Libro de Derecho Laboral

TEMAS DE DERECHO LABORAL

Edwin Figueroa Gutarra

Perú, 2006 1

INTRODUCCION El Derecho Laboral reviste el carácter de una ciencia normativa muy extensa dadas sus diversas facetas y muchos de los esfuerzos de tratar sus ámbitos han sido desarrollados en función a criterios de sistematizar su contenido. Uno de estos esfuerzos lo constituye la Ley General de Trabajo, aún en proyecto, la cual se perfila como una sistematización de nuestra realidad laboral. Otros esfuerzos, ya a nivel de tratados y estudios académicos, han apuntado a una sistematización normativa en distintos cuerpos legales y un buen grupo de autores, al tratar esta materia, han previsto la necesidad de un conjunto normativo descriptivo, siempre en la premisa, necesaria por cierto, de identificar los cuerpos legales de las normas para una contrastación efectiva del contenido de la norma. El presente trabajo, en ese propósito de compendio a que debe propender el Derecho Laboral, procura desarrollar una descripción de muchos temas independientes pero con la característica esencial de vinculación estrecha entre sí en cuanto a la esencia de instituciones del Derecho del Trabajo. Los temas tratados se imbuyen de una necesaria actualización en atención a una consideración fundamental en el Derecho Laboral, cual es su continua tendencia al cambio y nuevas regulaciones reglamentarias; de otro lado, los artículos en comento revelan la tendencia de contemplar temas siempre latentes y de actualidad jurídica; finalmente, otro grupo de instituciones laborales en análisis, es en efecto un aporte legal doctrinario en la modalidad de ensayos e investigaciones jurídicas, siempre bajo la premisa de identificar la evolución de las figuras laborales de mayor alcance e importancia en las relaciones empleador- trabajador, diferenciándose en este caso los ensayos e investigaciones por sus enfoques de mayor amplitud y rango doctrinarios. Así tenemos que los ensayos implican un cuestionamiento directo, reflexivo e interrogativo en tanto que las investigaciones involucran más un planteamiento científico de descripción de un problema y su tratamiento con hipótesis de trabajo. En esa óptica, este trabajo constituye un aporte de reflexión pues objetiviza antes que una descripción normativa literal, un enfoque integral de instituciones centrales del Derecho del Trabajo, aglutinando en el enfoque académico de actualidad legal también experiencias prácticas y ejemplos que identifican con más contexto de campo el tratamiento de las diversas figuras proyectadas. Hemos seleccionado 50 temas centrales, los cuales pueden bien darnos una visión integral de cómo ha evolucionado nuestro Derecho Laboral, una disciplina en la cual el acuerdo mutuo y los conceptos de cultura de paz entre las partes, revisten un reto contemporáneo. Asumir partido por una posición en materia laboral siempre resulta una tarea compleja pues el análisis debe llevarse a diversas categorías posicionales. No obstante ello, nuestra tarea se ha circunscrito más a legar un aporte de reflexión y guía inicial en una disciplina que representa por excelencia el reto de la conciliación de intereses económicos, y en la cual presumimos un empleador en mejor posición de discusión que no siempre se revela como tal, dada la exigencia de competir en una economía aún en gran medida informal así como por la gran cantidad de microempresas en nuestro país, y un sector trabajador muy afectado por las desregulaciones laborales y tendencias flexibilizadoras que afectan aún con fuerza a todas las economías del globo. Frente a ese complejo escenario, se levanta la necesidad de seguir contribuyendo al aporte de puntos de vista, ideas reflexivas, planteamientos innovadores, experiencia práctica y profesional, menesteres que perfilamos en la modesta tarea de este Libro. EL AUTOR 2

INDICE CAPITULO I: CONTRATACIÓN DE TRABAJO 1.- CONTRATACIÓN EXTRA- LABORAL 2.- TRABAJADORES DE DIRECCIÓN Y CONFIANZA 3.- INDEMNIZACION LABORAL POR DAÑOS Y PERJUICIOS 4.- HOSTILIDAD DEL EMPLEADOR 5.- EL TRABAJO A DOMICILIO 6.- CONTRATOS DE PERSONAL EXTRANJERO 7.- MODIFICACIONES A LA REGLAMENTACIÓN DE LA LEY DE JORNADA DE TRABAJO 8.- TRABAJO FAMILIAR NO REMUNERADO 9.- CONTRATOS LABORALES ESPECIALES: CONTRATO DE TRABAJO A TIEMPO PARCIAL Y CONVENIO DE REMUNERACIÓN INTEGRAL 10.- ALCANCES LEGALES SOBRE LA GRATIFICACIÓN 11.- APLICACIÓN DE CONTRATOS MODALES CAPITULO II: OBLIGACIONES DEL EMPLEADOR 12.- REGLAMENTO INTERNO DE TRABAJO. 13.- ASIGNACIONES FAMILIARES 14.- OBLIGACIONES GENERALES DEL EMPLEADOR 15.- OBLIGACIONES DE EMPRESAS CON MÁS DE 100 TRABAJADORES CAPITULO III: SUSPENSIÓN Y EXTINCIÓN DE LA RELACIÓN LABORAL 16.- LA SUSPENSIÓN DEL CONTRATO DE TRABAJO 17.- TERMINACION DE LA RELACION LABORAL POR CAUSAS OBJETIVAS CAPITULO IV: DESCANSOS 18.- DESCANSO PRE Y POST-NATAL 19.- DESCANSOS REMUNERADOS 20.- LAS VACACIONES ANUALES CAPITULO V: BENEFICIOS SOCIALES- OTROS BENEFICIOS 21.- COMPENSACIÓN DE SUMAS ADEUDADAS POR LOS TRABAJADORES A SUS EMPLEADORES 22.- PARTICIPACION EN LAS UTILIDADES EN LA EMPRESA 23.- SEGURO DE VIDA. 24.- TRABAJADORES COMPRENDIDOS Y EXCLUIDOS DE LA COMPENSACIÓN POR TIEMPO DE SERVICIOS (CTS)

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CAPITULO VI: CONTEXTO JURISDICCIONAL 25.- LA MPUGNACIÓN DE DESPIDO EN LA LEGISLACION PERUANA 26.- DESPIDO DE HECHO 27.- PRINCIPAL, INTERESES LEGALES, COSTOS Y COSTAS 28.- LA ASIGNACION PROVISIONAL EN CASO DE NULIDAD DE DESPIDO 29.- ACTOS DE HOSTILIDAD EQUIPARABLES AL DESPIDO 30.- DESPIDO VINCULADO A LA CONDUCTA DEL TRABAJADOR 31.- DESPIDO NULO 32- CONNOTACIONES LABORALES EN EL NUEVO CODIGO PROCESAL CONSTITUCIONAL 33- JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL SOBRE REBAJA DE REMUNERACIONES CAPITULO VII: NUEVAS REGULACIONES 34.- NUEVA LEY DE PRESTACIONES ALIMENTARIAS. 35.- REGLAMENTO LEY PRESTACIONES ALIMENTARIAS. 36.- INSPECCIONES LABORALES A CARGO DE LA SUNAT. 37.- LEY CONTRA EL HOSTIGAMIENTO SEXUAL. 38.- MODIFICACIONES EN EL REGIMEN DE LA MUJER TRABAJADORA 39.- NUEVA LEY GENERAL DE TRABAJO 40.- ALCANCES SOBRE LA LEY MARCO DEL EMPLEO PUBLICO CAPITULO VIII: CONTEXTO SOCIO ECONOMICO 41.- ¿RESTRICCIONES LABORALES? 42.- FLEXIBILIZACIÒN DEL DERECHO DE TRABAJO. 43.- INCIDENCIAS LABORALES DE LA LEY MICRO Y PEQUEÑA EMPRESA 44.- ¿DESREGULACIONES LABORALES? 45.- ¿REDUCCION DE SOBRECOSTOS LABORALES? 46.- ¿DESPIDO POR MENOR PRODUCTIVIDAD? 47.- IMPLICANCIAS LABORALES DEL TRATADO DE LIBRE COMERCIO 48. - UNA VISIÓN CIENTÍFICA SOBRE LA EXTINCIÓN DE LA RELACIÓN LABORAL 49 - ANÁLISIS DEL HECHO FUNDANTE BÁSICO Y LA NORMA FUNDANTE BÁSICA EN LOS ARTÍCULOS 22 Y 23 DE LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE 1993 50.- ¿REDUCCIÓN DE BENEFICIOS LABORALES?

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CAPITULO I: CONTRATACIÓN DE TRABAJO 1.- CONTRATACIÓN EXTRA- LABORAL Una de las principales preocupaciones del empleador al determinar la contratación del trabajador, en respuesta a un requerimiento de contratación, consiste en determinar la forma que debe adquirir el concurso de este otro elemento humano en la organización empresarial. Por tanto, requiere prioridad determinar las características de la relación contractual: si la misma se va a distinguir por una prestación de labores mínimas de 4 horas diarias, va a existir subordinación del contratado ante el empleador y la labor a ejecutar será personal; entonces corresponde una contratación de orden laboral y la forma más usual en este sentido es la de una contratación a plazo fijo cuya característica esencial es la temporalidad y la potestad del empleador, al término de la contratación, de renovar o no el contrato hasta un plazo máximo de 5 años (modalidad temporal de necesidades de mercado). Corresponde aquí considerar la obligatoriedad de otorgar los beneficios sociales de ley: compensación por tiempo de Servicios (CTS) vacaciones, gratificaciones, aportes sociales, entre otros. Sin embargo, si la contratación presentara variantes con respecto a las premisas de relación contractual laboral, entonces el empleador debe distinguir entre diferentes opciones de vinculación. La más utilizada es aquélla que pasamos a describir. Locación de servicios Esencialmente para labores de orden técnico y especialización. En esta modalidad no hay sujeción a un horario, pues existe autonomía de quien presta el servicio y también la alternativa de no ser exigible prestar personalmente el servicio, es decir, delegar la prestación en terceros. Adicionalmente, no se generan obligaciones sociales de ningún tipo, pues esta modalidad de contratación se rige por los artículos 1764 al 1770 del Código civil, los cuales establecen las funciones contractuales de una comitente empresa, es decir, quien solicita un servicio, y un locador, o servidor independiente, quien presta el servicio. La distorsión en relación con esta figura se presenta cuando la empresa pretende introducir, con el objetivo de reducir costos laborales, la aplicación de una contratación extralaboral para puestos que reúnen las características de la relación laboral. De esta forma, las labores administrativas y sujetas a subordinación reciben el tratamiento de una contratación vía locación de servicios y generan, en el caso de una comprobación objetiva mediante un procedimiento de inspección de trabajo, que la Autoridad disponga, con los elementos de análisis del principio de primacía de la realidad, la inclusión del servidor en el Libro de Planillas de la empresa. Evidentemente estamos, pues, frente a criterios defectuosos en la correcta contratación del personal. Pautas principales en una contratación extralaboral ¿Qué hacer, por tanto, frente a una calificación de existencia de relación laboral por parte de la autoridad?

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Estimamos, en primer lugar, que el empleador no debe obviar, bajo ningún concepto, el criterio de definir una contratación expresa, esto es, exhibir un contrato de locación de servicios, firmado por el empleador y trabajador, frente a cualquier autoridad que requiera verificación. Esta medida es importante, pues su omisión conduce a la aplicación del principio de presunción de una relación de trabajo a plazo indeterminado. En segundo lugar, la empresa debe definir las pautas técnicas y de especialización del contratado al precisar el objeto de contratación. Resulta evidente que si el empleador sólo designa el puesto y no inserta los elementos técnicos del mismo, se presume que la labor a ejecutar se puede definir bajo un ámbito laboral. A continuación, la descripción de la retribución debe revertir los criterios del régimen de cuarta categoría que las normas tributarias determinan, siendo exigible el concepto de un recibo de honorarios y no de una remuneración laboral. El plazo del contrato es igualmente importante, pues su omisión puede acarrear la señalada presunción de una relación laboral a plazo indeterminado. Ningún contrato de locación de servicios puede exceder el término máximo de 6 años, según el Código Civil, aunque es importante precisar que este término se refiere a una sola contratación por dicho plazo. Es premisa de las partes en la contratación civil la libertad de las mismas para ajustar las cláusulas que crean convenientes. Esto deviene en que el plazo se fije sin mayor fiscalización. La atingencia de no ejecución personal del servicio resulta también importante, pues esta es una característica inherente de toda contratación civil o extralaboral. El locador puede ceder su posición contractual a terceros, lo cual determina la exclusión total de una relación laboral. Finalmente, reviste suma importancia la precisión contractual de exclusión de relación laboral y de los consiguientes beneficios de ley exigibles, de conformidad con la normativa civil vigente. Conclusión Los elementos expuestos justifican plenamente la consecución de una relación contractual extralaboral y no la distorsión de una indiscriminada aplicación de la contratación vía locación de servicios sólo para ajustar costos sociales. Por tanto, corresponde en primera instancia al trabajador recurrir a la autoridad a fin de solicitar se compruebe si su relación de trabajo ha sido distorsionada por la empresa mediante la aplicación de un contrato de locación de servicios. En segundo lugar, es obligación propia del Estado, a través de la Autoridad Administrativa de Trabajo, maximizar la inspección de trabajo, llevándola a un nivel real de fiscalización y velando así por la correcta aplicación de las normas legales y convencionales de trabajo.

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2.- TRABAJADORES DE DIRECCIÓN Y CONFIANZA INTRODUCCION Un régimen de trabajo con calidades específicas y distinciones particulares es el correspondiente a los trabajadores de dirección y confianza, el cual, entre otras particularidades, no está sujeto a jornada máxima de trabajo (excede así las 8 horas diarias sin derecho a horas extras), está impedido de solicitar reposición (vía interposición de una acción por despido nulo) y no puede solicitar reintegros por vacaciones no gozadas. DEFINICION Los trabajadores de dirección son aquellos que ejercen la representación general del empleador frente a otros trabajadores o a terceros, o que los sustituyen, o que comparten con aquellos las funciones de administración y control y de cuya actividad y grado de responsabilidad depende el resultado de la actividad empresarial. Por su lado, los trabajadores de confianza son aquellos que laboran en contacto personal y directo con el empleador o con el personal de dirección, teniendo acceso a secretos industriales, comerciales o profesionales, y, en general, a información de carácter reservado. Asimismo, aquellos cuyas opiniones o informes son presentados directamente al personal de dirección, contribuyendo a la formación de las decisiones empresariales. Estos conceptos se hayan definidos en los artículos 43 y 44 del Decreto Supremo No. 003-97-TR Ley de Productividad y Competitividad Laboral. CARACTERISTICAS ¿Cuáles son las implicancias de pertenecer a este régimen? 1.- Sin perjuicio de las calidades esenciales de una mejor posición remunerativa, característica fundamental de esta clasificación, superar las 8 horas de trabajo sin derecho a horas extras. Por esta peculiaridad, un gerente que labore 12 horas diarias, de ser el caso, no gozará del pago correspondiente a horas extras en modo alguno. 2.- Hallarse impedido de impugnar un despido alegando nulidad del mismo, es decir, que pueda reincorporarse a la empresa. Esta situación es comprensible en la medida que entendemos que un trabajador de dirección y confianza comparte el conocimiento de secretos industriales, know how de procedimientos, políticas de venta, etc., y en función a estas características, un conflicto con el empleador, dificulta el trabajo en común a nivel de dirección o confianza. 3.-Perder el derecho a vacaciones no gozadas. La ley prescribe la pérdida de este derecho para el trabajador de este régimen si no goza oportunamente de sus vacaciones. Podrá existir acumulación de vacaciones hasta por un máximo de 2 períodos siempre que la empresa y el trabajador convengan en ello por escrito, siendo esto aplicable a todos los regímenes de trabajo, mas como

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norma especial la ley prevé la pérdida de este beneficio en caso no hubiere goce físico del descanso vacacional por parte de este tipo de trabajador. 4.-Se pierde la calidad de trabajador de confianza si se está sujeto a un control efectivo del tiempo de trabajo, esto es, se incluye en la jornada máxima de trabajo (prestación de servicios hasta un máximo de 8 horas diarias), al servidor de confianza que estuviere subordinado a un horario de ingreso y salida definido, asistiéndole en esta situación, el derecho a pago de horas extras. Así lo define el Decreto Supremo No. 012-2002-TR. Efectivamente, constituía práctica de algunos empleadores nombrar en forma indiscriminada como trabajador de confianza a cualquier servidor, en la idea de que preste su fuerza de trabajo más de 8 horas diarias sin derecho a reintegro alguno por horas extras. 5.- No existe indemnización especial por despido si el cargo es puesto de disposición del empleador. La nueva normativa laboral considera que poner un cargo a disposición, equivale al acto de renuncia. Consecuentemente, si el trabajador de este régimen es despedido en forma injustificada, existe derecho a la indemnización especial por despido. Por tanto, la empresa puede despedir libremente al trabajador de dirección o confianza, bastando el pago de la indemnización por despido arbitrario a excepción, claro está, de que el trabajador demuestre la inconstitucionalidad de la decisión del empleador, como quedó demostrado en el sonado caso Telefónica- Sindicato de Trabajadores de la empresa, el cual implicó la reposición de 480 trabajadores de la empresa, al haberse demostrado la inconstitucionalidad de la medida adoptada por el empleador, quien recurrió incorrectamente, a criterio del Tribunal Constitucional, al despido arbitrario directo en vez de optar por un cese colectivo por causas objetivas. PROCEDIMIENTO DE DESIGNACION La ley peruana permite un procedimiento de designación de cargos de dirección y confianza que podemos resumir en 3 etapas. 1.- Elaboración de un organigrama institucional que proyecte los cargos nombrados, identificando y determinando los puestos de dirección y confianza. 2.- Comunicación por escrito al trabajador de la designación efectuada. 3.- Consignación en el Libro de Planillas y boletas de pago de la calificación correspondiente y comunicación al Ministerio de Trabajo de dicha designación Eventualmente, el trabajador tiene el plazo de 30 días para impugnar judicialmente su designación, a fin de que se deje sin efecto su calificación, si hubiese evidencia que ésta no ha sido de buena fe. ¿Cuál es el beneficio de esta gestión administrativa de calificación de puestos ante la Autoridad de Trabajo? Básicamente se trata de un esquema que impone un criterio normativo en la empresa y no deja lugar a dudas respecto de la designación formalizada. Podría la empresa eventualmente basarse en su facultad directriz y determinar seguir un esquema individual de designación en forma interna. Frente a esta circunstancia, el valor agregado de la designación ante la Autoridad, consiste en el 8

acogimiento a un esquema formal que el trabajador deberá tener por aceptado a excepción de que impugne su nombramiento como antes se ha expresado. CONCLUSIONES Aplicar en forma concreta los criterios de fijación del régimen de trabajadores de dirección y confianza implica, por un lado, asumir una posición de definición clara y precisa de las funciones designadas en la organización empresarial. Por otro lado, significa implementar mecanismos de restricción laboral que en definitiva son compensados en la práctica con las variables de un mejor régimen remunerativo.

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3.- INDEMNIZACION LABORAL POR DAÑOS Y PERJUICIOS El fenómeno de extinción de la relación laboral obedece en algunas oportunidades a responsabilidad directa del trabajador en perjuicio económico directo del empleador. En estos casos, la actitud normal de la empresa se identifica con la conclusión del vínculo laboral al presentar el trabajador su renuncia. La ley laboral considera esta decisión como un acto jurídico que expresa la voluntad del trabajador y consecuentemente se extingue la relación laboral. Esta manifestación de consentimiento no afecta en modo alguno el derecho a percibir la Compensación por Tiempo de Servicios (CTS) por el periodo efectivamente laborado. Sin embargo ¿qué sucede si no obstante un daño económico tangible en su contra, el empleador debe abonar la CTS? El articulo 51 del Decreto Supremo No 001-97-TR, TUO de la Ley de Compensación por Tiempo de Servicios. CTS, prevé que en el término de 30 días de concluido dicho vínculo, si el empleador se considera afectado patrimonialmente, puede interponer una acción de daños y perjuicios contra el trabajador, solicitando en forma inmediata la retención de la CTS. Esto es, que el juez de trabajo disponga la comunicación formal al depositario – normalmente una entidad bancaria – para que la CTS no le sea cancelada al trabajador y esta sea puesta a disposición del juzgado hasta la conclusión del juicio. Esta acción no perjudica la acción penal que pudiere corresponder. Si la acción de daños y perjuicios fuera declarada a favor del empleador, entonces el juez determinará que el monto íntegro por CTS sea deducido de la suma a pagar por daños y perjuicios o viceversa. En caso de una sentencia infundada, el trabajador recobra su derecho a percibir dichos fondos, pudiendo inclusive generarse un procedimiento adicional por daños y perjuicios en la vía civil en contra del empleador por haber afectado su derecho de libre retiro. Ahora bien, ¿qué sucede en las circunstancias actuales de fijar mensualmente la cancelación de depósitos CTS? Habrá necesidad del empleador de atenerse a que sólo pueden resultar afectados los recursos aún depositados en la entidad bancaria. Si no hubiese monto alguno sobre el cual ordenar una retención, se tendrá como opción acudir a afectar el patrimonio civil del trabajador. De resultar este patrimonio insuficiente, sólo quedará castigar el crédito ganado, deviniendo la sentencia lograda en inejecutable. Vale precisar que hay una diferencia sustancial entre la acción por daños y perjuicios promovida por el empleador en la vía civil y la de carácter laboral, materia de este análisis. La acción indemnizatoria civil es más lata y no faculta al Juez a disponer la retención de la CTS, atribución exclusiva del juez laboral. El juicio civil, adicionalmente, dispone de una regulación normativa más extensa, pues un proceso de esta naturaleza permite el análisis de los conceptos clásicos de daño moral, daño emergente y lucro cesante, herramientas que no precisan las disposiciones laborales. La acción civil deberá, pues, ser sustanciada por un juez y definirá el monto indemnizatorio que al empleador eventualmente le pudiera asistir, dejando de lado las implicancias laborales. La acción indemnizatoria en materia laboral define, por excelencia, una pretensión económica mas con implicancias laborales, pudiendo afectarse en forma directa la CTS del trabajador en vía de retención, es decir, su no pago al trabajador hasta el resultado del juicio. 10

Evolución legislativa En forma complementaria a lo expuesto, hay que precisar que existe un progresivo fenómeno de migración en la interposición de acciones indemnizatorias promovidas por trabajadores contra empleadores, pues en el último lustro ya se produjeron sentencias de las Salas Laborales respecto a acciones indemnizatorias interpuestas por trabajadores contra sus empleadores, buscando una reparación de carácter económico ante un juez laboral, cuando todos los supuestos del caso apuntan a que ésta es una acción de competencia directa de un juez civil. En condiciones normales el trabajador goza, efectivamente, del derecho de acción de emplazar a su empleador ante el incumplimiento de disposiciones legales y convencionales de trabajo. Sin embargo, para ejercer una acción indemnizatoria civil, complementaria o excluyente de una acción laboral, la competencia es exclusiva del juez civil. La migración producida se explica en la circunstancia concreta de que los jueces de trabajo vienen admitiendo acciones indemnizatorias laborales a efectos de resarcir daños supralaborales. Ciertos fallos ya constituyen sentencias ejecutoriadas en materia de daños sufridos por trabajadores mineros y fijaron montos indemnizatorios de aproximadamente 50 mil nuevos soles en materia de compensación por daños y perjuicios a favor de trabajadores mineros afectados seriamente por la naturaleza riesgosa de sus labores.

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4- HOSTILIDAD DEL EMPLEADOR INTRODUCCION El ejercicio de la facultad directriz del empleador supone la adopción de las medidas necesarias para un desenvolvimiento normal de la relación de trabajo. Este derecho, denominado JUS VARIANDI o potestad atribuida al empleador para modificar las condiciones de la prestación de trabajo, confiere a la empresa la prerrogativa de aplicar sanciones en contra del trabajador si las circunstancias lo exigen y muchas veces éstas se expresan en amonestaciones verbales o escritas, medidas de suspensión e inclusive despido si el trabajador incurre en falta grave. Sin embargo, es importante determinar: ¿Tiene esta potestad algún tipo de limitación? La ley peruana no señala expresamente un límite a esta decisión, que no es omnímoda, mas podemos recurrir al principio elemental que el derecho que asiste al empleador en materia de sanción disciplinaria se expresa en la razonabilidad y proporcionalidad de la aplicación de la sanción. Será pues poco razonable, en vía de ejemplo, aplicar una suspensión de 45 días calendario por una falta cometida por el trabajador en el desarrollo de sus obligaciones de trabajo y aún cuando la jurisprudencia laboral peruana fija parámetros referenciales en un estimado de hasta 8 días calendario como referencia de suspensión grave( en la Administración Pública, según el Decreto Legislativo No. 276, la suspensión es de hasta 30 días), resulta importante para el empleador ceñirse a los criterios de razonabilidad y proporcionalidad antes esbozados para no incurrir en un exceso de sus atribuciones, exceso evidentemente impugnable en la vía judicial, de mediar la circunstancia de una disconformidad del trabajador con la sanción aplicada. Bajo este razonamiento, sí es factible argumentar que el trabajador tiene la potestad de emplazar a su empleador si éste incurre en excesos al aplicar su poder de decisión en vía de sanción de infracciones laborales. FORMA Nuestro ordenamiento jurídico contempla que ante un exceso del empleador, el trabajador recurra a emplazar a su empleador por escrito a efectos de que cese el acto de hostilidad, concediéndole un plazo de 6 días a fin de que enmiende su conducta. Sólo después de que exista este emplazamiento escrito y vencido su término, le asiste al trabajador el derecho de emplazar jurisdiccionalmente al empleador. Aquí encontramos una figura paralela a aquella que aplica la empresa cuando media un despido por falta grave pues se concede un término de descargo a la parte contraria a fin de que exprese una respuesta que se traduzca o bien en el aspecto de absolver el traslado de una imputación de falta grave, si el trabajador fuera a ser despedido, o bien de que el empleador cese el acto de hostilidad respectivo, si el trabajador emplaza a fin de que cese esta circunstancia de hostilidad. El derecho de réplica o defensa, por tanto, es inherente a ambas partes. CAUSALES DE HOSTILIDAD DEL EMPLEADOR ¿Cuándo se presenta casuísticamente una hostilidad? El artículo 30 del D.S. No. 003-97-TR, Ley de Productividad y Competitividad Laboral, determina los siguientes actos de hostilidad propiamente dichos o equiparables al despido: -

La falta de pago de la remuneración en la oportunidad correspondiente, salvo razones de fuerza mayor o caso fortuito debidamente comprobados por el empleador. La reducción inmotivada de la remuneración o de la categoría. 12

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El traslado del trabajador a lugar distinto de aquel en el que preste habitualmente servicios, con el propósito de ocasionarle perjuicio. La inobservancia de medidas de higiene y seguridad que puedan afectar o poner en riesgo la vida y la salud del trabajador. El acto de violencia o el faltamiento grave de palabra en agravio del trabajador o de su familia. Los actos de discriminación por razón de sexo, raza, religión, opinión o idioma. Los actos contra la moral, el hostigamiento sexual y todos aquellos que constituyan actitudes deshonestas que afecten la dignidad del trabajador. La causal de hostigamiento sexual según Ley No. 27942, publicada en el diario “El Peruano” el 27 de Febrero del 2003, ya no exige el emplazamiento escrito por esta causal sino acudir en forma directa ante la autoridad pare el cese de esta variante de hostilización.

Para los actos de hostilidad propiamente dichos, la ley prevé que es el Juez de Trabajo, la autoridad competente para conocer este tipo de acciones judiciales. La determinación y acreditación de la existencia de hostilidad sólo es potestad del Juez y el amparo a favor del trabajador, exige que el empleador suspenda la hostilidad propiamente dicha, sin perjuicio de aplicársele a este último una multa si la demanda es declarada íntegramente fundada. A la empresa le asiste la facultad de salir a juicio contestando las imputaciones del trabajador, buscando demostrar la inexistencia del acto de hostilidad o bien allanarse ante la imputación del trabajador, extinguiendo de modo inmediato la causa de hostilidad imputada. Es importante mencionar la opción de que el trabajador se dé por despedido vía un acto de hostilidad equiparable al despido( se aplica aquí la figura del despido indirecto) implicando esto que el trabajador recurra en vía de acción de indemnización por despido indirecto, a efectos de solicitar la compensación económica de 1.5 sueldos por año de servicios. Esta acción es competencia del Juez de Trabajo en razón de que hay una extinción de la relación laboral por decisión del trabajador. Si bien es cierto que lo usual es que el empleador proceda a despedir al trabajador, el caso del despido indirecto genera que sea el trabajador el titular de la decisión de dar por concluido el vínculo laboral para cuyo efecto invoca una causal de hostilidad equiparable al despido. CONCLUSION Un enfoque errado del empleador respecto a la toma de decisiones correctas en materia de administración de su poder de dirección, puede trascender el ámbito de la empresa y devenir en una acción judicial que a su vez, de declararse fundada, emplazaría al empleador a efectos de que cese el acto de hostilidad por orden del Juez o bien enfrentar las implicancias económicas de una acción de despido indirecto. Frente a esta eventualidad, una actitud preventiva se inclina, de ser viable, a fundamentar ciertos rangos de decisiones empresariales frente al trabajador y a considerar que la facultad de administración del empleador no puede resultar absoluta sino enmarcarse dentro de los principios de proporcionalidad y razonabilidad, tan necesarios en una disciplina esencial como es el Derecho del Trabajo.

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5- EL TRABAJO A DOMICILIO Un régimen poco conocido pero cuya trascendencia puede adquirir matices importantes si partimos del hecho de que en el futuro la prestación de trabajo no necesariamente se efectuará en las instalaciones de la empresa, es el régimen de trabajo a domicilio, regulado por los artículos No. 87º al 96º del D.S. 001-97-TR, Ley de Productividad y Competitividad Laboral LPCL. El trabajo a domicilio se conceptúa como aquel que se ejecuta, habitual o temporalmente, de forma continuada o discontinua, por cuenta de uno o más empleadores, en el domicilio del trabajador o en el lugar designado por éste, sin supervisión directa e inmediata del empleador. El empleador tiene la facultad de establecer las regulaciones de la metodología y técnicas del trabajo a realizarse. En la producción de bienes inmateriales, el derecho a la propiedad intelectual del bien producido lo reserva el empleador, salvo que medie pacto expreso en contrario. El trabajo a domicilio, es importante precisarlo, genera relación laboral entre el trabajador a domicilio y el empleador, sea este último el productor de los bienes y servicios finales o intermedios, subcontratistas o agente, siempre que estos últimos se encuentren debidamente registrados. No está comprendido en el trabajo a domicilio la labor que realizan los trabajadores domésticos o del hogar, el trabajo autónomo, el realizado en taller de familia o trabajo familiar. El tratamiento normativo que la ley le da a la remuneración en este caso se expresa en el hecho de que la remuneración es fijada por las partes en el contrato de trabajo o por convenio colectivo de trabajo a domicilio, en base a criterios de remuneración por producción, bajo la modalidad de valor hora o tarifa por bien o servicio producido. En el rubro deducciones que pueda hacer el empleador, la ley faculta que el empleador sólo podrá deducir hasta un veinticinco (25) por ciento mensual de la remuneración obtenida por el trabajador, en caso de responsabilidad económica a cargo del trabajador por la pérdida o deterioro que por su culpa sufran los materiales o bienes a que se refiere el inciso 9 del artículo 93º de la LPCL, hasta cumplir el pago del valor respectivo. En relación a la formalidad que este contrato reviste, el contrato de trabajo a domicilio se celebra por escrito y en triplicado, una de cuyas copias se remite a la Autoridad Administrativa de Trabajo para los fines de su registro. El empleador, por su parte, está obligado a llevar un Registro de Trabajo a Domicilio, cuya copia será entregada al trabajador. El Registro de Trabajo a Domicilio sustituye para todos sus efectos al libro de planilla de remuneraciones del régimen laboral común. En el Registro de Trabajo a Domicilio se consignará los datos siguientes: a) Los datos de identificación del trabajador. b) La referencia a las fechas de suscripción del contrato de trabajo a domicilio y su remisión a la Autoridad Administrativa de Trabajo. c) El número de carné de inscripción del trabajador en el Instituto Peruano de Seguridad Social (hoy ESSALUD). d) La calidad y naturaleza de la obra encomendada y la remuneración convenida, indicando los factores intervinientes en su fijación. e) El monto y fecha del pago de la remuneración, en cada oportunidad que éste se realiza. f) El monto y fecha de pago de cualquier beneficio que se abone en aplicación de la Ley o que resulte de acuerdo convencional. 14

g) El suministro o no, tanto de los materiales como de las herramientas, maquinarias o útiles para la producción y la modalidad y título en los que se otorga estos últimos; y h) Cualquier otra indicación o precisión relativa a la relación laboral y que las partes estimen conveniente consignar. El trabajador a domicilio tiene derecho a percibir los derechos sociales siguientes: a) Primero de Mayo, equivalente a una treintava parte de las remuneraciones totales percibidas el mes inmediato anterior laborado, siempre que el trabajador tenga derecho acumulado de los beneficios de los incisos b) o c) de este artículo. b) Vacaciones, equivalente al ocho por ciento con treinta y tres centésimos (8.33%) del total de las remuneraciones percibidas durante el año cronológico anterior de servicios prestados al empleador. Este beneficio se paga conjuntamente con la remuneración del mes al que corresponde el año cronológico de servicios cumplidos. c) Compensación por Tiempo de Servicios, equivalente al ocho por ciento con treinta y tres centésimos (8.33%) del total de las remuneraciones percibidas durante el año cronológico anterior de servicios prestados al empleador. Este beneficio lo paga directamente el empleador al trabajador dentro de los (10) días siguientes de cumplido el año cronológico de servicios y tiene efecto cancelatorio. En conclusión, creemos que este régimen merecerá mayor atención a futuro por parte de los empleadores, considerando que en una u otra forma, representa una rebaja de costos respecto a las instalaciones administrativas de la empresa. Estimamos que con algunos ajustes a la ley actual, el trabajo a domicilio y el teletrabajo, entendido como el desarrollo laboral tecnológico que un trabajador pueda aplicar desde su computador, puedan significar una relación más que estrecha y de la mano con los avances tecnológicos que la ciencia registra.

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6- CONTRATOS DE PERSONAL EXTRANJERO. La contratación de personal extranjero tiene ciertos parámetros como la limitación en el número de trabajadores a contratar bajo esta modalidad e igualmente que, para la validez de dichos contratos, el trabajador deba tener calidad migratoria habilitante. A continuación, las pautas inherentes: Regulan esta figura el Decreto Legislativo No. 689 del 06.11.1991; Ley No. 26196 de 09.06.1993; Decreto Supremo No. 014-92-TR de 21.12.1992; Resolución Ministerial No. 021-93 de 04.12.1993 Respecto a los porcentajes limitativos, las empresas nacionales o extranjeras podrán contratar personal extranjero en una proporción de hasta el 20% del número total de sus servidores, empleados y obreros. Sus remuneraciones no podrán exceder el 30% del total de servidores y se procederá de la siguiente manera: -

Se tomará el total el personal de la planilla, computando conjuntamente a todos los trabajadores, sean nacionales o extranjeros, estables o contratados a plazo determinado, con vínculo laboral vigente. Este número total de servidores será considerado el 100%. Luego, se determinará el porcentaje de la planilla que se representan los trabajadores nacionales y el porcentaje que representan los trabajadores extranjeros, Se compara el porcentaje que representan los trabajadores extranjeros frente al porcentaje del 20% autorizado por el Decreto Legislativo N° 689, con el fin de apreciar el número de extranjeros que pueden ser contratados.

Para determinar si el empleador se encuentra dentro del 30% del total de la planilla de sueldos y salarios a que se refiere el artículo 4 del Decreto Legislativo N° 689, se procederá de la siguiente manera: -

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Se tomará el total de la planilla correspondiente a los trabajadores nacionales o extranjeros, estables o contratados a plazo determinado, pagados en el mes anterior al de la presentación de la solicitud ante la Autoridad Administrativa de Trabajo. El monto total resultante será considerado el 100%. Luego se determinará el porcentaje del total que representan las remuneraciones de los trabajadores nacionales y el porcentaje que representan las remuneraciones de los trabajadores extranjeros. Se comparará el porcentaje que representa las remuneraciones de los trabajadores extranjeros frente al 30% autorizado por el Decreto Legislativo N° 689, con el fin de apreciar el monto máximo de remuneraciones que pueden ser otorgadas.

Exoneración por los Porcentajes Limitativos: Los empleadores podrán solicitar exoneración de los porcentajes limitativos cuando se trate de: - Personal profesional o técnicos especializado. - Personal de dirección o gerencia de una nueva actividad empresarial o en caso de reconversión empresarial. - Profesores contratados para la enseñanza superior o de enseñanza superior o de enseñanza básica o secundaria en colegios particulares extranjeros o de enseñanza de idiomas en colegios particulares nacionales o en centros especializados de enseñanza de idiomas. 16

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Personal de empresas del sector o de empresas privadas que tengan celebrados contratos con organismos, instituciones o empresas del sector público y, Cualquier otro caso establecido por Decreto Supremo, siguiendo los criterios de especialización, calificación o experiencia.

El criterio exoneración obedece a que la empresa extranjera, en forma excepcional y bajo ciertas pautas de necesidad de manejo de sus operaciones, pueda contar con personal especializado de su propio país u otro que no sea en accionar, a fin de viabilizar las operaciones propias de su entorno. Aprobación de contratos de personal extranjero Los contratos de personal extranjero deberán ser celebrados por escrito y a plazo determinado, por un periodo máximo de tres años prorrogables, sucesivamente, por dos periodos iguales, debiendo constar además el compromiso de capacitar al personal nacional en la misma ocupación. Los contratos del personal extranjero requieren de aprobación por parte de la Autoridad Administrativa de Trabajo de la jurisdicción donde se encuentre el centro de trabajo. La aprobación se efectúa de modo automático a la sola presentación de la solicitud y documentación respectiva, sin perjuicio que la autoridad disponga la realización de una visita de inspección cuando lo considere conveniente. No se encuentran sujetos a las formalidades ni limitaciones sobre contratación de trabajadores extranjeros: a. El extranjero con cónyuge, ascendientes, descendientes o hermanos peruanos. b. El extranjero con visa de inmigrante. c. El extranjero con cuyo país de origen exista convenio de reciprocidad laboral o de doble nacionalidad, d. El personal de empresas extranjeras dedicadas al servicio internacional de transporte terrestre, aéreo, o acuático con bandera y matrícula extranjera. e. El personal extranjero que labore en las empresas de servicios multinacionales o bancos multinacionales, sujetos a las normas legales dictadas para estos casos específicos. f. El personal extranjero que, en virtud de convenios bilaterales o multilaterales celebrados con el Gobierno del Perú, prestare sus servicios en el país. g. El inversionista extranjero, haya o no renunciado a la exportación de capital y utilidades de su inversión, siempre que esta tenga un monto permanente durante la vigencia del contrato no menor de cinco (5) UIT. h. Los artistas, deportistas y en general aquellos que actúen en espectáculos públicos en el territorio de la República, durante un periodo máximo de tres meses al año. Los empleadores que contraten personal extranjero exceptuado de las formalidades y limitaciones, deberán conservar en sus archivos los documentos que acrediten que el trabajador se encuentra en alguno de los casos señalados. Es importante recordar aquí y eso se exige como requisito en la presentación de todo contrato de trabajador extranjero, que el contrato de trabajo con personal extranjero bien puede ser aprobado por la Autoridad de trabajo, pero la vigencia del mismo está supeditada a la calidad habilitante que 17

otorgue la Autoridad Migratoria. En efecto, el Ministerio de Trabajo bien puede aprobar el contrato de trabajo con un extranjero pero en tanto no se defina su situación migratoria, las cláusulas del contrato con dicho trabajador no surtirán efecto de registro final convalidado. La Ley 28072, de fecha 26 de Setiembre de 2003 agrega una interesante denominación al distinguir entre trabajador extranjero independiente, conceptuando como tal a aquel que ingresa al país para realizar inversiones o ejercer su profesión en forma independiente, y los rentistas, aquellos trabajadores que gozan de pensión o renta, permanente, y cumplen los requisitos establecidos con el ánimo de residir en el país, pero que no pueden realizar actividades remuneradas o lucrativas. Para la obtención de la calidad migratoria de “rentista”, el solicitante deberá acreditar que percibe un ingreso permanente, proveniente del exterior, no menor de US$ 1,000 mensuales, así como US$ 500 mensuales por cada una de las personas que le acompañen. Acreditados estos requerimientos el Perú concede la posibilidad de residencia.

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7- MODIFICACIONES A LA REGLAMENTACIÓN DE LA LEY DE JORNADA DE TRABAJO El tema de Jornada de Trabajo constituye siempre un tema de actualidad por las implicancias propias de la extensión adecuada de la jornada. ¿ Deberá ser siempre 8 horas? ¿ seguiremos la tendencia europea de una semana de 35 horas semanales o 7 horas diarias?¿ o finalmente es viable una jornada de 14 horas por día? El Decreto Supremo N° 012-2002-TR, de fecha 09 de Agosto del 2000, precisa entre otros aspectos puntuales la eliminación del tope de horas extras así como la nueva calificación legal a aplicar en el régimen de los trabajadores de confianza, a quienes en el caso de control efectivo de tiempo de trabajo no se les podrá calificar de trabajadores de confianza no sujetos a la jornada máxima de trabajo, es decir, tendrán la calidad propia de trabajadores del régimen común. De este modo, el artículo 11º de dicha norma refiere que no se encuentran comprendidos en la jornada máxima los trabajadores de confianza, cuyas características se encuentran definidas en el Artículo 43º de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral aprobada por Decreto Supremo Nº 003-97-TR, exceptuándose de lo previsto en este artículo, a los trabajadores de confianza sujetos a un control efectivo de tiempo de trabajo. De igual forma, conforme el alcance el artículo 25, el pago de las labores prestadas en sobretiempo deberá realizarse en la oportunidad en que efectúe el pago de la remuneración ordinaria del trabajador. En materia de refrigerio, la previsión legal es asignar a este lapso no menos de 45 minutos diarios, no formando dicho tiempo parte de la jornada de trabajo. Igualmente, las horas extras son categorizadas en nuevos porcentajes al asignarse 25% de recargo sobre la remuneración percibida por el trabajador para las 2 primeras y 35% para las restantes.

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8- TRABAJO FAMILIAR NO REMUNERADO El trabajo familiar no remunerado se conceptúa como aquel que los miembros de una misma familia ejecutan, como una especie de unidad empresarial pequeña, bajo la figura de negocio unipersonal y no bajo la forma de persona jurídica alguna, con la finalidad de obtener los recursos o medios de sustento de la familia. Normalmente se trata de talleres de artesanía, de oficios especiales no comprendidos dentro de la actividad moderna de producción, de actividades agrícolas, de ventas al menudeo, etc. La dirección suele estar a cargo del padre o abuelo y la actividad que desarrollan es una especie de patrimonio familiar cuyo conocimiento se transfiere de padres a hijos. Tratamiento normativo Nuestra legislación laboral no se ha ocupado de regular el tema del trabajo familiar no remunerado de manera especial, siendo la única norma que hace alguna referencia al tema la Segunda Disposición Complementaria, Transitoria y Derogatoria del TUO del D. Leg. Nº 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral. Según dicha disposición, la prestación de servicios de los parientes consanguíneos hasta el segundo grado, para el titular o propietario persona natural, conduzca éste o no el negocio personalmente, no genera relación laboral, salvo pacto en contrario, tampoco la genera la prestación de servicios por parte del cónyuge. 4ª D.C.T. y TUO LPCL, D.S. Nº 003-97-TR (27.03.97) Esto significa que en el caso del trabajo familiar no remunerado no existe relación laboral alguna, en la medida que dicha prestación no está comprendida dentro del ámbito de aplicación del régimen laboral común de la actividad privada. De esta manera, se puede afirmar que: 1.-La prestación de servicios del cónyuge para los negocios unipersonales (persona natural que tiene negocio), no genera vínculo laboral. 2.-La prestación de servicios por parte de los parientes consanguíneos hasta el segundo grado (padres, abuelos, hijos, nietos y hermanos), en los negocios unipersonales tampoco genera relación laboral, salvo pacto en contrario, es decir, cabe la posibilidad de que expresamente se establezca la existencia de un vínculo laboral con dichos parientes. Por lo tanto, pueden darse dos situaciones distintas: 2.1.-Si existe pacto en contrario, los parientes del titular del negocio, estarán sujetos al régimen laboral de la actividad privada, tendrán derecho a todos los beneficios que otorga la legislación laboral (tales como seguro de vida, gratificaciones, y si tiene una jornada de 4 o más horas, CTS, vacaciones, protección contra el despido arbitrario, etc.), deberán cumplir con las obligaciones que ésta establece (período de prueba) y estarán sujetos al pago de tributos y contribuciones que gravan las remuneraciones. 2.2.-De no haber pacto en contrario, la prestación de servicios no genera relación laboral y por lo tanto, el titular no tendrá la obligación de otorgar, ni los parientes el derecho de exigir, el pago de los beneficios sociales ni de las contribuciones sociales respectivas. Sólo en los casos en los que los parientes que presten servicios en un negocio unipersonal, sean adolescentes, aún cuando no 20

haya pacto en contrario que determine la existencia de una relación laboral, éstos tendrán derecho a la Seguridad Social, por lo menos respecto del Régimen de Prestaciones de Salud (ahora Régimen Contributivo de la Seguridad Social en Salud). En el caso de Empresas Individuales de Responsabilidad Limitada o de cualquier tipo de personas jurídicas, la prestación de servicios por parte del cónyuge y/o parientes del dueño, titular o socio mayoritario de éstas, sí dará lugar a la existencia de una relación laboral. Por lo tanto, el trabajo familiar para tener la calidad de tal y no ser remunerado, no debe brindarse a una persona jurídica.

