 4°- y 420 LOPJ).

c) El traslado del juez o magistrado, como contenido de la garantía de su inamovilidad, deja naturalmente fuera el que tiene lugar a su solicitud, y se refiere por tanto al traslado forzoso, que sólo se produce como sanción por la comisión de una falta muy grave, previa audiencia del interesado e informe del Ministerio Fiscal (arts. 388 y 420 LOPJ). No debe confundirse el traslado forzoso con la situación de excedencia forzosa, que se produce cuando se suprime la plaza que el juez o magistrado venía ocupando y debe cesar en la situación de activo (arts. 356, 364 y 368.2 LOPJ).

d) La jubilación se produce por alguna de las dos causas siguientes: por incapacidad permanente del juez o magistrado o por haber cumplido éste la edad de setenta años (arts. 385 a 387 LOPJ). B) Los supuestos de inamovilidad temporal junto a la figura del juez o magistrado de carrera, cuya actividad jurisdiccional se considera normalmente desde el momento del ingreso hasta haber alcanzado la edad de 70 años, la LOPJ conoce otras figuras judiciales, personas que tienen encomendado el ejercicio de la potestad jurisdiccional en toda su plenitud y con toda suerte de garantías, pero sujetas en su actividad a un plazo. Es bien conocido el régimen de los magistrados del TC quienes, por imperativo de la Norma Fundamental, son designados por un período de nueve años (art. 159.3 CE). Dentro del Poder Judicial también podemos encontrar jueces que no son de carrera y que se designan por plazo determinado en funciones jurisdiccionales (art. 378.2 LOPJ), durante el cual gozan de la garantía de la inamovilidad. Se trata de los jueces de Paz, nombrados para un período de cuatro años (art. 101.1 LOPJ); de los magistrados suplentes y de los jueces sustitutos, nombrados para un año judicial (arts. 200 y 212.2 LOPJ); así como de los jueces en régimen de provisión temporal, que se nombran por un año con posibilidad de prórroga por otro año más (art. 432.2 LOPJ) (ver, infra, Lección 12). 7. LA RESPONSA BILIDAD PERSONAL DE JUECES Y MAGISTRADOS Sin perjuicio de la responsabilidad del Poder judicial, que se traduce en la responsabilidad del Estado por el funcionamiento de la Administración de justicia (ver Lección 3), cada juez o magistrado ha de responder personalmente por su quehacer como detentador de un poder público. La responsabilidad es la consecuencia ineludible de la independencia y la garantía de la sumisión del juez al único vínculo que el ordenamiento jurídico le permite y le impone: el sometimiento al imperio de la ley. La responsabilidad de los jueces y magistrados por los actos u omisiones que realicen en el ejercicio de su cargo puede ser de tres clases: civil, penal y disciplinaria (art. 16.1 LOPJ). Tal declaración constitucional y legal se compadece mal con la realidad cotidiana, que desconoce prácticamente toda exigencia de responsabilidad civil; de otro lado, sólo en algún caso muy extremo se han llegado a depurar las responsabilidades penales; por último, han prosperado algunos raros expedientes de responsabilidad disciplinaria. Tal estado de cosas acredita una lejanía absoluta de los usuarios de la justicia; una precaria eficacia de los mecanismos de exacción de responsabilidad civil y penal, que han dé exigirse y decidirse ante y por los propios jueces y

magistrados (quis custodit custodes?), y muy escasas posibilidades o falta de voluntad para la corrección en los órganos de gobierno.

Las particularidades del régimen de responsabilidad personal de los jueces y magistrados se refieren exclusivamente a laque se derive de las actuaciones judiciales, con objeto de preservar su independencia en el ejercicio de la potestad jurisdiccional. Por tanto, la responsabilidad en que pudieran incurrir cuando no desempeñen un cargo judicial, se regirá en todo por las mismas normas y con idénticos efectos que la exigible para el resto de los ciudadanos, salvo la inmunidad en la detención: los jueces y magistrados en servicio activo sólo podrán ser detenidos por orden de juez competente o en caso ¿le flagrante delito (art. 398 LOPJ). A) Responsabilidad civil La vía civil, cuya utilización es absolutamente ajena a nuestra experiencia judicial, se abre para la reclamación de los daños y perjuicios que los jueces o magistrados hubieran causado por dolo o culpa en el ejercicio de sus funciones; se legitima para exigirla a la parte perjudicada o a sus causahabientes (arts. 411 y 412 LOPJ) . La demanda de responsabilidad civil se habrá de sustanciar por la vía ordinaria, aun cuando el órgano jurisdiccional competente para resolver varía según frente a quien se plantee la reclamación: un juez, un magistrado, un magistrado del Tribunal Supremo, o todos los magistrados de una Sala de justicia. La demanda no podrá presentarse hasta tanto haya quedado firme la resolución que la provoque, y además se exige haber formulado previamente una reclamación en el proceso donde se produjo el hecho dañoso (arts. 412 y 413 LOPJ). B) Responsabilidad penal El proceso para exigir responsabilidad penal a los jueces y magistrados por delitos o faltas cometidos en el ejercicio de las funciones de su cargo, puede iniciarse por providencia de un órgano jurisdiccional que hubiere tenido noticia de ello, poniéndolo en conocimiento del juez o Tribunal competente para resolver, previa audiencia del Ministerio Fiscal (arts. 407 y 408 LOPJ). Al igual que en materia de responsabilidad civil, en este caso tiene lugar el aforamiento de los jueces o magistrados, pues se atribuye el conocimiento del proceso penal a un órgano distinto del establecido con carácter general, que varía en razón de la categoría del inculpado.

También puede iniciarse el proceso penal en virtud de querella del Ministerio Fiscal, ya sea por conocimiento directo de la comisión de un delito obita por un juez o magistrado, bien porque una autoridad pública le hubiera denunciado los hechos (art. 409). Finalmente, el proceso penal contra jueces y magistrados por delitos o falta, cometidos en el ejercicio de sus funciones, puede incoarse por querella del Atendido o perjudicado, o de quien ejerza la acción popular (art. 406 LOPJ). Para estos casos se exigía la sustanciación previa de un antejuicio, que recayera en él uti pronunciamiento favorable a la admisión de la querella, declarando haber lugar a proceder contra el juez o magistrado querellado. Este presupuesto procesal, que representaba un privilegio, ha sido

suprimido con la LO 5/1995, de 22 de mayo.

C) Responsabilidad disciplinaria La tercera de las vías a través de las cuales puede exigirse responsabilidad a los jueces y magistrados por actos u omisiones realizados en el ejercicio de sus funciones, es precisamente la vía disciplinaria. La responsabilidad disciplinaria representa la reacción del ordenamiento Jurídico ante actos u omisiones ilícitos en el quehacer judicial que escapan del derecho penal, regido por el principio de intervención mínima, y sólo referido, por tanto, a las infracciones más graves. En materia de responsabilidad disciplinaria se han producido importantes cambios a raíz de la reforma de la LOPJ llevada a cabo por la LO 16/1994. Se establece la prevalencia de la vía penal sobre la disciplinaria, pero ello no impide que se pueda incoar, simultáneamente al proceso penal, expediente disciplinario por los mismos hechos, aunque no se dictará resolución en éste hasta tanto no haya recaído sentencia o auto de sobreseimiento firmes en la causa penal. Los hechos declarados probados en vía penal vincularán en el expediente disciplinario, sin perjuicio de la distinta calificación jurídica que puedan merecer (art. 415.2). Por otro lado, se compatibiliza la dualidad de sanciones, penal y disciplinaria, sobre los mismos hechos, siempre y cuando no hubiere identidad de fundamento jurídico y de bien jurídico protegido (art. 415.3). Esta limitación carece de una justificación suficiente, ya que en las relaciones de sujeción especial no debieran tener incidencia las medidas que intentan preservar relaciones de orden general.

Supone la responsabilidad disciplinaria el control del quehacer judicial interno, de la actuación profesional de jueces y magistrados, garantizando el adecuado cumplimiento de los deberes que les son propios, como titulares de un poder y servicio público en relación con los ciudadanos y con todos aquellos que intervienen o se relacionan con los procedimientos judiciales. Sin embargo, la línea divisoria entre la actividad jurisdiccional y la puramente funcionarial o profesional es extraordinariamente débil, por lo que los órganos de gobierno del Poder Judicial, como titulares de la potestad disciplinaria, en no pocas ocasiones entienden que la actuación del juez o tribunal se ampara bajo el manto del ejercicio de la Jurisdicción, lo que supone en la práctica la impunidad de la conducta.

La LOPJ contiene una exhaustiva y cerrada relación de las infracciones disciplinarias, que las clasifica en muy graves, graves y leves, así como un conjunto de sanciones que pueden imponerse por la comisión de aquellas faltas tras la instrucción del oportuno expediente: separación, traslado forzoso, suspensión de hasta tres años, multa, y advertencia (art. 420 LOPJ). Las faltas muy graves son: el incumplimiento consciente del deber de fidelidad a la Constitución; la afiliación o desempeño de cargos al servicio de partidos políticos o sindicatos; la provocación reiterada de enfrentamientos graves con otras autoridades de la circunscripción; la intromisión, mediante órdenes o presiones, en el ejercicio de la potestad jurisdiccional de otro juez o magistrado; las acciones u omisiones que generen responsabilidad civil; la infracción de las incompatibilidades; provocar el propio nombramiento para órganos jurisdiccionales o mantenerse en ellos concurriendo causa legal que lo impida; inobservar el deber de abstención a sabiendas; desatención o retraso reiterado e injustificado de la función judicial; ausencia injustificada del lugar de trabajo por siete días o más; faltar a la verdad en las solicitudes que efectúen para obtener permisos, etc.; revelar datos

obrantes en los procesos cuando perjudiquen su tramitación o a cualquier persona; abusar de la condición de juez para obtener trato favorable e injustificado; cometer una falta grave habiendo sido sancionado antes por otras dos faltas graves no canceladas (art. 417 LOPJ). Son faltas graves: la falta de respeto a los superiores jerárquicos; interesarse, mediante recomendación, en el ejercicio de la potestad jurisdiccional de otro juez; dirigir sanciones o felicitaciones a otras autoridades; corregir la aplicación e interpretación del ordenamiento jurídico hecha por los inferiores, salvo que actúen en el ejercicio de la jurisdicción; el exceso o abuso de autoridad o falta grave de consideración a ciudadanos, secretarios y personal auxiliar, Fiscales, Abogados, etc.; no promover la responsabilidad disciplinaria de Secretarios y personal auxiliar; revelar datos conocidos en el ejercicio de su función cuando no sea falta muy grave; ausencia injustificada de la sede judicial por más de tres días y menos de siete; incumplimiento reiterado e injustificado de los horarios de audiencia e inasistencia injustificada a los mismos; retardo injustificado en la iniciación y tramitación de los procesos, si no es falta muy grave; incumplir o desatender los requerimientos efectuados por el CGPJ o los órganos de gobierno interno; no elaborar los alardes; ejercer actividades compatibilizables sin autorización; la abstención injustificada; cometer una falta leve habiendo sido sancionado antes por otras dos faltas leves sin cancelar (art. 418 LOPJ). Son faltas leves: falta de respeto a los superiores jerárquicos si no es falta grave; desatención o desconsideración con iguales o inferiores jerárquicos, ciudadanos, Fiscales, Abogados, etc.; incumplimiento injustificado de los plazos; ausencia de la sede judicial por más de un día y menos de cuatro; desatención a los requerimientos de CGPJ y órganos de gobierno interno (art. 419 LOPJ).

La competencia para sancionar las faltas muy graves corresponde al Pleno del CGPJ. La imposición de sanciones por faltas graves corresponde a la Comisión Disciplinaria del CGPJ. La sanción de multa, o de advertencia y multa correspondiente a faltas leves, las impondrán las Salas de Gobierno de las que dependa el juez o magistrado. Para imponer la sanción de advertencia por comisión de falta leve será competente el Presidente del Tribunal Supremo, de la Audiencia Nacional y de los Tribunales Superiores de justicia respecto de Ices jueces y magistrados dependientes de los mismos (art. 421 LOPJ). 8. LA SUMISIÓN DEL JUEZ A LA LEY La última de las notas que conforman al juez constitucional en el Estado de Derecho es la sumisión a la ley. Desde las formulaciones de la Revolución Francesa, esta garantía ha sido una constante histórica, precisamente como trasunto de la propia independencia judicial: el juez constitucional puede ser independiente porque se encuentra sometido a la ley. Esta sumisión a la ley, y sólo a ella, es un preciso reflejo de la necesaria ausencia de ataduras, presiones o influencias sea de las partes, del aparato judicial, de otros poderes del Estado o de la misma sociedad; es el referente necesario para preservar escrupulosamente la independencia judicial. La sumisión del juez a la ley no supone sólo el sometimiento a esta concreta fuente de producción del Derecho, la ley formal, con exclusión de toda otra. El juez ha de estar sometido en el ejercicio de su potestad jurisdiccional, desde luego, a las leyes aprobadas por las Cortes Generales, como expresión de la soberanía popular de la que emanan todos los poderes, así como a las leyes aprobadas por las Asambleas Legislativas de las Comunidades Autónomas. Al mismo tiempo, ha de estar sometido al resto del derecho positivo, al conjunto del ordenamiento jurídico, por encima y con independencia de la función complementadora de éste que la jurisprudencia, desde luego, está llamada a desempeñar (supra, Lección 2). La exigencia constitucional del sometimiento pleno del juez a la ley no puede, sin embargo, coincidir con el planteamiento del siglo XVIII, cuando la doctrina entendía que el juez debía ser, en conocida frase de MONTE SQuiru, la boca que pronuncia las palabras de la ley. El papel que el juez

ha de desempeñar en el Estado social y democrático de Derecho, trasciende sin duda los estrechos límites a que se había de contraer en el pasado, pero no puede sustraerse de aplicar la ley al caso concreto en su función de garante de los derechos de los ciudadanos.

Por último, la sumisión a la ley, al propio tiempo que legitima la jurisdicción (supra, Lección 1), opera en una doble dirección: de un lado como un poderoso mecanismo para preservar el principio de igualdad de todos los ciudadanos que demandan una respuesta judicial a un mismo problema; de otro lado, el sometimiento al ordenamiento jurídico ha de funcionar como un factor de fijeza y certidumbre o, al menos, de previsibilidad de las resoluciones judiciales, es decir, como garantía del principio de seguridad jurídica. El juez ha de supeditar el ejercicio de su función jurisdiccional a lo dispuesto por la ley, de modo que su independencia conoce unos límites o un marco donde puede desenvolverse, el ordenamiento jurídico, y no cabe la figura del juez desvinculado de las leyes (legibus solutus). Ello no obstante, la sumisión del juez en su quehacer no supone crear una especie de autómata aplicador del Derecho, un juez sin criterio político o sin ideología, pero sí impide la figura del juez que se aparte de la ley al servicio de su particular línea de pensamiento, porque entonces se infringiría también la garantía de juez legal (ver lección siguiente). Como señala GIMENO, el «apoliticismo» de la Magistratura, si bien fuera instaurado en España por la LOPJ de 1870 como exigencia del principio de división de poderes, fue llevado al paroxismo en el anterior Régimen autocrático, en el que acabaron imponiéndose las tesis de CASTÁN TOBEÑAS, para quién la «independencia del juez estriba en que la Magistratura se mantenga alejada de la Política (...) que esté totalmente sustraída a las influencias políticas». Dicha concepción, en un país en el que el trabajo «sucio» lo efectuaban las jurisdicciones especiales (la militar y el TOP), en definitiva lo que pretendía era un modelo de juez «tecnócrata», sin sensibilidad alguna frente a las múltiples violaciones de los derechos fundamentales.

LECCIÓN 7. EL DERECHO AL JUEZ LEGAL 1. CONCEPTO Y REGULACIÓN El derecho al «juez legal» o «natural», se encuentra previsto en nuestra Constitución y, a diferencia de otras Leyes Fundamentales (como la de Bonn, art. 101), en dos preceptos diferenciados: positivamente se consagra en el art. 24.2, en cuya virtud «todos tienen derecho al juez ordinario predererminado por la ley», y negativamente en el art. 117.6 que declara la ., prohibición de los Tribunales de excepción». Tradicionalmente ha venido entendiéndose por «juez legal» el predeterminado con arreglo a las normas de competencia preestablecidas, y por su infracción (o, lo que es lo mismo, la creación de un «tribunal de excepción»), la instauración de un órgano judicial «ex Post facto» con el objeto de conocer de especiales conflictos ratione personae o materiae. Ejemplos de tales supuestos de «tribunales de excepción», lo constituyeron el «Tribunal Central sobre contratación en zona roja» que, instaurado por Ley de 5 de noviembre de 1940, en la práctica se convirtió en un instrumento de expoliación del patrimonio de las personas sospechosas de colaboracionismo con el «Frente Popular»; los Tribunales de responsabilidades políticas (Ley 1 de febrero de 1939) o el de «represión de la masonería y del comunismo» (Ley de 1 de marzo de 1940).

Ciertamente este concepto clásico de juez legal sigue manteniendo toda su vigencia, pero no agota en él su contenido, pues el derecho al juez legal, no obstante su denominación, no constituye «derecho de configuración legal» alguno. Antes bien, si los órganos judiciales han de «estar predeterminados por4a ley» y la Constitución es la primera ley que han de acatar todos los poderes públicos, también se infringe el referido derecho consagrado en el art. 24.2 cuando se vulneren las notas esenciales que, por imperativo constitucional, han de presidir la constitución y funcionamiento de todo órgano jurisdiccional. Conjugando todas y cada una de tales exigencias constitucionales, puede definirse el derecho al juez legal como «el derecho fundamental, que asiste a todos los sujetos de derecho a plantear sus pretensiones o a ser juzgados por auténticos órganos jurisdiccionales, creados mediante ley orgánica, pertenecientes al Poder judicial, respetuosos con los principios constitucionales de igualdad, independencia y sumisión a la ley, y constituidos con arreglo a las normas comunes de competencia preestablecidas». 2. NOTAS ESENCIALES Del expresado concepto se infieren las siguientes notas esenciales: A) Reserva de Ley Orgánica Desde un punto de vista formal, la primera nota que ha de revestir el juez

«predeterminado por la ley» es la de tratarse de un órgano jurisdiccional expresamente establecido mediante ley orgánica, emanada de las Cortes Generales. De este modo, en primer lugar, la creación de nuevos órganos jurisdiccionales y la determinación de sus atribuciones es una competencia del Estado (art. 149.1.52 y 62 CE), por lo que los Parlamentos autonómicos en modo alguno pueden legislar sobre esta materia, ya que, de conformidad con la Constitución y la doctrina del Tribunal Constitucional, el Poder Judicial es un Poder único del Estado. La única previsión normativa de las Comunidades Autónomas en esta materia queda ceñida a participar en la «organización de las demarcaciones judiciales de su territorio», de conformidad con las previsiones de la Ley Orgánica del Poder Judicial (art. 152.1.11), que las ha limitado a la fijación de la capitalidad de las sedes de los distintos órganos jurisdiccionales del territorio (arts. 6 y ss. de la LDYPJ 38/1988, de 28 de diciembre).

Pero, tratándose del desarrollo de un derecho fundamental, cual es el contenido en el art. 24.2 de la CE, dicha competencia del Estado ha de ser ejercida, en principio, a través de una Ley Orgánica (arts. 53.1, 81.1 y 86.1 ). Previsión que además corrobora, sin dejar al efecto duda alguna, el art. 122.1, al disponer que «la Ley Orgánica del Poder Judicial determinará la constitución, funcionamiento y gobierno de los juzgados y Tribunales». La LOPJ pasa a convertirse, por imperativo del art. 122.1 de la CE, en una ley perteneciente al «bloque de la constitucionalidad». Se destierra así la posibilidad de que, en un futuro, la determinación de los órganos jurisdiccionales que integran el Poder Judicial pueda efectuarse al margen del sistema de mayorías reforzadas que exige una ley orgánica (por esta razón la instauración de los nuevos «Juzgados de lo Penal» o la de los juzgados de lo Contencioso-Administrativo se efectuaron mediante las LO 7/1988 y LO 6/1998). En lo sucesivo la creación de tales órganos ha de efectuarse necesariamente a través de una preceptiva reforma de la LOPJ, pues de nada serviría que los jueces integraran el Poder Judicial, si el Poder Legislativo sin observar el régimen reforzado de mayorías que exige la aprobación de una Ley Orgánica o el Ejecutivo pudieran a su antojo disponer de la constitución y planta de los Tribunales. Por esta razón, la Audiencia Nacional conculcaba, en sus orígenes, el principio del «juez legal», ya que fue creada mediante el DL 4/1977 el mismo día de la supresión del siniestro «Tribunal de Orden Público», derogado por el DL 2/1977, también de 4 de enero.

Por consiguiente, la instauración y composición de los órganos jurisdiccionales y la determinación genérica de su competencia objetiva (es decir, la atribución vertical de las materias de las que han de conocer), ha de estar expresamente prevista en la LOPJ (STC 91/1998), sin perjuicio de que la concreción minuciosa de dicha competencia objetiva o la de la demarcación judicial pueda efectuarse a través de una ley ordinaria, pero nunca mediante un Decreto-Ley (STC 93/1998).

Dicho en palabras del TC: «aunque no existe en la doctrina una construcción acabada y prácticamente aceptada sobre las materias incluidas en el término "constitución" de los juzgados y Tribunales que el art. 122.1 CE reserva a la Ley Orgánica del Poder Judicial, resulta indudable que ese vocablo debe comprender, como mínimo, en lo que aquí interesa, la institución de los diferentes órdenes jurisdiccionales y la definición genérica de su ámbito de conocimiento litigioso», todo ello sin perjuicio de que el legislador ordinario concrete las materias específicas objeto del conocimiento por tales órdenes (STC 224/1993). Pero esta labor de colaboración de la legislación ordinaria con respecto a la orgánica no alcanza a derogar preceptos de reserva de Ley Orgánica, tal y como aconteció con la reforma operada en el art. 737 LEC 1881 por la Ley 10/1992, de medidas urgentes que, en contra de lo previsto en el art. 82.4 LOPJ, autorizó a un solo Magistrado de la AP a conocer de los recursos civiles de apelación, precepto que, con razón, fue declarado inconstitucional por la STC 254/1994.

El Poder Ejecutivo o el Consejo General del Poder Judicial, como consecuencia de esa labor instrumental de aportación de medios y de acceder a las nuevas exigencias de dotaciones, tan sólo quedan facultados para modificar el número y composición de los órganos judiciales (vgr., la creación de nuevas Secciones en una misma Audiencia o el incremento del número de juzgados: art. 20 LDYPJ), pero, sin que a través de la potestad reglamentaria, puedan alterar el régimen de constitución y funcionamiento de los órganos judiciales, ya que, en este último caso, se infringiría el art. 24.2 de la CE. B) Juez legal y Poder Judicial En segundo lugar, el juez legal predeterminado por la Constitución, ha de estar formal y materialmente integrado en el Poder Judicial, ya que, como señala el art. 24.2, dicho juez ha de ser ordinario, o, lo que es lo mismo, ha de pertenecer a la jurisdicción «Ordinaria» o Poder Judicial. Con la sola excepción de los «Tribunales consuetudinarios y tradicionales», a los que se refiere el art. 125, y la de la «Jurisdicción militar» (art. 117.5), la potestad jurisdiccional corresponde exclusivamente a los juzgados y Tribunales integrantes del Poder Judicial (art. 117.3). Se restablecen así en nuestro ordenamiento los principios de exclusividad y de unidad jurisdiccional, a los que nos hemos referido en las lecciones anteriores (Lecciones 4 y 5). Sea suficiente recordar aquí que, junto a los tribunales de excepción, también infringen el derecho al juez legal las «jurisdicciones especiales» y, en general, la atribución a órdenes de funcionarios de la potestad jurisdiccional (v.gr., a los «Tribunales de Honor» -expresamente proscritos por el art. 26 CE-), o a la propia Administración la posibilidad de imponer sanciones irrevocables. Así pues, por juez legal también hay que entender exclusivamente a los juzgados y Tribunales integrantes del Poder Judicial. C) Igualdad

Si la igualdad es un valor superior del ordenamiento jurídico (art. 1.1) y todos los ciudadanos son iguales ante la ley, sin que pueda prevalecer discriminación alguna (art. 14), la Constitución no puede permitir la hipotética creación de Tribunales instituidos por razón de nacimiento, raza, sexo, religión, opinión o cualquier otra condición o circunstancia personal o social. La creación de tales pseudotribunales, tristemente famosos en la Dictadura del General Franco (v.gr., el Tribunal de Orden Público, destinado a juzgar los delitos «de opinión» y demás delitos políticos), constituiría hoy un auténtico supuesto de «tribunal de excepción», proscrito por los arts. 117.6 y 24.2 de la CE. Más discutible puede parecer la subsistencia de determinados privilegios de ciertas autoridades, tales como la «inviolabilidad» o ausencia de responsabilidad, civil o penal; la «inmunidad» o imposibilidad de ser detenido; el «aforamiento» a determinados órganos jurisdiccionales superiores, o las exenciones al deber de comparecer y de declarar verbalmente ante el juez de Instrucción. Tales privilegios, materiales o procesales, suponen desde luego una discriminación frente a los demás ciudadanos, basada en una circunstancia social, como lo es la condición de Autoridad y, en principio, infringen el art. 24.2 en relación con el art. 14 de la CE, por 1o que debe el juzgador plantearse si dicha condición goza de una «justificación objetiva y razonable» o, lo que es lo mismo, si existe algún otro interés constitucional que legitime la limitación o derogación del principio de igualdad ante la constitución y funcionamiento de los Tribunales. Por una respuesta afirmativa tienen que abonar todos los privilegios expresamente previstos en la Constitución. En esta línea cabe encuadrar la «inviolabilidad absoluta del Rey» (art. 56.3); la relativa inviolabilidad, innmunidad y privilegio del «suplicatorio» de los Diputados y Senadores (art. 71.1 y 71.2), o el aforamiento al TS del Presidente y demás miembros del Goberno (art. 102.1). En los demás casos y desde un punto de vista formal, habrá que estar a la naturaleza de la disposición normativa que pudiera establecer el concreto tratamiento privilegiado, debiéndose concluir que, por exigencias del principio de reserva de ley orgánica del juez legal, pueden legitimarse aquellas discriminaciones que estén previstas en leyes orgánicas, integrantes del «bloque de la constitucionalidad», tales como la LOPJ o los respectivos Estatutos de Autonomía. En este último supuesto, pueden encuadrarse los privilegios procesales de los miembros del Consejo de Gobierno y parlamentarios de las CCAA (art. 73.2.a LOPJ) o los aforamientos de jueces y magistrados. Desde un punto de vista material, conviene recordar que tales discriminaciones no constituyen privilegios, sino «prerrogativas» de los miembros de los Altos Organos del Estado, destinadas exclusivamente a permitir su regular funcionamiento. Por esta razón, el TC pudo declarar inconstitucional el «fuero policial», o la posibilidad de que los Parlamentos autonómicos puedan establecer nuevos privilegios

procesales de las Autoridades autonómicas.

D) Independencia Dentro del concepto del juez «predeterminado por la Constitución» hay que reputar también incluida la independencia judicial, pues, como hemos tenido ocasión de examinar (Lección 1), al exigir nuestra Ley Fundamental que los titulares de la potestad jurisdiccional sean jueces y magistrados «independientes, inamovibles, responsables y sometidos únicamente al imperio de la ley», dicha nota esencial viene a erigirse en la causa legitimadora, a través de la cual la Jurisdicción misma se justifica. El órgano jurisdiccional ante el cual acuden las partes a fin de que dirima el conflicto ha de revestir todas las garantías de la independencia judicial, ya que, como se encargan de establecer los Pactos Internacionales de Derechos Humanos, todos tienen derecho a ser juzgados «por un tribunal independiente e imparcial» (arts. 6.1 CEDH, 14.1 PIDCP). De la independencia judicial también nos ocupamos en la lección correspondiente (supra, Lección 6). Interesa destacar aquí, ello no obstante, que en materia de eventuales vulneraciones al juez legal, cobra una singular relevancia la imparcialidad del órgano jurisdiccional, nota esencial que ha provocado reformas legislativas importantes (como la de la creación de los «Juzgados de lo Penal» por la LO 7/1988 y, con ellos, la prohibición de que los jueces de Instrucción asuman funciones de enjuiciamiento y de decisión), y que es asegurada en la esfera del proceso a través de la abstención y de la recusación. Cualquier parte procesal que pueda tener dudas fundadas sobre la imparcialidad del juez puede sugerir su abstención o provocar la recusación a través de las causas y del incidente previsto en las Leyes procesales, ya que tales garantías integran el concepto del juez legal y, por tanto, su infracción posibilita la interposición del recurso de amparo, por infracción de los derechos fundamentales al juez legal (STC 230/1992, 151/2000) o a un proceso con todas las garantías (STC 282/1993) del art. 24.2 CE). E) Juez ordinario y sumisión al Derecho Por la misma razón, porque la sumisión del juez a la ley y al Derecho, junto con la independencia judicial, conforman la legitimación del oficio judicial, la puesta en relación de los apartados 3 y 1 del art. 117 nos muestra que la Constitución exige que el juez ordinario ejercite la potestad jurisdiccional «mediante la aplicación del Derecho» a los casos concretos. Deben los jueces y magistrados huir de impresiones subjetivas o de plasmar sus opiniones personales en las sentencias. En particular, no pueden los jueces ejercer funciones «políticas» a través de sus sentencias (art. 117.4 en relación con el art. 127 CE), lo que no significa que los jueces deban ser «apolíticos»,

sino sencillamente que a la hora de solucionar un conflicto, no pueden tener otro norte que la aplicación del Derecho reclamable al caso concreto, con arreglo al sistema de fuentes preestablecido (art. 1 CC) y, dentro de él, con estricta observancia del principio de jerarquía normativa (vide Lección 1). Lo que nuestra Ley Fundamental prohíbe únicamente es la figura del «Juez político»; del hipotético juez que, a la hora de solucionar el conflicto, no duda en violentar el espíritu y la letra de la ley en aras de una ideología (religiosa incluida) determinada. Asimismo, deben entenderse contrarios al principio del «juez legal» los «juicios de equidad», que todavía se encuentran previstos en alguna ley especial, como la de Propiedad Horizontal. F) Juez legal y competencia Finalmente, el juez ordinario «predeterminado por la ley» no puede ser otro sino el juez objetiva, funcional y territorialmente competente, de tal suerte que las normas relativas a la competencia judicial, vienen a integrar el art. 24.2 de la CE y a adquirir una cierta relevancia constitucional. Esto es lo que ocurre precisamente en los supuestos clásicos de instauración de tribunales de excepción ex Post facto para el conocimiento de determinadas materias o personas, al que nos hemos referido más arriba. Pero no toda infracción de las normas de competencia establecidas en las Leyes Orgánica del Poder judicial y de Enjuiciamiento, ha de conllevar necesariamente la infracción del «juez legal». Así, por ejemplo, en materia de competencia objetiva, el Parlamento es dueño de crear nuevos órganos jurisdiccionales especializados, siempre que lo efectúe mediante reforma de la LOPJ y someta a sus integrantes al mismo régimen de independencia que a los demás miembros del Poder Judicial; lo mismo ocurre con la competencia funcional (vgr., la LO 8/2002 ha residenciado en los juzgados de Guardia la nueva «conformidad premiada» de los juicios rápidos) y con la territorial, con respecto a la cual la violación de tales normas procesales (vgr., una demanda de reclamación de cantidad se interpone ante juez distinto del de el lugar de cumplimiento de la obligación o del domicilio del demandado), constituye un mero problema de legalidad ordinaria, que ha de ser resuelto a través de los cauces procesales preestablecidos (por ejemplo, en el supuesto anterior, mediante la interposición por el demandado de la cuestión de competencia prevista en los arts. 5960 LEC) máxime si se tiene en cuenta que determinadas manifestaciones de la competencia, como es el caso de la «territorial», todavía poseen un claro carácter dispositivo. Para que se vulnere el derecho fundamental al juez legal, se hace preciso que dicha infracción de la norma atributiva Ue la competencia implique, además, la violación de las garantías constitucionales de los órganos jurisdiccionales, a las que nos hemos referido en anteriores epígrafes y, de modo especial, a la independencia judicial.

De este modo, si a través de la manipulación en normas de la competencia funcional, tales como el «reparto de los asuntos» o la constitución de los órganos colegiados, se consigue que un determinado litigio pase al conocimiento de un determinado órgano judicial por la única razón de que de antemano se sabe cuál vaya a ser la solución que éste va a adoptar en la composición del conflicto, se habrá infringido-el derecho al juez legal. Un ejemplo ilustrará el tema: con anterioridad a una Sentencia de 20 de febrero de 1991, en la que la Sala lá del TS fijó su doctrina legal en materia de desahucios de locales de negocio por la sola instalación de máquinas «tragaperras», sucedía que determinadas Secciones de Audiencias Provinciales del norte de España entendían que dicha instalación constituía una cesión inconsentida del arrendamiento y daban lugar al desahucio, en tanto que otras (la mayoría y a las que el TS les dio la razón) lo denegaban. Si un recurrente, a través de sus «malas artes» hubiera conseguido que su asunto se repartiera ante la Sección «B», porque conocía de antemano la solución al conflicto y obtendría una sentencia favorable a sus pretensiones, en lugar de que se asignara a la Sección que, con arreglo a las normas de reparto, fuera la competente, habría infringido el derecho al juez legal.

Idéntica violación cabe apreciar si en la constitución de los órganos colegiados se manipula su composición (v.gr., mediante la indebida entrada de algún magistrado «suplente»), ya que, como el TC tiene declarado, el juez ordinario predeterminado por la ley «exige también que la composición del órgano judicial venga determinada por la ley y que, en cada caso concreto, se siga el procedimiento legalmente establecido para la designación de los miembros que han de constituir el órgano correspondiente. De esta forma se trata de garantizar la independencia e imparcialidad que el derecho en cuestión comporta, garantía que quedaría burlada si bastase con mantener el órgano y pudieran alterarse arbitrariamente sus componentes» (SSTC 65/1994, 303/1993, 101/1984 y 47/1983).

LECCIÓN 8. LA PARTICIPACIÓN POPULAR EN LA JUSTICIA 1. EL JURADO: FUNDAMENTO Y NATURALEZA El jurado se encuentra previsto en el art. 125 de la CE, en cuya virtud -los ciudadanos podrán ejercer la acción popular y participar en la Administración de justicia mediante la institución del jurado, en la forma y con respecto a los procesos penales que la ley determine». De todas las formas de participación popular contempladas en la norma fundamental (la acción popular y los Tribunales consuetudinarios y tradicionales), el jurado, desde la perspectiva de nuestro sistema democrático, representa sin duda alguna la más perfecta, ya que a través de él los ciudadanos asumen directamente el ejercicio de la potestad jurisdiccional. La legitimación democrática del jurado es, por otra parte, mucho más directa que la de los propios jueces técnicos, ya que, como se ha puesto de relieve (Lección 1), si la de los jueces y magistrados proviene de su independencia y sumisión a la ley, circunstancias que han motivado que el pueblo les haya delegado el ejercicio de la potestad jurisdiccional (art. 117.1), mediante el jurado es el propio pueblo español quien directamente asume el ejercicio de una de las tres potestades del Estado: la potestad jurisdiccional. En el jurado no es que la «justicia emane del pueblo», sino que es el pueblo mismo quien la administra. Por tal razón, el derecho de participación que conlleva el jurado es el más perfecto de todos los consagrados en el art. 23 de la CE, afirmación que se alcanza si se repara en la circunstancia de que, si el derecho a elegir o a acceder a los cargos públicos ha de efectuarse a través del instituto de la «representación», en el jurado es e1 pueblo quien asume por sí mismo, sin intermediarios, el ejercicio de la potestad jurisdiccional, lo que permite encuadrar a este derecho dentro de los subjetivos públicos, cívicos y activos (o en el status activae civitatis, según la clásica sistematización de JELLINECK). Dicho derecho constitucional de confirmación legal fue instaurado por la Ley Orgánica 5/1995, de 22 de mayo, del Tribunal del jurado, que, tras dieciocho años de espera, dio desarrollo legislativo al art. 125 de la CE. 2. EVOLUCIÓN HISTÓRICA En la evolución histórica del jurado interesa distinguir la del jurado español de la del europeo, con el objeto de poder determinar las principales ventajas e inconvenientes que el funcionamiento práctico de la institución a lo largo de más de un siglo ha puesto de relieve. A) El jurado español La historia del jurado español es la misma que la de la propia revolución liberal; instaurado con el acceso al poder de los liberales, pronto había de ser suprimido bajo la égida de los gobiernos conservadores.

De este modo, previsto en las Constituciones de Bayona (art. 106.2) y Cádiz (art. 307), fue por vez primera instaurado para el exclusivo conocimiento de los delitos electorales y de imprenta, y bajo la primitiva forma de jurado de acusación y de decisión, por la Ley de 22 de octubre de 1820 y adicional de 1822, que sufrieron la misma suerte que el «trienio liberal». No volverá a aparecer hasta la Primera República, en la que las Leyes de 23 de junio de 1870 y 22 de diciembre de 1872 lo proclaman para el enjuiciamiento de los delitos políticos y comunes más graves. Pero, finalizada la breve experiencia republicana, la Ley de 3 de enero de 1875 lo vuelve a derogar, siendo reinstaurado por la Ley de 20 de abril de 1888 que lo mantuvo vigente hasta que el D. de 21 de septiembre de 1923 de la Dictadura de Primo de Rivera lo suprime. Vuelto a reinstaurar durante la Segunda República (D. de 11 de abril de 1931 y Ley de 27 de julio de 1933), en plena guerra civil, fue «suspendida» su vigencia en el bando nacional en septiembre de 1936, y en el republicano un D. de 7 de mayo de 1937 lo transformó en los nefastos «Tribunales populares».

