LIBRO - García Pullés - Lecciones de Derecho Administrativo

February 20, 2018 | Author: Martha Miravete Cicero | Category: State (Polity), Democracy, Nation, Sovereignty, Politics
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Lecciones de Derecho Administrativo

Introducción Capítulo I - El Estado Capítulo II - Integración institucional del Estado Capítulo III - La organización administrativa Capítulo IV - Sistemas y principios de organización de la Administración Pública Capítulo V - Fuentes del derecho administrativo Capítulo VI - Los reglamentos Capítulo VII - El acto administrativo como presupuesto de la actividad de la Administración Pública Capítulo VIII - Actividad administrativa interna interorgánica e interadministrativa Capítulo IX - Caracteres del acto administrativo Capítulo X - Elementos del acto administrativo Capítulo XI - Vicios de los actos administrativos. Sus consecuencias jurídicas Capítulo XII - Los contratos administrativos Capítulo XIII - Procedimiento para la contratación administrativa. Modos de selección del co-contratante y contratos en particular Capítulo XIV - El empleo público Capítulo XV - Expropiación Capítulo XVI - Régimen de dominio público Capítulo XVII - Potestad ordenadora y de reglamentación de los derechos Capítulo XVIII - Potestad interventora, sancionatoria y promotora Capítulo XIX - El servicio público Capítulo XX - La responsabilidad del Estado Capítulo XXI - Bases generales de procedimiento administrativo Capítulo XXII - Principales trámites del procedimiento administrativo Capítulo XXIII - Los recursos y otros medios de impugnación en sede administrativa Capítulo XXIV - El sistema de control contencioso administrativo en el ámbito federal de la República Capítulo XXV - La actividad consultiva. El asesoramiento jurídico Bibliografía -------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------

CAPÍTULO I - EL ESTADO Con la colaboración de Ana Karina Cueva Rey "Nuestras facultades de Derecho están un poco enfermas de solemnidad... El primer encuentro entre el profesor y el alumno genera una recíproca expectativa que, generalmente, conspira contra toda pretensión pedagógica... la enseñanza del Derecho se resiente por la falta de análisis de uno de los supuestos básicos: el conocimiento de la realidad social... Pensar el Derecho es yuxtapensar las demás instituciones no jurídicas de la sociedad... La única manera de comprender el Derecho Administrativo positivo es desentrañar la conexión que existe entre las categorías jurídicas y su por qué político ya que, en alguna medida, el Derecho Administrativo no ha sido más que una absorción de ideas políticas a las cuales luego se las tecnifica jurídicamente"(1). I. EL ESTADO, DISTINTAS CONCEPCIONES, CRITERIOS ACTUALES El Derecho Administrativo es una rama de la ciencia jurídica que tiene como objeto de estudio a la organización y la actividad de la Administración Pública en sus relaciones internas y con los ciudadanos(2). Por ello, para comprender sus alcances resulta indispensable conocer qué es la Administración Pública, extremo que exige, a su vez, entender el ámbito en el que se inserta, esto es: el Estado. El concepto de Estado es punto de antiguo debate de la filosofía política, debate que se extiende también a la descripción de sus causas, fines y al modo en que deben utilizarse los medios que la 1

organización política tiene a su disposición para acceder a esos fines. Estas discusiones parecen piedras angulares del derecho político, pero lo son también del derecho administrativo, pues más allá de los contenidos del derecho positivo, aquellos conceptos dan la causa que justifica la actuación estatal y su posición frente a los ciudadanos (3). Desde el punto de vista histórico, la voz "Estado" aparece vinculada con el alcance que le diera Nicolás Maquiavelo en "El Príncipe", obra en la que hace referencia a lo stato, esto es, a la situación jurídica por la que atravesaba la organización política en la que el autor se hallaba inserto al tiempo de producir su obra (4), que se relacionan con las monarquías absolutas del siglo XV al XIX(5). Pero esa circunstancia no obliga a vincular la noción con la organización existente en la época de "El Príncipe", si se analiza y admite que la realidad significada por el concepto tuvo existencia anterior y que utilizar la voz con tales límites implicaría restringirse a un criterio meramente nominalista en la interpretación, que además nos haría perder toda la experiencia y el saber de los pensadores clásicos, de la edad media y aún algunos modernos. Entre las muchas opiniones sobre la materia, hay dos tendencias opuestas en la categorización del "Estado": según que el término designe a cualquier organización soberana de una Nación sobre un territorio (criterio que incluiría a la polis griega, la república y el imperio romano, las ciudades renacentistas y aún los Estados que hoy conocemos) o bien que sólo puede ser predicable de un aparato administrativo que se ocupe de los servicios públicos y asuma el monopolio del uso legítimo de la fuerza(6). Para Oszlak(7), la estatidad supone la adquisición de una serie de propiedades: a) capacidad de externalizar su poder, es decir, de obtener reconocimiento como unidad soberana dentro de un sistema de relaciones interestatales; b) capacidad de institucionalizar su autoridad, imponiendo una estructura de relaciones de poder que garantice su monopolio sobre los medios organizados de coerción; c) capacidad de diferenciar su control, a través de la creación de un conjunto funcionalmente escindido de instituciones públicas de reconocida legitimidad para extraer establemente recursos de la sociedad civil, con cierto grado de profesionalización de sus funcionarios y cierta medida de control centralizado sobre sus variadas actividades y d) capacidad de internalizar una identidad colectiva, mediante la emisión de símbolos que refuerzan sentimientos de pertenencia y solidaridad social y permiten, en consecuencia, el control ideológico como mecanismo de dominación. Adoptar el primer criterio favorece la integración del conocimiento acumulado durante largos períodos de la historia del hombre sobre una realidad que ha surgido casi con la organización social(8)y permitiría mantener la caracterización a pesar de los cambios que se vienen sucediendo en la organización política del mundo, en particular en los últimos cincuenta años, entre los que debe citarse el fenómeno de la integración regional, la globalización económica y política, la vigencia internacional de los principios generales del derecho y, en especial, la jerarquización de los derechos humanos en el primer lugar de la pirámide jurídica, que obligan a realizar un replanteo de los criterios restrictivos. Ello es así, porque es difícil sostener hoy que los estados nacionales sean los únicos generadores del derecho u organizadores de los servicios públicos, si se advierte que tribunales supranacionales (como los surgidos de tratados internacionales, de la Carta de las Naciones Unidas o de pactos regionales —como en la Unión Europea—) supervisan los criterios que se utilizan para generar y aplicar el derecho, para preservar o garantizar los derechos humanos y para controlar la organización de la prestación de actividades esenciales del Estado y de servicios públicos, juzgando sobre la actividad que las administraciones nacionales cumplen en tales materias, al punto de generar obligación de resarcir a los particulares o mandatos perentorios en caso de advertir incumplimientos de los deberes asumidos por las naciones. Ya no es tan claro que el Estado tenga el monopolio del uso de la fuerza legítima o de la creación del derecho para dar fundamento legal a esa violencia, en un ámbito internacional donde los tribunales supranacionales establecen obligaciones para los estados y dejan sin efecto sus decisiones nacionales(9)y en el que las decisiones políticas son puestas a juicio de las organizaciones internacionales y de tribunales de igual carácter, que parecieran haber superado las barreras de la nacionalidad y deciden sobre la imposición de sanciones a las naciones o a quienes 2

ejercen en ellas el poder, de carácter económico, militar o penal, respectivamente, a veces por cuestiones internas(10). Sin perjuicio de ello, es necesario convenir que el Estado es una sociedad política necesaria —a diferencia de otras que son contingentes y podrían existir o no— pues la concreción de la vida social, jurídicamente organizada sobre un territorio, hace indispensable la existencia de esa entidad que adune los intereses y potenciales de cada integrante del núcleo social, encauzándolos hacia el logro de una finalidad común, que es la realización del derecho en tanto objeto de la justicia. La evolución del hombre parece haberse encargado de echar por tierra la idea restringida del Estado y obliga a extender el alcance del concepto en términos históricos y técnicos, de modo de hacerlo comprensivo de toda organización política sobre un territorio conformada jurídicamente en forma soberana y como sociedad necesaria, que reivindica para sí la facultad exclusiva de reglamentar sus relaciones de derecho con los otros sujetos y las que se generan entre éstos, resolver sus conflictos y promover los intereses generales, de modo que permita la realización de los ciudadanos como personas y del derecho en tanto objeto de la justicia, determinando el modo razonable de adecuar sus reglas jurídicas a los principios generales del derecho y a los principios del derecho natural. 1. La soberanía del Estado. Soberanía, autonomía y autarquía. Alcance actual. La integración estatal a organizaciones regionales y supranacionales La organización política de una Nación sobre un territorio, para alcanzar la categoría de Estado, debe estar conformada jurídicamente en forma soberana, pero estos términos deben ser explicados. En primer lugar, se alude a la organización política, porque el Estado constituye principalmente una institución de tal carácter, no es una mera organización económica, militar, social, religiosa o cultural, aunque pretende hacer confluir esas perspectivas hacia un todo coordinado y congruente, que es el típico objeto de la política. Tampoco es una organización política cualquiera, sino una especie que está caracterizada por integrarse con una Nación y ser soberana para establecer su conformación jurídica. Y este último adjetivo parece importante, porque la historia prueba que algunos Estados no se han conformado territorial, ni económica, ni socialmente por su propia decisión, sino con el consenso de otros. A veces este consenso se exhibe en la fijación de límites territoriales, otras constituye la base misma de la creación de estados cuya evolución marca el acierto o error de aquellas ideas exógenas. Pero en cualquier caso, la conformación jurídica de la organización política ha de ser el resultado de una decisión soberana de esa organización y ello es, en mi opinión, lo que diferencia específicamente a los estados nacionales. La doctrina nacional clásica(11)hubo de sostener que soberanía es la facultad de generar el derecho que ha de regir en el territorio propio sin reconocer poder alguno que recorte o comparta esa potestad; mientras que la autonomía supone la aptitud para darse las propias leyes, aunque con arreglo a un ordenamiento superior al que esas leyes deben integrarse en letra y espíritu. La distinción se advierte con absoluta claridad en la lectura del art. 5º de la Constitución Argentina, cuando sujeta la obligación de garantizar a las provincias el "goce de sus instituciones" a la condición de que éstas dicten sus propias constituciones adoptando el sistema representativo y republicano de gobierno; respetando las declaraciones, derechos y garantías establecidos en la Constitución Nacional y asegurando la educación primaria, la administración de justicia y el régimen municipal. Es evidente que los Estados provinciales podrán dictar sus propias leyes, pero con sujeción a estos límites. Así, no podrán legislar sobre competencias delegadas al Gobierno Federal, ni pretender subordinar los intereses federales en el ámbito de las facultades concurrentes, según se verá más tarde. Tal es el límite de la autonomía. La autarquía se corresponde a un concepto más económico o administrativo que político (12), y alude a la aptitud de un ente para administrarse aunque de acuerdo a una norma que le es impuesta. 3

Sin embargo, es necesario repetir que una de las notas más salientes de la actualidad es la declinación de las soberanías nacionales y de las reglas típicas del Estado decimonónico, que viene de la mano del cambio de parámetro en la vida política, a raíz del surgimiento de ámbitos geográficos supranacionales de coordinación y auxilio económico, cultural, social, jurídico y político. La crisis del Estado concebido en términos de finales del siglo XX, es una crisis de operatividad, porque ya no funciona como entidad de realización de las vidas de sus ciudadanos; pero es igualmente una crisis de legitimidad, pues "...cada vez hay menos gente que se siente representada en él y mucha menos gente aún que esté dispuesta a deslumbrarse con símbolos externos"(13). El signo político más importante de nuestros tiempos es, sin lugar a dudas, el paso del Estado autosuficiente al Estado integrado (14), de la soberanía a la integración, del monopolio en la creación jurídica a la adscripción a fuentes internacionales de producción de normas que deben más tarde "internalizarse" en los derechos nacionales. Por ello, la invocación de los principios que alimentaran el paradigma "estado-soberanía", a saber: "el monopolio en la creación del derecho" y "la no intervención de los Estados y la comunidad internacional en los asuntos internos de otros Estados", ha quedado subordinada a la vigencia de derechos humanos superiores a toda regla escrita, a la prelación de los principios generales del derecho y al imperio de la buena fe en la relación Estados-ciudadanos, custodiada por los jueces estatales, pero también desde fuera por tribunales internacionales, cada vez más presentes en la custodia de los derechos del hombre. La transformación de aquellos principios y de la organización política debida a la inserción social del hombre en el mundo es un hecho evidente que traslada sus efectos sobre la organización estatal, porque "...el propio concepto moderno de Estado-Nación atraviesa por una crisis derivada de los procesos de cambio mencionados y, con ello, también se entra en estado de crisis en diversos renglones del quehacer estatal. En efecto, debemos considerar que el Estado contemporáneo surge como respuesta a necesidades específicas que permitieron su consolidación, pero que hoy en algunos casos ya no satisfacen las demandas impuestas por la globalización..." (15). En todo caso, es seguro que la transformación del principio de soberanía nacional, tanto en el ámbito de la sujeción a principios generales del derecho de vigencia internacional, como en el campo de la integración regional es de una evidencia tal que no puede ya ser cuestionada con bases que no fueran meramente dogmáticas. En este sentido, se ha dicho que el proceso de integración regional europeo, que culmina en la actual comunidad, fue realizado en muchos casos sobre la aplicación de las Leyes Fundamentales de los Estados, aún cuando implicó cambios sustanciales a la estructuración de la jerarquía normativa de sus ordenamientos (16). Ese cambio no sólo ha operado "desde arriba", esto es: a través de la sujeción de la soberanía estatal a principios, organismos y tribunales transnacionales que de algún modo subordinan a sus ordenamientos positivos. También se ha concretado "desde abajo", porque los sujetos se desvinculan cada vez con mayor evidencia de su condición de "nacionales", desprecian el sentido de las "fronteras políticas" y se identifican cada vez más con una condición común que los hermana por encima de sus diferencias y los obliga a examinar la realidad de modo diverso, la condición misma de persona humana. La ciencia jurídica no puede soslayar esta mutación notoria de la realidad institucional sobre la que se asienta, no sólo porque el derecho recibe del poder del Estado su coactividad más específica, sino más concretamente porque las conductas intersubjetivas que el derecho está destinado a regular han trocado tan sustancialmente su inserción contextual que imponen una nueva lectura de lo jurídico. Hoy, aquella facultad de conformación del propio orden jurídico encuentra precisos límites en derechos y garantías que trascienden el ámbito de los estados nacionales, y esta conclusión no surge tan sólo de la adhesión de esos estados a tratados internacionales de derechos humanos. El mundo registra un claro avance hacia la condena de los regímenes jurídicos que no atienden a los principios generales del derecho y las bases más esenciales de la dignidad de la persona humana. Y aquella interdependencia de las naciones hace cada vez más eficaz esta sujeción novedosa del viejo criterio de soberanía. 4

2. Las causas del Estado La filosofía clásica ha considerado cuatro especies de causas de los entes. La causa material: aquello de lo cual un ente está hecho; la causa formal: aquello que lo distingue de su género y lo individualiza; la causa eficiente: el motor que promueve su acceso a la existencia y la causa final: el destino que debe atribuírsele. En el Estado moderno parece claro que su causa material está constituida por la población y el territorio. La letra de la Constitución Argentina reconoce como "pueblo" a los habitantes estables del país, sean ciudadanos o extranjeros no nacionalizados (17). El concepto de "Nación" se vincula más a la sociología y a la política, aludiendo a una comunidad de hombres que reconocen una identidad cultural, religiosa, histórica o social, o que intentan asociarse a esa identidad hacia el futuro (18). El territorio, desde el punto de vista político, está constituido por aquel espacio físico en el que el Estado puede ejercer su poder, en los términos de razonabilidad y adecuación a los derechos humanos hoy exigidos por el concierto de naciones. Allí donde se termina el poder del Estado y surge el de otros, la predicación sobre la extensión del territorio es más declamatoria que real. Pero el territorio también constituye una noción jurídica, pues el ordenamiento de los Estados suele establecer los límites territoriales o funcionales (buques de bandera en aguas internacionales, embajadas, etc.) en los que ejerce su poder soberano, bien que estas declaraciones necesitan del apoyo de los demás sujetos del derecho internacional, a través del reconocimiento o de los tratados de límites, relaciones diplomáticas, derecho del mar, etc. La Nación, por sí, no constituye un Estado, como tampoco lo es un territorio sin una comunidad nacional que registre lazos que mantenga su unidad. Es posible invocar que, durante algunos períodos, se designaron como estados a territorios construidos sobre la base de decisiones políticas sin considerar a los conjuntos nacionales que los poblaban. Pero también es claramente demostrable la fragilidad que exhibieran esas uniones impuestas por decisiones de gabinete, que muchas veces concluyeron con guerras sangrientas, como lo prueba una mínima revisión de las sentencias del Tribunal Internacional para la ex - Yugoslavia. Expresa María Angélica Gelli que "...el término Nación no designa, estrictamente, un concepto jurídico. Remite a una realidad histórico sociológica que se define por contraposición a la extranjería y que está muy relacionada, especialmente en América, con los procesos de independencia y búsqueda de la identidad" (19). En tal sentido, el procurador general de la Nación tuvo oportunidad de sostener en la causa "Carrizo Coito, Sergio v. Dirección Nacional de Migraciones"(20), acerca de que "...La Nación Argentina —en cuanto integrado conjunto humano— está entrañable e inseparablemente unida, por mandato de su historia a la República Argentina — en cuanto estilo de vida— con sus propios valores, simbolizados por la Constitución Nacional y los derechos por ella protegidos"(21). La causa formal del Estado es su soberanía. Este atributo, entendido en los términos razonables con que hoy debe interpretarse —a la luz de los procesos de integración regional y de globalización económica, social y hasta jurídica— permite diferenciar al Estado de otras organizaciones que invocan gozar de un territorio y de una población sobre los que ejercer su poder (como ocurre en nuestro caso con los Estados provinciales), pero no pueden decidir su organización en forma soberana, sino en los términos de los pactos que establecieron su integración a un Estado nacional (arts. 5º y 121 de la Constitución Argentina). El poder constituye el motor que provoca la organización del Estado y se transforma así en su causa eficiente. Algunos sostienen que esta causa eficiente es la organización o el gobierno, pero es claro que la organización y el gobierno no son más que el resultado del ejercicio del poder, es decir de una potestad que se impone y subordina a quienes se someten a ella. En este orden de ideas, debería recordarse que Linares hubo de señalar, con acierto, que el poder o autoridad no es puramente jurídico, pues también deben considerarse la autoridad moral que implican por sí las instituciones, la voluntad ciudadana congruente, y otros aspectos que coadyuvan al logro de la organización político-social del Estado (22). Por último, según se verá más adelante, la causa final del Estado está constituida por el interés general, el bien común de la población o la realización de los sujetos que habitan su territorio. 5

II. LOS FINES DEL ESTADO También el tema del epígrafe ha generado profundas discusiones en los estudios de filósofos y políticos, habiéndose indicado que los fines del Estado son difíciles de determinar pues los Estados suelen perseguir fines distintos y que su resumen en fórmulas más o menos vagas, como el "bienestar general" o el "bien público temporal" no resultan útiles pues puede insuflárseles cualquier contenido concreto(23). Es posible reconocer que la finalidad de la sociedad política, en tanto concreción de una naturaleza del hombre (como animal político), debería guardar relación con la realización de las potencias conjuntas e individuales de sus integrantes, en una armonía que conciba al bien de la generalidad como superior al bien individual, pero que no soslaye la dignidad de la persona humana, en la que reside la propia esencia del tejido social que precede a la organización política. Santo Tomás sostiene en tal sentido que "...todos los que integran alguna comunidad se relacionan con la misma, del mismo modo que las partes con el todo; y como la parte, en cuanto tal, es del todo, de ahí se sigue también que cualquier bien de la parte es ordenable al bien del todo... Y así el acto de cualquier virtud puede pertenecer a la justicia en cuanto que ésta ordena al hombre al bien común. Y en este sentido se llama a la justicia virtud general. Y puesto que a la ley pertenece ordenar al bien común... (1-2 q.90, a.1), de ahí que se siga que tal justicia, denominada general en el sentido expresado, se llame justicia legal, es decir, porque por medio de ella el hombre concuerda con la ley que ordena los actos de todas las virtudes al bien" (24). Al respecto, debe admitirse que el objetivo final de la sociedad política es mejorar las condiciones de la propia vida humana, a través de la consecución del bien común del pueblo, de tal modo que cada persona individual, no sólo una clase sino la totalidad (pues no podría pretenderse con justicia el beneficio de una mayoría o una minoría sobre el escarnio de otros) pueda alcanzar verdaderamente "...una medida de independencia adecuada a la existencia civilizada y a la dignidad correspondiente a los tiempos que corren, que se asegura simultáneamente por las garantías económicas de trabajo y propiedad, derechos políticos, virtudes cívicas y el cultivo del espíritu"(25). A partir de las premisas antes expuestas, cabe concluir que en el Estado existe un fin único y excluyente, que es el bien común, que se convierte en su causa causarum que justifica su poder y constituye uno (y no el único) de los factores para establecer los límites y alcances de sus potestades, pues beneficia en común a todos los hombres que se colocan bajo su poder (26)o, en otros términos, que, en el contexto de las causas aristotélicas, corresponde ubicar al bien común — generado a partir de la interacción social de los individuos que realiza la sociabilidad natural— como causa final del Estado, que legitima el ejercicio del poder vicarial que el pueblo atribuye a su gobierno. Suele indicarse que es difícil desechar al postulado abstracto del bien común como causa final del Estado, pero que nadie devela ni puede aseverar su contenido concreto en una organización política determinada en un tiempo dado, de modo que aquel aserto sobre la finalidad del Estado se vuelve un dogma teórico(27). Esta objeción esconde, en realidad, un cuestionamiento a la naturaleza misma de la ciencia política y aún de la ciencia del derecho y a sus modos de conocer la realidad, pues se pretende una respuesta objetiva del contenido del bien común como si se tratara de una verdad matemática o comprobable con la experiencia y sujetable a principios de inducción o deducción. Contrariamente, aceptado que la aproximación a la verdad en las ciencias morales y, en particular en el derecho, sólo puede hacerse a partir de una metodología dialéctica, puede advertirse que la aproximación al bien común no es tan costosa, ni su predicación tan abstracta como se postula. En este sentido, en muchos aspectos el bien común de un pueblo se presenta como evidente. Así, la conservación de la salud de su población, su educación, el respeto de los valores espirituales de sus miembros, el respeto por los mayores, el auxilio a los desprotegidos, la solidaridad social, entre otros, constituyen sin duda elementos integrativos del bien común, que por ello califican al fin del Estado. También lo es que otras valoraciones presentan contornos más difíciles de discernir, como en los casos de la fijación de jerarquías entre valores tales como la seguridad y la intimidad; el trabajo y las garantías laborales de seguridad y dignidad; el desarrollo 6

industrial y el cuidado del ambiente; la preservación de riesgos sociales y las garantías de los ciudadanos. Sin embargo, la dificultad que en estos casos puede presentar la concreción del bien común o general no empalidece aquella definición general, que sirve de norte y, por el contrario, sólo nos invita a un más arduo trabajo de estudio de las realidades sociales. Es cierto, pues, que la aproximación al bien común no podrá obtenerse una definición absoluta y de aplicación universal y permanente, pero no lo es menos que ello sucede con todas las afirmaciones del conocimiento de las ciencias sociales, a las que normalmente se llegan por la dialéctica, debiendo admitirse que ha de empezarse con los hechos que son más simples —como en una metodología cartesiana—, sin olvidar que los hechos pueden ser conocidos de dos modos, es decir, relativamente a nosotros, o en absoluto y que debemos comenzar con los hechos que nos son conocidos, es decir, relativamente(28). Por otra parte, no sería posible soslayar que, aún en las bases del positivismo se sostiene que la política, como arte de gobernar, es decir, la actividad que consiste en regular la conducta social de los hombres, está en función de la voluntad y, por tanto, presupone consciente o inconscientemente unos valores cuya realización es el objetivo de esta actividad y que es inevitable presuponer un fin último dentro del proceso racional que relaciona medios con fines, pues sin ese presupuesto es imposible interpretar que la relación de causa a efecto es la misma que existe de medios a fines (29). La aproximación dialéctica al concepto de "bien común" protege, con la sabiduría propia de la filosofía práctica, del anhelo de dar respuestas matemáticas a las ciencias sociales; de la idea de diferir el valor o disvalor esencial de algunas conductas al capricho del gobernante de turno o al mero consenso de las mayorías y aún de la pretensión de arribar a un concepto concluso y definitivo al que corresponda asimilar todo futuro del hombre y de la sociedad política. Es que deberá reconocerse que el bien común es un concepto in fieri que sólo permitirá una aproximación gradual, en permanente cambio y profundización, de modo que se transforme en herramienta para la dirección de la vida política, signada por las modificaciones en el reconocimiento de la dignidad humana. No obstante lo expuesto, será preciso recordar que esta aproximación cuasi "filosófica" a la idea de los fines del Estado debe ser complementada, en nuestro espacio de estudio, por un acercamiento jurídico, considerando cómo se concreta el fin del Estado en su relación con el derecho. Porque si hemos de aceptar que el Estado procura el logro del bien común y que tiene la potestad de generar el orden jurídico —bien que con arreglo a principios del derecho comúnmente aceptados—, será necesario concluir que el Estado no sólo estará sometido a su derecho, en términos de autorregulación o autovinculación, sino como condición de la legitimidad del ejercicio de sus potestades y prerrogativas. Así, el Estado no sólo estará sometido al derecho, sino que tiene el deber de realizarlo, de hacerlo efectivo, de ponerlo en práctica en sus relaciones con los ciudadanos y en las de éstos entre sí. Tal postulado es presupuesto de las potestades que el mismo ordenamiento jurídico reconoce al gobierno, según habremos de verlo más adelante. Porque si se admitiera que un gobierno está facultado para defraudar y subvertir el orden jurídico del que nacen sus potestades, toda la construcción jurídico-político estatal se desbarataría. En este sentido, aquella idea de Alejandro Nieto(30)según la cual en el principio hay una potestad y un ordenamiento debería ser completada por otra: desde entonces, las autoridades tienen la misión de realizar el ordenamiento. Ello no significa desconocer la facultad de modificar el orden jurídico, pues hacerlo no será otra cosa que cumplirlo, justamente en el ámbito regulatorio en que se disciplina el modo de concretar esa modificación, que será legítima en la medida que se adecue a las normas superiores y a aquellos principios generales del derecho comúnmente aceptados. 1. Los fines del Estado y los medios en el ejercicio del poder. El sometimiento del poder al derecho La referencia que se realiza al Estado viene calificada por ser éste el depositario del poder, traducido en el ámbito del derecho como la titularidad del monopolio de la violencia legítima. Según Foucault el poder es la multiplicidad de las fuerzas inmanentes y propias del dominio en que se ejercen y que son constitutivas de una organización; el juego que por medio de luchas 7

incesantes las transforma, las refuerza, las invierte (31). De allí que no podrían transitarse estos caminos sin recordar que sólo puede hablarse de poder, en sentido verdadero, cuando se dan dos elementos, a saber: energías reales que puedan cambiar la realidad de las cosas, determinar sus estados y recíprocas relaciones y que sujeten a las personas y, de otro lado, una conciencia que esté dentro de esas energías, que las ponga al servicio de una finalidad y que, en consecuencia, se constituya en una acción que genere una responsabilidad doble, por la finalidad y por el modo de su ejercicio(32). Por ello, ante la dificultad de asir las formas de expresión del poder, que ha constituido fuente de los desvelos de los autores modernos (33), vale presentarlo como relacionado con la finalidad y ponerlo en quien coordine el esfuerzo colectivo hacia una meta común (34). La determinación del fin del Estado conduce, desde esta última perspectiva y de modo inmediato e inequívoco, a ponderar la forma del ejercicio del poder por el gobierno según la utilidad y eficacia de la gestión producida o en curso para la obtención de aquella finalidad. Se trata, en suma, de un problema de racionalización, entendida como adecuación de los medios para el logro de los fines. En este sentido, todos los tipos de Estado llevan el signo de lo instrumental y, en rigor, son una conjunción de medios que se consideran aptos para obtener el logro de ciertos objetivos comunitarios, al punto que pierden legitimidad cuando estos fines se convierten en históricamente obsoletos(35)o suponen una agresión a la dignidad humana. La ciencia política ha presentado dos respuestas notoriamente diversas a este problema de adecuación de medios y fines. Por una parte, Maquiavelo ha postulado la racionalización técnica, según la cual el fin justifica los medios y la política se transforma en el arte de conquistar y mantener el poder. Por la otra, desde Sócrates y Aristóteles y a través de toda la tradición cristiana, se ha considerado la racionalización moral como un sistema en el cual los medios sólo serán admisibles si son lícitos, moralmente aceptables, proporcionados y adecuados a aquellos fines. No es dudoso que la más somera visión de la realidad de nuestros tiempos obliga a concluir que campea la racionalización técnica del poder, pero tampoco lo es que ella representa un éxito sólo para el príncipe y no para la Nación del príncipe, transformándose generalmente en una victoria efímera(36), como tampoco podría dudarse que en su postulación no existe una verdadera consideración de los fines del conjunto social, sino de los que postula el gobernante para sí, pues normalmente este termina arrogándose el derecho de determinar el contenido de aquellos fines (37). Pero tampoco pueden desconocerse los claros signos de agotamiento de esta postulación. A partir de las atrocidades constatadas en el desarrollo de la segunda guerra mundial (38), va surgiendo con inusitado vigor la idea de admitir que la historia sólo puede construirse considerando también el relato de los vencidos y oprimidos; que, aún a falta de un ordenamiento positivo explícito, el estado de derecho implica el sometimiento del poder a la razón y que el derecho es justamente uno de los instrumentos más eficaces de racionalización del poder, pero no de una racionalidad formal sino material, que abra el concepto de lo justo hacia una racionalidad de fines últimos y valores materiales sin que ello suponga el abandono de la previsibilidad y certeza (39). Tengo bien en claro las objeciones de Alejandro Nieto sobre la enseñanza del Derecho Administrativo, en cuanto denuncia que suponen la inocencia de creer que el poder habrá de someterse al derecho, cuando la experiencia demuestra que ello es una utopía. Sin embargo, no puedo dejar de considerar que únicamente proponiendo y volviendo a postular la necesidad de esta sujeción a las leyes y los principios jurídicos del poder, y concretándola en cada pequeña ocasión que sea realizable, será posible escalar en la defensa de la dignidad humana. 2. La personalidad jurídica del Estado El tema de la personalidad jurídica del Estado es una cuestión que también ha dividido y divide a la doctrina(40), aunque se ha aceptado que tal debate ha quedado superado y que ello debe predicarse especialmente a partir de los contenidos expresos de nuestro orden jurídico constitucional(41). Sin embargo, el debate se ha trasladado hacia el destinatario de la asignación de esa personalidad, pues mientras algunos autores se afirman en la existencia de una única personalidad estatal que supera las funciones que desarrolla el gobierno (42), otros sostienen que la verdadera personalidad jurídica debe atribuirse a la Administración Pública y no al Estado (43). 8

Julio Comadira ha indicado que la atribución de personalidad al Estado explica acabadamente la continuidad de éste a través de los distintos gobiernos, fundamenta las relaciones patrimoniales y asegura las bases y la permanencia de su responsabilidad patrimonial frente a los ciudadanos, justifica y explica las relaciones jurídico administrativas y posibilita que el Estado pueda estar en juicio(44). Más allá de cualquier divergencia doctrinaria, lo cierto es que esta segunda cuestión ha sido igualmente zanjada en nuestro derecho positivo, pues el art. 33 del Código Civil declara que el Estado, las provincias, las municipalidades, las entidades autárquicas y la Iglesia Católica son personas jurídicas y de carácter público, diferenciándose de las personas jurídicas de carácter privado, que también se enumeran allí. La atribución de personalidad al Estado venía asociada, tiempo atrás, a su intervención en el contexto de las naciones. Allí se alude al Estado como sujeto del derecho internacional público y, con base en el principio pars in parem imperium non habet se señala que un Estado no está sujeto, por ejemplo, a la jurisdicción de los jueces de otro, cuando actúa en su condición de tal, esto es: ejerciendo su poder o iure imperii, aunque se reconoce también que esa "inmunidad soberana" no alcanza a los actos que el Estado realiza cuando actúa en el ámbito de las relaciones comerciales y "como persona de derecho común", sin ejercer el poder que lo caracteriza, interviniendo en el comercio, en actos comúnmente denominados iure gestionis. La existencia de esta clasificación surgida del derecho internacional público y que se relaciona con el principio de inmunidad soberana de las naciones, llevó a alguna antigua doctrina a considerar que había en el Estado dos personalidades, una de ellas propia del derecho público — en la que era titular de la inmunidad propia de la soberanía— y otra de derecho privado —en la que se desenvolvía con los mismos alcances que los demás sujetos del derecho—. Este criterio fue ampliamente rechazado y se aclaró suficientemente que el Estado tiene una sola personalidad (45), de derecho público, sea que realice actividades en ejercicio de su poder de imperio o de naturaleza comercial. Esa única personalidad está dotada de inmunidad jurisdiccional, a la que el propio estado puede renunciar en los casos de actuación que no implique el ejercicio de su poder soberano(46). La existencia de una única personalidad estatal no impide que su actuación concreta pueda estar sujeta a principios y regímenes diversos, según la naturaleza de su actividad y los contenidos del propio ordenamiento al que se somete. Así, por ejemplo, la Ley de Sociedades del Estado (20.705), en su art. 6º excluye a estas personas jurídicas —de capital exclusivamente estatal— del régimen de regulación de las contrataciones administrativas y de la ley de procedimientos administrativos, para asegurarles su regulación por normas de derecho privado, de modo que les permita una actuación en el campo del derecho comercial, más expeditiva y correlativa a la de otros entes con los que podría competir. No por ello dejan estas sociedades de ser personas públicas. Sólo se trata de establecer a su respecto un régimen jurídico especial de regulación.

3. Estado, sociedad y gobierno El hombre es un ser naturalmente social, esa misma condición lo lleva a reunirse con otros para integrar comunidades. Pero esas comunidades necesitan organizarse para el logro de los fines comunitarios(47), naciendo así la exigencia de un orden que lleva a la política y que ha permitido definir al hombre como un animal político(48). La relación entre individuo, sociedad y estado aparece así como una relación de causa a efecto, porque el hombre tiende a vivir en comunidades y éstas necesitan una cierta organización, extremo que reclama una fuente de poder, y ese "...centro de poder se encarna en el Estado. Así, en el encadenamiento que se da entre individuo, sociedad y Estado, este último representa la culminación de la forma organizada de vida... Esta circunstancia determina la necesidad del Estado"(49), por ello se indica que es una "sociedad necesaria". No obstante ese origen común, otra de las manifestaciones más claras de la modernidad puede verse en la escisión de los conceptos de Estado, sociedad y gobierno. No es que estos términos 9

hubieran constituido alguna vez significaciones unívocas, pues aquella derivación lógica de la naturaleza humana no significa su asimilación, sólo se intenta advertir que en nuestra época se han puesto más en evidencia las diferencias que los califican y separan. Mientras el Estado constituye una organización indispensable para el logro de los fines abstractos de la comunidad organizada soberanamente sobre un territorio —y por ello suele hablarse de un sujeto de existencia necesaria—, el gobierno sólo es el ocasional titular vicarial (pues lo ejerce en nombre del pueblo) del poder. Esa relación vicarial es especialmente fuerte y tiene su manifestación más concreta en la sujeción del gobierno al orden jurídico (sea que se exprese a través de la sujeción del legislador a la Constitución, o del Administrador a la ley, o de la jurisdicción a ambas, con ciertas particularidades que se verán más adelante). Los arts. 97 y 103.1 de la Constitución Española de 1978 son una clara expresión de la extensión del gobierno y su sujeción a la ley y a los intereses generales de la sociedad. La distinción entre sociedad, gobierno y Estado ha venido acentuándose en los últimos tiempos. Es curioso advertir cómo el orden jurídico ha admitido el avance de esta escisión en la legitimación para la defensa de los intereses sociales. Así, mientras hace cincuenta años se sostenía que era el gobierno el verdadero representante de los intereses de la sociedad, hoy los conflictos entre intereses generales han llevado a admitir, incluso en la letra constitucional, la aptitud de funcionarios especiales (Defensor del Pueblo, Ministerio Público) o de entes no gubernamentales (asociaciones de defensa de derechos de incidencia colectiva), que algunas veces parecieran tener mucha menor "representatividad democrática" que el gobierno, para la defensa de intereses sociales o de sector. Este extremo ha llevado muchas veces a los jueces a tansformarse en verdaderos mediadores de conflictos sociales que reemplazan al gobierno en las funciones que parecían específicas de sus ramas ejecutiva y legislativa. III. LAS FORMAS DEL ESTADO. TRANSFORMACIONES DEL ESTADO Existe también una diferencia sustancial entre las formas del Estado y las formas del gobierno. Las primeras tienden a considerar la ubicación de los centros de ejercicio del poder —de lo que nos ocuparemos en el capítulo atinente a la organización política argentina— o bien la modalidad con que el Estado ha de modelar su conducta para la consecución de sus fines y, de algún modo, la predeterminación de esta teleología. En cuanto a este último punto de vista, es posible hablar del Estado gendarme, surgido a partir de los comienzos de la Revolución Industrial —cuyas finalidades estaban dadas por asegurar la libertad de los individuos, interviniendo exclusivamente en materias de seguridad, salubridad y moralidad públicas—. Terminada la primera guerra mundial, y con mayor razón luego de la segunda, surgió una nueva filosofía para la forma estatal. Según ella, el Estado no sólo debía atender a la seguridad, salubridad y moralidad, sino que le correspondía interesarse por el bienestar económico y social de los ciudadanos. Apareció así el llamado "Estado de bienestar" o welfare state. Algunos sostienen que a partir de las últimas dos décadas del siglo XX, esta forma del Estado dio paso a una nueva transformación, que se concretó en el achicamiento de las organizaciones estatales, la privatización de servicios esenciales y la denunciada huida del derecho público hacia formas de derecho privado. En las Primeras Jornadas Internacionales sobre Regulación Económica e Iniciativa Privada, realizadas por la Universidad Austral el 13 de septiembre de 1993, el Dr. Gaspar Ariño Ortiz tuvo ocasión de señalar que: "Frente al entusiasmo con que hace 50 años se iniciaba la gran expansión, la gran confianza en el Estado moderno; frente al cúmulo de tareas, de misiones, de empresas, de funciones, que se le asignaban al Estado en la Segunda Post Guerra Mundial, hoy asistimos a un movimiento crítico durísimo, amplio, diversificado, hasta diría que casi universal. No hay un solo país, en donde no se replantee en estos momentos el papel del Estado en relación con la sociedad"(50). En este mismo contexto, Raymonde Barre (51), cuya condición de ex-Primer Ministro de la República Francesa y Vicepresidente de la Comunidad Europea exime de mayores comentarios, ha explicado que la reflexión económica que se produjo hacia finales de la década del setenta llevó a enfatizar tres elementos esenciales de la vida económica: 1) El primero de ellos consistió en el 10

redescubrimiento de la importancia del papel de la oferta en la economía, porque cuando comienzan a evidenciarse períodos de estancamiento en los productos brutos nacionales se empieza a prestar atención a los factores de la oferta, de la producción; 2) el segundo elemento es el "reencuentro de los límites de la intervención del Estado, del Estado bienhechor" que se hicieron presentes cuando hubo que preocuparse por los factores productivos más que por los factores distributivos. Señala, en este aspecto, el ex primer ministro francés que "el redescubrimiento de los límites de la intervención estatal ha llevado a ese cambio de clima intelectual que condujo al proceso de privatizaciones"; 3) El tercer elemento fue el descubrimiento de la importancia de la flexibilidad, relacionado tanto al crecimiento de la economía como con el ajusta más rápido en la balanza de pagos, que condujo a fenómenos de desreglamentación, desregulación y de privatización Más tarde, la crisis económica de la primera década del siglo XXI puso en vilo toda esta nueva reforma y parecieran surgir nuevas formas estatales diversificadas, algunas de ellas refuerzan la idea del achicamiento estatal, mientras que otras renuevan la anterior forma del welfare state y proponen un retorno a los anteriores principios, destacando que la mera invocación del "progreso" no constituye por sí una bandera que pueda enarbolarse válidamente, cuando se integra a sus costos el desprecio por el valor de muchas vidas humanas, las casualties de la supuesta evolución(52). IV. LAS FORMAS DE GOBIERNO. LAS FORMAS DEMOCRÁTICA, REPRESENTATIVA Y REPUBLICANA De modo paralelo a estas formas estatales y sus transformaciones, deben considerarse las formas de gobierno. Un primer acercamiento a éstas aparece ya mencionada por Platón en sus especies, a saber: La monarquía, la aristocracia y la democracia, como formas puras; y la dictadura, la oligarquía y la demagogia, como formas desvirtuadas. Más tarde, la filosofía de la ilustración —en especial desde Montesquieu— permitió distinguir entre la forma de gobierno monárquica y la republicana, aunque la experiencia inglesa —desde Oliver Cromwell— había anticipado sistemas mixtos, que derivarían más tarde en las monarquías constitucionales. La Constitución Argentina, en su art. 1º establece que la Nación adopta para su gobierno la forma representativa, republicana. La primera parte de esta declaración supone en primer término que, según lo expuesto en su art. 22, el pueblo no delibera ni gobierna, sino a través de sus representantes. En dicha fórmula está implícita la adscripción al sistema democrático de elección de autoridades. Se ha dicho, con acierto, que la elección de esta forma de gobierno presupone el reconocimiento de la titularidad del poder en la sociedad, desde las teorías de Francisco de Vittoria, viene asociada a la forma democrática y tiene entre sus características: la soberanía popular, la periodicidad en el ejercicio de la función pública, la responsabilidad de los funcionarios públicos, la igualdad ante la ley y la publicidad de los actos de gobierno (53). La doctrina constitucional ha coincidido en que el sistema representativo presupone la forma democrática de gobierno y que las democracias pueden establecerse en forma directa o pura, o en forma indirecta o representativa. A partir de 1994, el principio democrático se vio seriamente fortalecido con la incorporación del actual art. 37 de la Ley Fundamental, que garantiza el pleno ejercicio de derechos políticos, con arreglo al principio de la soberanía popular y de las leyes que se dicten en consecuencia y el sufragio universal, igual, secreto y obligatorio, así como la igualdad real de oportunidades entre varones y mujeres para el acceso a cargos electivos y partidarios que habrá de garantizarse por acciones positivas en la regulación de los partidos políticos y en el régimen electoral. La reforma constitucional de 1994 mantuvo la forma representativa, aunque concibió algunos vínculos con la democracia directa, en la regulación de la consulta popular —vinculante o no vinculante—, las audiencias públicas y otras instituciones o procedimientos (54)De allí que resulte conveniente armonizar el alcance del art. 22 de la Ley Fundamental con lo prescripto en los arts. 39 y 40 incorporados luego de 1994, que reconocen el derecho de iniciativa para presentar proyectos 11

de ley en la Cámara de Diputados, con los límites allí previstos, y la facultad de someter a consulta popular, con carácter vinculante, un proyecto de ley (55). En cuanto al sistema republicano, normalmente su mención considera dos especies, a saber: a) Que los asuntos de la Nación son públicos (res publica), base sobre la cual se asienta la transparencia en el ejercicio de las funciones de gobierno y b) Que el gobierno se ejerce a través del sistema de frenos y contrapesos derivado de la división de funciones del poder del Estado (legislativo, ejecutivo y judicial). El valor de la primera de estas dos sub-especies del principio republicano no debe subestimarse. Una de las claves de tal sistema de gobierno es la sujeción del poder a la ley y los controles que pueden ejercerse sobre las decisiones del gobierno, controles que operan en el seno mismo de la organización (intra-poder) o aún fuera de ella (extra-poder) como el que ejercen los ciudadanos a través de las acciones judiciales. Pero para que esos controles sean posibles, es imprescindible que los actos de gobierno sean públicos y que los ciudadanos puedan tener acceso a ellos (56). El sistema republicano ha sido, desde sus orígenes, una respuesta institucional para el combate a la corrupción. Es preciso recordar que la corrupción —en cualquier tiempo y en todas sus expresiones— no fue ni es otra cosa que un abuso de poder, pues significa, en síntesis, adueñarse del principio de legalidad y de la prioridad del interés público, sustituyéndolos por el beneficio personal, de una clase o categoría de personas. Los filósofos y pensadores políticos del siglo XVIII que causaron el Estado constitucional moderno, a partir de algunas señales de la República de Platón o de la Política de Aristóteles, acudieron a la división de funciones republicana como una defensa sistémica o institucional contra la corrupción y el abuso de poder y para la defensa de las libertades individuales(57). Pero la respuesta política que significó el principio republicano no impidió que la corrupción siguiera manifestándose, en los intersticios de la organización. La separación o división de poderes no fue concebida como pauta científica que facilite la gobernabilidad de los Estados, sino como medio de asegurar la libertad de los ciudadanos ante el exceso o abuso de poder, finalidad que debe privilegiarse frente a las demás que, obviamente, presenta en la organización institucional(58). El criterio es plenamente predicable respecto de la Constitución de la Nación Argentina que, según el informe de la Comisión de Negocios Constitucionales al pleno de la Convención Constituyente de 1853, concebía un gobierno "dividido en los ramos que la experiencia aconseja", aludiendo expresamente a que ello supone concebir un fructífero poder judicial que "...fuerte en la opinión que conquiste en el país, desenvuelva en toda la esfera de su acción en servicio de los principios de justicia y de orden que necesitamos establecer tras tantos años de turbulencias y de irregularidad administrativa..." (59). Este fundamento de la forma de gobierno republicana fue reconocido en la jurisprudencia de la propia Corte Suprema de Justicia de la Nación, que ha afirmado que la regla de la separación de poderes quedó instituida como una garantía de los derechos de la comunidad y no como prerrogativa del Estado frente a los particulares (60). La respuesta institucional republicana a la corrupción no fue sólo la división de poderes, sino la doctrina de los frenos y contrapesos y que, así, el sistema se transformó en un modelo de controles de poder desde el poder, que más adelante se consolidó con el reconocimiento de controles del poder ejercibles por los ciudadanos (61). En tal sentido, es notorio que los actos del presidente están sometidos al control del Congreso, que no sólo se ejerce a través de la facultad de entablarle "juicio político", sino también a través de la aprobación de las cuentas de los ejercicios, el control externo que ejerce la Auditoría General de la Nación, la convocatoria a los ministros a presentar informes y la obligación del jefe de Gabinete de informar al Congreso regularmente sobre la marcha de los negocios de la Nación. Los actos del Poder Legislativo están sometidos al control del Poder Ejecutivo, que se concreta en la facultad de vetar las leyes que tiene el presidente de la Nación, bien que con el límite de la insistencia del Congreso para su sanción, extremo que deja en claro que la Constitución ha preferido al Poder Legislativo como expresión clara de la voluntad popular en orden a la declaración del derecho que regirá las conductas en el territorio de la República. Por su parte, los actos del Poder Ejecutivo —en toda la estructura de la Administración— y del Poder Legislativo, están sujetos al control jurisdiccional, que recientemente ha alcanzado niveles especialmente importantes, a partir del reconocimiento de la facultad de los jueces de hacer control 12

de convencionalidad (sujeción de las normas a las previsiones de la Convención Americana de Derechos Humanos o Pacto de San José de Costa Rica) y de constitucionalidad, resuelta en los fallos "Mill de Pereyra" y "Pereyra v. Ejército Argentino" (62). A su vez, el Poder Judicial se encuentra sujeto al control del Congreso de la Nación, que se ejerce a través del juicio político a los Ministros de la Corte Suprema de Justicia, o bien a través de la participación de representantes de los tres poderes en las decisiones sobre la promoción del jury de enjuiciamiento de los Magistrados en el Consejo de la Magistratura. Esta estructura ideal del sistema republicano, con división de poderes y controles intra-poder ha quedado claramente superada por los tiempos, como bien denuncia Agustín Gordillo, porque el presidente suele ser formal o informalmente la cabeza visible del partido gobernante y dada la especial modalidad de gobierno de los partidos en nuestro país, de claro tinte caudillista; porque el Poder Ejecutivo cuenta con medios de publicidad insuperablemente mayores a los de los legisladores; porque ese Poder presenta la inmediatez de la resolución de los problemas como un recaudo indispensable para congeniar con los signos de los tiempos y ello se dice incompatible con el debate parlamentario; porque los jueces no asumen la responsabilidad que la Constitución les otorga y se ven aguijoneados por las presiones políticas o de facción (63). Por lo demás, ha de admitirse que en la división de las funciones del poder, las atribuciones conferidas a la jurisdicción judicial, en particular en cuanto relacionadas con el control de las demás actividades estatales, están especialmente destinadas a combatir la corrupción, en tanto exceso de poder. En lo que se refiere al régimen federal, más allá de lo que habrá de decirse más adelante, dígase por ahora que su proclamación supone reconocer otro tipo de limitaciones al poder del Estado federal, pues sus facultades son el resultado de una delegación de los titulares de los poderes originarios y residuales, los Estados Provinciales.

V. EL ESTADO DE DERECHO La voz "estado de derecho" se atribuye al alemán Robert Von Mohl quien la utilizara (como Rechtstaat) en una obra publicada entre los años 1832 y 1834, según expusiera entre nosotros Legaz y Lacambra(64). Ese concepto tuvo diversas significaciones a lo largo del tiempo, desde la versión inicial, atravesando por el estado social de derecho y el positivismo jurídico hasta el estado de justicia al que se refiriera Werner Goldschmidt y fuera reclamado por toda la doctrina alemana más reciente(65). La concepción cristiana del estado de derecho ha sido explicitada en los documentos de la Iglesia desde mucho antes de la revolución francesa, como han aclarado puntualmente los autores(66). Uno de los puntos centrales de la filosofía política medieval fue la subordinación del príncipe a la ley, extremo que no se reducía a una mera enunciación abstracta y de inexistente aplicación práctica, de acuerdo al principio enunciado por Bracton: "El rey no debe estar subordinado a ningún hombre sino a Dios y a la ley, ya que es la ley la que hace al rey" (67), afirmación cuya verdadera comprensión requiere tener en cuenta que la ley sólo podrá considerarse tal en tanto derivación razonada de la ley eterna y concreción del derecho natural por sindéresis. Así, la dignidad y la libertad del hombre, que el mismo Jellinek sitúa como fundamento último de todas las declaraciones de derechos (68), pareciera hoy trascender los textos del derecho positivo, pues la evolución jurídica, especialmente en el campo de las relaciones internacionales en los últimos veinte años, viene dando muestras claras de la insuficiencia del positivismo, en particular ante el reconocimiento del valor de los principios generales del derecho y los crímenes que supone la agresión a los elementos básicos del derecho de gentes, aún a falta de normas explícitas para regular las situaciones jurídicas. Podrá decirse que algunos ordenamientos positivos convocan a los principios generales del derecho como fuente normativa(69), pero no podrá soslayarse que esa convocatoria constituye un reenvío tan amplio y susceptible de evolución que es difícil conciliarlo con la idea de autosuficiencia del orden jurídico positivo. 13

No obstante, parece claro que durante los pasados doscientos años, pero con mucha mayor evidencia en los últimos cuarenta, se viene asistiendo a una demanda cada vez más estricta de los súbditos, destinada a lograr el pleno sometimiento del ejercicio de las funciones del poder al derecho, de modo que se expresa no solamente en el reclamo del sufragio como sistema de selección de los gobernantes, sino en métodos que permitan el control permanente de la gestión de gobierno(70). De este modo, un repaso de la evolución de esta relación permitirá distinguir dos regímenes políticos diversos, aquéllos en que el derecho es lo que quiere la voluntad del príncipe y los que postulan que los gobernantes deben actuar con sujeción a un ordenamiento jurídico que les es imperativo, a esto llamamos estado de derecho (71). Sin ingresar a un debate de orígenes, innecesario hoy, entiéndase que en el fondo de la predicación del constitucionalismo existe la pretensión de argumentar que el ejercicio del poder resulta sometido a un control extrínseco, que lo valida y que asegura a los destinatarios la posibilidad de salvaguardar su persona y bienes de una fuerza abusiva e irrazonable que los someta indebidamente en nombre de un falso interés superior. Este control es justamente el derecho y corresponderá muchas veces al derecho administrativo la indicación de los principios, métodos y herramientas que permitirán su concreción. Pero aún superando esta disquisición de tipo internacional, lo cierto es que la proclamación de una determinada forma de gobierno, en especial cuando se trata de una forma democrática y republicana, establece un vínculo de sujeción del poder a la ley que justifica la predicación de la existencia de un estado de derecho. El constitucionalismo moderno agita frente a nosotros la noción de estado de derecho, como el mayor avance del hombre en el marco de la racionalización del poder. Con su singular profundidad, expresa Alberto Bianchi que "La Constitución es el fruto de la idea central que la anima: el sometimiento del gobierno a la ley. Este principio obra como presupuesto de cualquier Estado de derecho que es, en sí mismo, un Estado controlado desde adentro por sus propios órganos en recíproca interacción y desde afuera por la comunidad gobernada" (72). Estado de Derecho —se expresa— es el estado constitucional, basado en la democracia y en el pluralismo. En coincidencia con el principio republicano, son sus bases la soberanía popular, la separación y distribución de los poderes, la limitación y control del poder, la posibilidad de alternancia en el mismo, la responsabilidad de los gobernantes, las libertades individuales en su contextualización con los derechos sociales, la creación del derecho con intervención de los gobernados(73). En su momento, advertí que alguna doctrina sostiene que la soberanía del Estado depende de la legitimidad de origen y de ejercicio de su gobierno (74). La legitimidad de ejercicio del poder por un gobierno se halla condicionada por la sujeción del poder a la ley y a la justicia, extremo que sólo puede postularse frente a los ciudadanos si se les permite promover el control de los actos gubernativos cuando se agreden sus intereses, a través de acciones de legitimación individual frente a magistrados realmente independientes, que puedan declarar una voluntad estatal que se sobreponga a otras manifestaciones orgánicas del Estado (75). Como estableciera John Marshall en "Marlbury vs. Madison": "La esencia misma de la libertad civil consiste, ciertamente en el derecho de todo individuo a reclamar la protección de las leyes cuando ha sido objeto de un daño. Uno de los principales deberes de un gobierno es proveer esta protección. El gobierno de los EE.UU. ha sido enfáticamente llamado un gobierno de leyes y no de hombres. Tal gobierno, ciertamente, dejaría de merecer ese alto calificativo si las leyes no brindaran modos de reparar la violación de un derecho legítimamente adquirido... Pero cuando el Congreso impone a ese funcionario otras obligaciones; cuando se le encomienda por ley llevar a cabo ciertos actos; cuando los derechos de los individuos dependen del cumplimiento de tales actos, ese funcionario deja de ser funcionario del presidente para convertirse en funcionario de la ley; es responsable ante las leyes por su conducta y no puede desconocer a su discreción los derechos adquiridos de otros"(76).

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1. La forma de gobierno y el estado de derecho en la Constitución: declaración, derecho o garantía? Parece importante recordar que la Constitución Nacional no es otra cosa que el pacto fundacional de la República(77)y que en ese marco declara, como premisas fundamentales, la adopción del sistema representativo, republicano y federal, frente a las provincias y a los ciudadanos. Se ha recordado que esta decisión se establece en el mismo art. 1º de la Ley Suprema de la Nación, que se incluye en el Título sobre Declaraciones, Derechos y Garantías. Es importante tener en cuenta que las declaraciones de la Constitución, son autovinculaciones (es decir compromisos que resultan de las propias manifestaciones) del poder fundacional del Estado que generan correlativos derechos en las provincias y en los ciudadanos. La enunciación de derechos, en cambio, parece destinada más bien a los ciudadanos, no siendo posible olvidar que se ha afirmado que el control de constitucionalidad es una garantía de los particulares contra el Estado, y no cabe su invocación por el propio Estado a su favor en contra de aquéllos(78). La declaración de derechos se realiza en nuestro texto constitucional a partir de una cláusula genérica de libertad. En ese marco, las indicaciones constituyen, en cada caso, concreciones de aquella cláusula, pero también regulaciones al principio general de la libertad, pergeñadas para hacer posible su congruencia en la vida social, según se verá más adelante. Pero, como ha señalado la Corte Suprema de Justicia de la Nación: "La plenitud del estado de derecho... no se agota en la sola existencia de una adecuada y justa estructura normativa general, sino que exige esencialmente la vigencia real y segura del derecho en el seno de la comunidad y, por ende, la posibilidad de hacer efectiva la justiciabilidad plena de las transgresiones a la ley y de los conflictos jurídicos. El verdadero valor del derecho, dice R. von Ihering, descansa por completo en el conocimiento de sus funciones, es decir, en la posibilidad de su realización práctica... La función del derecho, en general, es la de realizarse; lo que no es realizable, nunca podrá ser derecho..."(79). Tal la función de las garantías constitucionales. Las garantías constitucionales son aquellas instituciones que, contenidas en la Ley Fundamental de modo expreso o implícito, están destinadas a la salvaguarda de las declaraciones y los derechos constitucionales, esto es, del sistema constitucional (80). Al decir de Joaquín V. González, las garantías son seguridades y promesas que ofrece la Constitución al pueblo argentino y a todos los hombres, de que sus derechos generales y especiales han de ser sostenidos y defendidos por las autoridades y por el pueblo mismo (81). Al examinar las previsiones de una de las principales fuentes de nuestra Constitución, la Corte Suprema de Justicia ha sostenido que "...la Constitución de los Estados Unidos sólo garantiza una forma republicana de gobierno. La Constitución Argentina garantiza dos cosas: una forma republicana de gobierno y el goce y ejercicio efectivo y regular de las instituciones. De suerte que si en Norteamérica solamente está obligado el gobierno federal a amparar a un Estado cuando su forma de gobierno ha sido invertida, en la República Argentina está obligado el gobierno federal a amparar a las provincias cuando la forma republicana ha sido corrompida, es decir, cuando ha sido interrumpido el ejercicio regular de las instituciones cuyo goce efectivo ella garantiza... Y es de toda evidencia que no puede ser de otro modo, ya que el sistema político adoptado y las garantías proclamadas en un estatuto, cuando no tienen en la práctica efectividad y realización ciertas, lejos de hacer la felicidad del pueblo, lo sumen en la desgracia y el oprobio" (82). El estado de derecho no está explícitamente consignado en la Constitución Nacional. Sin embargo, es absolutamente evidente su carácter de declaración, derecho, y garantía implícito, pues es, sin dudas, la manifestación más pura de toda la economía de nuestra Ley Suprema, que se ilumina desde el "afianzar la justicia" de su preámbulo. Ese estado de derecho, en cuanto adscripción al sistema de frenos y contrapesos para el control del poder, constituye una declaración; en cuanto autovinculación del poder del Estado frente a la Constitución y a la ley, constituye un derecho que se otorga a los ciudadanos y en cuanto expresión de límite del poder estatal y su sometimiento a un medio objetivo e imparcial de establecer la verdad y la juridicidad, constituye una garantía de los ciudadanos. 15

2. Los presupuestos del ejercicio del poder en el sistema republicano. El principio de libertad y el principio de legalidad, en su vinculación negativa y positiva Es necesario tener en cuenta que, en este aspecto ciertamente, desde al advenimiento del constitucionalismo el estado de derecho se ha manifestado acompañado de ciertos principios sobre el control del poder que, por lo común, llamamos republicanos. En efecto, si bien es cierto que el concepto republicano tiene su significación etimológica en el principio de la publicidad de los actos de gobierno, no lo es menos que a partir de la obra de Montesquieu quedó asociado a la división de funciones y la teoría de frenos y contrapesos en el ejercicio del poder del Estado, que constituye el segundo y necesario escalón del sistema, toda vez que la mera distribución no implica garantía alguna para los ciudadanos. Debe convenirse, no obstante, que en el estado actual de la ciencia jurídica y aún política, los principios republicanos de gobierno trascienden a la mera aplicación de un control del poder por el poder, pues este tipo de control es condición necesaria pero no suficiente de la vida republicana, que reclaman también la existencia de un control del poder por parte de los ciudadanos que sea eficaz(83). En este sentido, comparto la opinión que sostiene que la Constitución Nacional ha consagrado el sistema democrático constitucional, según el cual los gobernantes tienen la obligación de actuar secundum legen y, en sus relaciones con los habitantes quedan ellos mismos —en realidad los órganos del Estado que a través de esos gobernantes expresa su voluntad— sometidos a un régimen de derecho, para arribar al gobierno de las leyes por oposición al gobierno de los hombres(84). Es ilustrativa, en este sentido, la declaración contenida en el art. 30 de la Constitución del Estado de Massachussetts, que dispone que "...en el gobierno de esta República, el Departamento Legislativo nunca ejercerá los Poderes Ejecutivo y Judicial, o alguno de ellos; el Ejecutivo nunca ejercerá los Poderes Legislativo y Judicial, o alguno de ellos; y el Judicial nunca ejercerá los Poderes Ejecutivo y Legislativo, o alguno de los dos; a fin de que pueda ser un gobierno de leyes y no de hombres..."(85), fórmula que regresa a las afirmaciones de los filósofos clásicos griegos que se han expuesto más arriba. En esta corriente, desde la perspectiva de la organización del Estado y sea que se establezca de modo explícito en los textos normativos o que se considere inherente a su propia condición, predicar la vigencia del estado de derecho (86)implica tres presupuestos para el ejercicio lícito del poder: — el primero, constituido por una declaración, que se transforma en una autovinculación. El poder del Estado anuncia su sometimiento al orden jurídico y genera una expectativa legítima en los ciudadanos, en las provincias y en los demás estados; Esta proclama estatal, formulada de cara a los súbditos pero también a las provincias que integran la República Federal y aún a los demás estados de la comunidad internacional — circunstancia cuya eficacia se manifiesta especialmente en estas épocas de interacción regional y globalización—, constituye la base y origen de conductas del más diverso orden de los habitantes, al punto de poder afirmarse que la adhesión de estos a la integración de la Nación y del Estado se concreta en un consentimiento cotidiano que tiene entre sus presupuestos esa promesa. Entre estas decisiones adoptadas por los destinatarios del ejercicio del poder se inscriben las de inversiones económicas, desarrollo de proyectos educativos o artísticos personales, etc. La existencia de una Constitución escrita, que todos reconocemos como parapeto de nuestros derechos frente al poder del Estado, es también una declaración expresa de este último que supone su auto —sometimiento al derecho, con un alcance que ya no puede concebirse como "su" derecho del Estado, sino vinculado a los principios generales, que hacen sindéresis del derecho natural—, como regla en la que se concretará la vida social (87). En la lectura de la Constitución esta primera carga tiene su formulación más explícita en el llamado "principio de legalidad" que gobierna el accionar del Estado en el ejercicio de su poder, sujetándolo a la ley, que se constituye así en la vara de medida de la actuación del gobierno. 16

El sometimiento del ejercicio del poder del Estado al principio de legalidad suele considerarse originado en las bases filosóficas de la Revolución Francesa y nacido al derecho positivo en la Declaración de Derechos del Hombre(88). Sus primeras interpretaciones llevaron a considerarlo como un paralelo del principio de libertad propio de las personas físicas, que fuera recogido por las principales constituciones americanas y que en nuestra Ley Suprema tiene su expresión en uno de sus preceptos más jerarquizados, su art. 19. Según este precepto: "Las acciones privadas de los hombres, que de ningún modo afectan al orden y a la moral pública, ni perjudiquen a un tercero están sólo reservadas a Dios y exentas de la autoridad de los magistrados. Ningún habitante de la Nación está obligado a hacer lo que la ley no manda, ni privado de lo que ella no prohíbe". Esta caracterización del principio, conocida en la doctrina también como "vinculación negativa" a la legalidad, podría formularse del siguiente modo: "Todo lo que no está prohibido al Estado por la ley le está permitido". El principio de legalidad en su vinculación negativa, consistió en una interpretación que postulaba identificar al Estado como una persona física más y así, dotar a sus funcionarios de la libertad de los ciudadanos, sosteniendo su aptitud para actuar en representación del Estado como regla y la prohibición legal como límite y excepción. Así, la legalidad sólo vinculaba negativamente a los funcionarios, que no podían hacer aquello que las leyes prohibían. Pero a poco que se reparara en esta formulación debía concluirse que dicha asimilación no resistía el análisis. Por cierto, en la organización constitucional el principio de la libertad ha sido concebido, en primer término, en favor de las personas físicas y los ciudadanos (89), conclusión que podría extraerse de la invocación "ningún habitante" en lugar del uso del término "nadie" para establecerlo. Por lo demás, parece claro que la declaración contenida en dicho artículo no tiene otro destinatario que el propio Estado, de modo que, si ha de considerarse que es éste quien en ejercicio del poder podría limitar los derechos de los ciudadanos, debería concluirse que la regla que es aplicable a los límites de la autoridad de quienes ejercen el poder debería ser inversa. Por ello, la reacción contra aquella asociación entre el principio de libertad de los ciudadanos y la actuación de los representantes del Estado no podía hacerse esperar y surgió del positivismo, que tuvo en Merkl uno de sus expositores más conspicuos en el ámbito del derecho administrativo, contagiando rápidamente al derecho continental europeo (90). La nueva formulación, conocida como tesis de la "vinculación positiva", sostiene que el poder del Estado debe considerarse de manera sustancialmente opuesta a las libertades de los individuos y puede resumirse así: "El Estado y los funcionarios que actúan expresando su voluntad, sólo pueden hacer aquello que la ley les manda". Se ha dicho, en este sentido que actualmente, "...no se acepta que el derecho sea para la Administración un límite externo que señale hacia fuera una zona de prohibición y abra hacia dentro una zona librada a su solo arbitrio. La doctrina de la 'vinculación positiva' postula la inexistencia de espacios libres de ley o la imposibilidad de que la Administración pueda actuar con un poder ajurídico, y considera que el derecho condiciona y determina de manera positiva la acción administrativa, la que no es válida si no responde a una previsión normativa" (91). El beneficio que esta interpretación reporta para las garantías del ciudadano frente al poder es fundamental y se exhibe de manera evidente en materias tales como el modo de control sobre la actividad discrecional de la Administración. En el contexto de estas consideraciones parece oportuno formular dos aclaraciones adicionales: en primer término que cuando se alude al concepto de "ley" para describir estas ideas, se concibe como tal al conjunto de la legalidad, de modo que queda en su ámbito comprendida especialmente la norma constitucional del Estado. En segundo término, que si bien suelen formularse estas manifestaciones del principio de legalidad respecto del accionar de la Administración Pública, no es dudoso que nada obsta a su extensión a todas las actividades implicadas en el ejercicio del poder del Estado, que pudieran tener otros órganos estatales (legislativos o judiciales) en cuanto se refiera a sus relaciones con los ciudadanos. — el segundo presupuesto del ejercicio del poder radica en un mandato prohibitivo. El Estado prohíbe a los ciudadanos la autodefensa violenta de sus derechos, tomando a su cargo el monopolio del ejercicio legítimo de tal violencia. 17

La organización estatal reclama ordinariamente para sí diversos monopolios. Los ciudadanos han podido escamotearle el de la facultad jurígena, haciendo campear, de modo cada vez más evidente en la esfera nacional e internacional de las relaciones comerciales, la autonomía de la voluntad. Sin embargo, no es posible desconocer que ese reclamo estatal tiene todavía un marcado éxito en orden a la monopolización del ejercicio legítimo de la violencia, que se traduce en la condena y aún la incriminación de conductas que violen tal prohibición, cuando no fueran vehículos para el resguardo de bienes que el propio Estado declara como de jerarquía superior o por causas que legitiman la resistencia violenta (92). Cualquiera fuera el fundamento filosófico que se acoja, es indudable que en la prohibición de la composición violenta de los conflictos se sitúa como uno de los principios que constituyen la base misma de la organización estatal, interdicción sin la cual la utilidad del Estado se diluye. — el tercer presupuesto está constituido por una garantía, traducida en una herramienta que alienta en los ciudadanos la esperanza que justifica la proscripción de la autocomposición violenta, para el mantenimiento de la paz social. Esta garantía es la creación, sostenimiento y respeto a la eficacia de un sistema jurisdiccional que permita asegurar la plena vigencia del orden jurídico en las relaciones entre ciudadanos y aún de estos frente al Estado. En manifiesta consonancia con el criterio que explicitara en el apartado anterior, el presupuesto ahora considerado aparece explicado por Eduardo Couture, quien señalara que la actividad de resolver los conflictos entre los particulares mediante la actuación de la ley positiva es uno de los fines esenciales y primarios del Estado, pues no se concibe la practicidad de este último sin tal función. Este autor expresa que "...privados los individuos de la facultad de hacerse justicia por su mano, el orden jurídico les ha investido el derecho de acción y al Estado del deber de la jurisdicción"(93). En una decisión judicial que merece recordarse, se ha sostenido que "...ha sido conquista del Estado de Derecho llevar el ajusticiamiento de los actos del poder administrador ante los estados judiciales. El Estado de Derecho ha esclarecido la técnica del proceso judicial para que la violencia individual se resuelva pacíficamente y también, se deber resaltar, para evitar la ilegalidad y la injusticia de los poderes estatales. La función judicial no se instituye solamente para promover la paz y la seguridad entre los individuos, también se establece para que los poderes estatales no consagren la violencia legal y el despotismo" (94). 3. La superación del principio de legalidad. El principio de buena fe como rector de la actuación estatal. Las consecuencias de su incumplimiento Como se ha visto, hace bastante tiempo que venimos escuchando que el poder y la Administración están sometidos a la legalidad, en su vinculación positiva o negativa, según versiones más o menos liberales o progresistas. Pero a la luz del estado actual del derecho, ese cartabón ya no puede aplicarse como piso y techo del control sobre la actuación del poder (95). En el escrito 51 de El Federalista, Hamilton indicó: "¿A qué expediente recurriremos entonces para mantener en la práctica la división necesaria del poder entre los diferentes departamentos, tal como la estatuye la Constitución? La única respuesta que puede darse es que como todas las precauciones de carácter externo han resultado inadecuadas, el defecto debe suplirse ideando la estructura interior del gobierno de tal modo que sean sus distintas partes constituyentes, por sus relaciones mutuas, los medios de conservarse unas a otras en su sitio" (96). También Story, en sus Comentarios a la Constitución Estadounidense, señaló que el deber impuesto al Presidente para que cuide que las leyes sean plenamente ejecutadas o cumplidas sigue a la gravedad e importancia de su juramento y que el gran objetivo del departamento ejecutivo es cumplir este propósito, pues sin él, cualquiera fuera la forma de gobierno sería completamente inútil para impedir la vulneración de los derechos o hacer posible la protección de la felicidad, el buen orden y la seguridad del pueblo (97). En parecidos términos, para no limitar las fuentes constitucionales a la tradición anglosajona y recuperar su vinculación con el sistema español, recordaré que los arts. 4º y 13 de la casi bicentenaria Constitución de Cádiz de 1812, establecieron que la Nación está obligada a conservar y proteger por leyes sabias y justas la libertad civil, la propiedad y los demás derechos legítimos de 18

todos los individuos, como también que el objeto del Gobierno es el bienestar de los individuos que componen la sociedad política. Estos criterios, que permiten tener presente el sentido que tienen el gobierno y, en particular la Administración, en la organización de una República, tienen expresión argentina en las conocidas palabras del apartado XXIII de las Bases de Alberdi sobre el poder ejecutivo: "Llamado ese poder a defender y conservar el orden y la paz, es decir la observancia de la Constitución y las leyes... ¿teméis que el poder ejecutivo sea su principal infractor?... En vez de dar el despotismo a un hombre es mejor darlo a la ley... Dad al Poder Ejecutivo todo el poder posible pero dádselo por medio de una Constitución"(98). Años después, en España, Manuel Colmerio sostenía que la acción administrativa debe procurar la utilidad común, guardando y haciendo guardar las leyes (99)y Santamaría de Paredes que: "Siendo el Estado un orden de actividad moral, sólo puede realizar jurídicamente sus fines mediante hechos morales" y "siendo el Estado un órgano del Derecho, claro es que mediante él habrá de relacionarse con la sociedad..."(100). En los albores del siglo XX y en el prefacio a la obra "El Estado" de Woodrow Wilson, que fuera más tarde el 28º Presidente de los Estados Unidos de América, León Duguit expresaba "...después de un cuarto de siglo consagrado al estudio del derecho y de la política, he llegado a esta convicción profunda: que todo estudio o ciencia social no tiene más razón de ser o valor que el de formular una regla de conducta que imponga su respeto a los gobernantes" (101). He abusado de las estas citas para advertir que estos postulados, que plasmaron en la Constitución Argentina y fueron recogidos desde su origen institucional por la Corte Suprema, obligan a considerar que en el sistema republicano, el Estado, el gobierno y en especial la Administración, no sólo están sometidos al derecho, sino también encargados de su realización social. En ese marco, el viejo criterio de la legalidad en su vinculación positiva no resulta ya suficiente para cohonestar la actividad de una Administración que no sólo debe cumplir la ley, pues tiene la misión de realizar el derecho en el conjunto social, finalidad que le exige que su actividad halle sustento en otras virtudes: la razonabilidad, la transparencia y la buena fe (102). Es posible que haya impactado ahora con verdadera efectividad el criterio anglosajón según el cual el poder esta íntimamente ligado a la confianza y a la buena fe con que fue otorgado, pudiendo hablarse del "entrusted power, power given with trust" o del "fiduciary power to act for certain ends" (103) Como expresa González Pérez: "Vivimos en una sociedad en la que el hombre encuentra limitada su libertad real en proporciones jamás soñadas, en la que la satisfacción de las más elementales necesidades depende de las prestaciones de la Administración Pública, en la que el Estado ha invadido las esferas más íntimas... Pues hay que perder la esperanza de recobrar algún día las libertades reales perdidas. Ante las causas profundas e incontrastables que lo han determinado, con independencia de la concepción política reinante, sólo cabe intentar hacer lo más soportable el yugo de la Administración Pública. Y quizás, no exista vía más eficaz que una aplicación rigurosa del principio de la buena fe..." (104). Esta preocupación aparece también en los precedentes de la Procuración del Tesoro de la Nación(105)y en los fallos judiciales, que sostienen que el principio de la buena fe informa y fundamenta todo el ordenamiento jurídico, tanto público como privado en todo ejercicio de potestades administrativas, imponiendo a la Administración una conducta leal frente a quienes se relacionan con ella(106). La sola lectura del preámbulo de la Constitución Argentina y de algunos de sus preceptos más representativos (los arts. 16; 18; 19; 28; 33; 42; 75, incs. 18, 19 y 22; 99, incs. 2 y 3; 118 y 125, entre otros) obliga a concluir que los constituyentes, aquellos de 1853 y éstos de 1994, no concibieron una legalidad apartada de la razonabilidad o de la buena fe. Pero en estos años el principio informador de la actuación estatal y administrativa ha adquirido una eficacia inédita en la valoración jurisprudencial. Porque se ha concluido que el apartamiento de estos cauces y/o de estas finalidades trae como consecuencias inmediatas: la ilicitud de los actos y el deber de reparar, como hubo de expresarlo el Tribunal Supremo Español (107)y como lo ha decidido la Corte Suprema de Justicia de la Nación, el 6 de abril de 2011, al imponer al Estado el 19

deber de reparar en el caso "Ramos"(108), a raíz de una conducta de mala fe, la ruptura de una relación de empleo oculta en sucesivos contratos de locación de servicios, criterio que más tarde extendió, justamente en una causa en el que el empleador era la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, en el caso "Cerigliano" del 19 de abril de 2011, y el 10 de julio de 2012, en el caso "Barat v. Universidad de Buenos Aires". Es esa misma buena fe que ha impedido que la subversión del procedimiento sumarial en el ámbito de la ley de entidades financieras, expuesta en una tramitación anodina y sólo impulsada para evitar la prescripción, haya recibido merecido castigo en el precedente "Losicer", del 26 de junio de 2012, cuando se indicó que: "los prolongados lapsos de inactividad procesal, puestos de manifiesto por la propia autoridad administrativa... se presentan como el principal motivo de la dilación del sumario que tuvo resolución solo después de haber transcurrido dieciocho años desde el acaecimiento de los hechos supuestamente infraccionales y tras quince años de haberse dispuesto su apertura, por lo que la irrazonable dilación del procedimiento administrativo resulta incompatible con el derecho al debido proceso amparado por el art. 18 de la Constitución Nacional y por el art. 8º de la Convención Americana sobre Derechos Humanos". La violación del deber de actuar de buena fe se constituye, pues, en factor de ilegitimidad en el ejercicio del poder y provoca no sólo la nulidad de los actos así realizados, sino también el deber de reparar las consecuencias dañosas de esos actos, como lo han demostrado los fallos antes citados.

4. Relaciones entre la Administración y los ciudadanos Desde hace varias décadas, copiando el modelo que inició en Alemania y España y ya fue abandonado allí(109), nuestra Administración viene haciendo uso y abuso de la invocación de la doctrina de los actos propios, la adhesión a regímenes jurídicos sin impugnación de su constitucionalidad y de las "relaciones de sujeción especial" para justificar atropellos de toda calaña, en especial porque esos mismos conceptos no son vara de medida para sus propias conductas. Para entender la cuestión, habrá que tener en cuenta que, en esta tensión que se da entre las potestades del Estado, por un lado, y los derechos-garantías de los particulares, por el otro, es posible percibir mayor o menor incidencia de uno u otro supuesto según el tipo de Relación de Sujeción: A) Relaciones de sujeción general: Son las que se establecen entre cualquier habitante, persona física o jurídica (sin calificación especial) y el Estado por el hecho de estar, participar en actividades públicas o privadas, ejercer el comercio, industria lícita, asociarse, en definitiva, concretar actos y hechos que surgen del principio de libertad. En ellas, el principio de legalidad (en sentido material y formal) se manifiesta en forma más intensa, por lo que el Estado sólo podrá hacer aquello que le manda la ley y los ciudadanos no estarán obligados a hacer aquello que la ley no manda ni privados de lo que ella no prohíbe, pues sus derechos sólo pueden ser regulados "conforme a las leyes" que reglamenten su ejercicio, según la forma constitucional. De allí que, cualquier restricción a los derechos o a la autonomía de la voluntad de los particulares sólo será legítima en la medida que provenga de la ley. B) Relaciones de sujeción especial: Son las que se establecen entre el Estado y algunos habitantes o personas jurídicas (empleados públicos, estudiantes de universidades nacionales, presos, internados, tenedores de armas, bancos, concesionarios de servicios públicos), a veces con fundamento voluntario y otras en circunstancias ajenas a la voluntad de los ciudadanos, e importan la sujeción a un régimen que genera obligaciones especiales entre las partes de la relación. En tal caso, el particular está sometido a un mayor control estatal, por lo que disminuye su campo de libertad, pudiendo incluso ser obligado por normas que no tienen el rango de ley en sentido formal. De todos modos, es indispensable poner de relieve que aquella corruptela de parapetarse en las relaciones de sujeción especial para invocar reglamentación de derechos más allá de su causa legal, fue rechazada por la jurisprudencia más reciente. En efecto, el 1º de noviembre de 2011, la 20

Corte Suprema resolvió el caso "Méndez", en el cual declaró la inconstitucionalidad del art. 121 de la ley 24.660, que regula el destino económico del trabajo de los penados, cuyo inc. c) contempla que un 25% de ese resultado se utilizará para costear los gastos que causare en el establecimiento carcelario, no sólo desde la perspectiva del derecho nacional, sino también desde su congruencia con los tratados de derechos humanos ratificados. Pero traigo a colación este fallo porque en el voto de la mayoría se ingresa en el tema que ahora nos ocupa. Se dice allí que: "...en suma, por la 'relación especial de sujeción' que se establece entre el interno y el Estado, 'este último debe asumir una serie de responsabilidades particulares y tomar diversas iniciativas especiales para garantizar a los reclusos las condiciones necesarias para desarrollar una vida digna y contribuir al goce efectivo de aquellos derechos que bajo ninguna circunstancia pueden restringirse o de aquéllos cuya restricción no deriva necesariamente de la privación de libertad y que, por tanto, no es permisible' (Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Instituto de Reeducación del Menor vs. Paraguay, excepciones preliminares, fondo, reparaciones y costas, sentencia del 2/9/2004, Serie C n. 112, párr. 153)". Se agrega en la sentencia que: "...si se acepta, como surge claramente de normas de rango constitucional, que se encuentra en cuestión un deber netamente estadual con el propósito de sustentar el fin de readaptación social de las personas condenadas, el art. 121, inc. c) de la ley 24.660 no sólo frustra y desvirtúa los propósitos de la ley en que se encuentra inserto, sino que colisiona con enunciados de jerarquía constitucional, y es deber de los jueces apartarse de tal precepto y dejar de aplicarlo a fin de asegurar la supremacía de la Constitución Federal. No se trata de apreciar el mérito, conveniencia u oportunidad de una norma dictada por el legislador, sino que la cuestión planteada en el sub lite, está bajo la jurisdicción de esta Corte, ya que sin duda alguna al Poder Judicial de la Nación le compete garantizar la eficacia de los derechos, y evitar que éstos sean vulnerados, como objetivo fundamental y rector a la hora de administrar justicia y decidir las controversias (Fallos 328:1146)". Debo advertir que este criterio antagónico a la interpretación y derivación que ordinariamente se postula de las "relaciones de especial sujeción" ya había sido advertido por la Corte Suprema en fallos anteriores, cada vez que comprobó que la concreción de esta especie de relación jurídicoadministrativa, exhibía la vulnerabilidad manifiesta del "sujetado" (110), porque parece necesario vincular estas declaraciones judiciales, que establecen un nuevo paradigma en la interpretación de las relaciones de sujeción especial cuando una de las partes es especialmente vulnerable, con las medidas que adopta la Administración en la disciplina del empleado público, en el control de las facultades discrecionales, en la sublimación de criterios meramente rituales, en el ejercicio de algunas de sus potestades sancionatorias o en el sometimiento de necesidades fundamentales a supuestas limitaciones presupuestarias que no se consideran a la hora de medir los gastos reservados, precedentes que obligan a releer con atención las afirmaciones formuladas por García Macho hace más de veinte años sobre las especies de sanciones vinculadas a la organización doméstica(111).

VI. FUNCIONES ESTATALES. CRITERIOS SUBJETIVOS Y MATERIALES. DIFERENCIAS ENTRE LAS DISTINTAS FUNCIONES, SUS CARACTERES PRINCIPALES. LOS TITULARES DE LAS FUNCIONES ESTATALES Como se ha visto más arriba, la adscripción a la forma republicana de gobierno supone, entre otros caracteres, la división de las funciones del poder y el control recíproco de esos poderes, que se complementa con el control extrínseco que ejercen los ciudadanos. Desde la elaboración de Montesquieu, en el espíritu de las leyes, las funciones del poder fueron distinguidas según su contenido ejecutivo, legislativo o federativo (estas últimas vinculadas con el ejercicio de las relaciones exteriores). Más tarde se avanzó hacia el reconocimiento de las funciones legislativa, administrativa y judicial, como propias e inherentes a la actuación estatal, generándose las denominaciones de Poderes Legislativo, Ejecutivo y Judicial para expresarlas en forma "personificada", clasificación que se volcó en los textos constitucionales, en forma más o menos explícita. 21

Según una primera aproximación, podría pensarse que cada una de las funciones sería cumplida exclusiva y excluyentemente por el poder correlativo. Sin embargo, un examen un poco más detenido de la distribución de competencias constitucionales obliga a arribar a conclusiones diversas(112), pues es un dato de la experiencia que, cuando menos para establecer su funcionamiento interior (la adecuación de medios materiales, la regulación de los recursos humanos, la organización del modo de realización de las actividades), cada uno de los llamados "poderes", debe cuando menos ejercer función administrativa "interior" (113). Así, resultará necesario acercarse a esta identificación de funciones también desde una perspectiva objetiva o material. Desde este segundo punto de vista: La legislación constituye la actividad del Estado dirigida a la formulación de normas de carácter general y abstracto, no consuntivas (114), destinadas a regir las relaciones jurídicas entre las personas y entre éstas y el Estado. La jurisdicción, la actividad estatal destinada a la solución de los conflictos jurídicos entre las personas y entre éstos y el Estado, por parte de un tercero imparcial, a través de la formulación de normas jurídicas individuales — independientemente de su virtualidad para extender sus efectos hacia terceros— que concretan la actuación de la ley en tales conflictos. La administración, a su vez, implica una actividad estatal individual y concreta que exige la aplicación de medios materiales y humanos y de técnicas para lograr la realización del derecho en la sociedad a través de la aplicación de la ley para la consecución del bien común. La dificultad en la determinación de los límites de la actividad administrativa llevó a considerar que ella está constituida por todo aquello que no es legislación ni jurisdicción, criterio que no permitiría considerar los eventuales cambios en los contenidos históricos de la legislación y la jurisdicción, que han autorizado e instigado sus respectivos avances a zonas no comprendidas en tales funciones hace décadas. Atendiendo a otros aspectos, se ha señalado que aquello que hace posible identificar a las actividades son sus caracteres, porque mientras la legislación y la jurisdicción son actividades espasmódicas (las leyes y las sentencias son actos discontinuos), la administración es una actividad permanente. También se sostiene que mientras la legislación es una actividad subconstitucional, la administración es una actividad sub-constitucional y sub-legal, carácter que comparte con la jurisdicción, aunque esta última posee una facultad que reinterpreta ambas subordinaciones, pues tiene la atribución de declarar la inconstitucionalidad de las leyes y apartarse de su aplicación, competencia de la que carece la Administración. Por último, se afirma que la administrativa y la jurisdiccional son actividades inmediatas, mientras que la legislación es actividad mediata. Todas estas características sirven para arribar a una identificación de las funciones estatales. Pero esa identificación también nos lleva a rechazar la idea de su asociación exclusiva con los poderes respectivos. En efecto, parece claro que cada uno de los poderes necesita cumplir actividad administrativa para ponerse en marcha (para poder disponer de bienes inmuebles o muebles y de recursos técnicos y humanos que hagan posible el ejercicio de las actividades), como también que todos los poderes cumplen funciones sustancialmente propias de los demás. Así, el Poder Legislativo juzga en los casos de juicio político. Para algunos autores, también lo hace el Ejecutivo cuando ejerce las llamadas funciones jurisdiccionales. Parece claro que el Poder Ejecutivo dicta normas de carácter general y abstracto cuando emite reglamentos de necesidad y urgencia, pero también cuando emite reglamentos delegados. Aún podría decirse que es función legislativa la emisión de acordadas por parte de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, como la tan famosa acordada 4/2007 que regula aspectos formales del recurso extraordinario federal. Pero estas digresiones no deben llevar a errores, pues es claro que la actividad preponderante del Poder Legislativo es la legislación; que la actividad preponderante del Poder Ejecutivo es la administración y que la actividad preponderante del Poder Judicial es la jurisdicción. Es por ello que muchas legislaciones contienen normas que establecen la presunción según la cual, en principio, todo acto que emana de la Administración debe entenderse realizado en ejercicio de funciones administrativas, y regido por las normas y principios del derecho administrativo (115). 22

Sin embargo, atribuir a los actos carácter administrativo, legislativo o jurisdiccional no es una cuestión meramente académica, porque según su naturaleza, la regulación normativa que debería aplicárseles parece sometida a principios diversos. Así, una actividad administrativa del Poder Judicial o del Poder Legislativo, debería ser disciplinada por las leyes y principios que regulan los actos administrativos, y sometida al mismo control de legalidad que éstos. Véase un ejemplo: El Poder Ejecutivo puede dictar cuatro especies de reglamentos: de ejecución, autónomos, delegados y de necesidad y urgencia. A juzgar por la interpretación coordinada e histórica de los actuales arts. 76 y 99, incs. 1º, 2º y 3º de la Constitución Nacional, ha de concluirse que las dos primeras especies podrían llamarse reglamentos administrativos, mientras que las dos segundas de "carácter legislativo". Esta distinción resulta esencial a la hora de su impugnación, pues para cuestionar la validez de un reglamento "administrativo" es necesario cumplir con los presupuestos típicos de impugnación (agotar la vía administrativa y demandar dentro del plazo de caducidad). En cambio, para impugnar un reglamento de "carácter legislativo" esos recaudos son innecesarios. Es obvio, pues que el tratamiento que se otorga a unos y otros es, especialmente en la práctica, bien diferente, aún cuando ambos actos emanan del mismo poder. Dígase, finalmente, que en nuestra organización constitucional federal, los titulares de las funciones del poder pueden identificarse de la siguiente manera: a) La función legislativa se encuentra principalmente a cargo de dos órganos colegiados —las Cámaras del Congreso—. Aunque el proceso de promulgación de una ley requiere de la voluntad del Poder Ejecutivo, debe recordarse que si ella no se expresa en un plazo determinado la ley queda promulgada tácitamente, y que si se pronuncia en sentido contrario —esto es, a través del veto— ella podría ser superada a través de la insistencia del Congreso, que impondría su voluntad y significaría la obligación de promulgar la ley. b) La función administrativa está a cargo del Poder Ejecutivo —el presidente de la Nación—, pero también a cargo de un conjunto de órganos que integran la estructura de la Administración central y de entes que actúan en su ámbito, pero con una personalidad jurídica distinta del Estado, que llamamos entes descentralizados. c) La función jurisdiccional necesita una explicación más detallada, pues ella está —en su totalidad— a cargo de cada uno de los jueces de la República —cualquiera fuera el grado (primera instancia, segunda, casación o Corte Suprema) que tuvieran. Con ello quiere decirse que la sentencia de un juez de Primera Instancia, consentida y firme, tiene idéntico valor —en cuanto expresión de la función jurisdiccional del Estado y sin perjuicio del análisis desde otras perspectivas— que un fallo de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, porque toda la jurisdicción se encuentra expresada en la manifestación de cualquier juez de la República. VII. DERECHO PÚBLICO Y PRIVADO, CRITERIOS DIFERENCIADORES Un sistema jurídico es un conjunto de normas y principios calificado por su carácter completo. Con ello no quiere decirse que las normas habrán de resolver todos los problemas y conflictos que se presenten —como pretendieran los redactores del Código de Napoleón— sino que, dado que el derecho está dirigido a la finalidad de resolver casos concretos más que al estudio sobre las leyes(116), el juego armónico de los preceptos y los principios que llenan los espacios vacíos permitirá tal resultado omniabarcador, es decir hará posible la resolución de todos los conflictos jurídicos posibles(117), a través de la labor hermenéutica y la consideración de valores tales como justicia, equidad, dignidad, buena fe, no contradicción, confianza legítima, etc. La integración de un sistema jurídico con diversas ramas nunca debe llevar al intérprete a postergar aquella idea inicial de integración y comunicación entre los ámbitos que la academia distingue(118). Con esa advertencia inicial, que se vuelve concreta en un conjunto de instituciones que contagian sus contenidos entre las diversas ramas jurídicas, dígase que posiblemente las dos especialidades más consideradas en nuestra ciencia son el derecho público y el derecho privado. El primero está vinculado a la regulación de conductas entre Estados, o entre el Estado y los particulares, aunque en algunos casos el Estado asuma la representación de la sociedad —como ocurre en el derecho penal—; el segundo se destina a las conductas en interferencia subjetiva entre particulares. Las principales bases de la distinción pueden verse sintetizadas en el siguiente cuadro: 23

DERECHO PRIVADO Está predominantemente calificado por la relación de igualdad.

DERECHO PÚBLICO Está predominantemente calificado por el principio de autoridad/jerarquía . 1

Está predominantemente dominado por la vinculación positiva a la Está predominantemente dominado por el principio de legalidad y el régimen estatutario (o sea, por las disposiciones del autonomía de la voluntad. poder). Genera relaciones de coordinación.

Genera relaciones de subordinación.

Los bienes son predominantemente disponibles.

Los bienes son predominantemente indisponibles.

Persigue predominantemente el interés particular.

Persigue predominantemente el interés público.

La pauta de interpretación siempre es a partir de la libertad.

La pauta de interpretación es a partir de la relación autoridad-libertad.

Frente un conflicto, el paradigma es la Frente a un conflicto, el paradigma es la autoprotección (la solución heteroprotección (la solución del conflicto se atribuye a inicial del conflicto se atribuye a la Administración, luego sometida al un tercero: el juez). control judicial). 1

Quien tutela el interés público posee ciertas prerrogativas para llevarlo a cabo que implica ubicarse en una situación que quiebra la igualdad típica de las relaciones jurídicas de derecho privado. No obstante, la exacerbación de las distinciones, como se dijo más arriba, conduce al equívoco de considerar dos espacios estancos, cuando la realidad jurídica es una sola. No obstante, parece claro que en el campo del derecho privado campean los principios de libertad, plena capacidad, igualdad y autonomía de la voluntad y se busca el logro de la justicia conmutativa (el dar a cada uno lo suyo). En el campo del derecho público, se acude normalmente a los principios de jerarquía y autoridad, competencia limitada, desigualdad entre la ponderación jurídica de los intereses públicos y los privados, sustitución de la voluntad de los sujetos por el imperio de los contenidos normativos y se tiende al logro de las justicias distributiva (la participación de la comunidad en los bienes y fines de un modo razonable mente justo) y legal (la contribución justa de los ciudadanos para hacer posible el logro del bien común). Advertir estas diferencias, no obstante, resultará útil a la hora de comprender con qué herramientas, principios y criterios ha de examinarse un caso de derecho público, que podrían ser diversos de aquellos a los que acudimos frente a un caso de derecho privado, en especial en las materias apuntadas en el párrafo precedente. Aún para el más desprevenido de los ciudadanos, o para quien hubiera decidido evitar toda relación con el Estado, el sólo hecho de transitar nuestro territorio —ni siquiera es preciso que se domicilie aquí—, lo incluye en uno de los términos de una relación típica del derecho administrativo, cuyos factores son "autoridad estatal" - "libertad personal" y que la doctrina califica como "relación general de sujeción". En virtud de tal sola circunstancia, ese ciudadano "común" queda sujeto a un conjunto de potestades de la Administración de cuyo ejercicio resultará una necesidad general de sometimiento(119).

1. El derecho administrativo: concepto. La Administración Pública. La ciencia de la Administración. Distintos tipos de actividad administrativa Como se dijo, el Derecho Administrativo es una rama de la ciencia jurídica que tiene como objeto de estudio a la organización y la actividad de la Administración Pública en sus relaciones internas y con los ciudadanos(120). Podríamos apuntar ahora que el objeto indicado tiene que ver con un tipo de actividad más que con la Administración en sí, y señalar que nuestra rama del derecho se vincula con el estudio de la organización de la Administración Pública y de las actividades que se cumplen en función administrativa. Para hacer posible la comprensión de ese concepto, se acudió al examen del Estado, como organización y persona jurídica necesaria y se describieron sus funciones principales, entre las que se distinguió a la función administrativa, desde su perspectiva subjetiva y material. 24

Por otra parte, no es dudoso que para que existan juridicidad en estas relaciones Estadociudadanos, es necesario concebir la alteridad entre estos términos —pues sin ella no existe el derecho—, presupuesto que también obliga a admitir que no basta con invocar los intereses sociales para postular el avasallamiento de cualquier derecho individual, pues tal postulación significaría el aniquilamiento de aquella alteridad básica. Dígase, ahora, que para acudir al concepto de Administración Pública será necesario recaer en la herramienta de Hauriou, quien define a "la institución" como una idea de obra o de empresa, que se realiza y dura jurídicamente en un medio social, para cuya concreción se organiza un poder que le procura órganos y genera subordinación en el conjunto social, a través de manifestaciones de comunión dirigidas por los órganos del poder y reguladas por un procedimiento (121). La Administración Pública es una idea o empresa surgida de la Constitución, destinada a realizarse y mantenerse jurídicamente en nuestro medio social, destinada a la aplicación de los recursos del Estado para la consecución de los intereses generales, en ejercicio de unas potestades que le confiere el ordenamiento jurídico con límites precisos y que provocan la subordinación de los ciudadanos, y cuya actuación se encuentra regulada por el derecho en forma sustancial y procedimental. En el orden jurídico argentino, la Administración Pública no es un sujeto de derecho, pues la personalidad jurídica corresponde al Estado Nacional. No obstante, es claro que ella está destinada a ser el vínculo más directo entre el poder del Estado y los ciudadanos, porque normalmente actúa de oficio —sin sujeción a una petición de parte, como los jueces— y en casos concretos, a diferencia de la abstracción del legislador. Esta relación inmediata de la Administración Pública con los ciudadanos es la que lleva a identificar normalmente al Estado, a lo largo de la historia, con los titulares del Poder Ejecutivo o de su Administración, pero también a identificarla con el destinatario y legitimado pasivo de los reclamos de los súbditos. La visión jurídica de la Administración Pública está acompañada de otra perspectiva, que es el examen de su actividad desde el punto de vista científico y técnico en tanto administración. A este otro enfoque se lo identifica como "Ciencia de la Administración" y está más vinculado con principios de organización técnica. En tal sentido, Fiorini enseña que "la llamada ciencia de la administración acentuaba su objeto, casi con carácter exclusivo, en la organización interna de la Administración Pública... con mira a la mayor legitimidad de sus actividades, antes que la plena eficacia de sus actos para satisfacer las necesidades colectivas y las de los individuos" (122). Esta Administración Pública realiza, fundamentalmente, actividad administrativa. Pero esta actividad se inserta en todo el ámbito del quehacer práctico y concreto del Estado, haciéndose efectiva en tipologías muy diversas. Así, suele hablarse de los distintos tipos de actividad administrativa, que se reconocen como distintas administraciones, entre las que cabe destacar: i. Administración activa: Es la actividad que se cumple en la aplicación del derecho a las relaciones entre los ciudadanos y la Administración, sea a través de la declaración de ese derecho (dictado de actos administrativos) o la ejecución de las decisiones adoptadas en esas declaraciones. ii. Administración consultiva: Es el desempeño que cumplen algunos órganos de la Administración que asesoran jurídica o técnicamente a aquellos que deben decidir. Los actos de la administración consultiva son una de las especies de actos internos de la Administración y no tienen efectos para terceros, salvo en las contadas ocasiones en las que el ordenamiento les acuerda carácter vinculante. iii. Administración de contralor: Es la tarea que llevan adelante ciertos órganos de la Administración para supervisar el cumplimiento de los requisitos que se imponen al desempeño de la administración activa en las normas de presupuesto. Normalmente esta actividad es cumplida por la Sindicatura General de la Nación y sus dependencias. iv. Administración normativa interna: Es la función que desarrollan ciertos órganos de la Administración que establecen pautas generales de organización con efecto exclusivo hacia el interior de la organización, que eventualmente pueden tener efectos indirectos hacia terceros (horarios de atención a público, regulación de sistemas de presentación de escritos, etc). 25

v. Administración resolutiva interna: Es la competencia que cumplen el Poder Ejecutivo y la Procuración del Tesoro de la Nación en la resolución de conflictos pecuniarios entre órganos de la Administración o sujetos de derecho insertos en la estructura administrativa y que, por lo tanto, no revisten la condición de "extraneidad" para ser admisibles como partes distintas en un proceso judicial. VIII. LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA Y EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD. LA TÉCNICA DE LAS POTESTADES Desde la perspectiva institucional y de regulación normativa del ejercicio del poder, como se ha visto más arriba, debe partirse del principio de legalidad en su vinculación positiva, para sostener que el Estado y, en particular la Administración Pública, sólo puede hacer aquello que la ley le ordena. Sin embargo, la realidad pareciera desconocer ese razonamiento tan lineal. Muchas veces nos vemos forzados u obligados a cumplimentar órdenes de órganos administrativos que no parecen surgir directamente de las leyes formales, sino de actos o decisiones administrativas que se basan en la necesidad de hacer posible el cumplimiento o logro de los fines de interés general que el ordenamiento pone a su cargo. Para conciliar aquella regla básica del estado de derecho y esta necesidad inherente al cumplimiento de los fines estatales, surgió la técnica de atribución legal de potestades. Así, la ley —como instrumento idóneo para reglamentar razonablemente el ejercicio de las libertades y derechos— atribuye determinados poderes jurídicos a los órganos del Estado para hacer posible la consecución de sus fines(123), definiendo cuidadosamente sus límites y de modo que pueda afirmarse que toda acción administrativa resulta del ejercicio de un poder atribuido previa y circunstanciadamente por la ley(124). Esta afirmación, en nuestro caso, no sólo viene de la naturaleza de las cosas, sino aún del propio texto del art. 75, inc. 32 de la Ley Suprema, que —a mi juicio— no refiere únicamente a las facultades implícitas del Congreso Federal sino también a la declaración del único origen constitucional o legal de las potestades de las instituciones republicanas. Bien se ha dicho, en este ámbito, que todas las actividades públicas "...arrancan necesariamente de una potestad y de un ordenamiento..."(125). Es preciso recordar que estas "potestades" no se identifican con los derechos subjetivos, ni tampoco reemplazan a éstos. Tanto los ciudadanos como el Estado tienen derechos, que ejercen conforme a las reglas que establece el ordenamiento jurídico. Y tanto los ciudadanos como los órganos del Estado reciben de la ley —en contados casos los primeros y de modo general, los segundos— poderes jurídicos para concretar cometidos que afectan la libertad de otras personas, por las que deben velar, para la consecución de fines que las involucran. En el ámbito de las relaciones de familia, la patria potestad se traduce en un poder jurídico atribuido a los padres sobre las personas y bienes de sus hijos menores, con el objetivo de hacer posible su protección y formación integral —cometidos que también se imponen como obligación a aquellos—. Una estricta consideración jurídica impide considerar a las potestades como un derecho(126), aunque se exhiba como una prerrogativa y una correlativa sujeción, pues su ejercicio no es voluntario sino obligatorio, aunándose los conceptos de poder y deber, además de no reconocerse por la ley en interés de los padres, que parecieran favorecidos por la prerrogativa sino de los hijos y la familia(127). La naturaleza misma del Estado aparece calificada por su finalidad de procurar la protección de sus integrantes, asegurando su libertad, promoviendo su desarrollo integral y, en definitiva, promoviendo el bien común. Para la consecución de esos fines, que la Administración regularmente traduce desde la generalidad hasta la actividad concreta y práctica de realización individual, se hace necesario dotar a esa organización de unos poderes jurídicos que le permitan el logro de sus cometidos. Como bien explica González Pérez, el Estado y los entes públicos pueden desempeñarse con sujeción a las mismas reglas jurídicas que los particulares, adquiriendo y ejerciendo derechos, contratando, prestando servicios a través de empresas comerciales sujetas al derecho privado, 26

pero por lo usual será que "...actúen en ejercicio de sus prerrogativas, sujetos a su derecho, el derecho administrativo, que constituye su ordenamiento ordinario y común" (128). En estos últimos casos, aparece una especial situación jurídica de los órganos y entes de la Administración, derivada de una atribución explícita y circunstanciada de prerrogativas que realiza la ley, que se transforma en habilitación y carga para la Administración y vínculo de sujeción general para los ciudadanos, la potestad. La doctrina italiana, desde la claridad de Santi Romano, y más tarde la española explican el concepto de potestad desde su comparación con el de derecho subjetivo, indicando que ambas son facultades —de querer y obrar— que el ordenamiento confiere a los sujetos, pero se distinguen en que el derecho subjetivo tiene su origen en una relación jurídica concreta, recae sobre un objeto específico, consiste en una pretensión concreta y se corresponde exactamente con un deber particular de un sujeto pasivo, el obligado; mientras que la potestad no surge de relación jurídica alguna sino directamente del ordenamiento, no recae sobre ningún objeto específico, se refiere a un ámbito de actuación definido en grandes líneas, no consiste en una pretensión particular y no se corresponde con un deber concreto sino con una situación de sujeción a la que está sometida una generalidad comúnmente indeterminada de sujetos (129). En nuestro medio se ha sostenido que "...la potestad estatal consiste, en consecuencia, en un poder de actuación que ejercitándose de acuerdo con el ordenamiento jurídico, puede generar situaciones jurídicas que obliguen a otros sujetos" (130)y que ella se caracteriza porque: a) no nace de relación jurídica alguna sino del ordenamiento que también la disciplina y regula; b) no versa sobre contenidos específicos determinados sino que tiene un objeto genérico, la posibilidad abstracta de producir efectos jurídicos, aunque de su ejercicio puedan devenir relaciones jurídicas particulares; c) no genera deberes concretos, ni sujetos obligados, sino una situación de sometimiento o sujeción a sufrir los efectos jurídicos que de ella emanan. Entiendo que existen algunas notas que identifican a la potestad administrativa, además de las expuestas más arriba y que también marcan algunos distingos con las prerrogativas contenidas en el derecho subjetivo, a saber: a) su otorgamiento en interés de la ley, de las instituciones jurídicas o de terceros distintos del titular; b) la obligatoriedad de su ejercicio (se convierte en un poder-deber); c) su inalienabilidad e intransferibilidad; d) la sujeción de su extensión y modo de ejercicio a un plexo de garantías de los destinatarios de la sujeción (131). IX. EL RÉGIMEN ADMINISTRATIVO ARGENTINO. RÉGIMEN EXORBITANTE. SISTEMA DE PRERROGATIVAS Y GARANTÍAS El derecho administrativo genera, pues, un régimen especial para la solución de los casos concretos que se le someten, diverso del régimen de derecho común (132). Gran parte de la doctrina caracterizó a este régimen como un régimen exorbitante, por indicar que escapaba a la órbita típica del derecho privado —el derecho común—, aludiendo fundamentalmente a la restricción de la autonomía de la voluntad, la jerarquización del interés público sobre el privado y la diversa sujeción a la legalidad. Este régimen exorbitante está configurado especialmente porque el ordenamiento otorga a la Administración Pública una serie de prerrogativas que suscitan la sujeción de los particulares y que hemos explicado bajo la técnica de potestades. Entre las principales, podemos señalar las llamadas autotutelas, esto es: la facultad de la Administración de resolver por sí sus conflictos jurídicos con los particulares, aunque fuera de manera inicial, a diferencia de la obligación de estos de reclamar la tutela de los jueces para obtener igual resultado. Entre estas autotutelas, las más significativas son: — La que permite a la Administración declarar el derecho en los conflictos o relaciones en las que es parte (que es una prerrogativa inmensamente superior a la llamada "presunción de legalidad de los actos administrativos"), que llamamos "autotutela declarativa". — La que permite a la Administración ejecutar por sí y sin auxilio jurisdiccional los actos administrativos que emite, poniendo en ejecución la fuerza legítima a su alcance (la policial, por ejemplo), ejecución que no se suspende por los recursos que los ciudadanos pudieran oponer a aquellos actos. A esto llamamos autotutela ejecutiva. 27

— La que permite a la Administración exigir que se agoten ciertos procedimientos por ante ella, de modo previo a que el ciudadano pueda acceder a la instancia judicial y la faculta a modificar los actos originales en esta instancia, facultad que suele ser llamada autotutela reduplicativa o de segunda potencia. García de Enterría y Fernández (133)han explicado que estas prerrogativas de la Administración encuentran base en el "Antiguo Régimen" que precediera a la Revolución Francesa, porque cuando el monarca actuaba en los asuntos administrativos no necesitaba del respaldo de los tribunales, como sí lo requerían los ciudadanos. Carlos Balbín (134)ha indicado, entre nosotros, que las prerrogativas exorbitantes del derecho privado que el orden jurídico otorga a la Administración tienen su límite y contrapartida en los derechos y las garantías que a la par se establecen a favor de los ciudadanos. Creo que es hora de avanzar un poco más en la consideración de estas prerrogativas, trascendiendo a la condición de normas de competencia de aquellas disposiciones que las otorgan, y preguntarse en qué contexto son reconocidas por el derecho positivo o, desde otra perspectiva, de qué modo puede considerárselas compatibles con un sistema jurídico inserto en un contexto constitucional que adopta el sistema representativo y republicano de gobierno, al menos desde la perspectiva de su ordenamiento jurídico. Dígase ahora —y ello tiene valor inusual en la materia—, que el derecho no regala a la Administración las prerrogativas por razones de eficiencia. En un contexto republicano de división de poderes prevista para asegurar los beneficios de la libertad, tales prerrogativas han sido otorgadas con fundamentos concretos y de raíz moral. Veamos: Se ha indicado, más arriba, que el Estado y el Gobierno no sólo están sometidos al derecho, sino que tienen el deber de realizar el derecho, de actuarlo en sus relaciones con los ciudadanos y en las de éstos entre sí, y que tal postulado es el presupuesto de las normas atributivas de competencia. Sin contrariar la importancia de los criterios citados, es necesario admitir que desde el punto de vista del sistema, el ideario y la moral republicanos, el otorgamiento de la prerrogativa de autotutela declarativa sólo se justifica si se presume y mantiene la vigencia efectiva de aquella función realizadora del derecho inherente a la Administración, es decir: únicamente una Administración preocupada por "actuar" el derecho, puede justificar política y éticamente la prerrogativa de decidir los conflictos en que es parte, a través de un acto que se presume legítimo (135). Por otro lado, es claro que la finalidad a la que debe atender el gobierno es la consecución del interés público y que éste se jerarquiza por sobre los intereses particulares. Este es el justificativo político y ético de la prerrogativa de la autotutela ejecutiva, pues sólo esta procura esencial del interés público puede postergar el efecto suspensivo que se reconoce incluso a los recursos que se presentan contra las sentencias de la jurisdicción judicial y cohonestar la aptitud de emplear la fuerza legítima propia para conseguir los cometidos y finalidades de las decisiones propias. Además, sólo la combinación de la organización jerárquica de la Administración y el reconocimiento de su representatividad democrática, concretados en el diseño y vigencia de un control preventivo de legalidad reglamentado, gratuito, sencillo y eficaz (procedimiento administrativo), y en el reconocimiento de una representatividad derivada de su elección directa por el voto popular que exhibe el Poder Ejecutivo —máximo responsable político de la Administración en nuestro país—, autorizan desde la perspectiva política y ética la admisión de una especie de principio republicano de deferencia, que descubrimos en el derecho anglosajón, pero que también tenemos implícito en esta tierra y que aparece detrás del principio del agotamiento de la vía administrativa. He dicho simplemente que la formación de las repúblicas no ha prescindido de las prerrogativas que el "Antiguo Régimen" considerara indispensable para diseñar la Administración, pero también que una interpretación sistemática e histórica de tales prerrogativas exige entenderlas sustentadas de manera diametralmente diversa en el ordenamiento jurídico, que considere las fuentes y límites que les dan respaldo moral y político. Formulo esta advertencia porque los gobiernos —actuales y pasados, locales y foráneos— se han apropiado de las prerrogativas y asolado los paradigmas republicanos que las sostienen. 28

Concretamente: i. En nombre de la eficiencia, de una supuesta representatividad popular —que no se otorga a la Administración para legislar—, o de la urgencia como signo de los tiempos, las Administraciones han soslayado el principio de legalidad cuando no se han apropiado lisa y llanamente de la competencia de crear las leyes. Este fenómeno pretende excusarse bajo el manto de la desadaptación de los tiempos que exige el debate de los proyectos en los parlamentos, de la imposibilidad de conciliar políticas o de las exigencias de la "tecnocracia". En realidad, cualquiera fuera la excusa, ha conducido a la superproducción de fuentes de creación normativa en el ámbito de la Administración, que en nada consultan las distintas expresiones (mayoritarias y menos mayoritarias) de la voluntad popular. Las legislaturas, cediendo a las exigencias de los administradores, se han vuelto instrumentos de bendición de proyectos oficiales sin verdadero debate, cuando no vehículos para la dejación de competencias de dirección y control esenciales a la vida republicana. La construcción de las leyes se ha vuelto una mera técnica política, que combina la invención de mayorías especiales en trámites esotéricos con el recurso a las autoridades judiciales para contrarrestar eventuales derrotas en las asambleas. ii. Las Administraciones también se han adueñado del interés público, haciéndole decir aquello que a veces es interés fiscal y otras interés del funcionario. Los funcionarios han olvidado y postergado el deber de convencernos de la razonabilidad de sus decisiones, en el oscuro jurídico de la discrecionalidad. Toda postergación del "deseo" del gobernante es mirada desde la perspectiva conspirativa y toda conformación judicial de las decisiones como una declaración de obsecuencia judicial. En este contexto, la ponderación del interés público se pierde por izquierdas o derechas, desbaratada entre oficialista, opositores y buscadores de negocios. Tan claro ha sido este divorcio entre interés general de la sociedad e interés del gobierno que la representación de aquella ya no viene ejercida por la representación popular, sino por "defensores del pueblo", "asociaciones que defienden intereses colectivos", o hasta ciudadanos comunes que ejercen la representación promiscua de todos en el contexto de casos colectivos con sentencias de iguales efectos(136). iii. Pero no se acaban allí las paradojas, porque los gobiernos también se han apropiado de los beneficios de la deferencia, sin considerar su condición necesaria, es decir: el control preventivo de legalidad. Es de toda evidencia, como denunciara Gordillo (137)entre nosotros, que el procedimiento administrativo se ha convertido en una herramienta de dilación en el acceso al control jurisdiccional del ciudadano, un trámite para mejorar la defensa de actos viciados, y hasta para mellar la voluntad del súbdito de defender su derecho. Agréguese aún que los funcionarios son cada vez más reacios a reconocer cambios en la voluntad popular que les otorgara su representación, convencidos de poder "educarla" para la próxima oportunidad electoral. Así, el ciudadano desconfía de la expresión administrativa, pues duda que ella defienda los derechos de sus congéneres, viéndola más bien como un método para mantener o incrementar el poder. Esta es la realidad más visible de nuestros días. Pero hay otra que los gobiernos y las Administraciones parecen no ver, y que se vincula con la reacción que los ciudadanos han generado desde hace años frente a esta verdadera huída del derecho y la buena fe como rector del accionar público. Seguramente se invocarán muchas concausas para estas respuestas de los "administrados", pero será difícil negar su relación con aquellos vicios. Y es necesario ponerlas a la luz, porque sin esa advertencia resultará inútil que sigamos expresando nuestro encono contra algunas instituciones, postulando su abandono a favor de otras que no hemos probado mejores. Porque ante la denigración del principio de legalidad y su sustitución por la creación de normas de urgencia, el exceso reglamentario y la exacerbación de la producción normativa de la Administración, que denunciara Alberto Bianchi (138), los ciudadanos han respondido con la creación de una legalidad supranacional, la de los Pactos de Derechos Humanos, controlada por una jurisdicción supranacional, que vuelve a poner "la legalidad" fuera del alcance de la "eterna emergencia" auto-atributiva de competencias para-legales del Poder Ejecutivo. 29

Porque ante la invocación espuria del interés público para justificar la ejecución forzada de actos viciados y el "uso tóxico" de instituciones ordinarias y de potestades exorbitantes, han surgido los remedios sumarísimos del amparo y las cautelares autónomas, así como el control judicial de la discrecionalidad, todos para impedir legitimar aquellas verdaderas vías de hecho. Porque ante la transformación del procedimiento administrativo en un mero ritualismo inútil, el amparo se ha transformado y reclamó para sí la exclusión del requisito del agotamiento de la vía, mientras que los jueces han postergado todo principio de deferencia, al punto de ser señalados por los administradores como ensañados con ellos. Estas respuestas de los ciudadanos están allí, subyacen a las decisiones judiciales y se encarnan en remedios alternativos, como las audiencias públicas, la creación y legitimación finalmente otorgada a asociaciones y organizaciones humanitarias, el activismo judicial y hasta en los piquetes.