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9.- CONTRATOS LABORALES ESPECIALES: CONTRATO DE TRABAJO A TIEMPO PARCIAL Y CONVENIO DE REMUNERACIÓN INTEGRAL Frente a las categorías comunes de contratos de trabajo a plazo indeterminado y de contratación a plazo fijo en las 9 categorías que prevé la Ley de Productividad y Competitividad Laboral- D.S. No. 003-97-TR- existen contratos laborales especiales y convenios extraordinarios, cuyas características esenciales son un conjunto de modificaciones que varían los presupuestos normales de la contratación laboral típica. Entre otras opciones, tenemos el contrato de trabajo a tiempo parcial y el convenio de remuneración integral. CONTRATO DE TRABAJO A TIEMPO PARCIAL La economía mundial sufrió una serie de transformaciones radicales a partir de la caída de los precios del petróleo a fines de los setenta y comienzos de los 80, involucrando nuevas pautas en la fijación de condiciones laborales. De este modo, muchas economías europeas transformaron la contratación convencional en una de mayor desregulación, optando por suscribir contratos de trabajo a tiempo parcial, fraccionándose así las jornadas de trabajo convencionales. La ola de flexibilización continuó en la década de los 90 siendo la “perestroika”( política de transparencia) una clara muestra de ello. Frente a estos acontecimientos y con la respuesta de 67 Estados miembro, la Organización Internacional del Trabajo OIT, adopta en 1994 el Convenio No. 175 y la Recomendación No. 182, relativos al trabajo a tiempo parcial, fijando los conceptos de trabajo a tiempo parcial, su aplicación a todos los trabajadores en dicha modalidad y la posibilidad de hacer exclusiones, planteamiento de igual protección en casos de derecho colectivo, seguridad y salud en el trabajo y no-discriminación en materia de empleo y desocupación; salario básico proporcional al contrato de trabajo a tiempo completo y los mismos métodos de cálculo; condiciones equivalentes en los regímenes de maternidad, terminación de la relación de trabajo y días feriados pagados, etc. En este tipo de contrato existe ausencia directa de uno de los requisitos fundamentales constitutivos de la relación laboral en el ordenamiento jurídico peruano, cual es la prestación de servicios por no menos de 4 horas diarias. En efecto, basta que un trabajador en nuestro país preste servicios por no menos de 20 horas a la semana, a razón de 4 horas diarias, para que se configure la existencia del beneficio de percepción de derechos laborales mínimos, esto es, Compensación por Tiempo de Servicios CTS, a razón de un sueldo anual más el promedio de gratificaciones correspondiente, vacaciones ( una remuneración ordinaria anual y goce físico de 30 días), gratificaciones ( un sueldo en Julio y otro en Diciembre o bien, la gratificación trunca, vigente a partir del 27 de Mayo del 2002, según Ley No. 27735, reglamentada por Decreto Supremo No 005-2002-TR), así como aportes sociales en materia de fondos de pensiones y por prestaciones de salud. ¿Qué implica una contratación a tiempo parcial? Genera, en forma directa, que por una jornada menor a 4 horas diarias ( algunas compañías optan por una jornada regular de 3 horas 45 minutos), el empleador no abone los conceptos principales de CTS ni vacaciones subsistiendo sí los derechos del trabajador a gozar del derecho a la gratificación, asignación familiar, utilidades, una remuneración proporcional a la Remuneración Mínima Vital así como ser inscrito como beneficiario de las prestaciones por seguridad social, seguro de vida, entre otros beneficios.

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Resulta meridano apreciar que las deducciones de CTS y vacaciones resultan una importante disminución. Las restricciones se amplían, por menos de 4 horas de contratación, a prestaciones por enfermedades de trabajo, período de prueba, despido nulo y triple remuneración vacacional. Debe agregarse, adicionalmente, que en este tipo de contratación, no se exime el empleador de cumplir las formalidades de rigor en calidad de obligaciones colaterales, es decir, que debe celebrarse por escrito este tipo de contratos y registrarse los mismos ante la Autoridad Administrativa de Trabajo en un plazo máximo de 15 días desde la celebración del contrato. Bastará pues, en vía de ejemplo, que la prestación de trabajo se ejecute aún por sólo dos horas diarias a fin de que las obligaciones laborales del empleador queden configuradas. Constituye excepción del cumplimiento de formalidades, claro está, contratar bajo la modalidad de free lance o locación de servicios, supuestos en donde existe una contratación especializada y de otro orden, no sujeta a subordinación ni horarios de trabajo, configurándose la autonomía del locador, otorgamiento de recibos de Honorarios, etc. , aspectos regulados en esencia por los artículos 1764 a 1770 del Código Civil. CONVENIO DE REMUNERACION INTEGRAL Este tipo de contrato laboral especial y en realidad, más una cláusula laboral que propiamente un contrato per se, corresponde a un acuerdo extraordinario empleador – trabajador de fijar una remuneración global anual que incluye todos los beneficios de ley, incluida la CTS, vacaciones, gratificaciones y adicionales, a excepción de la participación en las utilidades, siempre que la remuneración mensual del trabajador ascienda a no menos de 2 Unidades Impositivas Tributarias UIT por mes. El alcance del convenio se proyecta a que el empleador pueda abonar en una o más armadas la remuneración total del trabajador y todos sus beneficios a percibir, en los 12 meses de duración del convenio. La ventaja objetiva directa para el empleador reside en el hecho directo de que abona un solo concepto remunerativo que engloba todos los conceptos macro de sus obligaciones legales y convencionales de trabajo, no pudiendo establecerse diferencia alguna a futuro sino en lo relacionado al goce físico de las vacaciones así como el derecho de participación en las utilidades. ¿Por qué se excluya este último concepto? Porque se trata de un derecho expectaticio, es decir, que va a ser definido en función a los resultados del ejercicio económico gravable del año materia de convenio. Por tanto, siendo un derecho cuya cuantía aún debe definirse, no puede ser objeto de fijación de un convenio de remuneración integral que adelanta un concepto de pago global. El beneficio objetivo del trabajador se expresa en la definición y percepción de un solo concepto remunerativo que inclusive puede ser abonado en un tiempo menor a las 12 armadas anuales. En efecto, un convenio de remuneración integral implica que el sueldo puede ser cancelado en un número de armadas a fijarse de mutuo acuerdo entre empleador y trabajador. La exigencia económica sí es objetiva en cuanto a que sólo pueden ser materia de este convenio, las remuneraciones que superen los S/ 6,600 al mes. Referencialmente se fija este monto pues involucra una remuneración más atractiva, cuyo monto de por sí significa un promedio por encima del mercado peruano.

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A MODO DE CONCLUSIÓN La contratación laboral típica puede ser objeto de regulaciones especiales en atención a las características de número de horas de trabajo efectivamente desarrolladas así como en atención a los factores remunerativos esenciales. Sin perjuicio de ello, corresponde al empleador y al trabajador decidir las mejores cláusulas de aplicación que coadyuven a un mejor desarrollo de las relaciones laborales, desde el otorgamiento de bonos o asignaciones por productividad o a título de liberalidad, en el mejor de los escenarios, hasta un acuerdo de reducción de remuneración en un panorama de complejidad e incertidumbre para ambos actores de la relación laboral.

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10.- ALCANCES LEGALES SOBRE LA GRATIFICACIÓN La doctrina en Derecho Laboral reconoce en la gratificación el animus donandi por parte del empleador, identificando aquí un origen voluntario para este beneficio. Este acto de gracia del empleador deja su matiz de liberalidad para convertirse en beneficio de obligatorio cumplimiento a favor del trabajador a partir de la dación de la Ley No. 25139, en 1989, circunstancia que significó su abono ineludible a favor de los trabajadores sujetos al régimen laboral de la actividad privada. ¿A cuándo asciende la gratificación? Es el equivalente a la remuneración regular del trabajador, es decir, incluye el haber básico así como todas las bonificaciones adicionales que tengan el carácter de permanentes y sean de libre disposición del trabajador. Esta última característica de libre disponibilidad del trabajador tiene relevancia jurídica en la medida que se trata de sumas respecto de las cuales el trabajador no debe rendir cuenta al empleador, es decir, no debe proceder a una justificación del destino de la bonificación otorgada, supuesto muy distinto al de las remuneraciones no computables que sí exigen rendición de cuenta según se desprende del art. 19 del D.S. No. 00197-TR, Texto Único Ordenado de la Ley de Compensación por Tiempo de Servicios. Tampoco es de libre disposición la prestación alimentaria regulada por la Ley No. 28051, siempre que se aplique vía suministro indirecto. Junto al concepto de libre disposición, debe analizarse el concepto de regularidad de otros rubros que integran la remuneración. De este modo, el empleador deberá tener presente que forman parte de la gratificación no sólo las sumas referidas al básico y de libre disposición, sino aquellas concedidas en forma voluntaria si son pagadas regularmente por 2 años consecutivos. En efecto, aquellos conceptos voluntarios que cumplan este requisito de temporalidad, se convierten en computables además de obligatorios. Así se desprende de la Resolución del Tribunal de Trabajo del 18 de setiembre de 1975, ejecutoria que marca la tendencia a considerar el requisito de los 2 años para efectos de la conversión de las sumas a título de liberalidad en obligatorias. La Ley No. 27735, de fecha 28 de mayo de 2002, reitera el plazo de pago, entendido por los primeros quince días del mes de julio así como de diciembre. Además considera indisponible el plazo de pago de la gratificación, deviniendo en taxativo el cumplimiento del plazo de pago de la gratificación. Otra innovación importante, igualmente, se refiere a la implementación legal del concepto de gratificación proporcional. La Ley No. 25139 no previno que si el trabajador cesaba en meses distintos a los meses de percepción de la gratificación, pudiera percibir este beneficio. En forma taxativa, el dispositivo en comentario exigía que el derecho a la gratificación fuera procedente siempre que el trabajador se encontrare laborando en los meses de julio y diciembre. En tal sentido, en una situación extrema, el trabajador que cesara el 30 de Junio de un año cualquiera, perdía el derecho a la gratificación, aún si el motivo de dicho cese obedecía a una renuncia o un despido. La razón de cese era pues indistinta para el dispositivo en mención. A su vez, el trabajador que cesaba al 01 de julio de ese mismo año, es decir, 1 día después, tenía derecho a percibir la gratificación completa siempre que tuviera 6 meses de servicios. Entonces se presentaba un dilema laboral, dado que a pesar de existir sólo 1 día de diferencia entre ambos plazos, el resultado objetivo era que el trabajador perdía su derecho a percibir la gratificación. Esta aparente incongruencia ha sido corregida por la Ley No. 27735 al instituirse la gratificación proporcional. En tal forma, a partir del 29 25

de mayo de 2002, fecha en que entra el vigencia el dispositivo, resulta indistinto si el trabajador cesa en uno u otro mes y se le reconoce el derecho a percibir una gratificación trunca siempre y cuando haya acumulado cuando menos 1 mes de servicios al empleador. La Ley No. 27735 inclusive mejora su técnica legislativa al precisar los conceptos de remuneraciones de naturaleza variable o imprecisa, al considerar cumplido el requisito de regularidad si el trabajador las ha percibido cuando menos, en alguna oportunidad, en 3 meses durante el semestre correspondiente, fijando de igual modo que para su incorporación a la gratificación se deben sumar los montos percibidos y el resultado debe dividirse entre 6. En relación a las remuneraciones imprecisas, se indica que el monto de las gratificaciones de los trabajadores sujetos a esta modalidad, deberá calcularse en base al promedio de la remuneración percibida en los últimos 6 meses anteriores al 15 de julio y diciembre, según corresponda. Entre los requisitos para gozar del beneficio, el nuevo dispositivo exige, sin perjuicio de la gratificación proporcional, que el trabajador se encuentre trabajando en la oportunidad en que corresponda percibir este beneficio, se encuentre en uso de su descanso vacacional, de licencia con goce de remuneraciones, o bien perciba subsidios de la seguridad social o por accidente de trabajo. El Decreto Supremo No. 005-2002-TR, de fecha 04 de julio de 2002, reglamentario de la Ley No. 27735, aplica también una técnica legislativa más precisa al describir el concepto de modalidades de contrato de trabajo que justifican el otorgamiento de la gratificación, englobando en este concepto a los contratos de trabajo a plazo indeterminado, los contratos de trabajo sujetos a modalidad y de tiempo parcial, así como los de socios trabajadores de las cooperativas de trabajadores. La remuneración computable, del mismo modo es la vigente al 30 de junio y 30 de noviembre, respectivamente, considerándose a este efecto los períodos enero- junio y julio- diciembre. El tiempo de servicios para efecto de este cálculo se determina por mes calendario completo efectivamente laborado en el periodo correspondiente. En relación a la gratificación proporcional, el Reglamento prescribe que la remuneración computable es la vigente al mes inmediato anterior a la fecha en que se produjo el cese así como que ese pago debe efectuarse conjuntamente con todos los beneficios sociales dentro de las 48 horas siguientes de producido el cese. Adicionalmente, aún cuando recién está en aplicación, es necesario indicar que la nueva Ley de la Micro y Pequeña Empresa, la cual fija la definición de éstas en unidades económicas de hasta 10 y 50 trabajadores respectivamente, no reduce en forma alguna el beneficio de las gratificaciones a favor de los trabajadores de este régimen. El único beneficio que esta ultima norma disminuye, en comparación al régimen común, es el relativo a vacaciones, las cuales se reducen a 15 días de remuneración por año así como la indemnización, hasta un máximo de 180 remuneraciones diarias. Dentro de un esquema de flexibilización y desregulación, es previsible que la gratificación pueda perder su carácter de beneficio obligatorio para recuperar el carácter primigenio de beneficio a titulo de liberalidad, como fue su concepción inicial. En efecto, la imposición legal de percepción de este beneficio puede adquirir un matiz de distorsión si su carácter gracioso involucra más bien una imposición a cumplir por el trabajador. En condiciones normales, el empleador debe hacer frente a las contingencias de la gratificación como imperativo legal. Mas si prima la imposibilidad de su 26

otorgamiento o bien se trata de un empleador informal que pretende incorporarse al régimen legal, es previsible que el beneficio pueda ser otorgado en condiciones de flexibilización vía un monto inferior al 100% o bien se implementen mecanismos escalonados de otorgamiento en función al tiempo de existencia del negocio del empleador. No hay que dejar de observar que el 72.9% de la Población Económicamente Activa PEA no goza de beneficio alguno, reflexión que nos induce a interrogarnos si no es tiempo de que dicho sector perciba beneficios, aún fueren menores al rango común.

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11.- APLICACIÓN DE CONTRATOS MODALES La contratación modal sólo se diferencia de la contratación a plazo indeterminado en la particularidad de que la primera únicamente permite al empleador el manejo del plazo de contratación. Luego, todos los derechos laborales son similares en ambos regímenes. Sí fluye de la contratación sujeta a plazo fijo una corriente de eliminación de rigideces, lo cual se ha plasmado en muchos aspectos de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral LPCL, la cual a decir de Blancas, refleja un modelo de “mínima protección”, a su vez, las corrientes flexibilizadoras, a decir de Plá, obedecen “a un impulso economicista emprendido en nombre de la necesidad del mantenimiento del nivel de ocupación”. Estos criterios no hacen sino confirmar que ciertas desregulaciones laborales, que permite la LPCL en materia de contratación a plazo fijo, se inserten en una tendencia internacional flexibilizadora, a la cual nuestra normatividad no se ha podido sustraer. El fenómeno de flexibilización de Derecho del Trabajo ha impuesto pues un cambio fundamental en las tendencias de contratación laboral, generando que cada vez sea más usual la contratación modal, a efectos de reducir los costos de contratación, haciendo a un lado el concepto de contratación a plazo indeterminado y reduciendo su nivel de incidencia a excepción de los concursos públicos, modalidad que supone ingresar a trabajar con un rango de mayor estabilidad. La consecuencia directa de la contratación modal ha significado, junto a un menor costo contractual, la implementación de diversas modalidades contractuales y la LPCL, desde su antecedente normativo, la Ley de Fomento del Empleo LFE en 1991, ha sido prolífica en distinguir varias categorías entre contratos de naturaleza temporal, accidental y de obra o servicio. El resultado tangible ha sido una diversificación de opciones contractuales conforme a los supuestos de necesidad del empleador. CONTRATOS TEMPORALES Partimos de un margen amplio de opción de contratación – hasta 5 años – en los contratos a plazo fijo por necesidades de mercado, atravesando un menor rango exigible de 3 años para los contratos modales que supongan inicio o incremento de actividad, hasta un plazo de 2 años para el tipo de contratación por reconversión empresarial, siempre que se den, en éste último caso, supuestos de sustitución, amplificación o modificación de las actividades desarrolladas en la empresa, o en su caso, si se trata de una variación de carácter tecnológico en las maquinarias, equipos, instalaciones, medios de producción, sistemas, métodos y procedimientos productivos y administrativos. Sin embargo, la diferencia resulta muy sutil al pretender diferenciar las opciones de necesidades de mercado e incremento de actividad. Se entiende por la primera incrementos coyunturales de la producción, originados por variaciones sustanciales de la demanda aún cuando se trate de labores ordinarias que forman parte de la actividad central de la empresa y que no pueden ser satisfechas por personal permanente. La justificación de contratación bajo esta modalidad resulta explícita pero la Exposición de Motivos de la LFE aporta poco para justificar una diferenciación entre los plazos de contratación. Sí cumple con fundamentar, por otro lado, la posición de que son suficientes 5 años para que el empleador determine si ese trabajador contratado a plazo fijo, ha hecho lo suficiente para adquirir su estabilidad laboral. No obstante esto, la práctica revela, algunas veces, serias incongruencias como el hecho de que vencido el plazo de contratación a plazo fijo, el empleador contrate vía locación de servicios hasta por el plazo de 1 año (período requerido para reingresar en condiciones de nuevo trabajador sujeto a período de prueba), para luego volver a contratar bajo modalidad. 28

La categoría de contrato por inicio o incremento de autoridad supone estas circunstancias así como la posterior instalación o apertura de nuevos establecimientos o mercados, o incremento de las actividades ya existentes en la empresa. No obstante ello ¿no hay acaso un factor de necesidades del mercado potencial del empleador cuando se configura el supuesto de incremento de actividades? Reiteramos que la diferencia no es sustancial y sólo resulta exigible una debida fundamentación del empleador al presentar el contrato para su aprobación, agregando a esto que dicha aprobación es automática, a su sola presentación, reservándose la Autoridad de Trabajo la facultad de fiscalizar con posterioridad los alcances legales y prácticos de la contratación. CONTRATOS ACCIDENTALES La LPCL categoriza otro grupo de contratos asignándole naturaleza accidental: Entre estas modalidades, el contrato ocasional supone atender necesidades transitorias distintas a la actividad habitual del centro de trabajo. Es aplicable a este tipo de contrato el caso de resultar exigible un grupo de capacitadores para adiestrar una fuerza de ventas próxima a distribuir un producto La duración de este contrato no debe exceder 6 meses por año. El contrato de suplencia exige, por otro lado, la sustitución de un trabajador estable de la empresa, cuyo vínculo laboral se haya suspendido por alguna causa justificada prevista en la legislación vigente. Resulta un caso típico, en esta modalidad, la mujer embarazada que es reemplazada mientras dure el período pre y post – natal. La ley asigna a este contrato la duración que sea necesaria según las circunstancias, operando la readmisión del trabajador suplido cuando se produzca la extinción del contrato de suplencia. Cierra esta categoría el contrato de emergencia, el cual cubre las necesidades promovidas por caso fortuito o fuerza mayor, coincidiendo su duración con la de la emergencia, podemos encontrar en este rango contratar a un grupo de trabajadores para refaccionar las instalaciones de una planta de producción afectada por un incendio. CONTRATOS PARA OBRA O SERVICIO ESPECÍFICO Esta clasificación nos remite a un escenario de mayor complejidad. En efecto, los contratos para obra o servicio específico se celebran con un objeto previamente establecido y de duración determinada, facultando la norma que podrán celebrarse las renovaciones que resulten necesarias para la conclusión o terminación de la obra. ¿Opera aquí el plazo máximo de 5 años que prescribe el art. 74 de la LPCL? A nuestro entender sí y así fluye de la Exposición de Motivos de la LFE ya antes señalada. Por lo tanto, podrá renovarse sucesivamente diversos contratos, inclusive bajo distintas modalidades (migrando de una a otra categoría), pero sin superar el plazo de 5 años. Existe una interrogante de mayor conflicto aún: ¿ resulta o no aplicable el supuesto de vencimiento del plazo de contratación por obra o servicio, deviniendo dicho contrato en uno de duración indeterminada, si se cumple el objeto del contrato, aún faltando parte del plazo para la conclusión del conclusión del contrato? La respuesta es compleja mas nos remitimos al hecho de que, si se presentara este supuesto, el empleador deberá cuidar el detalle de suscribir una cláusula adicional que convalide la ampliación del objeto del contrato y consiguientemente, concluya el contrato en términos hábiles de objeto y plazo de contratación. Una visión práctica de esta dificultad nos remite a determinar que sea más viable contratar en otra opción temporal o accidental, antes que suponer el riesgo de una contratación por obra o servicio que adolezca de precisiones técnicas.

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El contrato intermitente es otra innovación de la LFE e implica cubrir las necesidades de la empresa que por su naturaleza son permanentes pero discontinuas. Opera aquí técnicamente bien definida la figura de los trabajadores petroleros que laboran en operaciones de exploración de ceja de selva cuya actividad se supedita a la subcontratación de otrao operadores logísticos, resultando así las operaciones petroleras necesarias pero discontinuas, dado el resultado eventual de explorar o no. La ley faculta consignar en este tipo de contratos el derecho preferencial de contratación con el mismo trabajador, pudiendo consignarse en el contrato primigenio tal derecho, el que operará en forma automática, sin necesidad de requerirse nueva celebración de contrato o renovación. Bajo esta reflexión, la atingencia de una labor permanente pero discontinua ¿puede exceder los 5 años de plazo máximo? A nuestro entender no, en la medida que supone en exceso del plazo que refiere, como hemos señalado, la Exposición Motivos de la LFE. Sí resultaría una opción a analizar, viable por cierto, extender normativamente, el plazo de 5 años a uno mayor, aspecto que supliría la necesidad del empleador de manejar sus costos. Concluye esta clasificación con el contrato de temporada, el cual tiene por objeto atender necesidades propias del giro de la empresa o establecimiento, que se cumplen sólo en determinadas épocas del año y que están sujetas a repetirse en períodos equivalentes en cada ciclo, en función a la naturaleza de la actividad productiva. La norma agrega que si el trabajador fuera contratado por un mismo empleador por dos temporadas consecutivas o tres alternadas, tendrá derecho a ser contratado en las temporadas siguientes, sólo si se presentase en la empresa dentro de los 15 días anteriores al inicio de temporada, vencidos los cuales caducará su derecho a solicitar su readmisión en el trabajo. Son figuras aplicables a estos contratos los requerimientos de contratación por Navidad y Fiestas Patrias, las actividades feriales y las épocas de siembra o cosecha en el sector agrario. ASPECTOS TÉCNICOS Constituyen características comunes a todos estos contratos descritos, la exigibilidad de su presentación a la Autoridad Administrativa de Trabajo AAT, dentro de los 15 días naturales de su celebración. Nótese que la referencia técnica es al plazo de entrada en vigencia del contrato y no a la fecha del acto formal de suscripción del contrato, lo que justifica, en caso de contravención, la determinación de extemporaneidad y subsiguiente multa, en la presentación del contrato a la AAT. Nuestra legislación positiva prevé, del mismo modo, una sanción de una remuneración y media ordinaria mensual por cada mes dejado de laborar hasta el vencimiento del contrato si hubiere resolución arbitraria de éste. Este efecto crea una distinción práctica anómala pues nos revela que un trabajador contratado a plazo fijo, a quien se le resolviera su contrato faltando 6 meses para la conclusión del mismo, previendo que fue contratado por 1 año, recibiría 9 sueldos frente al caso de un trabajador a plazo indeterminado a quien se le despide arbitrariamente luego de 3 años de servicios, en cuyo caso recibiría 4.5 sueldos.

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CAPITULO II: OBLIGACIONES DEL EMPLEADOR 12.- REGLAMENTO INTERNO DE TRABAJO

1.- INTRODUCCIÓN 2.- DEFINICIONES 3.- NATURALEZA JURÍDICA 4.- TIPOS DE CLÁUSULAS 5.- CARÁCTER DE FUENTE 6.- ASPECTOS OPERATIVOS 6.1.- Contenido del Reglamento Interno 6.2.- Determinación de temas exigibles 6.3.- Aprobación administrativa automática 6.4.- Vigencia 7.- A MODO DE CONCLUSIÓN 1.- INTRODUCCIÓN Es lugar de reflexión común para las partes involucradas en la relación laboral si determinadas facetas deben ser reglamentadas o no y en esa línea de análisis, se añade la interrogante de quién debe reglamentarlas si hubiera lugar a una sistematización en las relaciones de trabajo. Nuestra legislación ha seguido un criterio de asociación numérica, al determinar la exigibilidad de un Reglamento Interno de Trabajo para aquellos empleadores cuyo número de trabajadores sea de cien o más, partiendo de la premisa, asumimos, de que a mayor número de trabajadores, es mayor la complejidad de las relaciones de trabajo. Sin embargo, sigue vigente la interrogante respecto a quién debe ostentar en el plano real la facultad de sistematizar el contenido de un Reglamento Interno. ¿ Debe serlo sólo el empleador? ¿ Debe darse lugar en la elaboración de esta herramienta a los trabajadores?¿ O debe hacerlo un tercero? Y si fuera sólo el empleador, ¿ Cuál es la legitimidad que le asiste para ser titular único en la elaboración de un Reglamento Interno? De la Villa Gil 1 responde a esta interrogante aludiendo al “ poder reglamentario del empleador” y más específicamente explica que “ la reglamentación empresarial del trabajo surge históricamente con la propia empresa capitalista industrial y se caracteriza por transitar, desde un campo de acción prácticamente ilimitado a un área bien definida y acotada por el moderno Derecho del Trabajo, y aún por los mecanismos de contrapoder que aquél pone a disposición de los trabajadores”. El Reglamento Interno ha sufrido normativamente, añade Neves Mujica 2 “una serie de modificaciones en el tema de la exigibilidad de intervención de su elaboración: de haberse producido originalmente en forma unilateral por el empleador, como parte de su poder de dirección entendido de modo absoluto, pasó a contar con la intervención de los trabajadores en su aprobación. En virtud de lo dispuesto por la Resolución Ministerial 221-86-TR, en la producción del Reglamento Interno participaba el sindicato o los representantes de los trabajadores, a falta de éste.” Dentro de esa estructura legal, el empleador elaboraba un proyecto, que era puesto en conocimiento de los trabajadores antes de su presentación a la Autoridad Administrativa de Trabajo para su aprobación. Los trabajadores tenían la posibilidad de formular observaciones ante ésta, la que en definitiva resolvía sobre la procedencia de las observaciones. Es importante aquí apreciar una rigidez procedimental en la medida que podemos colegir que el proceso de elaboración del Reglamento Interno necesariamente contaba con la participación de los trabajadores, fuera ésta de acotación activa de contenido y cláusulas o no. El 1

DE LA VILLA GIL Luis Enrique “El principio de irrenunciabilidad de los derechos laborales” en Revista de Política Social, Madrid, Instituto de Estudios Políticos No. 85, 1970 2

NEVES MUJICA Javier. Materiales de Enseñanza. Derecho Laboral. Pontifica Universidad Católica. 1988

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requisito pues se cumplía al darle intervención a los trabajadores, panorama que hoy es diametralmente opuesto al ser competencia del empleador, si así lo proyecta éste, asumir la calidad de único partícipe en la elaboración de esta herramienta. Agrega Neves Mujica que “a esta norma se añadió el Decreto Supremo 003-A-87-TR, otorgando al sindicato o representantes de los trabajadores cuando el anterior no existiera, la facultad de solicitar la revisión del Reglamento Interno cuando sus disposiciones se opusieran a las legales o convencionales, hubiera peligro para la vida o la salud o resultara contrario a la economía del trabajador o su integridad moral. En dicho caso, se corría traslado al empleador y luego resolvía la Autoridad Administrativa de Trabajo. Ambas normas optaron por una democratización del Reglamento Interno, sustrayéndolo de la esfera exclusiva del empleador.” A decir de varios autores, el Reglamento Interno es una fuente residual (De la Cueva), dado que su contenido muchas veces es regulado por ley o convenio colectivo. Mas eso no significa privar al empleador, según precisa De la Villa Gil 3, de una “residual potestad reglamentaria, si bien ahora diversa de la precedente y ejercida en el seno del poder de dirección que la ley le reconoce. Por tanto, y como manifestación puramente interna del mismo, de carácter privado y naturaleza no normativa( no reglamentaria), el empleador podrá emanar órdenes e instrucciones particulares o generales que, revistiendo hacia el exterior la forma de comunicaciones, circulares, directrices, notas de régimen interno o de servicio, etc., habrán de ser observadas por los trabajadores destinatarios de las mismas siempre y cuando sean dictadas en el ejercicio regular de su poder directivo, no atenten contra la dignidad del trabajador en tanto persona humana o sean discriminatorias, y sean legítimas, lícitas y legales.“ 2.- DEFINICIONES Al referirse a las definiciones doctrinales y legislativas características del Reglamento Interno, Cabanellas 4 sostiene que “ de acuerdo con enfoques personales, con su naturaleza jurídica, con su contenido o finalidad, los autores definen muy variadamente el Reglamento Interno de Trabajo. Orientándolo como ley empresarial, Foignet y Dupont lo enfocan cual conjunto de disposiciones que dicta el jefe de la empresa con el propósito de establecer la organización interna del trabajo en el establecimiento y para garantizar la disciplina en el mismo.” Añade a esta línea de análisis que “basándose en el aspecto organizador, Mazzoni dice que se está ante el conjunto de condiciones de trabajo y de prescripciones relativas a la organización técnica del trabajo en el interior de la empresa. Según Alonso García, que se ajusta a la significación y finalidad derivadas de los preceptos legales, y que el reglamento de régimen interior es el conjunto sistemático de normas elaboradas por el empresario ( con la participación de los trabajadores o sin ella) y necesitadas – o no- de aprobación estatal, dictadas para ordenar internamente y desde el punto de vista laboral la empresa. De manera concisa y expresiva delinea la institución Barbagelata como la “colección ordenada de las reglas especiales relativas al trabajo dentro de su establecimiento... y de las sanciones aplicables en caso de incumplimiento.”

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DE LA VILLA GIL, Luis Enrique. Op cit. CABANELLAS Guillermo. Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual. 1983. Editorial Heliasta 16ta. edición 4

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Complementa estos criterios ilustrando en el sentido de que “el reglamento laboral interno o de taller constituye un conjunto o colección de reglas concernientes más a la ejecución de las tareas que a las cláusulas convencionales de trabajo; pero no tiene que constituir forzosamente un código punitivo en miniatura. De ahí que, por nuestra parte, definamos el reglamento interno de empresa como el conjunto de disposiciones que , dictadas por el empresario unilateralmente o de acuerdo con los trabajadores a su servicio, y con intervención de la autoridad estatal o sin ella, contiene las normas necesarias para el desenvolvimiento efectivo de la prestación laboral al fijar las líneas generales de los servicios debidos y el modo de ejecutar las tareas.” A esto agrega finalmente que “según criterios personales o a través del examen de los preceptos vigentes, las definiciones resaltan lo técnico (reglas laborales de ejecución), lo social (régimen de la prestación personal) o lo punitivo( cuando se agrega un repertorio de infracciones y correctivos).” La definición personal a aportar reside efectivamente en el concepto de una estructura de ordenamiento de las relaciones laborales en sus principales facetas, no sólo disciplinarias sino de identificación esquemática de la relación de trabajo, involucrando acápites modernos como el referido a fomento y armonía de las relaciones de trabajo. El Reglamento Interno se sujeta, en el caso peruano, a la aprobación administrativa del Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo. 3.- NATURALEZA JURÍDICA Diversas teorías explican la naturaleza jurídica del Reglamento Interno y a decir de Cabanellas 5, tenemos las categorías siguientes: a) La contractual por adhesión, en razón de que el trabajador suele conocer el Reglamento Interno luego de empezar a trabajar, por la posibilidad de variarlo en cualquier momento el empleador y aún de establecerlo donde no existe. En el caso peruano, por ficción jurídica se asume que el trabajador toma conocimiento del contenido del Reglamento Interno al incorporarse al servicio del empleador. b) Una ley en sentido material, que se supone derivada del Estado. La característica central en este aspecto reside en la condición de ley entre las partes que el Reglamento Interno asume, inclusive adquiriendo el carácter de fuente de derecho entre las partes, primando sobre la norma convencional siempre que no contradiga el espíritu de la misma. El Reglamento no puede contradecir la ley pero sí puede superar, en beneficio del trabajador, los supuestos mínimos favorables que la norma otorga. c) Reglamento jurídico- administrativo, que daría aspecto público a todas las empresas, y más propio de un Estado colectivista; d) Como conjunto de normas técnicas o ejecutivas del trabajo, dictadas unilateralmente por el empresario, dentro del respeto forzoso de las leyes y de las convenciones, y de otros reglamentos de las autoridades, que en ocasiones imponen el deber de dictar estos mismos reglamentos de trabajo o de taller cuando el número de trabajadores pasa de cierta cifra en un establecimiento o empresa. Esta reglamentación es consecuencia de la facultad patronal de dar órdenes; su observancia es obligatoria por parte del trabajador, cual efecto de la subordinación en que se encuentra con respecto al empresario, a quien ha de obedecer en lo profesional, sea la orden señal o escrita, dirigida individual o colectivamente a los que en un establecimiento trabajan; y de esa doble combinación de las órdenes escritas y 5

CABANELLAS Guillermo. Op. cit

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colectivas (sin excluir determinados deberes o normas para algunos cargos o subordinados), dentro de cierta permanencia, surgen los reglamentos de trabajo o de taller. 4.- TIPOS DE CLÁUSULAS Los reglamentos suelen contener, a juicio de la doctrina y conforme señala Cabanellas 6 , dos tipos de cláusulas: a) las jurídico- administrativas y contractuales, que deben ser aceptadas, expresamente por los trabajadores; B) las técnicas, que no requieren el asentimiento de los mismos. Por su carácter, las cláusulas pueden ser también: a) obligatorias e inderogables; b) obligatorias pero derogables; c) facultativas. Dentro del primer grupo figuran aquellas que guardan relación directa con el contrato de trabajo y no pueden ser desconocidas por las partes; las segundas, aún incluibles en los contratos de trabajo, cabe que las descarten las partes; las terceras, referentes a la forma de ejecución laboral, cabe insertarlas u omitirlas. Las normas de inserción más habituales en los reglamentos de taller o empresa son éstas: a) las relativas a la organización interna, policía, seguridad e higiene en el trabajo; b) sanciones de carácter disciplinario, para el supuesto de que se incumplan o no se observen las reglas para ejecutar las tareas; c) disposiciones convencionales sobre los efectos del contrato laboral.” 5.- CARÁCTER DE FUENTE Resulta importante delimitar el carácter de fuente del Reglamento Interno. Predieri 7señala que “las fuentes en sentido propio son los órganos a los que se atribuye potestad normativa y las fuentes en sentido traslativo son las formas de exteriorización normativa de dichos órganos”. Bajo esta línea de análisis, y en vía de ejemplo el Poder Constituyente del pueblo representa una fuente en sentido propio, y la constitución que emana de este Poder, una fuente en sentido traslativo. En la definición de graduación de fuentes, Predieri identifica una jerarquía que puede resumirse en cuatro niveles: constitucional, primario (fuentes con fuerza de ley), secundario (reglamentos) y terciario (manifestaciones de la autonomía de los particulares que establecen reglas válidas erga omnes). Reviste interés entonces identificar dónde se encuentra el Reglamento Interno: a.- Nivel constitucional 1.- Constitución 2.-Tratados Internacionales sobre Derechos Humanos. b.- Nivel primario. 1.-Tratados internacionales. 6

CABANELLAS Guillermo. Op. Cit.

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PREDIERI ALBERTO. “El sistema de fuentes de Derecho en la Constitución Española de 1978. 1984.

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2.- Ley Orgánica 3.-Ley Ordinaria 4.-Resolución Legislativa 5.-Reglamentos del Congreso 6.-Decreto Legislativo 7.-Medida extraordinaria 8.-Norma regional general y ordenanza municipal 9.-Convención colectiva de trabajo 10.-Sentencia del Tribunal Constitucional c.-Nivel secundario 1.-Reglamento 2.-Resolución y decreto general de gobierno regional, local y otros 3.-Sentencia del Poder Judicial que anule actos administrativos normativos, dictada en proceso por acción popular o contencioso- administrativo. d.-Nivel terciario 1.-Reglamento Interno de Trabajo 6.- ASPECTOS OPERATIVOS ¿Qué tan eficaz puede resultar que la empresa adopte un Reglamento Interno de Trabajo? Esta interrogante es válida a todo nivel de dirección de la organización empresarial pues en ella se ven involucradas todas las personas con potestad de decisión sobre las relaciones laborales. Por su lado, el Reglamento Interno puede resultar de utilidad para el trabajador que quiere hacer valer sus derechos frente a un exceso del empleador respecto de los beneficios que pudieran verse restringidos en el común y diario devenir de las relaciones laborales. Así, la utilidad y valor es para ambas partes de la relación laboral, en tanto el Reglamento constituye una fuente de obligaciones y deberes para empleador y trabajadores. Otra premisa de evaluación importante respecto a la factibilidad de adoptar un Reglamento Interno la constituye la validez de su adopción al interior del centro de trabajo. En efecto, si bien es cierto que este instrumento es obligatorio para empresas cuyo número de trabajadores es igual o mayor a cien, el criterio de una empresa con un número de trabajadores inferior a esta cifra de adoptar un Reglamento Interno, resulta acertado pues muchas situaciones casuísticas de probable duda respecto a una decisión a aplicar, pueden resultar claras a la hora de aplicar una decisión. En vía de ejemplo, ¿cómo determinar la reiterancia frente al incumplimiento de ciertas obligaciones de trabajo asumidas por el trabajador? ¿Es razonable acaso que ante dos situaciones de incumplimiento seguido de determinada tarea, el empleador pueda aplicar una sanción? ¿O bien el criterio del trabajador resultaría justificado respecto a la configuración del incumplimiento si se producen sólo a partir de tres situaciones de comisión u omisión seguidas? Resulta pues que para el empleador no resulta conveniente, en modo alguno, que su decisión sea impugnable ante la Autoridad de Trabajo. Y si ello sucediese, es usual entender que su poder de decisión se ve menoscabado y su facultad directriz es objeto de cuestionamiento. De ahí la necesidad de establecer reglas claras, y es en virtud de un Reglamento Interno que se puede determinar en forma objetiva situaciones casuísticas de la relación laboral.

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6.1.- Contenido del Reglamento Interno En relación al contenido del Reglamento Interno, Rendón Vásquez 8 hace una diferencia de categorías al referir que las actividades técnicas deben distinguirse respecto de las actividades integrantes de las relaciones laborales, aludiendo a que las primeras son propias de un manual de Organización y Funciones en la empresa, en tanto que el segundo rango sí constituye un tema de inclusión en un Reglamento Interno en la medida que se identifica con temas del entorno laboral y no la responsabilidad propia del puesto del trabajador frente al universo de la empresa. 6.2.- Determinación de temas exigibles Al amparo del decreto Supremo No. 039-91-TR, norma que hoy regula la dación, elaboración y vigencia del Reglamento Interno de Trabajo, consideramos el tratamiento legal de los siguientes temas: -

Admisión o ingreso de los trabajadores. Jornadas y horarios de trabajo; tiempo de la alimentación principal; Normas de control de asistencia al trabajo; Normas de permanencia en el puesto conteniendo: permisos, licencias e inasistencias; Modalidad de los descansos semanales; Derechos y obligaciones del empleador; Derechos y obligaciones del trabajador; Normas tendientes al fomento y mantenimiento de la armonía entre trabajadores y empleadores; Medidas disciplinarias; Persona o dependencia encargada de atender los asuntos laborales y la tramitación de los mismos; Normas elementales que se deben observar dentro del desarrollo de la actividad laboral, con la finalidad de cautelar la higiene y seguridad en el trabajo, e indicaciones para evitar accidentes u otros riesgos profesionales, así como las instrucciones respectivas para prestar los primeros auxilios;

Las normas antes descritas suelen ser objeto de regulación unilateral dentro de un criterio de “organización jerarquizada” del trabajo, a decir de De la Villa Gil. La descripción de rubros si bien no es completa engloba las principales facetas en las relaciones de trabajo. La empresa es libre de determinar el mejor tratamiento que debe dársele a los mismos, siempre que no haya infracción de los dispositivos legales vigentes en los temas regulados. De ser así, la Autoridad Administrativa de Trabajo puede requerir a la empresa la subordinación del extremo abreviado por no ajustarse a ley. 6.3.- Aprobación administrativa automática Una vez estructurados los temas que la ley requiere, hay necesidad de presentar el proyecto de Reglamento Interno al Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo. La regla de aprobación automática ha facilitado enormemente este requerimiento pues hasta antes de la dación del D.S. 8

RENDÓN VASQUEZ, Jorge. Derecho del Trabajo Individual. Edial 1995 4ta. Edición.

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039-91-TR, la aprobación del Reglamento no se producía a priori, como se da ahora con la aprobación automática, sino luego de una participación de los trabajadores. Sin perjuicio de la aprobación inmediata, la Autoridad puede fiscalizar el contenido. 6.4.- Vigencia El Reglamento entra en vigencia desde su aprobación automática ante el Ministerio de Trabajo, mas exige otro requisito de procedimiento, cual es la comunicación a los trabajadores dentro de los cinco días de aprobado el contrato ante la Autoridad de Trabajo. Esta comunicación perfecciona la vigencia de la norma. Mención aparte merece el procedimiento de modificación del Reglamento Interno, el cual también se ha facilitado considerablemente, pues basta la presentación de las modificaciones ante la Autoridad para que éstas entren en vigencia. La empresa podrá desarrollar cuantas modificaciones crea conveniente, siempre dentro del marco legal y cumpliendo el mismo trámite de comunicación a los trabajadores. La norma sí determina, y creemos esto en parte observable, que cualquier observación del trabajador al Reglamento tenga que definirse en la vía judicial. Esto configura una ausencia de la lógica del esquema de vigencia del Reglamento, pues debe dirimirse jurisdiccionalmente la observación, a lo cual hay que agregar que la vía judicial para el trabajador puede resultar también onerosa. Hubiera resultado más razonable efectuar el planteamiento de discrepancia ante la Autoridad Administrativa. Sin perjuicio de ello, en términos pragmáticos la indicación no suele ser de aplicación objetiva pues el trabajador en condiciones normales no demandaría judicialmente la impugnación del Reglamento Interno. Asumimos que hasta la vía administrativa pudiera implicar la competencia de esta formulación mas no resulta viable que encontrándose vigente la relación de trabajo, pudiera optar el trabajador por la interposición de una acción judicial, a excepción claro está, de que sea la organización sindical, más fortalecida y mejor organizada, la que pudiera impugnar las cláusulas en desacuerdo. 7.- A MODO DE CONCLUSION ¿Cuántas horas-hombre perdidas puede evitar un Reglamento Interno que realmente cumpla sus fines de prevención, ordenamiento y sanción? Creemos que esta interrogante puede ser absuelta por cada empleador de acuerdo al modo en el cual valore el desarrollo de sus relaciones laborales. Sin perjuicio de ello, la empresa moderna necesita de herramientas eficaces para la consecución de sus objetivos y en el plano laboral, el Reglamento Interno resulta una de las más completas por su utilidad.