De la evolución histórica del jurado español, se pueden extraer las siguientes conclusiones: a) en primer lugar, su manifiesto contenido ideológico liberal, en tanto que instrumento para la democratización de la justicia y consolidación en el proceso penal del sistema acusatorio (sustitución de la prueba tasada por la libre valoración, instauración de la concentración, inmediación y publicidad del juicio oral). b) En segundo lugar, desde el punto de vista participativo, su carácter «burgués» (estaban excluidos del oficio de jurado «los pobres de solemnidad»: art. 10.8 Ley del Jurado de 1888), «machista» (también lo estaban las mujeres hasta que el art. 9 de la Ley de 1933 les dio participación en el conocimiento de los delitos contra la vida y lesiones, cuyo «móvil pasional fuera el amor, los celos, la fidelidad o cualquier otro aspecto de las relaciones heterosexuales») y, en general, con un fuerte «absentismo» de las clases medias (que solían excusarse mediante la aportación de certificaciones de enfermedades imaginarias, lo que provocó que los arts. 52.3 y 13.4 de la Ley de 1933 impusieran fuertes sanciones -multa de hasta 5.000 pta---, así como la obligación de deducir testimonio por falsedad documental). c) En tercer lugar, atendiendo a la competencia objetiva, no obstante haber nacido el jurado para la defensa de las libertades públicas y el conocimiento de los delitos más graves, lo cierto es, que ya la Ley de 1888 extrajo de su competencia los delitos de lesa majestad, electorales y de falso testimonio, y las reformas republicanas hicieron otro tanto con los delitos de rebelión y de sedición, terrorismo, contra los altos Poderes del Estado y forma de gobierno, falsedades y falsificaciones (además, las Memorias de la Fiscalía del TS de 1888 y 1934 seguían denunciando los veredictos injustificadamente absolutorios, motivados por la falta de conocimientos técnicos, jurídicos o contables, en los delitos de malversación de caudales públicos y de carácter económico). d) Finalmente, su carácter «selectivo» en la represión de los delitos: del jurado español, como del francés de la época, se decía que era galante y propietario (BERNALDO DE QUIRÓ S), pues en los delitos pasionales (sobre todo, si la acusada era una mujer) hacía gala de lenidad, en tanto que en los delitos contra la propiedad era extremadamente severo. B) El jurado europeo La historia del jurado europeo viene marcada por las siguientes etapas: a) la importación del jurado anglosajón; b) su transformación en jurado «mixto», y c) la instauración del sistema de «escabinado». a) El jurado anglosajón. El jurado es una institución inglesa, que fue importada a la Europa continental tras la Revolución Francesa, mediante la Ley 16-26 de septiembre de 1791. En su primera manifestación, el jurado francés aparece concebido a imagen y

semejanza del inglés: junto al jurado de acusación, al jurado de decisión o Cour d'Assises se le encomendaba la función de conocer exclusivamente de las cuestiones de hecho, reservándose a los magistrados, con exclusiva separación de funciones, la aplicación del Derecho y todo lo referente a la individualización de la pena. Pero este sistema pronto se reveló como peligroso: los jurados, temiendo que de pronunciar un veredicto de culpabilidad (principalmente en los crímenes pasionales), los magistrados pudieran imponer una pena excesivamente rigurosa, optaron en muchas ocasiones por evitar esta duda o evento a través de la adopción de injustificados veredictos absolutorios. Por tal razón, la historia legislativa francesa estuvo caracterizada por la ampliación del objeto procesal del veredicto a fin de que los jurados pudieran vincular más al Tribunal de Derecho en la aplicación de la pena. De este modo, la Ley de 5 de marzo de 1832 amplió el veredicto al conocimiento de las circunstancias atenuantes de la responsabilidad penal. Pero el esfuerzo fue vano porque, al poder rebajarse la pena tan sólo en un grado, los ciudadanos seguían considerando insuficiente este indirecto poder sobre la determinación de la pena y, por lo tanto, seguían pronunciando injustificadas absoluciones (MERLEVITu). b) El jurado «mixto». Dentro de esta política legislativa de ampliación de la esfera de conocimiento del jurado, debe efectuarse una especial referencia a la también Ley francesa de 5 de marzo de 1932, la cual significó un paso más en dicha trayectoria pues, aun manteniendo la estructura formal del jurado anglosajón (esto es, el jurado seguía deliberando y decidiendo por sí solo todas las cuestiones de hecho), posibilitó que, una vez pronunciado el veredicto y siempre que éste fuera inculpatorio, hubieran de reunirse jueces legos y magistrados en un mismo colegio a fin de adoptar por mayoría la determinación cuantitativa de la pena. El referido sistema «mixto» permaneció vigente en Francia hasta la promulgación de la Ley de 25 de noviembre de 1941, que culminó dicha evolución, transformando al jurado en un «escabinato». Pero determinadas legislaciones europeas, como es el caso del Código Procesal Penal belga, austríaco o noruego, se inspiraron en la Ley francesa de 1932 y todavía mantienen dicho sistema mixto. c) El escabinato. No existe una opinión unánime sobre el primitivo origen del «escabinato» o escabinado. La tesis mayoritaria encuentra sus orígenes en el antiguo Derecho visigodo en el que la administración penal de justicia era compartida entre los jueces y el pueblo de cada ciudad, reunido en asamblea, a quienes conjuntamente les incumbía la función de pronunciar la sentencia («Urteiischelte»). En lo que sí existe unanimidad doctrinal es acerca de su origen inmediato, el cual cabe situarlo en la reforma del Ministro EMMINGER a la StPO (Strafprozessordnung, Código Procesal Penal) alemana efectuada en 1924. Con anterioridad a la reforma Emminger, regía en Alemania, como en todos los países europeos (incluido el nuestro), el jurado anglosajón (o Schwurgericht), tal y como fue regulado en el Código Procesal Penal napoleónico. El escabinado (o Schóffengerieht) se caracteriza por la reunión de jueces técnicos y legos en un solo colegio -pero con una relación favorable a estos últimos (normalmente 1 técnico por cada 3 jurados)- a quienes se les encomienda la función de deliberar y

resolver la totalidad del objeto procesal penal, decidiendo mediante el sistema de mayorías (en ocasiones «reforzadas» para la adopción de decisiones desfavorables al acusado) tanto los hechos como la aplicación del Derecho y la individualización de la pena. A tal efecto, el Presidente del Tribunal confecciona el sistema de preguntas, extraídas de los escritos de acusación y de defensa, y las somete a votación en la sala de deliberaciones integrada conjuntamente por magistrados y ciudadanos. Debido a la circunstancia de que el escabinado se ha mostrado en su funcionamiento práctico como muy superior al jurado anglosajón (fundamentalmente porque ha permitido superar aquella actuación selectiva en la represión de los delitos, a la vez que permite tomar en consideración la doctrina legal del TS y razonar la prueba en la sentencia), con posterioridad a la 2ª Guerra Mundial ha acabado instaurándose en la práctica totalidad de los países europeos: en las Magistrate Court inglesas, en Francia, Italia, Suecia, Portugal, cantones suizos, Grecia, etc. Así pues, con la sola excepción de los Países Bajos, único Estado europeo ,fue todavía no ha consagrado el jurado, el modelo anglosajón o histórico español (por algunos calificado de jurado «puro») tan sólo permanece vigente en la Hig Court inglesa, en USA y, ahora, en nuestro país, habiendo instaurado los demás países europeos bien el sistema mixto, bien el escabinado. 3. REGULACIÓN LEGAL La configuración del jurado corresponde al Poder Legislativo, toda vez que de la lectura del art. 125 («en la forma y con respecto a aquellos procesos penales que la ley determine»), queda suficientemente claro que el derecho al jurado participa de la naturaleza de los «derechos de configuración legal» (ATC 147/1983), por lo que, dentro de los límites de la Constitución, las Cortes Generales son dueñas absolutas en la necesaria regulación de esta institución. La Ley Orgánica 5/1995, de 22 de mayo, del Tribunal del Jurado, es la expresión de la configuración legal que se ha dado a dicha institución. En ella, no sólo se ha reinstaurado el jurado, sino que, además se ha creado una innecesaria instrucción, excesivamente complicada (informada por los principios de oralidad, dispositivo, dispersión y extemporaneidad en la práctica de los actos de investigación), dirigida a evitar las «inquisiciones generales» y lo que es peor, con el desconocimiento de la evolución del jurado europeo, ha venido a consagrar un modelo de jurado anglosajón que provoca, en lapráctica, no pocos problemas acerca de la validez del veredicto. A) Modelo de jurado Tal como se ha dicho más arriba, en el momento actual coexisten tres modelos de jurado: el anglosajón, el mixto y el escabinado. Todas estas fórmulas son perfectamente constitucionales, sin que la expresión «jurado», que utiliza el art. 125 de la CE, deba necesariamente reconducirse al anglosajón y servir para excluir a las otras dos o, en particular, al «escabinado». La inclusión del término «jurado» en el tracto legislativo del actual art. 125, lo deció exclusivamente al deseo del constituyente de erradicar la posibilidad de instauración en España de los «tribunales populares». Así lo confirma, del estudio del Diario de Sesiones, la retirada de la

enmienda 1080 del grupo socialista y la intervención del senador ANCULO MONTE S (FAIRÉN).

En cualquier caso, la Ley Orgánica 5/1995 ha zanjado toda especulación sobre el modelo de jurado que se implanta en España. El legislador ha optad por establecer un jurado de tipo anglosajón compuesto por nueve ciudadanos extraídos por sorteo del censo electoral de cada provincia, a quienes se atribuye la función de dictar el veredicto. El Tribunal del jurado estará presidido por un magistrado, que será de la Audiencia Provincial salvo que por razón de aforamiento el juicio del jurado deba realizarse ante el TS o el TSJ, caso en el que el Magistrado-Presidente será un magistrado de la Sala de lo Penal del TS o de la Sala de lo Civil y Penal del TSJ, respectivamente (art. 2) Queda claro que el juicio del jurado tendrá lugar sólo en el ámbito de los órganos jurisdiccionales colegiados citados, y que se celebrará con mayor frecuencia en las Audiencias Provinciales. Bien es cierto que se ha hecho especial hincapié en intentar corregir los tradicionales defectos (relacionados con la actitud selectiva en la represión de los delitos y con la ausencia de motivación del veredicto, que impide el razonamiento de la prueba) que se atribuyen a este modelo y que abogaba por su transformación, bien en el jurado mixto, bien en el escabinado. B) Competencia y funciones. El veredicto a) La Ley reguladora del jurado ha respondido a las llamadas de prudencia que aconsejaban una instauración paulatina del jurado, delimitando su competencia objetiva con cautela, reduciéndola a una serie muy concreta de delitos, caracterizados por la ausencia de excesiva complejidad en la acción típica o por ser los elementos normativos que lo integran más aptos para su valoración por los ciudadanos, ajenos al ejercicio habitual de la función judicial. El art. 1 de la Ley establece, de acuerdo con lo anterior, que el Tribunal del jurado será competente para el enjuiciamiento de delitos referidos a cualquiera de las siguientes rúbricas: delitos contra la vida humana; delitos cometidos por funcionarios públicos en el ejercicio de sus cargos; delitos contra el honor; delitos de omisión del deber de socorro; delitos contra la intimidad y el domicilio; delitos contra la libertad, y delitos contra el medio ambiente. En un segundo momento, la ley aclara qué delitos concretos, de entre los contenidos en las rúbricas anteriores, corresponde enjuiciar y fallar al Tribunal del Jurado, resultando ser los que se tipifican en los siguientes artículos del Código Penal 1995: a) homicidio (arts. 138 a 140); b) amenazas (art. 169.1); c) omisión del deber de socorro (arts. 195 y 196); d) allanamiento de morada (arts. 202 y 204); e) incendios forestales (arts. 352 a 354); f) infidelidad en la custodia de documentos (arts. 413 a 415); g) cohecho (arts. 419 a 426); h) tráfico de influencias (arts. 428 a 430); i) malversación de caudales públicos (arts. 432 a 434); j) fraudes y exacciones ilegales (arts. 436 a 438); k) negociaciones prohibidas a funcionarios (arts. 439 y 440); 1) infidelidad en la custodia de presos (art. 471). Pero no es competente el jurado para el conocimiento de los delitos de la competencia de la Audiencia Nacional, ni para los homicidios no consumados, ni para el delito de prevaricación (arts. 1.3 y 5.1 y 2.111).

En la práctica forense se ha reducido la competencia del Judado, de un lado, por la vía de calificar como falta los delitos-bagatela de «amenazas», «omisión del deber de socorro» y «allanamiento de morada» (lo que, por su carácter antieconómico, debiera provocar su revisión legislativa) y, de otro, por obra de la jurisprudencia del TS que, no obstante la, «vis atractiva» del jurado proclamada por los fueros legales de conexión

(arts. 5.3 y 48.3), ha declarado que los delitos conexos son de conocimiento de las AP y no del jurado (Acuerdo Sala 2á, de 5 de febrero de 1999) y que el robo con homicidio (STS 16-5-2000) o la conexión del homicidio intentado con el consumado (SSTS 18-21999, 19-4-2000, 6-2 y 19-10-2001) están vedados asimismo del conocimiento del Jurado. b) Las funciones del Tribunal del Jurado se regulan en los artículos tercero y cuarto, distinguiéndose entre las funciones propias de los jurados y las que corresponden al Magistrado-Presidente. Los jurados, que actúan siempre sometidos a los principios constitucionales de independencia, responsabilidad y sumisión a la ley de idéntica manera que los miembros del Poder Judicial, tienen como misión esencial emitir el veredicto declarando probado o no el hecho justiciable que el Magistrado-Presidente haya determinado como tal, así como aquellos otros hechos que decidan incluir y que no impliquen variación sustancial de aquel. También proclamarán la culpabilidad o inculpabilidad de cada acusado por su participación en el hecho o hechos delictivos respecto de los cuales el MagistradoPresidente hubiese admitido acusación (art. 3). En cuanto al Magistrado-Presidente, además de otras funciones que le atribuye la Ley (entre las que se pueden citar la de determinar el objete-del veredicto, impartir instrucciones a los jurados sobre su función, reglas de deliberación y votación, etc., arts. 52 y 54), primordialmente le corresponde dictar la sentencia en la que recogerá el veredicto del jurado e impondrá, en su caso, la pena y medida de seguridad que corresponda. También resolverá, en su caso, sobre la responsabilidad civil del penado o terceros respecto de los cuales se hubiese efectuado reclamación (art. 4). c) Como se acaba de decir, la determinación del objeto del veredicto corresponde al Magistrado-Presidente quien, concluido el juicio oral, somete al jurado, por escrito: los hechos alegados por las partes sobre los que deberá pronunciarse diferenciando entre hechos favorables y desfavorables al acusado; los hechos alegados que puedan determinar la estimación de una causa de exención de la responsabilidad; el hecho que determine el grado de ejecución, participación y modificación de la responsabilidad, y el hecho delictivo por el cual el acusado habrá de ser declarado culpable o no culpable. El Magistrado-Presidente podrá añadir hechos o calificaciones jurídicas favorables al acusado siempre que no impliquen variación sustancial del hecho justiciable. Por último, también someterá al jurado, en su caso, la aplicación de los beneficios de remisión condicional de la pena y la petición o no de indulto (art. 52). El jurado, oídas las partes e instruidos debidamente, se pronunciará sobre todas estas cuestiones procediendo a su deliberación y votación, que tendrán lugar a puerta cerrada. La votación es nominal y en voz alta, estando absolutamente vedada la abstención que acarreará desde la multa hasta la posible exacción de la responsabilidad penal prevista, sin perjuicio de que se entienda como voto favorable al acusado. Las decisiones que sean desfavorables al acusado deben ser adoptadas por mayoría de, al menos, siete votos, y las que sean favorables por mayoría de cinco (ver arts. 53 y ss). Conforme al artículo 61, el resultado de la votación y las incidencias de la deliberación se reflejarán en un acta, cuyo carácter más resaltable es que deberá incluir, en garantía de la presunción de inocencia y del derecho a la tutela, la explicación de las razones por las cuales el jurado ha llegado a un concreto veredicto. Se trata, de esta forma, de que el veredicto esté debidamente motivado, si bien debe señalarse que esta obligación de explicación no parece encajar muy bien con lo que en esencia es un jurado de tipo anglosajón. Pero el

TS, en la STS de 12-3-2003 (279/2003), exige del jurado un exhaustivo razonamiento de la prueba, lo que puede provocar no pocas nulidades de los veredictos. Dicha exigencia de razonamiento de la prueba, unida a la falacia del dogma del jurado anglosajón, consistente en la perfecta escindibilidad de los hechos con respecto a la aplicación del Derecho (el cual se intenta superar mediante las instrucciones del Magistrado Presidente -art. 57- o a través de la prescripción del art. 61.2 que faculta al Secretario a entrar en la Sala de-deliberaciones para que auxilie a los jurados en la confección del acta), ha provocado no pocas Sentencias de casación de los veredictos con el consiguiente mandato de reproducción del juicio oral y la vulneración, en definitiva, del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas. C) Capacidad, incompatibilidad, prohibiciones y excusa La Ley configura la función del jurado como un derecho de los ciudadanos en los que no concurra motivo que les impida ejercitarlo, y como un deber para quienes no estén incursos en causa de incompatibilidad, prohibición o excusa (art. 6). Dada esta concepción de la función de jurado como derecho-deber, parecen lógicas las previsiones contenidas en el art. 7 de la Ley por cuanto, de un lado, se asegura que dicha función será retribuida e indemnizada conforme se determina reglamentariamente en el RD 385/1996, de 1 de marzo, con lo que se trata de evitar una excesiva onerosidad del cumplimiento del deber; y, de otro lado, se dispone que, a efectos del ordenamiento laboral y funcionarial, ser jurado se considera una función cuyo cumplimiento representa un deber inexcusable de carácter público y personal. Igualmente, se establecen una serie de medidas coercitivas para asegurar el cumplimiento de la obligación (por ej. la multa de hasta 250.000 ptas., art. 39, o incluso la pena de arresto mayor, disp. ad: 2% pena que se sustituye por la de arresto de siete a quince fines de semana según la disp. trans. 112 CP). Partiendo de las premisas anteriores, y habida cuenta de que estamos ante un derecho que forma parte del derecho de acceso a los cargos públicos (art. 23 CE) sometido expresamente al principio de igualdad (arts. 23.2 y 14 CE), los requisitos y la capacidad para ser jurado se han regulado marginando absolutamente cualquier sombra de discriminación por razón de sexo o de posición económica: criterios presentes, sin embargo, en nuestra legislación histórica. De esta forma, los únicos requisitos que establece la Ley para ser jurado son, según el art. 8, ser español, mayor de edad, encontrarse en el pleno ejercicio de los derechos políticos, saber leer y escribir, ser vecino (al tiempo de la designación) de cualquiera de los municipios de la provincia en que el delito se hubiera cometido, y no estar afectado por discapacidad física o psíquica que impida el desempeño de la función de jurado. Nótese que, tratándose de un derecho de participación política, no pueden ejercitar este derecho los extranjeros en la medida en que el art. 13.2 de la CE les excluya de su ejercicio. Ahora bien, la amplitud con que se regula la capacidad para ser jurado se ve delimitada por una serie de disposiciones que, como es el caso de las causas de incapacidad, incompatibilidad y prohibiciones (arts. 9, 10 y 11) tienden a asegurar la máxima idoneidad objetiva y subjetiva de las personas que lleguen a desempeñar la función juzgadora. Por otra parte, también se trata de lograr una participación lo más aceptada y realista posible, para lo cual se establecen unas generosas causas de excusa

(art. 12). D) Procedimiento de selección y constitución del Jurado De entre los dos procedimientos de selección actualmente subsistentes en el derecho comparado, conocidos como objetivo y subjetivo, se ha optado en España por el primero, del que puede decirse que permite una mayor participación popular al extraerse los candidatos a jurados del censo electoral mediante el correspondiente sorteo. Se huye así de criterios «partitocráticos» o de cualquier otra pretensión de exigir un «plus» de capacitación sobre la que deriva de la propia inclusión en el censo. El sistema subjetivo, vigente en Alemania y en Italia, consiste en que el Ayuntamiento designe a los candidatos a jurado, y el inconveniente de que la designación de los jurados recae, en definitiva, sobre los partidos políticos mayoritarios, burocratizándose el oficio del jurado.

El procedimiento de selección, previsto en los artículos 13 y siguientes, atraviesa por varias etapas hasta llegar a un número mínimo de veinte candidatos a jurado por cada juicio que deba celebrarse con esta participación popular. En el mismo día en el que deba iniciarse el juicio oral deben seleccionarse, de entre el mínimo de veinte, los nueve ciudadanos que se constituirán como jurados en la concreta causa, así como dos suplentes. A lo largo del procedimiento se establecen las adecuadas garantías en orden a lograr la necesaria publicidad, y la idoneidad objetiva y subjetiva de cada miembro del jurado mediante la oportunidad de recusación o de alegación de la falta de requisitos para ser jurado, incapacidad, prohibición, incompatibilidades o excusa prevista por la ley. Completado el proceso de selección, quedará constituido el Tribunal del Jurado bajo la presidencia del Magistrado correspondiente, quien procederá a tomar promesa o juramento de su cargo, conforme a la fórmula prevista en el art. 41, a los jurados designados, que desempeñarán su oficio sujetos a las responsabilidades, incluso penales, reguladas por la Ley.

LECCIÓN 9. LOS ÓRGANOS JUDICIALES 1. NORMATIVA APLICABLE De acuerdo con lo que establece la Constitución (art. 117) los jueces y magistrados, o si queremos los juzgados y Tribunales, que ejercen la función jurisdiccional y que administran la justicia, son los integrantes del Poder Judicial. La Ley Orgánica del Poder Judicial, al desarrollar este concreto aspecto del art. 117, establece como juzgados los siguientes: Juzgado de Paz, juzgado de Primera Instancia e Instrucción, juzgado de lo Penal, de lo ContenciosoAdministrativo, de lo Social, de Menores y de Vigilancia Penitenciaria; y como Tribunales: las Audiencias Provinciales, los Tribunales Superiores de justicia, la Audiencia Nacional y el Tribunal Supremo (art. 26 LOPJ). Por último, el art. 29 de la LOPJ establece que una Ley Ordinaria determinará la Demarcación y Planta de los Tribunales, que serán revisadas al menos cada cinco años para adaptarse a las necesidades del país. Actualmente la Ley 28/1988, de 28 de Diciembre establece la demarcación y planta judicial; es decir; la distribución territorial y el número y composición de los juzgados y Tribunales. 2. MULTIPLICIDAD DE ÓRGANOS JUDICIALES. CRITERIOS PARA LA CREACIÓN DE ÓRGANOS JUDICIALES El citado art. 117 de la CE, recoge el principio general del carácter estatal del Poder Judicial; cuando hablamos de Poder Judicial nos estamos refiriendo al Estado como expresión, jurídicamente organizada, de la soberanía nacional. El Estado, en cuanto tal, actúa por medio de órganos, que no son sino centros de imputación de normas y relaciones jurídicas, o, lo que es lo mismo, de poderes y de deberes; es decir, de funciones. Esos órganos judiciales son los juzgados y Tribunales, quienes recogiendo una terminología tradicional española, hacen referencia a órganos unipersonales, es decir órganos que están servidos por un único funcionario ejerciente de la función jurisdiccional, y a órganos pluripersonales o colegiados en los que la función la ejercen varios funcionarios que forman entre sí un colegio, o, dicho de otra manera, que ejercen su función bajo el principio de la colegiación, estando todos ellos situados al mismo nivel de competencias y de responsabilidades. La LEC vigente ha adoptado una terminología incoherente con la LOPJ (art. 26 y concordantes). Habla, desde el art. 1 hasta el final de la Ley, de «tribunal» para referirse a órgano judicial, creando una confusión innecesaria. Podemos decir que cuando la LEC habla de Tribunal utiliza el término y el concepto en un sentido no técnico ni unívoco.

La función jurisdiccional requiere para su ejercicio de una multiplicidad de órganos, aunque no fuera sino por el hecho de que se ejerce en lo que llamamos «doble grado», es decir: con posibilidad de recurso o recursos. Siendo así, necesariamente la organización judicial deberá regular unos órganos encargados de dictar la sentencia en primera instancia y otros, distintos e independientes, encargados de conocer los recursos que contra esa sentencia se pudieran interponer.

La propia esencia de la jurisdicción y la necesidad de que ésta esté al servicio de todos los ciudadanos en todo el territorio nacional, así como la complejidad de los asuntos a resolver por los órganos judiciales, impone igualmente una multiplicidad de órganos que deben de desarrollar y de ejercer su función jurisdiccional abarcando todos y cada uno de los rincones del territorio nacional y haciendo posible el acceso a la justicia a todos y cada uno de los ciudadanos; por consiguiente, aparece como necesario que existan dentro de lo que denominamos jueces una multiplicidad de éstos, al igual que es necesario que existan igualmente distintos Tribunales. 3. CRITERIO MATERIAL DE CREACIÓN DE ÓRGANOS JUDICIALES La complejidad del ordenamiento jurídico, y sobre todo la diversidad que existe entre las distintas parcelas del mismo, han impulsado tradicionalmente a nuestro legislador orgánico a distinguir dentro de la jurisdicción lo que se viene llamando órdenes jurisdiccionales. La idea es muy simple en su estructura: dado que el ejercicio de la potestad jurisdiccional supone la tutela efectiva de los derechos y de los intereses de los ciudadanos, supuesta igualmente la diferencia que existe entre las distintas normas que regulan esos derechos y esos intereses, conviene distinguir igualmente a los órganos judiciales que otorgarán la tutela efectiva de unos y otros derechos. Así, nuestro legislador, en la LOPJ (véanse arts. 22 y siguientes), hace referencia al orden jurisdiccional civil, al penal, al contencioso-administrativo y al laboral o social. En unos casos, son razones atinentes a la naturaleza jurídica de los derechos que se ponen en juego en los procesos, las que determinan la creación de órganos jurisdiccionales y justifican la existencia de esos órdenes jurisdiccionales: es el caso de la existencia del orden civil, del penal y del contencioso-administrativo, pues si en el primero se ventilan los llamados derechos privados, en el segundo el llamado derecho público de penar del Estado, y en el tercero los derechos e intereses que tienen los ciudadanos frente a la actuación de la Administración del Estado. En otros casos, es el supuesto del orden jurisdiccional social, han sido razones distintas las que han motivado su creación, pues en éste la naturaleza de las normas jurídicas o de los derechos e intereses que se ponen en juego es la misma que la de los derechos privados que se tutelan dentro del orden jurisdiccional civil, por lo que la especialidad viene dada por el ejercicio y el tratamiento procesal de los llamados derechos laborales. La existencia de estos órdenes jurisdiccionales, o de estas materias que jurisdiccionalmente agrupa el legislador en los artículos citados de la LOPJ, determina la creación de distintos órganos jurisdiccionales unipersonales o pluripersonales. En tal sentido, la LOPJ distingue como órganos judiciales civiles unipersonales los juzgados de Paz y los juzgados de Primera Instancia; en el orden penal, los de Paz, los juzgados de Instrucción y los juzgados de lo Penal; en el orden contenciosoadministrativo, los juzgados de lo Contencioso-Administrativo; en el orden social, los juzgados de lo Social. Y crea, dentro de los órganos pluripersonales (los Tribunales) distintas «Salas» a las que especializa en el conocimiento de los asuntos encomendados a cada uno de los órdenes jurisdiccionales. Con independencia de la existencia de los órdenes jurisdiccionales, la Ley, tal como hemos visto (artículo 26 LOPJ), crea, entre los juzgados, los de Menores y los de Vigilancia Penitenciaria y en los Tribunales (Tribunal Supremo) la Sala de lo Militar. Igualmente, la Ley Concursa¡ de 2003 regula la creación por motivos exclusivamente de

materia, los llamados juzgados mercantiles, que conocerán del proceso concursal. En estos supuestos la creación de los órganos y de la Sala se debe a razones de especialidad objetiva, es decir: la materia sobre la que han de tratar los asuntos. 4. CRITERIO TERRITORIAL DE CREACIÓN DE ÓRGANOS JUDICIALES El art. 30 de la LOPJ organiza, a los efectos de lo que hemos dicho, territorialmente al Estado; es decir, divide al Estado en parcelas de territorio para hacer posible e1 ejercicio de la función jurisdiccional. En tal sentido establece territorios llamados municipios, partidos, provincias y comunidades autónomas, que tienen, desde el punto de vista judicial, sola y exclusivamente el sentido territorial que le da la Ley; por tanto, cuando la LOPJ se refiere a esos conceptos los identifica sólo y exclusivamente con un territorio. El municipio es un territorio que se corresponde con la demarcación administrativa del mismo nombre (artículo 31 LOPJ). El partido judicial es un territorio que está integrado por el de uno o más municipios limítrofes, siempre que pertenezcan a una misma provincia ( artículo 32 LOPJ). La provincia es un territorio que se ajusta siempre a los límites territoriales de la demarcación administrativa del mismo nombre (articulo 33 LOPJ). Por último, la comunidad autónoma es el territorio que se ajusta al ámbito territorial de las distintas Comunidades Autónomas existentes.

De lo anterior se deduce que, a efectos judiciales, lo que hace el legislador es tener en cuenta el territorio nacional en su conjunto, o partes del mismo, para establecer en cada uno de esos territorios judiciales uno o varios órganos judiciales, sean unipersonales o pluripersonales pertenecientes a distintos órdenes jurisdiccionales. Así pues: a) El territorio nacional en su conjunto es tomado en cuenta para establecer y regular el Tribunal Supremo, la Audiencia Nacional y los juzgados Centrales de Instrucción y de lo Penal, quienes ejercen su jurisdicción en todo el territorio español (art. 1 LDYPJ), y en todos los órdenes jurisdiccionales, con excepción de la Audiencia Nacional que no la ejerce en el orden jurisdiccional civil. b) El territorio de las Comunidades Autónomas es tomado en consideración para la creación y regulación de las funciones de los llamados Tribunales Superiores de justicia, que ejercen su jurisdicción, en todos los órdenes jurisdiccionales, en el territorio de las respectivas Comunidades Autónomas, con las excepciones que más adelante veremos y que están reguladas en el artículo 2.2, 3, 4 de la LDYPJ. c) El territorio de las provincias es tomado en consideración para la regulación de las funciones de la Audiencia Provincial y de los llamados juzgados de lo Penal, juzgados de lo Contencioso-Administrativo, los juzgados de Vigilancia Penitenciaria, juzgados de lo Social y juzgados de Menores, quienes ejercen su función jurisdiccional en el territorio de la respectiva provincia, con las excepciones que están establecidas en el artículo 2.2, 3, 4 de la LDYPJ. d) El territorio del partido judicial es tenido en cuenta para establecer y regular las funciones de los juzgados de Primera Instancia e Instrucción. e) Por último, el municipio, territorialmente entendido, determinará el ámbito territorial en donde ejercerá su función jurisdiccional el Juez de Paz, quien ejerce su jurisdicción en el orden civil y penal.

5. LA DIVISIÓN DE LOS TRIBUNALES EN SALAS Y SECCIONES La integración del órgano colegial por distintos funcionarios (magistrados), permite su división en modo tal que siendo el órgano el titular de la jurisdicción es la Sala la que la ejerce en el orden jurisdiccional concreto. Como hemos visto anteriormente, la Ley establece Salas dentro de los Tri bunales; cada Sala actúa por el Tribunal del que forma parte y, podríamos de cir, que ejercita en el acto la función que corresponde en potencia al Tribunal. La división en Salas de un Tribunal responde al principio de la división material de la jurisdicción; así, lo mismo que la ley distingue órdenes jurisdiccionales por la existencia de parcelas o contenidos del ordenamiento diferentes, así igualmente divide un Tribunal en Salas precisamente para poder cubrir las distintas ramas del ordenamiento cuando la jurisdicción se ejerce por Tribunales, con excepción de la Sala de lo Militar del Tribunal Supremo que no responde en ningún caso a la existencia de órdenes jurisdiccionales, sino a la especialidad de los derechos que se ponen en juego en el proceso. Pero lo anterior no significa que todos los Tribunales se dividan en Salas para englobar a todos los órdenes jurisdiccionales; antes, al contrario, la excepción es que un Tribunal conozca globalmente de todos los órdenes, siendo la excepción el Tribunal Supremo y los Tribunales Superiores.

En distinto sentido, las Salas de los Tribunales se dividen en algunas ocasiones en Secciones, lo que responde no a una división material u objetiva jurisdiccional, sino más bien a una división del trabajo que la ley asigna a cada una de las Salas. Normalmente, tanto las Secciones como las Salas tienen un ámbito territorial del ejercicio de la jurisdicción idéntico al del Tribunal, aunque excepcionalmente pueda darse el caso de Salas (y por consiguiente de Secciones) que ejercen la jurisdicción en un ámbito territorial inferior al del Tribunal; así (art. 2.2, 3, 4 LDYPJ), las Salas de lo Contencioso Administrativo y de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía tiene jurisdicción limitada a los territorios de las provincias de Cádiz, Córdoba y Sevilla, y las de lo Contencioso-Administrativo y Social de Granada limitan su jurisdicción a los territorios de Almería, Granada y Jaén. Asimismo, las Salas de lo Contencioso y de lo Social del Tribunal Superior de justicia con sede en Málaga tienen jurisdicción limitada al territorio de su provincia. Igualmente tienen jurisdicción limitada a las provincias de León, Palencia, Salamanca, Valladolid y Zamora las Salas de lo Contencioso-Administrativo y de lo Social del Tribunal Superior de justicia de Castilla y León con sede en Valladolid; y a los territorios de las provincias de Ávila, Burgos, Segovia y Soria las que tienen su sede en Burgos. Por fin, se limita al territorio de la provincia de Las Palmas la jurisdicción de las Salas de lo Contencioso-Administrativo y de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Canarias que tiene su sede en Las Palmas de Gran Canaria y al territorio de la provincia de Santa Cruz de Tenerife, las que tienen su sede en Santa Cruz de Tenerife.

6. LA CONSTITUCIÓN EN LOS ÓRGANOS COLEGIADOS DEL TRIBUNAL DEL JURADO En las Audiencias Provinciales, en la Sala de lo Civil y Penal de los Tribunales Superiores de justicia y en la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, cabe la posibilidad de constituir el llamado Tribunal del Jurado. En estos supuestos, la Sala no se constituye de la manera tradicional (es decir, mediante la formación de un colegio formado

exclusivamente por Magistrados) sino de la manera que está establecida en la LOTJ. En efecto, de acuerdo con el art. 2 de la Ley citada, el Tribunal del jurado, que esa es la denominación que se le da en estos casos a la Sala que así se constituye, está formada por un Magistrado, llamado Magistrado-Presidente, integrante de la Sala en cuestión y nueve jurados. Los jurados no pertenecen a ninguna de las categorías de magistrados, son sólo y exclusivamente ciudadanos que reúnen los requisitos establecidos en los arts. 8 y siguientes de la LOTJ. En lo que se refiere a las competencias del Tribunal del Jurado, a la función que realizan dentro de ese Tribunal el Magistrado-Presidente y los jurados, así como a los demás problemas que surgen alrededor de esta figura, véase cuanto se dice en la lección anterior. 7. EL TRIBUNAL SUPREMO a) De acuerdo con lo que establece el art. 123 de la CE, el Tribunal Supremo es el órgano jurisdiccional superior en todos los órdenes jurisdiccionales; eso quiere decir que dentro del Poder judicial no existe ningún órgano judicial que pueda revisar los actos jurisdiccionales emanados del Tribunal Supremo y que, como consecuencia de lo anteriormente dicho, el último grado de la jurisdicción será, en todo caso, el Tribunal Supremo. El Tribunal Supremo tiene su sede en Madrid (art. 53 LOPJ) y extiende su jurisdicción a todo el territorio español, estando subordinados a él todos y cada uno de los Tribunales y jueces españoles. Al tener jurisdicción en todos los órdenes jurisdiccionales, el Tribunal Supremo está integrado por distintas Salas (art. 55 LOPJ): la primera, Sala de lo Civil, la segunda de lo Penal, la tercera de lo Contencioso-Administrativo y la cuarta Sala de lo Social. Fuera de los órdenes jurisdiccionales, la Sala Quinta del Tribunal Supremo, denominada de lo Militar, conoce de los temas especiales derivados de la jurisdicción especial militar. Estas Salas, tal como hemos visto anteriormente, ejercitan en acto la jurisdicción que en potencia corresponde al Tribunal Supremo que está compuesto, tal como dice el art. 54 de la LOPJ, por el Presidente, por los presidentes de las Salas y por los magistrados que están adscritos a cada una de las Salas o a las Secciones que puedan componer cada una de éstas. b) La Sala, Primera del Tribunal Supremo, o Sala de lo Civil conoce, de acuerdo con lo que establece el art. 56 de la LOPJ de los siguientes temas: - De los recursos de casación, revisión y otros extraordinarios en materia civil que establezca la ley. Interesa saber en este momento que el recurso de casación es un medio extraordinario de impugnación que, por regla general, cabe contra las sentencias dictadas en apelación por las Audiencias Provinciales; se trata de un recurso de nulidad en el que el Tribunal Supremo decide, en líneas generales, si la sentencia dictada por la Audiencia ha violado alguna norma cuya aplicación sea necesaria para la resolución del conflicto planteado; todo ello de acuerdo con lo que establece la LEC en el artículo 477. Téngase en cuenta que las normas referentes al recurso de casación (arts. 477 y ss) y aquellas otras relativas al recurso extraordinario por infracción procesal (arts. 468 y ss

LEC) entrarán en vigor de acuerdo con lo que se establece en la disposición transitoria 16° de la LEC. Por su parte, el recurso de revisión es un proceso autónomo cuyo objeto es rescindir sentencias firmes, contra las que no caben recursos ordinarios ni extraordinarios, pero que sin embargo aparecen como injustas de acuerdo con los motivos de revisión que establece la LEC (art. 510).

- Igualmente, conoce de las demandas de responsabilidad civil por hechos realizados en el ejercicio de su cargo por los altos dignatarios de la nación, de acuerdo con la relación que está establecida en el art. 56 de la LOPJ; dignatarios que van desde el Presidente del Gobierno, Presidente del Congreso y del Senado hasta los Presidentes y Consejeros de cualquiera de las Comunidades Autónomas, siempre que así esté establecido en sus respectivos Estatutos de Autonomía. - Conocen de las demandas de responsabilidad civil por hechos realizados en el ejercicio de sus cargos por los Magistrados de la Audiencia Nacional o de los Tribunales Superiores de justicia. - Por último, conoce esta Sala del reconocimiento y ejecución de las sentencias dictadas por los tribunales extranjeros y de las que se pretenda su eficacia en España, todo ello de acuerdo con lo que se establece en el art. 951 y siguientes de la LEC de 1881, vigentes tras la entrada en vigor de la LEC de 2000 (Disposición derogatoria única 1. 3 °) . En este momento procede decir que, hoy en día, no tiene justificación suficiente el hecho de que el TS tenga esta competencia, a no ser que se pretenda con ello la unificación de la doctrina. Parecería más conveniente que el reconocimiento y la ejecución de las sentencias dictadas por los órganos jurisdiccionales extranjeros se atribuyera a los jueces y Tribunales que, de acuerdo con la ley española, fuesen competentes para ejecutar la sentencia extranjera, dejando a elección del demandante la competencia del juez concreto cuando, conforme a los normas españolas, no fuese posible determinar la competencia de un juez determinado.

c) La Sala Segunda del Tribunal Supremo, o Sala de lo Penal, conocerá de los siguientes temas (art. 57 LOPj): - De los recursos de casación, revisión y otros extraordinarios en materia penal que establezca la ley. El recurso de casación y el de revisión penal tienen la misma naturaleza que los de casación y revisión civiles, por lo que sobra aquí cualquier otro comentario. Están regulados en la LECrim en los artículos 847 y siguientes y 954, y siguientes. - Conoce de la instrucción y enjuiciamiento de las causas contra los altos dignatarios de la Nación que van desde el Presidente del Gobierno, Congreso y Senado, al Presidente y Consejeros del Consejo de Estado y Defensor del Pueblo; no es necesario que los actos por los que se enjuicien a estos dignatarios sean cometidos en el ejercicio de sus funciones; basta, pues, con que la causa se dirija contra ellos. Como dice el art. 57 LOPJ conocen de la instrucción y del juicio o enjuiciamiento que, a lo que ahora conviene decir, son dos fases del proceso que normalmente se conceden a órganos jurisdiccionales distintos (normalmente la instrucción es competencia de los jueces de Instrucción y el enjuiciamiento y fallo de los Jueces de lo Penal o de la Audiencia Provincial); en los casos, como los que establece el art. 57 en los que la instrucción y fallo son de competencia de la misma Sala, se nombra un Magistrado Instructor, que tendrá competencia para la instrucción y que posteriormente no integrará la Sala que ha de juzgar y fallar el juicio, todo ello de acuerdo con lo que se establece en el apdo. 2 del precepto citado.