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CAPÍTULO II - INTEGRACIÓN INSTITUCIONAL DEL ESTADO Con la colaboración de Ana Karina Cueva Rey I. LA CONSTITUCIÓN NACIONAL Y EL SISTEMA DEL ESTADO ARGENTINO: UN SISTEMA FEDERAL Las naciones que intentan organizarse jurídicamente sobre un territorio han mostrado, a lo largo de la historia, diversas formas de concretar tal organización. En determinadas épocas, la organización resultaba una consecuencia del acuerdo tribal o comunitario, sobre las necesidades a satisfacer y los medios para su consecución. En otras, ella aparecía como resultado del ejercicio autoritario del poder por una clase social, un grupo de personas o por un individuo que tenía especial predicamento sobre los integrantes del conjunto social. Pero todas estas formas de asociación dieron origen a diversos modos de corrupción, que —en cualquier tiempo y en todas sus expresiones— no fue ni es otra cosa que un abuso de poder, pues significa, en síntesis, adueñarse de los principios de organización estatal, de los principios constitucionales o del principio de legalidad y de la prioridad del interés público, sustituyéndolos por el beneficio de un modelo de Estado no legítimo, por el beneficio de una región, el personal o el de una clase o categoría de personas. La reacción de los movimientos que se iniciaron en las primeras centurias del milenio pasado, traducidos en los "Decreta" de León de 1188, las Cortes Catalanas de 1192, fueron movimientos provocados por los ciudadanos en procura de la custodia de sus libertades, pero también verdaderos reclamos de las regiones ante los reinos para evitar que los decretos reales avasallaran y expoliaran las riquezas feudales, feudos que sin duda fueron la primera expresión de los estados provinciales en el continente europeo.Veamos el ejemplo más conocido. Hacia mediados de junio de 1215, luego de una sublevación, los señores feudales ingleses impusieron al Rey Juan en Runnymede, cerca de Windsor, la firma de un documento que años más tarde se consagraría con el nombre de "Carta Magna". Allí, los "barones", por sí pero también en representación de los "hombres del reino" impusieron al rey una serie de reglas a las que necesariamente debía someterse, vinculadas con la libertad, el derecho a acceder a tribunales de justicia, la limitación en la potestad tributaria, etc. La mejor prueba de este aserto puede verse en los artículos 13, 39, 45, 48 y 14 de la Carta Magna Inglesa. Allí se dice: "Que los ciudadanos de Londres y de las demás ciudades, villas, burgos y puertos conservarán las libertades y costumbres libres de que gozaban (13); que ningún hombre será arrestado, o detenido en prisión o desposeído de sus bienes o molestado en ninguna forma sino por el juicio legal de sus pares y las leyes del país (39); que se nombrarán alguaciles sólo a quienes conozcan las leyes del reino y el modo de observarlas (45); que todas las malas costumbres y prácticas de los funcionarios de la corona y sus empleados serían sometidas a juicio por un tribunal de barones o ciudadanos (48) y que para imponer una carga o impuesto se convocaría a un congreso y el negocio señalado para el día de la misma se tratará con arreglo a lo que acuerden los presentes, aun cuando no hayan comparecido todos los que hubieren sido convocados". Los constructores del movimiento constituyente americano, tanto en los Estados Unidos como en la mayoría de las Repúblicas de nuestra América Latina, acudieron al sistema constitucional como una defensa sistémica o institucional contra la corrupción, o el abuso de poder, con la clara pretensión de establecer un "estado de derecho", es decir la sujeción del Gobierno a la ley. Como nunca es aplicable aquí la afirmación de Bianchi, en cuanto a que "La Constitución es el fruto de la idea que la anima: el sometimiento del Gobierno a la ley. Este principio obra como presupuesto de cualquier Estado de derecho que es, en sí mismo, un Estado controlado desde adentro por sus propios órganos en recíproca interacción y desde afuera por la comunidad gobernada" (1). En un contexto caracterizado por estas ideas, los procesos constitucionales se expresaron de dos maneras diversas: algunas naciones construyeron sus leyes fundamentales a partir de las propias costumbres y experiencias, llegando en algunos casos a no formalizar un documento especial que describa esas leyes fundamentales, que sí aparecían en algunos instrumentos básicos separados, como es el caso del Reino Unido de Gran Bretaña. Otros, como fue el caso de 31

Estados Unidos de América y los países latinoamericanos, prefirieron establecer una constitución que se convirtiera en modelo y fuerza de tracción, para llevar la conducta de los pueblos hacia estándares jurídicos que se entendieron adecuados. Existen muchos modos de definir la Constitución. En las democracias liberales, el término, de fuerte connotación política y emocional, está directamente ligado a la idea de control de poder y paradigma de los derechos personales. Así la Constitución, al tiempo que otorga legitimidad de origen a quienes acceden a los cargos gubernamentales por los mecanismos por ella diseñados, constituye también un modo de comprobar la legitimidad en el ejercicio del poder, en tanto herramienta de control de los actos de Gobierno, que se someten a principios esenciales del derecho, como la igualdad, el respeto a la dignidad y libertad humanas, la razonabilidad, la buena fe, etc. En esa dirección, las constituciones nacidas al calor de las luchas ideológicas del siglo XVIII, se propusieron: a) Declarar los derechos naturales e inalienables, propios de la dignidad humana; b) Establecer una organización del poder, generalmente estructurado a partir de una división de poderes y de frenos y contrapesos. Entendido el ordenamiento jurídico como un sistema incompleto de normas y principios jurídicos que, a pesar de ello, permite dar respuesta a toda pregunta jurídica en un territorio determinado (2), la Constitución es la norma de rango superior de cualquier comunidad política, configura el vértice de aquel ordenamiento y fija los modos en que han de someter al derecho las relaciones entre detentadores de poder y sus destinatarios(3)y entre ciudadanos.

II. LA FORMA FEDERAL DEL ESTADO COMO ELECCIÓN CONSTITUCIONAL Como se ha visto ya, la Constitución de la Nación Argentina expresa, en su primera declaración, que "...adopta para su gobierno la forma representativa republicana y federal...". Si bien nuestra Constitución no diferencia entre Forma de Gobierno y Forma de Estado, podría decirse que la primera responde a la pregunta "¿quién ejerce el poder?"; y la segunda responde a la pregunta "¿cuántos centros de decisión política existen en el Estado? En el capítulo anterior se ha dado respuesta a la primera de esas preguntas, explicando cómo la Constitución adoptó, para la República el sistema de gobierno democrático, representativo y republicano. Corresponde ahora atender a la segunda de aquellas preguntas. III. FORMA DE ESTADO: ¿CUÁNTOS CENTROS TERRITORIALES DE DECISIÓN POLÍTICA EXISTEN EN UN ESTADO? STATUS JURÍDICO-POLÍTICO DE LAS PROVINCIAS Y DE LAS MUNICIPALIDADES. LA ESTRUCTURA DEL PODER EN LA ARGENTINA La forma estatal elegida por nuestra Ley Suprema es pues la de un Estado federal, lo cual supone un tipo de descentralización política. La aparición del Estado federal data de finales del siglo XVIII, en especial con la Constitución de Estados Unidos. Hasta ese momento, se conocían fundamentalmente dos formas de organización estatal: a) El Estado unitario: Supone una forma de organización política en la que todas las atribuciones gubernamentales (legislación, jurisdicción y administración) están concentradas en un Gobierno central y único; sin perjuicio de la eventual delegación parcial en ciertas autoridades administrativas locales sujetas a control permanente. En consecuencia, existe un centro único de poder soberano y autónomo; b) La confederación: Surge a partir de la unión de estados que conservan un poder soberano, aunque acuerdan importantes mutaciones. Hay una delegación parcial de ciertos aspectos de ese poder en el Gobierno común, como ocurriera con la confederación Suiza, vigente entre los siglos XIII y XVIII. Más allá de la terminología, pues algunos autores estiman que el sistema americano constituye una verdadera Confederación de Estados, como se indica en su propia norma constitucional, lo cierto es que con la Constitución de los Estados Unidos aparece un nuevo estilo de concretar la forma organizativa del Estado sobre un territorio determinado, el Estado federal, en el que existen 32

varios centros de poder autónomos y un foco aglutinado de poder soberano. Hay aquí una transferencia definitiva, de poder originario de las provincias (o Estados locales) al Gobierno federal, que no podría revocarse sino a través de una reforma constitucional (4). Este traspaso de potestades es causado por el propio instrumento constitucional, en el que las provincias que acuerdan la creación del Estado federal, a partir de la enunciación de materias concretas cuya resolución se delega en el Gobierno federal por imperio de la misma Norma Fundacional, conservando los entes delegantes todas las potestades residuales. Esta forma de organización implica reconocer un sólo poder soberano en el Estado federal y la coexistencia de centros territoriales con autonomía, que se traduce en la titularidad que corresponde a esos centros (las provincias) de facultades normativas originarias en las materias que no fueron delegadas al Gobierno federal. El texto constitucional establece expresamente que "las provincias conservan todo el poder no delegado por esta Constitución al Gobierno federal y el que expresamente se hayan reservado por pactos especiales al tiempo de su incorporación". A partir de tal texto, la doctrina ha explicado que la delegación, como se ha dicho más arriba, es causada por la misma Constitución, con base en la decisión de todas las provincias de constituir la unión nacional y no como un acto de delegación directo de cada una de ellas. Así, la decisión de cada provincia de integrarse en la República habría tenido en cuenta el consentimiento de las demás en delegar determinadas potestades a través de la Ley Fundamental, presupuesto que constituyó el consentimiento colectivo. Del mismo modo, la incorporación de nuevas provincias se produciría con base en la adhesión a ese acuerdo originario, instrumentado en la Constitución. Esta diferencia genera una modalidad de interpretación claramente distintiva, porque la delegación es de interpretación estricta, de modo que ha de concluirse que todo lo no expresamente delegado está conservado, mientras que la delegación operada por la Constitución tiene el alcance que corresponde a la interpretación normativa. Así, podría haber materias que pudieron no estar explícitamente contempladas en la Ley Fundamental (5), pero que se asimilan a otras que se incluyeron en la delegación. Si la delegación opera con causa en la Constitución, es posible interpretar la voluntad del constituyente para determinar el contenido y alcance de la delegación, de otro modo —esto es: si la delegación fuera un acto autónomo de las provincias— esa interpretación correspondería a las provincias y debería hacerse con carácter marcadamente restrictivo. Lo expuesto en modo alguno implica desconocer que los poderes originarios y previos corresponden a las provincias, pero éste no es el problema, el núcleo de la cuestión aquí tratado es determinar el mecanismo eficiente que causa la delegación, es decir: si es la Constitución la norma que genera la delegación, o si ella surge de la voluntad individual de cada una de las provincias y el texto literal de la norma constitucional parece abogar a favor de la hipótesis según la cual la delegación es causada por la Ley Fundamental. En este orden de ideas, explica Sabsay que la doctrina distingue tradicionalmente tres sistemas de reparto de competencias: a) el que establece que los poderes pertenecen como regla a los Estados miembros y los que se confieren al Gobierno federal son la excepción; b) el que atribuye como regla todos los poderes al Gobierno federal y explicita las excepciones que quedan a cargo de los Estados miembros y c) el que efectúa una enumeración exhaustiva de competencias para cada nivel de Gobierno. El autor citado ubica a los Estados Unidos y a la República Argentina entre los sistemas del primer grupo. A partir de lo expuesto, podríamos sintetizar que la forma de organización del Estado Argentino está basada en cuatro características: A) Tiene un origen en la Constitución Nacional. B) Se reconoce la soberanía en el Estado federal, que no consiente sobre sí otro poder superior en las materias delegadas y la autonomía en los Estados provinciales, ya que tienen facultades normativas originarias. C) No hay derecho de secesión para las provincias. D) La distribución del poder se realiza a partir del reconocimiento de todas las potestades como originarias de las provincias y de la delegación causada por la Constitución de diversas facultades expresamente tasadas, en el Gobierno federal. 33

IV. DIFERENCIAS ENTRE SOBERANÍA, AUTONOMÍA Y AUTARQUÍA En los apartados anteriores se ha venido haciendo referencia a los términos, soberanía, autonomía y autarquía, para identificar cualidades de algunos centros de poder. Para aclarar tales conceptos, es oportuno recordar el significado de cada uno de tales términos. 1. Soberanía: Aquel poder que no reconoce sobre sí otro poder superior. Los poderes del Estado federal son supremos y absolutos y se aplican en todo el territorio, aún dentro de las provincias. Tiene imperium sobre las provincias y sus habitantes. 2. Autonomía: Cuentan con poder normativo originario, o sea, tienen facultades para darse sus propias constituciones, aunque reconocen la supremacía del Estado federal. 3. Autarquía: Tienen personalidad jurídica propia, tienen capacidad de administrarse, pero no tienen potestades normativas originarias. Parece necesario poner de relieve que la atribución de soberanía al Estado federal debe ser entendida de un modo sustancialmente diverso a aquel en el que fue concebida. Los procesos de integración regional y la inserción de los Estados en organismos internacionales, con sujeción a reglas acordadas, pero también a principios fundamentales de la dignidad humana, han establecido una clara limitación al viejo concepto de soberanía estatal, que no puede perderse de vista. V. RELACIONES QUE SE ESTABLECEN EN LA ESTRUCTURA FEDERAL No es dudoso que la identificación de distintos centros de atribución de poder genera, necesariamente, relaciones entre ellos, que pueden clasificarse en tres especies principales: 1. Relaciones de subordinación Se expresa en la denominada "supremacía federal", o sea que supone que los ordenamientos jurídicos locales se subordinan al ordenamiento jurídico federal. Cabe resaltar que la subordinación de la que se habla en este tipo de relación es una subordinación normativa, pero no son los gobiernos provinciales los que deben subordinarse al Gobierno federal, de lo contrario, estaríamos frente a un Estado Unitario. En este contexto, la Constitución Nacional en artículo 5 (6), reconoce a las provincias el "poder constituyente", pero dentro de un marco: la Constitución provincial deberá reunir ciertos requisitos como son: bajo un sistema representativo y republicano; de acuerdo a los principios, declaraciones y garantías de la Constitución Nacional y asegurando la educación primaria, la administración de justicia y el régimen municipal; y el artículo 31 (7)de la Constitución Nacional. El art. 23 de la Ley Federal permite la declarar el estado de sitio a una provincia cuando se den casos "...de conmoción interior o de ataque exterior que pongan en peligro el ejercicio de la Constitución y de las autoridades creadas por ellas..." (8). En este mismo sentido, es decir, teniendo en miras la defensa de la Constitución Nacional y de las autoridades creadas por ella, el artículo 6 establece que: "El Gobierno federal interviene en el territorio de las provincias para garantir la forma republicana de gobierno o para repeler invasiones exteriores, y a requisición de sus autoridades constituidas para sostenerlas o restablecerlas, si hubiesen sido depuestas por la sedición, o por invasión de otra provincia". La Reforma del año 1994 incorporó dos artículos a la Constitución Nacional a fin de aclarar a quién correspondía el ejercicio de tal potestad: el art. 75, inc. 31 de la Carta Magna permite al Congreso de la Nación disponer la intervención federal a una provincia o a la Ciudad de Buenos Aires y el art. 99, inc. 20 autoriza al presidente de la República a hacerlo en caso de receso del Congreso. 2. Relaciones de participación En la composición del Senado se muestra claramente una relación de participación entre las provincias y el Gobierno federal, debiendo recordarse que mientras la representación que ejercen los diputados es de los ciudadanos, la de los senadores es de las provincias en las que han sido elegidos. Pero existen también otras relaciones de participación, como aquellas que deberían surgir a partir de la aplicación de las facultades en materia ambiental, conforme lo dispuesto por el artículo 41 de la Ley Suprema. 34

3. Relaciones de coordinación Al reconocerle a estos centros territoriales autonomía, en principio, no podría hablarse de una relación jerárquica de las provincias con relación al Estado federal. Y menos aún, podría plantearse como hipótesis que la Administración Pública Nacional controle a las administraciones públicas provinciales. Por el contrario, podríamos decir que Constitución del '53 diseñó una forma de distribución de competencias basada en relaciones de coordinación. Nuestra Constitución adoptó un sistema por el cual "todo lo que la CN no atribuye en forma expresa a la Nación queda reservado a las provincias". Así podemos distinguir: 3.1. Facultades exclusivas de la Nación Tal como se adelantó, las competencias nacionales o federales son delegadas y definidas por la Constitución, siendo estos poderes delegados expresos o implícitos (ver art. 75, inc. 32, surgen estas facultades implícitas de las expresas). Son típicas facultades exclusivas de la Nación: el manejo de las relaciones exteriores, la política de defensa, el establecimiento y gobierno de las aduanas, la reglamentación del comercio interjurisdiccional, son cosas que hacen que este país sea un solo país, el nombramiento de todas las autoridades federales o la forma de gobierno de las autoridades federales. a) El ejercicio de la soberanía corresponde al Estado federal. b) En virtud de tal facultad, las provincias delegan, a través de la Constitución Nacional, determinados poderes al Gobierno federal, los que se definen expresamente en los arts. 75, 99 y 116 que determinan las atribuciones del Congreso, del Poder Ejecutivo Nacional y del Poder Judicial, respectivamente; y el art. 126 que prohíbe a las provincias el ejercicio de los poderes que han delegado (arts. 121y 126 de la Constitución Nacional) (9). c) Intervención federal a las provincias: el art. 6º expresa: "El Gobierno federal interviene en el territorio de las provincias para garantir la forma republicana de gobierno o repeler invasiones exteriores, y a requisición de sus autoridades constituidas para sostenerlas o restablecerlas, si hubiesen sido depuestas por sedición, o invasión de otra provincia". Cabe aclarar en este punto, que en principio, la autoridad competente para declarar la intervención federal es el Congreso de la Nación. Ello, según lo normado en el art. 75, inc. 31. El Poder Ejecutivo sólo lo puede decretar en caso de receso del Congreso, debiendo convocarlo simultáneamente para su tratamiento (art. 99, inc. 20). d) Las aduanas exteriores son competencia del Estado federal, quedando suprimidas las aduanas interiores. En tal sentido el art. 9º expresa: "En todo el territorio de la Nación no habrá más aduanas que las nacionales, en las cuales regirán las tarifas que sancione el Congreso" (10). e) Declaración del estado de sitio. f) Relaciones internacionales. g) Dictar los códigos de fondo y las leyes federales. Paralelamente, las provincias no pueden ejercer el poder delegado a la Nación (art. 126), ni declarar la guerra (art. 127). 3.2. Facultades exclusivas de las provincias Las provincias conservan todo el poder no delegado por la Constitución al Gobierno federal (art. 121). Estos poderes reservados, originarios, indefinidos y exclusivos de las provincias no se enumeran en la Constitución. Surge de la Ley Suprema que las provincias se han reservado para sí: 1. Dictar su propio texto constitucional (art. 5º y 123 de la Constitución Nacional) (11). 2. Determinar sus propias instituciones locales y guiarse por ellas (art. 122) (12). 3. Impuestos directos. 4. Dictar las leyes procesales. 5. Régimen municipal (art. 123). 6. Crear regiones (art. 124). Correlativamente, las competencias exclusivas de las provincias se reputan prohibidas al Estado federal.

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3.3. Facultades concurrentes de la Nación y las provincias La lectura comparada de las previsiones del artículo 75, inciso 18 de la Constitución Nacional y de su artículo 125, permite extraer un claro mensaje del constituyente. La identidad de los textos no puede pensarse una mera inconsecuencia(13)y corresponde atribuirla a la clara pretensión de hacernos ver que existen determinadas materias en cuya regulación han de concurrir los gobiernos federal y provinciales. El primero en procura del bienestar general de la Nación y los segundos en el de la población de sus respectivas provincias. Será en este terreno de concurrencia en el que las normas federales prevalecerán sobre las locales, por esa mayor amplitud del bien protegido. Así, existen poderes que son concurrentes del Gobierno federal y de los gobiernos provinciales (art. 125 de la CN)(14). En principio, pueden ser ejercidos indistintamente por la Nación o las provincias. 3.4. Excepcionales Deberían anotarse, separadamente, una serie de facultades que excepcionalmente pueden ser ejercidas por el Gobierno federal o las provincias, a saber: Del Estado Federal: Las que en principio pertenecen a las provincias, pero, a veces, con ciertos recaudos entran en la órbita federal. Ejemplo: se establecen impuestos directos, cuando la defensa, la seguridad o el bienestar general lo exigen. De las provincias: Ejemplos armar buques de guerra o levantar ejércitos en caso de invasión o de un peligro inminente que no admita dilación. Consecuencias A partir de la distribución de competencias entre Nación y provincias se plantea el problema de los conflictos normativos. Desde una primera mirada, frente a un conflicto entre ley nacional y ley local, el impulso nos llevaría a afirmar que siempre prevalece la ley federal por encima de la ley provincial. Sin embargo, lo que se debería revisar para dar una respuesta acertada es el diseño constitucional de distribución de facultades. Si la materia comprendida por la norma en debate no ha sido delegada por la Constitución al Gobierno federal, cualquier norma federal sobre el tema resultará nula y, en cambio, valida la regulación local. De modo inverso, si esa delegación ha ocurrido, la norma local resultará nula y válida la federal. El único caso en que el conflicto puede ocurrir, realmente, es en el supuesto de facultades concurrentes, caso en el que la norma federal prevalece sobre la local, pues aquella custodia el interés general de la Nación, mientras que ésta, sólo el interés general de la provincia. 4. Casos de conflicto entre provincias o entre la Nación y una provincia Es oportuno tener en cuenta que la Constitución Nacional ha causado la delegación en el Gobierno federal —en particular en la Corte Suprema de Justicia de la Nación— la resolución de conflictos de las provincias entre sí, o de cualquiera de ellas con el Estado Nacional, en tanto tales conflictos constituyan un caso judicial —es decir, puedan ser resueltos por una declaración de derecho, exista un interés actual y sean concretos—. VI. DISEÑO DEL ESTADO FEDERAL ARGENTINO: EL TEMA DE LAS MUNICIPALIDADES Ya hemos descripto que un Gobierno federal supone la coexistencia de dos órdenes, un orden nacional y un orden provincial. Hasta 1994 y por mandato del artículo 5 de la Constitución Nacional (15), las provincias debían dictar sus propias Constituciones procurando asegurar su "régimen municipal". Éste era, entonces, uno de los requisitos que se exigían a las provincias y que hacían efectiva la garantía federal. Sin embargo, dado que el art. 5º de la Ley Fundamental no calificaba cuál debía ser el régimen municipal ni se establecían las notas distintivas que debían ser observados por las provincias al sentar el régimen de los municipios, el alcance de las atribuciones de los mismos variaba según 36

cada Constitución provincial o la Ley Orgánica de las Municipalidades dictadas por las Legislaturas provinciales. En este contexto, desde antes de la reforma constitucional de 1994 la inserción de las municipalidades en la estructura de poder estatal constituyó un problema de difícil solución. Mientras la doctrina clásica del derecho administrativo las ubicaba como entidades autárquicas territoriales(16)otros sostenían que debían considerarse como entidades autónomas. En síntesis podríamos decir que esta materia fue evolucionando a lo largo de los años, pudiendo diferenciar claramente tres etapas: — Hasta 1989, la doctrina era conteste en afirmar que las municipalidades eran entes autárquicos territoriales de las provincias, definidas como "delegaciones de los mismos poderes provinciales, circunscriptos a fines y límites administrativos, que la Constitución ha previsto como entidades del régimen provincial y sujetas a su propia legislación" (17). — En el año 1989, la Corte Suprema de Justicia modificó su postura al fallar en la causa "Martínez Galván de Rivademar v. Municipalidad de Rosario", del 21 de marzo de 1989, cuando expresó que "...debe reconocerse que mal se avienen con el concepto de autarquía diversos caracteres de los municipios, tales como su origen constitucional frente al meramente legal de las entidades autárquicas; la existencia de una base sociológica constituida por la población de la comuna, ausente en tales entidades; la imposibilidad de su supresión o desaparición, dado que la Constitución asegura su existencia, lo que tampoco ocurre con los entes autárquicos; el carácter de legislación local de las ordenanzas municipales frente al de las resoluciones administrativas de las emanadas de las autoridades de las entidades autárquicas; el carácter de personas jurídicas de derecho público y de carácter necesario de los municipios frente al carácter posible o contingente de los entes autárquicos; el alcance de sus resoluciones, que comprende a todos los habitantes de su circunscripción territorial, y no sólo a las personas vinculadas, como en las entidades autárquicas; la posibilidad de creación de entidades autárquicas en los municipios, ya que no parece posible que una entidad autárquica cree a otra entidad autárquica dependiente de ella; y la elección popular de sus autoridades, inconcebible en las entidades autárquicas...", proponiendo por ello: "...la necesaria existencia de un régimen municipal impuesta por el artículo 5 de la Constitución determina que las leyes provinciales no sólo no puedan legítimamente omitir establecerlos sino que tampoco puedan privarlos de las atribuciones mínimas necesarias para el desempeño de su cometido, entre las cuales resulta esencial la de fijar la planta de su personal, designarlo y removerlo"(18). Comentando este fallo, Alberto Bianchi sostuvo: "creo que las municipalidades carecen de una naturaleza jurídica determinada. En otras palabras, poseen la naturaleza que el legislador constituyente provincial quiera darle y no es una atribución del Gobierno federal y por ende de la Corte Suprema terciar en una cuestión que pertenece a los poderes no delegados por las provincias al momento de la sanción de la Constitución". Concluye su comentario "...los municipios poseen una autonomía de segundo grado, limitada a las pautas que fije cada Constitución provincial. Así como el artículo 5 exige como prenda de la autonomía provincial, el cumplimiento de ciertos requisitos ineludibles, igual exigencia cabe tener respecto de los municipios en las Constituciones provinciales, como pauta de respeto, en definitiva a la jerarquía normativa que establece el artículo 31 de la Constitución Federal" (19). Moslares, por su parte, ha sostenido que la evolución jurídica obliga a las provincias a reconocer la verdadera autonomía municipal, aunque dependerá de las regulaciones que aquellas emitan para determinar sus exactos alcances (20). El fallo "Rivademar" implicó reconocer para las municipalidades: 1) Su origen constitucional. 2) Base sociológica constituida por la población de la comuna. 3) Imposibilidad de supresión o desaparición, dado que la Constitución asegura su existencia. 4) Carácter de personas jurídicas de derecho público y el carácter necesario de los municipios, frente al carácter contingente o posible de los entes autárquicos. 5) La posibilidad de que los municipios creen entidades autárquicas, lo cual no sería posible en las entidades autárquicas. 6) Elección popular de las autoridades, inconcebible en las entidades autárquicas. 37

— Finalmente, en 1994, la Convención constituyente agregó en el art. 123, a las obligaciones de las provincias dispuestas en el art. 5º, la de asegurar la autonomía municipal reglando su alcance y contenido en el orden institucional, político, administrativo, económico y financiero. VII. STATUS JURÍDICO DE LA CIUDAD DE BUENOS AIRES Históricamente, pues, se reconocían en el Estado, con las particularidades descriptas, tres centros de poder: La Nación, las provincias y los municipios. La reforma de la Constitución en el año 1994 agregó un "nuevo nivel de gobierno": la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, cuyo régimen especialísimo impide asociarla lisa y llanamente al régimen municipal ordinario. Desde entonces, la Ciudad de Buenos Aires se constituye por decisión constitucional y no propia, en un nuevo sujeto de derecho público que goza de un status especial: Se encuentra en una categoría que la distingue de la organización provincial y de la municipal, de modo que la atribución constitucional de autonomía que se hace a su favor en el artículo 129 de la Ley Suprema no termina de caracterizarla debidamente(21). Su perfil surge de los términos del art. 129, CN, en tanto completado por la Ley de Garantías 24.588 (garantiza los intereses del Estado Nacional mientras la Ciudad de Buenos Aires sea capital de la República Argentina) y por algunos contenidos de su Estatuto Organizativo o Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, aunque a veces estos tres parámetros resultan enfrentados(22). Cabe señalar que, la personalidad jurídica de la Ciudad de Buenos Aires reconocida por el constituyente del '94 es independiente de su calidad de capital de la República. Esta conclusión resulta de la lectura del mismo texto, que sólo contempla la existencia de una ley que garantice los intereses del Estado federal mientras la Ciudad sea Capital de la República, lo cual implica admitir que la autonomía no se encuentra ligada a esa condición y que si se decide trasladar la capital, la Ciudad de Buenos Aires no perdería su calidad autonómica, pues ello podría dar lugar a una extensión mayor de sus competencias, pues no habría necesidad de "garantizar los intereses del Estado Nacional" en su territorio. De tal modo, a partir de la reforma, la Ciudad de Buenos Aires integra el Senado (3 representantes por cada provincia y 3 por la CBA), la Cámara de Diputados se integra con representantes del pueblo de las provincias y de la CBA, e integra los planes de coparticipación de impuestos, regula su procedimiento administrativo y jurisdiccional, entre otros datos de interés. Los cambios más significativos que se dieron en este orden de ideas fueron: a) El presidente de la Nación ya no es el jefe inmediato y local de la Capital Federal: Un jefe de Gobierno es elegido directamente por el pueblo de la Ciudad. b) La Ciudad de Buenos Aires tiene facultades propias de legislación y de jurisdicción. En cuanto a la legislación, cabe decir que el Congreso Nacional conserva la atribución de ejercer "legislación exclusiva" en el territorio de la Capital Federal. Sin embargo, haciendo una interpretación armónica de las distintas disposiciones de la Constitución Nacional, esta facultad del Congreso no puede impedir que la ciudad autónoma ejerza sus "facultades propias de legislación" (art. 129). Entiéndase que el Congreso Nacional, aún en el ámbito de la Ciudad de Buenos Aires, tiene plenas facultades para la regulación de las materias sujetas a la legislación federal y aún para que allí resulten vigentes las leyes de fondo —aplicables en todo el territorio de la República— como los Códigos Civil y Comercial, Penal, de Minería, Legislación Laboral, etc. Entiéndase, pues, que la producción legislativa del Congreso nacional no debe circunscribirse (mientras la Ciudad de Buenos Aires sea asiento de las autoridades nacionales) a garantizar los intereses del Estado Nacional, pues esta competencia es una atribución adicional del Congreso de la Nación sobre el territorio de la Ciudad Autónoma, que en modo alguno obsta al ejercicio de las restantes competencias constitucionales que la Ley Suprema de la Nación atribuye al Gobierno federal. En orden a sus facultades de jurisdicción, el reconocimiento de las mismas a la Ciudad Autónoma de Buenos Aires se presenta más problemático. Algunas opiniones sostienen que el límite a la facultad jurisdiccional de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, que el art. 8º de la ley 24.588 limita a las materias de: vecindad, contravencional y faltas, contencioso-administrativo y tributario local, tiene mero fundamento legal. Otros sostienen que ese límite viene impuesto por la 38

circunstancia de no resultar la Ciudad Autónoma una provincia y, por lo tanto, carecer de aptitud institucional para establecer un poder judicial que alcance a la aplicación de las leyes comunes, como ocurre en los Estados provinciales. Este debate se ha ensombrecido por algunos acuerdos que establecieron el traslado de algunas competencias jurisdiccionales de los jueces de la Nación (aquellos que aplican las leyes nacionales o comunes) al ámbito de la jurisdicción de la ciudad, especialmente en materia correccional. Por su parte, el constituyente local al dictar la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires, cumpliendo el mandato del art. 129 de la Ley Fundamental ignoró lo dispuesto por la Ley Cafiero y confirió a los Tribunales de la Ciudad atribuciones en las causas regidas por los Códigos de fondo y las leyes y normas nacionales. Sin embargo, conocedor de las limitaciones que surgen del propio texto de la Constitución Nacional, advirtió en la cláusula transitoria segunda, que: "Las disposiciones de la presente Constitución que no puedan entrar en vigor en razón de limitaciones de hecho impuestas por la ley 24.588, no tendrán aplicación hasta que una reforma legislativa o los tribunales competentes habiliten su vigencia. A partir de la sanción de estos dos plexos normativos, se esbozaron dos interpretaciones posibles respecto del alcance que debían tener las "facultades de jurisdicción" reconocidas en el artículo 129 de la Constitución Nacional a la Ciudad de Buenos Aires: 1º) El art. 75, inc. 12, dispone que la aplicación de los Códigos de Fondo corresponden a los tribunales federales o provinciales según que las personas o las cosas cayeran bajo sus respectivas jurisdicciones, pero nada dice de la Ciudad de Buenos Aires. Por lo tanto, ante el silencio de la Constitución Nacional en este punto, la interpretación no puede tener otro alcance que el limitado en cuanto a las facultades jurisdiccionales de la Ciudad de Buenos Aires. 2º) Las "cuestiones de vecindad" a las que hace referencia el art. 8º de la Ley Cafiero necesariamente incluyen las cuestiones reguladas en el Código Civil, por lo tanto las facultades de jurisdicción son más amplias. VIII. EL CASO "GAUNA" El tema del status institucional de la Ciudad de Buenos Aires llegó a la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en el caso "Gauna" (23). La cuestión que se debatía en "Gauna" era respecto a la autoridad competente para convocar a las primeras elecciones a legisladores en la Ciudad de Buenos Aires. En concreto, ¿correspondía que la convocatoria la hiciera el Poder Ejecutivo nacional, según la "ley de garantías" o, por el contrario, quien debía realizar el llamado era el jefe de Gobierno de la Ciudad conforme el Estatuto local? La Corte Suprema de Justicia de la Nación entendió que se trataba de una cuestión de "jerarquía normativa" entre el artículo 129 de la Constitución Nacional, la "ley de garantías" —ley 24.588— y las disposiciones locales en ese orden. Y, en tal sentido, expresó que dado que el art. 129 de la Constitución no había efectuado una delimitación concreta de las competencias entre el Estado Nacional y la Ciudad de Buenos Aires, quien debía detallarlo era el Poder Ejecutivo y el Poder Legislativo Nacional por delegación del constituyente de 1994. En consecuencia, sostuvo que las "leyes de garantía" son reglamentarias del art. 129 de la Constitución Nacional y delimitativas de la autonomía de la Ciudad de Buenos Aires.

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CAPÍTULO III - LA ORGANIZACIÓN ADMINISTRATIVA Con la colaboración de Viviana Bonpland I. LA TEORÍA DEL ÓRGANO Se ha visto que el ordenamiento jurídico reconoce al Estado como una persona jurídica. Es evidente que las personas de este tipo no interactúan de igual modo que las físicas y ello genera el problema de establecer de qué modo han de expresar su voluntad para actuar en el derecho —en tanto conducta en interferencia subjetiva, como explicara Cossio—. Como ha dicho con acierto Cajarville Peluffo "...las personas jurídicas, como centros de atribución o imputación de situaciones jurídicas, son una realidad jurídica existente en el ámbito cultural de la realidad en que existen las propias normas jurídicas y todas sus creaciones... Por su propia índole, sean públicas o privadas, estatales o no, sólo pueden actuar eficazmente en la realidad social por medio de personas físicas, seres humanos que con su actividad material o intelectual pueden incidir sobre esa realidad y contribuir a modificarla" (1). Esta cuestión fue objeto de estudio desde hace largo tiempo. Inicialmente, a los efectos de explicar la manera en que una persona jurídica expresaba su voluntad, se sucedieron las teorías del mandato y de la representación. La Teoría del Mandato intentó solucionar el problema del procedimiento de imputación de la voluntad de la persona física a la correspondiente persona jurídica, acudiendo a la idea de que las personas físicas actuaban como mandatarias de la persona moral. Esta idea, que supone la importación de criterios del derecho civil propone que los funcionarios serían mandatarios del Estado. Sin embargo, enfrenta una dificultad insalvable, porque para la formación del mandato es indispensable una expresión de voluntad del mandante —actor originario que da causa al mandato y autoriza invocar esa representación—. Pero esa exigencia reconduce el problema, dada la imposibilidad de determinar cómo habría de expresar el Estado o las personas jurídicas esa voluntad primera que justificara el posterior ejercicio del mandato por los funcionarios en tanto sus mandatarios. Ante tal insuficiencia, la Teoría de la Representación Legal sostuvo que las personas físicas actuaban representando legalmente al organismo o ente al cual pertenecían, del mismo modo que los representantes legales (tutores o curadores) actuaban en el mundo jurídico en virtud de una representación conferida por la ley. Pero este criterio suponía considerar al Estado como una persona incapaz de expresar su voluntad y necesitado de un tutor. Además, no terminaba de explicar de qué manera ese supuesto incapaz podía contradecir al representante, cuando éste actuaba en conflicto con los intereses del Estado, por cuanto aquella incapacidad presunta hacía imposible que se expresara de algún modo claro la enunciación primaria de tales intereses públicos. Para superar los inconvenientes de ambas teorías Hariou postuló que el Estado debía entenderse como un cuerpo constituido, que no sólo representa a una individualidad de hecho, como sistema de órganos representativos, sino que tiene la pretensión de realizar —esto es, de concretar sus potencias— una individualidad espiritual (persona moral) definida por los estatutos, definición que permite limitar la competencia o el poder de los órganos y hacer posible el juego de las responsabilidades en su interior, instrumento que permitirá conferirle el carácter moral necesario para convertirlo en una sociedad perfecta(2). En este sentido, como señalan García de Enterría-Fernández "el Estado-persona jurídica necesita para desenvolverse una serie de órganos, a través de los cuales obra y quiere y cuya correcta actuación se le imputa"(3). En efecto, la relación jurídica entre el Estado Nacional y los ciudadanos obliga a referir a la noción de órgano administrativo, ya que el Estado Nacional es una organización, en la cual las funciones se distribuyen conforme a criterios de orden y eficacia, que se descompone en una serie de unidades administrativas, cada una de las cuales está integrada por una esfera de atribuciones —competencia— y un conjunto de medios materiales para realizarlas. Estas competencias y medios materiales son ejercidos por una o varias personas, que se encuentran adscritas a la 40

unidad de que se trate. Cada unidad es un Órgano Administrativo (4), y tiene por función principal expresar la voluntad de otro, en nuestro caso, del Estado. En otras palabras, el orden jurídico acuerda a diversos órganos, que se integran al Estado con la misión de expresar su voluntad, un conjunto de potestades —que constituyen facultades pero también deberes— que le permitan cumplir con aquella misión en los diversos aspectos en los que se desenvuelve la actividad de la persona jurídica. De allí que la actuación del Estado Nacional se concreta en la de órganos concretos. De tal modo, si debiéramos establecer la pertinencia de una actuación del Estado en determinada materia, en la práctica, resultaría necesario, en primer término, consultar las atribuciones que el ordenamiento le confiere a través de la Constitución Nacional (para saber, por ejemplo si la facultad corresponde al gobierno federal o ha sido conservada por las Provincias) y luego revisar las Leyes dictadas en aplicación de la Ley Suprema y los reglamentos que pudiere haber emitido el Poder Ejecutivo, en orden a establecer a qué autoridad se otorgó esa competencia. En la Constitución Nacional y en las leyes y decretos nacionales referenciados, están previstas las distintas autoridades que habrán de ejercer las funciones a cargo del Estado Nacional en cada caso. Adviértase que este examen inicial nos lleva a una cierta parte del orden jurídico administrativo, que Villar Palasí nombrara como "normas de competencia", diferenciándolo de un segundo capítulo en que el derecho emitía "normas de conducta", encargadas de establecer cómo debe cada funcionario cumplir la competencia que le es atribuida y dando origen a los supuestos de exceso de poder y algunos de las hipótesis de responsabilidad estatal (5). De lo expuesto se desprende que la Teoría del Órgano intenta dejar sentado en primer término que, las personas jurídicas, entre ellas el Estado Nacional, requieren siempre de la expresión de la voluntad de una persona física que sea idónea para ejercer derechos y contraer obligaciones, declaración que encarnará —por una ficción del derecho— la voluntad del ente. Gordillo(6)explica muy bien la diferencia. Manifiesta que el "órgano", como concepto, siempre sirve para imputar a la Entidad de la cual el órgano forma parte, un hecho, una omisión o un acto expresados por éste en su nombre (7), pudiendo considerar al órgano desde un doble punto de vista: el institucional —que lo presenta como un cargo o un oficio— y el individual, que considera al órgano desde la visión del ser humano que necesariamente debe ocupar ese cargo, o sea desde la persona llamada a ejercer el conjunto de competencias referenciadas. Algunos autores limitan el concepto de órgano al concepto institucional, otros entienden por "órgano" la suma de las dos nociones. Pero sea cual fuere la noción que se adopte, la Teoría del Órgano introduce la novedad de que este último (el órgano propiamente dicho que en sí mismo se distingue de la persona que ejerce las funciones) no constituye una persona diferenciada del Ente en el cual se desempeña (cosa que sí ocurría con las teorías del mandato y la de la representación). Suele indicarse que el órgano tiene dos elementos, el estructural —que supone el modo en que ha sido creado: individual o colegiado— y el funcional —dado por las atribuciones que se le confieren para expresar la voluntad de la persona jurídica— (8). El órgano forma parte integrante de la entidad al cual pertenece, no tiene derechos y deberes ni una voluntad diferenciados de los del Ente del cual forma parte (adviértase que la persona que se integra al órgano sí podría tenerlos, como el derecho a pedir licencia por enfermedad, entre otros). Esto es plenamente aplicable al "órgano institución". En el caso del "órgano individuo", puede predicarse que allí se superponen dos voluntades diferentes, la propia y la de la organización a la que pertenece, pero esta idea es equivocada. Veamos, cuando el individuo realiza la competencia a través de declaraciones de voluntad que reúnen los requisitos que las regulan, su voluntad queda totalmente integrada a la del órgano y, consecuentemente, se transforma en directa expresión de la voluntad del ente, en nuestro caso el Estado. Distintamente, cuando la voluntad del individuo se aparta de la esfera de competencias, o las ejerce de manera indebida, podrían suceder dos consecuencias diversas, a saber: que la actuación no se impute al Estado (como ocurre cuando el funcionario pide licencia por enfermedad, 41

por ejemplo) o que la actuación se impute al Estado como medio para que éste asuma la responsabilidad por la actuación del funcionario. La actuación del órgano puede mirarse desde un criterio subjetivo o desde un criterio objetivo. El primer criterio —según Gordillo(9)— toma en cuenta la finalidad que el funcionario tuvo en mira al actuar. El segundo criterio deja de lado la motivación de quien actuó, y atiende a lo actuado en forma prevalente. Existen dos maneras de entender el Criterio Objetivo: la del Derecho Civil y la del Derecho Público. El Código Civil tomaba en cuenta como criterio de imputación el de la conducta actuada por el órgano físico, que el mismo hubiese actuado conforme con sus atribuciones legales; esto es lo que prescribe el artículo 36 del mismo. El acto llevado a cabo debe ser legítimo para ser imputable al Estado, según esta norma. Si el acto fue ilegítimo no es imputable al Estado y sólo producirá efectos respecto de los mandatarios. El artículo 43 (reformado del Código Civil) limitó la responsabilidad estatal, ya que dice que las personas jurídicas responden por los actos de quienes las dirijan o administran, siempre que los mismos se hayan llevado a cabo en ejercicio o con ocasión de sus funciones. Como se indicara más arriba, la Teoría del Órgano vino a desplazar la aplicación de las teorías civilistas y al criterio de la estricta legalidad, por una teoría de derecho público, cambió esto conceptos propios del derecho civil referidos a cómo se justifica la imputación al Estado Nacional de actos y hechos llevados a cabo por los funcionarios estatales y los reemplazó por el criterio de la recognoscibilidad exterior del hecho, omisión o acto como uno propio de la función que el ordenamiento jurídico atribuye al órgano, haya sido la función estatal cumplida en forma regular o en forma irregular. Vale decir, se tiene en cuenta si hubo "ejercicio aparente de función administrativa", para considerar al acto, hecho u omisión como imputable al Estado, lo cual va a generar su consecuente responsabilidad. Este es el criterio prevalente hasta hoy. En este sentido, la ley nacional 26.944 de Responsabilidad Estatal prescribe, en su artículo 3º que: "Son requisitos de la responsabilidad del Estado por actividad e inactividad ilegítima: a) Daño cierto debidamente acreditado por quien lo invoca y mensurable en dinero; b) Imputabilidad material de la actividad o inactividad a un órgano estatal; c) Relación de causalidad adecuada entre la actividad o inactividad del órgano y el daño cuya reparación se persigue; d) Falta de servicio consistente en una actuación o una omisión irregular de parte del Estado; la omisión sólo genera responsabilidad cuando se verifica la inobservancia de un deber normativo de actuación expreso y determinado...". Es adecuado recordar que la doctrina ha realizado muchas clasificaciones de órganos. Entre ellas se han distinguido según su manera de actuar, su estructura y su grado de vinculación con la actividad administrativa. Así habrá órganos consultivos, decisorios o de contralor; individuales o colegiados y con función administrativa, legislativa, o gubernativa, para dar algunos ejemplos. Entre estas clasificaciones posiblemente aquella que repara en el carácter individual o colegiado de los órganos sea una de las que mayores efectos jurídicos podría reportar, teniendo en cuenta que la voluntad de un individuo puede constituir la llamada "relación orgánica" cuando el órgano es individual, pero no puede hacerlo en los órganos colectivos. Así, la voluntad de un legislador o de un grupo de legisladores, no es la voluntad del Congreso de la Nación, ni justifica a aquellos a invocar su representación o el ejercicio de las prerrogativas otorgadas al órgano colectivo. II. EL AGENTE Y EL ÓRGANO: SU RELACIÓN ORGÁNICA Y DE SERVICIO Fiorini hubo de advertir que era necesario distinguir entre la relación orgánica y la relación de servicio, pues aquella ocurre cuando el individuo —o los individuos en el órgano colegiado— concretan el ejercicio de su competencia a través de una decisión o aún de un actuar que se imputará a la Administración. En cambio la relación que el sujeto tiene como agente o funcionario con respecto a la Administración pública, es de distinto contenido, pues se relaciona directamente con sus obligaciones y derechos de servidor público, y concreta una "relación de servicio" (10). Ivanega refiere también que la doctrina argentina distingue dos tipos diferentes de relaciones o vínculos entre el titular del órgano administrativo y la organización a la cual pertenece (11)a saber: si 42

el titular —persona física— actúa de cara a la propia administración, ejerciendo sus derechos y deberes frente a ésta, el vínculo que se establece es "de servicio"; mientras que si el titular del órgano —persona física— investida como agente público, actúa vinculándose hacia afuera del Estado, con otras personas físicas o jurídicas ajenas a él, perdiendo individualidad, se crea una relación "orgánica" o institucional. La distinción entre una u otra relación tiene efectos concretos. Así, un director de administración del Ministerio de Economía, por ejemplo, no podría recurrir una resolución del ministro que desplazara una competencia de su Dirección hacia otra. Porque esa impugnación sería hecha en relación orgánica y se hallaría vedada con base en lo previsto por el artículo 74 del Reglamento de la Ley Nacional de Procedimientos Administrativos (t.o. 1991) según el cual los organismos administrativos subordinados por relación jerárquica no podrán recurrir los actos del superior. Diversamente, si el ministro impone una suspensión disciplinaria al director de Administración, éste puede recurrir del acto sancionatorio, pues éste se refiere a su relación de servicio y tiene efectos sobre su persona y no sobre el "órgano", razón por la cual su recurso no se hallaría alcanzado por la prohibición del artículo 74, recién transcripto. III. LA ACTUACIÓN ADMINISTRATIVA. LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA COMO PARTE DEL ESTADO NACIONAL Y SU ACTIVIDAD. DISTINTOS TIPOS DE ADMINISTRACIÓN Dígase, ahora, que para acudir al concepto de Administración Pública será necesario recaer en la herramienta de Hauriou(12), quien define a la "institución" como una idea de obra o de empresa, que se realiza y dura jurídicamente en un medio social, para cuya realización se organiza un poder que le procura órganos y genera subordinación en el conjunto social, a través de manifestaciones de comunión dirigidas por los órganos del poder y reguladas por un procedimiento. La Administración Pública es una idea o empresa surgida de la Constitución, destinada a realizarse y mantenerse jurídicamente en nuestro medio social, destinada a la aplicación de los recursos del Estado para la consecución de los intereses generales y más concretamente de la realización del derecho en la sociedad, a través del ejercicio de unas potestades que le confiere el ordenamiento jurídico con límites precisos y que provocan la subordinación de los ciudadanos, cuya actuación se encuentra regulada por el derecho en forma sustancial y procedimental. Debe recordarse, según lo ya expuesto, que la personalidad jurídica es reconocida no sólo al Estado Nacional, sino también a cada uno de los Estados Provinciales y Municipales, que se organizan conforme a las reglas federales o locales, según se trate, porque la organización administrativa es una materia que no ha sido delegada por la Constitución desde las Provincias a la Nación, de modo que mientras el gobierno federal tiene facultades para organizar la Administración Pública federal (dictar sus leyes de procedimiento, de contrataciones, de empleo público, de organización financiera, etc.), los gobiernos de provincia conservan el poder de hacer lo propio con sus respectivas administraciones, con los límites expuestos por el artículo 5º de la Constitución Nacional. La Administración Pública —y de aquí en más nos referiremos como regla a la federal—, no es un sujeto de derechos en el orden jurídico argentino, pues la personalidad jurídica corresponde al Estado Nacional. No obstante, es claro que ella está destinada a ser el vínculo más directo entre el Estado y los ciudadanos, porque normalmente actúa de oficio —sin sujeción a una petición de parte, como los jueces— y en casos concretos, a diferencia de la abstracción del legislador. Esta relación inmediata de la Administración Pública con los ciudadanos es la que lleva a identificar normalmente al Estado, a lo largo de la historia, con los titulares del Poder Ejecutivo o de su Administración, pero también a identificarla con el destinatario y legitimado pasivo de los reclamos de los súbditos. La visión jurídica de la Administración Pública está acompañada de otra perspectiva, que es el examen de su actividad desde el punto de vista científico y técnico en tanto administración. A este otro enfoque se lo identifica como "Ciencia de la Administración" y está más vinculado con principios de organización técnica. En tal sentido, Fiorini (13)enseña que "la llamada ciencia de la administración acentuaba su objeto, casi con carácter exclusivo, en la organización interna de la 43

Administración Pública... con mira a la mayor legitimidad de sus actividades, antes que la plena eficacia de sus actos para satisfacer las necesidades colectivas y las de los individuos". Es la Administración Pública quien realiza, fundamentalmente la actividad administrativa. Pero esta actividad se inserta en todo el ámbito del quehacer práctico y concreto del Estado, concretándose en tipologías muy diversas. Así, suele hablarse de los diversos tipos de actividad administrativa, que se reconocen como distintas administraciones, entre las que cabe destacar: I - Administración activa: Es la actividad que se cumple en la aplicación del derecho a las relaciones entre los ciudadanos y la Administración, sea a través de la declaración de ese derecho (dictado de actos administrativos) o la ejecución de las decisiones adoptadas en esas declaraciones. Es importante destacar esta doble faz de esta actividad: es administración activa dictar el acto administrativo, pero también lo es ejecutarlo materialmente. II - Administración consultiva: Es el desempeño que cumplen algunos órganos de la Administración que asesoran jurídica o técnicamente a aquellos que deben decidir. Los actos de la administración consultiva son una de las especies de actos internos de la Administración y no tienen efectos para terceros, salvo en las contadas ocasiones en las que el ordenamiento les acuerda carácter vinculante. III - Administración de contralor: Es la tarea que llevan adelante ciertos órganos de la Administración para supervisar el cumplimiento de los requisitos que se imponen al desempeño de la administración activa en las normas de presupuesto. Esta actividad es cumplida por la Sindicatura General de la Nación y sus dependencias, así como por los Auditores Internos Titulares también previstos en la ley 24.156 de Administración Financiera (LAF). IV - Administración normativa interna: Es la función que desarrollan ciertos órganos de la Administración que establecen pautas generales de organización con efecto exclusivo hacia el interior de la organización, que eventualmente pueden tener efectos indirectos hacia terceros (horarios de atención a público, regulación de sistemas de presentación de escritos, etc.). V - Administración resolutiva interna: Es la competencia que cumplen el Poder Ejecutivo y la Procuración del Tesoro de la Nación en la resolución de conflictos pecuniarios entre órganos de la Administración o sujetos de derecho insertos en la estructura administrativa y que, por lo tanto, no revisten la condición de "extraneidad" para ser admisibles como partes distintas en un proceso judicial. IV. LOS PRINCIPIOS QUE RIGEN LA ORGANIZACIÓN ADMINISTRATIVA. LA JERARQUÍA Y LA COMPETENCIA La Administración Pública, como se ha visto, es una organización compleja y dinámica, bajo la dirección del Poder Ejecutivo, que desarrolla su actividad a través de dependencias o entidades que tienen asignadas potestades por el ordenamiento jurídico. La ciencia de la administración ha reconocido que esa organización se desenvuelve con base en dos principios centrales, a saber: la jerarquía y la competencia. 1. Jerarquía La primera regla que disciplina la organización administrativa es la jerarquía. Se trata de una relación jurídica de carácter administrativo e interna que se establece entre los órganos de un mismo sujeto administrativo. Esta superioridad debe resultar del ordenamiento jurídico. En la opinión de Laura Monti, la jerarquía contempla los siguientes componentes: a) la existencia de una serie de órganos armónicamente subordinados y coordinados para hacer compatible la unidad con la variedad del poder; b) un vínculo de subordinación y coordinación entre esas autoridades; c) la existencia de un poder central que ejerce el mando; d) el superior está autorizado a nombrar y remover sus inferiores en algunos casos, e) los órganos inferiores deben obedecer a su superior como parte del cumplimiento de sus funciones específicas y la desobediencia constituye una infracción administrativa, aunque el deber de obediencia no se mantiene ante una orden ilegítima(14). La autora señala que el principio se aplica también a otras organizaciones estatales, como es el caso del Poder Legislativo y Judicial. En nuestra opinión, esta afirmación no puede predicarse lisa y 44

llanamente, porque los modos que asume el principio en las distintas áreas son singularmente diversos. En el Poder Judicial, por ejemplo, en aquello que hace a la función jurisdiccional específica —y más allá de las competencias administrativas que a veces ejercen los magistrados— no podría proponerse la existencia de un verdadero control jerárquico como el que se ejerce en sede administrativa central, pues el control del superior sólo se realiza a petición del justiciable y en la medida de su pretensión recursiva; no existe la posibilidad de avocación; ni mucho menos controles que escapen al ámbito de la estricta legalidad. En este último sentido también se expresa Balbín(15), quien agrega que entre el estado central y los entes descentralizados no existe vínculo jerárquico sino simplemente nexo de control, llamado comúnmente tutela administrativa. Esta cuestión es de especial importancia para entender el alcance de la jerarquía y su consecuente inmediato, "el control jerárquico". Este control se extiende, por lo general, a toda la función decisoria del ente controlado, esto es: a la legalidad de sus decisiones y también al mérito, oportunidad y conveniencia de ellas. Así, el superior jerárquico podría revocar un acto de un órgano inferior, a pesar de considerar que cumple el requisito de la legalidad, con base en que la relación entre el sacrificio que supone la medida y el fin que se intenta alcanzar no es adecuada (falta de mérito), o porque no es éste el momento en que corresponde adoptar tal decisión (oportunidad), o aún porque entiende que el interés público reclama otras medidas antes que la que se decide (conveniencia). Entre distintos sujetos administrativos no existe relación jerárquica, puede existir control administrativo, que normalmente se concreta en la "Tutela Administrativa", que algunos llaman jerarquía atenuada. El "poder jerárquico" funciona cuando hay centralización, desconcentración o delegación. El "control administrativo" o control de tutela sólo funciona si hay descentralización. Existe relación jerárquica siempre que surja del ordenamiento la superioridad de grado de un órgano con respecto a otra, en igual competencia por razón de la materia. El artículo 2º del Reglamento de la Ley Nacional de Procedimientos Administrativos (t.o. 1991) se refiere a las facultades del superior, indicando que son las atribuciones que los órganos superiores tienen y que se fundan en el principio de jerarquía. Nos movemos aquí en el marco de la Administración Central del Estado Nacional o hacia adentro de un Ente Descentralizado, ya que estos últimos reproducen la organización jerárquica y lineal de la primera. El contralor administrativo o control de tutela es facultad del PEN, en tanto cabeza de la estructura administrativa en la cual se insertan los entes, y esta delegado hoy en los Ministros que resuelven los recursos de alzada. Esta revisión, como regla, solo puede fundarse en razones de legalidad y no de oportunidad, mérito o conveniencia; salvo en aquellos casos en que la ley atribuya al Ejecutivo ese control amplio o cuando el ente haya sido creado por decreto, según se verá más adelante. El alcance del principio de jerarquía está descripto a lo largo de todo el ordenamiento. En general, por su intermedio, el órgano superior está facultado para: Dictar órdenes de alcance particular sobre asuntos concretos; dictar instrucciones de alcance general mediante resoluciones, planes y programas; designar al agente que ocupa el órgano inferior; coordinar las funciones de órganos inferiores entre sí.; avocarse respecto de cuestiones propias del inferior; transferir competencias propias en el órgano inferior (delegar); resolver los recursos administrativos que se interpongan contra los actos administrativos emanados del órgano inferior; resolver los conflictos de competencia entre órganos inferiores, siempre que se trate del superior jerárquico común respecto de ambos. El órgano inferior debe obedecer al órgano superior, exclusivamente en el marco del principio de legalidad de su actuación administrativa. El órgano superior debe fiscalizar o controlar el desempeño del órgano inferior. Los órganos estatales actúan coordinados por el superior jerárquico correspondiente, para poder estos ejercer sus competencias propias de un modo no contradictorio. La coordinación abarca las políticas de programación y planificación estatal e incluso permite la creación de órganos específicos de coordinación. Así el postulado jerárquico se complementa con los principios de coordinación y cooperación entre órganos de una misma Administración, concretándose el criterio de unidad de acción estatal. 45

Los artículos 4º y 5º de la ley 19.549 se refieren a las cuestiones de competencia en el del Poder Ejecutivo Nacional, a la autoridad que resuelve en cada caso, y a contenidos de tipo negativo y positivo. Ordinariamente, el principio de jerarquía supone la existencia de una línea jerárquica, que representa la continuidad de la expresión de este principio desde el vértice de la organización y hasta su base (en este sentido se habla de seguir la línea jerárquica, para significar que la petición de un agente debe ser hecha a su superior inmediato) y de grados jerárquicos, que constituirían los diversos escalones en que se divide aquella línea. 2. La competencia: delegación y avocación Generalmente se alude a la jurisdicción, en su sentido amplio, como la aptitud de un órgano para "decir el derecho". Si bien nosotros usamos el término para designar a la actividad judicial, lo cierto es que, en rigor de verdad, la facultad de decir el derecho es del legislador, del administrador y del juez, como también de los particulares cuando autocomponen sus conflictos o regulan sus relaciones a través del ejercicio de la autonomía de su voluntad. Pero en cualquier caso, esa facultad de decir el derecho siempre encuentra un límite, fundado en diversas razones. Ese límite es la competencia. Por ello, los procesalistas, identifican a la competencia como la medida de la jurisdicción. Es en este sentido que se indica que la competencia remite al campo, extensión y cantidad de funciones que cada órgano puede y debe ejercer conforme lo dispuesto por el ordenamiento jurídico. La competencia está distribuida por la Constitución Nacional, la ley o los reglamentos con carácter permanente, así el reparto se hace entre órganos (desconcentraciones) y entes (descentralizaciones); pero tal distribución puede ser parcialmente modificada con el objeto de asegurar la unidad acción estatal(16)en la gestión de los cometidos públicos. En tal sentido, la competencia es un elemento reglado y regido por las normas de organización del órgano o ente (17). La competencia, en lo que hace a la organización de la Administración Pública Nacional, aparece regulada por los artículos 3º, 4º y 5º de la Ley Nacional de Procedimientos Administrativos, que según veremos más adelante constituye uno de los elementos esenciales del acto administrativo previstos en su artículo 7º, ya que el acto debe reunir para ser válido simultáneamente los demás requisitos previstos en el citado artículo. Como se ha visto en el capítulo I, el Estado, la Administración y en consecuencia sus órganos, están sujetos al principio de legalidad en su vinculación positiva (sólo pueden hacer aquello que la ley les manda), a diferencia de los ciudadanos que están alcanzados por el principio de libertad (según pueden hacer todo aquello que la ley no les prohíbe y no pueden ser obligados a hacer lo que la ley no les manda). Como derivación necesaria de esa regla ha de seguirse que, en el derecho administrativo, la incompetencia es la regla y la competencia es la excepción. Con ello queremos decir que sólo existirá competencia cuando el ordenamiento jurídico la otorgue. También es consecuencia de ello que, en el derecho público, la competencia no se presume y sólo surge en tanto concedida en forma expresa o implícita por el ordenamiento. Existe un antiguo debate sobre el alcance que debe darse a las normas atributivas de competencia. Mientras algunos sostienen que esas normas deben interpretarse restrictivamente, por aplicación del principio de vinculación positiva a la legalidad. Otros entienden que es posible extender el criterio y conferir a los órganos aquella competencia razonablemente implícita en la norma atributiva. Por fin, hay quienes afirman que cuando se atribuye a un órgano una misión, debe entenderse comprendida en su competencia la facultad de realizarla, aunque no surja ni expresa ni implícitamente de la norma. Este último criterio suele interpretarse como principio de especialidad de la competencia(18). No parece dudoso que una de las cuestiones que debe privilegiar el legislador que intenta regular la actividad administrativa es la natural tendencia a la inactividad. Uno de los recursos para disciplinar esta corruptela, está dada por los caracteres de la competencia, que además de resultar de origen normativo, según lo ya visto, es obligatoria, irrenunciable e improrrogable. 46

Así resulta del artículo 3º de la Ley Nacional de Procedimientos Administrativos, según el cual la competencia de los órganos es la que resulta de la Constitución Nacional, las leyes y los reglamentos; y su ejercicio constituye una obligación de la autoridad o del órgano correspondiente, siendo improrrogable, a menos que la delegación o sustitución estuvieren expresamente autorizadas. El texto transcripto resuelve una de los primeros debates de la competencia, a saber, si ella debía resultar exclusivamente de un instrumento legal formal (Constitución o ley) o bien podía resultar de un reglamento. El legislador adoptó el criterio amplio. La competencia es siempre improrrogable en el derecho público; o sea, no puede ser renunciada ni extendida por acuerdo de partes, así lo prescribe el citado artículo 3º. En la opinión de Gordillo, no se debe confundir competencia con ejercicio de la función. La competencia condiciona la validez del acto administrativo pero no su condición propia de acto estatal, ya que el acto, aún dictado con incompetencia, será imputable al Estado y por ende será estatal, en la medida en que haya sido actuado en ejercicio aparente (no necesariamente válido) de función administrativa(19). Se puede hablar de una competencia del sujeto. El sujeto puede ser la Administración Central y su competencia debemos buscarla entonces en la Constitución Nacional, así como en las leyes nacionales vigentes, o el sujeto puede tratarse de una Entidad Descentralizada del Estado Nacional y en ese caso su competencia debe buscarse en la norma de creación de la misma. 2.1. Clases de competencia Podemos hablar de una clasificación de la competencia, y así referir: competencia por razón de la materia; competencia por razón del territorio; competencia por razón del tiempo y competencia por razón del grado o posición relativa del órgano actuante en la jerarquía administrativa. Competencia por razón de la materia: El objeto del acto administrativo se refiere siempre a una materia determinada. El ordenamiento especifica la materia en relación a la cual los órganos administrativos están habilitados a decidir. Competencia por razón del territorio: La organización política del territorio del país determina que existan competencias nacionales, provinciales y municipales y del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires. Pero también existe distribución competencial dentro de una misma sede de poder, así las competencias policiales en la Capital Federal son distribuidas por razón del territorio (circunscripción de las Comisarías). Competencia en razón del tiempo: Con fundamento en el tiempo podemos señalar que existe competencia permanente, temporaria o aun accidental. En general la competencia es de carácter permanente, pero el ordenamiento puede limitarla a un lapso determinado, sería una competencia acotada, temporaria. En todos estos casos la competencia es atribuida por el ordenamiento en forma regular. Puede también la competencia ser atribuida por el mismo en forma accidental, ej.: desempeño accidental de una función, etc. Competencia en razón del grado: Se distingue cuando la competencia ha sido atribuida al órgano máximo y cuando se distribuye en órganos que ocupan posiciones más abajo en la jerarquía administrativa. 2.2. Delegación de la competencia Al ser obligatoria e improrrogable, la competencia sólo puede transferirse por excepción. La excepción a la citada improrrogabilidad es la delegación, que debe estar expresamente autorizada por la propia norma atributiva de competencia. La delegación es la transferencia de una competencia puntual y con carácter transitorio. Se traslada sólo el ejercicio de la competencia, permaneciendo inalterable la titularidad de la misma y este traslado se da solamente en el marco de las estructuras jerárquicas. Vale decir, para delegar es necesario que el órgano superior delegante está en la misma línea de competencia por razón de la materia que el inferior delegado. El delegante puede reasumir su competencia originaria en cualquier momento. La delegación se lleva a cabo por un acto administrativo de carácter particular. 47

Es necesario tener en cuenta que las normas también pueden establecer delegaciones de competencia y algunas veces lo hacen hacia entes que se encuentran fuera de la estructura de la Administración Pública. Así, la ley 23.187, de ejercicio de la abogacía, delega la función de policía de la profesión (una competencia típicamente estatal y administrativa) en el Colegio Público de Abogados, haciendo lo que ha dado en llamarse "delegación trans-estructural de cometidos" (20). El artículo 2º del Reglamento de la Ley Nacional de Procedimientos Administrativos (t.o. 1991) autoriza a los ministros y a las autoridades superiores de los entes descentralizados a delegar sus facultades en órganos inferiores. Esta norma opera como una norma general facultativa en materia de competencia en jurisdicción nacional. Un fenómeno asociado a la delegación es la subdelegación, que consiste en la facultad del órgano que recibiera la competencia por delegación, de delegar nuevamente dicha competencia hacia un inferior. La subdelegación sólo es permitida si la norma atributiva de competencia autoriza a delegar y también a subdelegar. El decreto 1883/1991, que en su anexo aprobó el texto ordenado del Reglamento de la Ley Nacional de Procedimientos Administrativos, estableció en su artículo 19 que los ministros, secretarios y subsecretarios deberían dictar, salvo resolución fundada en contrario del titular del área y en el término de treinta (30) días hábiles de sancionado ese ordenamiento, las normas conducentes para delegar en los funcionarios inferiores la decisión sobre cuestiones de administración interna de las respectivas unidades, de conformidad con lo dispuesto en la Ley de Contabilidad, artículo 3º de la Ley de Procedimientos Administrativos y el artículo 2º del Reglamento aprobado por decreto 1759 de fecha 3 de abril de 1972. Esa delegación debió hacerse en especial en las siguientes materias: a) Autorización y aprobación de contrataciones, según lo establezca el titular de cada jurisdicción por resolución, hasta la suma de australes un mil setecientos ocho millones novecientos veinticuatro mil (=A= 1.708.924.000) con los recaudos previstos en los capítulos II y VI de la Ley de Contabilidad. b) Sanciones disciplinarias no expulsivas de empleados. c) Otorgamiento de licencias, justificaciones y franquicias al personal. d) Liquidación de viáticos. e) Toda otra cuestión que haga a la gestión corriente de la jurisdicción. 2.3. La avocación La avocación no constituye en un traspaso de competencias de un superior a un inferior, sino la asunción de competencia del inferior por parte del superior jerárquico. La avocación viene precedida por una ficción según la cual la competencia es atribuida en su conjunto al vértice de la pirámide jerárquica de la Administración, cayendo desde allí hacia los órganos inferiores "por derrame". Con esta base, más sociológica que con sustento jurídico, el superior siempre podría reasumir su competencia "derramada". Es por ello que la avocación es siempre procedente a menos que una norma expresa disponga lo contrario. Pero es importante tener en cuenta que la avocación no consiste en la revocación de una delegación. En la revocación de la delegación el superior reasume una competencia propia. En la avocación no existe recuperación de una competencia cedida a un inferior, sino la asunción por el superior de una competencia que el ordenamiento jurídico atribuye directamente al inferior. El artículo 3º de la Ley Nacional de Procedimientos Administrativos establece que la avocación es siempre permitida, salvo que la ley lo prohíba. Este criterio ha sido ampliado, prohibiéndose la avocación en aquellos casos en que la competencia fue atribuida a un órgano con base en una especialidad técnica o profesional. En ambos casos —delegación y avocación— hay traslado del ejercicio de la competencia, en ambos casos la transferencia de competencia es transitoria y debe ser llevada a cabo por medio de actos de alcance particular. Ambas técnicas están reguladas en el artículo 3º de la Ley de Procedimientos Administrativos (ley 19.549). V. LA ADMINISTRACIÓN ACTIVA: ORGANIZACIÓN DE LA ADMINISTRACIÓN CENTRAL En las páginas siguientes se hará un breve repaso del modo en que la Constitución Nacional y las leyes y reglamentos dictados en su consecuencia han organizado el gobierno federal, en la 48

esfera del Poder Ejecutivo. La materia, propia del derecho constitucional, tiene sin embargo tantos puntos de unión con el derecho administrativo que no podría dejar de examinarse, al menos desde la perspectiva que nos es útil. VI. LA DIVISIÓN DE PODERES Y LAS RESERVAS DE PODER CONSTITUCIONALES Se ha explicado, en el capítulo I, que el principio republicano supone la publicidad de las decisiones del gobierno y la división de las funciones del poder, que se concreta y perfecciona con la existencia de frenos y contrapesos. También se ha señalado que no es posible identificar las funciones legislativa, administrativa y judicial por la mera remisión a los órganos, porque cada uno de ellos ejerce funciones que parecen vincularse a las de los demás (reglamentos de necesidad y urgencia y delegados del Poder Ejecutivo, Acordadas y Reglamentos de la Corte Suprema, contrataciones de los Poderes Legislativo y Judicial, relaciones de empleo de todos los órganos de gobierno, decisiones de apariencia jurisdiccional de entes reguladores de servicios públicos, decisiones jurisdiccionales del Congreso de la Nación en el juicio político, etc.). No obstante, recordando la opinión de Gordillo, se ha aclarado que cada uno de los órganos constitucionales realiza esencialmente la función para la que fuera atribuido de competencia constitucional (21). De todos modos, se ha recordado también que el constituyente de 1853 y aún el de 1994 ha pretendido establecer una clara preeminencia de las funciones del Poder Legislativo en el equilibrio de poderes, considerando que allí se encuentra la mejor expresión de la "voluntad general", al contener la opinión de mayorías y minorías. Es por ello que, idealmente, se han puesto las principales facultades en ese órgano del poder, en especial en materia presupuestaria, de creación del derecho y de control de los demás poderes. A partir de estos criterios y de la existencia de una cláusula constitucional expresa, contenida en el inciso 32 del artículo 75, que establece que corresponde al Congreso de la Nación "hacer todas las leyes y reglamentos que sean convenientes para poner en ejercicio los poderes antecedentes, y todos los otros concedidos por la presente Constitución al Gobierno de la Nación Argentina", se ha sostenido que la Ley Suprema de la Nación establece una zona de reserva de la ley, que no se repite respecto del resto de los órganos del poder, porque la Constitución ha establecido que "...la potestad de regular las esencias de las materias es propio y sólo propio del legislador" (22). Otro sector de la doctrina, a partir de las enseñanzas de Marienhoff, sostiene que "...así como el Ejecutivo no puede invadir con su acción la esfera propia y exclusiva del legislador, éste tampoco puede invadir —so pena de inconstitucionalidad— la esfera propia y exclusiva del Ejecutivo. Por la misma razón en cuyo mérito el Poder Ejecutivo no puede constitucionalmente dejar sin efecto una 'ley formal' vigente, el Poder Legislativo carece de imperio para dejar sin efecto un decreto del Ejecutivo, dictado por éste en ejercicio de potestades constitucionales. Cada Poder sólo puede actuar válidamente en la esfera de su respectiva competencia establecida por la Constitución. A la 'reserva de la ley' se opone, pues, la 'reserva de la Administración', sin perjuicio de que frente a ambas exista la 'reserva de la justicia'" (23). La cuestión ha generado extensísimos debates, que no parece del caso repetir aquí. Baste decir, por una parte, que la praxis constitucional en la Argentina ha demostrado que el ejercicio de las funciones otorgadas por la Constitución Nacional a los Poderes Ejecutivo y Judicial no ha sido nunca asumida válidamente por el Poder Legislativo y que en ese ejercicio, aquellos poderes cuentan con facultades de sustancia normativa para establecer su organización interna. Sin embargo, esas llamadas "zonas de reserva" en modo alguno resultan aptas para establecer reglamentaciones al ejercicio de los derechos reconocidos por la Ley Suprema a los ciudadanos, que sólo puede ser realizada por la ley formal, según surge de lo dispuesto por los artículos 14 y 28 de la Constitución Nacional, entre otros. Así, es posible reconocer que cada poder, en el diseño y ejercicio de sus facultades constitucionales —una vez puesto en ejercicio por las leyes dictadas por el Congreso de la Nación conforme lo dispuesto por el citado artículo 75, inciso 32— es exclusivo y excluyente en la concreción de sus competencias y cuenta, adicionalmente, con facultades reglamentarias para hacer posible la realización de aquellas potestades, pero esta facultad reglamentaria no puede 49

establecer cortapisas a los derechos de los ciudadanos, si no tienen fuente en una ley formal, excepción hecha de los casos de reglamentos de sustancia legislativa, reconocidos por la Ley Suprema, en sus artículos 76 y 99, inciso 3º. La cuestión de las zonas de reserva fue introducida con motivo del examen de la competencia del Poder Ejecutivo para crear entidades autárquicas y así se advierte de la ubicación que la cuestión tiene en la obra del profesor Marienhoff ya citada. Mientras algunos autores sostuvieron que esta facultad no era posible, porque implicaba creación de empleos y compromisos presupuestarios que sólo el Poder Legislativo podría autorizar, otros afirmaron que ella debía entenderse comprendida en la "zona de reserva de la Administración". Más tarde la tópica se trasladó al tema de los reglamentos autónomos y sus alcances, para extenderse aún a otras materias administrativas, como el debate sobre las regulaciones contractuales de la Administración, o sobre los procedimientos administrativos y las exigencias o modalidades para acceder a los actos de gobierno en el ámbito de la información pública. Lo cierto es que por el artículo 5º, inciso a) de la ley 25.152 (de Solvencia Fiscal), con la modificación de su similar 25.565, se estableció que "Toda creación de organismo descentralizado, empresa pública de cualquier naturaleza y Fondo Fiduciario integrado total o parcialmente con bienes y/o fondos del Estado Nacional requerirá del dictado de una ley", pero también que aún con posterioridad algunos entes fueron creados por decreto del Poder Ejecutivo, como es el caso de Educ.ar y del Sistema Nacional de Medios Públicos (24). La sanción de la Ley de Solvencia Fiscal no agota el debate sobre la existencia de la zona de reserva de la Administración, pues parece evidente que la referencia legislativa no podría resultar suficiente para alterar una previsión constitucional, ni para suprimir facultades otorgadas al Poder Ejecutivo por el texto expreso de la Ley Suprema, como también que ella se refiere a una de las manifestaciones de aquella zona. Por otro lado, es indudable que la proliferación de reglamentos autónomos, dictados por el Presidente de la Nación y por otras autoridades de la Administración Pública, cuya justificación sólo podría hallarse en la existencia de la zona de reserva citada, conduce a admitir una suerte de costumbre administrativa y jurisdiccional que ha terminado por aceptar su legitimidad constitucional. En este sentido, no es ocioso recordar que, antes de la reforma constitucional de 1994 y al tiempo de fallar la causa "Ekmekdjian", la Corte Suprema de Justicia de la Nación realizó, a mi juicio, una implícita ratificación de esta zona de reserva del Poder Ejecutivo al sostener, en su considerando 17): "Que un tratado internacional constitucionalmente celebrado, incluyendo su ratificación internacional, es orgánicamente federal, pues el Poder Ejecutivo concluye y firma tratados (art. 86, inc. 14, Constitución Nacional), el Congreso Nacional los desecha o aprueba mediante leyes federales (art. 67, inc. 19, Constitución Nacional) y el Poder Ejecutivo Nacional ratifica los tratados aprobados por ley, emitiendo un acto federal de autoridad nacional. La derogación de un tratado internacional por una ley del Congreso violenta la distribución de competencias impuesta por la misma Constitución Nacional, porque mediante una ley se podría derogar el acto complejo federal de la celebración de un tratado. Constituiría un avance inconstitucional del Poder Legislativo Nacional sobre atribuciones del Poder Ejecutivo Nacional, que es quien conduce, exclusiva y excluyentemente, las relaciones exteriores de la Nación (art. 86, inc. 14, Constitución Nacional)"(25). La aceptación de la existencia de estas zonas de reserva constitucionales en modo alguno supone privar al Poder Legislativo de su preeminencia clásica en la valoración de la tríada de poderes, ni excluirlo de la potestad de regular las esencias de las materias que la Ley Suprema atribuye a su competencia, en particular en cuanto se refiere a la reglamentación de los derechos que se reconocen a los ciudadanos. VII. EL PODER EJECUTIVO NACIONAL: PRESIDENTE DE LA NACIÓN, JEFE DE GABINETE DE MINISTROS Y MINISTROS: NATURALEZA, JERARQUÍA Y RELACIONES CON LOS MINISTROS. LOS ACTOS DEL JEFE DE GABINETE. COMPETENCIA DEL JEFE DE GABINETE. RESPONSABILIDADES 50

1. El presidente de la Nación, único titular del Poder Ejecutivo El artículo 87 de la Constitución Nacional establece que el Poder Ejecutivo de la Nación será desempeñado por un ciudadano con el título de "Presidente de la Nación Argentina". El texto actual reproduce el del artículo 74 de la Constitución 1853. A partir de esta mención y del tratamiento constitucional de otras instituciones de la estructura del Poder Ejecutivo, como el Jefe de Gabinete y los Ministros, en la Sección Segunda del Título I de la Segunda Parte de la Ley Suprema de la Nación, se generó un debate acerca de la titularidad del Poder Ejecutivo, pues algunos autores sostuvieron que se trataba de un órgano dual o plural, que estaría integrado por el Presidente de la Nación y sus ministros, apoyándose en la mención constitucional del necesario refrendo y legalización de los actos del presidente por medio de su firma, que constituye condición de eficacia de esos actos, previsto en el artículo 100 del texto constitucional(26). En nuestra opinión, es necesario aclarar —citando la opinión de Sabsay— que "...el artículo no deja lugar a ninguna duda de interpretación en lo que hace al número de personas que integran el órgano administrador, éste es monocrático y, por lo tanto, uno solo es sus titular... Lógica consecuencia de la unipersonalidad es la concentración por el presidente de la Nación de las calidades de Jefe de Estado y jefe de Gobierno" (27). El examen profundo de la institución presidencial es una materia propia del derecho constitucional. En nuestro campo, limitaremos el estudio a aquellos aspectos de estricta vinculación con el ejercicio de las funciones de administración que, directa o indirectamente, se le otorgan. 2. Atribuciones del Poder Ejecutivo Nacional Tradicionalmente, los constitucionalistas que examinaban la letra constitucional de 1853 coincidían en afirmar que el texto de la Ley Suprema confería al Poder Ejecutivo cuatro jefaturas, a saber: a) del Gobierno Federal; b) de la Administración del país; c) de la Ciudad de Buenos Aires y d) de las Fuerzas Armadas. El ejercicio de estas jefaturas se concretaba en las facultades reconocidas por el anterior artículo 86 de la Constitución de 1853-60 al Poder Ejecutivo. Con la reforma de 1994, la creación de la Jefatura de Gabinete de Ministros, a cuyo cago se puso la administración general del país, y de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, cuyo jefe de Gobierno sería elegido directamente por sus habitantes, aquellas designaciones deben considerarse desde diversa perspectiva, y reconocerse el ejercicio de tres jefaturas, una de las cuales se ejerce de manera diferenciada. En este sentido, el Presidente de la República es el Jefe supremo de la Nación y del Gobierno; es el responsable político de la administración del país y ejerce la jefatura de las Fuerzas Armadas. 2.1. "Jefe Supremo de la Nación" El inciso 1 del artículo 99 del texto constitucional vigente atribuye al Presidente de la Nación el carácter de jefe supremo de la Nación. Comentando esta disposición, señala Pérez Hualde que refuerza el liderazgo del Presidente, que no ha podido ser atenuado, a pesar de las intenciones expresadas por los autores de la reforma constitucional de 1994 y que esta supremacía de la función presidencial se ha visto incrementada por la frecuencia de los estados de emergencia, las facultades militares, la conducción de las relaciones internacionales, el diseño de la política y planes de desarrollo económico-comercial, la dirección burocrática, la delegación de facultades legislativas, la crisis del parlamento, la jefatura del partido gobernante, la decadencia del federalismo, la tecnificación de las decisiones del gobierno, entre otras (28). Al considerar las necesidades de estas jefaturas, Oyhanarte alude al poder eficaz, indicando que se trata de una síntesis que excluya el poder mínimo del estado liberal, pero también el poder absoluto del estado despótico y aún el omnicomprensivo del estado totalitario, y atribuya la cantidad de poder óptima para favorecer el establecimiento planificado de las estructuras en que se apoyará el desarrollo integral de la Nación(29). Pero más allá de estas consideraciones de orden político institucional, la atribución del carácter de Jefe Supremo de la Nación al Presidente supone la decisión constitucional de otorgarle la representación general del Estado, tanto en el ámbito internacional, como en el interno (30). Así, 51

deberían considerarse insertas en la Jefatura de la Nación las competencias del Presidente en materia de relaciones exteriores, como las previstas en los incisos 7º, 11 y 15 del artículo 99 de la Ley Suprema de la Nación (designación de embajadores, cónsules y ministros plenipotenciarios; firma de tratados y acuerdos internacionales; y declaración de la guerra, esta última con acuerdo y aprobación del Congreso de la Nación). 2.2. ¿Qué se entiende por "Jefe de Gobierno"? La atribución de la jefatura de gobierno al Presidente de la Nación estaba en el proyecto de Alberdi, pero fue excluida en el seno de la Convención Constituyente de 1852-53. Ahora fue restablecida en la reforma de 1994. En palabras de Oyhanarte "...la función gubernamental consiste primordialmente, en el trazado de la política global y en la adopción de las decisiones fundamentales destinadas a realizarla", indicando que ellas confluyen en la dirección inmediata de la vida comunitaria e implican el ejercicio de opciones entre varias alternativas vitales que inciden sobre las actividades ordinarias de los órganos de gobierno, dándoles sentido, fundamento, teleología y metas concretas (31). La implementación cabal del sistema liberal previsto en la Constitución de 1853 no concebía el ejercicio de esta función de gobierno por el Poder Ejecutivo, pues se entendía que estas decisiones corresponderían al Congreso, a pesar de la opinión autorizada de Alberdi (32), y que habrían de concretarse en la sanción de la Ley de Presupuesto, especialmente. Sin embargo, a poco de andar, el sistema pergeñado por los constituyentes originarios demostró su ineficacia. El Poder Ejecutivo, concretamente el Presidente de la Nación fue influyendo cada vez más decisivamente en la conducción política del gobierno, y transformándose en el lugar en que se adoptaban tales decisiones. De allí que la reforma de 1994 sólo reconociera aquello que la realidad había consagrado en la historia de la República. Esta idea de jefatura no implica soslayar que la función gubernamental es participada por quienes militan en los tres órganos superiores del Estado, sin embargo, parece claro que la incidencia y ámbito de actuación de cada uno de ellos en ese gobierno transita por andariveles diversos. Así, mientras el Poder Ejecutivo diseña la política económica y los planes para el desarrollo de la Nación, el Poder Legislativo jalona el camino para la concreción de ese diseño con instrumentos normativos que permitan su ejecución y controlen que se encauza en principios jurídicos compatible con la Constitución Nacional y el Poder Judicial controla la ejecución de ambas decisiones, asegurando la protección de los derechos individuales frente a eventuales excesos de poder, y gerenciando también su "pasivo judicial", entendido como la administración de las causas que debe resolver en un plazo razonablemente adecuado a las necesidades de los justiciables. Se inscriben en el contexto de esta jefatura las facultades contenidas en los incisos 4º, 5º, 8º, 9º, 16 y 20 del artículo 99 (nombra los magistrados de la Corte Suprema de Justicia de la Nación — con acuerdo del Senado—; indulta y conmuta penas; hace la apertura anual de las sesiones ordinarias del Congreso y convoca a las sesiones extraordinarias; gobierna las fuerzas armadas y provee a su distribución y organización; declara el estado de sitio; decreta la intervención federal). 2.3. "Responsable político de la Administración del país" La reforma constitucional de 1994, como se verá más adelante, atribuyó la jefatura de la administración del país al Jefe de Gabinete de Ministros (art. 100, inc. 1º), pero mantuvo en el Presidente de la Nación la responsabilidad política de esa administración. Ello supone que los actos del Jefe de Gabinete de Ministros engendran la responsabilidad política del Presidente, quien podría ser sometido a juicio político como consecuencia de ellos. Esta circunstancia resulta de capital importancia para entender la relación entre el Jefe de Gabinete y el Presidente de la Nación, que no sólo se concreta en la facultad de éste de remover a aquél o de ejercer la supervisión del modo de recaudar las rentas de la Nación y su inversión (art. 99, inc. 10), sino en la más inmediata y directa de abocarse en sus competencias para decidir por sí los actos que caerán bajo su responsabilidad y de instruir al Jefe de Gabinete sobre los modos de ejercer la jefatura de la administración. Si no se admitieran estas consecuencias necesarias, la responsabilidad del presidente resultaría objetiva y excluida del principio de reprochabilidad que pudiera justificarla jurídica y moralmente. 52

Sin perjuicio de esta mención, la norma constitucional conserva algunas funciones administrativas directamente para el Presidente de la Nación, como las contenidas en los incisos 2º, 3º, 7º y 17 del artículo 99 (expide los reglamentos necesarios para la aplicación de las leyes que tiene a su cargo; participa en el proceso legislativo; nombra los ministros y los funcionarios de su secretaría; pide informes a los funcionarios de su administración de cualquier rango). 2.4. Comandante en Jefe todas las Fuerzas Armadas de la Nación Esta competencia atribuida por la Ley Suprema de la Nación al Presidente de la República encuentra sustento en el artículo 2º, Sección segunda, de la Constitución de los Estados Unidos de América, en cuanto lo designa como "comandante en jefe del ejército y la marina de los Estados Unidos y de la milicia de los diversos Estados cuando se la llame al servicio activo de los Estados Unidos". Como ha señalado Palazzo, esta comandancia no reclama la asunción personal del mando de las fuerzas en campaña, pero tampoco lo prohíbe. De todos modos la competencia excede largamente esta cuestión, para adentrarse en la designación de los principales oficiales de las Fuerzas —con acuerdo del Senado— y, particularmente, en la disposición y distribución de las Fuerzas Armadas según las necesidades de la Nación, que configuran facultades discrecionales que incluyen la incorporación, instrucción, movilización y desplazamiento de tropas, su permanencia en alguna jurisdicción, baja de soldados, etc. (33). 3. Vicepresidente de la Nación El Vicepresidente de la Nación es una figura de difícil comprensión. El artículo 88 de la Ley Suprema establece que en caso de enfermedad, ausencia de la Capital, muerte, renuncia o destitución del Presidente, el Poder Ejecutivo será ejercido por el Vicepresidente de la Nación y que en caso de destitución, muerte, dimisión o inhabilidad del Presidente y Vicepresidente de la Nación, el Congreso determinará qué funcionario público ha de desempeñar la Presidencia, hasta que haya cesado la causa de inhabilidad o un nuevo Presidente sea electo. Pero mientras estas circunstancias no ocurren, el Presidente se desempeña como Presidente del Senado, lugar en el que ejerce funciones de administración legislativa, pudiendo votar únicamente para desempatar, en caso de resultar ello necesario. 4. Jefe de gabinete de Ministros y ministros: naturaleza y jerarquía La institución del Jefe de Gabinete de Ministros fue creada en la Reforma de la Constitución Nacional de 1994, e integraba el núcleo de coincidencias básicas que había precedido a la convención constituyente. Se trataba de la pretensión de acercar el sistema constitucional argentino al parlamentarismo europeo, creando una magistratura intermedia, que permitiera al Congreso ejercer un control sobre los planes de gobierno y, eventualmente, plantear su censura a través de su remoción por una mayoría calificada del Poder Legislativo. Señalan Schafrik y Barraza que un análisis histórico de los documentos que precedieron a la reforma de la Constitución Nacional conduce necesariamente a admitir que bajo la institución de la Jefatura de Gabinete de Ministros se instaló la idea de reparar los errores del sistema presidencialista acendrado que se reconocía en la organización institucional argentina. Para ello, se intentaba descargar al Presidente de la Nación de aquellas funciones "...por las que no pasa el centro de gravitación política..."(34). En sentido contrario a la opinión de los autores recién citados, la Procuración del Tesoro de la Nación, ha expresado respecto de esta Magistratura que: "Pese a la denominación de 'jefe de gabinete de ministros' que el artículo 100 de la Constitución Nacional otorga al citado funcionario, de las expresiones 'restantes ministros' y 'otro ministerio', contenidas en los incisos 10 y 13, párrafo segundo, del mismo artículo, respectivamente, puede inferirse que el desempeño por el Jefe de Gabinete, si bien con ciertas competencias específicamente discernidas en el texto constitucional, constituye uno más entre los Departamentos de Estado regulados por los artículos 102 a 107 de 53

aquél, en consecuencia, no cabe interpretar la existencia de una jerarquía de éste 'sobre los demás ministros secretarios' de conformidad con lo prescripto por el artículo 100 de la Constitución Nacional"(35). Sin embargo, para arribar a este resultado debía sortearse la designación expresa de Jefe de la Administración del país que la Constitución hace en el Jefe de Gabinete. Para ello, el Procurador del Tesoro sostuvo que "la atribución general de tener a su cargo el despacho de los negocios de la Nación está otorgada a la institución ministerial en conjunto; y la competencia del Jefe de Gabinete y de cada Ministro será según sea el tipo de negocios de la Nación cuyo despacho tenga cada uno a cargo en función de la respectiva norma atributiva de competencia" (36). Más allá de la solidez de los fundamentos esgrimidos o de la oposición doctrinaria, lo cierto es que esta interpretación, surgida del seno mismo de la Administración, terminó de desbaratar aquellas intenciones de los autores del núcleo de coincidencias básicas, de ubicar la institución en el vértice de las medidas tendientes a atenuar el exceso del presidencialismo, transformando a la magistratura creada para actuar como bisagra entre los poderes del Congreso y el Presidente, en un mero ministro secretario más, sometido a la autoridad general del Poder Ejecutivo y sin jerarquía sobre los demás ministros y debilitando completamente el significado de un eventual voto de censura o proceso de remoción que pudiera surgir del Poder Legislativo. La praxis administrativa, a la que expresamente se refiriera el Procurador del Tesoro en diversas opiniones sobre la materia(37), transformó al Jefe de Gabinete de Ministros en un prior inter pares, es decir: un ministro más con competencias especiales, al punto que la propia Procuración del Tesoro de la Nación estableció, como criterio interpretativo obligatorio para los abogados del Estado(38), que los recursos jerárquicos interpuestos contra actos administrativos originarios de los Ministros, debían ser resueltos por el Presidente de la República y no por el Jefe de Gabinete (39). Una consecuencia natural de este criterio obliga a sostener que los actos originarios del Jefe de Gabinete (trátese de Decisiones Administrativas o de Resoluciones) pueden ser recurridos, por vía de recurso jerárquico por ante el Presidente de la República, como ocurre con las Resoluciones de los Ministros. Dígase, finalmente que la Constitución Nacional veda al Jefe de Gabinete ejercer "otro ministerio" en forma concurrente (art. 100, último párrafo).

5. Los actos del jefe de Gabinete de Ministros La reglamentación de las funciones del Jefe de Gabinete de Ministros se concretó en dos reglamentos, los decretos 909 y 977 del año 1995, dictados por el Poder Ejecutivo con invocación del artículo 99, inciso 1º, de la Constitución Nacional, es decir: en dos reglamentos autónomos, en clara reivindicación de la existencia de una zona de reserva para reglar el funcionamiento interno de la Administración. En el artículo 2º del decreto 977/1995 se estableció que el Gabinete Nacional estaría constituido por el Jefe de Gabinete de Ministros, los Ministros, los Secretarios de la Presidencia de la Nación y los Secretarios de la Jefatura de Gabinete que este último funcionario designe y que las reuniones de Gabinete serían dirigidas por el Presidente de la Nación, mientras que los Acuerdos de Gabinete se realizarían bajo la dirección del Jefe de Gabinete. En el mismo decreto se estableció que se requeriría el refrendo de todos los Ministros y del Jefe de Gabinete para la validez de los decretos que sancionen reglamentos de necesidad y urgencia; mientras que los decretos que sancionen reglamentos de ejecución o reglamentos delegados requerirían el refrendo del Jefe de Gabinete y del Ministro del ramo correspondiente. Finalmente, los decretos que contuvieran reglamentos autónomos serían refrendados únicamente por el Ministro del Ramo respectivo (arts. 4º, 5º y 6º). El artículo 7º de este mismo decreto estableció que los actos del Jefe de Gabinete que implicaran el ejercicio de facultades específicas y propias se adoptarían a través de "Decisiones Administrativas" cuya validez y eficacia requeriría el refrendo del Ministro del ramo correspondiente; mientras que las decisiones atinente al régimen económico y administrativo de la Jefatura de 54

Gabinete, así como las de los demás ministerios, tendrían el nombre de Resoluciones y no requerirían refrendo alguno. 6. Competencias del jefe de Gabinete de Ministros Como ya se ha visto, corresponde al Jefe de Gabinete el ejercicio de la administración general del país y, bajo este título general, se le atribuye en particular: efectuar los nombramientos de los empleados de la Administración, excepto los reservados al Presidente; hacer recaudar las rentas de la Nación, elevar al Congreso los proyectos de Ley de Ministerios y de Presupuesto Nacional; refrendar los reglamentos de ejecución de las leyes, los que ejercitan la delegación legislativa y, en acuerdo general de ministros, los de necesidad y urgencia y los que promulgan parcialmente las leyes (veto parcial), debiendo elevar estos últimos a conocimiento del Congreso de la Nación. Además, el Jefe de Gabinete debe informar regularmente a cada una de las Cámaras del Congreso sobre la marcha de los negocios de la Nación (art. 101) y acudir a ellas cada vez que se le requiera. 7. Ministros La Constitución de 1853 estableció, en su artículo 87 que "Ocho ministros secretarios tendrán a su cargo el despacho de los negocios de la Nación y refrendarán y legalizarán los actos del presidente por medio de firma sin cuyo requisito carecen de eficacia", agregando que "Una ley especial deslindará los ramos del respectivo despacho de los ministros". La fijación de un número de ministerios por el texto constitucional generó complicaciones en el ejercicio de las funciones administrativas. Así, la historia institucional argentina permitió comprobar la creación de secretarías y subsecretarías sin conexión alguna con los Ministerios a los que reportaban y, muchas veces, con titulares que desdeñaban y no respetaban la jerarquía de esos Ministros. La reforma de 1994 consideró estos inconvenientes y delegó al dictado de una ley (de ministerios) la fijación del número y la especialidad de los ministros secretarios. Estas leyes, que se han sucedido hasta el presente, concluyeron en la ley 22.520, que recibiera más tarde las modificaciones de la ley 22.641 y 23.023 (culminando en el texto ordenado establecido por decreto 438/1992) que más tarde recibió una nueva modificación en la ley 26.338. En esas leyes se fija el número de Ministerios (actualmente son diez) y las competencias de cada uno de ellos. Para comprender el diseño de las leyes de ministerios será preciso advertir que los artículos respectivos, cuando analizan las materias de cada departamento de estado, utilizan tres verbos diversos, a saber: entender, intervenir y coordinar, según el grado de atribución otorgado al Ministro de que se trate. Con el uso de la palabra "entender" quiere significarse que la competencia es otorgada en primer grado de prioridad. Intervenir alude a una participación de segundo orden, mientras que colaborar refiere a una participación colectiva junto a otros funcionarios que podrían tener competencias subordinantes. En cuanto a las competencias propias, es decir aquellas decisiones que pueden adoptar por sí, ellas surge del artículo 103 de la Ley Suprema, que consigna que pueden tomar resoluciones exclusivamente respecto del régimen económico y administrativo de sus respectivos departamentos. Estas resoluciones no requieren refrendo alguno. 8. Responsabilidad del jefe de Gabinete y de los ministros En el ámbito general, se sostiene que los funcionarios públicos son susceptibles de diversos tipo de responsabilidades, a saber: administrativa (que podría concluir en su cesantía o exoneración después de un sumario administrativo), penal (una acción criminal en su contra) y patrimonial (juicio de responsabilidad por su gestión). La Constitución Nacional establece, además, que cada ministro es responsable de los actos que legaliza y solidariamente de los que acuerda con sus colegas, haciendo clara referencia a la responsabilidad penal, civil y política que les corresponde por el refrendo de decretos o decisiones administrativas y por la firma de las resoluciones propias o conjuntas. 55

Por lo general, los funcionarios políticos no están sujetos a la "responsabilidad administrativa" porque, no teniendo estabilidad, pueden ser removidos de su cargo sin causa. Pero, cuando acceden a las más altas magistraturas, adquieren "responsabilidad política", que se suma a la patrimonial (civil) y a la penal. La responsabilidad política se concreta en la promoción de juicio político.

RESUMEN Y ESQUEMATIZACIÓN Podríamos describir lo expuesto, gráficamente, del siguiente modo:

CuadroConstitución Nacional - Sección Segunda Título

Primero - Gobierno Federal

Sección

Segunda Del Poder Ejecutivo

Capítulo

Artículo

Primero: De su naturaleza y duración

87 a 93

Segundo: De la forma y tiempo de la elección del presidente y vicepresidente de la Nación

94 a 98

Tercero: Atribuciones del Poder Ejecutivo

99

Cuarto: Del jefe de Gabinete y demás ministros del Poder Ejecutivo

100 a 107

El Poder Ejecutivo tiene a su cargo la administración general del país y el control de la ejecución de las leyes. Es Jefe supremo de la Nación, jefe del gobierno, responsable político de la administración general del país y encargado de las relaciones exteriores. Es Comandante en Jefe de todas las fuerzas armadas de la Nación y de las fuerzas de seguridad nacionales. Declara el estado de sitio y la guerra con autorización del Congreso. PODER EJECUTIVO

Participa en la formación de las leyes, las promulga o rechaza, y expide las instrucciones y reglamentos necesarios para la aplicación de las mismas. Nombra los magistrados de la Corte Suprema y demás jueces de los tribunales federales inferiores con acuerdo del Senado. Recauda las rentas de la Nación, ejecuta el presupuesto nacional y provee a los gastos de la Nación.