13- ASIGNACIONES FAMILIARES

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La asignación familiar constituye, en la legislación peruana, un concepto obligatorio para todo trabajador que acredita el cuidado y responsabilidad de menores de edad, hijos suyos propiamente, y su percepción se fija en un 10% de la Remuneración Mínima Vital RMV cada mes, independientemente del número de hijos. Veamos los conceptos regulatorios de la Ley No. 25129 y su Reglamento. El ámbito de aplicación se extiende a los trabajadores de la actividad privada cuyas remuneraciones no se regulan por negociación colectiva, percibiendo estos por este concepto el equivalente al 10% del ingreso mínimo legal. Tienen derecho a percibir esta asignación los trabajadores que tengan a su cargo uno o más hijos menores de 18 años. En el caso de que el hijo al cumplir la mayoría de edad se encuentre efectuando estudios superiores o universitarios, este beneficio se extenderá hasta que termine dichos estudios, hasta un máximo de 6 años posteriores al cumplimiento de dicha mayoría de edad. En caso de que el trabajador perciba beneficio igual o superior por el concepto de Asignación Familiar, se optará por el que le otorgue mayor beneficios en efectivo. La Asignación Familiar fue reglamentada por el Decreto Supremo Nº 035-90-TR, de fecha 07 de Junio de 1990, previéndose al efecto que los trabajadores beneficiarios de este régimen gozarán de este beneficio cualquiera que fuere su fecha de ingreso. Para el caso que madre y padre sean trabajadores de una misma empresa, tendrán derecho a este beneficio, ambos trabajadores. A su vez, si el trabajador labora para más de un empleador, tendrá derecho a percibir Asignación Familiar por cada empleador. Por otro lado, si el trabajador viniera percibiendo la asignación por cónyuge, separadamente a la del hijo, subsistirá el derecho a percibir aquélla, independientemente del monto que fuera; y, en cuanto a la asignación por hijo, se optará por la que otorgue mayor beneficio, cualquiera que fuera el origen de ésta. En relación a la modalidad de abono, la Asignación Familiar será abonada por el empleador bajo la misma modalidad con que venga efectuando el pago de las remuneraciones a sus trabajadores. Finalmente, resulta importante poner de relieve que es obligación del trabajador acreditar la existencia del hijo o hijos que tuviere. Ante la ausencia de este incumplimiento, no procede el abono de la referida asignación así como tampoco sería invocable responsabilidad del empleador si éste no tuvo conocimiento de la existencia de hijos del trabajador.

14.- OBLIGACIONES GENERALES DEL EMPLEADOR

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La Ley establece una serie de obligaciones principales de la empresa, lo cual es preciso tener en cuenta, más aún, considerando la especificación que la ley aplica entre éstas y las obligaciones específicas en el sentido de establecer la cuantía de cálculo de las multas tratándose de una infracción que revista la calidad de obligación general o especifica de la empresa. Entre dichas obligaciones, contamos las sgtes. OBLIGACIÓN DE LLEVAR PLANILLAS DE PAGO. Base legal: -

Decreto Legislativo No. 681 de 14.10.1991, modificado por Ley N° 26612 de 21.05.1996 Decreto Supremo No. 009-92-JUS de 27.06.1992, Reglamento del Decreto Legislativo N° 681. Ley N° 26935 de 23.03.1998, Ley sobre simplificación de procedimientos para obtener los registros administrativos y las autorizaciones sectoriales para el inicio de actividades de las empresas. Decreto Supremo N° 001-98-TR de 22.1.1998, Normas reglamentarias relativas a la obligación de los empleadores de llevar planillas de pago. Decreto N° 024-98-ITINCI, dictan normas reglamentarias sobre simplificación de procedimientos para obtener registros administrativos y autorizaciones sectoriales para el inicio de actividades de empresas. D.S. No. 017-2001-TR. Reglamentario del D.S. No. 001-98-TR.

Todo empleador, cuyos trabajadores se encuentren en el régimen laboral de la actividad privada, se encuentra obligado a llevar planillas de pago, mediante libros, hojas sueltas o microformas. De conformidad con las Ley N° 26935 y el Decreto Supremo N° 001-98-TR, las planillas de pago, sean libros, hojas sueltas o microformas, deberán ser autorizadas por la Autoridad Administrativa de Trabajo antes de su utilización. Es facultad del empleador llevar más de una planilla, en función a la categoría, centro de trabajo o cualquier otro criterio que considere conveniente. En caso de las empresas que desarrollan actividades de construcción civil, las planillas podrán ser llevadas por cada obra o en conjunto por varias obras.

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Si bien es cierto que se han derogado una serie de obligaciones para el empleador, como las referidas a llevar cierto tipo de Libros laborales, ha quedado vigente la obligación principal en materia laboral, en cuanto al registro del trabajador, de llevar los Libros de planillas de pago, entendiendo este aspecto como una forma central de regular el contenido de tiempo de la relación laboral así como las contraprestaciones que se ejecutan por parte del empleador, en cuanto al abono de la remuneración, y del trabajador, en cuanto a la percepción del resultado de haber puesto su fuerza de trabajo al servicio del empleador. Los medios computarizados han permitido una variación importante en el criterio tradicional de llevar los Libros de Planillas en el sistema manual, mas es importante que para llevar hojas sueltas de los Libros de Planillas, se cumpla con el registro previo de dichas hojas sueltas ante la Autoridad de trabajo, implicando dicha autorización el sellado de las hojas sueltas. CONTENIDO DE LAS PLANILLAS DE PAGO Las planillas de pago, además de los nombres y apellidos del trabajador, deberán consignar por separado y según la periodicidad de pago, los siguientes conceptos: -

Remuneraciones que se abonen al trabajador, tomando en consideración para este efecto, lo previsto en el Articulo 6° del TUO de la Ley de Productividad y Competencia Laboral, aprobado por Decreto Supremo N° 003-97-TR. Numero de días y horas trabajadas. Numero de horas trabajadas en sobretiempo. Deducciones de cargo del trabajador por concepto de tributos, aportes a los sistemas previsionales, cuotas sindicales, descuentos autorizados u ordenados por mandato judicial y otros conceptos similares. Cualquier otro pago que no tenga carácter remunerativo, según el TUO de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral. Tributos y aportes de cargo del empleador. Cualquier otra información adicional que el empleador considere conveniente. Fecha de inicio y finalización del descanso vacacional.

Las planillas de pago, además de su registro, permiten una identificación idónea de los rubros que corresponden a la remuneración del trabajador. Es importante que el empleador tenga presente el cumplimiento de identificación del monto total de la remuneración del trabajador, así como las especificaciones de los aportes sociales del trabajador, a fin de que en el momento de fiscalización por parte de la autoridad competente, dichos montos acrediten el cumplimiento de las obligaciones del empleador. OBLIGACIONES DE REGISTRAR TRABAJADORES EN PLANILLA Los empleadores deberán registrar a sus trabajadores en la planilla de pago dentro de las setenta y dos horas de ingresados a prestar sus servicios, independientemente que se trate de un contrato por tiempo indeterminado, sujeto a modalidad o tiempo parcial. Estimamos que el plazo de 72 horas pueda resultar un tanto corto, atendiendo a que muchas veces los detalles de formalización de los contratos, implican el cumplimiento de otras formalidades ante el Ministerio de Trabajo. A mérito de ello, es prudente que al preparar un contrato de trabajo, si fuere el 40

caso, la elaboración se haga con la antelación debida a fin de prever tanto el registro de dicho instrumento, como la incorporación del trabajador en la planilla de la empresa. CIERRE DE PLANILLAS En caso de cierre definitivo de actividades, el empleador deberá comunicar a la Autoridad Administrativa de Trabajo el cierre de las planillas, para lo cual dirigirá una comunicación a la Autoridad, adjuntando copia de la ultima planilla utilizada. El cierre de planillas se produce, como la norma acota, a la conclusión de la utilización del Libro, siendo importante que las gestiones de cierre y apertura del nuevo Libro se produzcan en forma paralela. ACREDITACIÓN DEL PAGO DE LA REMUNERACIÓN El pago de las remuneraciones del trabajador constará con la boleta firmada por el trabajador o con la constancia respectiva, cuando aquel se haga a través de terceros. OBLIGACIÓN DE ENTREGAR BOLETAS DE PAGO El empleador debe entregar al trabajador el original de la boleta de pago, la misma que contendrá los mismos datos que figuran en las planillas y deberá ser sellada y firmada por el empleador o su representante legal. Dicha boleta será entregada en un plazo no mayor de tres días hábiles siguientes a la fecha de pago, aún cuando dicho pago se haga a través de terceros. El duplicado de la boleta quedará en poder del empleador, el cuál será firmado por el trabajador. Si el trabajador no supiera firmar, imprimirá su huella digital. Si el empleador lo considera conveniente, la firma de la boleta por el trabajador será opcional. En este caso, corresponderá al empleador la carga de la prueba, respecto al pago de la remuneración. La firma del trabajador en la boleta de pago no implicará renuncia alguna por éste a cobrar las sumas que considere que le corresponden y no figuran en ella. Es interesante aquí destacar que la firma del trabajador respecto a la percepción de su remuneración no implica renuncia alguna a sus derechos. El trabajador, conforme a la normatividad vigente, tiene derecho a reclamar los pagos que la empresa le pudiera adeudar, hasta cuatro años después de conocido el vínculo laboral. CONSERVACIÓN DE LAS PLANILLAS Y BOLETAS DE PAGO. Los empleadores se encuentran obligados a conservar sus planillas de pago, así como otros documentos laborales por un período que no excederá de cinco años, contados a partir de la ocurrencia del hecho o la emisión del documento o cierre de las planillas de pago. En el caso del duplicado de las boletas y las constancias correspondientes, el empleador está obligado a conservarlas hasta cinco años después de efectuado el pago. Los cinco años como plazo de conservación de los documentos aquí mencionados, son un plazo razonable a fin de que la empresa pueda deshacerse del material que ya no le es necesario. Con la 41

normatividad anterior, el plazo de conservación de los documentos se extendía por lapsos mayores en vista de que el trabajador podía reclamar sus beneficios sociales, hasta quince años después de conocido el vínculo laboral.

15.- OBLIGACIONES DE EMPRESAS CON MÁS DE 100 TRABAJADORES Acreditar 100 trabajadores o más es, en concepto de la normativa legal peruana, hacerse sujeto exigible de ciertas obligaciones laborales específicas, las cuales tienen naturaleza facultativa para empresas con menor número de servidores. Entre las principales obligaciones encontramos: 1.- REGLAMENTO INTERNO DE TRABAJO Base Legal: -

Decreto Supremo N° 039-91-TR de 31.12.1991

Campo de aplicación: Todo empleador que ocupe cien o más trabajadores está obligado a contar con un Reglamento Interno de Trabajo, el cuál debe ser presentado a la Autoridad Administrativa de Trabajo para su aprobación automática. El Reglamento Interno de Trabajo determina las condiciones a las que deben sujetarse los empleadores y trabajadores en el cumplimiento de sus prestaciones. El empleador está obligado a hacer entrega a sus trabajadores de un ejemplar del Reglamento Interno de Trabajo o su modificación, dentro de los cinco días naturales de la presentación al Ministerio de Trabajo y Promoción Social. 2.- ESTABLECER SERVICIOS DE RELACIONES INDUSTRIALES Base legal: -

Decreto Ley N° 14371 de 12.01.1963 Decreto Supremo N° 005 de 23.04.1963, Reglamento de Decreto Ley N° 14371

Campo de aplicación: Las empresas que tengan más de cien trabajadores, entre obreros y empleados, permanentemente o contratados bajo cualquiera de las modalidades previstas en el Titulo II del TUO de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral, deberán contar con una dependencia adecuada que se 42

encargue de las relaciones industriales, para la atención de las cuestiones laborales, así como los cambios que al respecto se produzcan. En caso de 300 o más trabajadores, la contratación de la asistente social debe revestir la contratación formal de Planillas, es decir, permanente. Si la empresa obligada tuviera más de un centro de trabajo, la dependencia funcionará en el que tenga mayor número de servidores. En este caso, dicha dependencia deberá estar dotada de los medios adecuados para cumplir sus funciones, respecto de los demás centros de trabajo. El término “Relaciones Industriales” ha devenido en menos usual y ha cedido lugar al concepto moderno de “Recursos Humanos”. Hoy es usual aplicar las denominaciones de “Gerente de Recursos Humanos” o “Jefe de Recursos Humanos”. 3.- CONTAR CON ASISTENTE SOCIAL DIPLOMADO Base legal -

Decreto Ley N° 22610 de 25.07.1979, Ley de Creación del Colegio de Asistentes sociales. Decreto Supremo N° 009 de 12.07.1965. Decreto Supremo N° 004-79- SA de 10.09.1979, Estatuto del Colegio de Asistentes Sociales.

Campo de Aplicación Las empresas de la actividad privada comprendidas en los alcances del Decreto Ley N° 14371 (con más de cien trabajadores) incorporarán en el servicio de Relaciones Industriales, un asistente social diplomado, que se encargará de efectuar las labores propias de su especialidad, en favor de los trabajadores del respectivo centro de trabajo, con sujeción a las disposiciones de la materia e instrucciones de su principal. Para determinar el número de trabajadores de la empresa, se procederá de acuerdo a las pautas establecidas para el servicio de Relaciones Industriales. Las empresas que por la naturaleza de sus actividades, como las de construcción civil, realicen labores eventuales dentro de la misma actividad, en lugares próximos, podrán utilizar los servicios comunes de un asistente social, a condición de que estos servicios comunes ofrezcan atención permanente a los trabajadores de las empresas mencionadas.

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CAPITULO III: SUSPENSIÓN Y EXTINCIÓN DE LA RELACIÓN LABORAL 16.- LA SUSPENSIÓN DEL CONTRATO DE TRABAJO La suspensión del contrato de trabajo involucra una figura especial en el Derecho Laboral cual es la obligación del trabajador de prestar servicios y del empleador de no pagar la remuneración convenida. Mas esta última descripción corresponde a un tipo de suspensión, que la ley define como la suspensión temporal perfecta de labores y un ejemplo típico de ello, es la licencia sin goce de haber. Mas existe también la suspensión temporal imperfecta, figura a través de la cual, el trabajador y el empleador convienen en una suspensión de labores, mas existe pago de la remuneración en tanto que el trabajador no se encuentra obligado a prestar su fuerza de trabajo. Es importante distinguir cuándo el empleador está en condiciones de suspender el contrato de trabajo y existe objetividad en la legislación positiva en el sentido de que un máximo de suspensión es de hasta por 90 días, caso correspondiente en forma directa a las razones de caso fortuito y fuerza mayor, siempre que exista verificación de la Autoridad Administrativa de Trabajo. Son causas de suspensión del contrato de trabajo de conformidad con el artículo. 12 del D.S. 00397-TR Ley de Productividad y Competitividad Laboral: - La invalidez temporal; - La enfermedad y el accidente comprobados; - La maternidad durante el descanso pre y postnatal; - El descanso vacacional - La licencia para desempeñar cargo cívico y para cumplir con el Servicio Militar Obligatorio; - El permiso y la licencia para el desempeño de cargos sindicales; - La sanción disciplinaria; - El ejercicio del derecho de huelga; - La detención del trabajador, salvo el caso de condena privativa de la libertad; - La inhabilitación administrativa o judicial por período no superior a tres meses;

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17.- TERMINACION DE LA RELACION LABORAL POR CAUSAS OBJETIVAS 1.- Introducción 2.- Descripción del problema e hipótesis de trabajo 3.- Criterios de clasificación 3.1.- El caso fortuito y la fuerza mayor 3.2.- Motivos económicos, tecnológicos, estructurales o análogos 3.2.1.- Causas económicas. 3.2.2.- Causas tecnológicas 3.2.3.Causas estructurales o análogas 3.3.- Disolución y liquidación de la empresa 3.4.- La reestructuración patrimonial 4.- Aspectos procedimentales 5.- Procedimiento exigible para las causas económicas, tecnológicas, estructurales y análogas 5.1.- Fase informativa 5.2.- Fase negociadora 5.3.- Fase probatoria 5.4.- Fase conciliadora 5.5.- Fase resolutoria 6.Excepciones en el procedimiento 7.- Formalidades complementarias 8.- Derecho preferencial de readmisión 9.- Beneficios por jubilación anticipada 10.- Ceses colectivos y procesos constitucionales 11.- A modo de conclusión 1.- INTRODUCCIÓN Conceptualmente la doctrina laboral se orienta a definir como “despido colectivo” la extinción de la relación laboral que involucre a un grupo de trabajadores. Técnicamente la referencia a una terminación de la relación laboral por causas objetivas nos acerca al concepto de fundamentación del despido colectivo, siendo válidas otras denominaciones como procesos de “reducción de personal” o “ceses colectivos”. La normatividad peruana ha añadido una particularidad específica a esta forma de despido en la categoría de motivos económicos, tecnológicos, estructurales o análogos al exigir que para la procedencia de esta causal, el empleador afecte a no menos del 10% del personal de la empresa. El legislador peruano impone este rango calificado a efecto de que no se atomice este tipo de procesos. 2.- DESCRIPCIÓN DEL PROBLEMA E HIPÓTESIS DE TRABAJO La extinción de la relación laboral bajo supuestos colectivos nos lleva al concepto de análisis de la metodología jurídica de las figuras que invoca el empleador para proceder a la supresión de plazas en forma colectiva en el centro de trabajo. Para este efecto, es importante partir del supuesto de dogmática jurídica en tanto desarrollamos una visión científico- descriptiva de las modalidades de extinción. El concepto de dogmática tiene relevancia en el campo de investigación del derecho en la medida que supone una premisa afirmativa de investigación. Según Alzamora Valdez (1), “el nombre de “dogmática jurídica” apareció por primera vez en 1857 en la revista “Jahrbücher für Dogmatik des heutigen romischen und deutschen rechts” fundada por Ihering, asignando a las normas el valor infalible de los dogmas del cristianismo.” 45

Este método dogmático parte de las siguientes hipótesis de trabajo: 1.- La terminación colectiva de contratos de trabajo obedece a un despido causal, vale decir, el empleador está obligado a la fundamentación y acreditación de la causal que invoca para extinguir plazas de trabajo. 2.- La ley peruana asigna un marco numérico porcentual mínima al exigir incluir en la medida a no menos del 10% del personal a ser afectado con esta medida. 3.- El esquema procedimental de aplicación del despido colectivo supone un control administrativo del Estado vía el Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo MTPE. 4.- Debemos complementar este examen con hipótesis interrogativas ¿Supone el criterio regulador del Tribunal Constitucional TC, bajo los nuevos enfoques de este organismo, un abierto cuestionamiento al despido incausado con alcances colectivos? 5.- ¿El cese automático en los procesos de reducción de personal– supuesto que conduce a una suspensión perfecta de labores a mérito de la cual el trabajador no labora y el empleador no paga la remuneración- implica o no la afectación del derecho de negociación? 3.- CRITERIOS DE CLASIFICACION Los criterios de clasificación han optado por distinguir hasta cuatro categorías, sujetándose estos procesos a una aprobación procedimental por parte de la Autoridad Administrativa de Trabajo AAT, es decir, a la aprobación del cese de trabajadores sólo en el caso de que el empleador solicite, fundamente y actúe los medios probatorios que sustenten su pretensión de cese colectivo. No asume el empleador, de este modo, la posición de sujeto activo en forma directa en la terminación de la relación de trabajo, como sucede cuando imputa falta grave y sustenta una causa justa de despido cuando acusa y sanciona al trabajador, sino proporciona la información técnica necesaria a la AAT para que ésta apruebe los ceses solicitados. Resulta, a mérito de esta posición procedimental de la AAT, que la acción contencioso- administrativa que pudiera promover el trabajador al quedar agotada la vía administrativa, causándose estado, comprenda no sólo la impugnación de la resolución autoritativa de cese, sino resulte la AAT parte emplazada en este proceso en sede judicial. La clasificación que aporta la ley peruana al fijar las causas de terminación colectiva de los contratos de trabajo es la sgte: 3.1.- EL CASO FORTUITO Y LA FUERZA MAYOR Para Colombo (2), la fuerza mayor se configura y perfecciona cuando se da, necesariamente, la unión de diversos requisitos: a) Un hecho extraño al agente, que haga a éste inimputable por falta de dolo o culpa; b) que sea irresistible, esto es, inevitable a pesar de la diligencia que se emplee para suprimir o atacar sus efectos c) que, si no es irresistible, sea por lo menos, imprevisto; y d) que sea actual, sin que baste la posibilidad de un acontecimiento futuro”. Los alcances de la fuerza mayor en la esfera laboral para Cabanellas (3) “se determinan por los normas genéricas de las obligaciones. Por eso, para la admisión de la fuerza mayor, se exige una imposibilidad absoluta para el cumplimiento de la obligación, y no una simple dificultad”. Alonso Olea (4) señala que el despido por fuerza mayor se funda en “un hecho o conjunto de hechos, independiente de la voluntad de las partes, que definitivamente impida la continuación en la 46

ejecución del contrato”. El mismo autor clasifica los eventos de fuerza mayor en “propios”, definiéndolos como “los acontecimientos que las partes no han podido prever, o que previstos, no han podido evitar, si su carácter catastrófico exorbita por completo la voluntad y la conducta de las partes: el incendio inundación, terremoto, plaga del campo, guerra, tumulto o reducción”, y aquellos de naturaleza “ impropia”, a saber, “causas económicas, técnicas, organizativas o de producción, ... los que se distinguen en cuanto que en ellos pueden haber jugado en ocasiones de alguna forma actos o conductas del empresario”. Cabanellas (5) denomina a los “despidos colectivos” como “despidos en masa” y reputa que “suelen ser contrarios a la normalidad de las relaciones que deben existir entre patronos y obreros. No obstante admitirse la posibilidad de que el empresario denuncie simultáneamente los contratos que lo unen a varios trabajadores, encuadra en las prácticas abusivas si rebasa la simple suma de despidos individuales coincidentes.” Es importante diferenciar entonces la extensión del despido colectivo en la medida que si es de naturaleza parcial, dicho despido afectará a un determinado grupo cuya inclusión en una nómina y estructura, es potestad propia del empleador. El despido colectivo también podrá ser total si involucra al total de los trabajadores de la empresa. En dicho caso, la causa de extinción de los contratos adhiere a las causales de disolución y liquidación de la empresa así como a la extinción de ésta. En el contexto de causas que aportan a la terminación de la relación laboral, el despido colectivo, constituye la última opción a decidir entre otras opciones aplicables al cese propiamente dicho. La legislación peruana privilegia que el empleador y trabajadores agoten, como en efecto sucede en la práctica, alternativas varias que no supongan la extinción de la relación laboral. Entre otras opciones, el otorgamiento de vacaciones adelantadas vía acuerdo de partes, es una forma de minimizar la causa eficiente que muchas veces las causales de cese representen. Por extensión, la licencia sin goce de haber constituye una opción de suyo manejable. Otros casos extremos inciden en los convenios de reducción de remuneración, los cuales vía registro ante el Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo MTPE, inciden en la voluntad mutua de buscar una alternativa frente a la compleja opción de solicitar y concretar un cese colectivo. Las implicancias sociales de un cese de esta naturaleza constituyen también otro factor de análisis en razón de que muchas veces superan el plano de afectación individual de los derechos de un trabajador y evidencian, con frecuencia, un resultado- propiamente el cese- que no acepta el grupo de trabajadores a ser cesados. A partir de esta premisa, el conflicto social que potencialmente puede enfrentar el empleador, resulta mucho más extenso en la medida que la discrepancia contra este tipo de medidas pueda incluir protestas sociales que trasciendan el plano de acción de la empresa. Doctrinalmente, el caso fortuito presenta una diferencia muy sutil con relación a la fuerza mayor, en tanto que la primera es atribuible a causas de la naturaleza y la segunda, implica la influencia de un acto del hombre. Planiol se fija en los efectos: si recaen sobre la prestación o la cosa (el rayo que produce un incendio en el centro de trabajo) se trata de caso fortuito; si atañen a la persona (una enfermedad o una detención legal o ilegal), se está ante un caso de fuerza mayor. Entendemos así que el caso fortuito se produce con independencia de la voluntad del hombre e influye sobre la prestación y la cosa; en cambio, la fuerza mayor consiste en la violencia ejercida sobre la persona, 47

ya provenga de un suceso inevitable, o de la acción legal o ilegal de una persona distinta del obligado. De interés resulta pues clasificar en la categoría de caso fortuito lo imprescindible y conceptuar como fuerza mayor lo inevitable. 3.2.- MOTIVOS ECONÓMICOS, TECNOLÓGICOS, ESTRUCTURALES O ANÁLOGOS 3.2.1.- Causas económicas Por excelencia, esta es la causal de mayor aplicación práctica cuando el empleador decide aplicar un proceso de reducción de personal ante la AAT. Porcentualmente es la causal más frecuente en este tipo de procesos, dado el propio contexto de ser una causal mucho más acreditable que otras, poniendo ello en perspectiva que otras causales bien puedan no incidir necesariamente en una necesidad impostergable de extinción del vínculo de trabajo como sucede en el caso de la causal económica. Pasco (6) nos ilustra técnicamente al referir como causa económica “la situación de falencia o desequilibrio económico o financiero o de grave desmedro que coloca a la empresa en la imposibilidad absoluta de seguir operando en las condiciones que lo venía haciendo.” La causa económica puede sustentarse en diversas formas: una fuerte reducción de ventas, dificultades de aprovisionamiento en materia prima, cierre de una unidad de negocio por causa legal, etc. Le resulta exigible al empleador acreditar la causal en la forma debida, esto es, sustentar ante la AAT la dificultad económica que la empresa atraviesa y que se vea reflejada la imposibilidad de seguir atendiendo el pago de las remuneraciones de modo regular. 3.2.2.- Causas tecnológicas Partiendo de la premisa de que los avances de la ciencia en los últimos 50 años son mayores en extensión y alcance a los registrados en todos los años de historia de la humanidad previos a este término, la tecnología ha ido de la mano del potencial del empleador para afianzar la calidad de la prestación de trabajo mas del mismo modo, ha socavado en cierta forma, las bases mismas de ciertas modalidades de prestaciones de trabajo. Hoy resulta ajeno orientar criterios técnicos de cuán numerosa es la prestación de la mano de obra en el núcleo de trabajadores de un área de la empresa sino en cuán fortalecida se encuentra tecnológicamente una planta de producción. De allí, es natural la premisa de que las relaciones de trabajo en áreas como las vinculadas a operaciones en donde ha comenzado a incidir la informática, hayan sufrido transformaciones radicales. No debe resultarnos ajeno el panorama de que un departamento de Contabilidad con 20 personas que desarrollaban mensualmente hace 20 años las operaciones contables de la empresa, hoy se pueda manejar con no más de 3 ó 4 personas, las cuales con un soporte informático mínimo pueden atender las necesidades y requerimientos del empleador. La causal tecnológica se vincula directamente a la obsolescencia de las herramientas de trabajo, de métodos técnicos, maquinaria y procedimientos operativos, circunstancias que justifican una racionalización de personal en vista propiamente de que las operaciones del empleador se hacen inclusive más eficientes con un menor número de recursos humanos.

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Goerlich (7) aporta más a la explicación de esta causal al indicar que “el componente típico de estas causas se encuentra en la renovación de equipos de la empresa.” La modernización e innovación tecnológica genera, consiguientemente, un menor requerimiento de mano de obra y de este supuesto parte la aptitud del empleador para solicitar la extinción de las plazas de trabajo. 3.2.3.- Causas estructurales o análogas Las causales aquí descritas adolecen de un alto nivel de normatividad técnica en la medida que podemos partir de la presunción de que aquellas causas que no se subsuman en las categorías de motivos económicos o tecnológicos, podrían insertarse en este rango. Según Blancas (8), las causas estructurales o análogas cumplen la función de “ampliar y flexibilizar los supuestos materiales de aquellas a todos los procesos o medidas adoptadas por la empresa para racionalizar su personal, sin el requisito concurrente de la renovación de sus equipos y maquinaria, a fin de introducir nuevos sistemas de producción o de trabajo, reorganizar su estructura interna y en general, adecuar su tamaño, funciones y formas de operación a las necesidades del mercado.” Resulta importante tener en cuenta que los supuestos de fondo aplicables a las causas económicas, tecnológicas y estructurales o análogas, implican que el empleador se encuentre imposibilitado de continuar las relaciones de trabajo y no pueda cumplir las prestaciones que le exige el contrato de trabajo, como lo es el abono de las remuneraciones, lo que trasciende al ámbito de excesiva onerosidad en la prestación a su cargo. Bajo dicha premisa en análisis, el impedimento de asumir la prestación debe ser definitivo o permanente pues una dificultad transitoria sólo supondría la suspensión del contrato de trabajo, teniéndose a este efecto presente los supuestos de fondo contemplados en los artículos 11 y 12 de la LPCL. Finalmente, la causa determinante para la aplicación de la causal debe resultar ajena a la conducta del empleador. Sagardoy (9) considera que “la causa ha de ser independiente de la voluntad resolutoria del empresario y de las conductas de éste que de forma mediata, hubieran podido influir en el resultado típico del supuesto: la prestación imposible.” 3.3.- Disolución y liquidación de la empresa Resulta importante distinguir en esta causal las características de extinción de la personalidad jurídica del empleador. Remitiéndonos a los conceptos de Derecho Comercial, el acuerdo societario de disolución y liquidación implica el cese de la actividad comercial de la empresa a excepción de aquellas facetas que resulten necesarias para conducir el proceso de liquidación propiamente dicho, el cual se inicia a mérito de un acuerdo de disolución, previéndose a este efecto cualquiera de las opciones que contempla el art. 407 de la Ley General de Sociedades. Solamente una vez concluya el procedo de liquidación, queda habilitado el empleador para solicitar se registre el acuerdo de extinción, el cual lleva en definitiva a la desaparición de la empresa. En términos laborales, la causal de disolución y liquidación de la empresa supone trasladar al ámbito colectivo el despido arbitrario que aplica el empleador en el ámbito individual. En efecto, el motivo de terminación de la relación de trabajo por disolución y liquidación no requiere sino la formalidad del acuerdo societario de adopción de esta causal, no resultando exigible en modo alguno al empleador 49

fundamentar su decisión de extinguir la personería jurídica de su empresa. Bajo este supuesto, esta causal nos remite a la discrecionalidad del empleador para fundamentar o no el cierre de la empresa. Si partimos del supuesto de que la ley concede amplia facultad al empleador para decidir la forma y modo de disolver y liquidar la empresa, resulta claro que el mismo podrá invocar de forma indirecta una causal económica como también fundamentar que en modo legítimo y bajo el fundamento de las causales estatutarias, decide libremente la extinción de la relación laboral dado que desaparece su calidad de empleador propiamente dicho, deviniendo en inejecutable la continuación de la prestación de trabajo. A decir de Blancas (10), la extinción de los contratos de trabajo por esta causal está exonerada del procedimiento de control ex ante que corresponde a la AAT en los otros supuestos de terminación colectiva. La justificación de omisión de control resulta comprensible en la medida que no hay exigencia de comprobación de causal en vía procedimental. Bastará que esta causal sea alegada y sustentada para que la extinción colectiva de contratos se produzca. En vía de resumen, se privilegia la libertad de empresa, regulada por el artículo 59 de la Constitución de 1993, antes que el derecho al trabajo, amparado por el artículo 22. Por la disolución y liquidación de la empresa o la quiebra, se concede a los trabajadores la primera opción para adquirir los activos o instalaciones de la empresa con el propósito de que les permita continuar o sustituir su fuente de trabajo. La quiebra, como otra causal en este rango, supone el cierre definitivo de las actividades del empleador y la concurrencia de los derechos del trabajador a fin de ser cancelados sus créditos sociales. Es importante diferenciar la extinción de la persona jurídica, como paso final en un proceso de disolución y liquidación, de la quiebra propiamente dicha, caso en el cual confluye un elemento económico preponderante. La jurisprudencia nos ilustra (11) señalando que “ el cese de los trabajadores por disolución y liquidación, se producirá otorgando el plazo de 5 días hábiles; pudiendo el empleador sustituir el plazo de preaviso de cese por el de pago de la remuneración correspondiente, concluyendo que en el supuesto de cese por disolución y liquidación de la empresa, el empleador debe comunicar este hecho al trabajador, indicando la fecha de término de la relación laboral, ya sea otorgándole el preaviso de 5 días hábiles o sustituyendo el mismo por el pago de la remuneración respectiva.” Conforme al art. 88 inc. 7 de la Ley 27809, Ley General del Sistema Concursal LGSC, cuando el patrimonio de la empresa que se encuentre en disolución y liquidación, se extinga quedando acreedores pendientes de ser pagados, el liquidador deberá solicitar, en un plazo no mayor de 30 días, la declaración judicial de quiebra de la empresa. A mérito de ello, el Juez declara la quiebra del insolvente, la extinción de la empresa y la incobrabilidad de sus deudas. 3.4.- La reestructuración patrimonial

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La imposibilidad del empleador de atender las obligaciones patrimoniales que derivan de su actividad empresarial, pueden generar se encuentre incurso el mismo dentro de los alcances de la LGSC, a mérito de la cual puede ser declarado insolvente. En caso que la Junta de Acreedores de la empresa declarada insolvente, decida que ésta continúe sus actividades, ella debe entrar en un proceso de reestructuración propiamente dicho, por un plazo que puede ser prorrogado, sucesivamente, si la Junta lo estima necesario. Sin embargo, el efecto o incidencia de esta situación no conlleva una autorización directa de despido. Resulta exigible que el Administrador designado por la Junta de Acreedores haya sido debidamente facultado por ésta para el propósito de cesar al personal afectado o bien que el Plan de Reestructuración defina la política laboral a adoptarse, conforme al artículo 66.2 inc. e de la norma acotada. Sin embargo, adoptado el acuerdo de disolución y liquidación de la empresa, el cese se producirá en el plazo de 10 días naturales computados a partir de la notificación notarial a que hace referencia la Quinta Disposición Complementaria de la LGSC. En la jurisprudencia encontramos que (12) “el sólo hecho de la declaración de insolvencia de una empresa no es motivo suficiente para que el administrador de la empresa falente tenga las facultades suficientes como para poder cesar colectivamente a los trabajadores, en tanto y en cuanto no cuente previamente con la ratificación de la Junta de Acreedores o haya sido nombrado por ésta de acuerdo a la Ley Concursal, criterio establecido a través de diversas ejecutorias emitidas por esta Suprema Sala.” De modo complementario, (13) “en el caso concreto del cese colectivo, no existe la declaración de insolvencia como causa objetiva, sino resumiendo: la disolución, liquidación, quiebra, reestructuración patrimonial; y, como formalidad a observarse la prevista en el Decreto Legislativo No. 845.” 4.- ASPECTOS PROCEDIMENTALES No basta la configuración de las causales enunciadas. Nuestro ordenamiento exige autorización del ente administrativo estatal a efectos de formalizar el cese de trabajadores. La voluntad extintiva del empleador se ve sometida, de este modo, a un control ex ante de la autoridad, tal como sucede en la legislación mexicana, la cual somete la aprobación del despido colectivo a la autorización previa de una Junta de Conciliación y Arbitraje. En vía de precisión, el requisito de autorización previa de la AAT sólo resulta exigible cuando el empleador invoca los motivos económicos, tecnológicos, estructurales o análogos y siempre que resulte afectado no menos del 10% del personal de la empresa. Este porcentaje nos remite al concepto de que una cantidad de trabajadores inferior a este parámetro, debe derivarse a despidos arbitrarios individuales, casos en los cuales opera una exigencia económica resarcitoria de cargo del empleador. De lo expuesto hay que distinguir dos aspectos con suma claridad: uno primero referido a que los ceses por disolución, liquidación y reestructuración patrimonial, contenidos en los incisos c) y d) del art. 46 de la LPCL respectivamente, no siguen un trámite administrativo de aprobación, así como que las causales de caso fortuito y fuerza mayor, contenidas en el inciso a), sí siguen un procedimiento 51

de aprobación administrativa, reemplazándose el dictamen teórico y la conciliación, características del proceso de cese por la causal “b”( motivos económicos, tecnológicos, estructurales o análogos), por una inspección administrativa del Ministerio del Sector al cual corresponde la empresa. 5.- PROCEDIMIENTO EXIGIBLE PARA LAS CAUSAS ECONÓMICAS, TECNOLÓGICAS, ESTRUCTURALES Y ANÁLOGAS 5.1.- Fase informativa.- Resulta exigible para el empleador, a efectos de iniciar este procedimiento, proporcionar al Sindicato o a falta de éste a los trabajadores, o sus representantes autorizados en caso de no existir aquél, la información pertinente indicando con precisión los motivos que invoca y la nómina de trabajadores afectados. La LPCL es más escueta dado que sólo requiere la indicada nómina, a diferencia de la Ley 24514 que exigía precisar la nacionalidad, antigüedad y cargas de familia de los trabajadores, en el supuesto entendido de que el anterior legislador consideraba preferir en la conservación del puesto de empleo, en caso de reducción, al trabajador nacional frente al extranjero, así como al de mayor antigüedad frente a los menos antiguos y en cierta forma, a los de mayor carga familiar antes que a los que no tenían estos deberes. Esta precisión que introduce al LPCL nos lleva a un criterio muy claro de flexibilización laboral respecto a que las características personales del trabajador no representan un factor de incidencia en la toma de decisiones del empleador respecto al hecho mismo de extinguir la relación laboral bajo estas causales. Es obligación complementaria del empleador dar cuenta del trámite referido en el parágrafo anterior para la apertura del respectivo expediente. 5.2.- Fase negociadora.- El art. 48 inc. b de la LPCL prescribe que el empleador entable negociaciones con el Sindicato o los trabajadores, a efectos de acordar las condiciones, terminación de los contratos de trabajo o las medidas que puedan adoptarse para evitar o limitar el cese de personal. Esta fase no hace sino privilegiar la opción del acuerdo de partes a fin de determinar una opción alternativa a la reducción de personal. Se prevén como medios opcionales la suspensión temporal de labores en forma total o parcial; la disminución de turnos, días u horas de trabajo; la modificación de las condiciones de trabajo; la revisión de las condiciones colectivas y vigentes y cualesquiera otras que puedan coadyuvar a la continuidad de las actividades económicas de la empresa, adquiriendo fuerza vinculante el acuerdo que se adopte. La posición de entorno de esta etapa es clara: se faculta a las partes a buscar una alternativa frente a la extinción de puestos de trabajo y ello acarrea sacrificar conquistas y beneficios ya logrados, los cuales se reducirían antes que optar por la conclusión definitiva de la relación laboral. 5.3.- Fase probatoria.- La carga de la prueba respecto a la causal que invoca el empleador para aplicar el cese, es de responsabilidad de quien la alega, en este caso, del empleador. En vía de efecto práctico y en forma simultánea o sucesiva al procedimiento de negociación, el empleador presentará a la AAT una Declaración Jurada de que se encuentra inmerso en la causa objetiva invocada, a la que acompañará una pericia que acredite su procedencia. Dicha pericia deberá ser realizada por una empresa auditora, autorizada por la Contraloría General de la República. Los trabajadores, a su vez, podrán presentar una pericia alegando lo concerniente a su derecho. Esta etapa se caracteriza muy peculiarmente porque permite una opción extraordinaria de cese automático en beneficio del empleador, esto es, éste puede solicitar la suspensión perfecta de 52

labores durante el período que dure el procedimiento, solicitud que se considera aprobada con la sola recepción de dicha comunicación, sin perjuicio de la verificación posterior a cargo de la Autoridad Inspectiva de Trabajo. El contexto negocial de esta opción – conocida comúnmente como cese automático – implica que la negociación pueda iniciarse encontrándose suspendida la relación de trabajo. De este modo, la posición de negociación para el empleador es más sólida en la medida que discute intereses con trabajadores suspendidos, los cuales a su vez ya no generan egreso, dado que la suspensión temporal perfecta exonera del pago de las remuneraciones. La posición legislativa actual tiende a desregular este cese automático reservando la decisión de cese a la resolución final de la AAT. En todo caso lo que sí resultaría viable es que el procedimiento se flexibilice en su extensión, reduciendo plazos. 5.4.- Fase conciliadora.- De no haber efectos en la fase de negociación inter partes, la AAT convoca a reuniones de conciliación a los representantes de los trabajadores y del empleador, las que deberán llevarse a cabo dentro de los 3 días hábiles siguientes. El art. 59 de la Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo LRCT prevé que las partes puedan autorizar al conciliador a que actúe como mediador sin que el plazo se extienda. Un vacío normativo se expresa en el hecho de que la LPCL no señale una extensión para esta etapa mas asumimos el criterio práctico de que concluye cuando las partes dan por agotada esta fase en vista de no arribar a acuerdo alguno. 5.5.- Fase resolutoria.- Concluida la conciliación, la AAT dispone del plazo de 5 días para emitir resolución, al término de los cuales se entiende aprobada la solicitud si no existiera resolución. La gravitancia del silencio administrativo positivo aquí es determinante en tanto se habilita favorablemente la petición de una parte en desmedro de la otra. Del mismo modo, la fijación de este término perentorio de 5 días resulta un modo de exigencia contra la inacción por omisión de la Administración, la cual resuelve un conflicto entre dos administrados, desnaturalizando la esencia de la aplicación del silencio administrativo positivo, el cual por naturaleza resuelve un diferendo entre la Administración y un administrado. Finalmente, contra la resolución expresa o ficta procede la interposición de recurso de apelación; podríamos prever que los trabajadores cuyo cese confirme la segunda instancia administrativa, estén en condiciones de interponer una acción contencioso-administrativa conforme a los alcances del art 148 de la Constitución, con lo cual el cese o reducción sigue resultando aplicable y ejecutable en la medida que el Poder Judicial no suspenda o contradiga la decisión que ha causado estado en materia administrativa, dando por agotada dicha vía. 6.- EXCEPCIONES EN EL PROCEDIMIENTO El Decreto Ley 26120 introduce un criterio de excepción a la aplicación de las normas procedimentales previstas en la LPCL, en tanto dispone el cese de personal excedente en las empresas que conforman la Actividad Empresarial del Estado. La forma excepcional prevista se remite a un procedimiento sumario que fija plazos para que el personal consignado en nóminas preestablecidas se acoja a un cese voluntario. Vencido el plazo, la empresa presenta a la AAT una solicitud de reducción de personal excedente, adjuntando la nómina de trabajadores afectados y de

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no mediar resolución administrativa, se entiende aprobada la solicitud en forma automática y de pleno derecho. La Ley 27452 tiende a paliar los efectos unilaterales de estos ceses, al establecer la conformación de una Comisión destinada a revisar todos los procedimientos de ceses colectivos de trabajadores llevados a cabo entre los años 1991 y 2000, en las empresas del Estado que fueron sometidas a un proceso de promoción de la inversión privada. A este efecto, se han emitido tres listas de trabajadores irregularmente cesados, habiéndose previsto la aplicación hasta de 4 medidas compensatorias: dichas opciones para estos trabajadores varían entre cobrar una indemnización única y extraordinaria de S/. 12,000, optar por su reposición siempre que la plaza laboral aún pudiera existir (situación muy difícil pues la mayoría de casos involucró procesos de privatización y consiguiente extinción de las plazas de trabajo), solicitar una jubilación anticipada quien sobrepase los 50 años y finalmente optar por acogerse a un proceso de reconversión laboral a fin de optar por desarrollar destrezas y habilidades que permitan su reinserción en otras áreas laborales. En vía complementaria, el Decreto Supremo No. 018-2002-TR, publicado el 21 de Diciembre de 2002, precisa que los trabajadores que no hagan uso de su derecho de elección por cualquiera de las modalidades preestablecidas, generarán que el criterio de la Administración se incline por la elección de la opción de compensación económica. ¿Cuál sería la situación de los trabajadores que no accedieron a estas listas? Las previsiones de discrepancia en sede administrativa y jurisdiccional laboral se encontrarían agotadas, considerando las desactivaciones de las Comisiones conformadas para este efecto así como el vencimiento de plazos en materia laboral para el ejercicio de las acciones pertinentes, más aún cuando no hay prevista una vía específica por la discusión de este tipo de derechos. Por tanto, sólo una argumentación de afectación de derechos en sede constitucional, vía acción de amparo y siempre que se satisfaga el requisito de acreditación de violación de derechos constitucionales fundamentales, sería viable que el Tribunal Constitucional, en última instancia nacional, defina la existencia de consumación de un acto lesivo de la relación laboral y asumiendo los efectos de tutela restitutoria de la acción de amparo, reponga el estado de cosas a la situación anterior a la violación del derecho, es decir, al entorno previo al despido en la relación laboral. 7.- FORMALIDADES COMPLEMENTARIAS El art. 50 de la LPCL exige al empleador notificar a los trabajadores afectados con la autorización de cese y poner a su disposición los beneficios sociales que por ley pueda corresponderles. Aquí resulta relevante la exclusión específica de toda indemnización por despido arbitrario, en atención a que el proceso de reducción de personal que aprueba la AAT, habilita al empleador para cancelar únicamente los derechos laborales que derivan de un acto similar al de una renuncia. En tal sentido, sólo resultan recurrentes los conceptos básicos de Compensación por Tiempo de Servicios CTS así como las vacaciones y gratificaciones truncas, excluyéndose la indemnización por cese arbitrario. Resulta exigible al empleador, de igual modo, acreditar el pago de la CTS, dentro de las 48 horas de producido el cese. 8.- DERECHO PREFERENCIAL DE READMISIÓN

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El cese de personal obedece a una causal específica que genera la extinción de los puestos de trabajo. Esta circunstancia se desnaturaliza si el empleador recontrata trabajadores en las plazas que han sido objeto de supresión. La LPCL en su artículo 52 prescribe el término hasta de 1 año de impedimento al empleador para contratar en un puesto objeto de cese o supresión, a otro trabajador, configurando su inobservancia un derecho de readmisión del trabajador. La figura de la prohibición se extiende a todo tipo de contratación directa o a través de terceros para ocupar cargos iguales o similares. Podemos convenir en que una plaza igual resulte técnicamente causal eficiente de readmisión. Sin embargo, la atingencia de haber contratado a otro trabajador en un puesto similar, puede conllevar a una riesgosa discrecionalidad si la Autoridad califica este hecho como causal de readmisión, lo que puede perturbar un justificado ánimo de contratación del empleador bajo causales en otros contextos. El derecho de readmisión sólo resulta procedente para los trabajadores cesados por caso fortuito o fuerza mayor y motivos económicos, tecnológicos, estructurales o análogos. En el plano normativo internacional, la Recomendación 166 de la OIT considera en su acápite 24.1 la “prioridad de readmisión” como un beneficio a favor de los servidores cesados por motivos específicos. Mientras se encuentre vigente el impedimento de contratación del año calendario, el empleador está obligado a notificar con 15 días de anticipación en el domicilio del trabajador, la opción de readmisión. El trabajador goza de un plazo de 5 días para expresar su aceptación y en caso de omisión o silencio de éste, el empleador queda liberado de toda obligación respecto de dicho trabajador. La contravención de contratación por parte del empleador respecto al trabajador con derecho a readmisión, genera una tutela sólo resarcitoria conforme a la escala de la indemnización por despido arbitrario, advirtiéndose de ello que la extinción de la plaza resulta definitiva. 9.- BENEFICIOS POR JUBILACIÓN ANTICIPADA. Mediando un despido colectivo, el art. 23 del D.L. 19990, Ley del Sistema Nacional de Pensiones, concede el derecho a una jubilación anticipada. El art. 44 señala que “tienen derecho a pensión de jubilación en los casos de reducción o despedida total del personal... los trabajadores afectados, que tengan cuando menos 55 ó 56 años de edad, y 15 ó 13 años de aportación, según sean hombres o mujeres respectivamente”. Agrega en tal caso, “la pensión se reducirá en 4% por cada año de adelanto respecto de 60 ó 55 años de edad, según se trate de hombres o mujeres respectivamente”. 10.- CESES COLECTIVOS Y PROCESOS CONSTITUCIONALES Descritos hasta aquí conceptos de rigor en relación a la extinción de la relación laboral por causas objetivas, es importante mencionar el contexto de relevancia que fluye de la definición de derechos laborales por parte del Tribunal Constitucional TC en acciones de amparo en materia de despidos arbitrarios y colectivos.