- Es igualmente competente para la instrucción y enjuiciamiento de las causas contra Magistrados de la Audiencia Nacional y de los Tribunales Superiores de justicia, siendo aquí de aplicación las consideraciones que hemos hecho en el párrafo anterior atinentes a los juicios de responsabilidad penal de los altos dignatarios de la Nación. d) La Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo será competente (art. 58 LOPJ): - En única instancia, de los recursos contenciosos-administrativos que se promuevan contra actos y disposiciones emanadas del Consejo de Ministros o de sus Comisiones Delegadas; contra los actos y disposiciones procedentes del Consejo General del Poder judicial y contra los actos y disposiciones de los órganos de gobierno del Congreso de los Diputados, del Senado, del Tribunal Constitucional, del Tribunal de Cuentas y del Defensor del Pueblo en materia de personal y actos de administración. Conviene destacar ahora que aunque la Ley, siguiendo una tradición histórica, habla de «recursos», no se trata de recursos o impugnaciones en el sentido estricto de la palabra, sino de procesos en primera y única instancia cuyo objeto es la declaración de nulidad de actos que provienen de esos órganos, debiéndose tener en cuenta que cuando la Ley se refiere al Congreso, al Senado, al Tribunal de Cuentas, al Tribunal Constitucional o al Defensor del Pueblo, no lo hace a sus resoluciones típicas, sino a sus decisiones en materia de personal y actos de administración.

- Conocerá igualmente de los recursos de casación que se interpongan contra las sentencias dictadas por la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, así como contra las dictadas en única instancia por la Sala de lo ContenciosoAdministrativo de los Tribunales Superiores de Justicia, cuando se trate de impugnación de actos y disposiciones procedentes de órganos de la Administración del Estado y contra las sentencias dictadas por estas mismas Salas cuando se trate de la impugnación de actos de las Comunidades Autónomas siempre que el recurso tenga su base en la infracción de normas que no hayan sido emanadas por los órganos de aquellas. - Es competente igualmente de los recursos contra la resoluciones del Tribunal de Cuentas. - Conoce también de los recursos de revisión que establezca la ley y que no estén atribuidos a la Sala de lo Contencioso-Administrativo de los Tribunales Superiores de justicia. e) La Sala de lo Social del Tribunal Supremo, o Sala Cuarta conocerá, de acuerdo con lo que establece el art. 59 de la LOPJ, de los recursos de casación y revisión, y de los extraordinarios que establezca la ley en materias propias de este orden jurisdiccional; habrá que estar, pues, a lo que se establece en la Ley de Procedimiento Laboral. f) La Sala Quinta de lo Militar, de acuerdo con lo que se establece en la LO 4/1987, de 15 de julio sobre Competencia y Organización de la Jurisdicción Militar (art. 23), conocerá de los recursos de casación y revisión que establezca la ley contra las resoluciones del Tribunal Militar Central y los Tribunales Militares Territoriales; asimismo conoce de la instrucción y enjuiciamiento en única instancia de los procedimientos por delitos y faltas, que sean competencia de la jurisdicción militar, cometidos por los altos dignatarios militares. Conocen igualmente de los recursos que procedan contra las decisiones en materia disciplinaria por las sanciones impuestas por el Ministerio de

Defensa, así como por las impuestas por los órganos judiciales a los que ejerzan funciones judiciales, fiscales o secretarios que no pertenezcan a la Sala Quinta; igualmente son competentes para conocer de los recursos de apelación en materia de conflictos jurisdiccionales que admita la ley reguladora contra las resoluciones en primera instancia del Tribunal Militar Central, y de las pretensiones de declaración de error de los órganos militares a los efectos de responsabilidad patrimonial del Estado. g) Todas las Salas del Supremo tienen competencia, asimismo, para conocer de las recusaciones que se pudieran interponer contra los magistrados que la compongan y para conocer de las cuestiones de competencia entre los juzgados y Tribunales del propio orden jurisdiccional que no tengan un superior común (art. 60 de la LOPJ). h) La Sala Especial del Tribunal Supremo, formada por el Presidente del Tribunal, los Presidentes de Sala y el magistrado más antiguo y más moderno de cada una de ellas, tiene competencia según el art. 61 de la LOPJ para conocer de los siguientes temas: - de los recursos de revisión contra las sentencias dictadas en única instancia por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo. - de los incidentes de recusación del Presidente del Tribunal Supremo o de los Presidentes de Sala o de más de dos magistrados de una misma Sala. - de las demandas de responsabilidad civil que se dirijan contra los Presidentes de Sala o contra todos o la mayor parte de los magistrados de una Sala del Tribunal Supremo por actos realizados en el ejercicio de su cargo. - de la instrucción y enjuiciamiento de las causas contra los Presidentes de Sala y contra los magistrados de una de ellas, cuando sean juzgados todos o la mayor parte que la constituyen. - de las materias reguladas en la LO de Partidos Políticos 6/2000, de 27 de junio. - y, por último, del conocimiento de las pretensiones de error judicial cuando éste se impute a una Sala del Tribunal Supremo. 8. LA AUDIENCIA NACIONAL a) Al igual que el Tribunal Supremo, la Audiencia Nacional tiene su sede en Madrid y ejerce jurisdicción en toda España (art. 62 LOPJ). Realmente no se justifica dentro de la organización judicial que existan dos tribunales con jurisdicción sobre todo el territorio nacional; sólo los inicios de la Audiencia Nacional, creada en 1977 sobre el edificio en ruinas del antiguo Tribunal de Orden Público, explica la existencia de este tribunal con la jurisdicción y competencia que la ley le otorga. b) La Audiencia Nacional se compone de su Presidente, de los Presidentes de Sala y de los Magistrados que determine la Ley para cada una de sus Salas ( art. 63 LOPJ). Curiosamente, y a pesar de ser un Tribunal que ejerce su jurisdicción en todo el territorio nacional, la Audiencia Nacional está integrada únicamente por tres Salas: la de lo Penal, la de lo. Contencioso-Administrativo y la de lo Social. Si estudiamos, como de momento haremos, los asuntos sobre los que ejerce la jurisdicción la Audiencia Nacional, nos

daremos cuenta que los orígenes de ésta, eminentemente penales, han condicionado mucho no sólo el hecho de que la Audiencia Nacional no ejerza su jurisdicción en el orden civil, sino que también la jurisdicción contencioso-administrativa y laboral que ejerce sea claramente anecdótica; podía haber sido atribuida sin ningún género de dudas al Tribunal Supremo. Por consiguiente, sólo se justifica su jurisdicción en el orden penal. c) La Sala de lo Penal de la, Audiencia Nacional (art. 65 LOPJ), conoce del enjuiciamiento de aquellos hechos delictivos que por sus especiales características o bien tienen una trascendencia en todo el ámbito nacional o bien son difíciles de residenciar ante un órgano judicial de instancia concreto, sea por la materia o por la persona sobre la que recaen. Así: - Conocerá de las causas por delitos contra el titular de la Corona, su Consorte, su Sucesor, Altos Organismos de la Nación y forma de Gobierno. - Conocerá de las causas por falsificación de moneda, delitos monetarios y relativos al control de cambios; defraudaciones y maquinaciones para alterar el precio de las cosas, siempre que produzcan una grave repercusión en la seguridad del tráfico jurídico, en la economía nacional o que produzcan perjuicio patrimonial en una generalidad de personas residenciadas en el territorio de más de una Audiencia; tráfico de drogas, fraudes alimentarios y de sustancias farmacéuticas o medicinales, siempre que sean cometidos por bandas o grupos organizados y produzcan efectos en territorio de distintas Audiencias. - Conocerán, igualmente, de los delitos cometidos fuera del territorio nacional, cuando de acuerdo a las leyes o a los tratados sean jurisdiccionalmente competentes los tribunales españoles. - Conocerán igualmente de los procesos penales iniciados en el extranjero o de la ejecución de sentencias dictadas en el extranjero cuando de acuerdo con los Tratados Internacionales corresponda a los jueces españoles continuar el procedimiento penal o llevar a cabo la ejecución de la sentencia. - Conocerán de las cuestiones de cesión de jurisdicción en materia penal derivadas del cumplimiento de Tratados Internacionales en los que España sea parte. - Conocerán de los procedimientos judiciales de extradición pasiva sea cual fuese el lugar de residencia o en que se hubiere producido la detención del presunto extradito. - Conocerán de los recursos establecidos en la ley (apelación y queja) contra las sentencias y resoluciones dictadas por los juzgados Centrales de lo Penal y los juzgados Centrales de Instrucción. d) La Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional. El ejercicio de la jurisdicción en el orden contencioso-administrativo por la Audiencia Nacional es anecdótico y, tal como se ha dicho anteriormente, no tiene fundamento alguno. Sólo ha sido el deseo de ocultar los orígenes de la Audiencia Nacional lo que ha hecho al legislador otorgarle jurisdicción contencioso-administrativa. La tiene limitada a conocer de los recursos contra las disposiciones y los actos emanados de los Ministros y de los Secretarios de Estado, salvo cuando confirmen en vía administrativa o en procedimiento de fiscalización o tutela los dictados por órganos o entidades distintas, cualquiera que sea su ámbito territorial. Asimismo, conocerá de los emanados de los jefes de los

Estados Mayores del Ejército de Tierra, de la Armada y del Ejército del Aire, exclusivamente en las materias referidas a ascensos, orden y antigüedad en el escalafón y destinos (art. 66 LOPJ). e) La Sala de lo Social de la Audiencia Nacional tiene jurisdicción en lo laboral, de acuerdo con lo que establece el art. 67 de la LOPJ, para el enjuiciamiento en los procesos especiales de impugnación de convenios colectivos cuyo ámbito territorial sea superior al territorio de una Comunidad Autónoma; e igualmente conocerá de los procesos sobre conflictos colectivos cuyos efectos se han de producir en un ámbito territorial superior al de una Comunidad Autónoma. La Ley de Procedimiento Laboral ha ampliado el campo en el que la Audiencia Nacional ejerce la jurisdicción en el orden laboral; así el art. 8 de la mencionada Ley, otorga la jurisdicción, en los supuestos en los que él conflicto jurídico supere el ámbito territorial de una Comunidad Autónoma, en los casos de tutela de los derechos de libertad sindical; también conoce de la constitución y reconocimiento de la personalidad jurídica de los sindicatos así como en los procesos sobre impugnación y modificación de los Estatutos de éstos; igualmente en todos aquellos conflictos que recaigan sobre régimen jurídico específico de los sindicatos, su funcionamiento y relaciones con los afiliados. En igual sentido se le concede jurisdicción en materia laboral en los supuestos de constitución y reconocimiento de personalidad jurídica a las asociaciones o agrupaciones empresariales. En este caso, como cuando hablábamos de la Sala de lo Contencioso-Administrativo, se ha querido llenar de contenido a una Sala que no se debería de haber creado, y que ni siquiera la desaparición del Tribunal Central de Trabajo, con la promulgación de la LOPJ, justifica.

9. TRIBUNALES SUPERIORES DE JUSTICIA a) De acuerdo con lo que establece el art. 152.1 de la CE, el Tribunal Superior de justicia, sin perjuicio de la jurisdicción que corresponde al Tribunal Supremo, culminará la organización judicial en el ámbito territorial de la Comunidad Autónoma; se trata, pues, de uno de los pilares institucionales que la Constitución quiere que tengan las Comunidades Autónomas. Por su propia naturaleza, el Tribunal Superior de justicia ejerce su jurisdicción en todo el territorio de la Comunidad Autónoma y sólo en éste (art. 71 de LOPJ). De ahí se impone, y también del hecho de que culmina la organización judicial, que ejerza su jurisdicción en todos y cada uno de los órdenes jurisdiccionales; por consiguiente, tiene jurisdicción, a través de las distintas Salas, en el orden civil, en el penal, contenciosoadministrativo y laboral. Sin embargo, la LOPJ no supo, cuando creó los Tribunales Superiores de justicia, darles verdadero contenido dentro del orden jurisdiccional civil y penal; posiblemente por el hecho de que, sustituyendo en muchos aspectos a las viejas Audiencias Territoriales, sin embargo no han asumido estos Tribunales Superiores las competencias jurisdiccionales civiles de aquellas, que han sido otorgadas a las Audiencias Provinciales; éstas, gracias a la LOPJ, han pasado de ser un órgano estrictamente penal a un órgano con funciones penales y civiles. Se comprende, pues, que en el orden civil e igualmente en el orden penal, el Tribunal Superior de Justicia no es, por regla general, el órgano judicial que culmina la organización judicial: es, eso sí, el órgano superior.

b) Consciente el legislador de la poca importancia que los Tribunales Superiores de justicia tienen en el orden jurisdiccional civil y penal, ha dividido el Tribunal Superior de

justicia en tres Salas, siendo la primera denominada de lo Civil y de lo Penal, la segunda de lo Contencioso-Administrativo y la tercera de lo Social. Por consiguiente, aquí al contrario de lo que ocurre con el Tribunal Supremo, en el que cada Sala se ocupa de un orden jurisdiccional concreto, la jurisdicción penal y civil se ejerce conjuntamente por una única Sala. Esta Sala de lo Civil y lo Penal prácticamente reduce su jurisdicción, en la mayoría de las Comunidades Autónomas, al conocimiento del proceso en instancia única sobre las demandas de responsabilidad civil, por hechos cometidos en el ejercicio de sus respectivos cargos, que se dirijan contra el Presidente y los miembros del Consejo de Gobierno de la Comunidad así como contra los miembros de la Asamblea Legislativa. Establece el art. 73.2 a) LOPJ, la posibilidad de que esta competencia jurisdiccional sea atribuida por los Estatutos de Autonomía al Tribunal Supremo; en tal sentido, los Estatutos de Autonomía de Andalucía (art. 40), Castilla-La Mancha (art. 17) y Madrid (art. 24), atribuyen 1a competencia jurisdiccional para el conocimiento de esas causas al Tribunal Supremo.

Junto a esa competencia que es común a todos los Tribunales Superiores de justicia, con la excepción que hemos visto anteriormente, la ley concede a estos tribunales el conocimiento de los procesos de instancia única sobre responsabilidad civil, por hechos cometidos en el ejercicio de su cargo, con tra todos o la mayor parte de los Magistrados de una Audiencia Provincial o de cualquiera de sus Secciones. Fuera de lo anterior, la LOPJ establece que la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior conocerá, en los supuestos de que en las Comunidades exista Derecho civil, foral o especial propio, del recurso de casación y del recurso de revisión contra sentencias dictadas por órganos jurisdiccionales civiles ubicados en el territorio de la Comunidad Autónoma, siempre que en los procesos de instancia se hubiere aplicado el Derecho civil, foral o especial propio (arts. 478 y 509 LEC). Es lógico que los Estatutos de Autonomía del País Vasco (art. 14), de Cataluña (art. 20), de Aragón (art. 29), de Navarra (art. 61), hagan referencia a esta competencia de sus respectivos TSJ. No es tan lógico que el Estatuto de Extremadura o el de Murcia, por poner sólo dos ejemplos, recojan entre las posibles competencias en el orden jurisdiccional civil de sus respectivos TSJ, las del conocimiento y tramitación de estos recursos de casación y revisión. En cualquier caso, lo importante es ahora destacar que las competencias que se otorgan a los Tribunales Superiores en el art. 73.1, son excepcionales porque excepcionales son los casos de Comunidades Autónomas que tienen su propio Derecho civil, foral o especial. Siendo también excepcionales los supuestos contemplados en las letras a) y b) del art. 73.2, podemos decir que el conocimiento de los Tribunales Superiores de Justicia en el orden jurisdiccional civil es igualmente excepcional y limitado.

La LEC ha previsto (art. 468 y ss) que la Sala de lo Civil y Penal de los Tribunales Superiores conozca del llamado recurso extraordinario por infracción procesal; estas competencias entrarán en vigor de acuerdo con lo que se establece en la disposición transitoria 162 de la LEC. Por último, esta Sala, en el orden jurisdiccional civil, conocerá igualmente de las cuestiones de competencia entre órganos jurisdiccionales del orden civil con sede en la Comunidad Autónoma siempre que no tenga otro superior jerárquico común. c) La Sala de lo Civil y Penal conocerá como Sala de lo Penal (art. 73.3 y 5 LOPJ):

- De la instrucción y fallo de las causas penales contra jueces y magistrados, así como miembros del Ministerio Fiscal por delitos y faltas cometidos en el ejercicio de su cargo en la Comunidad Autónoma, siempre que esta competencia no corresponda al Tribunal Supremo. - La decisión de las cuestiones de competencia entre órganos jurisdiccionales del orden penal con sede en la Comunidad Autónoma que no tengan otro superior común. - Del conocimiento de las causas penales que los Estatutos de Autonomía reservan al conocimiento de los Tribunales Superiores de justicia. Todos los Estatutos de Autonomía recogen la competencia del TSJ para la inculpación, prisión, procesamiento y juicio de los miembros de la Asamblea Legislativa y del Presidente y los miembros del Gobierno, reservando al TS esa misma competencia para los supuestos en los que la responsabilidad se haya de exigir fuera del territorio de la respectiva Comunidad Autónoma (pueden verse, como ejemplo, los arts. 26 y 32 del Estatuto de Autonomía del País Vasco; arts. 31 y 38 del Estatuto de Autonomía de Cataluña. Por excepción, los miembros de los Gobiernos de Navarra y Valencia son enjuiciados siempre por la Sala de lo Penal del TS).

- Por último, la Ley le atribuye (art. 73.5) la decisión de las cuestiones de competencia que se puedan suscitar entre los juzgados de Menores de las distintas provincias de la Comunidad Autónoma. d) Mucho más sentido tiene la institución del Tribunal Superior de justicia cuando se regulan sus atribuciones en el orden jurisdiccional contencioso-administrativo. Se trata en este caso de un verdadero tribunal judicial que tiene a su cargo la revisión de la legalidad de los actos emanados de los órganos administrativos de la Comunidad, o de aquellos otros provenientes de los órganos de la Administración del Estado que no estén atribuidos ni al Tribunal Supremo ni a la Audiencia Nacional. Cumple, pues, en este caso la función institucional que la Constitución reserva a los Tribunales Superiores de justicia y, desde el punto de vista funcional, supone un enorme avance de racionalización y de acercamiento de la justicia a los justiciables. De acuerdo con lo que se establece en el art. 74 de la LOPJ, la Sala de lo Contencioso-Administrativo conocerá de: - De los recursos contencioso-administrativos contra los actos y disposiciones de los órganos de la Administración del Estado que no estén atribuidos por ley a otros órganos judiciales. - De los recursos contencioso-administrativos que se formulen contra los actos y disposiciones administrativas del Consejo de Gobierno, de su Presidente o de los Consejeros, salvo cuando sean confirmatorios en vía administrativa, o en procedimiento de fiscalización o tutela, de los dictados por órganos o entidades distintas. - Conocerán igualmente de los recursos contra las disposiciones y actos de los órganos de gobierno de la Asamblea Legislativa en materia de personal y actos de administración. - Es competente igualmente para conocer del recurso contencioso electoral contra los acuerdos de las Juntas Electorales sobre proclamación de electos y sobre elección y proclamación de los Presidentes de las Corporaciones Locales.

- En segunda instancia, y a través del recurso de apelación, tienen el conocimiento de aquellos recursos que se promuevan contra las resoluciones de los juzgados de lo Contencioso-Administrativo con sede en la Comunidad. e) En cuanto a la Sala de lo Social, el TSJ supone el último eslabón jurisdiccional dentro del orden social; en efecto, conoce en única instancia de los procesos sobre controversias que afecten a los intereses de los trabajadores y empresarios en un ámbito superior al del territorio de un juzgado de lo Social y no superior al de la Comunidad Autónoma. Igualmente conoce de los recursos de queja (art. 187 LPL) y suplicación (arts. 188 y concordantes LPL) interpuestos contra las resoluciones dictadas por los juzgados de lo Social de la Comunidad Autónoma. Por último, también de acuerdo con el art. 75 de la LOPJ, conocerá de las cuestiones de competencia que se susciten entre los juzgados de lo Social de la Comunidad Autónoma. f) Al igual que se regula en los supuestos del Tribunal Supremo y de la Audiencia Nacional, en los Tribunales Superiores de Justicia se constituye la llamada Sala Especial, que está formada por el Presidente del Tribunal Superior, por los Presidentes de Sala y por el magistrado más moderno de cada una de ellas, para conocer de las recusaciones formuladas contra el Presidente, los Presidentes de Sala o de las Audiencias Provinciales con sede en la Comunidad Autónoma o de dos o más magistrados de una Sala o Sección de una Audiencia Provincial (art. 77 LOPJ). 10. AUDIENCIAS PROVINCIALES Las Audiencias Provinciales son órganos colegiados que tienen jurisdicción en el orden civil y penal y que la ejercitan en todo el territorio de la provincia de la que toma su nombre. Tienen su sede en la capital de la provincia, aunque pueden crearse Secciones de la misma fuera de la capital (art. 80 LOPJ). Con la configuración que de las Audiencias Provinciales hace la LOPJ, se consigue un buen sistema jurisdiccional, para el orden civil y penal, dentro de las provincias; la Audiencia Provincial es el superior jerárquico de los jueces de Paz y de Primera Instancia, en el orden civil, y de los jueces de Instrucción, de lo Penal, de Menores y de Vigilancia Penitenciaria en el orden penal. La LOPJ, al atribuir a las Audiencias Provinciales algunas de las competencias que en el orden civil tenían las antiguas Audiencias Territoriales, ha seguido una línea legislativa que comenzó en el año 1967 cuando el legislador otorgó competencia civil a la Audiencia Provincial, que hasta el momento sólo había tenido jurisdicción penal. Así, pues, la Audiencia Provincial aparece como un tribunal superior dentro de la provincia aunque no tenga jurisdicción en los órdenes contencioso-administrativo y laboral. En el orden civil, las Audiencias Provinciales se constituyen fundamentalmente en un órgano de apelación para conocer los recursos que se puedan interponer contra las sentencias dictadas en primera instancia por los juzgados de Primera Instancia de la provincia (art. 455.2.2°- LEC y art. 82.4 LOPJ). Junto a esta competencia general, la Audiencia Provincial asume las lógicas atribuciones para la resolución de las cuestiones de competencia en materia civil (y también penal) que se puedan suscitar entre los juzgados de la provincia que no tengan un superior común. E igualmente conoce de las recusaciones de sus magistrados cuando la competencia no esté atribuida a una Sala

especial existente a este efecto en los Tribunales Superiores (art. 82.5 LOPJ) (art. 110.5º LEC). En el orden penal, la Audiencia Provincial sigue teniendo su competencia tradicional para el enjuiciamiento de los llamados delitos graves, es decir de aquellos que por ley no estén atribuidos a los juzgados de lo Penal, o que siendo graves no estén atribuidos a un tribunal superior (art. 82.1 LOPJ). Esta ha sido la competencia que tradicionalmente han tenido las Audiencias Provinciales desde su creación por la ya derogada Ley Adicional a la Orgánica del Poder Judicial de 1870. Desde entonces hasta ahora, la Audiencia Provincial ha aparecido como un órgano eminentemente penal, y sobre todo como el órgano decisorio de las causas criminales que eran instruidas por los juzgados de Instrucción. Es sólo en 1967 cuando se le priva parcialmente del conocimiento y fallo de las causas por delitos, al otorgarse esta competencia a los juzgados de Instrucción, y, más recientemente, en 1988 cuando se crean los juzgados de lo Penal que tienen igualmente competencia para enjuiciamiento de las causas por delitos, aunque sean los llamados menos graves.

Igualmente en el orden penal, la Audiencia Provincial aparece como órgano de apelación en los recursos contra las resoluciones dictadas por los juzgados de Instrucción y de lo Penal de la provincia (art. 82.1.2° LOPJ). La Audiencia Provincial es también órgano conocedor de los recursos que quepan contra las resoluciones de los juzgados de Vigilancia Penitenciaria en materia de ejecución de penas y de régimen de su cumplimiento (art. 82.1.3°LOPJ ). La regulación que hace la LOPJ de las Audiencias Provinciales nos muestra, pues, que estamos fundamentalmente ante un órgano de apelación tanto en el orden civil como en el penal, que servirá para unificar de forma inmediata y directísima la doctrina que pueda emanar de los juzgados civiles y penales de la provincia; esto tiene, en orden a la seguridad y certeza jurídicas, una importancia trascendental que se completa al permitirse únicamente contra las resoluciones que dicten las Audiencias Provinciales, en estos órdenes jurisdiccionales, los recursos de casación o de revisión ante el Tribunal Supremo.

11. ÓRGANOS UNIPERSONALES A) Enumeración La LOPJ distingue, entre los órganos unipersonales, los llamados juzgados de Primera Instancia e Instrucción, Mercantiles, creados por la Ley Concursal de 2003, aun cuando todavía no han sido constituidos, juzgado de lo Penal, juzgado de lo Contencioso-Administrativo, de lo Social, de Vigilancia Penitenciaria y de Menores; igualmente regula el llamado juzgado de Paz, que se diferencia de los anteriores por estar servido por un juez lego, pues no es requisito necesario para ser juez de paz pertenecer a la Carrera Judicial. Estos juzgados unipersonales conocen de la primera instancia en los distintos órdenes jurisdiccionales; en efecto, sabemos que la jurisdicción se ejerce en nuestro sistema procesal en doble grado; ello quiere decir, que todos tenemos derecho, de forma general, a que el conflicto o el asunto que sometemos a los jueces sea conocido dos veces como mínimo por dos órganos jurisdiccionales distintos, para así conseguir una mayor posibilidad de sentencia justa y adecuada al Derecho; pues bien, los órganos judiciales que están encargados en los distintos órdenes jurisdiccionales de ejercer la jurisdicción en el primer grado, o en primera instancia, son los que han sido anteriormente mencionados.

B) Juzgado de Primera Instancia e Instrucción El juzgado de Primera Instancia e Instrucción ejerce la jurisdicción tanto en el orden penal como en el civil, aunque, de acuerdo con el art. 89 LOPJ, la Ley de Planta y de Demarcación puede establecer como órganos distintos los juzgados de Primera Instancia y los juzgados de Instrucción; podemos decir que en la mayoría de las poblaciones de importancia en nuestro país se han creado juzgados de Primera Instancia y juzgados de Instrucción, siendo lo normal que en las pequeñas poblaciones exista un único órgano encargado de los dos órdenes jurisdiccionales. Existe, al menos, un juzgado de Primera Instancia e Instrucción en cada partido judicial (art. 84 LOPJ). - Los juzgados de Instrucción, aun cuando son órganos de la jurisdicción en primer grado, y tienen por tanto competencia para el conocimiento y fallo de los juicios por faltas (art. 87.1 LOPJ), su función es principalmente instruir las causas por delitos cuyo conocimiento corresponde a las Audiencias Provinciales o los juzgados de lo Penal. La instrucción penal es una fase del proceso penal que corresponde llevar a cabo al Juez de Instrucción como órgano distinto al órgano que enjuiciará y decidirá la causa; en la instrucción penal se prepara el material de investigación necesario para poder formular la acusación contra alguien, lo que permite la entrada en el juicio oral para su enjuiciamiento.

Existen juzgados de Instrucción en todas las sedes de los partidos judicial en Madrid existen igualmente los llamados juzgados Centrales de Instrucción (art. 88 LOPJ) que tienen jurisdicción en toda España e instruyen las causas cuyo enjuiciamiento corresponde a la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional o al juzgado Central de lo Penal. - Los juzgados de Primera Instancia (art. 85 LOPJ), tienen jurisdicción en el orden civil y son los encargados de conocer y fallar los pleitos en primera instancia. Conocen igualmente de los actos de jurisdicción voluntaria (véase, arts. 1.811 y siguientes LEC de 1881) y de las cuestiones de competencia que se puedan suscitar entre los jueces de Paz. Como órgano de segunda instancia, son competentes para conocer del recurso de apelación contra las sentencias dictadas por los jueces de Paz (art. 455 .2.1° LEC). Los llamados juzgados de Familia (véase disposiciones adicionales a la Ley 30/1981) son en realidad juzgados de Primera Instancia, y, hay que advertir que no tienen reflejo en la LOPJ. Igual ocurre con los llamados juzgados de Ejecuciones Hipotecarias que funcionan en algunas ciudades. Tanto unos como otros, son juzgados de Primera Instancia que se especializan y se constituyen de acuerdo con lo dispuesto en el art. 98 de la LOPI.

C) Juzgados de lo Penal Los juzgados de lo Penal, creados por la LO 7/1988, de 28 de diciembre (art. 89 bis LOPJ), son órganos que tienen jurisdicción sobre la provincia y están ubicados en la capital de la misma, no siendo obstáculo que exista más de uno en éstas cuando el volumen de trabajo así lo exige.

Fueron creados en 1988 para evitar el grave problema que suponía que un mismo juez, entonces el de instrucción, fuera competente para instruir y fallar la misma causa. Al cuestionarse la constitucionalidad de la actuación de estos jueces, pues, en definitiva, un juez que instruye difícilmente puede juzgar con imparcialidad la causa que él mismo ha instruido, el legislador creó el juzgado de lo Penal como órgano de decisión que evitara así que las causas instruidas por el juez de Instrucción fuesen falladas por él mismo. Son órganos que conocen en primera instancia del enjuiciamiento de los llamados delitos menos graves. En Madrid se ubican los llamados juzgados Centrales de lo Penal, que conocen de las materias atribuidas a la Audiencia Nacional, cuando por la pena que se haya de imponer no sea competente la Sala de lo Penal de aquella (art. 89 bis. 3 LOPJ). D) Juzgados de lo Contencioso-Administrativo Los juzgados de lo Contencioso-Administrativo tienen la competencia que se determina en el art. 8 LJCA. Fundamentalmente, la LJCA ha referido la impugnación de los actos de las entidades locales a estos juzgados, aunque también conocen de la impugnación de los actos de las Comunidades Autónomas, salvo que procedan del órgano de Gobierno. Conocen igualmente de la impugnación de determinados actos de la administración periférica y de las Juntas Electorales de Zona (vid. artículo citado). En cuanto a la competencia de los llamados juzgados Centrales de lo ContenciosoAdministrativo habrá que estar a lo dispuesto en el art. 9 LJCA. Así como los juzgados Centrales extienden su competencia a todo el territorio nacional, el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo abarca tan sólo su circunscripción (art. 14 LJCA). E) Juzgados de lo Social Las antiguas Magistraturas de Trabajo se han convertido ahora en los juzgados de lo Social, por lo que se ha abandonado la línea orgánica anterior que le daba un claro tinte de especialidad a la jurisdicción laboral; así lo demuestra la regulación que hace la LOPJ de estos juzgados. Normalmente, los juzgados de lo Social tienen ubicada su sede en la capital de la provincia y tienen un ámbito territorial de actuación que se extiende por todo el territorio provincial. Sin embargo, esto no es óbice para que por razones de trabajo en una capital de provincia existan varios juzgados de lo Social y que incluso éstos puedan ubicarse en poblaciones distintas a la capital de la provincia delimitándose igualmente el ámbito territorial de su jurisdicción, que puede coincidir con uno o varios términos municipales (art. 92.1 LOPJ). Establece el art. 92.2 de la LOPJ que excepcionalmente un juzgado de lo Social puede extender su jurisdicción al territorio de dos o más provincias. El juzgado de lo Social es esencialmente, al igual que ocurre con los jueces de primera instancia y con los jueces de lo penal, un órgano de primer grado de jurisdicción (art. 93 LOPJ).

F) Juzgado de Vigilancia Penitenciaria El juzgado de Vigilancia Penitenciaria es una creación de la LO 1/1979, de 26 de septiembre, la llamada Ley General Penitenciaria. La función del juez de vigilancia penitenciaria se ejerce sólo y exclusivamente en materia de ejecución de penas privativas de libertad, o medidas de seguridad, e igualmente en el control jurisdiccional de la potestad disciplinaria que la Ley concede a las autoridades penitenciarias, protegiendo los derechos y los beneficios que la Ley reconoce a los internos. En definitiva, la LOGP recogió el principio que ya estaba de alguna manera regulado en el art. 526 de la LECrim, consistente en atribuir a los jueces de instrucción esa labor de fiscalización y amparo (art. 94 LOPJ). La LOPJ establece que en cada provincia habrá uno o varios órganos de vigilancia penitenciaria, aunque pueden crearse órganos excepcionalmente cuya jurisdicción abarque varias provincias de una misma Comunidad Autónoma, o incluso pueden establecerse territorios más limitados que la provincia para que en ellos ejerzan su función; no siendo de extrañar que se creen jueces de vigilancia penitenciaria en los municipios en los que exista un centro de reclusión. Al ser la función que realizan los jueces de vigilancia penitenciaria complementaria a la jurisdiccional penal, la Ley (art. 94.4 LOPJ) permite que en determinadas ocasiones el desempeño de esta función sea compatible igualmente con la función jurisdiccional de un órgano del orden judicial penal. G) Juzgados de Menores Con la LOPJ se incluye dentro de la jurisdicción a los llamados juzgados de Menores (art. 96 y siguientes LOPJ) que tiene sus antecedentes en los antiguos Tribunales Tutelares de Menores. El juzgado de Menores tiene su sede en las capitales de provincias y extiende su jurisdicción a todo el territorio provincial, aunque está previsto que en los supuestos que así sea requerido puedan crearse jueces de menores en otras poblaciones abarcando su territorio a uno o varios partidos. La función que realizan es variada e incluye el enjuiciamiento de la conducta tipificada como delito o falta de los menores de edad penal y la tutela de éstos en los casos determinados por Ley (art. 97 LOPJ). H) Juzgados de Paz Los Juzgados de Paz, que tienen ya una gran tradición en nuestro ordenamiento orgánico, son el primer escalón del aparato jurisdiccional y, según el art. 99 de la LOPJ, se ubicarán en todos los municipios en los que no exista un juzgado de Primera Instancia e Instrucción. Son servidos por jueces legos, es decir, por personas que no pertenecen a la carrera judicial y que cumplen la función tradicional del «hombre bueno» que es capaz de tener autoridad por sí mismo, dado el prestigio que tiene en el municipio.

Los juzgados de Paz tienen jurisdicción civil y penal, conociendo de los asuntos de ínfima cuantía en primera instancia; en definitiva, se trata de órganos jurisdiccionales con los que se pretende solucionar los pequeños problemas que los vecinos de un municipio puedan tener diariamente, sin tener que acudir a la jurisdicción del juez de carrera. Sin embargo, en aquellos municipios en los que existan jueces de Primera Instancia e Instrucción, las competencias que se atribuyen a los jueces de paz pasan a conocimiento de aquellos (téngase en cuenta el Reglamento de los Jueces de Paz, aprobado por Acuerdo del Pleno del Consejo General del Poder Judicial de 7 de junio de 1995 ).

LECCIÓN 10 EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL 1. CONCEPTO Y NATURALEZA JURÍDICA Previsto en el Título IX de la Constitución (arts. 159-165), el Tribunal Constitucional fue instaurado mediante la promulgación de su Ley Orgánica 2/1979, de 3 de octubre, únicas disposiciones normativas por las que se rige, tal como declara el art. 1.1 de dicha Ley (LOTC): «El Tribunal Constitucional, como intérprete supremo de la Constitución, es independiente de los demás órganos constitucionales y está sometido sólo a la Constitución y a la presente Ley Orgánica». En una primera y genérica aproximación, a partir de la anterior definición legal, el TC puede ser conceptuado como el «más alto órgano jurisdiccional, encargado de la defensa e interpretación de la Constitución». Del referido concepto pueden extraerse las siguientes notas esenciales: A) El TC como órgano supremo El TC es el órgano jurisdiccional supremo, tanto por su función como por su situación institucional con respecto a los demás poderes del Estado. Desde el examen de su función objetiva, se destaca que su misión consiste en defender y garantizar «la primacía de la Constitución» (art. 27.1 LOTC) que, en nuestro sistema jurídico, es la primera Ley que ha de ser cumplida por todos los sujetos del Derecho, tal como dispone el art. 9.1 CE: «Los ciudadanos y los poderes públicos están sujetos a la Constitución y al resto del ordenamiento jurídico». Debido, pues, a la circunstancia de que, atendiendo a un criterio material, desde la confluencia del sistema de fuentes y del principio de jerarquía normativa en la cúspide del ordenamiento se sitúa nuestra Constitución, y siendo misión esencial del TC la aplicación de la Ley Fundamental, no ha de resultar extraño que, desde un punto de vista procesal, el TC ha de encontrarse situado por encima de los poderes del Estado. En efecto, todas las disposiciones y decisiones, tanto del Poder Legislativo, como del Ejecutivo o del Judicial, si supuestamente infringen la Constitución, pueden ser trasladadas y revisadas por el TC en orden a confirmar su legitimidad constitucional o a proceder a su anulación definitiva. Por esta razón, el art. 123 CE, a la hora de definir al TS, lo configura como «el órgano jurisdiccional superior en todos los órdenes, salvo lo dispuesto en materia de garantías constitucionales»; porque efectivamente, tratándose de la aplicación de la CE, el Tribunal Constitucional ostenta la última palabra y, por tanto, también las sentencias del TS, en la medida en que infrinjan la Constitución, pueden ser revisadas por el TC. Si el TC puede anular los actos de todos los poderes públicos y si además es, como señala el enunciado art. 1.1, «independiente de los demás órganos constitucionales», queda claro que el TC ocupa la posición más alta, tanto en el organigrama jurisdiccional como en el de los demás poderes del Estado. De aquí que haya de ostentar todas las potestades necesarias para el cumplimiento de su función y para la obtención, en definitiva, del sometimiento efectivo de todos los poderes públicos a la Ley Fundamental.

De este modo ostenta la potestad jurisdiccional, toda vez que sus resoluciones definitivas, tal y como examinaremos, gozan de todos los efectos de la «cosa juzgada» (art. 164.1 CE); pero también ostenta autonomía presupuestaria (disp. ad. 22 LOTC), así como puede ejercitar la potestad reglamentaria (arts. 2.2 y 10.j) y k) LOTC) en materia de organización y funcionamiento, en uso de la cual, y de lo previsto en el art. 165 CE, se otorgó las funciones de «autogobierno» (arts. 1 y 2.a) y b) del Acuerdo del Pleno del TC, de 15 de enero de 1981, sobre Reglamento de organización y personal). Pero esa posición de supremacía del TC no se limita exclusivamente al ámbito de nuestro ordenamiento interno, sino que también se proyecta con respecto a órganos jurisdiccionales supranacionales, instaurados como consecuencia de la suscripción por el Estado español de determinados Tratados. En particular, tanto el Tribunal de las Comunidades Europeas, como el de Derechos Humanos, no pueden ser configurados como tribunales revisores y, por tanto, de carácter superior al TC, ya que ni los Tratados ocupan una posición jerárquica superior a la CE, ni «fuera de la Constitución existen derechos fundamentales» (STERN), sin perjuicio de que el TC esté obligado a interpretar nuestra Ley Fundamental con arreglo a lo dispuesto en los Pactos Internacionales de Derechos Humanos (art. 10.2 CE) y, por consiguiente, de conformidad también con la jurisprudencia del TEDH. Sin embargo, en la sentencia del conocido como «caso Bultó» (S. TC 245/1991), el TC suscribió una, en mi opinión, censurable doctrina, en cuya virtud, en la práctica, se convierte en un órgano ejecutor de las Sentencias del TEDH, lo que motivó un «voto particular» de quien ha redactado esta lección. La doctrina emanada de la S. TC 245/1991, ha sido parcialmente "corregida" por los AA, TC 2291/1993 y 2292/1993 (asuntos Ruíz Mateos), especialmente por el segundo, al rechazar la petición anulatoria de la familia Ruíz Mateos, pues las circunstancias que rodeaban el anterior caso Bultó y éste son sustancialmente distintas. Se declara que «median sustanciales diferencias que impiden que tenga aplicación aquí la doctrina sentada en esta resolución. De un lado es de observar que en aquel caso se trataba de remediar la vulneración de derechos en el transcurso de un proceso penal, declarada por el Tribunal de Estrasburgo, afectando a unas penas de privación de libertad que se encontraban en curso de ejecución, circunstancia esta que exigía la intervención de este Tribunal como única vía para impedir la prolongación de la situación de prisión, directamente lesiva del derecho a la libertad individual». «De otro lado, ha de repararse que en aquel caso el amparo se solicitó frente a una sentencia de la Sala Segunda del TS que puso fin a la vía ordinaria previa denegando la solicitud de nulidad de la sentencia condenatoria de la Audiencia, tras la dictada por el Tribunal de Estrasburgo (...) siendo además evidente (...) que este Tribunal carece de jurisdicción para revisar sus propias sentencias».