CAPÍTULO IV - SISTEMAS Y PRINCIPIOS DE ORGANIZACIÓN DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA Con la colaboración de Romina Hayy I. EL DERECHO ADMINISTRATIVO Y LA CIENCIA DE LA ADMINISTRACIÓN. METODOLOGÍAS QUE RIGEN LA ORGANIZACIÓN DE LA ADMINISTRACIÓN: CENTRALIZACIÓN, DESCONCENTRACIÓN Y DESCENTRALIZACIÓN ADMINISTRATIVA: CONCEPTOS Y DIFERENCIAS En los capítulos precedentes se ha intentado delinear la forma en que se organiza el Estado y su gobierno, como también el modo en que expresa su voluntad y concreta sus cometidos de realizar el derecho en la sociedad. La sola consideración de la realidad estatal y, en particular, del aparato de la Administración Pública, así como de la multiplicidad y variedad de las funciones que ésta debe enfrentar conduce necesariamente a admitir que la tarea de organización debe resultar especialmente compleja. En este punto de vista, el derecho administrativo resulta casi un invitado de piedra, porque si bien puede aportar principios para gobernar una organización concreta, la ciencia del derecho no es útil para diseñar las organizaciones, de modo que resulten eficientes, eficaces y optimicen sus recursos económicos. Esta materia es el objeto específico de la Ciencia de la Administración, que pone su mirada sobre el modo en que deben reunirse o separarse los órganos y entidades, distribuirse las competencias, establecerse los controles y diseñarse los sistemas de colaboración y ejecución, para el logro de un sistema administrativo eficaz. Sólo a partir de ese diseño acude el 56

derecho para aportar el barniz jurídico a un sistema material, que reclama ese aporte para convertirse en un sistema institucional. Tengamos en cuenta, en primer término, que el sistema de distribución de competencias no es un tema exclusivo de la Administración. Es obvio que los Estados se organizan de modos centralizados o descentralizados. La República Argentina, con su sistema federal como hemos visto, es un caso típico de organización política descentralizada. En este orden de ideas, ha expresado desde antiguo la Procuración del Tesoro de la Nación que "...el sistema federal de nuestro Estado, en cuanto distribución de competencia que se encuentra establecido en la Constitución Nacional, resulta además, del comportamiento de los órganos políticos y de la constante aparición de nuevas cuestiones que afectan al quehacer estatal y, por ende, no puede ser entendido en forma estática, como si hubiera sido fijado con todo detalle y de manera definitiva al sancionarse las normas supremas, sino que debe reconocérsele aptitud para solucionar los problemas que plantea la evolución de la técnica, de las instituciones y de los comportamientos humanos"(1). Generalmente pensamos en estas técnicas desde una perspectiva de organización interna del Estado. En este campo ellas son objeto de la Ciencia Política o de la Ciencia de la Administración puertas adentro, esto es: hacia el interior. Pero esa mirada es claramente limitada. El hombre, que es el verdadero destinatario de cualquier organización pública, no repara en los parapetos institucionales, tras los cuales algunas autoridades ocasionales escabullen su responsabilidad frente a las necesidades. Recientemente, Justo Reyna se ha adentrado en el examen de este problema tan actual del derecho administrativo, exponiendo sobre el derecho administrativo multidimensional y las redes interadministrativas para la tutela especial de derechos fundamentales, ocasión en que ha puesto en claro que es imprescindible realizar un trazado transversal en las organizaciones estatales (nacionales, provinciales y municipales) de cara a la satisfacción de los intereses de los ciudadanos (2). Pero más allá de esta obligada referencia a la necesidad de no aherrojar las clasificaciones y olvidar la finalidad que les da sentido, habrá de convenirse que la Administración no podría concebirse seriamente como concentrada en una persona, pues resultaría materialmente imposible atribuir semejante enormidad de competencias a un solo sujeto. De allí que la idea de una concentración administrativa absoluta de facultades, parece una clara ilusión de realización concreta imposible, al menos en el estado actual de complejidad de las competencias administrativas. Esa comprobación hizo surgir la necesidad técnica de realizar una distribución de competencias entre órganos que puedan ejercer las potestades necesarias para acercar la realización del derecho a los ciudadanos. Con estas advertencias y hacia el interior del aparato administrativo, la ciencia de la Administración ha concebido que "el aparato" que constituye su objeto puede organizarse de dos maneras diversas, a saber: como una unidad de decisiones que sólo desconcentra competencias o bien a través de la creación de sujetos de derecho, con mayor amplitud de facultades y controles menos extensos. En este sentido, llámase desconcentración a la técnica organizativa que consiste en distribuir las competencias en oficinas u órganos que no tienen personalidad jurídica, aunque expresan la voluntad del Estado —como ya se ha visto—. En palabras de Dromi, ella ocurre "...cuando la ley confiere regular y permanentemente atribuciones a órganos inferiores dentro de la misma organización de una entidad pública"(3). Esta división de competencias en oficinas (bureau, en francés) dio origen a la llamada organización burocrática, que justamente repara en esa falta de entidad jurídica de los órganos. Desde ya es preciso advertir que algunos doctrinarios convocan a esta técnica como "centralización", en cuanto unifica el ejercicio del poder en una misma persona jurídica, dentro de la cual se presentan los típicos controles jerárquicos (4). En la desconcentración, señala Muratorio, se imputa una función a un órgano sin personalidad jurídica y dentro de la propia entidad estatal(5). De diversa manera, cuando la organización se apoya en la creación de sujetos de derecho distintos del mismo Estado o de la Administración —en los regímenes en que se otorga a la 57

administración personalidad jurídica—, a los que se atribuye patrimonio, gobierno y competencia, dejándose sobre ellos un control menor, que llamamos de tutela, nos hallamos ante el fenómeno de la descentralización. Como ha expuesto Barra, la descentralización viene precedida de la identificación de un objetivo por parte de la organización, luego deben establecerse los medios para la consecución de ese objetivo y, una relación de valoración sobre la conveniencia de la utilización de esos medios para el logro de esa finalidad. Es en ese momento en que surge la decisión de "...encargar a un sector de la organización, existente o por crear, la competencia para tal fin..." (6). En la descentralización, la imputación funcional es constitutiva de un ente, es decir un sujeto con personalidad jurídica. Hay pues, una asignación de competencias, la constitución de una entidad jurídica y la consecuente creación de un centro o sujeto al que imputar conductas en las relaciones jurídicas anudadas para el logro de tales finalidades. El profesor uruguayo Justino Jiménez de Aréchaga, recordado por Juan Pablo Cajarville Peluffo, expresaba que la descentralización administrativa era tal vez el problema nuclear del derecho público en el estado actual, en tanto democrático, atribuyendo a esta técnica administrativa la misión de lograr un "equilibrio vivo entre libertad y eficiencia" y señalándola como un instrumento indispensable para la efectiva división de poderes (7). En realidad, estas dos técnicas de organización no son excluyentes. Los Estados y las administraciones de casi todos los países combinan formas de organización administrativa que se basan en la desconcentración y en la descentralización. Así, más allá de la descentralización política que supone el sistema federal, la administración nacional en la Argentina distribuye competencias entre ministerios, secretarías y subsecretarías de Estado, secretarías de la presidencia, etc. En ese ámbito, la técnica utilizada es la desconcentración, porque estos organismos no tienen personalidad jurídica. Pero a la vez, el Gobierno federal ha creado entidades con personalidad jurídica —universidades, agencias, entes reguladores, empresas y sociedades del Estado, etc.— concretando una clara técnica de descentralización administrativa. Sin embargo, la descentralización no puede ser absoluta, habiendo indicado la doctrina que ella conduciría a la partición del país, comprometiendo la unidad nacional, que también se pone en juego en la unidad de decisión administrativa, de allí que ella no podría redundar en una libertad absoluta en el ejercicio de las potestades atribuidas a las entidades descentralizadas, que deben quedar siempre sujetas al control de legalidad por parte del responsable de la administración general del país, pues no es dudoso que esas entidades se estructuran dentro de la organización administrativa(8). Es necesario reiterar que la desconcentración y la descentralización constituyen técnicas de organización administrativa, propias de la ciencia de la Administración pero que tienen efectos jurídicos concretos. Así, si intentamos promover una demanda contra un Ministerio, ella estará destinada y por ende deberá sustanciarse con el Estado Nacional, como sujeto de derecho; pero si demandamos a la Universidad de Buenos Aires, esta entidad será la accionada y a ella se correrá traslado de la demanda, pues está dotada de personalidad jurídica, independientemente de hallarse integrada al concepto de Estado Nacional, como unidad teleológica y ética, por encima de la organización funcional. II. CARACTERES DE LA DESCENTRALIZACIÓN Y TIPOS DE DESCENTRALIZACIÓN: FUNCIONAL Y TERRITORIAL. COMPETENCIA PARA LA CREACIÓN DE ENTES DESCENTRALIZADOS La descentralización es una técnica de organización, no responde a una exigencia jurídica, ni viene impuesta por principios del derecho, sino más bien por razones prácticas y de eficacia y eficiencia. En tal contexto, pueden reconocerse al menos dos tipos de descentralización, la territorial y la funcional. En la primera la nueva entidad tiene fundamento en la necesidad de distribuir competencias por razones de territorio. En la descentralización funcional aquella distribución encuentra sustento en la especialidad material a la que está destinada la entidad. Así, las municipalidades constituyen formas de descentralización territorial —independientemente del carácter autónomo que ahora se les reconoce—, mientras que organizaciones como la Universidad 58

de Buenos Aires o la Administración Nacional de la Seguridad Social, son típicos ejemplos de descentralización funcional. Rosatti ha señalado que el municipio debe ser conceptualmente vinculado con el lugar geográfico que ocupa —la ciudad— y sobre la que ejerce su influencia y poder, que nosotros llamamos comúnmente "partido"(9). Pero reconocida que la cuestión organizativa es materia de la ciencia de la Administración y no del derecho, ello en modo alguno significa que, adoptada una técnica, ella no tenga consecuencias jurídicas que modelen instituciones. Así, decidida la descentralización, deberemos considerar si se hará a través de entidades autárquicas o descentralizadas, empresas o sociedades del Estado, u otras formas jurídicas y ello es tema que corresponde abordar al derecho. Es necesario poner de relieve que la Administración descentralizada no se agota en las entidades autárquicas. La mejor referencia normativa para fundamentar esta afirmación es el contenido del artículo 8º de la ley 24.156. Esta ley, llamada de Administración Financiera y Sistemas de Control, destinada a regular el proceso de formación del presupuesto, diversos sistemas económicos y contables y los sistemas de control interno —Sindicatura General de la Nación— y externos —Auditoría General de la Nación— de la actuación administrativa, permite comprender que la Administración descentralizada está conformada también por las empresas del Estado, las sociedades del Estado, las sociedades anónimas con participación estatal mayoritaria, las sociedades de economía mixta y todas aquellas otras organizaciones empresariales donde el Estado nacional tenga participación mayoritaria en el capital o en la formación de las decisiones societarias. Jorge Muratorio ha realizado un exhaustivo análisis sobre los entes que integran esta Administración descentralizada, que van desde el Teatro Nacional Cervantes y la Biblioteca nacional y el Instituto del Teatro hasta el Instituto Nacional de Asuntos Indígenas y el Instituto de Ayuda Financiera para el pago de Retiros y Pensiones Militares y la ANSES —entre los que integran el "sector público financiero"—, mientras que alude a EDCADASSA, TELAM SE, la Caja Nacional de Ahorro y Seguros, el Instituto Nacional de Reaseguros, entre muchas otras "empresas y sociedades del Estado"(10). Entre los problemas que debe abordar el derecho se encuentra aquel que debe desentrañar a qué autoridad del Estado corresponde decidir la técnica de organización administrativa. Para Marienhoff, la potestad de decidir sobre un régimen de concentración, desconcentración o descentralización administrativa corresponde en primer término al Poder Ejecutivo, porque si bien los entes descentralizados no se hallaban previstos en la Constitución, no es dudoso que constituyen un elemento de la organización de la Administración y, por ello, por tratarse de una cuestión que integra la zona de reserva de la Administración, salvo en aquellas materias que la Constitución confiere a la regulación específica del legislativo —como ocurriría con la organización universitaria, por ejemplo—(11), la atribución constitucional originaria debería corresponder al Poder Ejecutivo y sólo en materias específicas al Legislativo. Sin desconocer la existencia de la zona de reserva de la Administración y la solidez del razonamiento de su expositor más conspicuo, entiendo que el tema de la organización administrativa, en su faz más central e ideológica trasciende a la facultad de creación de un ente en particular. En este sentido, la decisión de establecer un sistema desconcentrado o descentralizado para la administración del país de modo general y como fijación de una política de Estado me parece una de las leyes "...convenientes para poner en ejercicio los poderes antecedentes, y todos los otros concedidos por la presente Constitución al Gobierno de la Nación Argentina...". Sigo creyendo que la definición de las políticas de Estado de la República debe ser establecida por el Congreso de la Nación(12), y que ello no puede ser desplazado al Poder Ejecutivo, porque es imprescindible que en esa definición sean escuchadas y representadas las minorías, que podrán ser alcanzadas por esas políticas. Entiendo que esta cuestión no es meramente política, sino también jurídica, y está encaminada a no ceder a la creencia que la mayoría puede construir un derecho injusto y destinado a sojuzgar a las minorías. Advierto que esa conclusión en modo alguno significa desconocer la zona de reserva de la administración y, si se modificara el sistema legal actualmente vigente, que establecido un sistema 59

descentralizado para la organización institucional de la República por parte del Legislativo como política central del Estado, el Poder Ejecutivo pudiera crear entes descentralizados en ejercicio de las facultades que, en determinadas materias, le acuerda directamente la Constitución Nacional. Sin embargo, creo que una decisión de política de Estado, de jerarquía legislativa —como sería la adopción de una organización desconcentrada y no descentralizada— no podría ser enervada por una decisión ejecutiva de sentido contrario. Esta conclusión pareciera tanto más evidente en estado actual del ordenamiento jurídico argentino y a partir de la sanción de la ley 25.152, que estableciera que "...toda creación de organismo descentralizado y empresa pública financiera y no financiera requerirá del dictado de la ley respectiva...", que en su momento no fue objeto de veto por parte del Poder Ejecutivo. III. SOBERANÍA, AUTONOMÍA Y AUTARQUÍA: DISTINCIÓN Para acercarnos a este aspecto de la cuestión será necesario recordar que cuando hacemos referencia a un Estado, pensamos en una entidad soberana, en cuanto libre para decidir la formación de su ordenamiento jurídico, en el marco de la Constitución que lo vertebra (sea ésta escrita o no). El concepto de soberanía, como se ha dicho ya, ha retornado a sus fuentes. Ello así, porque la idea de soberanía transportada desde el "absolutismo" hubo de pervertir el concepto originario. En efecto, el examen de la experiencia histórica permite concluir que uno de los puntos centrales de la doctrina política medieval, fue la subordinación del príncipe a la ley, de acuerdo al principio enunciado por Bracton: "El rey no debe estar subordinado a ningún hombre sino a Dios y a la ley, ya que es la ley la que hace al rey" (13), afirmación cuya verdadera comprensión requiere tener en cuenta que la ley sólo podrá considerarse tal en tanto derivación razonada de la ley eterna y concreción del derecho natural por sindéresis. Más tarde, Bodin —que ha sido tal vez quien más claramente ha delineado el absolutismo— sostuvo que el rey estaba sometido a las leyes naturales y divinas, como también a las leyes de sucesión del trono, expresando que si violaba las primeras se transformaba en un tirano de ejercicio, mientras que vulnerando las segundas se convertía en un tirano de título (14). En la opinión de Bodin, "...Si el pueblo otorga su poder a alguien de por vida, en calidad de oficial, o teniente, o bien para descargarse solamente del ejercicio de su autoridad; en ese caso no es en absoluto soberano, sino simple oficial... y arrendatario de la autoridad ajena..." pero "...si el poder absoluto se le entrega pura y simplemente, sin calidad de magistrado,... ni de manera precaria, es por completo evidente que ése es y se puede llamar monarca soberano: pues el pueblo se ha desprendido y despojado de su poder soberano, para investirlo: y en él y sobre él se halla transferido todo su poder, autoridad, prerrogativas y soberanías... liberalidad que es una donación y que no admite condicionalidades, una vez perfeccionada y realizada... Así el monarca queda separado del pueblo... y el punto principal de la majestad soberana y poder absoluto, consiste en dar leyes a los súbditos en general sin su consentimiento... pues el príncipe no tiene que rendir cuentas sino a Dios"(15). La cita demuestra con claridad el nacimiento del poder "absoluto" (absoluto, es decir, desligado, separado) puesto que el soberano ha quedado limitado a rendir cuentas a Dios y en un ámbito separado, que no es en el contexto de su pueblo sino desde fuera del cuerpo político y por encima de él. De modo que una vez que el pueblo arriba a un acuerdo general sobre las leyes fundamentales y cedido el poder al rey y sus descendientes, queda privado de todo derecho a gobernarse y, por ende, para limitar el poder del soberano, en quien residía desde entonces el derecho natural de gobernar. En las antípodas de este pensamiento, el cristianismo se constituyó en un límite al poder temporal, bajo el postulado de San Ambrosio Imperator intra ecclesiam, non supra ecclesiam (16), criterio que es recogido por la doctrina gelasia (del S. Papa Gelasio I) que postula que dos son los gobiernos del mundo: la autoridad sagrada de los pontífices y la potestad real... esta última también toma su investidura de Dios pero su fin es de este mundo, la paz en la tierra, y por ello está subordinada a la autoridad sagrada de los pontífices (17). 60

Para Santo Tomás de Aquino, el régimen político se diferencia del régimen real, pues este último está caracterizado por la potestad plena del gobernante, mientras que el primero tiene lugar cuando quien está a la cabeza del Estado tiene limitado su poder con base en algunas leyes de la ciudad. Estas leyes podrían provenir de la participación racional de la criatura humana en la ley eterna (ley natural) o en la tradición arraigada (el common law). Pero no es menos cierto que las declaraciones de derechos del hombre que precedieron o dieron inicio al constitucionalismo moderno y al estado de derecho constituyeron una nueva versión del sometimiento del soberano a la ley (18), que otra vez fue objeto de la agresión de los gobiernos. De modo que aquella obligación de sumisión a la ley y al derecho se ha visto ahora potenciada con la elevación de los derechos humanos a categoría privilegiada de cualquier ordenamiento jurídico a la que debe quedar subordinada la "soberanía" jurígena de un Estado. Así, el concepto de soberanía ya no es aquel concebido como libertad absoluta de hacer el derecho, sino la libertad de establecer el modo de expresión del derecho en una cultura determinada, en tanto y en cuanto aplicación de principios de vigencia universal (19). Tal es el límite con el que, en el contexto de un mundo integrado por organizaciones y tribunales internacionales de defensa de derechos humanos, que se integran como instancias superiores a las de las naciones y procesos de integración regional que, aun a pesar del principio de subsidiariedad, limitan las potestades estatales, el concepto de soberanía ha de considerarse constreñido a la potestad conferida para adecuar el ordenamiento jurídico de una nación, de modo que concrete los principios generales del derecho, el respeto a los derechos humanos, y los demás principios subordinados, coherentes con la cultura e idiosincrasia de ese conjunto social. Es en este sentido que hablamos en el presente de un Estado soberano, más allá de las declamaciones grandilocuentes de ocasionales discursos eleccionarios. Pero el alcance del concepto de soberanía se advierte más claramente cuando se contrapone con el de autonomía de las regiones o provincias. En el Estado, la soberanía supone la autoridad para establecer las relaciones de poder y el ordenamiento jurídico de modo completamente independiente de cualquier autoridad interior, aunque ella deba ejercerse cumpliendo los pactos fundacionales de una Nación. Diversamente, la autonomía que se reconoce a las regiones o a las provincias, en nuestro caso, supone la potestad de darse sus constituciones y su organización, en la medida de su compatibilidad con una norma jurídica superior interna del propio Estado, cual es la Constitución Nacional, como se ve con claridad de la lectura del artículo 5º de nuestra Ley Suprema(20). Así, un estado autónomo —como es una provincia— puede dictar su propia constitución y organizar su propio gobierno, sometido únicamente a la Constitución Nacional, limitación que es una consecuencia directa del acuerdo en sancionar esa Ley Fundamental que reclamó una delegación de facultades originarias de tales estados provinciales para "constituir la unión nacional, afianzar la justicia, consolidar la paz interior, proveer a la defensa común, promover el bienestar general y asegurar los beneficios de la libertad". La limitación de las potestades de las provincias debe reconocerse como una verdadera autovinculación —una obligación surgida de la propia declaración—, nacida de su voluntad de integrarse a la Nación Argentina a través de la Constitución Nacional. En ese discurrir racional ha de hallarse el pasaje entre la soberanía y la autonomía que hoy se reconoce a las provincias. Como se ha visto ya, el tema de la autonomía municipal es un tanto más complejo. Porque más allá del reconocimiento constitucional que supone reconocer en las comunas la primera célula de la organización social y jurídica de la República, lo cierto es que ellas tienen facultad para establecer sus instituciones aunque en el marco de la Constitución Nacional, la Constitución provincial y aún la ley que cada provincia dicta a tal fin. Pero no es dudoso que esas leyes provinciales no pueden enervar la institución municipal, pues ello vulneraría la obligación resultante del artículo 5º de la Constitución Nacional, de modo que no podrían desconocer su derecho a elegir sus autoridades y regirse por las instituciones que ellas invisten y crear y percibir tributos para sostenerse económicamente. Por otra parte, tampoco puede desconocerse que el nexo de vinculación entre la absoluta independencia para darse el propio ordenamiento jurídico y la sujeción al derecho positivo vigente es mayor que el que presentan las provincias. 61

De todos modos, el debate sobre esta materia se ha transformado en una cuestión casi semántica, pues la reforma de 1994 ha considerado a las municipalidades como entes autónomos. Pero será preciso tener en cuenta que el uso de la palabra "autonomía", por parte de la Constitución Nacional y las leyes dictadas en su consecuencia, no tiene siempre esta significación, porque en algunos casos atiende a la independencia funcional o financiera de un órgano o ente público. Así, se alude a la autonomía funcional de la Auditoría General de la Nación (art. 85), a la autonomía del Defensor del Pueblo (art. 86) y a la autonomía funcional y financiera del Ministerio Público (art. 120) en un sentido claramente diverso y para indicar su independencia en esas materias, respecto de los controles jerárquicos o de tutela que pudieran suponerse existentes. A renglón seguido de la soberanía y de la autonomía, la autarquía se presenta como la facultad que se otorga a una entidad jurídica de administrarse por sus propios medios. Aquí no existe la facultad de establecer el sistema de organización y funcionamiento, porque ellos vienen dados por la ley (que será federal o provincial según la ubicación institucional de la entidad), pero sí la existencia de un patrimonio propio, separado del estatal, que puede ser administrado -con sujeción a las reglas- por la propia entidad. Bielsa expresaba que la autarquía, en su literalidad, expresa la facultad de gobernarse, pero que resultaría más preciso —desde el punto de vista técnico— aludir a la facultad de administrarse por sí o con independencia —aunque no absoluta—, pues el contralor superior del poder central es condición de toda descentralización administrativa, que en substancia es autarquía" (21), aunque respecto de esta última afirmación, habrá de verse más adelante que existe una diferenciación entre descentralización y autarquía. IV. LA AUTARQUÍA. CONCEPTO Y CARACTERES DE LOS ENTES AUTÁRQUICOS. RÉGIMEN APLICABLE RESPECTO DE SUS ACTOS, SISTEMA PRESUPUESTARIO Y DE CONTROL Y CONTRATOS Señala Marienhoff que el concepto de entidad autárquica identifica a "...toda persona jurídica pública estatal que, con aptitud legal para administrarse a sí misma, cumple fines públicos específicos"(22). Un ente autárquico se integra a la Administración descentralizada, pero no es la única especie de entidades que conforman esa Administración. En tal sentido, la Procuración del Tesoro de la Nación hubo de sostener, con apoyo en citas doctrinarias, que "...si bien autarquía implica descentralización, no es exacto lo inverso, ya que... no toda descentralización apareja autarquía..."(23). Un ente autárquico se diferencia de los demás entes de la Administración descentralizada porque cumple fines públicos específicos y se diferencia de un ente autónomo porque la autarquía es sólo una autonomía parcial y específica —generalmente funcional— que confiere potestades más limitadas. Pero ¿qué significa fin público específico? También aquí Marienhoff resulta claro al respecto, cuando señala que el fin público debe constituir la esencia de la actividad del ente autárquico y debe ser idéntico en su substancia a aquellos cuya satisfacción es propia y característica de la Administración Pública, correspondiendo obtener esas finalidades de los contenidos de la Constitución Nacional(24). Y esta mención debe entenderse referida al fin específico de la actividad. Así, las finalidades comerciales o industriales no se corresponden con las necesidades que en forma propia y característica debe satisfacer la Administración Pública, aunque ellas fueran asumidas por esta última para salvaguardar las fuentes de trabajo o evitar la creación de conflictos sociales, finalidades mediatas que sí podrían guardar relación con la télesis administrativa. La cuestión atinente al fin público específico no sólo autoriza al intérprete a clasificar a una entidad cuando el legislador no lo hace. También fundamenta la aceptación o rechazo del régimen jurídico que el legislador propone para determinadas entidades, en aquellas materias en que constituyen finalidad específica de la Administración y aquellas que no lo son. Las primeras deberían —como las entidades autárquicas— quedar sometidas a regímenes públicos, mientras que las segundas pueden válidamente someterse, en sus actividades comerciales, a regulaciones 62

de derecho privado, como ha ocurrido recientemente con la ley 26.741, cuyo artículo 15 dispuso: "Para el desarrollo de su actividad, YPF Sociedad Anónima y Repsol YPF GAS SA, continuarán operando como sociedades anónimas abiertas, en los términos del Capítulo II, Sección V, de la ley 19.550 y normas concordantes, no siéndoles aplicables legislación o normativa administrativa alguna que reglamente la administración, gestión y control de las empresas o entidades en las que el Estado nacional o los Estados provinciales tengan participación". Pero la finalidad pública no es, por sí, suficiente para caracterizar a un ente como autárquico. Porque podría ocurrir que existieran finalidades públicas atribuidas a sujetos que no integran la estructura administrativa, en aquello que Barra ha dado en llamar "delegación transestructural de cometidos específicos"(25)como parece concretarse, por ejemplo, a favor del Colegio Público de Abogados en lo atinente a la policía de la profesión de abogados —que obviamente correspondería a la Administración—, que no por ello se transforma en una entidad autárquica, no sólo por su condición de persona no estatal, sino también porque el cumplimiento de aquellas finalidades es de carácter tangencial o complementario a otras y no podrían definirse así como su fin específico. A partir de estas consideraciones, entiendo que el reconocimiento de una entidad autárquica debe atender a los siguientes caracteres: a) Creación por el Estado (nacional, provincial o municipal); b) Finalidad pública específica; c) Patrimonio totalmente estatal (que puede tener su origen en el aporte directo del Estado, o complementarse con otros ingresos derivados de actividades específicas, pero que ingresan al patrimonio estatal —en su acepción más amplia—); d) Régimen jurídico de derecho público. Algunos autores agregan a esta enumeración la identificación de sus empleados superiores como funcionarios o agentes públicos. Entiendo que ello no puede señalarse como una circunstancia ineludible. Muchas entidades descentralizadas, que constituyen típicos entes autárquicos —como la ANSES, por ejemplo— tienen a su personal bajo el régimen de la Ley de Contrato de Trabajo y, como tal, excluido de las regulaciones y garantías típicas de la relación de empleo público ordinario(26). Entiendo que la calificación de un agente como funcionario público — de por sí bastante discutida en los últimos tiempos— no puede atribuir naturaleza al ente, ni tampoco puede aquella naturaleza hacer modificar los contenidos de las reglamentaciones, muchas veces de sustancia legislativa, que disponen otra forma de ordenación de la relación jurídica de empleo en ese campo. Se indica, asimismo, que otra de las características de un ente autárquico es que sus actos son actos administrativos. Entiendo que ello tampoco resiste un análisis más profundo, porque un ente autárquico dicta actos administrativos y también "actos de la administración" y ambas expresiones son una consecuencia de hallarse sometido a un régimen jurídico de derecho público, de modo que aquel producto no constituye un elemento independiente. Esa misma vinculación al derecho a través de un régimen jurídico público supone una especial vinculación respecto del régimen contractual y de responsabilidad de los entes que nos ocupan. En el primer ámbito, estos entes se hallarán alcanzados por las regulaciones del decreto 1023/2001 (reglamento delegado que regula la contratación administrativa) y su decreto reglamentario 893/2012 (reglamento de ejecución). En el segundo, el sistema de responsabilidad se regirá por principios de derecho público y quedará sometido a los principios y preceptos de la ley 26.944, sin perjuicio de lo que habrá de indicarse a su respecto más adelante en esta misma obra. V. COMPETENCIA PARA LA CREACIÓN DE ENTES AUTÁRQUICOS. REMISIÓN Al considerar el tema de la descentralización, en este mismo capítulo, se trató la cuestión atinente a la creación de entes autárquicos, lugar al que corresponde remitir. No obstante, recuérdese que para aquellos que sostienen la existencia exclusiva de zona de reserva de la ley, esta facultad es exclusiva del Congreso (27); mientras que quienes aceptamos el criterio de la zona de reserva seguimos admitiendo la posibilidad de su creación por el Poder Ejecutivo, entendiendo que aquellas facultades derivadas directamente de la Constitución Nacional no podrían ser restringidas por una ley del Congreso, que afectaría la distribución constitucional, mientras no se tratara de la fijación de una política general de Estado sobre la forma de organización de la Administración, en tanto órgano del Estado, replicable en los demás ámbitos de éste. 63

VI. CONTROL JERÁRQUICO O DE TUTELA DE LOS ENTES DESCENTRALIZADOS SEGÚN SU ÓRGANO DE CREACIÓN. LA INSERCIÓN DE ESTOS ENTES EN LA ORGANIZACIÓN ADMINISTRATIVA Se ha señalado ya, reiteradamente, que el control jerárquico reclama la existencia de una vinculación entre diversos organismos sometidos a una relación de orden, dentro de un mismo sujeto y que ello no sucede cuando la relación se traba entre distintos sujetos de derecho, como ocurre en la descentralización administrativa. Se dijo, también, que en este último ámbito existe otro tipo de control, el "control administrativo" o "control de tutela". ¿Cuál es el alcance de este control de tutela? Ello dependerá de la norma de creación del ente autárquico, tanto por su origen como por su contenido específico. Si el ente autárquico hubiera sido creado por el Poder Ejecutivo —recuérdese que a despecho de los contenidos de la ley 25.152 ha mediado creación de entes autárquicos y descentralizados por este Poder antes y después de la sanción de esa ley—, se sostiene desde antiguo que el control de tutela debe entenderse en su mayor amplitud, ello quiere decir, que alcanzará cuestiones de legalidad (es decir de legitimidad de los actos sujetos a control) y también de mérito, oportunidad y conveniencia. Contrariamente, si el ente ha sido creado por el Poder Legislativo, el alcance del control dependerá de la ley de creación del ente. Si esa ley no se expidiera sobre la materia, debería interpretarse que el control de la Administración central sólo se concretará por razones de legalidad. Ello parece razonable, toda vez que si la competencia para regular la materia fue reservada al Poder Legislativo por la Constitución Nacional, no parece posible interpretar que los actos del ente creado por ese poder para ejecutar la actividad quedara sujeta a un control de mérito, oportunidad y conveniencia del Ejecutivo, que afectara así las competencias del legislador sobre la materia. Pero la ley de creación puede resolver la cuestión de modo distinto, sea para extender o limitar el control de la Administración central sobre los entes descentralizados. Lo primero ocurriría si la ley facultara al Poder Ejecutivo a realizar un control sobre la legalidad de los actos y también sobre su mérito, oportunidad y conveniencia. Lo segundo, cuando inhabilita controles sobre alguna materia o aún todo tipo de controles. En este sentido, la Procuración del Tesoro de la Nación tuvo oportunidad de indicar que "la autarquía del Banco Central exige interpretar con criterio restrictivo toda norma que pueda traducirse en una injerencia indebida del Poder administrador o de los órganos de control que de él dependen y que no se encuentre consagrada en la ley de creación de esa entidad bancaria..." (28)y que ese organismo asesor de derecho también sostuvo que las normas de la ley 24.521 revelan la restricción que esta ley impuso al control de tutela que ejercía hasta su sanción el Poder Ejecutivo respecto de las universidades nacionales vedándole la capacidad de intervenir en aquellas cuestiones y sujetándolas al exclusivo control judicial (29). Como ha de verse al tratar el tema de la competencia, la avocación sólo es permitida en el ámbito de las relaciones jerárquicas, de modo que no es admisible respecto de las decisiones de un ente descentralizado o autárquico. Es necesario considerar si esta regla supone limitar el control de tutela a aquellos casos en que es provocado por la actividad recursiva de un particular, o el titular del "control de tutela" podría ejercerlo oficiosamente en ausencia de tal recurso. Entiendo que esta es la solución adecuada, porque de otro modo, un acto administrativo de una entidad autárquica que confiere un beneficio ilegítimo a un ciudadano —obviamente no recurrido por éste— no podría ser objeto de la vigilancia administrativa basada en la "legalidad" de la Administración central. Adviértase que en tal supuesto no se trata de una avocación en las facultades del ente autárquico, sino del ejercicio de las competencias propias de control de legalidad del órgano competente de la Administración central(30). De lo expuesto se desprende que si bien ordinariamente el control de tutela de la Administración central se ejercerá cuando el destinatario del acto administrativo del ente autárquico lo hubiera impugnado a través del recurso de alzada (31), no existe norma que efectivamente vede al titular de 64

la competencia de control de tutela para ejercer esas competencias de oficio, concretando el deber de vigilancia sobre la legalidad que le es propio. Por otra parte, es necesario tener en cuenta que estos entes se insertan en la organización y estructura de la Administración y ello trae aparejada ciertas consecuencias prácticas. Así, estos entes no pueden recurrir los actos de los órganos de la Administración central ni de otros entes autárquicos, sin perjuicio de procurar una pronunciamiento a su respecto del superior ministerial en cuya esfera común actúan o del Poder Ejecutivo, en su caso, pues así lo dispone expresamente el artículo 74 del Reglamento de la Ley Nacional de Procedimientos Administrativos, en su texto original y en su texto ordenado en 1991. VII. LA EXTINCIÓN DE LAS ENTIDADES AUTÁRQUICAS. AUTORIDADES COMPETENTES La extinción de las entidades autárquicas se produce a partir de su disolución y liquidación. La experiencia argentina ha mostrado un importante número de liquidaciones de esta naturaleza, cuya concreción se ha atribuido a un organismo del Ministerio de Economía, la Coordinación de Entes Liquidados. Parece claro que la competencia para disponer la disolución y liquidación de un ente descentralizado corresponde a la misma autoridad que lo creara. VIII. LAS EMPRESAS DEL ESTADO. DIVERSIDAD DE REGÍMENES JURÍDICOS Y REGULACIONES La Administración descentralizada, como ya se ha expresado, no se agota en las entidades autárquicas. Desde hace más de un siglo, se han ido creando, disolviendo, liquidando y volviendo a crear empresas comerciales, de propiedad estatal, que han sido reguladas de las más variadas formas, bajo regímenes de derecho público o privado, según los vientos de los gobiernos que las promovieran. Hacia 1946 se dictó una regulación especial para las "sociedades de economía mixta", a través de un decreto-ley 15.349/1946, más tarde ratificado por la ley 12.962. En 1949, la ley 13.653 dio origen a las llamadas empresas del Estado, que se hallaban destinadas a concretar una nueva actividad de la administración. Así, disponían sus artículos 1º y 2º que "Las actividades de carácter industrial, comercial o de explotación de servicios públicos de igual naturaleza, que el Estado, por razones de interés público, considere necesario desarrollar, podrán llevarse a cabo por medio de entidades que se denominarán genéricamente 'empresas del Estado' y que ellas quedarían "...sometidas: a) al derecho privado en todo lo que se refiere a sus actividades específicas: y b) al derecho público en todo lo que atañe a sus relaciones con la administración o al servicio público que se hallare a su cargo". Años más tarde, el Estado nacionalizó diversos servicios a través de la compraventa de empresas extranjeras, por ejemplo los ferrocarriles fueron comprados a empresas inglesas y francesas y puso en marcha Yacimientos Petrolíferos Fiscales y algunas empresas de capitales mixtos entre el Estado Nacional y los particulares, como ocurriera con: SOMISA (32); empresa mixta Telefónica Argentina (por decreto 18.885/1946) destinada a "...la explotación del servicio público de comunicaciones telefónicas y actividades afines y/o complementarias"; Flota Aérea Mercante Argentina (por decreto 4157/1946); Agua y Energía, producto de la fusión de la Dirección General de Irrigación y la Dirección General de Centrales Eléctricas del Estado, aprobada por el decreto 3967/1967 y Gas del Estado, entre muchas otras. En las décadas posteriores surgieron las sociedades del Estado, reguladas por la ley 20.705, cuyo artículo 6º las excluía de la ley de procedimientos administrativos, de la Ley de Obras Públicas y de Contabilidad, que por entonces regulaba las contrataciones administrativas. En la década del 90, se inició el proceso de privatización, apoyado en dos leyes de emergencia —las leyes 23.696 y 23.697— y los comienzos del milenio trajeron una nueva ola de ampliación de la injerencia estatal, que fue traducida en la recreación de empresas públicas, con formas viejas y nuevas, creación de fideicomisos públicos y otras formas de descentralización de competencias para la realización de actividades comerciales e industriales por el Estado. 65

Es importante destacar que estas empresas no registran una clara regulación del control de tutela. En su momento, se había creado el llamado "recurso de alzada impropio", como un artículo adicionado al Reglamento de la Ley Nacional de Procedimientos Administrativos. La reforma de ese Reglamento excluyó el recurso del texto original, pero lo incluyó en el decreto 1883/1991 que aprobó el nuevo texto ordenado, generando una confusión sobre su regulación y existencia. (1) Dictámenes 167:4, 201:36. (2)REYNA, Justo, Derecho administrativo multidimensional. Redes interadministrativas para la tutela especial de derechos fundamentales, tesis doctoral presentada en la Universidad Nacional del Litoral en el año 2012, publicado en www.bibliotecavirtual.unl.edu.ar. (3)DROMI, Roberto, Derecho Administrativo, 7ª ed., Ciudad Argentina, Buenos Aires, 1998, p. 523. (4)SAYAGUÉS LASO, Enrique, Tratado de Derecho Administrativo, t. I, 5ª ed., edición de autor, p. 203 y ss. (5)MURATORIO, Jorge, "Centralización, descentralización, concentración, desconcentración, Algunos aspectos del régimen jurídico de los entes descentralizados", en Organización Administrativa, Función Pública y Dominio Público, Jornadas Organizadas por la Universidad Austral, RAP, Buenos Aires 2005, p. 221 y ss. (6)BARRA, Rodolfo, Tratado de derecho administrativo, t. 3, Ábaco de Rodolfo Depalma, Buenos Aires, 2006, p. 255 y ss. (7)CAJARVILLE PELUFFO, Juan Pablo, Sobre derecho administrativo, t. I, op. cit., p. 688. (8)MARIENHOFF, Miguel S., Tratado de Derecho Administrativo, t. I, op. cit., ps. 623-624. (9)ROSATTI, Horacio, Tratado de derecho municipal, Rubinzal-Culzoni, Buenos Aires, 1997, p. 13 y ss. (10)MURATORIO, Jorge, "Centralización, descentralización, concentración, desconcentración...", en Organización Administrativa, Función Pública y Dominio Público, Jornadas Organizadas por la Universidad Austral, op. cit., ps. 242-243. (11)MARIENHOFF, Miguel S., Tratado de Derecho Administrativo, t. I, op. cit., p. 611 y ss. (12)Coincido en este aspecto con la opinión de Balbín, expresada el día 15 de abril de 2015 en las Jornadas sobre Administración y Justicia, organizadas por Derecho para Innovar, la Fiscalía de la Ciudad de Buenos Aires y la Maestría de Derecho y Administración Pública de la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires. (13)BRACTON, De legibus et consuetudinibus Angliae, I, 8, 5; citado por BOBBIO, Estado, gobierno y sociedad, op. cit., p. 130 y ss. (14)BODIN, Jean, Les six livres de la Republique, Du Puys, París, 1964. (15)La transcripción de la opinión es realizada por MARITAIN, Jacques, El hombre y el Estado, Club de Lectores, Buenos Aires, 1984. (16)SAN AMBROSIO, Sermo contra auxentium, 36. (17)BOBBIO, Estado, gobierno y sociedad, op. cit., p. 169 y ss. (18)JELLINEK, Jorge, op. cit., prólogo de Adolfo Posada, p. 36 y ss. (19)PINTO, Mónica, "La soberanía y el nuevo orden internacional", en Anuario de Filosofía Jurídica y Social, Sección Teoría General, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2009, p. 235 y ss. (20)Ver MARIENHOFF, Miguel S., Tratado de Derecho Administrativo, t. I, op. cit., p. 386 y ss. (21)BIELSA, Rafael, Derecho Administrativo, t. I, Buenos Aires, 1955, p. 263. (22)MARIENHOFF, Miguel S., Tratado de Derecho Administrativo, t. I, op. cit., p. 383 y ss. (23) Dictámenes 204:228. (24)MARIENHOFF, Miguel S., t. I, op. cit., p. 392. (25)BARRA, Rodolfo, Principios de derecho administrativo, Ábaco de Rodolfo Depalma, Buenos Aires, 1980, p. 246 y ss. (26)Recientemente, alguna decisión de la sala V de la Cámara Nacional del Trabajo parece haber puesto en duda las diferencias de regímenes, con fecha 29 de noviembre de 2013, en los autos: "Buyatti, Guillermo Alejando v. Estado Nacional - ANSES", en www.pjn.gov.ar. (27)Como se ha visto más arriba ello pareciera ser el criterio que preside la ley 25.152,aunque la interpretación dada a esa norma ha terminado por tergiversar aquel postulado. 66

(28) Dictámenes 237:501. (29)MURATORIO, Jorge, "Centralización, descentralización, concentración, desconcentración...", op. cit., p. 234, con cita de Dictámenes 249:74. (30)En igual sentido, MARIENHOFF, Miguel S., Tratado de Derecho Administrativo, t. I, op. cit., p. 425. (31) Sobre el recurso de alzada ver el capítulo correspondiente a los recursos administrativos en esta obra. (32)Fundada a instancias del General Savio, desde su puesto en la Dirección General de Fabricaciones Militares y cuya conducción ejerció desde su creación (Savio fue el redactor de un plan siderúrgico, aprobado en forma unánime por el Congreso en 1947 conocida como "Ley Savio", mediante la cual se creó una sociedad cuyo capital social era 80% estatal).

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CAPÍTULO V - FUENTES DEL DERECHO ADMINISTRATIVO I. ACTO Y NORMA JURÍDICOS: DIFERENCIAS El estudio de las fuentes constituye una materia esencial para toda ciencia del derecho. Es posible convenir que ese estudio debe ser ubicado como un examen previo y central que ponga más luz en las cuestiones comunes que en las eventuales diferencias causadas por la especificidad de las ramas jurídicas, porque en definitiva, si admitimos que el derecho será el rector de las conductas en interferencia subjetiva, también tendremos que aceptar que, con las debidas adaptaciones, hay una raíz común en el sistema jurídico que reclama su condición de coordinador y aglutinante del sistema y el ordenamiento jurídico, y a mi juicio tal es el sentido de la teoría de las fuentes en el derecho. Pero por una cuestión pedagógica, se ha considerado necesario que el capítulo correspondiente a recordar estos temas de la introducción al derecho, aunque mirados aquí con los lentes del derecho público y administrativo, sea precedido de la aclaración de la diferencia entre acto aplicativo y acto normativo (que en lo sucesivo y al solo efecto de facilitar la comprensión consideraremos aquí con los términos acto y norma jurídicos), pues ella constituye uno de los presupuestos de la teoría de las fuentes, que por ejemplo separa a la validez de los precedentes administrativos como costumbre jurígena de las normas indirectas, resultantes de convenciones colectivas o principios generales. En el derecho administrativo y en particular a partir de la Ley Nacional de Procedimientos Administrativos, suele hablarse de actos administrativos de alcance general, para considerar —de manera general aunque no excluyente— a los "actos normativos" (1), pero la acepción ha merecido muchas críticas. Tan es así que alguna doctrina nacional rechaza la existencia de actos de alcance general como especie del género "acto administrativo en sentido estricto" asignando a este último sólo efectos individuales como una de sus notas características (2), mientras que otros señalaron que si bien cabe reconocer la condición de actos administrativos a aquellos de efectos generales, tal afirmación sólo puede brindarse a partir del examen del derecho positivo vigente en cada país (3). A partir de las consideraciones de Fiorini, podríamos iniciar el recorrido dejando sentado que la distinción entre un acto y una norma no se concreta por la multiplicidad o determinación de los sujetos a quienes se destina, sino por su objeto. De allí que no quepa confundir —según el autor citado— una norma (o acto normativo) con los actos (de aplicación) colectivos, que tienen efecto jurídico individual aunque para un número plural de sujetos, que podríamos catalogar como actos acumulativos pluriindividuales y no generales (4). Aquel uso del concepto "acto de alcance general" por la Ley de Procedimientos Administrativos complica al intérprete, pues parece llevarlo al destinatario de la decisión y a su multiplicidad o indeterminación, cuando ello no atraviesa el núcleo del problema, al menos a mi juicio. Por cierto, la acepción más inmediata de los vocablos referidos, conduce a la identificación de la especie a través de los destinatarios. Sin embargo, no parece ser tal el uso que atribuyó el legislador a aquéllos, acudiendo al concepto por la raigambre normativa de tales actos. En esta línea de pensamiento, pareciera que la diferencia esencial que puede trazarse entre el acto y la norma y, consecuentemente, es la naturaleza no consuntiva de esta última. Es decir, la norma no se consume con su aplicación, de modo que cada vez que se constata su antecedente fáctico éste reclama la aplicación de la consecuencia jurídica prevista, carácter no consuntivo del que adolecen los actos individuales(5). Veamos un ejemplo: el artículo 79 del Código Penal establece que se aplicará reclusión o prisión de ocho a veinticinco años al que matare a otro. Como toda norma, está compuesta de tres partes: un antecedente fáctico (el que matare a otro) un nexo (en el caso resulta obligatorio para el juez, pues la ley usa el giro "se aplicará") y una consecuencia jurídica (reclusión o prisión de ocho a veinticinco años). Pues bien, lo característico de esta norma es que, cada vez que un hombre mate a otro, la misma norma (ese artículo 79) reclamará su aplicación y la imposición de la pena allí establecida. Distintamente, si a raíz de un homicidio en particular, una sentencia condena a una persona a la pena de 12 años de prisión, es evidente que esa sentencia condenatoria (acto) no reclamará ni podrá aplicarse al caso de otro homicidio posterior, que sí será juzgado por aquel 68

artículo 79 y generará un nuevo acto (sentencia). Se ve así que el acto se "quema" con su aplicación, mientras la norma conserva su "vocación" de permanencia y vigencia en cada ocasión en que se constata la ocurrencia de su antecedente fáctico. En el concreto campo del derecho administrativo no resulta tan sencillo establecer con claridad esa línea divisoria entre los actos y las normas jurídicas, pues en este campo se interpone entre ambos un sujeto que es simultáneamente destinatario y productor de reglas generales, la Administración(6). García de Enterría ha afirmado que las normas, y entre ellas el reglamento, integran el ordenamiento y que, contrariamente, los actos —aún los dirigidos a sujetos plurales o indeterminados— no, marcando la diferencia en el citado dato externo del cumplimiento consuntivo (que agota al acto y contrariamente reafirma la vigencia futura de la norma para otro antecedente igual)(7). Grecco, por su parte, ha señalado —siguiendo a Obermayer— que el examen de los elementos sustanciales de la norma (contenido y destinatario) —conjugado en sus diversas variantes— debe ser ponderado en la tarea de la distinción acto-norma, para distinguir: a) los supuestos de hecho abstracto (repetibles indefinidamente, con destinatario general o especial y que concretan la norma jurídica administrativa); b) los supuestos de hecho concreto con destinatario general (determinado o no y que concretan el acto general no normativo) y c) los supuestos de hecho concreto con destinatario especial (aunque fuera acumulado, que concretan los actos administrativos que aquí llamamos de alcance particular)(8). Ahora bien, cabría preguntarse si bastará con el mero carácter consuntivo para distinguir entre un acto y una norma. Porque podría ocurrir que un contrato, por ejemplo, reglara el pago de una renta vitalicia y, en consecuencia, que cada vez que venciera un período determinado (antecedente fáctico) surgiera la obligación de pagar la renta (consecuencia jurídica). En tal supuesto, nos hallaríamos ante una norma pero de alcance meramente individual. II. FUENTES DEL DERECHO EN EL ÁMBITO DEL DERECHO PÚBLICO Como se ha dicho ya, el tema de las fuentes es una materia central del derecho en cualquiera de sus ramas, en cuanto trata de establecer cuáles son los manantiales de los que surgen los preceptos que vinculan a todos los sujetos y han de resolver los conflictos que podría producir la interferencia de sus respectivas conductas. En el derecho privado, generalmente se alude a las fuentes para examinar el origen de las obligaciones de las personas, abordándose en menor escala el tema de la causa eficiente de sus derechos. Esta aparente limitación tiene una explicación clara: Las personas tienen un conjunto de derechos que emanan directamente de su dignidad personal y no son otorgadas por ningún ordenamiento jurídico, como tampoco podrían ser desconocidos por éstos. Es en este sentido que el segundo párrafo del preámbulo de la Convención Americana de los Derechos del Hombre, o Pacto de San José de Costa Rica, consigna que los Estados firmantes reconocen que "los derechos esenciales del hombre no nacen del hecho de ser nacional de determinado Estado, sino que tienen como fundamento los atributos de la persona humana...". A esta circunstancia se suma que, en los países que adoptaran el sistema constitucional y republicano de gobierno, los ciudadanos se vinculan con la legalidad a través del principio de libertad, que está consignado en la segunda parte del artículo 19 de nuestra Ley Suprema, según el cual ningún habitante puede ser obligado a hacer lo que la ley no manda ni privado de lo que ella no prohíbe. De modo que los ciudadanos son titulares de derechos por su sola dignidad y sólo titulares de obligaciones creadas por la ley o por su propia voluntad. Esta circunstancia es claramente corroborada por los artículos 726 y 727 del Código Civil y Comercial de la Nación, en cuanto establecen "No hay obligación sin causa, es decir, sin que derive de algún hecho idóneo para producirla, de conformidad con el ordenamiento jurídico" y "La existencia de la obligación no se presume. La interpretación respecto de la existencia y extensión de las obligaciones es restrictiva. Probada la obligación, se presume que nace de fuente legítima mientras no se acredite lo contrario". 69

Pero esta cuestión varía sustancialmente cuando ingresamos al ámbito del derecho público. No porque en esta zona los derechos de los ciudadanos se vean sujetados a principios distintos de los expuestos en el párrafo anterior, sino porque las relaciones jurídicas en este ámbito, y en especial las relaciones ius-administrativas, tienen como uno de sus sujetos a la Administración Pública (en realidad al Estado, que es a quien el ordenamiento otorga personalidad jurídica, según lo ya expuesto) y a su respecto, rige un principio exactamente inverso, cual es el de la vinculación positiva a la legalidad, según el cual el Estado y, por consiguiente, la Administración, sólo puede hacer aquello que la ley le manda. Como consecuencia de esta circunstancia, la Administración pocas veces se relaciona con los ciudadanos en ejercicio de "derechos propios" (a veces en el ámbito contractual, o cuando es sujeto pasivo de un hecho ilícito y reclama la indemnización pertinente, por ejemplo). Como ha expresado Jesús González Pérez, lo normal será que el Estado y los demás entes públicos actúen frente a los ciudadanos en ejercicio de sus potestades, que constituyen prerrogativas que surgen y reciben sus precisos límites del ordenamiento jurídico. Por lo expuesto, el estudio del sistema de fuentes tiene un valor superlativo en el ámbito del derecho público, pues compromete no sólo el examen de la causa justificante de las obligaciones de los ciudadanos en este campo, sino que es fundamental para establecer el fundamento, el ámbito de aplicación y los límites de las potestades del Estado, la Administración Pública y sus órganos, la fuente que da causa legítima a sus competencias, las reglas que determinan el modo de actuar en ejercicio de esa competencia. Es con este presupuesto que se explica con absoluta claridad la clasificación que realizara Villar Palasí, cuando indicaba que el ordenamiento jurídico estaba compuesto por normas de competencia (que indican las facultades que se otorgan a un órgano) y normas de conducta (que regulan cómo debe actuarse en el ejercicio de esa competencia) (9), y justifica con mayor intensidad el estudio del sistema de fuentes en el ámbito del derecho público. Dígase, no obstante, que según se ha visto en el capítulo I de esta obra, el criterio de la mera sujeción a la legalidad ha dejado ya su lugar de privilegio, impidiendo al Estado y a la Administración refugiarse en una actitud omisiva con base en la falta de incumplimiento de una norma legal expresa, siendo exigible a aquellos una conducta más activa y arreglada al principio general de la buena fe, como también ha explicado Jesús González Pérez (10). Hemos hecho una referencia explícita a este principio en el capítulo I de esta obra, al que corresponde reenviar. III. EL TEMA DE LAS FUENTES DEL DERECHO. SUS PROBLEMAS PRINCIPALES: CLASIFICACIÓN, JERARQUIZACIÓN, CONTENIDOS Y LÍMITES La aproximación a las fuentes del derecho supone enfrentar, cuando menos, tres aspectos fundamentales, a saber: cómo clasificar las fuentes, cómo jerarquizar esas fuentes y cómo establecer el contenido de cada una de ellas, su límite y poder coactivo. a) Existen múltiples clasificaciones de las fuentes jurígenas. Algunas de ellas tienen hondo contenido académico, otras intentan justificarse en las consecuencias prácticas de las especies que se establecen. Así, suele hablarse de fuentes formales, reales o históricas. Las primeras atienden al acto concreto del que emana una disposición (la Constitución, la ley, el reglamento); las reales, que consideran la vivencia concreta del precepto y su concreción en la vida social; y las históricas que consideran las razones que dieron origen a la norma y que muchas veces sirven para su interpretación. También se indica la existencia de fuentes primarias, complementarias y aclaratorias. Las fuentes primarias emiten los preceptos directamente aplicables (la Constitución, las leyes, los reglamentos); las complementarias surgen de la remisión que hacen a ellas las fuentes primarias (la costumbre y los principios generales del derecho); mientras que las aclaratorias son aquellas que permiten establecer el contenido concreto de las normas primarias (la jurisprudencia y la doctrina). Con otra perspectiva, se alude a fuentes formales cuando concretan procedimientos concretos establecidos por el derecho para producir las normas jurídicas —por el Estado en la Constitución, 70

los tratados internacionales, las leyes y los reglamentos, la jurisprudencia vinculante; por la voluntad de los ciudadanos, en los contratos, los testamentos, los acuerdos—. Diversamente, las fuentes materiales no producen la norma, sino en la medida de su recepción en fuentes formales (la costumbre, la doctrina, la jurisprudencia no vinculante). Estas clasificaciones resultan útiles a la hora de establecer las jerarquías de las fuentes y aún para examinar sus distintos contenidos. b) Posiblemente, el principal problema que debe abordarse al examinar las fuentes del derecho es la consideración de eventuales jerarquías entre ellas. Es evidente que la evolución humana y jurídica ha significado una importantísima labor creadora de normas jurídicas del más diverso tipo. Como ha señalado Alberto Bianchi, los últimos años de nuestra República —y tal vez el criterio pueda replicarse a escala mundial— revela un crecimiento monumental de la creación de normas del más diverso tipo y origen (11). En tal contexto, la eventual colisión de normas para la regulación de un caso concreto, es un problema ordinario para quienes tienen que adjudicar soluciones a los conflictos. De allí la importancia de la jerarquización. Desde el punto de vista estricto del derecho positivo, el Estado tiene en el vértice de su pirámide jurídica a la norma constitucional, en nuestro caso, la Constitución Argentina. Y esta Constitución nos brinda un orden jerárquico de las fuentes formales del derecho, en su artículo 31, cuando dispone: "Esta Constitución, las leyes de la Nación que en su consecuencia se dicten por el Congreso y los tratados con las potencias extranjeras son la ley suprema de la Nación; y las autoridades de cada provincia están obligadas a conformarse a ella, no obstante cualquiera disposición en contrario que contengan las leyes o constituciones provinciales...". Sin embargo, esta pretensión autorreferencial de los estados viene contrapuesta por los signos de los tiempos. Ya hemos señalado, en capítulos anteriores, que una de las pruebas más claras del nuevo alcance del concepto de soberanía está dado por la imposibilidad de los Estados de proponer la vigencia de cualquier derecho positivo, pues cuando tales ordenamientos jurídicos violan principios del derecho internacionalmente aceptados o derechos humanos fundamentales, la comunidad internacional termina privándolos de eficacia, de algún modo. En este sentido, en un artículo de impar profundidad sobre esta materia (12), Agustín Gordillo destaca que el derecho internacional público, desde sus orígenes, había declarado la prevalencia del llamado ius cogens sobre las normas de derecho interno (13), pero que los derechos internos de los Estados se resistían a reconocer esa prevalencia. Por cierto, el claro criterio internacional sobre la supremacía de las normas de derecho internacional que constituyen el ius cogens sobre las nacionales, venía contrapuesto por los proclamadores de la soberanía estatal con apoyo en dos circunstancias de especial importancia práctica, a saber: a) la absoluta excepcionalidad de la intervención de tribunales internacionales que juzgaran sobre la compatibilidad de normas de derecho interno o conductas de las autoridades de un país con los contenidos de las normas de derecho internacional generalmente aceptadas y b) la reactiva pretensión de los Estados de mantener su soberanía para establecer sus ordenamientos jurídicos sin ningún límite que no surgiera de sus propios sistemas de emisión normativa (14). Alguna doctrina hubo de expresar que el positivismo kelseniano jugaba sobre esta materia un rol importante, por cuanto la admisión de principios de derecho internacional que no tenían una forma de sanción formalmente establecida acercaba la cuestión a la existencia de principios que trascienden al derecho positivo y se insertan en el ámbito del derecho natural (15). Sin embargo, una lectura de las fuentes de Kelsen podría llevar a otras conclusiones sobre el punto (16). Al amparo de estos criterios, recuérdese que para el gobierno de las relaciones entre el derecho internacional y el derecho interno se habían generado teorías dualistas y monistas: Según las primeras, debía reconocerse la existencia de dos órdenes jurídicos distintos, con validez diversa. Según la teoría monista, el orden jurídico era único. En este último campo, se abrieron dos especies: aquellos que sostenían que el derecho interno debería privilegiarse sobre el derecho internacional, a partir de la soberanía de los estados; y quienes sostuvieron que el derecho internacional debía prevalecer sobre las disposiciones de derecho interno. Pero más allá de lo expuesto, lo cierto es que los últimos cincuenta años demuestran claramente la primacía del derecho internacional sobre el interno, que se manifiesta de múltiples maneras: a) a 71

través de la formación de fuerzas internacionales de paz que ingresan en territorios de los Estados para salvaguardar derechos humanos fundamentales, minorías étnicas u otros valores que la comunidad internacional juzga adecuados; b) por medio de la imposición de sanciones económicas a los Estados que se apartan del respeto a los principios internacionalmente reconocidos (como ocurriera con Sudáfrica mientras mantenía la política del apartheid); c) mediante la generación de consecuencias disvaliosas para los estados en el campo financiero (suba de los parámetros del "riesgo país" que implicaba dificultades o mayores costos para el acceso a los créditos). Estas medidas, sin embargo, se han visto enormemente fortalecidas por la aparición de tribunales internacionales destinados a la preservación de ciertos valores del derecho internacional y, en particular, de los derechos humanos. Así, la creación del Sistema Interamericano de Derechos Humanos; el Tribunal Europeo de Derechos Humanos de Estrasburgo; la Corte Penal Internacional de Roma, entre otros. La aparición de estos tribunales internacionales, a los que se da acceso a los ciudadanos —de modo que ya no se trata de un espacio internacional entre estados, sino de un órgano de reclamo de individuos contra los estados— suponen una clarísima adhesión al monismo y a la posición según la cual existe preeminencia de ciertos principios y valores internacionales sobre los ordenamientos nacionales. Tengo claramente en cuenta que la instalación de estos tribunales y su competencia para juzgar los temas de las naciones, surge de la propia voluntad de éstas de adherir a los tratados que los crean. Pero no es menos cierto que, en otros campos, los tribunales internacionales no dependen de esta adhesión, como ocurriera con los tribunales penales internacionales para la ex Yugoslavia y para Ruanda, que juzgaran las violaciones a los derechos humanos ocurridas en sus territorios. IV. LA PRIMERA FUENTE DEL DERECHO: LA DIGNIDAD DE LA PERSONA HUMANA La primera fuente creadora de derecho es la dignidad del hombre. Es significativo que, ensombrecido el paisaje por la sobreabundancia de tratados y documentos internacionales en los que se enumeran cientos de concreciones sobre los derechos que deben respetarse, para hacer posible la conservación de esa dignidad, olvidemos que es de ella y no de esos instrumentos internacionales, de donde derivan los derechos que nos ufanamos en repetir e imponer a los poderes estatales nacionales. Todos y cada uno de los pactos internacionales (17)han reconocido que los derechos que allí se indican no son creados por tales acuerdos, ni por documentos o pactos que les precedieran, sino que surgen de la misma dignidad humana y, por ello, no es posible que los ordenamientos internacionales o nacionales pudieran desconocerlos. Tengo en claro que, podrá argumentarse, que estos derechos surgidos de la dignidad no tienen fuerza vinculante. Sin embargo, la irrupción de tribunales supranacionales que superan las jurisdicciones locales y defienden principios subordinantes de los ordenamientos internos hace necesario replantear aquella pretensión. En especial, cuando todos estos ordenamientos supranacionales vienen gobernados por un principio especialmente vital, el principio pro homine, según el cual toda creación jurídica, sea a través de la emisión de normas, de su aplicación o de su interpretación, debe realizarse siempre de modo que favorezca y modifique favorablemente el estado anterior de los derechos humanos reconocidos, en beneficio de la dignidad humana. De tal modo, entiendo que en el primer lugar de la escala de fuentes del derecho ha de situarse a la dignidad humana, en cuanto tal. Y ello resultará trascendental a la hora de considerar los derechos fundamentales, porque una gran parte de tales derechos: como los relativos a la vida, la libertad, la honestidad, la integridad física, la libertad de expresión, pensamiento y culto, entre muchos otros, han de ser catalogados en la categoría de derechos irrenunciables, condición de la que no podrán ser privados por los ordenamientos nacionales y que obligará a reconstruir algunas interpretaciones sobre normas que se asientan en la presunción de renuncias, cuando las normas constitucionales y supranacionales las prohíben expresamente. Esta indicación sobre la dignidad de la persona humana como una fuente de derecho de carácter expansivo es trascendente cuando se la compara con aquellas que surgen de ordenamientos estáticos, que no permiten una interpretación que vaya adecuándose a la evolución social, cultural, económica y política de la concepción de la persona y su dignidad. 72

V. LAS FUENTES SUPRANACIONALES. LA RECEPCIÓN DEL DERECHO INTERNACIONAL Y LA CONSTITUCIONALIZACIÓN DE LOS TRATADOS DE DERECHOS HUMANOS La Corte Suprema de Justicia de la Nación estableció una doctrina singularmente importante en la materia al fallar el caso "Ekmekdjian". Allí, sostuvo el más Alto Tribunal de la República que un tratado internacional constitucionalmente celebrado, incluyendo su ratificación internacional, es orgánicamente federal y su derogación por una ley del Congreso violenta la distribución de competencias impuesta por la misma Constitución Nacional, porque si mediante una ley se pudiera derogar el acto complejo federal de la celebración de un tratado, ello constituiría un avance inconstitucional del Poder Legislativo nacional sobre atribuciones del Poder Ejecutivo nacional, que es quien conduce, exclusiva y excluyentemente, las relaciones exteriores de la Nación (art. 86, inc. 14, Constitución Nacional). En el considerando 18 de ese fallo se indicó expresamente que "...la Convención de Viena sobre el derecho de los tratados, aprobada por ley 19.865, ratificada por el Poder Ejecutivo nacional el 5 de diciembre de 1972 y en vigor desde el 27 de enero de 1980, confiere primacía al derecho internacional convencional sobre el derecho interno. Ahora esta prioridad de rango integra el ordenamiento jurídico argentino. La convención es un tratado internacional, constitucionalmente válido, que asigna prioridad a los tratados internacionales frente a la ley interna en el ámbito del derecho interno, esto es, un reconocimiento de la primacía del derecho internacional por el propio derecho interno. Esta convención ha alterado la situación del ordenamiento jurídico argentino contemplada en los precedentes de Fallos 257:99 y 271:7 (LL 43-458; 131-773), pues ya no es exacta la proposición jurídica según la cual 'no existe fundamento normativo para acordar prioridad' al tratado frente a la ley. Tal fundamento normativo radica en el artículo 27 de la Convención de Viena, según el cual 'Una parte no podrá invocar las disposiciones de su derecho interno como justificación del incumplimiento de un tratado'". Esta expresión es claramente corroborada en el considerando 19 siguiente, cuando se indica "Que la necesaria aplicación del art. 27 de la Convención de Viene impone a los órganos del Estado argentino asignar primacía al tratado ante un eventual conflicto con cualquier norma interna contraria o con la omisión de dictar disposiciones que, en sus efectos, equivalgan al incumplimiento del tratado internacional en los términos del citado art. 27... En este sentido, el tribunal debe velar porque las relaciones exteriores de la Nación no resulten afectadas a causa de actos u omisiones oriundas del derecho argentino que, de producir aquel efecto, hacen cuestión federal trascendente..."(18). Esta jurisprudencia de la Corte, que significó una clara toma de posición a favor de la primacía jerárquica de las fuentes de derecho internacional sobre las leyes, fue el primer peldaño de un camino que habría de resultar significativamente ratificado más tarde por la Convención Constituyente. A partir de la reforma constitucional de 1994, y por imperio del actual artículo 75, inciso 22 de la Constitución Argentina, se incorporaron al texto constitucional una serie de tratados de derechos humanos, entre los que cabe citar la Declaración Universal de Derechos Humanos, la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre y el Pacto de San José de Costa Rica, entre otros. Esa incorporación, se indicó, no altera ninguno de los artículos de la primera parte de la Constitución Nacional y se realiza en las condiciones de su vigencia. En 1998, en el fallo "Acosta" (19), la Corte Suprema de Justicia de la Nación interpretó que la mención constitucional de "las condiciones de su vigencia" debe ser entendida de modo que permita que el alcance de las disposiciones de tales tratados se establezca "conforme han sido y son interpretados por los tribunales y organismos internacionales que tienen a su cargo la aplicación de dichos tratados". Ello ha llevado al más Alto Tribunal de la República Argentina a sostener que la jurisprudencia y opiniones de la Corte Interamericana de Derechos Humanos y de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos constituyen una fuente obligatoria para la interpretación de los alcances de tales acuerdos (20). Y años más tarde, en julio de 2007, en el fallo "Mazzeo" el mismo Tribunal expresó que "...la Carta de la ONU marca el nacimiento de un nuevo derecho internacional y el final del viejo 73

paradigma del modelo de Wesfalia difundido tres siglos antes tras el final de la anterior guerra europea de los treinta años. El derecho internacional se transforma estructuralmente, dejando de ser un sistema práctico, basado en tratados bilaterales inter pares, y convirtiéndose en un auténtico ordenamiento jurídico supraestatal: ya no es un simple pactum asociationis, sino además, un pactum subiectionis. En el nuevo ordenamiento pasan a ser sujetos de derecho internacional no sólo los Estados, sino también los individuos y los pueblos (FERRAJOLI, Luigi, Derechos y garantías: la ley del más débil, Trotta, Madrid, 1999, p. 145; en similar sentido ver también BRILMAYER, Lea, "International Law in American Courts: A Modest Proposal", 100 The Yale Law Journal, 2277, 2297; 1991 y el informe de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos referente al efecto de las reservas sobre la entrada en vigencia de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, arts. 74, 75, OC. 2/82, Serie A ns. 2, del 24 de septiembre de 1982, párrafo 29)" (21). En esa oportunidad, en el considerando 15), sostuvo el más Alto Tribunal de la República que: "...la consagración positiva del derecho de gentes en la Constitución Nacional permite considerar que existe un sistema de protección de derechos que resulta obligatorio independientemente del consentimiento expreso de las naciones que las vincula y que es conocido actualmente dentro de este proceso evolutivo como ius cogens. Se trata de la más alta fuente del derecho internacional que se impone a los estados y que prohíbe la comisión de crímenes contra la humanidad, incluso en épocas de guerra. No es susceptible de ser derogada por tratados en contrario y debe ser aplicada por los tribunales internos de los países independientemente de su eventual aceptación expresa (in re "Arancibia Clavel", Fallos 327:3312, considerandos 28 y 29 de los jueces Zaffaroni y Highton de Nolasco; 25 a 35 del juez Maqueda y considerando 19 del juez Lorenzetti)". El valor jerárquico de esta incorporación se vincula con la coherencia exigida por la buena fe, que reclama advertir que un Estado tiene varias sedes de expresión de voluntad en sus distintos ámbitos de actuación y que no puede ser incongruente en esas declaraciones: Una de esas sedes de expresión de voluntad es el ámbito internacional: Así, si adherimos a un Sistema Interamericano de Derechos Humanos no podremos desconocer los efectos que nos provoca en sede interna, en especial respecto de la custodia de algunos derechos. De otro lado, es claro que esa jerarquización supone una limitación de la "soberanía" de los poderes constituidos para el diseño del ordenamiento jurídico argentino. En tal sentido, es preciso recordar que estos tratados de derechos humanos se encuentran gobernados por la regla pro homine, que según se ha visto en el apartado anterior, obliga no sólo a interpretar cualquier norma del modo más favorable a la dignidad de la persona; también impone a los legisladores a que cualquier norma posterior debe respetar el mínimo de respeto a tales derechos existente con anterioridad, en una suerte de prohibición de involución en ese reconocimiento de los derechos humanos. Pero esta jerarquización de los tratados de derechos humanos y de la jurisprudencia de los tribunales internacionales que tienen competencia para aplicarlos no sólo debe ser entendida como limitada a las fuentes creadoras de los preceptos, porque su aplicación ha llevado a postular la pertinencia de la revocación de sentencias de la Corte Suprema pasadas en autoridad de cosa juzgada, para hacer compatible la situación jurídica interna con las decisiones de estos tribunales internacionales. Así, en el caso "Derecho, René Jesús s/incidente de prescripción" fallado por la Corte Suprema de Justicia de la Nación Argentina el 29 de noviembre de 2011 (22), se admitió una "revocatoria in extremis" y el más Alto Tribunal dejó sin efecto una sentencia propia anterior, que había rechazado un recurso extraordinario por aplicación del criterio discrecional autorizado por el art. 280 del Código Procesal confirmando implícitamente una sentencia que hubiera declarado la prescripción de la acción penal contra un sujeto denunciado por violar derechos humanos protegidos por la Convención Americana. Con esa herramienta, y reasumiendo la jurisdicción en el asunto, la Corte pasó sobre la cosa juzgada, anuló una sentencia de Cámara que decretaba la prescripción de la acción penal respecto del delito de apremios ilegales contra un imputado y su letrado, ocurrido en 1988, y ordenó la reapertura de la investigación. Para entender la trascendencia del caso, como revelador de la impronta que la jerarquización de los derechos humanos ha impuesto al orden jurídico nacional, vale recordar que en el voto del Dr. 74

Maqueda, se indicó que: "En cuanto al alcance del deber estadual de investigar, [la Corte Interamericana de Derechos Humanos] precisó que resulta imperativo y que deriva del derecho internacional y no puede desecharse o condicionarse por acto o disposiciones normativas internas de ninguna índole. Dicha interpretación ha tenido en cuenta el precedente de esa misma Corte, también pronunciado respecto de nuestro país, en el que se sostuvo que es inadmisible la invocación de cualquier instituto de derecho interno, entre los que se encuentra la prescripción, que pretenda impedir el cumplimiento de las decisiones de la Corte en cuanto a la investigación y sanción de los responsables de las violaciones graves de los derechos humanos, en los términos de las obligaciones convencionales contraídas por los Estados. De no ser así, se negaría el efecto útil de las disposiciones de la Convención Americana en el derecho interno de los Estados Partes, y se estaría privando al procedimiento internacional de su propósito básico, por cuanto, en vez de propiciar la justicia, traería consigo la impunidad de los responsables de la violación (conf. caso 'Bulacio vs. Argentina', sentencia del 18 de septiembre de 2003, párrafo. 116)". Si lo expuesto no fuera suficiente, agréguese que las opiniones consultivas de esos organismos internacionales (como la Comisión Interamericana de Derechos Humanos) se han considerado obligatoria para la República(23). La perspectiva que ilustran estos criterios —cualquiera fuere el juicio que se quisiera hacer sobre ella— no puede ser más evidente. El imperio de los derechos humanos pone en juego instituciones fundamentales de nuestro pasado y de nuestro futuro, con un nivel de importancia y hasta de peligrosidad que ya fuera denunciado por D'Alessio hace unos años (24). De todo lo expuesto se desprende que el orden jerárquico de las fuentes ha sufrido una modificación sustancial, en lo que al orden internacional se refiere, porque los Estados vienen reconociendo la primacía del derecho internacional, aunque resulte bajo el viejo eufemismo de su carácter enteramente compatible con los preceptos de las Constituciones de cada uno de sus países, afirmación que suele ser verdadera, pues las Leyes Fundamentales de los Estados han sido dictadas y reformadas para asegurar aquellos derechos fundamentales, de modo que los contenidos de los tratados terminan constituyendo concreciones de normas más genéricas. Un ejemplo podría verse en el caso de la tutela judicial y administrativa efectivas, que podría entenderse comprendido en el artículo 18 de la Constitución argentina, pero que en el Pacto de San José de Costa Rica y la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos recibe concreciones tales como la superación de obstáculos económicos y de defensa, su extensión a los procedimientos administrativos, al sistema de medidas cautelares, a la ejecución de sentencia y al plazo en que corresponde sustanciar y resolver un proceso. Es necesario tener en cuenta que el orden supranacional, como fuente de derecho en general y de derecho administrativo en particular, no se agota en los preceptos contenidos en los tratados internacionales, como tampoco en la interpretación que de esas normas hacen los tribunales encargados de aplicarlos. También constituyen fuente de derecho, en este ámbito, una serie de principios que resultan evidentes —sea como ius cogens, o como resultado de la lectura coordinada de documentos internacionales—, como ocurre con la razonabilidad en la reglamentación de derechos, el debido proceso, la igualdad de armas, la imparcialidad de la autoridad encargada de resolver los conflictos, la prohibición de la autocontradicción y la doctrina de los actos propios. Estos principios informan también todo el ordenamiento jurídico desde la fuente supranacional, según ha explicado la doctrina (25). VI. LA CONSTITUCIÓN COMO FUENTE PRINCIPAL DEL DERECHO ADMINISTRATIVO Mucho tiempo atrás, Fritz Werner sostuvo que el derecho administrativo es derecho constitucional concretizado(26). El predicado es una clara muestra de la importancia que asume para el derecho administrativo la Ley Fundamental, criterio que obviamente se repite en Argentina. Son clara fuente de derecho para nuestra rama jurídica todos los artículos que se enuncian como declaraciones, derechos y garantías, así como los correspondientes a nuevos derechos, pues todos ellos suponen una limitación del poder del Estado y, en especial, de la Administración. Así, podríamos considerar la declaración del artículo 1º, sobre la que tanto se ha escrito ya respecto de la adopción del sistema de estado y de gobierno (federal, republicano y 75

representativo), la enumeración de derechos (arts. 14 a 19, entre otros) el principio de razonabilidad en la reglamentación de derechos (art. 28) orden jerárquico de las fuentes (contenido en su artículo 31) o los nuevos derechos de incidencia colectiva (del art. 41) y las garantías elevada a derecho constitucional procesal(27)(como el amparo contenido en el art. 43). Pero también constituyen fuentes de derecho administrativo las normas correspondientes a la organización de los poderes del Gobierno federal, tanto porque concretan la separación de poderes, como por cuanto establecen las competencias de cada poder y suponen prohibiciones correlativas de actuación para los otros y aún porque establecen actividades administrativas de los órganos legislativos y ejecutivos. Con igual alcance, deberían considerarse de obvia aplicación en el ámbito de nuestro derecho administrativo las normas correspondientes a los gobiernos de provincia, pues ellas suponen la frontera hasta donde podría llegar la actuación del Gobierno federal y su administración. La importancia de la Constitución como fuente, no es sólo la extensión de su vigencia sobre la actividad administrativa (es realmente complejo marcar una norma constitucional que no pueda constituir fuente directa o indirecta de alguna actuación concreta de la Administración), sino más bien su jerarquía suprema en el ordenamiento jurídico nacional, con las referencias realizadas más arriba en orden a su congruencia con las fuentes de derecho internacional. VII. LA LEY COMO FUENTE DE DERECHO ADMINISTRATIVO. SUS CLASIFICACIONES. PRINCIPIOS QUE HACEN A SU INTERPRETACIÓN Y APLICACIÓN Es un lugar común señalar que la función administrativa es "sublegal", en orden a la necesidad del administrador de ajustar su conducta al mandato de la ley, rigiendo a su respecto el principio de vinculación positiva que ya se ha explicado en el capítulo I de esta obra; como también que esa sublegalidad es distinta a la de la función jurisdiccional, pues en esta última existe la posibilidad de hacer un control sobre la norma legal y, eventualmente, declarar su inconstitucionalidad, facultad que no tiene la Administración. De lo expuesto se sigue que la ley es, junto a los reglamentos que se verán más adelante, una de las fuentes más extendidas de derecho administrativo. El examen de la ley, en tanto fuente, obliga a considerar las especies de leyes que registra nuestro ordenamiento jurídico, en cuanto sistema federal de gobierno; y examinar después algunas otras especies clasificatorias, como igualmente los principales principios que rigen la interpretación de la ley y los conflictos de leyes.

1. Clasificación de las leyes En el primer aspecto, pueden considerarse tres tipos de leyes: las federales, las nacionales (comunes o de fondo) y las provinciales. Algunos autores agregan a estas especies las leyes u ordenanzas municipales. 1.1. Las leyes federales son dictadas por el Congreso de la Nación en ejercicio de las competencias que le otorga la Constitución Nacional, principalmente en su artículo 75, con excepción de su inciso 12, según se verá. Reconocer cuando una ley es de carácter federal es a veces complejo, pero de enorme importancia práctica, porque ellas generan la jurisdicción federal por razón de la materia (que es improrrogable e irrenunciable), según lo previsto por el artículo 116 de la Constitución Nacional. De modo que si alguien debiera iniciar un proceso que se resolverá por aplicación directa de normas federales, deberá iniciarlo ante la justicia federal. A lo largo de más de ciento cincuenta años, la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación se ha encargado de indicar qué leyes deben considerarse federales, aunque esa enumeración se ve obviamente limitada por los casos que se han planteado ante ese tribunal. De todos modos, es un elemento de ayuda para comprender el modo de encuadramiento. Entre esa enumeración, pueden citarse las siguientes: de organización de los tribunales federales; de patentes de invención; de autenticación de actos públicos; de procedimientos administrativos federales; de expropiación; de ciudadanía; de telégrafos nacionales; de organización financiera y sistemas de control; de ministerios, de presupuesto; de creación del Banco Hipotecario Nacional; 76

de aduanas; de demandas contra la Nación; de organización militar; de represión del contrabando; etc.(28). El sentido político de esta especie es la pretensión de asegurar los intereses federales, mediante una regulación legislativa emanada del Gobierno federal y controlada por la jurisdicción federal. Pero es preciso tener en cuenta que no todas las leyes federales son el resultado de una competencia exclusiva y excluyente del Gobierno federal, pues podría ocurrir que ellas fueran emitidas en uso de facultades concurrentes. Por cierto, la lectura comparada de los artículos 75, inc. 18 y 125 de la Constitución Nacional, permite advertir que la extrema similitud de textos ha sido utilizada para indicar al intérprete que esas materias serían objeto de regulación federal y provincial. En ese campo, y sólo en él —porque en los demás las competencias son exclusivamente federales o provinciales— puede existir un conflicto entre leyes federales y locales, que debe resolverse a favor de las primeras, pues el objeto "bienestar de la nación" es más amplio que el "bienestar de la provincia". 1.2. Las leyes nacionales comunes o de fondos, son las dictadas por el Congreso de la Nación con fundamento en lo dispuesto por el artículo 75, inciso 12. En realidad, en el ámbito del derecho comparado se advierte que en los estados federales, como Estados Unidos o México para citar algunos ejemplos, cada estado puede dictar los llamados códigos de fondo, a saber: su Código Civil, Comercial, Penal, de Minería, Laboral, etc. En la Constitución Argentina, para facilitar la unión nacional, se confirió la facultad de dictar estas leyes "comunes" o "de fondo" al Congreso de la Nación. Su origen en dicho Congreso les valió el nombre de "nacionales", aunque en realidad también lo son las federales. Pero el actual artículo 75, inciso 12 de la Constitución —en particular después de la reforma constitucional de 1860— se encargó de aclarar que la aplicación de las leyes "comunes" o "de fondo" no daban causa a la jurisdicción federal, que en ese ámbito sólo podría surgir cuando las cosas o las personas (y no las leyes) lo justificaran. Así, una defraudación será competencia de los jueces provinciales, pero si la defraudación es a la Administración Pública Federal, será competencia de los jueces federales (por razón de la persona que fuera defraudada). 1.3. Las leyes provinciales pueden ser dictadas por los gobiernos de provincia en todas las materias, excepto en aquellas que fueran delegadas por la Constitución Nacional en el Gobierno federal. En este campo pueden situarse las leyes de procedimiento judicial, las leyes de procedimiento administrativo provincial, las leyes regulatorias de tránsito interno, las leyes de empleo público provincial, leyes de impuestos provinciales, etc. 2. Pautas interpretativas Los principios acuñados por la jurisprudencia para la interpretación de la ley han sido muchos. El primero de ellos es el de la interpretación literal, según esta regla cual cuando la letra de la ley es clara y, tanto más cuando el legislador utiliza varias veces un mismo término, corresponde otorgarle el significado que tiene en el lenguaje corriente y atenerse al texto de la norma. El método de interpretación literal es completado por el de la interpretación finalista, según el cual corresponderá examinar cuáles son los propósitos del legislador y de la ley, para evitar que una redacción imperfecta pudiera obstaculizar esa finalidad, privilegiando su obtención. El método histórico recomienda examinar los antecedentes de las leyes, las normas que ellas reemplazan y los debates parlamentarios o cualquier otro antecedente que permitiera comprobar la ratio legis (la finalidad de la ley) para interpretarla desde esa finalidad. El método de la armonización propone que no debe presuponerse la inconsecuencia o falta de previsión en el legislador y que, por ello, las leyes deben interpretarse de modo de hacerlas compatibles unas con otras, dejándolas a todas con valor y efecto y privilegiando aquella hermenéutica que más favorezca a los derechos y garantías establecidos en la Constitución Nacional. 3. Principios para la aplicación de leyes en conflicto En cuanto a los principios de aplicación, deben recordarse los dos de mayor uso, según los cuales la ley posterior desplaza a la ley anterior y la ley especial desplaza a la ley general. Sin 77

embargo, estos principios podrían entrar en colisión, según veremos más adelante al examinar la extinción de la vigencia de las leyes. Otro de los principios sustanciales de la interpretación de la ley es el que pregona que las leyes disponen para lo futuro y no tienen efectos retroactivo, sean o no de orden público. Esta pauta, que se hallaba en el artículo 3º del Código Civil de Vélez Sarsfield, aparece reiterada en lo sustancial en el artículo 7º del Código Civil y Comercial, que dispone: "A partir de su entrada en vigencia, las leyes se aplican a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes. Las leyes no tienen efecto retroactivo, sean o no de orden público, excepto disposición en contrario. La retroactividad establecida por la ley no puede afectar derechos amparados por garantías constitucionales. Las nuevas leyes supletorias no son aplicables a los contratos en curso de ejecución, con excepción de las normas más favorables al consumidor en las relaciones de consumo". La relación temporal de las leyes y la prohibición de retroactividad debe examinarse especialmente en el caso de las llamadas "leyes interpretativas". Una ley interpretativa es dictada por el mismo Congreso, como "interpretación auténtica" de la voluntad del legislador. Generalmente, esas leyes pretenden que sus efectos se retrotraigan al momento de sanción de la ley originaria. Sin embargo, muchas veces la interpretación no es tal, sino la creación de un nuevo precepto o de nuevas condiciones para la vigencia del precepto anterior. En tales casos debe descartarse la pretensión de considerar a la ley como "interpretativa" y aplicar a su respecto la prohibición de aplicación retroactiva. 4. La vigencia de las leyes Las leyes entran en vigor después del octavo día de su publicación, si no establecieran un momento distinto (art. 2º del Código Civil de Vélez Sarsfield y 5º del nuevo Código Civil y Comercial). Esa vigencia está llamada, en principio, a perdurar sine die. No obstante, algunas leyes tienen un plazo concreto de vigencia (por ejemplo las leyes de presupuesto tienen una vigencia anual y si contienen alguna norma permanente, ese precepto es desplazado hacia la "ley complementaria permanente de presupuesto"). Las leyes dictadas sin plazo de vigencia la pierden cuando son derogadas por otras de la misma jerarquía (téngase en cuenta que un reglamento delegado puede derogar una ley, en el ámbito de la delegación, porque tiene jerarquía legal). Sin embargo, a medida que fueron pasando los años y creció geométricamente la legislación, la mayoría de las leyes dejaron de aclarar qué normas se derogaban a raíz de su promulgación, limitándose a señalar que se derogaba toda norma que dispusiera lo contrario, dejando al intérprete la tarea de realizar esa determinación. Esta tarea se volvió tan complicada que se generaron comisiones especiales de estudio para determinar cuáles eran las normas que continuaban vigentes, generándose así el "Digesto Jurídico Argentino", que ha modificado la forma de designación de las leyes. Lamentablemente, los abogados y los jueces no hacen aplicación de la nueva numeración. Queda claro por lo expuesto que una ley es derogada cuando así lo dispone una ley posterior que lo indica expresa o implícitamente. Sin embargo, a veces una ley anterior especial mantiene su vigencia, cuando la ley posterior es meramente general y no regula el aspecto concreto de la anterior. Contrariamente, cuando una ley general posterior regula acabadamente la materia regulada por la ley especial posterior, se produce la "derogación orgánica o institucional" de la ley especial anterior(29)(así por ejemplo la Ley Orgánica del Ministerio Público 24.946 derogó una serie de artículos del Código de Procedimientos en lo Criminal entonces vigente, referidos a las competencias de los fiscales). VIII. LOS REGLAMENTOS. REENVÍO La Administración tiene, entre sus potestades, la de crear normas jurídicas de alcance general, no sólo relacionadas con su funcionamiento interno —como sucede con los Reglamentos del Congreso o las Acordadas de la Corte Suprema— sino con efectos para terceros. 78

Los reglamentos son, indudablemente, la fuente del derecho más vasta en el ámbito del derecho administrativo y traducen una forma especial de vinculación entre la Administración y el derecho. La importancia de la cuestión ha conducido a tratar el tema en un capítulo separado, que continuará al presente, al que corresponde reenviar. IX. LOS PRECEDENTES ADMINISTRATIVOS COMO CREADORES DE UNA COSTUMBRE. SU VALOR COMO FUENTE DEL DERECHO Como es notorio, la Administración gestiona de manera permanente los recursos a su alcance para la realización del derecho en la sociedad, en procura del bien común. En esa actividad constante adopta una serie de decisiones, muchas veces repetidas, que suponen interpretaciones jurídicas. Es preciso destacar que algunos precedentes de la Administración generan obligaciones vinculantes para otros funcionarios, cuando las leyes así lo disponen. Ello ocurre, por ejemplo, con la doctrina de los dictámenes de la Procuración del Tesoro de la Nación, que ejerce la dirección del Cuerpo de Abogados del Estado pues, conforme lo dispuesto por el art. 6º de la ley 12.954, ellos son obligatorios para los miembros de ese Cuerpo de Abogados, aunque no para las autoridades administrativas competentes para decidir los actos administrativos respectivos. Sin embargo, aquí se hace alusión a otra especie de precedentes, que no tienen recepción en una norma legal que establezca su obligatoriedad. Esas conductas, en cuanto no resultan contrarias a las leyes, sino una interpretación que legítimamente puede hacerse de las normas, en tanto reiteradas en el tiempo, generan una "autovinculación" para la Administración Pública que condiciona su conducta futura, al menos bajo la vigencia de la doctrina de los actos propios (30). Tanto la jurisprudencia como los dictámenes de la Procuración del Tesoro de la Nación han abordado esta cuestión y reconocido la "autovinculación" (obligación derivada de la propia conducta) que generan estos precedentes administrativos (31), en particular cuando esos precedentes suponen una determinada interpretación de la ley que no puede más tarde intentar modificarse con efectos retroactivos. En este orden de ideas, la Procuración del Tesoro ha sostenido que "El precedente administrativo es aquella actuación pasada que, de algún modo, tiene aptitud para condicionar las actuaciones presentes de la Administración, exigiéndoles un contenido similar para casos similares", aunque también que "Nadie tiene en principio un derecho adquirido al mantenimiento de leyes ni de criterios jurisprudenciales, por lo que tampoco resulta razonable invocar su existencia frente a un cambio de criterio de precedentes administrativos, en especial cuando las circunstancias del caso exigen la evaluación de cada caso en concreto" (32). El criterio parece acertado, sin embargo no termina de explicar el sentido de la vinculación resultante del precedente, que supone la obligación de la Administración de tratar los casos iguales con similares conductas, hasta tanto modifique el criterio, modificación que sólo podrá tener efecto hacia el futuro y no contenido retroactivo, porque ello afectaría el principio de buena fe, que también debe regir el comportamiento de la Administración (33). X. LA JURISPRUDENCIA Y LA DOCTRINA Más allá de los casos de la jurisprudencia vinculante (los fallos plenarios), parece claro que las fuentes que se consignan en el título hacen más al conocimiento del derecho que a la emisión de normas. No obstante, es imposible soslayar el valor que los precedentes jurisdiccionales tienen sobre la interpretación futura de los preceptos legales y reglamentarios, como lo es subestimar la autoridad moral de los fallos de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en especial cuando se trata de materias novedosas y que involucran a los derechos fundamentales de las personas. En lo que atañe a la doctrina, su valor como fuente del derecho hace apoyo en la formación profesional de quienes habrán de resolver las cuestiones jurídicas en el futuro, en tanto esa formación aparece orientada por determinadas visiones de la realidad y concreta las bases de cierta interpretación jurídica. Así, la lectura económica del derecho, promovida por la doctrina (34), ha generado un cambio importante en los criterios jurídicos, que no podría dejar de considerarse, a la hora de ponderar su peso como fuente del derecho. 79

(1)Tengo claramente en cuenta que entre los actos de alcance general, algunos autores incluyen a los actos de carácter no normativo, aunque la categoría se ha prestado a un amplio debate, si se considera la clasificación desde la perspectiva que se hará en este capítulo, porque aquellos actos que se dicen no normativos parecieran esconder verdaderas normas con efectos no consuntivos, que habrán de limitarse por los sujetos, por la actividad que intentan cumplir, o por el tiempo y el espacio en que extienden su carácter vinculante. (2)GORDILLO, Agustín, Tratado de Derecho Administrativo, t. 3, op. cit., cap. IV. Ver en sentido contrario: LINARES, Juan Francisco, Fundamentos de Derecho Administrativo, op. cit., p. 205 y ss. (3)MARIENHOFF, Miguel S., Tratado de Derecho Administrativo, t. II, op. cit., p. 226 y ss. (4)FIORINI, Bartolomé, Tratado de Derecho Administrativo, op. cit., p. 624 y ss. (5)MEILAN GIL, José, La distinción entre norma y acto administrativo, Madrid, 1967, p. 28 y ss. (6)MUÑOZ, Guillermo, "Impugnación de reglamentos", en Fragmentos y testimonios de derecho administrativo, op. cit., p. 631 y ss. (7)GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo, "Recurso contencioso directo contra disposiciones reglamentarias y recurso previo de reposición", en Legislación delegada, potestad reglamentaria y control judicial, Madrid, 1970, p. 240. (8)GRECCO, Carlos M., Impugnación de disposiciones reglamentarias, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1988,ps. 56-57. (9)VILLAR PALASÍ, José Luis, "Consideraciones sobre el sistema jurídico", Revista Española de la Administración Pública, ns. 100-102, enero-diciembre 1983. (10)GONZÁLEZ PÉREZ, Jesús, El principio general de la buena fe en el derecho administrativo, 5ª ed., Civitas, Madrid, 2014. (11)BIANCHI, Alberto, La delegación legislativa, Ábaco de Rodolfo Depalma, Buenos Aires, 1990. (12)GORDILLO, Agustín, "Las fuentes del derecho administrativo argentino", Documentación Administrativa, ns. 267-268, septiembre 2003-abril 2004 (El derecho administrativo en Argentina: situación y tendencias actuales), Revista del Instituto Nacional de Administración Pública Española, Centro de Publicaciones INAP, publicación coordinada por el Dr. Julio Rodolfo Comadira, a pedido del profesor Luciano Parejo Alfonso; Sección I, p. 29 y ss. (13)Una de las pruebas más evidentes de este criterio del derecho internacional surge de la lectura de los artículos 26, 27, 53 y 64 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados de 1969. Allí se establece que los tratados deben ser cumplidos de buena fe, que un Estado no puede invocar sus normas de derecho interno para justificar el incumplimiento de un tratado; que es nulo todo tratado que al momento de su celebración esté en oposición con una norma aceptada y reconocida por la comunidad internacional de Estado en su conjunto que no admite acuerdo en contrario y que sólo puede ser modificada por una norma ulterior de derecho internacional que tenga el mismo carácter (ius cogens) y que si surge una nueva norma de ius mogens todo tratado existente que estuviera en oposición con esa norma se convertirá en nulo y terminará. (14)La doctrina Calvo y más tarde la doctrina Drago, en el campo del derecho internacional, propusieron la prohibición de intervención de los Estados en los asuntos internos de otros, mientras no se agotaran todos los recursos internos de éstos. (15)Ver COVIELLO, Pedro, "Los principios generales del derecho en el derecho administrativo argentino", Documentación Administrativa, Revista del Instituto Nacional de la Administración Pública de España, ns. 267/268, op. cit., serie I, p. 93 y ss.; en orden a los principios de derecho natural, ver FINNIS, John, Ley natural y derechos naturales, Buenos Aires, 2000, p. 333 y ss. (16)Kelsen hubo de sostener que "...si consideramos que el derecho internacional sólo es válido si lo reconoce la autoridad legal de un derecho nacional en base a la constitución, o dicho en términos corrientes, si lo reconoce el gobierno de un estado soberano, nuestra respuesta aplicada al derecho internacional es la misma: una norma básica presupuesta... Sin embargo, si se considera que el derecho internacional, como orden legal, es superior a los órdenes legales nacionales,... el principio de efectividad aplicado a la norma básica del Derecho nacional es una norma del derecho internacional positivo", KELSEN, Hans, ¿Qué es la justicia?, Planeta Agostini, España, 1993, p. 190 y ss. 80

(17)Ver el párrafo primero del Preámbulo de la Declaración Universal de Derechos Humanos; segundo párrafo del preámbulo de la Declaración Americana de los Derechos del Hombre; segundo párrafo del preámbulo de la Convención Americana de Derechos Humanos; segundo párrafo del preámbulo del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; segundo párrafo del preámbulo del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; primer párrafo del preámbulo de la Convención de los Derechos del Niño; entre muchos otros. (18) Fallos 315:1492. (19) Fallos 321:3555. (20)Ente los muchos fallos pueden citarse los casos "Simón", "Mazzeo", "Mesquida", "Madorrán", "Spinoza Melo", "Losicer" y en particular Fallos 318:514, in re "Giroldi y otros". (21) Fallos 330:3248. (22) Fallos 334:1504. (23) Así lo ha decidido la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el fallo "Carranza de Latrubesse" del 6 de agosto de 2013. (24)D'ALESSIO, Andrés J., Los delitos de lesa humanidad, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2008, p. 36 y ss. (25)GORDILLO, Agustín, Tratado de Derecho Administrativo, t. I, op. cit., cap. VIII. (26)Ver REBOLLO, Luis M., Constitución, derecho administrativo y estado autonómico, Universidad de Cantabria, 1989, quien realiza la cita de Fritz Weiner, en su p. 68. (27)Siguiendo la distinción que realiza SAGÜÉS, Néstor, Derecho procesal constitucional, t. I, 4ª ed., Astrea, Buenos Aires, 2002, p. 3y ss. (28)Ver BIDART CAMPOS, Germán, Tratado elemental de derecho constitucional argentino, t. I, Ediar, Buenos Aires, 1986, p. 159. (29)Ver MARIENHOFF, Miguel S., Tratado de Derecho Administrativo, t. I, op. cit., p. 226 y ss. (30)Un inigualable estudio sobre esta materia puede verse en GRECCO, Carlos M., "Apuntes sobre una teoría de las autovinculaciones de la Administración Pública", en GRECCO, Carlos M. MUÑOZ, Guillermo A., Fragmentos y testimonios de derecho administrativo, Ad-Hoc, Buenos Aires, 1999, p. 175. (31) Puede verse el fallo de "Cámara de Balanceadores" transcripto por Grecco en el artículo citado en la nota anterior y Dictámenes de la Procuración del Tesoro de la Nación 214:68 y sus citas. (32) Dictámenes 236:91. (33)GONZÁLEZ PÉREZ, Jesús, El principio de buena fe en el derecho administrativo, Civitas, op. cit., p. 17 y ss. (34) La obra del Dr. Juan Vicente Sola al respecto es claramente demostrativa del caso.

CAPÍTULO VI - LOS REGLAMENTOS Con la colaboración de María Lucía Jacobo Dillon I. LA POTESTAD REGLAMENTARIA. ACTO Y NORMA JURÍDICOS. EL CONCEPTO DE REGLAMENTO 1. La potestad reglamentaria La relación entre la función administrativa y la ley, gobernada por el principio de vinculación positiva que se ha descripto, dio lugar a la creación de una herramienta que posibilitara la actuación jurídica para el cumplimiento de los cometidos administrativos: la potestad (1). A través de las potestades, que la Administración recibe concretamente del ordenamiento jurídico, queda habilitada —dentro de los parámetros de la autorización legal—, para realizar sus funciones, emitiendo órdenes que deben ser cumplidas por los ciudadanos. En la potestad hay un sujeto que instruye y otros que se encuentran sujetos a esas instrucciones, sin perjuicio de existir también un deber del sujeto, que está obligado a instruir para cumplir con su competencia 81

obligatoria. Así, el concepto de potestad conjuga aquella vinculación positiva a la legalidad, con la necesidad práctica de la actuación administrativa y la competencia atribuida a los órganos. Una de las potestades que el ordenamiento jurídico otorga a la Administración, es la potestad reglamentaria. La potestad reglamentaria es la aptitud que tiene el Poder Ejecutivo y los órganos de la administración de dictar actos de alcance general y obligatorio en virtud de una atribución expresa o implícita del poder constitucional o legal. Si bien existen posturas que niegan la existencia de una potestad de carácter legislativo en cabeza del Poder Ejecutivo(2), no lo es menos que gran parte de la doctrina nacional reconoce la existencia de poderes implícitos y zonas de reserva de cada poder (3), como tampoco que la evolución del derecho ha admitido la existencia de otros mandatos de carácter general y objetivo diversos de las leyes y que, desde un punto de vista material, el poder reglamentario de la administración es algo evidente en el mundo actual, ya que no existe posibilidad alguna de gobernar una sociedad, cuyas interrelaciones son cada vez más complejas y sutiles y reclaman respuestas más urgentes, técnicas y de previsión, sin una administración que asegure el cumplimiento de sus presupuestos básicos y que disponga para ello de una extensa gama de poderes, entre los cuales se encuentra la potestad de dictar normas de carácter general, bien que con las limitaciones que el propio ordenamiento brinda (4). Ekmekdjian y Balbín han sostenido que la potestad reglamentaria no resultaría un poder propio e implícito del Poder Ejecutivo, pues la facultad de participar en la formación del ordenamiento jurídico en términos de regulaciones debería surgir del texto constitucional, siendo que en nuestro país el modelo el reconocimiento de poderes reglamentarios propios del Presidente por mandato constitucional, sin estar condicionado por una habilitación del legislador (5). El presupuesto de la predicación debe ser analizado cuidadosamente, porque en un sistema republicano, una vez emitido el ordenamiento constitucional, el poder de los órganos del Estado sólo puede aceptase emanado de tal ordenamiento y no de una facultad inherente, ni siquiera del Poder Legislativo, de modo que toda facultad de cualquier repartición del gobierno sólo puede enunciarse si surge de la Constitución. Este extremo no significa que no puedan reconocerse poderes implícitos, como se ha dicho más arriba, pues esos poderes sí surgen del ordenamiento jurídico y no de la naturaleza de los órganos. El criterio de Ekmekdjian y Balbín sigue la línea tradicional según la cual sólo existe la "reserva de ley" y fue oportunamente controvertido por diversos autores, entre los que cabe citar a Marienhoff y Bidart Campos quienes afirmaron que cada uno de los poderes cuanta con facultades propias derivadas del propio texto constitucional que implican correlativas zonas de reserva (6). En apoyo de esta última posición, puede decirse que el art. 75, inc. 32, de la Constitución Nacional, que autoriza al Congreso a dictar las demás leyes necesarias para poner en ejecución los demás poderes otorgados por la Constitución al Gobierno de la Nación Argentina, no lo faculta para sustituir a esos órganos de gobierno, de modo que no podría afirmarse su aptitud para suplir aquellas competencias directamente brindadas por el texto de la Ley Suprema a los órganos judicial y ejecutivo. La doctrina que admite la existencia de zonas de reserva para cada poder sólo las postula en el marco de las atribuciones que expresa o implícitamente otorga la Constitución a cada uno de esos poderes, criterio que supone una cierta conciliación con la crítica expresada dos párrafos más arriba. En lo que nos ocupa, la potestad reglamentaria encuentra sustento expreso en los incs. 1º, 2º y 3º del art. 99 y en el art. 76 de la Constitución Nacional. Constituye un problema fijar los límites y alcances de esa potestad, en particular por cuanto comprende especies de una diversidad manifiesta, en orden a su sustancia constitucional. No obstante, cabe establecer, de modo inicial y sin perjuicio de la remisión que se hará a las especies reglamentarias que se tratarán más adelante, algunos límites, a saber: a) El reglamento debe resultar congruente con las previsiones de la Constitución Nacional; b) La norma reglamentaria no puede lesionar el contenido de la norma legal que reglamenta, ni derogar disposiciones establecidas por otras leyes, salvo los casos de reglamentos delegados o de necesidad y urgencia; c) El reglamento no puede suprimir, ni alterar la sustancia, ni omitir el respeto por los derechos atribuidos a los ciudadanos por la Constitución y las leyes, en particular cuando se hayan cumplido 82

los recaudos para adquirir tales derechos; d) El administrador, en ejercicio de su potestad, podrá apartarse de las expresiones literales de las normas legislativas que reglamenta, siempre que no altere el espíritu de la ley (7); e) La norma reglamentaria no puede ser incongruente con el objeto de la norma general, es decir que debe ser compatible con el contenido, objetivos y fines que fijó el legislador; f) El reglamento, salvo autorización legal expresa, no puede ejercerse para "perfeccionar la ley ni corregir sus fallas —más allá de las gramaticales— ni para integrar sus lagunas, como tampoco puede crear sanciones cuando la ley no establece por sí dicha sanción (8). De esta manera, un reglamento no altera el espíritu de la ley mientras el objeto de ésta no se altere, no se contradiga y no se viole el sistema jurídico. La falta de congruencia producirá la inconstitucionalidad o la ilegalidad de la norma(9). 2. La distinción entre acto y norma jurídicos Suele indicarse que, a partir de la referencia explícita de la Ley Nacional de Procedimientos Administrativos, los reglamentos constituyen una especie de los actos administrativos, los actos de alcance general. Alguna doctrina nacional rechaza la existencia de actos de alcance general como especie del género "acto administrativo en sentido estricto" asignando a este último sólo efectos individuales como una de sus notas características (10), mientras que otros señalaron que si bien cabe reconocer la condición de actos administrativos a aquellos de efectos generales, tal afirmación sólo puede brindarse a partir del examen del derecho positivo vigente en cada país (11). Para acercarse al concepto de reglamento, será necesario previamente recordar que el acto de alcance general emanado de la Administración (después examinaremos si puede llamárselo administrativo), no se identifica con el acto particular con pluralidad de destinatarios, sino que reclama la distinción epistemológica entre acto y norma. En esta línea de pensamiento, Meilán Gil ha afirmado que la diferencia esencial que puede trazarse entre el acto y la norma y, consecuentemente, entre el acto de alcance individual y general, es que la norma no se consume con su aplicación, de modo que cada vez que se constata su antecedente fáctico éste reclama la aplicación de la consecuencia jurídica prevista, carácter no consuntivo del que adolecen los actos individuales (12). Así, la sentencia (acto) que condena a Juan por homicidio a diez años de prisión, no es útil para condenar a Pedro por un homicidio igual al de Juan, que él cometiera. Pero la norma que fundó la sentencia (el art. 79 del Código Penal) puede y debe fundar la nueva sentencia que se dicte, porque ella reclama la consecuencia jurídica (pena), cada vez que se compruebe la existencia de su antecedente fáctico (homicidio). Corroborando estos criterios, García de Enterría y Fernández agregan que, además, la distinción fundamental entre el reglamento y el acto administrativo es que el primero se integra al ordenamiento jurídico, en tanto que el segundo está previsto como una aplicación de ese ordenamiento. Así, el reglamento innova el ordenamiento, deroga un reglamento anterior, crea normas nuevas, habilita relaciones o actos hasta ese momento no previstos, mientras que el acto se limita a aplicar el ordenamiento a un supuesto dado, incluso cuando nos encontramos frente a actos administrativos de alcance general con contenido no normativo (13). 3. La Administración y la potestad reglamentaria. Su constitucionalidad Si se adhiere al criterio subjetivo u orgánico para la división de las funciones del poder del Estado, es indudable que la aceptación de actos administrativos de alcance general será absolutamente necesaria, dada la evidencia de la existencia de actos normativos dictados por distintos órganos de la Administración Pública. Por otro lado, si se adscribe a la tesis objetiva o material, que implicara una superación de la anterior, marcando conceptos tales como el de ley en sentido material, podría señalarse que los actos normativos participan de la función legislativa y escapan a la administrativa y no pueden integrarse al género de actos de este último carácter. Entiendo, como se ha dicho más arriba, que la lectura de la realidad lleva a concluir que estos dos criterios no resultan suficientes para brindar una respuesta adecuada a la cuestión, en particular a partir de la evolución registrada en la historia institucional argentina y aún mundial en 83

los últimos cincuenta años y, en particular, dadas las consecuencias de la reforma constitucional de 1994 en la especie. Téngase en cuenta que la distinción de la actividad del Poder Ejecutivo y Legislativo en los gobiernos republicanos de nuestros tiempos pareciera haber sufrido los embates de una nueva realidad política, al punto de haberse afirmado que: "Contemporáneamente... la distinción Poder Ejecutivo-Poder Legislativo tiende a diluirse, desplazándose el dictado de normas y promulgación de reglas hacia el Poder Ejecutivo y la Administración; transferencia que, a su vez, es correlativa a la metamorfosis de la naturaleza de dicha reglamentación. La legislación, simbolizada en el parlamento, cuyo marco referencial era una racionalidad universal, se desliza ahora hacia una legitimación de otro tipo; hacia la racionalidad instrumental de la eficacia, personificada en el complejo Ejecutivo-Administración. Las leyes generales y universales, promulgadas todavía por el parlamento, se acercan en el fondo, a simples leyes-marco que se aplican después de una operación y particularización a cargo del Poder Ejecutivo..." (14). Los conceptos de administración y ejecución utilizados en nuestra Constitución no resultan idénticos, pero que esa falta de identidad no apunta a reconocer la existencia de una actividad jurídica del Ejecutivo que trasciende a la Administración sino, por el contrario, a la necesidad de concebir una actividad administrativa que supera las fronteras de la mera ejecución (15). En nuestra Ley Fundamental el presidente de la República ejerce función ejecutiva, pero también y aun antes, "es el jefe supremo de la Nación... y responsable político de la administración general del país" (16). A mi juicio, el ejercicio de funciones de administración excede ampliamente la mera ejecución de lo dispuesto por el titular de los bienes administrados, pues debe reconocerse un ámbito de facultades del administrador dentro del cual adopta pautas y decisiones que se relacionan con la órbita de derechos de terceras personas, ajenos al mandatario pero también al mandante (17). En los últimos tiempos viene notándose cada vez con mayor claridad que el ejercicio de la "administración general del país" exige la emisión de normas de carácter general que escapan a la interpretación tradicional de las competencias atribuidas por la Constitución Nacional a los Poderes Legislativo y Ejecutivo. Desconocer esta realidad, o transportar estas reglamentaciones al ámbito legislativo no sólo contrariaría los criterios constitucionales, en una acepción moderna, sino que violentaría la naturaleza de las cosas (18). Atribuir a la función legislativa la potestad excluyente de emitir normas de alcance general es retornar de algún modo al criterio subjetivo, porque implica aferrarse a un criterio que la realidad demuestra insuficiente para identificar a las funciones actuales de legislación y administración en el gobierno de la Nación. Es necesario destacar que el reconocimiento de esta potestad en modo alguno significa que los derechos que la Constitución Nacional y las leyes otorgan a los ciudadanos puedan ser "reglamentados" por otros instrumentos que no fueran las leyes formales, porque así lo dispone expresamente el texto del art. 14 de la Ley Suprema. Sólo intenta advertir que entre la reglamentación legal de los derechos y las instrucciones generales necesarias para la aplicación de las leyes, el gobierno de la Administración o la regulación de las competencias constitucionales propias, existe un campo que no puede dejar de considerarse. No debe perderse de vista, también, que las obligaciones a cargo del Estado y aún de la Administración Pública se han ampliado sustancialmente con la incorporación a nuestro ordenamiento jurídico con jerarquía constitucional de los derechos consagrados en el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (art. 75, inc. 22, CN), el cual establece en su art. 2.1 que "Cada uno de los Estados Partes en el presente pacto se compromete a adoptar medidas, tanto por separado como mediante la asistencia y la cooperación internacionales, especialmente económicas y técnicas hasta el máximo de los recursos de que disponga, para lograr progresivamente, por todos los medios apropiados, inclusive en particular la adopción de medidas legislativas, la plena efectividad de los derechos aquí reconocidos". Por ende, en atención a que el Estado se ha comprometido mediante la suscripción del Pacto a adoptar medidas para garantizar la efectividad de estos derechos, resulta razonable que posea la facultad de dictar reglamentos, siempre dentro del límite de sus competencias y sin afectar el principio de reserva legal, a los efectos de poner en práctica con eficacia y eficiencia las políticas públicas que fije el Congreso para lograr la realización de estos derechos. 84

En este punto resulta absolutamente necesario recordar que, con la claridad que lo caracteriza, el profesor Marienhoff ya había señalado que "en nuestro país es obvia la existencia de actos administrativos de alcance general o abstracto" y que la facultad de dictar reglamentos no implica avance sobre la potestad constitucional del Poder Legislativo, porque "no hay principio constitucional alguno en cuyo mérito la creación de normas generales sólo corresponda al Parlamento": la diferencia no está en la generalidad, sino en la materia a la que se refieren las disposiciones, al contenido de las normas, "mientras la ley sólo puede referirse a materias constitucionalmente atribuidas al legislador, el reglamento estatuye sobre materias constitucionalmente atribuidas al Ejecutivo" (19). 4. Concepto e importancia como fuente de derecho administrativo Si bien los diversos tipos hacen especialmente difícil un concepto general que comprenda a todas las especies, puede decirse que un reglamento es una declaración unilateral de voluntad de la Administración destinada a emitir normas de alance general con efectos de carácter no consuntivo(20). Los reglamentos constituyen una de las fuentes más importantes de producción de normas en el derecho administrativo, y su complejidad, variedad de sus contenidos y de los órganos que los dictan, así como las transformaciones que han experimentado a lo largo de los años, ha provocado que su estudio sea ampliamente desarrollado por la doctrina (21). En este sentido, Gordillo expresa que constituyen la fuente más extendida y problemática, debido a la tendencia de la administración a fijar continuamente normas generales propias para todo lo que hace, transformándose por ello en la herramienta más común para disciplinar el funcionamiento real del aparato administrativo (22), fenómeno al cual Bidart Campos y Manili llamaron "Decretocracia"(23). La facultad de expedir reglamentos constituye una potestad esencial de la administración para cumplir con sus fines y desarrollar el ejercicio de las funciones constitucionalmente a su cargo. Sin embargo, su proliferación desmesurada y sin control puede desembocar en un verdadero estado de caos normativo, que conduzca a una eventual inversión de la jerarquía normativa y conducir a la ley —y por consiguiente el rol del Congreso como fijador de las políticas públicas— a un segundo plano en ese cometido(24). Por otra parte, no es dudoso que el ejercicio de la función de administrar es poco menos que imposible si no se permite al administrador la emisión de normas generales que puedan disciplinar su actividad y la de las personas que se encuentran bajo su sujeción, sea que se trate de las destinatarias de una relación de sujeción especial (funcionarios y agentes de la administración, entre muchos otros) o de aquellas que sólo deben acatar la potestad general que las normas atribuyen a las autoridades administrativas para cumplir sus cometidos competenciales. En este orden de ideas, es necesario tener en cuenta que la potestad reglamentaria del Poder Ejecutivo, aún en el campo de los reglamentos de ejecución y autónomos, no puede confundirse con el dictado de "reglamentos internos", que constituyen actos de la administración y no trascienden del órgano que los dicta, pues aquellos que están siendo ahora objeto de estudio, son los que están destinados a tener efectos sobre sujetos jurídicos distintos (25). Todas estas circunstancias, convierten a la potestad reglamentaria en una vastísima y compleja fuente del derecho, especialmente del derecho administrativo, motivo por el cual resulta de vital importancia su análisis para poder establecer cuáles son sus cauces jurídicos y dónde marcar sus límites constitucionales y legales. II. JERARQUÍA NORMATIVA, CARACTERES Y MEDIOS DE EXPRESIÓN DE LOS REGLAMENTOS 1. La jerarquía normativa en el sistema jurídico. La ubicación de los reglamentos

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Los sistemas jurídicos, además de integrarse con normas de competencia y de conducta y con principios, de modo que permitan la respuesta a toda cuestión jurídica en su ámbito de vigencia, establecen comúnmente una jerarquía normativa. Como indicara la doctrina, el orden jurídico tiene una estructura piramidal en la cual las normas superiores son desarrolladas por las inferiores, siendo la norma superior fundamento de validez de la norma inferior y ésta debe responder a las pautas de la superior, con base en el principio jerárquico(26). En nuestro sistema constitucional, esta jerarquía está dada por el art. 31 de la Ley Suprema, que sitúa en el vértice de la pirámide a la Constitución, a escalón seguido a los Tratados Internacionales, luego a las leyes y más tarde a los reglamentos. En este contexto, la distinción del reglamento con la ley radica en que, mientras la esencia de aquélla es la incondicionalidad de su contenido —una vez establecida su congruencia constitucional— y la irresistibilidad de su eficacia por su legitimación en la voluntad de la comunidad expresada a través de sus representantes, el reglamento no sólo está supeditado a su constitucionalidad, sino también —con excepción de los reglamentos de necesidad y urgencia— a su compatibilidad con las leyes generales o a las que, en su caso, otorgaran la delegación legislativa. El reglamento fuera de su ámbito específico de incumbencia constitucional, no puede presentarse como una expresión de voluntad legislativa de la comunidad. Esta mención no desconoce que el emisor de un reglamento, en especial cuando es dictado por el Poder Ejecutivo, cuenta con la legitimación jurídica y política del voto popular que lo llevara a ese cargo, representatividad que —sin embargo— sólo puede comprenderse cabalmente si se atiende a que fue otorgada para ejercer las funciones atribuidas por la Constitución Argentina al Poder Ejecutivo y no "para hacer las leyes" o vulnerar esa Ley Fundamental. De tal modo, no es posible invocar que la representación popular que ostenta el Ejecutivo, cualquiera sea la mayoría obtenida para su elección, le otorgue el poder para hacer aquello que la Constitución no permite, porque de ser así estaríamos suponiendo un estado de reforma constitucional permanente en cada elección popular, cambiando el sistema de constitución rígida que caracteriza a nuestro sistema de gobierno. En tal contexto, a los fines de emitir leyes que reglamenten derechos la administración no es un representante de la comunidad, sino —tal como se la ve en España— una organización servicial de dicha comunidad. El reglamento, en ese marco, no expresa una hipotética voluntad general, y de allí que, por principio, es una norma inferior y complementaria de la ley (27). Pero es preciso dejar en claro que las especies de reglamentos que llamaremos legislativos (delegados y de necesidad y urgencia) tienen la jerarquía normativa de las leyes, y que los reglamentos administrativos (de ejecución y autónomos) tienen a su vez una jerarquía que los privilegia frente a los actos administrativos de alcance particular, pues las normas de estos verdaderos actos administrativos de alcance general se integran al ordenamiento jurídico y conforman el "bloque de legalidad" (28), que no puede ser dejado sin efecto por un acto de alcance individual sin vulneración del principio de inderogabilidad singular de los reglamentos, al que ya habrá de hacerse referencia. 2. Caracteres generales Desde la óptica de su género puede decirse que el reglamento es una declaración de voluntad que emite un órgano de la administración pública, mientras que su diferenciación específica lo presenta como creador de normas jurídicas generales y obligatorias destinadas a regular situaciones objetivas e impersonales (29)De esta forma, los reglamentos constituyen una fuente del derecho para la administración, aún cuando proceden de ella misma. En la LNPA, bajo la denominación genérica de actos administrativos de alcance general, se incluye tanto a los reglamentos, que son actos administrativos de alcance general que poseen contenido normativo, como a los actos de alcance general sin contenido normativo (arts. 24 y 25), entre estos últimos suele mencionarse a los Pliegos de Bases y Condiciones de la Licitación Pública. 86

Como se ha dicho, los reglamentos crean normas, mientras que los actos administrativos de alcance general de contenido no normativo o los actos administrativos individuales suponen una relación ejecutoria. En efecto, en todos los casos tendrán consecuencias jurídicas: en el caso de los reglamentos, para crear normas, y en los descriptos en segundo término, para crear relaciones jurídicas que se agotan en el mismo acto, que se circunscribe a su ejecución. Estos últimos actos, por ende, no son creadores de normas, sino que crean relaciones entre la administración y los sujetos destinatarios, y el reglamento seguirá vigente para repetir su función de crear otros nuevos actos administrativos(30). Así, de manera preliminar, pueden distinguirse para los reglamentos que ahora son objeto de estudio, cuatro caracteres fundamentales: a) tienen su origen en órganos del poder administrador, b) son normas generales, unilaterales e impersonales, c) son normas derogables por el poder administrador, d) su publicidad es condición de su eficacia respecto de terceros distintos de la Administración(31). Esta última exigencia encuentra su fundamento en los principios de publicidad de los actos de gobierno, transparencia, y trato igualitario, y ha sido receptada en el art. 11 de la LNPA(32), aunque se ha señalado a este respecto que si un ciudadano exige el cumplimiento de un acto de alcance general luego de su dictado por la Administración, aunque no se haya publicado, debe hacerse lugar a tal petición, en tanto dicho cumplimiento no perjudique derecho de terceros (33). En rigor de verdad, en el orden nacional, los reglamentos pueden provenir de la Administración, de la Legislatura o del Poder Judicial, ya que las normas de carácter general dictadas por el Congreso o por los organismos judiciales, sin el carácter formal de las leyes o sentencias, son también reglamentos, sujetos, en principio, al mismo régimen jurídico que los dictados por la Administración(34). Si bien se ha señalado que los reglamentos dictados por el Poder Legislativo y el Poder Judicial se referirían exclusivamente al funcionamiento y organización interna de estos poderes(35), lo cierto es que algunas acordadas de la Corte Suprema de Justicia de la Nación de fecha reciente, como las ns. 2 y 4 del año 2007 y las relacionadas con la constitución del domicilio electrónico, trascienden obviamente a la organización interna y ponen en juego los derechos de los justiciables, sin perjuicio de lo cual, su constitucionalidad ha sido reiteradamente reconocida (36). 3. Formas de expresión de los reglamentos Es preciso advertir que el término "decreto" en modo alguno puede identificarse con el concepto de "reglamento". Los "decretos" son la forma que deben adoptar los actos que emite ordinariamente el Presidente. En ese continente formal puede hallarse contenido un acto administrativo de alcance particular (el otorgamiento de licencia a una secretaria privada, la designación de un ministro) o un reglamento. Será el contenido dispositivo de un decreto aquello que permita caracterizar al acto inserto en él, y no es inusual advertir en un mismo decreto la reunión de actos administrativos de alcance particular y diversas clases de reglamentos. Por otra parte, los reglamentos autónomos y aún algunos delegados (37)pueden hallarse en otros medios de expresión diversos de los decretos. Así, podrían hallarse en "Decisiones Administrativas" del Jefe de Gabinete, en "Resoluciones" ministeriales, en "Circulares o Comunicaciones" del Banco Central de la República Argentina o de la Administración Federal de Impuestos, en "Resoluciones o Disposiciones" de Secretarios o Subsecretarios de Estado. Esta amplitud no es trasladable a los reglamentos de ejecución ni a los de necesidad y urgencia que, como habrá de verse, sólo pueden emitirse por el Poder Ejecutivo a través del tipo de actos que este emite, es decir: decretos y con las formalidades exigidas por la Constitución y las propias autovinculaciones resultantes de normas que ha emitido el Poder Ejecutivo. En cualquier caso, la calificación que corresponde a un acto de alcance general de contenido normativo, que integra el ordenamiento jurídico y no se traduce en una ley formal, es la de "reglamento", con independencia del órgano o ente estatal que lo produzca, resultando indiferente desde el punto de vista jurídico la utilización de distintas herramientas formales para su expresión... III. CLASES DE REGLAMENTOS 1. La clasificación tradicional 87

Si bien en la práctica los límites entre los distintos tipos de reglamentos pueden resultar difusos, existen, en la clasificación tradicional, cuatros tipos de reglamentos: a) los de ejecución, b) los autónomos, c) los delegados y d) los de necesidad y urgencia. 1.1. Los reglamentos de ejecución 1.1.1. Ámbito de aplicación y límites La potestad reglamentaria clásicamente reconocida al Poder Ejecutivo se vincula con la facultad de dictar normas de carácter general para hacer posible la aplicación de las leyes. El art. 99, inc. 2º, de la Constitución Nacional establece que el Presidente de la Nación "expide las instrucciones y reglamentos que sean necesarios para la ejecución de las leyes de la Nación, cuidando de no alterar su espíritu con excepciones reglamentarias". Las instrucciones y reglamentos referidos tienen como finalidad la aplicación de las leyes que lo requieran, de manera que su existencia está supeditada a que las leyes deban ser aplicadas por la Administración Pública(38), hallándose excluidas de ese ámbito las leyes que habrán de ser aplicadas por otros poderes del Estado, como las destinadas a la jurisdicción judicial. En este campo, las normas reglamentarias no sólo pueden estar dirigidas a los agentes administrativos, también pueden alcanzar a los sujetos destinatarios de las leyes ajenos a la Administración Pública(39), bien que en cuanto vinculados por esas precisiones sobre su modo de instrumentación y aplicación y sin afectar derechos individuales surgidos de las leyes (40). Pero, además, la norma constitucional establece que en el ejercicio de esa potestad reglamentaria, el Poder Ejecutivo debe cuidar de no alterar el espíritu de las leyes con excepciones reglamentarias. Por ende, en su ejercicio debe respetar las limitaciones que derivan de la propia norma y de los arts. 14, 28 y 31 de la Constitución. La exigencia de que los derechos no se vean alterados por las leyes que reglamentan su ejercicio alcanza tanto a las leyes que emanan del Congreso como a las reglamentaciones que respecto de éstas dicta el Poder Ejecutivo. Ello así, porque el sentido de tales limitaciones es que por vía reglamentaria no se afecten sustancialmente los derechos y garantías comprometidos, así como el régimen que establece la ley, que cuentan con una jerarquía normativa superior a la de los reglamentos, como dispone el art. 31 de la Constitución (41). Fiorini señala, al respecto, que las leyes que reglamentan los derechos individuales (art. 14CN) o garantías individuales (art. 18, CN) exponen un ámbito prácticamente imposible para la reglamentación administrativa, ya que fue el propio legislador quien concretó ese ámbito inviolable, excluyendo en esta clase de derechos cualquier tipo de discrecionalidad al establecer la reserva del legislativo. Como consecuencia de ello, señala el autor que la limitada reglamentación de esta clase derechos se impone por su jerarquía, ya que, al tratarse de los derechos humanos fundamentales y al estar en juego las libertades básicas de las personas, sólo se podrá reglamentarlos para que estas libertades se aseguren en forma más efectiva, tendiendo a su mayor garantía y nunca a su restricción. En cambio, cuando lo que se pretende mediante la reglamentación de la ley no es la ejecución reglamentaria de los derechos individuales, sino las leyes que administran intereses y bienes públicos, el legislador, a diferencia del supuesto anterior, puede dejar un amplio margen a la discrecionalidad del Ejecutivo, ya que se tiene en mira las funciones del administrador, por resultar materias que corresponde realizar a la función administrativa(42). Para el dictado de reglamentos ejecutivos, el Poder Ejecutivo no necesita de la habilitación legislativa, pues su emisión constituye una atribución propia de él. La facultad de dictar esta clase de reglamentos está otorgada exclusivamente al Poder Ejecutivo. Por ende, se ha sostenido que resultan irrelevantes las cláusulas legales que contienen aquélla autorización, e ilegítimas las que pretenden otorgar la potestad reglamentaria a otros órganos o entes administrativos, sin perjuicio de la facultad presidencial de delegar sus atribuciones reglamentarias, y siempre que tal atribución se considere delegable (43). En este sentido, la Procuración del Tesoro de la Nación ha expresado que "no puede merecer dudas que es atribución exclusiva del Poder Ejecutivo Nacional la de expedir los reglamentos que sean necesarios para la ejecución de las leyes de la Nación, de conformidad con lo establecido por el art. 99, inc. 2º, de la 88