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Huelga comentar que el punto de vista del empleador a partir de la flexibilización del Decreto Legislativo No. 728 en Noviembre de 1991, implicó en forma objetiva el libre albedrío de extinguir la relación laboral a partir de una opción resarcitoria y únicamente patrimonial. Y precisamente la empresa peruana Telefónica siguió dicha premisa al prescindir de unos 480 trabajadores en virtud de la aplicación de un plan de despido masivo contenido en un resumen ejecutivo elaborado por la Gerencia de Recursos Humanos de la empresa. Al ser sometido el caso a consideración del TC, éste examina que el caso refleja diversas violaciones de derechos constitucionales fundamentales vinculados a la libertad de trabajo y consigna que (14) “el segundo párrafo del artículo 34º del Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo N.° 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral, Decreto Supremo N.° 003-97TR, establece que frente a un despido arbitrario corresponde una indemnización "como única reparación", no previendo la posibilidad de reincorporación. El denominado despido ad nutum impone sólo una tutela indemnizatoria. Dicha disposición es incompatible con la Constitución, a juicio de este Tribunal, por las siguientes razones: a) El artículo 34º, segundo párrafo, es incompatible con el derecho al trabajo porque vacía de contenido este derecho constitucional. En efecto, si uno de los aspectos del contenido esencial del derecho al trabajo es la proscripción del despido salvo por causa justa, el artículo 34º, segundo párrafo, al habilitar el despido incausado o arbitrario al empleador, vacía totalmente el contenido de este derecho constitucional. b) La forma de aplicación de esta disposición por la empresa demandada evidencia los extremos de absoluta disparidad de la relación empleador/trabajador en la determinación de la culminación de la relación laboral. Ese desequilibrio absoluto resulta contrario al principio tuitivo de nuestra Constitución del trabajo que se infiere de las propias normas constitucionales tuitivas del trabajador (irrenunciabilidad de derechos, pro operario y los contenidos en el artículo 23º de la Constitución) y, por lo demás, como consecuencia inexorable del principio de Estado social y democrático de derecho que se desprende de los artículos 43º ("República" "social") y 3º de la Constitución, respectivamente. El constante recurso de la demandada a este dispositivo legal es la evidencia de cómo este principio tuitivo desaparece con la disparidad empleador/trabajador respecto a la determinación de la conclusión de la relación laboral. c) La forma de protección no puede ser sino retrotraer el estado de cosas al momento de cometido el acto viciado de inconstitucionalidad, por eso la restitución es una consecuencia consustancial a un acto nulo. La indemnización será una forma de restitución complementaria o sustitutoria si así lo determinara libremente el trabajador, pero no la reparación de un acto ab initio inválido por inconstitucional.” Lo relevante de este análisis se circunscribe, al fallarse el caso a favor de los trabajadores ordenándose la reincorporación al trabajo de los personas afiliadas a los Sindicatos reclamantes, al hecho objetivo de un cuestionamiento directo al proceder del empleador, dejándose entrever que no hizo uso de los mecanismos legales de cese colectivo por causas objetivas. Resulta una posición válida de análisis que si el despido arbitrario se mantuvo en aplicación durante varios años, bastando para ello el albedrío del empleador y la compensación económica respectiva, entonces nada obstaculizaba que un plan de despido masivo se pudiera seguir aplicando siempre y 56

cuando considerara la opción resarcitoria, como en efecto invocó el empleador en aplicación del mentado art. 34 de la LPCL. Sin embargo, el TC precisa la incompatibilidad de dicho artículo con las normas de rango constitucional y deja en claro que el procedimiento de despido aplicado por la empresa no se ciñó a las reglas de protección que emanan de la Constitución. No es tarea de este análisis determinar si procedió en forma correcta o no el empleador pero sí fluye en forma clara de la sentencia en mención, un cuestionamiento directo del TC al modus operandi del empleador de despedir arbitrariamente e indemnizar. Y más aún, dado el carácter vinculante de este tipo de ejecutorias, se advierte que a futuro cualquier empleador deberá tener en cuenta que de configurarse los supuestos de este caso, el juez de amparo tendrá que fallar conforme a los lineamientos de esta sentencia y si decidiera dicho juez apartarse de este fallo, tendrá que fundamentar por qué procede de esta última forma. En efecto, el carácter vinculante de los fallos del TC implica una forma de reenvío para todos los poderes públicos. En Alemania, el reenvío se expresa a través de la frase: “ in der sich aus den Grunden ergebenden Auslegung” y en la Corte Costituzionale italiana, a su vez, con la frase “nei sensi dei cui in motivazione” Será lógico advertir que los empleadores tendrán en cuenta optar por un despido formal, propiamente a un procedimiento de extinción de la relación laboral por causas objetivas sujeto a la rigurosidad de una imputación de cargos y la concreción expresa del despido, antes que aplicar un despido ad nutum y encontrarse incurso en una figura similar que involucre reposición, como sucedió en el caso Telefónica. 11.- A MODO DE CONCLUSIÓN Diversas acepciones para la terminación de la relación laboral por causas objetivas, nos remiten al concepto central de extinción de la relación laboral, significando su carácter de despido colectivo, a decir de Manuel Alonso (15), “la cesación definitiva de los efectos de la relación, motivada por alguna causa independiente de la voluntad de las partes o por un acto dependiente de dicha voluntad.” La extinción colectiva de contratos de trabajo es siempre causal y motivada. Causal en cuanto se produce por un hecho ajeno a la voluntad de los sujetos, independiente y en contra de los mismos, resultando, por otro lado, imprevisible o previsible, pero inevitable. La ley peruana exige un procedimiento riguroso de orden administrativo para las causales de extinción por motivos económicos, tecnológicos, estructurales, o análogos, flexibilizándose en término medio el esquema para las causas de caso fortuito o fuerza mayor, en cuyas situaciones es exigible una inspección laboral antes que un dictamen técnico, común para las primeras categorías. Las razones de disolución y liquidación así como reestructuración patrimonial no requieren un procedimiento específico en la medida que involucran procesos específicos e independientes. Los ceses colectivos automáticos, previstos para las causales económicas, tecnológicas, estructurales o análogas, generan, por su lado, un margen de controversia en tanto superen una ventaja comparativa para el empleador frente a otros procedimientos. Implicando el cese colectivo automático una suspensión temporal perfecta de labores de modo previo al inicio del proceso, ya el empleador identifica un resultado tangible en su posición negociadora en la medida que no se abona la remuneración convencional y tampoco los trabajadores están obligados a laborar. Una verificación posterior del cese automático por parte de la AAT no le resta valor operativo al mismo sino apunta a

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convalidar la decisión del empleador, siempre que medien las causales invocadas para el cese automático. La extinción de la relación laboral por causas objetivas, por otro lado, generan obligaciones complementarias para el empleador, entre ellas, el impedimento de contratar por espacio de 1 año a nuevos servidores que cubran los plazos extinguidos. Del mismo modo, configuran la previsión de una jubilación anticipada la cual, sin embargo, considera un importante margen de disminución porcentual de la acotación. No podemos negar, finalmente, el valor trascendente social de un cese colectivo en tanto afecta el núcleo de paz social si el proceso de reducción de personal adolece de medidas que busquen evitar un conflicto social cuya característica esencial es la extinción grupal de plazas de trabajo: marchas forzadas de trabajadores, huelgas de hambre a fin de evitar ceses, etc. Es cierto que las causales económicas usualmente inhiben al empleador de adoptar otros criterios resarcitorios o compensatorios frente al cese colectivo. No obstante ello, sí resulta exigible agotar todas las medidas alternativas que la normatividad contempla- vacaciones adelantadas, reducción de beneficios, etc-antes de extinguir plazas afectadas. A pesar de esta afirmación, el criterio economicista de contexto es la razón de más eficiencia al definir un cese colectivo. Y los últimos lustros igualmente han sido prolíficos en confirmar un predominio definitivo de los enfoques económicos y financieros en la extinción colectiva de trabajo, haciendo que la tendencia reivindicadora de derechos sociales sufra un serio retroceso de posiciones. (1) ALZAMORA VALDEZ, Mario. “Introducción a la Ciencia del Derecho” Editorial EDDILI. 1Oma. edición. 1987. (2) COLOMBO, “La fuerza mayor como causa de disolución del contrato de trabajo”, en “Estudios de Derecho del Trabajo en memoria de A. MUNSAIN ( Buenos Aires, 1954). (3) CABANILLAS Guillermo. “Compendio de Derecho Laboral”. (4) ALONSO OLEA, Manuel y CASAS BAAMONDE, Ma. Emilia. (5) CABANILLAS Guillermo. Op cit. (6) PASCO, Mario. “La extinción de la relación laboral”. (7) GOTERISCH PESET, José María. “Los despidos colectivos”, en AAVV. “La Reforma del Estatuto de los Trabajadores”, T II. El Despido, Editoriales de Derecho Reunidas, Madrid 1994. (8) BLANCAS BUSTAMANTE, Carlos. “El despido en el Derecho Laboral Peruano”. ARA EDITORES Enero 2002. (9)SAGARDOY, Juan Antonio,” La terminación del contrato de trabajo“. Instituto de Estudios Económicos, Madrid, 1980. (10) BLANCAS, Carlos. Op. cit. (11) Exp. 2476-99-IND(S). (12) Cas. No 905-2001-LIMA (13) Exp. No. 2642-2001-IND(S) (14) Expediente No. 1124-2001-AA/TC, entre el Sindicato Unitario de Trabajadores de Telefónica del Perú la Federación de Trabajadores de Telefónica del Perú, y la referida empresa de servicios, sentencia de fecha 11 de Setiembre de 2002. (15) ALONSO GARCIA, Manuel Curso de Derecho del Trabajo: Editorial Ariel, 5ta edición, 1975.

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CAPITULO IV: DESCANSOS 18.- DESCANSO PRE Y POST-NATAL El descanso pre y postnatal en nuestra legislación involucra como elemento principal un descanso a favor de la mujer gestante de hasta 90 días. La base legal vigente de este beneficio es la Ley Nº 26644 (Ley de descanso pre y post- natal) de fecha 27 de Junio de 1996, aunque en calidad de beneficio principal, su origen histórico se remite a los albores del siglo XX. En esencia el descanso pre y post - natal implica un descanso de 45 días de descanso prenatal y 45 de postnatal de la trabajadora gestante. El descanso se podrá diferir al post-natal por comunicación con antelación de 2 meses a la fecha del probable parto. A su vez, el descanso vacacional, pre y postnatal es acumulable si se comunica con 15 días de antelación al inicio del goce vacacional. El derecho de subsidio por lactancia es de 6 meses. Entre las últimas modificaciones legales de esta institución figuran las sgtes. normas: - Ley No. 27185 (18.10.99) Señala que el despido nulo existe si se produce dentro del periodo de gestación o dentro de los 90 días posteriores al parto. - Ley No 27409 (25.01.01) Licencia por adopción. Término: 30 días. Beneficio a concederse si el niño a adoptar es no mayor de 12 años. Plazo de presentación de la petición de licencia por adopción: dentro de los 15 días de entrega física del niño. Si los solicitantes son cónyuges, la licencia es otorgada al cónyuge mujer. - Ley No. 27606 (23.12.01) Incremento del descanso post-natal por parto múltiple a 120 días. - Ley No. 27606 (23.12.01) Extensión del permiso de 1 hora por lactancia de 6 meses a 1 año para el sector privado. Se equipara así este beneficio al del sector público. - Ley No. 27606 (23.12.01) Adelanto y retraso del alumbramiento. Si hay adelanto del alumbramiento respecto a la fecha de parto, dichos días de adelanto se acumulan al post-natal. Si el alumbramiento se produce después de la fecha probable de parto, días de retraso serán considerados de descanso médico.

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19.- DESCANSOS REMUNERADOS El Decreto Legislativo 713 establece los principales lineamientos en materia de descansos remunerados. En calidad de concepto de descanso semanal, el trabajador tiene derecho, como mínimo, a veinticuatro horas consecutivas de descanso en cada semana, el que se otorgará preferentemente en día domingo. La remuneración por el día de descanso semanal obligatorio, será equivalente al de una jornada ordinaria y se abonará en forma directamente proporcional al número de días efectivamente trabajados. Los trabajadores que laboren en su día de descanso sin sustituirlo por otro día en la misma semana, tendrán derecho al pago de la retribución correspondiente a la labor efectuada más una sobretasa del 100%. En el rubro de Descanso en días feriados, los trabajadores tienen derecho a descanso remunerado en los días feriados establecidos por Ley: Año Nuevo ( 1º de enero) Jueves Santo y Viernes Santo ( movibles) Día del Trabajo (1º de mayo) San Pedro y San Pablo ( 29 de junio) Fiestas Patrias (28 de julio) Santa Rosa de Lima (30 de Agosto) Combate de Angamos (8 de Octubre) Todos los Santos (1º de Noviembre) Inmaculada Concepción (8 de diciembre) Navidad del Señor (25 de diciembre) Los feriados se celebrarán en la fecha respectiva. Los trabajadores tienen derecho a percibir por el día feriado no laborable la remuneración ordinaria correspondiente a un día de trabajo, el cuál se abonará en forma efectivamente proporcional al número de días efectivamente trabajados, salvo el Día del Trabajo, que se percibirá sin condición alguna. El trabajo efectuado en los días feriados no laborables sin descanso sustitutorio dará lugar al pago de la retribución correspondiente por la labor efectuada, con una sobretasa del 100%. En materia de vacaciones anuales, el trabajador tiene derecho a treinta días calendarios de 60

descanso vacacional por cada año completo de servicios, cuando labore una jornada ordinaria mínima de cuatro horas y siempre que haya cumplido dentro del año de servicios el récord correspondiente. Se fija los sgtes. récords vacacionales: Para trabajadores cuya jornada ordinaria es de seis días a la semana, resulta exigible haber realizado labor efectiva por lo menos doscientos sesenta días en dicho período. En el caso de trabajadores cuya jornada ordinaria es de cinco días a la semana, se requiere haber realizado labor efectiva por lo menos doscientos diez días en dicho período. En los casos en que el plazo de trabajo se desarrolle en sólo cuatro o tres días a la semana o sufra paralizaciones temporales autorizadas por la Autoridad Administrativa de Trabajo, los trabajadores tendrán derecho al goce vacacional, siempre que sus faltas injustificadas no excedan de diez en dicho período. La remuneración vacacional es equivalente a la que el trabajador hubiera percibido habitualmente en caso de continuar laborando. Se considera remuneración a este efecto, la computable para la compensación por tiempo de servicios, aplicándose analógicamente los criterios establecidos para la misma. Respecto a vacaciones no gozadas, la norma considera que los trabajadores, en caso de no disfrutar del descanso vacacional dentro del año siguiente a aquél en el que adquieren el derecho, percibirán: (i) una remuneración por el trabajo realizado; (ii) una remuneración por el descanso vacacional adquirido y no gozado; y (iii) una indemnización equivalente a una remuneración por no haber disfrutado del descanso. Esta indemnización no está sujeta a pago o retención de ninguna aportación, contribución o tributo. El monto de las remuneraciones indicadas será el que se encuentre percibiendo el trabajador en la oportunidad en que se efectúe el pago. Finalmente, en el rubro de vacaciones truncas, debe tenerse en cuenta que para que proceda el abono de récord trunco vacacional el trabajador debe acreditar un mes de servicios a su empleador. El récord trunco será compensado a razón de tantos dozavos y treintavos de la remuneración como meses y días computables hubiere laborado, respectivamente.

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20.- LAS VACACIONES ANUALES Las vacaciones como derecho regular se encuentran reguladas bajo el concepto de descansos remunerados en el Decreto Legislativo No. 713. En dicho cuerpo legal se reconoce que el trabajador tiene derecho a treinta días calendarios de descanso vacacional por cada año completo de servicios. Dicho derecho está condicionado, además, al cumplimiento del récord que se señala a continuación: a) Tratándose de trabajadores cuya jornada ordinaria es de seis días a la semana, haber realizado labor efectiva por lo menos doscientos sesenta días en dicho período. b) Tratándose de trabajadores cuya jornada ordinaria sea de cinco días a la semana, haber realizada labor efectiva por lo menos doscientos diez días en dicho período. c) En los casos en que el plan de trabajo se desarrolle en sólo cuatro o tres días a la semana o sufra paralizaciones temporales autorizadas por la Autoridad Administrativa de Trabajo, los trabajadores tendrán derecho al goce vacacional, siempre que sus faltas injustificadas no excedan de diez en dicho período. Se consideran faltas injustificadas las ausencias no compatibles para el récord conforme al artículo 13º de esta Ley. Para efectos del récord vacacional se considera como días efectivos de trabajo los siguientes: a) b) c) d)

La jornada ordinaria mínima de cuatro horas. La jornada cumplida en día de descanso cualquiera que sea el número de horas laborado. Las horas de sobretiempo en número de cuatro o más en un día. Las inasistencias por enfermedad común, por accidentes de trabajo o enfermedad profesional, en todos los casos siempre que no supere 60 días al año. e) El descanso previo y posterior al parto. f) El permiso sindical. g) Las faltas o inasistencias autorizadas por ley, convenio individual o colectivo o decisión del empleador. h) El período vacacional correspondiente al año; e, i) Los días de huelga, salvo que haya sido declarada improcedente o ilegal. Este mismo cuerpo legal precisa que el descanso vacacional no podrá ser otorgado cuando el trabajador esté incapacitado por enfermedad o accidente. Esta norma no será aplicable si la incapacidad sobreviene durante el período de vacaciones. 62

En lo referido a la oportunidad del descanso vacacional, prescribe el dispositivo que éste será fijado de común acuerdo entre el empleador y el trabajador, teniendo en cuenta las necesidades de funcionamiento de la empresa y los intereses propios del trabajador. A falta de acuerdo, decidirá el empleador en uso de su facultad directriz. La remuneración vacacional, por otro lado, es equivalente a la que el trabajador hubiera percibido habitualmente en caso de continuar laborando. Se considera remuneración, a este efecto, la computable para la compensación por tiempo de servicios, aplicándose analógicamente los criterios establecidos para la misma. Del mismo modo, la remuneración vacacional será abonada al trabajador antes del inicio del descanso. El trabajador debe disfrutar del descanso vacacional en forma ininterrumpida; sin embargo, a solicitud escrita del trabajador, el empleador podrá autorizar el goce vacacional en períodos que no podrán ser inferiores a siete días naturales. El trabajador puede convenir por escrito con su empleador en acumular hasta dos descansos consecutivos, siempre que después de un año de servicios continuo disfrute por lo menos de un descanso de siete días naturales. Tratándose de trabajadores contratados en el extranjero, podrán convenir por escrito la acumulación de períodos vacacionales por dos o más años. A su vez, el descanso vacacional puede reducirse de treinta a quince días, con la respectiva compensación de quince días de remuneración. El acuerdo de reducción debe constar por escrito. El empleador está obligado a hacer constar expresamente en el libro de planillas, la fecha del descanso vacacional, y el pago de la remuneración correspondiente. En los casos de trabajo discontinuo de temporada cuya duración fuere inferior a un año y no menor a un mes, el trabajador percibirá un dozavo de la remuneración vacacional por cada mes completo de labor efectiva. Toda fracción se considerará por treintavos; en tal caso se aplica dicha proporcionalidad respecto a la duración del goce vacacional. Los trabajadores que cesen después de cumplido el año de servicios y el correspondiente récord, sin haber disfrutado del descanso, tendrán derecho al abono del íntegro de la remuneración vacacional. El récord trunco será compensado a razón de tantos dozavos y treintavos de la remuneración como meses y días computables hubiere laborado el trabajador, respectivamente. Finalmente, los trabajadores, en caso de no disfrutar del descanso vacacional dentro del año siguiente a aquel en el que adquieren el derecho, percibirán lo siguiente: a) Una remuneración por el trabajo realizado; b) Una remuneración por el descanso vacacional adquirido y no gozado; y, c) Una indemnización equivalente a una remuneración por no haber disfrutado del descanso. Esta indemnización no está sujeta a pago o retención de ninguna aportación, contribución o tributo. El monto de las remuneraciones indicadas será el que se encuentre percibiendo el trabajador en la oportunidad en que se efectúe el pago.

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CAPITULO V BENEFICIOS SOCIALES- OTROS BENEFICIOS 21.- COMPENSACIÓN DE SUMAS ADEUDADAS POR LOS TRABAJADORES A SUS EMPLEADORES Es importante que el empleador pueda determinar en cuáles situaciones puede compensar sumas que los trabajadores adeudan a la empresa, al momento de efectuar el pago de su CTS. Este concepto nos señala ya que existen sumas que se deben excluir y en ese sentido, existe normatividad precisa en el D.S. No. 001-97-TR, Texto Único Ordenado de la Ley de Compensación por Tiempo de Servicios (TUO CTS). En esa línea de razonamiento, el articulo 40 del TUO CTS señala que la compensación por el tiempo de servicios devengada al 31 de diciembre de 1990, así como los depósitos de la compensación por tiempo de servicio y sus intereses sólo pueden garantizar sumas adeudadas por los trabajadores a sus empleadores por concepto de préstamos, adelantos de remuneraciones, venta o suministro de mercadería producida por su empleador, siempre que no excedan en conjunto del 50% del beneficio, lo cual ya evidencia un límite de descuento. Igualmente, pueden garantizar los préstamos y sus intereses otorgados al trabajador por las cooperativas de ahorro y crédito a que pertenece siempre que en conjunto no exceda del límite establecido del 50%. En los casos que estas acreencias deban ser garantizadas por los depósitos CTS y sus intereses, el empleador lo comunicará al depositario acompañando copia del documento que acredite la garantía, para efectos del control respectivo. Respecto de los depositarios, se pueden garantizar los préstamos y sus intereses hasta con el 50% de la compensación por tiempo de servicios depositada y sus intereses. Cualquier exceso es de cargo del depositario. La violación de estas normas es especialmente sancionada por la Superintendencia de Banca y Seguros. Tratándose de los préstamos concedidos por los depositarios, su otorgamiento en modo alguno limita el pago de los intereses que genera el depósito de la compensación por tiempo de servicios. De manera complementaria, el articulo 47 del mismo cuerpo legal nos ilustra indicando que las cantidades que adeuden los trabajadores a sus empleadores al cese, por los conceptos mencionados en el articulo 40 de la presente ley, se descontarán en primer lugar de las sumas que se tenga que abonar directamente el empleador por este beneficio; en segundo lugar, de la compensación por tiempo de servicios acumulada al 31 de diciembre de 1990 que pudiera mantener 64

en su poder el empleador y el saldo, si lo hubiere, le será abonado por el depositario con cargo a la compensación por tiempo de servicios del trabajador y sus intereses, a cuyo efecto en la constancia respectiva el empleador especificará la suma que le será entregada directamente por el depositario. Tratándose de una deuda a una cooperativa, se procederá en la misma forma y en caso de existir saldo pendiente el empleador efectuará la especificación correspondiente en la constancia de cese a fin de que el depositario cancele el adeudo directamente a la cooperativa. Finalmente, respecto a este tema, el artículo 49.prescribe que si el empleador retuviera u ordenara retener, o en su caso, cobrara cantidades distintas de las taxativamente previstas en el artículo 47, pagará al trabajador por concepto de indemnización por el daño sufrido por éste, el doble de dichas sumas, sin perjuicio de los intereses legales moratorios que se devenguen desde la fecha de la retención o cobros indebidos.

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22.- PARTICIPACION EN LAS UTILIDADES EN LA EMPRESA. INTRODUCCIÓN La doctrina laboral reconoce al trabajador tres formas definidas de participación en la empresa: en el lucro, beneficio o utilidades, en la propiedad y en la gestión. Varias teorías, a decir de Oscar Ermida, explican la participación: la doctrina social de la Iglesia Católica sostiene la participación de los trabajadores en el dominio, en la dirección o en las ganancias de la empresa, a partir de la concepción de la empresa como una obra común del capital y el trabajo que debería apuntar al bien común. Por otro lado, la teoría institucionalista de la empresa justifica la participación del trabajador bajo la premisa de la empresa como una institución estableciendo la noción de que todos sus componentes deben participar en la realidad de su idea básica. Finamente, las teorías laboralistas vinculan la participación a la naturaleza y fines del Derecho del Trabajo, asociándola como un instrumento de protección y promoción de los trabajadores. AMBITO DE APLICACIÓN EN EL PERÚ La participación en las utilidades como institución laboral se haya regulada por el Decreto Legislativo. No. 677 del 06.11.1991, el Decreto Legislativo No. 892 del 08. 11. 1996, el cual deroga en parte el D.L. 677 y el Decreto Supremo No. 009-98-TR del 06.08.1998. Las empresas cuyos trabajadores se encuentran sujetos al régimen laboral de la actividad privada, que desarrollan actividades generadoras de rentas de tercera categoría, se encuentran obligadas a distribuir entre sus trabajadores una parte de las utilidades obtenidas. Se encuentran excluidos de esta obligación, de acuerdo a su modalidad, las cooperativas, las empresas autogestionarias, las sociedades civiles y las empresas que no excedan de veinte trabajadores. ACTIVIDADES ECONÓMICAS QUE GENERAN OBLIGACIÓN DE PAGO El porcentaje de las utilidades a repartir entre los trabajadores, se encuentra determinado en función de la actividad económica que desarrolla la empresa, conforme a las siguientes premisas: Empresas Pesqueras............................................................................10% Empresas de Telecomunicaciones.......................................................10%

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Empresas Industriales.…………………………………………………….10% Empresas Mineras................................................................................. 8% Empresas de comercio al por mayor Y por menor y Restaurantes........8% Empresas que realizan otras actividades...............................................5% DISTRIBUCIÓN DEL PORCENTAJE Dicho porcentaje se distribuye del modo siguiente: 

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Un cincuenta por ciento (50%) será distribuido en función a los días laborados por cada trabajador, entendiéndose como tales los días real y efectivamente trabajados. A ese efecto, se dividirá dicho monto entre la suma total de días laborados por todos los trabajadores y el resultado que se obtenga se multiplicará por el número de días laborados por cada trabajador. Un cincuenta por ciento (50%) se distribuirá en proporción a la remuneración de cada trabajador. A ese efecto, se dividirá dicho monto entre la suma total de las remuneraciones de todos los trabajadores que correspondan al ejercicio y el resultado obtenido se multiplicará por el total de las remuneraciones que corresponda a cada trabajador en el ejercicio.

La participación que pueda corresponderle a cada trabajador tendrá respecto de éste, como límite máximo, el equivalente a dieciocho remuneraciones mensuales que se encuentren vigentes al cierre del ejercicio. Resulta una precisión de importancia que la participación en las utilidades debe calcularse sobre el saldo de la renta neta imponible del ejercicio gravable que resulte después de haber compensado la pérdida de ejercicios anteriores, de acuerdo con las normas del Impuesto a la Renta. DERECHO DE PARTICIPACIÓN EN FUNCIÓN A LA JORNADA El Dec. Leg 892 precisa el derecho de participación en las utilidades de aquellos trabajadores que hayan cumplido la jornada máxima de trabajo establecida en la empresa, sea a plazo indefinido o sujetos a modalidad. Aquellos trabajadores con jornada inferior a la máxima establecida, participarán en las utilidades en forma proporcional a la jornada trabajada. PLAZO DE PAGO El derecho por participación en las utilidades debe ser cancelado a los trabajadores dentro del plazo de 30 días naturales siguientes al vencimiento del plazo señalado por ley para la presentación de la Declaración Jurada Anual del Impuesto a la Renta y para este efecto, el empleador debe entregar a los trabajadores una liquidación que precise la forma en que ha sido calculado este beneficio. Vencido este plazo y previo requerimiento por escrito, la participación en las utilidades que no se haya entregado, genera el interés moratorio conforme a lo establecido por el Decreto Ley 25920. EJEMPLO PRÁCTICO INFORMACIÓN REFERENCIAL

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- Renta anual de la empresa antes de impuestos: S/ 500,000. - Porcentaje a distribuir: 8% - Monto a distribuir: S/. 40,000 - Trabajadores beneficiados: 50 CÁLCULO DE LA PARTICIPACIÓN Según días laborados - Número total de días laborados durante el ejercicio por todos los trabajadores de la empresa con derecho a percibir utilidades: 13,000 - Número de días laborados durante el ejercicio por el trabajador: 260 - Participación del trabajador según días laborados: (50% de S/. 40,000, a dividir entre 13,000 días hombre y a multiplicar por 260 días) S/. 400. Según las remuneraciones percibidas: - Remuneración computable total pagada durante el ejercicio a todos los trabajadores de la empresa: S/. 900,000. - Remuneración computable percibida durante el ejercicio por el trabajador: S/. 18,000 - Participación del trabajador según las remuneraciones percibidas (50% de S/. 40,000, a dividir entre 900,000 de remuneración total y a multiplicar por 18,000): S/. 400. El monto de la participación a percibir por un trabajador con 260 días de asistencia y S/ 18,000 anuales de remuneración, será la suma de los montos liquidados por días trabajados y remuneraciones percibidas, para el ejemplo citado S/. 800. A efectos de obtener la participación neta, es necesario deducir las retenciones del Impuesto a la Renta de 5ta categoría.

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23.- SEGURO DE VIDA. El seguro de vida está regulado por el Decreto Legislativo No. 688 de 04.11.1981, y las Leyes N° 26182 del 11.05.1992 y N° 26645 del 25.06.1996. Tales dispositivos prevén que el trabajador empleado u obrero tiene derecho a un seguro de vida a cargo de su empleador una vez cumplidos cuatro (4) años de trabajo al servicio del mismo. Sin embargo, el empleador está facultado a tomar el seguro a partir de los 3 meses de servicios del trabajador. El seguro de vida es de grupo o colectivo y se toma en beneficio del cónyuge o conviviente (sin impedimento de matrimonio y de los descendientes del trabajador. Sólo a falta de éstos corresponde a los ascendientes y hermanos menores de dieciocho años. El empleador está obligado a tomar la póliza de seguro de vida y pagar las primas correspondientes. Para garantizar la cobertura de los beneficios del seguro de vida, las compañías de seguro podrán, por razones administrativas, emitir pólizas colectivas por grupos de empleadores. En los casos de suspensión de la relación laboral a que se refiere el TUO de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral, a excepción de la que se origine por la inhabilitación administrativa o judicial por un periodo no superior a tres meses, el empleador está obligado a continuar pagando las primas correspondientes. En caso que el empleador no cumpliera esta obligación y falleciera el trabajador, o sufriera un accidente que lo invalide permanentemente, deberá pagar a sus beneficiarios el valor del seguro establecido en la Ley. Monto del Beneficio: 1. Por fallecimiento natural del trabajador se abonará a sus beneficiarios dieciséis remuneraciones mensuales (16) que se establecen en base al promedio de lo percibido por aquél, en el último trimestre, previo al fallecimiento. 2. Por fallecimiento del trabajador a consecuencia de un accidente, se abonará a los beneficiarios, treintidós remuneraciones (32) mensuales percibidas por aquél en la fecha previa al accidente. 3. Por invalidez total o permanente del trabajador originada por accidente, se abonará treintidós remuneraciones (32) mensuales percibidas por él en la fecha previa del accidente. En este caso, dicho capital asegurado será abonado directamente al trabajador por impedimento de él a su cónyuge, curador o apoderado especial. 69

Las remuneraciones asegurables para el pago del capital o póliza están constituidas por aquellas que figuran en los libros de planillas y boletas de pago, percibidas mensualmente por el trabajador. En consecuencia, están excluidas las gratificaciones, participaciones, compensación vacacional adicional y otros conceptos que por su naturaleza no se abonen mensualmente. Tratándose de trabajadores remunerados a comisión o destajo se considera el promedio de las percibidas en los últimos tres meses. En relación al monto de la prima, ésta es única y renovable mensualmente. Tratándose de los trabajadores empleados es igual al 0,53 % de la remuneración mensual de cada asegurado, correspondiente al mes inmediato anterior a la vigencia mensual del seguro, tratándose de trabajadores obreros, la prima será igual al 0,71% de la remuneración que perciba mensualmente, correspondiente al mes inmediato anterior a la vigencia mensual del seguro; y, en el caso de trabajadores obreros que desarrollan actividades de alto riesgo la prima será igual al 1,46%.

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24.- TRABAJADORES COMPRENDIDOS Y EXCLUIDOS DE LA COMPENSACIÓN POR TIEMPO DE SERVICIOS (CTS) Es importante que el empleador efectúe un análisis de determinación de personal sujeto al alcance de las leyes laborales así como el excluido de dicho beneficio. El primer grupo se encuentra determinado por el articulo cuarto del Decreto Supremo No. 001-97-TR Texto Único Ordenado de la Ley de Compensación por Tiempo de Servicios, el cual establece que sólo están comprendidos en el beneficio de la Compensación por Tiempo de Servicios, los trabajadores sujetos al régimen laboral de la actividad privada que cumplan, cuando menos en promedio, una jornada mínima de cuatro horas diarias. Esta precisión de las cuatro horas diarias conlleva a determinar que aquel personal que no cumpla este requisito, no sea sujeto del beneficio de la CTS. Por ello inclusive, la aplicación en la práctica de muchos contratos de trabajo de tiempo parcial por 3 horas 45 minutos, tipo de contratación no sujeta a la CTS pero sí sujeta al pago de gratificaciones (pues la Ley no exige un requisito mínimo de horas en este rubro) así como a la necesidad de pago de aportes al Seguro Social. La Ley también precisa que se encuentran comprendidos igualmente en el beneficio de la CTS los trabajadores sujetos al régimen laboral y compensatorio común de la actividad privada, aún cuando tuvieran un régimen especial de remuneración. La determinación de su remuneración computable se efectuará atendiendo a dicho régimen especial. Podemos citar aquí el caso de la remuneración integral computada por período anual, que comprende todos los beneficios legales y convencionales aplicables a la empresa con excepción de la participación en las utilidades. El requisito para esta remuneración integral es que el trabajador perciba una remuneración mensual no menor a 2 Unidades Impositivas Tributarias. Respecto a los trabajadores excluidos, la Ley indica que no están comprendidos en el régimen de la CTS los trabajadores que perciben el 30% o más de del importe de las tarifas que paga el público por los servicios. Aquí existe un concepto de coparticipación de empleador y trabajador. No se considera tarifa, adicionalmente, las remuneraciones de naturaleza imprecisa tales como la comisión y el destajo. . Los trabajadores sujetos a regímenes especiales de CTS, tales como construcción civil, pescadores, artistas, trabajadores del hogar y casos análogos, se rigen por sus propias normas. Vale aquí como comentario final el régimen de locación de servicios atendiendo a que en la práctica es una de las modalidades más usadas. Queremos decir que, no obstante que la locación de 71

servicios es un régimen no laboral y limitado a labores de carácter técnico, lo usual es que muchos empleadores consideren este régimen como una salida idónea para la reducción de costos en atención a que no se pagan aportaciones sociales de ninguna naturaleza. Mas corresponde reiterar, que estimamos dicha contratación como un régimen de emergencia, aplicable a circunstancias extraordinarias en la empresa, mas no un régimen que pueda estimarse de aplicación permanente para todos los trabajadores. La comprobación de la irregularidad de esta contratación por parte de la Autoridad competente, puede determinar multas de considerable valor para el empleador.

CAPITULO VI: CONTEXTO JURISDICCIONAL 25.- LA MPUGNACIÓN DE DESPIDO EN LA LEGISLACION PERUANA INTRODUCCION El tema del despido implica una de los conceptos más álgidos en la legislación laboral en la medida que se trata de una salida que ambas partes de la relación laboral – empleador y trabajador – observan con reticencia por las implicancias de la misma. El despido, al significar la extinción del vínculo laboral, genera igualmente consecuencias jurídicas y organizacionales cuyos efectos es importante analizar. Impugnar el despido involucra que el trabajador discrepe con la decisión del empleador de extinguir el vínculo laboral unilateralmente, facultando que éste alegue, ante la autoridad, la arbitrariedad o nulidad del despido. El trabajador no podrá ejercer opción alguna si el despido resultara justificado, a excepción del derecho constitucional de acción, mas objetivamente un despido conforme a ley no genera consecuencia jurídica alguna. EL FONDO Y LA FORMA Nuestro ordenamiento laboral exige que el despido cumpla dos requisitos fundamentales: el fondo y la forma debidas .En relación al fondo, debe existir una razón valedera que haga viable el despido. Por ejemplo, habrá circunstancia de fondo si el trabajador acusa inasistencias injustificadas por más de 3 días consecutivos a su puesto de trabajo. Respecto a la forma, la ley precisa que el procedimiento de despido a aplicar debe observar los términos que la ley exige. Recurriendo al ejemplo anterior, la empresa deberá cumplir con imputar al trabajador la falta grave de inasistencias injustificadas concediéndole un término no menor a 6 días, facultándole así a ejercer su derecho de defensa. En la misma lógica, una vez cumplido el término, entonces podrá formalizar el despido. ¿Qué sucede si se obvia uno de estos requisitos? Si se omite requisitos de fondo, el despido devendrá en injustificado. Si el empleador no observa los términos cronológicos de imputación, el despido podrá ser calificado de improcedente. Por tanto, debe la empresa asumir una actitud de análisis a fin de que, en la eventualidad de una impugnación del despido, no declare la autoridad competente- el juez de trabajo- infundado o improcedente el despido.

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DESPIDOS IMPUGNABLES El despido impugnable reviste, entre otras, dos modalidades principales en nuestra legislación: Despido arbitrario.- O unilateral o ad nutum, característico por su matiz incausado, entendido como aquel que implica una decisión sin expresión de causa del empleador. A mérito de este tipo de despido, al empleador le basta abonar 1.5 remuneraciones por cada año de servicios hasta un máximo de 12 sueldos, pudiendo extinguirse la relación laboral en forma inmediata. Así lo prescribe el art. 34 del D.S. 003-97-TR Ley de Productividad y Competitividad Laboral LPCL. Este tipo de despido ha venido siendo aplicado sin mayor objeción hasta la dación de una sentencia en una acción de amparo en el caso Telefónica- Sindicato de Trabajadores de la empresa. A mérito de dicha resolución, el Tribunal Constitucional deja sin efecto el despido arbitrario aplicado por la empresa, en razón de que bajo la forma de un despido arbitrario, se obvió la formalidad de un cese colectivo de 480 trabajadores. ¿Cuál es la precisión a destacar con esta cita? Que la empresa aplicó el criterio de abonar una indemnización económica en vez de solicitar autorización a la autoridad laboral a fin de determinar el cese colectivo de 480 trabajadores. La diferencia de términos también resultaba objetiva: el despido arbitrario resultaba inmediato, en tanto que el despido justificado por cese colectivo hubiera necesitado algunos meses de tramitación. Despido nulo.- Propiamente aquel que no existe o despido ilícito según la doctrina laboral. En vista de esta calificación de inexistencia e ilicitud, el legislador interpreta que el despido no existió y que el trabajador debe reincorporarse a sus labores habituales, constituyendo obligación adicional del empleador abonar pecuniariamente el tiempo generado entre la fecha de despido y la reincorporación efectiva del trabajador, si éste optare por retornar a su centro de labor, así como resulta exigible abonar las costas y costos del proceso en beneficio del accionante. Facultativamente, el trabajador también puede optar por el cese de la relación laboral, una vez concluido el juicio, caso en el cual adicionalmente tiene derecho colateral a la indemnización especial por despido. Es objetivo apreciar que una acción de despido nulo favorable al trabajador, resulta en extremo onerosa para el empleador. ¿Cuándo el trabajador puede interponer una acción de despido nulo? Conforme al artículo 29 de la LPCL, es nulo el despido que tenga por motivo: - La afiliación a un sindicato o la participación en actividades sindicales. - Ser candidato a representante de los trabajadores o actuar o haber actuado en esa calidad. - Presentar una queja o participar en un proceso contra el empleador ante las autoridades competentes. - La discriminación por razón de sexo, raza, religión, opinión o idioma. - Por causal de embarazo dentro de los 90 días anteriores o posteriores al parto. Esta causal se amplió por inclusión del período de gestación, a mérito de la Ley No. 27185 del 18 de Octubre de 1999, resultando por tanto que habrá despido nulo en relación al embarazo por el término de un año : 9 meses de gestación y 90 días posteriores al parto. - Despido por discriminación por ser portador de sida según Ley 26626 - Despido por razón de discapacidad según Ley 27050. - Haber sido despedido por la calidad de agente de la figura de hostigamiento sexual, según alcances de la Ley 27942.

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CONCLUSION Es importante para el empleador distinguir la calificación de forma que puede revestir el despido a aplicar sobre el trabajador. A raíz del caso Telefónica, antes referido, una primera atingencia ha sido procurar obviar los despidos arbitrarios. ¿Bajo cuál argumento? Bajo el concepto de que si las sentencias del Tribunal Constitucional constituyen precedentes obligatorios y resulta imperativo para los jueces de grado inferior resolver conforme a estos precedentes( salvo debida motivación de la razón por la cual se apartan del fallo vinculatorio), entonces resultaría arriesgado exponerse a una acción de amparo del trabajador nuevamente a definirse en última instancia ante el propio Tribunal, el cual tendría en cuenta las características de fallos que hayan sentado precedente obligatorio. En tal sentido, es recomendable aplicar otras formas de despido que la ley contempla. En relación al despido nulo, es preciso definir claramente que si bien es cierto la ley contempla un campo reducido de aplicación- sólo 8 categorías – resulta también objetivo tener presente que el costo económico de esta acción puede resultar alto para el empleador. Frente a esta contingencia, la aplicación de un procedimiento de despido por falta grave resulta más viable siempre que se configuren las circunstancias.

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26.- DESPIDO DE HECHO El despido de hecho se produce cuando el empleador cesa al trabajador sin remitirle ninguna comunicación, pudiendo manifestarle simplemente que está despedido o impedirle el ingreso al centro de trabajo. En este caso, la prueba le corresponde al trabajador. Los servicios inspectivos del Ministerio de Trabajo están obligados a hacer esta verificación, a pedido del trabajador, de conformidad con la normativa en materia de inspección de trabajo. Se aplica, en este caso que la Autoridad Administrativa de Trabajo puede actuar disponiendo inspecciones de carácter especial para verificar hechos que requieran urgente e inmediata comprobación, solicitados tanto por el trabajador como por el empleador. El trámite concluye con el acta de visita de inspección. Igualmente el trabajador podrá recurrir a la autoridad policial para constatar el despido de hecho, mas ésta se realiza por derivación y delegación directa de la Autoridad Administrativa de Trabajo. En tal caso, la constancia policial deberá contener la identidad y cargo de las personas que intervienen en el acto, la dirección donde se verifica la diligencia y el dicho de las partes. En estas diligencias no se trata de demostrar el vínculo laboral que pueda tener el trabajador con el empleador que lo despide, sino sólo el hecho del despido. Sin embargo, podría serle útil al trabajador presentar a la Autoridad que interviene algún documento relativo a su actividad para el empleador. Luego, el trabajador, en el procedimiento judicial que promueva, podrá presentar las pruebas demostrativas de esa relación laboral, sean boletas de pago de remuneraciones u otros documentos o pruebas, pues es a él a quien corresponde probar que el vínculo laboral existe. Probada la relación laboral y el hecho del despido, le corresponde al empleador probar que esa relación no constituye un contrato de trabajo, o que practicó el despido regularmente.