B) El TC como órgano jurisdiccional En segundo lugar, el TC aun encontrándose situado «fuera del Poder Judicial» y no rigiéndose por las disposiciones de la LOPJ, constituye un auténtico órgano jurisdiccional, por cuanto en él concurren las dos notas esenciales definitorias de dichos órganos: la independencia judicial y la atribución exclusiva de la «cosa juzgada». Con respecto a la enunciada nota subjetiva, es cierto que el régimen de garantías que adornan la «independencia judicial» previstas en la LOPJ no son de directa aplicación a los Magistrados del TC; que su forma de nombramiento es diferente, que son jueces «a plazo» (con un mandato limitado a nueve años, art. 16.2 LOTC), y que no se rigen por el sistema común de autogobierno del CGPJ. Ello no obstante, tales especialidades no se convierten, por sí mismas, en definitivas

para predicar de este órgano la ausencia de independencia (o, lo que es peor, atribuirle la etiqueta de «órgano político», sobre todo cuando el TC no le estima un amparo sobre libertad de información o expresión). De este modo, en lo que atañe a su independencia frente a los demás poderes del Estado, se comprueba que el autogobierno del TC es incluso superior al de los tribunales ordinarios ya que, de un lado, todas las facultades de gobierno, incluida la potestad disciplinaria, corresponde al Pleno de gobierno (constituido por la totalidad de los Magistrados) o a la «Comisión de gobierno» (integrada por tres Magistrados, designados por el Pleno), lo que permite afirmar la existencia de un régimen de «autogestión» (ya que, a diferencia del CGPJ que está integrado por Vocales designados por el Parlamento, aquí son los propios Magistrados del TC quienes ejercen todas las facultades inherentes a la organización y funcionamiento del Tribunal) y, de otro, ostenta, como se ha dicho, no sólo la potestad reglamentaria, sino la autonomía presupuestaria (cfr. disp. ad. 22 LOTC: «el Tribunal elaborará su presupuesto, que figurará como una sección dentro de los Presupuestos Generales del Estado») suficiente para disponer de los medios necesarios, sin interferencia alguna del Ejecutivo, para el cumplimiento de su función. Otro tanto cabe afirmar de la independencia individual de los Magistrados del TC. En cuanto a su nombramiento, su legitimidad democrática es más directa que la de los propios jueces ordinarios, si se repara en que, en estos últimos, su acceso proviene de una oposición o selección efectuada por el CGPJ, en tanto que los Magistrados del TC son designados, de entre juristas de reconocido prestigio con más de quince años de ejercicio profesional, por los demás Poderes del Estado con clara hegemonía del Legislativo (cuatro a propuesta del Congreso y cuatro del Senado con mayoría reforzada de 3/5 -lo que obliga a un consenso con la mayoría de las fuerzas parlamentarias-, dos por el Gobierno y dos por el CGPJ: art. 159.1 CE), ciertamente con un mandato temporalmente limitado, pero con absoluta inamovilidad (art. 22 LOTO) e imparcialidad dentro del mismo (art. 159.5 CE) y con un régimen de incompatibilidades, prohibiciones e incapacidades propio, del que resulta además de aplicación supletoria el trazado por la LOPJ (art. 19.1 LOTC). Por consiguiente, de una lectura del estatuto orgánico, cabe concluir que la afirmación del art. 1.1 de la LOTC, según la cual el TC es independiente de los demás poderes del Estado y está sometido únicamente a la Constitución, es correcta y que su legitimación («independencia y sumisión a la ley») es idéntica, dentro de sus respectivas competencias, a la del Poder Judicial. En cuanto a la nota objetiva, configuradora de la jurisdicción, esto es, la «cosa juzgada», también concurre en el TC, toda vez que aplica de una manera definitiva e irrevocable la Constitución a los conflictos que se le planteen, gozando sus sentencias (que, además, son publicadas en el B.O.E.) de todos los efectos formales y materiales de la cosa juzgador (art. 164.1 CE). De lo que llevamos dicho se desprende que el TC no conforma suerte de «jurisdicción especial alguna», pues, si se tiene en cuenta que la característica esencial de dichas jurisdicciones es su ausencia de independencia (sobre todo, del Ejecutivo), la «independencia judicial» concurre plenamente en los magistrados del TC, lo que permite afirmar que, antes al contrario, la naturaleza de dicho órgano jurisdiccional ha de ser encuadrada dentro de la categoría de los Tribunales especiales (vide Lección 4), máxime si se repara en que, aun cuando no se rija por las disposiciones de la LOPJ ni formalmente esté integrado en el Poder judicial, cumple con todas las notas delimitadoras de dicha categoría: a) está previsto y su legitimidad proviene de la propia Constitución, y

b) posee todas y cada una de las notas esenciales de los órganos jurisdiccionales (independencia y cosa juzgada). C) El TC como casación especial El TC es el guardián de la Constitución (como Hutter der Verfassung lo conceptúa también el art. 1 de la Ley del Tribunal Constitucional Alemán), lo que significa que todas sus múltiples funciones, de las que después nos,ocuparemos, se resumen en una sola: obtener la aplicación efectiva de la Constitución a los casos concretos, asegurando su interpretación uniforme. Partiendo de esta incuestionable premisa y, aun cuando la jurisprudencia del propio Tribunal haya reiterado que el TC no actúa como tribunal de apelación o de casación alguno (SS. TC 2/1981; 11/1982, y 89/1983, entre otras), forzoso es reconocer que su naturaleza jurídica no difiere en mucho de la de un Tribunal Supremo; esto es, su función estriba en asegurar la aplicación uniforme de la ley (defensa del ius constitutionis), si bien con una importante especialidad y es la de que no debe obtener dicha uniformidad ni inmiscuirse en la aplicación de la legalidad ordinaria (función, ésta sí, propia del TS), sino única y exclusivamente en «la de nuestra Ley Fundamental». A este respecto poco importa que dicha defensa sea asumida simultáneamente a través del ius litigatoris o, lo que es lo mismo, mediante la defensa de los derechos fundamentales (con ocasión de la resolución de los recursos de amparo) o que efectúe exclusivamente la protección del ius constitutionis a través de los procedimientos abstractos de control de la constitucionalidad de las leyes (el recurso o la cuestión de inconstitucionalidad); lo decisivo es que al TC le corresponde «garantizar la supremacía de la Constitución» (art. 27.1 LOTC), de la que es su «intérprete supremo» (art. 1.1). De este modo, al TC le corresponde, en el ejercicio de dicha función, crear la única doctrina legal constitucional que, a tenor de lo dispuesto en el art. 5.1 de la LOPJ, vincula a todos los órganos del Poder judicial, quienes, desde luego, en virtud del principio de subsidiariedad (art. 53.2 CE), también están comprometidos en la aplicación de la CE; pero dicha aplicación ha de resultar acorde con la doctrina legal del TC sobre la materia (del mismo modo que la aplicación de la ley ordinaria ha de efectuarse de conformidad con la doctrina legal del TS), pues, en otro caso, la parte procesal gravada puede reaccionar mediante la interposición de un recurso de amparo (como lo haría un recurrente en casación ante el TS por infracción de la doctrina legal) a fin de obtener la sujeción efectiva del órgano judicial ordinario a la doctrina constitucional del TC. De lo dicho se infiere que la función característica del TC consiste en asumir un control negativo de la constitucionalidad de las normas y actos emanados de todos los poderes públicos. Su función esencial estriba en anular las disposiciones con rango de ley y actos contrarios a la Constitución, con absoluta prohibición, tal como dispone el art. 54 de la LOTC, de entrar a

conocer de los hechos que dieron lugar al proceso (así, por ejemplo, si en un proceso penal por homicidio se ha vulnerado el derecho de defensa, el examen del TC se limita exclusivamente al de la violación de dicho derecho fundamental, pero nunca a determinar si existió o no el homicidio o a revisar la pena impuesta por los tribunales ordinarios). Ello no obstante, por razones de economía (al igual que, por lo demás, acontece también con el recurso de casación ante el TS) se le autoriza también a restablecer el derecho fundamental vulnerado o a dictar sentencias «interpretativas» que, en la medida en que añaden nuevos elementos normativos (ya que constituyen el más relevante fenómeno de creación judicial del Derecho), crean Derecho, con la particularidad de que, a diferencia de la doctrina legal del TS, vinculan al Poder Legislativo (así, por ejemplo, al declarar el TC en su S. 145/1988 que es inconstitucional que un juez instructor acumule funciones enjuiciadoras o de decisión, las Cortes se vieron obligadas a aprobar la LO 7/1988 que restableció el acusatorio, sin que en un futuro pueda volver a promulgar procedimiento penal inquisitivo alguno, el cual se expondría a una nueva declaración de inconstitucionalidad). Por consiguiente, puede afirmarse que la naturaleza del TC no difiere de la de un órgano jurisdiccional de casación especial (BURMEISTER, STERN), cuya función esencial consiste en garantizar la aplicación efectiva e interpretación uniforme de la Constitución. 2. ORGANIZACIÓN Tal y como se ha adelantado, el TC se compone de doce Magistrados, independientes, inamovibles, responsables y solamente sometidos al imperio de la Constitución. A) Los Magistrados del Tribunal Constitucional Dichos Magistrados, nombrados por los más altos poderes del Estado, tienen un mandato de nueve años, renovándose por terceras partes cada tres años (art. 16.2 LOTC). Este sistema de designación, a diferencia de la del CGPJ que se efectúa en bloque, tiene como finalidad garantizar el permanente funcionamiento del órgano y evitar su paralización, la cual se produciría si hubiera de ser renovado simultáneamente en su totalidad (por esta razón, el art. 17.2 dispone que los Magistrados cesantes prolongarán su función hasta que tomen posesión los que hayan de sucederles). Corresponde a los doce Magistrados del TC, de conformidad con su sistema de autogobierno, designar a su Presidente (y Vicepresidente), mediante votación secreta (art. 9), a quien le corresponde ostentar la representación del Tribunal, ejercer la potestad disciplinaria (junto con el Pleno y la Junta de Gobierno) y convocar y presidir el Pleno y las Salas con «voto de calidad» en caso de empate (art. 15).

B) Funciones del Tribunal El Tribunal actúa mediante el ejercicio de las funciones gubernativas y jurisdiccionales que le son propias:

a) Gubernativas. La primera de las enunciadas funciones de autogobierno (regida por el Acuerdo de 5 de julio de 1990 -que aprueba el Reglamento de Organización y Personal-) las ejerce la Junta de gobierno (integrada por el Presidente, el Vicepresidente, dos Magistrados y el Secretario General) y el Pleno de gobierno (los doce Magistrados, asistidos con el Secretario del Tribunal), que es, en realidad, el que delega determinadas funciones en la Junta de gobierno, reservándose el conocimiento de las más importantes (por ejemplo, la potestad reglamentaria o la sanción de separación de un funcionario del Tribunal). Al Pleno le corresponde aprobar el proyecto de Presupuesto del Tribunal para su incorporación en el de Presupuestos Generales del Estado, así como establecer la plantilla del Tribunal. También ostentan funciones de gobierno el Presidente, el Vicepresidente y el Secretario General, del que después nos ocuparemos. b) Jurisdiccionales. En el ejercicio de la potestad jurisdiccional, el TC actúa en Pleno, en Salas o en Secciones: - A1 Pleno del TC le corresponde nombrar a los Magistrados que han de integrar las Salas del Tribunal, decidir acerca de su recusación y, de modo primordial, deliberar y fallar las sentencias relativas a los procedimientos de declaración de inconstitucionalidad (el recurso y la cuestión de inconstitucionalidad), los conflictos de competencia entre el Estado y las CCAA y de defensa de la autonomía local, así como la resolución de aquellos recursos de amparo que supongan una innovación esencial o cambio sustancial de la doctrina legal del Tribunal (art. 10). - El Tribunal se divide en dos Salas, compuestas por seis Magistrados (adscritos, como se ha dicho, por el Pleno) cada una de las cuales se denominan Sala lá y 22, estando dirigidas por el Presidente y Vicepresidente del Tribunal respectivamente, quienes ostentan voto de calidad, evitándose de este modo la aparición de «discordias» o conflictos en la votación de los Magistrados (ya que, al estar constituidas por un número par, al igual que el Pleno, el voto de calidad del Presidente dirime la discordia) (art. 7). La competencia de las Salas se enuncia de manera negativa por el art. 11 (les corresponde conocer «de los asuntos que, atribuidos a la justicia constitucional, no sean de la competencia del Pleno») y, en la práctica, queda reducida a las más importantes decisiones que hayan de recaer en los recursos de amparo: las sentencias (salvo aquellas que se avoquen al Pleno por las razones ya indicadas), y los autos de suspensión de los efectos de los actos impugnados en los recursos de amparo en tanto se tramita el procedimiento (con el objeto de evitar la consolidación de la vulneración de los derechos fundamentales). - Cada Sala, a su vez, se subdivide en dos Secciones, integradas por tres Magistrados (adscritos también por el Pleno) cada una y presididas dos de ellas por el Presidente y Vicepresidente y las otras dos por los Magistrados designados por el Pleno (normalmente los más antiguos). Aquí la existencia de un número impar de Magistrados, unido a la prohibición general de abstenerse en el ejercicio del voto, ocasiona que el Presidente de la Sección carezca de voto de calidad. Su denominación es la siguiente: la Sección lá y la 2ª, integradas en la Sala lá, y las Secciones 3a y 4á, en la Sala 2ª. La función esencial de las Secciones consiste en pronunciarse sobre la «admisión» de los recursos de amparo, a través de las providencias y autos de admisión o de inadmisión (función nada banal, pues por esta vía se suele inadmitir e1 90% de los recursos de amparo), contribuyendo a cribar tales recursos, de tal suerte que se tramiten exclusivamente aquellos que gocen de auténtico contenido constitucional y con respecto a los cuales se hayan observado todos los presupuestos procesales.

C) Los Secretarios de justicia y personal auxiliar En la ordenación de los distintos procedimientos de los que conoce el TC, está asistido por los secretarios de Justicia (1 secretario del Pleno y 2 en cada una de las dos Salas, que, a su vez, lo son de las dos Secciones adscritas a las dos Salas) y el necesario personal auxiliar (oficiales, auxiliares y agentes). La función de tales secretarios consiste en ser depositarios y otorgar la «fe pública», ordenar e impulsar el procedimiento y dar cuenta a los magistrados, sin que puedan asistir a las sesiones de los órganos deliberantes, que son secretas.

D) El Secretario General Distinta a la figura del secretario de Justicia es la del Secretario General del TC, el cual es elegido por el Pleno y nombrado por el Presidente de entre los letrados del Tribunal. El Secretario General asiste a los Plenos gubernativos (con voz, pero sin voto), es depositario de la fe pública del Tribunal, dirige la publicación de la doctrina del TC, organiza los distintos servicios jurídicos y administrativos, ostenta la jefatura de todos los funcionarios del Tribunal (arts. 98 y 99), autoriza el gasto y ordena los pagos, para lo cual es asistido por el gerente y controlado por la Intervención del Estado.

E) Los Letrados Los letrados del Tribunal constituyen un prestigioso Cuerpo de funcionarios y de técnicos contratados en función de su especialización en todos los campos del Derecho, encuadrables dentro de los «altos cargos del Estado» (de aquí que, cuando un funcionario es designado letrado del TC pase a la situación administrativa de «servicios especiales», esto es, se le reserva su plaza en su destino de origen), cuya función primordial consiste en auxiliar en las funciones jurisdiccionales de todos los órganos deliberantes del TC, mediante la elaboración de informes y de propuestas de resolución. Aunque son los «técnicos de confianza» de los Magistrados, no están formalmente adscritos a ellos (tal y como acontece, por ejemplo, con los letrados del Tribunal de la CEE), sino a las Salas (distribuyéndose por mitad y en función de su especialidad a fin de que dicha adscripción sea homogénea entre ellas) y todos ellos a las funciones del Pleno. A los solos efectos administrativos existen dos categorías, «de carrera» y contratados; los primeros de ellos ingresan a través de un riguroso «concursooposición» y los segundos mediante un no menor estricto concurso interno de méritos que decide libremente el Pleno. Es cierto que la mayor parte de los «letrados» son contratados, lo que ha provocado algún recurso contencioso-administrativo. La experiencia del Tribunal, sin embargo, revela que, al igual que como acontece con los sistemas de selección de la empresa privada, este procedimiento ocasiona una mayor «productividad», que el dimanante de la «inamovilidad» funcionarial. Su estatuto es muy parecido al de los jueces y magistrados, debiendo guardar un riguroso deber de secreto. El prestigio de este colectivo, justamente adquirido a lo largo de los más de diez años de funcionamiento del Tribunal, es muy notable dentro y fuera del Tribunal, hasta el punto de que sin su actividad de asesoramiento en todos los ámbitos del Derecho no podría este órgano funcionar con la calidad que caracteriza a sus resoluciones.

3. FUNCIONES El TC, en tanto que órgano jurisdiccional, ejerce todas y cada una de las funciones propias de la jurisdicción, esto es, la genérica de resolución definitiva e irrevocable, mediante la aplicación de la Constitución, de los especiales conflictos que ante él se le planteen, y las específicas, consistentes en la protección de los derechos subjetivos (fundamentales), el control (constitucional) normativo y la creación judicial del Derecho o complementación del ordenamiento. A) La protección de los derechos fundamentales El TC asume, en primer lugar, la clásica función de protección de los derechos subjetivos; pero no de todos ellos, sino tan sólo de los constitucionales y no de todos ellos, sino exclusivamente la de los derechos fundamentales y libertades públicas que el constituyente ha estimado dignos de protección especial a través del recurso de amparo. a) Objeto del recurso de amparo La descripción de tales derechos fundamentales, susceptibles de amparo constitucional, la efectúa el art. 53.2 de la CE, en cuya virtud tan sólo pueden ser trasladados ante el TC los previstos en el art. 14 (principio de igualdad ante la ley y en aplicación de la ley), los comprendidos en la Sección Primera del Capítulo lI de la CE (arts. 15 a 29: derecho a la vida e integridad física, libertad ideológica y religiosa, a la libertad física, al honor e intimidad, inviolabilidad del domicilio y secreto de las comunicaciones, libertad de expresión y derecho a transmitir información veraz, libertad de cátedra, derechos de asociación y manifestación, derechos de sufragio activo y pasivo, derecho al proceso justo o «debido», principio de legalidad penal, derecho a la educación, a la sindicación y de huelga y derecho de petición), y el derecho a la objeción de conciencia del art. 30 CE. Los demás derechos constitucionales, contenidos en la Sección 2' del referido Capítulo 11, entre los que se encuentran el derecho de propiedad y los denominados «derechos sociales», no son protegibles a través del recurso de amparo.

Junto a dichos derechos fundamentales, adquieren también singular relevancia los contenidos en los Pactos Internacionales de Derechos Humanos, de Nueva York y de Roma y, de modo especial, este último o «Convenio Europeo de Derechos Humanos», ya que dicho Tratado, suscrito por el Estado español en 1980, contempla un órgano jurisdiccional encargado de su aplicación, el «Tribunal Europeo de Derechos Humanos», al que, desde un punto de vista subjetivo, se le pueden trasladar incluso las resoluciones denegatorias del amparo recaídas en el TC y, desde el objetivo, su doctrina legal goza de valor vinculante y ha de ser secundada por todos los poderes públicos españoles, en virtud de lo dispuesto en el art. 10.2 CE.

b) Legitimación activa Aun cuando muchas de las normas atribuyan exclusivamente la titularidad de tales derechos fundamentales a los «españoles», el TC no ha secundado esta interpretación gramatical, sino la que se desprende del art. 13.1 y 2 CE: al amparo constitucional pueden acudir tanto los nacionales como los extranjeros, si bien estos últimos tan sólo les está vedado el ejercicio del derecho de acceso a cargos públicos. Con todo, todavía cabe efectuar una relevante excepción: la de los ciudadanos europeos, quienes, por obra del Tratado de Maastricht y la consiguiente reforma de la Constitución, gozan también del derecho de sufragio pasivo en las elecciones municipales.

Pero no sólo el titular del derecho fundamental puede ejercitar el amparo sino, en general, toda persona que ostente un «interés legítimo», así como el Defensor del Pueblo o el Ministerio Fiscal (art. 162.11 CE). Así pues, todas las personas físicas y jurídicas, nacionales y extranjeras que ostenten un interés legítimo pueden acudir ante el TC mediante la interposición de este recurso constitucional. c) Subsidiariedad El TC, como regla general, no conoce de los recursos de amparo en primera o única instancia. Esta posibilidad está ceñida únicamente al conocimiento de las vulneraciones de derechos fundamentales efectuadas por el Poder Legislativo (art. 42 LOTC). En las demás, provenientes del Poder Ejecutivo o del judicial hay que cumplir previamente con las exigencias derivadas del principio de subsidiariedad, establecido en el art. 53.2 de la CE, en cuya virtud corresponde, en primer lugar, a los Tribunales ordinarios el restablecimiento de los derechos fundamentales y tan sólo en el supuesto de que no asuman su tutela es cuando se puede acudir al TC mediante el recurso de amparo, contra la última resolución recaída en el Poder Judicial, a fin de conseguir dicha protección. La tutela de tales derechos fundamentales por el Poder judicial puede efectuarse a través de los procesos ordinarios o mediante unos procedimientos especiales, civiles (vgr., el de protección al honor), administrativo (arts. 114 y ss. LJCA) y el especial de trabajo. Todos estos procedimientos se caracterizan por su rapidez y eficacia. Tan sólo, pues, cuando se haya acudido a los tribunales ordinarios (normalmente mediante la utilización de tales procedimientos especiales) y se hayan agotado, en ellos todas las instancias previstas dentro del Poder Judicial, es cuando el particular que no haya recibido satisfacción de su pretensión podrá acudir al TC mediante el recurso de amparo y obtener la anulación del acto lesivo de su derecho fundamental o libertad pública, así como su restablecimiento.

B) Control constitucional de la legalidad En segundo lugar, también le corresponde al TC la función genérica de control normativo, si bien con la relevante salvedad de que dicho control lo ejerce exclusivamente con respecto a la Constitución y con el único objeto de que todo el ordenamiento se adapte armónicamente a lo dispuesto en nuestra Ley Fundamental. Esta función, consistente en obtener que todas las disposiciones con fuerza de ley se adapten al principio de «jerarquía normativa», situando en la cúspide del ordenamiento a la Constitución, la ejerce el TC a través de diversos procedimientos de control abstracto y concreto de la constitucionahdad, y de resolución de los conflictos de competencias entre el Estado y las Comunidades Autónomas o las Corporaciones Locales. a) Procedimientos de control de la constitucionalidad «Mediante los procedimientos de declaración de inconstitucionalidad -dispone el art. 27.1 de la LOTC- el Tribunal Constitucional garantiza la primacía de la Constitución y enjuicia la conformidad o disconformidad con ella de las leyes, disposiciones o actos impugnados». El objeto de tales procedimientos lo constituyen, pues, siempre las disposiciones normativas con rango de ley o, lo que es lo mismo, los Estatutos de Autonomía, los Tratados, las leyes orgánicas y ordinarias, los decretos-leyes y legislativos; pero nunca los reglamentos inconstitucionales que son controlados «difusamente» por todos los tribunales ordinarios (art. 6 LOPJ) y, en especial, pueden ser impugnados ante los tribunales de lo ContenciosoAdministrativo, ni los actos administrativos, que si vulneran algún derecho fundamental pueden ser anulados a través del recurso de amparo, como se ha visto. Los procedimientos stricto sensu de control de la constitucionalidad son dos, el recurso y la cuestión de inconstitucionalidad, de los que nos vamos a ocupar someramente a continuación. a') El recurso de inconstitucionalidad es un procedimiento abstracto de control de la constitucionalidad de las leyes, disposiciones normativas o actos con fuerza de ley que puedan infringir la Constitución (arts. 161.a) CE y 31 LOTC). El objeto de este recurso lo constituyen, pues, las disposiciones normativas con rango de ley, debidamente promulgadas, de lo que se infiere que es un recurso de control «posterior» a la publicación de la ley, a diferencia del efímero «recurso previo de inconstitucionalidad» que, previsto en la LOTC de 1979, fue derogado por la LO 4/1985, de 7 de junio. Están legitimados para la interposición de este recurso el Presidente del

Gobierno, el Defensor del Pueblo, cincuenta Diputados o Senadores, todos ellos en cualquier caso, y los Consejos de Gobierno o Asambleas legislativas de las CCAA tan sólo cuando se trate de disposiciones con fuerza de ley que puedan afectar al ámbito de su autonomía (arts. 162.1.a) CE y 32 LOTC). Dicho recurso ha de interponerse dentro del plazo de tres meses (o de nueve, si se ha instado la mediación de la Comisión Bilateral de Cooperación entre la Administración General del Estado y la respectiva Comunidad Autónoma) a partir de la publicación de la disposición impugnada (art. 33), cuya vigencia puede ser suspendida por el TC. Una vez efectuadas las alegaciones de todos los altos órganos del Estado interesados, el TC resuelve declarando la conformidad de la ley con la Constitución o su inconstitucionalidad, en cuyo último caso procede a su anulación generalmente con efectos ex nunc (es decir, a partir de la fecha de la sentencia anulatoria, sin que se puedan revisar «procesos fenecidos»: arts. 38.1 y 40.1 LOTC). b') La cuestión o «duda» de inconstitucionalidad, es un proceso concreto de control de la constitucionalidad que pueden suscitar los juzgados y Tribunales del Poder Judicial en el curso de un proceso. Excepcionalmente también puede el TC plantear la llamada «autocuestión de inconstitucionalidad», la cual puede surgir, cuando en el seno de un recurso de amparo (art. 55.2) o de un conflicto en defensa de la autonomía local (art. 75 quinque.6), la Sala del Tribunal Constitucional obtenga la duda de que la norma que funda el acto causante de la vulneración de la Constitución es, en sí misma, inconstitucional; en tal caso, deferirá el conocimiento de la autocuestión al Pleno del TC a fin de que éste se pronuncie mediante Sentencia sobre la Conformidad de la norma con la Constitución.

Dicha duda de inconstitucionalidad participa de la naturaleza de las denominadas «cuestiones prejudiciales», esto es, se trata de normas con rango de ley, supuestamente inconstitucionales, y que el juez ha de aplicar en un proceso determinado. Como quiera que los jueces no pueden dejar inaplicadas las leyes promulgadas por el Poder Legislativo, ni tienen potestad para anularlas (a diferencia de los reglamentos), cuando el juez tiene una fundada duda sobre la constitucionalidad de la norma, puede plantear la «cuestión de inconstitucionalidad» ante el TC, quedando mientras tanto el proceso en suspenso, pendiente de que el intérprete supremo de la Constitución despeje dicha duda mediante la confirmación o anulación de la disposición objeto de dicha cuestión. Para la admisibilidad de la cuestión se requiere la concurrencia de estas dos circunstancias: a) el denominado «juicio de relevancia», esto es, que el juez exteriorice su pertinencia en resolución a través de la que plantea la cuestión, o, dicho en las propias palabras del art. 35.1 de la LOTC, ha de determinar en el Auto de planteamiento de la cuestión en qué medida de la resolución de la misma depende el contenido del fallo, y b) que la plantee, previa audiencia de las partes, una vez concluso el procedimiento y dentro del plazo para dictar sentencia. Una vez admitida la cuestión por el TC y oídas las partes, resuelve mediante sentencia, la cual goza de los mismos efectos de cosa juzgada que las recaídas en los recursos de inconstitucionalidad.

b) Los conflictos de competencia entre el Estado y las CCAA Los conflictos de competencia son unos procedimientos específicos de control de la constitucionalidad, limitados a comprobar si las disposiciones y actos emanados de los distintos poderes del Estado, o de sus poderes normativos y los de las CCAA, se adecuan o no al reparto constitucional de competencias. De todos los hipotéticos conflictos que pueden surgir entre los distintos poderes del Estado (cuya determinación la efectúa el art. 59 LOTC), cuantitativa y cualitativamente los más importantes suelen ser los que enfrentan al Estado con las Autonomías. Como es sabido, las CCAA ostentan competencias legislativas y de ejecución derivadas del denominado «bloque autonómico de la constitucionalidad», es decir, de la asignación de competencias que efectúa la Constitución (positivamente en el art. 148 y negativamente en el art. 149), los respectivos Estatutos de Autonomía o determinadas Leyes Orgánicas. Pues bien, como consecuencia de este reparto competencial, que caracteriza a nuestro Estado de las Autonomías, puede suceder que el Estado promulgue alguna disposición o acto que invada materias de la competencia exclusiva de las CCAA o viceversa, en cuyo caso la parte gravada puede solicitar del TC que declare a quién corresponde la titularidad de la competencia controvertida y, si invadiere dicha distribución constitucional de competencias, proceda a la anulación de la disposición impugnada. Los conflictos de competencia pueden ser positivos (cuando Gobierno y una CA reclaman para sí la competencia o cuando el conflicto surge entre dos o más CCAA) o negativos (cuando la Administración del Estado declina indebidamente su competencia en una CA) y han de ser planteados por la parte gravada (el Gobierno de la Nación o el órgano ejecutivo de la CA) ante el TC en el plazo de dos meses si la disposición o acto fuere impugnado por el Gobierno, o en el de un mes posterior a la contestación del requerimiento previo de incompetencia (que ha de efectuar la CA al Gobierno dentro de los dos meses siguientes a la publicación de la disposición impugnada) (art. 63 LOTC). Planteado el conflicto y efectuadas las alegaciones de las partes, el TC resuelve mediante sentencia a quién le corresponde la titularidad de la competencia controvertida, acordando, en su caso, la anulación de la disposición, resolución o acto impugnado. C) Complementación del ordenamiento De todos los supuestos de creación judicial del Derecho, que examinamos en la lección 2, la doctrina legal del TC constituye, sin duda alguna, el más relevante, tanto desde un punto de vista subjetivo, como desde el objetivo.

Desde el primero de ellos, debido a la supremacía de la Constitución y a la superior posición institucional del TC, la doctrina del TC es vinculante no sólo para los particulares, sino para todos los poderes del Estado, tanto central como autonómico, tal como lo demuestra la jurisprudencia constitucional recaída en recursos de inconstitucionalidad y conflictos de competencia, que han contribuido decisivamente a la consolidación y configuración del Estado español de las Autonomías. Desde una dimensión objetiva también se constata su relevancia. Piénsese al respecto que, debido a la circunstancia de que el techo de creación judicial del Derecho es más alto en el TC que en el TS, la doctrina legal del «guardián de la Constitución» vincula también al Poder Legislativo (a diferencia de la del TS, que puede ser abolida por una nueva ley emanada del Parlamento). Esta es la razón por la cual, cuando el TC declara la inconstitucionalidad de una ley, suelen las Cortes promulgar inmediatamente una nueva que colme dicho vacío normativo. De lo dicho se desprende que la función del TC es esencialmente «negativa» (es decir, se limita a «anular» normas o actos) y no debe ser nunca positiva porque, en tal caso, el TC se convertiría en legislador. Sin embargo, tampoco es menos cierto que a través de las denominadas «sentencias interpretativas» el TC llega, en ocasiones, a determinar las directrices o principios constitucionales que han de inspirar al legislador ordinario en la promulgación de la nueva ley.

La doctrina legal del TC abarca todos los sectores del Derecho, fundamentalmente el Derecho público, pero tampoco el privado le es ajeno (v.gr., todas las reformas sobre Derecho de familia o filiación han sido provocadas por decisiones del TC) . En lo que se refiere a nuestra asignatura, la creación judicial del Derecho efectuada por el TC ha adquirido una singular relevancia, sobre todo en el ámbito del Derecho procesal penal, en el que las más importantes reformas han obedecido a la jurisprudencia emanada de dicho «intérprete supremo de la Constitución».

LECCIÓN 11. LOS LÍMITES DE LA JURISDICCIÓN ESPAÑOLA 1. EL PRINCIPIO GENERAL- ESTABLECIDO EN LA LOPJ La LOPJ de 1985 abordó por primera vez el importante problema de la extensión y límites de la jurisdicción española (arts. 21-26 LOPJ). Hasta su promulgación la regulación de este problema venía dada por los arts. 51 y 70 de la LEC derogada y por lo que se disponía en el Real Decreto de Extranjería de 1852; estas normas habían sido tradicionalmente interpretadas por la jurisprudencia del Tribunal Supremo en el sentido de afirmar, prácticamente sin matices, que los órganos jurisdiccionales españoles eran competentes para el conocimiento de cualquier conflicto fuesen cuales fueren las conexiones internacionales del mismo. La doctrina científica distinguió a esta doctrina jurisprudencial con el nombre de imperialismo jurisdiccional. La evidencia de que esta doctrina no se podía mantener, tal como lo venía haciendo el Tribunal Supremo, hizo sin duda que el legislador orgánico planteara en el Título 1 del Libro I de la LOPJ la regulación de lo que la propia Ley llama extensión y límites de la jurisdicción. La Ley Orgánica del Poder Judicial establece, por tanto, el principio general, basta leer la titulación que se da al Título I del Libro I, por el que los órganos jurisdiccionales españoles no son competentes para conocer de todos y cada uno de los asuntos que puedan presentarse ante ellos. En efecto, el art. 21 recoge el principio de que los órganos jurisdiccionales españoles son materialmente competentes para conocer de cualquier litigio que se pueda plantear, aunque la LOPJ establece a continuación las limitaciones que vienen impuestas por las conexiones territoriales que tengan los litigios. Dicho en otras palabras, lo que establece el art. 21. de la LOPJ es el principio de que no hay materia que objetivamente pueda quedar fuera del conocimiento de los órganos jurisdiccionales españoles, pues éstos tienen jurisdicción para conocer de cualquier asunto, sea cual sea la materia de que trate: no hay asuntos vedados a los órganos jurisdiccionales españoles. Pero, junto a este principio, el recogido en los artículos siguientes determina que se han de tener en cuenta las conexiones del asunto o del litigio con el territorio español para saber si territorialmente esos órganos jurisdiccionales españoles pueden conocer de un asunto que desde el punto de vista material no le está vedado. Por tanto, si desde el punto de vista material la jurisdicción española no tiene límites de conocimiento, desde el punto de vista territorial esa jurisdicción está limitada por el juego lógico de las conexiones territoriales o por lo que los procesalistas llaman el fuero. Desde el punto de vista procesal, fuero es la vinculación de un litigio a un determinado territorio, y lo que regulan los arts. 22 y siguientes de la LOPJ son los fueros, es decir, las vinculaciones posibles del litigio al territorio español, que permiten determinar en cada momento si un litigio puede ser conocido por los órganos jurisdiccionales españoles o si por el contrario debe ser conocido

por los órganos jurisdiccionales extranjeros. Pero con independencia de estos principios, la jurisdicción española tiene los límites lógicos que entran en los supuestos de inmunidad de jurisdicción y de ejecución establecidos por las normas de Derecho internacional público (arts. 21.2 LOPJ; art. 36.2.1 á LEC). En realidad, no sólo son las normas de Derecho internacional público las que determinan casos de inmunidad; dentro del Derecho interno, la Constitución (art. 56) establece la exención absoluta en relación con el Rey que es inviolable y no es responsable; y los Reglamentos del Congreso (art. 10) y del Senado (art. 22) establecen igualmente una exención en cuanto al enjuiciamiento penal de los Diputados y Senadores, aunque ésta no es absoluta ya que se prevé la posibilidad del suplicatorio como medida habilitante de la jurisdicción. Desde el punto de vista externo, y a él se refiere el art. 21 de la LOPJ, la jurisdicción española no podrá juzgar en ningún caso a determinadas personas extranjeras, como los Jefes de Estado, Embajadores o Diplomáticos; siendo diversa la graduación de la exención según se trate de asuntos penales, civiles o administrativos (véase la Convención de Viena sobre Relaciones Consulares, de 24 de abril 1963, a la que se adhirió España el 3 febrero 1970, BOE de 6 marzo). En el supuesto que se presente demanda o querella sobre esos asuntos o esas personas, el Juez español se abstendrá de conocer (ahora claramente el art. 36.2.1 ° LEC).

2. LOS CRITERIOS DE ATRIBUCIÓN DE LA COMPETENCIA JURISDICCIONAL INTERNACIONAL: LOS FUEROS EXCLUSIVOS La atribución de la competencia jurisdiccional internacional por medio de fueros implica la exclusión de esa misma competencia para otras materias. Desde ese punto de vista, los fueros siempre son excluyentes, pues si la ley española atribuye la competencia jurisdiccional internacional a los jueces españoles en unos casos, está necesariamente excluyendo del ámbito competencial todas aquellas materias que no tienen vinculación con el territorio español, de acuerdo con los nexos que el legislador ha señalado, y que no vienen indicadas expresamente por la ley. Si el legislador, por ejemplo, nos dice en e1 art. 22.1 de la LOPJ que los jueces españoles tienen competencia jurisdiccional internacional en unas determinadas materias que tienen una concreta vinculación con el territorio español, por fuerza nos está diciendo también que en aquellos supuestos, sobre esas mismas materias, en los que no exista la vinculación territorial especificada en la norma, los tribunales españoles no serán competentes. Así, si los tribunales españoles tienen competencia para conocer en materia de derechos reales sobre bienes inmuebles situados en España, por fuerza hay que mantener que cuando esas cuestiones se suscitan sobre bienes inmuebles que están situados en el extranjero, los órganos jurisdiccionales españoles no tendrán competencia jurisdiccional internacional. El legislador determina la competencia jurisdiccional en forma positiva; no nos dice cuándo no es competente la jurisdicción española sino que, por el contrario, nos dice cuándo lo es, utilizando para ello criterios de exclusividad o de generalidad.