Constitución Nacional(44), habiendo agregado que en caso de que el Poder Legislativo hubiera conferido tal facultad a otro órgano de la Administración el Presidente podría avocarse en esa competencia para el dictado de la reglamentación respectiva (45). En cambio, las normas legales que expresamente vedan la reglamentación al Poder Ejecutivo podrían ser compatibles con la norma constitucional, cuando la materia deba ser aplicada por el propio Poder Legislativo, como ocurre por ejemplo con el art. 136, segundo párrafo de la ley 24.156. La potestad reglamentaria ha sido constitucionalmente atribuida al Presidente de la Nación, extremo que no impide reconocer, como hiciera la Corte Suprema de Justicia de la Nación que "...nada obsta para que la ley asigne a un organismo descentralizado la facultad de dictar normas específicas a las cuales debe ajustarse la actividad cuando están de por medio las exigencias provenientes de la complejidad de las funciones del Estado, toda vez que las atribuciones de que se trata no son aquellas a las que puede considerarse como indelegables en razón de su naturaleza"(46). A los fines de determinar qué aspectos de las relaciones jurídicas deben ser determinados sólo por ley y cuáles se encuentran abiertos a la potestad reglamentaria del Poder Ejecutivo, pueden establecerse, prima facie las siguientes pautas: a) Hay materias en las cuales el ámbito reglamentario es mínimo, en donde el principio de legalidad juega un papel fundamental y, por ende, existe un ámbito de reserva de ley casi absoluto, tales como las cuestiones penales, tributarias o expropiatorias, b) el poder de policía, o sea, la reglamentación del contenido esencial de los derechos constitucionales y de las libertades públicas, debe ser efectuado por ley y sólo los detalles librados a la reglamentación ejecutiva, c) Los aspectos sustantivos de las relaciones jurídicas de los particulares entre sí y de ellos con el Estado deben ser reglados por la ley, y sólo de modo accesorio por los reglamentos ejecutivos, ello sin perjuicio del mayor grado de reglamentación que requieren las relaciones de los ciudadanos con el Estado, d) Corresponde al ámbito de la ley la regulación de la organización y funcionamiento de las instituciones básicas del sistema constitucional argentino (funcionamiento del sistema electoral y de partidos políticos —art. 38, CN—, de las formas de democracia semidirecta —arts. 39 y 40—, de los tribunales del Poder Judicial —art. 75, inc. 20, CN—, entre otros)(47). En cuanto a su contenido, el reglamento ejecutivo se relaciona con los medios necesarios para llevar adelante lo decidido en la ley, ya que para que determinadas leyes tengan una ejecución material efectiva debe haber un desarrollo normativo previo por medio de las normas reglamentarias. Así, el contenido de éstas últimas podrá estar referido tanto a pautas relacionadas con la organización y actividad propia de la Administración Pública para poder cumplir adecuadamente con lo dispuesto en la ley (organismos que llevarán a cabo determinadas tareas, fijación de procedimientos, entre otras cuestiones), como también aspectos complementarios y menores de la regulación de las relaciones jurídicas sustantivas contenidas en la ley reglamentada, precisando los pormenores y detalles relativos a la conducta de los ciudadanos beneficiados u obligados por la ley(48). 1.1.2. Forma de expresión de los reglamentos de ejecución Como se ha visto más arriba, los reglamentos de ejecución, ordinariamente y salvo excepciones muy aisladas, deben ser expedidos por el Presidente de la República, a través de un decreto. El art. 5º del decreto 977/1995 estableció que se requerirá el refrendo del Jefe de Gabinete de Ministros y el Ministro del ramo en todo supuesto contemplado por el art. 99, inc. 2º, de la Constitución Nacional. Este decreto, que constituye una clara especie de "autovinculación" del Poder Ejecutivo en el contexto de un "reglamento autónomo" según se verá más abajo, establece de manera permanente la formalidad a que deberá atenerse el Presidente para el dictado de los decretos que contengan reglamentos de ejecución de las leyes. 1 2. Los reglamentos autónomos 1.2.1. Caracterización y límites 89

Marienhoff define a los reglamentos autónomos como aquéllos que puede dictar el Poder Ejecutivo en materias relativas a aquellas competencias que la Constitución Nacional le ha otorgado en forma directa y que, según se ha dicho, integran la zona de "reserva de la administración". Los reglamentos autónomos son las normas generales que emite el Poder Ejecutivo, o los órganos que integran la Administración Pública, en el ámbito correspondiente a aquellas materias. En su dictado, la administración no aplica una ley, sino que directamente aplica e interpreta la Constitución(49). Su dictado corresponde al Poder Ejecutivo, de acuerdo a lo prescripto en el art. 99, inc. 1º, de la Constitución Nacional, el cual le atribuye la responsabilidad política por la administración general del país, pero también a otros órganos que le están subordinados. Sostiene Villegas Basavilbaso que estos reglamentos no se dictan secundum legem sino praeter legem, es decir, sin subordinación a ninguna ley formal, aunque ello no implica eximirlo del cumplimiento de los principios y limitaciones que explícita e implícitamente impone el orden jurídico estatal y la Constitución Nacional(50). Así, según la aplicación del principio constitucional según el cual cada uno de los tres poderes es supremo en su esfera en el ejercicio de sus respectivas potestades constitucionales, cada uno de los poderes que integran el Gobierno sería juez del medio elegido para ello, sin otra límite que el que ese medio no resulte incompatible con alguna de las limitaciones impuestas por la Constitución(51). Por consiguiente, y en esta línea de pensamiento, la consecuencia primordial de caracterizar a un reglamento como autónomo reside en que, una vez así definido, se encontraría vedada su revisión por el Legislador (no podría legislar sobre las materias incluidas en la zona de reserva de la administración), aunque no por los jueces, por cuanto a éstos corresponde el control de constitucionalidad de cualquier acto de gobierno. En este orden de ideas, se ha sostenido que la existencia de una zona de reserva de la administración no implica por sí misma la exención del control judicial, ya que éste siempre actuará cuando, aún en la esfera de competencia exclusiva del Poder Ejecutivo, éste se hubiera extralimitado(52). Alguna doctrina ha sostenido que pueden admitírselos para regir exclusivamente el funcionamiento interno de la administración (organización, deberes de los órganos, atribuciones, etc.), pero que resultaría inconstitucional, en cambio, que se pretendiera limitar los derechos de los particulares o la potestad del Congreso sobre la administración, por cuanto el art. 14 de la Constitución Nacional establece que la regulación —y por ende la restricción— de los derechos individuales puede hacerse "por las leyes", esto es, por las leyes del Congreso y no por actos de la administración(53). Sin embargo, la mera lectura de los reglamentos autónomos continuamente dictados por la Administración, y la admisión de su constitucionalidad por parte del Poder Judicial obliga a cuestionar este criterio, admitiendo que el reglamento autónomo puede establecer cierta regulación de derechos, en tanto no desnaturalice su esencia y eficacia. No obstante lo últimamente expuesto, parece evidente que el dictado de estos reglamentos encuentra dos límites evidentes, a saber: a) debe tratarse de la reglamentación de competencia constitucionalmente atribuidas al Poder Ejecutivo y que no se hubieran conferido indirectamente al Legislativo (v.gr.: la reglamentación de los derechos constitucionales); b) no pueden afectar la existencia de derechos de origen constitucional o legal, aunque pueden establecer algunas condiciones para su ejercicio. La doctrina ha señalado como ejemplos de este tipo de reglamentos internos al decreto 7520/1944 que reglamentó el recurso jerárquico, el decreto 1429/1972 sobre régimen de licencias para los agentes públicos y el decreto 977/1995, que regula el accionar del Poder Ejecutivo y el funcionamiento de la institución Jefe de Gabinete de Ministros (54). En un fallo relativamente reciente, la Corte Suprema de Justicia de la Nación admitió la constitucionalidad del decreto 894/2001, que —con carácter de reglamento autónomo— estableciera un nuevo sistema de incompatibilidades para el ingreso o permanencia en la función pública, suprimiendo la facultad de acumular beneficios previsionales —que otras leyes autorizaban — al derecho a percibir el salario por la función pública, dando clara muestra de la posibilidad de 90

trascender el ámbito de mera organización administrativa que ordinariamente se adjudica a estos reglamentos(55). 1.2.2. Forma de expresión de los reglamentos autónomos Como se indicara más arriba, este tipo de reglamentos es emitido no sólo por el Presidente de la Nación, sino también por las demás autoridades competentes de la Administración Pública, como ocurre cuando se refiere al "régimen económico y administrativo" de los Ministerios o a materias de las entidades descentralizadas. A raíz de ello, la formalidad para su emisión dependerá de la autoridad que los dicte. Cuando fueran emitidos por el Presidente de la Nación, tendrán la forma de decreto, que deberá ser refrendado por el Ministro del ramo, salvo cuando pudieren afectar competencias propias del Jefe de Gabinete de Ministros, en cuyo caso también serán refrendados por éste; cuando fueren emitidos como Decisión Administrativa del Jefe de Gabinete, serán refrendados por el Ministro del ramo; y cuando fueren emitidos en Resoluciones Ministeriales, con la firma del Ministro respectivo (arts. 6º y 7º del decreto 977/1995). 1.3. Los reglamentos delegados 1.3.1. Su cuestionamiento originario por alguna doctrina. Admisión administrativa y jurisprudencial En los reglamentos delegados, el Poder Ejecutivo recibe una transferencia limitada de potestades del Poder Legislativo para dictar normas de sustancia y jerarquía legislativa, en materias determinadas, por un plazo establecido y bajo el control del Congreso. El principio republicano de la división de poderes, que encerraría en su propia expresión la prohibición a uno de los poderes para que, por su exclusiva voluntad, ceda o transfiera a otro su función; la importancia de la representación de las minorías en el Congreso y el necesario debate en su seno que tiende a evitar la legislación intempestiva; la representatividad de las expresiones políticas (Cámara de Diputados) y de los intereses provinciales (Cámara de Senadores) y el principio delegata potestas non potest delegari (56), fueron razones que se articulaban para rechazar que el Congreso facultara al Poder Ejecutivo a dictar normas que le estaban reservadas por la Constitución. Desde una perspectiva distinta, se planteaba la necesidad que tiene un buen gobierno de medidas rápidas y altamente especializadas ante las funciones que despliega el Estado en los ámbitos económico, social, etc., exigencias que el Congreso no puede brindar, no sólo por la cantidad de sus integrantes y la modalidad compleja para la adopción de decisiones, sino también por la falta de componentes técnicos que permitan dar respuesta a un problema determinado (57). Entre estos dos criterios, en la historia constitucional argentina pareció adquirir preeminencia el segundo, aceptándose la delegación en materias determinadas, por un plazo expreso y bajo el estricto control del Congreso. En tal sentido, antes de la reforma constitucional y con invocación de doctrina constitucional, la Procuración del Tesoro de la Nación sostuvo que "De la lectura de las disposiciones atributivas de competencia al Poder Ejecutivo en la ley 23.696, surge que ha mediado una clara determinación de los límites y condiciones de ejercicio de las facultades delegadas, que ha señalado la concreta finalidad que debe inspirar los actos que se autorizan a realizar y se ha establecido un procedimiento para fiscalizar aquel ejercicio, a través de la actuación de la Comisión Bicameral de la Reforma del Estado..." (58), recordando también una doctrina muy anterior según la cual "...los actos dictados por el Poder Ejecutivo, como consecuencia de una delegación legislativa tienen el mismo valor y la misma jerarquía normativa que las leyes y no son dictadas por dicho poder en ejercicio de la facultad reglamentaria a que hace referencia el art. 86, inc. 2º, de la Constitución nacional..." (59). En parecidos términos, la Corte Suprema de Justicia de la Nación aludió reiteradamente a la categoría de los "reglamentos delegados" para admitir su validez constitucional (60) Puede decirse, pues, que a despecho de alguna doctrina, la tradición administrativa y jurisdiccional argentina concibió la existencia y validez de los reglamentos delegados con independencia de su recepción expresa en el texto constitucional, sin que ello implique dejar de reconocer los cuestionamientos surgidos a su respecto. 91

1.3.2. Caracterización El reglamento delegado es un acto de alcance general de carácter normativo dictado por el Poder Ejecutivo —o eventualmente por otro órgano distinto de la administración pública o de otro poder del Estado (aunque luego se analizará la validez de aquellos reglamentos)— sobre materias propias de la competencia del Congreso, con base en la autorización previamente acordada por éste mediante una ley formal, en determinadas materias, por plazo determinado y bajo el control del Congreso(61). Aquí, el Congreso transfiere una porción de su competencia, al permitir que una determinada materia, que según la Constitución debe ser reglamentada a través de una ley, lo sea a través de un reglamento. Se produce, entonces, un traspaso de órgano y de procedimiento, y la norma, en lugar de ser sancionada por medio de una discusión parlamentaria en la que se respetan las mayorías que la Constitución prevé, será sancionada por voluntad de una sola persona: el Presidente de la Nación(62). Entonces, como la facultad para dictarlos no emana de la potestad reglamentaria del Poder Ejecutivo sino de una habilitación legal, se trata de una actividad de carácter excepcional de la administración, conteniendo materias que, si bien deben ser reguladas por ley, el Congreso ha decidido que lo sean por la Administración. Por consiguiente, resulta necesario distinguir este tipo de reglamentos de los reglamentos ejecutivos analizados en el punto anterior, distinción que, hasta la reforma constitucional de 1994 originaba ciertos inconvenientes. 1.3.3. Los fallos "Delfino" y "Cocchia": delegación propia e impropia. La recepción constitucional expresa de los reglamentos delegados A los efectos de analizar los límites del Poder Ejecutivo respecto de la potestad reglamentaria y la delimitación del ámbito entre reglamentos de ejecución y delegados, resulta útil recordar la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el caso "Delfino" (63), en el cual se discutía la constitucionalidad del Reglamento del Puerto de la Capital Federal del año 1908, en tanto la Prefectura había impuesto una multa al vapor alemán "Bayen" basándose en su articulado. En el caso, el agravio constitucional de la parte actora consistía en que el Poder Ejecutivo carecía de atribuciones para crear sanciones penales, ya que constituía una violación del art. 18 de la CN. En aquella oportunidad, el Alto Tribunal estableció un principio que sería fundamental para delimitar la potestad reglamentaria del Poder Ejecutivo, al afirmar que "Existe una distinción fundamental entre la delegación de poder para hacer la ley y la de conferir cierta autoridad al Poder Ejecutivo o a un cuerpo administrativo, a fin de reglar los pormenores y detalles necesarios para la ejecución de aquélla. Lo primero no puede hacerse, lo segundo es admitido aún en aquellos países en que, como los Estados Unidos de América, el poder reglamentario del Ejecutivo se halla fuera de la letra de la Constitución". A su vez, la Corte dejó asentado que, por imperio del entonces art. 86, inc. 2º, de la CN—hoy art. 99, inc. 2º— cuando el Poder Ejecutivo es llamado a ejercer sus poderes reglamentarios en presencia de una ley que así lo requiere, lo hace no en virtud de una delegación de atribuciones legislativas, sino a título de una facultad propia. Así, concluyó que el Poder Ejecutivo se encontraba habilitado, en el caso, para dictar reglamentos y ordenanzas donde se especificara o definieran las circunstancias concretas para hacer efectivos los poderes de policía que había conferido y cuyo detalle la ley no había reglamentado, por lo que confirmó la sanción de multa impuesta. De esta forma, tal como afirma Gelli, según se mire, el precedente "Delfino" puede interpretarse como una limitación a la competencia integradora del Poder Ejecutivo y sus entes subordinados, para reglar sólo los pormenores y detalles de la ley, o como una atribución del Congreso para expresar su voluntad legislativa de un modo general, dejando en el Ejecutivo la misión de complementarla(64). En efecto, aunque la regla en "Delfino" prohíbe la delegación propia, admite la impropia —a la que denomina expresión de la atribución reglamentaria del Poder Ejecutivo— y no precisa claramente los bordes de la delegación impropia, ni obliga al Congreso más que a la expresión de su voluntad general(65). 92

De lo expuesto, se puede concluir que la dificultad radica, en cada caso, en encontrar la línea divisoria entre la delegación de poder propia o para hacer la ley —prohibida— y la delegación impropia o potestad de reglamentar sus pormenores y detalles —permitida—. El motivo de esta confusión radicaba en que, hasta la reforma de 1994, alguna doctrina sostenía que los reglamentos ejecutivos eran los únicos que estaban reconocidos explícitamente en la Constitución Nacional, y ello originó que la Corte Suprema, en una línea jurisprudencial que arranca con el caso "Delfino" en 1927 y llega hasta el caso "Cocchia" (66), intentara convalidar la validez constitucional de los reglamentos delegados encuadrándolos en el marco de una especie particular de los reglamentos, elaborando la doctrina de la delegación impropia. En efecto, en el caso "Cocchia", se discutía la validez constitucional del decreto 817/1992 por medio del cual se habían dejado sin efecto convenios colectivos portuarios y el marco legal del trabajo portuario en general. El fallo se enmarcaba dentro del contexto político de la época de las privatizaciones, y la desregulación de la actividad portuaria. La Corte, tomando en cuenta estas circunstancias, estableció que el decreto 817/1992 se enmarcaba dentro de la política de transformación del Estado y de su inserción en el sistema de integración regional Mercosur y que, por ende, el Congreso plasmó su "política legislativa" en un programa legislativo conformado por el Tratado de Asunción, la ley 23.696 de Reforma del Estado y la Ley de Puertos 24.093, los cuales conformaban un "programa de gobierno". Asimismo, estableció que, de conformidad con el entonces art. 86, inc. 2º, de la CN (hoy 99, inc. 2º), se podían distinguir dos tipos de reglamentos ejecutivos: a) los adjetivos, que tienen por objeto regular detalles y pormenores de la ley y b) los sustantivos, que tienen por objeto regular la aplicación de la ley, pero en la sustancia misma del objeto y finalidad por ella definidos, convirtiéndose en una "norma reglamentaria que ejecuta la ley en las materias queridas por el Congreso". En este marco, consideró que el decreto 817/1992 había sido válidamente emitido en su carácter de reglamento de ejecución sustantivo del "programa de gobierno" del Congreso. Cabe destacar sin embargo los votos en disidencia de este fallo, en los cuales, por ejemplo, el ministro Petracchi afirmó que ninguna norma debía ceder ante un programa de gobierno, y el voto de los ministros Fayt y Belluscio, quienes sostuvieron que la ley 23.696 resultaba insuficiente para fundar la delegación, y que la delegación invocada en el caso revestía una indeterminación y vaguedad tal, que constituía una ruptura a la división de poderes (67). Estas circunstancias, entonces, condujeron a una confusión entre los reglamentos ejecutivos y los delegados, que la reforma constitucional de 1994 intentó superar, distinguiendo entre ambas categorías normativas y dando a cada una de ellas un régimen constitucional diferente (68). Así, se incorpora en 1994 al texto de nuestra Constitución su art. 76 (69), que prohíbe, como principio, la delegación legislativa, salvo en materias determinadas de administración o emergencia pública, con plazo fijado para su ejercicio y dentro de las bases de la delegación que el Congreso establezca. Asimismo, poseen un cuarto requisito establecido en el art. 100, inc. 12: el refrendo por el jefe de gabinete de ministros y posterior sometimiento del decreto delegado al control de la Comisión Bicameral Permanente del Congreso de la Nación. 1.3.4. Los límites de los reglamentos delegados El examen del art. 76 de la Constitución nacional, luego de la reforma de 1994, obliga a considerar los casos en que es posible la delegación legislativa, a saber: de modo excepcional, en materias determinadas de administración o de emergencia pública, por plazo determinado, en los términos de la ley delegatoria y bajo el control del Congreso. Corresponde examinar estos aspectos: 1.3.4.1. Las materias determinadas de administración ¿A qué se refiere la Constitución con "materias determinadas de administración"? La doctrina ha expresado que, si se aplica el criterio interpretativo restrictivo que el mismo art. 76 de la CN establece, la palabra "determinadas" está usada en la acepción de precisadas. Por ende, se prohíbe la delegación legislativa genérica o ambigua (70), debiendo entenderse que los términos 93

aluden a las regulaciones legales formales que deben dar soporte al accionar del Poder Ejecutivo sobre los derechos individuales (71). En este sentido, se ha sostenido que las materias de administración son aquéllas cuyo núcleo es el conjunto de actividades propias y normales del Ejecutivo según el ordenamiento vigente, entre otras, las relativas a las estructuras administrativas, los procedimientos administrativos, los agentes del sector público y las contrataciones del Estado. O sea, el Congreso sólo puede descargar en el Ejecutivo la potestad de regular las materias en las que el Estado es parte, esto es, las situaciones jurídicas en las que el Estado posee intereses propios, exclusivos y directos(72). Las leyes 25.148(73)y 25.414 de delegación de facultades muestran numerosos ejemplos de materias de administración que el Congreso consideró delegables. En la primera de ellas, se estableció que poseían tal carácter a) La creación, organización y atribuciones de entidades autárquicas institucionales y toda otra entidad que por disposición constitucional le competa al Poder Legislativo crear, organizar y fijar sus atribuciones (incluidos el correo, los bancos oficiales, entes impositivos y aduaneros, entes educacionales de instrucción general y universitaria, así como las entidades vinculadas con el transporte y la colonización), b) La fijación de las fuerzas armadas y el dictado de las normas para su organización y gobierno, c) La organización y atribuciones de la Jefatura de Gabinete y de los Ministerios, d) La creación, organización y atribuciones de un organismo fiscal federal, a cargo del control y fiscalización de la ejecución del régimen de coparticipación federal, e) La legislación en materia de servicios públicos, en lo que compete al Congreso de la Nación, f) Toda otra materia asignada por la Constitución Nacional al Poder Legislativo, que se relacione con la administración del país. La amplitud de la delegación no requiere de mayores explicaciones y cuestiona la interpretación del texto constitucional en cuanto alude a determinadas materias de administración. Por su parte, la ley 25.414 de delegación del ejercicio de atribuciones legislativas (74)también efectúa una vastísima delegación de facultades en el Poder Ejecutivo, y determina como "materias de administración" a situaciones tan variadas como a) Decidir la fusión o centralización de entes autárquicos, reparticiones descentralizadas o desconcentradas o la descentralización de organismos de la administración central, pudiendo otorgarles autarquía, b) Transformar entidades autárquicas, reparticiones descentralizadas o desconcentradas, total o parcialmente, en empresas públicas, sociedades del Estado u otras formas de organización jurídica, para que puedan cumplir su objeto sin más limitaciones que las que determinen las necesidades de un mejor funcionamiento y eficacia en su gestión o resulten de la Ley de Administración Financiera 24.156, c) Sujetar al personal de los entes comprendidos en los supuestos contemplados en el inc. b), a las normas del derecho común, d) Desregular y mejorar el funcionamiento y la transparencia del mercado de capitales y de seguros, garantizando el debido control del sector, e) Modificar la Ley de Ministerios. Lo expuesto lleva a concluir que el Congreso de la Nación ha efectuado un significativo desprendimiento de facultades que le son propias para depositarlas, a través de leyes delegatorias que normalmente fueron impulsadas por la Administración, en el Poder Ejecutivo. Éste tipo de prácticas institucionales, lejos de atenuar el presidencialismo —uno de los objetivos principales de la reforma constitucional de 1994— han terminado por incrementarlo (75). En este contexto, Bianchi hubo de señalar que aquello "...que el constituyente haya querido decir cuando se refirió a materias determinadas de administración —obviamente según lo que el intérprete extraiga de ese inmenso yacimiento— dependerá cual será la dimensión de este instituto a partir de la reforma constitucional de 1994. Bien es sabido que administrar o administración son conceptos que —por su propia naturaleza— pueden ser muy amplios o muy restringidos según las manos del intérprete dispuesto a modelarlos" (76). Se puede ver, entonces, que a tenor de lo anteriormente expuesto, el legislador optó por el concepto más flexible posible del concepto de administración, ya que incluyó en las leyes de delegación de facultades legislativas las más variadas materias, y también cláusulas genéricas que facultan a dictar reglamentos delegados en toda otra materia asignada por la Constitución Nacional al Poder Legislativo que se relacione con la administración del país, lo cual nos lleva a pensar que el carácter excepcional de este tipo de reglamentos se ha desdibujado en la práctica. 94

1.3.4.2. El concepto de emergencia pública En cuanto al concepto de emergencia pública, cabe señalar que la jurisprudencia ha señalado que debe responder a una situación de hecho comprobable en la realidad, ya que, en palabras de la Corte Suprema, el Alto Tribunal "en ejercicio de esa facultad de control ante el dictado por el Congreso de leyes de emergencia, ha verificado desde el precedente de Fallos 136:161 ("Ercolano") la concurrencia de una genuina situación de emergencia que imponga al Estado el deber de amparar los intereses vitales de la comunidad, esto es, corroborar que la declaración del legislador encuentre "debido sustento en la realidad" (77). Asimismo, la Corte estableció una posible definición de emergencia en el fallo "Peralta", refiriéndola como "sucesos que conmuevan a la vida de la sociedad, amenacen llevarla a la anomia y la inviabilidad de la vida política organizada, como puede ser hoy el descalabro económico generalizado, del mismo modo que lo fue ayer la discordia entre las provincias" (78). De esta forma, se puede ver que la situación fáctica que se invoque para el dictado de este tipo de reglamentos debe revestir la suficiente gravedad como para acudir a remedios excepcionales por fuera del marco de las leyes emanadas del Congreso de la Nación. La Corte Suprema de Justicia de la Nación, bien que respecto de la sanción de reglamentos de necesidad y urgencia, ya ha establecido que corresponde a los jueces controlar la efectiva existencia de razones de urgencia que justifiquen la asunción de facultades legislativas por el Poder Ejecutivo(79), pareciendo evidente que similares consideraciones autorizan a concluir que también se encuentra autorizada a controlar la existencia real de un estado de emergencia que pudiera justificar la delegación legislativa. Esta conclusión, que permite una efectiva traslación de muchos de los principios y límites de los reglamentos de necesidad y urgencia a los delegados surge de tener en cuenta que, frente al carácter súbito y espontáneo de una situación e emergencia, el Poder Ejecutivo puede dictar un decreto de necesidad y urgencia, o bien, el Congreso dictar una ley fijando las bases o pautas para enfrentarla, delegando en el Ejecutivo la facultad de la emisión de normas cuyo objeto, finalidad y espíritu deberían ser previstas en la misma ley pero que se considera conveniente que las disponga el Presidente de la Nación según las circunstancias en que se desarrolle la emergencia. En este caso, entonces, la emergencia no sólo requerirá que sea una auténtica situación de hecho, sino que además ella sea declarada por el Congreso (80). 1.3.4.3. El plazo y las bases de la delegación El art. 76 de la Constitución Nacional también exige que la delegación se efectúe con un plazo fijado para su ejercicio y dentro de las bases de la delegación que el Congreso establezca. Las bases legislativas circunscriben el objeto material del decreto delegado y, a su vez, definen cómo el Poder Ejecutivo debe regular ese objeto. De allí se colige que la delegación debe ser otorgada sobre materias concretas (ámbito material), ya que el Congreso no puede transferir potestades legislativas en términos generales, laxos o de alcance indefinido, y ello surge no sólo del art. 76 de la Carta Magna, sino también de su art. 29, en tanto prohíbe que el Congreso conceda al Poder Ejecutivo facultades extraordinarias (81). Sin perjuicio de ello, también se ha sostenido que las bases deben respetar un cierto marco discrecional, ya que el Legislador debería establecer criterios que permitan al Ejecutivo optar entre alternativas plausibles al momento de reglar las materias delegadas (82). De esta forma, la ley de base de la delegación debe contener el objeto precisado que delega, esto es, la materia que delega al Poder Ejecutivo para regular y su alcance, o sea, la extensión con que se delega la materia a regular. Asimismo, tiene que determinar los principios y los criterios con que el Poder Ejecutivo debe ejecutar la delegación conferida, lo cual significa que el Congreso tendrá que establecer las ideas o máximas con las que deberá regirse el presidente al dictar los pertinentes decretos delegados, y los valores que debe preservar. Siguiendo esta línea de ideas, cada materia requerirá de un acto legislativo de delegación con las bases de las mismas, y ello debe ser así para evitar que una única ley de bases, a través de generalidades, diluya las limitaciones impuestas al Poder Ejecutivo(83). 95

Sin embargo, no ha sido este el criterio elegido por el legislador al sancionar las leyes de delegación de facultades, debido a que, como ya hemos visto, mediante una única ley se delegaban amplísimas facultades de materias muy variadas entre sí, y sin pautas concretas de actuación, sino con bases abiertas e imprecisas. Asimismo, igual criterio ha seguido el legislador para ratificar la legislación delegada ya existente, ya que en virtud de la disposición transitoria de la Constitución Nacional correspondiente al art. 76, que había establecido que "La delegación delegada preexistente que no contenga plazo establecido para su ejercicio caducará a los cinco años de la vigencia de esta disposición, excepto aquella que el Congreso de la Nación ratifique expresamente por una nueva ley", dictó las layes leyes 25.148, 25.645; 25.918; 26.135 y 26.519, en las cuales ratificó, sin efectuar análisis alguno de la normativa involucrada, toda la legislación delegada preexistente. Cabe señalar, a su vez, que la Corte Suprema de Justicia avaló este tipo de legislación abierta en el fallo "Camaronera Patagónica SA v. Ministerio de Economía y otros s/ amparo" (84). En el caso, se discutía la constitucionalidad de las resoluciones del Ministerio de Economía e Infraestructura 11/2002 —que había fijado los derechos a la exportación para consumo a determinadas mercaderías— y la res. 150/2002 —que había dispuesto que la AFIP sólo daría curso a los pedidos de estímulos a la exportación correspondientes a aquellos exportadores que hubieran dado cumplimiento a la totalidad de las obligaciones fiscales derivadas de tributos nacionales—, ambas reglamentos delegados que establecían tributos. Si bien el Alto Tribunal concluyó en la invalidez de las normas mencionadas por violación al principio de reserva de ley en materia tributaria, y por considerar que la ley de emergencia 25.561, invocada como base de la delegación por el Estado, no establecía los elementos esenciales del tributo de que se trata, le otorgó efectos a la ley 25.645 por medio de la cual el Congreso aprobó con posterioridad la totalidad de la legislación delegada dictada al amparo de la legislación delegante preexistente a la reforma constitucional de 1994, o sea, a las normas dictadas hasta la fecha de su entrada en vigencia, hecho que aconteció el 24 de agosto de 2002. Por lo tanto, acotó los efectos de su sentencia al establecer que "la invalidez de la mencionada res. 11/2002 se circunscribe al período comprendido entre el 5 de marzo de 2002 (fecha en que entró en vigor) hasta el 24 de agosto de 2002, momento a partir del cual rige la ley 25.645, disposición que le otorga a su contenido rango legal" (85). En este sentido, señaló que "Si bien la decisión de ratificar en forma general un amplio y variado número de normas que abarcan diversas materias puede ser objetable desde el ángulo de la técnica legislativa, ello no resulta suficiente para privar de validez a la ley 25.645 y a aquellas que, con el mismo objetivo, la precedieron o sucedieron. La circunstancia de que no se haya identificado en forma particular a cada una de las normas aprobadas no invalida a la ratificación, en tanto el universo de preceptos que el Congreso Nacional pretendió convalidar resulta determinable" (86). Cabe destacar, no obstante, el voto en disidencia de los Dres. Petracchi y Argibay, en cuanto sostuvieron que "debe existir una voluntad legislativa clara y explícita que pueda ser entendida — más allá de las imperfecciones técnicas de su instrumentación— como un aval de los contenidos de la norma que se ratifica (ver Fallos 321:347; 325:2394, en especial, voto del juez Petracchi), y ello, nítidamente, no ha ocurrido en el caso de la res. 11/2002. En efecto, frente a un universo heterogéneo de normas que ni siquiera son identificadas en forma alguna, la mención del legislador en el sentido de aprobar "la totalidad de la legislación delegada dictada...", aparece poco propicia para derivar de ella que se ha querido avalar el contenido de la res. 11/2002, máxime cuando se trata de una materia ajena a las mencionadas en el art. 76 de la Constitución Nacional" (87). De lo expuesto se puede concluir, entonces, que si bien una adecuada técnica legislativa, acorde a lo dispuesto en el art. 76 de la Constitución, aconsejaría el dictado de legislación delegante que estableciera las bases concretas y determinables de la delegación y los fines queridos por el legislador, por el momento, no es lo que ha acontecido en la práctica institucional, ya que el Congreso ha efectuado amplísimas delegaciones de facultades sin fijar pautas ni límites de actuación para ello. Asimismo, igual criterio se ha adoptado respecto de las leyes de ratificación de la legislación delegada preexistente, ya que se limitan a aprobarla, como hemos analizado, sin efectuar ningún tipo de análisis al respecto, y sin tampoco individualizar siquiera la normativa objeto de ratificación. 96

1.3.4.4. El control del Congreso sobre los reglamentos delegados El art. 76 de la Constitución Nacionalexige, expresamente, que el dictado de reglamentos delegados se realice bajo el control del Congreso. Este control legislativo pareciera destinado a comprobar no sólo las materias sobre las que se emiten los reglamentos, el plazo y el cumplimiento de las bases de la delegación, sino también a realizar un control exhaustivo de juridicidad sobre las medidas que pudieran adoptarse, que —en mi opinión— también debería extenderse al mérito de las medidas adoptadas. La cuestión ha sido objeto de regulación por la ley 26.122, que creó una Comisión Bicameral y estableció un procedimiento para el control de los reglamentos delegados y de necesidad y urgencia. El tema será objeto de examen más adelante, en este mismo capítulo. 1.3.4.5. Las materias prohibidas a los reglamentos de necesidad y urgencia Como habrá de verse, el texto Constitucional prohibió al Poder Ejecutivo, aún en casos de urgencia, asumir funciones legislativas en materia tributaria, penal, electoral o de régimen de los partidos políticos. Doctrina y jurisprudencia han sostenido que esta limitación material es extensible a los reglamentos delegados, pues no se entiendo cómo podría el Congreso delegar aquello que el constituyente ha querido dejar expresamente en la competencia irrenunciable del Poder Legislativo. En este sentido, la Corte Suprema de Justicia de la Nación, al dictar sentencia con fecha 26 de agosto de 2008, en la causa "Mexicana de Aviación", sostuvo que: "la jurisprudencia de esta Corte resulta categórica en cuanto a que los principios y preceptos constitucionales prohíben a otro Poder que el legislativo el establecimiento de impuestos, contribuciones y tasas" (Fallos: 321:366 y sus citas), y concordemente con ello ha afirmado que ninguna carga tributaria puede ser exigible sin la preexistencia de una disposición legal encuadrada dentro de los preceptos y recaudos constitucionales, esto es, válidamente creada por el único poder del Estado investido de tales atribuciones(Fallos: 316:2329; 318:1154; 319:3400)(88). 1.3.4.6. Un precedente jurisprudencial válido en materia de límites a los reglamentos delegados: "Colegio Público de Abogados de la Capital Federal" (89) Con posterioridad al fallo "Cocchia", parecía que la Corte Suprema había otorgado a los reglamentos delegados (si bien en el fallo se refieren a ellos como reglamentos de ejecución sustantivos) límites difusos. En efecto, estableció que tenían por objeto regular la aplicación de la ley, pero en la sustancia misma del objeto y finalidad por ella definidos, o sea, bastaba con que fueran una regulación de un programa de gobierno fijado por el Congreso, expresión que connota una vaguedad tal que las bases de la delegación adquirían amplísimos márgenes. En este contexto, cobraban actualidad las afirmaciones del Dr. Soler en su dictamen como Procurador General en el fallo "Mouviel" (90), en tanto afirmaba que "la facultad genérica de reglamentar las leyes... exige algo más que una simple autorización legislativa para que su ejercicio resulte válido; ...es necesaria la existencia de leyes dictadas por el Congreso lo suficientemente definidas y precisas, como para que ese ejercicio no se traduzca —empleando la expresión del justice Cardozo— en un "vagar a voluntad entre todas las materias posibles" de lo que constituye el objeto de la autorización". Luego de la reforma constitucional de 1994, como ya hemos visto, se introdujo en su texto el art. 76, que viene a zanjar la cuestión admitiendo la existencia de los reglamentos delegados, y regulándolos de forma restrictiva (ya que el principio general es la prohibición y su dictado implica una excepción a esa regla general). Sin embargo, como se ha visto, el Congreso realizó un uso extenso de aquella "facultad de excepción" (91). La cuestión fue objeto de nuevo tratamiento por la Corte Suprema en el caso "Colegio Público de Abogados de la Capital Federal". El problema a resolver consistía en determinar si resultaban válidos los arts. 3º y 5º del decreto 1204/2001 en la medida que pretendían relevar a los abogados del Estado de la obligación de inscribirse en la matrícula y de pagar el derecho fijo establecido por 97

el art. 51 de la ley 23.187. Este decreto, a su vez, había sido dictado en uso de las atribuciones legislativas que delegó el Congreso en el Presidente en el art. 1º de la ley 25.414. Al resolver, el Tribunal dejó establecido que, como regla general, la Constitución Nacional prohíbe al Presidente de la República emitir "disposiciones de carácter legislativo", sea a iniciativa propia (art. 99.3, segundo párrafo), o en virtud de la delegación que, en su favor, haga el Congreso (art. 76, primera parte). A continuación, sostuvo que el art. 76 de la Constitución Nacional impone para la delegación legislativa tres requisitos básicos, a saber: 1) que se limiten a "materias determinadas de administración o emergencia pública", 2) que se dicten dentro del plazo fijado para su ejercicio y 3) que se mantengan "dentro de las bases de la delegación que el Congreso establezca". En este orden de ideas, afirma que el objetivo declarado de la reforma constitucional de 1994 fue la atenuación del presidencialismo y la mayor eficacia en el funcionamiento del gobierno federal, recordando que el convencional constituyente García Lema había referido, respecto al régimen constitucional de la delegación legislativa, que aquélla constituía "una excepción al principio general sentado en la primera parte del nuevo inc. 23 del art. 86 [actual art. 99, inc. 3º] "que no es otro que la ya señalada prohibición al Presidente de dictar disposiciones de carácter legislativo"(92). Con tales premisas, el Tribunal concluyó que: 1º) la delegación sin bases está prohibida y 2º) cuando las bases estén formuladas en un lenguaje demasiado genérico e indeterminado, la actividad delegada sólo será convalidada por los tribunales si el interesado supera la carga de demostrar que la disposición dictada por el Presidente es una concreción de la específica política legislativa que tuvo en miras el Congreso al aprobar la cláusula delegatoria de que se trate. Así, concluye que el decreto 1204/2001 constituye una disposición de carácter legislativo dictada por el Presidente de la Nación fuera de las bases de la delegación de facultades contenida en el art. 1º, apartado I, inc. f) de la ley 25.414 y, por consiguiente, violatorio de la prohibición establecida en el art. 99, inc. 3º, segundo párrafo de la Constitución Nacional. Se puede vislumbrar que el precedente marca un hito en el criterio interpretativo del texto constitucional, ya que si comparamos el standard del fallo "Cocchia" con los principios enunciados en el decisorio bajo análisis, pareciera haberse alterado el prisma con el que se mira a los decretos delegados, de acuerdo al principio que guió la reforma constitucional: la atenuación del presidencialismo. 1.3.5. La delegación en órganos inferiores y la subdelegación Como ya hemos analizado, el art. 76 de la Constitución Nacional admite en forma excepcional solamente la delegación al Poder Ejecutivo y, por ende, se ha sostenido que no cabe extender dicha excepción al Jefe de Gabinete, Ministros o Secretarios de Estado (93). Ahora bien, la Corte Suprema de Justicia de la Nación tiene una asentada doctrina en virtud de la cual "no suscita reparo que las atribuciones especiales que el Congreso otorgue al Poder Ejecutivo para dictar reglamentos delegados o de integración, pueda éste subdelegarlas en otros órganos o entes de la Administración Pública, siempre que —como en el caso— la política legislativa haya sido claramente establecida (Fallos: 311:2339)" (94). Más recientemente, en el caso "YPF SE v. Esso SAPA s/proceso de conocimiento" (95), señaló que "no resulta suficiente invocar una ley genérica o poco específica para justificar que la subdelegación se encuentra permitida. En este punto, cabe recordar que el instituto de la delegación es de interpretación restrictiva, tanto cuando ocurre entre órganos de la administración (art. 3º de la ley 19.549), como cuando se trata de delegación de facultades de un Poder del Estado a otros, en particular, cuando se delegan facultades legislativas en órganos del Poder Ejecutivo, en tanto se está haciendo excepción a los principios constitucionales de legalidad y división de poderes (Fallos 326:2150, 4251)". En este último caso, se discutía, entre otras cuestiones, la validez de las normas que regulaban la venta del combustible para vuelos internacionales, así como los montos que, según ellas, debían abonar las empresas refinadoras privadas a la ex empresa estatal YPF Sociedad del Estado por las ventas realizadas durante el período de su vigencia. Así, el Alto Tribunal concluyó que no podía entenderse que la subdelegación se encontraba permitida, con el sólo argumento de que el 98

entonces vigente art. 14 de la ley de ministerios autorizaba en forma genérica al Poder Ejecutivo Nacional a delegar facultades en los ministros. Apuntó, en este sentido, que de los propios términos del artículo citado resultaba que la autorización allí prevista era para delegar "facultades relacionadas con las materias que le competen", es decir, a aquéllas propias del Poder Ejecutivo, y que la interpretación de este tipo de normas debía ser restrictiva, por lo que no cabía entender que esa autorización también permitía subdelegar las facultades que el Ejecutivo recibía por vía de delegación legislativa(96). Así, se puede ver que la Corte, en principio, admitiría la validez de la delegación del Congreso en órganos inferiores de la administración y la subdelegación, siempre y cuando la política legislativa hubiera sido claramente establecida. Sin embargo, resulta preciso señalar que, además de las previsiones del art. 76, existen actualmente también otros motivos que justifican predicar la prohibición de trasladar potestades legislativas en los órganos inferiores: el régimen sobre responsabilidad política del Presidente ante el Congreso por el ejercicio de potestades legislativas y el modelo de control parlamentario de los decretos delegados. Cabe recordar, en este sentido, que por mandato constitucional, los decretos delegados deben ser firmados por el Presidente y refrendados por el Jefe de Gabinete y, por consiguiente, si se admiten delegaciones legislativas en los órganos inferiores de la administración se impide la participación de aquéllos en la firma y refrendo de los actos legislativos. Asimismo, se impediría también atribuir responsabilidades políticas al Presidente y al Jefe de Gabinete ante el Congreso por el ejercicio inconstitucional o abusivo de las potestades legislativas delegadas directamente en los órganos inferiores del Ejecutivo (97). Asimismo, y siguiendo esta línea de pensamiento, no debemos olvidar que, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 100 de la Constitución, el Jefe de Gabinete debe elevar el decreto a la Comisión Bicameral Permanente creada por la ley 26.122(98)y entonces, si el reglamento de contenido legislativo es dictado por órganos inferiores y por medio de resoluciones, podría ocurrir que el Jefe de Gabinete no se encuentre obligado a tomar conocimiento del mismo y someterlo a la revisión del Congreso por el procedimiento previsto en la ley 26.122, que más adelante se analizará. Por estos motivos, tampoco podría el Presidente delegar en un órgano inferior la facultad de dictar reglamentos delegados luego de recibida la competencia de regular una determinada materia por parte del Congreso (aquí estaríamos hablando estrictamente de subdelegación), ya que se estaría desnaturalizando el procedimiento que a esos efectos estableció la Constitución (firma por el Presidente, refrendo por el Jefe de Gabinete y control parlamentario posterior), y se estaría vedando al Congreso la facultad constitucional de revisar los reglamentos de esta naturaleza. 1.4. Los reglamentos de necesidad y urgencia 1.4.1. Naturaleza y antecedentes Los reglamentos de necesidad y urgencia son actos de sustancia legislativa, que contienen normas de alcance general que dicta el Poder Ejecutivo sobre materias de competencia legislativa pero que, a diferencia de los reglamentos delegados, no vienen precedidos de una habilitación expresa por parte del Congreso, sino que traducen la asunción por parte del Poder Ejecutivo de facultades legislativas por razones de urgencia (99). En nuestro país, con anterioridad a la reforma constitucional de 1994, existía una discrepancia entre administrativistas y constitucionalistas sobre la compatibilidad constitucional de estos reglamentos, que bien describe Badeni (100), pues mientras la mayoría de los primeros justificaban su emisión para conjugar "una necesidad y urgencia súbita y aguda que torne indispensable su emanación sin tener que supeditarse a las comprensibles dilaciones del trámite legislativo" (101), en la falta de prohibición constitucional expresa y en facultades implícitas; los constitucionalistas sostenían que "el contenido teleológico de la Constitución rige en todas las situaciones y la emergencia no crea poder"(102), que la institución vulneraba el principio de división de poderes, que no mediaba otorgamiento expreso de ese poder al Ejecutivo ni previsión que permitiera interpretar la Ley Suprema en tal sentido, pues tal criterio borraba el límite establecido en el art. 86, inc. 2º (hoy 99, inc. 2º), de la Constitución. 99

Señala Gelli que, ante la habitualidad con que el Presidente recurría a los decretos de necesidad y urgencia para solucionar crisis económicas y sociales, primero, y para resolver sus disputas con el Congreso, después, viró la perspectiva crítica de su empleo reiterado, a la carencia de controles eficaces ante su abuso(103). En efecto, si bien esta especie de reglamentos reconoce antecedentes en decisiones del Poder Ejecutivo de su utilización indiscriminada por parte de los gobiernos proyectó una imagen desfavorable, tanto en los círculos doctrinarios como en la opinión pública respecto de estos reglamentos. A ello se sumaba, a su vez, la tensión que inevitablemente genera el ejercicio de esta potestad excepcional en cabeza del Poder Ejecutivo de cara a las facultades del Congreso, máxime cuando la tendencia a su empleo se orientaba hacia la ampliación de su contenido material y la flexibilización de los requisitos habilitantes. 1.4.2. La jurisprudencia de la Corte Suprema con anterioridad a la reforma constitucional de 1994 El Alto Tribunal tuvo la oportunidad de expedirse respecto a esta clase de reglamentos en el caso "Peralta"(104), en el cual se solicitaba la declaración de inconstitucionalidad del decreto de necesidad y urgencia 36/1990 en cuanto disponía que la devolución de los depósitos a plazo fijo que excediesen de determinada cantidad, fuesen abonados con títulos de la deuda pública (105). En el pronunciamiento, la Corte Suprema avaló la constitucionalidad del referido decreto por considerar, en primer lugar, que el Congreso Nacional, en ejercicio de poderes constitucionales propios, no había adoptado decisiones diferentes en los puntos de política económica involucrados. A su vez, estimó que resultaba notorio que había mediado una situación de grave riesgo social, frente a la cual había existido la necesidad adoptar medidas súbitas del tipo de las instrumentadas cuya eficacia no parecía concebible por medios distintos a los arbitrados (106). Hizo hincapié, asimismo, en la necesidad de preservación de la vida misma de la Nación y el Estado (107), y en el hecho de que los efectos de cualquier trascendido o suposición sobre cuál sería la actitud futura del gobierno podían resultar perjudiciales, ya que de ello dependía la posibilidad de hacer operaciones rentablemente positivas, especialmente en épocas de crisis. En cuanto al examen de razonabilidad de las medidas adoptadas por el Ejecutivo, el Alto Tribunal consideró que en el caso se cumplía con el requisito relacionado con el carácter de emergencia de la normativa impugnada, porque se trataban de normas destinadas a poner fin a la grave situación de orden económico que afectó al sistema financiero argentino, que el decreto en cuestión buscó remediar. Por consiguiente, estimó que resultaba evidente la necesidad de alguna acción de gobierno al respecto, y que no era función de un tribunal de justicia pronunciarse por cuál debió ser tal remedio, sino sólo constatar su necesidad y razonabilidad. Así, respecto de la primera, consideró que estaba suficientemente fundada, y en cuanto a la segunda, concluyó que los medios arbitrados no parecían desmedidos en relación a la finalidad que perseguían (108). Ahora bien, realizando un análisis crítico de este pronunciamiento del Alto Tribunal, podría decirse, tal como afirma Bianchi, que la Corte, que tenía ante sí una norma de interpretación estricta, elaboró una argumentación que tiende a ampliar y justificar aún más los poderes de emergencia, ya que no se encuentra en el fallo límite alguno a estos poderes —pese a que la Corte en varios lugares expresamente dice que los fija— sino que más bien efectuó una argumentación que los favorece. Así, la invocación genérica de la emergencia y de la situación de grave riesgo social resultan una invitación a continuar con legislación de esta naturaleza (109). 1.4.3. La reforma constitucional y el nuevo art. 99, inc. 3º Con la reforma constitucional de 1994, se receptó expresamente la validez de los reglamentos de necesidad y urgencia, encontrándose entonces ahora habilitada expresamente, aunque con carácter excepcional, la facultad de dictar esta clase de reglamentos de acuerdo a lo previsto en el art. 99, inc. 3º(110). Así, la Constitución mantiene como regla la prohibición de que el Poder Ejecutivo emita disposiciones de carácter legislativo, lo cual ha motivado que los reglamentos de necesidad y urgencia, según Gordillo, padezcan de presunción de inconstitucionalidad, presunción que sólo podría ser abatida por quien demuestre que al momento de su dictado estaban reunidas las 100

condiciones constitucionalmente exigidas al efecto (111). Asimismo, señala el autor que la Constitución no innova en cuanto a la causa habilitante de competencia legislativa en el Poder Ejecutivo, que siempre debe ser una real emergencia pública en la sociedad, y no resulta suficiente su mera invocación, sino que debe existir verdaderamente y resultar susceptible de comprobación judicial. A los efectos del dictado de este tipo de reglamentos es imprescindible que ocurran circunstancias excepcionales que hicieran imposible seguir los trámites ordinarios previstos para la sanción de las leyes, y no se trate de normas que regulen materia penal, tributaria, electoral o de régimen de los partidos políticos. Se ha sostenido que la fórmula elegida por el constituyente, es una de las más amplias que pueden hallarse en el Derecho Comparado, ya que a nivel mundial, la pauta siempre ha sido inversa a la adoptada en el caso argentino, pues antes de señalarse sobre qué temas no se pueden dictar estos decretos (alternativa que deja peligrosamente abierta la posibilidad de regular vía decretos de necesidad y urgencia algunos de los más significativos espacios dentro de la vida política y jurídica nacionales) lo que se ha hecho en estas situaciones ha sido asumir una posición más bien restrictiva (solamente habilitar la emisión de decretos de necesidad y urgencia en algunos temas específicos, prohibiendo explícitamente su uso en aquellas materias que no hayan estado taxativamente habilitadas)(112). Por otro lado, respecto a las circunstancias excepcionales referidas en el nuevo art. 99, inc. 3º, esto implica que el dictado del reglamento debe resultar necesario ante la imposibilidad de asumir la situación por los medios normales de la Constitución, debido a la gravedad de la situación. A su vez, la sola imposibilidad política del gobierno de lograr el quorum o mayorías propias para imponer sus criterios no puede ser, por sí sola, razón justificante del empleo de este tipo de decretos, porque debe concurrir siempre la necesidad de resolver con urgencia y eficazmente la situación planteada(113). 1.4.4. Requisitos sustanciales negativos en la Constitución reformada: las materias excluidas de los decretos de necesidad y urgencia El art. 99, inc. 3º, establece expresamente las materias sobre las cuales se encuentra prohibido dictar esta clase de reglamentos: penal, tributaria, electoral y régimen de los partidos políticos (114). Como ya hemos analizado en el punto anterior, la fórmula elegida por el constituyente resulta sumamente amplia. Respecto de la prohibición en materia tributaria, la Corte Suprema de Justicia de la Nación adoptó una tesis restrictiva. En efecto, en el caso "Video Club Dreams" (115)debió decidir una impugnación de los decretos de necesidad y urgencia 2736/1991 y 949/1992, que habían incursionado en materia tributaria, ampliando el hecho imponible establecido por la ley 17.741 (116). Al respecto, señaló que el reglamento violaba el principio de legalidad en materia tributaria y que cualquier extensión analógica, aun por vía reglamentaria, de los supuestos taxativamente previstos en la ley se exhibía en pugna con el principio constitucional de legalidad del tributo, pues ninguna carga tributaria puede ser exigible sin la preexistencia de una disposición legal encuadrada dentro de los preceptos y recaudos constitucionales, esto es válidamente creada por el único poder del Estado investido de tales atribuciones, de conformidad con los arts. 4º, 17, 44 y 67 —texto 18531860— de la Constitución Nacional. De esta forma, concluyó que los reglamentos impugnados no eran compatibles con nuestro régimen constitucional, por cuanto creaban un hecho imponible distinto del previsto por ley 17.741, sin que la circunstancia de su recíproca vinculación o parecido permitiera obviar los alcances del principio de legalidad en materia tributaria. Este fue el primer caso en que se utilizó el principio de legalidad tributaria como fundamento para declarar la inconstitucionalidad de un decreto de necesidad y urgencia, y constituyó el punto de partida para su uso consistente y evolutivo en las siguientes oportunidades que debió decidir a la Corte Suprema(117). Luego, la mayoría evaluó la situación fáctica que permitía —siguiendo los parámetros establecidos en el fallo "Peralta"— que el PEN dictara decretos de contenido legislativo. Así, sostuvo que los motivos que impulsaron el dictado de los decs. 2736/1991 y 949/1992 no se 101

exhibían como respuesta a una situación de grave riesgo social que hiciera necesario el dictado de medidas súbitas, ni se había puesto en evidencia que las medidas impugnadas obedecieran a factores que comprometieran el desarrollo económico del Estado (118). Respecto de la interdicción de dictar este tipo de reglamentos en materia penal, se ha sostenido que aquella prohibición debería comprender también la materia represiva contravencional y, en general, cualquier facultad restrictiva de la libertad física, en virtud del principio de reserva legal (119). Por último, con relación a la prohibición de dictar decretos de necesidad y urgencia en materia electoral y de régimen de partidos políticos, estos campos también se encuentran excluidos en virtud de lo dispuesto en el art. 38 de la Constitución Nacional, en tanto establece que los partidos políticos son instituciones fundamentales del sistema democrático. Como consecuencia de ello, resulta necesario el consenso entre los partidos para regular su creación, organización, funcionamiento y extinción de los partidos, su financiamiento, el sistema electoral, el control de las elecciones y el ejercicio de los derechos políticos, entre otras cuestiones (120). Ahora bien, sin perjuicio de las prohibiciones introducidas de forma expresa en la Constitución Nacional, la doctrina también ha señalado la existencia de prohibiciones implícitas, en virtud de la estructura de nuestro sistema constitucional. Así, por ejemplo, se ha sostenido que al Poder Ejecutivo le está vedado emitir decretos de necesidad y urgencia en materias que le han sido delegadas por el Congreso, toda vez que la delegación congresal importa una negativa tácita del legislativo a autorizar al Ejecutivo a legislar más allá de las bases de la delegación. De esta forma, si la materia a regular está dentro del marco de la delegación, no habría ningún inconveniente para su regulación mediante un decreto delegado, y si lo excede, no puede hacerlo, porque se entiende que el Congreso no quiso autorizarlo, ya que, de haberlo hecho hubiera ampliado el marco de la delegación (121). Lo mismo ocurriría en aquellos casos en donde la Constitución exige una cámara de origen para la sanción de una ley, ya que si la Constitución exigió como una cámara de origen en la sanción de la ley sobre dichas materias, es porque el constituyente ha considerado que es un asunto de vasta trascendencia que deber ser tratado insoslayablemente por el Congreso. Siguiendo esta línea de razonamiento, el Poder Ejecutivo no podría regular por decreto de necesidad y urgencia: a) la ley de convocatoria a consulta popular vinculante (art. 40), b) las leyes tributarias (art. 52) además de ser encuadrar ésta en una materia expresamente prohibida y c) las leyes sobre reclutamiento de tropas (art. 52), ni tampoco podría hacerlo en aquellas materias que la Constitución exige mayorías especiales para su sanción(122). Cabe señalar, como se ha dicho más arriba, que las materias prohibidas por la Constitución para el dictado de reglamentos de necesidad y urgencia, se encuentran también prohibidas para los reglamentos delegados. En efecto, si bien respecto de esta última clase de reglamentos no existe una prohibición expresa como la establecida en el art. 99, inc. 3º, se aplica la prohibición constitucional específica cuando existe una prohibición genérica como la establecida en el art. 76 para los reglamentos delegados, sin perjuicio de que, además, como ya hemos analizado anteriormente, la ley delegante sólo puede autorizarlos por razones de emergencia y en lo que hace a materias determinadas de administración (123). En este orden de ideas la Corte Suprema de Justicia ha establecido en el caso "Selcro" que en materia tributaria "los aspectos sustanciales del derecho tributario no tienen cabida en las materias respecto de las cuales la Constitución Nacional (art. 76), autoriza, como excepción y bajo determinadas condiciones, la delegación legislativa en el Poder Ejecutivo"(124). La doctrina referenciada, a su vez, es enteramente trasladable a la materia penal, donde también rige el principio de reserva de ley y, por otro lado, tal como apunta Gelli acerca del resto de las prohibiciones establecidas en el art. 99, inc. 3º, cabe preguntarse qué emergencia pública requeriría de una modificación de la ley de partidos políticos o de la ley electoral que no pudiera esperar la sanción del Congreso (125). 1.4.5. Requisitos formales para su dictado En el art. 99, inc. 3º, se exige que los decretos de necesidad y urgencia sean decididos en acuerdo general de Ministros, quienes lo deben refrendar conjuntamente con el Jefe de Gabinete de Ministros. El fundamento de esta exigencia radica en que la determinación de dictar un 102

reglamento de estas características debe estar precedida de un debate en el seno del Gabinete, y si bien la Constitución no indica un quorum determinado para este tipo de reuniones, dado el carácter excepcional de la medida, el acuerdo general debe incluir a todos los ministros quienes, una vez debatido el asunto, deben firmar el decreto (126). Por lo tanto, un decreto de necesidad y urgencia que no revistiera de estas formalidades, resultaría nulo de nulidad absoluta. La falta de concreción de la norma constitucional que establece la responsabilidad del ministro que refrenda un decreto ha llevado, en la práctica, a que el refrendo ministerial, al igual que el refrendo del Jefe de Gabinete, tenga un carácter meramente formal, en especial dada la atribución de la libre remoción de los ministros y el Jefe de Gabinete, esta etapa no es trascendente en el juego de balances y controles del ejercicio del poder del Poder Ejecutivo (127). La Constitución también establece que el Jefe de Gabinete de Ministros, dentro de los diez días, debe someter la medida a consideración de la Comisión Bicameral Permanente, cuya composición deberá respetar la proporción de las representaciones políticas de cada Cámara. Ésta debe elevar su despacho en un plazo de diez días al plenario de cada Cámara para su expreso tratamiento. Asimismo, una ley especial sancionada con la mayoría absoluta de la totalidad de los miembros de cada Cámara debe regular el trámite y los alcances de la intervención del Congreso. Esta ley — 26.122— fue dictada recién en el 2006, y merece algunos reparos, como se analizará. 1.4.6. Los criterios jurisprudenciales de la Corte Suprema con posterioridad a la reforma constitucional de 1994 Como hemos visto con anterioridad, la Corte admitió la constitucionalidad de los decretos de necesidad y urgencia antes de la reforma de 1994, a pesar de no estar contemplados en la Constitución. Así, en el fallo "Peralta", convalidó la normativa de emergencia dictada por el Poder Ejecutivo, y le dio a estos decretos una amplia interpretación, volviéndose difusos sus límites. Luego, si bien en materia tributaria había ejercido un control estricto en el caso "Video Club Dreams", en el caso "Rodríguez" (128)diluyó el control de control de constitucionalidad sobre este tipo de medidas hasta casi hacerlo desaparecer (129). En efecto, si bien falló estableciendo que la jueza actuante carecía de jurisdicción por no estar ante la presencia de un caso judicial —debido a la falta de agravio concreto por parte de los legisladores que habían iniciado la acción— analizó, obiter dicta diversas cuestiones relativas a los decretos de necesidad y urgencia. En este orden de ideas, señaló que como el decreto en cuestión había sido enviado al Congreso para su estudio y posterior ratificación, la norma referida sólo podía considerarse sometida al control del Poder Legislativo, a quien correspondía pronunciarse acerca de la concurrencia de los extremos de valoración política que habilitaban el ejercicio de la facultad excepcional del Poder Ejecutivo, así como de la oportunidad, mérito y conveniencia de su contenido. O sea, el control del decreto debía ser político y por ende efectuado por el Congreso. En esas circunstancias, —continuó diciendo— no existía justificación para la intervención del Poder Judicial en una cuestión pendiente de tratamiento por parte del Congreso ya que, de otro modo se estarían desconociendo las potestades de este último, órgano a quien la Constitución atribuye una excluyente intervención en el contralor de los decretos de necesidad y urgencia, función política propia del legislador que no podía ser interferida en el modo de su ejercicio por el Poder Judicial sin grave afectación del principio de división de poderes (130). No obstante ello, el Alto Tribunal sostuvo que la norma atacada, como integrante del ordenamiento jurídico, era susceptible de eventuales cuestionamientos constitucionales —antes, durante o después de su tratamiento legislativo y cualquiera fuese la suerte que corriese en ese trámite— siempre que, ante un "caso" concreto se considere en pugna con los derechos y garantías consagrados en la Constitución. Sin embargo, al haber establecido que el control de los decretos de necesidad y urgencia era ante todo una función política del legislador, luego de este fallo existían muchas dudas respecto de cuál era el alcance del control de constitucionalidad sobre los decretos de necesidad y urgencia. Sin embargo, luego de la incertidumbre que había dejado este fallo, el Alto Tribunal en el año 1999, en el caso "Verrocchi", confirmó una sentencia que había declarado inconstitucional el decreto de necesidad y urgencia 770/1996 y su reglamentación, que derogaban la ley 18.017 y 103

suprimían el cobro de las asignaciones familiares a trabajadores que tuvieran una remuneración mensual mayor a mil pesos. Para así decidir, estableció, en primer lugar, que para que el Poder Ejecutivo pueda ejercer legítimamente facultades legislativas que, en principio, le son ajenas, resultaba necesaria la concurrencia de alguna de estas dos circunstancias: a) Que sea imposible dictar la ley mediante el trámite ordinario previsto por la Constitución, o sea, que las Cámaras del Congreso no puedan reunirse por circunstancias de fuerza mayor que lo impidan, y pone como ejemplo el caso de acciones bélicas o desastres naturales que impidiesen su reunión o el traslado de los legisladores a la Capital Federal, o bien b) que la situación que requiere solución legislativa sea de una urgencia tal que deba ser solucionada inmediatamente, en un plazo incompatible con el que demanda el trámite normal de las leyes. Además, disipando de algún modo la incertidumbre que había acarreado el caso "Rodríguez", afirmó que correspondía al Poder Judicial el control de constitucionalidad sobre las condiciones bajo las cuales se admitía la facultad de dictar decretos de necesidad y urgencia. En este orden de ideas, y en cuanto a la plataforma fáctica necesaria para su dictado, sostuvo que debían descartarse los criterios de mera conveniencia ajenos a circunstancias extremas de necesidad para su dictado, puesto que la Constitución no habilita a elegir discrecionalmente entre la sanción de una ley o la imposición más rápida de ciertos contenidos materiales por medio de un decreto. Asimismo, en cuanto a la razonabilidad de las normas atacadas, estimó que los derechos sociales que se encontraban en juego —derecho al cobro de las asignaciones familiares— podían ser reglamentados, pero nunca aniquilados, ni aun en la emergencia. Con tales bases argumentales concluyó que en el caso no se daban ninguno de los requisitos exigidos para poder adoptar este tipo de medidas, motivo por el cual confirmó la declaración de inconstitucionalidad de la normativa impugnada. Del análisis de este fallo se puede ver que, diferencia del caso "Rodríguez", la Corte efectuó aquí un análisis amplio y de mayor intensidad respecto de la constitucionalidad de los decretos de necesidad y urgencia, que abarcó tanto el estudio de sus presupuestos fácticos, como también de sus requisitos sustantivos. Este criterio fue seguido en el fallo "Consumidores Argentinos" (131). Sin embargo, este fallo nos deja algunos interrogantes, porque al momento de dictarse el decreto impugnado, no se había sancionado todavía la ley 26.122 de "Régimen legal de los decretos de necesidad y urgencia, de delegación legislativa y de promulgación parcial de leyes" ni se había creado la Comisión Bicameral exigida en el art. 99, inc. 3º. De hecho, en el voto de la Dra. Highton de Nolasco se resalta esta circunstancia, al expresar que, como la norma impugnada había sido dictada con anterioridad a la creación de la Comisión Bicameral Permanente a la que hace referencia el art. 99, inc. 3º, esta circunstancia habilitaba al Tribunal, ante la inexistencia del debido control legislativo exigido por la Constitución, a evaluar el presupuesto fáctico —la configuración de un estado de necesidad y urgencia— que justificaría la adopción de decretos de necesidad y urgencia(132). El Dr. Maqueda, por su parte, señaló que "la ausencia... de una intervención legislativa que permita inferir la voluntad del Congreso de ratificar o derogar el decreto 558/2002, resulta suficiente para determinar su invalidez constitucional" (133). A su vez, la Dra. Argibay y el Dr. Petracchi sostuvieron similares criterios(134). Así las cosas, resta aún a la Corte Suprema pronunciarse en un caso en donde hubiera intervenido la Comisión Bicameral y las Cámaras del Congreso para vislumbrar cuál es el alcance que le dará al control de constitucionalidad de los decretos de necesidad y urgencia —y también a los delegados y de promulgación parcial de leyes— bajo el régimen establecido en la ley 26.122. 1.4.7. La ley 26.122 El 20 de julio del año 2006 fue sancionada la ley 26.122 de "Régimen legal de los decretos de necesidad y urgencia, de delegación legislativa y de promulgación parcial de leyes" (135), que tuvo por objeto regular el trámite y los alcances de la intervención del Congreso respecto de los decretos que dicta el Poder Ejecutivo en las materias mencionadas. Respecto de los reglamentos de necesidad y urgencia, la Comisión Bicameral debe expedirse acerca de su validez o invalidez y elevar el dictamen al plenario de cada Cámara para su expreso tratamiento, pronunciándose expresamente sobre su adecuación a los requisitos formales y sustanciales establecidos constitucionalmente (art. 10). Por su parte, respecto de los reglamentos 104

delegados, la Comisión debe pronunciarse expresamente sobre la procedencia formal y la adecuación del decreto a la materia y a las bases de la delegación, y al plazo fijado para su ejercicio (art. 13). Vencido el plazo de diez días hábiles para expedirse y elevar el dictamen al plenario de cada una de las Cámaras (art. 19) sin que la Comisión Bicameral Permanente lo hubiere hecho, o bien una vez elevado por la Comisión el dictamen al plenario de ambas Cámaras, éstas deben abocarse al expreso e inmediato tratamiento del decreto de que se trate (arts. 20 y 21). Cabe destacar que el rechazo o aprobación de los decretos debe ser expreso conforme lo establecido en el art. 82 de la Constitución Nacional (art. 22)(136). Por último, el rechazo por ambas Cámaras del Congreso del decreto de que se trate implica su derogación de acuerdo a lo que establece el art. 2º del Código Civil, quedando a salvo los derechos adquiridos durante su vigencia. Respecto de esta última cuestión, se sostiene Gelli que el control establecido por la ley 26.122 es más aparente que real, ya que, a pesar de exigirse a las Cámaras que se pronuncien expresamente por el rechazo o la aprobación del decreto, otra de sus disposiciones establece que la derogación de un decreto procede por el rechazo de ambas Cámaras. Por consiguiente, bastaría con que una de las Cámaras del Congreso no se pronuncie, para que el decreto permanezca vigente y produzca plenos efectos(137). Afirma Cayuso, con criterio que debe compartirse, que si bien expresamente se consigna en la reglamentación que el rechazo de ambas Cámaras implica la derogación, implícitamente se está disponiendo que si no hubiera coincidencia el decreto mantiene su vigencia por la sola voluntad de una de las Cámaras. Tal resultado —agrega la autora— es manifiestamente contrario al sistema constitucional ya que el aval a las facultades del Ejecutivo debería traducirse en la voluntad concurrente de ambas Cámaras mediante la implementación de los votos de mayoría y minorías a través del juego de Cámara iniciadora y revisora (138). En igual sentido, se ha sostenido que, en realidad, se debería requerir para el mantenimiento de la vigencia de los decretos, más allá del plazo para su tratamiento, la aprobación expresa por ambas Cámaras ya que resultaría inadmisible que el Poder Ejecutivo pudiera obtener con el voto afirmativo de una sola Cámara lo que el propio Congreso no puede lograr por iniciativa propia, siendo el titular de la función legislativa. Así, el primer rechazo recibido de cualquiera de las Cámaras, debería ser suficiente para hacer cesar la vigencia del decreto (139). En torno a la cuestión relativa al control judicial, cabe preguntarnos si puede la Justicia controlar sus presupuestos de viabilidad aún después del pronunciamiento del Congreso. Al respecto, merece destacarse que, tal como se analizó en el voto de la Dra. Highton de Nolasco en el caso "Consumidores Argentinos", de su análisis parecería desprenderse la idea subyacente de que los tribunales sólo podrían abocarse al análisis de validez de sus presupuestos habilitantes ante la ausencia de la intervención posterior del Congreso establecida en el art. 99, inc. 3º. Por consiguiente, si éste último hubiera intervenido ratificando su validez, ello obstaría a su control judicial posterior. Sin embargo, si nos encontráramos frente a un acto nulo de nulidad absoluta por no cumplir con los requisitos constitucionales fijados para permitir su dictado, y el voto de los legisladores no pudiera resolver los vicios congénitos que pudiera tener, no parecería razonable que fueran esos mismos legisladores —y máxime teniendo en cuenta que se necesita la aprobación de una sola Cámara para que éste sea ratificado—, los únicos habilitados a juzgar si existe el vicio. Por el contrario, parecería que el cumplimiento de los presupuestos de viabilidad debería quedar sujeto a control judicial suficiente aun después de darse una aprobación expresa por ambas Cámaras (140). 2. Una clasificación surgida de los nuevos textos constitucionales 2.1. Reglamentos legislativos y administrativos No es posible soslayar que la determinación de la naturaleza de las instituciones jurídicas, normalmente, no se halla subordinada por la regulación que el derecho positivo hace a su respecto. Sin embargo, algunas de estas regulaciones delimitan de tal modo la extensión y efectos de los institutos que no es posible soslayar su ponderación a la hora de establecer categorías jurídicas. 105

Así, entiendo que toda la clasificación de los reglamentos debe venir acompañada, al menos en nuestro ámbito federal, de una nueva mirada a la letra de la Constitución Nacional, luego de la reforma de 1994. El examen de los nuevos preceptos constitucionales justifica, en mi opinión, la necesidad de revalorar una clasificación de reglamentos que ya habían considerado implícitamente Bielsa y Marienhoff, pues la Ley Suprema realiza calificaciones que separan en dos grupos diversos a las conocidas especies de: autónomos, ejecutivos, de necesidad y urgencia y delegados. Recuérdese que el autor últimamente citado expresó, en su momento, que "...Si bien los reglamentos delegados y los de necesidad y urgencia, dado su contenido son substancialmente 'legislativos', aunque formalmente sean administrativos, los reglamentos autónomos... y los de ejecución, tanto por su contenido como por su forma son, en cambio, substancial y formalmente 'administrativos'"(141). Al respecto, ahora corresponde tener en cuenta que el art. 76 de nuestra Ley Suprema prohíbe la delegación legislativa en el Poder Ejecutivo, salvo en los casos que allí se regulan, mientras que su art. 99, inc. 3º, veda a ese Poder "...emitir disposiciones de carácter legislativo", también aquí con las excepciones que establece. La lectura congruente de estas dos normas obliga a concluir que el constituyente decidió establecer, como principio, la prohibición al Poder Ejecutivo de emitir disposiciones de "carácter legislativo". Pero también que la inclusión de tales conceptos (que estimo subyacentes en la Constitución de 1853), junto a otras disposiciones regulatorias de la potestad reglamentaria, exige admitir el carácter "no legislativo" de las demás especies de tal potestad (es decir los reglamentos de ejecución y autónomos). Por cierto, base pensar que durante más de ciento cuarenta años se utilizaron los incs. 1º y 2º del art. 86 (hoy 99) de la Constitución Nacional, para fundamentar el dictado de reglamentos autónomos y de ejecución, para hacer forzoso concluir que la inclusión de este mandato prohibitivo en el inc. 3º del art. 99 supone declarar que la Constitución de la Nación Argentina en su texto actual califica como disposiciones que no tienen "carácter legislativo" a los reglamentos que autoriza a emitir al Poder Ejecutivo, con base en la disposición del citado artículo, aunque en sus incs. 1º y 2º, pues de otra forma el constituyente habría prohibido en un inciso aquello que permitía en los dos precedentes. Podrá contestarse que una cosa es el "carácter legislativo" de una disposición y otra su "sustancia legislativa". Sin embargo, me parece que ante el texto de la Ley Suprema una afirmación con esos postulados se transformaría en una defensa meramente semántica. A partir de tal descripción constitucional, los reglamentos de ejecución y autónomos deberían considerarse como propios de la función administrativa (aunque se discuta luego la substancia legislativa de su contenido) mientras que correspondería concebir a los reglamentos de necesidad y urgencia y delegados como dictados en función legislativa (por sustitución o delegación) y como actos de ese carácter y sustancia; bien que aquella sustitución o delegación, como se verá, no autoriza a excluirlos totalmente de los principios de los actos administrativos, a pesar de la pretensión que viene extendiéndose en tal sentido, habida cuenta del sujeto institucional que los emite. 2.2. Efectos de la distinción Esta nueva calificación de los reglamentos no es meramente académica, sino que tiene efectos concretos en el ámbito de los procedimientos de impugnación. Ha de examinarse, seguidamente, la aplicabilidad a los reglamentos de las normas y principios que disciplinan a los actos administrativos de alcance particular para concluir en la pertinencia de trasladarlos, con matices, a la regulación de los actos de alcance general. Sin embargo, no parece dudoso que ello no resultaría extensible a aquellos reglamentos que se dictan con "carácter legislativo" y por "asunción de emergencia" o "reemplazo por delegación" de la potestad legislativa. Tan clara parece esta conclusión que la propia Administración empezó a argumentar la inaplicabilidad del sistema de agotamiento de la vía administrativa establecido en el art. 24 de la ley 19.549 respecto de los reglamentos de necesidad y urgencia, de modo que cabe extender a los 106

delegados, por su condición legislativa(142), habiendo sostenido recientemente que su control corresponde al Congreso de la Nación, resultando improcedente su impugnación en sede administrativa por vía de recursos y reclamos (143). Así, el sistema administrativo de impugnación de actos de alcance general pareciera destinado a dividirse en dos especies, según se impugne: a) los reglamentos de ejecución o autónomos o b) los reglamentos de necesidad y urgencia o delegados. Estos últimos podrán ser impugnados ante los jueces como las leyes, es decir sin cumplir recaudo previo alguno, extremo que seguirá exigiéndose para los primeros. 3. Los reglamentos administrativos como actos administrativos Se ha visto más arriba que los reglamentos delegados y los de necesidad y urgencia tienen jerarquía y tratamiento de actos legislativos. Esta afirmación supone aplicarles los principios vigentes para las leyes, de modo que no podría predicarse a su respecto la sujeción al bloque de legalidad. Entre los muchos debates que se sustancian en el campo del derecho administrativo argentino, se discute si corresponde aplicar a los actos de alcance general —particularmente a los reglamentos administrativos— las disposiciones que la Ley Nacional de Procedimientos Administrativos previó para la regulación del "acto administrativo". Los autores han formulado dos objeciones principales a la aceptación del "acto administrativo de alcance general", como acto dictado en función administrativa de contenido normativo, a saber: a) La incompetencia del Ejecutivo para dictar reglas de carácter general; y b) El tratamiento diferenciado que se otorga a esta naturaleza de actos en la ley 19.549. Sin embargo, gran parte de la doctrina nacional y de la doctrina extranjera han considerado a los reglamentos como una especie del acto administrativo: el acto administrativo de alcance general. Así, Marienhoff explicó que "...el hecho de que los reglamentos —actos de alcance general— tengan un régimen jurídico que los distinga de los actos administrativos individuales, en modo alguno significa que los reglamentos no sean también actos administrativos, tanto más cuando el régimen jurídico administrativo es igualmente aplicable a unos y otros..." (144), criterio también sostenido por Escola(145), autores cuya importancia en la redacción de la Ley Nacional de Procedimientos Administrativos y por ende como fuente interpretativa, no podría soslayarse. Cualquiera fuera el criterio dogmático al que se adhiera, lo cierto es que los arts. 7º a 10 de la ley 19.549 no excluyen de su ámbito de aplicación a los actos de alcance general, mientras que la consideración de los diversos modos de publicidad que contiene el art. 11 —que no hace distingos respecto de los preceptos anteriores— pareciera forzar al intérprete a considerar que aquellos preceptos estaban dirigidas a ambas especies y que participan de tal criterio las demás normas del Título III, cuando no lo desaconsejen las circunstancias especiales, sin que el uso de algunos términos ("revocación", por ejemplo) pueda imponer una conclusión contraria. La aplicación de las previsiones legales del citado título III de la LNPA a los actos de alcance general resulta especialmente útil, en cuanto brinda un marco de regulación legal para el tratamiento de la actividad reglamentaria. Así, la aplicación de los requisitos establecidos en el art. 7º, las pautas que brinda la segunda parte del art. 12, o los contenidos del art. 14 son de indiscutible beneficio en el tratamiento concreto de la materia que nos ocupa. La Administración ha recurrido a estas disposiciones con motivo del ejercicio del control preventivo de legalidad sobre sus competencias reglamentarias. Así lo demuestra la doctrina de la Procuración del Tesoro de la Nación de la Procuración del Tesoro de la Nación, que al analizar la pertinencia de un proyecto de reglamento ejecutivo a dictarse respecto de la ley 25.507, sostuvo: "Además, dicho proyecto reúne los requisitos que, para la validez de los actos administrativos, exige el art. 7º de la ley 19.549, esto es: competencia del órgano emisor; causa; objeto cierto física y jurídicamente posible; procedimiento necesariamente previo...; motivación; y finalidad lícita y proporcionada a los medios utilizados"(146). No obstante, también aquí ha calado hondo la distinción entre los reglamentos de "carácter legislativo" y los que no tienen tal condición, pues el más Alto Organismo Asesor de Derecho de la 107

Administración Pública sostuvo también que en el examen de los Reglamentos de Necesidad y Urgencia, el análisis debe ceñirse exclusivamente a los aspectos vinculados con su legalidad (147). Creo que la falta de disposición concreta en contrario, en el marco de una ley que expresamente considera al acto de alcance general como especie del acto administrativo, y la utilidad que reporta la regulación normativa de la materia, aconseja concluir que los Reglamentos se encuentran regidos por las disposiciones del Título III de la Ley Nacional de Procedimientos Administrativos, en tanto no se presenten como incompatibles a su condición de actos de alcance general y no hubieran sido previstas normas especiales a su respecto (como ocurre con la impugnación o la derogación).

4. El principio de inderogabilidad singular de los reglamentos La administración debe sujetar su accionar al bloque de legalidad vigente, que se compone, entre otras fuentes, de los reglamentos que ella misma dicta que, como ya hemos analizado, se incorporan al ordenamiento jurídico. Por lo tanto, el problema de la derogación singular de un reglamento constituye una aplicación del principio de legalidad, en virtud del cual toda la actividad de la administración debe ajustar su actuación al ordenamiento jurídico. Como consecuencia de ello, se prohíbe al poder administrador que, por medio de un acto particular, derogue lo que dispone sobre la misma situación un acto de contenido general (148). En efecto, cabe destacar que la Constitución Nacional permite que el legislador derogue la norma legislativa en forma total o parcial, además que puede establecer prerrogativas y diferencias en defensa de los intereses comunes, estableciendo liberaciones y excepciones singulares, mientras que al poder administrador le está vedado establecer tratamientos singulares, ya que no tiene iure propio para crearlos. Por ende, en el ámbito administrativo, la prohibición de la derogación singular se sustenta en la legalidad y en la garantía del trato igualitario (149)establecida en el art. 16 de la Constitución, ya que sólo el legislador puede imponer excepciones a este último principio. Por consiguiente, el principio general es que siempre debe prevalecer el reglamento anterior sobre el acto administrativo individual posterior. De esta forma, toda decisión individual debe ser conforme a la regla general preestablecida, y ello encuentra aplicación bajo una triple forma: a) La decisión individual debe ser conforme al reglamento dictado por un órgano jerárquicamente superior, b) La decisión individual de un órgano no puede contravenir el reglamento dictado por el mismo órgano que toma la medida individual, ya que un órgano administrativo no puede violar sus propias reglamentaciones. Para poder dictar este acto individual sería así necesario derogar previamente el reglamento preexistente. Pero aun en este caso, esa derogación no podría ser retroactiva y las actuaciones surgidas bajo una determinada regulación deberían ser solucionadas de acuerdo con sus disposiciones y c) La decisión individual no puede contravenir al reglamento dictado por un órgano jerárquicamente inferior en los límites de su competencia (150).

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CAPÍTULO VII - EL ACTO ADMINISTRATIVO COMO PRESUPUESTO DE LA ACTIVIDAD DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA I. INTRODUCCIÓN. LA UBICACIÓN DEL ACTO ADMINISTRATIVO. SU IMPORTANCIA. EL PRINCIPIO REPUBLICANO DE FORMALIDAD DOCUMENTADA 1. En la procura de "realizar el derecho" en el conjunto social, a través del cumplimiento de la ley como herramienta, la Administración cumple una actividad permanente, cualidad que distingue ese accionar del que corresponde de modo inherente al órgano judicial y al legislativo, pues las actividades de estos últimos son sólo esporádicas, como ya se ha visto. La función administrativa, obviamente, no es cumplida por el ente ideal de modo directo, sino por los individuos que se integran a la organización como recursos humanos, pues el ente ideal no se expresa ni actúa en modo alguno sino a través de tales individuos. Con ello quiere decirse que los individuos que integran los órganos y concretan la "relación orgánica" emiten declaraciones de voluntad que se atribuyan —se imputan directamente— a la Administración y, consecuentemente al Estado. En el transcurso del desarrollo de aquella actividad permanente suelen ocurrir hechos naturales o personales que no tienen efecto jurídico alguno. Estos hechos no tienen relevancia para el derecho(1). Junto a ellos ocurren otros hechos que producen efectos de esa naturaleza y, por ello, resultan aprehendidos por nuestra ciencia jurídica. Así, por ejemplo, la caída de un árbol plantado en un espacio público sin daños para terceros ni para bienes del dominio público, podría considerarse un hecho sin consecuencias jurídicas, mientras que si hubiera caído sobre un vehículo estacionado en la vía pública, aplastándolo, resultaría un hecho con consecuencias jurídicas, que podría dar lugar al examen de eventuales responsabilidades por omisión de la Administración comunal. Agréguese también que además de los actos y los hechos materiales —naturales o personales — podría darse el caso de omisiones que causaran efectos jurídicos, normalmente referidas al incumplimiento del deber de obrar surgido del ordenamiento jurídico, como es el caso del incumplimiento del deber de prestar asistencia oportuna a personas heridas en la vía pública o de proveer a la defensa de ciudadanos en situación de peligro de ser víctimas de delitos, entre otras. Pero volviendo a la actuación de los individuos en "relación orgánica", algunas veces estas decisiones están destinadas a producir efectos jurídicos fuera de su ámbito, repercutiendo de algún modo sobre los derechos e intereses de los ciudadanos y resultan expresión del régimen exorbitante, tal es el campo de los actos administrativos. Otras, los actos no reúnen esas condiciones, porque no generan efectos jurídicos —sino políticos o de otro orden—, o esos efectos no trascienden las fronteras de la Administración, o no constituyen expresión del régimen jurídico exorbitante. En este capítulo hemos de ocuparnos inicialmente del acto administrativo, para considerar más adelante otros actos de los que debe distinguirse, del comportamiento material de los funcionarios y aún de algunas omisiones con posibles efectos jurídicos. 2. El sistema republicano tiene su primer principio en la "publicidad de los actos de gobierno", base a partir de la cual puede pregonarse el control sobre esos actos, sea por los otros poderes o por los mismos gobernados. Sin embargo, ese principio viene acompañado de otro no menos importante, cual es el de formalidad documentaria, según el cual es necesario que las declaraciones que se emiten en concreción de la relación orgánica se asienten en documentos que puedan ser compulsados y en los que consten los motivos de la decisión, los antecedentes, su objeto y finalidad y la decisión concreta que se adopta. La formalidad documentaria complementa a la publicidad de los actos de gobierno y es necesario para hacer posible el sistema de controles intra-poder y extra-poder republicanos. II. CONCEPTO O CARACTERIZACIÓN DEL ACTO ADMINISTRATIVO García de Enterría ha definido al acto administrativo como la declaración de voluntad, de juicio, de conocimiento o de deseo, realizada por la Administración en ejercicio de una potestad 109

administrativa distinta de la potestad reglamentaria (2). En nuestro medio, algunos autores atribuyen a esta definición el vicio de pretender extender el concepto para incluir los actos materialmente administrativos de otros órganos del Estado, que no fueran la Administración Pública, y no circunscribirla a los actos que producen efectos jurídicos individuales en forma directa (3). En ese ámbito local los autores precisaron el concepto de acto administrativo de maneras diversas, entre ellas se lo ha entendido como "...toda declaración proveniente de un órgano estatal, emitida en ejercicio de función materialmente administrativa y caracterizada por un régimen exorbitante, que genera efectos jurídicos individuales directos con relación a los administrados destinatarios del acto..."(4), otros han considerado que no es conveniente brindar una definición, ante la ausencia de un texto legal expreso como el contenido en el Código Civil y prefieren referirse a los elementos que lo caracterizan(5). La controversia sobre los alcances del concepto de acto administrativo muchas veces olvida la implicancia de los textos legales en la aplicación práctica de las conclusiones que se brindan. Creo que esta vinculación de los conceptos con las normas jurídicas es importante, no porque una norma jurídica pueda cambiar la esencia de las cosas, sino porque el tratamiento que se otorga a los actos que el orden jurídico considera administrativos tiene particularidades muy significativas, y no es posible pretender oponer a ellas una mera definición académica, en particular frente a las potestades que se otorgan a la Administración en orden a su cumplimiento y ejecución, y las cargas que se imponen a los ciudadanos para su impugnación ante los jueces. De allí que, aún a despecho de las consideraciones académicas, parece más adecuado atender al concepto que pudiera surgir de las previsiones del ordenamiento jurídico argentino, en nuestro caso, el federal. Desde tal perspectiva, en mi opinión sería necesario admitir que la caracterización del acto administrativo puede calificarse a través de su condición de: a) declaración de voluntad (o de conocimiento); b) realizada por un órgano en ejercicio de función materialmente administrativa; c) que produce efectos jurídicos directos hacia el exterior de la Administración y e) sometido a un régimen jurídico de exorbitancia. La comprensión cabal de cada uno de estos componentes, mientras nos ilustra sobre las opiniones que se han vertido en cada especie, permitirá arribar a un concepto más acertado de acto administrativo, que tenga en cuenta las normas actualmente vigentes y de qué manera ello podrá incidir sobre la actuación que deba cumplir la propia Administración o los ciudadanos cuando se enfrenten a ella en un conflicto. 1. El acto administrativo es una declaración de voluntad Se ha dicho reiteradamente ya que la Administración Pública es una organización, es decir un sistema compuesto por órganos que tienen por misión ejercer sus potestades competenciales, en cuyo marco emiten declaraciones de voluntad que se atribuyen al Estado - Administración. Tengo precisamente en cuenta que el acto jurídico también es voluntario, sin embargo no se limita a una "declaración de voluntad", pues puede expresarse de otros modos, como conductas materiales de las personas físicas que expresen su intención, discernimiento y libertad de obtener un resultado con efectos jurídicos. A diferencia de las personas, la Administración —como otros entes ideales— no tiene comportamientos materiales propios, aunque pueda hacerse responsable por el de sus agentes. El modo de su actuación consiste en declaraciones de voluntad de los órganos, en cuanto actúen en ejercicio de sus competencias y en "relación orgánica". No se me escapa que esas declaraciones pueden provocar actividad material posterior de ejecución (que es también actividad administrativa y aún administración activa), pero no es menos cierto que ellas son una consecuencia de la decisión que expresa el acto anterior. La doctrina española, como se indicó al principio de este capítulo alude a la declaración de voluntad o de conocimiento, teniendo en cuenta en este último caso a los actos registrales, por ejemplo (un certificado de dominio, o de inexistencia de antecedentes). Sin embargo, podría decirse que el certificado en sí no constituye la decisión, pues debe ser complementada con la voluntad de integrarlo en un documento y entregarlo al ciudadano, que en su conjunto contiene también un contenido voluntario. De todos modos, la ampliación del objeto de la declaración 110

(conocimiento o voluntad) no modifica sustancialmente el concepto, aunque reparar en ello puede traer consecuencia, pues el régimen de los actos de certificación y registro es normalmente diverso del de los actos dispositivos. Comadira expresa que la calificación del acto administrativo como una declaración de voluntad otorga el adecuado valor a la voluntad del individuo que completa la relación orgánica, apuntando que la Ley de Procedimientos Administrativos otorga significación jurídica a la voluntad del agente en todos los casos, al punto que considera que su ausencia produce la nulidad de los actos (art. 14, inc. a). Tengo en cuenta que, Escola entre otros, ha considerado que cuando el acto implica el ejercicio de facultades regladas el valor de la voluntad del agente pareciera reducirse. Sin embargo, estimo que esa opinión no tiene en cuenta que la voluntad del agente también está presente respecto de la oportunidad en que corresponde dictar el acto, teniendo en cuenta el interés público comprometido y que, por ello, la violencia sobre el agente podría provocar la nulidad del acto aún en este marco. Un interesante debate se ha generado a raíz sobre el carácter unilateral o bilateral de la declaración de voluntad. Mientras Gordillo sostiene que sólo pueden integrarse a la categoría de los actos administrativos los actos unilaterales (6), otros autores —como Fiorini, Marienhoff y más tarde Cassagne— estimaron que los contratos administrativos debían integrarse a la noción de acto administrativo(7). Entiendo que la circunstancia de tratarse de una decisión unilateral o bilateral no hace perder su esencia al acto administrativo, como tampoco ocurre con los contratos respecto de los actos jurídicos en el derecho civil. No se me oculta que el acto administrativo va caracterizado por el ejercicio de una potestad exorbitante, pero no es dudoso que el contrato administrativo también exhibe esta característica. Por otro lado, muchos actos administrativos reclaman la participación o la aceptación de los ciudadanos. Tengo bien presente la aclaración que formula Gordillo (8)respecto de los actos unilaterales en su formación, de efectos bilaterales (como el otorgamiento de una jubilación que tiene tales efectos, pues impone un deber a la Administración de pagar y otorga un derecho al beneficiario de recibir ese pago), carácter en el que también incluye los actos que reclaman de la solicitud de un ciudadano para su otorgamiento, entendiendo que ello no los convierte en bilaterales en su formación. Sin embargo, creo que la realidad muestra un conjunto de actos de la Administración que no sólo surgen de la petición del ciudadano, sino que tienen efectos jurídicos sobre éste y aquella "con causa" en esa bilateralidad. Por lo demás, la circunstancia de aludirse a la aplicación directa de la Ley de Procedimientos Administrativos a los contratos, según lo actualmente previsto en el último párrafo de su artículo 7º con las modificaciones que le introdujera el reglamento delegado aprobado por decreto 1023/2001, y las normas de este último que aluden al dictado de actos administrativos en una serie de etapas de la formación y ejecución de los contratos administrativos, como los fallos jurisprudenciales que han entendido pertinente el cuestionamiento oportuno de los actos dictados en el curso de un contrato como condición del acceso a su revisión jurisdiccional (9), parece conducir a admitir que los contratos administrativos deben considerarse una especie del género acto administrativo. Veamos el caso de una designación en el empleo público. Es evidente que todos consideraríamos a esa decisión como un acto administrativo. Sin embargo, no lo es menos que la eficacia jurídica de tal decisión dependería de la aceptación del designado, que los derechos y obligaciones de las partes nacerán de ese acuerdo de voluntades y no "...en las normas que otorguen al órgano la potestad de que se trate". Finalmente la relación creada a partir de aquella designación (el empleo público) tendrá naturaleza contractual, extremo que en modo alguno desvirtuará ex-post la naturaleza de aquel acto inicial. No olvido que alguna doctrina llama a estos consentimientos "condiciones" para la eficacia del acto unilateral, pero coincido con la crítica de Bielsa sobre la imposibilidad de asimilar la aceptación de un cargo a una mera condición (10). De todos modos, es importante destacar que el tema de la conceptualización constituye un debate académico, teniendo en cuenta que —como se ha indicado ya— tanto la ley como los precedentes administrativos y la jurisprudencia han establecido que los actos bilaterales han de regirse de modo directo por las mismas normas que disciplinan a los actos administrativos. 111

2. Emitida por un órgano en ejercicio de función administrativa Al examinar la función administrativa, hemos optado por un criterio mixto que no sólo repare en la subjetividad, sino también en la ontología de la actividad de que se trate. Así, entendimos administrativa, parte de la actividad del órgano judicial y del legislativo, especialmente cuando se trata de los actos tendientes a la organización interna que permitan su funcionamiento (adquisición de recursos humanos y materiales, entre muchos otros), sin perjuicio de advertir que la actividad inherente a esos órganos es la jurisdiccional o legislativa según se trate. Quede claro que la inclusión en el concepto de acto administrativo de declaraciones de voluntad del órgano legislativo o judicial, no significa que se apliquen a esos actos las mismas normas que regulan los actos administrativos. Sin embargo, esa inclusión permitirá su sujeción a principios generales del derecho que muchas veces están expresados en la regulación normativa de la actividad de la Administración y resultan inexistentes en las normas que disciplinan la actuación de otros poderes. De allí que siempre podrá predicarse la aplicación analógica de las normas, con base en aquella identidad conceptual, aunque salvando las distancias que los identifican. La alusión a un órgano, sin considerar su pertenencia a una estructura dada dentro o fuera del Estado, pretende también responder a lo expuesto en el párrafo precedente, pero también incorporar a otros órganos que actúan aún fuera de la organización estatal y, en algunas ocasiones, pueden dictar actos administrativos. Así puede verse en la actuación del Colegio Público de Abogados cuando ejerce la policía de la profesión (por ejemplo en los tribunales de disciplina o ética) que le es delegada por el Estado a partir de la ley de ejercicio de la Abogacía. Tal "delegación transestructural de cometidos" permite que un órgano de un ente público no estatal (aquel Colegio de Abogados) pueda emitir actos administrativos. La referencia a la función administrativa tiene también un propósito limitante. Se intenta excluir aquellas actividades que la Administración y sus órganos podrían realizar en ejercicio de funciones legislativas o cuasi-jurisdiccionales, casos en los que no nos hallaríamos ante actos administrativos. Pero entiéndase que estamos aludiendo a funciones legislativas y no a actos de "sustancia normativa" pero de "carácter administrativo". Así, permanecerán al carácter legislativo los reglamentos delegados y de necesidad y urgencia, mientras que se integrarán al carácter administrativo los reglamentos de ejecución y autónomos. Se advierte, con lo expuesto y desde ahora, que en nuestra opinión el reglamento de carácter administrativo es una especie de acto administrativo y, por ende, sujeto a las reglas que disciplinan estas especies de actos, como se viera al examinar el tema de los reglamentos en los capítulos precedentes. En este orden de ideas, parece oportuno recordar que la Procuración del Tesoro de la Nación ha sostenido que "El acto administrativo es la forma esencial en que la Administración Pública expresa su voluntad, sea de modo general o de un modo particular" (11). Al respecto, he tenido oportunidad de sostener desde hace largo tiempo que es imposible considerar ya a la administrativa como una actividad de mera ejecución, porque en el contexto actual de la organización estatal, la Administración dicta cientos de normas que regulan su actividad y la de terceros, a través de verdaderos actos de administración, que no tienen jerarquía de leyes, aunque tengan sustancia normativa(12). La inclusión de los reglamentos administrativos (de ejecución y autónomos) entre los actos administrativos justifica que la Ley Nacional de Procedimientos Administrativos exija el agotamiento de vía previsto en su artículo 24 y el cumplimiento del plazo perentorio al que se refiere su artículo 25(13)para hacer posible su impugnación judicial. Mairal ha cuestionado la referencia a la "función administrativa" postulando que ella es indebidamente amplia y que debería ser reemplazada por "potestad administrativa", esto es en ejercicio de una potestad de producir efectos jurídicos que fuera atribuida a la Administración por la ley(14). Concretamente, señala que "En el ejercicio de su potestad general para administrar el país, la administración no puede, ni necesita, restringir la esfera de derechos de los particulares..." y sus operaciones jurídicas "...no requieren avanzar sobre el campo jurídico de los privados, imponiéndoles obligaciones o restricciones a sus derechos en contra de su voluntad...", agregando 112

que "...en el ejercicio de esa potestad, la Administración no puede violar ni la Constitución ni las leyes...", pues "la administración sólo puede imponer a los particulares obligaciones y prohibiciones, independientemente de la voluntad de éstos cuando una ley así la faculta" (15). En nuestra opinión, la cuestión se vincula con la remisión al concepto de función administrativa, que si bien podría haber quedado desnaturalizado por la actividad cumplida por los funcionarios, no ha dejado aún de ser —en nuestro sistema jurídico— una actividad sublegal que no puede afectar sin respaldo en una norma legal los derechos de los ciudadanos que surgieran de su propia dignidad o de las leyes (a diferencia de aquéllos que fueran reconocidos o surgidos de actos administrativos, que por ello también pueden ser afectados por otros actos de igual carácter, como en el caso de algunos contratos administrativos). 3. Que produce efectos jurídicos externos Se ha visto ya que algunos hechos o actos de los órganos no producen efectos jurídicos y, por ello, resultan intrascendentes para el derecho administrativo. Agreguemos ahora que algunas decisiones sólo tienen efectos jurídicos hacia el interior de la Administración, sin afectar derecho o interés jurídicos de ciudadanos o agentes. He indicado especialmente a los agentes, porque debe tenerse en cuenta que una decisión que afecta los intereses de un agente de la Administración, por más que se juzgue de "policía doméstica" es un acto que produce efectos jurídicos externos y, por tanto, sometido plenamente a la juridicidad, requisito que también se exige para los actos con efectos internos, aunque de un modo diverso, como se verá más adelante. Queda claro, pues, que para que la declaración de voluntad de un órgano en función administrativa sea un acto administrativo es preciso que tenga efectos jurídicos (cree, otorgue, modifique, suspenda o extinga derechos u obligaciones) (16), como también que esos efectos jurídicos trasciendan los límites de la persona del Estado-Administración Pública. Tomando como base esta exigencia, Mairal ha advertido sobre la existencia de "meros pronunciamientos administrativos", que serían decisiones de la administración, con efectos meramente procedimentales o adjetivos, que a su juicio no podrían incorporarse a la categoría de actos administrativos. La cuestión no parece tan simple como se la presenta. En primer lugar, porque en muchos casos el ciudadano se inscribe en determinados regímenes especiales de sujeción (operación como una entidad financiera, concesionario de servicios públicos, empleado público, estudiante universitario) en las que se autoriza a la Administración a imponer ciertas obligaciones vinculadas a la legalidad de un modo mucho más laxo que en las relaciones de sujeción general. Por otro lado, porque cuando una persona accede a un procedimiento administrativo, del mismo modo que cuando accede a un procedimiento judicial, no sólo está vinculada por las obligaciones que le imponen las leyes, sino también las que resultan de la potestad jurisdiccional o administrativa, que pueden generar cargas cuyo incumplimiento acarrea ciertas consecuencias dañosas. Aún con estas advertencias, no parece dudoso que los meros pronunciamientos administrativos no pueden asimilarse sin más a la categoría de actos administrativos, debiendo considerarse sus caracteres y exorbitancia de un modo diverso al que califica a tales actos. 4. Sometido a un régimen jurídico de exorbitancia La vinculación del acto administrativo con el régimen de exorbitancia del derecho privado típico de la Administración Pública no es considerada esencial por una parte de la doctrina, que no la incorpora al concepto. A nuestro juicio esta calificación es trascendente, porque permite segregar del mundo de los actos administrativos a los actos que la Administración realiza en el ámbito del derecho privado y que están sometidos a reglas de derecho privado. La cuestión no sólo debe verse desde la perspectiva de una Administración que quiere "fugarse" de las obligaciones y sujeciones que le competen como un "ente público", concretadas en las garantías del régimen exorbitante (cumplimiento de los recaudos exigidos por la ley a los actos administrativos), sino también desde el punto de vista de los ciudadanos alcanzados por esos actos 113

privados, que en tanto excluidos de la condición de actos administrativos, no se verán en la necesidad de someterse a la autotutela declarativa, ejecutiva y reduplicativa típicas del régimen exorbitante y podrán cuestionar judicialmente tales actos de igual manera que lo hacen con los actos jurídicos del derecho privado. Cuando se examinen los caracteres de los actos administrativos ha de volverse sobre esta materia para desarrollar el contenido explícito de la exorbitancia, mientras que al momento de considerar los elementos del acto administrativo podrá advertirse con más claridad el sentido de someter un acto de la Administración al derecho privado, en materia de recaudos de emisión.

III. CONCEPTO DE ACTO ADMINISTRATIVO Advirtiendo sobre la integración de este concepto a los que han brindado verdaderos maestros del derecho administrativo, de los que nos separamos por mera discrepancia menor en algunos aspectos, pero reenviando a sus fundadas opiniones, estimo que puede considerarse al acto administrativo como una declaración de voluntad o conocimiento de un órgano en ejercicio de función administrativa, unilateral o integrada en un acto bilateral, que produzca efectos jurídicos particulares o generales externos a la Administración Pública, sometido a un régimen jurídico de exorbitante del derecho privado. Entiendo que la construcción del concepto surge de las consideraciones que se han hecho más arriba y se apoyan en las normas jurídicas que disciplinan la teoría del acto administrativo en nuestro sistema federal.

IV. EL ACTO ADMINISTRATIVO COMO RESULTADO DE UN PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO. LA INFORMÁTICA Y EL RESPETO A LOS POSTULADOS ESENCIALES Creo necesario poner de relieve que el acto administrativo, como regla general que presenta sólo contadísimas excepciones y de dudosa legitimidad, se presenta como el resultado de un procedimiento, originado de oficio o a petición de parte y en el que se han producido informes, dictámenes y otras pruebas o documentos que actúan como verdadero control preventivo de legalidad de la Administración. Tan es así, que la Procuración del Tesoro de la Nación ha indicado que: "El acto administrativo constituye la expresión final de la voluntad de la Administración, formándose paulatinamente a través de los distintos pasos en los que intervienen diversos órganos que producen informes y dictámenes que se vuelcan en las actuaciones. La nota definitoria del acto administrativo es la producción directa e inmediata de efectos jurídicos" (17). Esta conceptualización del acto, en un contexto procedimental, resulta un auxilio de gran importancia para comprender algunas especies, como el acto administrativo que invoca fundamento en otros documentos agregados al expediente, a los que remite (normalmente se indica que su fundamentación es in aliunde o contextual (18)) cuya validez es inobjetable, o el caso de la nota o mera providencia que adopta como resolutiva el consejo aportado por un dictamen previo, de modo que se convierte en un acto administrativo de aquella especie y, desde esa comunicación, puede ser impugnada superando así la barrera de la irrecurribilidad de los dictámenes, porque en tal supuesto la opinión del asesor se ha convertido en un acto administrativo productor de efectos jurídicos, al ser recogida expresamente por el órgano con competencia para decidir sobre la materia(19). En este campo, la informática ha generado una verdadera revolución documentaria, como lo demuestra el avance que ha registrado el expediente informático en el ámbito de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires. El problema que presenta esta evolución viene de la mano con la necesidad de resguardar el respecto a elementos formales que constituyen garantía para los ciudadanos y bases esenciales para el control preventivo de legalidad que corresponde a las jerarquías de la Administración. En este orden de ideas, han empezado a aparecer ciertos "actos" supuestamente administrativos, que 114

no tienen existencia real y sólo se expresan por la ausencia de las decisiones aprobatorias, de modo que es materialmente imposible conocer quién es el autor de la decisión final, ni qué causas fueron tenidas en cuenta, su motivación o el procedimiento seguido y mucho menos la finalidad tenida en cuenta para "no adoptarlos". Trataré de explicar el procedimiento. La Administración ha intentado convertir ciertos derechos en privilegios que otorga a los ciudadanos. Así, por ejemplo, el derecho a exportar granos o a compensar tributos con devolución de impuestos por exportación, a las aduanas domiciliarias, entre muchos otros. En estos casos, el ejercicio del verdadero derecho del ciudadano queda sujeto a la aparición de su nombre o razón social en un listado que se emite en una red informática, que indica a aquellos que están autorizados para realizar aquellas actividades. Como consecuencia de ello, los que no aparecen en el listado han sido destinatarios de un supuesto acto de rechazo a sus peticiones —que no consta en documento alguno, ni tiene corporeidad de ninguna especie—. Esta nueva modalidad del ejercicio de la potestad administrativa, que en algunos casos pareció convalidarse en algún fallo de la Corte Suprema (20)debe denunciarse públicamente, porque ella no resulta en modo alguno consecuencia de la evolución informática, sino del viejo deseo de los funcionarios de retornar al sistema "pre-republicano" de opacar las decisiones del poder.

V. EL ACTO ADMINISTRATIVO COMO HERRAMIENTA PARA EL EJERCICIO DE LAS MISIONES, FUNCIONES Y POTESTADES DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA Se ha visto más arriba que, con acierto, Mairal (21)ha señalado que el acto administrativo es tal cuando resulta del ejercicio de una potestad que las leyes acuerdan a la Administración Pública, criterio que sólo observamos en el ámbito de las relaciones de sujeción especial. Dígase, a raíz de ello, que un número mayúsculo de actos administrativos están dirigidos al cumplimiento de la finalidad de la Administración de realizar el derecho en la sociedad y que, en ese contexto, en muchos casos escapan a las caracterizaciones regulatorias que se han visto más arriba. Es que la Ley de Procedimientos Administrativos pareciera haber sido pensada para los actos que provocarían agravio a los ciudadanos y generarían la reacción de éstos, a través de reclamos y recursos que pudieran provocar el control de legalidad, sea preventivo de la administración o ex post de la jurisdicción. Así, la regulación de la teoría del acto y del procedimiento se parecen más a la regulación procesal civil que a una ley para encauzar la gestión administrativa. Ese modelo regulatorio no debe ser enjuiciado severamente, porque no es dudoso que es imprescindible que el orden jurídico establezca claramente el modo de garantizar la vigencia de los derechos e intereses frente a actos de la Administración Pública, para hacer efectiva aquella frase de Abraham Lincoln, según la cual "es igualmente importante la obligación del gobierno de hacer justicia a los ciudadanos frente a los excesos de poder como la de hacer justicia en los conflictos entre ellos"(22). Sin embargo, es imprescindible ponderar también que la porción más importante de la actividad administrativa no se inscribe en este capítulo de recursos y reclamos y se relaciona estrechamente con el cumplimiento de actividades esenciales de la Administración, que deben también ser encauzadas jurídicamente en los moldes que se detallarán a lo largo de los capítulos que siguen, aunque su interpretación debe realizarse de un modo diverso, considerando el principio de eficacia y eficiencia en el cumplimiento de los objetivos —sin desmerecer el resguardo de los derechos— como variable esencial de toda la hermenéutica jurídica. De otro modo, construiremos una Administración inerme y sometida a continuos obstáculos, a veces justificados y otras no, que someterán gravemente a los intereses públicos.

VI. EL ACTO ADMINISTRATIVO COMO VEHÍCULO PARA EL EJERCICIO DE ACTIVIDADES REGLADAS O DISCRECIONALES 115

En la realización de las potestades que la ley pone a su cargo, la Administración a veces ejercita facultades regladas y otras veces discrecionales. Adviértase, desde ahora, que la idea de establecer una contraposición entre facultades regladas y discrecionales debe recibir una aclaración previa, pues como se ha dicho ya varias veces, la actividad de la Administración es sublegal y, por lo tanto, toda su actividad es reglada por las leyes. El punto es que algunas veces las normas jurídicas que atribuyen potestades establecen el antecedente fáctico, un nexo obligatorio y una consecuencia jurídica necesaria (23). En tales casos, se indica que la actividad de los funcionarios, en su relación orgánica, es reglada. En otras ocasiones, la norma jurídica establece varias alternativas en los antecedentes fácticos y en las consecuencias jurídicas y hasta puede prever un nexo facultativo. En tales casos, de modo más o menos limitado según los tipos, el órgano al que se atribuye la facultad es autorizado a elegir, entre varias alternativas igualmente legítimas (alguno de los antecedentes fácticos, ejercer o no la potestad otorgada en forma facultativa, o alguna de las consecuencias jurídicas, según se trate). La existencia de postestades discrecionales también puede verse en las convenciones constituyentes, en cuanto deciden la fisonomía de la futura república, en el ejercicio de las competencias legislativas para la reglamentación de los derechos y aún en la actuación de los jueces cuando concretan su jurisdicción. Sin embargo, se advierten más claramente cuando quienes las practican son funcionarios de la Administración. Pero es imprescindible poner de relieve que esa facultad de optar entre alternativas legítimas no se otorga al funcionario sino al órgano. Esta aclaración es esencial para entender que la discrecionalidad impone al funcionario un deber que no tiene paralelo en el ejercicio de facultades regladas. En efecto, en estas últimas al funcionario le basta con la cita del precepto para justificar que su decisión cumple con los recaudos de la "relación orgánica". En cambio, en el ámbito del ejercicio de potestades discrecionales, el funcionario debe "probar", mediante la motivación del acto y la proporcionalidad de las medidas que adopte (en los términos del artículo 7º, inciso f] de la ley 19.549), que su elección es razonable y que cualquier otro funcionario investido de esa relación orgánica, ponderando sus fundamentos podría haber realizado su misma elección. Esta condición del ejercicio de las facultades discrecionales es previa a lo atienen al control que los jueces pueden hacer sobre las decisiones que se adopten en su consecuencia, porque marca un proceder administrativo interno que debe ser comprendido cabalmente por quienes tienen a su cargo el ejercicio siempre vicarial de funciones públicas.