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27.- PRINCIPAL, INTERESES LEGALES, COSTOS Y COSTAS Generalmente la interposición de una acción judicial conlleva el pago de una suma principal por concepto de la reclamación patrimonial que efectúa el trabajador ante la empresa. Sin embargo, es importante puntualizar que no solamente son imputables al proceso el pago de la obligación principal sino otros conceptos importantes como los Intereses Legales, los Costos y las Costas, sumas colaterales que se deben evaluar como contingencias por parte del empleador, pues las mismas se generan en forma conjunta en caso de una acción judicial iniciada por el trabajador. Esto nos lleva a pensar que si enfrentamos la contingencia de un proceso judicial, podemos asumir hasta estos cuatro rubros antes descritos. Propiamente, en una negociación por vía directa sobre la pretensión del trabajador, sólo se discutirá la obligación del principal y eventualmente, otros conceptos pueden o no estar incluidos dentro de la liquidación que en vía de acuerdo directo, negocien empleador y trabajador. Es importante, por tanto, distinguir en qué momento la empresa puede enfrentar los rubros de Intereses Legales, Costos y Costas. PRINCIPAL En el caso del Principal, no existe mayor controversia ni duda respecto a su procedencia, dado que, si es que existe una obligación exigible, su pago se va a determinar en el curso del proceso de acuerdo a las circunstancias probatorias que se den en la acción judicial, es decir, dependiendo de las pruebas que aporten empleador y trabajador respecto a la no procedencia o procedencia de una suma principal. Si asumimos, en vía de ejemplo, una obligación que el trabajador demanda por S/. 12,000 y la empresa estima en S/. 6,000, constituirá principal el fallo que el Juzgado expida al respecto. INTERESES LEGALES Los Intereses Legales varían de acuerdo a los factores de liquidación del Banco Central de Reserva del Perú, atendiendo al monto de la obligación y al número de días generados entre la fecha del incumplimiento de pago y la fecha de liquidación de los Intereses Legales. El estimado de Intereses asciende a un promedio de 10% a 12% anual en moneda nacional( nuevos soles), variando según una serie de circunstancias de orden legal. Una liquidación adicional es exigible en caso de que transcurra un tiempo significativo entre la fecha de liquidación de los intereses legales y la fecha de pago. 76

Esto significa que es viable que se formule una nueva liquidación de intereses legales entre la fecha de liquidación de los intereses propios de la obligación principal y la fecha en que se ejecute una segunda liquidación de Intereses Legales. Constituyendo suma determinable dentro del proceso, el trabajador podrá embargar en una primera etapa el monto del Principal e Intereses Legales, y de acuerdo a las circunstancia del proceso, es viable también embargar en una segunda etapa el monto correspondiente a intereses legales generados por un segundo periodo. COSTOS Como los Costos son propiamente los honorarios de abogado de la parte vencedora y el porcentaje aplicable para este efecto varía según las condiciones propias del proceso y de acuerdo a las condiciones de valoración del Juez respecto a la actuación del profesional en el juicio propiamente dicho, es pertinente expresar que no hay un porcentaje definido, salvo estimados que la práctica arroja entre 10% y 20% del principal, o una cantidad mayor si se considera actuaciones extraordinarias del profesional. Los Costos, por su naturaleza, son exigibles a la parte vencida y su fijación obedece a un criterio discrecional. Si el trabajador resultó parte vencedora y efectúa una liquidación de parte con la presentación del recibo de honorarios de su abogado, tendrá la empresa la oportunidad de observar los costos que se pudieran poner en su conocimiento. Si no formula observación alguna, el criterio discrecional del Juez puede ser aprobar la liquidación conforme la planteó el trabajador o fijar un monto menor. En vía de ejemplo, sobre una obligación principal por la suma de S/. 10,000 e intereses legales por la suma de S/. 2,400, asumimos que una suma razonable por conceptos de Costos pueda implicar el 20% de la suma principal, es decir S/. 2,000, precisando que este porcentaje puede ser incrementado pues ello es facultad discrecional del juez. COSTAS Las Costas constituyen una forma de reintegro de los gastos en que incurrió la parte vencedora en el proceso judicial. Así, son en general reintegrables los aranceles que hubiera podido abonar el trabajador en el curso de la acción, referidos a diversas tasas judiciales y dicha liquidación de Costas generalmente es elaborada por la parte trabajadora y puesta en conocimiento a la empresa, la cual debe expresar, del mismo modo que en el caso de los costos, la posición institucional respecto al monto que se pone a su consideración. Conforme dispone el art. 49 de la Ley Procesal de Trabajo LPT, los trabajadores están exentos de condena en costas y costos. Definitivamente, toda evaluación de acción judicial implica un examen de las variables de costobeneficio que se pudieran presentar, haciéndose por tanto exigible, siempre al inicio de la defensa, evaluar en qué medida conviene una transacción extrajudicial o conciliación exenta de mayores gastos.

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28.- LA ASIGNACION PROVISIONAL EN CASO DE NULIDAD DE DESPIDO Es importante tener presente cuándo el trabajador, al ser despedido, puede pedir, durante el curso del juicio, un pago provisional a cuenta de su Compensación por Tiempo de Servicios (CTS). Al respecto, el artículo 43 del D.S. No. 001-97-TR, Texto Unico Ordenado de la Ley de Compensación por Tiempo de Servicios, señala que en caso de impugnación de despido nulo por cualquiera de las causales previstas en la ley, la CTS y sus intereses podrán ser entregados al trabajador en la oportunidad y montos que el Juzgado de Trabajo ordene, en calidad de asignación provisional y hasta cubrir el 100% del depósito e intereses. Adicionalmente, se establece que el Reglamento señalará la forma de reintegro del depósito en caso se declare fundada la demanda y se produzca la reposición del trabajador. Lo expuesto anteriormente nos lleva a puntualizar las siguientes reflexiones: -

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La Ley precisa el pago de dicha asignación provisional – equivalente vale precisarlo a una remuneración mensual – sólo para el caso de despido nulo, no así para el caso del despido arbitrario. Ahora bien, los casos de despido nulo son muy pocos en la Ley. La mayoría de casos está dada por despidos arbitrarios, caso en el cual el trabajador, ante el carácter injustificado de un despido, solicita una indemnización pecuniaria traducida en 1.5 sueldos por año de servicios. El despido nulo tiene causales muy específicas como el caso de despido por afiliación sindical, razones de discriminación contra el trabajador y el embarazo, de lo cual debemos interpretar, como en efecto sucede en la práctica, que menos del 5% de demandas invocan el despido nulo. El despido arbitrario, consecuentemente, no genera pago de asignación provisional. El despido nulo implica que el trabajador pueda seguir cobrando su sueldo mensual hasta agotar CTS e intereses. El pago de esta suma, en caso de negativa de la empresa, puede implicar que el trabajador recurra a una medida de embargo en forma de retención sobre las cuentas bancarias de la empresa. El artículo 15 del D.S No. 004-97-TR, Reglamento de la Ley de CTS señala que, en caso de reposición del trabajador, se procederá a deducir de las remuneraciones devengadas a que tenga derecho, el importe de las asignaciones provisionales, las cuales se entregarán al depositario designado y el saldo de aquéllas, si lo hubiera, al trabajador.

Podemos concluir precisando que es importante atender al criterio de que la empresa puede verse obligada al pago del sueldo mensual del trabajador, aún cuando éste haya sido despedido, si éste 78

invoca un despido nulo y demuestra ante el Juez, aún en el curso del proceso y no necesariamente después de expedirse sentencia, elementos indiciarios de dicho despido.

29.- ACTOS DE HOSTILIDAD EQUIPARABLES AL DESPIDO 1. - Introducción 2. - Hipótesis de trabajo 3. - Tratamiento normativo 4. - Naturaleza jurídica del despido 5. - Técnicas legislativas 6. - Causales de hostilidad equiparables al despido en la ley peruana.7. - Exigencias procedimentales 8. - A modo de conclusión 1. - INTRODUCCIÓN La definición de los actos de hostilidad equiparables al despido conlleva en la legislación peruana una doble tarea: una primera referida al alcance de expresar cualitativamente el acto de hostilidad y una segunda mención corresponde en su calidad de circunstancia coadyuvante además de determinante en la consecución del despido. Descriptivamente, reconocemos pues una dualidad de alcances en el acto de hostilización, así como una individualización de actos del propio empleador que la ley califica como hostiles a los intereses del trabajador y los sanciona con un acto de disposición del trabajador consistente en el ejercicio de una acción en sede judicial para el cese de la hostilidad, o bien optando por la terminación del contrato de trabajo, lo que en doctrina laboral se reconoce como despido indirecto. Constituye pues uno de los fines de este trabajo de investigación determinar los alcances normativos de los actos de hostilidad, sus variantes como causales de una acción en sede judicial a través de la cual se solicita un cese de las mismas o bien, se opta por la plena aplicación el despido indirecto. 2. -HIPÓTESIS DE TRABAJO Para el fin descrito debemos plantearnos algunas hipótesis marco: -¿Es el acto de hostilidad una causal necesaria y suficiente de extinción del vínculo laboral? -¿Constituye la hostilidad del empleador un ejercicio abusivo del jus variandi? -¿Es el despido indirecto por causa de hostilidad un acto resolutorio de la relación laboral? -¿Constituye el despido indirecto una causa justa de retiro, teniendo en cuenta que es el trabajador quien opta por la conclusión de la relación laboral? -Los actos que dan lugar al despido indirecto, ¿generan los efectos indemnizatorios de un despido? -¿Constituye los actos de hostilidad equiparables al despido presunción jure et de jure? -¿Es el acto de hostilidad en el fondo un retiro por causa justa o autodespido, o es el caso que estamos ante una falta grave del empleador?

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El sentido de investigación dogmática nos permitirá ir arribando a las conclusiones respectivas luego de un análisis de fondo y forma. 3.- TRATAMIENTO NORMATIVO Los actos de hostilidad requieren de una individualización taxativa por parte del trabajador, dado que de no existir un enfoque de conjunto de circunstancias, bien podemos imputar la aplicación de la facultad directriz del empleador, que la legislación peruana consagra en el artículo nueve de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral LPCL. Resulta de este modo que un acto de hostilidad en verdad se propone un ánimo de perjuicio al trabajador, mas su correcta categorización no debe trasladarse al ámbito de la facultad in extenso del empleador para introducir cambios o modificar turnos, días u horas de trabajo, así como la forma y modalidad de prestación de las labores. Un acto de hostilidad no puede pues configurarse si el empleador actúa, en el desarrollo de la relación de trabajo, dentro de criterios de razonabilidad y teniendo en cuenta las necesidades del centro de trabajo. Resulta así importante distinguir con objetividad todo aquello que se constituye en ángulo opuesto al acto de hostilidad. Es aquí donde juega otro rol diferenciador el concepto de subordinación. Asumimos aquí que si el trabajador presta sus servicios bajo dirección del empleador, entonces implícitamente admite las condiciones de prestación de labores en la forma y modo que el empleador fija en términos operativos. Resulta recurrente, por tanto, una tarea diferenciadora de excluir del ámbito de la hostilidad, el ejercicio directriz necesario que el empleador aplica con la subordinación. Más allá de esta figura de subordinación, el empleador también tiene facultades para normar reglamentariamente las labores, dictar las órdenes necesarias para la ejecución de las mismas, y sancionar disciplinariamente, dentro de los límites de la razonabilidad, cualquier infracción o incumplimiento de las obligaciones a cargo del trabajador. Esta nómina de facultades conlleva, en el plano de aplicación práctica, un conjunto base de facultades y tal efecto, acarrea directivas necesarias para el ordenamiento y adecuada ejecución de las premisas de orden y acción en todo centro laboral. Delimitamos así el radio de acción de la facultad directriz del empleador y asumimos que el traslado de estas premisas al campo de aplicación práctica, exige definir los lineamientos de la capacidad de dirección. Y es evidente que esta habilidad regulatoria debe extenderse hasta los límites de la razonabilidad. En la frontera virtual entre razonabilidad y hostilidad, encontramos pues el punto medio tan difícil de objetivizar en el plano del Derecho del Trabajo. Y es aquí donde la calificación e individualización de los factores de posición de las partes integrantes de la relación laboral, se involucran con los intereses de éstas, es decir, el acto de disposición que el empleador pueda individualizar como facultad reglamentaria de las labores- digamos un necesario y justificado traslado de puesto por razones de operatividad – puede trasladarse al ámbito de interpretación del trabajador como un acto de hostilidad inclusive a objetar en sede judicial. ¿Es posible entonces identificar el punto de neutralidad en esta disyuntiva? En el análisis positivo de nuestra legislación nacional, uno de los primeros instrumentos normativos en definir esta figura fue el artículo 295 del Código de Comercio, el cual apuntaba: “ Serán causas para que los dependientes puedan despedirse de sus principales, aunque no hayan cumplido el plazo de empeño...” Posteriormente, la Ley No. 4916 instituye el preaviso y la compensación por tiempo de servicios en caso de despido del empleado. El Reglamento de esta norma en su art. 26 define al alcance del despido indirecto por causa imputable al empleador. Más tarde, el DL 22126 80

refería: “ Para los efectos de la ley se considera como despedida directa la hostilidad manifiesta o velada del principal....”. Actualmente, el artículo 30 de la LPCL define las circunstancias denominadas actos de hostilidad equiparables al despido, en 7 categorías, denotando en ellas lo que la jurisprudencia y doctrina han reconocido como “despido indirecto”. Resulta de importancia poner de relieve algunos caracteres de las normas acotadas. Así tenemos que aún sin ningún tipo de regulación laboral, ya se reconocía al dependiente, vía el Código de Comercio, la opción de poner fin a una relación contractual, aún no laboral, con su principal. Se le reconoce pues un derecho de acción que privilegiaba su opción de retirarse de la obligación de prestar labores aún cuando no había en modo alguno derecho a beneficio laboral alguno. La Ley No. 4916 ya fija los primeros alcances laborales de reconocimiento de derechos y fija beneficios objetivos como un preaviso de despido, el cual daba lugar a poner en conocimiento del trabajador, el acto de disposición del empleador de extinguir la relación laboral; y a la par, el despido ya no era más gratuito y libre, sino conllevaba un efecto patrimonial inmediato expresado en una indemnización. El DL 22126, ya instituidos el preaviso y la sanción económica por despido, categoriza como despido con sanción económica aquella despedida directa que tuviera su causa en una hostilidad manifiesta o velada, constituyéndose en el antecedente normativo inmediato de la actual regulación, vigente a través del art. 30 de la LPCL, antes acotado. 4. - NATURALEZA JURÍDICA DEL DESPIDO Resulta importante diferenciar el concepto de “despido “, entendido en la ley como un concepto genérico, de la terminación de la relación por iniciativa del empleador, expresión esta última usada por el Convenio No. 158 de la Organización Internacional del Trabajo OIT. SAGARDOY (1) llama la atención sobre esta diferencia conceptual, anterior al Estatuto de los Trabajadores de España, al referir una etapa “caracterizada por la utilización imprecisa del término despido, empleando indistintamente, para hacer referencia a supuestos diferentes de extinción de la relación laboral: aquellos que incorporan valoraciones negativas de la conducta del trabajador, junto a los que proceden de causas dependientes más o menos directamente de la actividad de gestión empresarial.” Hecha esta distinción, es importante delimitar doctrinariamente un acto de hostilidad equiparable al despido y encontramos unidad de criterio científico en asimilar esta circunstancia de hostilidad al despido indirecto. Para la construcción de esta calificación, debemos tener en cuenta que la relación de trabajo no sólo concluye por falta del trabajador en el cumplimiento de sus obligaciones, sino también por incumplimiento del empleador en la ejecución del negocio jurídico bilateral o contrato de trabajo. Es decir, en el momento en que el empleador debe cumplir su prestación de reciprocidad frente a la prestación de entrega de fuerza de trabajo, se quiebra una etapa de desarrollo de las prestaciones, y ello se individualiza por causa imputable al empleador. He aquí pues una apertura o autorización al trabajador para proceder a calificar la circunstancia presentada de causa eficiente para dar por terminado el contrato de trabajo y exigir en vía de acción en sede judicial, el cumplimiento de una prestación económica de carácter indemnizatorio.

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5.- TÉCNICAS LEGISLATIVAS Para la calificación del despido indirecto, el cual ya desde este enfoque es reconocido en la ley peruana como acto equiparable al despido, existen dos sistemas de identificación y categorización: uno primero de naturaleza genérica cuya tendencia de apertura permite subsumir en él las distintas categorías de despido. Un buen ejemplo de esta afirmación lo da la Ley del Contrato de Trabajo de Argentina cuando prescribe en su art. 242: “Una de las partes podrá hacer denuncia del contrato de trabajo en caso de inobservancia por parte de la otra de las obligaciones resultantes del mismo que configuren injuria y que por su gravedad, no consienta la prosecución de la relación”. A continuación agrega: “ La valoración deberá ser hecha prudencialmente por los jueces, teniendo en consideración al carácter de las relaciones que resulta de un contrato de trabajo...” Podemos observar que a diferencia de la ley peruana, en donde el titular de la acción de imputación de hostilidad equiparable al despido, es propiamente el trabajador, el enfoque normativo del legislador argentino apunta a que ambas partes tienen facultad para denunciar el contrato de trabajo y su consiguiente extinción, imputando una prestación económica indemnizatoria en forma colateral. En el otro extremo, existe un sistema de categorización abierta al cual adhiere la tendencia legislativa peruana, individualizando calificaciones patronales que se insertan en la configuración de un acto equiparable al despido. Similar actitud adoptan otras legislaciones como el Estatuto de Trabajadores de España al señalar solamente “ tres causas justas para que el trabajador pueda solicitar la extinción del contrato” (art. 50.1). Estas son: a) Las modificaciones sustanciales en las condiciones de trabajo que redunden en perjuicio de su formación profesional o en menoscabo de su dignidad. b) La falta de pago o retrasos continuados en el abono del salario pactado, y c) Cualquier otro incumplimiento grave de sus obligaciones contractuales por parte del empresario, salvo los supuestos de fuerza mayor, así como la negativa del mismo a reintegrar al trabajador en sus anteriores condiciones de trabajo (..)cuando una sentencia judicial haya declarado los mismos injustificados”. Calificando este artículo, Montoya Melgar (2) nos refiere “ una intención decididamente no taxativa” dado que la estructura de los dos primeros ejemplos es enumerativa y el tercero, adquiere un matiz genérico. 6. - CAUSALES DE HOSTILIDAD EQUIPARABLES AL DESPIDO EN LA LEY PERUANA. Siguiendo al sistema enumerativo, la ley peruana ejemplifica la categorización de siete causales que remiten al acto de hostilidad equiparable al despido: a) Falta de pago de la remuneración en la oportunidad correspondiente, salvo razones de fuerza mayor o caso fortuito debidamente comprobados por el empleador. De Ferrari (3) conceptúa como remuneración “el precio que se paga por la prestación efectiva del servicio o, simplemente, por el hecho de estar a la orden del empleador”. De aquí podemos colegir que el pago de la remuneración se constituye en la principal contraprestación a cargo del empleador, en retribución directa a que el trabajador se subordina y le compete obedecer. La frecuencia de pago de la remuneración puede ser establecida semanal, quincenal o mensualmente en función al 82

acuerdo que ambas partes adopten mas es menester interrogarnos ¿cuándo realmente el retraso del empleador se constituye en causal de hostilidad, y más aún, cuándo dicho acto de hostilidad adquiere el matiz de constituir una modalidad de despido indirecto? No podríamos catalogar de un acto de hostilidad terminante de la relación laboral a un simple retraso del pago del salario o remuneración del trabajador. Será exigible que haya una circunstancia dañosa que cause agravio al trabajador o bien a su familia. Si partimos del concepto de que el retraso en el pago de la remuneración convenida, llegara a causar una difícil situación de supervivencia del trabajador y su familia, o bien que esta demora le pudiera causar perjuicios irreparables, es entonces que la causal adquiere la validez y consistencia de una causa eficiente. Además de ello, en la parte procedimental podremos apreciar como requisitos de procediblidad, el emplazamiento al empleador para el cese de acto de hostilidad. Tampoco se configurará esta causal cuando existan causas de fuerza mayor o caso fortuito debidamente comprobadas. Aquí resulta exigible distinguir conceptos: la causal de fuerza mayor resulta atribuible a una causal cuyo hecho generador es la mano del hombre, en tanto que el criterio de caso fortuito se vincula a una causa de origen natural. En la primera categoría podrá identificarse un incendio por falla humana en el centro de trabajo, causando la destrucción de parte de las instalaciones, en tanto que una lluvia excesiva que imposibilite el traslado de los trabajadores a su centro de labores, bien podría insertarse en la causal de caso fortuito. Para ambos casos, resulta necesario, a fin de configurar la eximencia del carácter sancionatorio que involucra un acto de hostilidad de esta naturaleza, la debida comprobación de esta causal por parte del empleador, a fin de no evidenciar un evento dañoso en el retardo en el pago de la remuneración. La Ley No. 27735, de 27 de mayo de 2002, referida a pago de gratificaciones, introduce un concepto nuevo cuando al aludir al pago de estos beneficios, señala que el plazo para la cancelación( 15 de julio y 15 de diciembre) es indisponible entre las partes, es decir, que el empleador no puede convenir en el pago de la gratificación en una fecha posterior. Bien valdría una interrogante de contexto: ¿Y si la causal subyacente al retardo de pago es en realidad una galopante situación de iliquidez? La norma no evalúa esta circunstancia, dado que el mandato per se de la misma es de orden imperativo. b) La reducción inmotivada de la remuneración o de la categoría. La interpretación legal de esta causal exige una contraposición de caracteres con el concepto de ius variandi; entendida como una de las manifestaciones del poder de dirección del empleador, el cual a veces deviene en ejercicio abusivo o excesivo. Alonso Olea( 4) describe el poder de dirección del empleador como “la facultad de modalizar la ejecución del contrato cuando es de duración larga o indefinida, para ir adaptando sus prestaciones a las necesidades mudables de trabajo que debe ser prestado, a los cambios estructurales y organizativos de la empresa, a los tecnológicos y a los cambios o perfeccionamientos en la calificación profesional del trabajador”. Bajo esta denominación, el ius variandi deviene en una facultad inherente al empleador para establecer las modificaciones necesarias y exigibles en la relación de trabajo, asumiendo un criterio de buena fe para introducir variaciones en la prestación de trabajo. Y es cuando estas modificaciones se trasladan al ámbito de la relación laboral y lo hacen introduciendo un matiz de perjuicio deliberado, que el ius variandi se transforma en una imposición abusiva de conclusiones,

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generando una figura de hostilidad que en un nivel alto puede generar la ruptura del vínculo laboral y la consiguiente reparación económica. En el caso concreto de la reducción inmotivada de la remuneración, constituye requisito de identificación que haya unilateralidad en el proceder del empleador. Es decir, que haya ausencia de aceptación del trabajador. De lo contrario, estamos frente a un acuerdo mutuo de reducción, lo cual en la práctica se materializa en los convenios de reducción de remuneración, instrumentos que, al contar con la aceptación del trabajador, pueden ser comunicados a la Autoridad Administrativa de Trabajo para su conocimiento y validación. La reducción de la remuneración puede ser directa o indirecta. La directa se produce al ser fijada la percepción principal en un monto menor al regular. La reducción indirecta tiene lugar cuando existe una modificación de las condiciones colaterales de la prestación de trabajo. Aquí podemos encontrar variantes geográficas, de horas, etc. Así tenemos un caso de reducción indirecta al quitarse a un comisionista áreas de venta de un producto, implicando ello un escenario geográfico de menor alcance. Igualmente, hay reducción indirecta de horas si a un obrero se le impone un menor mínimo de horas de producción, reduciendo así su margen remunerativo cuantitativamente. La reducción de categoría implica un análisis cuantitativo no sólo de puestos sino de responsabilidades. Nos encontramos frente a una reducción de categoría si a un trabajador se le conserva en el mismo puesto pero se le reduce el ámbito de responsabilidades directas, salvo justificación suficiente. La menor categoría conlleva una calificación menor a la que el trabajador ha estado desarrollando, en una especie de subcategorización o subempleo directo. Las cualidades del trabajador pueden implicar un desarrollo de habilidades gerenciales, mas el animus nocendi del empleador se expresa cuando se fija un traslado de responsabilidades de este trabajador gerente a una Jefatura de Área. ¿Qué sucede si el trabajador sufre una reducción de categoría pero no de remuneración? Se podría argüir que conserva la misma remuneración y que el perjuicio se relativiza. En realidad el perjuicio persiste en la medida que el daño y perjuicio resultan insertos en la reducción de categoría, creando causa eficiente para la imputación de despido indirecto. c) El traslado del trabajador a lugar distinto de aquel preste habitualmente servicios con el propósito de ocasionarle perjuicio. Habrá también acto equiparable al despido si se produce el caso convencional en el cual el empleador deja de asignar absolutamente responsabilidades y el trabajador no desarrolla prestación alguna, figura que en el argot laboral se entiende como “cansar al trabajador”, dado que no hay tarea alguna que ejecutar. La especificidad de esta causal exige una comprobación inspectiva de trabajo. Si partimos de la premisa de que las partes deben probar los hechos que aleguen y aún cuando en el ámbito laboral existe la inversión de la carga de la prueba, la cual favorece las imputaciones que hace el trabajador respecto a un hecho y a su vez exigen el descargo del empleador, resulta de pleno derecho exigir la comprobación de la causal invocada. En esta línea de análisis, el servicio inspectivo deberá verificar que efectivamente hay un traslado de puesto y que éste conlleva perjuicio ex profeso en contra del trabajador. No habrá acto de hostilidad si en el caso de un cambio de horas de labor en la jornada 84

habitual del trabajador, el empleador fundamenta la procedencia de los cambios ante el trabajador y la Autoridad Administrativa de Trabajo, acreditando las causales de razonabilidad y necesidades del centro de trabajo, a decir del artículo nueve de la LPCL. d) La inobservancia de medidas de higiene y seguridad que pueda afectar o poner en riesgo la vida y salud del trabajador. La Organización Internacional del Trabajo OIT ( 5) define la salud “ como un estado de completo bienestar físico mental y social “ y “ como una capacidad de autonomía la facultad de adaptarse a un medio ambiente y de enfrentar, por los propios medios, cualquier imposición o agresión”. RUPRECHT( 6) define la higiene como el conjunto de medidas de prevención para evitar que la salud sea dañada, en tanto que alude a la seguridad ocupacional en relación al propósito de evitar daños ocasionados sobre los objetos. Una distinción conceptual más técnica, debe remitirnos a que la higiene prevenga que el trabajador pueda contraer enfermedades profesionales, en tanto que la seguridad involucra un conjunto de medidas tendientes a impedir que el trabajador pueda sufrir lesiones provocadas por herramientas, máquinas, materias primas e insumos y otras características del centro de trabajo. A tenor de lo expuesto, emana como una de los deberes concernientes al empleador en la ejecución de la prestación de trabajo, atender a evitar riesgos en la vida y salud del trabajador y la omisión de aquel, faculta al trabajador a dar por terminada la relación laboral. El acto causal omisivo del empleador acarrea el acto consecutivo preventivo de extinguir la relación laboral por parte del trabajador. Otra perspectiva de análisis de esta causal nos remite al hecho que implique que el trabajador ya haya sufrido daño físico comprobable. En tal caso, debe hacerse efectiva la prestación de seguridad social pertinente. Pero es menester llamar la atención sobre un aspecto práctico ya frecuente en la jurisdicción laboral, esto es, la interposición de acciones judiciales indemnizatorias ante jueces de trabajo. No se trata del cuestionamiento de la prestación de seguridad social – léase prestación por accidentes de trabajo, enfermedad de trabajo o profesional, cobertura del Seguro Obligatorio de Accidentes de Tránsito SOAT o pago al día del Seguro Complementario de Trabajo de Riesgo SCTR – sino del nivel de indagación de responsabilidad civil del empleador por negligencia en la ocurrencia del evento dañoso. Así, si el trabajador hubiera sufrido la amputación del brazo al operar sin una experiencia técnica suficiente una máquina de lavado de cueros, la seguridad social hará efectivo el beneficio del trabajador de recibir un brazo ortopédico. Sin embargo, en vía de acción la defensa del trabajador podrá solicitar se evalúe en vía de sede judicial si no fue factor contributivo del accidente el defectuoso funcionamiento de la máquina involucrada en la amputación. e) El acto de violencia o el faltamiento grave de palabra en agravio del trabajador o de su familia. BARBAGELATA (7) precisa una diferencia de jerarquía entre la “notoria mala conducta” y la “mala conducta simple”, atribuyéndole mayor gravedad a la primera. Esta figura es aplicable al empleador pues una acción de violencia o la ofensa superlativa perjudicial para el trabajador y su familia, suponen un acto de lesión grave a los deberes que emanan del contrato de trabajo. Mas, a diferencia del acto de violencia que sí puede ser probado de ser el caso vía un examen del médico 85

legista, la injuria contenida en la falta grave de palabra, es más compleja en materia de probanza. Aún cuando COUTURE (8) refiere que “lo notorio no requiere prueba”, la exigencia al trabajador de acreditar este faltamiento sí resulta exigible en nuestro derecho procesal adjetivo. No será pues sencillo de probar una grave ofensa verbal en contra del honor del trabajador a excepción de que haya testigos o medios electrónicos o técnicos de registro del incidente gravoso en perjuicio del trabajador. Como figura técnica el faltamiento grave de palabra presenta caracteres similares con la “flagrancia” del acto dañoso y por extensión la flagrancia es uno de los caracteres de la falta que más reticencia genera en el juzgador a dar por cierta la imputación. En tal sentido, asumimos objetivamente que de resultar insuficiente la probanza del faltamiento grave de palabra, el juzgador desestimará la demanda judicial. f) Los actos de discriminación por razón de sexo, raza, religión, opinión o idioma. La discriminación laboral ha referido una evolución normativa en la legislación peruana pues a la sanción de una falta grave, el empleador se veía en la exigencia de imponer iguales infracciones. La tendencia doctrinal que implanta en 1991 la Ley de Fomento del Empleo, lleva a que el empleador pueda aplicar una sanción grave en un caso e inclusive condonar la falta en otro caso similar. Así se desprende del art. 33 de la LPCL. En su aspecto central, la discriminación a cargo del empleador exige restricciones objetivas al ejercicio de los derechos del trabajador, sea por su condición sexual, atribuyendo por ejemplo una menor productividad a una servidora por su condición de mujer; o bien asumir que la naturaleza racial puede ser factor decisivo en la ejecución de la prestación de trabajo. En materia de religión, ya el Tribunal Constitucional TC( 9) ha expresado su punto de vista al determinar como actos de hostilidad del empleador en contra de un trabajador impedir medios para profesar determinada confesión religiosa. El reclamante plantea contra su empleador una acción de amparo, solicitando que no se le obligue a prestar servicios en días Sábados, por vulnerar la directiva de su empleador de trabajar los día sábado. sus derechos constitucionales a la libertad de conciencia y libertad de religión. El trabajador logró probar hostilidad del empleador pues desde su ingreso, y conocedor su principal de su condición de miembro de la Iglesia Adventista del Sétimo Día, se le permitió trabajar de lunes a viernes. El cambio impuesto por el empleador, alegó el trabajador, rompía su precepto de observancia del día Sábado como día dedicado al culto, denominado por los adventistas “ Día del Señor o Día de Reposo Cristiano”. Las restricciones de opinión exigen impedir al trabajador la difusión expresa o por otro medio de su libertad de expresión. Habrá acto de hostilidad de esta naturaleza si prohíbe el empleador la edición de una revista gremial de los trabajadores. La referencia propia al idioma significaría, como acto de hostilidad, puyas o burlas sobre la lengua materna del trabajador, comprobables en un procedimiento laboral. g)Los actos contra la moral y todos aquellos que afecten la dignidad del trabajador. Los actos de hostigamiento sexual se investigan y sancionan conforme a ley sobre la materia. Esta causal ha sido objeto de reciente nueva regulación por la Ley de Prevención y Sanción del Hostigamiento Sexual y su Reglamento (10). La norma define como hostigamiento sexual la conducta de naturaleza sexual u otros comportamientos de connotación sexual, no deseados o 86

rechazados por la persona contra la cual se dirige y que afectan la dignidad de la persona. Define también como “situación ventajosa” aquella que se produce en una relación en la que no existe una posición de autoridad atribuida, pero sí un poder de influencia de una persona frente a la otra, aún cuando dichas personas inmersas en un acto de hostigamiento sexual, sean de igual cargo, nivel o jerarquía. La norma refiere como una relación ambiental vertical institucional a aquella que existe en las relaciones de autoridad o dependencia, jerarquía, o en una situación ventajosa, por el poder de dirección o influencia que tiene una persona sobre la otra. ¿Cuándo existe hostigamiento sexual? En conductas que conllevan premisa implícita o expresa a la víctima de un trato preferente y/o beneficioso respecto a su situación actual o futura a cambio de favores sexuales. Del mismo modo, por amenazas mediante las cuales se exija en forma implícita o explícita una conducta no deseada por la víctima que afrente o agravie su dignidad. Esta categoría se extiende al uso de términos de naturaleza o connotación sexual (escritos o verbales), insinuaciones y proposiciones sexuales, gestos obscenos que resulten insoportables, hostiles, humillantes u ofensivos para la víctima. Adicionalmente, acercamientos corporales, roces, tocamientos o el trato ofensivo u hostil por el rechazo de estas conductas. 7. - EXIGENCIAS PROCEDIMENTALES RUSSOMANO (11) nos refiere que “en el despido indirecto quien quiebra la relación de trabajo, hiriendo de muerte el contrato, es el empresario y sólo por ello el patrón debe cubrir una indemnización”. Bajo esta premisa, la convicción del trabajador respecto a la existencia de un acto equiparable al despido no basta por sí misma para habilitar la existencia de un despido con efectos patrimoniales definidos. Resulta exigible, para la sanción económica el empleador, que el trabajador emplace expresamente a aquél, imputándole el acto de hostilidad correspondiente. Así se desprende de la exigencia normativa contenida en el artículo 30, último párrafo, de la LPCL. Esta regla legal exige el otorgamiento de un plazo razonable de no menos de 6 días naturales a fin de que el empleador efectúe su descargo o enmiende su conducta, según el caso, y sólo agotada esta etapa, queda facultado el trabajador para decidir la conclusión del vínculo laboral. Recurrir a la tutela jurisdiccional exigirá que el trabajador argumente la causal del acto de hostilidad equiparable al despido y solicite la aplicación de la escala indemnizatoria pertinente hasta un máximo de 12 remuneraciones para el caso de 8 años de servicios, a razón de 1.5 sueldos por año, para cuyo efecto es importante considerar el término de caducidad de 30 días el cual se computa desde el día siguiente de vencido el plazo otorgado al empleador para que efectúe su descargo o enmiende su conducta. En esta acción el onus probandi es de cargo del trabajador 8. - A MODO DE CONCLUSIÓN Los esquemas descritos en materia de actos de hostilidad del empleador conducentes al despido suponen una intervención activa del trabajador en las etapas de imputación y pedido de intervención de la Autoridad Judicial de Trabajo. A diferencia del sistema de imputación de falta grave como causa justa de despido, el acto de hostilidad habilitante del despido indirecto, supone un acto de calificación del trabajador sobre la imposibilidad de continuación de la relación laboral, dado que agotó ya en forma suficiente el período de imputación. Tanto la inacción del empleador en caso de no absolver esta imputación así como una respuesta insuficiente de éste, conceden al trabajador la opción de convertirse en juez y parte, pudiendo optar por la determinación de una compensación 87

económica de carácter reparador por el daño moral y físico sufrido. En su calidad de circunstancia lesiva de la buena fe contractual, el acto de hostilidad equiparable al despido llevado a sede judicial y sancionado conforme a ley, también significará una sanción a los actos no regulares que la posición de privilegio per se confiere al empleador en la relación de trabajo. De igual modo, una imputación insuficientemente probada en sede judicial, puede habilitar al empleador a dar por terminada la relación laboral en caso de condena penal por delito doloso al imputársele falsamente un acto de hostilidad. (1)SAGARDOY Y BENGOECHEA, Juan Antonio “La terminación del contrato de trabajo” IEE, Madrid 1983. (2)MONTOYA MELGAR, Alfredo. “Derecho del Trabajo, 11ra. edición, Editorial Tecnos Madrid 1990. (3)DE FERRARI, Francisco. “Derecho del Trabajo”. 2da. edición. Ediciones Depalma. Buenos Aires 1977. Vol I y II (4) ALONSO OLEA, Manuel y CASAS BAAMONDE, Ma. Emilia. “Derecho del Trabajo” 4ta. edición. Universidad complutense de Madrid. Madrid, 1999. (5) OIT. “Introducción al estudio de las condiciones y del medio ambiente de trabajo “. Ginebra, 1980. (6) RUPRECHT, Alfredo. “Higiene y Seguridad en el trabajo”. Buenos Aires. Bibliográfica OMEBA, 1961. (7) BARBAGELATA. “El Derecho Común del Despido”. (8) COUTURE. Revista de Derecho Laboral.” T. IV., pág. 406. (9) Exp. No. 0895-2001-AA/TC Lambayeque. Acción de amparo- Valentín Rosado- Essalud (10) Ley 27942 del 27 de febrero de 2003. Decreto Supremo No 010-2003-MIMDES del 26 de noviembre de 2003. (11) RUSSOMANO, Mozart Victor. “La estabilidad del trabajador en la empresa”. Pág. 38. Universidad nacional Autónoma de México. México, 1981.

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30.- DESPIDO VINCULADO A LA CONDUCTA DEL TRABAJADOR 1.- Introducción. 2.- Deberes esenciales en el contrato de trabajo. 3.- Estructura de la falta grave. 4.- Tendencia normativa de la falta grave en Perú. 5.- Comisión de falta grave 6.Condena penal por delito doloso 7- Inhabilitación justificante del despido. 8.- Exigencias de procedimiento. 9.- A titulo de conclusión 1.- INTRODUCCIÓN La estructura legislativa peruana distingue las causas justas de despido diferenciando su vinculación con la capacidad o conducta del trabajador. Dentro de esta última categoría, se estructuran hasta 3 variantes: la comisión de falta grave, la condena penal por delito doloso y la inhabilitación del trabajador. Constituye objeto de esta investigación jurídica distinguir los mecanismos y lineamientos que identifican las causas justas de despido asociadas a la conducta del trabajador. Mas ¿cuál es el alcance conceptual de la causa justa de despido? La doctrina laboral le asigna el carácter de causa eficiente para la terminación de la relación de trabajo y extinción de las obligaciones recíprocas entre empleador y trabajador. La causa justa marca una extrapolación objetiva al diferenciarse conceptualmente del despido arbitrario, nulo o indirecto en la medida que infiere la determinación de un conjunto de circunstancias que autorizan al empleador a dar por terminada la relación laboral, sin las implicancias patrimoniales complementarias que un despido del carácter de los ya señalados genera, esto es, no se configura la sanción económica que el despido abusivo o arbitrario genera. Tampoco la opción de reposición que puede el trabajador ejercer a través del despido nulo. Niega, también, la configuración de los actos de hostilidad equiparables al despido que a su vez se insertan en la estructura del despido indirecto. La causa justa habilita pues en su esquema una infracción al deber de buena fe laboral exigible al trabajador, lesionando los intereses del empleador y facultando a éste a imputar la existencia de esta falta grave y a partir de allí, a dar por terminada la relación laboral. 2.- DEBERES ESENCIALES EN EL CONTRATO DE TRABAJO

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La falta grave es definida en nuestra legislación como la infracción por el trabajador de los deberes esenciales que emanan del contrato de trabajo. ¿Cuáles son estos deberes fundamentales? Fijemos algunos de ellos: -Buena fe laboral. Al suscribir el contrato de trabajo, empleador y trabajador depositan recíprocamente su confianza en la ejecución libre y legítima de la contraparte en la prestación que le corresponde. El trabajador asumirá que el pago de su remuneración se efectuará de modo regular, en tanto que el empleador supondrá la diligencia debida y el cuidado necesario del trabajador respecto de las labores que se le encomiendan. Y es en la omisión de estos últimos caracteres en donde se configura la infracción a la buena fe laboral, habilitándose para el empleador la facultad de sancionar una violación de la buena fe que deposita y un resarcimiento a dicha inconducta. El “deber de buena fe” constituye regla genera exigible a las partes en la ejecución de todo contrato, conforme señala el artículo 1362 del Código Civil. . -Cumplimiento de obligaciones de trabajo. El contexto de este deber es muy amplio en tanto que involucra un universo de conceptos relacionados con el acatamiento de las órdenes del empleador, quien haciendo uso de su poder de dirección y facultad directriz, estructura el desarrollo adecuado de la relación laboral. -Respeto de los bienes tangibles e intangibles del empleador. No sólo la propiedad física del empleador exige idoneidad en el adecuado uso de este tipo de recursos. La observancia se circunscribe también al patrimonio intangible de la empresa, referido, entre otros, a procesos de “Know how”, metodología y políticas de ventas, etc. - Asistencia regular al centro de trabajo. Las prestaciones del trabajador no pueden ejecutarse si no existe un criterio de comparecencia regular a su centro de labores. Las ausencias sin justificar son catalogadas por Ley como causales de falta grave si superan un rango que la norma fija en plazo máximo. El Estatuto de los Trabajadores de España ETE asume un sistema descriptivo de las faltas graves. Su art. 5to. establece que son deberes laborales los sgtes: “ cumplir las obligaciones con buena fe y diligencia, observar las medidas de seguridad e higiene, cumplir las órdenes e instrucciones del empresario, no concurrir con actividad de la empresa, no concurrir con la actividad de la empresa, contribuir al mejoramiento de la productividad y aquellos otros que se deriven de las respectivos contratos de trabajo”: 3.- ESTRUCTURA DE LA FALTA GRAVE BLANCAS BUSTAMANTE (1), además de referir los sistemas de categorización de la falta grave, incide en las siguientes características componentes de la falta grave: a) Infracción de los deberes esenciales del trabajador; b) La gravedad de la falta del trabajador y c) La culpabilidad del trabajador. Las denomina igualmente exigibles para sustentar la validez de la decisión extintiva del empleador. DE LA CUEVA (2) señala y en relación al 3er elemento; la circunstancia de tratarse “de un acto humano carente de necesidad física que pudo haberse evitado.”