Estableciendo fueros exclusivos, lo que nos quiere decir la ley es que determinados litigios sólo podrán ser conocidos y resueltos por los órganos jurisdiccionales españoles, con exclusión de cualesquiera otros. Mientras que si se atribuye la competencia con fueros generales o con carácter general, la ley admite que esos conflictos, para los que determina que tienen competencia Jurisdiccional internacional los jueces españoles, pueden ser resueltos, igualmente de forma válida y eficaz, por otros jueces y tribunales de otros países extranjeros. Así pues, desde un plano absolutamente técnico, la exclusividad significa no sólo que una determinada causa está sometida a un determinado y único juez por el juego de la vinculación del litigio al territorio, sino, y ya veremos que es fundamental, que el conocimiento de esa causa no puede -ustraerse a ese juez por vía de sumisión. Para el concepto legal de sumisión, véase lo dispuesto en los arts. 56, 57 y 58 de la LEC; en cualquier caso ahora conviene saber que la sumisión no es un fuero, sino un modo de atribuir la competencia a un juez o a un tribunal que de acuerdo con las normas generales legales es incompetente territorialmente. Cuando la sumisión es expresa, estamos en presencia de un negocio jurídico que celebran las partes procesales cuyo efecto es, desde luego, la atribución de competencia a1 juez incompetente territorialmente; cuando la sumisión es tácita, realmente existe una ficción legal que consiste en otorgar los efectos que ya hemos visto produce la sumisión a determinados actos de las partes en el proceso (véase art. 58 LEC).

Que los fueros sean exclusivos significa que cualquier sentencia o resoluSión dictada por órganos no competentes, es decir por órganos extranjeros, ,crece de cualquier eficacia en España. Como el Estado español no tiene poder para evitar que jueces extranjeros conozcan de esos asuntos para los que : reserva la competencia exclusiva, utilizará un medio represivo que consiste en desconocer la eficacia de esas sentencias a posteriori. Así pues, la exclusividad determina la imposibilidad de reconocer y ejecutar las sentencias extranjeras que hayan decidido cualesquiera de las materias litigiosas que están reservadas a los jueces españoles (arts. 951 y s. LEC). Pero también significa que el órgano judicial (para el orden jurisdiccional civil, vid. art. 36.2.2" LEC) debe abstenerse de conocer cuando se le presenta una materia que, por el contrario, esté atribuida de manera exclusiva a la jurisdicción de otro país; y que, igualmente, las partes podrán plantear la cuestión de competencia (declinatoria) para evitar que el juez español conozca cuando no es competente jurisdiccionalmente (art. 39 LEC). 3. LA COMPETENCIA JURISDICCIONAL ESPAÑOLA EN EL ORDEN CIVIL A) Atribución con carácter general En el art. 22 de la LOPJ, se regulan con muy poca técnica jurídica los límites de la jurisdicción civil española, o, dicho de otra manera, se establecen los supuestos en los que los jueces y Tribunales españoles tendrán competencia jurisdiccional en el orden civil, pues en esa norma se establecen los fueros que

atribuyen la competencia. La falta de técnica es patente; el art. 22 utiliza indiscriminadamente términos como domicilio, residencia, residencia habitual; para el legislador la residencia, en algunos casos, se tiene, y en otros casos se posee; el legislador habla de España y de territorio español; y en otros, por ejemplo, cuando establece el fuero en materia de sucesiones se dice que los jueces españoles serán competentes cuando «el causante posea bienes inmuebles»; se nos dice, en fin, que en materia concursal se estará a lo dispuesto en su Ley reguladora, cuando es evidente que esta ley no existe. Hay, pues, una grave falta de terminología y técnica jurídica que da lugar a importantes disfunciones en materia de interpretación.

Establece el art. 22.2 de la LOPJ que los jueces y Tribunales españoles serán competentes jurisdiccionalmente, con carácter general, cuando exista sumisión expresa o tácita o cuando el demandado tenga su domicilio en España. La sumisión es contemplada como una forma de atribuir la competencia jurisdiccional internacional a los jueces españoles que no puede ser entendida de forma tan absolutamente amplia como en principio pudiera desprenderse de la mera lectura de la norma. En concreto, no es posible admitir que la sumisión sea un criterio de atribución de la competencia en el campo internacional en aquellos litigios en los que, en el campo interno, no se permite la sumisión como criterio de atribución de la competencia. Conviene adelantar en este momento que nuestra legislación consagra una política legislativa que tiende a la limitación de la sumisión en modo tal que ya casi puede entenderse que es un instituto excepcional (art. 54 LEC); cabe recordar que hay limitación e imposibilidad absoluta en los juicios verbales y que tampoco es posible en otros procesos que tienen trascendencia en la práctica (vid. art. 54.1, 820, 813, por ejemplo, sin olvidar que no cabe sumisión (art. 545.3) en los llamados juicios ejecutivos).

Pues bien, en esos supuestos en los que no cabe sumisión en el plano interno, tampoco cabe sumisión en el plano internacional, porque aun cuando se llegara hipotéticamente a la conclusión de que se tiene competencia jurisdiccional internacional, se llegaría a la conclusión de que no se tiene competencia interna. De otra parte, establece el art. 22.2 de la LOPJ el fuero general del domicilio en España del demandado, aunque en la redacción original de la Ley, después enmendada por vía «de corrección de errores», se establecía el fuero general del domicilio en España del demandante. El establecimiento del fuero del domicilio del demandado en España se adapta perfectamente al ordenamiento jurídico español. Afirmaba CHIOVHNDA que la libertad y la igualdad de los ciudadanos es lo que determina la fijación con carácter general del fuero del domicilio, pues al igual que el ciudadano debe cumplir con todos sus deberes públicos allí donde vive o reside, igualmente debe, de forma general, soportar los procesos contra él interpuestos, es decir cuando es demandado, en el lugar donde reside o tiene su domicilio.

B) Atribución con carácter exclusivo

En los párrafos 1, 3, 4 y 5 del art. 22 LOPJ se determinan los supuestos en los que la jurisdicción española es exclusiva, lo que quiere decir, como ya sabemos, que cualquier resolución que se pueda dictar en el extranjero sobre esos asuntos no tendrá en España eficacia alguna, e, igualmente, que no cabrá atribuir la competencia jurisdiccional por sumisión a los jueces españoles en aquellos casos que no están contemplados en estos fueros, no pudiendo intervenir los jueces españoles (art. 36.2 LEC). La determinación de la competencia exclusiva viene dada por razones de diverso tipo; así en los supuestos contemplados en el párrafo primero del art. 22, el legislador ha escogido el camino cierto y seguro que consiste en establecer las reservas de jurisdicción en aquellos casos que también fueron recogidos en el Convenio de Bruselas sobre competencia judicial, reconocimiento y ejecución de decisiones judiciales, que vincula a todos los países de la Unión Europea; de esta manera hay una adaptación perfecta de nuestra legislación a lo establecido en la legislación comunitaria. En los demás supuestos, creemos que el legislador ha seguido un camino equivocado, pues ni la importancia objetiva de las materias, ni su incidencia en la práctica procesal internacional le obligaban a hacer una tan larga enumeración de materias, o una tan casuística y a veces caprichosa distribución de competencias, como se pueden observar con la lectura de los párrafos 3, 4 y 5 del art. 22 de la LOPJ. 4. LA COMPETENCIA JURISDICCIONAL ESPAÑOLA EN EL ORDEN PENAL El art. 23 de la LOPJ establece dos fueros principales: el del lugar de comisión de los hechos delictivos y el de la nacionalidad del acusado; y distintos fueros especiales. La jurisdicción española también será, pues, competente para el conocimiento de las causas por delitos y faltas cometidos en territorio español o cometidos a bordo de buques o aeronaves españolas, y para conocer de las causas por delitos, aun cuando el hecho se haya cometido en el extranjero, siempre que los criminalmente responsables fueren españoles o extranjeros que hayan adquirido la nacionalidad española con posterioridad a los hechos, y siempre que se produzcan las siguientes circunstancias: que el hecho sea punible en el lugar de ejecución, que el agraviado o el Ministerio Fiscal hayan denunciado o hayan interpuesto querella ante los tribunales españoles y que el delincuente no haya sido absuelto, indultado o penado en el extranjero y que, en este último caso, no haya cumplido la pena. Frente a estos dos casos, la ley española atribuye a la jurisdicción española competencia jurisdiccional internacional penal, sea cual sea la nacionalidad de los delincuentes o sea cual sea el lugar de comisión de los hechos, cuando éstos se puedan tipificar como alguno de los delitos que están enumerados en los apartados 3 y 4 del art. 23.

5. LA COMPETENCIA JURISDICCIONAL ESPAÑOLA EN EL ORDEN CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO Como la jurisdicción contencioso-administrativa presupone la existencia de una pretensión de nulidad de actos administrativos, es absolutamente imprescindible que los órganos judiciales españoles conozcan en el orden contencioso-administrativo sólo y exclusivamente en aquellos casos en los que se dilucida la nulidad de actos administrativos provenientes de los órganos administrativos españoles, de ahí que art. 24 de la LOPJ establezca que la jurisdicción española será competente cuando la pretensión que se deduzca se refiera a disposiciones de carácter general o a actos de las Administraciones Públicas españolas, así como los actos de los poderes públicos españoles, de acuerdo con lo que dispongan las leyes. 6. LA COMPETENCIA JURISDICCIONAL ESPAÑOLA EN EL ORDEN SOCIAL En esta materia distingue la Ley tres sectores dentro de la legislación laboral que son tenidos en cuenta a la hora de establecer los fueros. Así: - en materia de derechos y obligaciones derivados del contrato de trabajo, la Ley establece el fuero del lugar de prestación de los servicios o el del lugar de celebración del contrato, en modo tal que si los servicios se han prestado en España o si el contrato se ha firmado en España, los juzgados y Tribunales españoles serán jurisdiccionalmente competentes para conocer en el orden social. Igualmente se establece el fuero del domicilio, agencia, sucursal, delegación o cualquier otra representación del demandando en España. Como excepción a los fueros anteriormente señalados, la Ley reserva la jurisdicción social a los juzgados y Tribunales españoles cuando el trabajador y el empresario tengan nacionalidad española y, en los supuestos de contrato de embarque, si éste fue precedido de una oferta recibida por trabajador español. - En materia de convenios colectivos, serán competentes los jueces y Tribunales españoles cuando aquéllos se hayan celebrado en España o cuando los conflictos colectivos se hayan promovido en territorio español. - Por último, en materia de pretensiones contra la Seguridad Social siempre serán competentes los jueces y Tribunales españoles cuando se trate de la Seguridad Social española o cuando, siendo aquélla extranjera, tengan domicilio, agencia, delegación o cualquier otra representación en España.

LECCIÓN 12. EL AUXILIO JUDICIAL 1. CONCEPTO El normal desarrollo de la actividad de los tribunales exige, en muchos casos, la práctica de diligencias o actuaciones fuera de la sede judicial y por órganos, instituciones o personas ajenas al órgano jurisdiccional donde se sigue el proceso, a quienes, por tanto, han de solicitar el auxilio que resulte necesario para el ejercicio de la potestad jurisdiccional. Por tales motivos, la Constitución impone, junto al deber general de cumplir las resoluciones judiciales firmes, el de prestar la colaboración requerida por los juzgados y Tribunales en el curso del proceso y en la ejecución de lo resuelto (art. 118); a tal fin la ley habilita a los órganos jurisdiccionales para reclamar tal colaboración de todos, sea de los poderes públicos, sea de los particulares. Para el cumplimiento de la norma contenida en el art. 118 de la CE, se establecen dos mecanismos diferentes: el primero para exigir la cooperación en la sede del órgano jurisdiccional, a cuyo fin deberá practicarse la oportuna comunicación; en el segundo cabe distinguir según la colaboración se recabe de autoridades judiciales (auxilio judicial), o de otras autoridades o de sus agentes, o de los particulares (cooperación). 2. EL AUXILIO JUDICIAL INTERNO: EL EXHORTO Se estudian en este apartado los actos procesales de colaboración que tienen como destinatarios a otros órganos jurisdiccionales, para lo cual es preciso partir de un principio de división territorial del trabajo y de eficacia en el funcionamiento de los tribunales, que se vería seriamente perturbado si tuviera que desplazarse a cualquier punto de la geografía española para practicar una diligencia o realizar un acto procesal, o los ciudadanos hubieran de acudir ante cualquier tribunal, dondequiera que se halle. Como se ha dicho, los jueces y tribunales cooperarán y se auxiliarán entre sí en el ejercicio de la función jurisdiccional (art. 273 LOPJ, art. 60 del Reglamento del CGPJ 5/1995 de los Aspectos Accesorios de las Actuaciones judiciales y art. 183 LECrim); en las actuaciones y diligencias que, habiendo sido ordenadas por uno, requieren la colaboración de otro para su práctica (art. 169.1 LEC de 2000). El auxilio judicial se recabará cuando hayan de practicarse actuaciones fuera del término municipal o de la circunscripción del tribunal que la hubiere ordenado, o cuando fueran de la específica competencia de otro órgano jurisdiccional (art. 274.1 LOPJ, art. 62 RAAAJ y art. 169.2 y 3 LEC). Sin embargo, se podrán practicar diligencias de prueba fuera de la

circunscripción, desplazándose el tribunal al lugar donde deban realizarse, cuando no se perjudique la competencia del juez correspondiente y venga justificado por razones de economía procesal (arts. 275 LOPJ y 129.3 LEC); también se podrán realizar diligencias de instrucción penal si el lugar se halla próximo, dando noticia al juez del correspondiente territorio (art. 275 LOPJ). A) Contenido y remisión a) El único instrumento para el auxilio entre órganos jurisdiccionales es el exhorto, dirigido al tribunal que deba prestarlo y que contendrá la designación del tribunal exhortante y exhortado, así como las actuaciones cuya práctica se interesa y el término o plazo en que habrán de practicarse las mismas (arts. 171.1 LEC y 67 del RAAAJ). No obstante, en la LECrim se mantienen tres actos de auxilio entre tribunales dependiendo de la categoría de los mismos: el suplicatorio, que se empleará cuando un inferior se dirija a un tribunal superior en grado; el exhorto, cuando se dirija a uno de igual grado, y el mandamiento o carta-orden cuando se dirija a un inferior (art. 184). Todo abona para que desaparezcan estos tres medios del procedimiento penal, ya sin vigencia en los demás órdenes jurisdiccionales, porque materialmente no tienen entre sí diferencia alguna.

b) Los exhortos se remitirán directamente al órgano exhortado, sin dar lugar en ningún caso a traslados o reproducciones a través de órganos intermedios (art. 274.2 LOPJ), por medio del sistema informático judicial o de cualquier otro sistema que garantice la constancia de la recepción (art. 172.1 LEC). Cuando se hubiera remitido a un órgano diferente al que deba prestar el auxilio, el que lo reciba lo enviará directamente al que corresponda si le consta cuál sea, dando cuenta de su remisión al exhortante (art. 172.4 LEC). El conducto habitual será el correo, pero en el caso de que la actuación requerida se considere de urgente práctica, podrá formularse la petición por télex, telégrafo, teléfono o por cualquier otro medio bajo la fe del secretario, sin perjuicio de confirmarla en despacho ordinario en el mismo día o al día siguiente (art, 288 LEC). La aludida disposición de la LOPJ no obsta para que se pueda remitir el exhorto por conducto personal de la parte a quien interese la diligencia, en cuyo caso se le entregará, bajo su responsabilidad, para que lo presente en e1 tribunal que deba prestar el auxilio dentro de los cinco días siguientes, sancionándose la demora en la presentación con una multa de 30 euros por cada día de retraso (art. 176 LEC); asimismo se designará la persona que se encargará de su gestión, que sólo podrá ser el propio litigante o un procurador habilitado ante el órgano exhortado (art. 172.2 y 3 LEC.). Las demás partes y la parte interesada cuando no se haya encargado de diligenciar el exhorto, podrán también designar procurador para recibir las notificaciones que deriven de la cumplimentación del mismo, pues en otro caso no se le harán más notificaciones que la que exija la diligencia que haya de practicarse (art. 174 LEC). En los procesos penales por delitos «públicos o semipúblicos», las peticiones de auxilio judicial se expedirán de oficio y se remitirán directamente al órgano que deba prestarlo, quien acusará inmediatamente recibo (arts. 188.5 y 190 LECrim). Sin embargo, las peticiones de auxilio que sean procedentes en procesos por delitos perseguibles sólo a instancia de parte, salvo que la ley disponga otra cosa, podrán

entregarse bajo recibo al interesado o a su representante a cuya instancia se libraron, quienes deberán dar aviso de su presentación, dentro del plazo fijado en el despacho, al juzgado o tribunal requirente (arts. 188.11 y 111 y 189 LECrim).

B) Cumplimiento El tribunal que recibiere el exhorto dispondrá su cumplimiento y lo necesario para que se practiquen las diligencias que en él se interesen dentro del plazo señalado (art. 173.1 LEC), y las partes y sus abogados y procuradores podrán intervenir en ellas (art. 174.1 LEC). El exhorto deberá cumplimentarse en el tiempo previsto en el mismo. De no ocurrir así, se recordará la urgencia de su cumplimiento, de oficio o a instancia de parte. Si, a pesar del recuerdo, continuase la misma situación, el juez o tribunal que haya solicitado el auxilio lo pondrá en conocimiento de la Sala de Gobierno correspondiente al exhortado, para que adopte las medidas pertinentes (art. 173.11 LEC y arts. 68 y 69 del RAAAJ). Cumplimentado el exhorto, se comunicará al exhortante su resultado por medio del sistema informático judicial o de cualquier otro sistema de comunicación que garantice la constancia de la recepción; las actuaciones de auxilio judicial practicadas se remitirán por correo certificado o se entregarán al litigante o al procurador que hubiere realizado la gestión del exhorto, que deberá presentarlas en el tribunal exhortante dentro de los diez días siguientes (art. 175 LEC), sancionándose la demora en la presentación con una multa de 5.000 pesetas por cada día de retraso (art. 176 LEC). En el proceso penal, cuando se demorase e1 cumplimiento de un suplicatorio, quien lo hubiere expedido'remitirá de oficio o a instancia de parte un recordatorio al suplicado. Cuando se demore el cumplimiento de un exhorto, dirigirá suplicatorio a1 superior del exhortado, poniendo en su conocimiento la demora, y el superior apremiará al moroso con corrección disciplinaria, sin perjuicio de la mayor responsabilidad en que pudiera incurrir. De este apremio se valdrá el que haya expedido una carta-orden para obligar a su inferior a que la devuelva cumplimentada (arts. 191.1 y 192 LECrim). 3. EL AUXILIO JUDICIAL INTERNACIONAL Las peticiones de cooperación judicial internacional serán elevadas por conducto del Presidente del Tribunal Supremo, del Tribunal Superior de justicia, o de la Audiencia, al Ministerio de justicia, el cual las hará llegar a las autoridades competentes del Estado requerido, bien por vía consular o diplomática, bien directamente si así lo prevén los Tratados Internacionales (art. 276 LOPJ y arts. 70 a 73 RAAAJ, sobre la práctica de actuaciones judiciales en el extranjero). Se estará también a lo dispuesto en los Tratados Internacionales en que España sea parte y, en su defecto, en la legislación interna que resulte aplicable cuando las autoridades judiciales extranjeras soliciten la cooperación de los juzgados y Tribunales españoles (art. 177.2 LEC).

Los juzgados y Tribunales españoles prestarán a las autoridades judiciales extranjeras la cooperación que les soliciten para el desempeño de su función jurisdiccional, de conformidad con lo establecido en los Tratados y Convenios Internacionales en los que España sea parte y, en su defecto, en razón de reciprocidad (art. 277 LOPJ), cuya existencia corresponde declarar al Gobierno, a través del Ministerio de justicia. Si se acredita la reciprocidad o se ofrece ésta por la autoridad judicial extranjera requirente, la prestación de cooperación internacional sólo podrá denegarse por los Tribunales españoles cuando el proceso de que dimane la solicitud sea de la exclusiva competencia de la jurisdicción española; cuando el contenido del acto a realizar no corresponda a las atribuciones propias de la autoridad judicial española requerida; cuando la comunicación no contenga los requisitos de autenticidad suficientes o se halle redactada en idioma que no sea el castellano; finalmente, cuando el objeto de la cooperación solicitada sea manifiestamente contrario al orden público español (art. 278 LOPJ y arts. 74 a 76 del RAAAJ en lo que se refiere al cumplimiento en España de las solicitudes de auxilio judicial procedentes de países extranjeros). Para el auxilio o cooperación internacional en el orden civil rigen en nuestro país diferentes Instrumentos, de índole bilateral o multilateral. Entre los primeros cabe citar los Convenios celebrados con Italia, de 22 mayo 1973, con Brasil de 13 abril 1989, con Bulgaria de 23 mayo 1992 y el Tratado con China de 2 mayo 1992. Entre los multilaterales, los Convenios de La Haya de 1 marzo 1954, de Procedimiento Civil, y de 18 marzo 1970, sobre obtención de prueba en el extranjero; en el ámbito europeo debe mencionarse el Convenio de Bruselas de 27 septiembre 1968, relativo a la competencia judicial y a la ejecución de resoluciones judiciales en materia civil y mercantil y, sobre la misma materia, el Convenio de Lugano de 16 septiembre 1988, así como el Reglamento CE n° 1347/2000, de 29 de mayo, relativo a la competencia, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales en materia matrimonial y de responsabilidad parental sobre los hijos comunes, con entrada en vigor el 1 de marzo de 2001. En los procesos penales los Instrumentos Internacionales vigentes en España son mucho más abundantes. Convenios de asistencia jurídica y extradición se han suscrito con numerosos Estados (v.gr., con Italia, de 22 mayo 1973; o con Hungría, de 10 mayo 1985; y Tratados con República Dominicana, de 4 mayo 1981, o con Argentina, de 3 marzo 1987). De asistencia judicial específicamente con Francia, de 9 abril 1969, y con EEUU de 20 noviembre 1990. Sobre extradición hay vigentes desde antiguos Convenios decimonónicos, como con Bélgica, de 17 junio 1870, al Tratado con EEUU de 29 mayo 1970 (modificado por sendos Tratados suplementados de 25 enero 1975 y de 9 febrero 1988), y lo más recientes, con Brasil, de 2 febrero 1988; con Venezuela de 4 enero 1989; con Canadá, de 31 mayo 1989; con Perú, de 28 junio 1989; con Bolivia, de 24 abril 1990, o con Corea del Sur, de 17 enero 1994. Sin embargo, lo más importante en materia de proceso penal son los Convenios multilaterales, sobre todo en el ámbito europeo, donde destacan el Convenio de asistencia judicial en materia penal, de 20 abril 1959; con un Protocolo Adicional de 17 marzo 1978; el Convenio europeo de extradición, de 13 diciembre 1957, o el Convenio europeo de transmisión de procedimientos en materia penal, de 15 mayo 1972. Mediante el Acuerdo del Pleno del CGPJ 5/2003, de 28 de mayo, por el que se modifica el Reglamento 5/1995, de los Aspectos Accesorios de las Actuaciones Judiciales en lo relativo a la Cooperación Jurisdiccional Internacional se ha creado la Red Judicial Española de Cooperación judicial Internacional (REJUE), cuya finalidad será prestar la asistencia necesaria a los órganos judiciales para la correcta remisión y eficaz cumplimiento de las solicitudes de cooperación jurisdiccional, así como el apoyo que precisen los puntos de contacto de la RED y de otras instituciones de análoga naturaleza.

4. LA COOPERACIÓN CON LOS ÓRGANOS JURISDICCIONALES A diferencia de lo que sucede con el auxilio entre los órganos jurisdiccionales, que se justifica por un principio de división del trabajo, la base de la cooperación de otros órganos públicos o de los particulares con los órganos del Poder Judicial se encuentra en el auxilio a la justicia que con carácter general establece el art. 118 de la CE, cuando dispone que es obligado prestar la colaboración requerida por los juzgados y Tribunales en el curso de un proceso y en la ejecución de lo resuelto. Esta cooperación puede recabarse de los órganos públicos por tres medios: los mandamientos, los oficios y las exposiciones; cuando se ha de recabar la cooperación de los particulares puede utilizarse la forma de requerimiento. A) Los mandamientos, oficios y exposiciones En efecto, todas las personas y entidades públicas y privadas están obligadas a prestar, en la forma que la ley establezca, la colaboración requerida por los tribunales en el curso del proceso y en la ejecución de lo resuelto, con las excepciones que establezcan la Constitución y las leyes (art. 17.1 LOPJ). Los mandamientos son la forma que revisten los actos de comunicación por los que se ordena el libramiento de certificaciones o testimonios y la práctica de cualquier diligencia judicial cuya ejecución corresponda a los Registradores de la Propiedad, Mercantiles, de Buques, de ventas a plazos de bienes muebles, Notarios, Agentes judiciales y funcionarios de la Policía Judicial (arts. 149.5°- LEC y 186 LECrim). La comunicación con funcionarios y autoridades distintos de los mencionados (incluidos otros órganos jurisdiccionales, cuando no se trate de auxilio judicial), que no estén a las órdenes inmediatas de los jueces y Tribunales, ha de hacerse mediante la forma de oficio, salvo cuando la urgencia del caso exigiera verificarlo verbalmente haciéndolo constar en los autos (arts. 469.1 LOPJ, 149.6°- LEC y 195 LECrim). Los mandamientos y oficios se remitirán directamente por el tribunal que los expida a la autoridad o funcionario a que vayan dirigidos, pudiendo utilizarse medios electrónicos, telemáticos, infotelecomunicaciones, o de otra clase semejante, que permitan el envío y la recepción de la comunicación, de forma tal que esté garantizada su autenticidad y su contenido y quede constancia fehaciente de la remisión y recepción íntegras y del momento en que se hicieron (art. 162.1 LEC), aunque las partes podrán diligenciar personalmente los mandamientos y oficios cuando lo soliciten (art. 167.1 LEC). B) Los requerimientos

Consiste el requerimiento en una intimación judicial a la persona a quien va dirigido para que, con o sin la fijación de un plazo determinado, realice o se abstenga de llevar a cabo una conducta. Sobre los requerimientos sólo especifica la Ley, a diferencia de lo que ocurre con los demás actos de comunicación, que se admitirá la respuesta que dé el requerido, consignándolo sucintamente en la diligencia (art. 152.3 LEC). La LEC exige una especial colaboración de todas las personas y entidades públicas y privadas en las actuaciones de ejecución, y a entregar al tribunal cuantos documentos y datos tengan en su poder, sin más limitaciones que los que imponen el respeto a los derechos fundamentales o a los límites que, para casos determinados, expresamente impongan las leyes; si se infringe el deber de colaboración, el tribunal podría llegar a imponer multas coercitivas periódicas (art. 591).

PARTE SEGUNDA EL PERSONAL JURISDICCIONAL Y COLABORADOR

LECCIÓN 13. EL ESTATUTO DE JUECES Y MAGISTRADOS 1. CONCEPTO Y REGULACIÓN El juez constitucional ha de rodearse de las garantías previstas en el art. 117.1 de la CE: la justicia se administra por jueces y magistrados independientes, inamovibles, responsables y sometidos únicamente al imperio de la ley (supra, Lección 6), garantías que conforman un status propio de los integrantes del Poder Judicial en el concierto de los servidores públicos. Pero fuera de esas específicas garantías que caracterizan el papel constitucional del juez, la LOPJ ha de determinar, por imperativo del art. 122 de la CE, el estatuto jurídico de los jueces y magistrados de carrera, que formarán un cuerpo único. Es decir, que toda la vida administrativa de los jueces y magistrados, las normas que regulan sus vicisitudes profesionales desde el ingreso a la jubilación, y las posibles contingencias en su vida funcionarial, deberán contenerse en la LOPJ, adoptando el constituyente el mismo principio de reserva de ley que había establecido para el estatuto de los funcionarios públicos (art. 103.3 CE). 2. APLICACIÓN El estatuto jurídico de los jueces y magistrados se aplica esencialmente a los jueces y magistrados de carrera, es decir, a aquellos que se dedican profesionalmente al ejercicio de la jurisdicción. No obstante, estos funcionarios no siempre se hallan al frente de un tribunal; pueden desarrollar de modo exclusivo dentro de la Administración de Justicia funciones que son estrictamente administrativas (como el encargado del Registro Civil) o gubernativas (como un puesto de Vocal del CGPJ, el Decanato de los juzgados o la Presidencia de la AN); pueden, asimismo, desempeñar cargos ajenos a los cometidos constitucional o legalmente atribuidos al Poder Judicial (ser Diputado, o Ministro). En estos casos, en su totalidad, o en una parte, les es de aplicación el estatuto del personal judicial. Junto a los jueces y magistrados de carrera, el estatuto judicial es de aplicación también a quienes, sin pertenecer a la carrera judicial, de un modo provisional o temporal ejercen jurisdicción, sean los jueces de provisión temporal, los sustitutos o los magistrados suplentes, sean los jueces de paz. A) La carrera judicial La CE pretendió romper con la tradicional división de la judicatura española profesional en dos cuerpos de jueces: por una parte existía la carrera judicial,

en la que se ingresaba por la categoría de juez de Primera Instancia e Instrucción de entrada, sus miembros seguían un cursus, una verdadera carrera, y podían ascender, a través de las distintas categorías, hasta la Presidencia de las Salas del TS. Por otra parte, y con múltiples incidencias a lo largo de la historia, se encontraba el cuerpo de jueces de distrito (antes, los cuerpos de jueces municipales y comarcales), que se agotaba y se cerraba en sí mismo, sin posibilidad de promoción al otro cuerpo ni expectativa profesional alguna. Por tal motivo, el art. 122 de la CE, en una norma de organización impropia de un texto constitucional, ha sentado la exigencia de que los jueces y magistrados de carrera, es decir, quienes profesionalmente ejercen funciones jurisdiccionales, formen un cuerpo único, dentro del cual se podrá conseguir la oportuna promoción. La LOPJ acoge entusiásticamente esta idea y regula todo el estatuto judicial a partir de ella, de tal forma que el Título 1 del Libro dedicado a los jueces y magistrados se rubrica «De la carrera judicial». La Carrera Judicial consta de tres categorías: Magistrado del TS, magistrado y juez (art. 299 LOPJ). B) SUPLENCIAS, SUSTITUCIONES Y PROVISIÓN TEMPORAL Además de los jueces y magistrados profesionales, ejercen funciones jurisdiccionales sin pertenecer a la carrera judicial, con sujeción al régimen establecido en la LOPJ, sin carácter de profesionalidad y con inamovilidad temporal. Se trata de los magistrados suplentes y los que sirven plazas de jueces en régimen de provisión temporal o como sustitutos (art. 298.2 LOPJ), para cuando no se hayan cubierto las plazas en los juzgados por jueces de carrera, o cuando por circunstancias imprevistas o excepcionales no puedan constituirse las Salas de justicia o no fuera viable la sustitución en los juzgados. a) Los magistrados suplentes y los jueces sustitutos ejercen funciones jurisdiccionales cuando son llamados para ello, correspondiendo a las Salas de Gobierno la determinación de estos cargos que consideren de precisa cobertura. El nombramiento se efectuará por el CGPJ para un año judicial tras el correspondiente concurso, y sólo podrá recaer en quienes reúnan los requisitos exigidos para el ingreso en la carrera judicial excepto los derivados de la jubilación por edad, aunque no podrá ser propuesto ni actuar como suplente o sustituto quien haya alcanzado la edad de sesenta y dos años (arts. 200, 201 y 212.2 LOPJ y Acuerdo del Pleno del CGPJ de 7 junio 1995, por el que se aprueba el Reglamento 1/1995, de la Carrera Judicial, arts. 130-147). b) Los jueces en régimen de provisión temporal ocupan las plazas de esta categoría que hubieran resultado desiertas en los concursos, mediante este régimen extraordinario y hasta tanto sean cubiertas por los procedimientos

ordinarios. La Sala de Gobierno del TSJ anunciará concurso de todas las vacantes a cubrir por este medio en su territorio, en el que sólo podrán participar quienes reúnan los requisitos exigidos para el ingreso en la carrera judicial excepto los derivados de la jubilación por edad, no pudiendo por contra, ser propuesto ni actuar como juez en régimen de provisión temporal quien haya alcanzado la edad de sesenta y dos años. La Sala de Gobierno resolverá el concurso y efectuará los nombramientos, de los que dará cuenta al CGPJ, para el período de un año, pudiendo prorrogarse por una sola vez (arts. 428 a 433 LOPJ y arts. 148-157 RCJ). C) Los jueces de paz Los jueces de paz, y sus sustitutos cuando fueren llamados, como titulares de los juzgados del mismo nombre, ejercen la potestad jurisdiccional, pero tampoco tienen carácter profesional y su inamovilidad es temporal, durante el período que dura su nombramiento (art. 298.2 LOPJ, en relación con el art. 1 del Reglamento del CGPJ 3/1995,. de los jueces de Paz). Los jueces de paz titulares y sustitutos han de reunir los requisitos exigidos en la LOPJ para el ingreso en la carrera judicial, salvo la licenciatura en Derecho, y no podrán estar incursos en ninguna de las causas de incapacidad o de incompatibilidad previstas para el desempeño de funciones judiciales, a excepción del ejercicio de actividades profesionales o mercantiles (art. 102 LOPJ, en relación con el art. 14 del RJP). Los jueces de paz y sus sustitutos serán elegidos por el Pleno del Ayuntamiento, con el voto favorable de la mayoría absoluta de sus miembros, entre quienes, reuniendo los requisitos legales, lo soliciten, eligiendo libremente si no hubiera solicitante. El Pleno remitirá la propuesta al juzgado de Primera Instancia e Instrucción del partido en el plazo de tres meses desde que se produjo la vacante, quien lo elevará a la Sala de Gobierno del TSJ (arts. 5 a 7 RJP). Los jueces de paz y sus sustitutos serán nombrados para un período de cuatro años por la Sala de Gobierno, nombramiento que recaerá precisamente en la persona elegida por el Ayuntamiento; se exceptúan los supuestos en que hubieran transcurrido tres meses desde la vacante sin haberse efectuado la propuesta, y cuando el elegido no reuniera las condiciones exigidas por la Ley, en cuyo caso la Sala de Gobierno designará al juez de paz (arts. 101 a 103 LOPJ, en relación con los arts. 8 a 11 RJP). 3. EL INGRESO EN LA CARRERA JUDICIAL A) Requisitos generales Los requisitos generales exigidos por la LOPJ para acceder a la carrera judicial, que hacen referencia a ciertas condiciones de capacidad y a un riguroso régimen de incompatibilidades, han de mantenerse durante el tiempo

de permanencia en la misma (arts. 379, 390 y 394 LOPJ). Una vez adquirida la condición de juez o magistrado se establecen también determinadas prohibiciones tendentes a garantizar la independencia respecto de otros poderes públicos y de las fuerzas políticas o sociales. Para ingresar en la carrera judicial se exige ser español, mayor de edad y licenciado en Derecho, así como no estar incurso en alguna de las causas de incapacidad o de incompatibilidad que establece la Ley (arts. 301.4 y 302 LOPJ ). B) Las distintas modalidades de ingreso El ingreso en la carrera judicial puede tener lugar a través de tres vías esencialmente: la oposición y el concurso-oposición, para la categoría de juez y el concurso para la categoría de magistrado y de Magistrado del TS. a) La oposición libre permite, una vez superados los ejercicios y el curso correspondiente, el ingreso en la carrera judicial por la categoría de juez (art. 301 LOPJ ). El tribunal para juzgar la oposición de acceso a la carrera judicial está presidido por el Presidente del TS o un Magistrado del TS o del TSJ, por delegación; y se compone además por un Magistrado, un Fiscal, dos Catedráticos de Universidad de disciplinas jurídicas, un abogado en ejercicio y un Abogado del Estado que actúa como secretario (art. 304 LOPJ). Los aspirantes que superen la oposición seguirán un curso en el Centro de Selección y Formación de jueces y Magistrados (denominado Escuela Judicial por el art. 1 del Reglamento del CGPJ 2/1995, de 7 junio) y realizarán prácticas como jueces adjuntos en diferentes órganos de todos los órdenes jurisdiccionales; quienes los superen serán nombrados jueces (art. 307 LOPJ). Quienes no superen el curso podrán repetirlo en el siguiente, pero si tampoco superan éste quedarán definitivamente excluidos y decaídos en la expectativa de ingreso en la carrera judicial (art. 309 LOPJ).

b) El ingreso en la carrera judicial puede realizarse también mediante concurso-oposición, para la categoría de juez, o concurso, para las categorías de magistrado y Magistrado del TS. En cada uno de dichos casos los requisitos son distintos, fijando la LOPJ el baremo para evaluar los méritos en la fase de concurso o en el concurso para acceder respectivamente, al cargo de juez o magistrado, resolviendo el mismo tribunal que haya de juzgar la oposición libre. El ingreso por la categoría de juez puede hacerse, además de por la oposición libre, en virtud de un concurso-oposición, a cuyo fin una cuarta parte de las plazas que se convoquen se reservarán para ser cubiertas por este turno. Para tomar parte en él es preciso contar con seis años, al menos, de ejercicio profesional como jurista. Superado el concurso-oposición los

aspirantes habrán de seguir en la Escuela Judicial un curso del mismo modo que quienes superaron la oposición. Las plazas que hubieran quedado vacantes en el concurso-oposición acrecerán al turno de oposición (arts. 301.3; 302.2; 307 y 310 LOPJ y arts. 36 a 48 del RCJ). El ingreso por la categoría de magistrado puede hacerse en virtud de concurso, a cuyo fin una cuarta parte de las vacantes que se produzcan se reservarán para ser cubiertas por este turno. Para tomar parte en el concurso es preciso ser jurista de reconocida competencia con más de diez años de ejercicio profesional; quienes superen el concurso se incorporarán al escalafón a continuación del último magistrado que hubiese ascendido. Las vacantes que no se cubran por este turno acrecerán al de pruebas selectivas y de especialización si estuviesen convocadas o, en otro caso, al de antigüedad (art. 311 LOPJ y arts. 49 a 53 RCJ). También puede ingresarse en la carrera judicial por la categoría Magistrado del TS mediante concurso entre abogados y otros juristas prestigio con méritos suficientes a juicio del CGPJ y más de quince años ejercicio profesional (art. 345 LOPJ). A tal efecto, dispone la LOPJ que una cada cinco plazas de Magistrado del TS se proveerá de ese modo (art. 343).

de de de de

c) Además de estos dos modos ordinarios de ingreso en la carrera judicial, contempla la LOPJ una situación realmente singular en relación con algunos Magistrados de los TSJ, que se integran de un modo su¡ generis en la carrera judicial. En efecto, en la Sala de lo Civil y Penal de estos órganos jurisdiccionales una de cada tres plazas se cubrirá con un jurista de reconocido prestigio con más de diez años de ejercicio profesional, nombrado por el CGPJ sobre una terna presentada por la Asamblea legislativa de la correspondiente Comunidad Autónoma. Cuando el así nombrado no perteneciera con anterioridad a la carrera judicial se integrará en ella a los solos efectos de prestar servicios en el TSJ, sin que puedan optar ni ser nombrados para destino judicial distinto, siendo considerados a todos los demás efectos miembros de la carrera judicial (arts. 330.3 y 331). 4. INCAPACIDADES, INCOMPATIBILIDADES Y PROHIBICIONES a) Las causas de incapacidad se establecen en el art. 303 LOPJ, que dispone la de los impedidos física o psíquicamente para la función judicial; los condenados por delito doloso hasta tanto no hayan sido rehabilitados, así como los procesados o inculpados por delitos de esta naturaleza hasta que sean absueltos o se dicte auto de sobreseimiento; por último, están también incapacitados los que no se hallen en el pleno ejercicio de sus derechos civiles. b) La LOPJ desarrolla lo dispuesto en el art. 127.2 de la CE, ordenando al legislador establecer el régimen de incompatibilidades de los miembros del Poder judicial, que deberá asegurar la total independencia de los mismos, y

acoge la disposición del apartado 1 del propio precepto constitucional, que prohíbe a los jueces y magistrados en activo desempeñar cargos públicos. El texto legal establece con carácter general unos supuestos de incompatibilidad del cargo de juez o magistrado, que se aplican en todos los casos; junto con ellos, se fijan ciertos supuestos de incompatibilidad referidos al ejercicio simultáneo de funciones jurisdiccionales y el desempeño en el mismo tribunal o en la misma población de otros cargos, empleos o profesiones por personas vinculadas al juez o magistrado por matrimonio o situación de hecho equivalente, o por parentesco. La infracción de las incompatibilidades establecidas en la LOPJ, constituye una falta disciplinaria muy grave, salvo en los casos en los que se determina que constituye solamente falta grave (arts. 417.6 y 418.13 LOPJ). El cargo de juez o magistrado es incompatible con el ejercicio de funciones jurisdiccionales en órganos ajenos al Poder Judicial; con cualquier cargo de elección popular o designación política; con empleos o cargos dotados o retribuidos en cualquiera de las Administraciones Públicas, o en organismos o empresas dependientes de ellos; con empleos, cargos o profesiones retribuidas, con el ejercicio de actividades mercantiles o con funciones directivas en sociedades o empresas mercantiles, públicas o privadas; con el ejercicio de la abogacía o de la procuraduría y con todo tipo de asesoramiento jurídico, sea o no retribuido; con los empleos de todas clases en los tribunales de cualquier orden jurisdiccional (art. 389 LOPJ). En estos casos, quienes al tiempo de ser nombrados jueces o magistrados vinieran ejerciendo cualquiera de estos empleos, cargos o profesiones deberán optar por uno u otro cargo, o cesar en la actividad incompatible, entendiéndose, si no se produce la opción, que renuncian al nombramiento judicial (art. 390 LOPJ). Por su parte, quienes siendo jueces o magistrados sean designados para aquellos empleos o cargos, o pretendan ejercer alguna profesión incompatible, habrán de renunciar a la carrera judicial o pasar a la situación administrativa que corresponda: servicios especiales o excedencia voluntaria (arts. 351, 352 y 357.1 LOPJ). No podrán pertenecer simultáneamente a una misma Sala magistrados que estuvieren unidos por vínculo matrimonial o situación de hecho equivalente, o por parentesco hasta el segundo grado, salvo que existiera más de una Sección. Tampoco podrán pertenecer a una misma Sala de Gobierno jueces o magistrados unidos entre sí por cualquiera de estos vínculos. Asimismo, se prohíbe que los jueces y magistrados conozcan de actuaciones que impliquen, por vía de recurso u otras razones de índole funcional, una valoración de lo resuelto o actuado en fases procedimentales anteriores por quienes guarden con ellos alguno de los vínculos o relaciones familiares o de parentesco señalados antes. En los mismos casos se dispone la incompatibilidad entre los miembros del Ministerio Fiscal destinados en las Fiscalías correspondientes y los Presidentes y Magistrados de la Sala de lo penal de la AN y de las AP,-así como con los jueces de lo penal y dos de primera instancia e instrucción. Por último, también se dispone la incompatibilidad de los Presidentes, magistrados y jueces respecto de los secretarios y demás personal al servicio de la Administración de Justicia (arts. 391 y 392 LOPJ). Tampoco podrán desempeñar su cargo los jueces y magistrados en las Salas de justicia o en los juzgados donde ejerzan habitualmente como abogado o procurador su cónyuge o pariente dentro del segundo grado, salvo en las poblaciones donde existan diez o más juzgados de Primera Instancia e Instrucción o Salas con tres o más Secciones. La incompatibilidad se extiende también al desempeño del cargo de juez o magistrado en una Audiencia o juzgado en cuyo ámbito territorial tengan él mismo, su

cónyuge o parientes dentro del segundo grado de consanguinidad, intereses económicos que impliquen un arraigo que pueda obstaculizarles el imparcial ejercicio de la función jurisdiccional. Se declara también incompatible el desempeño del cargo de juez o magistrado en una Audiencia o juzgado en donde haya ejercido la abogacía o la procuraduría en los dos años anteriores (art. 393 LOPJ). En los supuestos de incompatibilidades de los arts. 391 a 393 LOPJ, cuando un nombramiento dé lugar a una situación de incompatibilidad, quedará sin efecto y se destinará al juez o magistrado con carácter forzoso, sin perjuicio de la responsabilidad disciplinaria en que pudiera haber incurrido. Si la situación incompatible apareciere por circunstancias sobrevenidas, el CGPJ adoptará las medidas en cada caso previstas por la ley (art. 394 LOPJ).

c) La CE establece ciertas prohibiciones, limitaciones impuestas a los jueces y magistrados para el ejercicio de derechos reconocidos al resto de los ciudadanos, con el fin de preservar su independencia, fundamentalmente respecto de las fuerzas políticas y sociales. Así, no podrán los jueces y magistrados en activo pertenecer a partidos políticos o sindicatos (art. 127.1 CE). Esta disposición se ha intentado fundamentar en un triple argumento: el primero, perfectamente sostenible, de evitar el sometimiento del juez a la disciplina partidaria que comporta inevitablemente la afiliación política o sindical. Un segundo argumento, menos comprensible desde el punto de vista político y aun constitucional, sería el de evitar la sospecha de los justiciables sobre la imparcialidad del juez, fundada en la manifestación pública de su ideología a través de la afiliación. La tercera razón se basa en la salvaguarda del principio de separación de poderes, y parte de la consideración de que los partidos políticos, al concurrir a la formación y manifestación de la voluntad popular en la elección de los parlamentarios integrantes de las Cortes Generales, son el soporte del Poder Legislativo.