VII. RÉGIMEN JURÍDICO APLICABLE A LOS CONTRATOS Y REGLAMENTOS 1. Los reglamentos Se ha visto, en un capítulo anterior y al tratar el tema de los Reglamentos, que, a partir de la nueva descripción constitucional, los reglamentos de ejecución y autónomos deberían considerarse como propios de la función administrativa (aunque se discuta luego la substancia legislativa de su contenido) mientras que correspondería concebir a los reglamentos de necesidad y urgencia y delegados como dictados en función legislativa (por sustitución o delegación) y como actos de ese carácter y substancia; bien que aquella sustitución o delegación, como se verá, no autoriza a excluirlos totalmente de los principios de los actos administrativos, a pesar de la pretensión que viene extendiéndose en tal sentido, habida cuenta del sujeto institucional que los emite. La cuestión es de particular importancia a la hora de considerar el modo en que deben ser examinados los reglamentos, a los efectos de considerar su validez y eficacia, pues la eventual aplicabilidad a los reglamentos de las normas y principios que disciplinan a los actos administrativos de alcance particular dependerá de su inclusión en la categoría de "reglamentos administrativos" y no podrá extenderse a los "legislativos", cuyo examen deberá hacerse con otras perspectivas. 2. Los actos de alcance general y su regulación por el título III de la ley 19.549 116

Entre los muchos debates que se sustancian en el campo del derecho administrativo argentino, se discute si corresponde aplicar a los actos de alcance general —particularmente a los reglamentos— las disposiciones que la Ley Nacional de Procedimientos Administrativos previó para la regulación del "acto administrativo". Cassagne ha explicado que "...si se abandona el criterio formal o subjetivo para clasificar las funciones y, por ende, los actos que constituyen siempre el producto de las actividades materiales aceptando aquellas concepciones que se basan en la esencia o sustancia de las cosas, va de suyo que cabe excluir del concepto de acto administrativo a los reglamentos...", destacando a tal fin las diferencias que presentan ambas especies en materia de prelación jerárquica, régimen de publicidad, estabilidad y revocación, procedimiento de formación e impugnación judicial (24), diversidad que también pondera Comadira para llegar a una conclusión similar, bien que advirtiendo que esta opinión se expresa "...con independencia de la fuente y la letra de la ley..." (25). De modo diverso, Marienhoff explicó que "...el hecho de que los reglamentos —actos de alcance general— tengan un régimen jurídico que los distinga de los actos administrativos individuales, en modo alguno significa que los reglamentos no sean también actos administrativos, tanto más cuando el régimen jurídico administrativo es igualmente aplicable a unos y otros..." (26), criterio también sostenido por Escola(27), autores cuya importancia en la redacción de la Ley Nacional de Procedimientos Administrativos y por ende como fuente interpretativa, no podría soslayarse. Cualquiera fuera el criterio dogmático al que se adhiera, lo cierto es que los artículos 7º a 10 de la ley 19.549 no excluían de su ámbito de aplicación a los actos de alcance general, mientras que la consideración de los diversos modos de publicidad que contiene el artículo 11 —que no hace distingos respecto de los preceptos anteriores— pareciera forzar al intérprete a considerar que aquellos preceptos estaban dirigidas a ambas especies y que participan de tal criterio las demás normas del título III, cuando no lo desaconsejen las circunstancias especiales, sin que el uso de algunos términos ("revocación", por ejemplo) pueda imponer una conclusión contraria. La aplicación de las previsiones legales del citado título III de la LNPA a los actos de alcance general resultaba especialmente útil, en cuanto brinda un marco de regulación legal para el tratamiento de la actividad reglamentaria. Así, la aplicación de los requisitos establecidos en el artículo 7º, las pautas que brinda la segunda parte del artículo 12, o los contenidos del artículo 14 son de indiscutible beneficio en el tratamiento concreto de la materia que nos ocupa. La Administración ha recurrido a estas disposiciones con motivo del ejercicio del control preventivo de legalidad sobre sus competencias reglamentarias. Así lo demuestra la doctrina de la Procuración del Tesoro de la Nación de la Procuración del Tesoro de la Nación, que al analizar la pertinencia de un proyecto de reglamento ejecutivo a dictarse respecto de la ley 25.507, sostuvo: "Además, dicho proyecto reúne los requisitos que, para la validez de los actos administrativos, exige el artículo 7º de la ley 19.549, esto es: competencia del órgano emisor; causa; objeto cierto física y jurídicamente posible; procedimiento necesariamente previo...; motivación; y finalidad lícita y proporcionada a los medios utilizados"(28). No obstante, también aquí ha calado hondo la distinción entre los reglamentos de "carácter legislativo" y los que no tienen tal condición, pues el más alto organismo asesor de derecho de la Administración Pública sostuvo también que en el examen de los reglamentos de necesidad y urgencia, el análisis debe ceñirse exclusivamente a los aspectos vinculados con su legalidad (29). Creo que la falta de disposición concreta en contrario, en el marco de una ley que expresamente considera al acto de alcance general como especie del acto administrativo, y la utilidad que reporta la regulación normativa de la materia, aconseja concluir que los Reglamentos se encuentran regidos por las disposiciones del título III de la Ley Nacional de Procedimientos Administrativos, en tanto no se presenten como incompatibles a su condición de actos de alcance general y no hubieran sido previstas normas especiales a su respecto (como ocurre con la impugnación o la derogación). 3. Los contratos administrativos 3.1. General 117

Los contratos administrativos, son actos administrativos bilaterales (30). Al contrario de lo que venimos estudiando hasta el momento, en donde para la cristalización del acto se depende solamente de la voluntad de la Administración(31), aquí, nos encontramos que para su perfeccionamiento se necesitara del acuerdo de voluntades del Estado y del particular cocontratante(32). La pretensión de excluir a los contratos administrativos de la categoría genérica de los actos de tal carácter generó una fructífera discusión doctrinaria, que el reglamento delegado 1023/2001 ha venido a zanjar definitivamente, al establecer como precepto que "Los contratos que celebren las jurisdicciones y entidades comprendidas en el Sector Público Nacional se regirán por sus respectivas leyes especiales, sin perjuicio de la aplicación directa de las normas del presente título, en cuanto fuere pertinente". Sin embargo, el debate ha continuado y tal vez con mayor fundamento que con anterioridad, pues la invocación de hacer exigible una norma para hacer aplicación directa de las "normas del presente título" de la ley 19.549, supone admitir que ello no es una consecuencia natural de la adscripción de los contratos al género de los actos administrativos, sino sólo ordenar una extensión del ámbito de aplicación de determinadas normas jurídicas a naturalezas distintas. Sin embargo, no es posible soslayar la prestigiosa doctrina que debatía en torno a la naturaleza de los contratos administrativos, a los contratos privados de la Administración, y si a estos dos los unía la misma naturaleza jurídica(33). La incorporación de los contratos administrativos a esta esfera regulatoria directa reviste a todo el procedimiento de una mayor juridicidad que no sólo repercute en el interés propio del Estado, antes bien, repercute de igual modo como una garantía de suma importancia con aquellos que tengan intenciones de ligarse contractualmente con la Administración (34). 3.2. Los actos dictados durante la ejecución de un contrato Debe reconocerse que durante el desarrollo de un contrato administrativo, la Administración puede emitir actos que, concebidos o no como actos coligados (35), cabe definir como actos administrativos, correspondiendo analizar la pertinencia del agotamiento de la vía administrativa a su respecto y si pueden ser susceptibles de impugnación judicial. Pareciera necesario recordar en este ámbito que en el voto de la mayoría del fallo plenario de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal del 24 de abril de 1986, in re "Petracca e hijos SA", se sostuvo que el último párrafo del artículo 7º de la ley 19.549, en cuanto dispone la aplicación sólo analógica de las disposiciones del título III de esa ley a los contratos que celebra el Estado encuentra sustento en la individualidad de éstos, pero no autoriza a que la misma pauta se extienda a las previsiones del título IV de la ley. Allí se agregó, expresamente que: "En ejercicio de la potestad de autotutela que el ordenamiento jurídico le confiere..., durante el curso de una relación contractual la Administración adopta decisiones que gozan de presunción de legitimidad y son ejecutorias (art. 12, ley 19.549). Paralelamente, el contratista está vinculado por esas decisiones y tiene la carga de impugnarlas cuando las considere ilegítimas... Tales decisiones, unilaterales, ejecutorias, y previas a cualquier intervención judicial, exteriorizan la declaración de un órgano administrativo que genera en forma directa efectos jurídicos individuales. Su carácter de actos administrativos no es, pues, discutible..."(36). El tema conecta, en particular, con el plazo para la impugnación de estos actos y la aplicación a esta materia del artículo 25 de la ley 19.549, por lo que corresponde el reenvío para su tratamiento al momento en que examinemos los plazos para promover la demanda. La cuestión ha sido zanjada por la ley aplicable, que en el caso es el reglamento delegado aprobado por decreto 1023/2001, que regula los contratos administrativos y establece que estos actos deben ser dictados como actos administrativos y cumpliendo los requisitos y adquiriendo los caracteres típicos de tales actos. VIII. LAS VÍAS DE HECHO 118

Las vías de hecho administrativas constituyen un tema de singular particularidad para la regulación jurídica de la actividad administrativa. Se ha expresado ya que el formalismo documental es uno de los principios que acompaña al sistema republicano, vinculado a la típica "publicidad de los actos de gobierno" que permite el control de los actos de un poder por los demás (frenos y contrapesos), pero también el control de los ciudadanos (a través del voto y de la promoción de acciones judiciales). En efecto, el sistema jurídico exige que las decisiones de gobierno se documenten de modo estable y constatable, para que pueda ejercerse sobre ellas el control preventivo de legalidad (por la propia administración en la vía jerárquica o en el control de tutela y por la jurisdicción cuando lo reclaman los ciudadanos). De ello se sigue que resulta imprescindible promover la documentación de los actos administrativos y que las leyes condenen las conductas del poder que no se justifiquen en actos documentados y eficaces. Tal es el propósito que ha seguido la Ley Nacional de Procedimientos Administrativos al prohibir las vías de hecho. En este sentido, el artículo 9º de la ley recién citada, que justamente se ubica inmediatamente después de aquel destinado a regular la forma de los actos administrativos, establece: "La Administración se abstendrá: a) De comportamientos materiales que importen vías de hecho administrativas lesivas de un derecho o garantías constitucionales; b) De poner en ejecución un acto estando pendiente algún recurso administrativo de los que en virtud de norma expresa impliquen la suspensión de los efectos ejecutorios de aquél, o que, habiéndose resuelto, no hubiere sido notificado". En el lenguaje de los antiguos relatores radiales, cuando indicaban que dos jugadores habían pasado a las "vías de hecho" intentaban narrar que ellos habían abandonado el lenguaje y decidían sus diferencias a golpes de puño. El ejemplo es adecuado para significar aquello que el precepto quiere condenar. Porque la Administración, en tanto órgano del Estado, tiene la capacidad de concretar sus conductas aún con el ejercicio de la violencia —vgr.: a través de la fuerza policial—. Pero para que esa violencia sea "legítima" es indispensable que resulte la consecuencia de un acto administrativo que ordene una conducta y que ese acto administrativo sea eficaz. La norma antes transcripta condena la violación de esos dos deberes. Entiéndase que al aludir a "comportamientos materiales", el inciso a) del artículo 9º pretende referirse a la prohibición de realizar una actividad de ejecución que afecte los derechos de los ciudadanos, si ella no ha sido decidida previamente en un acto administrativo. Suele llamarse a esta especie, vía de hecho directa. La prohibición legal supone implícitamente reclamar que el comportamiento administrativo venga precedido de una decisión que reúna los elementos que hemos estudiado en este capítulo y que, por ello, se encuentre sometida al principio de legalidad, expresada en un acto de autoridad competente, que considera los antecedentes fácticos y jurídicos, la licitud y posibilidad física y moral de su objeto, que ha cumplido con el procedimiento previo, tiene motivación adecuada y resulta proporcional en su decisión a la finalidad prevista para el ejercicio de la competencia. Pero también parece claro que la conducta material de la Administración que sigue a un acto administrativo viciado no se transforma por ello en una vía de hecho, en tanto el acto hubiera sido dictado y notificado, adquiriendo así la presunción de legalidad y eficacia que se ha mencionado ya más arriba. Aquí podrá haber la nulidad de un acto administrativo y de las conductas materiales que lo ejecutaron, que podrán redundar en la responsabilidad del Estado y aún de los funcionarios, pero no existirá una vía de hecho(37). Esta conclusión se sigue del rechazo a la teoría del acto inexistente, en el marco de la interpretación del fallo Pustlenik, al que se ha hecho ya referencia (38). El segundo de los incisos contenidos en la norma, que suele llamarse vía de hecho indirecta, alude a la ejecución de un acto administrativo no eficaz, considerando dos de las especies típicas, a saber: cuando el acto ha sido objeto de un recurso al que la ley otorga efectos suspensivos (efecto que es excepcional, en el sistema administrativo federal cuando menos) y cuando se intenta la ejecución material de un acto no notificado y, por ende, no eficaz. Entiendo que debería agregarse a estas dos especies el caso de la ejecución de un acto administrativo cuyos efectos han sido objeto de suspensión a raíz del dictado de una medida 119

cautelar judicial, ello sin perjuicio de la responsabilidad penal del funcionario por "desobediencia judicial". Cuando el Estado rompe o quebranta estos principios a través de comportamientos que restringen garantías de los administrados, estamos frente a una vía de hecho, que no supone la ejecución de la función administrativa del Estado, pues más allá de la materialización de un comportamiento que se puede inferir como ejecución, hay ausencia de acto administrativo o de acto administrativo eficaz(39). En suma, constituye mucho más que un simple obrar o hecho administrativo, en tanto que resulta ser un actuar manifiestamente prohibido y violatorio del orden jurídico (40). Es por ello, que al referirnos a las vías de hecho, nos estamos refiriendo concretamente a una actividad estatal que emplea la fuerza ejecutoria, pero que sin embargo, carece del antecedente jurídico necesario, que confiera legitimidad a ese uso(41)y constituye, en consecuencia, la materialización por excelencia de la actividad no jurídica de la Administración, habida cuenta que con su configuración, se cristaliza un temperamento estatal manifiestamente contrario a la ley y a los principios esenciales de la organización republicana(42). La comprobación sobre la existencia de una vía de hecho tiene consecuencias jurídicas trascendentes, porque más allá de la pertinencia de una eventual acción de amparo, lo cierto es que la propia Ley Nacional de Procedimientos Administrativos dispone la inmediata y directa habilitación de la instancia judicial para el ejercicio del control judicial sobre esos comportamientos, según lo dispone expresamente su artículo 23, inciso d). IX. ACTOS ADMINISTRATIVOS DE PERSONAS PÚBLICAS NO ESTATALES Y DE PERSONAS PRIVADAS. UNA PROPUESTA PARA SU CONTROL JURISDICCIONAL Otro de los aspectos que ha suscitado controversias doctrinarias y jurisprudenciales es el de la existencia de personas públicas no estatales y si pueden dictar actos administrativos. Algunos autores niegan la posibilidad de concebir una persona pública no estatal (43), otro sector de la doctrina auspicia la posición contraria (44)y el legislador argentino viene haciendo uso de esta clasificación en la creación de personas jurídicas de modo expreso (45)Esta discusión es sólo el comienzo de la segunda, pues algunos de los autores que admiten su existencia no aceptan que las personas públicas no estatales puedan dictar actos administrativos (46), admisión que realizan otros doctrinarios(47). En este último sector, Comadira ha indicado que la coherencia obliga a admitir que si parte de la función administrativa se confiere a un ente público no estatal, debe considerarse como acto administrativo al que concrete el desenvolvimiento de esa función concreta, criterio que no haya obstáculo en la derogación del artículo 2º del decreto 9101/1972(48). La materia ha recibido tratamiento disímil en la jurisprudencia, pues en algunos casos se ha caracterizado a algunos de los actos de los entes públicos no estatales como administrativos (49), mientras que en otros casos se les ha negado ese carácter (50). Ante esta discrepancia, se ha sostenido que corresponde considerar el ordenamiento legal aplicable a cada entidad pública no estatal, para determinar si ésta realiza ejercicio de potestades públicas, traducidas en poderes de imperio, que se traduciría en la producción de actos que deberían calificarse como administrativos (51). Entiendo que, superada la cuestión semántica y de cara a resolver el problema del control jurisdiccional de estos actos, el tema debería abordarse desde dos perspectivas, a saber: a) En cuanto a los recaudos jurídicos de los actos, estimo que la asimilación de su régimen al de los actos administrativos y la aplicación analógica de los principios de la ley 19.549 resultaría una garantía para los particulares, debiendo reconocerse que en algunos casos éstos podrán verse alcanzados por su presunción de legitimidad y ejecutoriedad (52). b) En cuanto a las condiciones de su impugnabilidad, estimo que no corresponde exigir los recaudos que se reclaman en el ámbito de la Administración para hacer posible el control jurisdiccional de los actos administrativos, es decir: el agotamiento de la vía, el reclamo administrativo previo o el plazo para iniciar la acción, toda vez que estos requisitos quedan desnaturalizados por la especie que nos ocupa. 120

El sistema así propuesto beneficia al administrado, aun cuando lo someta a la presunción de legalidad y fuerza ejecutoria. Es cierto que estos actos serán plenamente justiciables aun cuando no se les otorgue el carácter de actos administrativos o se los asimile a su régimen. Pero no lo es menos que esa asimilación supone imponerles exigencias formales y otorgar garantías a los ciudadanos que de otro modo no podrían predicarse a su respecto, mientras que se libera su acceso pleno y simple al control jurisdiccional. No obstante, no es posible silenciar que la cuestión es de caracteres ríspidos que pueden dar lugar a criterios contrapuestos en las circunstancias especiales de cada caso. La discusión adquiere similares características cuando se trata de determinar si puede admitirse el dictado de actos administrativos por personas privadas, en particular cuando se trata de prestatarios de servicios públicos en ejercicio de prerrogativas públicas. A los fines de mantener el criterio subjetivo, la doctrina española ha considerado que en estos casos media un supuesto de delegación o descentralización a favor de los particulares, posición que provocara discusiones en ese ámbito(53). Entiendo que el caso no puede asimilarse al tratado en el apartado anterior. Las características que se brindan a los entes públicos no estatales, su regulación y el modo en que desarrollan sus actividades, cuando se trata del ejercicio de cometidos públicos, no puede asimilarse a la situación de las entidades o personas privadas. De allí que juzgue inadecuado el otorgamiento a estos de facultades de poder público o de carácter administrativo a sus actos, entendiendo que la supuesta necesidad del reconocimiento de potestades especiales que alguna jurisprudencia ha reconocido(54), cuyos fundamentos podrían superarse exigiendo al prestatario la previsión de asegurarse un control policial eficaz y permanente en los lugares adecuados, no justifican atribuir a esos actos carácter administrativo, en particular en orden a concederles los beneficios y autotutelas que les son propios, extremo que ha decidido la Corte (55). X. LOS ACTOS DE LOS ENTES REGULADORES DE SERVICIOS PÚBLICOS Tampoco pueden disimularse las divergencias planteadas respecto de la naturaleza jurídica que corresponde atribuir a los actos de los entes reguladores de servicios públicos, pues mientras algunos insisten en considerar su carácter de actos jurisdiccionales (56)de la Administración, otros estiman que sólo pueden ser entendidos como actos administrativos (57). En cuanto resulta aplicable en nuestra especie, parece innecesario destacar que la mayoría de los regímenes regulatorios prevén recursos directos de los actos de dichos entes ante las Cámaras Federales, extremo que permite eximirme del ingreso a la consideración del tema, pues su dilucidación no modificará el régimen jurídico de su control jurisdiccional, bien que es necesario adelantar que en ningún caso podría limitarse el poder o la facultad probatoria del recurrente, en el desarrollo de esos recursos, pues ello afectaría la garantía del control jurisdiccional suficiente. XI. ¿ES EL SILENCIO UN ACTO ADMINISTRATIVO? La mera abstención de pronunciarse, por parte de la Administración, generaría la imposibilidad de cumplir con la obligación constitucional de responder al derecho de peticionar de los ciudadanos, convertiría en letra muerta la obligatoriedad de la competencia y el sentido de la atribución de potestades, impediría el control preventivo de legalidad interno y someterla al control externo de legalidad, sujetando a su sola voluntad el cumplimiento de la tutela jurisdiccional efectiva que es centro del estado de derecho. Es claro que, ante el peligro de tal conducta, correspondía al legislador proveer un sistema que permitiera a los administrados superar la incuria administrativa, como herramienta de insubordinación al control, y facilitar las vías que la reinstalen en la senda del derecho. La ley 19.549 establece la obligación de la Administración de impulsar e instruir de oficio el procedimiento administrativo, de resolverlo mediante un acto decisorio que haga expresa consideración de los principales argumentos y pretensiones propuestas, que el ejercicio de la competencia constituye una obligación de la autoridad o del órgano correspondiente (arts. 1º, incs. a] y f] y 3º). 121

Esa misma ley establece que ante la falta de pronunciamiento, el particular podrá acudir ante el órgano judicial a solicitar la fijación de un plazo para que se emita la resolución administrativa mediante una institución que conocemos como amparo por mora (art. 28). Es en el marco que caracterizan aquellos fines y estas dos referencias necesarias, que la Ley Nacional de Procedimientos Administrativos regula el silencio o ambigüedad de la Administración frente a pretensiones que exijan un pronunciamiento, estableciendo que se interpretará, como regla, como denegación de la pretensión (art. 10). El silencio de la Administración ha sido previsto en la ley como una situación derivada del vencimiento del plazo prescripto: a) En el caso de las peticiones, este plazo estará configurado por el previsto en las normas —o en su defecto el de sesenta 60 días que se fija como plazo residual— con más el de treinta (30) días adicionales que se inician a partir del pedido de pronto despacho que debe realizar el administrado. b) En el caso de los recursos, se agota con el término fijado para resolver, sin que se requiera el pronto despacho ni lapsos adicionales. La cuestión se plantea a partir de la configuración del "silencio de la Administración", pues si bien esta falta de respuesta —salvo excepciones— sólo puede interpretarse negativamente, no es menos cierto que admitir que por tal vía pudiera la Administración eludir su obligación competencial es hacer letra muerta el texto, el espíritu y los principios capitales de todo el ordenamiento administrativo argentino. Para algunos autores el silencio administrativo constituye un verdadero acto presunto, un acto negativo equivalente a una manifestación tácita de voluntad. Así, el artículo 44.5 de la Ley Española de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y de Procedimiento Administrativo Común del 26 de noviembre de 1992, dispone que los plazos para interponer recursos administrativos y contencioso-administrativos respecto de los actos presuntos se contarán a partir del día siguiente de la recepción de la certificación, y si ésta no fuese emitida en plazo, a partir del día siguiente al de finalización de dicho plazo, criterio que fue seguido por la doctrina de ese país, que caracterizó al silencio señalando que en esas ocasiones la ley sustituye por sí a la voluntad inexistente presumiendo que, a ciertos efectos, dicha voluntad se ha producido (58). En nuestro ámbito, la doctrina considera que la denegatoria por silencio no configura un acto administrativo sino un hecho o una ficción legal, que no expresa ni declara nada, y no puede ser revocada ni anulada, de modo que mal puede constituir un acto administrativo tácito. Se trata en cambio de una institución nacida por imperio de la regla que establece que para tener acceso a la jurisdicción es necesaria la existencia de un acto que haya agotado la vía administrativa, aunque algunas de estas concepciones han llevado a la jurisprudencia provincial a desnaturalizar las consecuencias de la interpretación(59). Ratificando tal criterio se ha dicho que resultaría "...verdaderamente paradójico que la técnica del silencio administrativo, edificada sustancialmente para tutelar al administrado ante la pasividad de la Administración en resolver una petición, sirviera por la no interpretación del rol que cumple, a una finalidad bien distinta como es la de cerrar el acceso a la jurisdicción contenciosa (60). El criterio doctrinario ha sido pacíficamente respaldado por la jurisprudencia, que ha decidido que frente al derecho de petición del administrado se encuentra el deber de la Administración de responder y el silencio administrativo interpretado como negativa ha sido fijado en beneficio del que inició el procedimiento para facilitar su continuación o el acceso a la jurisdicción pero no para obligarlo a soportar esa falta de contestación o imponerle cargas a partir de tal renuncia a sus obligaciones legales(61). A mi juicio, el modo armónico de conciliar los fines de la ley con los distintos preceptos de su articulado obliga a considerar que el silencio constituye una mera situación jurídica, configurada a partir de la reunión de los antecedentes exigidos por el derecho positivo, que confiere al administrado legitimado en el caso a superar la incuria administrativa mediante el derecho de interpretar denegada su pretensión, al sólo efecto de superar el obstáculo de la ausencia de acto administrativo que permita el control jurisdiccional de la omisión administrativa. De manera que el silencio de la Administración, como situación fáctica constatada, autoriza al interesado: a limitarse a esperar la decisión, sabiendo que los plazos en curso se hallan suspendidos en virtud de lo dispuesto en el artículo 1º, inc. e), ap. 9º, última parte de la ley 122

19.549(62); a plantear sucesivos prontos despachos; a ocurrir en queja ante el superior jerárquico de la autoridad remisa (art. 71 del Reglamento de la ley 19.549); a denunciar la circunstancia ante el Secretario General como responsable del control de eficacia y del cumplimiento de los plazos (63); plantear un amparo por mora ante la autoridad judicial que implique la fijación de un plazo para que la Administración se expida efectivamente; o interpretar que ha mediado una denegatoria tácita que clausure la vía administrativa. Parece claro que en esta opción hará jugar su propio interés, que seguramente quedará calificado especialmente por las condiciones en que será posible la posterior impugnación del acto expreso o que resulta de esa ficción de la ley. De allí que la configuración de la "denegatoria tácita", sólo pueda admitirse a partir de la coexistencia de dos presupuestos, a saber: el silencio de la Administración y la voluntad explícita del administrado legitimado, de interpretar ese silencio como negativa. Con ello quiere decirse que, ante el silencio de la Administración, nadie podrá realizar una interpretación que postule la denegación de la petición formulada, cuando no fuera el propio peticionante. No podrá hacerlo un tercero, ni mucho menos la Administración Pública, pues ello implicaría —en uno u otro caso— arrogarse la facultad de soslayar la aplicación de la ley, que impone la obligación de expedirse a la Administración y privar al interesado del derecho a provocar el pronunciamiento concreto. No se me oculta que la mención "se considerará que hay silencio de la Administración" contenida en la última parte del citado artículo 10 de la ley 19.549, puede haber dado lugar a alguna interpretación equívoca(64). Sin embargo, la consideración de todos los elementos que deben integrarse a la hermenéutica impiden postular tal resultado, que por otra parte se contrapone a la garantía de tutela jurisdiccional efectiva frente a los actos del poder, que contempla la doctrina que emana del artículo 18 de la Constitución Nacional y de los Tratados Internacionales incorporados a su texto por el artículo 75, inciso 22. Un pronunciamiento reciente de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, que hizo suyas las conclusiones del dictamen previo de la Procuración General de la Nación ha reiterado esta idea de silencio derecho como principio general de la regulación administrativa, sin perjuicio de establecer algunos criterios que desentonan con los principios de hermenéutica que corresponde aplicar en materia de leyes restrictivas del acceso a la jurisdicción (65).

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CAPÍTULO VIII - ACTIVIDAD ADMINISTRATIVA INTERNA INTERORGÁNICA E INTERADMINISTRATIVA I. LOS ACTOS DE LA ADMINISTRACIÓN Para cumplimentar su cometido de realización del derecho en la sociedad, la Administración realiza de modo permanente y continuo actividades. Tratándose de un órgano de una persona ideal como es el Estado, esas actividades tienen carácter formal. Con ello quiere decirse que los individuos que integran los órganos y concretan la "relación orgánica" emiten declaraciones de voluntad que se atribuyan —se imputan directamente— a la Administración y, consecuentemente al Estado. Aquellas declaraciones de voluntad se traducen en actos, a veces contenidos en instrumentos o documentos escritos, otras veces —las menos— en manifestaciones implícitas. Tras estas decisiones de las personas que conforman los órganos administrativos siguen conductas de ejecución que materializan el objeto decidido, lo realizan, para lo cual la Administración utiliza sus propios medios —algunas veces hasta la fuerza pública policial a su cargo—, la colaboración de los particulares y hasta de algún otro órgano del Estado —como es el caso del Poder Judicial de la Nación—, cuando solicita a un Magistrado la ejecución de un acto administrativo en atención a las circunstancias particulares que lo rodean(1). Algunas veces, estas decisiones de la Administración están destinadas a producir efectos jurídicos fuera de su ámbito, repercutiendo de algún modo sobre los derechos e intereses de los ciudadanos y resultan expresión del régimen exorbitante, tal es el campo de los actos administrativos. Otras, los actos no reúnen esas condiciones, porque no generan efectos jurídicos —sino políticos o de otro orden—, o esos efectos no trascienden las fronteras de la Administración, o no constituyen expresión del régimen jurídico exorbitante. Cuando el acto se agota en una expresión política, aunque más tarde otros actos de aplicación puedan tener efectos jurídicos (como ocurre con la declaración del estado de sitio y con un acto de aplicación de arresto de una persona), aquel primer acto suele identificarse como acto de gobierno o, más precisamente, acto institucional. Distintamente, cuando los efectos del acto no escapan del ámbito de la Administración nos hallamos ante los llamados "actos de la Administración", expresión un tanto equívoca pues todas estas decisiones instrumentadas emanan de la Administración, aunque con estos términos se intenta identificar a aquellos actos que, no siendo administrativos por no tener efectos externos, emanan de la Administración (2). Sin soslayar el respeto que me merece la opinión del autor recién citado y teniendo bien en claro que se trata de una disquisición meramente formal, entiendo que la especie de "actos de la Administración" debe entenderse abarcativa de los actos institucionales; los actos internos, interorgánicos e interadministrativos, los actos sometidos al derecho privado y los actos materialmente jurisdiccionales, estableciendo así una clasificación dual, entre actos administrativos y otros actos de la Administración. II. LOS ACTOS POLÍTICOS. ACTOS DE GOBIERNO Y ACTOS INSTITUCIONALES Cuando se intenta escindir a los actos administrativos de otras especies de decisiones que adopta la Administración, y en especial el presidente de la República, suele ponerse primera atención a los llamados "actos políticos" o "de gobierno". Tradicionalmente, estos actos ingresaban a una categoría constitutiva de "cuestiones políticas no justiciables", que los ponía al margen del control judicial o en las "tinieblas de las inmunidades del poder" (3). El acercamiento a un concepto sobre "acto de gobierno" es esencialmente complejo. En primer término, porque el gobierno de un Estado se realiza cuando se legisla, se administra o se juzga. De modo que todos estos actos serían actos de gobierno. Si la república fue una construcción destinada a asegurar el imperio de la ley y el derecho en las relaciones entre los ciudadanos y entre éstos y el Estado, no es dudoso que cada una de aquellas expresiones, resulta un acto de gobierno. No obstante, el uso que se ha dado al término parece querer referirse a los actos de naturaleza esencialmente política, en cuanto traducen el ejercicio de decisiones centrales o nucleares para la 124

organización del Estado. Así, la adopción de determinadas corrientes de política económica, o de organización administrativa (concentrada o descentralizada), o de administración judicial (métodos alternativos de resolución de conflictos, adopción de sistemas de acciones colectivas, etc.) podrían constituir actos políticos. El problema es que junto a esa calificación, desde tiempo inmemorial se pretendió excluir a tales actos del control jurisdiccional, como si el imperio del derecho tuviera su límite en las decisiones políticas, cualesquiera fueran sus consecuencias jurídicas. Los tribunales de la mayoría de los Estados —y tomo como ejemplo la jurisprudencia francesa y la española— desde hace dos siglos, comenzaron a reducir ese ámbito excluido del control a "...una lista cada vez más estricta, que se limita hoy prácticamente a los actos de relación del Ejecutivo con otros poderes constitucionales y a los de relaciones internacionales" y algunas normas recientes, como la Ley Española de Jurisdicción de 1998 consideró la existencia de estos actos como incompatibles con el Estado de Derecho (4). Una corriente similar se registra en nuestro país. La jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación registra una clara restricción del concepto de acto político que constituya cuestión no justiciable. Así, de la inicial referencia a temas de ordenación urbana, como el plantado o extracción de árboles, que constituyeron materias excluidas del control judicial (5), hemos pasado a que dos de los procesos más importantes actualmente en trámite ante la Corte Suprema de Justicia de la Nación se refieren al control de las decisiones políticas sobre talas del bosque autóctono en Salta o la descontaminación de la Cuenca Matanza-Riachuelo (6). Para evitar esta pretensión de transformar cuestión política en irrevisibilidad judicial, Marienhoff hubo de separar los actos institucionales de los políticos, indicando que aquéllos eran los que se adoptaban para conservar la integridad de la República o la integración de sus órganos principales (ejemplificándolo con la declaración de guerra, la intervención de una provincia, la declaración de estado de sitio o la designación de un ministro de la Corte Suprema de Justicia de la Nación) (7). Frente a ellos, un sinnúmero de decisiones políticas, que podían ser considerados actos políticos, quedaban claramente alcanzados por el control judicial de constitucionalidad, legalidad y razonabilidad, contenidos en la Ley Suprema. En el examen de Marienhoff, la especial condición de los actos institucionales estaba dada por su carencia de efectos directos sobre los particulares, porque el autor citado sostenía que la afectación de los derechos o intereses de los ciudadanos no era consecuencia de estos actos, sino de los actos de aplicación de aquellas decisiones institucionales, como ocurría con el encarcelamiento de un ciudadano a raíz de una declaración de estado de sitio, que se resolvía en un acto distinto a la declaración, aunque era aplicación de ella. III. IDENTIFICACIÓN DE LOS ACTOS INTERNOS, INTERORGÁNICOS E INTERADMINISTRATIVOS Desde otra perspectiva, se advierten otros actos cuyos efectos sólo se extienden al interior de la Administración, sin interesar a sujetos de derecho diversos. Suele decirse que los actos internos, como conjunto, concretan el ejercicio de la función administrativa doméstica y tienen efectos jurídicos exclusivamente hacia el interior de la Administración. La actividad interna se clasificaría en interna propiamente dicha, en actividad interorgánica y en actividad interadministrativos que se traduce en efectos entre diversas entidades con personalidad jurídica de la misma Administración (recuerdo para ello las opiniones de Linares, Balbín, Comadira y Dromi, entre otros)(8). La actividad interna propiamente dicha, sería aquella consistente en declaraciones destinadas a la propia organización o funcionamiento de la Administración, es decir: decisiones que tienen efectos sobre otros órganos de la Administración. Entre otros ejemplos, se expresaría en órdenes, instrucciones generales o particulares, circulares, etc. En este ámbito suele incluirse a las órdenes que se imparten a los empleados públicos (9). No comparto esta última inclusión, pues supone la pretensión de excluir a estas órdenes de la categoría de los actos administrativos, cuando en realidad tienen efectos externos a la Administración. Me parece que estos actos están dirigidos a sujetos externos, que se vinculan con 125

la Administración por un contrato (naturaleza subyacente a la relación de empleo público) y que, por lo tanto, revisten carácter de actos administrativos típicos. Entiendo que aquí deben distinguirse los actos dirigidos a los empleados de los destinados a los órganos administrativos, aquellos son actividad externa de la Administración, mientras que éstos implican actividad interna (10). La actividad interorgánica, se indica, despliega sus efectos jurídicos entre los órganos de un mismo sujeto; mientras que la actividad interadministrativa vincula a distintos sujetos con función administrativa. Esta terminología es un tanto problemática. En el orden de lo interorgánico, pues resulta que la Administración — diferencia de lo que ocurre en España, por ejemplo— no es en nuestro orden jurídico un sujeto de derecho, sino un órgano del Estado. Ello no implica desconocer que la propia Constitución Nacional ha otorgado a uno de esos Poderes —el Ejecutivo— la Jefatura del Estado y, por ende, la representación de la Nación como persona jurídica, porque tal facultad de representar a la Nación no autoriza a identificar al representado con el representante ni a desconocer que el Poder Ejecutivo es sólo uno de los órganos del Estado, al que se le reconoce un conjunto de competencias —algunas de las cuales reunimos y llamamos de modo eufemista, la Administración Pública— y que no tiene por sí personalidad jurídica. Es cierto que, desde Hariou, los actos del órgano se atribuyen a la persona. Sin embargo este aspecto no obsta a la conclusión anterior, pues no transforma a esos órganos en personas del derecho y esta afirmación no es tan certera cuando se analizan declaraciones de un órgano dirigidas a otros de la misma persona jurídica o que tienen sus efectos hacia el interior de una única realidad orgánica. Esta constatación inicial obligaría, a modificar la terminología, pues parece claro que la actividad que llamamos interorgánica de la Administración, es en realidad intra-orgánica. Pero también conduciría a la necesidad de concebir la inclusión en el concepto de actividad interorgánica, en primer término, a los vínculos entre los distintos órganos del Estado, cuya actividad relacional con los otros poderes no podría ser sino de tal carácter. Es cierto que nuestro objeto de estudio es la función administrativa, pero teniendo en cuenta que hemos adscripto a una distinción objetiva o material de las funciones estatales, no se puede reparar exclusivamente en la identidad del órgano para determinar el carácter de la función o la naturaleza del acto realizados, de modo que aceptamos la existencia de función administrativa en alguna actividad de los órganos legislativo y judicial, bien que destacando que lo principal —y no la mayor cantidad— de la actividad de esos órganos es la que concreta su potestad específica (11). En este camino, cuando el órgano legislativo y el órgano judicial del Estado ejercen sus funciones específicas, lo hacen a través de actos que derraman sus efectos hacia el exterior de sus respectivos órganos y nunca hacia su interior. No es casual que el Poder Legislativo llame "reglamentos" a las normas destinadas a regular su funcionamiento interno ni que tengan un sistema de emisión distinto al de las leyes. Tampoco es casual que lo mismo haga el Poder Judicial de la Nación, para citar sólo algunos ejemplos. Si se examina con atención, podrá verse que la actividad interna de los órganos legislativos y judicial no es estrictamente legislación ni jurisdicción. Tampoco creo que en estos casos pudiéramos aludir a ella en su integridad como "función administrativa", pues tengo para mí que algunos de los actos que enmarcan relaciones entre los distintos órganos del Estado deberían ser caracterizados como propios de la "función política". Pienso en relaciones tales como el indulto y el veto de las leyes —que a mi juicio expresan relaciones interorgánicas— y tengo en cuenta que Alberto Bianchi reconoce a su núcleo volitivo carácter netamente político, sin perjuicio de destacar la justiciabilidad de las circunstancias calificantes externas de estos actos (12). Pero la admisión sobre la existencia de algunos actos políticos, no impide advertir que, por regla general, la actividad intra-orgánica e inter-orgánica de los órganos legislativo y judicial se presenta como una actividad organizadora de elementos para la acción posterior, que reúne los caracteres típicos de la función administrativa. De esta suerte, si aceptamos la existencia de función administrativa en actos que cumplen el Poder Legislativo o el Poder Judicial, es claro que debería hablarse también aquí de actos interorgánicos o interadministrativos (administrativos o de administración, según se verá), como sometidos a los mismos principios de derecho administrativo, pues —reitero— se trataría de actos 126

que expresan el ejercicio de función administrativa de esos órganos. Correspondería, pues, atender a un sistema de resolución de los eventuales conflictos que se suscitaran en esta actividad. Todos sabemos que, desde hace décadas, la ciencia de la Administración viene signada por el desarrollo de políticas de descentralización. También que a raíz de ello existen diversas personas jurídicas diferentes del Estado, que tienen a su cargo el ejercicio de potestades o el logro de cometidos públicos. Me refiero a entes autárquicos, entes descentralizados y a las empresas públicas, sociedades del estado, y algunas entidades novedosas. Así, la utilización del giro "el interior de la Administración" tampoco podrá ser tomado literalmente, pues de una parte ese interior no es asimilable al interior de una persona —la Administración no lo es— y de otra comprende la relación entre varias personas jurídicas -distintas del Estado Nacional- pero que integran los cuadros de aquella entelequia —Administración Pública—. ¿Por qué seguir hablando, en este contexto, de relaciones "internas"? Porque hemos incorporado, consciente o inconscientemente a nuestro discurrir jurídico, un concepto acuñado por la jurisprudencia de la Corte Suprema: "El Estado Nacional debe ser entendido como una unidad institucional, teleológica y ética, más allá de las formas organizativas que adopte" (13). IV. LA NATURALEZA DE LOS ACTOS INTERORGÁNICOS E INTERADMINISTRATIVOS ¿En qué categoría jurídica debe situarse a los actos interorgánicos e interadministrativos? En la doctrina extranjera, para algunos autores el concepto de acto administrativo incluye, entre otros caracteres identificadores, su condición de productor de efectos jurídicos externos a la Administración Pública. Así: Rivero, Zanobini, Silvestri y García Trevijano Fos (14), exigen que la declaración tenga por destinatarios a particulares distintos de la Administración, recaudo que les permite reconocer la existencia de una categoría jurídica independiente, para dar cabida a los "actos de la administración". En una posición distinta, García de Enterría y Fernández, invocando la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, del 26 de noviembre de 1992, independizan de la noción de acto del uso de la coacción administrativa y de su recurribilidad e impugnabilidad, exigiéndole únicamente condición de declaración de la Administración distinta del Reglamento. Esta posición los lleva a incluir en la categoría incluso a los dictámenes y a rechazar la pretensión de expulsar a los "actos interorgánicos e interadministrativos" a las "tinieblas exteriores" (15). En la doctrina nacional, los autores coinciden en exigir que el acto tenga efectos jurídicos directos para integrar la noción de acto administrativo. No obstante, Marienhoff, Cassagne y Comadira, entre otros, reclaman que esos efectos jurídicos directos se produzcan respecto de terceros —distintos a la Administración— como presupuesto del concepto (16). Gordillo sostiene que ninguna diferencia existe entre los actos con efectos externos y los que los producen respecto de los funcionarios públicos o los órganos administrativos, indicando la inconveniencia de distinguir entre actos administrativos, actos inter-orgánicos y actos inter-administrativos, pues las diferencias de régimen jurídico son reducidas y no justifican no aplicarles los principios de la Ley de Procedimientos Administrativos(17). En términos similares se pronuncia Dromi, quien postula que los efectos jurídicos de los actos administrativos pueden ser respecto de particulares, agentes, órganos o entes administrativos(18). La Procuración del Tesoro de la Nación ha afirmado que los actos internos de la Administración, cuyos efectos no trascienden de su ámbito, no gozan de los principios de ejecutoriedad y de estabilidad del acto administrativo y, por tanto, son susceptibles de revocación en cualquier momento por la autoridad que los dictó(19). Me parece que estas diferencias pueden ser objeto de fundadas críticas. Veamos: — Existen muchos "actos administrativos" que consideramos tales, cuya ejecutoriedad es dudosa, como ocurre con los que contienen declaraciones de conocimiento o certificación de la Administración, tales como un certificado de buena conducta. Por su parte, existen actos de los llamados internos, que resultan claramente ejecutorios, como ocurre con una decisión que reordena las competencias administrativas de las dependencias internas de una Subsecretaría, modificando la materia sobre las que se ocuparán sus diversas direcciones. Podrá decirse que en el ejemplo está en juego la jerarquía, pero me parece que en la gran mayoría de las decisiones 127

internas de la Administración se presentará este principio, que además es el más característico de la organización administrativa. — Tampoco me parece clara la diferencia en materia de estabilidad. Es cierto que un acto administrativo firme y consentido que ha generado derechos subjetivos que se están cumpliendo, a favor del administrado —y he aquí la invocada diferencia— no puede ser revocado en sede administrativa y sí puede serlo si los derechos se generaron a favor de un órgano o ente estatal, pues mal podría pretenderse que tal órgano pudiera esgrimir derechos subjetivos frente al propio Estado. Sin embargo, este predicado no puede admitirse cuando los derechos son otorgados a título precario —y llamamos a tales actos, actos administrativos—, ni contempla el tema de la acción de lesividad. Por otro lado, me parece que la circunstancia de que los conflictos entre estos organismos no se difieren a la justicia, sino que se resuelven por otras autoridades, de modo que mal podría exigirse la acción de lesividad, cuando se excluye la judiciabilidad de los conflictos interorgánicos e interadministrativos. — No encuentro diferencias en materia de régimen de publicidad de los actos. La mención que se realiza a que es suficiente con el "mero conocimiento que hubiera adquirido el órgano acerca del contenido de la circular", permite advertir que también él presupone que se requiere el conocimiento como base de la eficacia. Por otra parte, los actos internos —tales como los conflictos de competencia, o pecuniarios— exigen o presuponen la comunicación al destinatario. — En mi opinión, la alegada insusceptibilidad de impugnación en sede administrativa es relativa, no sólo porque ella no se aplica a los conflictos de competencia y a algunos actos de control, entre otros, sino porque también se admite en el segundo párrafo del artículo 74 del Reglamento de la Ley de Procedimientos, aunque de modo indirecto. Por lo demás, idéntico carácter cabría acordar a un acto administrativo en que se reconoce la pretensión del ciudadano y no afecta derechos de terceros, que no podría ser impugnado por carencia de sujetos con legitimación para ello, y sin embargo no dejaría de ser un acto administrativo. Este último criterio también sería predicable respecto de la recurribilidad judicial de los actos. El examen crítico de estas razones apuntadas para marcar la distinción entre los actos internos e interorgánicos, por una parte, y los actos administrativos por la otra, en modo alguno me convence de la necesidad de identificar ambas categorías. Me parece que en el planteo de Marienhoff y de Comadira existe una nota fundamental, que no ha dejado de ser considerada explícita o implícitamente y que se refiere a las consecuencias derivadas de la falta de alteridad entre el sujeto emisor y el destinatario en los actos interorgánicos e interadministrativos, calidad que trastoca la esencia del acto y que obliga a un estudio independiente de cada categoría. Al denunciar esta falta de alteridad no dejo de tener en cuenta que los actos interadministrativos provocan relaciones entre "sujetos de derecho". No obstante, entiendo que esta diversidad subjetiva se diluye ante la reconocida pertenencia a la unidad teleológica y ética del Estado que ha reconocido la jurisprudencia de la Corte citada más arriba. Me parece, pues, que la esencial distinción entre los actos administrativos y los actos interorgánicos e interadministrativos, radica en la presencia o ausencia de verdadera alteridad entre el sujeto emisor y el destinatario del acto y que ello justifica una categorización jurídica diversa. Lo expuesto no implica remitir a las "tinieblas exteriores" a los actos internos o interorgánicos. Por el contrario, si advertimos que estos actos constituyen el grueso de la actividad de la Administración, es indispensable que les procuremos una regulación normativa específica, que no se base en la analogía o la supletoriedad fundada en la opinión doctrinaria, sino en preceptos de derecho positivo que, para iniciar, podrían declarar la plena aplicación de los principios de la Ley de Procedimientos Administrativos a su respecto. Sé que podrá pensarse que resulta contradictorio sostener una diferencia esencial entre dos categorías de actos para concluir luego en la aplicación a ambos de las mismas normas. Pero me parece que la crítica es equivocada, pues lo que lleva a esa aplicación unificada, que sólo se postula para suplir de modo inmediato y provisorio la ausencia de un régimen específico, encuentra sustento en la ratificación del principio de legalidad, rector de la actividad administrativa, aunque desde valores completamente diversos. 128

En los actos administrativos, el régimen legal previsto para su regulación tiene base en el deber de proteger los derechos de los ciudadanos alcanzados por el actuar administrativo y constitucionalmente solo reglamentables por la ley. En la regulación de la actividad interorgánica e interadministrativa, la finalidad de la regulación legal radicaría en la necesidad de dar ese marco a la relación orgánica que lleva a una persona física —el funcionario— a expresar la voluntad de la Administración y comprometer su responsabilidad, para permitir que el control de esa actividad funcionarial por la propia Administración u otros órganos ajenos a ella, como ocurriría con el Poder Judicial, por ejemplo, transitara por el respeto al orden jerárquico normativo de la Constitución. Sin que esto implique convocar a la acción popular, me parece que va siendo hora de pensar en la posibilidad de un control de esta actividad interna o interadministrativa. Piénsese, por ejemplo, en la decisión de atribuir innumerables competencias a una determinada dependencia —un organismo de contralor, por ejemplo— con el indisimulado propósito de hacer imposible el ejercicio de sus funciones en una determinada materia. Me pregunto si seguiremos mucho más tiempo pensando que esta actividad interna de la Administración y la de los Poderes Legislativo y Judicial resulta inimpugnable, irrecurrible y sólo vinculada a principios jurídicos y normativos en forma analógica y supletoria. Me parece que no resulta suficiente con indicar que esta actividad es esencialmente jurídica. ¿No será hora de legitimar a algún funcionario —la Procuración del Tesoro, la Sindicatura General de la Nación, la Auditoría General de la Nación, el Ministerio Público (que incluyó en su seno a la vieja Fiscalía de Investigaciones Administrativas)— en el exclusivo marco de esta actividad interna de la Administración, para que pueda plantear recursos en defensa de la legalidad objetiva? Entiendo que la cantidad de actividad administrativa interna y la calidad de los intereses y derechos de incidencia colectiva en juego, así como los efectos que, de modo mediato, produce esta actividad sobre los intereses directos de los ciudadanos exigen respuestas normativas inmediatas para esta materia. V. CLASIFICACIÓN DE LA ACTIVIDAD INTERORGÁNICA O INTERADMINISTRATIVA Cuando examinamos estas especies de actos internos de la Administración, vemos que pueden expresar funciones claramente distintas: a) Por una parte hallamos actos de colaboración o preparación, como ocurre con los acuerdos interadministrativos, o los dictámenes de los servicios jurídicos previos al dictado de un acto administrativo, o los informes técnicos agregados a un expediente para acreditar la causa o dar adecuada motivación a un acto administrativo. Es evidente que los dictámenes y los informes están dirigidos al órgano (y no al funcionario) que debe dictar el acto administrativo y que sus efectos no trascienden esa esfera. Tanto es así, que una disposición expresa del Reglamento de la Ley Nacional de Procedimientos Administrativos dispone que tales actos no son recurribles, me refiero al artículo 80 de tal Reglamento. b) En otro contexto deberían situarse los actos de contralor. Sin perjuicio de remitir al capítulo referido al control de la Administración Pública, recuérdese que los actos que emite la Administración están sujetos a un contralor interno —el de la Sindicatura General de la Nación— y a un contralor externo —el de la Auditoría General de la Nación— que se concretan por procedimientos, órganos y en formas diversas. Esos actos de contralor constituyen una típica especie de actos internos. c) Una tercera categoría debe ser identificada como los actos de instrucción u ordenamiento. Se trata del modo de ejercicio del principio de jerarquía en el ámbito administrativo, según el cual el órgano superior posee la facultad de emitir instrucciones para que los órganos inferiores ajusten su cometido a las pautas que se brindan. Es claro que la instrucción es el resultado de la voluntad de un funcionario —que integra la relación orgánica del órgano superior— y que el destinatario de la instrucción es en realidad otro funcionario —que integra la relación orgánica del órgano inferior—, pero esta típica personalización que la realidad nos impone no debe impedir entender que la instrucción no es entre sujetos, sino entre órganos. A veces estas instrucciones resultan de resoluciones conjuntas entre varios ministerios u otras dependencias. 129

d) Finalmente, una cuarta categoría de actos internos debe ser identificada como actos de conflicto, sea que se traduzcan en los actos de configuración de la controversia o de resolución de ella. Éste es el campo de los conflictos de competencia y de los conflictos interadministrativos: Los primeros traducen la disputa entre dos o más organismos respecto de la potestad de dictar un acto o la legitimidad de su dictado y una norma claramente atinente a este tipo de actos es la contenida en la segunda parte del artículo 74 del Reglamento de la Ley Nacional de Procedimientos Administrativos. Los segundos concretan un reclamo pecuniario de un organismo o ente de la Administración a otro ente de esa misma estructura (sea que tenga personalidad jurídica o no, es obvio que ambos integran la persona Estado, en los términos de unidad teleológica explicados más arriba). La Procuración del Tesoro ha recogido este criterio en una materia que nos es especialmente cara hoy, dictaminando que "...ante la pregunta de si el Estado puede enfrentarse a sí mismo en un litigio judicial, la respuesta debe ser necesariamente negativa, dado que no cabe concebir la existencia de un proceso contencioso con una sola parte; en consecuencia, la Nación no puede ser llevada a juicio por diferencias entre sus reparticiones" (20). Estos conflictos, cuando son de competencia se dirimen a partir de lo dispuesto en el artículo 4º de la Ley Nacional de Procedimientos Administrativos y cuando son reclamos pecuniarios se resuelven por aplicación de la ley 19.983 y su decreto reglamentario 2481/1993, que regula los llamados "conflictos interadministrativos". Pero esta perspectiva, que convoca a tal unidad como propia del Estado, no significará que tendremos que incorporar a ella a todos sus componentes. Por ello, ¿el principio no es suficiente ni eficaz para predicar que quedan alcanzadas las relaciones entre la Nación y las Provincias o las de los diversos poderes del gobierno federal y aún las de algunas entidades que corresponden a los cuadros de estos poderes (como la Auditoría General de la Nación, por ejemplo)? Las primeras de las relaciones conflictivas tienen su cauce natural en el artículo 117 de la Constitución Nacional, que atribuye a la Corte Suprema de Justicia de la Nación competencia originaria para dirimir tales controversias. Las segundas suponen conflictos institucionales que deben ser resueltos políticamente, en mi opinión en el ámbito del Congreso de la Nación, y no en sede de algún otro poder del gobierno federal. VI. LOS CONFLICTOS INTERADMINISTRATIVOS El tema de los conflictos interadministrativos incluye dos cuestiones absolutamente diversas, según que los conflictos sean o no alcanzados por la ley 19.983, materia esta última a la que limitaré los párrafos que siguen. La ley 19.983 no se refiere a todos los conflictos interadministrativos, sino exclusivamente a los de contenido pecuniario y ni siquiera a todos estos últimos. Como se ha dicho, la ley 19.549, en sus artículos 4º y 5º regula el tratamiento de otros conflictos, los de competencia, mientras que el segundo párrafo del artículo 74 del Reglamento pareciera destinado a regular una tercera especie, cuando se trata de relaciones interadministrativas —en sentido estricto— y no existiera relación jerárquica entre emisor del acto y afectado por sus disposiciones. Por otra parte, la ley 19.983 tampoco se refiere sólo a los conflictos interadministrativos, porque a pesar de su nombre, regula también los conflictos interorgánicos de contenido pecuniario, pero tampoco a todos los conflictos interorgánicos, según habremos de ver más adelante. La regulación legislativa plantea dos interrogantes, el primero es saber si corresponde al Poder Legislativo regular la resolución de estos conflictos interadministrativos, el segundo si la ley 19.983 habría podido encomendar la resolución de estos conflictos a una autoridad distinta del Poder Ejecutivo. Más allá de la admisión o no de la doctrina de la zona de reserva de la Administración, lo cierto es que estos conflictos comprenden, entre otros, los que protagonizan las entidades autárquicas creadas por el Poder Legislativo en el ámbito de la Administración. Ello sólo podría justificar la intervención legislativa, que por lo demás es el órgano constitucionalmente facultado para poner en ejercicio las competencias de los demás poderes del Estado. 130

La segunda pregunta lleva implícita otro cuestionamiento, cual es si la ley 19.983 resultaba necesaria para atribuir competencia al Poder Ejecutivo para resolver los conflictos interadministrativos, o esa competencia surge implícita de la Constitución Nacional y existiría aún sin haberse sancionado la ley antes citada. Porque si el Poder Ejecutivo —superemos por ahora el conflicto que provoca la creación de la figura del Jefe de Gabinete— tiene la responsabilidad política de la administración general del país, pareciera que es la Constitución Nacional quien le otorga la competencia de resolver los conflictos de la Administración, de modo que el Legislativo sólo ha podido y sólo podría en lo sucesivo reconocer esta facultad, pero en modo alguno desconocerla. Para resolver este problema es oportuno recordar que algunas normas legales intentaron sustraer de la ley 19.983 los conflictos relativos al cobro de obligaciones previsionales y fiscales, a raíz de la reforma al artículo 11 de la ley 11.683, que introdujera su similar 23.871. Sin embargo, los jueces en cuyos juzgados se presentaron las demandas de la DGI contra otros órganos de la Administración se resistieron a admitir esa competencia y dieron vista a la Procuración del Tesoro, a mi juicio porque los magistrados quisieron mantener en el Poder Ejecutivo la facultad de defender su competencia constitucional, cosa que realmente ocurrió. Fue en este contexto y al contestar una vista conferida por un magistrado judicial, que la Procuración del Tesoro de la Nación sostuvo: "Correspondería determinar si la exclusión de la jurisdicción atribuida al Poder Judicial, respecto a los reclamos entre dos organismos estatales, tiene su fundamento sólo en las prescripciones de la ley 19.983 o en las atribuciones que en forma indelegable la Constitución Nacional ha dado al presidente de la Nación, en su carácter de jefe de la Administración Pública, las que no podrán ser dejadas de lado por una norma de rango inferior, siendo tal determinación competencia del magistrado interviniente en la causa al momento de pronunciarse sobre su competencia" (21), extremo de particular significación si se tiene en cuenta la inveterada doctrina del alto organismo asesor sobre la impertinencia de la declaración administrativa de inconstitucionalidad de las leyes. Planteadas estas cuestiones iniciales, consideremos los aspectos esenciales de la ley 19.983, que después de idas y venidas terminó reglamentada por el decreto 2481/1993. El ámbito de aplicación de la ley está delimitado por cuestiones subjetiva y objetivas: 1) Desde el punto de vista subjetivo, la ley indica que el conflicto debe plantearse entre dos entes u organismos que integran la estructura de la Administración en el Estado Nacional. El criterio se exhibe amplio y comprensivo de entes y organismos sin personalidad. 2) Desde el punto de vista objetivo, se exige que el conflicto interadministrativo o interorgánico de que se trate verse sobre una reclamación dineraria concreta de cualquier naturaleza o causa (22). Por esa misma razón se ha indicado que "la mera discrepancia de opiniones entre dependencias, carente de una significación o contenido económico, no encuadra en la figura del conflicto interadministrativo" regulado por la ley 19.983"(23).Con esta limitación se intentan excluir los conflictos de competencia, o relacionados con interpretaciones jurídicas o fácticas de consecuencias extra-patrimoniales. Pero debe advertirse que la hipótesis del conflicto interadministrativo no se limita a un mero reclamo de pago y su negación, a partir de un reconocimiento de hechos y derecho aplicable unificado. Puede mediar conflicto de este tipo, y normalmente ocurre, cuando existe una diversa consideración fáctica o interpretación jurídica, que deriva en la pretensión y la oposición a ella. En este orden de ideas, no todos los conflictos pecuniarios se encuentran incluidos en la ley. La doctrina de la Procuración del Tesoro, siguiendo a la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, ha excluido de este marco, desde antiguo, a los conflictos derivados de la imposición o cobro de multas de naturaleza penal, por entender que se encuentran en juego el pleno ejercicio del derecho de defensa en juicio, especialmente restrictivo en esta materia (24). También aquí el principio de la unidad estatal hace ruido. En lo que atañe a las autoridades con funciones resolutorias, la ley ha reconocido la competencia del Poder Ejecutivo, y otorgado atribuciones a la Procuración del Tesoro de la Nación en aquellos casos de montos menores, hoy de hasta cincuenta mil pesos. La competencia otorgada a la Procuración del Tesoro de la Nación ¿debe entenderse atribuida como dependencia del Poder Ejecutivo y, por ende, susceptible de avocación por parte de éste, aún a pesar de la irrecurribilidad que se ha pretendido dar a la decisión? 131

El decreto 2481/1983 ha diseñado un ingenioso sistema para limitar el pronunciamiento del Poder Ejecutivo a los casos de estricta necesidad. Para ello postula que en los casos que la reclamación deba ser resuelta por este último, se sustanciará ante la Procuración del Tesoro y finalizado el trámite se emitirá un dictamen por este organismo que se notificará a las partes, indicándose que si cualquiera de estas últimas manifestara su disconformidad en el plazo de treinta (30) días el expediente se elevará para resolución del Poder Ejecutivo, mientras que de lo contrario se considerará que las partes han adoptado el criterio del procurador. Parece claro que, teniendo en cuenta el carácter de asesor jurídico del presidente de la Nación que reviste el procurador, será riesgoso cuestionar el dictamen, si no es con razones sobradamente fundadas. En lo que se refiere al trámite del decreto 2481/1983, valga señalar: Que se han establecido requisitos específicos para la apertura de la instancia. Se exige para ello: a) Que la decisión de efectuar el reclamo haya sido adoptada por la máxima autoridad del organismo, entidad, empresa o sociedad estatal, previo dictamen de su servicio jurídico permanente. Este requisito implica excluir los conflictos de organismos que tengan un control jerárquico común distinto al presidente de la Nación, pues no se advierte como un mismo ministro podría plantearse reflexivamente un conflicto. b) Que se han realizado gestiones para lograr la solución del conflicto con resultado negativo. Esto es una nota y su respuesta o falta de ella. c) Que se acompañe una liquidación incluyendo los rubros del reclamo. d) Que la presentación sea firmada por los letrados de los respectivos servicios jurídicos permanentes, acompañe la prueba documental en poder del reclamante y ofrezca la restante prueba, presentándose con una copia para traslado. De la reclamación se dará traslado por sesenta días. Si no se contestare el traslado no habrá rebeldía pero se podrá tener al silencio como reconocimiento de los hechos lícitos alegados por el pretendiente. La prueba se producirá conforme las normas del reglamento de la Ley Nacional de Procedimientos Administrativos y podrá alegarse en la misma forma, con la diferencia de la posibilidad de retirar el expediente en préstamo, en cuyo caso el retiro suspenderá el curso de los plazos. En lo que se refiere al cumplimiento de la decisión, si ello no se realizarse voluntariamente, a pedido de parte el Poder Ejecutivo podrá ejercer las facultades que le acuerda el artículo 25 de la ley 23.990, afectando las autorizaciones presupuestarias que fueran pertinentes. VII. LOS DICTÁMENES JURÍDICOS Los dictámenes jurídicos no son actos administrativos por cuanto no tienen efectos jurídicos directos, ni siquiera cuando son vinculantes. Se trata de opiniones brindadas por asesores de las autoridades competentes para decidir, que brindan a ellas un consejo, pero no implican la toma de decisión alguna sobre la materia. No es dudoso que cuando la autoridad se aparta del dictamen queda más expuesta a la crítica, pero ello no altera la inexistencia de efectos externos. Existen diversas clases de dictámenes jurídicos. Hay una clasificación que me parece de especial importancia, que distingue entre aquellos susceptibles de cumplir el recaudo exigido como procedimiento esencial del acto administrativo por el artículo 7, inciso d) de la ley 19.549 y los que no alcanzan tal calidad. Aquéllos son los emitidos por los servicios permanentes de asesoramiento jurídico, esto es los integrantes del Cuerpo de Abogados del Estado. Los asesores de gabinete y otros letrados también pueden emitir dictámenes en un procedimiento administrativo, y estos pareceres pueden resultar de utilidad para resolver, pero no son eficaces para cumplir aquel recaudo legal. Aunque parezca reiteratorio, el dictamen jurídico debe ser eso, jurídico. La doctrina de la Procuración del Tesoro es antigua y pacífica a la hora de excluir de la competencia del asesoramiento jurídico a las cuestiones técnicas (25), la equidad o inequidad de las fórmulas contractuales(26), las cuestiones de mérito, oportunidad y conveniencia (27)y aún las cuestiones abstractas(28). Esta doctrina está referida, en los precedentes, al dictamen de la Procuración del Tesoro de la Nación, pero es de indudable aplicación al dictamen que deben emitir los servicios jurídicos permanentes, llamados delegaciones del Cuerpo de Abogados del Estado. 132

Ha señalado reiteradamente la Dirección del Cuerpo de Abogados del Estado que "El dictamen jurídico no puede constituir una relación de antecedentes ni una colección de afirmaciones dogmáticas, sino el análisis exhaustivo y profundo de una situación jurídica determinada efectuada a la luz de las normas vigentes y de los principios generales que las informan, a efectos de recomendar conductas acordes con la justicia y el interés legitimo de quien formula la consulta" (29). Por otra parte, el dictamen jurídico —en la generalidad de los casos— no es vinculante para las autoridades administrativas. Los dictámenes de la Procuración del Tesoro son vinculantes para los miembros del Cuerpo de Abogados del Estado —por aplicación del artículo 6º de la ley 12.954 y 3º y 8º del decreto 34.952/1947— pero tampoco lo son para las autoridades administrativas, con algunas excepciones. Finalmente, los dictámenes son esencialmente revisables, de oficio y a petición de parte, tanto cuando emanan de las delegaciones del Cuerpo como cuando son dictados por su director general. Formulo esta aclaración a contrapelo de la doctrina de la Procuración del Tesoro, que alguna vez he suscripto y que se ha negado sistemáticamente a revisar sus criterios anteriores, salvo en aquellos supuestos en que se efectúen nuevas alegaciones o se invoquen hechos no considerados de suficiente relevancia como para determinar la revisión del asunto de que se trata (30). Entiendo las razones prácticas que pueden sustentar ese criterio, en orden a la preservación de la jerarquía y evitar la continua solicitud de revisión de criterios. Pero es indudable que ninguna norma otorga estabilidad a los dictámenes ni impide su revisión y modificación. La corrección de los errores propios, por otra parte, viene aprobada por múltiples fuentes, desde el Evangelio hasta la cordura.

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CAPÍTULO IX - CARACTERES DEL ACTO ADMINISTRATIVO I. EL RÉGIMEN DE EXORBITANCIA Y LOS CARACTERES DEL ACTO ADMINISTRATIVO Al tiempo de concretar el concepto y la definición del acto administrativo se aludió expresamente a la existencia de un "régimen jurídico exorbitante" que califica a esa especie jurídica. La referencia a esa exorbitancia tiene razón de ser en que el "derecho civil" ha sido desde siempre "el derecho común", del que emigraron los "especiales", como el eclesiástico y el administrativo (1). Por tanto, las disposiciones especiales de estos últimos "exorbitan" de los principios básicos del derecho civil, que normalmente identificamos como la igualdad de las personas, la equivalencia en la jerarquía de los intereses de las partes, el principio de libertad y presunción de capacidad de las personas y la autonomía de la voluntad. El régimen jurídico de exorbitancia, en nuestro caso, se manifiesta a través de prerrogativas que se otorgan a la Administración y garantías que se establecen a favor de los ciudadanos, que aparecen en los más diversos ámbitos de la relación jurídica entre éstos y aquélla. El estudio de la teoría del "acto administrativo" muestra uno de los campos en que estas expresiones se hacen más notorias. Por ello, hemos de examinar aquí el tema de las prerrogativas —concretadas en los caracteres que se atribuyen a los actos administrativos—, para estudiar en el capítulo siguiente los elementos exigidos para el dictado de un acto legítimo, que son a la vez las garantías que los ciudadanos tienen aseguradas por el ordenamiento. Ha dado en llamarse caracteres del acto administrativo a las condiciones que el ordenamiento jurídico otorga a tales actos, en tanto constituyen las cualidades que lo distinguen por su modo de ser u obrar. Ellas están expresadas en el artículo 12 de la Ley Nacional de Procedimientos Administrativos y suelen identificarse como la presunción de legalidad, la fuerza ejecutiva y la fuerza ejecutoria. Sin embargo, en el terreno de la realidad y en tanto a través del acto administrativo la Administración Pública concreta y ejerce, en la mayoría de los casos, las prerrogativas de su régimen exorbitante, aquellos caracteres deberían transformarse en las llamadas autotutelas, declarativa, ejecutiva y reduplicativa(2). II. LA LLAMADA PRESUNCIÓN DE LEGITIMIDAD DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS. ¿UNA PRERROGATIVA DEL RÉGIMEN EXORBITANTE? DISTINCIÓN CON LA AUTOTUTELA DECLARATIVA El artículo 12 de la Ley Nacional de Procedimientos Administrativos se inicia con una declaración rimbombante "el acto administrativo goza de presunción de legitimidad". Al detenerse en el texto uno supone que esta afirmación es la manifestación cabal de una de las prerrogativas del régimen exorbitante de la Administración. Sin embargo, esa convicción se esfuma a poco que se advierta que las leyes se presumen constitucionales —tanto es así que la declaración de su inconstitucionalidad es "última ratio", según afirma la jurisprudencia pacífica de la Corte Suprema(3)— y que las sentencias se presumen adecuadas a derecho —al punto que, aún apeladas, justifican la invocación de verosimilitud que permite pedir medidas cautelares, según el artículo 212, inc. 3º del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación—. Ante ello, podría alguien suponer que esa presunción se corresponde con todos los actos públicos, habida cuenta de esa condición. Sin embargo, también ese aserto es de corta duración, porque se agota cuando se repara en que los actos jurídicos privados (contratos, actos jurídicos, testamentos, etc.) también se presumen válidos y corresponde a quien predica su nulidad acreditarla ante los jueces. Parece claro, pues, que la presunción de legalidad no constituye una prerrogativa exclusiva de la Administración Pública ni es manifestación de un régimen exorbitante, si fuera considerada exclusivamente desde esa perspectiva. La cuestión adquiere un contenido diametralmente distinto cuando se enfoca desde la perspectiva de la custodia de los propios intereses, porque es allí donde aparece con toda evidencia la exorbitancia que califica el actuar de la Administración Pública. 134

En efecto, cuando las personas tienen un conflicto jurídico que no puede solucionar a través de un acuerdo de voluntades, deben acudir a un tercero para que resuelva la controversia — regularmente el juez—. Es decir que la tutela de sus derechos no puede ser realizada por propia mano (salvo en contadísimos casos), sino que debe acudir ante un tercero —el juez— que el Estado asume la obligación de establecer a ese fin. Por eso se habla de "heterotutela de los derechos de los ciudadanos". Diversamente, cuando la Administración enfrenta un conflicto de intereses con un ciudadano no debe acudir a la justicia para su resolución. El ordenamiento jurídico la faculta a resolver ese conflicto por sí misma, mediante un acto administrativo. A esta facultad se denomina "autotutela". En este sentido, la doctrina ha aclarado que la autotutela estatal, en términos generales, implica o constituye un principio cardinal de la organización de la Administración actual, pues no implica otra cosa que la realización de una actividad propia con motivo de tutelar una determinada situación jurídica, nota propia del actuar estatal que obliga a quien pretenda mutar una determinada situación fáctica, a acudir ante el Poder Judicial, en tanto es el único que cuenta con la función jurisdiccional, potestad suficiente para realizar ese cambio, sea que se trate en el marco de una pretensión declarativa o innovativa, manteniendo la paz jurídica, salvo en aquellas situaciones excepcionales en donde el Código Penal y el Código Civil, autorizan ciertos remedios directos, como los casos de legítima defensa, estado de necesidad, defensa de la posesión y ciertos casos de restricción y límites al dominio(4). Esta facultad de "autotutelar" sus derechos no se otorga a la función legislativa (las leyes no resuelven un conflicto anterior y mucho menos del legislador) ni a la función jurisdiccional (una de cuyas características es justamente la condición de tercero imparcial del juez respecto del conflicto). Tampoco los ciudadanos, como se ha visto, pueden resolver sus conflictos de esa manera, si no es cuando concilian su controversia por hallar un acuerdo a su respecto. Admitida esta especial facultad de la Administración respecto de sus conflictos, adquiere ahora singular importancia la presunción de legalidad de los actos administrativos, que calificaremos ahora como "autotutela declarativa" y que supone que la contraparte de la controversia con la Administración debe soportar ese acto administrativo que la resuelve y tiene que asumir la carga de impugnarlo para remover aquella presunción, sea en sede administrativa o ante los jueces. La presunción de legitimidad de los actos administrativos implica que la sola disconformidad del particular no es óbice suficiente para cuestionar efectivamente la legalidad de una determinada decisión, como también que el control que hará el Poder Judicial sobre estos actos nunca será para ratificar su legitimidad, pues su licitud se presume, sino que sólo podrá estar encaminado a determinar su desapego al bloque de juridicidad(5). Es importante poner de relieve, no obstante, que la presunción de legitimidad de los actos de la Administración es legal —habida cuenta su origen—, pero también provisional y transitoria, pues el ciudadano afectado puede desvirtuarla demostrando ante la propia Administración o la Justicia que el acto contradice el bloque de legalidad al que debe hallarse sujeto (6), extremo que supone admitir que la carga de la prueba de ello está a cargo del impugnante (7). III. LA FUERZA EJECUTORIA DEL ACTO ADMINISTRATIVO. LA EJECUTIVIDAD Y LA EJECUTORIEDAD. LA AUTOTUTELA EJECUTIVA: CONCEPTO, FUNDAMENTOS Y LÍMITES. SUSPENSIÓN DE LA EJECUCIÓN DEL ACTO ADMINISTRATIVO 1. La ejecutoriedad y ejecutividad. Concepto, alcances y límites Existe una respetada y fundada posición en la doctrina que abona a la postura de que por ejecutoriedad o ejecutividad se designa conceptualmente en forma indistinta lo mismo. Para tales opiniones, con estos dos términos se está queriendo referir a la potestad estatal de hacer efectivo todos los efectos de lo decidido en un determinado acto administrativo contra la voluntad de los obligados. De aquí, en su consecuencia, un primer distingo importante entre los actos jurídicos que emanan de la Administración y aquellos actos jurídicos que se celebran entre privados y son regidos por el derecho común(8). 135

No obstante, la mayoría de los autores distinguen ambas categorías (9), criterio que hemos de seguir por entender que, aun cuando puedan confluir en algunos casos, responden a cuestiones diversas y que suscitan problemas de distinta índole, en particular a la hora del cuestionamiento de los actos administrativos en sede jurisdiccional. 2. La ejecutoriedad El segundo de los caracteres del acto administrativo considerado en el artículo 12 de la ley 19.549 es que cuenta con "fuerza ejecutoria". La lectura del texto del precepto es significativa, porque después de indicar la "presunción de legitimidad" el autor de la norma incluyó dos puntos, como si pretendiera advertir que la fuerza ejecutoria es una consecuencia directa de tal presunción de legitimidad. También aquí, cuando hablamos de ejecutoriedad, queremos significar algo más extenso que la mera existencia de un "título ejecutorio". Por cierto, estos títulos son los que resultan de una sentencia judicial de condena. A partir de ellos, la parte a quien se le reconoce un crédito puede promover un proceso de "ejecución de sentencia", que se inicia al solo efecto de tomar bienes del deudor y obtener el cobro del crédito, pues ningún título mejor puede otorgar el derecho a un justiciable, de modo que sólo resta hacer efectivo ese derecho. Cuando intentamos referir este elemento al acto administrativo nos hallamos con que el orden jurídico no ha tratado del mismo modo a la Administración, pues ella no necesita acudir a la jurisdicción para reclamar la ejecución de su acto administrativo, sino que acude otra vez a su "autotutela" y provoca ella misma ese cumplimiento, con los límites que la ley le marca. La ejecutoriedad es, pues, el carácter del acto administrativo que concreta la "autotutela ejecutiva". La doctrina clásica afirma que la ejecutoriedad no implica otra cosa que la potestad que la ley otorga la Administración para concretar sus decisiones aún por sobre la oposición del particular afectado en sus intereses legítimos o derechos subjetivos y se ha juzgado fundamentada en la necesidad de dar satisfacción inmediata a los intereses generales, en el carácter público de la actividad ejercida mediante el acto administrativo y en que resulta una derivación de la presunción de legalidad, aunque Marienhoff hubo de expresar que ella deriva del carácter público de la actividad, convocando la opinión de algunos autores que advirtieran que la presunción de legitimidad y la ejecutoriedad son independientes pues puede existir un acto ejecutorio que luego resulte ilegítimo por declaración judicial (10). La afirmación encuentra particular importancia en la especie si se repara en que la Administración cuenta, a su favor, con la posibilidad de utilizar recursos útiles para llevar a cabo esa ejecución, a través de la fuerza policial, por ejemplo, superando de tal modo la opinión del ciudadano, quien deberá aceptar la decisión como una imposición a su voluntad (11). Esta primera acepción de la ejecutoriedad de un acto administrativo recibe de la propia ley una segunda y conexa consecuencia, cual es que los recursos que los administrados pudieran interponer contra el acto —salvo norma expresa que dispusiera lo contrario— no suspenden la ejecución de la decisión. De modo que la ejecutoriedad del acto administrativo supone, por una parte, que la Administración puede ejecutar el acto por sus propios medios, sin tener que recurrir a la autoridad judicial; mientras que, por otro, priva de efectos suspensivos a los recursos que los administrados pudieran oponer contra él. Sin embargo, la ley otorga esta prerrogativa a la Administración con un límite, expresando que no podrá recurrir a ella cuando la propia ley o la naturaleza del acto exigieren la intervención judicial. La primera de las excepciones no requiere interpretación alguna, bastará con conocer el precepto que impide la ejecución, por ejemplo cuando otorga efecto suspensivo a un recurso particular (vgr. El recurso de apelación ante el Tribunal Fiscal de la Nación frente a una determinación tributaria de la Dirección General Impositiva). La segunda causa que impide la ejecutoriedad, esto es cuando ella no es posible por la naturaleza del acto, reclama un examen más detenido, pues guarda relación con la naturaleza de los derechos en juego y las competencias que el ordenamiento jurídico pone en cabeza del poder judicial. 136

En este sentido, Fiorini indicó que la autotutela ejecutiva se detiene "...ante el ámbito inviolable de los derechos individuales; el ámbito de la conciencia, la propiedad, el domicilio privado, la correspondencia, el derecho de ser oído, etc." (12); mientras que Diez pone ese límite en "...toda ejecución coactiva del acto que recaiga sobre las personas o bienes de los administrados...", pues ella es competencia de los jueces(13). Entiendo que la cuestión debe examinarse desde la perspectiva de los intereses públicos protegidos y los derechos que se comprometen. En tal sentido, por lo general se acepta que en la protección del dominio público del Estado, la autotutela ejecutiva adquiere su máxima expresión y ello legitima la remoción aún forzosa de construcciones o personas que estuvieren ocupando el espacio público de modo indebido. Lo mismo puede decirse con el ejercicio de la "policía urbanística" ante edificios que amenacen ruina o los actos de policía sanitaria. Es difícil responder con claridad a la afirmación sobre la imposibilidad de admitir la ejecutoriedad ante los derechos constitucionales de los administrados. Veamos un ejemplo: una persona contrata con la administración y, durante el curso de esa contratación ésta le impone una multa, a través de un acto administrativo que tiene presunción de legitimidad y fuerza ejecutoria. Es evidente que, aún a despecho del derecho a cobrar el precio por el contrato, que integra el derecho constitucional de propiedad del administrado, la Administración procederá a cobrarse ejecutoriamente la multa sobre los saldos a cobrar del multado, caso en el que la ejecutoriedad no parece detenerse ante los derechos individuales. No obstante, ha de afirmarse que la autotutela ejecutiva de la Administración debe ceder, como regla, ante los derechos individuales de los ciudadanos en tanto no resulten créditos que deba pagar la Administración con causa en la misma relación jurídica que diera origen al dictado del acto administrativo de que se trate. En tales casos, la Administración deberá recurrir a la ejecutoriedad impropia, esto es: solicitar a la autoridad judicial que ejecute el acto administrativo (14). Adviértase, pues, que la ejecutoriedad del acto administrativo puede ser realizada por la propia Administración, en cuyo caso nos hallamos ante la ejecutoriedad propia, mientras que en otros casos ella debe acudir a los jueces a solicitar esa concreción, hipótesis en que se produce la ejecutoriedad impropia(15). 3. La ejecutividad Alguna doctrina estima que la ejecutividad del acto administrativo consiste en que genera obligatoriedad, deber de cumplimiento, esto es: "vincula a la obediencia" y autoriza a la Administración a realizar los actos y operaciones que la ejecución del acto comporta (16). En mi opinión, la obligatoriedad del acto administrativo nace de su presunción de legitimidad o es una faceta de su ejecutoriedad, sin representar un carácter independiente. Tampoco podría decirse que esa ejecutividad resulta de la posibilidad de promover un proceso ejecutivo a partir del título que emerge del acto administrativo, porque esa condición no resulta de modo genérico del acto, sino de las leyes que le atribuyen especialmente esa condición a algunos actos administrativos. Así, el artículo 604 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación establece que procederá la ejecución fiscal cuando se persiga el cobro de impuestos, patentes, tasas, retribuciones de servicios o mejoras, multas adeudadas a la administración pública, aportes y contribuciones al sistema nacional de previsión social y en los demás casos que las leyes establecen, fijando claramente la exigencia de una previsión legal expresa para atribuir título ejecutivo a un acto administrativo. IV. LA AUTODEFENSA DE SEGUNDO GRADO Otro de los caracteres del acto administrativo, que concreta también una de las prerrogativas del régimen exorbitante es la posibilidad de ser revocado por razones de legitimidad por la propia Administración causante de la ilegitimidad. Como habrá de verse, al examinar las consecuencias de la irregularidad de un acto administrativo, la constatación de la ausencia de uno de los requisitos esenciales en el acto administrativo "obliga" a la Administración a revocarlo en sede administrativa, aún de oficio. Este 137

principio es exactamente contrario al que postula el derecho civil, según el cual quien ocasiona la nulidad no puede pedirla, ni mucho menos declararla por sí (arg. arts. 1049 del Código Civil y 388 del Código Civil y Comercial de la Nación). Diversamente, la Administración está obligada a revocar en sede administrativa el acto ilegítimo, aún después de notificado, salvo que estuviera firme y consentido y hubiera generado derechos subjetivos que se estén cumpliendo, caso en el cual deberá —también aquí está obligada— acudir a los jueces a solicitar la declaración de nulidad a través de una acción especial, llamada "de lesividad". Esta facultad de revocación también se extiende a las razones de mérito, oportunidad y conveniencia, aunque previa indemnización de los daños que causara la revocación. Esta autodefensa de segundo grado permite, pues, a la Administración una vez dictado el acto administrativo, volver sobre él y privarlo de efectos sin recurrir al juez y como otra expresión de sus autotutelas(17). V. LA AUTOTUTELA REDUPLICATIVA. LA POSTERGACIÓN DEL CONTROL JUDICIAL En el ordenamiento jurídico federal, otro de los caracteres del acto administrativo es que no puede ser sujeto al control judicial, por vía ordinaria, sin previo agotamiento de las vías administrativas de control preventivo de legalidad. Parece evidente que, más allá de los debates que pudieran darse acerca de la conveniencia o no de este recaudo, previsto en los artículos 23 y 24 de la Ley Nacional de Procedimientos Administrativos, que constituye un presupuesto de la habilitación de la instancia de control judicial, el sistema supone un carácter adicional del acto administrativo, que lo hace inmune al control judicial hasta que no se agote el control jerárquico administrativo, excepto en aquellos casos en que medie una ilegalidad o arbitrariedad manifiesta que afecte derechos de origen constitucional o legal, que pueden ser inmediatamente sometidos a los jueces por la vía del amparo previsto en el artículo 43 de la Constitución Nacional. VI. LA SUSPENSIÓN DEL ACTO ADMINISTRATIVO EN SEDE ADMINISTRATIVA Y JUDICIAL Según quedara expuesto, los actos administrativos concretan las autotutelas declarativa, ejecutiva, de segunda potencia y reduplicativa, típicas del régimen exorbitante que califica el accionar de la Administración Pública. Esas prerrogativas se extienden, en el propio artículo 12 que confiere las dos primeras, a un ámbito aún mayor, cuando se autoriza a la Administración a suspender la ejecución de un acto administrativo, de oficio o a petición de parte, cuando se invocaran razones de interés público, que el acto afecta gravemente los derechos del administrado, o se alegare fundadamente una nulidad absoluta. Por su parte, la Procuración del Tesoro de la Nación, ha indicado que: "Deben interpretarse en forma correlacionada las razones de interés público y el evitar perjuicios graves al interesado que el art. 12 in fine de la ley 19.549 admite como causales de suspensión de ejecutoriedad de los actos recurridos. Sobre el particular se reitera doctrina recaída en Dictámenes: 85:98; 118:328; 137:145 y 88:157, en el sentido de que '...como criterio general, la doctrina auspicia la suspensión del acto administrativo cuando, de su ejecución o cumplimiento, los perjuicios que se derivarían serían mayores que los beneficios y, sobre todo, cuando la suspensión del acto no cause lesión al interés público (ESCOLA, Héctor J., Tratado General de Procedimiento Administrativo, Buenos Aires, 1973, ps. 285/6; GORDILLO, Agustín A., Procedimiento y recursos administrativos, Buenos Aires, 1964, p. 104 y ss.); y de que '...la facultad de suspender la ejecutoriedad de un acto administrativo... debe ejercerse con mucha cautela y solo en casos excepcionales... Debe existir por tanto una razón verdadera que justifique la suspensión... como sería la imposibilidad material de carácter absoluto... para cumplir lo resuelto..."(18). Es necesario tener en cuenta que la referencia a la existencia de razones de interés público que hagan necesaria la suspensión de los efectos del acto resultan bastante corrientes. Supongamos que se pretenda aplicar una cesantía a un empleado que tiene por función mantener un faro en la 138

isla de los Estados. Es evidente que mientras no exista un reemplazante, razones de interés público justifican suspender la medida hasta que pueda asegurarse la continuidad del servicio. También parece claro que cuando el acto afecte gravemente al ciudadano y su suspensión no afecte al interés público, corresponde atender a esta circunstancia, mientras se examina la eventual validez de la medida. Supóngase el caso de una persona que está a punto de ser intervenida quirúrgicamente por razones de urgencia y se dicta un acto administrativo que dispone no realizar la intervención hasta tanto no se establezca la vigencia de la cobertura de obra social. Es evidente que en tal supuesto la prioridad del derecho a la vida de la persona debería primar y recomienda suspender la ejecución del acto administrativo señalado. En lo que se refiere a la alegación fundada de la nulidad del acto, alguna doctrina supone que ello existe alegar una ilegalidad manifiesta (19), mientras que para otros es una exigencia menor, tratándose sólo de una nulidad verosímil(20). Debe advertirse que el modo en que fuera reglamentada la facultad de suspender los efectos del acto administrativo obliga a considerar que fue prevista como una nueva prerrogativa otorgada a la Administración, en lugar de una garantía a favor de los particulares. Al menos ello parece seguirse del uso del nexo "podrá" que supone conferir una facultad de suspender, más que una obligación, bien que alguna doctrina ha indicado que los casos previstos por la norma son meramente indicativos y no taxativos y que, cuando el particular alega fundadamente una nulidad absoluta, la Administración tiene el deber de suspender los efectos del acto (21), criterio que parece seguir la opinión de uno de los autores de la Ley Nacional de Procedimientos Administrativos (22)los casos previstos por la norma, la Administración debe suspender los efectos del acto. Sin embargo, el tiempo se ocupó de transformar aquella prerrogativa en una verdadera garantía, que finalmente recibió confirmación legislativa. Por cierto, a raíz del otorgamiento de aquella facultad a la Administración, los administrados empezaron a solicitar en sede administrativa que se suspendiera la ejecución de los actos administrativos cuya nulidad alegaban fundadamente, por tal motivo o por alguno de los otros consignados en el artículo 12 de la ley. Ante la falta de pronunciamiento o el rechazo de esta petición, por parte de la Administración, los impugnantes acudieron ante la jurisdicción judicial a solicitar que, reemplazando la decisión administrativa en esta materia provisionalmente, dispusiera la suspensión de los efectos del acto administrativo, hasta tanto se agotara la vía administrativa, de modo que permitiera al impugnante acudir a los jueces para lograr hacer efectivo su derecho a la tutela judicial. De tal modo, nació en nuestro orden jurídico y con fundamento meramente pretoriano una nueva forma de dictar medidas cautelares, que dieron en llamarse "medidas cautelares autónomas", que tenían por objeto la suspensión de los efectos del acto administrativo y cuya vigencia se extendía hasta que se agotara la vía administrativa, o más precisamente diez días más allá de ese agotamiento, a cuyo efecto la jurisprudencia hubo de invocar la aplicación analógica de lo dispuesto en el artículo 207 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación. Esta creación jurisprudencial sobre la que se pronunció la doctrina (23), terminó adquiriendo recepción normativa expresa en la ley 26.854, que no sólo legitimó las medidas cautelares "autónomas" y la interpretación jurisprudencial sobre su extensión temporal, sino que llenó un importante vacío existente en la Ley Nacional de Procedimientos Administrativos, al fijar un plazo a la Administración para pronunciarse ante el pedido del administrado de suspender los efectos del acto, con fundamento en el artículo 12 de esta ley. En efecto, el artículo 5º, último párrafo de la ley 26.854 admite implícitamente este tipo de cautelares judiciales cuando alude a la decisión precautoria "...dictada encontrándose pendiente el agotamiento de la vía administrativa previa" y dispone que se extenderá hasta la notificación del acto administrativo que agote la vía, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 8. Este último precepto viene a corregir al anterior para indicar que cuando la medida cautelar se hubiera dispuesto judicialmente "...durante el agotamiento de la vía administrativa, dicha medida caducará automática mente a los diez (10) días de la notificación al solicitante del acto que agotase la vía administrativa. Y finalmente, el artículo 13 de la ley en comentario dispone, en su segundo apartado que el pedido de suspensión mientras esté pendiente el agotamiento de la vía administrativa debe 139

ser resuelto dentro del plazo de cinco (5) días de haber sido peticionado, pues en caso contrario, el recurrente queda autorizado a acudir a la sede judicial a solicitar la medida cautelar autónoma. VII. EXCURSUS. SOBRE LOS FUNDAMENTOS DE LAS PRERROGATIVAS SUBYACENTES A LOS CARACTERES DEL ACTO ADMINISTRATIVO Sería bueno que repasáramos la historia para responder si el derecho aparece en la realidad en forma activa o reactiva. Es decir, si lo jurídico aparece como consecuencia de la necesidad de dar respuesta a determinadas conductas en interferencia subjetiva o intenta conducir a los integrantes de la sociedad hacia una forma de vida mejor y más respetuosa de los demás. La lectura de la historia reciente pareciera demostrar que el derecho aparece ahora de modo reactivo, aunque no pierde aquella esperanza de modelar el futuro. Hace casi cincuenta años, a comienzos de la década del setenta, Florencio Escardó explicó que cuando el hombre llegó a la luna se produjo un cambio copernicano en la cultura mundial, porque la televisión que habría de informarnos sobre esa llegada, en algún momento giró el objetivo y presentó al Planeta Tierra como una unidad que necesariamente debíamos compartir. Y allí nació la conciencia ambiental, que dio lugar al derecho ambiental. Podríamos hacer un paralelo claramente aplicable si pensamos en la Declaración de Derechos Humanos de 1948, que surge del horror de la humanidad ante la barbarie de la administración nazi y sus crímenes, que exigen un nuevo límite de lo jurídico: la dignidad humana. Quedémonos con esta idea de derecho reactivo, y volvamos ahora la mirada sobre nuestra administración pública, caracterizada por un régimen jurídico exorbitante. Ya se ha indicado, varias veces, que en el sistema republicano, el Estado, el gobierno y en especial la Administración, no sólo están sometidos al derecho, sino también encargados de su realización social. Este cometido de realizar el derecho no es una mera indicación declamatoria o un anhelo paradigmático. Tiene un contenido importantísimo a la hora de hallar el sentido del ordenamiento jurídico, pues a partir de su admisión debe entenderse que "la finalidad de realizar el derecho por parte del Estado, el Gobierno y la Administración" es presupuesto de toda norma de competencia, de aquellas que Villar Palasí distinguiera de las de conducta. Reparemos en los tres principales tres rasgos del régimen jurídico exorbitante, es decir: la facultad de la Administración de resolver sus propios conflictos con los ciudadanos mediante una declaración de derecho que se presume legítima, o autotutela declarativa; la aptitud de sustitución provisional de la voluntad del ciudadano por la de la Administración, con eventual ejercicio de la violencia legítima para hacer efectivo el interés público, o autotutela ejecutiva y la facultad de postergar el control judicial hasta que se permita el previo autocontrol administrativo de los actos, o autotutela reduplicativa. Estas tres expresiones del régimen exorbitante de prerrogativa, no han sido regaladas a la Administración sino entregadas por el derecho con un fundamento político y moral. Así, es necesario admitir que, desde el punto de vista del sistema, el ideario y la moral republicanos, el otorgamiento de la prerrogativa de autotutela declarativa sólo se justifica si se concibe una Administración preocupada por "actuar" el derecho. También se ha recordado que la finalidad del gobierno es la consecución del interés público y que éste se jerarquiza por sobre los intereses particulares. Es aquí donde debe hallarse el justificativo republicano de la prerrogativa de la autotutela ejecutiva, pues únicamente si se tiene por dada esta procura esencial del interés público puede diferirse el tratamiento de los reclamos de los particulares en aras del bien común. Todavía cabe señalar que la combinación de aquellos dos presupuestos con la organización jerárquica de la Administración, la existencia de un control preventivo de legalidad reglamentado, sencillo y eficaz y el carácter de autoridad representativa que exhibe el Poder Ejecutivo —máximo responsable político de la Administración en nuestro país— autorizan la admisión de una especie de principio republicano de deferencia, que descubrimos en el derecho anglosajón, pero que también tenemos implícito en esta tierra y que aparece detrás del principio del agotamiento de la vía administrativa, sólo validado por todas esas bases que lo sostienen. Pero esos paradigmas han sido subvertidos: 140

i. En nombre de la eficiencia, la tecnocracia y de una supuesta representatividad popular — otorgada para administrar y no para legislar—, o de la urgencia como signo de los tiempos, las Administraciones han soslayado el principio de legalidad, denigrando a la "ley plana" y construyendo una legalidad paralela, la legalidad de los reglamentos de urgencia y delegados. ii. Las Administraciones también se han adueñado del interés público, haciéndole decir aquello que a veces es interés fiscal y otras interés del funcionario, quien ha olvidado y postergado el deber de convencernos de la razonabilidad de su decisión, en el oscuro jurídico de la discrecionalidad. iii. Los Gobiernos también se han apropiado de los beneficios de la deferencia, y transformado el procedimiento administrativo en un ritual que busca agotar al ciudadano con trampas que le impidan concretar su tutela administrativa o judicial efectivas. Pero esa crisis no fue el final de la historia. Porque los ciudadanos y el derecho han reaccionado a esta apropiación de la Administración del ideario republicano. i. Porque ante la denigración del principio de legalidad y su sustitución por el exceso reglamentario y la exacerbación de la producción legislativa de la Administración, que denunciara Alberto Bianchi, los ciudadanos han respondido con la creación de una legalidad supranacional, la de los Pactos de Derechos Humanos, controlada por una jurisdicción supranacional, que vuelve a poner "la legalidad" fuera del alcance aún de la "eterna emergencia" omniatributiva de competencias para-legales al Poder Ejecutivo. ii. Porque ante la invocación espuria del interés público para justificar la ejecución forzada de actos viciados y la profanación del procedimiento administrativo como efectivo control preventivo de legalidad, nos ha generado la constitucionalización y expansión evidente del amparo y de la tutela cautelar autónoma como herramientas condicionantes de la eficacia de la tutela judicial que es un derecho de los ciudadanos. Es aquí donde aparece el segundo valor trascendente, que ya no es reactivo sino proactivo del derecho. Concretar un derecho administrativo que sea instrumento de salvaguarda de la dignidad de la persona humana. Como ha dicho Jesús González Pérez "...la dignidad del hombre es intangible, no porque así lo haya decidido una asamblea internacional, un dictador o un Parlamento, sino porque así lo prescribe la ley eterna. Es intangible porque dimana directamente de Dios y nada ni nadie se lo podría arrebatar al hombre" (Jesús GONZÁLEZ PÉREZ, "La dignidad de la persona y el derecho administrativo", presentación al II Congreso Ibero-americano de Derecho Administrativo, en Curitiba, Brasil). Esta exigencia es requerida por el "ordenamiento jurídico integrado" al que aludía Villar Palasí como formado por aquella base o presupuesto de la norma competencial antes señalada, esto es: el deber de realizar el derecho, que integra como un conector al ordenamiento jurídico de leyes incompletas. Y téngase en claro que esta reforma del derecho administrativo ha llegado para sublimar la dignidad de la persona humana, para volver a impedir el exceso de poder, en sus nuevas versiones. Esto es, para contestar a la encrucijada que planteara Duguit en la introducción al libro el Estado de Wodrow Wilson: ¿Cómo lograr una regla de conducta que se imponga a los gobernantes? Y es aquí donde la respuesta parece un perro que se muerde la cola. Porque la rejerarquización de aquellos principios que subyacen al sistema jurídico impondrá a la Administración y a sus funcionarios la obligación de volver por sus fueros. Para ello, necesitamos una legislatura que retome sus competencias y utilice los mismos tiempos que insume para tratar proyectos oficiales complicadísimos por sus efectos y repercusiones en nuestras vidas, en examinar la sanción de otras normas, en especial, las destinadas al control del ejercicio de facultades de carácter legislativo del Poder Ejecutivo o el modo de integración de los organismos externos de control. Necesitamos un Cuerpo de Abogados del Estado que haga de la independencia funcional un estandarte y de la preservación de la utilidad del procedimiento administrativo, como verdadero control preventivo de legalidad y realizador de la justicia y la equidad, un presupuesto insoslayable en cada dictamen de servicios jurídicos permanentes cuya ausencia injustificada no de lugar a la teoría de la subsanación. 141

Necesitamos un control judicial que no eluda tampoco su obligación de "realizar el derecho", vinculando toda declaración de invalidez de un acto administrativo o responsabilidad estatal a un pronunciamiento sobre la responsabilidad del funcionario en el dictado de los actos o la ocurrencia de los daños, que deberá ser citados como parte necesaria en esos procesos. Pero, sobre todo, necesitamos asumir el esfuerzo que implicará la tarea de cambiar el actual estado de cosas. Ahora deberá recordarse a cada paso, a los administradores y a los jueces, que será necesario proteger debidamente la practicidad y vigencia de tales herramientas, y cambiar el paradigma del procedimiento administrativo y del proceso judicial, que no deben ser más procedimientos de pretensiones, sino reinterpretarse como procedimientos de pretensores, en los que lo esencial sea la realización del derecho en el sujeto de la tutela administrativa o judicial y no en sus herederos.

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CAPÍTULO X - ELEMENTOS DEL ACTO ADMINISTRATIVO Con la colaboración de Ignacio Agustín Falke I. LOS ELEMENTOS DEL ACTO ADMINISTRATIVO 1. Introducción al tema Hemos visto que la actividad del Estado, cuando se aplica la forma republicana de gobierno, está sometida al principio de publicidad y, en su consecuencia, a la formalidad y documentación de los actos de gobierno. Esta formalidad que preside la actuación administrativa es esencial para que los ciudadanos puedan ejercer un control sobre la actividad de gobierno, sea aquel control que ejercen de modo esporádico y con legitimación cuantitativa —el voto— o bien a través del impulso del control judicial de legalidad sobre la actuación del poder, que se encomienda al Poder Judicial. La relación de la actividad estatal con el derecho es íntima. Esta afirmación posee el siguiente alcance: los actos administrativos estarán subordinados al derecho vigente, debiendo transitar obligatoriamente, por el camino de la legalidad (1), camino que la doctrina ha entendido complementado y calificado por el deber de cumplir con la razonabilidad, el principio de buena fe y el respeto a la dignidad de la persona(2). Por otro lado, la actuación de la Administración concreta la finalidad del Estado en su relación con los ciudadanos —realizar el derecho en la sociedad y lograr así el bien común—. A partir de este presupuesto, el obrar del Estado comienza con una definición política seguida de una faz jurídica (usualmente ambas a cargo del legislador), para finalmente cristalizarse en un acto administrativo. Este acto administrativo, según se ha visto, estará caracterizado por un régimen de exorbitancia, que se manifiesta en ciertas prerrogativas que se manifiestan como elementos diferenciadores de estos actos, no sólo respecto de los actos privados, sino también respecto de los demás actos públicos: la autotutela declarativa (en primera y segunda potencia), la autotutela ejecutiva y la autotutela reduplicativa. Pero el orden jurídico, junto a aquellas prerrogativas, exige a la Administración el cumplimiento de ciertos recaudos para la emisión de actos administrativos. Estos recaudos se identifican, en la Ley Nacional de Procedimientos Administrativos como los elementos del acto (3), y que constituyen una herramienta eficaz en procura de lograr el ajuste de las decisiones a la juridicidad y a los fines estatales(4). Un acto administrativo es, como se ha visto, una declaración de voluntad de un órgano en función administrativa y, por ende, debe atender a la satisfacción del interés público (5)a la que está orientada la actividad de la Administración (6). Como lo señala con una claridad meridiana el profesor Jesús González Pérez, las modalidades de las acciones de la Administración se clasifican según el modo en que influyen en las libertades individuales, aunque todas ellas se encuentran sujetas al principio de legalidad, al de moralidad y al de buena fe(7), sujeción que también forma parte, hoy, del acervo cultural de los ciudadanos, quienes ya no aceptan resignadamente la decisión de los soberanos y cuando se ven afectados de alguna manera en derechos que creen propios de su dignidad o que les garantiza el orden jurídico, no dudan en acudir a los tribunales, aún a los tribunales internacionales, extremo que explica la creciente litigiosidad contra el Estado(8). El estudio de la Teoría general del acto administrativo es para el derecho administrativo un capítulo esencial, con caracteres propios e inherentes (9)porque, en el contexto de los principios de formalidad e instrumentalidad que se han explicitado, es evidente que la Administración "funciona en base a actos administrativos"(10), resultando de suma importancia que en la elaboración de esos actos requiera la reunión de los elementos esenciales que la ley exige, puesto que su ausencia generará su nulidad(11). En definitiva, los elementos del acto administrativo hacen a su validez (12). De suyo, además, implican condiciones de legitimidad, sin que pueda dejar de considerarse que existen otros elementos que pueden adjetivar a una acto administrativo, que llamaremos complementarios o 143

accesorios, porque su afectación no acarrea su invalidez, aunque sí su eficacia o su aplicabilidad concreta, como lo ha aclarado la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación (13). 2. Elementos esenciales 2.1. Importancia de la enunciación legal y un concepto pre-entendido La ley Nacional de Procedimientos Administrativos establece, en su artículo 7º, cuáles son los elementos esenciales de un acto administrativo, citando la competencia, la causa, el objeto, la motivación, el procedimiento y la finalidad. Esa enumeración transforma a tales elementos, como se ha visto más arriba, en recaudos de legalidad de la emisión del acto, cuya ausencia derivará en su invalidez. La competencia legislativa para establecer requisitos a un acto administrativo encuentra sustento constitucional porque estos actos habrán de influir en la esfera de derechos y obligaciones de los ciudadanos y, en consecuencia, corresponde al legislador regular los presupuestos que deben reunirse para justificar esa intromisión, según lo previsto por los artículos 14 y 28 de la Ley Fundamental. En este sentido, la Procuración del Tesoro de la Nación, ha señalado que: "La regulación sustancial del acto administrativo en el sistema de la ley 19.549, tuvo por finalidad esencial afianzar las garantías debidas al administrado, resultante del sometimiento de la Administración Pública a determinados principios y reglas jurídicas, que no es otra cosa que la concreción del estado de derecho en el ámbito del accionar estatal" (14). En parecidos términos, ha decidido la Corte Suprema de Justicia de la Nación que "El acto administrativo es válido... cuando reúne las indispensables condiciones de regularidad, a cuyo efecto requiérese que se halle sujeto a las formas legales; si esto no ocurre, el acto adolece de ilegitimidad por violación del derecho objetivo. Entre esas formas de cumplimiento necesario, que deben ser satisfechas como requisito de validez, se encuentran aquéllas que representan procedimientos de garantía para el interés público..." (15)(Fallos 241:384). La doctrina ha sido clara al afirmar que "Elementos del acto administrativo son sus componentes, aquello de lo cual el acto está formado, que lo integra o constituye; son por tanto intrínsecos al acto. Los elementos se vinculan con su perfeccionamiento, entendiendo por tal su nacimiento a la vida jurídica, su acceso a la existencia en el mundo del derecho mediante su incorporación al ordenamiento jurídico, por tanto la adquisición de juridicidad... El acto se perfecciona cuando se dan sus elementos, que por eso suelen calificarse de esenciales" (16). Dígase, además, que la propia ley 19.549 considera otros elementos que no enumera entre aquellos indispensables para otorgar validez a un acto administrativo, pero que tienen particular importancia en su creación y eficacia. 2.1.1. Voluntad Si bien la enumeración del artículo 7º de la ley no contiene al presupuesto volitivo del agente emisor del acto, no es posible silenciar que el acto administrativo, en cuanto declaración de voluntad de un órgano en función administrativa, exige de modo previo la existencia de esa "voluntad", que concreta el cumplimiento de la "relación orgánica" entre el agente (órgano individuo) y el órgano institución. Voluntad y competencia confluyen, pues, a encarnar aquella declaración de voluntad y, por ello, hemos de examinar este elemento presupuesto como previo. Si bien consideramos a la voluntad como un requisito o elemento fundamental, debemos señalar, que existen diferencias doctrinarias sobre cuál es el lugar que se le asigna en el estudio del acto administrativo, habida cuenta que también —en posición opuesta— respetada doctrina se resiste al estudio de la voluntad como integrativa de los elementos esenciales (17). Las razones que hemos expuestos en el párrafo anterior al comienzo de este apartado, así como la consideración de ese elemento por el propio legislador, cuando señala al error, la simulación, el dolo y la violencia como vicios que pueden provocar la nulidad del acto nos llevan a considerar que la ley aplicable reclama su tratamiento como tal (18). Es justamente por todo ello, que la voluntad del agente se encuentra íntimamente relacionada con la realización del acto administrativo. Su estudio también resulta esencial porque, en tanto comprobación de la intención que tuvo el funcionario, permite claramente calificar la identidad o 144

correspondencia entre ésta, los fines de interés público y los límites de competencia, que hacen al elemento finalidad del acto administrativo. De allí, que el acto sea el instrumento que patentice la conducta, la intencionalidad, la vivencia del agente materializada en "un pensamiento normativo jurídico" (19). Pero no solo materializa la intencionalidad rodeada de otros factores técnico-jurídicos, además, crea efectos jurídicos, habida cuenta que va a modificar una determinada condición jurídica. Y esta materialización, como corolario de la voluntad del agente se puede manifestar en una doble faz. En primer lugar, de modo unilateral, como cuando la Administración le impone una multa a un particular. En segunda medida, de modo bilateral, en el caso de que el Estado celebre un contrato administrativo (20). La "subjetividad conformadora" a que alude la doctrina alemana se refiere a la "voluntad psíquica" del agente, que es un elemento previo a la competencia que se atribuye al órgano que el agente encarna. Se trata de dos elementos distintos, que no deben confundirse, aunque confluyen en el dictado del acto administrativo(21). Pero téngase en cuenta que, cuando se alude a la voluntad del órgano, y se exige investigar la del funcionario que integra el "órgano institución", no se predica que esa voluntad pueda generar por sí el acto administrativo. Cuando la voluntad del funcionario no concreta la "relación orgánica", no resulta manifestación del ejercicio de función administrativa y el Estado podrá ser condenado a responder patrimonialmente por esa conducta funcionarial, pero no podrá considerarse al acto como administrativo. Como se ha expresado más arriba, es notable que de la lectura del artículo 7º de la Ley Nacional de Procedimientos Administrativos no surja el elemento voluntad como elemento esencial, aunque no quede duda alguna que su ausencia por alguno de los motivos expuestos en el primer párrafo hace a su validez desde el mismo momento que entendemos al dictado del acto no solo como una manifestación, sino también, como la ejercitación de una potestad que le es propia (22). En este orden de ideas, disociar del acto administrativo, como acto con notas propias de derecho público, del elemento voluntad, es desconocer que la materialización de un acto —en este caso acto administrativo— supone la existencia de capacidad pero, un escalón antes, que haya voluntad como realización de un designio libre tendiente a la efectivización del acto (23). Sin embargo, deberá advertirse que el concepto de voluntad, en el derecho administrativo, no puede asimilarse lisa y llanamente al del derecho civil. Como ha señalado Silva Tamayo, en el acto administrativo también es presupuesto la voluntad psíquica del funcionario y que ella se encuentre libre de vicios, pero cuando se trate de actividad predominantemente reglada —es decir, cuando el orden jurídico no permita al agente optar entre alternativas legítimas y le imponga una solución definida— la eventual conformidad de la voluntad del agente con aquella solución que la ley establece en modo alguno afectará la validez del acto, en tanto éste recoja la voluntad de la norma, en tanto ello no repercuta en alguno de los otros elementos esenciales, conclusión que no se extiende a los casos de existir alguna discrecionalidad en la decisión, en los que la voluntad psíquica del funcionario adquiere una relevancia mayor (24). 2.1.2. Competencia El artículo 7º de la Ley Nacional de Procedimientos Administrativos ubica a este elemento como el primero de los esenciales del acto administrativo. La elección no es baladí. El examen de la competencia del órgano emisor es el primero que corresponde realizar cuando uno se enfrenta a un acto administrativo, porque sólo superado tal examen puede avanzarse hacia el estudio de los demás elementos(25). La competencia es, uno de los elementos esenciales del acto administrativo, pero también una de las bases de la organización administrativa que deriva del principio republicano de gobierno (pues éste mismo implica una distribución de competencias y una limitación al ejercicio de funciones). Si la jurisdicción es la posibilidad de decir el derecho, aptitud que —de modo genérico— tiene tanto el legislador, como el administrador y el juez —aunque utilizamos normalmente el término para la función atribuida a este último—, la competencia es su medida, es decir, aquél ámbito material, territorial, temporal y de la escala jerárquica, en que la actuación del "órgano individuo" 145

puede concretar la "relación orgánica". La importancia de este elemento es tal, que Villar Palasí ha explicado que el ordenamiento jurídico se subdivide, esencialmente, en normas de competencia y de conducta(26). La fuente exclusivamente normativa de la competencia le otorga carácter objetivo y la nutre de una valorización de interés público, toda vez que constituye un límite imposible de traspasar frente a eventuales tentaciones del funcionario en el ejercicio de sus funciones estatales (27). La competencia es el conjunto o grupo de atribuciones de los órganos y entes (28), establecidas por el ordenamiento jurídico positivo, que se entregan a éstos con el alcance de potestades, es decir, como poder-deber(29). La Procuración del Tesoro de la Nación ha sostenido, en parecidos términos, que "La competencia se define como el complejo de funciones atribuido a un órgano administrativo, o como la medida de la potestad atribuida a cada órgano o, dicho de otro modo, el conjunto de facultades, poderes y atribuciones que corresponden a un determinado órgano en relación con los demás. Constituye el principio que predetermina, articula y delimita la función administrativa que desarrollan los órganos y las entidades públicas del Estado con personalidad jurídica"(30). Como hemos visto, el gobierno del Estado y la Administración en particular, se encuentra sometido al principio de legalidad en su versión positiva, según el cual sólo puede hacer aquéllo que la ley le manda, expresión particular que implica la facultad pero también el deber de actuar. Con tal presupuesto, ante un órgano o ente de la Administración, la incompetencia será la regla y la competencia la excepción. En efecto, para que exista competencia de un órgano o ente será necesaria una norma que de forma impersonal otorgue la competencia para actuar en esa materia, territorio, tiempo y grado, al órgano(31), de manera que todos los funcionarios que vayan ostentando la titularidad de una determinada repartición estatal, estarán habilitados para dictar ciertos actos administrativos que estén vinculados con los fines para los cuales ha sido creada una determinada repartición (32). En capítulos anteriores se ha examinado el tema de la competencia. Sólo a título de reiteración, dígase que ella tiene fuente normativa. Es decir, que puede surgir de la Constitución Nacional, la ley o los reglamentos, según lo explícitamente establecido en el artículo 3º de la Ley Nacional de Procedimientos Administrativos, disposición que permitió superar alguna discusión anterior sobre la posibilidad de atribuir competencia por vía reglamentaria. De esta primera aproximación surge que la competencia es un elemento reglado (33), en el que no existe la opción de elegir entre varias alternativas. Pero es preciso volver sobre el concepto de potestad para recordar que la atribución de competencia no opera como el reconocimiento de un derecho, que faculta al titular a su ejercicio o renuncia. Porque la competencia, en tanto potestad, es una facultad que también constituye un deber para el funcionario en su relación orgánica. Por ello, debe afirmarse que su primera nota es la obligatoriedad y, en su consecuencia la improrrogabilidad. Por otra parte, en tanto potestad, la competencia no es atribuida en interés del funcionario, a quien se otorga alguna atribución, sino en beneficio del interés público y de terceros, con fundamento normativo. A despecho de lo considerado en alguna jurisprudencia, entiendo que éste ha sido el criterio que primara en la decisión del caso "Ángel Estrada y Cía." por parte de la Corte Suprema de Justicia de la Nación(34). Lo expuesto no implica soslayar las aclaraciones ya vertidas en materia de avocación, sustitución y delegación competencia, que como se ha visto constituyen excepciones a la improrrogabilidad de la competencia, expresamente admitidas por el ordenamiento, sea a título general —como en la avocación— o exigiendo una norma autorizativa particular —como en la delegación o sustitución—(35). Desde otra faz del análisis, es dable puntualizar que la competencia se encuentra íntimamente relacionada con la idea de administrar, y como corolario de ello, en la idea de aplicar leyes diariamente, con el fin de actuar de conformidad al bien común, fortaleciendo la relación entre los ciudadanos y el Estado(36). Esta vinculación de la competencia con la necesidad de ejercer una actividad permanente, como es administrar, ha llevado a considerar si las reglas atributivas de competencia deben interpretarse de manera restringida o amplia, en el primer caso para favorecer 146

la libertad de los ciudadanos, en el segundo para facilitar el ejercicio de la potestad atribuida a los órganos o entes administrativos. Como se ha visto en el capítulo III, algunas doctrinas (37)sostienen que las normas atributivas sólo pueden ser interpretadas restrictivamente, porque el principio debe seguir siendo la incompetencia, y las excepciones deben ser interpretadas con sentido estricto. Además, afirman que ese criterio es el que mejor se compadece con el principio de libertad, contenido en el artículo 19 de la Constitución Nacional. Por otra parte, otros autores sostienen que en la materia es aplicable el "principio de la especialidad", según el cual un órgano debe entenderse dotado de facultades para cumplir sus fines y funciones específicas, de modo que la interpretación de las normas atributivas debe hacerse con la mayor amplitud posible, para permitir el perfeccionamiento de la creación del órgano o ente y su eficacia administrativa. En este sentido, la Procuración del Tesoro de la Nación ha indicado que "Los objetivos funcionales encomendados a las diferentes unidades que componen la estructura de la Administración Pública Nacional, no revisten el carácter de asignaciones pétreas, sino que debe interpretarse de modo tal que puedan responder eficazmente a las necesidades de la organización del Estado en la que se hallan insertas" (38), aunque otros autores sostienen que el criterio jamás ha recibido acogida en la jurisprudencia(39). Tal vez podría hallarse un antecedente favorable a este criterio en el fallo dictado por la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en la causa "Moreno, Guillermo s/recurso de queja", en la que — discutiéndose el alcance de la norma atributiva de competencia a la Fiscalía Nacional de Investigaciones Administrativa—, se indicó: "...en función de la anticipada necesidad de dotar de sentido al artículo citado en último término, resulta razonable acudir a la finalidad que tuvo esa misma regla antes de la sanción de la Ley de Ministerio Público, y ello con mayor razón cuando dicho objetivo se corresponde con la misión constitucional de dicho ministerio, esto es, la defensa de la legalidad y los intereses generales de la sociedad (art. 120 de la Constitución Nacional). Adunado a esto último, en segundo término debe advertirse que resultaría contradictorio con la mentada misión del Ministerio Público y con la autonomía que también le fuera otorgada constitucionalmente, interpretar una norma que regula su actuación en asuntos que comprometen el interés público con unos límites y restricciones que la FIA no tenía en el período previo a la reforma constitucional que designó al Ministerio Público como un poder independiente..." (40). En nuestro caso, entendemos que existe una posición intermedia, que recomienda interpretar razonablemente las normas atributivas de competencia, que no se atengan absolutamente a la letra del precepto, pero tampoco se desentiendan de ella para generar un ámbito de actuación ni siquiera previsto por el legislador(41). En tal orden de ideas se inscribe algún precedente de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en cuanto ha sostenido que: "Corresponde revocar el pronunciamiento que dejó sin efecto la multa impuesta por la Administración Nacional de Medicamentos, Alimentos y Tecnología Médica (ANMAT) a un supermercado por haber sido detectada mercadería con inadecuada refrigeración pues corresponde interpretar que dicha administración es competente para fiscalizar alimentos de origen animal ya que si bien el art. 19, incs. a) y b) del decreto 2194/1994, limitó su competencia a algunos productos, el inc. c) que trata de la fiscalización de los alimentos en bocas de expendio no prevé tal excepción. Esta interpretación es la que más se compadece con los fines de la ley, cual es la protección de la salud y de los consumidores" (42). De todos modos, creemos que la cuestión debe ser juzgada según la materia explícita de que se trate, como lo ha entendido la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal, al sostener: "La sanción no podría encontrar sustento en la teoría de la especialidad como forma atributiva de competencia (v. art. 7º, inc. 11, del decreto 618/1997), reconocido por la doctrina e incluso por la jurisprudencia (conf. "Ángel Estrada", Fallos: 328:651), porque, en términos que resultan aplicables al sub lite, "este principio de la especialidad, que supera la necesidad de que la competencia esté expresa o razonablemente implícita en una norma, no se verifica con relación a los actos de gravamen ni respecto de la materia sancionatoria, habida cuenta de la prevalencia, en su caso, de los principios del Derecho Penal (nullum crimen nulla poena sine lege, la tipicidad y las 147

garantías sustantivas y adjetivas), no rigiendo, en esos casos, la analogía ni la interpretación extensiva"(43). Es preciso destacar que, en algunos pronunciamientos la Corte Suprema de Justicia de la Nación invocó el "principio de la especialidad", con un sentido diverso al explicado en los párrafos precedentes y para indicar un límite más estricto a la interpretación de las normas competenciales. Así, ha resuelto que: "Respecto de los órganos creados por la Constitución que integran el gobierno federal, rige el principio de especialidad, que implica, a diferencia de lo que ocurre con las personas, que, en principio, cada órgano puede y debe ejercer exclusivamente las competencias y atribuciones asignadas por la Ley Fundamental. Este concepto se integra con las ideas de delimitación e indelegabilidad: cuando la Constitución asigna funciones a un órgano del Estado, es éste, y no otro, quien debe asumirlas y ejercerlas" (44). Sin perjuicio de todo lo expuesto, es preciso tener especialmente en cuenta que la atribución de una competencia, por una norma jurídica —aún de rango constitucional o legislativo— no implica excluir a la Administración del orden jurídico ni relevarla de cumplir el deber legal. En este sentido, se ha indicado con acierto que "La administración —hay que repetirlo una vez más— no es un poder soberano, sino una organización subalterna al servicio de la comunidad y por esta simplicísima e incontestable razón no puede pretender apartar en un caso concreto, utilizando una potestad discrecional, la exigencia particular y determinada que dimana de un principio general del derecho en la materia de que se trate. La ley que ha otorgado a la Administración tal potestad de obrar no ha derogado para ella la totalidad del orden jurídico, el cual, con su componente esencial de los principios generales, sigue vinculando a la Administración" (45). 2.1.3. Causa La causa se encuentra relacionada estrechamente a un aspecto objetivo (46)del dictado del acto administrativo. La ley 19.549 la describe como los antecedentes de hecho y derecho que deben sustentar su dictado, mientras que la Procuración del Tesoro de la Nación ha indicado que esa ley "...se enrola en una concepción objetivista que considera que la causa —como elemento del acto administrativo— está constituida por los antecedentes o circunstancias de hecho y de derecho que justifican su dictado o, en otras palabras, que en cada caso llevan a producirlo" (47). Del concepto, surgen dos elementos muy importantes del elemento causa, sin los cuales sería imposible concebirla como elemento esencial del acto administrativo: 1) Los antecedentes de hecho, y 2) Los antecedentes de derecho. Respecto de los primeros, cabe puntualizar que aquello que hace válido al acto en este punto es que tenga relación con los antecedentes fácticos que provocan su dictado, sin que sea posible silenciar aquí que el procedimiento administrativo, que obviamente será desarrollado antes del dictado del acto, tiene como norte el principio de "verdad real" y no el de "verdad formal" utilizado en el proceso judicial. De allí que la comprobación de los hechos que califican un caso, que la Administración debe investigar oficiosamente, pone en juego la validez de la decisión que se adopte a su respecto. El acto deberá relacionarse con factores de análisis objetivos, descartando de suyo, la posibilidad de que pueda ser dictado por la mera voluntad del funcionario público o bien, que los hechos sean definidos por razones de oportunidad, merito y conveniencia, o razones de servicio, sin explicar acabadamente su sustancia real, es decir, solo apelando a los enunciados mencionados(48). Todo lo cual, lo torna inválido(49). Respecto de los segundos, dígase que la causa deberá referirse irremediablemente a la juridicidad, como principio rector de la actividad estatal, puesto que no podrá existir un accionar que no encuentre su origen o en la propia Constitución Nacional—criterio seguido por la CSJN en reciente jurisprudencia—(50)o en una ley formal. De modo tal, que la causa no sólo se manifestará como hechos, sino también como conductas o disposiciones de los cuales resultará una consecuencia jurídica como lo podrá ser un acto administrativo (51). Y con ello se alude al derecho objetivo vigente al momento de su emanación (52), que incluye las reglamentaciones dictadas por el propio Estado.