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3.1.- SISTEMAS DE CATEGORIZACIÓN DE LA FALTA GRAVE Las legislaciones han optado por distinguir entre un sistema genérico de descripción de la falta grave y un sistema numerativo ciertamente pormenorizado de las distintas causales que justifican la falta grave, encontrándose el Perú en este último bloque. a) Sistema genérico.- Esta categoría usualmente remite a la jurisprudencia la calificación de conductas a describir como causales de falta grave. Por ejemplo, Italia alude a 2 conceptos para justificar el despido disciplinario: la justa causa y el motivo justificado. Igual tendencia sigue el Código Civil alemán al permitir el despido sin preaviso cuando existe un motivo “grave o decisivo”. Francia, por otro lado, exige causal real y seria para cualquier despido, previéndose sanciones cuando el empleador despida a un trabajador sin causa. b) Sistema enumerativo.- La potestad sancionadora del empleador es remitida, a través de este sistema, a los principios de legalidad y tipicidad en la medida que se reserva a la Autoridad de Trabajo la convalidación de la causal de la falta grave habilitante del despido del trabajador por causa justa. En esta modalidad, se estructuran 2 sistemas complementarios: uno primero que tipifica las faltas y adicionalmente, deja abierta la posibilidad de que la Autoridad pueda calificar como tales a otros hechos que no se encuentran categorizados en esa relación. Adicionalmente, el otro sistema es de numerus clausus y no admite ningún otro tipo de hecho que no se encuentre tipificado en esa modalidad. A decir de BLANCAS (3), el primer sistema es enumerativo-ejemplificativo o mixto y el segundo, es de enumeración taxativa o limitativa. Un buen ejemplo de la primera categoría es la Ley mexicana para los casos de rescisión decretada por el empleador, basados en el incumplimiento contractual del trabajador, al referir la norma pertinente:”Las análogos a las establecidas en las fracciones anteriores, de igual manera graves y de consecuencias semejantes en lo que al trabajo se refiere.” (LFT art. 47). En la segunda opción, se inserta la legislación brasileña, la cual opta por un sistema de enumeración rígida de las causas justificadas. El Código Sustantivo de Trabajo de Colombia, a su vez, excluye la analogía y todas las causales de carácter genérico. Perú adhiere a este sistema. 4.- TENDENCIA NORMATIVA DE LA FALTA GRAVE EN PERU. Los antecedentes normativos más antiguos en materia de falta grave en el ordenamiento jurídico peruano se ubican en el art. 294 del Código de Comercio de 1902, el cual prescribe las “causas especiales para que los comerciantes puedan despedir a sus dependientes, no obstante no haber completo el período de empeño”. Dichas causas eran: 1) el fraude o abuso de confianza en las gestiones que les hubieren confiado; 2) hacer alguna negociación de comercio por cuenta propia, sin conocimiento expreso y licencia del principal, y 3) faltar gravemente al respeto y consideración debidos a éste o a las personas de su familia o dependencia. La Ley 4916 agregó a la remuneración anterior “cualquiera otra falta grave” y el Reglamento de dicha ley agregó la causal de abandono del empleo, cuando el servidor faltase al empleo por más de 3 días útiles, salvo casos de fuerza mayor. El DL 18471 consolida una tendencia enumerativa aún mas rigurosa consolidando una estabilidad laboral más rígida del trabajador y el art. 48 de la Constitución de 1979 asume una reserva de ley para el señalamiento de causas justas de despido. La Ley de Productividad y Competitividad Laboral LPCL en su artículo 25 define la falta grave como “infracción”; aproximando así el contenido regulatorio de esta figura al derecho penal y administrativo- disciplinario y estructura tres niveles de causa justa de despido: 91

1.- Comisión de falta grave; 2.- Condena penal por delito doloso; 3.- Inhabilitación del trabajador. 5.- COMISION DE FALTA GRAVE La LPCL ha aplicado ocho categorías con relación a la falta grave. A) El incumplimiento de las obligaciones de trabajo que supone el quebrantamiento de la buena fe laboral, la reiterada resistencia a las órdenes relacionadas con las labores, la reiterada paralización intempestiva de labores y la inobservancia del Reglamento Interno de Trabajo o del Reglamento de Seguridad e Higiene Industrial, que revista gravedad. La reiterada paralización intempestiva de labores verificada fehacientemente con el concurso de la Autoridad Administrativa de Trabajo, o en su defecto por la Policía o de la Fiscalía si fuera el caso, quienes están obligadas, bajo responsabilidad, a prestar el apoyo necesario para la constatación de estos hechos, debiendo individualizarse en el acta respectiva a los trabajadores que incurran en esta falta. El contenido normativo de esta causal reúne varias aristas y corresponde hacer una diferenciación de conceptos. - Incumplimiento de las obligaciones de trabajo. BLANCAS (4) refiere la distinción que hace la ley venezolana entre “las obligaciones de trabajo” cuyo incumplimiento se califica como falta grave, de las “obligaciones que impone la relación de trabajo”, asignándose para las primeras el contenido propio y específico de la labor que toca desarrollar al trabajador, del carácter lato sensu de la segunda acepción pues por su contenido residual, pueden encuadrarse en esta estructura todas las infracciones a las obligaciones derivadas del contrato de trabajo que no estuvieran tipificadas como falta grave. El matiz de incumplimiento, por cierto, no es cualquiera. Esta figura debe revertir o bien cierto nivel de gravedad que haga irrazonable la continuación de la relación de trabajo, o bien adquirir el carácter de faltas continuas a las obligaciones. Es aquí donde la estructura operativa de un Reglamento Interno de Trabajo RIT, puede fijar el marco operativo de procesos internos en el centro de trabajo. Una falta que significara incumplimiento de obligaciones, que en una etapa inicial sea objeto de amonestación verbal, podrá devenir en sanciones de suspensión e inclusive despido, si se configuran las circunstancias que un RIT pudiera determinar. - Reiterada resistencia. De Buen (5) conceptúa la desobediencia como la falta más grave: “La razón es obvia: si lo esencial de la relación de trabajo radica en la subordinación, la violación a esa característica, el no acatar el trabajador las órdenes que recibe, constituye una falta imperdonable”. La expresión “reiterada resistencia” de la norma no es técnicamente explícita y adolece de imprecisión. La ley española adquiere una mejor definición al referirse a “la desobediencia en el trabajo” (ETE. art. 54-2.6).

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Esta vaguedad del sistema peruano hace que los empleadores, cuando hay políticas de previsión, opten por remitirse a la eficacia de un RIT. En efecto, si bien es cierto que el art. 9 de la LPCL regula la facultad directriz del empleador, queda a libre albedrío de éste determinar el alcance de la “reiterada” resistencia. Es entonces aquí que la fortaleza de un RIT en materia casuística, podrá remitir de mejor modo al empleador a determinar cuándo una falta configura el matiz de reiterancia. Y aquí la discrepancia puede ser frontal por la ausencia normativa de un RIT: reiterancia para el empleador podrá existir si el trabajador concurre a su centro de trabajo con tardanza durante 2 días seguidos, en tanto que dicha reiterancia para el trabajador bien podría calificarse para el caso de 3 días consecutivos. Es de este modo que la estructura casuística de un RIT puede definir con certeza una discrepancia de posiciones y retrotraernos a la categoría de fuente del RIT como instrumento supletorio para la toma de decisiones en materia laboral. Una interrogante válida en relación a la “resistencia” del trabajador es la referida a la extensión del poder de dirección del empleador: ¿Resulta válido resistirse a órdenes que no cumplan un fin laboral determinado o que no tengan implicancia directa con las obligaciones propias que emanan del contrato de trabajador? Resulta positiva nuestra respuesta siempre que asumamos una reacción inmediata del trabajador, impugnando los alcances de órdenes indebidas porque de lo contrario, es decir, si no hay inmediación en la reacción, debemos asumir que el trabajador incurre en falta grave. No basta pues no obedecer una orden, sino resulta exigible cuestionar la misma de modo formal y he aquí una limitación objetiva al jus variandi del empleador. Un cambio de colocación de modo inmotivado y perjudicial podrá merecer resistencia del trabajador sólo en la medida que haya en forma objetiva impugnación formal de la misma, pues lo contrario sí inserta al trabajador en una causal de falta grave. Tampoco existirá resistencia si una medida del empleador afecta derechos políticos y sociales básicos del trabajador u ofende principios morales. Del mismo modo, hay ausencia de resistencia en tanto se trate de órdenes que pongan en peligro la vida del trabajador. Montoya Melgar (6) nos da una definición precisa sobre la extensión del poder directriz al considerar “definitivamente relegada la tesis, en otro tiempo dominante, de que el trabajador debe cumplir las órdenes empresariales incluso en el supuesto de que sean improcedentes, no correspondiéndole otra posibilidad que la de obedecer primero y más tarde reclamar ante la dirección de la empresa y, en su caso, ante los tribunales de justicia.” - Inobservancia del Reglamento Interno de Trabajo RIT o del Reglamento de Seguridad e Higiene Industrial En relación a estos instrumentos, es importante precisar que la obligatoriedad de los mismos se expresa siempre que el centro de trabajo tenga 100 o más trabajadores. Y hay un segundo carácter que hay que poner de relieve y es propiamente la gravedad que revista la infracción. No nos referimos a una simple infracción del RIT sino a una inobservancia que acarree gravedad. ¿Cuándo reviste gravedad una falta? Asumimos que en 2 formas: si se desprende de la falta misma un carácter de suma gravedad que haga irrazonable la continuación de la relación laboral; o bien, si se da un caso de estructura de calificación que concluya en una reiterancia grave, esto es, si el RIT esquematiza una escala de calificación de infracciones y conceptualiza mayor gravedad en la reiterancia de la falta. En este sentido, determinada falta puede acarrear una amonestación verbal y luego escrita, mas la continuidad de la infracción puede devenir en que el RIT defina que dicha falta

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también involucre sanciones de suspensión por repetirse continuamente e inclusive haya aplicación del despido. La gravedad es aquí definida en función al carácter reiterado de la infracción. -Paralización intempestiva de labores. El art. 81 de la Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo LRCT prescribe que no están amparadas por ley las modalidades irregulares de huelga, entre ellas la paralización intempestiva, paralización de zonas o secciones neurálgicas de la empresa, trabajo a desgano, a ritmo lento o a reglamento, reducción deliberada del rendimiento o cualquier paralización en la que los trabajadores permanezcan en el centro de trabajo y haya obstrucción del ingreso al mismo. La primera de estas causales constituye causal de falta grave en la medida que exista verificación fehaciente de la Autoridad Administrativa de Trabajo, de la Policía o Fiscalía, siendo exigible la individualización en el acta respectiva de los trabajadores que incurran en esta falta. La esencia de la falta grave reside aquí en el ejercicio ilegítimo del derecho de huelga, conllevando esto que la conducta tipificada constituya una desnaturalización del concepto de huelga, extendida como la suspensión colectiva de trabajo acordada mayoritariamente y realizada en forma voluntaria y pacífica por los trabajadores, con abandono del centro de trabajo. De esta definición, extraemos pues que una paralización intempestiva rompe el principio de buena fe laboral. B) La disminución deliberada y reiterada en el rendimiento de las labores o del volumen de la calidad de producción, verificada fehacientemente con el concurso de los servicios inspectivos del Ministerio de Trabajo y Promoción Social, quien podrá solicitar el apoyo del sector al que pertenece la empresa, según el caso. La disminución del rendimiento que esta causal explica se diferencia de la causa justa de despido vinculada a la capacidad del trabajador en el animus dolendi que caracteriza a la primera. En efecto, como señala Pasco (7), la disminución del rendimiento es “deliberada, intencional, dolosa”. No se trata de una calificación que el empleador hace por una menor productividad del trabajador asociada a factores natos de inferior rendimiento, sino al propósito de causar perjuicio al empleador en la producción. Y dado que en esta causal hay una referencia directa al rendimiento, hay que definir los alcances de este último. Alonso García (8) refiere que el rendimiento exigible es “el normal, entendiendo por tal al habitual y no el mínimo exigible o el pactado por las partes”. Por consiguiente, hay que asociar los caracteres de intencionalidad y deliberado menor rendimiento. Y para este efecto, resulta necesaria la participación de los servicios inspectivos del Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo MTPE, ente que tendrá en cuenta si la disminución se da sobre las labores o sobre el volumen o calidad de la producción. Aquí es menester que la verificación técnica describa el nivel de incidencia de reducción, identificando objetivamente este menor rendimiento. Sin embargo, cabe la interrogante, ¿Cuán técnica puede resultar esta verificación? ¿Está capacitado un Inspector de Trabajo para determinar una incidencia de menor rendimiento? ¿Y reúne esta verificación técnica, mérito suficiente para que el empleador determine la intención deliberada del trabajador de rendir o de producir menos? Creemos que siendo esta causal de despido una de requerimientos de campo muy específicos, se hace exigible su mejor implementación cuidando los detalles de campo respectivos y esto sólo es viable con una mejor reglamentación. En caso contrario, la impugnación del despido puede contradecir con objetividad argumentos técnicamente poco elaborados.

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C) La apropiación consumada o frustrada de bienes o servicios del empleador o que se encuentren bajo su custodia, así como la retención o utilización indebida de los mismos, en beneficio propio o de terceros, con prescindencia de su valor. Velar por el patrimonio del empleador resulta un deber imputable al trabajador y como tal, la apropiación consumada o frustrada, deviene en una situación irregular en el curso de la relación laboral. Mas este criterio de sancionar la apropiación frustrada es reciente (9) dado que el antes denominado Fuero de Trabajo establecía que “la tentativa de robo o robo frustrado no se encuentra tipificada dentro de los alcances del inc c) del artículo 5to.de la Ley 24514, por carecer del elemento de culminación o ejecución”. El art. 25 inc c de la LPCL, en una variación radical de dicho esquema, prescinde del referido elemento de culminación y sanciona con despido aún la situación que signifique que el bien materia de apropiación no haya pasado a dominio final del trabajador, omitiéndose inclusive toda referencia a criterios de proporcionalidad. Y cabe interrogarnos ¿bastaría que el trabajador se lleve en sus vestimentas un par de agujas y al ser detectado por el servicio de vigilancia, sea sancionado con despido? ¿O sería suficiente quizá, a fin de despedir al chofer de un autobús, que éste omita la entrega de un boleto a un pasajero y sea descubierto por un fiscalizador? La razonabilidad es un aspecto que técnicamente ocuparía en estos casos un lugar subsiguiente en tanto que el matiz de apropiación frustrada haría que en forma válida se inserten los ejemplos dados dentro del tipo laboral acotado, haciendo procedente el despido. A los ejemplos acotados se agregan otros caracteres como la prescindencia del valor de la cosa sustraída, tecnicismo que faculta al despido, y que bien puede colisionar con el acotado principio de proporcionalidad. Pero a ésta se antepone la precisión nomofiláctica del tipo acotado, que habilita causa eficiente para el despido, independientemente del criterio de proporcionalidad. Otro elemento distintivo en esta opción es que la apropiación se produzca en beneficio propio o de terceros. El involucramiento de un tercero en esta figura puede aplicarse inclusive obviando el beneficio propio del trabajador agente de la falta, dado que la causal es excluyente. Es decir, puede pasar el bien del empleador a beneficio de un tercero con exclusión de beneficios para el trabajador causante del ilícito laboral, aún si no se enriqueció, mas el tipo suficiente para el despido ya quedó configurado. Una variable de análisis importante reside en el hecho de las implicancias penales de este tipo. Y cabe interrogarnos ¿Cuál es el alcance legal de una apropiación consumada sancionada con despido en la vía laboral y que, sometida al ámbito penal, deviene en la absolución del trabajador? Resulta evidente que la falta de sanción penal al trabajador, aún así fuera posterior a la sanción laboral, nos lleva al cuestionamiento de la existencia de la falta laboral, sea declarada sin lugar o de ser el caso, sea válida la acción jurisdiccional que interponga el trabajador por despido arbitrario. D) El uso o entrega a terceros de información reservada de la empresa, la sustracción o utilización no autorizada de documentos de la empresa, la información falsa hacia la empresa con la intención de causarle perjuicio u obtener una ventaja; y la competencia desleal. Los elementos concurrentes en el uso o entrega a terceros de información reservada del empleador son: a) Disposición propia del trabajador de información privilegiada sin divulgación; b) Entrega a terceros siendo la divulgación aquí implícita. De Buen (10) identifica que: “... esta causal sólo deberá hacerse valer en contra de los trabajadores de confianza, quienes por la naturaleza de su función 95

tienen, en forma característica, el deber de fidelidad, no en una forma general sino específica.”Y aún cuando la observación es válida, la ley peruana no hace diferenciación alguna sobre quién hace uso de esta información y dispone de ella, resultando válida la sanción a quien cometiere esta falta en el nivel de trabajadores de dirección y confianza así como de otras instancias inferiores. En relación al alcance de la información entregada Alonso García (11) precisa “No se trata únicamente de patentes de invención, métodos de organización técnica o procedimientos de fabricación, sino incluso de sistema de organización de trabajo que constituyan una posibilidad de rendimiento más eficaz, o simplemente de informes económicos o sociales acerca de la marcha de la empresa, mercados de expansión de ésta, materias primas utilizadas, etc,”. La sustracción o uso no autorizado de documentos de la empresa implica una violación del deber de buena fe laboral del trabajador, resultando requisito que el autor de la falta obtenga un beneficio específico; no bastaría pues el acto de sustracción o uso no facultado debidamente comprobado por el empleador. Sin embargo, impulsemos un razonamiento en este extremo ¿incurre en falta el trabajador que guarda documentación relativa a su real remuneración, más alta por cierto, en caso el empleador aplique un determinado pago con aplicación al básico y pague fuera de planillas otro rubro? Estimamos que no se configura falta alguna en dicho caso en la medida que los principios de buena fe y de proyección de primacía de la realidad tienen una perspectiva de aplicación. No obstante esto, la carga del empleador, si éste pretendiera imputar falta grave, exigirá una comprobación objetiva de mala fe por parte del trabajador al apropiarse de esta documentación probatoria. La información falsa al empleador con ánimo de perjuicio o ventaja ha encontrado expresión jurisprudencial objetiva en los casos en los cuales el trabajador hace entrega de un Certificado Médico a fin de justificar sus inasistencias, negando su configuración si el trabajador acredita la veracidad de su enfermedad. Así tenemos que “la información contenida en el Certificado Médico que concedía un período de incapacidad por dos días para el trabajo, no corresponde a una información falsa, al estar corroborada por la historia clínica de la demandante, con los que se concluye que no se incurrió en la falta grave alegada (12) La causal de competencia desleal exige que el trabajador desarrolle actividades similares a las de su empleador, obteniendo un beneficio económico. De Ferrari (13) precisa que la obligación de “no concurrencia” exige un “deber de lealtad y de fidelidad que puede subsistir aún después de terminado el contrato, como acontece cuando utiliza en beneficio propio la clientela de su patrono, desprestigia sus productos, da informaciones destinadas a confundir al público, en cuanto a la calidad y procedencia de los artículos.” Algunos empleadores buscan prevenir estos riesgos exigiendo en los contratos de trabajo cláusulas penales de fuertes implicancias económicas. El equilibrio contractual aconseja que estas cláusulas sean temporales pues lo contrario implicaría un exceso de la posición de dominio del empleador. Al fin y al cabo, un trabajador talentoso bien puede desarrollar la actividad del empleador si su contrato finaliza y no hay impedimento para su ejercicio. Por el contrario, “resulta incompatible la calidad de trabajador de una empresa por un lado y de ejecutivo de otra entidad comercial que se dedica a actividades idénticas; por lo que de esta manera se acredita la causal de despido por falta grave. La condición de gerente del demandante de otra empresa distinta, contraviene lo dispuesto en él”. E) La concurrencia reiterada en estado de embriaguez o bajo la influencia de drogas o sustancias estupefacientes, y aunque no sea reiterada, cuando por la naturaleza de la función 96

o del trabajo, revista excepcional gravedad. La autoridad policial prestará su concurso para coadyuvar en la verificación de tales hechos; la negativa del trabajador a someterse a la prueba correspondiente se considerará como reconocimiento de dicho estado, lo que se hará constar en el atestado policial respectivo. Siendo una de las principales obligaciones del trabajador encontrarse a las órdenes del empleador, el deber de ecuanimidad resulta una característica inherente, más aún si se requiere la mayor diligencia y contracción en la prestación del servicio. Por consiguiente, el estado de embriaguez o de influencia de drogas del trabajador imposibilita física y mentalmente a éste en su desempeño, exigiendo la ley peruana reiterancia a este tipo de actitud o si se prescindiese de ésta, que las circunstancias sean excepcionalmente graves. La jurisprudencia ha aceptado este segundo extremo en el caso del chofer que en estado de ebriedad conduce a un grupo de trabajadores poniendo en riesgo sus vidas. Mas no basta la presunción de ebriedad o influencia de drogas. La norma exige una comprobación objetiva, entendiéndose expresada ésta en el dosaje etílico a aplicarse al trabajador o bien, contándose con el concurso de la autoridad policial y además verificándose la negativa del trabajador a someterse a la prueba de verificación pertinente. Propiamente, es la constatación policial la diligencia que reemplaza la prueba de dosaje etílico. La concurrencia de medios de transporte agrava la situación de embriaguez. De este modo (15), “el accidente producido conduciendo un vehículo del empleador en estado de ebriedad, aunque haya ocurrido después de la jornada legal, constituye falta grave, no importando los resultados graves o leves del acto.” En el ámbito penal, el empleador podrá resultar tercero civil responsable pero en el campo laboral, el trabajador sufrirá la imputación de falta grave por su estado de embriaguez, independientemente de la jornada de trabajo (salvo que la unidad vehicular fuera suya) así como de la gravedad del accidente. F) Los actos de violencia, grave indisciplina, injuria y faltamiento de palabra verbal o escrita, en agravio de la empresa, de sus representantes, del personal jerárquico o de otros trabajadores, sea que se cometan dentro del centro de trabajo o fuera de él cuando los hechos se deriven directamente de la relación laboral. Los actos de extrema violencia tales como toma de rehenes o de locales podrán adicionalmente ser denunciados ante la autoridad judicial competente. De Ferrari (16) indica que otra de las obligaciones fundamentales del trabajador es “la de guardar a la persona del empleador y de sus compañeros de trabajo la consideración y el respeto debidos.” Por consiguiente, la violencia que ejerza el trabajador en cualquiera de sus formas, física o verbal, constituye infracción de un deber esencial en la relación de trabajo. La regulación normativa trasciende el ámbito del empleador y se extiende a sus representantes, sea el nivel vertical, a nivel de otros superiores, o ambiental, vinculado a los compañeros de trabajo, con las restricciones propias del alcance de probanza. De este modo(17), “no se considera acreditado el faltamiento grave de palabra al Gerente de la empresa demandada por las declaraciones del Presidente del Consejo de Administración y de la Secretaria de Gerencia de la demandada, las cuales se toman con reserva por su condición de directrices de la empresa demandada” Sin embargo, esta ejecutoria nos plantea un dilema.¿ cuál es el valor probatorio de la declaración de un directivo al referir una grave injuria del trabajador? El criterio del juzgador deberá inclinarse a la determinación idónea de los medios probatorios y si hubiera ausencia de estos, el Juez no puede sino declarar un despido arbitrario. Debemos convenir en que la agresión física y de palabra a un directivo constituye falta 97

grave, lo mismo si la víctima es un compañero de trabajo. No obstante ello ¿Cuál es el contexto de fortaleza de los medios probatorios del empleador que despide por injuria grave flagrante a un trabajador? No habrá duda que la gravedad de la falta puede eximir de toda razonabilidad de aporte de pruebas. Mas esto es lo que sucede en la esfera del centro de trabajo. Que la decisión justificada de despido tenga convalidación jurisdiccional, requerirá medios idóneos de prueba y es aquí donde el empleador, que es víctima de una grave ofensa, deba considerar la eficiencia del medio probatorio que debe aportar, pues en caso contrario, no bastará la imputación de la falta, por más irrazonable que sea no despedir por falta grave flagrante. A pesar de esto, sí constituirá causal de despido la condena judicial por delito de calumnia en agravio del empleador. La causal extiende su ámbito de acción a que el acto de agravio pueda ocurrir fuera del centro de trabajo. Esta extensión geográfica resulta comprensible en función a que el respeto y la consideración efectivamente no asumen limitaciones físicas, expresando ello que el trabajador guarde esta observancia laboral en toda circunstancia. En relación a la toma de rehenes, la Constitución Política reconoce los derechos de sindicación y huelga, pero no los actos de violencia como las tomas de local o rehenes. La huelga, en cuanto a su naturaleza jurídica, se manifiesta por ser un acto pacífico y lícito, compatible con el orden jurídico y las buenas costumbres. En esta reflexión, una toma de local o rehenes, denota objetivamente su calidad de acto antijurídico, sin perjuicio de su carácter de ilícito penal. G) El daño intencional a los edificios, instalaciones, obras, maquinarias, instrumentos, documentación, materias primas y demás bienes de propiedad de la empresa o en posesión de ésta. El daño intencional exige un ánimo de dolo por parte del trabajador. La mera connotación de “culpa” del trabajador, asumiendo ella como una involuntaria situación de daño físico del patrimonio del empleador, exime al trabajador de incurrir en esta causal de falta grave. No obstante ello, las derivaciones económicas por las cuales se podrá responsabilizar al trabajador, no exigirán la imputación de dolo o culpa pues bastará un detalle de daño físico a fin de que se evalúe la responsabilidad patrimonial del trabajador. La carga de la prueba en este caso, es decir, la acreditación de la intencionalidad, está a cargo del empleador bajo determinadas excepciones. Así, (18) “tratándose de falta de excepcional gravedad en agravio del patrimonio del empleador, resulta innecesaria la carta de imputación de cargos, con mayor razón si se hizo en virtud de auditoria interna con intervención del propio trabajador.” H) El abandono de trabajo por más de tres (03) días consecutivos, las ausencias injustificadas por más de cinco (05) días en un período de treinta (30) días calendario o más de quince (15) días de un período de ciento ochenta (180) días calendario, hayan sido o no sancionadas disciplinariamente en cada caso; la impuntualidad reiterada, si ha sido acusada por el empleador, siempre que se hayan aplicado sanciones disciplinarias previas de amonestaciones escritas y suspensiones. La probidad y buena fe contractual del trabajador se expresan en el animus contrahendi con respecto a la configuración de la relación de trabajo, demostrables en una asistencia continua al centro de trabajo y el cumplimiento de las obligaciones inherentes a la relación de trabajo. Efectivamente, la ejecución de las prestaciones del trabajador acarrea un vínculo permanente y 98

constante con el centro laboral. Cumplir esta tarea se explica entonces en mantener y crear buenas condiciones de convivencia con affectionis vel benevolentiae causa. ¿Cuáles son entonces las implicancias de la ausencia del trabajador en su centro laboral? Asumimos que se rompe una de las reglas elementales del contrato de trabajo, cual es la de ponerse a órdenes del empleador. Y esta no presencia ha sido categorizada por nuestra normatividad bajo estándares de razonabilidad para justificar la inasistencia, siempre que se trate de ausencias justificadas. Así tenemos que (19) “las inasistencias de los trabajadores, motivadas por enfermedad, deben ser comunicadas de inmediato a su empleador, a fin de que, en su caso, pueda dictar las medidas necesarias para el reemplazo del trabajador afectado y garantizar la marcha normal de las actividades del centro de trabajo.” En este razonamiento, el despido por abandono de trabajo resulta justificado si el trabajador no comunica a su empleador de su incapacidad para el trabajo, dentro de tercero día, más aún, si no acompaña un Certificado Médico visado por el Área de Salud. A su vez, (20) “no habrá abandono de trabajo sin en las cartas de imputación y despido, no se precisan cuáles fueron los días de inasistencia al trabajo”. No exige nuestra norma que las faltas hayan sido o no sancionadas, disciplinariamente, bastando a este efecto el solo matiz de que nos refiramos a ausencias injustificadas. La impuntualidad reiterada merece un renglón de análisis aparte, en tanto hay la exigencia propia de sanciones previas de amonestación escrita y suspensión ¿Cómo estructurar esta causal? Consideramos que un RIT puede definir con suma propiedad el esquema punible de la impuntualidad, categorizando además el carácter sancionatorio de ley entre las partes que el RIT reviste. No habrá impuntualidad, por otro lado, si el trabajador llega a su centro de labores, dentro del período de tolerancia que asigne al empleador. Justamente el margen de tolerancia apela a un criterio discrecional a fin de que no se configure la falta. Ahora bien, el empleador es libre de definir si aplica o no un margen de tolerancia, dado que la ley no fija esta obligación. No obstante ello, resulta razonable establecer un margen prudente de tolerancia en el ingreso o retorno del trabajador. 6.- CONDENA PENAL POR DELITO DOLOSO La diferenciación a que se obliga el empleador al distinguir entre los ilícitos laborales con connotaciones penales y los ilícitos de trabajo propiamente dichos, conlleva una de las tareas de más complejidad en la toma de decisiones con futuros efectos de fiscalización jurisdiccional. Los casos pueden ser muy concretos: el empleador descubre la comisión de una falta grave de índole penal y sanciona con despido. A pesar de ello, la investigación penal abierta para este fin concluye con una absolución del trabajador ¿Cómo queda la decisión laboral previamente adoptada? La ley no da una definición clara al respecto pero si consideramos que el ilícito penal no existe, a mérito de una absolución, entonces tampoco habría sustento de sanción en el plano laboral ¿Debería entonces quedar sin efecto el despido laboral? Asumir una posición definida resulta muy complejo pero hay que tener en cuenta que en el caso referido, el empleador ha quedado sin sustento en cuanto a la sanción laboral a mérito de una resolución absolutoria penal. A pesar de ello, la jurisprudencia fija otro tipo de límites al denotar que (21) “la libertad incondicional conseguida por el trabajador en el proceso penal que se le sigue, no significa que la falta grave que 99

motivó el despido, no se haya producido. El ilícito laboral es distinto del ilícito penal y deben ser analizados dentro de su propio contexto.” 7- INHABILITACIÓN JUSTIFICANTE DEL DESPIDO Una tercera categoría de causas justas de despido relacionadas con la conducta del trabajador tiene relación directa con la inhabilitación impuesta al trabajador por Autoridad Judicial o Administrativa para el ejercicio de la autoridad que desempeñe en el centro de trabajo si lo es por un período de 3 meses o más. La aplicación práctica de esta figura exige 3 requisitos básicos: A) Que exista una resolución administrativa o judicial con carácter de consentida o ejecutoriada que imponga una inhabilitación al trabajador. No tendrá mérito de aplicación una resolución de inhabilitación que se encuentre aún en discusión en sede judicial, en razón a que si hay pronunciamiento pendiente, se asuma una posible revocatoria de la medida impuesta. B) Que la habilitación se extienda por un período de 3 meses o más. Si la inhabilitación es menor a 3 meses, el contrato de trabajo queda suspendido en tanto dure la medida. Así lo prescribe el art. 12 inc j de la LPCL C) Que la medida de impedimento recaiga sobre una actividad que se vincule directamente a la que desempeñe en el centro laboral. Constituye exigencia que la inhabilitación se de sobre la actividad principal que ha sido circunstancia decisoria de la relación de trabajo. En esta línea, el auditor de una empresa deberá cesar por esta causal si la Autoridad Judicial lo inhabilita para ejercer la Contabilidad por 6 meses. ¿Cuál es el alcance de la inhabilitación? Ésta supone un impedimento extraordinario para el trabajador respecto a la prestación de su fuerza de trabajo, impidiéndole cumplir uno de los supuestos esenciales del contrato de trabajo, cual es la ejecución personal de labores en el campo de su especialidad. 8.- EXIGENCIAS DE PROCEDIMIENTO Todo proceso formal de despido exige el cumplimiento de los requisitos de fondo y forma. Explicadas ya las causales de fondo en los parágrafos precedentes, requieren estas figuras, en cuanto a requisitos de forma, cumpla el empleador con otorgar un término no inferior a 6 días al trabajador a efectos de que cumpla con absolver la imputación de cargos que el principal formula por imputación de falta grave. El plazo mínimo de 6 días naturales para que el trabajador emita su descargo, podrá ser ampliado por el empleador, requiriendo esta decisión siempre forma escrita. A su vez, el empleador podrá despedir al trabajador después de producido el descargo o inmediatamente después de vencido el plazo sin que el trabajador haya presentado el descargo, resultando con la primera atingencia que el término de 6 días puede ser reducido. Sólo cumplidas estas formalidades, procede el despido por causa justa, sin derecho a indemnización por despido, quedando a salvo los demás derechos sociales que le asistan al trabajador. Una situación extraordinaria la constituye la alternativa de exonerar al trabajador de asistir a trabajar en tanto dure el trámite previo de imputación de cargos por falta grave. Son requisitos para esta opción que la exoneración conste por escrito, que no se perjudique su derecho de defensa y que se le abonen los días de inasistencia impuesta por el empleador, esto último en atención a que se trata 100

de una suspensión imperfecta de labores, es decir, que hay imposición del empleador para que no se preste la fuerza de trabajo, pero habiendo cargo de pago de remuneración. El trabajador, de este modo, no labora físicamente sino en modo ficto y le corresponde percibir su remuneración hasta el día en que formalmente recibe la comunicación de despido. Finalmente, si ocurre que el empleador conoce una nueva causal de falta grave durante el trámite del despido, será exigible reiniciar dicho trámite, conservando la anterior imputación su mérito probatorio al momento de despedir. 9.- A TITULO DE CONCLUSIÓN Las causas justas de despido relacionadas con la conducta del trabajador suponen el quebrantamiento de varios principios fundamentales de la relación laboral, entre ellos el deber de buena fe contractual, de fidelidad o lealtad, probidad, diligencia debida y guardar respeto a la persona de su empleador. Estas conductas inidóneas del trabajador requieren de una comprobación objetiva en el procedimiento laboral, con prescindencia de las connotaciones de carácter penal o civil que los hechos pudieran revestir. Constituyendo el despido un formalismo de muchas exigencias procedimentales, es de cargo del empleador cumplir con la imputación de responsabilidades a fin de que el trabajador pueda ejercer su derecho de defensa. De igual modo, el cese formal del trabajador involucra una consecución que de cuenta de la terminación de la relación laboral. Los plazos resultan, para todo efecto, exigibles y su inobservancia es sancionada con una indemnización por despido arbitrario, a ser fijada por el Juez Laboral competente. (1) BLANCAS BUSTAMANTE Carlos. El despido en el Derecho Laboral Peruano. Pág. 154. ARA EDITORES. Enero 2002 (2) DE LA CUEVA, Mario: “El Nuevo Derecho Mexicano del Trabajo” 5ta. Edición. Editorial Porrúa S.A. México 1978. (3) BLANCAS BUSTAMANTE Carlos. Op. cit. Pág. 162 (4 BLANCAS BUSTAMANTE Carlos. Op. cit. Pág. 169 (5) DE BUEN, Néstor. “Derecho del Trabajo” 4ta. Edición. Editorial Porrúa. México, 1981. (6) MONTOYA MELGAR, Alfredo. “Derecho del Trabajo” 11ra. Edición, Editorial Tecnos Madrid 1990. (7) PASCO, Mario. “Extinción de la Relación Laboral en el Perú”. AA VV, AELE Lima 1987. (8) ALONSO GARCIA, Manuel. Curso de Derecho del Trabajo. 7ma. Edición. Editorial ARIEL. Madrid 1991. (9) Directiva Jurisdiccional No 002-89-SP/ FTCCLL, de 8 de Diciembre de 1989. (10) DE BUEN, Néstor. Op. Cit. (11) ALONSO GARCÍA, Manuel. Op. cit. (12) Resolución 157-98-Santa. 23 de Agosto de 1999. (13) DE FERRARI, Francisco. Ediciones Depalma. Buenos Aires 1969. (14) Exp. 3206-84 3era Sala Laboral de Lima. (15) Resolución del Tribunal de Trabajo, de 26 de Mayo de 1975. (16) DE FERRARI, Francisco. Op cit. (17) Exp. 1924-93-SL- Trujillo, 15 de junio de 1999. (18) Exp. 305-87. Tribunal de Trabajo de la Libertad (19) Exp. 0194-90-TTLL. Trujillo, 16 de Julio de 1990 101

(20) Exp. 1629-23-SL. Trujillo, 30 de Marzo de 1994. (21) Exp. 706-87. Tribunal de Trabajo de la Libertad.

31.- EL DESPIDO NULO 1.- INTRODUCCIÓN 2.- DESCRIPCIÓN DEL PROBLEMA 3.- HIPÓTESIS DE TRABAJO. 4.DELIMITACIONES CONSTITUCIONALES 5.- CAUSALES ESPECÍFICAS 6.- EFECTOS DEL DESPIDO NULO: LA REPOSICIÓN LABORAL 7.- CARGA DE LA PRUEBA 8.- ASPECTOS PROCESALES CONCURRENTES 9.- A TITULO DE CONCLUSIÓN 1.- INTRODUCCIÓN Una interpretación sistemática del despido nulo nos lleva a la primera reflexión de concluir en los efectos de inexistencia que determina la doctrina laboral sobre el despido mismo. No sucede lo mismo con la objetividad existencial per se del despido arbitrario, en el cual prima el libre albedrío del empleador para dar por extinguida la relación laboral; o bien del despido indirecto, el cual adquiere relevancia jurídica a partir de las causales de hostilidad equiparables al despido; tampoco del despido colectivo, a materializarse sobre un grupo de trabajadores. Estas formas de despido conducen a la certeza de extinción del vínculo laboral, razón por la cual su falta de causalidad sólo va a determinar un efecto resarcitorio directo. El despido nulo conlleva una tutela restitutoria en la medida que no existe un actitud resarcitoria de índole económica como sucede con el despido ad nutum, sino los efectos integrales de restitución se expresan en una estabilidad real al preverse la readmisión del trabajador, circunstancia gravitante que no opera en ninguna otra modalidad de despido. La carencia de una causa eficiente de despido así como una predeterminación de circunstancias concurrentes que tipifican el despido nulo, acarrean que aún contra la voluntad del empleador, el trabajador sea repuesto por voluntad propia en su empleo. 2.- DESCRIPCIÓN DEL PROBLEMA La crítica del empleador respecto a que esta forma de despido implique una forma de estabilidad absoluta se ajusta pues a la verdad en la medida que se traslada al ámbito del trabajador la potestad de reincorporarse a las labores habituales, al término de la acción judicial por despido nulo. El planteamiento del problema entonces es claro: ¿Implica el despido nulo una inexistencia del despido? ¿Estamos frente a una forma de estabilidad absoluta cuya configuración es de cargo del propio trabajador? En realidad aún cuando haya discrepancia del empleador respecto a la reposición, no es sino el trabajador quien decide la viabilidad o no de la readmisión. No obstante este escenario en el cual el trabajador decide, el despido nulo presenta un matiz de restricción general en la medida que su ámbito de aplicación se reduce a las causales enumeradas

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taxativamente en el artículo 29 de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral LPCL y ampliaciones restrictivas de cargo de otras leyes. Esta previsión legal implica un esfuerzo de numerus clausus en comparación al esquema abierto que preveía la Ley 24514, Ley de Estabilidad Laboral, instrumento normativo que bajo el esquema procedimental de las acciones por calificación de despido, examinaba todo despido carente de causa o argumento válido de fondo, o forma, infundado o improcedente, respectivamente. Entonces, el legislador delegaba al Juez la facultad de calificar si en acto de despido se configuró o no una circunstancia lesiva del derecho del trabajador de conservar su puesto de trabajo asignándole al empleador ilicitud en su proceder, y reservándose al trabajador, conforme hemos señalado, la potestad de decidir, en ejecución de sentencia, si se reincorporaba a sus labores habituales. Es importante la acotación de una reducción significativa del conjunto de causales de despido nulo en comparación al régimen abierto del sistema de calificación por despido. No obstante ello, han mediado incorporaciones extraordinarias a la categoría de génesis del despido nulo por discriminación por padecer de sida, por presentar alguna forma de discapacidad y por el caso del trabajador despedido por su calidad de agente de hostigamiento sexual. Fijando conceptos, todo acto causante de un despido arbitrario, en su fondo o forma, sólo podrá generar una tutela resarcitoria expresada en una compensación económica. Sin embargo, los esquemas cambiantes del Derecho del Trabajo generan nuevas figuras y conceptos en la medida que las tendencias definitorias del Tribunal Constitucional TC han marcado una clara objeción al art. 34 de la LPCL, restándole eficacia al despido arbitrario en razón de su condición de acto de trasgresión de derechos fundamentales contemplados por la Constitución como la libertad de trabajo. El TC agrega que (1) “en la vía de amparo no se cuestiona ni podría cuestionarse, la existencia de una causa justa de despido; sino la presencia, en el despido, como elemento determinante del mismo, de un motivo ilícito, que suponga la utilización del despido como vehículo para la violación de un derecho constitucional; por lo que, en verdad, el bien jurídico protegido a través del amparo constitucional no es la estabilidad laboral del trabajador, sino el goce y ejercicio de los derechos constitucionales”. BLANCAS (2) señala con certeza al referirse a los motivos de nulidad del despido que en éste “existe una causa pero ésta es recusada por el ordenamiento jurídico por implicar la vulneración de los derechos fundamentales que se reconocen al trabajador como tal y como persona y ciudadano. Dicho con otras palabras, arbitrario es el despido incausado, y nulo el que se basa en una causa ilícita”. 3.- HIPOTESIS DE TRABAJO Resulta importante entonces delimitar sobre cuáles conceptos y variables debemos trabajar la determinación del despido nulo: 1.- El despido nulo involucra un cuestionamiento radical a la decisión de extinción del vínculo laboral por parte del empleador, restándole eficacia a la decisión extintiva de éste. 2.- El despido nulo se caracteriza porque doctrinalmente acusa una causal de ilicitud, es decir, deviene en ilícita la decisión del empleador de extinguir el vínculo laboral. 103

3.- La calificación del despido nulo es cerrada, de tal modo que sólo un conjunto reducido de causales ameritan esta decisión. 4.- La decisión de readmisión efectiva es de cargo del trabajador, lo que matiza una forma de estabilidad absoluta, es decir, sin opción para el empleador de acusar discrepancia. 4.- DELIMITACIONES CONSTITUCIONALES Habiéndose circunscrito el despido nulo a un grupo muy reducido de causales, las tendencias en fallos del Tribunal Constitucional han reposicionado esta cerrada clasificación al delegarse en la vía de amparo la afectación de carácter amplio que pueda resultar en todo acto lesivo del empleador contra el goce y ejercicio de los derechos del trabajador en materia de conservación de su puesto de empleo, presupuestos conceptuales que Blancas (3) denomina afectación de “los derechos fundamentales de la persona en la relación de trabajo”. En efecto, la constitucionalización e internacionalización de los derechos laborales ha supuesto la progresiva limitación del poder directivo del empleador, lo cual se va traduciendo en un poder “limitado y reglado” (4). Este resultado es obtenido al someter a calificación del juez constitucional la valoración objetiva de los actos del empleador y un conjunto de fallos refieren una clara tendencia al concepto de “readmisión en el empleo” como fórmula de restitución de los derechos afectados por un despido arbitrario. Vale decir que no sólo el despido nulo deviene en un resarcimiento integral en la vía laboral sino los efectos del mismo – la readmisión- se extienden al plano de calificación constitucional, lo cual se traduce en cierto modo en una forma de ampliación de las causales de readmisión. A este efecto, el Tribunal Constitucional ha impulsado el concepto nuevo en relaciones laborales de que (5)“ la extinción unilateral de la relación laboral, fundada única y exclusivamente en la voluntad del empleador, está afectada de nulidad – y por consiguiente el despido carecerá de efecto legalcuando se produce con violación de los derechos fundamentales de la persona, reconocidos por la Constitución o los tratados relativos a la promoción , defensa y protección de los derechos humanos” (5). A partir de esta valoración, es importante precisar que la lesión a los derechos fundamentales, superando la figura tradicional del despido nulo, genera un efecto restitutorio definido: la readmisión en el empleo, lo cual, señala el Tribunal Constitucional (6) se genera en los 3 casos siguientes: “A) Despido nulo. Previsto en el art. 29 de la LPCL, a lo cual se agrega las causales de despido por razones de ser portador de sida (Ley 26626); por discriminación por discapacidad (Ley 27050), y despido por la calidad de agente activo en hostigamiento sexual( Ley 27942).( agregado adicional) B) Despido incausado. Establecido en la sentencia del TC de fecha 11 de Julio de 2002 (Caso Telefónica exp. No 11242002-AA/TC). Ello a efectos de cautelar la vigencia plena del art. 22 de la Constitución (que conceptúa al trabajo como un deber y un derecho) y demás conexos. Esta ejecutoria considera que 104

el despido incausado se produce cuando se despide al trabajador, ya sea de manera verbal o mediante comunicación escrita, sin expresarle causa alguna derivada de la conducta o la labor que la justifique. C) Despido fraudulento Generado según la sentencia del TC recaída en el exp. 0628-2001-AA/TC, de fecha 10 de Julio de 2002. Se pretendió presentar un supuesto de renuncia voluntaria cuando en realidad no lo era.” En este último caso, el TC consideró que “el Derecho del Trabajo no ha dejado de ser tuitivo conforme aparecen de las prescripciones contenidas en los arts. 22 y sgtes. de la Carta Magna, debido a la falta de equilibrio de las partes, que caracteriza a los contratos que regula el derecho civil. Por lo que sus lineamientos constitucionales, que forman parte de los derechos constitucionales, no pueden ser meramente literales o estáticos, sino efectivos y oportunos ante circunstancias en que se vislumbra con claridad el abuso del derecho en la subordinación funcional y económica...” Sentando precedente, agrega el fallo que “el denominado despido fraudulento se produce cuando se despide al trabajador con ánimo perverso y auspiciado por el engaño, por ende, de manera contraria a la verdad y la rectitud de las relaciones laborales; aún cuando se cumple con la imputación de una causal y los cánones procedimentales, como sucede cuando se imputa al trabajador hechos notoriamente inexistentes, falsos o imaginarios o, asimismo, se le atribuye una falta no prevista legalmente, vulnerando el principio de tipicidad (...) o se produce la extinción de la relación laboral con vicio de la voluntad o mediante la “fabricación de pruebas”. En estos supuestos, al no existir realmente causa justa de despido ni, al menos, hechos respecto de cuya trascendencia o gravedad corresponda dilucidar al juzgador o por tratarse de hechos no constitutivos de causa justa conforme a Ley, la situación es equiparable al despido sin invocación de causa, razón por la cual este acto deviene lesivo del derecho constitucional al trabajo”. Resulta este razonamiento una valoración de relieve por cuanto nos encontramos frente a un criterio valorativo que trasciende la figura del despido nulo y concede los mismos efectos restitutorios de esta acción- readmisión – a las figuras específicas de despido incausado y fraudulento, supuestos que no se manejaban en el extremo de efectos hasta antes de la dación de estas sentencias. Concluye el fallo alegando que “esta orientación jurisprudencial del TC en materia laboral no conlleva a la estabilidad laboral absoluta, sino plantea el reforzamiento de los niveles de protección a los derechos del trabajador frente a residuales prácticas empresariales abusivas respecto al poder de extinguir unilateralmente una relación laboral”. 5.- CAUSALES ESPECIFICAS El sistema cerrado de calificación del despido nulo delimita en el art. 29 de la LPCL las siguientes causales: a) La afiliación a un Sindicato o la participación en actividades sindicales, causal precisada en el inc. “a” que tiene estrecha relación con el inc. “b” que prevé la aplicación de despido nulo por ser candidato a representante de los trabajadores o haber actuado en esa calidad. Estas causales nos remiten al concepto de libertad sindical, institución de rango en la defensa de derechos de la persona en derechos colectivos laborales y que garantiza la Constitución de 1993 en su art. 28 inc.1, previéndose por parte del Estado la cautela de su ejercicio democrático. 105