En esta línea de garantizar la independencia de los jueces y magistrados, además de la citada prohibición de pertenecer a partidos políticos y sindicatos, la LOPJ (art. 395) les impide dirigir felicitaciones o censuras a los poderes públicos o a las Corporaciones oficiales, ni a las autoridades o funcionarios, así como concurrir a actos o reuniones públicas en su calidad de miembros del Poder judicial. Tampoco podrán tomar parte en las elecciones legislativas o locales, salvo la emisión de su voto. La infracción de las prohibiciones se considera falta disciplinaria grave (art. 418.3 LOPJ). 5. TRASLADOS Y ASCENSOS a) Las plazas que resulten vacantes en los distintos órganos jurisdiccionales se ofertarán en un primer momento para su provisión a los jueces y magistrados, sin perjuicio de la reserva para juristas que puedan ingresar en la judicatura. Con carácter general puede decirse que los concursos para la provisión de los juzgados; de plazas de Magistrados en las Salas o Secciones de la AN, TSJ o AP; de Presidente de Sección de estos tribunales, y de Presidente de Sala de

los TSJ, se resolverán en favor de quien, ostentando la categoría necesaria, tenga mejor puesto en el escalafón. Los concursos para cubrir las vacantes en los juzgados de lo ContenciosoAdministrativo (aún nonatos) y de lo Social, se resolverán en favor de los magistrados especialistas, en primer término; a falta de éstos, se proveerán con magistrados que hayan prestado al menos tres años de servicios, dentro de los cinco anteriores a la fecha de la convocatoria, en el orden jurisdiccional correspondiente; a falta de éstos, se cubrirá por antigüedad escalafonal de entre los de la categoría respectiva (art. 329.2 LOPJ). La especialización continúa respecto de las Salas o Secciones de lo Contencioso-Administrativo y Social, puesto que una de las plazas (o dos, cuando haya cinco o más magistrados) se reserva a magistrado especialista (art. 330.2 LOPJ; sobre la especialización en el orden administrativo y social, vid., respectivamente, arts. 92 a 94 y 95 a 97 del RCJ). También se tiene en cuenta la especialización para cubrir las vacantes de los juzgados de Menores (arts. 329.3 y 98 a 104 RCJ). b) Al existir sólo tres categorías en la carrera judicial, los ascensos pueden darse desde la de juez a la de magistrado y desde ésta a la categoría de Magistrado del TS. Para ascender a la categoría de Magistrado la LOPJ ha establecido dos mecanismos: la antigüedad y las pruebas selectivas o la especialización, según los casos. En función de las vacantes que se vayan produciendo se podrán promocionar los jueces a la categoría superior. De cada cuatro vacantes que se produzcan en la categoría de Magistrado dos se cubrirán con los jueces que ocupen mejor puesto en el escalafón. La tercera, por medio de pruebas selectivas o de especialización entre jueces; a través de pruebas selectivas en los órdenes jurisdiccionales civil o penal y a través de la especialización en los órdenes contencioso-administrativo y social. La cuarta, como se dijo antes, por concurso entre juristas de reconocida competencia (art. 311. 1 LOPJ y 54 RCJ). Cuatro de cada cinco plazas de Magistrado del TS se han de cubrir entre miembros de la carrera judicial con la categoría de Magistrado. De ellas corresponderán dos a los magistrados que hubiesen ascendido mediante pruebas selectivas o especialización, y otras dos se proveerán entre magistrados atendiendo solamente al criterio escalafonal. 6. SITUACIONES ADMINISTRATIVAS Los jueces y magistrados pueden hallarse en diferentes situaciones administrativas en la carrera judicial: servicio activo; servicios especiales; excedencia forzosa; excedencia voluntaria, y suspensión (art. 348 LOPJ).

a) La situación de servicio activo, que es la habitual, tiene lugar cuando se ocupa una plaza correspondiente a la carrera judicial o cuando estén pendientes de la toma de posesión de otro destino. También se hallan en servicio activo cuando les ha sido concedida una comisión de servicio, con una duración máxima de seis meses, para participar en misiones de cooperación jurídica internacional o para prestar servicios en el Ministerio de justicia, en el CGPJ o en otro órgano jurisdiccional (arts. 349 y 350 LOPJ y 199-200 del RCJ). b) La situación de servicios especiales tiene lugar, entre otros supuestos, cuando los jueces o magistrados adquieran la condición de funcionarios de organismos internacionales; cuando sean adscritos al servicio del Tribunal Constitucional o del Defensor del Pueblo; cuando sean nombrados miembros del Gobierno o del Consejo de Gobierno de las Comunidades Autónomas; cuando sean nombrados Presidente del TS o Fiscal General del Estado, o sean designados por las Cortes Generales para formar parte de órganos constitucionales; cuando accedan a la condición de Diputado o Senador, o de miembro de las Asambleas legislativas de las Comunidades Autónomas, o cuando presten servicio en la Presidencia del Gobierno o en el Ministerio de Justicia en virtud de nombramiento por RD (arts. 351 y 352 LOPJ y 201 a 204 RCJ). Los jueces y magistrados en esta situación tendrán derecho a la reserva de plaza y localidad de destino que ocupasen, computándoseles el tiempo que permanezcan en ella a efectos de ascensos, antigüedad y derechos pasivos (art. 353). c) Los jueces y magistrados pasan a la situación de excedencia forzosa cuando se suprime la plaza de que son titulares, con el obligado cese en el servicio activo, gozando en tal situación de la plenitud de efectos económicos (arts. 356 LOPJ y 210 del RCJ). El reingreso en el servicio activo se hará por orden de mayor tiempo en esta situación, sin necesidad de solicitud del interesado y con ocasión de la primera vacante (art. 364 LOPJ), gozando de preferencia en los concursos (arts. 368 y 369). d) La excedencia voluntaria se concede a los jueces y magistrados que lo solicitan por razones de interés particular, siempre que hubieran completado tres años de servicios efectivos en la carrera judicial, y en esta situación no se podrá permanecer más de diez años continuados ni menos de dos años. A la situación de excedencia voluntaria deberán pasar a petición propia los jueces o magistrados que pretendan ser candidatos en elecciones generales, autonómicas o locales. También serán declarados en excedencia voluntaria cuando se encuentren en servicio activo en algún Cuerpo o Escala de las Administraciones Públicas o de la Carrera Fiscal, si no han de pasar a otra situación administrativa. Por último, los jueces y magistrados tienen derecho a un período de excedencia voluntaria de hasta tres años para el cuidado de cada hijo desde el momento de su nacimiento (art. 357 LOPJ). Los excedentes no devengarán retribuciones, ni el tiempo que pasen en esta situación se les computará a efectos de ascensos, antigüedad y derechos pasivos (art. 358). Para reingresar deberán solicitarlo al CGPJ, quien habrá de declarar previamente su aptitud, y participar en cuantos concursos se anuncien para provisión de plazas de su categoría (arts. 367 y 368 LOPJ; en desarrollo, arts. 205 a 209 y 216 a 223 RCJ). e) La situación de suspensión, que supone la privación temporal del ejercicio de las funciones de juez o magistrado, puede ser provisional o definitiva (art. 359 LOPJ). Tiene lugar la suspensión provisional cuando se decrete en el curso de un proceso penal, de un expediente disciplinario o de un expediente de incapacidad (art. 383), con los efectos que determina la LOPJ (arts. 360 a 362). La suspensión definitiva se produce por sentencia firme condenatoria o como sanción disciplinaria, y supone la privación de todos los derechos inherentes a la condición de juez o magistrado (art. 363); estos suspensos deberán solicitar el reingreso en el plazo de diez días desde la finalización del período de suspensión (art. 366 LOPJ, igualmente, arts. 211 a 215 RCJ).

7. EL ASOCIACIONISMO JUDICIAL Como contrapartida por la prohibición constitucional de que los jueces y magistrados pertenezcan a sindicatos, el propio art. 127.1 de la CE prevé que la ley establezca el sistema y modalidades de asociación profesional. La LOPJ, reconociendo el derecho de libre asociación profesional de jueces y magistrados, dedica el art. 401 a la regulación del régimen jurídico de estas asociaciones, que no podrán tener vinculaciones con partidos políticos o sindicatos, ni realizar actividades políticas, lo que debe entenderse estrictamente, como prohibición de intervenir en la lucha política o en la contienda partidista. La LOPJ otorga personalidad jurídica a las asociaciones de jueces y magistrados, pero exige su previa inscripción en el Registro que a tal efecto se ha de llevar en el CGPJ para su válida constitución; la inscripción sólo puede denegarse cuando la asociación o sus estatutos no se ajusten a los requisitos legalmente establecidos. Las asociaciones profesionales deberán tener ámbito nacional (sin duda para evitar toda idea de territorialización de la judicatura y del Poder Judicial) y sólo podrán formar parte de ellas los jueces y magistrados en activo, sin que la afiliación sea obligatoria, ni se permita la afiliación a más de una asociación profesional. Las asociaciones podrán tener como fines lícitos defender los intereses profesionales de sus miembros en todos los aspectos, así como realizar actividades encaminadas al servicio de la justicia.

LECCIÓN 14. EL GOBIERNO DEL PODER JUDICIAL 1. INTRODUCCIÓN Todo el conjunta de medios personales y materiales que intervienen en el ejercicio de la jurisdicción, precisan de una adecuada organización y de una oportuna administración y gestión para funcionar debidamente. Precisamente, la atribución de la función de gobierno del aparato de la justicia representa uno de los parámetros esenciales para medir el grado de independencia real del Poder Judicial. A medida que sean órganos propios del Poder Judicial los que tengan encomendado el gobierno del midesposeyendo al Ejecutivo de esta labor que asumía tradicionalmente, se podrá sostener un mayor grado de independencia, ya que habrá de desaparecer entonces toda posible influencia o presión sobre el Poder Judicial. Este concepto del autogobierno, que se erige en uno de los pilares básicos de la independencia del Poder Judicial como entiende el TC (supra Lección 3 ), ha sido acogido de manera decidida por la Constitución, creando un órgano específico, el Consejo General del Poder Judicial, al que justamente le define como órgano de gobierno del mismo (art. 122.2). El autogobierno no puede conducir, sin embargo, a una suerte de endogamia judicial, con el perverso resultado entonces de una absoluta desvinculación de los órganos de este poder del Estado de la soberanía popular. El autogobierno demanda, sobre todo, desligar a los órganos jurisdiccionales de la dependencia del Ejecutivo; pero al propio tiempo aconseja, en una democracia representativa, tender puentes hacia el depositario de la soberanía, el Poder Legislativo, si no se acoge el sistema de elección popular de los jueces. Por tal razón, la CE dispone que en la composición del CGPJ han de participar abogados y otros juristas que no pertenezcan a la judicatura, que han de ser elegidos precisamente por el Congreso de los Diputados y por el Senado (art. 122.3). De acuerdo con un principio jerárquico, elemental en cualquier organización administrativa, la LOPJ establece como órganos de gobierno del Poder Judicial, en primer término, al Consejo General del Poder judicial y, con subordinación a él, las Salas de Gobierno, los Presidentes del Tribunal Supremo, de la Audiencia Nacional y de los Tribunales Superiores de justicia y los titulares de los demás órganos jurisdiccionales (art. 104.2), así como los Jueces Decanos y las juntas de jueces (art. 1 Reglamento del CGPJ 4/1995, de 7 junio, de los órganos de Gobierno de Tribunales). De todas formas, es preciso reconocer que, a pesar del avance hacia la independencia conseguido mediante la institución de órganos de gobierno propios del Poder Judicial, el Ejecutivo sigue conservando parcelas de una

importancia capital, tales como la facultad de iniciativa legislativa; el desarrollo y gestión de la planta y demarcación; la selección, formación y perfeccionamiento de todo el personal al servicio de la Administración de justicia fuera de los jueces y magistrados; la gestión del estatuto del personal no judicial; y la promulgación de los reglamentos de desarrollo de la LOPJ, en este caso siempre que no innoven los derechos y deberes que configuran el estatuto de los jueces y se limiten a regular aspectos secundarios o auxiliares (STC 45/1986). Se trata de atribuciones de una gran importancia, que representan una merma efectiva de la capacidad de gestión y administración por parte de los órganos de gobierno del Poder judicial, quienes en buena lógica deberían ser llamados a asumirlas.

Sin embargo, la Ley Orgánica 16/1994, de 8 de noviembre, ha supuesto, en la línea que nos ocupa, una reducción de competencias del Ejecutivo por cuanto asigna al CGPJ la referida a la selección, formación y perfeccionamiento del personal jurisdicente, aumenta la capacidad reglamentaria del órgano de Gobierno del Poder Judicial, e incrementa su autonomía presupuestaria (arts. 107.8, 110, 127.13 y 14, 306 LOPJ). En otro orden de cosas, hay que señalar que las funciones del Consejo y de todos los demás órganos de gobierno deben ser absolutamente ajenas al momento de la jurisdicción, de modo que no puede admitirse interferencia alguna de estos órganos sobre el ejercicio de la potestad jurisdiccional. Respecto de ella la función gubernativa ha de ser meramente instrumental, limitándose a representar sólo el necesario soporte para que todo el entramado judicial funcione adecuadamente, pero sin inmiscuirse en el ámbito de la jurisdiccionalidad. Eso no quita para que los órganos de gobierno efectivamente puedan y deban exigir la responsabilidad disciplinaria sobre jueces y magistrados, quienes no pueden utilizar la función jurisdiccional como escudo que les proporcione una suerte de inmunidad frente a los órganos de gobierno (supra, Lección 6). 2. EL CONSEJO GENERAL DEL PODER JUDICIAL A) Concepto El Consejo General del Poder judicial, órgano de nuevo cuño en nuestro ordenamiento jurídico, es un órgano constitucional, que ocupa el vértice de uno de los tres poderes del Estado y nace con vocación de desapoderar al Ejecutivo de las potestades gubernativas que ejercía sobre todo el aparato de la Administración de justicia y, muy especialmente, sobre los jueces y magistrados. Por tal motivo, el art. 122.2 de la CE atribuye al Consejo determinadas funciones, especificando este precepto que le corresponden, en particular, funciones en materia de nombramientos, ascensos, inspección y régimen

disciplinario, en una clara alusión a sus potestades gubernativas sobre los jueces y magistrados. El problema radica en determinar la extensión que deba darse al gobierno del Poder Judicial: si el Consejo General y los demás órganos de gobierno deben circunscribirse a gestionar de forma exclusiva el estatuto de jueces y magistrados (que son los integrantes del Poder judicial, según el art. 117.1 CE), o si su actividad ha de extenderse al gobierno total de los órganos jurisdiccionales, a cuyo fin resultaría inevitable comprender funciones que sobrepasarían los límites derivados de un estricta interpretación de la norma constitucional, asumiendo la administración y gestión de los medios materiales y del personal al servicio de la Administración de justicia. Sólo este segundo criterio puede satisfacer adecuadamente las exigencias del autogobierno, de donde las atribuciones del Consejo General deben incrementarse. B) Composición, designación y estatuto de sus miembros a) El Consejo General del Poder Judicial está integrado por el Presidente del Tribunal Supremo, que lo presidirá, y por veinte miembros nombrados por el Rey por un período de cinco años (arts. 122.3 CE y 111 LOPJ). b) La totalidad de los veinte Vocales que integran el CGPJ serán propuestos por las Cortes Generales y nombrados por el Rey, diez por cada Cámara y por mayoría de tres quintos: seis de ellos entre jueces y magistrados en activo de todas las categorías judiciales (de tal forma que cuando dejen de pertenecer a la Carrera Judicial cesarán en su cargo en el Consejo, art. 119.2 LOPJ); los otro cuatro entre abogados y otros juristas de reconocida competencia con más de quince años en el ejercicio de su profesión (arts. 122.3 CE y112y113LOPJ). Este modo de designación de los miembros del Consejo levantó en el momento de aprobación de la LOPJ una viva polémica al sostener algunos que la designación parlamentaria no sólo de los ocho Vocales elegidos entre abogados y juristas, sino también de los doce Vocales de procedencia judicial era inconstitucional; se entendía que la designación de éstos se había de hacer no sólo entre jueces y magistrados, sino precisamente por ellos mismos. Sin embargo, la solución de la LOPJ, con admonición incluida, fue considerada por el TC válida y ajustada a las exigencias constitucionales (S. TC 108/1986, FJ 13). En la sesión constitutiva de este órgano, que tendrá lugar una vez hayan tomado posesión ante el Rey (art. 114 LOPJ), los veinte Vocales elevarán, por mayoría de tres quintos, la propuesta de nombramiento del Presidente del Tribunal Supremo, que en esa condición preside también el CGPJ (art. 123 LOPJ).

c) Los miembros del Consejo, que pasarán a la situación de servicios especiales en su Cuerpo de origen si fueran funcionarios públicos, judiciales o no, habrán de desarrollar sus funciones con dedicación absoluta, estableciéndose una total incompatibilidad con todo puesto, profesión o actividad, sean públicos o privados, retribuidos o no, por cuenta propia o ajena, salvo la mera administración del patrimonio personal o familiar. Expresamente les son de aplicación las incompatibilidades establecidas para los jueces y magistrados (art. 117 LOPJ). Los Vocales no están ligados por mandato imperativo alguno, de forma que no pueden ser considerados como delegados ni comisionados de la Cámara que los designó (art. 119.2 LOPJ y STC 108/1986). Son inamovibles durante todo el tiempo que dure su mandato (cinco años), salvo que concurra alguna de las causas expresamente previstas en la Ley: renuncia, incapacidad, incompatibilidades, incumplimiento grave de los deberes del cargo o cese en la carrera judicial de los Vocales de esta procedencia (art. 119.2 LOPJ). La responsabilidad civil y penal de los miembros del CGPJ, se exigirá por los txámites establecidos para la de los Magistrados del TS (art. 119.1 LOPJ). Los Vocales no podrán ser promovidos a la categoría de Magistrado del TS, ni nombrados para cargos de libre designación en la carrera judicial, y percibirán una retribución adecuada, que se mantendrá durante un año para los no funcionarios, tras finalizar su mandato. C) Organización y atribuciones El Consejo General del Poder Judicial se articula en diversos órganos: el Presidente, Vicepresidente, el Pleno y las Comisiones previstas en la LOPJ o que puedan crearse reglamentariamente (art. 122 LOPJ). a) El Presidente del CGPJ es el Presidente del Tribunal Supremo y será nombrado por el Rey a propuesta del Consejo por mayoría de tres quintos en la sesión constitutiva (art. 123 LOPJ). El Presidente es la primera autoridad judicial de la Nación, con la categoría y honores correspondientes al titular de uno de los tres poderes del Estado (art. 105 LOPJ). Además de ostentar la representación del Consejo General, el Presidente convoca y preside tanto el Pleno como la Comisión Permanente, fijando el respectivo ordendel día y sometiéndoles cuantas materias considere oportunas, decidiendo los empates con voto de calidad y autorizando con su firma los Acuerdos que estos órganos adopten; además propone el nombramiento de ponencias y ejerce la superior dirección de la actividad de los órganos técnicos del Consejo (art. 125 LOPJ), y asume el ejercicio de las funciones económico-financieras (art. 26 del Reglamento del CGPJ 1/1986, de 22 abril, de Organización y Funcionamiento del Consejo). El Presidente estará asistido de un Secretario General (art. 27 ROFCGPJ).

b) El Vicepresidente también será nombrado por el Rey a propuesta del

Consejo por mayoría de tres quintos, sustituyendo al Presidente en los supuestos de vacante, ausencia, enfermedad u otro motivo legítimo (art. 124 LOPJ) y ejercerá las funciones que el Presidente le delegue o el Pleno del Consejo le encomiende (art. 27 del ROFCGPJ). c) El Pleno, formado por el Presidente y los Vocales, es el órgano más importante del Consejo, quedando válidamente constituido cuando se encuentren presentes un mínimo de catorce miembros, con asistencia del Presidente (arts. 129 LOPJ y 30 y 31 del ROFCGPJ). Sus funciones se extienden desde la propuesta de nombramiento del Presidente del TS, de miembros del TC, de Presidentes de Sala y Magistrados del TS, y de Presidentes de los Tribunales Superiores de justicia y otros nombramientos discrecionales, a la evacuación de la audiencia para el nombramiento del Fiscal General del Estado; ejerce además la potestad reglamentaria y evacua los informes preceptivos; aprueba y remite al Gobierno el Anteproyecto de Presupuesto del Consejo General; deberá también resolver los recursos de alzada contra los acuerdos de la Comisión Permanente, de la Comisión Disciplinaria y de los órganos de gobierno de los órganos jurisdiccionales; acuerda la separación y jubilación que no sea debida a la edad y resuelve los expedientes de rehabilitación; elige y nombra a los Vocales componentes de las Comisiones; aprueba la memoria anual sobre el estado y funcionamiento de la Administración de Justicia; elabora, dirige la ejecución y controla el cumplimiento del presupuesto del Consejo General; por último, de forma residual, el Pleno desempeña cualesquiera otras funciones que no se hallen expresamente atribuidas a otros órganos del Consejo (arts. 127 LOPJ y 32 y 33 ROFCGPJ).

d) La Comisión Permanente está compuesta por el Presidente y cuatro Vocales, dos pertenecientes a la Carrera judicial y otros dos que no formen parte de ella, debiendo designarse anualmente (art. 130 LOPJ). La Comisión Permanente debe preparar las sesiones del Pleno y velar por la exacta ejecución de sus acuerdos; decide los nombramientos que no tienen carácter discrecional y la jubilación forzosa por edad, y dispone el cese de los magistrados suplentes y jueces sustitutos; resuelve sobre la concesión de licencias y autoriza el escalafón de la carrera judicial, y ejerce además las competencias que les sean delegadas por el Pleno (art. 131 LOPJ), pudiendo adoptar, por razones de urgencia, acuerdos en algunas materias de la competencia del Pleno, que deberán ser ratificados por éste (art. 57 ROFCGPJ).

e) La Comisión Disciplinaria está integrada por cinco Vocales, tres pertenecientes a la Carrera judicial y otros dos que no formen parte de ella, debiendo designarse anualmente; esta Comisión, cuyo Presidente será elegido por sus 1 propios miembros, deberá actuar en todo caso con la asistencia de todos sus 7 componentes, debiendo ser sustituido el Vocal que no pudiera asistir por otro de idéntica procedencia designado por la Comisión Permanente (art. 132 LOPJ). A la Comisión Disciplinaria le corresponde la instrucción de expedientes e imposición de sanciones a jueces y magistrados (art. 133 LOPJ). f) La Comisión de Calificación está integrada también por cinco miembros, tres pertenecientes a la Carrera judicial y otros dos que no formen parte de ella, debiendo designarse anualmente; esta Comisión se rige por las mismas normas que la Disciplinaria en lo que se refiere a la presidencia y a su válida constitución (art. 134 LOPJ). A la Comisión de Calificación le corresponde informar en todo caso los nombramientos de la competencia del Pleno,

pudiendo recabar información de los distintos órganos del Poder Judicial, excepto la propuesta del nombramiento del Magistrado de la Sala Segunda de lo Penal o Tercera de lo ContenciosoAdministrativo, del Tribunal Supremo, competente para conocer de la autorización de las actividades del Centro Nacional de Inteligencia que afecten a los derechos fundamentales reconocidos en el artículo 18.2 y 3 de la Constitución, así como de su sustituto (arts. 135 y 136 LOPJ). g) La Comisión de Estudios e Informes se diseña en el Reglamento del Consejo a partir de la habilitación del art. 122 LOPJ para crear Comisiones por vía reglamentaria. Se compone de cinco miembros, y se renovará anualmente, eligiendo de entre ellos a su Presidente, quedando válidamente constituida con la asistencia de tres de sus miembros (arts. 79 y 80 ROFCGPJ). Le corresponde redactar las iniciativas o propuestas que el Consejo acuerde ejercitar en materia normativa; preparar los informes que preceptivamente deba emitir el Consejo; elaborar el Proyecto de los Reglamentos que deba aprobar el Consejo; someter al Pleno iniciativas o propuestas surgidas en el seno de la Comisión, y realizar estudios jurídicos (art. 81 ROFCGPJ).

h) La Comisión Presupuestaria, creada también por vía reglamentaria, merece una consideración normativa similar a la Comisión de Estudios e Informes (arts. 85 y 86 ROFCGPJ). Le corresponde elaborar el anteproyecto de presupuesto del Consejo; elevar a quien corresponda los expedientes de modificación de los créditos presupuestarios; informar al Pleno sobre la cuenta de liquidación del presupuesto, y realizar estudios y proyectos de carácter económico-financiero (art. 87 y 88 ROFCGPJ).

3. LAS SALAS DE GOBIERNO A diferencia de las Salas de justicia y de las Secciones, que son los órganos colegiados que ejercen la potestad jurisdiccional, las Salas de Gobierno son órganos gubernativos, de gobierno interno, subordinados al Consejo General del Poder Judicial (art. 104.2 LOPJ). La LOPJ ha creado dos,tipos de Salas de Gobierno en razón del ámbito al que extienden sus atribuciones: por una parte, las del TS y de la AN; por otra parte, las de los 17 TSJ. Las primeras estarán constituidas por el Presidente del Tribunal, por los Presidentes de Sala, y por un número igual de Magistrados del Tribunal o de la Audiencia (cinco en el TS y tres en la AN) (art. 149.1 LOPJ), y ejercen sus atribuciones en dichos tribunales, si bien la de la AN la ejerce también sobre los juzgados Centrales (art. 106.1 LOPJ). Las Salas de Gobierno de los TSJ estarán constituidas por el Presidente, por los Presidentes de Sala que existan y por un número igual a ellos de magistrados o jueces, debiendo ser por lo menos uno de esta categoría (art. 149.2 LOPJ), y ejercen sus funciones en el propio tribunal con respecto a los juzgados y Tribunales radicados en la respectiva Comunidad Autónoma (art. 106.2 LOPJ). Cuando el número de miembros de estas Salas de Gobierno excedan de diez, se constituirán en Pleno o en Comisión compuesta por seis miembros nombrados

por el Pleno (art. 149.3 LOPJ. Sobre la composición y atribuciones de las Salas de Gobierno, arts. 2 a 5 ROGT). Los magistrados y jueces que integran las Salas de Gobierno se renuevan en su totalidad cada cinco años y son elegidos por los propios jueces y magistrados en servicio activo destinados en el órgano jurisdiccional o en los Juzgados y Tribunales radicados en la Comunidad Autónoma (arts. 149 y 150), por el sistema de votación previsto en la LOPJ (art. 151; en relación con las elecciones, cese y sustitución de miembros de las Salas de Gobierno del TS, AN y TSJ, arts. 18 a 53 del ROGT). Las Salas de Gobierno, incluidas las constituidas en régimen de Comisión, deben aprobar las normas de reparto entre las distintas Secciones de cada Sala, y las de los TSJ también las de reparto de asuntos entre las Secciones de las Audiencias y juzgados del mismo orden jurisdiccional, y pueden acordar, de forma excepcional y motivada, la liberación temporal, total o parcial, de reparto a una Sección o juez determinado; asimismo habrán de establecer anualmente los turnos para la composición y el funcionamiento de las Salas y Secciones del Tribunal, fijando las normas de asignación de las ponencias, adoptando las medidas necesarias en caso de disidencia entre magistrados y completando provisionalmente la composición de las Salas de Justicia. Las Salas de Gobierno ejercerán las facultades disciplinarias previstas en la LOPJ sobre los magistrados del tribunal, sobre los magistrados y jueces del territorio de la Comunidad Autónoma y sobre el personal al servicio de la Administración de Justicia. Propondrán también las Salas de Gobierno a su Presidente la realización de las visitas de inspección e información que consideren pertinentes y promoverán e informarán los expedientes de jubilación por incapacidad de jueces y magistrados. Además de otras atribuciones, habrán de elaborar los informes que le solicite el CGPJ y la Memoria anual, proponiendo al Consejo la adopción de las medidas que juzgue pertinentes para mejorar la Administración de Justicia. Las Salas de Gobierno de los TSJ propondrán, por su parte, los magistrados suplentes, seleccionarán y nombrarán los jueces de provisión temporal y expedirán los nombramientos de los jueces de paz (art. 152 LOPJ, sobre el funcionamiento de las Salas de Gobierno, arts. 6 a 15 ROGT).

4. LOS PRESIDENTES DE LOS TRIBUNALES Y DE LAS AUDIENCIAS a) El Presidente del TS -que preside también el CGPJ-, el de la AN y los de los correspondientes TSJ, son nombrados por el Consejo por un período de cinco años (arts. 123, 335.2 y 336.1 LOPJ); estos últimos ostentan la representación del Poder Judicial en la Comunidad Autónoma correspondiente cuando no concurra el Presidente del TS (art. 161). Entre las funciones que asumen (arts. 54 a 56 ROGT), presiden también las respectivas Salas de Gobierno y, en tal concepto, convocan, presiden y dirigen las deliberaciones de esta Sala; fijan el orden del día de la misma, sometiéndole cuantas propuestas tengan por conveniente; autorizan los acuerdos de la Sala y cuidan del cumplimiento de las medidas que adopte (art. 160 LOPJ). Despachan los informes que les pide el Consejo; dirigen la inspección de tribunales; adoptan las medidas necesarias en caso de urgencia y ejercen los poderes dirigidos al buen orden del tribunal respectivo; habrán de comunicar al CGPJ las vacantes judiciales y de personal secretarial y auxiliar (art. 160 LOPJ). Asimismo, son competentes para la imposición de sanción de advertencia por faltas leves a los jueces y magistrados dependientes de ellos (art. 421. la) LOPJ).

b) Los Presidentes de las Audiencias Provinciales, además de presidirlas,

adoptan las medidas necesarias para su funcionamiento y ejercen los poderes de gobierno sobre el personal y demás funciones que les atribuye la ley, todo ello sin perjuicio de las facultades de los órganos de gobierno del TSJ (Sala de Gobierno y Presidente) en donde la Audiencia Provincial se integra (art. 164 LOPJ y 57 ROGT). c) Todos los Presidentes, tanto del TS, de la AN o de los TSJ, como de las Audiencias Provinciales, y las propias Salas de Gobierno, podrán dirigir a los juzgados o Tribunales de su circunscripción, y dentro del ámbito de sus competencias gubernativas, las prevenciones que estimen oportunas para el mejor funcionamiento de los órganos jurisdiccionales (art. 162 LOPJ). 5. LOS PRESIDENTES DE LAS SALAS DE JUSTICIA Y LOS JUECES Tanto los Presidentes de las Salas de justicia, que son los órganos colegiados que ejercen la potestad jurisdiccional, como los jueces, que son los titulares de los órganos jurisdiccionales unipersonales, tienen encomendada la dirección e inspección de todos los servicios y asuntos en su respectivo órgano; habrán de adoptar las resoluciones que aconseje la buena marcha de la Administración de justicia, y dar cuenta de las faltas o anomalías que observen al Presidente del Tribunal o Audiencia; asimismo, ejercerán funciones disciplinarias sobre el personal adscrito a la Sala o juzgado (arts. 165 LOPJ y 58 ROGT). La atribución de la dirección e inspección de todos los servicios y asuntos a los Presidentes de las Salas de justicia y a los jueces puede en la práctica encontrar algún problema con la jefatura directa del personal de la Secretaría que se encomienda a los secretarios bajo la superior dirección de jueces y Presidentes (art. 473.2 LOPJ y art. 8 del Reglamento Orgánico del Cuerpo de Secretarios Judiciales).

6. LOS DECANOS Y LAS JUNTAS DE JUECES Y DE MAGISTRADOS a) En aquellas poblaciones donde haya dos o más juzgados del mismo orden jurisdiccional, uno de los jueces ejercerá funciones de Decano, para resolver los problemas administrativos que se derivan precisamente de la pluralidad de Tribunales, fuera de las funciones gubernativas internas que se encomiendan a cada juez (art. 84 a 87 ROGT). El principal problema es, lógicamente, el del reparto de los asuntos, que ha de supervisar el Decano (art. 167 LOPJ); éste debe velar, asimismo, por la buena utilización de los locales judiciales y de los medios materiales, cuidar de que el servicio de guardia se preste continuadamente y oír las quejas de los interesados, adoptando las prevenciones necesarias (art. 168); también le encomienda la LOPJ una función que va más allá de lo estrictamente gubernativo: la adopción de las medidas urgentes en los asuntos no repartidos cuando pudiera quebrantarse algún derecho o producirse algún perjuicio grave e irreparable (art. 168 LOPJ).

El Decano, que ostentará ante los poderes públicos la representación de todos los jueces, será designado a través de una elección en todas las poblaciones donde haya diez o más juzgados (cuando cuente con cuarenta o más juzgados de los diversos órdenes jurisdiccionales se liberará a su titular del trabajo jurisdiccional: arts. 166.3 LOPJ y 26 LDYPJ); donde haya menos de diez, ejercerá las funciones de Decano el juez o magistrado con mejor puesto en el escalafón (con relación al régimen de elección y cese de los Jueces Decanos, arts. 72 a 83 ROGT). b) Junto a la figura del Decano, regula la LOPJ las Juntas de Jueces. Se trata en realidad, como ha venido a confirmar el Acuerdo del CGPJ de 7 de junio que aprueba el Reglamento 4/1995, de los órganos de Gobierno de Tribunales, de «Reuniones de jueces», «Juntas generales» y «Juntas sectoriales». Las primeras se convocan por el Presidente de un TSJ y reúne a todos los jueces de una provincia o de una Comunidad Autónoma con independencia del orden jurisdiccional a que pertenezcan para tratar problemas excepcionales que les sean comunes y rebasen el ámbito del partido judicial (arts. 170.3 LOPJ y 60 ROGT). Las juntas generales serán convocadas por el Decano y reúne a los titulares de los juzgados con sede en la misma población con independencia del orden jurisdiccional para tratar asuntos de interés común (arts. 169 LOPJ y 61 ROGT).