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Jurisprudencialmente, existen tres fallos medulares, en donde la jurisprudencia dio no sólo la significación sino también ciertos contornos esenciales al elemento en análisis desde distintas ópticas que merecen ser abordadas. Nuestro Más Alto Tribunal Federal dicta en el año 1985, el fallo "Arias, Guillermo" (53), donde trata el elemento en estudio analizándolo en un caso de empleo público desde la perspectiva de la estabilidad y como es concebida para ese caso particular. En el mismo año, también el mencionado tribunal dicta sentencia en la causa "Girardini de Brovelli, Marta"(54). Allí se debatía el elemento causa y el más Alto tribunal brinda una interpretación distinta, toda vez que, en el marco de las leyes de prescindibilidad, avaló la posibilidad de que no se ahonde más sobre el concepto de "razones de servicio" en el marco de una segregación, mientras se le reconozca la pertinente indemnización a la agente. Otro de los precedentes que debe ser considerado es el fallo dictado por la Corte Suprema en el caso "Oxley", en el que se declara la nulidad de un acto administrativo que pretende sustentarse en una causa "fáctica" que no se expresa, con invocación del "secreto de Estado", impidiendo el cuestionamiento del ciudadano y el control judicial sobre la veracidad y exactitud de la causa del acto administrativo(55). De este último precedente se deriva que no sólo es necesario que el acto administrativo se fundamente en los antecedentes fácticos y jurídicos que sustentan su dictado, sino también que tales antecedentes puedan ser conocidos por el ciudadano, para permitir el control de su existencia en la vía recursiva y aún en la sede judicial. Y es preciso advertir que esta "expresión de la causa" de un acto administrativo no se identifica con el elemento motivación, pues esta última trasciende a la manifestación expresa sobre los antecedentes, para realizar un juicio de ponderación entre ellos, el objeto y la finalidad del acto, según se verá más adelante. 2.1.4. Objeto El objeto de un acto administrativo es la resolución en sí misma: lo que el acto decida, certifica o declara, habida cuenta de los distintos tipos de actos de la Administración con los que nos podemos encontrar(56). La Procuración del Tesoro de la Nación ha afirmado que el objeto es el contenido del acto y consiste en aquellas medidas concretas que dispone (57). García de Enterría y Fernández expresan que el objeto de la declaración puede ser un comportamiento del ciudadano, de otra Administración, de otro órgano, del titular del órgano, un hecho, un bien; una situación jurídica o bien mixtura de estos objetos típicos, en cuanto sean propuestos por el ordenamiento como término final de la actividad jurídica de la Administración (58). El objeto del acto administrativo debe motivarse siempre en la ley sea que se dicte en el marco de facultades regladas o discrecionales (59). Esta temprana afirmación pretende advertir, desde este inicio, que cuando el objeto del acto concreta la violación de la norma vigente acarrea —sin más— su nulidad(60). Cabe puntualizar, que el objeto se hallará predeterminado si el acto administrativo en cuestión se dicte en el marco de una actividad reglada, mientras que su contenido podrá resultar de una libre, aunque fundada, elección entre alternativas igualmente legítimas, cuando el acto sea dictado con base en facultades discrecionales otorgadas por la ley. Sin embargo, este margen de discrecionalidad, no le otorga al Estado la posibilidad de apartarse del obrar apegado a la juridicidad, sin sufrir consecuencia alguna(61), como lo ha demostrado también la jurisprudencia reciente de la Corte Suprema de Justicia de la Nación (62). A partir de lo expuesto debe concluirse que el objeto deberá reunir las siguientes condiciones: 1) Licitud, 2) Certeza y determinación y 3) Posibilidad física, jurídica y moral (63). En parecidos términos se ha expresado la Procuración del Tesoro de la Nación (64). La exigencia de licitud es una consecuencia directa del carácter sub-legal de la actuación administrativa. Por aplicación de este principio, ha sostenido la Procuración del Tesoro de la Nación que: "El acto administrativo debe contener un objeto jurídicamente posible, es decir lícito, lo cual implica su adecuación a todo el ordenamiento jurídico. Por lo tanto no cabe admitir la inscripción ante el Servicio Nacional de Sanidad Vegetal, dependiente de la Subsecretaría de Agricultura, de un herbicida cuyo ingrediente activo se encuentra protegido por una patente de la cual es titular 149

otra empresa. No modifica la antijuridicidad del acto la circunstancia de que se caracterice a los delitos tipificados por la ley de patentes como de acción privada, pues ello simplemente determina requisitos para que el proceso penal pueda instaurarse, pero no afecta a la punibilidad de los hechos"(65). Pero además, la decisión debe referirse a un contenido cierto y determinado o determinable. Ello implica que la decisión debe ser concreta y cierta, pero también que debe decidir las cuestiones propuestas en las distintas peticiones efectuadas por las partes y puede, incluso, pronunciarse por fuera de lo pretendido, siempre que con esto no violente derechos adquiridos. En este segundo sentido se alude a la congruencia de la decisión administrativa. Es que debe advertirse que existe una relación insoslayable entre el objeto y la causa, que viene dada en tanto lo que se decide, encontrará un espejo en los antecedentes de hecho y de derecho de un determinado asunto. De modo tal, que de hallarse alterado en sus consideraciones el estudio realizado en cuanto a la causa, indefectiblemente repercutirá negativamente al cristalizarse el objeto con la parte decisoria(66). Por último, lo decidido debe ser física y moralmente posible. En el primer aspecto, la afirmación reclama que lo decidido guarde lógica con el estado de cosas (67), en el segundo que se adecue al principio de moralidad y buena fe que también rige la actuación administrativa como principio general del derecho, según se ha expuesto reiteradamente ya. 2.1.5. Procedimiento El acto administrativo no resulta de una decisión automática y aislada de la Administración Pública. Por el contrario, es el resultado o expresión final de la voluntad de la Administración, formada y sustanciada de modo paulatino a través de distintos pasos en los que intervienen diversos órganos que producen informes y dictámenes que se vuelcan en las actuaciones (68). El artículo 7º, inciso d) de la Ley Nacional de Procedimientos Administrativos impone a la Administración el deber de cumplir con el proceso previo al dictado del acto administrativo que surja de los ordenamientos jurídicos aplicables en cada caso. Este precepto constituye una de las garantías más importantes a favor del administrado pues se relaciona no sólo con la posibilidad del ciudadano de intervenir en la defensa de sus derechos e intereses, antes del dictado de los actos(69), sino también con su correlativo derecho a conocer el trámite que ha justificado la emisión de un acto administrativo en el marco de la publicidad de los actos de gobierno, que facilita conocer las causas y demás antecedentes de la decisión y, correlativamente, permite sustentar más acabadamente su impugnación, así como facilitar el control jerárquico interno y el judicial posterior. Más aún, si entendemos a la Administración Pública como servidora del bien común y coadyuvante a la realización de los particulares y sus intereses y necesidades (70), ello obliga a concluir que la etapa procedimental, no es un privilegio que se le otorga para postergar y agotar a los ciudadanos —en lo que pareciera haberse transformado en el último tiempo (71)— sino una contribución para hacer posible el control preventivo de legalidad y el control jerárquico, de modo que permita redirigir sus potestades encaminándolas hacia la realización del derecho en la sociedad(72). La determinación del procedimiento que debe seguirse dependerá de la materia que se encuentre en juego y las regulaciones específicas. Así, la imposición de una sanción disciplinaria a un empleado público requerirá —en la mayoría de los casos— como procedimiento previo la realización de un sumario; recaudo que también será necesario en el ejercicio de potestades sancionatorias de la Administración. Otras veces, podrá resultar imprescindible recabar alguna opinión técnica —como el dictamen de la Comisión Nacional de Defensa de la Competencia, antes de la emisión de un acto sancionatorio en ese ámbito—. La cuestión resulta esencia pues, como se ha dicho, no sólo está en juego el procedimiento como regulador del comportamiento administrativo, antes bien, se encuentra comprometido el respeto al derecho al debido proceso adjetivo, contenido en el artículo 1º, inciso f) de la Ley Nacional de Procedimientos Administrativos(73). La cuestión ha adquirido particular importancia a partir de la reforma constitucional de 1994 y la inclusión del procedimiento administrativo entre los derechos contenidos en el Pacto de San José 150

de Costa Rica, como derecho a la tutela administrativa efectiva. En este sentido, nuestro más Alto Tribunal, declaró la nulidad de un pliego destinado a regir un proceso de selección administrativa que impedía a los particulares interesados en una contratación administrativa a interponer recursos contra los actos administrativos que se fueran dictando en el marco del procedimiento, por resultar violatorio del art. 18 de la Constitución Nacional y de las Convenciones Internacionales de Derechos Humanos, que cuentan con jerarquía constitucional, en cuanto resguardan el derecho a la tutela administrativa y judicial efectiva (arts. XVIII y XXIV de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, 8º y 10 de la Declaración Universal de Derechos Humanos, 8º y 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, 2º inc. 3º aps. a y b, y 14 inc. 1º del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos) (74). No obstante la remisión a las regulaciones especiales, la Ley de Procedimientos Administrativos contempla un recaudo general de procedimiento, al indicar que será también "...esencial el dictamen proveniente de los servicios permanentes de asesoramiento jurídico cuando el acto pudiere afectar derechos subjetivos e intereses legítimos". En este sentido, es preciso advertir que este "dictamen jurídico previo" sólo puede ser emitido, para cumplir con el recaudo, por los servicios de asesoramiento jurídico permanentes —que integran el Cuerpo de Abogados del Estado (75)— siendo inidóneo el que pudiera brindar un asesor que no integre tales organizaciones, como ocurre con los asesores de los ministros, secretarios o subsecretarios. El propósito de la ley es evidente, procurar un dictamen independiente que alerte al funcionario competente sobre la valoración que tiene el acto desde la perspectiva de la legalidad. La Procuración del Tesoro de la Nación ha indicado que el dictamen jurídico previo tiene una doble finalidad pues, mientras constituye una garantía para los administrados en tanto impide a la Administración el dictado de actos administrativos que se refieran a sus derechos subjetivos e intereses legítimos sin la debida correspondencia con el orden jurídico, también evita posibles casos de responsabilidad del Estado al advertir a las autoridades competentes acerca de los vicios que el acto pudiera contener(76). No parece dudoso que determinar si un acto puede afectar o no derechos subjetivos e intereses legítimos es una cuestión especialmente compleja que hace recomendable requerir el dictamen jurídico previo como regla general, aunque más no fuere para obtener un plácito que expresamente indique que no se hallan afectados tales derechos o intereses. Es importante destacar que el dictamen jurídico a que se refiere la norma no puede consistir en una relación de antecedentes y afirmaciones dogmáticas, pues debe contener el análisis exhaustivo y profundo de la situación jurídica configurada en el expediente a la luz de las normas vigentes y la recomendación concreta de la conducta a seguir, acorde con la legalidad, la justicia y el interés legítimo en juego(77). "Cuando el acto administrativo aplica adecuadamente el derecho positivo, la falta de asesoramiento jurídico previo no puede hacerlo pasible de nulidad, de acuerdo con el artículo 14, inciso b) de la Ley de Procedimientos Administrativos" (Dictámenes 193:110; 207:423; 239:90). Cabe considerar que una parte importante de la doctrina y precedentes administrativos consideran que la falta de dictamen jurídico previo provoca un vicio que puede ser subsanado en el trámite recursivo, si con motivo de su tramitación se cumple el recaudo omitido (78), criterio contra el que se ha alzado justificadamente Comadira, quien ha sostenido que la teoría de la subsanación priva de todo sentido al recaudo previsto en la ley (79). No obstante, es indispensable recordar que los precedentes administrativos han avalado la teoría de la subsanación, indicando que "La omisión del dictamen jurídico previo puede ser purgada con los dictámenes jurídicos emitidos posteriormente" (80)y que "No procede la nulidad de un acto por falta de dictamen previo si aquella omisión es subsanada posteriormente y los dictámenes posteriores purgan el vicio de la omisión del dictamen previo. Ello, obviamente, si la cuestión resuelta estuviera arreglada a derecho y, por lo tanto, la omisión formal resulta salvable" (81). En parecidos términos, la jurisprudencia ha decidido que: "De acuerdo con el art. 7º, inc. d) de la ley 19.549, es esencial el dictamen proveniente de los servicios permanentes de asesoramiento jurídico cuando el acto pudiera afectar derechos subjetivos e intereses legítimos del administrado, y ello debe ser cumplido antes que la Administración exprese su voluntad. No constituye violación a 151

los procedimientos esenciales y sustanciales previstos que conlleven a la nulidad de la resolución que no fue precedida de dicho dictamen, si éste se expidió al ser exigido en oportunidad de interponerse el recurso jerárquico" (CSJN, "SA Duperial I. C. v. Nación Argentina" Fallos: 301:953)"(82). Desde otra perspectiva, también se ha resuelto que "Si bien en la ley 19.549 se ha considerado esencial 'el dictamen proveniente de los servicios permanentes de asesoramiento jurídico cuando el acto pudiere afectar derechos subjetivos e intereses legítimos' (art. 7º, inc. d]) si el funcionario actuante ha resuelto la cuestión fundado en una instrucción impartida por su órgano superior fundado —a su vez— en dictámenes previos y en lo resuelto por la Corte Suprema de Justicia, no puede sostenerse que lo allí decidido, por encima de su acierto o error, no cuente con los elementos suficientes que caracterizan un asesoramiento jurídico. De hacer lugar a la nulidad por esta sola causa, su consecuencia derivaría en una inútil reiteración de procedimiento para arribar a la misma decisión administrativa"(83). 2.1.6. Motivación La consideración aislada de los elementos causa, objeto y finalidad del acto administrativo podría redundar en una incongruencia que impidiera su vinculación adecuada con la realidad fáctica y jurídica. Tal es la función que, como elemento esencial, cumple la motivación. La motivación consiste en la expresión concreta del "por qué" se dicta ese acto, esto es: qué razones justifican responder a los antecedentes fácticos y jurídicos, con esta concreta decisión (objeto) para cumplir con la finalidad que resulte proporcional y adecuada a la competencia atribuida al órgano decisor. La motivación es, pues, expresión de fundamento de la decisión. Si la competencia se atribuye al órgano institución, este elemento permite justificar que la decisión del órgano individuo cumple con la relación orgánica, al explicar que el contenido de su acto es razonable y sería adoptado por cualquier otro órgano individuo sopesando los mismos antecedentes y fundamentos. No es posible negar que la motivación adquiere caracteres singularmente diversos cuando nos enfrentamos al ejercicio de facultades regladas o discrecionales. En efecto, en aquellos casos de competencias predominantemente regladas, la motivación está en la propia norma (vgr.: Cuando una persona acredita sesenta y cinco años de edad y los años de aportes exigidos, corresponde otorgarle una jubilación) y por ello bastará con la cita del precepto para que el acto se encuentre suficientemente motivado. Contrariamente, cuando se trata del ejercicio de facultades discrecionales, la exigencia de motivación se hace especialmente importante para excluir la arbitrariedad e irrazonabilidad (84). Así lo ha resuelto reiteradamente la Corte Suprema de Justicia de la Nación al indicar que "La adquisición de la estabilidad en el empleo se halla supeditada a que se acrediten condiciones de idoneidad durante el período de prueba, lo que constituye un aspecto que limita la decisión discrecional de la Administración, por lo no es posible revocar el nombramiento de un agente, menos aún de un empleado designado por concurso, sin expresar las razones que lo justifican, omisión que tornaría ilegítimo el acto, sin que quepa dispensar dicha ausencia por haberse ejercido potestades discrecionales, las que —por el contrario— imponen una observancia más estricta de la debida motivación"(85). Similar relevancia tomará esta cuestión en los órganos administrativos colegiados, que toman sus decisiones a través de votos individuales, de modo que de las deliberaciones que eventualmente puedan tener todos los integrantes del órgano debe lucir con claridad meridiana los fundamentos de la decisión adoptada(86). De ello, surge que no alcanza simplemente con esbozar fundamentos de cualquier modo, puesto que la motivación constituye un elemento medular para la validez del acto administrativo. Por esto, resulta de suma importancia que el requisito esencial en estudio se componga con el siguiente atributo: suficiencia, que además, implica congruencia y exactitud. Cumplimentando la nota reseñada, se puede advertir con notable facilidad cuales son las razones por la cual el Estado actuó de tal o cual manera(87). 152

Así las cosas, como se ha expuesto, este elemento implica la exteriorización de las razones que hacen al dictado del acto y concretan el deber de fundamentar su dictado, para justificar su razonabilidad, aggiornándose a las tendencias más modernas en este punto (88). Ello no implica, por último, que un órgano no pueda dictar un acto administrativo, haciendo suyos y —en consecuencia remitiendo a— los fundamentos del dictamen jurídico que le precede. En tal supuesto, que suele llamarse en doctrina acto in allunde, contiene una clara motivación, que no se encuentra en el acto en sí, pero se halla en el mismo expediente en que este acto se emite. Sólo debe aclararse que, en tales casos, la debida notificación del acto administrativo exigirá que sea acompañada del dictamen al que se remite como sustento de la decisión (89). 2.1.7. Finalidad El artículo 7º, inciso f) de la Ley Nacional de Procedimientos Administrativos requiere que el acto cumpla con "...la finalidad que resulte de las normas que otorgan las facultades pertinentes al órgano emisor, sin poder perseguir encubiertamente otros fines, públicos o privados, distintos de los que justifican el acto, su causa y objeto", agregando que "Las medidas que el acto involucre deben ser proporcionalmente adecuadas a esa finalidad". El precepto parece, en mi opinión, uno de los más logrados de toda la ley, pues no sólo vincula la finalidad del acto con la competencia atribuida al órgano, sino que también la encauza en el marco del contenido de la decisión y los antecedentes a los que responde, castiga la desviación de poder y, como si ello no fuera suficiente, introduce el control de proporcionalidad —que es un claro juicio de razonabilidad de la decisión—, transformándolo en un examen propio de la legalidad del acto administrativo. La primera de las referencias tiene indudable efecto en el campo que nos ocupa. Es claro que la competencia se atribuye a los órganos administrativos como medio para la procura de sus fines específicos. De allí que las potestades, que como se indicara más arriba se otorgan en beneficio de alguien distinto de aquel a quien se atribuyen, tendrán siempre como marco complementario —el primero es la propia norma legal de la que surgen— ese límite de la finalidad para la que se confirieron. Pero esa finalidad abstracta de la competencia todavía no permite cohonestar la del acto administrativo concreto que ha de dictarse. Y para salvar ese hiato, la ley acude a una segunda referencia, cual es la vinculación entre aquella finalidad genérica y las causas y objeto del acto que ha de dictarse aquí y ahora. De ese modo, elimina la invocación de finalidades dogmáticas, desentendidas del concreto decisorio que se intenta legitimar en su télesis. Además, la norma fulmina la adopción de decisiones por motivos extraños a tales parámetros, condenando no sólo la persecución de intereses o finalidades privadas, sino también de finalidades públicas. Aquí será preciso advertir que el interés público primario —en palabras de Celso Antonio Bandeira de Melo— será siempre que se cumpla la ley; mientras que el interés fiscal —por ejemplo — es un interés secundario que debe ceder ante aquél. Así, no es lícito que, en la procura de obtener el pago de impuestos, el recaudador acuda a la traba de medidas cautelares sin intervención del poder judicial, aun cuando tal finalidad pudiera invocar un interés público —la conservación del erario público—(90). La doctrina más autorizada ha indicado que si bien es posible asociar la exigencia de proporcionalidad con la razonabilidad (91), aquel principio se articula con los principios de idoneidad (coherencia del medio para cumplir el fin), necesariedad (cumplimiento de la regla de elección del medio más moderado o con menos efectos perniciosos) y adecuación de los dos anteriores (elección por comparación del medio más eficaz y menos gravoso para el logro del propósito), indicando que constituye un aspecto polémico la eventual fiscalización de este elemento integrador del acto administrativo por parte de la autoridad judicial, pues lleva a la pregunta "El examen de proporcionalidad, es de legalidad o de razonabilidad", y la respuesta en el primera caso ampliará las facultades de control judicial, mientras que en el segundo las reconducirá al control de la discrecionalidad administrativa(92). La disposición del artículo 7º de la Ley Nacional de Procedimientos Administrativos, en su inciso f) al prescribir que las medidas que el acto involucre deben ser proporcionalmente adecuadas a la finalidad que resulte de las normas respectivas que otorgan las facultades pertinentes al órgano de 153

que se trata, evidencia una aplicación del principio de razonabilidad o justicia de los actos estatales. La falta de proporcionalidad entre el objeto del acto y los fines previstos en la ley vician el acto y también lo vicia un exceso entre lo que el acto decide y los hechos que lo motivan (v. Dict. 102:226). En tal sentido, la evaluación de la razonabilidad del acto administrativo se encuentra en la esfera de competencia del servicio permanente de asesoramiento jurídico. Sobre este elemento, la Procuración del Tesoro de la Nación ha señalado que, al prescribir que las medidas que el acto involucre deben ser proporcionalmente adecuadas a la finalidad que resulte de las normas respectivas que otorgan las facultades pertinentes al órgano de que se trata, evidencia una aplicación del principio de razonabilidad o justicia de los actos estatales, agregando que la falta de esa proporcionalidad entre objeto y fines vicia el acto, como también lo hace el exceso entre el contenido de la decisión y los hechos que lo motivan, advirtiendo que la mención legal del recaudo hace ingresar a la proporcionalidad entre los elementos de "control de legalidad" que debe verificar el dictamen jurídico previo y que resulta incuestionable que el Poder Judicial se encuentra investido de la potestad de revisar los actos disciplinarios emanados de la Administración, comprendiendo el ámbito posible de intervención de los magistrados no sólo el control de su regularidad, sino también el de la razonabilidad de las medidas que los funcionarios hayan adoptado en el ejercicio de sus facultades, pudiendo los jueces anularlas cuando aquellos incurriesen en arbitrariedad manifiesta(93). 2.1.8. Forma La forma de un acto administrativo no se encuentra entre los elementos enumerados por el artículo 7º de la ley 19.549,aunque es tratado inmediatamente por su artículo 8º, que reclama la forma escrita y que indique el lugar y fecha en que se dicta, así como la firma de la autoridad que lo emite. Hace rato que vengo indicando que la soberanía del Estado depende de la legitimidad de su gobierno —de origen y de ejercicio— y que esta última se halla condicionada por la sujeción del poder a la ley y a la justicia, extremo que sólo puede postularse frente a los ciudadanos si se les permite promover el control de los actos de gobierno cuando se agreden sus intereses, a través de acciones de legitimación individual frente a magistrados realmente independientes, que puedan declarar una voluntad estatal que se sobreponga a otras manifestaciones orgánicas del Estado (94). La división de poderes no es una pauta científica que facilite la gobernabilidad de los Estados o que otorgue mayor eficacia a las funciones encomendadas a sus autoridades, sino únicamente como medio de asegurar la libertad de los ciudadanos ante el exceso o abuso de poder. El sistema republicano, en su combinación con la democracia y la organización estatal, se ha vuelto mucho más que un sistema de controles del poder desde el poder. En la misma economía de nuestra organización constitucional se dan al ciudadano dos instrumentos de control de la gestión del poder, uno de ejercicio discontinuo y legitimación cuantitativa: el sufragio; otro de concreción permanente y legitimación individual: la tutela jurisdiccional efectiva que, desde el "Astorga Bracht" se ha extendido entre nosotros también a la tutela administrativa efectiva". El postulado que legitima el ejercicio del poder republicano es la sujeción a la ley, pero ello supone, en la organización estatal y, en particular en la actuación administrativa o la función pública, tres presupuestos esenciales, a saber: a) La existencia de un procedimiento que encauce el accionar administrativo. b) La formalidad documentaria de la expresión de voluntad de la Administración. c) La existencia posible de un control interno y externo sobre la actuación administrativa para determinar su sujeción al orden jurídico. Si no existen estos presupuestos determinar si la ley es el patrón de medida de la actuación administrativa será poco menos que un conjuro mágico sin respaldo actuarial de ninguna especie. Y estas exigencias se insertan como uno de los caracteres del régimen exorbitante del derecho administrativo, que ha sido reconocido desde hace muchos años por la jurisprudencia de la Corte. Así, para señalar sólo alguna idea, recuérdese que 50 años atrás se sostuvo que: "El acto administrativo es válido... cuando reúne las indispensables condiciones de regularidad, a cuyo efecto requiérese que se halle sujeto a las formas legales; si esto no ocurre, el acto adolece de ilegitimidad por violación del derecho objetivo. Entre esas formas de cumplimiento necesario, que 154

deben ser satisfechas como requisito de validez, se encuentran aquéllas que representan procedimientos de garantía para el interés público..." (95). Veinticinco años más tarde, expresó la Corte que: "La actuación de los organismos administrativos está regida por un sistema jurídico diferente que se sustenta en principios propios, no compatibles con los aplicables en materias de derecho común" (96)y en su disidencia, en el caso "Molinas" en 1991, sostuvo Belluscio que "Los motivos del acto administrativo deben estar expuestos en él (art. 7º, incs. b] y c] de la ley 19.549) y no ser revelados sólo cuando su validez es judicialmente impugnada"(97). El fundamento de estos presupuestos de la actuación administrativa adquiere toda su relevancia en el reciente fallo Schnaiderman, en que la Corte hizo suyo criterios del dictamen de la Procuración General de la Nación, en los que se indicó que: "El control judicial de los actos denominados tradicionalmente discrecionales o de pura administración encuentra su ámbito de actuación, por un lado, en los elementos reglados de la decisión —entre los que cabe encuadrar, esencialmente, a la competencia, a la forma, a la causa y a la finalidad del acto—, y por otro, en el examen de su razonabilidad"(98). La trascendencia de estos presupuestos en el sistema republicano ha sido explícitamente reconocida por el Poder Ejecutivo al dar fundamento expreso a la decisión de promover el acceso a la información pública de los ciudadanos, en el decreto 1172 del año 2003. Allí se indicó, entre otras cosas: "Que la Constitución Nacional garantiza el principio de publicidad de los actos de Gobierno y el derecho de acceso a la información pública a través del artículo 1º, de los artículos 33, 41, 42 y concordantes del capítulo segundo —que establece nuevos derechos y garantías— y del artículo 75 inciso 22, que incorpora con jerarquía constitucional diversos Tratados Internacionales". "Que constituye un objetivo de esta administración fortalecer la relación entre el Estado y la sociedad civil, en el convencimiento de que esta alianza estratégica es imprescindible para concretar las reformas institucionales necesarias para desarrollar una democracia legítima, transparente y eficiente". "Que para lograr el saneamiento de las instituciones debe darse un lugar primordial a los mecanismos que incrementan la transparencia de los actos de gobierno, a los que permiten un igualitario acceso a la información y a los que amplían la participación de la sociedad en los procesos decisorios de la administración". "Que el derecho de acceso a la información pública es un prerrequisito de la participación que permite controlar la corrupción, optimizar la eficiencia de las instancias gubernamentales y mejorar la calidad de vida de las personas al darle a éstas la posibilidad de conocer los contenidos de las decisiones que se toman día a día para ayudar a definir y sustentar los propósitos para una mejor comunidad". Un excelente artículo de Estela Sacristán, recientemente, ha puesto de manifiesto el modo en que esta exigencia se traslada a la publicidad de los actos del Poder Judicial, en la Argentina y en Estados Unidos(99). En nuestro campo, la doctrina ha aclarado que los actos administrativos pueden clasificarse en formales y no formales. En los primeros, el incumplimiento de las formas basta para viciar de nulidad al acto administrativo —salvo que se hubiera observado otra más rigurosa y más protectora de los derechos de los particulares—, mientras que en los segundos no afecta a su validez. Esta cuestión es diversa a la relativa a la posibilidad de prueba de un acto administrativo, que obviamente es más difícil en los actos no formales (100). Esta exigencia encuentra sustento en el principio de formalidad y documentación de la actividad administrativa, que hace al control intra-poderes, pero también al control ciudadano típico del principio republicano de gobierno. La forma de un acto administrativo se vincula con la manera en que la Administración exterioriza su voluntad. El principio general es que el acto administrativo siempre debe ser escrito, habida cuenta que esta es el modo que mejor protege no sólo los derechos de los administrados, sino también, el aseguramiento de una adecuada gestión del bien común (101). Sin embargo, no podemos dejar de soslayar que nuestro Régimen de Procedimientos Administrativos traza una directriz, que admite formas alternativas, y, de la lectura del artículo 8º, para que esas formas alternativas se produzcan, no necesariamente, el Estado debe estar imposibilitado de hacerlo en forma escrita(102). 155

En el afán de hacer efectivas garantías básicas del ordenamiento jurídico, la forma más proclive a asegurar las garantías de los particulares es la forma escrita, puesto que no sólo cubre eventuales incertidumbres a quienes son centro de una decisión de la Administración, antes bien, le otorga certeza al acto jurídico que emana del propio Estado (103). En rigor de verdad la garantía de debido proceso adjetivo por la que se vela durante todo el procedimiento administrativo, toma aquí un valor superlativo (104). No es posible silenciar, no obstante, que en la actuación administrativa cotidiana se pueden encontrar, excepcionalmente, órdenes verbales, que no son por esa razón viciadas de nulidad, como tampoco puede desconocerse la nueva tendencia a la generación de actos administrativos electrónicos o a la falta de autorización como acto implícito denegatorio. Así, por ejemplo, la falta de inclusión de un exportador de granos en el listado de exportadores autorizados se transforma en una denegatoria de exportación jamás escrita, que constituye —en mi opinión— un claro avance de una nueva forma administrativa contraria a la documentalidad que es presupuesto del control de legalidad sobre la actuación de la Administración Pública. Vamos a analizar cada una de estos diferentes modos en que se puede configurar la forma como elemento necesario para la validez de un acto emanado por la Administración. Para empezar, cabe señalar, que el propio articulo nos exige ciertos requisitos fundamentales (105)y, de suyo, la firma(106). Estas exigencias, se mantienen vigentes para el modo escrito, pero empiezan a verse cuestionadas con otras formas en que la Administración efectúa sus manifestaciones, entre las que tampoco puede omitirse el silencio, en tanto que resulta innegable que, asociado a la voluntad del ciudadano, termina siendo un productor de efectos jurídicos (107). Veamos que ocurre con las órdenes verbales. En el ámbito interno de cualquier repartición estatal, nos encontramos con una infinidad de órdenes de esta naturaleza que —en principio— no traspasan el límite de la propia repartición (108), pero que podrán afectar a derechos de los agentes públicos que prestan funciones en el organismo, y la nota peculiar, es que se extinguen en la disposición misma. Sin embargo, nada obstaría para que se dicten actos administrativos verbales por circunstancias excepcionales —la misma norma lo autoriza—, aunque en ese caso extremo, debería ser ratificada tal disposición verbal —de inmediato— por un instrumento escrito que materialice con todos los elementos esenciales, aquella orden verbal, con efectos jurídicos inmediatos para terceros(109). También existen actos administrativos por señales o signos, tal como ocurre cuando el agente de tránsito —funcionario público— en plena calle dirigiendo el tránsito ante una modificación en las normas de tránsito, indica con señales por donde tenemos que transitar con nuestro automóvil. Aquí, se cristaliza a la Administración actuando a través de su agente con competencia en la materia realizando un sinfín de disposiciones a través de signos y señales que realiza con sus brazos, todo lo cual, constituyen verdaderos actos administrativos, en tanto existe voluntad estatal en base al derecho vigente, que por las circunstancias del caso son efectuadas a través de la simbología. Los actos administrativos electrónicos, se presenta como una forma que está tomando y tomara aun cada vez mayor relevancia y protagonismo. Ello, habida cuenta que con notable rapidez las distintas Administraciones de la República Argentina se están adhiriendo a la tendencia del sistema electrónico y con esto, y de suma importancia, al concepto de firma digital, y que tiene como finalidad la despapelización de la Administración, mejorar su gestión y otorgar una mayor transparencia, de modo tal, que lejos de conferirle inseguridad al sistema o violentar los derechos de los administrados, debería mejorar en su relación con ellos habida cuenta que le debería conferir una mayor celeridad y eficacia(110). Entre estos actos electrónicos aparecen los actos implícitos o tácitos que representan, en mi opinión, el riesgo mayor para el control de legalidad sobre el accionar administrativo. Se trata de actos fictos, generados por la no inclusión del ciudadano en un listado de personas incluidas en algunos beneficios —por lo general tributarios o aduaneros—. Esa falta de inclusión en los listados termina siendo una denegación de la petición, que no tiene más corporeidad que un fantasma y 156

termina siendo de casi imposible control jerárquico o jurisdiccional, extremo que ameritaría considerarlos como vías de hecho. Por último, nos queda abordar el silencio estatal como forma de manifestar su voluntad. Es claro que el silencio no es en sí una manifestación de voluntad. No obstante, la ley ha generado, a partir de ese hecho, el derecho del ciudadano a considerar denegada su petición (111), autorizándolo a "pasar de etapa", sea para recurrir administrativamente o para acudir a la sede jurisdiccional (112). 3. Elementos accidentales Los elementos accesorios del acto administrativo (113)que difieren de la concepción que se tiene de las cláusulas accidentales en el derecho privado, se puede vincular con el plazo, la condición y el modo. Alguna doctrina agrega otros, como la reserva de revocación y la reserva de rescate, que se encuentran vinculadas a reservas que hace el Estado sobre todo en materias de concesiones, aunque este criterio no es aceptado, pues en líneas generales, sólo existe acuerdo en asignar la categoría de elementos accidentales a los primeros tres mencionados y que a continuación desarrollaremos(114). La consecuencia más resaltable de estos elementos accidentales, es que su existencia o ausencia no condicionan la validez de un determinado acto administrativo como si lo hacen los denominados elementos esenciales, analizados precedentemente, aunque esa afirmación debe ser ponderada en cada caso, por cuanto la fijación de plazos o condiciones pueden incidir en la eficacia de los actos o en su caducidad. 3.1. Plazo Entendemos más adecuada la utilización de la palabra "plazo" por sobre la de "término" porque esta última alude a la finalización de aquél, subestimando la valoración de todo su transcurso. El elemento plazo, se encuentra íntimamente relacionado con el lapso por el cual surtirá efecto un determinado acto administrativo, o a partir del cual ha de empezar a regir. Este plazo podría ser cierto o incierto, aunque siempre se tratará de un acaecimiento que fatalmente ocurrirá. Así, por ejemplo, los empleados de gabinete (asesores de un ministro) duran en sus cargos el plazo durante el cual el ministro permanece en funciones, cesando su designación cuando cesa su asesorado. Es claro que ello puede ser incierto, pero no es dudoso que fatalmente ocurrirá. El plazo debe ser computado con la modalidad propia que reglan las normas específicas en nuestra materia(115). Los plazos tienen especial importancia en los casos de reglamentos delegados, en los términos del artículo 76 de la Constitución Nacional, como también en los casos de designaciones en cargos críticos en el empleo público. 3.2. Condición La condición, se encuentra ligada a un hecho o acto futuro e incierto a partir de cuya ocurrencia el acto administrativo comienza a surtir efectos hacia terceros o, por el contrario, se extingue. Existe una división doctrinal en torno a la posibilidad de la efectiva materialización de este elemento condicional. Marienhoff afirma que no es jurídicamente posible que el acto administrativo esté supeditado a un hecho futuro, puesto que su dictado deviene de hechos actuales, de modo que su dependencia de un hecho futuro e incierto haría imposible considerar que cuenta con "causa" en los términos del artículo 7º de la Ley Nacional de Procedimientos Administrativos. Alessi, por su parte, sostuvo que se presenta como razonable la admisión de este elemento accidental, a poco que advierta que en nuestro derecho administrativo existen actos que su ejecución depende de hechos futuros, para lo cual necesitan el dictado de un nuevo acto. Esta posición, no obstante, presenta el reparo de considerar si el acto que produce los efectos es el originario o aquél que se dicta después de ocurrida la condición. Por último, cabe mencionar a Diez, que se enrola en una tesis intermedia, sosteniendo que no todos los actos son pasibles de este elemento condicional, tales como lo son el caso de los 157

reglamentos, las designaciones de personal, o bien, las concesiones de licencias en el marco de una relación de empleo público(116). 3.3. Modo El modo está relacionado con una imposición impuesta al sujeto pasivo de un acto administrativo, cuyo cumplimiento o incumplimiento por parte del particular, condiciona, la efectiva entrada en vigencia de los efectos jurídicos de lo resuelto por la Administración (117). En definitiva, es la obligación que recae sobre el destinatario del acto administrativo de cumplir determinadas condiciones en el ejercicio de sus deberes. II. LA DISTINCIÓN ENTRE VALIDEZ Y EFICACIA DE UN ACTO ADMINISTRATIVO Los actos administrativos se presumen válidos desde su dictado, según lo establece el artículo 12 de la Ley Nacional de Procedimientos Administrativos. Algunos autores consideran que si el acto manifiestamente no reúne los elementos esenciales para su existencia, debe considerarse inexistente(118). La afirmación no encuentra recepción expresa en la Ley Nacional de Procedimientos Administrativos, y tampoco aparece corroborada por la realidad de la praxis administrativa. Porque la Administración, por lo general, ejecutará tales actos a despecho de la alegada inexistencia, hasta tanto no medie una declaración administrativa o judicial de nulidad, esto es: no bastará con la mera alegación de inexistencia para que ella surta efectos en el plano práctico (119). Pero la validez de un acto administrativo no importa un pronunciamiento sobre su eficacia, que el artículo 11 de la citada ley condiciona a su notificación, si se trata de un acto de alcance particular, o a su publicación, si se trata de un acto de alcance general. 1. La notificación del acto Todo acto administrativo debe ponerse en conocimiento de la persona respecto de la cual ha de producir efectos, en forma fehaciente. Esta comunicación adquiere formas o exigencias distintas según el tipo de acto de que se trate, pero se impone cualesquiera sean sus efectos, es decir, bien que el acto favorezca al particular o lo afecte negativamente. Este acto que realizará la Administración —en algunos casos a través de un agente que oficiará de oficial notificador, otras a través de comunicaciones postales y en otros casos a través de publicaciones—, lo hará sujeta al cumplimiento de determinadas formalidades que la propia LNPA exige para su validez y eficacia. Estamos frente a un requisito que está por fuera de los elementos esenciales y accidentales del acto administrativo, pero que sin embargo, si bien no es trascendente para otorgar o privar de validez al acto en sí, resulta medular para que repercuta en el ámbito externo de la Administración(120), dando nacimiento a los efectos que ese acto pretende propugnar hacia terceros, mientras el acto de publicidad no se produzca lo decidido jamás fue resuelto, pues si bien no se relaciona con la validez o la invalidez, si se encuentra estrechamente vinculado con la eficacia (121). Así, la publicidad de los actos administrativos se realizará mediante la notificación a la parte interesada, o bien, mediante la publicación en el Boletín Oficial, según corresponda en tanto estemos frente a actos administrativos que tengan o no una pluralidad indeterminada de sujetos potencialmente afectados por la decisión(122). Desde otra óptica del análisis, no sólo constituye un medio que le otorga eficacia, sino que también constituye una verdadera garantía para el administrado en cuanto evita que sus derechos se vean afectados intempestivamente por un obrar no comunicado mediante el instrumento pertinente(123). La notificación, en consecuencia, es el medio por el cual se pone en conocimiento del dictado del acto administrativo al interesado, y, consiguientemente, es el elemento o el medio pertinente, para que éste comience a surtir los efectos deseados. Asimismo, cabe puntualizar, que no sólo los actos administrativos deben ser notificados fehacientemente, pues el artículo 39 del Reglamento de la Ley Nacional de Procedimientos Administrativos (t.o. 1991), da una enunciación que invita a que sea obligación del Estado notificar una cantidad importante de disposiciones, sumadas a las que 158

eventualmente se puedan notificar por su importancia (124), que además, deberá librarse, de conformidad con los extremos exigidos en el artículo 40 (125). La Procuración del Tesoro de la Nación ha establecido como doctrina que "El acto administrativo es válido per se desde antes de su comunicación al administrado, resultando esta última condición necesaria para la eficacia, pero no para su validez" (126)y que "Los actos administrativos no notificados regularmente carecen de ejecutividad y no corren los términos para recurrir de ellos; pueden ser revocados en cualquier momento por la autoridad que los dictó o por sus superiores, sin incurrir en responsabilidad"(127). Pero debe advertirse que la notificación no depende de la actividad que realice la Administración de modo exclusivo, porque el ciudadano bien puede acudir al expediente administrativo y darse por notificado de un acto dictado y aún no notificado, con el evidente propósito de impedir que la Administración pudiera revocarlo a partir de tal notificación y su eventual consentimiento. Es por todo ello, que un acto no notificado no es oponible a terceros, es decir, no surte efectos, no tiene vida jurídica. Para finalizar, surge con notable claridad, que en el acto procedimental de la notificación existen sujetos activos y sujetos pasivos (128), aunque como se ha visto más arriba estos roles pueden ser alterados por la actividad del propio interesado En el caso de los actos administrativos de alcance general, cuando el o los destinatarios no son debidamente individualizables, como ocurre en general con los reglamentos, la publicidad se encuentra reglada por el artículo 11 de la Ley y el artículo 103 de su Reglamento (129). Aquí se advierte cómo la forma en que producirán efectos dependerá de si se establece o no un plazo a tal fin en el texto del acto administrativo de alcance general. De lo expuesto se concluye que los instrumentos de publicidad y sus formalidades dependerán del tipo de acto administrativo de que se trate, como también que ello ha de influir en el momento de adquisición de su eficacia(130). 2. La retroactividad del acto administrativo El artículo 13 de la Ley Nacional de Procedimientos Administrativos establece que el acto administrativo podrá tener efectos retroactivos, siempre que no se lesionaren derechos adquiridos, cuando se dictare en sustitución de otro revocado o cuando favoreciere al administrado. La lectura de la norma permite advertir que sienta el principio de la no retroactividad, ya que sólo otorga la autorización exclusivamente para los casos específicos allí mencionados, de modo que ha de interpretarse que, como principio, los actos no pueden pretender efectos para períodos anteriores a su emisión. El principio aparece reiterado en el artículo 83 del Reglamento para la derogación de actos de alcance general. Sólo debe agregarse que, luego de la sanción del Código Civil y Comercial, el concepto de derechos adquiridos debe ser reemplazado por el de "derechos amparados por garantías constitucionales", según el texto del artículo 7° de este Código.

CAPÍTULO XI - VICIOS DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS. SUS CONSECUENCIAS JURÍDICAS I. INTRODUCCIÓN La Administración realiza su actividad de una manera formal, a través del dictado de actos administrativos que justifican, más tarde, la adopción de conductas materiales para su ejecución. La emisión de estos actos debe estar precedida, según se ha visto, de la reunión de los elementos exigidos por el artículo 7º de la Ley Nacional de Procedimientos Administrativos, por la forma disciplinada por su artículo 8º y, para su eficacia, seguidos por la notificación o publicación a la que alude su artículo 11. Es evidente, no obstante, que en el desarrollo de su actividad constante, algunos de los actos que emite la Administración no cumplen con aquellas exigencias y resultan viciados. Sabiendo esa realidad absolutamente necesaria, en tanto congruente con la falibilidad humana y más aún con las 159

pasiones de algunos funcionarios, la ley citada consideró en sus artículos 14 a 19 un "sub-capítulo" de la teoría del acto administrativo, destinado a clasificar las especies de vicios y sus consecuencias y a disciplinar el tratamiento que debe dar la Administración a tales actos. Usualmente, se señala que es en este ámbito en el que el derecho administrativo se acerca de manera más directa al derecho civil. Creo que esa afirmación conduce más al equívoco que a reflejar la realidad de nuestra rama de la ciencia jurídica, porque si bien es cierto que la legislación ha utilizado conceptos del derecho privado, no lo es menos que los ha tratado, en su conjunto, de una manera diversa y que la mera yuxtaposición de principios puede conducir a yerros graves. En este sentido, no es menor recordar que el fallo de la Corte Suprema de Justicia de la Nación que más se invoca en esta materia, pero que fuera dictado más de treinta años de la sanción de la Ley Nacional de Procedimientos Administrativos y bajo circunstancias magistralmente explicadas por la mejor doctrina(1), explícitamente señala: "Las disposiciones del Código Civil sobre nulidad de los actos jurídicos son aplicables en la esfera del derecho administrativo, con las discriminaciones impuestas por la naturaleza de lo que constituye la substancia de este último" (2). No obstante tal advertencia, es preciso poner de relieve que la teoría de las nulidades del acto administrativo constituye una de las bases de la defensa de los derechos del ciudadano en sus conflictos con la Administración Pública, extremo que ha llevado a la doctrina a exposiciones muy profundas y extensas sobre el particular, que necesariamente hemos de limitar aquí, dados los fines iniciales de esta obra, sin que ello impida remitir a la lectura de tales fundamentados trabajos(3). II. LAS CATEGORÍAS CIVILES Y SU TRASLACIÓN. EL TEMA DE LA INEXISTENCIA En la doctrina clásica de las nulidades civiles, se podría distinguir entre los actos de nulidad absoluta y relativa; los actos nulos y anulables; los actos de nulidad manifiesta y no manifiesta. La primera distinción estribaba en el interés resguardado, porque en la nulidad absoluta estaba en juego el orden público, mientras que en la relativa se hallaba comprometido, normalmente, el interés de un particular (como el caso de los actos dados por personas incapaces de hecho). La distinción entre actos nulos y anulables se basaba en la existencia de un vicio que automáticamente generaba la sanción de nulidad y no era susceptible de "modulación" por los jueces; mientras que en los actos anulables, el juez debía valorar la incidencia del vicio para arribar a la anulación del acto (como en el caso del error). En cuanto a los actos manifiestamente nulos y las nulidades manifiestas, el criterio hallaba apoyo en la patencia del vicio o, diversamente, en la necesidad de hacer una investigación para arribar a la constatación de tal vicio. Frente a tales calificaciones, la doctrina hubo de sostener que determinados actos jurídicos, por la evidencia y gravedad de sus vicios, debían considerarse inexistentes y ser privados de todo efecto jurídico de manera automática y sin necesidad de expresión o declaración alguna. Surgió así la doctrina de los actos jurídicos inexistentes. Sobre el particular, Llambías hubo de sostener que "la inexistencia de los actos jurídicos es una 'noción primordial del razonamiento y de la lógica', (...) que corresponde a ciertos hechos materiales, a los cuales falta algún elemento esencial para ser acto jurídico, sea el sujeto, el objeto o la forma, entendida esta última como la manifestación de la voluntad del sujeto respecto del objeto"(4). De tal modo, la diferencia entre nulidad e inexistencia radica en que la nulidad opera para actos jurídicos en los cuales los elementos de la relación jurídica (sujeto, objeto y forma) están presentes pero viciados, en cambio, la inexistencia se configura cuando falta el sujeto, porque al acto lo realizó otra persona falsificando identidad y, por ende, sin tomar conocimiento el verdadero titular del derecho, o con poder no otorgado por quien es el titular del derecho; cuando no existe el objeto; o cuando no hay forma alguna, motivo por el cual, tampoco, hay acto ni real ni aparente (conf. art. 913CCiv.). La cuestión no es meramente teórica por cuanto los efectos de unos son distintos al otro (5). Similar debate se traslada al ámbito del derecho administrativo respecto a la noción del acto administrativo inexistente(6). 160

Sin perjuicio de ello, adelantamos que la Ley Nacional de Procedimientos Administrativos no contempla la categoría(7). La Ley Nacional de Procedimientos Administrativos pareció seguir los criterios del derecho civil y la jurisprudencia y la doctrina recomendaron la aplicación analógica de sus principios, pero a poco que se profundice un poco en sus preceptos se advertirá que la traslación literal de conceptos conduce más al equívoco que a la clarificación. Así, se alude a actos nulos de nulidad absoluta y anulables, cuando pareciera querer hacerse referencia a la distinción entre nulidad absoluta y relativa, porque entre los primeros se incluyen especies de claros actos anulables, desde la perspectiva civil (como ocurre con los viciados de error). Si tales cuestiones iniciales no fueran suficientes, dígase aún que el sistema de nulidades del derecho administrativo pareciera no participar de principios que se consideran esenciales para el derecho civil, como el caso de la imprescriptibilidad de la acción de nulidad y la imposibilidad de sanear en la nulidad absoluta, o la falta de necesidad de declaración en la nulidad manifiesta, que en nuestro ámbito se ven cuestionadas por la existencia de plazos de caducidad para proponer la acción o por la interpretación acertada que ha hecho Carlos M. Grecco sobre el fallo de la Corte en el caso "Pustelnik"(8). En este sentido, se ha señalado que "El derecho administrativo no recepta de un modo automático el sistema de nulidades civilista, sino que le imprime su impronta publicista, particularmente perfilado por la concreción del bien común o interés público, como causa final del Estado, esto es, con arreglo a las discriminaciones impuestas por la naturaleza propia de lo que constituye la sustancia de la disciplina administrativa (Fallos 190:98)" (9). Por tales razones, se entiende más adecuado recurrir a los conceptos propios del derecho administrativo, que en los términos de los artículos 17 y 18 de la Ley Nacional de Procedimientos Administrativos, ha reservado la calificación de "irregulares" y "regulares" para distinguir entre aquellos actos que tienen vicios graves que los descalifican y los que no tienen vicios o padecen de irregularidades menores que pueden ser saneados en la propia sede. III. LA REGULACIÓN LEGAL Los artículos 14, 15 y 16 de la Ley Nacional de Procedimientos Administrativos disciplinan los casos en que un acto administrativo resulta viciado y, por ello, puede ser calificado como irregular o regular. Los artículos 17 a 20 regulan, a su vez, el tratamiento que debe dar la Administración a los actos viciados y las posibilidades de saneamiento o conversión. Han de tratarse separadamente, cada uno de los temas. 1. Vicios de la voluntad como elemento presupuesto y vicios en los elementos esenciales del acto administrativo El artículo 14 de la ley establece: "El acto administrativo es nulo, de nulidad absoluta e insanable en los siguientes casos: a) Cuando la voluntad de la Administración resultare excluida por error esencial; dolo, en cuanto se tengan como existentes hechos o antecedentes inexistentes o falsos; violencia física o moral ejercida sobre el agente; o por simulación absoluta. b) Cuando fuere emitido mediando incompetencia en razón de la materia, del territorio, del tiempo o del grado, salvo, en este último supuesto, que la delegación o sustitución estuvieren permitidas; falta de causa por no existir o ser falsos los hechos o el derecho invocados; o por violación de la ley aplicable, de las formas esenciales o de la finalidad que inspiró su dictado. La enunciación realizada en el apartado a) del artículo obliga a colegir que el elemento voluntad resulta presupuesto en la enunciación realizada en el artículo 7º de la ley, según se explicitara al tratar ese tema. Se evidencia en la redacción del precepto que el legislador ha intentado incluir en la categoría a los casos de exclusión de la voluntad del agente que reviste el órgano competente para emitir el acto, aludiendo a todos los vicios de la voluntad, como el error, el dolo, la violencia en todas sus especies, y la simulación. Debe entenderse que esta enunciación intenta significar la privación de discernimiento y libertad del agente y, por ello, podría extenderse a casos de supresión química de la voluntad, adicción a las drogas, embriaguez u otras circunstancias que, a mi juicio, resultan equiparables o insertas en las categorías explícitamente aludidas. 161

La descripción del apartado b) alude a todos y cada uno de los elementos esenciales del acto administrativo que se enuncian en el artículo 7º de la ley, haciendo excepción en un aspecto de la cuestión competencial, para indicar que cuando exista un vicio de incompetencia por razón del grado y la delegación o sustitución fueran permitidas no procederá la nulidad. Por su parte, el artículo 15 dispone que si se hubiera incurrido en una irregularidad, omisión o vicio que no llegara e impedir la existencia de alguno de sus elementos esenciales, el acto será anulable en sede judicial. Esta norma se vuelve sumamente importante para la interpretación del sistema en general, pues advierte que el acto será nulo cuando la irregularidad, omisión o vicio impide la existencia de sus elementos esenciales, mientras que resultará anulable cuando el vicio no tiene esa consecuencia, porque afecta a esos elementos aunque no impide su existencia o sólo afecta a elementos accidentales. Dígase ahora, que los artículos 17 y 18 califican a los actos viciados en irregulares, si deben ser encuadrados en el artículo 14 y en regulares cuando no tienen vicios o pueden ser encuadrados en el precepto del artículo 15, terminología que hemos de utilizar en lo sucesivo, en reemplazo de los términos nulo y anulable, para evitar las confusiones y asimilaciones que perjudican la comprensión. La doctrina de la Procuración del Tesoro de la Nación es especialmente útil en la materia, por cuanto importa no sólo un criterio obligatorio para los abogados del Estado (art. 6º de la ley 12.954) sino también una prueba de precedentes administrativos que integran de algún modo "los actos propios" de la Administración, a la hora de interpretar el modo de valorar los vicios de los actos y sus consecuencias. En este sentido, se ha dictaminado: "El estándar que preside la clasificación entre nulidades absolutas o relativas depende de la gravedad del vicio. Porque la nulidad absoluta sólo se configura cuando ha mediado una grave violación del derecho aplicable, y en caso de duda sobre la entidad del vicio debe optarse —con fundamento en el principio de la conservación de los valores jurídicos — por afirmar la existencia del vicio menor" (10)y que "Los actos administrativos afectados de nulidad absoluta que, a tenor de lo dispuesto por el art. 17 de la ley 19.549, pueden ser revocados, son los que adolecen de alguno de los vicios descriptos en el art. 14 de la misma ley" (11). También se ha expuesto, como regla general, que "Carece de sentido la nulidad por la nulidad misma, por cuanto la declaración de nulidad debe obedecer a un concreto perjuicio para alguna de las partes, no correspondiendo adoptarla por el mero interés formal del cumplimiento de una ley, cuando tal actitud implique un exceso ritual manifiesto" (12). En la aplicación de estos conceptos, la doctrina de la Procuración del Tesoro ha aplicado literalmente los textos del artículo 15 de la ley antes citada, fijando que cuando el vicio impide la existencia de un elemento esencial del acto, debe considerarse a éste irregular, mientras que cuando sólo afecta de manera no impeditiva la existencia del elemento, ha de considerárselo regular. 2. Los vicios en particular A partir de estos criterios, ha de considerarse el tratamiento dado a cada uno de los vicios señalados en el artículo 14, agregando los comentarios que parezcan pertinentes. Vicio de la voluntad (art. 14, ap. a): "El acto administrativo viciado por error esencial es nulo de nulidad absoluta, procediendo su revocación en sede administrativa aun cuando como en el caso, haya sido notificado a la interesada. Por ello por cuanto el acto administrativo no llegó a generar derechos subjetivos que se están cumpliendo" (13). Parece evidente que el error, como los demás vicios de la voluntad que se indican en este apartado a) del artículo 14 deben ser suficientes para excluir la voluntad del agente y, consecuentemente, del órgano competente, de modo que no acarrearía la nulidad un error que no hubiera impedido el dictado del acto, como ocurriría con la diferencia del mes de nacimiento en la designación de un agente público, o la extensión de su segundo nombre. A este respecto, Comadira ha señalado que el error ha sido considerado como vicio cuando causa la exclusión de la voluntad de la Administración, no tratándose de un caso de voluntad viciada sino de inexistencia de 162

voluntad y Marienhoff afirma que es un supuesto de suma gravedad que justificadamente ha sido sancionado con la irregularidad del acto(14). En tal sentido, se ha afirmado que "No es nulo sino anulable el acto administrativo en el cual se ha incurrido en un error en la aplicación de la norma, cuyo texto es confuso o susceptible de posibles interpretaciones encontradas con lo cual el error es justificable..." (15). Competencia: "La competencia es un elemento esencial en el acto administrativo, tanto como su equivalente la capacidad lo es en derecho privado. Del juego armónico de los artículos 14 y 19, inciso a) de la Ley Nacional de Procedimientos Administrativos surge que cuando el vicio que afecta el acto es el de incompetencia en razón de la materia, no es susceptible de ser saneado mediante su ratificación por el órgano superior" (16). Es preciso advertir que todo vicio de incompetencia deriva en la irregularidad del acto, con excepción de la incompetencia en razón del grado y siempre y cuando la delegación estuviera permitida por la norma, porque no mediando tal autorización, tampoco podría sanearse ese acto por ratificación(17). Causa: "Al perfilar a la causa como requisito esencial de validez del acto administrativo, la Ley Nacional de Procedimientos Administrativos adscribe a una concepción objetivista y, por lo tanto, la voluntad administrativa debe ser ejercida sobre la base de los hechos objetivos que se invoquen como presupuestos"(18). En este sentido, se ha explicitado que "Los hechos y las conductas que concurren para integrar y presupuestar la causa de los actos administrativos deben ser producto de la verificación cierta, exacta y correcta de su existencia. La causa del acto, en esta faz, debe responder a la verdad objetiva" y que "El acta acuerdo se hallaba viciada de falta de causa, pues no tenía sustento en hechos ni antecedentes probados, y menos aún, en el derecho aplicable, en tanto tendía, de manera oblicua, a alterar un fallo de la Corte Suprema de Justicia de la Nación que tuvo por objeto determinar ese derecho aplicable"(19). Debe atenderse a que la causa no sólo estriba en los antecedentes de hecho, sino también en los de derecho y que el acto debe estar justificado en esos antecedentes como presupuesto de su ajuste al interés público comprometido no sólo por la verdad objetiva, sino también por el ordenamiento jurídico. Por ello, también se ha decidido que "Habiéndose anulado el informe que sirvió de causa al acto denegatorio cuestionado, éste quedó desprovisto de ella, asumiendo las características del acto administrativo nulo de nulidad absoluta e insanable, correspondiendo así declararlo"(20). Objeto: "El contenido u objeto del acto administrativo consiste en la resolución o medida concreta que mediante el acto adopta la autoridad. Sus atributos son 'certeza', 'licitud', 'posibilidad física' y 'moralidad'. De allí que cuando en derecho administrativo se habla de vicio de 'violación de la ley' se alude al que contraviene las reglas a que debe sujetarse el contenido u objeto del acto" (21). Por aplicación de dicha caracterización, se sostuvo también que: "Procede en sede administrativa la revocación por ilegitimidad del decreto 998/2004. En efecto, el mencionado decreto no contiene uno de los elementos esenciales de todo acto administrativo, esto es, que su objeto sea cierto y jurídicamente posible. En tal sentido, no ha existido vicio de la voluntad, pues el administrador ha dictado el acto que quería dictar: el error se refiere, en el caso, a la apreciación del derecho aplicable para su dictado y constituye, por lo tanto, un vicio en el objeto del acto (por dictar un acto contrario a la ley), pero no un vicio de error en cuanto a vicio de la voluntad. Consecuentemente, por haberse configurado las causales previstas en el inciso b) del artículo 14 de la Ley Nacional de Procedimientos Administrativos, corresponde declarar nulo de nulidad absoluta e insanable el acto..."(22). En parecidos términos, la doctrina ha explicitado que el vicio en el objeto del acto administrativo constituye la "violación de la ley" y conduce a la irregularidad del acto, ya que la ilicitud o irrazonabilidad, como toda imposibilidad física o jurídica y la inmoralidad del objeto, afectan al orden público administrativo(23). Motivación: "La motivación, como elemento del acto administrativo, queda exteriorizada de una manera concreta y precisa cuando existe tanto una relación efectiva entre la causa y la medida adoptada, como entre la situación de hecho antecedente y esa decisión" (24). 163

"Existe motivación suficiente —pese al defecto técnico que ello importa— si obran informes y antecedentes con fuerza de convicción, dado que las actuaciones administrativas deben considerarse en su totalidad y no aisladamente, porque son parte integrante de un procedimiento y, como etapas de él, sino interdependientes y conexas entre sí; el acto administrativo puede integrarse con los informes y dictámenes que lo preceden" (25). Es importante destacar que la motivación puede ser más escueta cuando la Administración concreta el ejercicio de potestades regladas, porque la mención de la norma resulta tal vez suficiente para concretar el nexo entre los elementos causa, objeto y finalidad. Sin embargo, cuando se trata del ejercicio de facultades discrecionales, la exigencia de una debida motivación se vuelve indispensable, sin que fuera suficiente aludir a la posibilidad de elegir entre varias alternativas igualmente legítimas, pues el órgano debe expresar las razones por las que adopta una de ellas, según ha establecido claramente la Corte Suprema de Justicia de la Nación (26). Así, se ha señalado que "La carencia de motivación expresa no suplida por los antecedentes del acto, que corresponde valorar con mayor rigor por tratarse del ejercicio de facultades discrecionales y, además, de una decisión que se aparta del criterio sustentado por los órganos consultivos de intervención obligatoria, provoca la nulidad del acto" (27). Procedimiento: "Si no se otorga al particular una razonable oportunidad de ejercer su derecho de defensa, el acto estará afectado de nulidad. Si ese defecto se subsanable en un recurso o proceso judicial posterior no se ha violado el referido derecho de defensa" (28). La teoría de la subsanación ha sido gravemente denunciada por Comadira (29). Compartimos su criterio, por entender que permitir la subsanación del vicio procedimental, en particular en lo relativo al dictamen jurídico previo, constituye la abolición del elemento esencial previsto en el artículo 7º, inciso d) de la ley y que la cuestión debe ser tratada con el mismo parámetro con el que se trata la ausencia de sumario previo en la aplicación de sanciones disciplinarias en el empleo público. Por lo demás es necesario entender que este recaudo sólo se cumple con el dictamen del Servicio Jurídico Permanente y no con el de un asesor que no integra el Cuerpo de Abogados del Estado. Finalidad: La ausencia de este requisito, llamada normalmente "exceso, desviación o desvío de poder" se constituyó en una de las bases del control sobre los actos administrativos en el contencioso-administrativo francés, y también en el derecho inglés, en el que se examina bajo el concepto de fairness. La doctrina sostiene que si la desviación del fin puede deberse a la búsqueda de un interés personal del agente o de un tercero, pero también de una indebida comprensión del interés público, que generalmente ocurre cuando se privilegia el interés fiscal por sobre el cumplimiento de la ley. No es dudoso que el campo de mayor aplicación de este vicio es en la actividad discrecional, habiendo indicado la Corte Suprema de Justicia de la Nación que esta desviación puede ocurrir cuando la selección de la mejor oferta no respeta los fundamentos y razones objetivas que deben presidir dicho acto(30). Forma: El vicio de forma no tiene una consecuencia automática. Si aquella fue requerida de una manera esencial, debe conducir a la nulidad del acto —como ocurriría por ejemplo, con los casos de publicaciones en el proceso de licitación pública—. Diversamente, cuando ella no tiene esa condición en el procedimiento, conduce a un acto regular que puede ser subsanado posteriormente, como explícitamente establecen los artículos 39 y 44 del Reglamento de la Ley Nacional de Procedimientos Administrativos para las notificaciones defectuosas. 3. Los actos regulares Cuando el vicio afecta pero no impide la existencia de un elemento esencial (de los enumerados en el art. 7º de la ley) el acto es regular y sólo puede ser anulado en sede judicial, luego de notificado. La categoría de los actos regulares incluye también a los actos que no tienen vicio alguno, aunque a su respecto no rige la posibilidad de su anulación judicial, pues en todo caso podría corresponderles la revocación por mérito, oportunidad y conveniencia, que se examinará más adelante. 4. La nulidad parcial y la subsistencia del acto 164

El artículo 16 de la Ley Nacional de Procedimientos Administrativos recoge el principio de la especialidad de la nulidad, que impide que un acto viciado en un aspecto parcial y separable conduzca a la nulidad de la totalidad de la decisión administrativa, si el resto de ella puede permanecer válida y eficaz, sin contagio de la parte írrita. La solución es de una práctica evidente y concilia con el principio general de no declarar la nulidad por la nulidad misma.

IV. LOS EFECTOS DE LA IRREGULARIDAD O REGULARIDAD DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS 1. La revocación por ilegitimidad como obligación de la Administración Según dispone el artículo 17 de la Ley Nacional de Procedimientos Administrativos el acto afectado de nulidad absoluta es irregular y debe ser revocado por la Administración por razones de ilegitimidad en sede administrativa. El precepto establece cuatro principios que deben distinguirse debidamente: a) Por una parte califica a los actos viciados en los términos del artículo 14 como irregulares; b) En un segundo término impone una obligación a la Administración, la de revocar el acto viciado; c) En tercer lugar, exige que esa revocación se realice por razones de ilegitimidad, y d) Por último, reclama que esa revocación se realice en sede administrativa. Hutchinson ha aclarado, entre nosotros, que la revocación ha sido reservada para que la Administración prive de efectos a sus propios actos, mientras que la anulación para la decisión de los jueces con idéntico efecto(31). La Procuración del Tesoro de la Nación ha sostenido que "La revocación del acto administrativo que adolece de algún vicio es una obligación de la Administración, en virtud de los principios de legalidad objetiva y de verdad material que deben imperar en el procedimiento administrativo" (32)y que "El acto administrativo irregular, afectado de nulidad absoluta debe ser revocado pues la potestad que emerge del artículo 17 de la ley 19.549 no es excepcional, sino la expresión de un principio que constriñe a la Administración, frente a casos irregulares, a disponer la revocación" (33). Este deber de la Administración de revocar, por razones de ilegitimidad y en su propia sede, los actos administrativos irregulares, constituye el modo de preservar el principio de legalidad objetiva y de excluir del orden jurídico los actos viciados. No obstante, es preciso advertir, desde ahora, que fuera del ámbito recursivo y de la impugnación judicial oportuna de los actos administrativos viciados, la obligación no tiene exigibilidad judicial. En efecto, si se hubiera consentido en sede administrativa el acto viciado, o hubieran vencido los plazos para su impugnación en sede judicial, la Administración podrá resolver la revocación por razones de ilegitimidad o reclamar judicialmente su declaración de nulidad, aunque el sistema jurídico no prevé ningún modo de emplazarla para actuar de ese modo. Así, aquella obligación ha quedado de algún modo trunca en su eficacia, para la protección de la legalidad objetiva y de los eventuales derechos comprometidos. La jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha sostenido que la revocación en sede administrativa de los actos nulos de nulidad absoluta tiene suficiente justificación en la necesidad de restablecer sin dilaciones la juridicidad comprometida por ese tipo de actos que, por esa razón, carecen de la estabilidad propia de los actos regulares y no pueden válidamente generar derechos subjetivos frente al orden público y a la necesidad de vigencia de la legalidad (34). 2. La excepción a la revocación en sede administrativa. El acto irregular estable La obligación de revocar en sede administrativa los actos irregulares, no obstante, recibe en el mismo artículo 17 de la Ley Nacional de Procedimientos Administrativos un límite claro, en custodia de los derechos de los ciudadanos. En efecto, dicho precepto dispone que: "No obstante, si el acto estuviere firme y consentido y hubiere generado derechos subjetivos que se estén cumpliendo, sólo se podrá impedir su subsistencia y la de los efectos aún pendientes mediante declaración judicial de nulidad". 165

La situación descripta por este párrafo del artículo 17 ha dado en llamarse estabilidad del acto administrativo. Como regla, según hemos visto, la Administración tiene la prerrogativa de revocar en propia sede los actos administrativos. No obstante esa potestad está limitada cuando se dan, conjuntamente, dos circunstancias calificantes, a saber: que el acto se encuentre firme o consentido y que haya generado derechos subjetivos que se estén cumpliendo. El primero de los requisitos reclama que se hayan vencido los plazos para recurrir el acto o bien que sus destinatarios —favorecidos o perjudicados por la decisión— se hubieran presentado en el expediente para consentirlo expresamente. El segundo presupuesto reclama que el acto haya generado derechos subjetivos al particular y que ellos se estén cumpliendo, de modo que no bastaría con que reconociera un derecho si no se hubiera empezado a concretar la prestación favorable. De lo dicho se desprende que si el acto ha sido recurrido, por una persona que invoque estar afectada por la decisión —cualquiera fuera la clase de recurso— o si el acto no hubiera generado derechos, o aún si los hubiese generado ellos no se estuvieran cumpliendo, el acto no adquiriría el carácter de estable y debería (sigue siendo una obligación) ser revocado en sede administrativa por razones de ilegitimidad. Pero si se dieran estos presupuestos conjuntos, tampoco podría la Administración limitarse a cohonestar la situación. En tal supuesto, la ley también la obliga a demandar judicialmente la declaración de nulidad del acto, a través de una proceso especial, que ha dado en llamarse de "lesividad", en el que la Administración pide la nulidad de su propio acto, a partir de un vicio que posiblemente ella misma ha causado, haciendo así excepción al principio del derecho civil según el cual el que causa la nulidad no puede pretender que se declare. La interdicción de revocación del acto administrativo, en los supuestos recién descriptos, se extiende también a la suspensión, pues la norma establece que tampoco podrán impedirse "los efectos aún pendientes" del acto, en obvia referencia a la suspensión que pudiera decretarse con base en las previsiones del artículo 12 de la Ley Nacional de Procedimientos Administrativos. Algunos precedentes han pretendido legitimar tal suspensión durante el trámite administrativo previo al inicio del proceso de lesividad, pero ello constituye un alzamiento contra la expresa prohibición de la norma. Ante un acto "estable", la Administración debe solicitar judicialmente la nulidad y también en esa sede, como cautela, que se suspendan los efectos del acto administrativo cuestionado. 3. La revocación de los actos regulares. La estabilidad como principio. Excepciones El artículo 18 de la ley 19.549 contempla el caso de los actos regulares, previendo que ellos no pueden ser revocados en sede administrativa después de notificados. Sin embargo, hace excepción a esta regla general en tres supuestos, a saber: a) Cuando el interesado conociera el vicio; b) Cuando la revocación lo favoreciera sin causar perjuicio a terceros y c) Cuando el derecho hubiera sido otorgado a título precario. También prevé que es posible la revocación por mérito, oportunidad y conveniencia, indemnizando al beneficiario del acto por los perjuicios que ocasionare tal modo de extinción del acto administrativo. De lo expuesto se sigue que, en el contexto de los actos administrativos regulares, la regla es la estabilidad, una vez concretada la notificación a su interesado. Habrá de tratarse, separadamente, cada una de estos supuestos: (i) El supuesto del conocimiento del vicio del interesado resulta un tema complejo. Pareciera evidente que, presumiéndose las leyes conocidas, es posible predicar que cualquier vicio debe ser conocido por el beneficiario de un acto administrativo, extremo que permitiría conducir a que esta excepción fuera una regla general. Entiendo que aquello que la ley ha querido expresar es que cuando el interesado conoce el vicio por haberlo causado en forma directa o indirecta no puede pretender prevalecerse de la regla de estabilidad del acto regular después de notificado, sobre la base de su propia inconducta. (ii) La segunda causal de excepción parece de una razonabilidad evidente. Si la revocación del acto solo causa beneficios para el interesado y no causa daño a terceros, no existe causa que impida tal modo de extinción. No obstante, deberá determinarse con claridad que significa no 166

causar daño a terceros, pues en muchos casos el daño podrá ser al interés público comprometido. ¿Procede en tal supuesto la revocación del acto regular? Entendemos que ello no es posible. La revocación prevista por el artículo 18 de la ley es sólo una facultad y no un deber de la Administración y cuando la finalidad se vuelve contraria al interés público debe primar el deber de no revocar el acto regular. (iii) Algunos derechos surgidos de actos administrativos se conceden "a título precario". Esto quiere significar que, en cualquier momento, la Administración puede dejar sin efecto la causa que dio origen a tales derechos, por razones de interés público. Así ocurre, por ejemplo con los "permisos precarios" de uso del dominio público, o para portar armas u otras especies. La precariedad es una institución largamente utilizada en el derecho administrativo. En estos casos, no existe estabilidad de los derechos y, por lo tanto, tampoco la tienen los actos administrativos que los conceden(35). 4. La revocación por mérito, oportunidad y conveniencia De modo paralelo, pero claramente escindido a estas hipótesis, el artículo 18 de la ley establece la posibilidad de la administración de revocar un acto administrativo regular por mérito, oportunidad y conveniencia, indemnizando los perjuicios que causare a los administrados. En esta materia será preciso formular algunas aclaraciones básicas para comprender el contexto en el que puede aplicarse la norma. En primer término, debe tratarse de actos regulares, es decir legítimos o que tengan un vicio menor. Los actos irregulares no pueden revocarse por mérito, oportunidad y conveniencia, porque la ley ordena a la Administración revocarlos por razones de ilegitimidad, o pedir su anulación en sede judicial —cuando fueran estables— con el mismo fundamento. En segundo término la revocación debe tener fundamento en el interés público. Se presume así que el interés público que dio origen al nacimiento del acto ha cambiado y que ahora se opone a su contenido concreto. Ello puede ser por haber perdido oportunidad, esto es: la ocasión de la decisión se ha vuelto contraria al interés público actual; por haber cambiado el mérito del acto, es decir: por haberse hallado una vía menos gravosa para concretar el resultado o porque el resultado querido no justifica ya, razonablemente, el daño que se causa para obtenerlo; o por resultar inconveniente, lisa y llanamente, para el interés público actual. En tercer lugar, esta revocación debe hacerse indemnizando los perjuicios que causa. Esta indemnización, conforme ha previsto la ley 26.944 sólo alcanzará al daño emergente y los daños directos, pero no al lucro cesante, los valores subjetivos o los daños indirectos. Se sigue así, en la materia, la regla establecida en el artículo 10 de la Ley de Expropiaciones 21.499. 5. Traslación de las causales de excepción a los actos irregulares Poco tiempo después de la sanción de la Ley Nacional de Procedimientos Administrativos, la jurisprudencia y la doctrina empezaron a notar que resultaba ilógico que las excepciones a la estabilidad, contenidas en el artículo 18 para los actos regulares, no se extendieran también a los actos irregulares. Se sostenía que era cuestionable que la ley diera más posibilidades de revocar administrativamente un acto de vicio menor, mientras mantenía estable un acto con un vicio mayor. Así, la Corte Suprema de Justicia de la Nación resolvió que las excepciones a la regla de la estabilidad en sede administrativa del acto regular previstas en el artículo 18 de la ley 19.549 — entre ellas el conocimiento del vicio por el interesado— son igualmente aplicables al supuesto contemplado en la primera parte del artículo 17 de dicha ley ya que, de lo contrario, el acto nulo de nulidad absoluta tendría mayor estabilidad que el regular, lo que no es ni razonable ni valioso; una inteligencia literal y aislada de esas normas llevaría a concluir que habría más rigor para revocar un acto nulo que uno regular, cuya situación es considerada menos grave por la ley (36). En este sentido, la Procuración del Tesoro de la Nación ha sostenido que "Corresponde que se disponga en sede administrativa la revocación por ilegitimidad de una disposición de la Subsecretaría de la Gestión Pública de la Jefatura de Gabinete de Ministros aunque ella hubiere generado derechos subjetivos a favor del administrado, ya que quien resultó su beneficiario al momento de dictarse la medida en análisis, tenía conocimiento del vicio, o debió tenerlo. Pese a 167

afectarse derechos subjetivos, corresponde revocar el acto nulo de nulidad absoluta cuando el particular conocía el vicio, situación en la que la revocación opera como una sanción a la mala fe del particular"(37). En el mismo sentido, se afirmó que: "El acto administrativo afectado de nulidad absoluta debe ser revocado, pues la potestad que emerge del artículo 17 de la ley 19.549 no es excepcional, sino la expresión de un principio que constriñe a la Administración, frente a actos irregulares, a disponer la revocación"(38); que "La revocación del acto administrativo que adolece de algún vicio es una obligación de la Administración, en virtud de los principios de legalidad objetiva y de verdad material que deben imperar en el procedimiento administrativo" (39)y que "La revocación en sede administrativa de los actos nulos de nulidad absoluta tiene suficiente justificación en la necesidad de restablecer sin dilaciones la juridicidad comprometida por ese tipo de actos que, por esa razón, carecen de la estabilidad propia de los actos regulares y no pueden válidamente generar derechos subjetivos frente al orden público y a la necesidad de vigencia de la legalidad" (40). Se agregó entonces que: "Pese a afectarse derechos subjetivos, corresponde revocar el acto nulo de nulidad absoluta cuando el particular conocía el vicio, situación en la que la revocación opera como una sanción a la mala fe del particular. No empece lo expuesto, la circunstancia de que el interesado pudo no haber obrado de mala fe, ya que sólo basta para revocar el acto administrativo que el beneficiario hubiera tenido conocimiento del vicio. Las excepciones a la regla de la estabilidad en sede administrativa del acto regular previstas en el artículo 18 de la ley 19.549 —entre ellas el conocimiento del vicio por el interesado— son igualmente aplicables al supuesto contemplado en la primera parte del artículo 17 de dicha ley ya que, de lo contrario, el acto nulo de nulidad absoluta tendría mayor estabilidad que el regular, lo que no es ni razonable ni valioso; una inteligencia literal y aislada de esas normas llevaría a concluir que habría más rigor para revocar un acto nulo que uno regular, cuya situación es considerada menos grave por la ley". V. LAS HIPÓTESIS DE SANEAMIENTO - El artículo 19 de la Ley Nacional de Procedimientos Administrativos contempla dos hipótesis de saneamiento del acto administrativo regular. La ratificación sólo procede cuando el vicio fuera de incompetencia en razón del grado y la avocación, delegación o sustitución fueren procedentes. Hemos dicho ya que, en este caso, el vicio sólo se traduce en un acto regular y la forma de sanear ese vicio es la ratificación por la autoridad con competencia para su dictado. Pero es preciso recordar que para que la delegación o sustitución fueren permitidas, a diferencia de la avocación que es como regla procedente, aquéllas deben estar expresamente permitidas en la norma atributiva de competencia. De otro modo, la ratificación no será posible jurídicamente. En el caso de cualquier otro vicio menor que conduzca a la regularidad del acto, el método de saneamiento es la confirmación del acto, por la autoridad que lo dictó, subsanando el vicio que lo hubiera afectado. En cualquiera de los casos, el saneamiento del acto supone retrotraer sus efectos al momento en que el acto originario fuera dictado, pues de otro modo no se trataría de un verdadero saneamiento. VI. LA CONVERSIÓN El artículo 20 de la ley acude a la conversión para los casos en que los elementos válidos de un acto administrativo irregular permitieren integrar otro válido. En tal supuesto, la Administración podrá efectuar su conversión, si lo consintiera el administrado. De todos modos, la conversión tendrá efectos a partir del momento en que se perfeccione el nuevo acto, extremo que habla a las claras de no tratarse de una hipótesis de saneamiento sino de la existencia de un nuevo acto administrativo. VII. LA CADUCIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO El artículo 21 concluye el capítulo de la teoría del acto administrativo aludiendo a la caducidad de éste. Es necesario advertir que el término caducidad es utilizado con distintas acepciones a lo 168

largo de la Ley Nacional de Procedimientos Administrativos. Así, el artículo 1º, inc. e) ap. 9) regula la caducidad de los procedimientos. Este artículo 21 la caducidad del acto administrativo, y los artículos 25 y 26 la caducidad de la acción impugnatoria, bajo el título de plazo perentorio para su interposición. En el caso que nos ocupa, se establece que cuando un acto administrativo hubiera sido dictado con la condición del cumplimiento de determinados presupuestos, la Administración podrá declarar unilateralmente su caducidad si constatare el incumplimiento de los requisitos que se impusieron para su permanencia en el orden jurídico, previa intimación a corregir el defecto al beneficiario del acto. Se trata de un típico caso de acto administrativo sujeto a modalidades. En la especie, la condición resolutoria, que tiene los efectos que el derecho civil concibe para el incumplimiento del recaudo contenido en ella.

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CAPÍTULO XII - LOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS I. INTRODUCCIÓN La función administrativa es una actividad permanente y práctica, que supone la inversión de fondos presupuestarios para el logro de los cometidos establecidos en la Ley de Presupuesto, que marcan el rumbo establecido por el Poder Legislativo para concretar la procura del bien común. Una parte importante de esa actividad es realizada por la Administración Pública con sus propios recursos humanos y materiales. Sin embargo, otra parte no menos relevante se desarrolla con la colaboración de la actividad privada, a través de contratos que establecen una prestación y determinan una forma de pago del precio como contraprestación. Como bien señala Marienhoff, esta colaboración de los particulares puede solicitarse a través de una convención o imponerse a través de una carga pública, como ocurre con la designación de autoridad de mesa para un comicio. En el primer caso, nos hallaríamos ante un contrato de la Administración, regularmente un contrato administrativo. Es claro que el objeto de estos contratos no puede consistir en actividades indelegables de la Administración, como serían las de reglamentar las leyes, expedir reglamentos o decisiones administrativas o cumplir las funciones típicas de la relación orgánica, como tampoco podría referirse a fines exclusivamente privados y comerciales que se desentendieran del interés público. Se trata de realizaciones materiales o servicios, o aún seleccionar personal para la designación en cargos públicos, entre otras materias. Pero la idea de colaboración en la concreción de necesidades públicas no es la única que debe considerarse al examinar esta tópica. Desde otra perspectiva, la celebración de contratos administrativos no sólo constituye un medio de colaboración de los particulares con la Administración, también concreta un modo de intervención del Estado en la economía, porque muchas veces constituye un modo de impulsar la reactivación, de generar fuentes de trabajo y movilizar la actividad industrial o de servicios. II. LA CATEGORÍA DEL CONTRATO ADMINISTRATIVO. DOCTRINAS NEGATORIAS. LAS DISCUSIONES EN LA DOCTRINA NACIONAL. CRITERIOS QUE JUSTIFICAN SU ADMISIÓN COMO CATEGORÍA JURÍDICA 1. Identificación del contrato administrativo Los contratos administrativos constituyen una categoría especial en el orden jurídico, pues la Administración acude a su formación con sus calidades particulares, esto es: mantiene el régimen jurídico exorbitante que caracteriza a toda su actividad. A ello se agrega que el objeto de los contratos, la mayoría de las veces, se encuentra vinculado con la procura del interés público, que es valorado por el derecho como superior al interés individual. De allí que la categoría supone un acuerdo en el que no se repite la igualdad y la autonomía de la voluntad de los contratantes que caracteriza a los contratos del derecho privado, sino que estos acuerdos aparecen regidos por principios y reglas diferentes, extremo que ha provocado grandes discusiones doctrinarias. En este orden de ideas, la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha señalado que "...en materia de contratos públicos, al igual que en los demás ámbitos en que desarrolla su actividad, la Administración y las entidades estatales se hallan sujetas al principio de legalidad, en cuya virtud se desplaza la regla de la autonomía de la voluntad de las partes, en la medida en que somete la celebración del contrato a las formalidades preestablecidas para cada caso y el objeto del acuerdo de partes a contenidos impuestos normativamente, sobre los cuales las personas públicas no se hallan habilitadas para disponer sin expresa autorización legal" (1). Esta circunstancia provoca la necesidad de establecer, desde el inicio, cuáles son los elementos que identifican a un contrato administrativo. La cuestión ha sido abordada por la doctrina y por la jurisprudencia, evolucionando de criterios originarios subjetivos hacia otros mixtos y más complejos(2). a) Inicialmente, se entendió que aquello que identificaba a los contratos administrativos es que tienen al Estado Nacional como uno de sus sujetos (3). En tal sentido, Bielsa sostenía que la primera característica del contrato administrativo es que uno de los sujetos de la relación jurídica es el Estado Nacional, provincial, comuna o entidad autárquica" (4), mientras que Marienhoff entendía que 170

la participación del Estado-Administración Pública no es un requisito sino un "presupuesto elemental" de la existencia del contrato administrativo (5), pero advertía que podía haber contratos "de la Administración" sometidos al derecho privado. Barra ha expresado que un contrato administrativo podría ser otorgado por una persona distinta del Estado o la Administración Pública, en la medida que se hubiera realizado a favor de ella una delegación de cometidos públicos (la llamada delegación trans-estructural de cometidos) y que la contratación se celebre para la concreción de estos cometidos específicos (6). Piénsese en el caso del Colegio Público de Abogados, que recibió por delegación el ejercicio de la policía de la profesión de la abogacía y celebra un contrato encaminado al cumplimiento de esa competencia. Sostiene Barra que en tal supuesto el contrato quedaría alcanzado por el régimen administrativo y sería un contrato administrativo(7), criterio que recibiera el rechazo de Marienhoff por entender que aquellas personas o corporaciones nunca obran como órganos del Estado, sino ejerciendo sus propios derechos y como privados. b) También desde el inicio la doctrina exigió que, además del Estado como parte, se incluyera que el objeto del contrato debía atender a un interés o necesidad pública (8), agregando a aquel primer recaudo este segundo, vinculado a la materialidad de la contratación. Así, Villar Palasí hubo de sostener que los contratos administrativos pueden tener por objeto una obra o servicio público y cualquier otra prestación que tenga por finalidad el fomento de los intereses y la satisfacción de una necesidad pública(9). Este criterio fue seguido por alguna jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación como pauta agregada al subjetivo(10), aunque debe advertirse que la evolución de los precedentes del más Alto Tribunal no siempre fue definida en este sentido (11). c) El tercer criterio que se ha expuesto sobre la materia sostiene que un contrato debe considerarse administrativo cuando está sometido a un régimen exorbitante del derecho privado o tiene cláusulas que registran estas características (12). En este sentido, la Corte Suprema de Justicia de la Nación hubo de resolver que: "No corresponde hacer aplicación lisa y llana de las normas del derecho privado al contrato de explotación para fines de publicidad comercial de los espacios ubicados en jurisdicción de Ferrocarriles Argentinos ya que no resulta asimilable a la locación de cosas del Código Civil si del conjunto de la documentación y antecedentes que integran el plexo convencional se advierte inmediatamente la existencia de cláusulas exorbitantes del derecho común a favor de la empresa estatal"(13). d) Más tarde empezó a notarse que, a los efectos de identificar un contrato como administrativo resultaba necesario o conveniente reunir más de uno de los criterios expuestos precedentemente, esto es: el Estado parte, el objeto de interés público y la existencia de un régimen jurídico o cláusulas exorbitantes, y la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación empezó a considerar las tres variables como indicativas del carácter de la contratación. Así, en el voto del Dr. Fayt en el caso "Dulcamara", se resolvió que "Los contratos administrativos constituyen una especie dentro del género de los contratos, caracterizados por elementos especiales, tales como que una de las partes intervinientes es una persona jurídica estatal, que su objeto está constituido por un fin público o propio de la Administración, y que llevan insertas explícita o implícitamente cláusulas exorbitantes del derecho privado" (14). Y más tarde en el caso "Cinplast" se sostuvo que "La licitación de suministros necesarios para la prestación del servicio público a cargo de la Empresa Nacional de Telecomunicaciones deriva de un contrato sujeto a los principios del derecho administrativo, porque, en principio, en tales contratos una de las partes intervinientes es una persona jurídica estatal, su objeto está constituido por un fin público o propio de la Administración y contiene, explícita o implícitamente, cláusulas exorbitantes del derecho privado"(15). La Procuración del Tesoro de la Nación hubo de sostener que esas cláusulas exorbitantes deben entenderse como aquellas "...no usuales en el derecho privado por adjudicar a las partes derechos u obligaciones ajenas a los que son susceptibles de ser libremente consentidos en el marco del derecho privado"(16). 171

El examen de las variables expuestas llevan a considerar que un contrato administrativo puede identificarse cuando tiene estas tres características, o al menos dos de ellas, sin dejar de considerar las diferencias doctrinales existentes a su respecto. 2. Doctrinas negatorias. Refutación y realidad 2.1. A lo largo de muchos años se ha negado la categoría del contrato administrativo, sosteniendo que la falta de autonomía completa de la voluntad, la subordinación evidente de la parte privada a la preconstitución del contrato estatal, la ausencia de igualdad entre las partes, entre otras cuestiones, impedían considerar al contrato administrativo dentro del género de los contratos. Aquellos cuestionamientos han quedado absorbidos por la realidad, porque en estos tiempos la pretensión de invocar igualdad de las partes en un contrato es casi imposible, los contratos se celebran entre productores y consumidores, y los poderes económicos de una y otra parte son esencialmente distintos, sin que ello anule el género contrato. Tampoco es óbice para la existencia de un contrato que una de las partes predetermine su contenido. Las condiciones generales de la contratación y los contratos en masa predeterminados son una realidad diaria que no priva del carácter contractual a las convenciones entre productores y consumidores. De igual modo la supuesta relación de sujeción entre las partes y la falta de autonomía de la voluntad es una constante de la contratación moderna, que no anula la contratación, sino que limita o predetermina una interpretación favorable al consumidor y en contra del predisponente. Todas estas críticas han sido superadas por la evolución de la realidad. Frente a ello, lo que no ha podido superarse es que la fuente de los derechos y obligaciones del Estado y del cocontratante en un contrato administrativo no es otra que el consentimiento común, que llamamos contrato. Pero ha de quedar claro que aquella materia que ponemos aquí en estudio es justamente la que analiza un contrato en pie de desigualdad. Esto es, un contrato en el que una parte invoca un interés público predominante, un régimen jurídico que exorbita del derecho privado y una calidad personal que viene imbuida de prerrogativas especiales. Si ello no ocurre, el contrato dejará de ser un contrato administrativo y podría transformarse en un contrato de derecho privado, o un contrato interadministrativo, en el que las dos partes gozan de una igualdad en un plano diverso de los particulares. 2.2. Héctor Mairal ha presentado un cuestionamiento a la categoría del contrato administrativo, sosteniendo que ella es inútil o peligrosa para la seguridad jurídica (17). Sostiene el autor citado que la categoría del contrato administrativo se encuentra basada en la existencia de cláusulas exorbitantes implícitas en los contratos, que permiten a la Administración, sin que medie pacto expreso para ello, ejercer prerrogativas jurídicamente inadmisibles en el derecho privado. Agrega que si esas cláusulas se encuentran descriptas en las estipulaciones del contrato o aún en las leyes supletorias que los rigen, la categoría del contrato administrativo resultaría innecesaria, porque no habría nada que distinguiera el género de los contratos civiles; pero que si se pretende que esas cláusulas implícitas no se encuentran en el texto contractual ni en aquellas leyes, la categoría es peligrosa para la seguridad jurídica, pues el co-contratante de la Administración ve sometido su derecho a decisiones imposibles de prever. La posición generó una importante reacción de la doctrina nacional (18)que, con distintos matices, advirtió que la categoría del contrato administrativo supone la existencia de cláusulas implícitas, que resultan del mismo régimen exorbitante que califica a la personalidad de la Administración pública en su actuación administrativa, agregando que ello en modo alguno supone inseguridad jurídica, pues el ejercicio de facultades exorbitantes por parte de la Administración viene seguido de la obligación de resarcir a la contraparte por los daños que causaren sus decisiones, extremo que resulta plenamente conocido por quienes contratan con la Administración, agregando igualmente que muchas veces esa exorbitancia, lejos de ser ejercida en beneficio del Estado, es puesta al servicio de la restitución el equilibrio de los contratos y del reconocimiento de situaciones desventajosas para el co-contratante de la Administrativo. 172

Lo cierto es que la categoría del contrato administrativo supone una relación jurídica entablada entre un órgano en ejercicio de función administrativa, la inmensa mayoría de las veces, la propia Administración Pública, centralizada o descentralizada, y un particular, que persiguen intereses públicos y privados, respectivamente y que, por ello, se encuentran en una situación jurídica diversa ante el derecho, pues mientras la primera se mueve allí con las prerrogativas que identifican el régimen que la sujeta, el particular, que conoce aquella condición, se aviene a contratar bajo tales calificaciones, sabiendo que el derecho no permite que un eventual ejercicio de aquellas exorbitancias pudiera ir en desmedro de la integridad de sus derechos, restitución que supone la imposibilidad de argumentar la existencia de falta de seguridad jurídica, pues ella no puede ser evaluada pari passu con la que se pregona en el derecho privado, circunstancia que no sólo ocurre en el ámbito de los contratos, sino en todo el ámbito de las relaciones iusadministrativas. En este orden de ideas, no sería posible olvidar que Durán Martínez ha señalado, citando a Benoit, que la aplicación de cláusulas exorbitantes genera "...un régimen de equilibrio y colaboración más favorable para el co-contratante de la Administración que el de los cocontratantes privados... Y si bien por el interés público en juego la Administración posee amplios poderes, esa idea de colaborador se traduce en un equilibrio contractual que conlleva al reconocimiento de indemnizaciones y de ventajas que no conocen las partes en un contrato privado" (19). 3. Concepto La doctrina ha brindado múltiples versiones para definir el contrato administrativo. Se ha entendido más adecuado exponer aquella sostenida por la Procuración del Tesoro de la Nación, que ha expresado: "El contrato administrativo es un acuerdo de voluntades generador de situaciones jurídicas subjetivas, en que una de las partes intervinientes es una persona jurídica estatal, cuyo objeto está constituido por un fin público o propio de la Administración y que contiene, explícita o implícitamente cláusulas exorbitantes del derecho privado, que son aquellas no usuales en el derecho privado..."(20). En mi opinión, la definición supone adherir a la idea de una especie de acto administrativo, el bilateral, conformado por el consentimiento recíproco en la creación de derechos y obligaciones, que sin embargo no hace perder las calificaciones con las que actúa la Administración en el ejercicio de su función administrativa, como tampoco el deber de realizar el derecho también respecto de sus co-contratantes. Esa adscripción resulta importante para examinar los elementos que podrían integrar un contrato administrativo, pero también para advertir de qué manera su concreción reclama la existencia de un trámite que, a su vez, estará integrado por sucesivos actos administrativos. III. ELEMENTOS DE LOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS Como toda relación jurídica, los contratos administrativos presentan los tres elementos clásicos, esto es: sujetos, objeto y causa; debiendo considerarse, además, los correspondientes a la forma y la formalidad. a) Sujetos: Según se ha dicho más arriba, los contratos administrativos tienen entre sus partes a un órgano o ente en ejercicio de función administrativa y, por otro lado a un sujeto particular. Es importante reiterar que un contrato suscripto entre dos órganos o entes en función administrativa es un contrato interadministrativo que se rige por sus propias reglas y no es objeto del estudio de este capítulo, porque no existe la diversidad de jerarquía que es justamente la identificación de la categoría que ahora estudiamos. Cuando hablamos del sujeto privado, normalmente llamado co-contratante de la Administración o co-contratante, a secas, es necesario considerar que debe ser una persona, física o jurídica, capaz de adquirir derechos y contraer obligaciones a través de un contrato. De otro lado, cuando se alude al órgano o ente que ejerce función administrativa, debemos distinguir dos cuestiones, a saber: a) por una parte la capacidad civil del funcionario que cumple en el caso la relación orgánica y b) en segundo término, la competencia del órgano para suscribir el contrato administrativo de que se trata. 173

b) Objeto: El objeto del acto administrativo debe ser jurídica y moralmente lícito y posible, rigiendo en toda su amplitud en este ámbito el viejo artículo 953 del Código Civil, hoy artículo 275 del Código Civil y Comercial de la Nación. Pero es necesario destacar que los contratos del derecho privado no pueden referirse a cosas que se encuentran fuera del comercio, mientras que —según suele decirse— los contratos administrativos pueden referirse a ese tipo de "cosas" (21). Entiendo que un análisis un poco más profundo de la cuestión podría llevar a una conclusión de algún modo diferente. Es cierto que los contratos administrativos suelen referirse a bienes que están fuera del comercio (bienes del dominio público), pero también lo es que los objetos de los contratos que se refieren a esos bienes no participan de esa exclusión. Así, la Casa Rosada es obviamente un bien que está fuera del comercio, pero pintarla y refaccionar sus paredes no me parece una actividad que siga a aquella extraneidad. En ese marco, ningún contrato administrativo podría enajenar o gravar la Casa Rosada, porque ello está fuera del comercio, pero es evidente que sí se puede convenir que se la repinte, y en mi opinión ese contrato administrativo no se refiere a un bien que esté fuera del comercio, porque repintar la Casa Rosada no lo está, como sí lo está venderla o enajenarla. c) Causa: Se ha explicitado ya que, en el ámbito de los actos administrativos, la causa está constituida por los antecedentes fácticos y jurídicos que justifican el dictado del acto. En el caso del contrato debe seguirse la misma línea. Así, esta causa estará dada por la necesidad pública que requiere ser satisfecha con una contratación que tenga tal objeto, pero también la existencia de una norma jurídica que autorice esa contratación o atribuya competencia para decidirla a un órgano o ente de la Administración. La causa, entonces, será la causa fuente del derecho civil, aunque tampoco ha de soslayarse la causa fin que, como en el acto administrativo, debe ser proporcional a la competencia del órgano que suscribe el contrato, que de otro modo podría caer en desviación de poder. d) Forma: Los contratos administrativos como regla generalísima, requieren la forma escrita. Algunas veces, cuando así lo prevén las normas civiles —por ejemplo las relativas a la transferencia de inmuebles— exigen que se realicen por escritura pública. No obstante, debe pensarse que los instrumentos privados que atestiguan la firma de un contrato administrativo son firmados por un oficial público y se agregan a un expediente administrativo, transformándose así en documentos públicos. La existencia de contratos verbales sólo es admitida en situaciones de urgencia o emergencia, como ocurre en las llamadas relaciones de "legítimo abono", especies de cuasi-contrato administrativo y en algunos casos de relaciones extendidas en el tiempo que se mantienen de hecho hasta la renegociación (sin dejar de tener el carácter de excepcionalidad y sin que pueda decirse que el paso del tiempo convalida una situación que nació ilegítima: Fallos 323:3924 "Ingeniería Omega"; el "Rincón de los Artistas SRL v. Hospital Nacional Profesor A. Posadas y otro"). e) Formalidad: Marienhoff explicó que, en el ámbito de los contratos administrativos debe distinguirse entre la forma y la formalidad, siendo esta última el procedimiento que debe seguirse para arribar a una contratación válida(22). En la Administración Pública hay diversos pasos indispensables para arribar a la decisión de realizar una contratación administrativa. Debe establecerse la existencia de una necesidad pública, determinarse si existen fondos presupuestarios para atender a la contratación, establecer el objeto que habrá de satisfacer la necesidad, determinar el procedimiento que habrá de seguirse para seleccionar el co-contratante, tramitar ese procedimiento y resolverlo, etc. Todos estos pasos se integran a la formalidad, como elemento de los contratos administrativos. Es importante destacar que el reglamento delegado —decreto 1023/2001— en su artículo 11 estableció que deberían dictarse cumpliendo las formalidades de los actos administrativos los siguientes actos del trámite contractual: a) La convocatoria y la elección del procedimiento de selección. b) La aprobación de los pliegos de bases y condiciones particulares. c) La declaración de que el llamado hubiere resultado desierto o fracasado. d) La preselección de los oferentes en la licitación con etapa múltiple. e) La aplicación de penalidades y sanciones a los oferentes o 174

cocontratantes. f) La aprobación del procedimiento de selección y la adjudicación. g) La determinación de dejar sin efecto el procedimiento. h) La revocación de los actos administrativos del procedimiento de contratación. i) La suspensión, resolución, rescisión, rescate o declaración de caducidad del contrato.

IV. RÉGIMEN APLICABLE A LOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS. EL DECRETO 1023/2001, SU NATURALEZA JURÍDICA. EL REGLAMENTO APROBADO POR EL DECRETO 893/2012. OTRAS NORMAS APLICABLES La regulación de los contratos administrativos generó múltiples disposiciones generales y particulares que dificultan la consideración de un plexo único y uniforme. Desde la perspectiva de las regulaciones generales, en su momento los contratos administrativos fueron regulados por la llamada Ley de Contabilidad, un decreto-ley 23.354 del año 1956, más tarde ratificado por una ley posterior, que finalmente fue derogado por la ley 24.156, salvo en su capítulo IV, referido a las contrataciones administrativas. Los escuetos artículos que componían ese capítulo fueron reglamentados largamente por el decreto 5720/1972 y más tarde por el reglamento aprobado por el decreto 436/2000. Una de las tantas leyes de delegación legislativa, la ley 25.414autorizó al Poder Ejecutivo a regular materia administrativa con normas reglamentarias de jerarquía legal. Surgió así un reglamento delegado, el decreto 1023/2001, que derogó la parte entonces vigente de la Ley de Contabilidad (su capítulo IV) y se constituyó en la norma básica de regulación de contratos generales. Ese reglamento delegado siguió siendo reglamentado por el decreto 436/2000, que aunque fuera de fecha anterior, no tenía incompatibilidades especiales con los nuevos textos de jerarquía legal. Más tarde, el Poder Ejecutivo aprobó una nueva reglamentación a través del decreto 893/2012 que es actualmente la reglamentación vigente. Pero es indispensable poner de relieve que muchas contrataciones tienen regulaciones especiales. La más importante de ellas es la obra pública, que está regulada por la ley 13.064 y una serie de reglamentos de ejecución y autónomos que se han sucedido hasta los últimos años. También han existido normas especiales para las concesiones de obra pública, como la ley 17.520 y, obviamente, marcos regulatorios que han precisado los alcances de los contratos de prestación de servicios públicos. V. CLASIFICACIÓN DE LOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS Existen diversas formas de clasificar a los contratos administrativos, entre ellas corresponde considerar la que distingue entre los contratos de colaboración y los de atribución. Los primeros son aquellos en los que el co-contratante de la Administración promete y realiza una prestación que, de modo directo, está destinada a contribuir al cumplimiento de funciones esenciales o específicas del Estado, como ocurre en la construcción de una ruta, la prestación de un servicio público, la prestación del servicio personal concretado en el empleo público, etc. Los contratos de atribución son aquellos en los que se persigue obtener una ventaja para el ciudadano, que repercuten en un ingreso al erario público o una finalidad mediata de interés público, como ocurre en las concesiones de uso del dominio público. La importancia de esta distinción estriba en el modo de considerar la regulación contractual, pues en los contratos de colaboración la incidencia del interés público pesa sobre cualquier decisión administrativa, a favor o en contra de la continuidad contractual, circunstancia que se diluye en el caso de los contratos de atribución. Por otro lado, tal como sucede en el derecho civil, puede hablarse de contratos administrativos nominados o innominados, según hayan sido previstos expresamente por el ordenamiento jurídico o resulten de una creación convencional, a partir de una especie no tipificada por las normas vigentes. En el primer caso, la voluntad de las partes aparecerá regulada y hasta suplida o integrada por la legislación o reglamentación aplicable, en los segundos, deberá atenderse al contenido expreso 175

del contrato y sólo de manera analógica podrán aplicarse normas y principios de derecho administrativo. VI. EL RÉGIMEN EXORBITANTE EN LOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS. PRERROGATIVAS DE LA ADMINISTRACIÓN Y GARANTÍAS DE LOS PARTICULARES Se ha señalado, a lo largo de este capítulo, que los contratos administrativos están caracterizados por un régimen jurídico exorbitante (23). Señalemos ahora que algunas de las previsiones de ese régimen jurídico exorbitante están explícitamente indicadas en el artículo 12 del decreto 1023/2001. Entre esas prerrogativas especiales pueden señalarse: a) La prerrogativa de interpretar los contratos, resolver, las dudas que ofrezca su cumplimiento, modificarlos por razones de interés público, decretar su caducidad, rescisión o resolución y determinar los efectos de éstas. b) La facultad de aumentar o disminuir hasta un veinte por ciento (20%) el monto total del contrato, en las condiciones y precios pactados y con la adecuación de los plazos respectivos. c) La revocación, modificación o sustitución de los contratos por razones de oportunidad, mérito o conveniencia, no generará derecho a indemnización en concepto de lucro cesante; d) El poder de control, inspección y dirección de la respectiva contratación; e) La facultad de imponer penalidades de las previstas en el presente régimen a los oferentes y a los cocontratantes, cuando éstos incumplieren sus obligaciones. f) La prerrogativa de proceder a la ejecución directa del objeto del contrato, cuando el cocontratante no lo hiciere dentro de plazos razonables, pudiendo disponer para ello de los bienes y medios del cocontratante incumplidor; g) La facultad de inspeccionar las oficinas y los libros que estén obligados a llevar los cocontratantes; h) La facultad de prorrogar, cuando así se hubiere previsto en el pliego de bases y condiciones particulares, los contratos de suministros de cumplimiento sucesivo o de prestación de servicios. De modo paralelo a estas prerrogativas, el co-contrtante de la Administración tiene algunas garantías reconocidas por el ordenamiento. La primera de ellas estriba en la formalidad de contratación, que le asegura que la elección del co-contratante ha de recaer en la oferta más favorable a la Administración, en base a un procedimiento que asegure máxima concurrencia, igualdad, transparencia y publicidad. Además, el artículo 13, inciso a) del decreto 1023/2001 le asegura el derecho a la recomposición del contrato, cuando acontecimientos extraordinarios o imprevisibles de origen natural, tornen excesivamente onerosas las prestaciones a su cargo. Es importante destacar que toda la actividad de la Administración en el desarrollo de un contrato administrativo está continuamente sujeta al control judicial, criterio que ha sido ratificado en el decreto 1023/2001, al reclamar categoría de actos administrativos para las principales etapas del procedimiento contractual, extremo que supone la impugnabilidad de esos actos en cada oportunidad. VII. LOS PRINCIPIOS APLICABLES A LOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS. SU INSERCIÓN EN EL ÁMBITO DE LA CONTRATACIÓN. NECESIDAD DE COMPATIBILIZAR SU APLICACIÓN Así como se han reseñado los principios aplicables en el procedimiento administrativo, el reglamento delegado contenido en el decreto 1023/2001 ha indicado también los principios que deben regir la contratación administrativa, en su artículo 3º. Es necesario advertir que estos principios no han sido indicados para su aplicación directa a los procedimientos de selección del co-contratante, aunque pueden extenderse a ese campo. Se trata de principios generales que han de regular todo el espectro de la contratación, con mayor o menor incidencia sobre determinadas etapas que sobre otras. Es también importante advertir que la enunciación de estos principios por el orden jurídico no se ha hecho de modo de establecer un orden jerárquico —sin perjuicio de la opinión que los autores puedan tener sobre la eventual prevalencia de algunos sobre otros—. Por el contrario, el examen de su enunciación y su comparación con la realidad de la contratación administrativa obliga a concluir que es necesario procurar su coordinación y compatibilización, para el logro de los objetivos pretendidos para la actuación de la Administración Pública y del Estado, en general, en este campo. 176

Desde la perspectiva jurídica, no es posible silenciar que los principios deben coordinarse, ahora sí en una relación jerárquico-normativa, con las previsiones de la Convención Interamericana contra la Corrupción, teniendo en cuenta que los tratados internacionales han sido situado por encima de las leyes en la consideración de la Constitución Nacional, luego de su reforma en 1994 y de la jurisprudencia anterior de la Corte Suprema de Justicia de la Nación sobre esta materia. El artículo 3º del decreto 1023/2001 dispone que los principios generales que gobiernan la "gestión de las contrataciones", sin perjuicio de sus particularidades, serán: a) La ponderación de la razonabilidad del proyecto y eficiencia de la contratación para cumplir con el interés público comprometido y el resultado esperado; b) la promoción de la máxima concurrencia de interesados y competencia entre oferentes; c) La transparencia en los procedimientos; d) la publicidad de los trámites, salvo contadas excepciones; e) la responsabilidad de los agentes y funcionarios públicos que autoricen, aprueben o gestionen las contrataciones; f) La igualdad de tratamiento para interesados y para oferentes. Se agrega allí que estos principios deben regir desde el inicio de las actuaciones hasta la finalización de la ejecución del contrato, para gobernar la interpretación de las cuestiones que pudieran suscitarse. En mi opinión, creo que estos principios deben considerarse desde dos perspectivas: Por una parte desde la necesidad e interés público de establecer pautas concretas de desempeño para los funcionarios en toda la gestión de las contrataciones. Esa aspiración resulta de algún modo minada por la existencia de zonas de contratación en las que no rigen estas normas sino pautas internas, previsiones de regímenes internacionales o pautas del derecho privado (24). Por otro lado, debe tenerse en cuenta que algunos de estos principios defienden también derechos de los ciudadanos, que la Administración no puede soslayar o vulnerar con invocación de otros. Véase el ejemplo del principio de igualdad de tratamiento: Si ese principio fuera susceptible de postergación con base en la máxima concurrencia o en la promoción de la eficacia de las contrataciones, todo el esquema de transparencia y legalidad de la contratación administrativa resultaría burlado. Finalmente, ha de ponderarse que —como en la restante actividad de la Administración— el primer principio aplicable es la sujeción irrestricta a la legalidad o a la juridicidad, que obviamente no puede considerarse incompatible con ninguna de las pautas interpretativas expresadas más arriba.