Esta declaración se inserta dentro de una tendencia mundial de reforzamiento de los derechos humanos, no obstante los vientos de flexibilización en el Derecho del Trabajo. En el plano internacional, esta política de protección se sustantiviza en la Declaración Universal de Derechos Humanos (art. 23 inc. 4), el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de Naciones Unidas (art. 22) y el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (art. 8). En el ámbito regional, la libertad de asociación con fines entre otros “laborales y sociales”, goza de reconocimiento por el art. 16 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales. A nivel de la Organización Internacional del Trabajo OIT, tenemos el Convenio No 87 sobre Libertad Sindical y Protección del Derecho de Sindicación y el Convenio No. 98 sobre Derecho de Sindicación y Negociación Colectiva, ambos ratificados por el Perú. En forma complementaria, existe el Convenio No 135 sobre representantes de los trabajadores, aunque no ratificado por el Perú. La causal de despido nulo descrita en los acápites “a” y “b” revela una conducta con animus dolendi de parte del empleador de afectar el derecho a la libertad sindical, facultad que ya es reconocida como un derecho humano o fundamental. La afiliación a un sindicato significa el ejercicio estricto de un derecho de incorporación del trabajador, lo cual la doctrina reconoce, a decir de BLANCAS (7) como “libertad positiva”; a su vez, ejercer la opción de desvincularse de la organización sindical, es una facultad que la doctrina reconoce como “libertad negativa”. El acto discriminatorio del empleador, reconoce Ojeda (8), puede ocurrir “en el momento genético” de la relación laboral, esto es, al decidir respecto del empleo del trabajador, o, en el momento “funcional”, es decir, durante la relación laboral. La libre afiliación también involucra, conforme al Convenio No. 87 de la OIT, el beneficio taxativo de trabajadores y empleadores “de constituir las organizaciones que consideren convenientes, así como el de afiliarse a estas organizaciones, con la sola condición de observar los estatutos de las mismas” (art. 2do.). La Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo LRCT en su art. 2do. prescribe: “El Estado reconoce a los trabajadores el derecho a la sindicalización”. El Reglamento del Texto Único Ordenado de la Ley de Fomento del Empleo R-TUO-LFE, DS 001-96TR, precisa los conceptos temporales de procedencia del despido nulo en dos modalidades: tratándose de candidatos a representantes de los trabajadores debidamente inscritos, desde los 30 días anteriores a la realización del proceso electoral hasta 30 días después de concluido éste; y tratándose de representantes de los trabajadores, hasta 90 días después de haber cesado en el cargo. En ambos casos, la protección sólo alcanza a quienes postulan, han sido elegidos o han cesado en cargos que gozan del fuero sindical. Esta última precisión resulta trascendente en tanto delimita el ámbito de aplicación del despido nulo para los incisos “a” y “b” analizados pues los restringe al fuero sindical y no a otra clase o grupos de trabajadores. Esta interpretación nos remite al concepto de fuero sindical para una concepción más integral: el art. 30 de la LRCT precisa que el fuero comprende a la totalidad de los miembros del Sindicato cuando éste se encuentra en formación, desde la solicitud de su registro hasta tres meses después, pero en los organismos sindicales constituidos, ampara únicamente a los miembros de la Junta Directiva, así como los delegados de otras secciones sindicales, debiendo el Estatuto precisar los cargos a los que corresponde la protección. Gozan también de protección los delegados de los trabajadores en 106

empresas que no tengan el número requerido de estos para constituir un sindicato y los representantes en la negociación colectiva. Se desprende pues de esta aclaración que las circunstancias descritas en el inciso “b” del art. 29 de la LPCL, vinculadas a la condición de ser candidato a representante de los trabajadores o haber actuado en esa calidad, se une indisolublemente al plano de la esfera sindical, no configurándose despido nulo si no existe un régimen de fuero sindical. Correspondiendo estas causales a las categorías de despido nulo, la carga de la prueba se traslada al trabajador, siendo de cargo de éste demostrar que la causa invocada por el empleador está viciada de nulidad. A modo de cita jurisprudencial sobre despido nulo ante acciones de carácter gremial sindical, tenemos que (9) “el haber despedido al actor por haber promovido las actividades, respecto de la toma de firmas para citar a asamblea general extraordinaria de la organización sindical( constituyendo éstas acciones de carácter gremial sindical), amerita que la conducta del empleador se encuentre comprendida dentro de lo que establece el inciso a) del artículo 29 del DS 003-97-TR; entendiéndose que no pueden ser motivo para su despido, bajo sanción de nulidad de éste”. b) Presentar una queja o participar en un proceso contra el empleador ante las autoridades competentes. La prerrogativa del derecho de acción por un debido proceso y el acceso a la tutela jurisdiccional, constituye una garantía constitucional prevista en el artículo 139 inc 3 de la Constitución de 1993. Bajo dicha premisa, el ejercicio de esta facultad reviste el carácter de irrestricta en el sentido de que no existan más limitaciones a su desarrollo que aquel límite natural que fija la jurisdicción. En esa línea de razonamiento, la LPCL sanciona con nulidad el acto lesivo consistente en la limitación del ejercicio de este derecho del trabajador. Un reclamo del trabajador, ejercido de modo legítimo, excluye las opciones que la ley sanciona como modalidades no amparadas principalmente a nivel de derecho colectivo: la huelga propiamente dicha declarada ilegítima, la paralización intempestiva, la paralización de zonas o secciones neurálgicas de la empresa, trabajo a desgano, a ritmo lento o a reglamento, reducción deliberada del rendimiento, o cualquier paralización en la que los trabajadores permanezcan en el centro de trabajo y haya obstrucción de ingreso al centro de trabajo. En el plano individual, la restricción natural la constituye un reclamo falto de fundamentos o sin amparo legal. Sin embargo, el acto sancionable con el despido a declarar nulo involucra animus del empleador de reprimir la presentación de una queja o participar en un proceso contra éste. La causal no distingue si se trata de un proceso administrativo o judicial. El art. 47 del R-TUO-LFE agrega a este razonamiento que se configura la nulidad del despido si se acredita que la queja o reclamo está precedida de “actitudes o conductas del empleador que evidencien el propósito de impedir arbitrariamente reclamos de sus trabajadores. “ En el plano internacional, diversos instrumentos ratifican este derecho fundamental como la Declaración Universal de Derechos Humanos (arts. 8 y 10) el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (art.14) y la Convención Americana de Derechos Humanos (arts. 8 y 21). A este efecto, la ley no sólo prevé el ejercicio del derecho del trabajador a cuestionar las decisiones del empleador sino ha establecido una estructura de materialización de emplazamientos, expresados 107

en la potestad de acudir ante la Autoridad Administrativa de Trabajo así como ante el poder jurisdiccional que representan los Juzgados de Paz Letrados, los Juzgados de Trabajo, las Salas Laborales y la Sala de Derecho Constitucional y Social de la Corte Suprema, entes que representan el ejercicio concreto de definición de una discrepancia formal empleador-trabajador. A nivel de herramientas internacionales en materia laboral, el Convenio No. 158 de la OIT en su art. 5 se prescribe que “no podrá constituir causa justificada para la terminación de la relación de trabajo presentar una queja o participar en un procedimiento entablado contra un empleador por supuestas violaciones de leyes o reglamentos, o recurrir ante las autoridades administrativas competentes”. Ferro Delgado (10) delimita el contexto del reclamo señalando:”la queja directa ante el empleador queda fuera del ámbito de protección de la norma. Así el trabajador que se limita a reclamar directamente ante su empleador por un supuesto incumplimiento y recibe como toda respuesta un despido arbitrario, quedará excluido de la protección”. Ciertas particularidades tienen relevancia en relación a esta causal de despido nulo. De este modo, el resultado de la queja o acción judicial que pudiera haber entablado el trabajador no es un factor relevante para distinguir la declaración de nulidad del despido. De igual modo, adquiere relevancia que la queja o reclamo del trabajador tenga relación directa con un derecho laboral o conexo a esta materia. A modo de ejemplo, una acción de amparo por tratarse de la afectación de derechos constitucionales vinculados a la libertad de trabajo, sí tendrá relevancia para que se declare nulo el despido. En el ámbito temporal, por otro lado, esta causal de despido nulo sólo podrá invocarse hasta tres meses después de expedida la resolución consentida que cause estado o ejecutoriada que ponga fin al procedimiento. Existe, finalmente, un requerimiento de identidad entre trabajador afectado y agente reclamante. No configurará despido nulo, precisa Blancas (11) que el trabajador afectado alegue haber sido víctima del despido y que sea el Sindicato quien entable la acción respectiva. Bajo esta premisa, resulta exigible que sea el propio trabajador sancionado quien interponga la acción por despido nulo. C) Discriminación por razón de sexo, raza, religión, opinión o idioma. La represión de los actos de discriminación goza de una sólida base normativa: la Constitución de 1993 en su art. 2 inc. 2 señala objetivamente la “prohibición de discriminar a las personas por motivo de origen, raza, sexo, idioma, religión, opinión, condición económica o de cualquier índole.” El art. 26 inc.1 exige, igualmente, que en la relación laboral debe respetarse el principio de “igualdad de oportunidades sin discriminación”. El Convenio 158 de la OIT en su art. 5 inc d precisa, en el plano internacional, entre los motivos que no pueden justificar la terminación de la relación laboral, los sgtes. “la raza, el color, el sexo, el estado civil, las responsabilidades familiares, el embarazo, la religión, las opiniones políticas, la ascendencia nacional o el origen social”. Constituye otro esfuerzo normativo al Convenio 111 OIT relativo a la discriminación en materia de empleo y ocupación, el cual define la discriminación como “cualquier distinción, exclusión o preferencia, basada en motivos de raza, color, sexo, religión, opinión política, ascendencia nacional u origen social, que tenga por efecto anular o alterar la igualdad de oportunidades o de trato en el empleo y la ocupación”.

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Del mismo modo, de la lectura del artículo 2 inc. 2 de la Constitución se desprenden 2 conceptos centrales: el principio de igualdad ante la Ley y por otro lado, la prohibición de discriminación. “Analíticamente son dos cosas distintas, aunque una no puede ser explicada sin la otra “(12). Asignando un matiz de definición, el art. 48 del R-TUO-LFE, establece que se considera discriminatoria “una notoria desigualdad no sustentada en razones objetivas o el trato marcadamente diferenciado entre varios trabajadores” D) El embarazo si el despido se produce durante el período de gestación, o los 90 días posteriores al parto. La OIT ha considerado a través de los Convenios 6 y 103 la base internacional de protección laboral de la maternidad fijando una licencia mínima de 12 semanas. El Convenio 158 complementa esta tendencia al invocar la ausencia de trabajo durante la licencia por maternidad. La LPCL originalmente convino en un régimen de protección por espacio de 90 días posteriores y anteriores al parto (sumando 6 meses), y doblaba el período de beneficios del pre y post-natal de 45 días cada uno (3 meses en total). La Ley 27185, del 18 de Octubre de 1999, consolida un período de mayor protección contra el despido nulo, globalizando el período total de 1 año, lapso en el cual el empleador se ve impedido de despedir si la causal de separación es el estado de maternidad de la mujer trabajadora. Esta restricción normativa no impide la extinción de la relación laboral si la causal de despido obedece a otra razón o si concluye un período de contratación a plazo fijo. Esto nos lleva a que aún encontrándose la trabajadora en estado de gestación, procede la resolución del contrato de trabajo a plazo fijo. En tal caso, la continuación de la relación laboral sólo obedecería al acuerdo de partes de extender la misma. Sucede regularmente en casos de gestación cuyo período de contratación va a vencer y que involucren el goce virtual del pre y post-natal, que el empleador opte por extender la vigencia del contrato de trabajo sólo por el período que falta para concluir el lapso de protección maternal, atendiendo al hecho administrativo que este período extraordinario es de cargo de la seguridad social vía subsidio. Por tanto, no se afecta el patrimonio del empleador. Sí resulta exigible, para la procedencia de esta acción, que el estado de embarazo haya sido notificado oportunamente por la trabajadora a su empleador de modo formal. Si el empleador despide en la ignorancia plena del estado de gravidez, no resulta amparable la causal de despido nulo bajo esta modalidad. E) SIDA, discapacidad, hostigamiento sexual Las causales por despido nulo se han ido ampliando en razón de establecerse criterios de gravedad sobre el nivel de incidencia del despido como acto lesivo de los derechos del trabajador: así tenemos que por Ley 26626 constituye despido nulo el despido del trabajador por razones de ser portador de sida. No se sanciona el hecho de por sí objetivo de adolecer de esta enfermedad sino la discriminación implícita en despedir al trabajador por esta causal. Distinto escenario será despedir a este trabajador víctima de sida por menor productividad si su enfermedad no le permite el desarrollo normal de sus tareas. Las causales de despido nulo se extienden al trabajador que es separado por razones de discapacidad (Ley 27050) y al que resulta agente de actos de hostigamiento sexual y es despedido por esta causa (Ley 27942). 109

6.- EFECTOS DEL DESPIDO NULO: LA REPOSICIÓN LABORAL No obstante las corrientes de desregulación internacional que han caracterizado modificaciones sustanciales en el andamiaje de nuestra legislación laboral, una de sus instituciones tradicionales ha mantenido la fortaleza de su integridad aunque reducidas las causales que dan lugar a ella: la reposición laboral, también denominada readmisión, reintegro, reposición o reinstalación. En la medida que se ha implementado una necesaria flexibilización de las rigideces que caracterizaban a nuestro Derecho del Trabajo, de igual forma fue criterio del legislador conservar la eficiencia jurídica de una figura que significa la opción de respuesta al acto incausado del empleador de ejecutar un despido viciado de nulidad. ¿Por qué de nulidad y no de arbitrariedad? Aún cuando la diferencia puede ser sutil, nuestro sistema legal diferencia el despido arbitrario o ad nutum como lo conoce la doctrina- laboral, y cuya reparación se circunscribe al ámbito estrictamente patrimonial, del despido nulo, el cual se caracteriza por acarrear, facultativamente, la opción de reposición. Estas acepciones deben remitirnos, consecuentemente, a dos escenarios distintos si del efecto de un despido se trata. El empleador afrontará, en el caso del despido arbitrario, la contingencia de una sanción económica y deberá admitir como contingencia factible un desmedro patrimonial que conlleva una escala de una y media remuneración ordinaria mensual por cese de servicios hasta el límite de doce remuneraciones. En el caso del despido nulo, la contingencia principal es la reposición, deviniendo en un panorama más reducido de causas eficientes pero mucho más extenso en efectos, dado que en caso el Juez de Trabajo falle a favor del trabajador, la consecuencia inmediata será, si el trabajador opta por ello en ejecución de sentencia, la reposición del mismo en su puesto de trabajo. Pero no es ésta la única contingencia objetiva: el empleador también se verá obligado a abonar los sueldos caídos (generados y no cobrados) entre la fecha de despido y el término en que se ejerce la opción de reposición, así como los intereses legales imputables a dichos sueldos caídos, así como las costas que genere el juicio respectivo. ¿Qué implica entonces una reposición? Américo Plá precisa que “la medida más enérgica y eficaz es la readmisión del trabajador. Constituye la forma natural de dejar sin efecto un despido, que por considerarlo ilícito se le quiere quitar sus efectos. Si el despido intentó terminar el contrato de trabajo y si le quiere quitar eficacia a este despido, lo mejor es volver a considerar que el contrato de trabajo continúa como si ese despido no se hubiera producido”. Entre los sistemas de reposición existentes figuran aquellos que exigen la aceptación del empleador o del juzgador para que el trabajador sea repuesto. Nuestro sistema legal opta por la decisión o elección a cargo del trabajador, resultado irrelevante si el empleador conviene o no en la ejecución de la reposición. La interposición de una acción por despido nulo está sujeta, al igual que la impugnación del despido arbitrario, a un término de caducidad de 30 días naturales después de producido el hecho. Transcurrido este plazo, no puede configurarse reposición alguna en ejecución de sentencia, reservándose que el trabajador pueda solicitar el pago de otros derechos dentro del término de prescripción de 4 años de extinguida la relación laboral.

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Otros efectos que genera la reposición son la reocupación del trabajador sin afectar su categoría anterior, el mantenimiento de su nivel remunerativo, el pago de remuneraciones devengadas y el reconocimiento del tiempo de servicios y depósitos de la compensación por tiempo de servicios. ¿Puede el empleador alegar la inviabilidad de la reposición del trabajador por haberse extinguido o suprimido la plaza de trabajo respectiva? Esta situación no es contemplada por la ley peruana toda vez que se prescribe un mandato de ejecución forzada. Más aún, el art. 34 de la LPCL considera la reposición en el empleo y no en el puesto en el que laboraba el trabajador. El único supuesto de excepción que contempla nuestra jurisprudencia es la extinción o cese total de las actividades de la empresa. Según precisa Blancas (13), en la sentencia del Tribunal Constitucional de fecha 28 de Setiembre de 1997 exp. No 103-92-AA/TC se refiere “Que habiendo quedado plenamente acreditado (…) que la empresa demandada se encuentra paralizada y abandonada (…), ello constituye una situación fáctica que evidencia la imposibilidad material de la reposición laboral reclamada”. De esta ejecutoria es viable deducir que constituyendo las causales de cese o extinción de la persona del empleador las únicas razones de inaplicación de la reposición a toda otra causal alegada por el empleador, deberán aplicarse las figuras de la reubicación sin menoscabo de categoría ni remuneración. Llega a configurarse la reposición como un mandato de fuerza, del cual el empleador no se puede sustraer. El Tribunal Constitucional explica el concepto de reposición en el exp. 1124-2001-AA/TC de 11 de Setiembre de 2002 al resolver favorablemente la acción de amparo interpuesta por trabajadores sindicalizados de Telefónica, señalando: “La forma de protección no puede ser sino retrotraer el estado de cosas al momento de cometido el acto viciado de inconstitucionalidad, por eso la restitución es una consecuencia consustancial a un acto nulo. La indemnización será una forma de restitución complementaria o sustitutoria si así lo determinara libremente el trabajador, pero no la reparación de un acto ab initio inválido por inconstitucional”. Debemos concluir poniendo de relieve que la negativa del empleador al mandato de reposición, deviene en la configuración de un ilícito penal tipificado por el art. 368 del Código Penal, siendo pasible de una sanción penal por delito de resistencia y desobediencia a la autoridad. El aspecto punitivo de una oposición al mandato de reposición se agrava inclusive en la vía administrativa laboral, al prescribir el art. 42 de la LPCL que el empleador que incumpla el mandato de reposición sufrirá una multa cuyo importe se incrementará sucesivamente en 30% del mandato original de la multa a cada nuevo requerimiento judicial. La institución laboral de la reposición puede remitirnos pues al concepto de “propiedad del empleo” que usa Francisco de Ferrari. Y el razonamiento aplicado es técnicamente correcto en tanto que las causales de reposición se remiten en el sistema peruano, por ausencia forzada de oposición del empleador, a que el trabajador opte por su reincorporación. Esta decisión de elección se remonta en sus orígenes a la doctrina laboral alemana, la cual reconoce, a juicio de Vincent, la reintegración del asalariado a su puesto de trabajo. Las tendencias de flexibilización han jugado un rol importante en la reducción de las causales de reposición a unas pocas categorías pero no han evitado la concepción de que el trabajador debe continuar en su empleo si su despido es socialmente injustificado en el plano de las causales alegadas. La única forma de prevención de la reposición laboral incide en que de parte del empleador no se configuren las causales que constituyen causa eficiente para el despido nulo. Esta política preventiva exige, en caso de duda frente a un conflicto que genere la hipótesis del despido, la remisión a otros 111

rangos de sanción laboral como la suspensión o amonestación. El jus variandi o facultad directriz sufre así una restricción severa con la figura de la reposición, pero no podemos dejar de concluir que la sanción de readmisión como tal, no constituye sino el extremo punitivo o precio aplicable ante una decisión errada. 7.- CARGA DE LA PRUEBA A diferencia del despido arbitrario, donde la carga de la prueba es imputable al empleador, en el despido nulo, ésta es de cargo del trabajador, a tenor de lo que prescribe el art. 37 de la LPCL y art. 27 de la Ley Procesal de Trabajo LPT. De este modo, resulta necesario para el trabajador demostrar que la razón de su despido obedeció a una de las causas contempladas en la Ley, de conformidad con la regla de que el motivo alegado no se deduce ni se presume y quien los acusa, debe probarlos. Se evidencia aquí un retorno sustantivo, como precisa acertadamente Blancas (14), a las reglas del Derecho Civil que imputa el onus probandi a quien alega tal o cual causa. Desaparece así y sólo en el caso del despido nulo, el principio de inversión de carga de la prueba, regla por cierto elemental en el Derecho Laboral. Las referencias doctrinarias presentan un importante antecedente en lo que la jurisprudencia española ha denominado el principio de “facilitación probatoria”, el cual a criterio de Monereo Pérez (14) se traduce en que “el trabajador que aduzca que el despido obedeció al propósito de lesionar un derecho fundamental, no queda liberado de toda actividad probatoria, sino que deberá probar la concurrencia de indicios racionales de la probabilidad de la lesión alegada. Sólo después de que se hayan aportado esos indicios suficientes, el empresario demandado estará obligado a demostrar las causas reales y serias del despido en todo punto ajenas a una intención lesiva de derechos fundamentales”. 8.- ASPECTOS PROCESALES CONCURRENTES La vía procedimental que corresponde a la acción de nulidad por despido es la del proceso ordinario laboral y la pretensión directa principal es la petición del trabajador de que su despido se declare sin efecto a fin de optar, en ejecución de sentencia, como hemos señalado, entre la reposición efectiva o la conclusión del vínculo laboral. Esta acotación sobre resultados de la acción debe tenerse en cuenta en tanto que la acción judicial por despido nulo, de no ser amparada, excluye reposición e indemnización, esto es, el carácter global del fallo por despido concede la pretensión en su integridad o la excluye por completo. De ahí que resulte un contexto muy delicado analizar la opción de ejercer una acción por despido arbitrario o nulo, atendiendo a que en el primer caso, la causal de calificación obedece a una causal más abierta, en tanto que la restricción justificante en el despido nulo involucra más un concepto de numerus clausus. Aún existiendo una causal por despido nulo, el trabajador puede evaluar que resultaría un escenario de mayor complejidad asumir la carga de la prueba que le traslada el concepto de despido nulo, y ver con más perspectivas apelar al carácter difuso del despido arbitrario. Claro está que una acción por despido nulo que se declare fundada, concederá mayores opciones económicas: readmisión en el empleo, pago de devengados, intereses legales aplicables sobre devengados, etc.

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Otra previsión legal de importancia en el despido nulo se refiere a la asignación provisional, figura procesal que permite el pago al trabajador de una suma equivalente al importe de su última remuneración, en tanto formule esta petición y se aplique dicho pago hasta agotar la CTS depositada a su favor, siempre que el trabajador acredite fehacientemente su vínculo laboral. La asignación provisional tiene el carácter de una medida cautelar sobre el fondo, a tenor de lo señalado por el art. 101 de la LPT y se concede sólo a solicitud del demandante, quien puede formularla al interponer la acción o, posteriormente, en cualquier estado del juicio. Blancas (15) hace una reflexión de rigor en relación a la ausencia de los efectos extintivos del despido nulo, alegando:” En aquellos ordenamientos que- como el nuestro, optan por el despido directo, de efectos inmediatos, reconociendo al trabajador el derecho a demandar la revisión judicial del mismo, resulta razonable incorporar una medida cautelar de suspensión del despido, más aún cuando este acto extintivo importa la lesión de derechos constitucionales del trabajador”. A continuación, ilustra ejemplos que en el Derecho Comparado reflejan el carácter protector de ciertas legislaciones al prescribir la posibilidad de suspender preventivamente los efectos del despido, suponiendo esto una reposición efectiva del trabajador, en tanto dure el juicio. Así, el Estatuto de los Trabajadores de 1970 en Italia admite la opción de reincorporación del trabajador en cualquier estado del juicio; en India, el Tribunal Laboral, acepta igualmente y en forma provisoria, el reintegro del trabajador sin perjuicio de la opción definitiva. Finalmente, el Código de Trabajo del Paraguay en su art. 320 prevé la “reposición inmediata del dirigente” como medida cautelar, en los procesos sobre violación de la estabilidad sindical. 9.- A TITULO DE CONCLUSIÓN Sin duda la figura del despido nulo ha ido enriqueciéndose en causales y la tendencia parece ser la de crecimiento en tanto el legislador vaya identificando figuras que reflejen una violación grave al principio de consideración y respeto en las relaciones laborales. El despido nulo, de este modo, no significa sino una figura cuya respuesta- si se ejercitare reposición- implica una de las sanciones más estrictas en materia económica en tanto se parte del supuesto de una grave afectación de circunstancias principales en la relación de trabajo, pues a diferencia del despido arbitrario, los efectos patrimoniales del despido nulo son mucho mayores: sueldos devengados, intereses sobre devengados, inclusión del tiempo devengado como computable para efectos de CTS, etc. El despido nulo obedece, asimismo, a una causal de ilicitud y en ello se diferencia del despido arbitrario que se reconoce como incausado. Esta precisión ha sido tenida muy en cuenta por el Tribunal Constitucional, el cual viene aplicando los efectos restitutorios del despido nulo a los casos de despidos arbitrarios. De este modo, el juez constitucional rescata el efecto reparador que implica la sanción a la violación de derechos prescritos como fundamentales en nuestra Constitución y en realidad deslaboriza el escenario procesal para marcar una tendencia final que evoluciona optando por acudir a la jurisdicción constitucional en donde el trabajador obtendrá los efectos restitutorios del despido nulo – la readmisión – aún cuando procesalmente se arguya la restitución al estado anterior al de violación del derecho que alega técnicamente la norma técnica sobre acción de amparo.

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En suma, la previsión del empleador sólo puede apuntar a mejorar su posición de análisis respecto a los efectos del despido nulo, así como al contexto de efectos restitutorios que generan los despidos arbitrarios que viene analizando el Tribunal Constitucional. Negociar antes que despedir parece convertirse, entonces, en una premisa necesaria en el contexto laboral. (1) Exp. 976-2001-AA/TC. Telefónica del Perú- Eduardo Llanos. (2) BLANCAS BUSTAMANTE, Carlos. El despido en el Derecho Laboral Peruano. Ara Editores, 1981. (3) BLANCAS BUSTAMANTE, Carlos. Op. cit. Pág. 282. (4) MARTIN VALVERDE, Antonio. “Derecho del Trabajo”. Editorial Tecnos. 1981. (5) Exp. 976-2001-AA/TC. Telefónica del Perú- Eduardo Llanos. (6) Exp. 976-2001-AA/TC. Telefónica del Perú- Eduardo Llanos. (7) BLANCAS BUSTAMANTE, Carlos. Op. cit. (8) OJEDA AVILES, Antonio. “Derecho Sindical”.7ma. edición. Editorial Tecnos. Madrid. 1995. (9) Casación No. 1675-98. HUAURA. Pedro Rosales Romero con Empresa Agroindustrial Paramonga, sobre nulidad de despido. (10) FERRO DELGADO. Víctor. “El despido arbitrario y el despido nulo”. Themis. Revista de Derecho No. 34. Lima 1991. (11) BLANCAS BUSTAMANTE, Carlos. Op. cit. (12) RUBIO CORREA, Marcial. “Estudio de la Constitución Política de 1993”. PUC. Fondo Editorial. Lima, 1991. (13) BLANCAS BUSTAMANTE, Carlos. Op. cit. (14) BLANCAS BUSTAMANTE, Carlos. Op. cit. (15) MONEREO PEREZ, José Luis. “La carga de la prueba en los despidos lesivos de derechos fundamentales”. Tirant lo Blanch. Valencia 1996. (16) BLANCAS BUSTAMANTE, Carlos. Op. cit.

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32.- CONNOTACIONES LABORALES EN EL NUEVO CODIGO PROCESAL CONSTITUCIONAL Perú se coloca a la vanguardia en materia procesal constitucional en Latinoamérica al convertirse en el primer país que regula en forma integrada un Código Procesal Constitucional CPC y procesos inherentes a la defensa de los derechos que emanan de una Carta Magna. Desde el 01 de Diciembre del 2004, fecha en que entra en vigencia la Ley 28237, el nuevo CPC regulará sistemáticamente los procesos de habeas corpus, amparo, habeas data, de cumplimiento, acción popular, inconstitucionalidad y competenciales, superando de este modo la dispersa normativa que se sustentaba en Leyes Orgánicas del Tribunal Constitucional TC y del Poder Judicial. En materia laboral, reflejan interés varias innovaciones técnicas, constituyéndose el proceso de amparo en el tema que por naturaleza propia, implica una nueva estructura en el campo de defensa de derechos vinculados al trabajo. Así, del examen de rangos en materia laboral, figura la inclusión de nuevos derechos que son protegidos también en la vía del proceso de amparo. Así tenemos: 1) Igualdad por razón de origen, orientación sexual y condición económica y social, derechos que se agregan a los enunciados originariamente por la primigenia Ley 23506 referidos a discriminación por razón de sexo, raza, religión opinión o idioma. 2) De negociación colectiva y huelga, agregándose estos derechos al de sindicación que ya enunciaba la Ley 23506. 3) De tutela procesal efectiva, entendiéndose respecto a esta nueva definición procesal, aquella situación jurídica de una persona en la que se respetan, de modo enunciativo, sus derechos de libre acceso al órgano jurisdiccional, a probar, de defensa, al contradictorio e igualdad sustancial en el proceso, a no ser desviado de la jurisdicción predeterminada ni sometido a procedimientos distintos de los previstos por la ley, a la obtención de una resolución fundada en derecho, a acceder a los medios impugnatorios regulados, a la imposibilidad de revivir procesos fenecidos, a la actuación adecuada y temporalmente oportuna de las resoluciones judiciales y por extensión en el campo penal, a la observancia del principio de legalidad procesal. 4) A la seguridad social, principio que no incluía la 23506.

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5) A la remuneración y pensión, principios que abren un campo de gran envergadura en la defensa de derechos laborales en la medida que bastará la identificación de una afectación de derechos laborales constitucionales para que el Juez de fallo constitucional admita a trámite una demanda. En vía de precisión, otros principios laborales referidos que reproduce el nuevo CPC y ya insertos en la Ley 23506 son: de libre contratación, de asociación, de derecho al trabajo, de petición ante la autoridad competente y de gozar de un ambiente equilibrado y adecuado al desarrollo de la vida. INNOVACIONES EN MATERIA PROCESAL El nuevo CPC reporta igualmente aspectos de interés que corresponde recalcar por su vinculación al tema laboral, en los términos sgtes.: 1) El carácter residual que la doctrina constitucional le asigna a la acción de amparo, no resulta aplicable en forma directa en el denominado proceso de amparo ( concepto que sustituye a la acción de amparo). Dicho matiz residual tiende a proyectar el proceso de amparo como opción última ante la lesión de un derecho constitucional. Sin embargo, no obstante las regulaciones del nuevo CPC, en términos procesales el trabajador que se considere afectado en sus derechos constitucionales laborales, sigue disponiendo de la opción de acudir al operador jurisdiccional, o bien solicitando la tutela del juez laboral, el cual le asignaría como máximo y en vía de efecto resarcitorio una compensación económica de 1.5 sueldos por año( hasta un límite de 12 sueldos) de existir despido, o en su defecto acudir a la vía del juez de fallo constitucional, el cual aplicando efectos restitutorios, puede disponer la reincorporación o readmisión del trabajador, no siendo de aplicación la compensación económica resarcitoria. 2) Una atingencia de procedimiento que señala el nuevo CPC en relación al cómputo del plazo – fijado en 60 días hábiles para casos ordinarios de afectación de derechos y 30 días en caso de resoluciones judiciales que sean impugnables en la vía de amparo- es el no transcurso del plazo si el agravio consiste en una omisión. Esta innovación resulta beneficiosa para el trabajador en caso que la afectación de un derecho se sustente precisamente en una acción de no hacer del empleador o autoridad que lesiona, con una actitud omisiva, sus derechos constitucionales. 3) Otra referencia procesal que reviste interés se refiere a que en el amparo no procede la reconvención ni el abandono del proceso, siendo procedente el desistimiento. Del mismo modo, no procede la recusación. Esto implica que iniciado un proceso de amparo laboral, el Juez no podrá declarar el abandono del proceso, debiendo proseguir la demanda con los apremios procesales respectivos. 4) El nuevo CPC precisa que el amparo procede respecto de resoluciones judiciales firmes dictadas con manifiesto agravio a la tutela procesal fáctica, que comprende el acceso a la justicia y el debido proceso. El trabajador que pudiera sentirse afectado con una resolución judicial podrá invocar, además de la lesión a sus derechos laborales, la inobservancia del principio de tutela procesal efectiva y hacer valor su derecho laboral por infracción de esta figura jurídica. 5) El CPC innova la figura del hasta ahora existente recurso extraordinario en materia de amparo, una vez agotada la intervención jurisdiccional de la Corte Superior, denominándose en adelante

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recurso de agravio constitucional, el cual procederá dentro del plazo de 10 días contados desde el día sgte. de notificada la resolución. CONCLUSIONES La definición de nuevas figuras procesales en materia de amparo revitalizará el tema de la praxis judicial, sistematizando la interpretación de procesos de amparo laboral. La dispersa legislación procesal constitucional dará lugar a un panorama más efectivo desde el punto de vista procesal, dadas las pautas de rigor a observar en adelante. Resulta un beneficio tangible, en conclusión, visualizar que la defensa de los derechos constitucionales proceda ahora a ejecutarse con una herramienta procesal concreta, cuando antes debía verificarse varios cuerpos normativos, dispersos por falta de una ley aglutinante. Queda ahora para los operadores de derecho llevar a la práctica un instrumento de vanguardia que nos pone en línea de acción para la defensa de derechos constitucionales en materia laboral.

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33.- JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL SOBRE REBAJA DE REMUNERACIONES Una institución marco en el Derecho Laboral se refiere a la irrenunciabilidad de derechos, partiéndose de la premisa de que los derechos fundamentales de la persona humana, tienen la calidad de irrenunciables, e implicando esto que aquellos derechos que reciban una calificación distinta a la categoría de irrenunciables, pueden ser objeto de negociación entre empleador y trabajador. Ejemplos objetivos del primer grupo en nuestra legislación lo constituyen la Compensación por Tiempo de Servicios CTS, las vacaciones (sin perjuicio del convenio de venta de hasta 15 días de goce que permite el Decreto Legislativo 713), las gratificaciones o la percepción de la Remuneración Mínima Vital RMV; en la segunda clasificación, podemos señalar un bono de productividad cuya percepción sea inferior a 2 años continuos, una suma extraordinaria a título de liberalidad, etc. Una discusión central respecto al alcance de la irrenunciabilidad de derechos, está representada por la rebaja de remuneraciones y en especial, porque dos fallos del Tribunal Constitucional TC en el curso del año 2004, han representado posiciones antagónicas. Si identificamos que el TC es doctrinariamente el supremo intérprete de la Constitución y fija precedentes vinculantes en nuestra legislación, entonces resulta exigible una uniformidad de fallos a fin de que los operadores de Derecho sigan una línea jurisprudencial concordante. Los casos en comentario son: 1) Exp. 2906-2002-AA/TC Arequipa, proceso de amparo en el cual un trabajador solicita a su empleador Southern Peru Cooper Corporation se declare nula y sin efecto legal la rebaja de categoría y remuneraciones dispuesta por el empleador desde marzo de 2001. El TC resuelve en enero de 2004, por intermedio de su Segunda Sala, señalando que existe una afectación de carácter continuado en razón de que la reducción de remuneración se presenta mes a mes. Y como argumento central invoca el artículo 22 de la Constitución en referencia directa a que el trabajo es un deber y un derecho, así como el artículo 23, fundamentando que ninguna relación laboral puede limitar el ejercicio de los derechos constitucionales, ni desconocer o rebajar la dignidad del trabajador. Sobre la base de estos criterios, el TC declara fundada la demanda y sin efecto la rebaja de categoría y remuneraciones aplicada al demandante mas el pago de la diferencia que por concepto de remuneraciones no percibió.

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2) Exp. 009-2004-AA/TC Arequipa, amparo en el cual resulta emplazada la EPS SEDAPAR, solicitando el trabajador se deje sin efecto la rebaja de nivel, categoría y remuneración que se le viene aplicando. Alega el trabajador que en marzo de 1999, fue compelido por su empleador o suscribir una carta mediante la cual solicitó que se le rebaje de nivel, categoría y remuneraciones, habiendo presentado su demanda en julio de 2002. La Primera Sala del Tribunal Constitucional falla en marzo de 2004, advirtiendo que el plazo de caducidad establecido por el artículo 37 de la Ley 23506, había operado largamente. Y con relación a la reducción de remuneración, señala que la Ley 9463, del 17 de diciembre de 1941, autoriza expresamente esta figura, siempre que medie aceptación del trabajador. Declara, por tanto, improcedente la acción de amparo incoada. La primera conclusión objetiva frente a los casos expuestos se refiere a que existe distinta interpretación entre la Primera y Segunda Sala del TC respecto al alcance de la caducidad. En un caso se considera probada la afectación constante del derecho y sin lugar la caducidad, y en el otro, que el plazo de caducidad ya operó. Pero más aún, respecto a la controversia de fondo, es decir, la legalidad de la rebaja de remuneración, el argumento legal decisorio varía pues en un caso son de aplicación los artículos 22 y 23 de la Constitución en tanto que en el otro caso, resulta aplicable la Ley 9463, norma antigua pero vigente y no derogada. Aún cuando la naturaleza de cada caso es distinta y asumiendo que en un caso estuviera acreditada la coacción del empleador y en el otro no, resulta complejo definir el criterio futuro a aplicar para los operadores de derecho para el caso de la legalidad de la rebaja de remuneraciones, más aún tratándose de que la duda ya generada proviene de la máxima instancia constitucional. Sí queda en claro que la reducción de la remuneración, aplicable vía convenios que deben ser suscritos por las partes contratantes – empleador y trabajador –y que es recomendable sean puestos en conocimiento de la Autoridad Administrativa de Trabajo, reviste plena validez en la medida que no exista coacción del empleador o condicionamiento de éste para la rebaja remunerativa. Sin embargo, es menester tener en cuenta que la coacción no resulta discutible en sede constitucional por carecer la vía de amparo de etapa probatoria y sí lo sería en sede laboral, a cargo de un Juez de Trabajo. Adicionalmente, el magistrado laboral, al igual que el juez de fallo constitucional, tiene la potestad de dejar sin efecto la rebaja de remuneración y disponer el reintegro de la diferencia dejada de percibir por el trabajador. El cuestionamiento central entonces es: ¿se afecta el principio la irrenunciabilidad de derechos a través de un convenio de rebaja de remuneración?. A nuestro juicio, no si existe acuerdo de partes. Además, la Ley 9463 faculta este tipo de acuerdos que en su gran mayoría obedecen a circunstancias coyunturales del empleador, para lo cual es válido el cuestionamiento siguiente: ¿rebajamos sueldos o extinguimos plazas laborales? Sin duda, la primera opción representa una alternativa más viable para los protagonistas de la relación laboral, empleador y trabajador, en tanto que se conserva la plaza de trabajo. De ahí que un convenio de reducción de remuneración requiera de una adecuada fundamentación sobre la causa eficiente de su ejecución. En caso contrario, de mediar imposición del empleador y no existir consentimiento del trabajador, éste tiene la potestad de solicitar tutela jurisdiccional para que se deje sin efecto la imposición unilateral del empleador. CONCLUSIÓN

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La tarea del Tribunal Constitucional resulta muy delicada en tanto constituye el ente rector de los lineamientos jurisprudenciales en materia constitucional. De allí la necesidad de que los fallos sean concordados técnicamente. O que sea exigible, adicionalmente, establecer criterios de búsqueda por palabras en la página web del Tribunal, guías de las cuales a la fecha adolece. Esto ayudaría a concordar los fallos y evitaría pronunciamientos de carácter opuesto. La división en Salas a efectos de agilizar las resoluciones en materia de amparo resulta beneficiosa en términos de celeridad procesal, pero puede representar un obstáculo para los operadores de Derecho en tanto existan pronunciamientos distintos. La línea jurisprudencial de la rebaja de remuneración sigue pues la premisa de la admisibilidad de ésta en tanto haya libre expresión de las partes involucradas en la relación laboral.

CAPITULO VII: NUEVAS REGULACIONES 34.- LEY DE PRESTACIONES ALIMENTARIAS La Ley 28051, publicada el 02 de Agosto de 2003, regula el otorgamiento de las prestaciones alimentarias en beneficio de los trabajadores sujetos al régimen laboral de la actividad privada, contemplando dos puntos centrales referidos a la vía suministro directo e indirecto de alimentos en calidad de remuneración. La ley peruana en general prescribe que la remuneración puede otorgarse en dinero o en especie, con cualquier forma o denominación, siempre que sea de libre disposición del trabajador. La ley en comentario tiene por finalidad permitir a los trabajadores adquirir libremente bienes de consumo alimenticio. De este modo, se pretende facilitar el otorgamiento de un incremento en los ingresos de los trabajadores y favorecer el consumo. La disposición alcanza a los trabajadores sujetos al régimen laboral de la actividad privada. No se fija un impedimento strictu sensu a los trabajadores estatales, mas hay que considerar que muchos de ellos se encuentran regidos por las normas laborales que regulan la actividad privada. Las prestaciones alimentarias reguladas por la ley podrán fijarse por las partes libremente por convención colectiva o contrato individual. La norma exige, en todos los casos, que el acuerdo de las partes sea individual (contrato de trabajo) o colectivo (con los sindicatos de la empresa). Esto no excluye la posibilidad de que el otorgamiento unilateral del beneficio realizado por el empleador y no rehusado por el trabajador, constituya una medida válida. El beneficio puede ser otorgado por suministro directo, por el propio empleador valiéndose de comedores o concesionarios en el centro de trabajo, o por suministro indirecto, proporcionado por empresas administradoras, previo convenio con el empleador y por medio de cupones, vales u otros análogos. Para efectuar el suministro indirecto es necesario efectuar un convenio escrito entre el empleador y la empresa administradora o proveedora, y los documentos que representen el derecho de exigir los bienes materia de la prestación, deberán ser expedidos a nombre del trabajador. 120

La ley especifica que el valor de las prestaciones otorgadas por suministro indirecto ( mediante terceros o con empresas proveedores de alimentos) no es computable para el cálculo de otros derechos o beneficios de naturaleza laboral, ni para los aportes y contribuciones a la seguridad social, pero sí para los tributos que tengan como base imponible las remuneraciones y que sean ingresos del Tesoro Público. Así, está afecto al Impuesto a la Renta de Quinta Categoría de cargo del trabajador y al Impuesto Extraordinario de Solidaridad( derogado este último desde el 01.12.2004) El suministro directo (la entrega de alimentos por medio de comedores) sí es remuneración computable, salvo que sea una condición de trabajo. El suministro indirecto se efectúa por medio de cupones, vales u otros documentos, que deberán precisar el valor que se pagará al establecimiento proveedor, la razón social del empleador que concede el beneficio, con la mención: “Exclusivamente para el pago de comidas o alimentos. Está prohibida la negociación total o parcial por dinero”; el nombre del trabajador beneficiario; y su fecha de vencimiento. En todos los casos, el valor de las prestaciones alimentarias no podrá exceder del 20 por ciento del monto de la remuneración ordinaria percibida por el trabajador a la fecha de vigencia de la ley ni superar el monto de dos remuneraciones mínimas vitales( actualmente S/.920 nuevos soles, dado que la R.M.V. es de S/. 460). El exceso de estos límites se considerará como remuneración computable para todos los beneficios sociales que la ley establece. La ley prevé que los trabajadores deberán destinar los cupones, vales o documentos análogos, exclusivamente a la compra de comida o alimentos, sin canjearlos por dinero o por algún bien o producto que no se destine a la alimentación del beneficiario. Es importante observar que las empresas administradoras o proveedoras no podrán cobrar ningún descuento sobre el valor real del cupón o vale, ni podrán usar éstos para otros fines que no sea el reembolso directo en la empresa administradora. De igual modo, la empresa proveedora de alimentos deberá entregar a los trabajadores que adquieran sus bienes mediante los cupones, vales u otros análogos que se emitan en el sistema de prestaciones alimentarias, únicamente boletas de venta, vales o cintas de máquinas registradoras que no permitan ejercer el derecho del crédito fiscal ni ser utilizados para sustentar costo o gasto para efectos tributarios. La ley establece también que los empleadores quedarán prohibidos de realizar cualquier reducción de remuneraciones cuyo objeto sea sustituir el salario otorgado por el sistema de prestaciones alimentarias establecido. Será éste el caso de las empresas que efectúen convenios de reducción de remuneraciones e inmediatamente habiliten el otorgamiento de prestaciones alimentarias por montos similares. Los empleadores que otorguen el beneficio de prestaciones alimentarias deberán consignarlas en columna separada del libro de planillas. Se colige de esto que además debe incluirse en las boletas de pago el monto correspondiente por concepto de prestaciones alimentarias.