Las juntas sectoriales se realizan bajo la presidencia del Decano y convoca a los jueces de cada orden jurisdiccional para proponer las normas de reparto, unificar criterios y prácticas, y tratar asuntos comunes. (arts. 170-1 LOPJ y 6263 ROGT). c) Junto a estas sectoriales de jueces, también los magistrados de las distintas Secciones de una misma Sala pueden reunirse, previa cotoria y bajo la presidencia del Presidente de la Sala, pueden reunirse bajo la presidencia del Presidente de Sala, para la unificación de criterios y la coordinación de prácticas procesales, quedando en todo caso a salvo la independencia de las Secciones para el enjuiciamiento y resolución de los distintos prpcesos (Art 264 LOPJ) 7. LA INSPECCIÓN DE LOS TRIBUNALES Una de las funciones prototípicas de las potestades gubernativas es precisamente la de inspección, como se encargó de destacar el art. 122.2 de la CE atribuyendo al CGPJ específicamente esta competencia. La inspección comprende el examen de todo cuanto resulte necesario para conocer el funcionamiento del juzgado o Tribunal y el cumplimiento de los deberes del personal judicial, atendiendo en particular a la rapidez y eficacia en la tramitación de los asuntos, pero sin poder aprobar, censurar o corregir la interpretación y aplicación de las leyes que hayan hecho los órganos inspeccionados (art. 176 LOPJ).

El CGPJ ejerce la superior inspección y vigilancia sobre todos los juzgados y Tribunales para comprobar y controlar el funcionamiento de la Administración de Justicia. La actividad inspectora del Consejo se ejerce mediante el Servicio de Inspección dependiente de él (art. 171 LOPJ). Los Presidentes del TS, de la AN y de los TSJ dirigen la inspección ordinaria y vigilan el funcionamiento de los órganos jurisdiccionales de sus respectivos ámbitos (art. 172). Los jueces y Presidentes de Secciones y Salas ejercerán su inspección en los asuntos de que conozcan (art. 174 LOPJ).

LECCIÓN 15. LOS SECRETARIOS JUDICIALES Y EL PERSONAL AL SERVICIO DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA 1. LOS SECRETARIOS JUDICIALES A) Funciones Aun cuando los secretarios judiciales aparecen regulados dentro del personal al servicio de la Administración de justicia en el Libro VI de la LOPJ, se ha de dispensar a este Cuerpo de funcionarios dependientes del Ministerio de justicia (aunque las competencias sobre su Estatuto y régimen jurídico puede corresponder, en su caso, a las Comunidades Autónomas, artículo 455 LOPJ), un tratamiento diferenciado respecto del personal de la Secretaría y de los funcionarios y organismos periciales al servicio de la Administración de justicia, tanto por sus conocimientos técnicos como por su carácter de autoridad, como se advierte en el Reglamento Orgánico del Cuerpo de Secretarios judiciales, aprobado por RD 429/1988, de 29 de abril (art. I). Los secretarios están al frente de las Secretarías que haya en cada Sala o Sección y de la que existe en cada juzgado (art. 28 LOPJ), ejerciendo funciones diversas de asistencia y soporte del cometido atribuido a los jueces y magistrados. Asimismo, pueden los secretarios prestar servicios en los órganos técnicos del Consejo General del Poder Judicial (art. 2 del Reglamento orgánico). En efecto, la LOPJ, además de reconocer a los secretarios su carácter tradicional de fedatarios públicos y depositarios del poder de documentación (art. 473.1, y art. 6 de su Reglamento orgánico), les asigna cometidos hasta ahora insólitos en nuestro ordenamiento jurídico, pero bien conocidos en otros sistemas: la facultad de ordenación del trámite, mediante diligencias, o las propuestas de resolución de las providencias y de los autos (arts. 288 a 290 LOPJ y art. 7 de su Reglamento). Las propuestas de providencias y autos se han suprimido de la LEC, pero deben considerarse en vigor al no haberse derogado el correspondiente precepto de la LOPJ.

Junto con estas funciones, el legislador les configura como jefes directos del personal de la Secretaría (art. 473.2 LOPJ) y directores de la oficina judicial (art. 8 de su Reglamento orgánico), lo que debiera haber llevado aparejadas facultades disciplinarias sobre este personal. También les atribuye la LOPJ la importante función de la guarda y depósito de la documentación y su archivo; la conservación de los bienes y objetos. afectos a las actuaciones judiciales, debiendo responder del depósito de todas las cantidades o valores, y de las consignaciones o fianzas que se produzcan (art. 473.3). A este propósito, el RD 34/1988, de 21 de enero (ver también la Orden de 5 de junio de 1992), ordena que cada secretario abra una cuenta a nombre del juzgado o Tribunal, estando autorizados para disponer de ella el

juez o Presidente del Tribunal y el secretario. Por último, los secretarios judiciales tienen encomendada la confección de la estadística judicial (art. 473.4 LOPJ). B) Estatuto Los secretarios judiciales se integran en un cuerpo único (art. 472 LOPJ), con tres categorías, en el que se ingresa por la tercera (art. 477 LOPJ): los funcionarios de la primera desempeñan sus funciones en el TS y en las Secretarías de Gobierno tanto de la AN como de los TSJ; los de la segunda categoría en todos los Tribunales y en los juzgados servidos por magistrados; los a tercera en los juzgados servidos por jueces (art. 476 LOPJ). Distinto régimen siguen las Secretarías de los juzgados de Paz; en poblaciones de más de 7.000 habitantes, cuando la carga de trabajo lo exija, la Secretaría será desempeñada por un oficial de la Administración de Justicia; en otro caso, el Ayuntamiento nombrará una persona idónea para el desempeño de este puesto, comunicándolo al Ministerio de justicia para su aprobación (art. 481 LOPJ y art. 50 Ley 38/1988, de 28 de diciembre, de Demarcación y Planta Judicial; ver, asimismo, la STC 62/1990). Para el ejercicio de tan importantes funciones la LOPJ opta por una adecuada formación, exigiendo la licenciatura en Derecho para el ingreso en el Cuerpo, además de superar las pruebas selectivas y un curso en el Centro de Estudios Judiciales (art. 475). Los secretarios están sujetos a las mismas causas de incapacidad e incompatibilidades que los jueces; asimismo, rigen para ellos las mismas prohibiciones que para estos últimos, excepción hecha de la relativa a la pertenencia a partidos políticos (art. 474 LOPJ). Su régimen de jubilación ha sido, igualmente, asimilado al que rige para jueces y magistrados (arts. 467 y 474 LOPJ). Las situaciones administrativas de los secretarios judiciales son también las mismas que las previstas para los jueces: servicio activo, servicios especiales, excedencia voluntaria o forzosa y suspensión. 2. LOS OFICIALES, AUXILIARES Y AGENTES Los oficiales, auxiliares y agentes de la Administración de Justicia son funcionarios de carrera dependientes del Ministerio de Justicia, sin perjuicio de que las competencias en todas las materias relativas a su Estatuto y régimen jurídico correspondan, en su caso, a las Comunidades Autónomas (art. 455 LOPJ), que integran sendos cuerpos nacionales diferentes. El Reglamento orgánico, común para los tres, ha sido aprobado por el RD 249/1996, de 16 de febrero.

Los oficiales, auxiliares y agentes prestan sus servicios en los juzgados y Tribunales, con cometidos a los que naturalmente vamos a referirnos; también podrán desempeñar sus funciones en el Consejo General del Poder Judicial, en los organismos y servicios de la Administración ' y en las Fiscalías. En los juzgados y Tribunales estarán bajo irección del secretario, con la superior inspección del juez o Presid te (art. 484 LOPJ). Su régimen estatutario, en todo lo relat' o a adquisición y pérdida de la condición, situaciones administrativas, p ntillas y provisión de vacantes, derechos, deberes e incompatibilidades, escalafón, así como el régimen disciplinario, vienen regulados en el mencionado Reglamento orgánico. La LO 16/1994, de 8 de noviembre, ha introducido la posibilidad de que las convocatorias de oficiales, auxiliares y agentes puedan ser territorializadas, conforme al artículo 315 LOPJ, de forma que se agrupen las vacantes de uno o varios territorios, coincidentes con el ámbito de cada TSJ (art. 491 LOPJ). A) Oficiales de la Administración de justicia Los oficiales de la Administración de justicia son los colaboradores inmediatos de los secretarios judiciales. En este Cuerpo se puede ingresar bien por concurso restringido entre funcionarios del Cuerpo de auxiliares, bien en turno libre mediante pruebas selectivas entre quienes tengan título de bachiller o equivalente (art. 4 Reglamento orgánico). En especial, les corresponde la tramitación de toda clase de asuntos, asistiendo al juez o al secretario en la redacción de los autos, providencias, diligencias, actas y notas; también autorizan las actas que hayan de extenderse a presencia judicial, así como las diligencias de constancia y comunicación, cuando estuvieren habilitados por el respectivo secretario; efectúan los actos de comunicación que les atribuye la ley; además, sustituyen a los secretarios en los casos prevenidos por las leyes (art. 485 LOPJ y art. 3 Reglamento). B) Auxiliares de la Administración de Justicia Los auxiliares de la Administración de justicia trabajan bajo la inmediata dependencia del secretario u oficial. En este Cuerpo se puede ingresar bien por concurso restringido entre funcionarios del Cuerpo de agentes judiciales, bien en turno libre mediante pruebas selectivas entre quienes tengan título de graduado escolar o equivalente (art. 10 Reglamento orgánico). Tienen encomendada la función de colaborar en el desarrollo general de la tramitación procesal mediante la transcripción de textos; realizan funciones de registro; tareas ejecutivas no resolutorias, y los actos de comunicación que les atribuya la ley y no estén encomendados a otros funcionarios; también podrán sustituir a los oficiales (art. 486 LOPJ y art. 9 Reglamento).

C) Agentes judiciales Los agentes de la Administración de Justicia tienen el carácter de agentes de la Autoridad cuando actúan como policía judicial, bajo la dependencia del juez o Tribunal en las diligencias a las que éstos asistan personalmente y en todas las demás en que sea precisa su intervención, sin perjuicio de las funciones que competen a las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad en la averiguación del delito y en el descubrimiento y aseguramiento de los delincuentes (art. 15.1 y 2.d Reglamento orgánico). Además de la referida función de policía judicial, les corresponden las funciones de guardar y hacer guardar sala; ejecutar los embargos, lanzamientos y demás actos cuya naturaleza exija su intervención; realizar actos de comunicación no encomendados a otros funcionarios, y ejercer funciones de vigilancia, custodia, porteo y otras análogas relacionadas con su función (art. 487 LOPJ y 15.2-4 Reglamento). 3. LOS MÉDICOS FORENSES Los médicos forenses constituyen un cuerpo titulado superior integrado por licenciados en medicina, al servicio de la Administración de justicia y a las inmediatas órdenes de los jueces, Tribunales, fiscales y encargados del Registro Civil, sin perjuicio de su dependencia del Director del Instituto de Medicina Legal correspondiente (arts. 497 y 499 LOPJ). Desempeñan las funciones de asistencia técnica a los órganos jurisdiccionales, a las fiscalías y a las oficinas del Registro Civil en las materias propias de su disciplina profesional en sus diversas especialidades. En tal concepto les corresponde la asistencia o vigilancia facultativa a los detenidos, lesionados o enfermos que se encontraran bajo la jurisdicción de los jueces, Tribunales o fiscales (art. 498 LOPJ), así como la intervención en materia de nacimientos y defunciones o la asistencia a los menores concernidos en los procedimientos que se siguen ante los juzgados de Menores. El RD 296/1996, de 23 de febrero, aprueba el Reglamento Orgánico del Cuerpo de Médicos Forenses, posibilitando la asunción de competencias por parte de las CCAA. En este Cuerpo de médicos forenses se han integrado los médicos del Registro Civil, cuyo Cuerpo se declaró extinguido, y los de la también extinguida Escala de médicos de la Obra de Protección de Menores, en virtud de lo dispuesto en la LO 7/1992, de 20 de noviembre, y en el RD 181/1993, de 9 de febrero.

4. OTRAS INSTITUCIONES PERICIALES A) El Instituto de Toxicología El Instituto de Toxicología es un órgano técnico que tiene como mis¡ón auxiliar a la Administración de Justicia. Está adscrito al Ministerio de Justicia y

en el ejercicio de sus funciones técnicas tiene carácter independiente, emitiendo los informes de acuerdo con las reglas de investigación científica que sean del caso (art. 505.1 y 2 LOPJ). Sus funciones son las de emitir los informes y dictámenes que les sean solicitados por los órganos jurisdiccionales y por los fiscales, así como practicar los análisis e investigaciones toxicológicas que ordenen los médicos forenses, las autoridades judiciales o gubernativas, o el Ministerio Fiscal (art. 505.3 LOPJ). B) Los Institutos de Medicina Legal Los Institutos de Medicina Legal son centros que radican en aquellas capitales de provincia en las que tengan su sede un Tribunal Superior de justicia, o alguna de sus Salas, y haya en dicha capital Facultad de Medicina Legal, con el ámbito que reglamentariamente se establezca por el Gobierno a propuesta del Ministerio de justicia, o en su caso, de la Comunidad Autónoma afectada con competencias en la materia (art. 504.1 LOPJ y art. 2 del Reglamento de los Institutos de Medicina Legal, aprobado por RD 386/1996, de 1 de marzo). En estos Centros prestan sus servicios los médicos forenses que sean necesarios para cubrir las necesidades de todos los órganos judiciales de la demarcación correspondiente. Además, en los Institutos Regionales prestarán servicios los que ejerzan docencia en el Departamento o Arca de conocimiento de Medicina Legal (art. 504.2 LOPJ y art. 12 del Reglamento). Además de los médicos forenses, prestarán servicio en los Institutos de Medicina Legal diplomados universitarios en enfermería o ayudantes técnicos sanitarios seleccionados específicamente para estos Centros y, asimismo, podrán existir auxiliares también específicos, todo ello sin perjuicio de que se destinen a ellos también tanto auxiliares como agentes de la Administración de Justicia (art. 506 LOPJ y art. 10 Reglamento -personal de los Institutos de Medicina Legal-). C) Otros organismos Además de los referidos, debe hacerse alusión a otros organismos que sin estar concebidos como órganos permanentes al servicio de la Administración de justicia, prestan auxilio a la función judicial en todos los casos en que son requeridos a tal fin. Entre ellos cabe citar al Instituto Nacional de Medicina y Seguridad del Trabajo, dependiente del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales, y la Oficina de Interpretación de Lenguas, radicada en el Ministerio de Asuntos Exteriores. 5. LA POLICÍA JUDICIAL

A) Concepto La Constitución, además de encomendar a las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad dependientes del Gobierno la misión de proteger el libre ejercicio de los derechos y libertades y garantizar la seguridad ciudadana (art. 104), dispone que la policía judicial depende de los jueces, de los Tribunales y del Ministerio Fiscal en sus funciones de averiguación del delito y descubrimiento y aseguramiento del delincuente, en los términos que la ley establezca (art. 126). Por tal razón, la LOPJ (art. 443) reitera que la función de la policía judicial comprende el auxilio a los juzgados y Tribunales y al Ministerio Fiscal en la averiguación de los delitos y en el descubrimiento y aseguramiento de los delincuentes. Esta definición legal comprende en el concepto de policía judicial una parcela del quehacer policial, pero deja fuera de tal consideración otras actividades de auxilio y cooperación con la Administración de justicia tanto en los demás órdenes jurisdiccionales como en el propio orden penal. Por tanto, en el diseño constitucional, la policía judicial es una policía para el enjuiciamiento penal, en el desempeño de funciones que se inscriben dentro del proceso penal, bien por medio de actuaciones preliminares, bien a través de diligencias practicadas en el curso del proceso. Para cumplir con su cometido, la policía judicial ha de depender de los órganos jurisdiccionales y de los fiscales. La articulación de esta dependencia ha desatado desde antiguo una viva polémica, entre quienes son partidarios de una dependencia absoluta (orgánica y funcional) de las autoridades judiciales y fiscales, y quienes optan por una doble dependencia (orgánica del Ministerio del Interior, y funcional de los jueces, tribunales y fiscales). Esta es la solución a la que, al amparo de la habilitación constitucional, ha llegado el legislador español (art. 444 LOPJ y art. 31 LO 2/1986, de 13 de marzo, de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad). En realidad la solución de una dependencia absoluta de los jueces, magistrados y fiscales y una correlativa desvinculación de las autoridades policiales y de los responsables políticos convertirían a la policía judicial en un cuerpo que estaría regido por el Ministerio Fiscal y por más de tres mil jueces, pues, a cada uno ellos, en cuanto titulares de un órgano jurisdiccional, y no al Poder judicial en su conjunto, ni al Consejo General del Poder Judicial, han de auxiliar en el ejercicio de sus funciones, y en ese caso cada juez y cada fiscal habría de ser el mando superior de los miembros de cuerpos jerarquizados, del Cuerpo Nacional de Policía o de la Guardia Civil, en cuanto conservan desde luego su condición policial. B) Las Unidades orgánicas y adscritas Tanto la LOPJ (art. 444) como la LO 2/1986, de 13 de marzo, de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad (art. 30), dispusieron la organización de Unidades de

Policía judicial por el Ministerio del Interior con funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía y de la Guardia Civil que contaran con la oportuna formación especializada. El diseño orgánico de la policía judicial se realiza definitivamente en el RD 769/1987, de 19 de junio, a base de Unidades Orgánicas y de Unidades adscritas, con un concepto estricto y especializado de la policía judicial. Con esta nueva visión de la policía judicial se rompe con una tradición de más de un siglo, consagrada en la LECrim, según la cual policía judicial era todo el funcionario -o incluso quien sin serlo- que desempeñaba alguna función que directamente o indirectamente guardara relación con la seguridad de las personas o de los bienes (art. 283 LECrim). De aquí que al haberse acogido un criterio diferente, con una concepción estricta de la policía judicial, ha de entenderse derogado este precepto procesal. a) Las Unidades Orgánicas de Policía Judicial se establecen atendiendo a criterios territoriales sobre la base provincial, y de especialización delictual o de técnicas de investigación, con carácter permanente y especial. Los funcionarios que las integran desempeñan estas funciones con exclusividad, sin perjuicio de que puedan desarrollar también otras misiones policiales cuando las circunstancias lo requieran. Estos funcionarios no podrán ser removidos o apartados de la investigación concreta que se les hubiese encomendado si no es por decisión o con autorización del juez o fiscal competente (arts. 446.2 LOPJ y 16 RD 769/1987). b) Cuando las circunstancias lo exigieran se constituirán Unidades Adscritas de Policía judicial, que forman parte de las Unidades Orgánicas provinciales, en cuya estructura se incardinan y de cuyos medios materiales y humanos se surten. Las Unidades Adscritas tendrán judiciales o fiscales y, si bien quedan los efectos de coordinación general, jurisdiccional y, de modo especial, Guardia.

su sede en las propias dependencias asignadas a los respectivos Decanatos a dependen directamente de cada órgano del juzgado de Guardia y Fiscal de d

A la vista de las funciones de asistencia inmediata y directa de estas Unidades a '' los Tribunales y Fiscalías, parece lógico convenir en que, cuando la actuación encomendada exceda de un corto período de tiempo (dos o tres días), se debe canalizar la actuación policial a través de la Unidad Orgánica.

c) Junto con las Unidades de policía judicial, la LOPJ dispone que las funciones de esta naturaleza habrán de desempeñarlas también, cuando fueran requeridos para ello, todos los miembros de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad, tanto si dependen del Gobierno como de las Comunidades Autónomas o de los Entes Locales, dentro del ámbito de sus respectivas competencias (art. 443). Se trata, pues, de una participación de cualquier

funcionario policial en las funciones de policía judicial en colaboración con las Unidades de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado (arts. 29.2 y 38.2 de la LO 2/1986). C) Actuaciones Según anteriormente se indicó, las actuaciones de policía judicial pueden tener lugar a requerimiento de las autoridades judiciales o fiscales, o por propia iniciativa de los funcionarios policiales. a) Cuando las Unidades de Policía judicial practiquen las diligencias a requerimiento de la autoridad judicial o fiscal habrán de ajustarse a lo ordenado en el mandamiento, siempre que éste respete el ámbito de competencias que son propias de cada cuerpo policial (art. 443 LOPJ). Concretamente las Unidades Adscritas tienen encomendadas las siguientes funciones: inspecciones oculares; aportación de primeros datos, averiguación de domicilios y paraderos y emisión de informes de solvencia o de conducta; emisión de informes periciales provisionales urgentes; intervención técnica en el levantamiento de cadáveres; recogida de pruebas; actuaciones de inmediata intervención, y cualquier a otra de similar naturaleza, así como la ejecución de órdenes inmediatas de presidentes, jueces y fiscales (art. 28 RD 769/1987).

b) Los funcionarios integrantes de las Unidades Orgánicas de Policía Judicial, podrán realizar diligencias de investigación por iniciativa propia previamente a la apertura de actuaciones judiciales, debiendo actuar entonces bajo la dependencia del Ministerio Fiscal, a quien deberán dar inmediata cuenta de tales investigaciones.

LECCIÓN 16. EL MINISTERIO FISCAL 1. CONCEPTO Y NATURALEZA a) El Ministerio Fiscal es un órgano del Estado que tiene constitucionalmente encomendada la promoción de la justicia por medio de órganos propios para cumplir funciones muy diversas. Ésta es la nota fundamental que caracteriza al Ministerio Fiscal y le diferencia de otros órganos públicos: su cometido consiste en el ejercicio de acciones, en la iniciativa procesal, y en la actuación ante los juzgados y Tribunales, a través de sus propios órganos. Históricamente, el MF representó en el proceso los intereses y asuntos del Rey, e inevitablemente estas personas acabaron convirtiéndose en una suerte de funcionarios, cuya presencia permitía formalmente un enjuiciamiento imparcial, ya que se lograba diferenciar a la parte procesal de la persona que debía juzgar, aun cuando ambos tuvieran en el Monarca absoluto su legitimidad. Durante el siglo XIX, y desde el Reglamento provisional para la Administración de justicia de 1835, se estructura ya en nuestro país el MF con una organización suficientemente sólida, desligándose en 1886 de la responsabilidad de defender los intereses del Fisco, ya que el RD de 16 de marzo de ese año atribuye al Cuerpo de Abogados del Estado la defensa de la Hacienda y de la Administración Pública. La reciente historia del MF en España ha estado marcada por su paso a través del régimen franquista, como casi todas las instituciones que tenían que ver con el Poder Ejecutivo. La dictadura había hecho del MF un mero ejecutor de órdenes (lo cual, desde luego, no era patrimonio exclusivo del MF), de donde la crítica a su configuración y a su papel en el Estado se había generalizado, incluso por quienes defendieron poco antes justamente lo contrario. Por esa razón, la CE reconoce específicamente este órgano en el art. 124, como lo hacen las recientes Constituciones europeas; pero se ve incapaz de perfilar de un modo nítido sus contornos, en particular, su posición en el juego de poderes y -el papel que debe desempeñar en el Estado social y democrático de Derecho, y eso otorga, por su parte, un amplio margen de decisión al legislador ordinario. b) La naturaleza del MF, y su incardinación como órgano del Estado en el esquema de poderes, ha suscitado entre nosotros una viva controversia. Dadas la dificultades que se advierten en la tarea, entre otras cosas por la indefinición de nuestro texto constitucional y partiendo de las normas positivas, cabría utilizar un método de exclusión para analizar la naturaleza del MF, empezando por determinar lo que el MF no es.

- En primer lugar, el MF no es Poder Judicial. Por más que el Estatuto Orgánico del MF (EOMF), aprobado por la Ley 50/1981, de 30 de diciembre, proclame que el MF está integrado con autonomía funcional en el Poder judicial (art. 2), lo cierto es que realmente el MF no es parte del Poder Judicial, ni cabe una tal integración si se quiere que la expresión legal sea algo más que una declaración retórica. El MF no ejerce potestad jurisdiccional alguna; de una parte, porque la justicia se administra por los jueces y magistrados (art. 117.1 CE), y el ejercicio de la jurisdicción se atribuye en exclusiva a los juzgados y Tribunales (art. 117.3 CE); de otra parte, porque entre las funciones encomendadas al MF no se incluye el juzgar ni el hacer ejecutar lo juzgado, definición de la jurisdicción y nota esencial definitoria del Poder Judicial. Las funciones que la CE encomienda al MF tienen que ver desde luego con la Administración de justicia (ha de «promover la acción de la justicia»), pero su papel es diferente al quehacer de los órganos jurisdiccionales; de aquí que no exista ningún género de subordinación con ellos (no está al servicio de la Administración de justicia), y que sus funciones guarden más semejanzas con las propias de otros órganos de postulación, de los que no se predica ninguna suerte de «integración con autonomía funcional» en el Poder Judicial. - Por otra parte, tampoco puede decirse que el MF se integre en el Poder Legislativo, ya que carece de toda vinculación con las Cortes Generales. - Finalmente, no puede concebirse en modo alguno al MF como un órgano independiente y ajeno a los distintos poderes del Estado, que represente por sí mismo un Poder, una especie de cuarto poder desvinculado de los demás, entre otras razones porque el MF no detenta en exclusiva potestad alguna, ya que la postulación procesal se atribuye a todas las partes procesales, sean públicas o se trate de particulares. - Así pues, como resultado del análisis en negativo acerca de la naturaleza del MF, resta sólo considerar si este órgano del Estado se podrá inscribir en el entorno del Poder Ejecutivo. Ante todo no puede perderse de vista a este respecto que, por imperativo constitucional, el MF tiene órganos propios, a través de los cuales actúa; de aquí que, en todo caso, resulte obligado entender que el MF, siendo un órgano del Estado que no pertenece ni al Poder Legislativo ni al Poder judicial, se encuentra fuera también de la estructura orgánica de la Administración del Estado. Esta característica, que sin duda singulariza al MF, no permite sostener, sin embargo, que también se halle absolutamente fuera del Poder Ejecutivo; que no exista ningún género de vinculación o dependencia respecto del Gobierno. En efecto, la previsión constitucional sobre el nombramiento del Fiscal General del Estado, la cúspide de la organización del MF, que se rige por el

principio de dependencia jerárquica, debe ser determinante; y la CE dispone que el Fiscal General del Estado será nombrado por el Rey, a propuesta del Gobierno, oído el CGPJ (art. 124.4). El papel que desempeña el Gobierno resulta, pues, decisivo, en la medida en que tiene en su mano la designación de quien dirige el MF y ostenta su jefatura superior y su representación en todo el territorio español (art. 22.2 EOMF). En razón de lo expuesto, parece abonado considerar que el MF está más próximo al Poder Ejecutivo que al judicial. El MF es un órgano del Estado, de naturaleza administrativa y no judicial, que se encuentra, sin embargo, fuera de la organización administrativa establecida para el ejercicio de las funciones del Gobierno; por su parte, el MF tampoco depende del Gobierno, sino que opera con autonomía funcional respecto del mismo. Cuanto se acaba de decir no obsta para que el Gobierno pueda interesar del MF que promueva ante los órganos del Poder judicial las oportunas acciones en defensa del interés público (art. 8 EOMF), o que el Fiscal General del Estado deba elevar al Gobierno una Memoria anual e informarle cuando éste lo interese respecto de los asuntos en que intervenga el MF (art. 9.1 y 2). Esta disposición ha sido criticada por quienes pretenden diseñar al MF como órgano independiente y formando parte del Poder Judicial; una especie de magistratura postulante sin ningún género de vinculación con el Poder Ejecutivo. El rechazo a las comunicaciones del Gobierno con el MF, interesándole el ejercicio de acciones, olvida el diseño constitucional, no sólo en punto a la norma relativa a la designación del Fiscal General del Estado, sino también en lo que se refiere a la responsabilidad atribuida al Gobierno de dirigir la política interior (art. 97 CE). En esta responsabilidad de dirección de la política interior se incluye tanto la determinación de las acciones administrativas tendentes a satisfacer el interés público que en cada momento se entienda como prevalente, como también la definición de la política criminal, uno de los campos en que el MF tiene una intervención más relevante. Sin embargo, lo cierto es que el Gobierno carece de cualquier tipo de órgano propio, desde la perspectiva constitucional, que específicamente le permita intervenir ante los Tribunales en defensa de estos intereses. Por tales motivos, el MF está llamado a promover la acción de la justicia, a través de sus propios órganos, en defensa de la legalidad y de los derechos de los ciudadanos, pero también de los intereses públicos y pretendiendo la satisfacción del interés social (art. 124.1 CE). Finalmente, si se sostuviera la independencia del MF, y dada la función de defensa de los intereses públicos y la satisfacción del interés social que el MF tiene encomendada, ciertamente quedarían en manos de unos funcionarios de carrera, autónomos y exentos de toda responsabilidad política, la labor de

definir caso a caso el contenido de conceptos (como el de «intereses públicos» o «interés social») cuya integración es evidentemente de contenido y de decisión política, lo que abona desde luego la postura antes mantenida. 2. FUNCIONES La CE encomienda al MF funciones muy diversas, siempre a través del ejercicio de las oportunas acciones ante los órganos del Poder judicial, que es su único campo de actuación. Así, deberá defender la legalidad, los derechos de los ciudadanos, el interés público tutelado por la ley y la satisfacción del interés social, así como velar por la independencia de los Tribunales (art. 124.1 CE). Estos cinco cometidos genéricos se concretan en el EOMF en una serie de funciones. a) Como defensor de la legalidad le corresponde al MF: - Velar para que la función jurisdiccional se ejerza eficazmente conforme a las leyes (art. 3.1 EOMF). - Velar por el respeto de las instituciones constitucionales (art. 3.3 EOMF). - Tomar parte, en defensa de la legalidad, en los procesos relativos al estado civil y en los demás que establezca la ley (art. 3.6 EOMF). - Intervenir en los procesos ante el TC en defensa de la legalidad (arts. 35.2 y 37 LOTC, y art. 3.12 EOMF). - Intervenir en defensa de la legalidad en los procesos judiciales de amparo (art. 3. 11 EOMF). - Defender la legalidad en los procesos contencioso-administrativos que prevén su intervención (art. 3.14 EOMF). b) Como defensor de los derechos de los ciudadanos al MF le corresponde: - Velar por el respeto de los derechos fundamentales y libertades públicas con cuantas actuaciones exija su defensa (art. 3.3 EOMF). - Asumir o, en su caso, promover la representación y defensa en juicio y fuera de él, de quienes no puedan actuar por sí mismos por carecer de capacidad de obrar o de representación legal, así como promover la constitución de organismos tutelares (arts. 203, 213, 228, 294, 299 bis y 300 CC; disp. ad. 62 y 82 Ley 30/1981, de 7 julio; Ley de Protección del Menor, y art. 3.7 EOMF). - Interponer el recurso de amparo constitucional (arts. 162.11) CE; 46 LOTC, y 3.12 EOMF).

c) Como defensor del interés público tutelado por la ley y de la satisfacción del interés social le corresponde: - Tomar parte en los procesos relativos al estado civil y en los demás que establezca la ley (art. 3.6 EOMF). - Velar por el cumplimiento de las resoluciones judiciales que afecten al interés público y social (art. 3.9 EOMF). d) En su función de salvaguarda de la independencia de los tribunales corresponde al MF: - Ejercer cuantas acciones independencia (art. 3.2 EOMF).

le atribuya la ley en defensa de esta

- Mantener la integridad de la jurisdicción y competencia de los jueces y Tribunales, promoviendo o interviniendo en los conflictos de jurisdicción o de competencia y en las cuestiones de competencia (arts. 9.6, 43, 45 a 47 y 52 LOPJ, y art. 3.8 EOMF); a este fin, podrá pedir información de los hechos que hubieran dado lugar a cualquier tipo de procedimiento si la competencia puede ser de un órgano distinto (art. 4.1 EOMF). e) Intervención del MF en el proceso penal. Una de las funciones más relevantes del MF es su decisiva intervención a lo largo de todo el proceso penal, tanto en defensa de la legalidad, como de los derechos de los ciudadanos, como del interés público. - En primer lugar, podrá recibir denuncias y practicar diligencias para el esclarecimiento de los hechos, a cuyo fin depende de él la Policía Judicial (arts. 773.2 LECrim; 3.5 y 5 EOMF; 126 CE, y 30.2 Ley 2/1986, de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad). En realidad debería otorgarse un mayor protagonismo al MF en la investigación de los hechos delictivos, no ya sólo porque el cometido que ahora se hace recaer sobre el juez de Instrucción es ajeno a la función jurisdiccional, cuanto también porque la instrucción debe estar encaminada a preparar el juicio para solicitar la condena de quien el MF repute culpable o para, en virtud de los principios de legalidad e imparcialidad, oponerse a la acusación indebidamente formulada. - Le corresponde ejercitar las acciones penales y civiles dimanantes de delitos o faltas u oponerse a las ejercitadas por otros (arts. 105 y 108 LECrim y 3.4 EOMF). - Se le encomienda la inspección directa de los sumarios por delitos públicos, debiendo darles los instructores las noticias que les pidieren, sin que pueda declararse secreto el sumario para ellos (arts. 302, 306 y 324 LECrim). - Intervendrá en el proceso penal, instando la adopción de las medidas

cautelares que procedan y la práctica de diligencias (art. 3.5 EOMF). Asimismo, la Fiscalía especial para la prevención y represión del tráfico ilegal de drogas intervendrá en los procedimientos penales por estos delitos, y coordinará las actuaciones de las distintas Fiscalías en orden a la prevención y represión de los mismos (art. 18 bis EOMF). Lo propio sucede con los delitos económicos relacionados con la corrupción, de especial trascendencia (art. 18 ter EOMF). - Formulará, en su caso, escrito de acusación o de calificaciones (arts. 649 y 781.1 LECrim). - Ejercerá el control de la ejecución de la sentencia condenatoria (arts. 3.9 y 4.2 EOMF). f) Intervención del MF en los procesos para exigir responsabilidad penal a los menores. Para la defensa de los derechos de los menores dirigirá personalmente la investigación de los hechos y ordenará a la policía judicial que practique las actuaciones para comprobar los hechos y la participación de los menores, impulsando el procedimiento (art. 6 LO 5/2000, de 12 de enero). Deberá el MF instar la imposición de medidas (art. 8). Marca esta LO un punto de inflexión importante en el papel que ha de desempeñar el MF en los procesos penales, pues incoa el expediente, se ponen a su disposición los detenidos, puede ordenar el desistimiento de la incoación o el sobreseimiento, de modo que, salvo la intervención judicial cuando queden afectados derechos fundamentales, el MF asume las funciones instructoras hasta ahora reservadas a los miembros del Poder Judicial. 3. PRINCIPIOS DE ORGANIZACIÓN De entre los cuatro principios para el ejercicio de las funciones del MF que contiene el art. 124.2 de la CE, es lo cierto que dos de ellos, los de unidad de actuación y dependencia jerárquica, son en realidad principios de organización o, si se quiere, de estructura del MF, en tanto que nos encontramos ante verdaderos principios de actuación cuando se alude a la legalidad e imparcialidad. - Le corresponde ejercitar las acciones penales y civiles dimanantes de delitos o faltas u oponerse a las ejercitadas por otros (arts. 105 y 108 LECrim y 3.4 EOMF). - Se le encomienda la inspección directa de los sumarios por delitos públicos, debiendo darles los instructores las noticias que les pidieren, sin que pueda declararse secreto el sumario para ellos (arts. 302, 306 y 324 LECrim). - Intervendrá en el proceso penal, instando la adopción de las medidas cautelares que procedan y la práctica de diligencias (art. 3.5 EOMF). Asimismo, la Fiscalía especial para la prevención y represión del tráfico ilegal de drogas intervendrá en los procedimientos penales por estos delitos, y coordinará las

actuaciones de las distintas Fiscalías en orden a la prevención y represión de los mismos (art. 18 bis EOMF). Lo propio sucede con los delitos económicos relacionados con la corrupción, de especial trascendencia (art. 18 ter EOMF). - Formulará, en su caso, escrito de acusación o de calificaciones (arts. 649 y 781.1 LECrim). - Ejercerá el control de la ejecución de la sentencia condenatoria (arts. 3.9 y 4.2 EOMF). f) Intervención del MF en los procesos para exigir responsabilidad penal a los menores. Para la defensa de los derechos de los menores dirigirá personalmente la investigación de los hechos y ordenará a la policía judicial que practique las actuaciones para comprobar los hechos y la participación de los menores, impulsando el procedimiento (art. 6 LO 5/2000, de 12 de enero). Deberá el MF instar la imposición de medidas (art. 8). Marca esta LO un punto de inflexión importante en el papel que ha de desempeñar el MF en los procesos penales, pues incoa el expediente, se ponen a su disposición los detenidos, puede ordenar el desistimiento de la incoación o el sobreseimiento, de modo que, salvo la intervención judicial cuando queden afectados derechos fundamentales, el MF asume las funciones instructoras hasta ahora reservadas a los miembros del Poder Judicial. 3. PRINCIPIOS DE ORGANIZACIÓN De entre los cuatro principios para el ejercicio de las funciones del MF que contiene el art. 124.2 de la CE, es lo cierto que dos de ellos, los de unidad de actuación y dependencia jerárquica, son en realidad principios de organización o, si se quiere, de estructura del MF, en tanto que nos encontramos ante verdaderos principios de actuación cuando se alude a la legalidad e imparcialidad. 4. PRINCIPIOS DE ACTUACIÓN A) Legalidad. La oportunidad reglada Por el principio de legalidad, como dispone el art. 6 del EOMF, éste ha irle actuar sujetándose a lo dispuesto en la CE, en las leyes y en el resto del ordenamiento jurídico, dictaminando, informando y ejercitando, en su caso, las acciones procedentes u oponiéndose a las indebidamente promovidas, de acuerdo con lo que dispongan las leyes. El MF ha de actuar pues como defensor de la legalidad, ajustándose escrupulosamente a lo exigido por el ordenamiento jurídico, que tanto supone actuar en la posición actora cuanto en la posición de parte pasiva, en función de los requerimientos de este principio de legalidad para cada caso concreto.