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CAPÍTULO XIII - PROCEDIMIENTO PARA LA CONTRATACIÓN ADMINISTRATIVA. MODOS DE SELECCIÓN DEL CO-CONTRATANTE Y CONTRATOS EN PARTICULAR I. JUSTIFICACIÓN DE LA EXISTENCIA DE SISTEMAS DE SELECCIÓN En el capítulo precedente se advirtió que uno de los elementos del contrato administrativo es la formalidad, que consiste en el trámite que debe llevarse a cabo para hacer posible su firma, de un modo legítimo. En ese procedimiento, uno de los trámites de mayor importancia consiste en la forma que adopta la Administración para seleccionar a su co-contratante. La cuestión ha sido largamente debatida en el ámbito de la doctrina nacional y extranjera, planteándose las más diversas consideraciones sobre la conveniencia de adoptar unos u otros métodos, aludiendo al encarecimiento de los precios de las prestaciones que se reclaman de la Administración, a raíz de la dilación de los trámites obligatorios para elegir la oferta y, en consecuencia, el oferente que contratará con la Administración. En tal contexto, Marienhoff hubo de sostener que el principio general de selección del cocontratante es el de la libertad. A ese efecto, afirma que la existencia de normas que imponen a los funcionarios acudir a la licitación pública para establecer su contraparte en los contratos sólo puede significar que, debajo de esos mandatos legales, subyace el principio de libertad de elección (1), criterio que pareciera haber sido admitido por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en algún pronunciamiento(2). En una vereda distinta, originariamente Berçaitz, Bezzi y más tarde Cassagne han sostenido que el principio rector en materia de selección del co-contratante ha de ser la licitación pública, por tratarse de un principio general del derecho apoyado en la transparencia y la concurrencia, invocando que la evolución de la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación llevaría a esa conclusión(3). Con otra perspectiva, Fiorinni y Mata destacaron que debería privilegiarse en el caso la idea de un principio central para la actividad administrativa en general, que se concreta especialmente en el procedimiento de selección, enmarcado por varias reglas centrales, a saber: máxima concurrencia, competencia, publicidad, transparencia, igualdad(4). A partir de estas consideraciones, Comadira hubo de sostener que el debate entre la libertad de formas y la licitación pública para la selección del co-contratante ha de ser superado por la exigencia de un procedimiento que resulte transparente y permita la comprobación de la razonabilidad de la elección, aludiendo al principio de "seleccionabilidad", aplicable como regla general a todo procedimiento(5), criterio que recibiera el apoyo de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, que sostuvo que "...todo supuesto de excepción de subasta pública obliga con mayor razón a justificar en las actuaciones la relación entre el precio de los bienes y servicios contratados y los de plaza, y a explicar, en su caso, por qué aquél difiere de éstos" (6). En nuestra opinión, la materia debe ser examinada desde la perspectiva de los principios generales del derecho vinculados con la "administración de bienes ajenos". Por cierto, tanto el funcionario que encarna la relación orgánica, como el propio órgano dotado de competencia, realizan en la contratación administrativa una utilización de fondos públicos. Esa circunstancia obliga a establecer y seguir procedimientos debidamente documentados, públicos y de clara transparencia, para hacer posible su control posterior. Ello debe ser considerado aún en el ámbito de las organizaciones estatales que el propio orden jurídico declara regidas por el derecho privado, no para aplicar directamente las regulaciones públicas, aunque sí principios generales de actuación de los funcionarios estatales en materia del manejo de fondos públicos. 1. El principio general y sus excepciones. El régimen normativo vigente Sin perjuicio de lo expuesto, no puede dejar de ponerse de relieve que el decreto 1023/2001 establece en su artículo 24 que la selección del co-contratante para la ejecución de los contratos comprendidos en su régimen deberá hacerse, por regla general, mediante licitación pública o 178

concurso público, siendo procedente la selección mediante subasta pública, licitación o concursos privados o contratación directa sólo en los casos expresamente previstos en su artículo 25. Entiendo indispensable destacar que la sanción del reglamento aprobado por el decreto 893/2012 vino a cubrir un vacío importante en la materia, al establecer procedimientos reglados específicos para los casos de contrataciones directas y otras formas de selección del cocontratante, evitando que la sola mención de esas formas de selección condujera a tramitaciones opacas, inmunes a todo control jerárquico, de tutela o jurisdiccional. 2. Los principios aplicables a los regímenes de selección en general En el capítulo precedente se examinaron los principios aplicables a la contratación administrativa, descriptos por el artículo 3º del decreto 1023/2001, aclarando que ellos debían considerarse respecto de toda la contratación y que en algunas etapas deberían privilegiarse alguno o incluirse otros, que resultan trascendentes. En tal sentido, es claro que la enunciación por el reglamento de determinados principios no podría implicar la supresión de otros, que resultan del restante ordenamiento jurídico público. En este sentido, la Procuración del Tesoro de la Nación ha señalado que "No obstante las diferencias que median entre el concurso privado de precios y otros trámites de selección del contratista estatal, debe recordarse que los principios que informan el procedimiento licitatorio no le son exclusivos, sino que por extensión interpretativa o analógica se aplican también a los demás sistemas de selección"(7). En su consecuencia, resultan trasladables a todo el procedimiento de selección los criterios de legalidad, publicidad, transparencia, igualdad y concurrencia adecuada (la máxima concurrencia podría resultar modificada en casos de contrataciones de urgencia o concursos privados). Sin perjuicio de ello, conviene reenviar a lo que habrá de exponerse sobre los principios aplicables a la licitación pública, en el apartado II de este capítulo, para evitar reiteraciones innecesarias. 3. Modos de selección del co-contratante La lectura del artículo 24 del decreto 1023/2001 permite colegir que los métodos que se han previsto para la selección del co-contratante son: la licitación y el concurso públicos, como regla general, y excepcionalmente la subasta pública, la licitación o concurso privados y la contratación directa. A estas modalidades es posible agregar la venta en bolsas y mercados, cuando se trata de acciones de sociedades que cotizan en la Bolsas, por entenderse que ella es una especie que conjuga el remate público, el concurso público y se adecua a las especiales características del objeto de que se trata en el caso de venta de acciones. Por lo demás, la especie estaba regulada en la ley 23.696 y fue utilizada en ocasión de las privatizaciones (8). Cuando el procedimiento de selección ha de valorar los contenidos concretos de la prestación y sus componentes técnicos, económicos, materiales, etc., deberá acudirse al procedimiento de la licitación pública. En cambio, cuando la valoración haya de hacerse privilegiando factores no económicos, como la capacidad técnico-científica, artística u otras condiciones personales del sujeto oferente (como ocurre cuando se intenta cubrir un cargo de profesor en una universidad, por ejemplo), deberá acudirse al procedimiento del concurso público. Así lo expresan los incisos 1º y 2º del artículo 25 del decreto 1023/2001. El inciso b) del citado artículo 25 dispone que la subasta pública deberá utilizarse para la Compra o venta de bienes muebles, inmuebles, semovientes, incluyendo dentro de los primeros los objetos de arte o de interés histórico, tanto en el país como en el exterior, aclarando que deberá ser privilegiado por sobre el de la contratación directa. En cuanto a la licitación o concurso abreviados, el reglamento dispone que deberá acudirse a ellos cuando el llamado a participar esté dirigido exclusivamente a proveedores que se hallaren inscriptos en la base de datos que diseñará, implementará y administrará la Oficina Nacional de Contrataciones (que se establece como la unidad rectora del sistema dependiente de la Subsecretaría de Tecnologías de Gestión de la Secretaría de Gabinete y Coordinación Administrativa de la Jefatura de Gabinete de Ministros, conforme lo determine la reglamentación, y 179

serán aplicables cuando el monto estimado de la contratación no supere al que aquélla fije al efecto. También serán consideradas las ofertas de quienes no hubiesen sido invitados a participar. Es indispensable tener en cuenta que la contratación directa, a diferencia de los métodos previstos más arriba, que tienen su ámbito de aplicación específica, acude a la selección como un método alternativo de los demás, aunque sólo puede acudirse a él en los casos expresamente previstos por el reglamento, que resumidamente, podrían indicarse como: 1. Monto mínimo; 2. Adquisición de obras científicas, técnicas o artísticas, y especialidad técnica; 3. Exclusividad fáctica o jurídica del producto o servicio por el proveedor si no hubiere sustitutos convenientes; 4. Licitación o concurso desierto o fracasado en dos llamados; 5. Razones de urgencia o emergencia; 6. Operaciones declaradas secretas por el Poder Ejecutivo; 7. Reparación de maquinarias, vehículos o equipos que requieran trabajos de apertura para presentar presupuestos; 8. Contratos entre jurisdicciones y entidades del Estado Nacional, Provincial o Municipalidades; 9. Contratos con las Universidades Nacionales; 10. Contratos con Efectores de Desarrollo Local y Economía Social inscriptas en el Registro creado a tal fin. Cada una de estas excepciones se explicará separadamente al tratar las contrataciones directas. II. LA LICITACIÓN PÚBLICA Los dos principales modos de selección del co-contratante de la Administración Pública son la licitación pública y el concurso público. Se dedicará este capítulo al primero de estos métodos, destacando que la mayoría de los procedimientos y principios aquí descriptos, debidamente adaptados, son aplicables a los concursos públicos. Es más, desde hace un largo tiempo, los procedimientos de selección del co-contratante vienen combinando, como también que desde hace tiempo han empezado a realizarse procedimientos de selección que combinan ambos procedimientos, en lo que ha dado en llamarse "licitación-concurso". Como se ha explicado más arriba, la licitación pondera especialmente los aspectos económicos de la oferta, mientras que el concurso los aspectos personales y no económicos. En estos casos combinados, se reclama la presentación de las condiciones personales de los oferentes (su capacidad económica, recursos humanos, capacidad técnica, etc.) en un primer sobre del que se eligen los oferentes aptos para participar en la puja económica, que se presenta también al inicio en un segundo sobre. En caso de no superarse la línea mínima de condiciones, los sobres n. 2 se devuelven a los presentantes, quedando sólo vigentes las ofertas de aquellos que cumplen los recaudos mínimos, para competir sólo entre ellos por las condiciones económicas. Esta modalidad ha pretendido que las contrataciones tengan oferentes con suficiente respaldo y capacidad técnica, discutiéndose precios entre actores relativamente homogéneos y aptos para realizar las prestaciones. En este orden de ideas el artículo 26.2 del decreto 1023/2001 establece que cuando las características específicas de la prestación, tales como el alto grado de complejidad del objeto o la extensión del término del contrato lo justifiquen, la licitación o el concurso públicos deberán instrumentarse bajo la modalidad de etapa múltiple y que ello ocurrirá cuando se realice en dos o más fases la evaluación y comparación de las calidades de los oferentes, los antecedentes empresariales y técnicos, la capacidad económico-financiera, las garantías, las características de la prestación y el análisis de los componentes económicos de las ofertas, mediante preselecciones sucesivas. En todos los casos en que se utilice esta variante, la presentación de los sobres respectivos será simultánea. Sólo se procederá a abrir los sobres correspondientes a las ofertas económicas de aquellos oferentes que hubieran sido precalificados. 1. Concepto y naturaleza jurídica La licitación pública es un procedimiento a través del cual la Administración Pública invita a personas indeterminadas a presentar ofertas que cumplan con las condiciones establecidas en el pliego de bases y condiciones previamente establecido, para la realización de una prestación, a los efectos de seleccionar aquella que resulte más conveniente para el interés público, seleccionando 180

de tal modo al co-contratante de la Administración, en un marco de respeto a los principios de igualdad, máxima concurrencia, transparencia y publicidad (9). La Procuración del Tesoro de la Nación ha señalado que debe entenderse por licitación al "procedimiento de selección del contratante que, sobre la base de una previa justificación de idoneidad, técnica y financiera de los intervinientes, tiende a establecer la mejor oferta entre todas las presentadas"(10), habiendo aclarado que su naturaleza jurídica es una invitación a oír ofertas y no una oferta para contratar, porque de otro modo la propuesta cerraría el acuerdo, extremo que no ocurre, porque la Administración conserva el derecho de rechazar todas las propuestas, aunque cumplieran las condiciones del pliego, por inconvenientes para el interés público. 2. Licitación pública, restringida y privada. Sus pasos principales 2.1. Tipos de licitación La doctrina ha distinguido entre las licitaciones públicas, restringidas y privadas, según que el destinatario fuera absolutamente indeterminado, definido por una especialidad funcional (por ejemplo laboratorios habilitados) o se restringiera a personas determinadas. El decreto 1023/2001 habla tan sólo de licitaciones o concursos abreviados, cuando el llamado esté dirigido exclusivamente a proveedores que se hallaren inscriptos en el SIPRO, Sistema de Información de Proveedores y serán aplicables cuando el monto estimado de la contratación no supere el que fije la reglamentación, aunque advierte que también deberán ser consideradas las ofertas de quienes no hubiesen sido invitados a participar (art. 25, ap. c). El reglamento aprobado por el decreto 893/2012 agrega que cuando no fuera posible dirigir el llamado exclusivamente a proveedores incorporados en el SIPRO, el organismo contratante podrá extender la convocatoria a otros interesados que no se hallen inscriptos en el aludido sistema y agrega que el procedimiento de licitación privada se realizará cuando el criterio de selección del co-contratante recaiga primordialmente en factores económicos, mientras que el de concurso privado cuando el criterio de selección del co-contratante recaiga primordialmente en factores no económicos, tales como la capacidad técnico-científica, artística u otras, según corresponda, extremo que parece exceder los términos de la normativa que se intenta reglamentar (ver su art. 17 último párrafo). Hemos indicado, ya, que pueden distinguirse las licitaciones de un solo sobre y las de doble sobre, advirtiendo que se ha generalizado el uso de la licitación concurso, o procedimiento de doble sobre, que destina una etapa a la calificación personal de los oferentes y una segunda a ponderar comparativamente las ofertas económicas de aquellos que superaron el estándar de antecedentes establecidos en los pliegos. 2.2. Los pasos principales de la licitación pública Es particularmente complejo establecer con precisión todos y cada uno de los pasos de una licitación pública, pues el procedimiento se sujeta a trámites que difieren según la naturaleza de las contrataciones y de los pliegos de bases y condiciones que los rigen. Sin embargo, podrían considerarse básicamente los siguientes: a) Reconocimiento de una necesidad pública. El organismo competente debe establecer la existencia de una necesidad pública que pueda ser suplida mediante una prestación a ser brindada a través de un contrato administrativo, en el que el co-contratante pueda ser seleccionado con base en la ponderación de recaudos económicos y no personales exclusivamente. b) Determinación de la existencia de fondos presupuestarios para realizar una contratación que pudiera satisfacer aquella necesidad pública. c) Establecimiento del procedimiento de selección por acto administrativo de la autoridad competente. d) Redacción de los pliegos de bases y condiciones particulares para la realización de la prestación requerida. El pliego de bases y condiciones generales será normalmente el pliego único aprobado por la Oficina Nacional de Contrataciones. e) Aprobación del pliego y llamado a la licitación pública por acto administrativo suscripto por la autoridad competente y publicación del llamado en el Boletín Oficial y en la página web de la Oficina Nacional de Contrataciones por el tiempo y con la anticipación prevista en el ordenamiento. 181

f) Presentación de las ofertas. g) Apertura de las ofertas e incorporación de ellas al expediente administrativo, otorgándose un plazo para la impugnación de ofertas y oferentes. h) Intervención de la comisión evaluadora que establezca un orden de prelación de ofertas y determine las inadmisibles por incumplir las condiciones de los pliegos de bases y condiciones. i) Plazo de impugnación del dictamen de evaluación emitido por la comisión o junta evaluadora. j) Acto administrativo de adjudicación de la licitación, ocasión en que también se resuelven las impugnaciones del apartado anterior. k) Firma del contrato respectivo o emisión de la orden de compra que hace sus veces. 2.3. El pliego de bases y condiciones. Clases de pliegos. Formación. Importancia En el desarrollo del procedimiento de una licitación pública, el pliego de bases y condiciones constituye uno de los documentos más trascendentes, no sólo para la regulación del trámite del propio proceso, sino especialmente para establecer los parámetros a partir de los cuales ha de gobernarse el contrato administrativo posterior y desde donde interpretar el alcance de los principios de igualdad, máxima concurrencia, publicidad y transparencia en dicho proceso. El pliego de bases y condiciones de una licitación pública es un documento emitido por la propia administración y aprobado por un acto administrativo dictado por el órgano competente para resolver cuál ha de ser el método de selección a utilizar en el contrato, para resolver la adjudicación de la licitación y para firmar el contrato (ver art. 14, incs. a] y b] del reglamento aprobado por el decreto 893/2012). En rigor de verdad, el pliego de bases y condiciones de una licitación pública suele conformarse por una integración entre dos documentos: a) El Pliego de Bases y condiciones generales, que marca los requerimientos generales que se exigen a los oferentes en las licitaciones de un mismo organismo; y b) El pliego de bases y condiciones particulares, que usualmente describe los requerimientos de la prestación que se pretende obtener, las demás características de la contratación —tales como la modalidad de entrega, el modo de establecer el precio en la oferta, si la cotización puede hacerse por renglones (es decir por distintos rubros dentro de un mismo objeto general), la eventual división de los trabajos o entregas en etapas, etc.—, los tiempos de las etapas del procedimiento (plazo para solicitar aclaraciones al pliego, fecha y hora hasta la cual se pueden presentar ofertas, plazo para impugnar ofertas presentadas, plazos de evaluación y resolución en algunos casos, etc.). La trascendencia de estos documentos es tal, que el reglamento aprobado por el decreto 893/2012 ha fijado un procedimiento para la "formación" de pliegos, en los casos en que las complejidades de la prestación y del procedimiento justifiquen la creación del pliego en un trámite público con participación de los interesados, que aparece reglado en los artículos 41 y 42 del propio reglamento. El artículo 43 del reglamento aprobado por el decreto 893/2012 estableció que el pliego único de bases y condiciones generales será aprobado por la Oficina Nacional de Contrataciones y será de utilización obligatoria por parte de las jurisdicciones y entidades contratantes. Con tal fundamento, por disposición 58/2014 de la Oficina Nacional de Contrataciones, de la Subsecretaría de Gestión Administrativa, de la Secretaría de Gabinete y Coordinación Administrativa de la Jefatura de Gabinete de Ministros, se aprobó el pliego único de bases y condiciones para la Administración Pública centralizada y descentralizada, incluidas en el inciso a) del artículo 8 de la ley 24.156, a partir del mes de septiembre de 2014 y se encuentra vigente. De modo que, en forma general, los procesos de licitación pública estarán regidos por el pliego único de bases y condiciones generales, aprobado por la disposición 58/2014 recién indicada y el pliego de bases y condiciones particulares que se apruebe en cada caso. La importancia del pliego de bases y condiciones, reitero, es trascendental para la licitación pública y la contratación posterior. Los pliegos constituyen una regla de la que no pueden apartarse la Administración ni los particulares. En tal orden de ideas, la Procuración del Tesoro ha sostenido, reiteradamente que "La ley de la licitación o ley del contrato está constituida por el pliego donde se especifican el objeto de la contratación y los derechos y obligaciones del licitante, de los oferentes y 182

del adjudicatario (conf. Fallos 308:618; 311:2831; 316:382; 330:1649)" y que "Si el co-contratante adhirió a las cláusulas prefijadas en la licitación sin formular protesta, esa falta de reserva del interesado al perfeccionarse el acuerdo obsta a que se alteren los términos de éste (conf. Fallos 311:1181; 316:212; 328:1100; 330:1649)", agregando que "Al formular la respectiva propuesta, el oferente debe obrar con pleno conocimiento de las cosas pues la magnitud de los intereses en juego le impone actuar de modo tal de prevenir cualquier eventualidad que pudiese incidir negativamente en el resultado económico del contrato; lo que excluye cualquier cambio de conducta que lo ponga en contradicción con sus actos anteriores, en especial, el que tiende a modificar los términos de la licitación después de haberla ganado, inclusive si hubiera resultado el único proponente, pues rige la máxima privatorum conventio iure publico non derogat (conf. Fallos 324:4199; 326:2625)"(11). De lo expuesto se sigue que las previsiones de los pliegos son vinculantes para la Administración Pública, que no puede apartarse de ellas ni siquiera a través de actos reglamentarios de jerarquía mayor, durante el procedimiento de selección, integrándose así al llamado bloque de legalidad contractual o licitatorio que gobierna el trámite y obliga a todos los participantes, como también a los terceros, pues sirve para ellos de límite a sus aspiraciones, pero también de garantía de igualdad en el desarrollo de la ejecución del contrato. Así, se ha dictaminado que "Las cláusulas del pliego de condiciones constituyen normas de interés general y, por lo tanto, obligatorias para todos, incluso para la propia Administración; las propuestas deben coincidir con el pliego por ser éste la principal fuente de donde se derivan los derechos y obligaciones de las partes, al que debe acudirse para resolver los problemas que se planteen"(12). Finalmente y según ya se ha dicho, los Pliegos pueden ser adquiridos gratuitamente, como regla, aunque según lo previsto en el artículo 48 del reglamento aprobado por el decreto 893/2012 podría establecerse como precio el costo de reproducción que podría generar a la Administración. 2.4. Las ofertas. Características principales El reglamento aprobado por el decreto 893/2012 estableció precisiones sobre el contenido de las ofertas y la documentación a presentar con ellas. Estas previsiones fueron ampliadas en el pliego único de bases y condiciones aprobado por comunicación 58/2014 de la Oficina Nacional de Contrataciones. Allí se prevé que junto con la oferta y formando parte de la misma se deberá acompañar: 1. La garantía de mantenimiento de la oferta o la constancia de haberla constituido, en los casos en que corresponda. 2. Las muestras, si así lo requiriera el pliego de bases y condiciones particulares o las bases del llamado. 3. La declaración jurada referida en el artículo 70, inciso g), apartado 3 del reglamento aprobado por el decreto 893/2012, sólo en los casos en que se oferten bienes de origen nacional, de acuerdo a la normativa vigente en la materia. 4. La declaración jurada referida en el artículo 70, inciso g), apartado 4 del reglamento aprobado por el decreto 893/2012, sólo en los casos en que se trate de bienes a importar. 5. La restante información y documentación requerida en los respectivos pliegos de bases y condiciones particulares o en las bases del llamado. Además, se previó que los oferentes no inscriptos en el Sistema de Información de Proveedores deberán acompañar la documentación respaldatoria de los datos cargados en la preinscripción, mientras que los inscriptos deberán acompañar la documentación respaldatoria de los datos que hubieren variado. Además, los interesados podrán solicitar, verbalmente o por escrito, a la autoridad administrativa la autenticación de copias de documentos que deban presentar en un procedimiento, quien las certificará mediante el cotejo de las copias con el documento original. Uno de los requisitos especialmente exigidos es el certificado fiscal para contratar, que consiste en una constancia emitida por la Administración Federal de Ingresos Públicos que acredite su aptitud para contratar, imponiéndose como obligación al oferente comunicar al organismo contratante la denegatoria a la solicitud del certificado fiscal para contratar dentro de los cinco (5) días de notificada, bajo apercibimiento de que en caso de constatarse que el proveedor con quien se perfeccionó el contrato poseía deudas tributarias o provisionales se aplicará una sanción de apercibimiento al oferente incumplidor. 183

Las ofertas deben ser presentadas hasta la fecha prevista en los pliegos de bases y condiciones particulares, debidamente suscriptas y, luego del acto de apertura, serán agregadas al expediente y debidamente foliadas, para el posterior pase de las actuaciones a la Comisión de Evaluación. 2.5. Garantías En el contexto de la licitación y, más tarde, durante la contratación administrativa, los oferentes o co-contratantes deben presentar dos tipos de garantías, consideradas por el artículo 100 del reglamento aprobado por el decreto 893/2012. La primera de ellas asegura el mantenimiento de la oferta por el plazo previsto en los Pliegos, de modo que será perdida por el oferente en caso de retirarte éste del proceso de selección. La segunda, de cumplimiento, es presentada por quien resulte adjudicatario y tiene por finalidad asegurar la satisfacción adecuada de la prestación. Los porcentajes de las garantías han sido fijadas por el reglamento y también son determinadas más específicamente en los pliegos. Es importante destacar que, en el citado artículo 100, existe una tercera especie de garantía, llamada garantía de impugnación, que fija una caución en aquellos casos en que se pretenda impugnar el dictamen de la Comisión de Evaluación que funciona como "preadjudicación". El reglamento aprobado por el decreto 893/2012 ha fijado de un modo especial esta garantía, para conciliarla con el derecho a la tutela judicial efectiva y la gratuidad del procedimiento, estableciendo que en los casos de impugnaciones contra el dictamen de evaluación de ofertas, cuando así lo requiriera la autoridad licitante, en aquellos casos en que el oferente hubiera presentado más de dos impugnaciones contra dictamen de evaluación en un año calendario, deberá aportar una garantía de impugnación, como condición de la admisibilidad formal de su impugnación. 2.6. Evaluación de ofertas y adjudicación Presentadas las ofertas y agregadas al expediente, los actuados son remitidos al Comité de Evaluación, generalmente formado por dos funcionarios técnicos y un abogado, quienes analizan las ofertas, advierten sobre su compatibilidad o incompatibilidad con los pliegos y exigencias del orden jurídico y realizan una comparación sobre sus condiciones. Como consecuencia de ese análisis resulta una propuesta, en forma de dictamen que suele llamarse dictamen de evaluación, en el que se recomienda —en su caso— desestimar las ofertas que no se ajustan a los pliegos y un orden de mérito de las ofertas. Debe tenerse en cuenta que, en esta ponderación, no ha de tenerse en cuenta únicamente el precio de la oferta como factor a ponderar, sino que el comité debe considerar todo el conjunto de factores para establecer la mejor oferta y, sucesivamente, las que siguen en orden. Muchas veces, los pliegos establecen los valores relativos de cada aspecto de la oferta, por ejemplo: 20% para los antecedentes de la empresa; 30% para los aspectos técnicos; 30% para los aspectos económicos y 20% para las condiciones de entrega. Se forman así, generalmente, fórmulas polinómicas que permiten a los oferentes privilegiar algunos aspectos de su oferta, buscando una mejor colocación. El dictamen de evaluación es remitido a la autoridad competente. Ese dictamen no es vinculante, sin embargo, resulta especialmente complejo que el funcionario pueda apartarse de sus conclusiones si no existieran fundamentos suficientes para ello. A partir del dictamen y, coincidiendo o no con sus conclusiones, el órgano competente emite el acto administrativo que resuelve el proceso, decidiendo las impugnaciones contra el dictamen de evaluación y adjudicando la licitación a la mejor oferta. A raíz de este acto administrativo se celebra el contrato. 2.7. Situación jurídica de los oferentes y de los terceros Usualmente se considera a los oferentes como el ejemplo más característico del portador de un "interés legítimo". Con ello quiere decirse que estos sujetos tienen un interés protegido "al medio", es decir, a ser tratados en el procedimiento conforme los principios de legalidad, igualdad, máxima concurrencia y transparencia, pero no tienen derecho a que se les adjudique la licitación ni a que se contrate con ellos, porque la Administración siempre puede dejar sin efecto el procedimiento por 184

inconveniencia para el interés público, en todo momento antes de la firma del contrato, según ahora establece el artículo 20, segunda parte, del decreto 1023/2001. Es necesario destacar, no obstante, que este último reglamento delegado ha ampliado correctamente la legitimación para intervenir e impugnar los procedimientos licitatorios a cualquier otra personas que pudiera invocar la posibilidad de haberse presentado al trámite, cuando ocurrieran vicios que provocaran su nulidad, reclamos que deben ser considerados por la Administración, quedando así legitimadas para presentarse al procedimiento como partes. El reconocimiento de esta legitimación supone admitir que tanto los oferentes como terceros puedan solicitar vista en los expedientes del trámite licitatorio. El decreto que regula la información pública 1172/2003, en su Anexo VII, sólo excepciona de la obligación de publicidad de los actos del trámite, en el ámbito que nos ocupa, al período de evaluación de ofertas. La legitimación también autoriza a los oferentes y terceros a presentarse judicialmente a cuestionar los trámites y procedimientos seguidos en la Administración Pública. Sin embargo, es necesario advertir que la situación de los oferentes y de los terceros no puede considerarse idéntica. Pues los primeros han ingresado al trámite, su interés es reconocido por tal circunstancia y, en consecuencia, la legitimación debe entenderse presumida. La legitimación de un tercero, no oferente, debe en mi opinión ser acreditada por éste, demostrando que no se presenta al sólo efecto de lograr que se cumpla la ley, sino en vista a la posibilidad frustrada de haber intervenido en el procedimiento, que se malogró por algún acto o comportamiento irregular de la Administración. Pero ha de tenerse en cuenta que esta aptitud para reclamar a la Administración o a los jueces el control de legalidad de los actos del procedimiento de la licitación pública, no se extiende hasta solicitar que se contrate con el portador del interés jurídicamente protegido, porque ese interés sólo autoriza a pretender no ser discriminado indebidamente y a que el procedimiento se desarrolle conforme a los principios de legalidad, igualdad, máxima concurrencia, transparencia y publicidad, ya que —como se ha dicho— la Administración siempre puede dejar sin efecto el procedimiento por razones de conveniencia, sin que ello pueda justificar reclamo de daños y perjuicios en su contra. Dígase, finalmente, que hasta la sanción del decreto 1023/2001, los pliegos de bases y condiciones de las licitaciones públicas eran normalmente vendidos por la Administración, siendo su adquisición y presentación firmada en cada una de sus páginas una de las condiciones de admisibilidad de las ofertas. El precio del pliego operaba así, cuando los objetos de las licitaciones eran muy importantes, como un elemento disuasor de eventuales oferentes que no tuvieran respaldo económico para afrontar la prestación. Sin embargo, el modelo se prestaba a claras corruptelas y discriminaciones indebidas. Por ello, con criterio, el reglamento delegado impuso que los pliegos no tuvieran más costo que el que pudiera generar la extracción de copias (a veces costosas por contener planos y otros elementos técnicos), con la clara intención de reservar la idea de una selección por razones no económicas a los casos de licitación por doble sobre. La situación jurídica del oferente sólo se altera en el momento de firmar el contrato administrativo con la Administración Pública, pues desde ese momento adquiere el derecho subjetivo de cumplir la prestación y recibir su contraprestación, como también el de ser indemnizado debidamente en caso de mediar modificaciones del objeto (que la Administración puede decidir en hasta un 20% haciendo uso de su prerrogativa del ius variando) o la rescisión del contrato sin culpa. 2.8. Los principios aplicables a la licitación pública La doctrina ha expuesto una gran cantidad de principios como aplicables a la licitación pública(13), ente los que cabe citar los de: legalidad, igualdad, máxima concurrencia, publicidad, transparencia, imparcialidad, eficacia y eficiencia, documentalidad, etc. Sin dudas, tales principios resultan importantes en la interpretación y regulación de algunas situaciones especiales. Sin embargo, aquellos que parecen de aplicación más extendida son los de legalidad, igualdad, máxima concurrencia, publicidad, transparencia, previsión y acceso al control jurisdiccional. 2.8.1. El principio de legalidad, o si se quiere de juridicidad, es una constante en todo el accionar administrativo y no podría pretenderse ajeno del procedimiento de la licitación pública. En su mérito, los trámites de todo el proceso deben sujetarse estrictamente al orden jurídico, que estará 185

compuesto por las normas legales aplicables (la ley 13.064 si se tratare de una obra pública, el decreto 1023/2001 si fuera un contrato de los comprendidos por ese reglamento delegado), a los reglamentos dictados en su consecuencia (el aprobado por el decreto 893/2012 es uno de ellos), a los pliegos generales y particulares de bases y condiciones, a los actos administrativos que hubieran realizado aclaraciones de los pliegos y a los demás que pudieran haberse dictado en el procedimiento. Se conforma de tal manera el "bloque de legalidad licitatorio" que sujeta a la Administración, a quienes quieran intervenir en el proceso con sus ofertas y, aunque no se advierta normalmente, también a los terceros, pues es obvio que son alcanzados por carácter reflejo por el contenido de tales normas, al punto que —como se ha visto más arriba— su irregularidad podría autorizarlos a reclamar la nulidad de los procedimientos. 2.8.2. El principio de igualdad resulta, a mi juicio, el segundo en orden jerárquico. Ello así, por cuanto su acatamiento no compromete sólo los intereses de la Administración, sino también los de los particulares. En tal orden de ideas, es necesario poner de relieve que en el desarrollo de un proceso licitatorio, la Administración actúa como una especie de "árbitro" entre intereses de particulares encontrados, de modo que no le es posible soslayar la igualdad de trato que le corresponde dispensar a todos los presentantes. Dígase, además, que el principio de igualdad no sólo ha de regir durante el trámite de la licitación, sino que se extenderá hasta la finalización del contrato, pues la modificación injustificada de sus términos autorizaría a plantear, a los demás oferentes y aún a terceros, la nulidad de lo actuado, ya que sus ofertas podrían haber variado o haberse presentado si hubieran conocido en su momento las condiciones en que habría de variar la contratación. Ello no quiere decir que la contratación administrativa no pueda sufrir cambio alguno durante su ejecución, sino que tales cambios deben estar justificados por razones objetivas que podrían predicarse en cualquier circunstancia y respecto de cualquier otro co-contratante en las mismas condiciones. En tal sentido, se ha sostenido que "No existe impedimento legal para la renegociación del contrato de concesión celebrado entre el Estado Nacional y Aeropuertos Argentina 2000 SA toda vez que el Poder Ejecutivo se encuentra habilitado para ello por la ley 25.561. Además, recurrir a la renegociación como vía de solución no afecta el principio de igualdad, habida cuenta que no se pretendería acordar un mayor beneficio a la concesionaria, sino que la reformulación del contrato sería el resultado de la necesaria aplicación de los principios jurídicos y disposiciones legales pertinentes, frente a circunstancias sobrevinientes e imprevistas al contrato. No existe, por lo tanto, violación de la igualdad que debe regir el procedimiento licitatorio, pues ante idéntica situación, cualquiera de las firmas presentadas a la licitación hubieran merecido el mismo tratamiento" (14). En orden a la generalidad del principio, la Procuración del Tesoro ha establecido que la admisión de una subsanación de la oferta de un oferente importa una violación al principio de igualdad, cuando no es permitida en igual forma a todos los oferentes como también cuando no se trata de subsanación de errores meramente formales, sino de errores substanciales" (15); que si bien los oferentes tienen la posibilidad de subsanar cuestiones formales en sus presentaciones, resulta violatoria del principio de igualdad toda actitud o comportamiento discriminatorio a favor de un licitador que no haya sido dispuesto en beneficio de los demás (16); y que el requerimiento a uno sólo de los proponentes para que subsane su oferta resulta un proceder que debe ser corregido para evitar cuestionamientos sobre la base de una alteración del principio de igualdad (17), debiendo recordarse que el reglamento aprobado por el decreto 893/2012autoriza la corrección de errores meramente formales, cuando ellos no alteran lo sustancial de la oferta, esto es: las condiciones de entrega de la prestación y el precio ofrecido. En cuanto a la extensión del principio hasta la finalización del contrato, se ha sostenido que "No cabe admitir que una estipulación contenida en el pliego pueda cambiarse mediante un posterior acuerdo aclaratorio, porque no puede entenderse que esa modificación haya podido válidamente efectuarse después de la adjudicación, sin ocasionar la nulidad del acto por violación al principio de igualdad que debe presidir toda contratación administrativa; la adjudicación que no respeta estrictamente lo establecido en las cláusulas contractuales está viciada de ilegitimidad (conf. Fallos 308:618; 311:2831; 314:491)"(18). 186

2.8.3. El principio de máxima concurrencia reclama que los procesos públicos de selección del co-contratante de la Administración Pública y en particular la licitación, sean diseñados para permitir el acceso de la mayor cantidad de oferentes, con el obvio objetivo de permitir ponderar entre más ofertas, pero también para hacer posible una mayor intervención de los ciudadanos en la contratación administrativa. Suele ocurrir que este principio entre en colisión con el de igualdad, en particular cuando se presenta el debate entre quienes han ingresado a un proceso de selección cumpliendo todos los requisitos exigidos para ello y quienes reclaman ser admitidos tardíamente, con fallas documentales o de otra naturaleza, predicando en su favor el principio de máxima concurrencia para que se lo libere de las obligaciones requeridas por el procedimiento. En este contexto, es preciso recordar —nuevamente— que cuando dirige un procedimiento de selección del co-contratante, el órgano u organismo competente no "administra" solamente intereses públicos, también arbitra entre intereses o derechos de particulares, y en ese contexto no le es posible postular que la máxima concurrencia sea herramienta para abolir los derechos o intereses legítimos de los ciudadanos. Desde tal perspectiva, es importante recordar que las exigencias de los pliegos de licitación o de las bases de concursos públicos deben estar fundadas en motivos objetivos para establecer exigencias que pudieran limitar la concurrencia. La jurisprudencia de la Corte Suprema de la Nación ha sido explícita al condenar toda previsión de las bases o pliegos que limitan la máxima concurrencia, con base en nacionalidad u otros requerimientos si la Administración no puede justificar verdaderamente la razón de ser de tales limitantes, que condena como "sospechosas de inconstitucionalidad". Así, ha resuelto que "La demandada no podía limitarse a alegar que la exigencia de nacionalidad argentina a un auxiliar bibliotecario era razonable o aun conveniente para el buen desempeño del cargo y resultaba adecuada al fin perseguido sino que debía acreditar que existían fines sustanciales que hacen al ejercicio de funciones básicas del Estado que requerían que el cargo sólo pudiera ser cubierto por argentinos y debía, además, disipar toda duda sobre si no existirían medidas alternativas que pudieran garantizar el objetivo perseguido de un modo menos gravoso para el interesado" (19). 2.8.4. El principio de publicidad aparece especialmente considerado por el decreto 1023/2001 y su reglamento, aprobado por el decreto 893/2012, no sólo en las publicaciones que exige para las convocatorias a procesos de selección y la difusión que reclama en la página de internet de la Oficina Nacional de Contrataciones, sino también por la circunstancia de establecer la exigencia de cumplir los recaudos exigidos por la Ley Nacional de Procedimientos Administrativos para los actos que deciden o documentan muchas etapas del trámite, extremo que supone su notificación o publicación. Al respecto, parece conveniente poner de relieve que nuestras regulaciones normativas son aún, en la materia, vetustas. Las publicaciones en diarios y en el Boletín Oficial son realmente inadecuadas y no cumplen la finalidad para que fueran previstas hace casi cien años. Es indudable que el único medio admisible de publicidad es, en estos años, la internet. De allí que la exigencia de publicación en la página de la Oficina recién señalada, o en otras que pudieran crearse en el futuro necesariamente deberán suplantar aquellas que aún sobreviven por mera formalidad. Dígase que el cuestionamiento es mucho más evidente cuando se trata de contrataciones internacionales, porque la "publicidad material" debería extenderse a todas las ciudades del mundo en las que pudieran existir posibles oferentes, extremo incompatible con una adecuada regulación de los procedimientos y que claramente resultaría sustituido con éxito con la publicidad informática. 2.8.5. La aplicación del principio de transparencia no es una cuestión meramente legal, sino que afinca en las exigencias de la Convención Interamericana contra la Corrupción. El decreto 1023/2001 ha establecido normas específicas destinadas a asegurar la transparencia y a fulminar con la nulidad a todo procedimiento que pudiera vulnerar esa exigencia. 2.8.6. En cuanto al principio de previsión o eventualidad, ha sido considerado en reiteradas oportunidades en precedentes administrativos y judiciales. Así, la Procuración del Tesoro de la Nación ha establecido que: "Las normas contenidas en los pliegos permiten a los oferentes efectuar las necesarias previsiones, debiéndose entender que al no haber formulado el proponente 187

oportunamente, ni observaciones, ni impugnaciones a alguna de sus normas, debe entenderse que las conoce en todos sus términos, las aceptó y consintió" (20). 2.8.7. El principio de apertura a la instancia jurisdiccional ha sido claramente enunciado por la Corte Suprema de Justicia de la Nación, invocando los derechos a la tutela administrativa y judicial efectivas(21), exigiendo que la Administración se abstenga de toda conducta que pudiera significar limitar el derecho de los interesados a cuestionar las decisiones que se adoptan durante un proceso de selección. En orden a la gratuidad del procedimiento, vinculada con este aspecto, la Procuración del Tesoro de la Nación ha establecido que: "Resulta inviable, con fundamento en la normativo vigente, la inclusión en los pliegos de bases y condiciones particulares de una cláusula que establece como condición para la procedencia de la impugnación a la preadjudicación, el depósito de una garantía y, de un único supuesto de su devolución para el caso de hacerse lugar a aquélla. La aceptación de una cláusula como la proyectada afectaría el carácter gratuito del procedimiento administrativo, que se diferencia del oneroso del proceso judicial, en el cual los litigantes deben integrar una tasa de justicia para obtener el acceso a los estrados judiciales, salvo supuesto de pobreza demostrada a través del beneficio de litigar sin gastos" (22). También señaló que "En el procedimiento de selección del co-contratante no se ve afectado el carácter gratuito del procedimiento administrativo, en aquellos casos en que los pliegos deban se obtenidos por los interesados, previo pago de una suma de dinero que cubra el costo de reproducción; ni tampoco por la exigencia de constituir garantías de mantenimiento de oferta o de cumplimiento de contrato. Ello, en atención a que por este medio se apunta a asegurar la seriedad de la propuesta o la ejecución de las prestaciones a cargo del co-contratante. En definitiva, la cláusula que establece como condición para la procedencia de la impugnación a la preadjudicación, el depósito de una garantía, carece de la explicación que ofrecen los casos de las garantías o compra de pliegos, no cupiendo fundarla en el desaliento de impugnaciones dilatorias, atento el efecto no suspensivo de éstas" y que "Tanto el Reglamento para la Adquisición, Enajenación y Contratación de Bienes y Servicios del Estado Nacional aprobado por decreto 436/2000, como el Régimen de Contrataciones de la Administración Nacional aprobado por el decreto 1023/2001, no contemplan el depósito de garantía de impugnación. En efecto, ello se observa en los artículos 52 y 80 del reglamento aprobado por decreto 436/2000, que tratan sobre las garantías para el mantenimiento de la oferta, de cumplimiento del contrato y contragarantías y la impugnación de los dictámenes de evaluación de ofertas, respectivamente, y en los artículos 30 y 31 del decreto 1023/2001, que versan sobre las impugnaciones y garantías del cumplimiento de las obligaciones de los oferentes y adjudicatarios. En dichas normas, sólo se prevé el depósito de garantías, pero no un equivalente a la tasa de justicia que se exige en el proceso judicial". Se agregó entonces que: "El reintegro del depósito al impugnante quedaría sujeto, en definitiva, a la voluntad y decisión del órgano cuyo acto se impugna, dentro de un margen de discrecionalidad, y sin establecerse distinciones en cuanto a la mayor o menor opinabilidad de la cuestión planteada. En este orden de ideas, la pérdida del depósito de garantía de impugnación operaría como una especie de condena en costas impuesta, en definitiva, no por un tercero parcial e independiente, sino precisamente por el órgano cuyo acto se impugna, cuando en realidad se está cumpliendo una etapa esencial del procedimiento dentro de un trámite normal, circunstancia por la cual la cláusula proyectada carece de sustento normativo y de antecedentes que autoricen la invocación de figuras análogas"(23).

III. EL CONCURSO PÚBLICO Con la colaboración de José Luis Lodeiro 1. General Según se viera más arriba en este capítulo, a partir de lo dispuesto en el artículo 15 del reglamento aprobado por el decreto 893/2012, los procedimientos más característicos para la selección del co-contratante son la licitación y el concurso públicos. Como se dijo también, a partir 188

de la previsión del mismo artículo en los casos en que la selección del contratante estatal se realiza haciendo hincapié en factores no económicos, como la capacidad técnico-científica, artística u otras, es decir primordialmente en los antecedentes de la persona a contratar, el procedimiento que la legislación en materia de compras y contrataciones prevé es el denominado "concurso público". El concurso público es, pues, un procedimiento al que debe recurrirse cuando el contrato a celebrarse con la administración pública implica relaciones intuitu personae. El concurso público responde a un procedimiento por el cual, tras una convocatoria o llamado a eventuales interesados que cumplan con las exigencias que se formulen en sus bases y condiciones, la Administración procederá a elegir al postulante o proponente que mejor responda, por sus cualidades personales, para cumplir con el objeto de la contratación que se pretende celebrar. La similitud entre la licitación y el concurso es que se establece un sistema de reglas de juego que suponen la competencia o concurrencia a fin de escoger la mejor oferta. Ese conjunto de reglas que constituyen las bases del llamado o pliego de bases y condiciones son obligatorias para los oferentes y para la administración misma, con base en el llamado "bloque de legalidad" contractual y por el principio de confianza legítima, teniendo en cuenta que el propio llamado ha generado la razonable expectativa de los oferentes en que tales reglas habrán de ser respetadas y cumplidas por el licitante(24), no sólo en el trámite de selección, sino también en el desarrollo de la contratación posterior. El sustrato común que trasuntan los conceptos de concurso, licitación y remate consiste en que, en todos ellos, aparece el factor concurrencia, en el sentido de oposición entre los diversos candidatos; en cambio, difieren en el aspecto sobre el cual incide la oposición, en los términos explicados más arriba, con fundamento en la norma reglamentaria citada (25). En el orden nacional, el procedimiento de concurso público constituye la regla para contratar servicios de consultoría como también para las designaciones de profesores de las universidades estatales. El Régimen de Contrataciones de la Administración Nacional en su artículo 25, inciso a) establece que la licitación o el concurso serán públicos cuando el llamado a participar esté dirigido a una cantidad indeterminada de posibles oferentes con capacidad para obligarse y será aplicable cuando el monto estimado de la contratación supere el mínimo que a tal efecto determine la reglamentación, sin perjuicio del cumplimiento de los demás requisitos que exijan los pliegos. Asimismo, el apartado 2) de ese inciso determina que el procedimiento de concurso público se realizará de acuerdo con el monto que fije la reglamentación y cuando el criterio de selección del co-contratante recaiga primordialmente en factores no económicos, tales como la capacidad técnico-científica, artística u otras, según corresponda. La reglamentación del sistema de contrataciones en su artículo 15 dispone que los procedimientos de licitación pública o concurso público, se podrán aplicar válidamente cualquiera fuere el monto presunto del contrato y estará dirigidos a una cantidad indeterminada de posibles oferentes. Como puede observarse el reglamento destaca adecuadamente, aun cuando contradice el régimen general, que se podrá recurrir al procedimiento de concurso o licitación pública independientemente del monto contractual. Según se ha dicho, las reglas que disciplinan la licitación pública son aplicables al concurso público, en la medida de la adaptación a sus especialidades. Así, el pliego de licitación es normalmente reemplazado por un documento que suele llamarse bases del concurso y que establece los requisitos personales, técnicos o antecedentes de diverso tipo que deben reunir los postulantes. Es altamente probable que un concurso público no se defina exclusivamente por la presentación de los antecedentes, que hacen aquí las veces de oferta, de los postulantes. Por lo general, tras esta presentación se realizan una o más evaluaciones, a veces pruebas de oposición, otras audiencias de exposición y refutación. Estas pruebas se realizan ante jurados que, ordinariamente, brindan más tarde un dictamen que hace las veces de dictamen de evaluación para la autoridad competente. 2. Concurso de proyectos y concurso de proyectos integrales 189

En determinados casos este el concurso no es utilizado directamente para seleccionar el cocontratante definitivo de la Administración Pública, sino para seleccionar el proyecto cuya realización se le confiará a un tercero, quien a su vez será seleccionado por el sistema que corresponda(26). Al respecto la Ley Nacional de Obras Públicas 13.064 en su artículo 4º dispone que "se podrá llamar a concurso para la elaboración de proyectos y acordar premios que se consideren justos y estimulantes". Por su parte, el procedimiento de selección denominado concurso de proyectos integrales se origina en una iniciativa privada previa que elabora el interesado en contratar con la Administración. La presentación de esta iniciativa privada equivale al pliego de condiciones y abre un procedimiento específico que comienza con la declaración de interés público de dicha iniciativa. Declarada una iniciativa de interés público, la Administración puede llamar a licitación pública, o bien, aplicar el procedimiento de concursos integrales, en el que será parte el autor de la iniciativa. Por medio de la ley 17.520 que rige la concesión de obra pública se establece que las concesiones de obra pública se otorgarán mediante uno de los siguientes procedimientos: a) Por licitación pública; b) Por contratación directa con entes públicos o con sociedades de capital estatal; o c) Por contratación con sociedades privadas o mixtas. En tal caso se admitirá la presentación de iniciativas que identifiquen el objeto a contratar, señalando sus lineamientos generales. Dicha norma agrega que "si la entidad pública concedente entendiere que dicha obra y su ejecución, es de interés público, podrá optar por el procedimiento del inciso a) o bien por el concurso de proyectos integrales. En tal caso convocará a la presentación de los mismos mediante anuncios a publicarse en el Boletín Oficial y en dos (2) diarios de principal circulación a nivel nacional por el término de cinco (5) días. Dichos anuncios deberán explicitar la síntesis de la iniciativa, fijar el día, hora y lugar de presentación de las ofertas y los días, horarios y lugar de la apertura". Posteriormente, se emitió el decreto 966/2005 a los fines estimular a los particulares a participar en los proyectos de infraestructura, sean éstos de obras públicas, concesión de obras públicas, concesión de servicios públicos, licencias y/o cualquier otra modalidad, logrando de esta forma una oferta más amplia de proyectos y de servicios. Esta norma generó que se amplíe el ámbito de aplicación del procedimiento de concursos integrales a los sistemas de contratación regulados por las leyes 13.064, 17.520 y 23.696. Por ello se dispuso que los proyectos (presentados en el marco del régimen de iniciativa privada del mentado decreto) que se declaren de interés público, serán contratados mediante el mecanismo de selección adecuado, pudiendo, la administración optar entre la licitación pública o el concurso de proyectos integrales.

IV. EL REMATE PÚBLICO Con la colaboración de José Luis Lodeiro El remate lato sensu consiste en la venta de bienes, en público, al mejor postor. En este caso no hay selección de concurrentes: concurre quien desee hacerlo; lo contrario acaece en materia de licitación, siendo ésta una de las fundamentales diferencias entre "remate" y "licitación" (27). Como sostiene Marienhoff las leyes administrativas argentinas han utilizado los términos de remate y subasta de manera imprecisa, con gran impropiedad, pues incluso le han asignado carácter de sinónimos de licitación. En la subasta o el remate públicos, los postulantes, en condiciones de contratar con la administración, formulan sus propuestas, habitualmente en vos alta, con la posibilidad de ir mejorándolas en función de las otras ofertas que se vayan formulando. El mejor postor, esto es: quien concluye ofreciendo el precio más alto resulta por lo general el adjudicatario (28). El remate público difiere de la licitación pública en cuanto se realiza, previa convocatoria al público en general debidamente publicitada, una puja para ofrecer el mejor precio para la Administración. Precisamente, esta puja que se produce entre los concurrentes a la subasta y que no finaliza hasta no tener más postores que la última oferta, constituye una de las principales diferencias con el procedimiento de la licitación. En cambio, si la subasta se realiza con la 190

recepción de ofertas bajo sobre obviando la puja, el procedimiento se asemeja al de la licitación pública(29). El decreto 1023/2001 en su artículo 25 apartado b) establece que el procedimiento de subasta pública puede ser aplicado en los siguientes casos: 1. Compra de bienes muebles, inmuebles, semovientes, incluyendo dentro de los primeros los objetos de arte o de interés histórico, tanto en el país como en el exterior y 2. Venta de bienes de propiedad del Estado Nacional. El mismo artículo dispone que la subasta pública es el procedimiento que debe aplicarse preferentemente al de contratación directa para los casos de compra de bienes muebles, inmuebles y semovientes, en los casos en que fuere viable. Durante los procedimientos de privatización, en la década del 90, se utilizaron métodos compuestos para la selección del co-contratante, en especial cuando se intentaba la venta de las acciones que habían permanecido de titularidad del Estado Nacional, luego de la venta del paquete mayoritario (60%) para ser vendidas a oferentes en general en la Argentina y el exterior (30%), mientras se reservaba el saldo restante (10%) para entregar al personal en programas de propiedad participada. Con motivo de esas privatizaciones se sostuvo que la venta de acciones en bolsas y mercados o a través de reglas especiales en Estados Unidos, como lo es la regla 144 A para grandes inversores, se unían procedimientos de remate público y venta en bolsas y mercados, habilitados por la ley 23.696. Se alude a este sistema porque en esos procedimientos se utilizaron técnicas de remate especiales. Por ejemplo, en ocasión de la venta de acciones telefónicas, se acudió al sistema de "remate holandés", según el cual el precio del remate es el mayor que permite la venta de todas las acciones ofertadas. Así, quienes ofrecieron más precio que aquel que finalmente opera como "de corte", reciben acciones por el precio de corte, mientras que los que ofrecieron precios debajo de ese valor no reciben ningún valor. En ocasión de la privatización de las acciones remanentes de YPF se utilizó un sistema diverso, llamado book building, según el cual los agentes de ventas reciben ofertas y establecen, con esas bases, un valor que permite la venta de todas las acciones. Aquí la formación del precio depende de intermediarios en la venta, generalmente instituciones bancarias. V. LA CONTRATACIÓN DIRECTA Con la colaboración de José Luis Lodeiro Se ha visto ya que la contratación directa no constituye un método de selección del cocontratante de la Administración para una especie de contratación o ponderación, sino más bien un procedimiento que es utilizado en reemplazo de los demás procedimientos, en casos previstos específicamente por el orden jurídico. Se entiende por contratación directa a aquel procedimiento de selección por medio del cual la administración pública elige y contrata a una persona —física o jurídica— sin someter la elección a la puja o concurrencia que rigen en la licitación pública y/o privada, en los caos específicamente autorizados por la ley. Marienhoff citando a Zanobini explica que si bien algunos sistemas jurídicos exigen que en los casos de contrataciones directas se requieran ofertas a varias casas del ramo, desde el punto de vista técnico ello no apareja ni determina precisamente una "puja" o "concurrencia" entre dichas casas, porque a su juicio éstas no comparecen motu proprio, espontáneamente, haciendo su oferta en pugna con otros oferentes, sino que se ponen en contacto con la Administración Pública respondiendo a una "solicitud" directa que ésta les hace y, además, porque la propia contratación directa puede llevarse a cabo sin la comparecencia de esas tres casas cuando circunstancias particulares obstaren a tal comparecencia (30). Este criterio no podría sostenerse hoy a la luz de las previsiones del decreto 1023/2001 y, en especial, de la reglamentación aprobada por decreto 893/2012. Más arriba se señalaron las hipótesis en las cuales, el artículo 25, inciso d) del decreto 1023/2001autoriza acudir a la contratación directa. Dígase ahora que esa contratación directa no implica un ámbito de absoluta libertad de elección por parte de la Administración, porque el 191

reglamento aprobado por el decreto 893/2012 ha establecido normas específicas (en sus artículos 20 a 25) para cada caso de contratación directa, dividiendo entre aquellas que pueden hacerse por "compulsa abreviada" (es decir luego de una compulsa más restringida de ofertas) y por adjudicación simple (cuando no existe tal comparación, por razones de monopolio fáctico o legal u otras razones de hecho que lo justifiquen). Entre estas normas, que disponen recaudos especiales para cada especie de contratación directa que deben examinarse separadamente. 1. Contratación directa por monto El artículo 20 de la reglamentación dispone que a los fines de encuadrar un procedimiento en esta causal será suficiente que el monto presunto del contrato no supere el monto máximo fijado en la escala aprobada por su artículo 34 del mismo reglamento, que establece que cuando el monto estimado del contrato sea el parámetro que se utiliza para elegir el procedimiento de selección, se deberá considerar el importe total en que se estimen las adjudicaciones incluidas las opciones prórrogas del contrato previstas. 2. Contratación directa por especialidad Para la elección del procedimiento de contratación directa por especialidad la Oficina Nacional de Contrataciones(31)exige que el organismo contratante funde debidamente que por la especialidad e idoneidad de determinado oferente, éste es el único que puede llevar a cabo la satisfacción del objeto contractual, por cuanto éstas características de especialidad e idoneidad son determinantes para que se cumpla con la prestación requerida por el organismo. El artículo 21 del reglamento dispone que se considerará satisfecha la condición de único proveedor cuando su especialidad e idoneidad sean características determinantes para el cumplimiento de la prestación, y se fundamente la necesidad de la especialización acompañando los antecedentes que acrediten notoria capacidad científica, técnica o artística del proveedor. 3. Contratación directa por exclusividad Para la elección de este procedimiento deberá quedar acreditado en el expediente de la contratación el cumplimiento de los siguientes requisitos: 1) El oferente debe ser una persona física o jurídica que tenga el privilegio sobre la venta de un bien o la prestación de un servicio. 2) No deberán existir sustitutos convenientes para el organismo contratante. 3) Informe técnico que documente la constancia de exclusividad(32). Esta causal debe responde a un criterio objetivo, ya que la circunstancia por la que se permite la posibilidad de contratar con un único oferente recae en las cualidades objetivas del bien o el servicio que se contrata. El carácter de único oferente no puede sustentarse en una marca, salvo que técnicamente se demuestre la inexistencia de sustitutos convenientes. Por ello, sería admitido requerir excepcionalmente una determinada marca, siempre y cuando tal requerimiento sea razonable a los fines de garantizar la eficiencia y el interés comprometido en la contratación, debiendo estar, asimismo, respaldado por los informes técnicos pertinentes que den sustento a la solicitud de marca determinada. Tales requisitos se imponen por constituir una cláusula de excepción(33). 4. Contratación directa por licitación o concurso desierto o fracasado El artículo 23 del reglamento aprobado por el decreto 893/2012 establece que la modificación de pliegos exigida por el apartado 4 del inciso d) del artículo 25 del decreto 1023/2001 sólo se deberá efectuar en aquellos casos en que pueda presumirse razonablemente que la declaración de desierto o fracasado del primer llamado se hubiere producido por un defecto en los aludidos pliegos. En la contratación directa prevista en este apartado deberán utilizarse los mismos pliegos utilizados en el segundo llamado a licitación. 5. Contratación directa por urgencia o emergencia 192

En el supuesto de que se prueben razones de urgencia o emergencia que respondan a circunstancias objetivas y que impidan la realización de otro procedimiento de selección en tiempo oportuno, podrá recurrirse al procedimiento de contratación directa. La invocación de esta causal requiere de circunstancias objetivamente verificables documentadas a través de informes técnicos, objetivos, serios y previos a la contratación. Es importante advertir que el reglamento distingue entre urgencia y emergencia. En el primer caso se alude a los supuestos en que la necesidad pública es apremiante e impide el cumplimiento de los fines del organismo contratante. En cambio, se entenderá por emergencia a los casos de catástrofes, fenómenos meteorológicos, u otros acontecimientos que creen un peligro para la subsistencia, integridad o salud de las personas y la población. La Procuración del Tesoro de la Nación ha considerado que la urgencia a la que aluden las normas de contrataciones administrativas como habilitante de la contratación directa, se da sólo en aquellos casos en que resulta imposible llevar a cabo una licitación, pues la premura de lograr el objeto del contrato no da lugar a los trámites de la subasta. En tal sentido, se ha enfatizado, que no se trata de una urgencia abstracta, general o común, sino que el apremio debe ser concreto, inmediato y de una naturaleza tal que impida la satisfacción del interés público en tiempo oportuno que no sea por vía de la contratación directa; pues la demora normal de un llamado a licitación provocaría daños mayores al interés público que los que ocasionaría la omisión de un requisito exigido por razones de conveniencia y moralidad, en cuyo resguardo se halla también comprometido ese mismo interés(34). Resta señalar que en el supuesto de requerirse la contratación de un bien o servicio en un caso de urgencia se deberá contratar por el trámite de la compulsa abreviada. En cambio si se tratase de un caso de emergencia, se puede recurrir tanto a la compulsa abreviada como a la adjudicación simple según el caso puntual. 6. Contratación directa por razones de seguridad o defensa nacional Cuando se invoquen cuestiones de seguridad nacional, en este supuesto el Poder Ejecutivo deberá declarar secreta la operación contractual por razones de seguridad o defensa nacional, facultad ésta excepcional e indelegable. El reglamento para este tipo de contratación directa permite la utilización de la modalidad adjudicación simple o compulsa abreviada. En ambas situaciones en forma previa a iniciarse, el Poder Ejecutivo Nacional deberá declarar el carácter secreto de la operación. 7. Contratación directa por razones de desarme, traslado o examen previo Son requisitos para una contratación directa por reparación con desarme o examen previo: 1) que se trate de la reparación de equipos, 2) que el desarme, traslado o examen previo sea indispensable para determinar la reparación a efectuar, 3) que resulte más oneroso otro procedimiento, 4) que no se trate de reparaciones comunes de dichos elementos. 8. Contratación directa interadministrativa Serán contratos interadministrativos los contratos que celebren las jurisdicciones y entidades del Estado Nacional entre sí o con organismos provinciales, municipales o del Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, como así también con las empresas y sociedades en las que tenga participación mayoritaria el Estado, siempre que tengan por objeto la prestación de servicios de seguridad, logística o de salud. En estos casos, estará expresamente prohibida la subcontratación del objeto del contrato. 9. Contratación directa por ser el co-contratante una universidad nacional Los contratos que celebren las jurisdicciones y entidades del Estado Nacional con las universidades nacionales se realizarán a través del procedimiento de contratación directa. El artículo 28 del decreto 893/2012, cuando se refiere a la "adjudicación simple con universidades nacionales" dispone que a los fines de encuadrar una contratación en las previsiones del artículo 25, inciso d), apartado 9 del decreto 1023/2001, el co-contratante deberá tratarse de una 193

universidad nacional o bien una facultad dependiente de una universidad nacional. Debe tenerse presente que tiene que existir una relación directa entre el objeto del contrato y la universidad que proporcionará la prestación, a los fines de evitar la posible tercerización o subcontratación de la prestación y así burlar la norma. 10. Contratación directa por ser el co-contratante un efector de desarrollo local y economía social Los contratos que previo informe al Ministerio de Desarrollo Social, se celebren con personas físicas o jurídicas que se hallaren inscriptas en el Registro Nacional de Efectores de Desarrollo Local y Economía Social, reciban o no financiamiento estatal podrán realizarse mediante el procedimiento de contratación directa. La ley 25.865 modificó la Ley de Impuesto al Valor Agregado para establecer un nuevo sujeto económico con características propias, denominado efector de desarrollo local y economía social. Esto permitió que emprendedores facturen por sus servicios y productos, se incorporen al sistema previsional, reciban los servicios de una obra social, y además sean proveedores del Estado. Para ello se creó el Registro Nacional de Efectores de Desarrollo Local y Economía Social (REDLES), en el ámbito del Ministerio de Desarrollo Social. El efector social es aquella persona que realiza una única actividad productiva, pero con dificultades en su inserción en la economía formal por estar en una situación de vulnerabilidad social. Es un requisito para constituirse como efector social que la actividad económica que desarrolla sea sustentable, es decir contar con la posibilidad de desarrollarse en un tiempo prolongado. Asimismo, debe tratarse de una actividad económica genuina y enmarcada en el desarrollo local y la economía social, respondiendo al perfil productivo de su región. Para ello, se evalúa el entorno barrial y comunitario donde se realizará la actividad, la provisión de insumos de la región, la potencial generación de empleo, la vinculación con redes comunitarias etcétera.

11. Otras contrataciones directas 11.1. Contrataciones directas para la adquisición de pasajes, combustible, leasing de automotores y pago de haberes Por medio de los decretos 1187/2012, 1188/2012, 1189/2012, y 1191/2012 el Poder Ejecutivo Nacional dispuso que determinados bienes y servicios que requiere la administración pública deben ser adquiridos a través de contrataciones directas con organismos públicos. En los mencionados decretos se expone que las políticas que se implementen en materia de contrataciones públicas deben ser comprensivas de modalidades con las que los organismos estatales puedan cumplir con más eficacia y economía sus objetivos en aras del bienestar general y que las contrataciones entre entidades que revisten naturaleza pública importan un uso más eficiente de los recursos públicos. Por ello, considera oportuno disponer una excepción al régimen general, canalizando el poder de compra del Estado Nacional hacia entidades que revisten naturaleza pública, sin dejar de considerar que se contrate asegurando servicios de calidad. 11.2. Pago de haberes del personal de las jurisdicciones y entidades del Sector Público Nacional mediante el Banco de la Nación Argentina A través del decreto 1187/2012 se dispuso que las jurisdicciones y entidades comprendidas en el artículo 8º, inciso a), de la Ley de Administración Financiera y de los Sistemas de Control del Sector Público Nacional 24.156 deberán implementar el pago de haberes al personal mediante el Banco de la Nación Argentina a través de la apertura de cajas de ahorro común en dicha entidad bancaria pública, para cada uno de los agentes. A su vez establece que a los fines de materializar la contratación del servicio de pago de haberes con el Banco de la Nación Argentina, las jurisdicciones y entidades deberán utilizar el procedimiento de selección previsto en el artículo 25, inciso d), apartado 8, del decreto 1023/2001, 194

sus modificatorios y complementarios e instrumentar la relación entre las partes mediante un convenio interadministrativo. 11.3. Adquisición de automotores destinados al cumplimiento de sus objetivos institucionales mediante contratos de leasing con Nación Leasing SA Por medio del decreto 1188/2012 el Poder Ejecutivo estableció que el sector público nacional debe adquirir los automotores destinados al cumplimiento de sus objetivos institucionales mediante la celebración de contratos de leasing con Nación Leasing SA, encuadrados en el artículo 25, inciso d), apartado 8, del decreto 1023/2001, sus modificatorios y complementarios. 11.4. Provisión de combustible y lubricantes para la flota de automotores, embarcaciones y aeronaves oficiales a través de contrataciones con YPF Sociedad Anónima De conformidad con lo establecido en el decreto 1189/2012 las jurisdicciones y entidades del Sector Público Nacional comprendidas en el artículo 8º, inciso a), de la ley 24.156 deberán contratar con YPF Sociedad Anónima la provisión de combustible y lubricantes para la flota de automotores, embarcaciones y aeronaves oficiales. 11.5. Contratación de pasajes que se requieran para el traslado por vía aérea tanto dentro como fuera del país con Aerolíneas Argentinas Sociedad Anónima y Austral Líneas Aéreas Cielos del Sur Sociedad Anónima Además de las razones en las que se fundamentan los decretos mencionados, en este caso, se agrega que el uso de los servicios de Aerolíneas Argentinas SA Austral Líneas Aéreas Cielos del Sur SA, colabora con el objetivo de atender las necesidades financieras de las empresas citadas, reducir las asistencias financieras que efectúa el Estado Nacional y a la vez obtener una contraprestación directa e inmediata. El decreto 1191/2012 dispone que las jurisdicciones y entidades del Sector Público Nacional deberán contratar con Aerolíneas Argentinas SA Austral Líneas Aéreas Cielos del Sur SA los pasajes que requieran para el traslado por vía aérea, tanto dentro como fuera del país. En la norma se agrega que también deberán utilizar los servicios de Optar SA, Operadora Mayorista de Turismo de Aerolíneas Argentinas y Austral. 12. La contracción directa en la ley nacional de obras públicas Finalmente corresponde referirse la recepción normativa de la contratación directa en la Ley Nacional de Obras Publicas 13.064 modificada en lo que aquí respecta por el mentado decreto delegado 1023/2001. El artículo 9º de la Ley de Obras Públicas establece como el resto de las normas aplicables al régimen de contrataciones del Estado, que sólo podrán adjudicarse las obras públicas nacionales en licitación pública. Exceptúa de la solemnidad de la licitación pública, permitiendo licitar privadamente o contratar en forma directa, a las obras comprendidas en los siguientes casos: 1) Cuando el costo de la obra no exceda del monto que establezca el Poder Ejecutivo Nacional, 2) Cuando los trabajos que resulten indispensables en una obra en curso de ejecución, no hubiesen sido previstos en el proyecto ni pudieran incluirse en el contrato respectivo, 3) Cuando los trabajos de urgencia reconocida o circunstancias imprevistas demandaren una pronta ejecución que no dé lugar a los trámites de la licitación pública, o para la satisfacción de servicios de orden social de carácter impostergable; 4) Cuando la seguridad del Estado exija garantía especial o gran reserva 5) Cuando para la adjudicación resulte determinante la capacidad artística o técnico científica, la destreza o habilidad o la experiencia particular del ejecutor del trabajo o cuando éste se halle amparado por patente o privilegios o los conocimientos para la ejecución sean poseídos por una sola persona o entidad 6) Cuando realizada una licitación pública, no haya habido proponente o no se hubiera hecho oferta admisible; 7) Los demás casos previstos en el capítulo I del título II del régimen de 195

contrataciones de la Administración Nacional, en tanto no se opongan a las disposiciones del presente.

VI. LOS CONTRATOS EN PARTICULAR Con la colaboración de Guido Dubinsky 1. Introducción En los capítulos precedentes se han examinado las normas y principios generales en materia de contratación administrativa, advirtiendo sobre la necesidad de su adecuación según las modalidades que presentan los contratos en particular. En el presente hemos de brindar una aproximación, desde ya muy superficial, sobre cada una de las especies de los principales contratos administrativos que celebra la Administración Pública, advirtiendo desde ahora que este análisis deberá ser complementado por obras específicas, pues se encuentra destinado a brindar conceptos muy generales, al sólo efecto de identificar las contrataciones, sus normas regulatorias y algunas pequeñas aclaraciones sobre sus modalidades. 2. La obra pública 2.1. Concepto y caracterización El contrato de obra pública es aquel acuerdo de voluntades entre un órgano en ejercicio de función administrativa y un particular (persona física o jurídica) en virtud del cual éste se compromete a la realización de una obra, cuya realización ha de ser controlada y supervisada por la Administración durante su desarrollo, y a entregarla para recibir como contraprestación un precio cierto en dinero. Alguna doctrina ha señalado que toda obra pública es necesariamente el resultado de un trabajo público, por cuanto no existen obras públicas originadas en la acción de la naturaleza, sino que éstas son siempre el resultado de la labor humana" (35). En este sentido, también se ha dicho que ha de entenderse obra pública el bien construido o realizado por el Estado, directa o indirectamente, por cuanto puede realizarlo éste por sí, por administración, o a través de terceros (co-contratantes o concesionarios). Por otra parte, el objeto de aquella puede ser un bien mueble o inmueble(36). De lo expuesto se desprende que el contrato de obra pública se asemeja al contrato civil de locación de obra y no tiene vinculación directa con la circunstancia de tratarse de la construcción de bienes inmuebles o muebles. Es decir, un contrato de obra pública puede ser perfeccionado para la construcción de un mueble (como podría ser un tanque de guerra, por ejemplo) mientras que uno o más inmuebles podrían ser adquiridos por el Estado a través de un contrato de suministro. Aquello que importa para la identificación es que la Administración no sólo pretende, en la obra pública, el resultado final, sino también el control y supervisión de la construcción de la obra. Esta diferencia se advierte con claridad en el modo de ejecución de un contrato de obra pública, frente a idéntica situación en el contrato de suministro, pues mientras en éste sólo existe interés por el bien prometido, en aquél la Administración participa en toda la conducción de la obra y va previendo el resultado, mediante órdenes directas que modifican el modo de su realización. En este caso, el locatario o comitente de la obra deberá ser siempre el Estado Nacional (administración centralizada o descentralizada) (37)quien utilizando fondos del Tesoro Nacional, celebrara un acuerdo con un tercero ajeno a aquel (empresario o locador) a los fines de la ejecución de un trabajo encomendado. El locador, asume por lo tanto una obligación de resultado —pues se compromete a entregar una obra específica de acuerdo a las artes normales que hacen a la construcción—. 2.2. Prestaciones de las partes De lo expuesto se sigue que la prestación del particular consiste en la realización de una obra, generalmente a partir de los materiales que aporta y sobre un terreno que le brinda la Administración, cuando se trata de obras sobre inmuebles. 196

La contraprestación de la Administración consiste en el pago de un precio, que puede ser fijado con arreglo a diversos sistemas, a saber: a) por ajuste alzado, b) por coste y costas, c) por unidad de medida. Hay ajuste alzado cuando la Administración fija un precio final por la obra por todo concepto. La aplicación del ajuste alzado y los métodos de reajuste del precio básico contractual dieron origen al ajuste alzado absoluto y relativo, diferenciándose uno y otro, en que, en el primero de los citados el precio es fijo e invariable(38), siendo en el segundo de los casos el precio variable, ante el trastocamiento de costos producido por causas ajenas al contratista, como inflación o devaluación de la moneda en relación a insumos extranjeros —p. ej. fabricación de un tren cuyo motor contiene insumos foráneos—, o bien ante el ejercicio legítimo del ius variandi por el órgano comitente (39). Otro de los sistemas de ejecución del contrato es el de unidad de medida, en donde se pactan precios por singularidades determinadas de la obra o por cada unidad elemental de la misma, pudiendo subdividirse en dos especies: a) Por unidad de medida simple: se fija un precio por unidades o piezas determinadas de la obra, sin que se convenga el número de unidades totales que deban ser finalmente ejecutadas. b) Por unidad en el conjunto: se establece un precio por cada unidad elemental de la obra, comprometiéndose las partes contratantes a la realización de una obra completa(40). Coste y costas. En este sistema constructivo, el dueño o propietario o comitente paga el valor de los materiales y de la mano de obra utilizada por el co-contratante; además éste percibe un porcentaje determinado sobre el valor de los trabajos, lo cual concreta el beneficio que le corresponde por su labor(41). 2.3. Regulación normativa El contrato de obra pública está reglado por la ley 13.064, del año 1947 que ha recibido un gran número de leyes complementarias y reglamentaciones desde su sanción. Así, puede citarse la ley 12.910 relativa a mayores costos, a los decretos 1618 a 1621 del año 1986, sobre desagregación de costo financiero y el decreto 1295/2002 sobre redeterminación de precios. 2.4. Forma de ejecución del contrato y pago del precio Si bien las modalidades contractuales son muchas, y hacen variar la forma de ejecución, como regla general puede decirse que el contrato suele ejecutarse de la siguiente manera. Las partes del contrato son: el contratista (el particular que ha de realizar la obra) y la comitente (la Administración). La obra se realiza bajo la supervisión de un director de obra que nombra el contratista y es controlada por el inspector de obra, designado por la comitente. Las comunicaciones del director de obra y del contratista a la comitente se realizan por "notas de pedido" que se agregan a un libro de notas de pedido. Las comunicaciones del inspector de obra y de la comitente al contratista se realizan a través de "ordenes de servicio" que se agregan a un libro que lleva ese nombre. De tal modo, el examen de la evolución de la obra y del contrato surge de la compulsa de estos dos libros, que sirven para juzgar la conducta de las partes durante el trámite de ejecución. En cuanto a la forma de pago del precio, al principio de la obra la comitente entrega a la contratistas un "anticipo de obra" o "fondo de acopio", que suele ser un porcentaje del precio para poder acopiar materiales de obra. A partir de allí, a medida que avanza en la realización de la obra, la contratista expide "certificados de obra" en los que se expone la finalización de porcentuales o partes de la obra predeterminadas en los documentos contractuales. Esos certificados son inspeccionados por el inspector de Obra y aprobados. A partir de esa aprobación, la comitente paga tales certificados, entendiéndose por ello que paga un porcentual del precio de la obra congruente con la porción de la obra construida. Pero la comitente realizar a esos pagos dos descuentos o retenciones. En primer lugar retiene un porcentual equivalente al que entregó al contratista como fondo de acopio al principio del contrato, si existió esa entrega. En segundo término, retiene un "fondo de reparos" para el caso de hallar vicios en la obra construida. 197

Cuando la obra está completa, el contratista solicita a la comitente la "recepción provisional" de la obra, actos que se constata en un documento especial. Desde esa entrega provisoria, la comitente examina la obra durante un plazo, generalmente seis o doce meses, para luego recibir definitivamente la obra. Realizada la recepción definitiva se practica la liquidación final de la obra, cerrándose definitivamente toda la relación contractual, sin perjuicio de la garantía por ruina de obra prevista en las normas civiles aplicables. 3. Contrato de concesión de obra pública En la concesión de obra pública, el contratista se compromete a realizar una obra pública (que podría ser la construcción, la remodelación o la puesta en valor de un bien), recibiendo como contraprestación la facultad de explotarla luego de terminada, de modo que quienes la usen paguen un derecho por tal utilización, denominado "peaje", por un plazo determinado, tras el cual la obra quedará en plena propiedad y uso de la Administración. Barra ha señalado que la concesión de obra pública puede ser definida como el sistema de ejecución indirecta de una obra pública, a través del cual el concesionario recibe del concedente el ejercicio de las competencias administrativas de contratar con un tercero constructor la realización de una obra pública y, por sí mismo o por un tercero, efectuar las operaciones necesarias para el buen mantenimiento y explotación de la misma, quedando el pago de todas las inversiones requeridas para la construcción, mantenimiento y explotación, también delegado en el concesionario, quien recibe, asimismo, el cometido de percibir los ingresos por la explotación de la obra, para destinarlos a amortizar la inversión hecha y a satisfacer su beneficio empresario (42). Los contratos de concesión, tanto en su especie de obra como de servicios, tienen la particularidad de celebrarse entre dos partes, pero imponer obligaciones a un tercero. Así, el usuario de la obra pública o de los servicios públicos concesionados, debe pagar un peaje o una tarifa como consecuencia del uso del bien o recepción del servicio. El peaje ha sido examinado en su constitucionalidad por su eventual conflicto con el derecho constitucional de transitar libremente por la República, garantizado por la Constitución Nacional. El conflicto fue aclarado por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el caso "Arenera El Libertador". Allí, el más Alto Tribunal(43)estableció que: El peaje es para el usuario una contribución vinculada al cumplimiento de actividades estatales, como puede serlo la construcción de una vía, o su mejora, ampliación, mantenimiento, conservación, etc., aun de vías preexistentes. Para el concesionario constituirá un medio de remuneración de sus servicios. En los hechos, puede concluir el peaje por ser sustancialmente similar al precio pagado por un servicio, lo que no debe inducir por ello al error de considerarlo desde un punto de vista meramente contractual. El peaje —constitucionalmente— es una contribución, caracterizada por la circunstancia de que el legislador la asocie a un proyecto suyo —de construcción, conservación o mejora—, que identifica con particular claridad, lo que por otra parte no choca sino que se adecua a los principios constitucionales relacionados con la renta pública. Para caber dentro de la Constitución Nacional, el pago del peaje debe constituir una de las contribuciones a las que se refiere el artículo 4º. Es constitucional el peaje que no constituye un pago exigido por el solo paso, al modo de los antiguos portazgos, con base desvinculada de los servicios u otras prestaciones que se practiquen en favor del usuario, entre ellos, la construcción o el mantenimiento de la vía de tránsito en cuestión. No es de por sí rechazable que la recurrente esté obligada al pago del tributo por el solo hecho de utilizar la vía, al margen de si su uso por ella requiere o no de la totalidad de las obras que el tributo solventa, ni que su condición de usuaria de la vía sea determinante de su obligación, en la que en cambio no se incluye a quienes no la usen. La exigibilidad ineludible de vías alternativas importaría especialmente una flagrante contradicción con el principio rector que inspira el sistema de peaje. 198

Cuando se trata de un "peaje", esto es, el cobro de una suma al usuario para sufragar los gastos de construcción o conservación de una vía que aquel utiliza, la cuestión de las vías alternativas cobra relevancia, en la medida en que la existencia de tales vías pueda incidir en los razonables planteos acerca de la razonabilidad o confiscatoriedad del monto del peaje. Se ha hecho una extensa cita del fallo, porque permite delimitar claramente la necesidad de asegurar una vía alternativa a la onerosa, para garantizar el derecho de libre tránsito, pero no es necesario que esa vía sea igualmente rápida, ni tenga la misma seguridad o condiciones que la vía onerosa. En nuestra realidad actual, la mayoría de las obras de autopistas han sido construidas por vía de contrato de concesión de obra y servicios, extremo que se advierte en el pago de peajes que debemos hacer a diario para trasladarnos por las vías principales, cuando no queremos acudir a las "colectoras" o vías alternativas. 4. El contrato de concesión de servicios públicos En este contrato, el co-contratante de la Administración se compromete a brindar un servicio técnico que satisfaga una necesidad general de la población, declarada como servicio público por una norma legal que sujeta su prestación a una regulación especial de derecho público, destinada a garantizar la universalidad, regularidad, igualdad y continuidad de la prestación, recibiendo a cambio el pago de una "tarifa" por parte de los usuarios. El contrato de concesión de servicios públicos tiene particularidades que lo señalan entre los contratos administrativos. Como bien ha señalado Ismael Mata (44), una de esas calificaciones distintivas es que el objeto del contrato y, más precisamente, la prestación a ser brindada por el concesionario no está completamente definida, sino que va a ser redefinida conforme la evolución de la técnica, de modo que el concedente o aún las autoridades regulatorias (los entes reguladores) podrán formular mayores exigencias al concesionario relacionadas con la modalidad de prestación del servicio. Por otra parte, conforme una antigua y pacífica jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, las tarifas deben ser justas y razonables, entendiendo por ello que por su intermedio se paguen los gastos del concesionario (justas) y se le conceda una ganancia adecuada a su inversión (razonable). Los métodos de fijación de tarifas en el derecho argentino y el comparado han sido muchos. Entre ellos pueden distinguirse los de precios tope, precios base, price caps y tarifas fijas (45). En el desarrollo de los contratos de concesión de servicios públicos es necesario considerar dos elementos esenciales. Por una parte, los marcos regulatorios, que deben ser establecidos por una norma de rango legal formal, según lo establecido por la Constitución Nacional en su artículo 42. Por otro lado, los entes regulatorios, que deben ser constituidos con participación de las Provincias, también con base en idéntica norma constitucional, y que tienen funciones de regulación normativa, control y jurisdiccionales sobre los concesionarios, pues fijan normas generales sobre la prestación del servicio, ejercen la policía del servicio público y tienen la facultad de resolver conflictos e imponer sanciones a los concesionarios(46). Finalmente, no es posible soslayar la importancia que en el desarrollo y ejecución de los contratos de concesión de servicios públicos y en la fijación de las tarifas tienen las audiencias públicas, que han sido reguladas como modo de participación ciudadana en el gobierno de determinadas materias que afectan los intereses generales de la población (47). 5. El contrato de suministro Existe contrato de suministro, de abastecimiento, o de provisión, cuando la Administración Pública conviene con una persona o entidad en que éstas le provean de cierto o ciertos elementos, mediante un precio que les abonará(48). Otros autores, entienden que el objeto de esta figura contractual se configura con la provisión a la Administración de los productos, utensilios e incluso servicios relativos a dichos bienes, que precisa para el cumplimiento de sus fines. Agregando incluso, que lo que en la ley se llama contrato de suministro es pues una figura compleja, no identificable en modo alguno con lo que en el derecho civil se conoce con el mismo nombre, sino 199

capaz de adoptar modalidades contractuales muy diferentes (compraventa, suministro en sentido civil, arrendamiento de servicios, incluso de obra, etc.) dentro de una común finalidad típicamente instrumental y referida siempre, en todo caso, a bienes muebles, que es el dato último de caracterización, lo cual, como bien se comprende, tiene muy poco que ver con un tipo contractual definido(49). El contrato de suministro constituye la versión de una compra-venta en el marco de una contratación administrativa. Su regulación normativa está claramente contenida en el decreto 1023/2001 y su reglamentación, aprobada por el decreto 893/2012. Las estipulaciones contenidas en los contratos de suministros son variadísimas, al punto que es particularmente complejo establecer pautas generales. Ordinariamente, luego del proceso de selección definido, se concretan en una orden de compra que es suscripta por el oferente adjudicatario. Esa oferta y las bases o pliego que rigiera el proceso de selección integran los documentos que disciplinan la contratación. Entre los caracteres del contrato de suministro pueden citarse su carácter bilateral o sinalagmático, consensual, conmutativo y oneroso. La extinción del contrato de suministro podrá producirse por cualquiera de los medios previstos por la legislación y que sean compatibles con la índole de la tipología escogida. 6. Otros contratos La Administración Pública celebra muchos contratos diferentes a los enunciados más arriba, en particular contratos de locación de bienes inmuebles, comodato, concesiones de uso de bienes del dominio público, publicidad, asesorías, de servicios personales, etc. Es prácticamente imposible examinar cada uno de esos contratos, que generalmente no tienen una regulación normativa específica y terminan siendo disciplinados por las normas civiles, aunque siempre adaptados a las prerrogativas y garantías del régimen exorbitante que caracteriza el accionar de la Administración Pública, aún en la esfera contractual. (1)MARIENHOFF, Miguel S., Tratado de Derecho Administrativo, op. cit., t. III-A, p. 153 y ss. (2)Fallos 301:292, in re "Meridiano SCA v. Administración General de Puertos", en el que se sostuvo: "Podrá discutirse en doctrina si el principio que debe regir las contrataciones del Estado es la licitación pública o la libre contratación; pero en función jurisdiccional, ante la tacha de nulidad del acto administrativo por vicio de forma, a falta de una norma expresa que exija la licitación pública para elegir al co-contratante, o sea, ante la ausencia de fundamento legal, debe estarse por la validez del acto", criterio reiterado en Fallos 331:2385, in re, "Almacenajes del Plata SA v. Administración General de Puertos". (3)BERÇAITZ, Miguel, Teoría general de los contratos administrativos, Buenos Aires, 1980, p. 330 y ss.; BEZZI, Osvaldo, El contrato de obra pública, Buenos Aires, 1981, p. 38; CASSAGNE, Juan Carlos, con la colaboración de Estela B. Sacristán, El Contrato Administrativo, Lexis Nexis, Buenos Aires, 2005, p. 69 y ss. con invocación de un viejo precedente de Fallos 179:249, in re "Empresa constructora FH Schmidt v. Provincia de Mendoza". (4)FIORINI, Bartolomé - MATA, Ismael, Licitación Pública, Abeledo Perrot, Buenos Aires 1972, p. 42 y ss. (5)COMADIRA, Julio R., Derecho Administrativo, op. cit., p. 300 y ss. (6)Fallos 321:174, in re "SA Organización Coordinadora Argentina v. Secretaría de Inteligencia del Estado". (7) Dictámenes 199:19 y sus citas. (8) Ver Dictámenes 207:476. (9)En parecidos términos se expresa COMADIRA, Julio R., Derecho Administrativo, op. cit., p. 275. (10) Dictámenes 237:59263:518. (11) Dictámenes 282:26. (12) Dictámenes 87:190; 96:180; 177:78; 217:115; entre muchos otros. (13)Vid. por todos: COMADIRA, Julio R., Derecho Administrativo, op. cit., p. 276 y ss. (14) Dictámenes 245:367. 200

(15) Dictámenes 259:415. (16) Dictámenes 111:139; 1134:105. (17) Dictámenes 198:140. (18) Dictámenes 217:115. (19)Fallos 331:1715, in re "Mantecon Valdez"; en igual sentido Fallos 329:2986, in re "Gottschau". (20)Dictámenes 233:94; 234:952 y Fallos 316:382, in re "Vicente Robles". (21)Fallos 327:4185 in re "Astorga Bracht". (22) Dictámenes 259:415. (23) Dictámenes 259:415. (24)GORDILLO, Agustín, Tratado de derecho administrativo, t. 2, 10ª ed., capítulo XII, ahora como 1ª ed. del Tratado de derecho administrativo y obras selectas, FDA, Buenos Aires, 2014. (25)MARIENHOFF, Miguel S., Tratado de Derecho Administrativo, t. III-A, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1998, p. 299. (26)MARIENHOFF, Miguel S., Tratado de Derecho Administrativo, op. cit., t. III-A, p. 303. (27)MARIENHOFF, Miguel S., Tratado de Derecho Administrativo, t. III-A, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1994,ps. 294-295. (28)REJTMAN FARAH, Mario, Régimen de Contrataciones de la Administración Nacional, AbeledoPerrot, Buenos Aires, 2010,ps. 32-33. (29)CASSAGNE, Juan Carlos, El contrato administrativo, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1999. (30)MARIENHOFF, Miguel S., Tratado de Derecho Administrativo, t. III-A, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1994,ps. 283-284. (31)Oficina Nacional de Contrataciones, dictamen ONC 863 del 28 de mayo de 2012. (32)Oficina Nacional de Contrataciones, dictamen ONC 747 del 25 de agosto de 2011. (33) Oficina Nacional de Contrataciones, dictamen ONC 528. (34) Procuración del Tesoro de la Nación, dictamen PTN 89:260, dictamen PTN 236:695, dictamen PTN 238:560, dictamen PTN 257:1 y dictamen PTN 251:751. (35)ESCOLA, Héctor, Tratado Integral de los Contratos Administrativos, t. 2, Depalma, Buenos Aires, 1977, p. 175. (36)Conf. MARIENHOFF, Tratado..., op. cit., p. 506. (37)El artículo 8º de la ley 24.156 nos brinda una aproximación de las entidades y jurisdicciones que componen la administración pública centralizada y descentralizada: "Las disposiciones de esta ley serán de aplicación en todo el Sector Público Nacional, el que a tal efecto está integrado por: a) Administración Nacional, conformada por la Administración Central y los organismos descentralizados, comprendiendo en estos últimos a las instituciones de Seguridad Social. b) Empresas y Sociedades del Estado que abarca a las empresas del Estado, las sociedades del Estado, las sociedades anónimas con participación estatal mayoritaria, las sociedades de economía mixta y todas aquellas otras organizaciones empresariales donde el Estado nacional tenga participación mayoritaria en el capital o en la formación de las decisiones societarias. c) Entes públicos excluidos expresamente de la Administración Nacional, que abarca a cualquier organización estatal no empresarial, con autarquía financiera, personalidad jurídica y patrimonio propio, donde el Estado nacional tenga el control mayoritario del patrimonio o de la formación de las decisiones, incluyendo aquellas entidades públicas no estatales donde el Estado nacional tenga el control de las decisiones. d) Fondos fiduciarios integrados total o mayoritariamente con bienes y/o fondos del Estado nacional. Serán aplicables las normas de esta ley, en lo relativo a la rendición de cuentas de las organizaciones privadas a las que se hayan acordado subsidios o aportes y a las instituciones o fondos cuya administración, guarda o conservación está a cargo del Estado nacional a través de sus jurisdicciones o entidades. (38)Conf. C. Nac. Civ., sala A, 23/5/1997, "Ausilio, Néstor A. v. Luca, Carlos", LL 1997-D-388, cit. en DRUETTA, Ricardo Tomás - GUGLIELMINETTI, Ana Patricia, Ley 13.064 de Obras Públicas, 2ª ed., Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2013, p. 46. (39)El artículo 30 de la ley 13.064 prevé:" Las alteraciones del proyecto que produzcan aumentos o reducciones de costos o trabajos contratados, serán obligatorias para el contratista, abonándose, en el primer caso, el importe del aumento, sin que tenga derecho en el segundo a reclamar ninguna 201

indemnización por los beneficios que hubiera dejado de percibir por la parte reducida, suprimida o modificada. Si el contratista justificase haber acopiado o contratado materiales o equipos para las obras reducidas o suprimidas, se hará un justiprecio del perjuicio que haya sufrido por dicha causa, el que le será certificado y abonado. La obligación por parte del contratista, de aceptar las modificaciones a que se refiere el presente artículo, queda limitada de acuerdo con lo que establece el artículo 53". (40)Conf. BARRA, Rodolfo, Contrato de Obra Pública, t. 3, Ábaco, Buenos Aires, 1988,ps. 878 y ss. (41)MARIENHOFF, op. cit., p. 554. (42)Conf. BARRA, op. cit., t. 1, ps. 306-307. (43) Fallos 314:595 "Estado Nacional v. Arenera El Libertador SRL". (44)MATA, Ismael, Noción actual de servicio público. Luego de las reformas del Estado y la Constitución, RAP, Buenos Aires, 2011. (45)SACRISTÁN, Estela, Las tarifas de los servicios públicos, Depalma, Buenos Aires, es la obra obligada en la materia, posiblemente una de las mejores y más fundadas obras sobre esta tópica que se conozcan. (46) Respecto del límite de las facultades que las leyes pueden otorgar a los entes reguladores debe verse el fallo "Ángel Estrada y Cía." de la Corte Suprema de Justicia de la Nación. Fallos 328:651. (47)Sobre el particular puede verse el decreto 1172/2003 sobre información pública, que en uno de sus anexos regula el desarrollo de las audiencias públicas. (48)Conf. MARIENHOFF, Miguel S., Tratado de Derecho Administrativo, t. III-B, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1974, p. 648. (49)Conf. GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo - FERNÁNDEZ RODRÍGUEZ, Tomás Ramón, Curso de Derecho Administrativo, t. I, Civitas, Madrid, 1995, p. 699 ss.).

CAPÍTULO XIV - EL EMPLEO PÚBLICO(1) I. IMPORTANCIA DEL TEMA EN LA ORGANIZACIÓN ADMINISTRATIVA. LA DIGNIDAD HUMANA COMPROMETIDA La Administración Pública, como se ha visto, concreta una organización vastísima y complicada, que distribuye competencias en diversas dependencias y aún entre entes con personalidad jurídica. La expresión de la voluntad del Estado-Administración Pública viene dada por órganos, que son encarnados por sujetos (individuales o colectivos según se trate). Se ha indicado también que, cuando el órgano ejecuta su competencia específica conforme la ley que lo regula, emite una declaración que se imputa a la Administración y completa así la llamada "relación orgánica". Pero no es dudoso que ese individuo también se vincula funcional o laboralmente con la Administración, a través de una relación que dimos en llamar relación de servicio. Esta relación de servicio se concreta en la relación de empleo público, que no sólo existe en la Administración Pública, sino también en los demás órganos del Poder del Estado (el legislativo, el judicial, el ministerio público) y se replica en los ámbitos provinciales y municipales. La importancia de la relación de empleo público es tal que el presupuesto nacional destina una porción sustancial de los recursos al pago de salarios y aportes para los empleados públicos. Pero también porque del desempeño de tales agentes depende el funcionamiento de la Administración en sí y el logro de sus cometidos específicos. De allí la trascendencia de estudiar las reglas básicas que disciplinan esta relación. Sin embargo, el examen de la cuestión desde estas perspectivas actuariales y de estadísticas soslaya ponderar la real problemática que encierra el empleo público: la dignidad humana comprometida. 202

En efecto, decenas de miles de personas (sino cientos) dedican la mayor parte de su vida a prestar una función pública. En el desarrollo de esa actividad, en el trato que reciben de las autoridades que ejercen sobre ellos su jerarquía y de las normas que regulan sus relaciones, se apoya la verdadera jerarquía que una Administración quiere dar a la dignidad humana, que como la caridad, empieza siempre por casa. Es por ello que el examen de la relación de empleo público jamás debe omitir ponderar este contenido humano que es su núcleo más esencial y que exige del Estado y de la Administración (según se trate), de un cuidadoso respeto por las personas. Porque a pesar de las invocaciones sobre la renuencia de los agentes públicos y su desidia, no es dudoso que ellos se encuentran sujetos a una relación especial de sujeción caracterizada por la vulnerabilidad del empleado y no de los funcionarios. En consecuencia, a su respecto no se generan mayores prerrogativas estatales, sino mayores responsabilidades, en los términos del fallo de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, in re "Méndez"(2).

II. LAS GARANTÍAS CONSTITUCIONALES Y LOS PROYECTOS DE PRIVATIZACIÓN DE LA RELACIÓN DE EMPLEO Durante un largo tiempo de la vida de la República, la relación de empleo público no se distinguió de las que existían en el derecho privado, salvo por algunas cuestiones accidentales. La principal de esas semejanzas fue la llamada "estabilidad impropia", según la cual un empleador puede despedir sin causa a un empleado, con el solo recurso de abonarle una indemnización tasada por la ley. En el texto constitucional de 1853, al mencionar la garantía de igualdad ante la ley, el constituyente había explicitado que el único recaudo exigido para el acceso a los cargos públicos sería la idoneidad. La realidad se encargó de demostrar que cada cambio de gobierno implicaba una modificación sustancial de la planta de recursos humanos de la Administración, al amparo de la falta de estabilidad y con el obvio propósito de tener una "línea" adicta y dotar de "recursos económicos" a los aliados y amigos del poder. Así, cientos de agentes eran despedidos con agravio de sus derechos y expectativas, pero también con grave daño para el erario público, porque los años y recursos gastados en la capacitación de tales funcionarios debían ser gastados otra vez para capacitar a los "nuevos" empleados. La reforma constitucional de 1957 introdujo la estabilidad del empleado público como un derecho de los agentes, pero también en custodia del interés público recién señalado. El texto constitucional del actual artículo 14 bis del texto de la Ley Suprema separó allí a los empleados públicos de los privados, dando a los primeros la llamada "estabilidad propia" y a los segundos "protección contra el despido arbitrario". Por virtud de la primera, un agente público sólo podría ser removido por las causas establecidas por la ley. A raíz de lo segundo, un empleado privado podría ser despedido sin causa, a cambio de una indemnización. Las razones de esta monumental transformación de la relación entre los agentes y los funcionarios fueron explicitadas por dos convencionales en ocasión de la reforma (3). Sin embargo, la jurisprudencia siguió siendo oscilante en el reconocimiento de la estabilidad, cediendo generalmente a presiones de los distintos gobiernos e intentando interpretarla como una estabilidad impropia, criterio que fue finalmente abandonado para asegurar el contenido explícito de la cláusula constitucional en el fallo de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en la causa "Madorrán" (4). No obstante esa evolución jurisprudencial, las distintas administraciones intentaron hallar resquicios para soslayar la obligación de respetar la estabilidad de los empleados públicos, invocando siempre su desapego por el trabajo, las responsabilidades o la confidencialidad (cuando no eran de sus opiniones políticas). Nació de tal modo, en paralelo al empleo público estable, una nueva especie: el empleo público contratado, alegándose una supuesta privatización de la relación de empleo, que lejos de ser tal tiene un nivel de precariedad incompatible con el deber de coherencia y buena fe del gobierno. 203

Incompatible con el deber de coherencia porque los sucesivos gobiernos han pregonado en fueros internacionales y en infinidades publicidades internas sobre la importancia de erradicar el "empleo en negro" y la necesidad de registrar a los "empleados", mientras crean internamente una bolsa oscura de agentes públicos que justamente escapan a esa condición. Incompatible con la buena fe, porque esos empleados —sugestivamente— no tienen obra social si no la contratan por sí, deben adherirse al régimen previsional de trabajadores autónomos, supuestamente no tienen vacaciones, ni régimen de licencias y su relación se extiende sólo por el tiempo que el funcionario estime conveniente, de modo que aún después de más de una decena de años de labor se ha pretendido extinguir la relación luego del enésimo período de seis meses de contratación(5). Algunos fallos judiciales, como los ya citados, y el surgimiento de una verdadera conciencia en los funcionarios sobre la "vicaría" de sus empleos y la necesidad de atender al verdadero interés público, evitando sustituirlo por sus criterios personales y ocasionales pareciera estar ganando terreno, en el camino a una verdadera profesionalización de la función pública, que significará un real avance para la protección de la integridad del erario público, de los derechos de los empleados y correlativamente de los derechos de los ciudadanos, porque estos agentes permanentes no podrán ser "convencidos" de los beneficios de "acompañar" políticas gubernamentales, cuando suponen apartamiento de la ley, contribuyendo a concretar el principio de legalidad.