La vigencia del principio de legalidad no impide ni contradice la posibilidad de implantación de una oportunidad reglada en el proceso penal, sobre todo para la persecución de los delitos menos graves (GIMENO). B) Imparcialidad Por el principio de imparcialidad, el MF actuará con plena objetividad e independencia en defensa de los intereses que le están encomendados (art. 7 EOMF). Aun cuando pueda parecer contradictorio en sus propios términos, ya que ser imparcial significa no ser parte y por definición el MF interviene en el proceso precisamente en una posición de parte, la vigencia del principio de imparcialidad del MF supone la ausencia de implicación directa o indirecta del funcionario del MF en el caso concreto en que debe actuar. Por esa contradicción la ley no prevé ni permite la recusación del MF, porque es una parte procesal, pero sí exige la abstención del funcionario en quien concurra una causa de las que dan lugar a esta misma decisión en el personal judicial; y para el caso de que el funcionario concernido no se abstuviera, las partes podrán acudir a su superior, interesando de él que ordene su no intervención en el proceso (art. 28 EOMF). 5.ORGANIZACIÓN Y ESTATUTO DE LOS MIEMBROS DEL MINISTERIO FISCAL A) Organización del Ministerio Fiscal El MF se estructura a través de una serie de órganos propios que van desde el Fiscal General del Estado a las Fiscalías de las Audiencias Provinciales, estableciéndose la plantilla orgánica por RD 298/1996, de 23 febrero. Son órganos del MF: el Fiscal General del Estado; el Consejo Fiscal, regulado por el RD 437/1983; la junta de Fiscales de Sala; la Fiscalía del TS; la Fiscalía ante el TC; la Fiscalía de la AN; la Fiscalía especial para la prevención y represión del tráfico ilegal de drogas; la Fiscalía especial para la represión de los delitos económicos relacionados con la corrupción; las Fiscalías de los TSJ; las Fiscalías de las AP. La Fiscalía del Tribunal del Cuentas se rige por lo dispuesto en la LO 2/1982, de 12 de mayo, del Tribunal de Cuentas (art. 12 EOMF). B) Estatuto de los miembros del Ministerio Fiscal a) El Estatuto de los miembros del MF, se caracteriza esencialmente por su similitud con el establecido para los jueces y magistrados, de tal forma que en

lo que se refiere, v.gr., a las situaciones administrativas, el EOMF (art. 47) se limita a hacer una expresa remisión en bloque a lo dispuesto en la LOPJ para aquéllos. b) Al igual que sucede en la carrera judicial, la carrera fiscal está formada por las diversas categorías de fiscales que forman un Cuerpo único, organizado jerárquicamente (art. 32 EOMF). La carrera fiscal consta de tres categorías: Fiscal de Sala del TS, Fiscal y Abogado-Fiscal (art. 34 EOMF) . Para ingresar en la carrera fiscal se exige ser español, mayor de dieciocho años, doctor o licenciado en Derecho y no hallarse comprendido en ninguna de las incapacidades establecidas en el Estatuto (art. 43 EOMF). Las causas de incapacidad son la falta de aptitud física o intelectual; la condena por delito doloso hasta tanto se obtenga la rehabilitación, y la declaración de quiebra o concurso hasta que se obtenga la rehabilitación (art. 44 EOMF). El ingreso en la carrera judicial tiene lugar a través de la oposición libre en todo caso (art. 42 EOMF), y el régimen de incompatibilidades que se establece es similar al previsto para los jueces y magistrados (arts. 57 y 58 EOMF). c) La condición de fiscal se pierde por renuncia; pérdida de la nacionalidad española; sanción disciplinaria de separación del servicio; pena de inhabilitación para cargos públicos, o haber incurrido en una causa de incapacidad (art. 46 EOMF). d) Aunque para los fiscales no tenga sentido alguno, y sin embargo encuentren una justificación suficiente en su aplicación a los jueces y magistrados, la CE establece ciertas prohibiciones a los miembros del MF para el ejercicio de derechos reconocidos al resto de los ciudadanos: no podrán los fiscales en activo pertenecer a partidos políticos o sindicatos (art. 127.1 CE). En esta misma línea, el EOMF (art. 59) les impide dirigir felicitaciones o censuras a los poderes públicos o a Corporaciones Oficiales, y a las autoridades o funcionarios, así como concurrir a actos o reuniones públicas con carácter o atributos oficiales. Como contrapartida por la prohibición constitucional de pertenecer a sindicatos, el propio art. 127.1 de la CE prevé que la ley establezca el sistema y modalidades de asociación profesional. El EOMF, reconociendo el derecho de libre asociación profesional de fiscales, dedica el art. 54 a la regulación del régimen jurídico de estas asociaciones, otorgándoles personalidad jurídica previa inscripción en el Registro que a tal efecto se ha de llevar en el Ministerio de Justicia. Las asociaciones podrán tener como fines lícitos la defensa de los intereses profesionales de sus miembros en todos los aspectos, así como la realización de actividades encaminadas al servicio de la Justicia.

e) También regula el EOMF el régimen de responsabilidad personal de los miembros del MF, remitiendo a la LOPJ en lo que se refiere a la exigencia de las responsabilidades de orden civil o penal en que pudieran incurrir (art. 60 EOMF). f) En cuanto a la responsabilidad disciplinaria (arts. 61 a 70), el EOMF sigue un régimen similar al previsto para jueces y magistrados, si bien tipifica como

falta muy grave o grave, según los casos, el incumplimiento de las órdenes recibidas de los superiores, infracción que es naturalmente extravagante al personal judicial. Por otra parte, suprime la sanción de traslado forzoso, ya que en virtud del principio de dependencia jerárquica, el traslado puede producirse no sólo por simple petición propia, como consecuencia de una promoción, o por incurrir en incompatibilidad relativa, sino también por disidencias graves con el Fiscal Jefe o con el Tribunal, en estos últimos casos, previo expediente contradictorio y con informe favorable del Consejo Fiscal (arts. 39 y 40).

LECCIÓN 17. LOS ABOGADOS Y PROCURADORES 1. LA POSTULACIÓN El proceso no es un mecanismo tan económico ni tan fácil que pueda ser utilizado indiscriminadamente por los ciudadanos sin frenos ni cortapisas. Ni el aparato estatal judicial puede estar y funcionar al socaire de instituciones jurídicas más o menos fundadas de los ciudadanos, inexpertos en Derecho, ni la organización de ese aparato, cuyo fin es la tutela de los derechos, está exenta de dificultades hasta el punto que lo hacen en teoría y en la práctica algo completamente inaccesible y lejano al entendimiento medio del ciudadano. Si todo ciudadano, por el mero hecho de tener personalidad y capacidad, pudiera dirigirse al Estado (juez) en busca de la protección de lo que dice son sus derechos, se conseguirían fundamentalmente dos cosas: convertiríamos a la Administración de justicia en un consultorio jurídico, sin eficacia práctica alguna, saturando su actividad y malgastando su técnica cara y difícil de conseguir; y dejaríamos por el camino no pocos derechos arruinados y desprotegidos por la ignorancia de su existencia, por lo que, a la postre, el Estado sufriría una enorme pérdida. La recta utilización de la Administración de justicia por el ciudadano exige, pues, encauzar su uso. Cabe decir, además, que la complejidad de los mecanismos procesales, pensados como métodos eficaces de la protección jurisdiccional de los derechos e intereses de los ciudadanos, son por fuerza desconocidos por éstos, que no tienen los conocimientos técnicos y depurados por especialistas a lo largo de años de estudio y tradición. De aquí que nuestro Derecho exija, para acceder a la justicia, la capacidad de postular, de debatir o de solicitar. Normalmente el ciudadano no tiene esa capacidad de postular, por lo que de no suplirla por quien la tenga, no podrá acudir a los jueces y tribunales en busca de protección jurídica. Los mismos argumentos que fundamentan que el ciudadano no tenga esa capacidad, determinan que sea suplida por personas o instituciones que la tienen en razón de sus conocimientos técnicos. O dicho de otra manera, sólo pueden suplir la incapacidad de postular aquellos que tienen y puedan tener los conocimientos técnicos necesarios para saber, en un caso concreto, manejar los mecanismos procesales y discernir, ante el estudio del caso, los supuestos en los que existe realmente un derecho violado o donde puede existir un interés jurídico pretendido, de aquellos otros en donde realmente lo que hay es un capricho o arbitrariedad exenta de cualquier fundamentación jurídica. En una sociedad complicada y tecnificada como es la nuestra, esa capacidad no se puede obtener sino con la profesionalización de los conocimientos y técnicas; en otros términos, no sólo el camino de la obtención de los

conocimientos es lógicamente el profesionalizarlos, sino que la seguridad y la certeza jurídicas, que priman en la actuación estatal, no pueden dejar de imponer la profesionalización para revestir a una determinada persona de la presunción de capacidad técnica y de conocimientos. De nada valdría privar de capacidad de postular a los ciudadanos, al socaire de la carencia de conocimientos y técnica, si permitiéramos que esa capacidad la tuviera cualquiera con sólo demostrar en el caso concreto que los tiene y posee; el mecanismo, necesario por fuerza, de su comprobación caso por caso sumiría a la Administración de justicia en la incerteza y en la inseguridad, en el caos y en la inoperancia. Por consiguiente, no parece haber más camino que concretar tal facultad de postulación en un grupo de profesionales, los que por su preparación y titulación es de presumir que tienen los conocimientos y la técnica necesarios para solicitar y acceder con garantías al mecanismo judicial de protección jurídica. Estos son los abogados y los procuradores. La insistencia de la Ley Orgánica del Poder Judicial en utilizar el término profesión (y derivados) en los arts. 436 y siguientes, es buena prueba de la intención y deseo del legislador de solucionar el problema a través de la profesionalización de los conocimientos y técnicas precisas para poder postular, deseo, por otra parte, explícito en la Constitución (art. 24.2). 2.EL SISTEMA DUAL DE LA POSTULACIÓN: REPRESENTACIÓN Y DEFENSA. PROCURADOR Y ABOGADO Nuestro ordenamiento jurídico procesal ha escogido, al igual que otras legislaciones, un sistema dual en modo tal que la postulación descansa en dos tipos de profesionales, tal como ha quedado dicho: el procurador y el abogado (en la terminología de la vigente LOPJ y de la LEC: arts. 23 y 35). Es inútil buscar en la Ley Orgánica citada una definición clara de esa facultad de postulación y un deslinde preciso de las actuaciones de uno y otro. Recoge la Ley Orgánica una materia ya sabida y tratada por las centenarias leyes procesales y regula, desde esa premisa, con un lenguaje sobrentendido. El abogado (art. 438), es el que ejerce la dirección y defensa de las partes en toda clase de procesos; pero, fuera de eso, nada hay en la Ley Orgánica que indique que estamos ante un principio básico de nuestro ordenamiento procesal, de tal manera que el lector poco avisado podría sacar conclusiones erróneas acerca de la postulación y su sentido. Por eso, hay que estar a lo establecido en las leyes procesales, y fundamentalmente en la Ley de Enjuiciamiento Civil, para valorar y dar contenido a eso que llamamos facultad o poder de postular en juicio en la doble vertiente citada. Dice el art. 23 de la LEC que "la comparecencia en júicio será por medio de procurador", y añade el art. 31 de la LEC que "no podrá proveerse a ninguna solicitud que no lleve la firma del abogado". Es decir:

a) El procurador es el representante de la parte ante el juez, el que pide en nombre de la parte al juez y, por consiguiente, el que recibe actos del juez en nombre de su parte. El art. 28.1 de la-LEC es muy claro en este aspecto; recibe el procurador toda clase de notificaciones que deban hacerse a su parte durante el curso del pleito, realiza cualquier acto de parte (que no sea personalísimo en el sentido de la propia ley), en nombre de ella. El procurador es, pues representante activo y pasivo de la parte en el proceso (art. 28 LEC). b) Sin embargo, a poco que se medite, esa representación no implica, ni mucho menos, que el procurador tenga la facultad o el poder dé postulación; antes al contrario, carece de ella al completo. El art. 31 de la LEC es muy indicativo de lo que decimos; cuando la Ley establece que no podrá proveerse a ninguna solicitud de la parte que no lleve la firma del abogado, lo 'que nos está diciendo es que el procurador en cuanto que representante de la parte, no puede actuar válida y eficazmente sin la asistencia del letrado o abogado, o en otras palabras, que cualquier solicitud escrita u ora4 de la parte, hecha a través de su procurador, proviene necesariamente del abogado. Así pues, nuestro ordenamiento jurídico establece un doble freno en lo que se refiere a la posibilidad de acceder a la justicia a los ciudadanos: de una parte, impone, con las excepciones que veremos, que actuemos ante los órganos judiciales por medio de un profesional que llamamos procurador que es el representante legal procesal; de otra, este profesional no puede hacer peticiones al órgano judicial, no puede actuar activamente en el proceso en representación de su parte, si las peticiones no provienen técnicamente de un abogado. Hay, pues, establecido un sistema de postulación en donde se complementan dos profesionales del Derecho: si el ciudadano formalmente necesita del procurador, sustancialmente su protección jurisdiccional depende del abogado. La LOPJ (art. 436), refuerza el papel complementario del abogado en cuanto que de manera expresa utiliza el término defensa, para referirse a las partes, añadido al de dirección utilizado por la LEC en su art. 10. Si dirigir es un término equívoco, defensa no lo es. Por consiguiente, la actuación del procurador en nombre de la parte en el proceso no tiene sentido, ni eficacia, ni validez alguna sin que venga determinada, expresada y concretada por la actuación profesional de un técnico que recibe el nombre de abogado. De ahí que el abogado pueda ser sustituido, porque lo importante no es la persona sino sus conocimientos, que siendo técnicos pueden ser aportados por cualquiera de los que se dedican al ejercicio de la profesión de abogado; por esa misma razón, pero en sentido contrario, el procurador no puede ser sustituido en un acto procesal concreto porque la representación en juicio no puede ser dual, ni solidaria ni mancomunadamente. De lo que acabamos de decir no sólo se deduce que en nuestro ordenamiento la postulación requiere la participación de dos profesionales, sino, fundamentalmente, que la Ley concreta aquélla en la posibilidad de estar

en el proceso en cuanto que se solicita, y en esa posición no se puede participar en el proceso sin la representación del procurador, y no se puede pedir, solicitar o postular, sino a través del abogado. En concreto, que no hay representación válida sino en función de la defensa. 3. SUPUESTOS EXCEPCIONALES DE CAPACIDAD DE POSTULACIÓN Aun cuando la regla general es que la postulacióri es una capacidad que hay que suplir de la manera hasta ahora vista, existen ocasiones en las que la ley reconoce a las partes esa capacidad. Si examinamos los supuestos excepcionales que se recogen en nuestras leyes procesales, podríamos llegar a la conclusión de que son casos, en la mayoría de las ocasiones, en los que la baja cuantía del asunto o su insignificancia social indica que o no es fundamental el conocimiento técnico para la tutela efectiva del derecho o del interés, o los gastos que ocasionan estos profesionales, de imponerse a los ciudadanos, haría más que gravoso el ejercicio judicial de los mismos. La ley, entonces, busca un sistema complicado que puede calificarse de impreciso, pues, no es del todo claro: existen ocasiones en las que la parte recobra su capacidad total de postulación y otras en las que sólo la recobra parcialmente. De la interpretación de los arts. 23 y 31 LEC podemos decir que en el orden jurisdiccional civil, por ejemplo, no es necesario ni abogado ni procurador en los juicios verbales de una cuantía igual o inferior a 901 €, en la petición inicial de los procesos monitorios y en la solicitud de medidas urgentes con anterioridad al juicio. Se puede intervenir sin procurador, pero será necesaria la intervención de abogado, en los juicios universales cuando se comparezca para presentar títulos de crédito o de derechos o cuando se concurra a las Juntas; igualmente en los incidentes sobre impugnación en materia de asistencia gratuita. Por el contrario, se puede actuar sin abogado, pero siempre con procurador, en los escritos de personación o en los de petición de suspensión urgente de vistas y juicios. La Ley, en el orden jurisdiccional civil, debería haber previsto un sistema homogéneo para uno y otro profesional; no lo ha hecho, sin que ello tenga justificación alguna. Para el ordenamiento contencioso-administrativo (vid. art. 23 LJCA) la representación ante los órganos unipersonales se puede otorgar tanto al abogado como al procurador. Si el abogado actúa como representante, no es necesario obviamente la presencia del procurador. Ante los órganos colegiados, deberán actuar tanto el abogado como el procurador. No será necesario ni el abogado ni el procurador en los procesos que interpongan los funcionarios (art. 23.3 LJCA) en las cuestiones sobre defensa de los derechos estatutarios cuando se refieran a temas de personal que no impliquen separación de empleados públicos inamovibles.

En el ordenamiento procesal-laboral, no es necesaria la representación por medio de procurador, porque la Ley permite comparecer a las partes por sí mismas o representadas, bien por procurador, por graduado social, o por cualquier persona que se encuentre en el pleno ejercicio de sus derechos civiles (art. 18 LPL). Por último, en el orden jurisdiccional laboral, la defensa del abogado es facultativa en los procesos de instancia, no así en los recursos ante el Tribunal Supremo, Audiencia Nacional y Tribunales Superiores de Justicia (art. 21 LPL). En el ordenamiento procesal penal no es preceptiva su intervención en los supuestos de recusación de peritos (art. 469.2 LECrim) y tampoco lo es en los juicios de faltas (art. 962 y ss. LECrim), sólo se establece la excepción a la obligación de intervención de abogado en los juicios de faltas, en cuanto que (art. 962 LECrim) se establece que en la citación que se haga a las partes se indicará que pueden acudir al juicio con la asistencia del abogado. No existe, sin embargo, en nuestro ordenamiento ningún caso en donde se imponga la presencia del procurador y se permita a la parte defenderse a sí misma. Si la ley no tiene inconveniente en que la parte tenga la plena capacidad de postulación en esos supuestos excepcionales, lo que se explica por las razones anteriormente aducidas, pone especial énfasis en evitar supuestos en donde la presencia obligada del procurador no vaya acompañada de la asistencia del letrado. Y lo hace de forma implícita, en cuanto no existen casos en los que la parte deba ir representada por procurador y pueda defenderse a sí misma, y de forma explícita, como ocurre en los procesos contenciosoadministrativos, en los que la postulación a través del procurador implica necesariamente la asistencia del letrado. Por el contrario, existen supuestos en los que se impone la postulación a través de abogado y, sin embargo, se deja a la parte la posibilidad de estar en juicio por sí misma, sin necesidad de procurador: tal como hemos visto. La conclusión lógica que debemos sacar, es que siempre que la ley impone la representación a través del procurador, impone asimismo la presencia del abogado, de donde se deduce con toda claridad que la ley no concibe la presencia del procurador sin la asistencia del letrado, aun cuando admite que la parte asuma por completo el poder de postular, o lo asuma parcialmente estando en el juicio por sí misma. 4. LA DELEGACIÓN DE LA POSTULACIÓN El art. 440 de la LOPJ permite, en línea de principio, que la ley ordinaria consienta a las partes designar libremente a sus representantes y defensores entre personas que no reúnan la condición de procuradores y abogados. Como es obvio, la LOPJ no determina principio alguno en la materia y deja a las leyes ordinarias la posibilidad de fijar, atendiendo al caso concreto, si la defensa y la representación pueden ser asumidas por personas que no reúnan la condición de abogado o procurador.

Creemos que el art. 440 no puede ser interpretado en el sentido de que la parte pueda designar entre los abogados y procuradores a los que estime convenientes. Eso es algo tan obvio que ni siquiera necesita explicitarse por la Ley. Lo que la Ley establece, por el contrario, es que la parte cuando tiene la capacidad de postulación puede designar, en los supuestos legales permitidos excepcionalmente, a cualquier persona para que ejercite en su nombre esa capacidad.

Sin embargo, la formulación amplia de la LOPJ debe concretarse en las formulaciones específicas de las leyes procesales. En este sentido, cabe distinguir para su estudio y examen los supuestos de representación y defensa, y observar lo que las leyes procesales ordinarias establecen al efecto. A) Delegación de la representación En lo que se refiere a la representación, la Ley no permite delegación alguna que no se haga a procurador habilitado (art. 23 LEC), graduado social en los procesos laborales y de seguridad social (art. 440 LOPJ), abogado en ejercicio en los procesos contencioso-administrativos y laborales (arts. 23.1 LJCA y 18.2 LPL). En todos esos supuestos, los representantes no obligatorios, realizan o deben de realizar la actividad típica del procurador en cuanto representante de la parte: es decir, reciben actos del juez (art. 28 LEC) y son representantes activos de la parte ante el órgano judicial (art. 26 LEC). La función de estos representantes procesales voluntarios en nada debe diferir, pues, de las que legalmente deban realizar los procuradores cuando cubren la representación de las partes en juicio y, en principio, nada hay en el espíritu de la ley que permita suponer que puedan realizar cualquier otra actividad que las que realmente suplen. Si esos representantes voluntarios sustituyen, en los casos permitidos por la ley y queridos por la parte, al procurador, todo nos lleva a poder mantener que el poder con el que aquellos actúan en el procedimiento estará lógicamente limitado por los confines que normalmente tiene el poder de procuradores, que no son otros que los determinados en la Ley de Enjuiciamiento Civil. B) Delegación de la defensa Pero así como la ley procesal prevé supuestos de sustitución de la postulación en cuanto representación, nada hay en las leyes procesales que nos permita llegar a la conclusión de que se puede delegar el poder de defensa en los supuestos en que la parte tenga la plena capacidad de postular. Es cierto, tal como hemos visto, que la LOP), como principio, no se opone a que la facultad de defensa pueda delegarse, pero para ello la ley ordinaria procesal tiene que prever y especificar los supuestos en que se pueda hacer. En nuestras leyes procesales, como decimos, nada indica que ello se pueda hacer pues no se regula de manera formal ningún supuesto que lo permita. Hay una serie de normas que podrían indicarnos de forma clara cual es la voluntad

del legislador procesal: a) Los arts. 31 y 32 de la LEC, en relación con el art. 24 de la CE, nos permiten mantener que la Ley admite que se delegue voluntariamente la defensa, cuando la parte tiene el poder de postulación en este aspecto, pero de ellas no se infiere que esa delegación se pueda hacer a persona que no reúna la condición de abogado, b) Igual de inequívocas son las normas de los arts. 23 y 24 LJCA, de las que cabe deducir que sólo cabe delegar la defensa, con el supuesto del art. 23.3, a abogados en ejercicio. c) El examen concreto de las normas referentes al juicio de faltas (en el orden jurisdiccional penal) nos lleva a la misma conclusión. En este sentido tenemos que tener en cuenta el art. 970 de la LECrim, que establece que el presunto culpable puede dirigir al juzgado un escrito alegando lo que estime conveniente en su defensa y apoderar a persona que presente en aquel acto las pruebas de descargo que tuviera. Esa norma, como es obvio, se refiere exclusivamente al acusado y no hace referencia al querellante particular o privado, y de forma específica está regulando el caso del acusado que vive fuera del territorio bajo la jurisdicción del juez competente. Cuando el art. 970 habla de apoderar a tercera persona, limita el apoderamiento a actos muy concretos que no pueden ser considerados como delegación absoluta del poder de defensa; se apodera a tercera persona para que presente en el acto del juicio las pruebas de descargo que tuviera el acusado. El apoderado es aquí un nuntius del acusado; es la persona que porta al procedimiento los documentos o los testigos y peritos que pueden determinar su inocencia. El apoderado es, pues, un medio de ejercitar el derecho de defensa del acusado, al igual que el escrito que puede presentar al juzgado es el medio por el que se ejercita la defensa; pero en ambos casos quien tiene el poder de defensa es el acusado y quien ejercita la defensa es igualmente el acusado. d) El supuesto de la Base 7á.2 de la Ley 9/1989, puede parecer la excepción a la regla que estamos examinando, pero, en realidad, no lo es. La norma permite que la parte pueda comparecer por sí misma o representada, y, de otra parte, no impone la intervención del abogado sino en las actuaciones procesales ante el Tribunal Supremo, Audiencia Nacional y Tribunales Superiores de Justicia. En los demás casos, se permite obviamente que la parte esté asistida de abogado. De esta Base y de su correcta interpretación, tal como lo hemos hecho nosotros y tal como ha sido desarrollada más tarde por la Ley de Procedimiento Laboral (art. 21), no se deduce la posibilidad de que la parte delegue su poder de defensa a personas que no sean abogados; ni siquiera en los supuestos de conflicto colectivo.

5. LA GARANTÍA CONSTITUCIONAL DE LA POSTULACIÓN El mandato del art. 441 de la LOPJ, que tiene su base en los arts. 17.3 y 24.2 de la Constitución, al establecer la obligación de todos los poderes públicos de garantizar la defensa y la asistencia de abogado, impone una serie de circunstancias que conviene estudiar aquí de forma resumida. En primer lugar, los poderes públicos están obligados por la Constitución a establecer un sistema que permita, no sólo desde el punto de vista legal, mediante la promulgación de leyes concretas que así lo establezcan, sino también desde el punto de vista práctico, que en todo momento y lugar los ciudadanos puedan tener a su disposición un abogado que los defienda. Eso implica una organización que haga posible que aquellos que no tienen los

medios suficientes para pagar la prestación de los servicios profesionales que requieren, puedan obtenerlos igualmente que aquellos otros que sí los tienen; supone igualmente un sistema o una organización que haga imposible la realización de actos jurídicos procesales válidos sin que los que se ven sometidos a ellos tengan la oportunidad de elegir, como obviamente se desprende de la LOPJ, al profesional de la abogacía que estimen por conveniente, sin imposición alguna. Por consiguiente, el ordenamiento jurídico ha de contener un sistema de asistencia jurídica gratuita (art. 440.2. LOPJ en relación con la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita), y un sistema que permita la designación de abogado de forma obligatoria (o de oficio) en los supuestos en los que el interesado no lo nombre voluntariamente. La preocupación del constituyente en este sentido ha sido clara: el art. 17.3 de la CE garantiza la asistencia del abogado al detenido en las diligencias policiales y judiciales; y el art. 24.2 de la CE reconoce el derecho de todos a la defensa y a la asistencia de letrado; se puede decir que la Constitución tiene una especial preocupación en garantizar la defensa letrada y en ese sentido la jurisprudencia del Tribunal Constitucional (véanse, por todas, las SS. TC 30/1981 y 42/1982) ha dejado desde el principio bien establecida la doctrina sobre el derecho de asistencia y el asesoramiento técnico de letrado que merezca su confianza y considere más adecuado para instrumentar su propia defensa "máxime cuando la actuación procesal se supedita al requisito de la postulación", en modo tal "que el mandato genérico del art. 9.2 exige seguramente una organización del derecho a ser asistido de letrado que no haga descansar la garantía material de su ejercicio por los desposeídos en un munus honorificum de los profesionales de la abogacía". 6. LA RELACIÓN JURÍDICA EXISTENTE ENTRE ABOGADOS Y PROCURADORES Y LAS PARTES a) Tanto el abogado como el procurador son, tal como hemos visto anteriormente, profesionales que cooperan con la Administración de justicia sirviendo directamente los intereses de sus clientes, que son las partes procesales, para lo que obviamente son contratados o designados (art. 33.1 LEC) directamente o a través de los mecanismos previstos en LAJG en los supuestos del arts. 33.2 LEC. Están unidos a las partes por un contrato de arrendamiento de servicios que les impone sujetar su actuación al principio de la buena fe (art. 437.1 LOPJ), que les obliga a guardar secreto, en este caso profesional, con todas sus cargas pero igualmente facultades y derechos (art. 437.2 LOPJ), que los hace responsables de los daños y perjuicios que puedan ocasionar a sus clientes por su actuación (art. 442.1 LOPJ) y que les permite tener todo el amparo de los jueces y los Tribunales para que, de acuerdo con la Constitución y las leyes, puedan ejercer su profesión de la manera más amplia y libre que entiendan en cada caso; por eso el art. 437.1 de la LOPJ, les concede el amparo en la

libertad de expresión y defensa como un derecho que correlativamente obliga a los jueces y Tribunales e igualmente (art. 441 LOPJ) a todos los poderes públicos, en cuanto que están obligados a garantizar la defensa y asistencia de los abogados, lo que comporta posibilitar que las partes puedan disponer de, en este caso, abogado y de que éste pueda ejercer su defensa sin ninguna cortapisa. b) El instrumento de actuación procesal del procurador es el poder, así el art. 24 de la LEC, que es aplicable a todos los órdenes jurisdiccionales, en la medida en que la intervención del procurador es necesaria, establece que el procurador deberá presentarse en el juicio con poder que le facultará para actuar en el proceso en nombre de su cliente (art. 25.1 LEC); no se olvide que este poder puede otorgarse notarialmente o apud acta de acuerdo con el art. 281.3 de la LOPJ y 24.1 LEC. El otorgamiento del poder por la parte, y su aceptación por el procurador, lo que se presume por el hecho de que éste use de él en el juicio (art. 26.1 LEC) supone que ante el órgano judicial el procurador aparece como representante legal procesal de la parte, lo que le legitima para realizar actos de parte y para recibir, en nombre de la parte, los actos que provengan del juez; podríamos decir que el poder legitima ante el órgano judicial al procurador como representante de la parte. Esta situación termina (art. 30.1.1°- y 2°- LEC), además de por otras causas que en este momento no interesan, bien porque se produzca un desistimiento voluntario del procurador en la representación que se le ha otorgado, o porque haya una revocación expresa o tácita del poder. Lo importante es comprender que con la aceptación del poder se establece una relación directa entre el órgano judicial y el procurador y que sólo una de las circunstancias que están recogidas en el art. 30 de la LEC interrumpirán esa relación. c) La relación entre el abogado y la parte se centra en el mandato o si queremos en el arrendamiento de servicios que une a uno y otro; así como el poder es una declaración unilateral de la parte que va dirigida al juez, la relación entre abogado y parte se resuelve en la de mandato, es decir en una relación intersubjetiva entre uno y otro; por eso el abogado es un profesional que puede ser sustituido por cualquier otro a lo largo del proceso sin necesidad de que se haga una manifestación especial dirigida al juez; por eso mismo cuando se sustituye al procurador se requiere el otorgamiento de un poder sustitutorio y su utilización en el proceso. d) El procurador que acepta el poder está obligado, entre otras cosas, a seguir el juicio, a trasmitir al abogado elegido por su cliente, o al cliente mismo, todos los documentos, antecedentes que se produzcan a lo largo del proceso, a recoger de poder del abogado las copias de los escritos y documentos y demás antecedentes, a tener al cliente y al abogado informados del curso del proceso, y a pagar (mejor sería decir, adelantar), todos los gastos que puedan causarse a instancia de su cliente (art. 26.2 LEC). Por su parte, el abogado está obligado frente a su cliente a realizar cuantos

actos sean necesarios para la defensa del mismo en el proceso y a autorizar con su firma todas y cada una de las peticiones que se hagan en el proceso. Estas obligaciones que tienen el procurador y el abogado frente a su cliente se compensan con la de éste de pagar los honorarios devengados por la actividad que puedan desarrollar el abogado y el procurador en su defensa y representación, siendo de advertir que tanto uno como otro tienen establecidos en la ley procedimientos especiales sumarios para exigir y obtener el pago de sus honorarios y derechos profesionales (arts. 34 y 35 LEC). 7. LOS COLEGIOS DE ABOGADOS Y PROCURADORES Establece el art. 439.2 de la LOPJ que la colegiación de los abogados y procuradores será obligatoria para actuar ante los juzgados y Tribunales en los términos previstos en esta Ley y por la legislación general sobre Colegios Profesionales; se exceptúan los casos en que actúen al servicio de la Administración Pública por razón de dependencia funcionarial o laboral. Esta norma legitimó la existencia de los Colegios de Procuradores y de Abogados, y, en consecuencia, es el soporte, dentro de la legislación ordinaria, de los Estatutos llamados de la Abogacía de 22 de junio de 2001 y de Procuradores de 5 de diciembre de 2002. Lo que la Ley Orgánica quiere, es que no toda persona que reúna los requisitos subjetivos que están establecidos en esos Estatutos pueda ejercer la postulación en la posición de abogado o procurador; quiere que además estén inscritos en un Colegio, porque se piensa que de esa manera habrá un mayor control institucional de la capacidad y categoría profesional de aquellos que se dedican a ello. La exigencia de colegiación ha sido admitida por el TC en la sentencia 56/1990, de 29 marzo, aunque ello no ha evitado múltiples críticas que diariamente se manifiestan y que ponen en entredicho su necesidad y adecuación constitucional. Desde un punto de vista no social sino extremadamente jurídico, y más concretamente constitucional, no parece inadecuado que existan controles para que la defensa y la representación estén sólo servidas por aquellas personas que realmente estén capacitadas; lo que en verdad se pone en duda es que el Colegio o la colegiación sea un instrumento válido para garantizar que en todo momento el ciudadano encontrará un profesional válido para la defensa de sus intereses. Mucho más dudosos pueden. ser los privilegios o incluso las cargas y deberes que tienen y asumen los procuradores y abogados por el hecho de serlo y por el hecho de estar inscritos en un colegio profesional. 8. LOS ABOGADOS DEL ESTADO

El art. 447 de la LOPJ establece que la representación y defensa del Estado y de sus organismos autónomos, salvo las excepciones que las disposiciones de éstos últimos autorizan, así como las defensa de los órganos constitucionales. corresponderá a los letrados integrados en los servicios jurídicos del Estado, sin perjuicio de que para casos determinados y de acuerdo con lo que establezcan los Reglamentos respectivos, pueda encomendarse la defensa a abogados colegiados especialmente designados al efecto. Igualmente, la representación y defensa de las Comunidades Autónomas y la de los entes locales corresponderá a los letrados que estén integrados en los servicios jurídicos de estas Administraciones, aunque se prevé que los letrados incluidos en los servicios jurídicos del Estado puedan representar y defender a las Comunidades Autónomas en los pleitos en los que éstas sean parte (art. 24 LJCA). El Abogado del Estado es, pues, un funcionario que ejerce la representación y defensa en el proceso del Estado y de estas Administraciones anteriormente dichas: han estado integrados desde 1881 en el Cuerpo de Abogados del Estado que, tras la Ley de Reforma de la Función Pública (Ley 30/1984), es sustituido por el Cuerpo Superior de Letrados del Estado. Los RRDD 849/1985 y 850/1985, de 5 de junio regulan las condici condiciones para el ingreso, para la provisión de puestos, y demás incidencias de esto letrados del Estado, que dependen desde entonces de la llamada Dirección General del Servicio Jurídico del Estado (Ministerio de Justicia). En la di s disposición adicional 91 de la Ley 23/1988, se le vuelve a dar la denominaci' tradicional de Abogados del Estado. En conclusión, el Abogado del Estado es el representante el defensor de los intereses del Estado en los procesos civiles, administrativos y penales y laborales.

PARTE TERCERA LA ACCIÓN

LECCIÓN 18. EL DERECHO A LA TUTELA JUDICIAL EFECTIVA 1. LA ACCIÓN. ACCIÓN Y JURISDICCIÓN Una de las notas más características de la función judicial, y tal vez la primera que debe concurrir para que pueda decirse actuada la potestad jurisdiccional, es la imparcialidad del juzgador. El juez, por serlo y mientras lo sea, no puede actuar de oficio, sino a instancia y por iniciativa de las partes procesales (nemo iudex sine actore;actio non est iurisdictio); esto es lo que le puede per permitir colocarse colocarse en la posición de un tercero imparcial (CAPPELLETTI). Precisamente han de ser las partes -sujetos ajenos en todo caso al tribunalquienes inicien el proceso poniendo en marcha la maquinaria judicial, para llegar al momento del juicio jurisdiccional, el momento culminante en que el ordenamiento celebra el rito de su juridicidad (ORESTANO). De este primer análisis descriptivo resulta evidente la íntima relación que guardan los conceptos de jurisdicción y acción, considerada ésta desde la óptica de la iniciación de la actividad jurisdiccional, postulando la resolución del conflicto planteado. 2. DE LA ACCIÓN AL DERECHO A LA TUTELA JUDICIAL EFECTIVA El concepto de acción se arrastra desde las fuentes romanas, donde, según la conocida definición de CELSO, nihil aliud est actio quam ius quod sibi debeatur iudicio persequendi (D. XLIV 7,51). En la base de esta formulación -prácticamente inalterada hasta el siglo XIX- latía una idea que llevaba a embeber la acción en el derecho: la acción no era otra cosa que el mismo derecho en movimiento, el derecho a perseguir en juicio. Sin embargo, al pasar el tiempo, se fue dando una particular relevancia y cierta autonomía al interés ligado a la tutela o defensa del derecho. El solo hecho de distinguir funcionalmente los dos momentos constituía un reconocimiento implícito de la autonomía conceptual de la acción, como el instrumento que se concede al sujeto para proveer a la defensa de su derecho a través de la tutela jurisdiccional. Desde la segunda mitad del siglo XVIII y primeras décadas del siglo XIX, la materia procesal se fue excluyendo de los tratamientos iusprivatistas; a partir de entonces el antiguo ius in iudicio persequendi acabó perteneciendo a otro «sistema» conceptual, al mundo del proceso que, si bien por sus fines se consideraba aún un instrumento de garantía del Derecho privado, pertenecía como organización al Derecho público. En tal estado de cosas surgió definitivamente la autonomía conceptual del derecho de acción, que parte de la polémica doctrinal sobre la actio y su

aplicabilidad en el derecho moderno habida a mediados del pasado siglo entre WINDSCHEID y MUTHER. La acción aparece, pues, como un derecho autónomo, desligado, o diferenciado al menos, del derecho subjetivo material cuya tutela se pretende. Históricamente, la acción ha sido estudiada sobre todo desde la perspectiva del Derecho privado, resultando desconocida en otros órdenes (penal, social, administrativo o constitucional), lo que se explica por la absoluta carencia de base normativa en algunos de ellos, o por la precaria consolidación científica de otras disciplinas jurídicas. En la actualidad, es preciso modificar la óptica partiendo del reconocimiento constitucional del derecho fundamental a obtener la tutela judicial efectiva sin que, en ningún caso, pueda producirse indefensión (art. 24.1); derecho que ha de merecer, por supuesto, una oportuna salvaguarda ante cualquier tribunal y en todo orden jurisdiccional. El punto de partida en este análisis, aunque resulte tópico, ha de ser la prohibición estatal de autotutela y la correlativa asunción por el Estado del monopolio jurisdiccional y la defensa de los derechos. El Estado, primariamente para proveer a la resolución de los conflictos, establece unos órganos (los tribunales) que sólo pueden actuar (ejerciendo la potestad jurisdiccional) a instancia de un tercero que solicita su intervención. El derecho a obtener la tutela efectiva de los jueces y tribunales -que representa el parámetro normativo a utilizar- se salvaguarda, como veremos, con la obtención de una resolución judicial, favorable o no al actor, que habrá de recaer sobre el fondo si concurren los presupuestos procesales para ello, extendiéndose a su efectivo cumplimiento, según acertada y reiterada doctrina del Tribunal Constitucional. Se trata, por tanto, de un derecho fundamental -con la inherente tutela privilegiada que la propia Constitución le otorga- de ámbito más restringido que el derecho a una sentencia favorable (teoría concreta), pero de contenido más amplio que el derecho de simple acceso a -los tribunales, que resulta, naturalmente, implícito en el concepto enunciado. Para los partidarios de la teoría concreta, el actor tendría un derecho subjetivo público, no ya a obtener una sentencia de fondo cualquiera que fuera su contenido, sino precisamente a obtener una sentencia favorable. Expresado con un ejemplo, el comprador que ha pagado el precio tiene, desde luego, un derecho subjetivo material a la entrega de la cosa, que el art. 1.445 CC le reconoce; pero le asistiría, además, un derecho subjetivo público a que los tribunales dicten una sentencia que condene al vendedor a dicha entrega. Este sería el derecho de acción. Creo que esta concepción no puede ser asumida por dos razones, entre otras: de un lado, por la dualidad de derechos que de modo innecesario introduce (un derecho subjetivo material -el derecho a la entrega de la cosa-, y un derecho subjetivo público a una sentencia de contenido concreto); de otro lado, por la incoercibilidad de ese derecho a la sentencia favorable (no existe una instancia independiente del actor y del órgano jurisdiccional llamada a resolver: los tribunales superiores que conocen de los recursos no serían una instancia independiente, ya que la pretensión de que se dicte

una sentencia favorable se dirige contra ellos y los convierte en parte contraria), pues la coercibilidad supone precisamente que el adversario pueda ser compelido a satisfacerla a través de una instancia independiente. A pesar de que pudiera parecer que el art. 24.1 de la CE reconoce a todas las personas el derecho a obtener una sentencia de contenido concreto, el TC, desde su sentencia 9/1981, ha señalado repetidas veces que el derecho a la tutela efectiva