III. LA NATURALEZA DE LA RELACIÓN DE EMPLEO. SENTIDO DE EXAMINAR EL PUNTO En el ámbito nacional, la doctrina y la jurisprudencia han atribuido a la relación de empleo público dos categorías jurídicas diversas, a saber: 1. Relación estatutaria Algunos autores entienden que el empleo público constituye una especie de relación estatutaria, es decir una relación gobernada por las normas dictadas por el legislador y la administración, subestimando completamente el peso de la voluntad del empleado, entendiendo que ella resulta casi inocua, comparado con la trascendencia que adquiere el poder regulatorio estatal sobre la materia. Así, Diez hubo de expresar que la causa jurídica del empleo público estaba dada por un acto unilateral del Estado, al cual daba validez o eficacia el consentimiento del administrado y que la situación jurídica del agente y empleado tenían forma legal o reglamentaria (6)y Alberto B. Bianchi se inclina a pensar que la función pública está muy alejada de lo que es un régimen contractual y, pese a reconocer que la noción clásica del contrato perfectamente bilateral nacido del acuerdo de voluntades ha sido sustituida por la surgida de las contrataciones en masa en las que la autonomía de la voluntad se reduce sustancialmente, termina orientándose por atribuirle carácter eminentemente estatutario(7). En este mismo campo debería inscribirse la opinión que sostiene que la relación de empleo es consecuencia de un acto jurídico bilateral en el origen, en el que la voluntad del agente es importante pero no lo suficiente para engendrar la figura del contrato, de modo que en definitiva constituye una situación calificada como estatutaria, que la Administración puede modificar a su arbitrio. Este criterio parece ser seguido por Ildarraz, a través de la teoría del "acto condición" que llevaría al contrato normativo obligacional (8). La jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación y de la antigua Cámara Federal de la Capital Federal se pronunció a favor de esta postura desde el inicio, como resulta de los casos "Herrera v. Gobierno nacional", de 1904(9), "Rossi v. Gobierno nacional"(10). 2. Relación contractual La doctrina nacional mayoritaria predica que la relación de empleo público tiene naturaleza contractual y constituye una especie entre los contratos administrativos (11). Marienhoff expresaba que con exclusión de los funcionarios superiores de los tres departamentos de gobierno, cuya situación es de fuente constitucional, por constituir órganos 204

individuos, los funcionarios y empleados de la Administración Pública están vinculados a ella por una relación contractual de derecho público. Para arribar a tal conclusión, el autor citado descarta fundada y puntualmente las objeciones a esta corriente, a saber: la inexistencia de actos administrativos bilaterales o contratos administrativos; la pretensión de falta de consentimiento en la formación del vínculo; la alusión a la pretendida ausencia de designación del objeto del contrato; la aparente desigualdad de las partes que impide al empleado cuestionar el régimen al que se somete; la exclusión del objeto del contrato del comercio; la subordinación del agente público y el derecho de la Administración para modificar la relación jurídica en cualquier forma (12). Balbín ha expresado que "...la relación es claramente contractual, porque es esencial y necesario el consentimiento del agente con el propósito de perfeccionar el vínculo... Por su parte, el decreto 1023/2001 sobre contrataciones del Estado, establece el carácter contractual de las relaciones de empleo público" pues al excluirlas de su aplicación las menciona con tal naturaleza jurídica(13). También la corriente contractualista invoca en su favor precedentes jurisprudenciales de la Corte Suprema de Justicia de la Nación y de los demás tribunales (14). En la jurisprudencia reciente, el más Alto Tribunal de la República ha afirmado, con claridad, que la relación de función o de empleo público es de naturaleza contractual, pero no configura un contrato de derecho privado (15). 3. Teoría de la relación jurídica o sujeción a principios constitucionales y legales especiales Miriam Ivanega ha sostenido que debería superarse la discusión entre relación estatutaria y contrato, para considerar exclusivamente el tema de las potestades de la Administración y las garantías del administrado, pues en los hechos los efectos son similares. En tal sentido, afirma que las normas constitucionales y las contenidas en tratados internacionales con jerarquía constitucional han generado un marco de regulación tal que hace innecesario recurrir a aquellas categorías jurídicas para fijar los límites de los derechos y obligaciones, el empleo público debe ser entendido como una relación jurídica —aparentemente sui generis, en el sentido estricto de la acepción— que no es útil categorizar en las figuras tradicionales de la relación estatutaria o contractual, sino sólo sujetarse a los principios que resultan de las fuentes recién citadas y en las normas de la Organización internacional del Trabajo (16). 4. Nuestra opinión Sin dejar de reconocer que, enfocada la cuestión desde la perspectiva de la función pública en su sentido amplio, el caso presenta aristas de difícil solución, entendemos que debe aceptarse que la relación de empleo público se funda en la existencia de un contrato administrativo, que se base en el consentimiento del empleado y de la Administración y aún en los acuerdos colectivos en los que ese acuerdo se inscribe, voluntad común que no sólo se expresa en el origen de la relación, sino también durante su desarrollo. Por cierto, no es dudoso que para que exista empleo público debe mediar el concierto de dos voluntades: la de la Administración, contenida en el acto de designación, y la del administrado, expresada en la notificación y, generalmente en forma tácita, en el inicio de su prestación de servicios. Es claro que detrás de ese consentimiento aparece una regulación normativa a la que ha de subordinarse el acuerdo, aunque tampoco lo es el valor fundamental de las convenciones colectivas de trabajo en la delimitación de esa regulación normativa. No es menos evidente que esa sujeción por partida doble someterá no sólo al empleado, sino también a la Administración, extremo que ocurre de igual modo en todos los casos de contratos administrativos respecto de las normas legales y de otros estatutos, como ocurre con reglamentos, pliegos de bases y condiciones, de concursos, etc., que no han impedido calificar de contractuales a las relaciones jurídicas surgidas de esos acuerdos. Es cierto que la Administración tiene un poder extraordinario de modificación de ciertas condiciones del contrato. Sin embargo, tampoco podría dejar de advertirse que esa condición expresa, en el contrato de empleo público, el régimen de exorbitancia típico del contrato administrativo, como ocurre con el ius variandi en el contrato de obra pública y que el conocimiento previo que las partes tienen sobre tal extremo impide considerar que, por sí, haya de viciar la 205

eficacia del consentimiento contractual como presupuesto del nacimiento de derechos y obligaciones. En apoyo del criterio que se postula debe citarse la doctrina de la Procuración del Tesoro de la Nación que, desde antiguo, viene atribuyendo naturaleza contractual a la relación de empleo público, sea a través de su vinculación con la figura de la locación de servicios (17), para invocar una sujeción al derecho público que justifique su régimen exorbitante (18), considerando que se perfecciona cuando opera el acuerdo de voluntades entre las partes (19), aludiendo directamente a su condición de contrato o a su perfeccionamiento surgido del consentimiento. También cabe inscribir en este orden de ideas la jurisprudencia que decidiera que "Si bien es dable reconocer en la relación jurídica de empleo la facultad unilateral del Estado para efectuar modificaciones al régimen vigente, dichas modificaciones tienen su contrapartida en la debida indemnización de los perjuicios que puedan producirse" (20). La adscripción de la relación de empleo público al género de contratos administrativos resulta de especial importancia a la hora de interpretar las facultades de los contratantes y los efectos de las medidas que cada uno de ellos pudiera adoptar, en especial cuando se separan de las previsiones del régimen estatutario que integró la convención originaria o debió considerarse supletoria al consentimiento brindado en el ingreso. El reconocimiento expreso que los arts. 138 del convenio homologado por el decreto 66/1999 y 152 de su similar aprobado por decreto 214/2006 hicieran de las facultades estatales de organizar y dirigir las actividades —a través de metodologías y procedimientos que permitan cumplir eficientemente los servicios a la comunidad—, en modo alguno se alzan contra aquellas conclusiones. En primer término porque ese reconocimiento sólo opera en el marco "...de la legislación vigente..." y no es dudoso que el legislador puede establecer reglas imperativas para algunos contenidos contractuales. En segundo lugar, porque la inclusión de una afirmación de esta naturaleza resultaría innecesaria si fuera una regla evidente y no una excepción al principio de autonomía —individual o colectiva— derivado de la naturaleza contractual de la relación de empleo. Pero este carácter convencional aparece aún más notorio en la convención colectiva homologada por decreto 2098/2008, que establece un sistema de carrera administrativa, regulando particularmente la función. La incorporación de las convenciones colectivas de trabajo como fuente normativa de regulación de las "condiciones de trabajo" obliga a restituir la máxima jerarquía al valor de las convenciones, aunque pudieran considerarse desde una perspectiva de acuerdos colectivos y no individuales, circunstancia que también ocurre en la caracterización de la relación laboral del derecho privado. IV. LA REGULACIÓN NORMATIVA. ÁMBITO SUBJETIVO DE APLICACIÓN DE LA LEY MARCO La relación de empleo público está regulada por diversas normas. Los empleados del Poder Judicial de la Nación y del Ministerio Público por reglamentaciones internas propias. Los empleados del poder legislativo con base en la ley 24.600. Cada una de las provincias argentinas y aún la Ciudad Autónoma de Buenos Aires tienen sus respectivas leyes de empleo público. Pero no es dudoso que la regulación de mayor trascendencia es la que disciplina el empleo público en la Administración Nacional. Esa relación está gobernada por la ley 25.164, que aprobó un anexo que contiene la "Ley Marco Regulatorio del Empleo Público en la Administración Nacional". Esta ley fue reglamentada por el decreto 1421/2002 y por diversas resoluciones posteriores y debe ser integrada con las previsiones de las convenciones colectivas de trabajo para el sector: la primera fue homologada por el decreto 66/1999, la segunda por el decreto 214/2006, la tercera —que estableció el SINEP— se homologó por decreto 2098/2008. Es preciso destacar que la ley marco se aplica a los agentes de la Administración Nacional, hallándose expresamente excluidos de ella: a) El Jefe de Gabinete de Ministros, los ministros, el secretario general de la Presidencia de la Nación, los secretarios, subsecretarios, el jefe de la Casa Militar, las máximas autoridades de organismos descentralizados e instituciones de la Seguridad Social y los miembros integrantes de los cuerpos colegiados. b) Las personas que por disposición legal o reglamentaria ejerzan funciones de jerarquía equivalente a la de los cargos mencionados en el inciso precedente. c) El personal militar en actividad y el retirado que prestare servicios militares. 206

d) El personal perteneciente a las Fuerzas de Seguridad y Policiales, en actividad y retirado que prestare servicios por convocatoria. e) El personal diplomático en actividad comprendido en la Ley del Servicio Exterior de la Nación. f) El personal comprendido en convenciones colectivas de trabajo aprobadas en el marco de la ley 14.250 (t.o. decreto 198/1988) o la que se dicte en su reemplazo. g) El clero. V. EL PRINCIPIO PROTECTORIO Es trascendente poner de relieve que la ley marco estableció para el empleado público el principio protectorio típico del derecho del trabajo, según el cual ha de preferirse aquella norma que resulte más favorable al trabajador, como también la interpretación que tenga igual efecto. Como consecuencia de ello, ante un eventual conflicto entre disposiciones legislativas o reglamentarias y las convencionales, deberá acogerse aquella que resulte más favorable. La materia aparece corroborada por la vigencia del principio pro homine que califica a los Tratados de Derechos Humanos integrados a la Constitución Nacional por su artículo 75, inc. 22 y en especial por el Pacto de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, que ha sido citado varias veces por la jurisprudencia de la Corte Suprema(21). VI. LOS TIPOS DE EMPLEO PÚBLICO La ley marco reconoce diversas clases de empleo público, a saber: — el empleo permanente —que goza de estabilidad propia y al que se destinan la mayoría de las normas de dicha ley—; — el empleado contratado —considerado por su artículo 9º y otras normas especiales, como la Ley Permanente de Presupuesto 11.672 y la Ley de Contrato de Trabajo, que regula la relación de muchos empleados de entes descentralizados—; — los asesores de gabinete que son designados por los funcionarios políticos y están destinados a dejar la Administración junto a su asesorado. — los empleados jubilados reingresados, que gozan de todos los derechos de los permanentes, a excepción de la estabilidad. — los agentes honorarios, designados sin remuneración para alguna tarea especial. VII. EL INGRESO A LA FUNCIÓN PÚBLICA. REQUISITOS POSITIVOS Y NEGATIVOS. CONSECUENCIA DE SU INCUMPLIMIENTO. EL TEMA DE LOS CONCURSOS Desde el punto de vista constitucional, el acceso a los cargos públicos sólo tiene el requisito de la idoneidad. Sin embargo, la ley se ha encargado de reglamentar esta condición, exigiendo algunos recaudos positivos y otros negativos en los artículos 4 y 5 de la ley marco (anexo de la ley 25.164). Los requisitos positivos están previsto en el artículo 4º, que exige del postulante: a) Ser argentino nativo, por opción o naturalizado. El jefe de Gabinete de Ministros podrá exceptuar del cumplimiento de este requisito mediante fundamentación precisa y circunstanciada de la jurisdicción solicitante. b) Condiciones de conducta e idoneidad para el cargo, que se acreditará mediante los regímenes de selección que se establezcan, asegurando el principio de igualdad en el acceso a la función pública. El convenio colectivo de trabajo, deberá prever los mecanismos de participación y de control de las asociaciones sindicales en el cumplimiento de los criterios de selección y evaluación a fin de garantizar la efectiva igualdad de oportunidades. c) Aptitud psicofísica para el cargo. Los requisitos negativos o impedimentos son disciplinados por el artículo 5º de la ley marco, que establece que no podrán ingresar: a) El que haya sido condenado por delito doloso, hasta el cumplimiento de la pena privativa de la libertad, o el término previsto para la prescripción de la pena. b) El condenado por delito en perjuicio de la Administración Pública Nacional, provincial o municipal. c) El que tenga proceso penal pendiente que pueda dar lugar a condena por los delitos enunciados en los incisos a) y b) del presente artículo. d) El inhabilitado para el ejercicio de cargos públicos. e) El sancionado con exoneración o cesantía en la Administración Pública Nacional, 207

provincial o municipal, mientras no sea rehabilitado conforme lo previsto en los artículos 32 y 33 de la presente ley. f) El que tenga la edad prevista en la ley previsional para acceder al beneficio de la jubilación o el que gozare de un beneficio previsional, salvo aquellas personas de reconocida aptitud, las que no podrán ser incorporadas al régimen de estabilidad. g) El que se encuentre en infracción a las leyes electorales y del servicio militar, en el supuesto del artículo 19 de la ley 24.429. h) El deudor moroso del Fisco nacional mientras se encuentre en esa situación. i) Los que hayan incurrido en actos de fuerza contra el orden institucional y el sistema democrático, conforme lo previsto en el artículo 36 de la Constitución Nacional y el título X del Código Penal, aun cuando se hubieren beneficiado por el indulto o la condonación de la pena. Es importante tener en cuenta que la falta de cumplimiento de estos recaudos conduce a la nulidad de la designación, habiéndose previsto en el artículo 6º de la ley marco que esa nulidad podrá ser declarada cualquiera sea el tiempo transcurrido, sin perjuicio de la validez de los actos y las prestaciones cumplidas durante el ejercicio de sus funciones. Se trata de un caso en que la ley presume "el conocimiento del vicio" por parte del postulante, que permite la revocación del acto irregular, aun cuando el acto estuviera firme y consentido y hubiera generado derechos subjetivos que se están cumpliendo, según lo visto al examinar el tema de la nulidad y la revocación de los actos administrativos. Durante largo tiempo se ha exigido que el ingreso a la función pública se concrete a través de concursos públicos. Ello pareció encaminarse con la aprobación del decreto 993/1991, que creó el Sistema Nacional de la Profesión Administrativa (SINAPA), como también en el convenio colectivo homologado por el decreto 2098/2008, que lo sustituyó por el SINEP hoy vigente. Sin embargo, la instrumentación de esos concursos no se ha concretado de manera regular y existen demasiadas designaciones provisorias que alteran el propósito de aquellas normas. En el ámbito de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, la ley 471 ha disciplinado la nulidad de las designaciones sin concurso previo. VIII. DERECHOS, DEBERES Y PROHIBICIONES La relación de empleo público está calificada por una serie de derechos, deberes y prohibiciones que se encuentran enumerados por las diversas normas regulatorias. 1. Derechos Es importante destacar, desde el inicio, que habiendo catalogado el legislador a la ley marco como una ley de principios generales y contenidos atributivos mínimos, los derechos que se enuncian en la disposición legal constituyen el régimen básico que puede ser ampliado por vía de la negociación colectiva, como también que tales derechos quedan sujetos a las modalidades establecidas en las leyes, normas reglamentarias y, en cuanto corresponda, en los convenios colectivos. La ley marco aprobada por la ley 25.164 contiene una enumeración de derechos del agente, el convenio colectivo de trabajo general para la Administración Pública nacional, homologado por decreto 214/2006, estableció en su artículo 33 un listado de "obligaciones del empleador" que se presentan como contracara de los derechos del agente, aunque algunos de ellos tienen entidad independiente, como las de: garantizar la dignidad del trabajador; abstenerse de aplicar sanciones disciplinarias que constituyan una modificación de las condiciones de la relación laboral; llevar un registro de personal por organismo, e informar a las organizaciones sindicales signatarias, previa conformidad del afiliado, las altas y bajas que se operen respecto de su padrón. Entre los derechos más trascendentes, deben citarse: 1.1. Estabilidad La ley marco y su reglamentación disciplinan el derecho a la estabilidad en el empleo público consagrado en el art. 14 bis de la CN, sobre el que ya se expusieron algunos criterios. El derecho a la estabilidad referido y garantizado por nuestra Constitución debe concebirse como el derecho a no ser excluido de los cuadros estatales, sino por causas consagradas en una norma legal y 208

reglamentadas de un modo razonable que no violen los parámetros fijados por el art. 28 de la CN. Se trata de la estabilidad propia, a diferencia de la estabilidad impropia —típica de las relaciones de trabajo privadas— en las que puede existir despido sin causa, a condición de que se pague una indemnización. El art. 20 del convenio colectivo homologado por el decreto 214/2006, estableció: "La estabilidad comprende: a) el empleo; b) el nivel y el grado escalafonario alcanzados; c) la remuneración normal, regular, habitual y permanente de dicho nivel escalafonario". Expresamente excluye, al igual que la ley marco, la estabilidad en la función. La Procuración del Tesoro ha expresado que "La regla para el personal permanente en el contrato de empleo público es la estabilidad en el empleo, pero no en la función y la excepción estaría dada por las funciones ejecutivas a las que las normas le otorgan un tratamiento particular"(22). La estabilidad se adquiere una vez cumplidos los siguientes presupuestos: a) prestación efectiva de servicios durante el período de prueba, el que será extensivo a doce meses; b) la acreditación de idoneidad durante el período de prueba a través de las evaluaciones satisfactorias y de capacitación, y c) la obtención del certificado definitivo de aptitud psicofísica para la función. Hasta tanto un agente no adquiere la estabilidad en el cargo, la Administración mantiene la potestad de cancelar su designación, aun cuando lo resolviera y notificara un día que resultara asueto o feriado, aunque para ello debe fundamentar claramente su decisión según ha exigido la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación (23)". Este tribunal ha confirmado, finalmente, la estabilidad propia como calificante del empleo público permanente al dictar sentencia en el caso "Madorrán", con fecha 3 de mayo de 2007 (24). Allí, el derecho a la estabilidad propia del empleado público fue sostenido aún por encima de una convención colectiva de trabajo que pretendía esgrimir la Administración para excluir el derecho de un agente incorporado bajo condiciones de estabilidad plena, más tarde cambiada por el régimen de la LCT por vía convencional. El fallo del tribunal cimero, que implica una sustancial afirmación principista, deja atrás las oscilaciones que registrara en el pasado, se encuentra jalonado por un profundo estudio de antecedentes nacionales e internacionales, que bucean en la reformas constitucionales de 1949 y 1957 y en los tratados de derechos humanos. Todavía debe señalarse que el criterio ha sido ratificado por algunas decisiones de la Corte Suprema, posteriores al fallo "Madorrán", que auguran una afirmación de la doctrina. 1.2. Derecho a la remuneración La ley marco refiere que este derecho consiste en la retribución justa por los servicios del agente, con más los adicionales que correspondan. El decreto 1421/2002 agrega que la retribución al personal se hará de acuerdo con lo establecido en los sistemas de carrera para los agentes sujetos al régimen de estabilidad; de conformidad con lo previsto en el régimen de contrataciones y sobre la base del sistema retributivo regulado para el personal de gabinete de las autoridades superiores. El convenio colectivo homologado por decreto 214/2006, en su art. 148, establece que la retribución del agente se compondrá de una asignación básica del nivel, asignación de la categoría o denominación equivalente, más los adicionales, suplementos, bonificaciones e incentivos que correspondan a su situación de revista, de conformidad con las regulaciones que se establezcan en los convenios sectoriales, mientras que el Convenio Colectivo de Trabajo Sectorial (CCTS) del Sistema Nacional de Empleo Público (SINEP) —vigente a partir del 1º de diciembre de 2008— dedica su título VII al régimen retributivo, en los artículos 78 al 95. Allí están previstos la asignación básica de nivel y los "adicionales" por grado y por tramo, haciendo referencia también a diversos suplementos. Es preciso recordar que el derecho a la retribución es una consecuencia de la prestación de servicios en el marco de una relación de empleo público legítimamente constituida. Con tal base, se ha pretendido sostener que no es procedente el reconocimiento de haberes si no medió tal prestación por parte del agente, criterio que contara con la aprobación de la jurisprudencia, pues no podría dejar de tenerse en cuenta que la Corte Suprema de Justicia de la Nación afirmó que el hecho de tratarse de un vínculo de empleo público no altera la naturaleza de la remuneración como 209

prestación, que siempre será la de retribuir servicios prestados, tanto en ese ámbito como en el de derecho privado; ya que si la indemnización en favor del obrero tiene contenido alimentario, no hay motivo que justifique asignarle otro contenido cuando es el Estado quien debe pagarla a un empleado suyo(25). La cuestión remuneratoria adquirió particular relevancia a partir de reiteradas decisiones gubernamentales, implementadas a través de decretos y leyes, que establecieron reducciones salariales para los empleados públicos. La Corte Suprema de Justicia de la Nación resolvió, con motivo del dec. 290/1995, que "La decisión de reducir las remuneraciones de los empleados públicos en forma generalizada, frente a la emergencia económica —en el caso, mediante el DNU 290/1995—, no resulta un ejercicio irrazonable de las facultades del Estado aunque tales situaciones sean reiteradas, pues ello no enerva la necesidad de conjurarlas adoptando las medidas más aptas para adoptar un mal mayor (...) Dado que la intangibilidad del sueldo del empleado público no está asegurada por ninguna disposición constitucional (...) pues la Ley Fundamental sólo la contempla respecto del presidente y vicepresidente de la Nación, los ministros del Poder Ejecutivo, los jueces de la Nación y los miembros del Ministerio Público (...) no existe un derecho adquirido a mantener el nivel de la remuneración futura sin variantes y en todas las circunstancias", agregando que "...Las prerrogativas exorbitantes propias del régimen ius administrativo permiten que el Estado pueda variar unilateralmente las condiciones del contrato de empleo público, inclusive en lo concerniente a las funciones que han sido encomendadas al agente, siempre que tales modificaciones sean impuestas de un modo razonable" (26). Sin embargo, el mismo tribunal se pronunció de manera diversa y contraria respecto del decreto 896/2001 y la ley 25.453, al decidir que "Las razones y circunstancias tenidas en cuenta por esta Corte en el caso 'Guida' para sostener la constitucionalidad del decreto 290/1995 (...) no se configuran respecto del decreto 896/2001 y del art. 10 de la ley 24.543, puesto que, a diferencia de lo que ocurre con aquel decreto, en el régimen sub examine no se prevé que el Estado pueda disponer el cese de la medida de emergencia ante la modificación de las condiciones que la generaron, sino que se establece un régimen genérico que habilita al poder administrador a limitar sine die y sin expresión de márgenes cuantitativos, la remuneración del sector público. El decreto 896/2001 y el art. 10 de la ley 24.543, son inconstitucionales, en tanto que al carecer de márgenes temporales de vigencia no superan los requisitos establecidos por este tribunal para admitir la constitucionalidad de la legislación de emergencia" (27). Cabe recordar que el decreto 1819/2002 ordenó la restitución de los fondos retenidos a los agentes en concepto de reducción salarial con base en los decretos 435/2000 y 896/2001, criterio que ratificó más tarde la Ley de Presupuesto para el ejercicio 2003, ley 25.725. 1.3. Igualdad de oportunidades en la carrera El derecho a la carrera es la concreción de la garantía contenida en el art. 16, que establece como único requisito para acceder al empleo público el de la idoneidad, postulado que incluye, de modo implícito, que la promoción en la carrera también debe ser juzgado con tal parámetro exclusivo. El tema se encuentra regulado en el artículo 18 de la ley marco y en los convenios colectivos, especialmente en el sectorial homologado por decreto 2098/2008. La carrera administrativa está hoy disciplinada por este último convenio colectivo que incorpora el SINEP, organizando un sistema de carrera que presenta grados, tramos, niveles y agrupamientos. Los agrupamientos guardan relación con la especialidad del agente (profesional, administrativo general, científico-técnico, especializado). Los niveles (A, B, C, D, E o F) guardan relación con el tipo de tareas y su responsabilidad y competencia directiva. Los tramos (general, intermedio y avanzado) constituyen escalones para avanzar en cada nivel. Los grados, finalmente, son diez y sirven para promocionar horizontalmente dentro de cada tramo. El convenio colectivo sectorial disciplina el modo de acceder y promocionar en cada caso. 1.4. Capacitación permanente El derecho a la capacitación es una novedad incorporada como tal por la ley marco, que exige que se permita llevar a cabo dentro del horario de servicio; el derecho se refiere a aquellas 210

actividades de capacitación obligatorias que guarden relación con la función que el agente desempeñe, siempre en orden a las prioridades fijadas por la autoridad de aplicación. Cabe tener presente que este derecho se relaciona de modo inescindible con las obligaciones propias del agente, en particular las que resultan del art. 23, inc. a) de la ley marco, y aun con el desarrollo de su carrera administrativa. 1.5. Libre afiliación sindical y negociación colectiva Este derecho tiene como primer antecedente al decreto 23.852/1945, ratificado por la ley 12.921, que estableció el primer régimen de asociaciones profesionales con carácter de generalidad aplicable a los ámbitos público y privado. La interpretación con este alcance se impuso en el tiempo, a la luz de lo establecido por el art. 14 bis de la Constitución reformada de 1957, y que los regímenes en materia de asociaciones profesionales que le sucedieron (leyes 14.455, 20.615, 22.105 y 23.551) también tuvieron aplicación en materia de empleo público. El art. 14 bis de la Constitución, introducido en 1957, significó un avance del llamado constitucionalismo social y reconoció el derecho de los trabajadores a una organización sindical libre y democrática; y la garantía para los gremios de poder concertar convenios colectivos de trabajo, recurrir a la conciliación, al arbitraje y a la huelga. Este artículo no distingue entre empleo público y privado. En consonancia con ello, se dictaron las leyes 14.786 de Arbitraje y Conciliación Obligatoria y 16.936 de Arbitraje Obligatorio, que también se aplica a los empleados públicos. Con posterioridad se dictó la ley 24.185 en cumplimiento de compromisos internacionales asumidos por nuestro país, tales como la Convención Internacional de la OIT 51, ratificada por la ley 23.328, y la convención 154, ratificada por la ley 23.544. La ley citada en primer término consagró los derechos colectivos de los trabajadores públicos nacionales. Más tarde, se dictaron los decreto 66/1999 y 214/06, aprobatorios de los convenios colectivos generales para la Administración Pública Nacional y más tarde el primer convenio sectorial homologado por decreto 2098/2008. 1.6. Licencias, justificaciones y franquicias La ley marco consagra en este inciso el derecho de la gente a gozar de licencias, justificaciones y franquicias. Utiliza el término "licencias" como comprensivo de varias especies. Las vacaciones han sido establecidas para preservar la salud integral de las personas que trabajan, por eso su utilización resulta obligatoria para el empleado o funcionario, y dada su finalidad deben ser consideradas como de "orden público". En cambio, las licencias se otorgarían en general para que el agente público se reconforte en la quietud y en el silencio, como ocurre en los casos de duelo, enfermedad, maternidad, etc. Por ello, el otorgamiento de estas últimas no se vincula al orden público. Por el contrario, nos parece que en las situaciones que dan lugar a que se otorgue licencia por maternidad, por enfermedad o por duelo, se actúa igualmente en resguardo de la salud integral del empleado, que también tiene perspectivas psicológicas, morales y de integración social que no son ajenas al interés público. Resulta obvio, de acuerdo con el principio de jerarquía que rige la organización administrativa y el tipo de relación de que se trata, que el otorgamiento y goce de todo tipo de licencias requiere siempre la conformidad previa de la autoridad superior que corresponda. 1.7. Compensaciones, indemnizaciones y subsidios Las compensaciones, indemnizaciones y subsidios que establecen las normas en la materia son un derecho de los agentes que constituyen la contracara del deber del Estado empleador de "reintegrar al trabajador los gastos incurridos por éste para el cumplimiento adecuado del trabajo, que hayan sido previamente aprobados por autoridad competente" según reza el convenio colectivo homologado por decreto 214/2006. 1.8. Asistencia social para sí y su familia 211

Este derecho, al igual que el anterior, está consagrado en la ley marco únicamente respecto del personal de planta permanente, que goza de los beneficios fijados en las disposiciones vigentes en materia de obras sociales y asignaciones familiares según prescribe la reglamentación. El decreto 1421/2002 hizo efectivo también estos beneficios al personal no permanente. El convenio colectivo de trabajo general, aprobado por el decreto 66/1999, también hubo de contemplar el derecho del personal no permanente a gozar de los beneficios de "una obra social", "...para sí y para su núcleo familiar...". 1.9. Interposición de recursos La mención específica del derecho de los agentes a interponer recursos parece un resabio de viejos autoritarismos. Es obvio que los empleados públicos, como cualquier administrado, gozan del derecho de interponer recursos contra los actos administrativos que lesionen su esfera jurídica de interés; ese derecho no surge de la relación de empleo en sí, sino de los principios constitucionales básicos de la organización republicana que no podrían suponerse cercenados con base en alegar una relación de sujeción especial. 1.10. Jubilación o retiro El acceso a los beneficios previsionales resulta regido por las normas vigentes en la materia. El carácter de derecho al acceso a tales beneficios aparece ensombrecido —en el ámbito de la relación de empleo público— a raíz de la llamada "jubilación oficiosa" que, como veremos, es en realidad la potestad de la Administración de decretar un cese en la actividad del agente en condiciones de jubilarse. El tema aparece entre las obligaciones del Estado empleador que recuerda el art. 33 del CCTG, en sus inc. c) y d), que insisten en el deber de cumplir con las obligaciones legales y convencionales que permitan al trabajador el goce íntegro y temporáneo de los beneficios de la seguridad social y de depositar en tiempo y forma los fondos correspondientes. 1.11. Renuncia Este inciso prevé la renuncia como un derecho del agente a decidir por sí la extinción del contrato de empleo público que lo une a la Administración y se encuentra estrechamente vinculado con el precepto contenido en el art. 22 de la ley marco, y a la naturaleza contractual que califica a la relación jurídica del empleo público. La jurisprudencia ha establecido que "El derecho a renunciar se considera como tácitamente previsto en el nombramiento, como lógica consecuencia de la relación de empleo público. Si así no fuere, el agente público aparecería constreñido a prestar servicios contra su voluntad" (28). Por su parte, para la caracterización de la renuncia, cabe tener en cuenta que la Procuración del Tesoro de la Nación ha sostenido que "La declinación de la función asignada por un agente, no es una renuncia al cargo en sentido estricto, sino una simple petición para cesar en el desempeño de la función, sometida a la decisión discrecional de la Administración, que puede aceptarla o no, teniendo en cuenta las necesidades del servicio; y hasta tanto la Administración no se expida, el agente puede desistir de ella"(29). La condición de derecho que tiene la renuncia justifica que se establezca que ella deba ser aceptada por la autoridad competente y que si ello no ocurre en un plazo de treinta días corridos desde su presentación, se produzca la baja automática del agente de los cuadros de la Administración, sin perjuicio del derecho de ésta de diferir su tratamiento en caso de investigaciones sumariales. Ésta es una forma de proteger a los agentes e impedir que se configuren supuestos de incompatibilidad, en el caso bastante frecuente de que la renuncia al empleo en la Administración Pública nacional hubiese sido presentada para ingresar a otra Administración Pública. Se impide, de este modo, que la inacción del Estado perjudique al agente y se clasifican los derechos y deberes de ambas partes al ponerse un término a la vinculación contractual. 212

1.12 Higiene y seguridad en el trabajo En referencia a la higiene y seguridad en el trabajo se consideran de aplicación las leyes 24.557 y 19.587 y sus respectivas reglamentaciones, o las que se dicten en su reemplazo, y lo establecido al efecto por vía de la negociación colectiva. 2. Deberes, prohibiciones e incompatibilidades La naturaleza contractual administrativa que se ha asignado a la relación de empleo justifica un tratamiento detenido de las prestaciones a cargo de cada parte que, como regularmente ocurre en los contratos bilaterales, constituyen derechos de la contraria que justifican sus deberes desde la perspectiva sinalagmática. Es evidente, por ello, que los derechos de los agentes públicos son correlativas obligaciones del Estado empleador y viceversa. La ley marco dedica su capítulo V a la regulación de las prestaciones a cargo de los agentes públicos, dividiendo esa materia en tres expresiones: los deberes, las prohibiciones y el régimen de incompatibilidad. 2.1. Deberes Están regulados por el artículo 23 de la ley marco y son: a) Prestar el servicio personalmente, encuadrando su cumplimiento en principios de eficiencia, eficacia y rendimiento laboral, en las condiciones y modalidades que se determinen. b) Observar las normas legales y reglamentarias y conducirse con colaboración, respeto y cortesía en sus relaciones con el público y con el resto del personal. c) Responder por la eficacia, rendimiento de la gestión y del personal del área a su cargo. d) Respetar y hacer cumplir, dentro del marco de competencia de su función, el sistema jurídico vigente. e) Obedecer toda orden emanada del superior jerárquico competente, que reúna las formalidades del caso y tenga por objeto la realización de actos de servicio compatibles con la función del agente. f) Observar el deber de fidelidad que se derive de la índole de las tareas que le fueron asignadas y guardar la discreción correspondiente o la reserva absoluta, en su caso, de todo asunto del servicio que así lo requiera, en función de su naturaleza o de instrucciones específicas, con independencia de lo que establezcan las disposiciones vigentes en materia de secreto o reserva administrativa. g) Declarar bajo juramento su situación patrimonial y modificaciones ulteriores con los alcances que determine la reglamentación. h) Llevar a conocimiento de la superioridad todo acto, omisión o procedimiento que causare o pudiere causar perjuicio al Estado, configurar delito, o resultar una aplicación ineficiente de los recursos públicos. Cuando el acto, omisión o procedimiento involucrase a sus superiores inmediatos podrá hacerlo conocer directamente a la Sindicatura General de la Nación, Fiscalía Nacional de Investigaciones Administrativas y/o a la Auditoría General de la Nación. i) Concurrir a la citación por la instrucción de un sumario, cuando se lo requiera en calidad de testigo. j) Someterse a examen psicofísico en la forma que determine la reglamentación. k) Excusarse de intervenir en toda actuación que pueda originar interpretaciones de parcialidad. l) Velar por el cuidado y la conservación de los bienes que integran el patrimonio del Estado y de los terceros que específicamente se pongan bajo su custodia. m) Seguir la vía jerárquica correspondiente en las peticiones y tramitaciones realizadas. n) Encuadrarse en las disposiciones legales y reglamentarias sobre incompatibilidad y acumulación de cargos. La reglamentación ha complementado estos deberes con otros de menor cuantía, como el compromiso de permanencia en la Administración Pública nacional por el período que se determine, en aquellos supuestos en que por las especiales características del sistema de ingreso o por la utilización de becas, subsidios o licencias, el Estado nacional hubiera financiado dichas situaciones; someterse a las pruebas de competencia y a las actividades de capacitación que se determinen; llevar consigo la credencial que acredite su condición de agente y devolverla al cesar en sus funciones; mantener permanentemente actualizada la información referente al domicilio; etc. Como se indicó más arriba, los derechos y facultades de los agentes públicos se contraponen a obligaciones de la Administración a su respecto, criterio que ratifica la naturaleza contractual del vínculo que los une. De igual modo, los deberes y prohibiciones de los agentes tienen contrapartida en las potestades y prerrogativas de la Administración. 213

2.2. Las prohibiciones Los agentes públicos tienen derechos a su favor, que derivan de su contrato de empleo público y, a su vez, deben cumplir deberes y prohibiciones que encuentran también su fundamento en aquél. Los deberes conllevan obligaciones de hacer, en sentido positivo, mientras que las prohibiciones obligan al agente a abstenerse de actuar en algún sentido prefijado por la normativa en vigor, esto es: se refieren a la exigencia de un comportamiento de tipo negativo. Precisando aún más el concepto, cabe señalar que las prohibiciones tienden a prevenir tanto incompatibilidades de tipo ético con determinadas tareas, funciones o empleos que el agente puede llevar a cabo o tener en el ámbito privado, como a evitar situaciones de posible conflicto entre intereses privados (del mismo agente o de terceras personas) con el interés público que debe prevalecer en la gestión estatal. También se intenta prevenir otros cruzamientos de intereses que pudieran surgir del desempeño del agente en otros empleos públicos, además de aventarse situaciones de probable parcialidad. Las prohibiciones están enumeradas en el artículo 24 de la ley marco y son: a) Patrocinar trámites o gestiones administrativas referentes a asuntos de terceros que se vinculen con sus funciones. b) Dirigir, administrar, asesorar, patrocinar, representar o prestar servicios remunerados o no, personas de existencia visible o jurídica que gestionen o exploten concesiones o privilegios de administración en el orden nacional, provincial municipal, o que fueran proveedores o contratistas de las mismas. c) Recibir directa o indirectamente beneficios originados en contratos, concesiones o franquicias que celebre u otorgue la administración en orden nacional, provincial o municipal. d) Mantener vinculaciones que le signifiquen beneficios u obligaciones con entidades directamente fiscalizadas por el ministerio, dependencia o entidad en el que se encuentre prestando servicios. e) Valerse directa o indirectamente de facultades o prerrogativas inherentes a sus funciones para fines ajenos a dicha función o para realizar proselitismo o acción política. f) Aceptar dádivas, obsequios u otros beneficios u obtener ventajas de cualquier índole con motivo u ocasión del desempeño de sus funciones. g) Representar, patrocinar a litigantes o intervenir en gestiones extrajudiciales contra la Administración Pública Nacional. h) Desarrollar toda acción u omisión que suponga discriminación por razón de raza, religión, nacionalidad, opinión, sexo o cualquier otra condición o circunstancia personal o social. i) Hacer uso indebido o con fines particulares del patrimonio estatal. Desde el punto de vista general y doctrinal, dígase que Canda (30)afirma que la relación que se suscita entre el agente estatal y el Estado reconoce un doble orden vincular que lleva a la necesidad de considerar al funcionario en un doble plano, en su condición de órgano de la Administración y en su carácter de empleado público, debiendo atenderse en este último sentido a la "relación de servicio" que lo une al Estado empleador, respecto del cual el agente tiene derechos que lo protegen y, a su vez, deberes que cumplir y prohibiciones que no debe vulnerar, que le atañen a él de manera personal. Concluye que cuando la conducta comisiva u omisiva del agente resulte contraria a tales deberes y prohibiciones, se produce una irregularidad administrativa que dará lugar al ejercicio del poder disciplinario. Lo expuesto lleva a concluir que si se viola una "prohibición" debe necesariamente y en todos los casos aplicarse el régimen disciplinario, extremo que no implica soslayar que este régimen no podría aplicarse con carácter retroactivo, de manera que una nueva prohibición sólo generará sanción disciplinaria luego del plazo de opción que se acuerde al agente al efecto. Es necesario tener en cuenta que estas prohibiciones aparecen complementadas por la Ley de Ética Pública y por la Convención Interamericana contra la Corrupción, que opera como regulador superior en la materia. 2.3. Las incompatibilidades Están reguladas en el artículo 25 de la ley marco y se refieren a la acumulación de cargos, que se encuentra prohibida, con excepción de los supuestos que se determinen por vía reglamentaria, o que se establezca en el convenio colectivo de trabajo. 214

El concepto "incompatibilidad" no está referido exclusivamente a la relación de empleo público. No obstante, podemos entender que la incompatibilidad administrativa a que alude la ley marco es el mandato legal y objetivo que restringe a una persona la posibilidad de desempeñar más de un cargo o empleo público remunerado dentro de la jurisdicción y competencia del Poder Ejecutivo nacional, provincial o municipal, con fundamento en el interés público. Adoptar tal definición supone recordar que la incompatibilidad importa una prohibición legal que debe estar explícita o implícitamente impuesta por una norma de orden público y de alcance general, que le otorgue carácter objetivo, pudiendo en determinados casos acarrear una sanción. Estos caracteres diferencian a la incompatibilidad de la inhabilidad, que refiere a cuestiones de orden ético o moral, generalmente subjetivas, que hacen a la honradez y neutralidad que debe tener todo agente público ante situaciones particulares que comúnmente dejan entrever conflictos de intereses contrapuestos y que lo obligan a apartarse de su resolución. Pero además su vinculación con el desempeño del cargo permite distinguir la incompatibilidad de la inelegibilidad y la incapacidad. La inelegibilidad es la falta de aptitud legal para el acceso a cargos electivos, normalmente derivada de la condena por un delito o infracción que tiene a dicha consecuencia jurídica como sanción legal accesoria o principal, de modo que no se refiere al ejercicio de la función o empleo público en sí, sino al acceso a éste. La incapacidad de derecho es entendida como la falta de aptitud para ser titular de determinada relación jurídica y la de hecho como la ausencia o carencia de aptitud para ejercer por sí los derechos que se tienen. En el ámbito del trabajo, podríamos decir que incapacidad laboral significa la invalidez o imposibilidad para el trabajo, circunstancia que desde la óptica del empleo público podría ser relacionada, además, con la falta de idoneidad en sentido amplio. Las incompatibilidades pueden clasificarse atendiendo a distintas razones, como se advierte del examen que practicaran a su respecto los autores antes mencionados. Por nuestra parte, entendemos que esencialmente pueden ser clasificadas en expresas o virtuales y en absolutas o relativas. a.i. La incompatibilidad expresa es la que deriva necesariamente del ordenamiento jurídico vigente, sea cual fuere el rango de la norma. En estos supuestos la incompatibilidad debe estar prevista y determinada explícitamente por el precepto. Con tal antecedente, y atendiendo al rango normativo de la fuente, se puede distinguir entre incompatibilidades constitucionales, legales o reglamentarias. Las primeras surgen expresamente de la Constitución Nacional, como ocurre con las previsiones de sus artículos 34 ("Los jueces de las Cortes Federales, no podrán serlo al mismo tiempo de los tribunales de provincia..."), 72 ("Ningún miembro del Congreso podrá recibir empleo o comisión del Poder Ejecutivo, sin previo consentimiento de la Cámara respectiva, excepto los empleados de escala"), 73 ("Los eclesiásticos regulares no pueden ser miembros del Congreso, ni los gobernadores de provincia por la de su mando"), 92 ("El presidente y vicepresidente (...) no podrán ejercer otro empleo, ni recibir ningún otro emolumento de la Nación, ni de provincia alguna"), 100 in fine ("El jefe de Gabinete de Ministros no podrá desempeñar simultáneamente otro ministerio"), y 105 (los ministros "no pueden ser senadores ni diputados, sin hacer dimisión de sus empleos de ministros"). Serán legales las que deriven de una ley sancionada por el Honorable Congreso de la Nación, sea cual fuere su destinatario. Ejemplos de este tipo encontramos en lo normado por los arts. 24 y 25 de la ley 22.520 (t.o. 1992); art. 16 de la ley 22.192; art. 25 de la ley 25.164; arts. 13 al 17 de la ley 25.188, entre otros. Por su parte, son incompatibilidades reglamentarias las que deriven de reglamentos, acordadas, resoluciones y demás normas dictadas por cuerpos colegiados o unipersonales. En tal sentido, cabe mencionar el decreto 8566/1961 y sus modificatorios, decreto 41/1999 del decreto 206/2001, las que derivan del Reglamento para la Justicia Nacional, aprobado y modificado por acordadas de la Corte Suprema de Justicia de la Nación o de los reglamentos de las Cámaras del Congreso. a.ii. La incompatibilidad virtual es la que no está contemplada expresamente en el ordenamiento jurídico, pero surge de aquél en forma implícita, siendo necesario para su determinación un previo y particular análisis de cada situación, por parte de un sujeto diverso del agente, que juzgue el caso de modo imparcial —generalmente autoridad de aplicación e interpretación del régimen respectivo — con el fin de verificar su real existencia. 215

b.i. Incompatibilidad absoluta es aquella que, prevista en la norma, no deja a la autoridad posibilidad alguna de exceptuarla o autorizarla. Se sustentan en los intereses del Estado y la protección del bien común (v.gr., incompatibilidad art. 100 in fine de la CN). La determinación del círculo de intereses públicos que no admiten estas excepciones o autorizaciones es materia del legislador. b.ii. La incompatibilidad relativa tiene lugar, por su parte, cuando la acumulación de cargos no supone necesariamente la existencia de intereses contrapuestos entre el agente y los del Estado, siendo factible para la autoridad exceptuarla o autorizarla dentro de los márgenes dispuestos por la norma (vgr., art. 25 de la ley 25.164, entre otros). Como se indicara anteriormente, las incompatibilidades se fundan en el interés público y tienden a proteger o satisfacer bienes jurídicos de la Administración (organización, control laboral, especialización de los agentes, transparencia e imparcialidad en la función, administración del mercado de empleo, etc.) o de los propios agentes (limitación de la jornada y de la afectación al trabajo), aunque pudiera argumentarse que por ese medio se atenta contra la libertad personal de algunos de los individuos que la integran. La titularidad de la representación de ese interés público, tanto en el ámbito de la organización administrativa como en el de los derechos no disponibles de los trabajadores recae naturalmente en el Estado, y es éste quien debe interpretarlo. Por ello, es razonable que sea el propio Estado quien establezca las incompatibilidades mediante sus órganos competentes. La incompatibilidad cesa por decisión de la Administración Pública, o bien por la del agente o funcionario público involucrado bajo tal situación. Por voluntad del funcionario: a) por renuncia del empleo incompatible, b) por opción aceptada por la autoridad a uno o más empleos compatibles y c) por extinción de la relación jurídica con la Administración Pública. Por su parte, se extinguirá por voluntad de la Administración Pública: a) por anulación del acto administrativo que genera la incompatibilidad; b) por aplicación de una sanción expulsiva que destituya al agente (cesantía o exoneración) una vez transcurrido el término señalado al empleado para que ejerza la opción o renuncia; c) por exclusión o supresión del cargo o función incompatible; d) por autorización o excepción reglamentaria o vía negociación colectiva, siempre que no se tratare de una incompatibilidad absoluta. 3. Régimen disciplinario Cuando los agentes públicos violan los deberes, prohibiciones o incompatibilidades a su cargo, quedan sometidos al régimen disciplinario. Este régimen se sustenta en el ejercicio de una verdadera potestad de la Administración Pública que no le es inherente, sino que le está conferida por la ley(31). Como consecuencia de ello, la Administración no puede aplicar otras sanciones que las previstas por la ley (art. 30 de la ley marco) y exclusivamente por las conductas infraccionales descriptas en la ley, con los procedimientos y las formalidades allí exigidas (ver art. 27 de la ley marco). Las conductas infraccionales están descriptas en los artículos 31, 32 y 33. Cabe tener en cuenta que las sanciones son de dos tipos: correctivas (como el apercibimiento y la suspensión) o segregativas (como la cesantía o la exoneración) y que la diferencia entre estas últimas estriba en el carácter más grave de la exoneración, que genera un plazo mayor para la rehabilitación, que es de dos años en la cesantía y de cuatro años en la exoneración. Estas sanciones pueden imponerse aún después de abandonar el agente la función pública, pues tienen como objetivo que la Administración conozca de tal circunstancia para el caso de querer efectuar a su favor un nuevo nombramiento. En el artículo 31 de la ley marco se indica que son causas para imponer apercibimiento o suspensión de hasta 30 días: a) Incumplimiento reiterado del horario establecido. b) Inasistencias injustificadas que no exceden de diez (10) días discontinuos en el lapso de doce meses inmediatos anteriores y siempre que no configuren abandono de tareas. c) Incumplimiento de los deberes determinados en el art. 23 de esta ley, salvo que la gravedad y magnitud de los hechos justifiquen la aplicación de la causal de cesantía. 216

El artículo 32 enumera las causas que facultan a imponer una cesantía, a saber: a) Inasistencias injustificadas que excedan de 10 (diez) días discontinuos, en los 12 (doce) meses inmediatos anteriores. b) Abandono de servicio, el cual se considerará consumado cuando el agente registrare más de cinco (5) inasistencias continuas sin causa que lo justifique y fuera intimado previamente en forma fehaciente a retomar sus tareas. c) Infracciones reiteradas en el cumplimiento de sus tareas, que hayan dado lugar a treinta (30) días de suspensión en los doce meses anteriores. d) Concurso civil o quiebra no causal, salvo casos debidamente justificados por la autoridad administrativa. e) Incumplimiento de los deberes establecidos en los artículos 23 y 24 cuando por la magnitud y gravedad de la falta así correspondiere. f) Delito doloso no referido a la Administración Pública, cuando por sus circunstancias afecte el prestigio de la función o del agente. g) Calificaciones deficientes como resultado de evaluaciones que impliquen desempeño ineficaz durante tres (3) años consecutivos o cuatro (4) alternados en los últimos diez (10) años de servicio y haya contado con oportunidades de capacitación adecuada para el desempeño de las tareas. El artículo 33 regula finalmente las causales para imponer exoneración, que son: a) Sentencia condenatoria firme por delito contra la Administración Pública Nacional, Provincial o Municipal. b) Falta grave que perjudique materialmente a la Administración Pública. c) Pérdida de la ciudadanía. d) Violación de las prohibiciones previstas en el artículo 24. e) Imposición como pena principal o accesoria de inhabilitación absoluta o especial para la función pública. La aplicación de sanciones, salvo en el caso de apercibimiento y suspensión de hasta cinco días (que sólo requieren un traslado para la defensa), sólo puede aplicarse luego de tramitado un sumario administrativo, que se encuentra regulado por el Reglamento de Investigaciones Administrativas, aprobado por el decreto 467/1999 y que debe garantizar el debido proceso adjetivo. Al respecto, ha sostenido la Procuración del Tesoro de la Nación que "El procedimiento instituido por el decreto 1421/2002 (reglamento de la ley marco) garantiza el derecho de defensa del agente a quien se pretende sancionar y, por lo tanto, es de cumplimiento ineludible. Si bien el agente, al cual se le aplicó la sanción de cesantía por inasistencias injustificadas, tuvo la oportunidad de argumentar su defensa cuando interpuso el recurso de reconsideración y el jerárquico, no surge de las actuaciones que sus dichos hayan sido investigados y se hubiera producido la prueba por él ofrecida. Si bien las inasistencias no aparecen justificadas, lo que podría derivar en la sanción de cesantía aplicada, debería, en esta instancia recursiva, proveer las medidas necesarias a fin de determinar con un grado mayor de certeza dicho extremo (32). También ha indicado que: "Si no se otorga al particular una razonable oportunidad de ejercer su derecho de defensa, el acto estará afectado de nulidad. Si ese defecto es subsanable en un recurso o proceso judicial posterior, no se ha violado el referido derecho de defensa" (33)(conf. dict. 241:391). Los actos sancionatorios pueden ser objeto de un recurso directo ante la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal, en el plazo de treinta (30) días desde la notificación, aunque también pueden ser impugnadas por vía de acción ordinaria (art. 39 de la ley marco), debiendo en este último caso agotarse la vía administrativa correspondiente.

CAPÍTULO XV - EXPROPIACIÓN PRINCIPIOS GENERALES I. LA EXPROPIACIÓN. CONCEPTO Y CARACTERIZACIÓN 1. Concepto La expropiación es la causa jurídica, que se traduce en una serie de actos concatenados, en cuya virtud se provoca la transmisión del dominio de un bien a un sujeto público o privado, con base en la sujeción por ley formal de ese bien a utilidad pública, a raíz del ejercicio de una potestad estatal y previo pago de una indemnización justa y en dinero, consentida por el titular o impuesta por una sentencia judicial(1). 217

Las potestades se clasifican en innovativas y conservativas (2)—según creen, modifiquen o extingan situaciones o relaciones jurídicas concretas; o bien conserven, tutelen o realicen situaciones jurídicas preexistentes sin modificarlas o extinguirlas—; regladas o discrecionales — según la automaticidad de la consecuencia jurídica dado el antecedente, o la posibilidad de elección que se otorga al aplicador entre varias opciones igualmente legítimas—. A su vez, la doctrina también ha distinguido entre potestades de prestación y de limitación y, entre estas últimas, diferencia a las que imponen sacrificios a meros intereses, de las limitaciones administrativas a derechos y aún las potestades ablatorias (3). La expropiación debe examinarse como una serie de actos enderezados al ejercicio de una potestad(4)innovativa, ablatoria y sustancialmente reglada, pues parece claro que la institución no se identifica con el puro ejercicio de la potestad, siendo sólo su consecuencia práctica. Es por ello que consideré adecuado calificarla como un conjunto de actos consecutivos, para dar a entender la existencia de un grupo de formas jurídicamente reguladas, constitutivas de un procedimiento (5)que encauza aquella concreción de una prerrogativa-deber que el ordenamiento ha otorgado al Estado y que termina siendo expresado en una suma de actos de distintas funciones del Poder (a veces legislativo y administrativo; otras, legislativo, administrativo y judicial). Son presupuestos constitucionales de la expropiación: la utilidad pública declarada por ley formal y el pago previo de una indemnización justa y en dinero. Estos recaudos resultan de una entidad tal que deben incluirse en el propio concepto, pues sin su cumplimiento no hay verdadera expropiación sino un despojo, requisición o confiscación prohibida. La mera declaración de utilidad pública no opera por sí la expropiación, pues ella se concreta a partir del ejercicio de una potestad que tiene a aquella declaración legislativa como un presupuesto. Y el ejercicio de tal potestad puede ser diferido por razones de conveniencia política, aunque con el límite de los propios derechos del titular del bien alcanzado por la declaración de utilidad pública, que podrá recurrir al instituto de la expropiación irregular, según se verá más adelante (6). La expropiación, en tanto concreción del ejercicio de una potestad, es una institución típica de derecho público. Ya es pacífica la doctrina que afirma que no puede ser asimilada a una "compraventa", aunque se tildara de "forzosa", como pretendiera hacerse en el art. 1324 del Código Civil(7). El nuevo Código Civil y Comercial de la Nación establece, en su art. 1128 que "Nadie está obligado a vender, excepto que se encuentre sometido a la necesidad jurídica de hacerlo", reemplazando aquella norma por un principio más general, que permite exportar al instituto del derecho privado. La expropiación tampoco es, en sí, la transmisión del dominio, pues ésta es un efecto que se produce a partir de una decisión del Poder Legislativo sumada al ejercicio de la potestad administrativa que confiere, en tanto conformadas por la voluntad expresa del titular del dominio — que se "aviene" a transferirlo admitiendo que se cumplieron los recaudos exigidos por la Constitución Nacional y que la indemnización ofrecida es justa—; o bien por la sustitución de la voluntad de dicho titular, operada por la sentencia judicial que supera su resistencia, declarando la conformidad del ejercicio de la potestad con los presupuestos de la Ley Suprema y la justicia de la indemnización que se establece en el fallo. Es justamente por ello que la expropiación sólo podría entenderse como causa de la extinción del dominio en los términos del art. 2610 del Código Civil, en tanto se piense en ello a raíz de la transmisión del bien a otro patrimonio que, en los casos allí expuestos, se produce por esa sustitución de la voluntad del titular. Tal alcance podría darse al nuevo art. 1907 del Código Civil y Comercial, que no refiere a la exclusión del comercio por la expropiación de la cosa como modo de extinción del dominio. En este sentido, sostiene Marienhoff que la adquisición del dominio por expropiación no es originaria sino derivada (8)y Barra ha indicado que "...la expropiación... no es una técnica para extinguir derechos... lo que el Estado busca a través de la expropiación es una transferencia patrimonial, traspasar algo que estaba en el patrimonio de un particular al patrimonio público, estatal o de otro sujeto..." para que sirva a un fin público (9). En parecidos términos, Linares ha indicado que la expropiación es un modo de transferencia de dominio de derecho público (10). Creo posible advertir que la expropiación puede y debe ser también examinada desde otra perspectiva. Por cierto, desde hace muchos años —según se ha visto anteriormente— se ha 218

abandonado la idea de concebir al instituto como propio o parcialmente del derecho privado para adscribirlo íntegramente al derecho público; también se han superado las tesis de justificación vinculadas con el dominio eminente o poderes estatales residuales para arribar a la idea de concreción de la función social de la propiedad. Desde este horizonte la expropiación no puede ser mirada únicamente como un modo de extinción o transmisión del dominio privado, sino como un procedimiento para adquirir bienes que resultan necesarios para la concreción de una necesidad de utilidad social (11). Este punto de vista no pretende subestimar el valor del derecho de propiedad, sino ponderarlo en sus exactas dimensiones. Por cierto, una visión exclusivamente "privatista" de la expropiación, que omita aquilatar la gravitación de la función social de la propiedad y las cargas frente al interés público de todos los sujetos, no llegaría a explicar debidamente las "limitaciones" que, desde la mirada del derecho de daños, presenta la "justa" indemnización. Por el contrario, la consideración de esos valores permite advertir hasta qué punto la preservación de esa justicia calificada por los antecedentes de los intereses público y privado involucrados ocupa un valor trascendente en ambas esferas. 2. Antecedentes de derecho comparado y nacional Los autores discrepan sobre el origen del instituto. Algunos encuentran sus raíces en la tradición judeo-cristiana(12); otros debaten su existencia expresa en el derecho romano, atribuyendo al Senado en el imperio la competencia para su ejercicio (13). Más allá de estos supuestos la doctrina reconoce en forma pacífica que entre los antecedentes más directos de la expropiación deben hallarse algunos textos de la Edad Media y, en particular, la ley 2ª, Título I, Partida 2ª y la ley 31, Título XVIII, Partida 3ª de las Partidas de Alfonso el Sabio (14). En el constitucionalismo moderno, la expropiación aparece explícitamente regulada en el art. X de la Constitución del Estado de Massachussets, aprobada el 2 de marzo de 1780 (15), cuya lectura permite advertir hasta qué punto la expropiación se vinculó desde sus inicios con las exigencias de la "justicia legal aristotélica" —obligación de los individuos de soportar las cargas que impone el Estado para la vida en común— y su distribución proporcional. La Constitución de los Estados Unidos de América previó la cuestión en su V Enmienda, en términos sustancialmente análogos (16). La República Francesa incluyó la garantía de la propiedad y aludió a la expropiación en el art. 17 de la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano del 26 de agosto de 1789 (17). En el ámbito nacional, la expropiación fue objeto de expresa mención en las Constituciones de 1819(18)y de 1826(19), mientras que recibió una consideración de impar trascendencia en la Constitución de 1949, no sólo por la regulación del instituto en el marco de una declaración que resguarda la función social de la propiedad, sino por su vinculación con una nueva versión del Estado de bienestar que califica todas las normas de ese texto (20). La importancia de la expropiación en su vinculación con los derechos y garantías constitucionales justificó la rápida consideración por el Poder Legislativo de la reglamentación del art. 17 de la Constitución de 1853. En efecto, apenas seis años después de la unificación nacional y aprobada la reforma de 1860, se dictó la ley 189, cuya vigencia se extendió hasta el año 1948, año en que se dictó la ley 13.264, que fuera derogada por la actualmente vigente, 21.499, el 21 de enero de 1977. 3. Fundamento de la potestad de expropiar La doctrina se ha extendido en la proclamación de diversos fundamentos para explicar el ejercicio de la potestad expropiatoria. Inicialmente intentó justificársela en la teoría del dominio eminente del Estado sobre su territorio, que se concretaba a través de la expropiación en un caso concreto, para sobreponerse a la titularidad del dominio privado (21); aunque esta tesis fue severamente criticada por los autores, en especial por cuanto sólo avalaría la expropiación inmobiliaria, aunque no la de otros bienes y porque no se alcanza a comprender la necesidad de la "indemnización" para sostener su aplicación sobre esta base (22). En nuestro medio, Bielsa propuso su justificación con la teoría de los fines del Estado, destacando que ella permite que el Estado realice su cometido de promover el bienestar general (23), criterio que fuera perfeccionado con posterioridad al indicarse que la contribución para el logro de 219

esta finalidad debe situarse en el marco de la igualdad o proporcionalidad en las cargas públicas, introduciendo junto a las pautas de la función social de la propiedad privada el valor de la igualdad y proporcionalidad constitucionales en el sostén del interés público (24). Pareciera inscribirse en estas ideas el criterio expuesto por la Corte Suprema de Justicia de la Nación con fecha 5 de abril de 1995, al sostener que "Al expropiar, el Estado ejerce un poder jurídico que le reconoce la Constitución, pero el ejercicio de ese poder, autorizado por causa de utilidad pública, supone el sacrificio de un derecho que tiene también base constitucional y que obliga a indemnizar debidamente al expropiado" (25)y, tiempo después, que "La juridicidad exige que el sacrificio sea repartido y que toda la comunidad —que se beneficia con el objetivo de la expropiación— indemnice a quien pierde su bien a causa del bienestar general..." (26). 4. Titularidad de la potestad expropiatoria La facultad expropiatoria no está comprendida entre aquellas de las Provincias delegadas por la Constitución al Gobierno Federal, en los términos de su actual art. 121. De allí que deba advertirse que cada Provincia ha conservado la facultad de reglamentar el modo de ejercicio de su potestad expropiatoria, bien que respetando las garantías previstas en el art. 17 de la Ley Suprema. Así, la doctrina ha reconocido que "si la utilidad pública a satisfacer fuese de carácter nacional, la potestad de expropiar... le corresponderá a la Nación; si dicha utilidad pública fuese de carácter local, la pertinente potestad... le corresponderá a la respectiva provincia" (27). En este marco, todas las Constituciones provinciales —de modo expreso o por reenvío a la Constitución Nacional— fijaron disposiciones sobre expropiación y dictaron sus respectivas leyes, extremo que también cumplió la Ciudad Autónoma de Buenos Aires (28). ¿Cómo debería resolverse un conflicto entre una Provincia y el Estado Nacional respecto de la denegatoria administrativa de la expropiación de un bien del dominio de este último por invocarse que está afectado a la "satisfacción del bienestar general de la población"? Entiendo que la cuestión es especialmente compleja. No obstante, juzgo que en tal supuesto —sin perjuicio de la competencia genérica de la Corte Suprema de Justicia en los términos del art. 117 de la Ley Suprema—, corresponde a este Tribunal, en tanto autoridad jurisdiccional, la específica de revisar la razonabilidad de la negativa, a partir de la ponderación de los intereses en juego, rigiendo un principio de deferencia a favor de la decisión federal, que sólo podría invalidarse por manifiesta arbitrariedad. Quede claro que esta referencia a la titularidad de la potestad expropiatoria en nada se vincula con la calidad de sujeto expropiante, pues muchas veces este último aparece como un mero representante del titular de la potestad, como habrá de verse.

5. La expropiación y los derechos público y privado. Fuerza expansiva de los principios expropiatorios. Interpretación de los textos legales La expropiación es un instituto verdaderamente umbilical del derecho en general y del derecho administrativo en particular. Allí confluyen los principios del derecho público y del derecho privado; los intereses sociales y particulares; las justicias legal, distributiva y conmutativa. Más allá de enrolarse completamente en el ámbito del derecho público, y de hacerse imprescindible la superación de algunos criterios que propusieron escindir sus contenidos (29)y atribuirlo a distintos regímenes, su incidencia sobre los dos órdenes es de una trascendencia inusual. En el ámbito del derecho privado su importancia es capital, pues no sólo muestra de manera evidente el límite del ejercicio de las facultades que confiere el dominio sobre los bienes y su necesaria armonización con los intereses sociales. Se transforma así en una expresión concreta de la vigencia de los principios contenidos en los arts. 953 y 1071 del Código Civil o los actuales 10, 14, segundo párrafo, y 1004 del Código Civil y Comercial de la Nación, aunque traída desde el derecho público. Sin embargo, es también una garantía para el titular de dominio, ya que le asegura —frente al eventual despojo del poder— la transformación de aquél en un derecho a la indemnización previa, como expresión de una suerte de contribución a la seguridad jurídica, que aun frente a la necesidad de aportar al bien común, ofrece el Estado al titular de derechos particulares. 220

En el territorio del derecho público la gravitación del instituto excede largamente el ámbito para el que fuera previsto. La regulación de la responsabilidad del Estado por acto lícito, la admisión de la revocación de los actos administrativos por razones de interés público, el rescate en algunos contratos administrativos y una innumerable serie de espacios del derecho administrativo se han visto de tal modo iluminados por los principios expropiatorios, que la doctrina ha coincidido en predicar la "fuerza expansiva de la noción jurídica de expropiación" (30), posición que ha sido cuestionada por Barra quien concluye "...la expropiación no es el régimen legal general relativo a la indemnización por responsabilidad del Estado... sino sólo un caso especial, junto con la ocupación temporánea, que tiene una regulación determinada..." (31). En lo atinente a la hermenéutica, es necesario tener en cuenta que las leyes expropiatorias, generales y particulares, constituyen expresiones de la limitación de los derechos de los ciudadanos y, como tales, deben ser interpretadas del modo más favorable al expropiado (32). II. REGULACIÓN NORMATIVA La expropiación, como se ha dicho, es un instituto del derecho administrativo y, por ende, de evidente regulación local. De tal modo, existe una regulación federal del instituto, gobernada por la ley 21.499 y un conjunto de leyes provinciales que disciplinan la materia en sus respectivas jurisdicciones. También la Ciudad Autónoma de Buenos Aires ha dictado su Ley de Expropiaciones, que lleva el número 238. Por cuestiones de espacio, hemos de considerar aquí exclusivamente la ley federal, gobernada, como se ha dicho por la ley 21.499. 1. La utilidad pública. Su declaración por ley formal expresa. Modos de calificar La ley recién citada constituye la reglamentación del art. 17 de la Constitución Nacional, en cuanto dispone de un modo explícito que "la expropiación por causa de utilidad pública debe ser calificada por ley". El art. 1º de la ley 21.499 recoge aquel mandato constitucional expreso y vincula la utilidad pública como concepto y como "fundamento legal" de la expropiación. La calificación de utilidad pública sólo puede ser realizada a través de una ley formal del Congreso. Aun cuando los arts. 76 y 99, inc. 3º de la Constitución Nacional no excluyen del ámbito de los decretos delegados y de necesidad y urgencia a esta materia, parece a mi juicio evidente que debe concluirse que esta prohibición surge implícita del texto de la Ley Suprema, según ha expuesto la doctrina(33). Por lo demás, parece poco probable la invocación de razones de urgencia para la calificación de utilidad pública de un bien, cuando el Ejecutivo puede echar mano, como se verá más adelante, al instituto de la ocupación temporánea anormal, justamente regulada por la misma ley 21.499, para satisfacer esa necesidad inmediata con el uso del bien, mientras se sigue el trámite de la calificación de utilidad pública por ley formal. Esta cuestión apareció incidentalmente expuesta en uno de los votos que conformó la mayoría del Fallo "San Luis" de la Corte Suprema de Justicia de la Nación. Allí se expresó que las medidas de inusitada incidencia sobre el derecho de propiedad, calificables como una verdadera privación de ella, no pueden ser el objeto de decretos emitidos por el Poder Ejecutivo, ni siquiera bajo el argumento de su necesidad y urgencia, pues aunque lo dispuesto por el art. 99, inc. 3º, de la Constitución impida solamente recurrir a esa vía en materia penal, tributaria, electoral o referente al régimen de los partidos políticos, tampoco puede ser utilizada para obtener efectos jurídicos análogos a los de una confiscación o expropiación, para cumplir la cual aun el Poder Legislativo tiene una facultad de actuación limitada, pues según lo determina claramente el art. 17 de la Carta Fundamental, se exige la calificación de utilidad pública por ley y el pago de una indemnización previa(34). Las razones expuestas más arriba justifican también la exclusión de la materia del ámbito de los reglamentos de necesidad y urgencia, de la delegación legislativa y de cualquier potestad reglamentaria(35). Pero la exigencia de la declaración de utilidad pública a través de una ley formal, en el caso del Congreso de la Nación, no debe ser vista únicamente como un parapeto para el derecho de propiedad de los particulares, sino también como una garantía para el propio interés público. En tal 221

sentido, el recaudo insoslayable de una ley formal evitará que un poder distinto de aquel en el que la voluntad popular se expresa de modo más representativo —por la composición con mayorías y minorías— pueda definir qué es utilidad pública y el modo y prioridades con que debe atenderse a su satisfacción. De tal manera, el requisito-garantía de la ley formal en la declaración de utilidad pública no puede considerarse como dada únicamente en interés del titular de dominio, sino también en interés del propio Estado. Pero el art. 1º no sólo reclama la declaración por ley formal, también exige que ésta halle fundamento en una causa que procure la satisfacción del bien común, sea éste de naturaleza material o espiritual. El establecimiento, en la Ley de Expropiaciones de una significación a la "causa de utilidad pública", que opera como "ley que reglamenta el ejercicio" de un derecho constitucional, tiene en la especie diversos modos de acercamiento. Ello tiene, a mi juicio, un contenido implícito de enorme trascendencia. En efecto, la atribución de un contenido jurídico, aunque fuera determinado únicamente por su finalidad, para el concepto de utilidad pública, supone admitir que no todo interés puede ser incluido en aquél, presupuesto que genera dos consecuencias ponderables: a) En primer término, cabe preguntarse si la definición legal —engarzada en un sistema en el que impera la exigencia de ley formal para la declaración de la utilidad pública en cada caso— supone una especie de jerarquización de la Ley de Expropiaciones respecto de las llamadas "leyes" que declaran la existencia de utilidad pública en cada caso. En efecto, si se pretendiera revalidar aquí el criterio del "paralelismo de las formas" podría argumentarse que una ley que declarara la "utilidad pública", podría también "modificar el alcance significante del concepto" contenido en este art. 1º de la ley 21.499, en tanto podría derogarla. En beneficio de este criterio, podría decirse que el sistema constitucional argentino, a diferencia de otros, no contiene leyes jerárquicamente superiores a otras, de modo que toda ley tiene la aptitud de derogar cualquiera de las anteriores, y si bien podría argumentarse que la ley que declara la utilidad pública de un bien es casi un acto de alcance particular, al que se ha exigido forma de ley en garantía de los derechos de los ciudadanos, lo cierto es que esa disquisición no tiene sustento en previsión constitucional alguna. Entiendo que la idea de postular una posible derogación del principio contenido en el art. 1º de la ley 21.499 por las leyes que declaran la utilidad pública en un caso concreto, para atribuir utilidad pública fuera de esos límites es irrazonable, porque la utilidad pública es un contenido constitucional y no meramente legal, de modo que la subversión de su contenido significante constituiría una violación de la Ley Fundamental. Creo que este es uno de los casos de limitación constitucional de la potestad legislativa o aun de una especie de auto-vinculación legislativa en el que es posible referirse a la existencia de un "bloque de constitucionalidad" (36), en el caso integrado por un conjunto de preceptos entre los que podrían citarse los arts. 16, 17, 19, 28 y 33 de la Ley Suprema, que impediría la "derogación singular" del alcance atribuido al concepto de utilidad pública en la ley 21.499 en una ley especial que declare la utilidad, sin impedir que pudiera disponerse la derogación o modificación —con alcance general y no ya para el caso concreto— de la Ley General de Expropiación. La cuestión no es menor, porque la atribución constitucional de una potestad —aún al legislador — no exime del respeto a las demás garantías constitucionales ni del recaudo general de la razonabilidad. Entiendo, por tanto, que las leyes particulares que declaran la calificación de utilidad pública no pueden alterar el alcance contenido en los preceptos de la norma ahora en comentario, sin introducir una derogación de alcance general (37). b) Pero, además, parece claro que la inclusión de aquel concepto en la ley supone, por añadidura, que es posible juzgar y declarar indebidamente calificada como utilidad pública una decisión legislativa, cuando se demuestra apartada del marco normativo e irrazonable. La afirmación no parece menor pues supera algún debate sobre la limitación de la facultad jurisdiccional para ingresar en el análisis de la razonabilidad de la decisión legislativa de calificar a un bien como de utilidad pública (38), criterio que fue corroborado por la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación y la doctrina para los casos de manifiesta arbitrariedad (39), aunque en un contexto de control más limitado del ejercicio de las potestades administrativas (40), que entiendo hoy han trascendido otros pronunciamientos en materias análogas (41). 222

La utilidad pública que el art. 1º de la ley 21.499 recoge de la norma constitucional no es equivalente al concepto de necesidad pública, de interés público o de interés social, aunque los presupone(42), pues no sólo exige la concurrencia de estos últimos sino que reclama que pueda juzgarse que la utilización del bien —no necesariamente a través de su traspaso al Estado, pues podría ser aun a terceras personas no públicas— tenga aptitud para satisfacer aquellas necesidades. Parece evidente, no obstante, que el legislador tendrá, dentro del marco de la razonabilidad, una especial competencia para ponderar la idoneidad de los bienes que se califican como de utilidad pública, aunque esa razonabilidad quedará sujeta al control jurisdiccional (43).

2. Los sujetos de la relación expropiatoria Los arts. 2º y 3º de la ley 21.499 establecen quiénes pueden ser sujetos activos y pasivos de la expropiación, aludiendo al expropiante y al expropiado. En el derecho comparado no sólo se hace referencia a estas dos figuras jurídicas, sino que se examina también la del beneficiario, que son aquellas personas subrogadas en las facultades del Estado para la ejecución de planes u obras determinadas(44). 2.1. El expropiante Según la definición legal éste podrá ser el Estado Nacional, las entidades autárquicas y las empresas del Estado Nacional autorizadas por sus leyes o normas de creación, como también los particulares, cuando estuvieren autorizados por la ley o por acto administrativo fundado en ley. La Constitución Nacional no provocó la delegación de las facultades expropiatorias de las Provincias a favor del gobierno federal, de modo que éstas —y las entidades municipales que se asocian a ellas— conservan en plenitud esas potestades, que disciplinan sus Constituciones y leyes locales, sin perjuicio de la necesidad de su adecuación a las garantías de la Ley Suprema de la Nación, en los términos del art. 5º de esta última (45). Lo mismo cabe decir de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires. La aptitud de personas privadas autorizadas por la ley para ejercer la expropiación ha sido reconocida en la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación (46), sin merecer objeciones constitucionales. Se trata de una mera delegación de la ejecución de una competencia administrativa resultante no sólo de la voluntad legislativa, sino también de una precisa relación entre la Administración y el sujeto autorizado que hace presumir la admisión de esa delegación de la potestad de ésta en la persona privada. Juan Pablo Cajarville Peluffo ha planteado la naturaleza de la expropiación que se realiza a cargo de los entes binacionales, que es de particular importancia en nuestro medio, dada la actividad de Entes como Yaciretá y Salto Grande, entre otros. El autor citado concluye que tales ejercicios de la potestad expropiatoria deben entenderse realizados por cada uno de los Estados en los confines de sus respectivos territorios y, por tanto, sólo concretados en representación de éstos por los apuntados entes(47). El examen es importante cuando se piensa en el cumplimiento de los presupuestos exigidos por los respectivos ordenamientos y la necesidad de definir quién ha de catalogarse como último responsable del pago de la indemnización expropiatoria y sujeto pasivo final del reclamo del expropiado(48). 2.2. El expropiado La falta de distingos en el texto del art. 3º de la ley 21.499 es por demás explícito. Tanto las Provincias como cualquier otro sujeto de derecho público o privado, con excepción del propio Estado —pues no puede suponerse su condición de expropiante y expropiado—, pueden ser sujetos pasivos de la expropiación. Queda claro que el Estado Nacional, tanto respecto de bienes del dominio público (49)como de bienes del dominio privado, puede ser sujeto pasivo de la potestad expropiatoria de las Provincias o de las Municipalidades, aunque el ejercicio de esta potestad no es el disciplinado por la Ley que ahora se examina, sino por las respectivas leyes locales ya enumeradas. 223

3. Objeto expropiable El art. 4º de la ley 21.499 sólo condiciona al objeto a expropiar por su vinculación con la aptitud para satisfacer una utilidad pública. Inicialmente se sostenía que la expropiación alcanzaba únicamente a las cosas corporales y entre ellas, a los inmuebles, excluyéndosela incluso respecto de las propiedad literaria o artística (50). Hoy es absolutamente pacífico el criterio según el cual todos los bienes, incluidos cosas y derechos, pueden ser objeto de expropiación, con minúsculas excepciones, según habrá de verse más adelante. Siguiendo este texto, ha sostenido la doctrina que "Todo bien tangible e intangible puede ser objeto de expropiación. Una obra de arte, una partida de comestibles, una propiedad que haya sido sede de acontecimientos históricos... Entre los intangibles se ha dado el caso de expropiarse el derecho de locación de los ocupantes de un bien estatal, a efectos de desalojar a los inquilinos y ocuparlos con oficinas públicas"(51). Sin embargo, los bienes deben ser de naturaleza patrimonial, queriendo significarse con ello que se trate de aquellos con los que el hombre se vincule a través del derecho de "propiedad", pues es con referencia a esta garantía que se disciplina constitucionalmente la expropiación. La Corte Suprema ha decidido que: "...las palabras 'libertad' y 'propiedad', comprensivas de toda la vida social y política, son términos constitucionales y deben ser tomados en su sentido más amplio; y la segunda, cuando se emplea en los arts. 14 y 17 de la Constitución, o en otras disposiciones de ese estatuto, comprende todos los intereses apreciables que un hombre puede poseer fuera de sí mismo, fuera de su vida y de su libertad; por lo que los derechos emergentes de una concesión de uso sobre un bien público (derecho a una sepultura), o de las que reconocen como causa una delegación de la autoridad del Estado en favor de particulares (empresas de ferrocarriles, luz eléctrica, explotación de canales, etc., etc.) se encuentran tan protegidas por las garantías constitucionales consagradas por los arts. 14 y 17 de la Constitución, como pudiera estarlo el titular de un derecho real de dominio"(52). No obstante, esta misma referencia ya enuncia una limitación concreta. Los derechos personalísimos y extra-patrimoniales: el nombre, la fama, el honor, la libertad, la patria potestad, entre otros, no pueden —como principio— ser objeto de expropiación. Ello parece ahora resultar directamente de las previsiones de los arts. 15, 16 y 17 del Código Civil y Comercial de la Nación, en su interpretación razonada. El objeto de la expropiación debe vincularse a la satisfacción de la utilidad pública. No sólo es preciso que el bien tenga contenido económico y que no sea sustituible por otro con facilidad, sino también que tenga aptitud para satisfacer la utilidad que justifica su expropiación, como se ha visto más arriba al considerar el concepto de utilidad pública. La vinculación del bien susceptible de expropiación con la utilidad pública puede ser directa o indirecta. En este último caso se contemplan los supuestos de adyacencia, expresada como "...razonable utilización que convenga material o financieramente..." a la satisfacción de aquel fin. Esta idoneidad del objeto expropiado para satisfacer la utilidad declarada constituye la base para el examen de la razonabilidad de la declaración legislativa que, como se ha visto más arriba, debe realizar el Poder Judicial en caso de cuestionamiento por parte del expropiado (53). Una interpretación sistemática de la ley 21.499 permite comprender que la calificación de utilidad pública puede hacerse por el legislador sobre tres objetos con modalidades diversas, a saber: a) sobre bienes individualmente determinados; b) sobre bienes comprendidos dentro de una zona determinada; o c) sobre bienes comprendidos en una enumeración genérica calificada por su finalidad(54). En el primer caso, la ley individualiza con precisión el bien destinado a la expropiación. En el segundo, esa determinación también existe —a través de la descripción de una zona y la referencia a la construcción de una obra o la ejecución de un plano o proyecto y sus planos descriptivos o elementos similares—(55), agregándose que en caso de inmuebles debe identificarse la zona en que están situados. Pero después de la descripción, la concreción paulatina del objeto y el ejercicio particular de la potestad expropiatoria a su respecto, quedará deferido a la oportunidad que establezca la Administración vinculadas con la realización de las obras (56). 224

Esta tripartición se advierte en los arts. 5º, 7º y 33 de la ley 21.499, cuando se regula el objeto de la expropiación y el instituto del abandono, previéndose diversas soluciones según el modo en que se hubiera establecido en la ley la calificación de utilidad pública. La designación de bienes alcanzados por la declaración de utilidad pública de modo genérico no significa que el expropiado deba esperar al ejercicio concreto de la potestad expropiatoria, pues como ello regularmente afectará el ejercicio y alcance de su derecho de dominio, tal declaración y en particular la inscripción de la medida en los registros de propiedad respectivos, autorizará la llamada "expropiación indirecta" o "inversa", que se examinará más adelante, aunque tal consecuencia exigirá necesariamente que exista la calificación de utilidad pública a través de una ley formal(57). Me parece necesario destacar que el carácter de "bienes necesarios" para la realización de una obra, que se indica en el texto del art. 5º de la ley, debe vincularse con el precepto contenido en su art. 7º, que autoriza a extender la calificación a aquellos bienes cuya razonable utilización convenga material o financieramente a ese efecto, para obtener una interpretación de ambos textos que privilegie el criterio hermenéutico de armonía y conservación de validez de los preceptos, reiteradamente expuesto por la Corte Suprema de Justicia de la Nación (58). Es conveniente advertir también, en orden al objeto expropiado, que la declaración de utilidad pública puede comprender no solamente los bienes que sean necesarios para lograr tal finalidad, sino también todos aquellos cuya razonable utilización en base a planos y proyectos específicos convenga material o financieramente a ese efecto, de modo que se justifique que las ventajas estimadas serán utilizadas concretamente en la ejecución del programa que motivó la declaración de utilidad pública, según dispone el art. 7º de la ley 21.499. La expropiación de un inmueble puede ser parcial en tanto la porción que quedase sin expropiar fuere adecuada para un uso o explotación racional, pues en caso contrario el expropiado podrá exigir la expropiación de la totalidad del inmueble, conforme prevé el art. 8º de la ley citada. 4. La indemnización La indemnización es el segundo presupuesto legitimante del instituto expropiatorio. Así como la declaración de utilidad pública vincula el sacrificio del interés particular al logro del bien común y concreta la función social que adjetiva el derecho de propiedad en congruencia con las obligaciones del ciudadano derivadas de la "justicia legal", la indemnización se yergue como la materialización de la "justicia distributiva" que se expresa en esta especie como contribución igualitaria en las cargas públicas (59), que tiene asiento expreso en el art. 16 de la Constitución Nacional. La doctrina pacíficamente ha admitido que la indemnización debe ser justa, actual, integral y previa. Algunos autores han agregado, pronta. En rigor, todas estas calificaciones se incluyen en la indemnización justa(60). La ley 21.499, en su art. 22 fijó la regla de la previa consignación del valor de tasación del bien como condición de la entrega de la posesión, extremo que se vincula de manera directa con la igualdad o proporcionalidad en las cargas públicas, que presupone la coetaneidad de la contribución. 4.1. La integración de la indemnización La sanción de la ley 21.499 vino a introducir una importantísima mejora para los expropiados, en comparación con las regulaciones anteriores. La mejora aludida, en lo que respecta a la indemnización, estuvo concretada en la incorporación de la indemnización del valor panorámico e histórico, la inclusión del derecho a que la indemnización fuera actualizada, el incremento del diez por ciento (10%) para los casos de avenimiento. Sin embargo, pasado el tiempo esta mejora parece hoy ser insuficiente. Recuérdese, de todos modos, que la jurisprudencia ha expresado que indemnizar es eximir de todo daño y perjuicio mediante un cabal resarcimiento, y ese cabal resarcimiento no se logra si el daño o perjuicio subsisten en alguna medida, por eso la indemnización debe ser integral: el valor objetivo del bien no debe sufrir disminución ni desmedro alguno, ni debe el propietario experimentar lesión en su patrimonio que no sea objeto de oportuna y cumplida reparación (61). 225

Teniendo en cuenta que el incremento de la indemnización en el avenimiento es exclusivamente aplicable a ese instituto y debe tratarse con motivo del análisis de los preceptos que lo disciplinan y no es trasladable a todo el ámbito de la expropiación (62), puede concluirse que la indemnización comprende dos grandes rubros, a saber: el valor objetivo del bien y los daños directos e inmediatos provocados por la expropiación. 4.1.1. El valor objetivo del bien. Rubros comprendidos y excluidos La regla básica del instituto expropiatorio, en materia de indemnización, es la que se ha dado en llamar "valor de reemplazo", que predica que el propietario debe recibir una suma que sustituya al valor que entrega al expropiante, de modo que pueda reemplazar el bien por la suma de dinero que percibe(63). Pero este valor de reemplazo nada tiene que ver con la subjetividad del titular, sino con el valor objetivo de mercado, criterio que corrobora aquella concepción de la doctrina española que asimila el instituto más a la compensación por el enriquecimiento que a la responsabilidad por daño. La ley es específica en la materia, al indicar que en la valoración objetiva del bien no se tomarán en cuenta las circunstancias de carácter personal ni valores afectivos. Se trata de establecer el justiprecio que el bien recibiría en una operación de compra-venta si no hubiera sido afectado por la declaración de utilidad pública. Queda claro que ese valor de mercado será de determinación técnica, de menor o mayor complejidad(64). 4.1.2. Los daños que sean una consecuencia directa e inmediata El segundo aspecto de la indemnización expropiatoria, desde la perspectiva prevista por el precepto en comentario está constituido por los daños directos e inmediatos derivados de la expropiación. Se trata de aquellos perjuicios concatenados con la privación forzosa del dominio y no contenidos en el valor del bien ni vinculados a los rubros excluidos por el texto legal. Generalmente, se incluyen los gastos de mudanza (65), o traslado de maquinarias especiales (66), o conexos(67). Estos daños directos e inmediatos que resultan consecuencia de la expropiación no pueden ocurrir sino como consecuencia de la desposesión y no podrían reclamarse en ausencia de ésta(68). La jurisprudencia ha señalado que los daños directos causados por la expropiación son indemnizables, en la medida de su comprobación judicial (69), destacando que la carga de la prueba de tales daños corresponde al expropiado y que en su defecto no corresponde fijar suma alguna suplementaria a la que procede por la desposesión del inmueble (70). 4.1.3. La exclusión del lucro cesante Uno de los temas más debatidos en materia expropiatoria, en especial en los últimos años, ha sido la expresa prohibición legal de incluir en la indemnización el lucro cesante que pudiera haber sufrido el expropiado. Si bien la doctrina había manifestado las ventajas de la nueva regulación, por la inclusión de los conceptos de valor panorámico e histórico, poco tardó en cuestionar la exclusión de este rubro en el contenido indemnizatorio. La jurisprudencia ha sido absolutamente pacífica en el rechazo a toda pretensión de incluir el lucro cesante entre los rubros integrantes de la indemnización, criterio que fundamentó en el texto legal(71), aunque también lo convalidara cuando estaba vigente la ley anterior (72), cuya constitucionalidad no fue cuestionada, ni siquiera luego de admitir la extensión del resarcimiento al lucro cesante en el ámbito de la responsabilidad del Estado por actividad lícita (73). Aún en este contexto, vale la pena tener en cuenta que un viejo precedente del mismo Tribunal había aceptado, en 1941 y con diferente sustento normativo, la indemnización del lucro cesante en materia expropiatoria(74). La Corte Suprema, en el precedente "Estado Nacional v. Textil Escalada" (75)sostuvo que cuando el Estado pretende la expropiación de una explotación empresaria o industrial con el propósito de continuar realizando esa actividad comercial por su cuenta, el valor "empresa en marcha" debía ser admitido como un integrante del valor objetivo del bien expropiado, previo análisis de la posición 226

desempeñada por la empresa en el mercado pero rechazó la pretensión de la expropiada de incluir el lucro cesante en la indemnización debida por el Estado Nacional, indicando que: "...aún cuando parece indiscutible que la compensación en materia expropiatoria resulta un rasgo distintivo del Estado de Derecho (sección X de la Constitución del Estado de Massachussets de 1780; enmienda V de la Constitución de los Estados Unidos de América; arts. 124 y 176 de las constituciones de 1819 y 1826; art. 18 del anteproyecto de Constitución de Alberdi y art. 17 de la Constitución Nacional vigente), es menester recordar que la expropiación no resulta en modo alguno una fuente de beneficios. Por ello, si bien no debe soportar el expropiado un perjuicio irreparado, tampoco puede éste pretender más que el equivalente de lo que en realidad pierde (Fallos 184:142; 202:81 y 237:316)"(76). 4.1.4. La desvalorización monetaria y la ley de convertibilidad. Los intereses La ley 21.499 declaró la pertinencia de integrar la indemnización con la actualización del valor que se fijara. Más allá de las innumerables cuestiones que el precepto hubo de provocar, lo cierto es que la sanción de la ley 23.928 (de convertibilidad) produjo la derogación expresa de esta disposición, criterio que quedó ratificado por la ley 25.561 que mantuvo la derogación de todas las normas legales o reglamentarias que establecían o autorizaban la indexación por precios, actualización monetaria, variación de costos o cualquier otra forma de repotenciación de deudas. Por aplicación de estas normas de orden público, se sostuvo que si bien la asociación entre el derecho de propiedad y depreciación monetaria pudo elaborarse como defensa eficaz de los derechos patrimoniales en determinados períodos, su perduración sine die no sólo postergaría disposiciones constitucionales expresas como las del art. 67, inc. 10 (hoy 75, inc. 11, de la Constitución Nacional) sino que causaría un daño en la esfera de los derechos patrimoniales todos, al alimentar esa grave patología que tanto afecta: la inflación" (77). Esta derogación, no obstante, ha trasladado el problema vinculado con el carácter justo de la indemnización a otros preceptos de la ley, como ocurre con la determinación del momento en que ha de fijarse de manera definitiva el valor del bien expropiado, extremo que produce no pocos inconvenientes(78). En lo que se refiere a los intereses, es necesario destacar que la alteración del valor del signo monetario en los últimos tiempos ha sido compensado, muchas veces, por el establecimiento de intereses con utilización de la llamada "tasa activa" que percibe el Banco de la Nación Argentina para sus operaciones de descuento a treinta días, muy superior a la "tasa pasiva". Ello llevó al debate sobre la tasa de interés que corresponde aplicar al saldo debido de la indemnización expropiatoria. La Corte Suprema postuló, como regla, la aplicación directa de la tasa pasiva que publica mensualmente el Banco Central de la República Argentina desde el 1º de abril de 1991, aunque destacó que podría acudirse a la tasa activa si el expropiado demostrase que debió acudir a una institución bancaria para proveerse del capital adeudado, pues en tal caso la diferencia de interés resultaría un daño directo de la expropiación que, como tal debía ser indemnizado (79). Entiendo que la determinación a priori y aún con base normativa de una determinada tasa de interés resulta desventajosa, pues limita indebidamente el ámbito de apreciación del juez al tiempo de establecer el valor del bien expropiado y fijar los intereses en cada caso. La tasa que se determine, en mi opinión, no sólo dependerá de la proximidad de la estimación al momento del pago, sino particularmente de la apreciación que el juez pueda tener sobre la evolución de las variables económicas y su incidencia sobre el precio de los bienes en el lapso entre la peritación y la sentencia, en especial cuando no se acudiera a métodos novedosos de valoración posterior, a los que se hará referencia más adelante. En tales casos, no es dudoso que la utilización de una u otra tasa de interés permitirá restablecer el carácter de justa que debe ante todo preservarse, como recaudo constitucional, para la indemnización expropiatoria. 4.2. Forma de pago de la indemnización El art. 12 de la ley 21.499 establece que la indemnización debe pagarse en dinero. Ello es una consecuencia directa del "curso forzoso" que las leyes otorgan al signo monetario en la República. 227

El pago en dinero, sin embargo, no es de orden público y esa especie puede ser modificada por acuerdo de partes. En este contexto, la jurisprudencia de la Corte Suprema ha sido clara al resolver que: "Es inconstitucional el régimen de la ley 23.982 en su aplicación al pago de la indemnización por expropiación, pues un sistema que comporte una demora en el cobro de la indemnización es inconciliable con la exigencia constitucional del pago previo debido al expropiado y, por tanto, resulta violatorio de lo dispuesto en el art. 17 de la Ley Fundamental" (80), agregando que este criterio es aplicable aún cuando la porción impaga de la indemnización fuere de escasa importancia(81)y que el criterio debía extenderse a los honorarios de los profesionales vinculados al juicio expropiatorio(82). 4.3. Determinación de la indemnización expropiatoria El art. 13 de la ley 21.499 dispone que declarada la utilidad pública de un bien, el expropiante podrá adquirirlo directamente del propietario dentro de los valores máximos que estimen a ese efecto el Tribunal de Tasaciones de la Nación para los bienes inmuebles, o las oficinas técnicas competentes que en cada caso se designarán, para los bienes que no sean inmuebles. Tratándose de inmuebles el valor máximo estimado será incrementado automáticamente y por todo concepto en un diez por ciento. Dígase que la valuación del objeto a expropiar debe hacerse por el Tribunal de Tasaciones, que realiza estas tasaciones también en el caso de bienes muebles (83).Este Tribunal es un ente descentralizado que funciona en la órbita de la Subsecretaría de Obras Públicas, del Ministerio de Infraestructura y Planeamiento, reglado por la ley 21.626 (t.o. 2001). Se trata de un órgano colegiado compuesto por cinco miembros permanentes y dos accidentales. Los miembros permanentes son designados por el Poder Ejecutivo Nacional: tres de ellos serán designados directamente, mientras que los dos restantes lo serán de una terna que eleven la Cámara Argentina de la Construcción y el Instituto Argentino de Tasaciones. Los miembros transitorios son elegidos en representación del expropiante y otro del expropiado en cada caso, que deberán presentar su tasación en un plazo de quince días. Todos los miembros del Tribunal deberán ser profesionales universitarios con título habilitante para ejercer la función de ingeniero, arquitecto o ingeniero agrónomo. 5. El avenimiento La Tasación resultante del Tribunal de Tasaciones permitirá al expropiante y expropiado arribar a un entendimiento en el valor indemnizatorio que se traduce en la institución del "avenimiento". El "avenimiento" en modo alguno implica la desaparición de la expropiación y su reemplazo por una compraventa. En el avenimiento el expropiado no entrega o vende voluntariamente su propiedad. Se limita a reconocer la existencia de una causa de utilidad pública razonablemente declarada por una ley formal del Congreso y conforma el valor que la Administración ofrece pagar como indemnización expropiatoria, conociendo que no puede oponerse válidamente a la potestad ablatoria. Esta conformidad será dada, seguramente, a partir de tener en cuenta los contenidos limitados que la ley establece para tal indemnización, esto es: la exclusión de los valores afectivos, de los daños indirectos y del lucro cesante, entre otros y para evitar el retraso y los daños que podría generar el juicio. Es claro, pues, que el avenimiento no muda la naturaleza del instituto expropiatorio, ni traslada la relación jurídica entre expropiante y expropiado al ámbito del derecho privado. Sólo se trata de la elección de una de las dos vías posibles en que ha de consumarse o perfeccionarse la expropiación(84), esto es: por un acuerdo de partes sobre el valor del bien o a través de su fijación en el juicio contradictorio, extremo que aparece claramente corroborado en el texto expreso del art. 15 de la ley. III. EL PROCEDIMIENTO JUDICIAL EXPROPIATORIO 228

Los arts. 15, 18 y siguientes de la ley 21.499 disciplinan la segunda de las vías alternativas para perfeccionar la expropiación, esto es: el juicio expropiatorio El primero de estos preceptos indica al Magistrado interviniente que si el conflicto entre el expropiante y expropiado se vincula con la fijación del valor de la indemnización, porque el juicio podría también cuestionar la validez de la ley de utilidad pública según se ha visto, deberá requerirse dictamen del Tribunal de Tasaciones, "...sin perjuicio de otros medios probatorios..." (85). Así había sido ratificado por la Corte Suprema de Justicia de la Nación aún respecto de un precepto similar contenido en la ley 13.264, al decidir que: "Si bien ... el juez —en caso de no existir avenimiento— debe fijar el monto de la indemnización con base en las actuaciones y dictámenes del Tribunal de Tasaciones, el dictamen de dicho organismo no es obligatorio para los jueces y no excluye las demás probanzas que los interesados puedan producir para acreditar el valor real de los bienes expropiados..."(86)pues la norma no ha producido una delegación de la potestad jurisdiccional ni podría suplir la consideración de aspectos jurídicos del conflicto (87). En cuanto al valor probatorio del dictamen del Tribunal de Tasaciones de la Nación en el ámbito federal, la jurisprudencia ha señalado que, en principio, debe estarse al valor de la tasación aprobada por ese organismo si no se evidencian en aquella decisión vicios que permitan prescindir del dictamen(88), aunque destacó que no obliga de modo necesario a los jueces (89)y que si existen motivos suficientes para prescindir de sus conclusiones, a la luz del dictamen de un perito oficial producido en el proceso, debe estarse a este último (90). En este último sentido, la Corte suprema de Justicia de la Nación afirmó que es procedente el apartamiento de las conclusiones del Tribunal de Tasaciones cuando sus decisiones se tomaron con numerosas disidencias, provocando así que su opinión carezca del valor probatorio que en otras circunstancias se le han atribuido. A igual conclusión se arriba si en el caso la prueba pericial producida presenta mayor fuerza de convicción que la opinión del aludido Tribunal (91). 1. El juicio de expropiación El juicio de expropiación es iniciado por el expropiante. El expropiado que cuestiona la ley de declaración de utilidad pública puede promover otro proceso, como ocurriría con una "acción meramente declarativa" tendiente a declarar la inconstitucionalidad de dicha ley, pero no el proceso expropiatorio. Sólo en el caso de la demora en concretar la expropiación podrá el expropiado acudir a los jueces, a través del instituto de la expropiación inversa. Pero debe recordarse que se ha decidido que: "...si los jueces de una causa expropiatoria comprueban que la utilidad pública no existe o ha sido desconocida por la Administración y se hallan habilitados para declararlo así —en razón de que media alguno de los supuestos de gravedad o arbitrariedad extrema aludidos...— están obligados a desempeñar la primera y más elemental de las funciones que les incumben, esto es, la que consiste en proteger las garantías constitucionales, declarando la invalidez de los actos del Estado que pretenden vulnerarlas" y "Que ello es así no sólo cuando el fin de exclusivo lucro privado surge, palmariamente, de la ley que dispuso la expropiación... sino también cuando el desafuero sub examine resulta del acto posterior mediante el cual la Administración Pública dio destino concreto a la cosa expropiada" (92). Los sujetos del juicio expropiatorio serán el expropiante y el expropiado, excluyéndose a terceros, según resulta de la compatibilización de los arts. 18, 27 y 28 de la ley 21.499. Se ha planteado si puede ser citado el Estado Nacional como tercero, en caso de haberse atribuido la facultad de expropiar a un tercero, en los términos del art. 2º, segundo párrafo; habiéndose afirmado que "La expropiación promovida por un particular se hace en base a una especie de delegación... El Estado ejerce siempre la facultad expropiatoria... Si se produce una circunstancia que haga necesaria la participación del Estado... puede ser llamado..." (93). El contenido del art. 20 de la ley 21.499 debe ser cuidadosamente examinado en su constitucionalidad. En tal sentido, si bien la fijación del valor al tiempo de la desposesión es razonable como límite de la consignación debida por el expropiante, no lo es menos que si la sentencia proclama la insuficiencia de aquel valor y ordena su integración para cumplir con las mandas constitucionales, mal podría sustentar al mismo tiempo que aquella consignación — carente de efecto cancelatorio— podría tener virtualidad para congelar el "valor del inmueble", 229

cuando se afirma a la vez que el único criterio que se concilia con las normas constitucionales es el de "valor de reposición". Al respecto, cabe recordar que al fundamentar su criterio sobre la pertinencia de fijar el valor del bien expropiado al momento de la sentencia, la doctrina de la Corte Suprema de Justicia de la Nación expresó que: "El principio de la 'justa' indemnización requiere, ante la continua depreciación de la moneda, que el justiprecio del bien expropiado se determine conforme a los valores vigentes al tiempo de dictarse el fallo. A tal efecto, no puede aplicarse, en forma automática e indiscriminada a todo género de expropiaciones, un índice que corrija la desvalorización monetaria; los jueces deben apreciar en cada caso, la naturaleza y características del bien de que se trata, para fijar prudencialmente su valor al momento de dictar sentencia" (94). Parece necesario destacar que la indemnización fijada en la sentencia del juicio expropiatorio no está sujeta a ninguna carga o gravamen tributario, debiendo tenerse por modificadas las leyes impositivas respectivas, según el criterio seguido por la propia Administración, afirmación que debe extenderse al valor resultante del avenimiento, según se indicara en el comentario al art. 13, al que corresponde reenviar. Por último, no podría dejar de tenerse en cuenta la importancia que adquirió el pago de la indemnización previa, como concreción de la garantía constitucional plasmada en el art. 17 de la Ley Suprema, en la evolución del principio de la ejecutabilidad de las sentencias contra el Estado, debiendo recordarse que la regla del art. 7º de la ley 3952, según la cual los pronunciamientos condenatorios contra la Nación tienen carácter meramente declarativo, se declaró inaplicable a la materia expropiatoria desde 1940, manteniéndose inalterado desde entonces, aún en el contexto de la legislación de emergencia ya citada aquí (95). Establece el art. 26 de la ley 21.499 que otorgada la posesión judicial del bien, quedarán resueltos los arrendamientos, acordándose a los ocupantes un plazo de treinta días para su desalojo, que el expropiante podrá prorrogar cuando a su juicio existan justas razones que así lo aconsejen. Parece claro que si la declaración de utilidad pública y la consignación de la indemnización estimada por el Tribunal de Tasaciones o las Oficinas Técnicas pertinentes permite al expropiante desposeer al titular de dominio, tal conclusión debe también predicarse respecto de aquellos que recibieran de ese titular el derecho para ejercer la tenencia del bien, pues no podrían haber recibido un derecho más extenso que el que tenía el propietario, a la luz de lo dispuesto por el art. 3270 del Código Civil. Por su parte, el art. 27 de la ley dispone que la acción emergente de cualquier perjuicio que se irrogase a terceros por contratos de locación u otros que tuvieren celebrados con el propietario, se ventilará en juicio por separado y el 28 que ninguna acción de terceros podrá impedir la expropiación ni sus efectos. Los derechos del reclamante se considerarán transferidos de la cosa a su precio o a la indemnización, quedando aquélla libre de todo gravamen. Téngase en cuenta que la existencia de gravámenes sobre el bien expropiado no impide en modo alguno la expropiación, aunque sí pudiera obstaculizar la pretensión del propietario de percibir el dinero consignado, según se ha visto en el comentario al art. 23, debiendo tenerse presente que las pretensiones sobre el mejor derecho o la titularidad sobre todo o parte de la indemnización tampoco podrán plantearse en el juicio expropiatorio. De modo que será necesario que los terceros promuevan un proceso independiente y soliciten el embargo de la indemnización, para discutir en ese proceso, aunque con efectos materiales sobre el litigio expropiatorio, las repercusiones de sus relaciones jurídicas sobre el valor subsidiario al que se han desplazado. IV. EL ABANDONO DE LA EXPROPIACIÓN Establece el art. 33 de la ley 21.499 que se tendrá por abandonada la expropiación si el expropiante no promueve el juicio dentro de los dos años de vigencia de la ley que la autorice, cuando se trate de llevarla a cabo sobre bienes individualmente determinados; de cinco años, cuando se trate de bienes comprendidos dentro de una zona determinada; y de diez años cuando se trate de bienes comprendidos en una enumeración genérica.

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La institución del abandono concreta una particular relación entre el otorgamiento de una potestad al expropiante y la vigencia de esa potestad, relación que se sitúa más en el ámbito del vínculo entre el Poder Legislativo y la Administración que entre esta última y el expropiado. Así parece haberlo entendido la jurisprudencia, en tanto sostuvo que: "Ninguna expropiación debe practicarse si no responde a una causa de utilidad pública, calificada por ley. Si bien la atribución de declararla es exclusiva del Poder Legislativo, la facultad de concretar la expropiación corresponde al Poder Administrador, que decide la oportunidad en que puede hacerlo o, en última instancia, el ¨abandono¨ de la expropiación o su desistimiento, si las circunstancias así lo imponen o aconsejan. Impedir la invocación del abandono cuando media acción de expropiación inversa significaría condicionar al Estado en el ejercicio de su arbitrio irrenunciable y afectar la causa expropiatoria al interés privado, con ostensible violación de la exigencia constitucional de utilidad pública, calificada por ley"(96)y que "El abandono y/o desistimiento de la expropiación procede no sólo en los supuestos en que la acción de expropiación es promovida por el Poder Expropiante sino, también, en los supuestos en que la ley de la materia 21.499 faculta al particular a deducir la acción de expropiación irregular o inversa contra el Estado, o sea, en los supuestos específicamente contemplados en el art. 51 de la mencionada ley, en cuyo supuesto, el Poder Público demandado puede y debe articular el abandono o desistimiento de la expropiación en oportunidad de contestar la demanda"(97). El abandono no supone la demostración de la inexistencia de la utilidad pública, sólo implica que el expropiante no podrá ya ejercer la potestad que resultara de la ley que declarara la utilidad pública sobre el bien o bienes de que se trate y que será necesaria la sanción de una nueva ley formal para intentar su replanteo frente al expropiado. V. LA RETROCESIÓN La acción de retrocesión procede cuando al bien expropiado se le diere un destino diferente al previsto en la ley expropiatoria, o cuando no se le diere destino alguno en un lapso de dos años computado desde que la expropiación quedó perfeccionada en la forma prevista en el art. 29. La doctrina ha explicado que "...la 'retrocesión' es la facultad de reclamar la devolución del bien, previo reintegro del importe recibido con motivo de la expropiación, o de la suma que en definitiva resulte si el bien o cosa hubiere sufrido modificaciones que aumenten o disminuyan su valor. Ella importa volver las cosas al estado anterior al acto que originó el desapoderamiento" (98). Es del caso tener en cuenta que la retrocesión se diferencia sustancialmente del abandono, porque en éste no se ha perfeccionado la expropiación en los términos del art. 29, extremo que es un presupuesto necesario para que pueda hablarse de este instituto. El fundamento para disponer tal restitución se apoya en que, al no darse al bien expropiado la afectación dispuesta por la ley, aquél ha dejado de cumplir la finalidad que determinó la calificación de utilidad pública e hizo posible la expropiación en los términos del art. 17 de la Constitución Nacional(99), aunque no podrá entenderse que hubo cambio de destino cuando el acordado al bien mantenga conexidad, interdependencia o correlación con el específicamente previsto en la ley ni si a una parte del bien expropiado se le asignare uno complementario o que tiende a integrar y facilitar el previsto por la ley. Cuando al bien no se le hubiere dado destino alguno dentro del plazo mencionado en el art. 35, a efectos de la acción de retrocesión el expropiado deberá intimar fehacientemente al expropiante para que le asigne al bien el destino que motivó la expropiación; transcurridos seis meses desde esa intimación sin que el expropiante le asignara al bien ese destino, o sin que hubiere iniciado los respectivos trabajos, los que deberá mantener conforme a los planes de obra aprobados, la acción de retrocesión quedará expedita, sin necesidad de reclamo administrativo previo. VI. LA EXPROPIACIÓN IRREGULAR La expropiación irregular, indirecta o inversa fue regulada inicialmente en la ley 21.499,aunque era una institución aceptada desde antiguo por la jurisprudencia que la reconoció con base en la garantía del art. 17 de la Constitución Nacional (100)y la concibió como necesario complemento de la institución expropiatoria. 231

La doctrina ha expresado que para que proceda la expropiación irregular es indispensable que exista una ley que declare la utilidad pública del bien y que el expropiante se haya apoderado, tomado posesión indebida o impuesto una restricción o limitación al dominio del particular sobre el bien ya afectado por aquella ley(101). La ley establece que es procedente: a) Cuando existiendo una ley que declara de utilidad pública un bien, el Estado lo toma sin haber cumplido con el pago de la respectiva indemnización. b) Cuando, con motivo de la ley de declaración de utilidad pública, de hecho una cosa mueble o inmueble resulte indisponible por evidente dificultad o impedimento para disponer de ella en condiciones normales. c) Cuando el Estado imponga al derecho del titular de un bien o cosa una indebida restricción o limitación, que importen una lesión a su derecho de propiedad. El criterio del legislador es claramente razonable. La expropiación irregular no altera el instituto expropiatorio, se limita a establecer la posibilidad de superar la mora del expropiante. Pero debe advertirse que ésta morosidad no ocurre cuando sólo trasunta el ejercicio adecuado de la facultad discrecional de decidir la "oportunidad" de concretar la expropiación (102), sino cuando se transforma en el medio para irrogar, en ese ejercicio de la discrecionalidad, un perjuicio indebido al titular del dominio declarado de utilidad pública, que hace de aquella una arbitrariedad. Téngase en cuenta que no corresponde la acción de expropiación irregular cuando el Estado paraliza o no activa los procedimientos después de haber obtenido la posesión judicial del bien. Por cierto, si la posesión derivara de haber llegado las partes al avenimiento, es claro que su entrega debió ser posterior a la dación de la indemnización acordada, de modo que mal podría pretenderse más tarde una expropiación inversa. Si, por el contrario, la posesión fue entregada por el Juez, en el trámite del juicio expropiatorio, no parece dudoso que ello sólo pudo ocurrir mediando demanda en la que se inició el proceso, consignación del monto de la tasación y vista al expropiado. En ese contexto, si el expropiado pretende cuestionar la expropiación o el monto expropiatorio no puede acudir a la expropiación irregular, debe continuar el juicio de expropiación ya iniciado, oponiendo a la pretensión del expropiante las defensas que considere oportunas, pues tal es el cauce natural para su interés sustancial y procesal. Por otra parte, la expropiación irregular no requiere reclamación administrativa previa, ni otro modo de agotar la vía, como tampoco puede ser sometida a plazo de caducidad de ninguna especie. Parece claro que, en el juicio de expropiación irregular los valores indemnizables serán fijados en la misma forma prevista para el juicio de expropiación regular, contemplada en el art. 10 y siguientes de la presente ley, como también que serán aplicables, en lo pertinente, las normas del procedimiento judicial fijadas para la expropiación regular. Esta última equiparación exige formular algunas advertencias, entre ellas que el plazo para contestar la demanda por expropiación irregular no será de quince días, como establece el art. 19, segundo párrafo, sino que será de sesenta días y que deberá cumplirse con la notificación a la Procuración del Tesoro de la Nación, prevista en el art. 8º de dicha ley (103). VII. LA OCUPACIÓN TEMPORÁNEA La ley 21.499 decidió disciplinar bajo el título de la ocupación dos instituciones vinculadas con el "derecho de uso" civil de los bienes (104). Se trata, en ambos casos, de la posibilidad de afectar el derecho de uso de un bien por parte de su propietario, a raíz de una causa de utilidad pública, sea que ésta resulte de una necesidad normal no inminente (ocupación normal); de una necesidad anormal, urgente, imperiosa o súbita (ocupación anormal), aunque en realidad la llamada "ocupación normal" y la "ocupación anormal" tienen una diferencia tan esencial que es difícil situarlas bajo un mismo género jurídico, más allá de la circunstancia de afectarse, en ambos casos, el derecho de uso. Y este cuestionamiento es justificado porque la asimilación de los institutos lleva a considerar que participan de los mismos caracteres, cuando en realidad abrevan de presupuestos sustancialmente diversos. Con esta advertencia se pretende ponderar la inconveniencia de considerar a estas dos figuras como especies de un género común y vincular a ambas con la 232

expropiación, cuando una de ellas participa de condiciones comunes mientras que otra no reconoce sino diferencias. Cassagne ha postulado que todo el instituto de la ocupación temporánea debería hallar regulación diferenciada de la expropiación con base en que la ablación del derecho de dominio es parcial y sólo afecta al uso y porque posee carácter transitorio (105). Entiendo que estas cuestiones no justifican escindir la ocupación temporánea normal del instituto de la expropiación, porque el derecho de uso de un inmueble sigue siendo un "bien" expropiable en tanto tal y porque la transitoriedad de la utilidad pública no deja de sujetar la disponibilidad de tal derecho, como parte integrante del dominio, a los requerimientos de la utilidad social, a partir de una calificación por ley y de una indemnización sustitutiva del daño inferido. La ocupación temporánea normal resulta conciliable con los términos de los arts. 1º, 5º, 6º y 7º de la ley 21.499 pues se trata de la sujeción del derecho de uso de los bienes para la consecución del bien común. La ocupación temporánea anormal nada tiene que ver con un juicio de razonabilidad, por parte del ejecutor, respecto de la existencia de utilidad pública. Se trata, en realidad de la respuesta inmediata ante una necesidad súbita que impide la ponderación de otros modos de superar el conflicto y que es inconciliable con un proceso de declaración legislativa de utilidad pública. La inexistencia de indemnización y la falta de esa declaración legal alejan tanto a este instituto de la expropiación y de la ocupación temporánea normal, acercándolo en igual forma a las medidas de policía o de intervención administrativa, que es difícil conciliar la idea de su tratamiento común, como dos especies de un mismo género, ni como un capítulo de una ley nacional de expropiaciones. Esta diversidad de encuadramiento del supuesto fáctico de la apropiación temporal del Estado del derecho de uso de un bien para la satisfacción de "necesidades públicas" urgentes y que no admiten demora, y el conflicto que suscita su tratamiento indiscriminado en un mismo capítulo de la ley 21.499, se advierte de modo prístino en la jurisprudencia reciente de la Corte Suprema de Justicia de la Nación(106). Por ello, pareciera que este instituto es más propio de la responsabilidad del Estado que de la expropiación, sin que pueda dejar de considerarse que, mientras la ocupación temporánea normal exige la previa declaración legal de utilidad pública y podrá establecerse por avenimiento o dispuesta por la autoridad judicial, a requerimiento de la Administración Pública, la ocupación temporánea anormal puede ser dispuesta directamente por la autoridad administrativa, y no dará lugar a indemnización alguna, salvo la reparación de los daños o deterioros que se causaren a la cosa o el pago de daños y perjuicios debidos por el uso posterior de la cosa en menesteres ajenos a los que estrictamente determinaron su ocupación. La ley 21.499 establece que la ocupación temporánea, cualquiera fuera su especie no se extenderá más allá de la necesidad que la justificara, aunque más tarde establece el límite de dos años a este plazo en la ocupación normal, vencido el cual el propietario podrá requerir la expropiación del bien. Entiendo que ese plazo debe ser claramente aplicable a la ocupación temporánea anormal. VIII. LA PRESCRIPCIÓN EN LA EXPROPIACIÓN 1. Prescripción y abandono Se ha visto más arriba que no existe, formalmente, un plazo de prescripción para iniciar la acción de expropiación, aunque el resultado se produce a través de la institución del "abandono", al que se hiciera referencia en el punto IV anterior y que ocurre, a los dos, cinco o diez años, según que la ley de utilidad pública hubiere sido destinada a un bien individual, a un conjunto de bienes en una zona determinada o a un grupo de bienes en una enumeración genérica y por función. 2. Prescripción del plazo para reclamar la indemnización El art. 31 de la ley 21.499 fija un plazo de cinco años de prescripción de la acción para exigir el pago de la indemnización, computados desde que el monto respectivo quede determinado con 233

carácter firme y definitivo. En este aspecto, el legislador ha decidido apartarse del plazo de prescripción decenal, típico de la actio iudicata, con un criterio que no puede juzgarse irrazonable. En este sentido, es importante tener en cuenta que el derecho del propietario no es ya un derecho "real", sino "personal" y, como tal, puede claramente ser sometido al plazo de prescripción quinquenal. Algunos autores afirmaron que este plazo, en tanto claramente vinculado a la responsabilidad del estado por acto legítimo —porque la expropiación participa de esta naturaleza— debía ser extendido de modo genérico a la prescripción de la acción de daños y perjuicios en tal especie de la responsabilidad estatal. Es de preguntarse, ahora, si la sanción de la ley 26.944 —que estableció en tres años el plazo de prescripción de la acción de responsabilidad del Estado por acto lícito— ha de interpretarse como derogación de lo previsto en el art. 31 de la ley 21.499. Entendemos que esa interpretación no es admisible. La Ley de Expropiaciones es una ley especial que establece procedimientos y plazos particulares y no ha sido expresamente derogada por la ley 26.944. Por otra parte, si bien el instituto participa de la naturaleza de la responsabilidad del Estado por acto legítimo, no es una hipótesis de aplicación de esa especie, en tanto la expropiación es un instituto independiente que no puede asimilarse al género de la responsabilidad estatal por acto legítimo sin más. En cuanto al comienzo del plazo, el precepto es atinado. La jurisprudencia ha señalado a este respecto que: "Al resultar la indemnización una condición para el desapropio, el derecho al cobro del valor del bien expropiado ha de calificarse como ilíquido e inexigible, hasta tanto exista una sentencia judicial que determine su precio. Es esta inexigibilidad la que hace que el derecho no pueda ser extinguido por el transcurso del tiempo" (107). 3. Prescripción de la acción para reclamar la expropiación irregular La acción de expropiación irregular prescribe a los cinco años, computados desde la fecha en que tuvieron lugar los actos o comportamientos del Estado que tornan viable la referida acción ( art. 56, ley 21.499). 4. Prescripción de la acción para solicitar la retrocesión La acción por retrocesión prescribe a los tres años, computados desde que, habiendo quedado perfeccionada la expropiación en la forma prevista en el art. 29, al bien se le dio un destino ajeno al que la determinó, o desde que no habiéndosele dado al bien destino alguno, hubieren transcurrido los plazos previstos en los arts. 35 y 39, pero el reclamo previsto en este último artículo suspende el curso de la prescripción. 5. Prescripción en la ocupación temporánea La acción del propietario del bien ocupado para exigir el pago de la indemnización prescribe a los cinco años computados desde que el ocupante tomó posesión del bien mientras que la acción del propietario del bien ocupado para requerir su devolución prescribe a los cinco años computados desde que el ocupante debió devolver el bien (arts. 69 y 70 de la ley 21.499).

CAPÍTULO XVI - RÉGIMEN DE DOMINIO PÚBLICO Con la colaboración de Adriana Ferri y Juana Molinelli I. CONCEPTO Una de las primeras manifestaciones, en el orden histórico, del régimen jurídico exorbitante, propio del derecho administrativo, ha sido seguramente el particular modo en que el Estado ejerce su derecho de propiedad sobre sus bienes. Ello así porque mientras en algunos casos esa "relación" se desenvuelve de modo similar al dominio del derecho privado, en otros —cuando están en juego ciertos elementos que caracterizan a los bienes— ella se aparta completamente de los principios generales del derecho privado y exhibe con toda claridad la impronta del derecho público. 234

Desde esta perspectiva, será importante indicar —desde este mismo principio— que el Estado (tanto el Nacional como el provincial y el municipal) pueden ser titulares de dominio sobre distintos bienes. En algunos casos ese dominio se ejercerá en los términos del derecho civil, con pequeñas alteraciones, y se identificará como "dominio privado" del Estado. Pero en otros, se caracterizará por su destino y otros factores que justificarán la aplicación de un régimen jurídico especial, típico del derecho público. Allí aparece el dominio público del Estado. El Código Civil vigente desde el 1 de enero de 1871, aclaraba puntualmente esas dos especies de dominio en su artículo 2339. La mayoría de la doctrina advierte que la diferencia ya era conocida por el derecho romano y la legislación de las Partidas, poniendo de relieve que la distinción debe fundamentarse en primer lugar en una cuestión teleológica, pues para que un bien sea considerado como dependencia del dominio público es menester que esté afectado al uso público directo o indirecto, ya que sólo en tal supuesto será lícito sujetarlos al régimen especial de derecho público (1). Desde una perspectiva diversa, Balbín(2)recomienda aprehender el concepto poniendo el acento en el régimen jurídico que es aplicable al conjunto de bienes y postergando el objeto sobre el que se asienta tal régimen. El criterio suscita dudas, porque el régimen jurídico especial del dominio público pareciera ser una consecuencia y no la causa de su adscripción a la categoría jurídica, de modo que si no se estableciera el criterio que justifica la incorporación de un bien al dominio público, podríamos considerar aceptable que el legislador incluyera en la especie a cualquier bien, aunque no estuviera destinado al uso público directo o indirecto. Esta advertencia no implica desconocer que uno de los elementos esenciales para la inclusión de un bien en el dominio público es la declaración legislativa y que un bien no puede ser incluido en la noción de dominio público sin una declaración normativa que lo disponga, sino advertir que ella no puede recaer sobre cualquier especie, subestimando la necesidad de recabar la existencia de los demás elementos que pudieran dotar de razonabilidad constitucional a tal decisión del legislador. La noción de dominio público no puede hallarse en una definición legislativa. Por lo general, el derecho comparado y el nacional muestran que los legisladores se han limitado a señalar cuáles son los bienes que integran el dominio público (3), dejando a la doctrina la función de conceptualizar los rasgos comunes de tales bienes. Así, el concepto de dominio público se ha ido construyendo a través del trabajo de la doctrina y la jurisprudencia, y aun cuando la existencia de esos bienes sometidos a un régimen especial se remonta a las primeras comunidades humanas, el desarrollo académico de un concepto es obra de la doctrina del siglo XIX, que comenzó la sistematización de la teoría del dominio público. Tampoco el código civil vigente desde 1871 había dado una definición de dominio público. Sólo enumeró qué bienes pertenecen al dominio público del Estado (art. 2340, CCiv.) y cuáles al dominio privado de éste (art. 2342, CCiv.) (4)y esta postura es mantenida por los artículos 235 y 236 del nuevo Código Civil y Comercial, aprobado por ley 26.994, cuya entrada en vigencia ocurrirá en agosto de 2015. Sin embargo, de esa enumeración de los constituyentes y los codificadores es posible extraer las características definitorias del dominio público. Con tales antecedentes, puede afirmarse que el dominio público está integrado por todos aquellos bienes de propiedad del Estado, destinados al uso público directo o indirecto de los habitantes, a los que el orden jurídico atribuye tal condición para someterlos a un régimen jurídico sustancialmente diverso del que regula el dominio privado y propio del derecho público. II. ELEMENTOS DEL DOMINIO PÚBLICO Del concepto de dominio público surgen los cuatro elementos que permiten su identificación, a saber: a) subjetivo, b) objetivo, c) teleológico o finalista y d) normativo o legal. En la Argentina la doctrina ha coincidido mayoritariamente en considerar la noción integrada por estos cuatro elementos esenciales, aunque disiente respecto de su contenido y alcance concretos. 1. Elemento subjetivo El elemento fundamental para que un bien pueda ser considerado y declarado por el legislador como parte del dominio público es el referente a su titular. 235

Los autores nacionales afirman que estos bienes no pueden ser considerados res nullius, es decir "cosa de nadie", pues en tal caso serían susceptibles de apropiación por los medios previstos en el derecho privado, extremo que no ocurre. A pesar de ese consenso inicial, las discrepancias surgen cuando se trata de identificar quién es, en definitiva, el titular del dominio de los bienes públicos. Al respecto existen distintas opiniones doctrinarias: 1) Algunos afirman que el dominio público es una propiedad del pueblo, extremo que justificaría que los bienes dominiales estén afectados al uso público y no sean susceptibles de apropiación privada, en tanto permanezcan como tales. Para este criterio, no existiría un derecho de propiedad del Estado sobre el dominio público, sino sólo un poder de policía que el Estado puede ejercer sobre esos bienes a los fines de su conservación, utilización racional y mejoramiento. La posición recibe una acertada crítica de quienes advierten que el pueblo, por sí, carece de personalidad jurídica en el derecho argentino y, en consecuencia, no puede adquirir derechos subjetivos ni ser titular de dominio, sea público o privado. Marienhoff ha señalado que el titular del dominio público es el pueblo y no el Estado, aunque advierte que el pueblo actúa representado en el Estado (5). 2) Otros autores consideran que la propiedad corresponde al Estado y que éste tiene sobre su dominio público un derecho de naturaleza pública de la misma especie que el derecho de propiedad pero que se diferencia de éste tanto en lo que se refiere a la facultad de goce como de disposición. Según esta postura, el derecho de propiedad pública está dominado y limitado por la afectación y se diferencia del simple propietario del derecho civil en lo siguiente: "a) se obliga a conformarse con las leyes y reglamentos, no haciendo nada q