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35.- REGLAMENTÓ DE LA LEY DE PRESTACIONES ALIMENTARIAS La inafectación de la remuneración constituye uno de los temas centrales de mayor interés al referirnos al control propiamente dicho de costos laborales. Proyectos como el de franjas no salariales en parte se han materializado al prescribir la Ley No. 28015( 02 de Agosto del 2003), que una parte de la remuneración, vía suministro indirecto, pueda estar no afecta a las cargas sociales a que el empleador usualmente está obligado. El Reglamento de la Ley, publicado como D.S. No. 013-2003-TR, el 28 de Octubre de 2003, enfoca principalmente el suministro indirecto con las modalidades de empresas administradoras y proveedoras de alimentos, con las cuales los empleadores deben suscribir convenios. La norma deja a salvo el suministro directo, a cargo del empleador, otorgándole la calidad de remuneración computable, mas es importante poner de relieve que la afectación a este suministro directo bien puede adecuarse a la calidad de suministro indirecto, siempre que el empleador establezca que el concesionario que se encuentre en el centro de trabajo, opte y pueda constituirse en persona jurídica y empresa proveedora de alimentos. Se exige como capital social mínimo de las empresas administradoras de alimentos 300 UITS(S/. 990,000 para el valor de la UIT de S/. 3,300 al 2005) y no hay fijación mínima respecto de las proveedoras. En vía de precisión de conceptos, debemos entender que el suministro directo es aquel que podrá otorgar el empleador, valiéndose de los servicios de comedor o concesionario provisto en el centro de trabajo. Si el empleador ya diera este beneficio desde antes de la presente ley, mantendrá su naturaleza de remuneración computable. Eso significa que estará afecto al pago de tributos y obligaciones sociales. Cuando las prestaciones alimentarias sean indirectas, las remuneraciones no estarán afectas a las aportaciones de Essalud, ONP, AFP, Senati, SENCICO, pero sí estarán afectas al Impuesto a la Renta y al Impuesto Extraordinario de Solidaridad. Los vales tampoco serán computables para el cálculo del pago de vacaciones, gratificaciones y utilidades. Hay que recalcar la naturaleza no negociable de los vales. Estos no se podrán negociar ni regalar. Dichos cupones tendrán inscrito el nombre del trabajador beneficiario, la fecha de vencimiento, el valor que será pagado al establecimiento proveedor, la razón social del empleador y el número de Registro Único de Contribuyente (RUC) de la empresa administradora de vales. Los cupones

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deberán tener por lo menos dos mecanismos de seguridad como holograma: marca de agua o tinta especial y deben ser numerados para facilitar su registro. Es necesario pues resumir que, previo acuerdo individual o colectivo entre los trabajadores y empleadores, las prestaciones alimentarias podrán aplicarse como remuneración no computable. Debe tenerse presente que el valor de las prestaciones alimentarias, bajo la modalidad de suministro directo por acto unilateral del empleador, constituye remuneración computable, siempre que no se trate de la alimentación proporcionada por el empleador. Por otro lado, las prestaciones alimentarias que tienen calidad de condición de trabajo no constituyen remuneración computable. En suma, las prestaciones alimentarias podrán aplicarse en el ámbito de la empresa en función de convenios individuales entre trabajador y empleador o a través de convenios colectivos suscritos con los sindicatos y dichos acuerdos deberán ser presentados ante el Ministerio de Trabajo durante los quince días posteriores a la firma. El Reglamento fija que las empresas proveedoras podrán solicitar su afiliación en la red de comercios de una o varias empresas administradoras y sólo pactarán en forma directa con las empresas clientes, después de inscribirse en el Registro Nacional de Empresas Administradoras y Empresas Proveedoras de Alimentos. Un aspecto que es materia de crítica y que puede inducir a que el empleador pueda optar por la no aplicación de este sistema, es la exigencia de que, por acuerdo de partes, se deba pactar el plazo para que el beneficio de este tipo de prestaciones pase a formar parte de la remuneración computable. Esta atingencia contradice la naturaleza del dispositivo en razón de que el empleador aplica esta prestación considerando las variables de no afectación. De ahí que fijar un plazo para la conversión de la remuneración inafecta en afecta, induzca al empleador a no optar por la aplicación de este mecanismo. Más aún, la norma no fija un término máximo o mínimo, lo cual se puede traducir en que, ante una situación compleja o de duda, se abstenga el empleador de decidir su aplicación. En materia de sanciones, la norma regula que se aplicará una multa de 5 UIT (S/. 16,500, valor al 2005) al empleador que no consigne el monto entregado por concepto de prestaciones alimentarias tanto en el Libro de Planillas como en las boletas de pago. Es criticable que el Reglamento presente excesivas formalidades y si los vales por alimentos no son deducibles como gastos- una vez consignados en planilla- difícilmente las empresas se acogerán a este tipo de beneficio. Se puede concluir que el sistema de vales de alimentos genera básicamente cinco beneficios colaterales: la constitución de un programa social, la reducción de la demanda de servicios de seguridad social, incremento en la recaudación tributaria, creación y formalización de puestos de trabajo y el fomento de la libre competencia

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36.- INSPECCIONES LABORALES A CARGO DE SUNAT ANTECEDENTES Doctrinariamente la inspección de trabajo es reconocida como un servicio oficial administrativo encargado de velar por el cabal cumplimiento de las obligaciones del empleador. La inspección implica de por sí una fiscalización del trabajo, conllevando por parte del ente administrativo un sentido de vigilancia, revisión y cuidado. Esta inspección que desarrolla el Estado en lo administrativo se diferencia de la inspección que desarrolla el propio empleador en el control de trabajo, al cerciorarse a través de sus representantes y en vía de fiscalización laboral, que la prestación de trabajo es ejecutada con la eficiencia del caso por los trabajadores de la empresa, que asiste en los mismos la diligencia laboral con sentido de responsabilidad. Esta última modalidad corresponde al ámbito del contrato de trabajo con efectos inter partes, concurriendo de este modo la manifestación del poder de dirección por parte del empleador. La necesidad de la inspección de trabajo parte del enunciado de que no basta el simple dictado y publicación de normas de protección en materia laboral, sino comprobar el cumplimiento de dichas normas obligacionales y de sancionar las conductas que contradicen por acción u omisión del empleador, el cumplimiento de las normas laborales respectivas. Como reseñaba Vibiani, ex Ministro de Trabajo francés: “ Una ley de trabajo es lo que son los inspectores encargados de aplicarla”, resumiendo en este concepto e idea que las leyes laborales requieren de un mecanismo de implementación de su fiscalización y contenido. En vía de antecedente, corresponde a España en los tiempos de su Primera República, unos de los textos más antiguos en materia de inspección de trabajo. La Ley del 24 de Julio de 1873 encargaba la función de inspección de trabajo a los Jurados Mixtos que creaba, constituidos por fabricantes y obreros, el maestro de escuela y el médico del lugar presididos por el Juez Municipal. En razón de que estos organismos no llegaron a integrarse, la tarea fue ejercida solamente por los jueces municipales. En Francia, por la Ley de 19 de Mayo de 1879, se constituye una inspección laboral, limitada en su competencia a las mujeres y niños. En Inglaterra en 1883, por la Ley Altorp, se organiza un 124

rudimentario servicio de fiscalización del trabajo. La expansión de la materia se produce recién a inicios del siglo XX, destacando un fuerte contenido social las Constituciones de Querétaro de 1917 y Weimar, de 1919, traduciéndose en ellas el reconocimiento de derechos laborales y configurando los albores de lo que hoy conocemos, junto a las premisas de Lorenz von Stein y Herman Heller, como Estado Social de Derecho. Uno de los primeros antecedentes globales en esta materia por parte de la Organización Internacional del Trabajo OIT se refiere a la Recomendación No. 20, adoptada por la Conferencia Internacional del Trabajo en 1923, cuyo artículo 1ro. señalaba que “ la inspección de trabajo deberá tener por misión esencial asegurar la aplicación de las leyes y reglamentos concernientes a las condiciones de trabajo y la protección de los trabajadores en el ejercicio de su profesión; duración del trabajo y de los descansos; trabajo nocturno; prohibición del empleo de ciertas personas en trabajos peligrosos, insalubres o superiores a sus fuerzas; e higiene y seguridad. “ En nuestro país, la inspección de trabajo ha sido competencia tradicional del Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo MTPE y a este efecto, por Decreto Legislativo 910 – Ley de Inspección de Trabajo y Defensa del Trabajador- y su Reglamento Decreto Supremo No. 020-2001-TR, la inspección de trabajo tiene un horizonte de aplicación definido a través de visitas inspectivas programadas y especiales, así como un régimen determinado de mecanismos de impugnación de multas que se definen en la vía administrativa. Destacan en estos dispositivos innovadores de la inspección laboral, la extensión del ámbito de aplicación de la inspección de trabajo a los jóvenes en formación así como a la esfera de las personas jurídicas públicas sujetas al régimen laboral de la actividad privada, aspectos que antes no tenían regulación específica. Otro aspecto normativo se refiere también a la facultad conciliatoria que destaca el artículo 8vo. de la Ley de Inspección, entendiéndose como tal al efecto obligacional y de mérito ejecutivo que reviste que empleador y trabajador definan un acuerdo determinado en las inspecciones especiales, calidad que no se reconocía con los anteriores dispositivos. Finalmente, destaca el régimen de reducción de multas, disminuyendo el importe de la multa al 20% de su valor origina si dentro de los 10 días posteriores a la interposición del recurso de apelación contra la multa, el empleador declara haber subsanado todas las infracciones laborales materia de la imposición de multa. CONTEXTO TRIBUTARIO DE LA INSPECCIÓN DE TRABAJO Una evolución de importancia en la inspección de trabajo es propiamente el efecto fiscalizador que ha asumido la Superintendencia Nacional de Administración Tributaria SUNAT en esta facultad hasta entonces propia del MTPE. Se trata de una modalidad que ha empezado a ejecutar SUNAT, al hacer determinaciones de tributos en materia laboral, lo cual se traduce para el empleador no sólo en la eventual fiscalización que pueda disponer el Ministerio de Trabajo respecto del cumplimiento de obligaciones sino en la objetiva verificación que comienza a hacer SUNAT del nivel de cumplimiento de obligaciones laborales con efectos tributarios. El fundamento legal que invoca SUNAT al ejercer esta facultad de fiscalización parte de la delegación institucional y legal asumida en la recaudación de tributos de orden laboral según convenio con ESSALUD, esto es, por una responsabilidad delegada en materia de recaudación. A partir de este supuesto, SUNAT ha empezado a ejecutar estas fiscalizaciones, lo cual conlleva a una situación de exigencias y cuidados pues es bien sabido que el poder de fiscalización de SUNAT supera en infraestructura y logística aquel de la Autoridad Administrativa de Trabajo. 125

La interrogante válida que se plantea el empleador es si esta potestad que SUNAT asume, no significa una doble fiscalización en materia laboral en las empresas privadas, pues si ya la Autoridad de Trabajo tiene un Programa Anual de Inspecciones, ¿cuál es el fundamento válido para que la autoridad tributaria vuelva a fiscalizar aquello que ya el Ministerio de Trabajo verificó? Más aún, el tema de las multas puede significar otra disyuntiva de envergadura pues asumiendo que una empresa ya hubiera subsanado una infracción laboral vía una multa, ¿cuál es la ratio legal de una acotación de la autoridad tributaria por el mismo concepto? Va a ser necesario, según colegimos, que exista un adecuado nivel de comunicación institucional a fin de que el empleador no deba asumir dos frentes de inspecciones, lo cual en definitiva se traduce en una situación onerosa. La labor de SUNAT, de este modo, orientada a seguir criterios de fiscalización especiales respecto a las empresas privadas, se traduce en indagaciones directas y de constatación personal a través de sus inspectores en los centros de trabajo. Los formularios de inspección se desarrollan y entienden no sólo con servidores a fin de determinar si hay relación laboral, sino con el representante legal de la institución, el cual debe absolver los extremos relacionados con su propia situación laboral y la de sus subalternos. Podríamos asumir que, de no mediar las condiciones de exclusión laboral necesarias, la SUNAT puede aplicar el criterio de que la condición de un Gerente sometido a un régimen de locación de servicios, se pueda entender bajo el supuesto de una relación laboral y a partir de la fecha de contratación, se tenga por liquidados, por parte de SUNAT, aquellos tributos laborales dejados de abonar, los cuales deberán cancelarse con intereses compensatorios y moratorios, sin perjuicio de una multa de rigor, de ser el caso. INSPECCIONES TRIBUTARIAS ESPECIFICAS La escala de rigor que han asumido las fiscalizaciones por parte de SUNAT en materia laboral se ha centrado, a nivel de causa específica, en la determinación de una existencia muy numerosa de contratos de locación de servicios en los centro de trabajo, lo cual implica en la realidad una menor recaudación tributaria dado que el contrato de locación va a tener una media de imposición tributaria reducida al no generar conceptos colaterales de recaudación vía aportaciones a Essalud, ni las cargas laborales sobre las cuales el empleador tributa en CTS, vacaciones, gratificaciones y otros conceptos remunerativos afectos y no afectos a cargas sociales. La función fiscalizadora de SUNAT entonces se dirige de modo especial a que sus verificaciones e indagatorias determinen vía cuestionarios que por cierto rompen el principio de audiencia de partes, que tras la propia manifestación del servidor en locación de servicios o presunto trabajador, se opte por definir la existencia de una relación laboral y se acoten los tributos omitidos. Resulta aquí de interés entonces hacer una comparación de costos entre la locación de servicios y la carga laboral que genera un contrato de trabajo formal. Si los Honorarios Profesionales que implica un contrato de locación de servicios no están afectos o lo están en forma mínima, por el Impuesto a la Renta e Impuesto Extraordinario de Solidaridad IES, entonces la carga social del empleador es muy baja y podemos definir una carga impositiva cercana a 0%. En cambio, la remuneración del trabajador, aún se trate de la Remuneración Mínima Vital RMV, oscila en los estándares de imposición mínima de 43%, es decir, S/ 0.43 por cada S/. 1.00 formal de pago de la remuneración, contando aquí las cargas sociales convencionales. De esta simple comparación, se aprecia una tendencia clara a optar por la contratación en el régimen de locación de servicios por parte de los 126

empleadores, confiando igualmente su decisión a una fiscalización insuficiente por parte del MTPE. Y este último aspecto es tan cierto que la cantidad de inspectores de trabajo hoy existente- no supera la cifra de 200 inspectores para Lima Metropolitana- no puede abastecer, en términos razonables, una Población Económicamente Activa PEA que en Lima misma supera los 2 millones de personas. Es distinta la infraestructura de SUNAT, la cual sí cuenta con una capacidad de fiscalización y acotación muy efectivos, situación que va en desmedro de la autoridad fiscalizadora que le compete al MTPE. CONTENIDO GENERAL DE LA INSPECCIÓN DE TRABAJO POR PARTE DE SUNAT Las inspecciones de trabajo a cargo de SUNAT asumen un formato de verificación consistente en la exhibición de documentación exigible al contribuyente así como implica el desarrollo de indagatorias o cuestionarios efectuados directamente al trabajador y empleador, en forma separada, sin observarse, reiteramos, el principio de audiencia de partes, supuesto procesal administrativo que sí conserva el procedimiento inspectivo de trabajo que regula la Ley de Inspección de Trabajo y su Reglamento. Entre la documentación principal que requiere SUNAT figura: - Constancia de Presentación del formulario No. 600 o Formulario No 402, según corresponda del período requerido o la última presentada por el contribuyente, de ser el caso. - Planilla de Pagos del período requerido, o la última empleada por el contribuyente, de ser el caso. - Boletas de Pago del período requerido, o las últimas emitidas por el contribuyente, de ser el caso. - Registro de Convenios de Formación Laboral Juvenil y de Prácticas Pre-Profesionales del período, o la última empleada por el contribuyente, de ser el caso. - Libro de Retenciones inciso e) del artículo 34º- Decreto Legislativo No. 774 del período requerido, o la última empleada por el contribuyente, de ser el caso. - Autorización de la planilla de pagos presentada ante Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo, del período requerido, o la última por el contribuyente, de ser el caso. - Comunicación del cierre de la Planilla de Pagos presentada ante el Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo, de corresponder. - Actualización del RUC dando de alta los tributos laborales, de ser el caso. - Contratos de locación de servicios que el contribuyente hubiese celebrado con empresas que realicen intermediación laboral, y/o aquellas que se encarguen de desarrollar los procesos productivos y/o administrativos, así como las facturas emitidas por aquellas durante el período requerido. - Constancia de Inscripción vigente de la Empresa de Intermediación Laboral que le preste servicios. - Resumen detallando las retenciones de cuarta categoría, así como el concepto de la prestación del servicio, adjuntando los recibos por honorarios profesionales y contratos de locación de servicios, de ser el caso. - Documentos y /o comprobantes que sustenten las operaciones de ingresos y egresos y egresos de Caja y Bancos por el período requerido. - Libro de Actas de Junta de Accionistas y Sesiones de Directorio. - Análisis de la determinación de la Base Imponible y liquidación de los tributos laborales.

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Tarjetas de entradas y salidas de personal u otro medio de control de asistencia del personal por el período requerido. - Libro Diario, Caja Bancos Destaca aquí, observamos, el requerimiento de presentación de información con fuerte contenido laboral, cuya competencia inicial siempre fue potestad del MTPE. -

INDAGATORIAS A TRABAJADORES O SERVIDORES EN LOCACIÓN DE SERVICIOS SUNAT determina una constatación de rigor en la persona del propio servidor o presunto trabajador, en materia de cumplimiento de derechos laborales, asumiendo la verificación tipo de los siguientes perfiles de investigación: Cargo que ocupa el trabajador o declarante. Descripción de las labores que realiza el declarante indicando quién le proporciona los materiales para la ejecución de su labor - Descripción de la relación laboral que existe entre el declarante y el contribuyente - Indicación del responsable del pago de su retribución y periodicidad de dicha retribución. - Forma de la retribución e indicación de existencia de pagos en especie, de existir. - Tipo de comprobantes que recibe y si hay firma en algún libro por el importe percibido - Indicación de sujeción a descuentos, de mediar los mismos. - Valor de la remuneración y/o retribución - En caso de inasistencia por un día, indicación de la forma de sustento de la falta. - Características del control de ingreso y salida al centro de labores. - Precisión de si existe un jefe inmediato y si recibe órdenes escritas o verbales. - Indicación del número de horas diarias que se labora en la empresa, así como horario. - Información respecto a si la labor que desarrolla, abarca más horas fuera del horario de trabajo. - Indicación de si ha habido percepción y pago de horas extras y gratificaciones - Indicación de carga familiar, si hubiere. - Precisión de si se presta servicios a otro empleador. - Indicación de horarios. Podemos concluir, respecto de este cuestionario, el contenido laboral nato de las preguntas formuladas así como la inducción a verificar esta información, a partir de un principio laboral como lo es el de la primacía de la realidad, de mediar las circunstancias. -

INDAGATORIAS DIRIGIDAS A REPRESENTANTES DE CONTRIBUYENTES La comparecencia del empleador reviste, de la misma forma, las formalidades de explicación siguientes: - Indicar a partir de qué fecha se ocupa el cargo de representante. - Precisión de si se ha firmado algún contrato o locación de servicios con el contribuyente. - Forma en que percibe la retribución y periodicidad de pago. - Principal actividad económica que desarrolla la empresa. - Descripción breve de la actividad que desarrollan, identificando las etapas. - Número de establecimientos en que desarrolla sus actividades el empleador. - Relación que existe entre el empleador y las personas presentes

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Precisión de si se ha firmado algún tipo de contrato con los servidores y forma de retribución de los mismos. - Periodicidad de pago. - Horario de trabajo que deben cumplir los servidores. - Indicación de si se desarrollan las labores en turnos de trabajo. - De haber celebrado contratos con empresas de intermediación laboral, indicación de la denominación o razón social de esta empresa y la fecha de inicio de la prestación de servicios. - De haber celebrado contratos de locación de servicios u obra, indicación de la denominación o razón social de la empresa con las cuales lo ha celebrado y la fecha de inicio de la prestación de servicios. - Tipo de documento en que se deja constancia del pago efectuado a los servidores. - Características del control de asistencia que se lleva en relación a los servidores. - Forma de sanción a los trabajadores en caso de incumplimiento de sus labores. La indagatoria al empleador, apreciamos, busca identificar aspectos que conduzcan a la probanza de una relación de subordinación, a fin de aplicar la presunción de existencia de una relación de trabajo y a partir de la acreditación de existencia de la misma, determinar los tributos omitidos. -

REGIMEN DE CUARTA- QUINTA Resulta una reflexión de interés y se trata de un aspecto no regulado, cuál es la condición del servidor cuya situación se ha determinado en el rango de la acreditación de tributos laborales omitidos. Dicha persona- léase un trabajador- al ser sujeto de beneficios de los aportes laborales, no debería permanecer en la calidad de servidor en el régimen de locación de servicios, sino en su calidad de trabajador. Sin embargo, este aspecto no regulado puede llevar a que la situación del mismo permanezca en el sentido de que se trata de un trabajador a quien se le han determinado aportes y beneficios impagos, que el empleador abonará en la vía administrativa tributaria, pero que no si ejerce su derecho de petición, se mantendrá en su calidad de servidor en locación de servicios, esto en virtud a que es potestad del trabajador hacer uso de sus derechos y más aún, en razón de que la SUNAT no tiene la facultad de determinar la existencia de una relación laboral, competencia exclusiva del Ministerio de Trabajo. Hecha la precisión anterior, compete mencionar la existencia del régimen de cuarta- quinta, un formulismo legal cuyo fundamento es el artículo 34 inc. “e” de la Ley de Impuesto a la Renta- Texto Único Ordenado del Decreto Supremo No. 054-99-EF. A través del mismo, el empleador declara la existencia de aquellos contratos en los cuales se genera la emisión de recibos de Honorarios pero cuya naturaleza de servicios es la del régimen laboral, por concurrir los elementos de la prestación de trabajo, entendidos como aquellos que implican subordinación, horario de trabajo y percepción regular de una remuneración. De esta forma, el servidor en cuarta- quinta viene a ubicarse en un régimen sui generis pues emite recibo de Honorarios, lo cual lo inserta en el régimen de locación de servicios, mas se encuentra sujeto a los supuestos de la relación de trabajo, declarándose tributariamente esta situación. No se genera aquí efecto laboral alguno con relación a la acreditación de derechos, pues SUNAT no puede declarar la existencia de vínculo laboral, mas podemos presumir que a partir de la configuración de estas circunstancias, el servidor que asuma conocimiento de que su naturaleza de contratación es de orden laboral, esté en condiciones de acudir a la Autoridad Administrativa de Trabajo, solicitando el reconocimiento de su condición laboral.

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A MODO DE CONCLUSIÓN En forma esquemática y a modo de conclusión, es importante poner de relieve que SUNAT no sólo procede a una fiscalización tributaria de documentación de orden laboral sino que ha implementado una forma de diligencia inspectiva de trabajo, indagando, como hemos reseñado, sobre la situación y condiciones de orden laboral de servidores y trabajadores de la empresa que es objeto de fiscalización. Y bajo una óptica de aplicar el principio de primacía de la realidad, busca levantar información suficiente que sustente la determinación de tributos omitidos, lo cual en rigor implicaría una forma de imputación de relación de trabajo que sólo la Autoridad de Trabajo podría declarar. Observamos que el objetivo primordial de estas verificaciones es buscar que a través de la acotación de tributos dejados de aportar, se pueda resarcir y compensar la alta tasa de contratos de locación de servicios en desmedro de las obligaciones laborales propias de la relación de trabajo. No hay que dejar de reseñar, sin embargo, que estas fiscalizaciones deben observar los criterios de aplicación de las reglas fundamentales del debido proceso administrativo, respetándose los principios de audiencia de partes y de pluralidad de instancias, así como de la tarea que le compete al empleador, si no fuere sujeto de acotación, de acreditar los instrumentos contractuales que eximan de la presunción de tributos omitidos por existencia de relación laboral.

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37.- LEY CONTRA EL HOSTIGAMIENTO SEXUAL Vía la dación de la Ley No. 27942 de fecha 27 de Febrero de 2003, se ha regulado en forma integral la figura del hostigamiento sexual. La norma aprobada previene y establece penas contra el acoso sexual ejercido en centros laborales y en instituciones educativas, castrenses y policiales, definiendo como hostigamiento o chantaje sexual a la conducta física o verbal reiterada de naturaleza sexual no deseada o rechazada, hecha por una o más personas que se aprovechan de una posición de autoridad o jerarquía o cualquier otra situación ventajosa. Esta conducta se manifiesta, según prevé la ley publicada, a través de promesas de trato preferente a cambio de favores sexuales, amenazas, uso de términos que contengan connotación sexual, acercamientos corporales y trato ofensivo. La persona afectada tendrá la potestad de acudir al Poder Judicial, pudiendo prever que su procedimiento sea de carácter reservado y solicitar una indemnización en caso de comprobarse la denuncia. La norma agrega que si un funcionario público conoce actos de este tipo y, a pesar de ello, no adopta las acciones destinadas a efectuar la tramitación de investigación de estos, será responsable solidario por el pago de la indemnización. Inclusive será pasible de sanción de destitución, previo proceso administrativo disciplinario. En el caso de centros de enseñanza, la sanción para directores y profesores que incurran en actos de esta naturaleza, será la separación temporal o definitiva. En las instituciones castrenses, los acosadores pasarán a la situación de disponibilidad o de retiro, previo pronunciamiento del respectivo consejo de investigación. En todos los casos, hay sanción indemnizatoria. La norma considera el hostigamiento sexual típico, es decir, aquel ejercido por e superior, faltando regularse el “acoso ambiental”, es decir, aquel ejercido entre personal de un mismo nivel. No obstante la importancia de la norma, en la práctica resulta de cierta complejidad poder acreditar el acoso sexual. El artículo 30 inciso “g” de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral, establece como causal de hostilidad en el trabajo, equiparable al despido, los actos contra la moral, el hostigamiento sexual y todos aquellos que constituyan actitudes deshonestas que afecten la dignidad del trabajador. Es importante considerar, sin embargo, que la carga de la prueba imputable al trabajador respecto a la probanza de estas circunstancias, es más compleja pues se trata de crear 131

certeza jurídica ante el Juez respecto a la existencia del acoso u hostigamiento sexual, para lo cual es necesario contar con medios de probanza idóneos, y por naturaleza, el acoso sexual muchas veces se expresa en actitudes, palabras, gestos, etc. Siendo pocas veces usual que haya un medio de prueba escrito, de existir este último, la probanza podrá ser más efectiva. Vemos pues que el trabajador(a) puede darse por despedido(a) mas esto requiere un emplazamiento previo al empleador por un término no menor a 6 días, a fin de que enmiende su conducta. La exigencia de medios probatorios, entonces, se convierte en el juicio a promover, en una exigencia fundamental a fin de que el proceso en marcha no sea archivado. La circunstancia propia de darse por despedido no es una figura muy usual en la legislación peruana en vista de que exige por parte del Juez medios que acrediten idóneamente la causal invocada.

38.- MODIFICACIONES EN EL REGIMEN DE LA MUJER TRABAJADORA No nos cabe duda que el progreso de la mujer en los ámbitos personal y profesional en las últimas décadas ha sido extraordinario. Si bien es cierto en una época de la historia predominaron una serie de restricciones, ya los fenicios daban cuenta de la importancia de su actividad, al permitirles ejercer el comercio, razón de ser de aquel pueblo, de su esplendor pretérito y de establecimiento de numerosas factorías por casi toda la ribera del Mediterráneo. Mas es Roma, a decir de Ihering, la sociedad que da a la mujer el lugar más honroso en la esfera jurídica. La mujer goza, en la Roma antigua, de una estima y respeto muy elevados bajo la “manus” del marido y la tutela de los parientes. En la Edad Media, el panorama feminista es de mayor alcance: hacia el siglo XII, cuando las ciudades comienzan a florecer, y a constituir atractivo para la mano de obra libre, la mujer empieza a incorporarse a algunos oficios en los que ha mostrado habilidad secular, como el de los tejidos e hilados. En el Perú, la Constitución Política del Estado prevé como regla fundamental en su artículo 2 inciso 2 el derecho de igualdad ante la ley, conllevando esta premisa no ser discriminado por razón de sexo. Sin perjuicio de esta igualdad de rango constitucional, la legislación peruana ha optado por establecer varias regulaciones a favor de la mujer trabajadora, las cuales definen consideraciones extraordinarias en atención a la calidad implícita de la mujer, habiendo resultado estos últimos años fructíferos en la normativa que pasamos a precisar: - La Ley No 26644 del 27 de junio de 1996 regula las características del descanso pre y post- natal, asumiendo el otorgamiento de 45 días calendario para cada uno de estos períodos. Esta norma prevé que el descanso pre natal se podrá diferir al post- natal por comunicación con antelación de 2 meses a la fecha probable de parto. Del mismo modo, el descanso vacacional así como los períodos pre y post-natal son acumulables si son comunicados con 15 días de antelación al inicio del goce vacacional. -Por Ley No. 27185 del 18 de octubre de 1999 se precisa que existirá despido nulo si la separación abrupta de la trabajadora se produce dentro del período de gestación o dentro de los 90 días posteriores al parto. Se considera una excepción la contratación a plazo fijo de la trabajadora, caso en el cual, aún existiendo una situación de embarazo, el empleador tiene la potestad de decidir la 132

terminación del contrato de trabajo, sea en el plazo correspondiente, u optar por su renovación. Constituye excepción a esta regla la aplicación práctica que siguen muchos empleadores en extender el período de contratación a plazo fijo por un período prudencial adicional al período de parto de la trabajadora, dada la particularidad de que el empleador recibe un reembolso del subsidio que aplica ESSALUD por maternidad. La figura del despido nulo merece una reflexión adicional pues la doctrina considera que el acto propio del despido que tenga por causal la condición de embarazo de una mujer, no existe. Consecuentemente, si dicho despido no existe, se interpreta por vía de ficción que la trabajadora debe continuar laborando, dada la ineficacia e inexistencia del cese abrupto dispuesto por el empleador. De modo complementario, una acción judicial por despido nulo involucra que la trabajadora, en ejecución de sentencia, opte por su reincorporación efectiva o por la terminación de su contrato de trabajo. En ambos casos, hay derechos a los sueldos caídos, comúnmente denominados devengados, así como a sus intereses legales por el período íntegro que medió entre la separación de la trabajadora y la fecha de reincorporación efectiva o terminación objetiva de la relación laboral, de optarse en este último caso, reiteramos, por la terminación del vínculo laboral. La reposición efectiva implica retornar a las labores habituales en el centro de trabajo. A su vez, ejercitar la opción de cese genera el derecho colateral a que se aplique la indemnización especial por despido a favor de la trabajadora y a cargo del empleador. Apreciamos pues que el efecto económico de un despido nulo es de gran trascendencia. El despido nulo, en la legislación peruana, es aplicable también, entre otras causales, a los trabajadores despedidos por su condición sindical, o por causa de discriminación por razón de sexo, edad, religión, opinión o idioma. - La Ley No. 27409 del 25 de enero de 2001 fija un término de 30 días en calidad de licencia por adopción, siempre que el niño a adoptar no sea mayor de 12 años. El plazo para solicitar esta licencia es de 15 días contados a partir de la entrega física del niño. Si los solicitantes son cónyuges, la licencia es otorgada al cónyuge de sexo femenino. Por extensión, podemos interpretar que en caso de imposibilidad física de que la licencia sea gozada por la mujer, se daría en forma extraordinaria, que el beneficio podría aplicarse al cónyuge varón, situación que implicaría por primera vez, en nuestra normatividad, que éste obtenga un beneficio a partir de una adopción formal que el matrimonio solicita. -La Ley No 27606 del 23 de diciembre de 2001 establece que el permiso de 1 hora por lactancia para el sector privado se extiende de 6 meses a 1 año, beneficio que se iguala en un mismo nivel que para el sector público. La modificación resultó precisa pues no resultaba comprensible que una trabajadora del sector privado gozara de un menor beneficio por lactancia que una trabajadora del sector público. Esta misma norma efectúa precisiones con relación al adelanto y retraso en el alumbramiento. Refiere que si hay adelanto del alumbramiento respecto a la fecha de parto, dichos días de adelanto son acumulados, a petición de la trabajadora, al período post-natal. De igual modo, si el alumbramiento se produce después de la fecha probable de parto, los días de retraso serán considerados de descanso médico. Una precisión de interés la constituye que si el parto fuera de naturaleza múltiple ( asumimos más de 1 niño), el descanso post-natal se incrementa a 120 días. Por Ley No. 28048 de fecha 02 de agosto de 2003, se dispone que la mujer trabajadora podrá solicitar a su empleador no efectuar tareas de riesgo que pudieran poner en peligro la integridad 133

física de su embarazo, siendo exigible para el empleador tomar las providencias debidas para cuidar esta situación. CONCLUSIÓN Resulta clara la voluntad del legislador de considerar, aún a pesar de las atingencias físicas que separan a ambos sexos, consideraciones extraordinarias que se insertan dentro un esquema de raciocinio de equidad favor de la mujer trabajadora.

39.- NUEVA LEY GENERAL DE TRABAJO El debate en vigencia para la dación definitiva de la nueva Ley General de Trabajo LGT nos remite a un debate añejo en el tema laboral: ¿Necesita el Perú una Ley o un Código de Trabajo? Las diferencias doctrinales marcan un rango de complejidad respecto a la estructura de ambos instrumentos. Rafael Calderas nos refiere que un Código parte de la premisa de “hasta aquí llegamos” en el propósito de asignarle un carácter definitivo, en tanto que a una Ley General le asigna el carácter de punto de partida y a partir de este fenómeno, nuevos horizontes de regulación se abren en vías de modificación o perfeccionamiento. La diferencia resulta pues sutil pero valedera: un Código implica doctrinalmente un instrumento menos susceptible de modificación; una Ley General, a su vez, se caracteriza por ser mucho más flexible. Sin embargo, un Código también es susceptible de modificación, inclusive con un margen de alta flexibilidad y una demostración evidente de ello son las numerosas modificaciones que han sufrido normas como el Código Procesal Civil, Penal y Procesal Penal en sus pocos lustros de vigencia. A esto hay que agregar que la valoración diferenciadora que hacemos, encuentra un antecedente muy particular en el plano del Derecho Comparado y esto se expresa en que sobre un universo de 15 países latinoamericanos, sólo 3 (Bolivia, México y Venezuela) han aprobado una Ley General de Trabajo (México dispone de una Ley Federal de Trabajo) en tanto que 11 países (Colombia, Chile, Ecuador, Costa Rica, El Salvador, Guatemala, Honduras, Nicaragua, Panamá, Paraguay y República Dominicana) ostentan un Código de Trabajo. Cierra este grupo Brasil, país que en 1995 aprobó una Consolidación de Leyes de Trabajo, cuerpo normativo que se aproxima más a una Ley General. La LGT significa en el contexto actual la materialización de un proyecto que data de más de un siglo desde que en 1903 Guillermo Olano y Teófilo Núñez presentaran el primer proyecto de Ley de Trabajo, Contrato de Trabajo y Seguro de Obreros. A ese esfuerzo se unió en 1934 el Primer Proyecto de Código de Trabajo, junto a los anteproyectos de Ley General de Trabajo de los años 1974, 1970 y 1989. Y si bien es cierto que dichos proyectos no prosperaron, sí sentaron las bases de un cuerpo normativo aglutinante. ¿Cuán exigible es entonces para Perú una Ley General de Trabajo? Sin duda resulta de valioso apoyo consolidar en un solo instrumento la dispersa legislación laboral, la misma que se caracteriza por un sinnúmero de leyes que reflejan el amplio campo de influencia del Derecho del Trabajo: Derecho Individual y Colectivo del Trabajo, Derecho Laboral en la Administración Pública, Derecho 134

Procesal del Trabajo, regímenes de Compensación por Tiempo de Servicios CTS, Vacaciones y Gratificaciones, regulación de la jornada de trabajo, regímenes especiales y de sistemas de AFP y SNP y muchas otras facetas esenciales del Derecho Laboral, que desde la primigenia Ley 4916 (una de las primeras regulaciones integrales del Derecho Laboral) se han venido dando de manera prolífica. A partir de esta reflexión, elaborar una Ley General de Trabajo significa una tarea de enormes retos dado que, o bien abarca la mayor parte de instituciones laborales vigentes y se arriesga a pecar de excluir algunos conceptos complementarios de carácter común de las instituciones que incluya, o bien incide regulando sólo las facetas principales del Derecho Laboral, con lo cual será una Ley General que habrá avanzado un importante tramo pero cuyo esfuerzo de integración podría quedar en parte del camino. Y es en verdad la característica de dispersión del Derecho Laboral el primer aspecto de complejidad al imbuirnos en esta especialidad. La numerosa cantidad de leyes laborales existentes significa el primer obstáculo de relevancia al ingresar a esta disciplina. Las especialidades Civil y Penal gozan de cierta fortaleza al disponer de Códigos Sustantivos y Adjetivos regularmente predeterminados. El Derecho Laboral implica, por el contrario, el complejo reto de que la información tiende a ser siempre insuficiente, dado su carácter cambiante. Y dicha naturaleza de cambio laboral se ha transformado radicalmente desde inicios de los noventas en el Perú. Los conceptos centrales en materia de derechos laborales han presentado una tendencia flexibilizadora a nivel internacional y Perú no ha sido ajeno a una ola de cambios que han significado con objetividad una menor rigidez en el mercado laboral. ¿Qué nos depara entonces la próxima Ley General de Trabajo? En primer lugar, un reconocido esfuerzo de sistematización, el cual incluye los principios laborales que regularán este cuerpo normativo y las relaciones laborales: fomento de la formalidad laboral, retroactividad en beneficio del trabajador, unificación de regímenes laborales público y privado y el principio in dubio pro-operario. Es importante hacer la salvedad de que por criterio consensuado la Comisión de Trabajo del Congreso remitió al Consejo Nacional de Trabajo CNT, el proyecto ya aprobado de la LGT, a efectos de que esta última institución, que reúne a representantes de empleadores, trabajadores y Estado, pudiera definir en vía de consenso las regulaciones principales de la LGT. La premisa es positiva en tanto se adopta la posición de que las regulaciones laborales deben ser objeto de una posición común y no unilateral y esta línea de acción es una de las principales fortalezas del CNT. En cifras, a Octubre del 2003, el CNT había aprobado 167 artículos del proyecto de LGT, equivalente a un 42% de la iniciativa. En el tema referido a derechos individuales, 97 artículos (31 % del total), fueron aprobados, quedando pendientes 217 artículos. En relaciones colectivas, la aprobación subió al 85% en vista de la aprobación de 70 artículos sobre un total de 82. Entre algunos temas de relieve, no se ha alcanzado el consenso final en materia de derechos de sindicación y negociación colectiva, específicamente en temas de libertad sindical, prelación en caso de cese, facilidades para la actividad sindical, efectos del convenio colectivo, entre otros. Temas por definir también son: la revisión de contratos de trabajo, intermediación laboral, modalidades formativas, relación y condiciones de trabajo y remuneraciones, entre otros aspectos. A Noviembre del 2003, el CNT cumplió con remitir a la Comisión de Trabajo del Congreso de la República el texto del articulado de la LGT aprobado por consenso así como la parte no consensuada, dejando a salvo seguir la discusión de los temas pendientes de aprobación.

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Una reflexión importante de campo se expresa también en el alcance modificatorio de la LGT en materia de regulación de derechos: ¿Implica el nuevo campo normativo de la LGT un esfuerzo de sistematización de la normatividad laboral vigente, o trasciende este concepto y genera nuevas regulaciones modificatorias de las relaciones laborales?. La tendencia en definitiva se acerca más a la segunda opción y así lo reflejan los acuerdos consensuados, entre los cuales podemos reseñar: se reducen los contratos de duración determinada para propender a la continuidad de los trabajadores (¿es esto taxativamente cierto?¿o preferirá el empleador informalizar la contratación?) ; se reconoce naturaleza laboral mixta a los contratos de aprendizaje, capacitación laboral juvenil y prácticas profesionales; se opta por despedir a un trabajador cuando haya causas justas normadas por Ley (lo cual implica un franco retroceso del despido ad nutum, en concordancia con las últimas sentencias del Tribunal Constitucional); se legisla con mayor claridad el despido nulo por razones sindicales, discriminaciones y embarazo; se establece el despido individualizado por causa económica aunque sujeto a indemnización; se regula mejor la CTS garantizando su intangibilidad; se dispone que en caso de existir pérdidas en ejercicios anteriores, el monto por distribuir en materia de utilidades se reduzca en 50% mientras haya arrastre de pérdidas; se regula en forma integral la jornada de trabajo y los descansos remunerados, entre otros tópicos. A MODO DE CONCLUSIÓN La LGT resulta pues un loable esfuerzo de sistematización. Su esencia se centraliza en establecer un marco legal que permita seguridad jurídica a empleadores, trabajadores e inversionistas, así como generar puestos de trabajo. Y aún cuando un entorno jurídico confiable también puede reposar sobre las bases de una aún dispersa legislación laboral, resultará una fortaleza de nuestro sistema legal facilitar el acceso a la información técnico- legal laboral a través de un instrumento unificador como una Ley General.

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40- ALCANCES SOBRE LA LEY MARCO DEL EMPLEO PUBLICO Una de las consecuencias institucionales de la Revolución Francesa de 1789 fue propiamente la creación del Derecho Administrativo, al gestarse una diferencia objetiva entre las funciones legislativas, judicial y ejecutiva. Se asignó a esta última la potestad fundamental de ejercer la Administración, prohibiéndosele la interferencia con cualquier otro Poder del Estado. El enfoque permisivo del Estado neoliberal bajo el concepto del laissez faire laissez passer de Gournay, varía radicalmente con la Revolución en Francia al prohibirse a los jueces citar a su Despacho a los administradores a fin de evitar interferencias que el sistema feudal provocaba a través de recursos y acciones ante tribunales que conservaban las modalidades del antiguo régimen. En el escenario de inicios de la República del Perú, la Administración llega a revelar una grave crisis a tal punto que genera al Decreto del 12 de Enero de 1824, durante el gobierno de Bolívar, que en forma radical dispone “Todo funcionario público, a quien se le convenciere en juicio sumario de haber malversado o tomado para sí de los fondos públicos de 10 pesos para arriba, queda sujeto a la pena capital”. En forma complementaria se dispuso:”Los jueces a quienes compete este juicio y que en su caso no procedieran conforme a este Decreto, serán condenados a la misma pena”. La evolución del empleo público sienta sus bases normativas más referenciales con la Ley 11377, Estatuto y Escalafón del Servicio Civil, del 29 de Mayo de 1950, y su modificatoria el D.L. 276 Ley de Bases de la Carrera Administrativa y de Remuneraciones del Sector Público, del 24 de marzo de 1984. A estas normas centrales se agrega, desde el 19 de Febrero de 2004, la Ley 28175, Ley Marco del Empleo Público, instrumento que sienta las bases de un panorama de acceso distinto a la carrera pública, bajo la premisa de privilegiar los méritos y capacidad de las personas. La relevancia del concurso público se convierte, de este modo, en una de las principales innovaciones al convertirse en el único modo de acceso, exigiéndose para efectos de la convocatoria la existencia de un puesto de trabajo presupuestado en el Cuadro de Asignación de Personal- CAP, la identificación del puesto de trabajo, la descripción de las competencias y méritos, el establecimiento de criterios de puntuación y puntaje mínimo, así como la determinación de la remuneración. Destaca dentro de la relación Estado- empleado que fija la nueva Ley, la prohibición de doble percepción de ingresos, al prescribirse que ningún empleado público puede percibir del Estado más 137

de una remuneración, retribución, emolumento o cualquier tipo de ingreso, fijándose la incompatibilidad de la percepción simultánea de remuneración y pensión por servicios prestados al Estado, constituyendo excepciones extraordinarias la función docente y la percepción de dietas por participar en un Directorio de entidades o empresas públicas. Un aspecto innovador de interés se refleja en los criterios de clasificación del personal en el empleo público al fijarse 3 estructuras: funcionario público, empleado de confianza y servidor público. Se denomina “funcionario público” a quien desarrolla funciones de preeminencia política, reconocidas por norma expresa; representando al Estado o a un sector de la población, desarrollando políticas de Estado y/o dirigiendo organismos o entidades públicas. Se subdivide esta categoría en: a) funcionarios públicos de elección popular directa y universal o confianza política originaria b) de nombramiento y remoción regulados y c) de libre nombramiento y remoción. En la categoría de “empleado de confianza” se le asigna esta denominación a quien desempeña un cargo de confianza técnico o político, distinto al de funcionario público. Es propiamente quien se encuentra en el entorno de quien lo designa o remueve libremente y en ningún caso será mayor al 5% de servidores públicos existentes en cada entidad. La subclasificación de servidor público reviste interés en la medida que se califica como “directivo superior” a quien desarrolla funciones administrativas relativas a la dirección de un órgano, programa o proyecto, la supervisión de empleados públicos, la elaboración de políticas de gobierno, no pudiendo exceder su porcentaje del 10% total de empleados de la entidad y su ineficiencia en esta responsabilidad, da lugar al regreso a su grupo ocupacional. Una quinta parte de este grupo puede ser designada o removida libremente por el titular de la entidad. Sigue a esta subdivisión el “ejecutivo”, quien desarrolla funciones administrativas, entre ellas, el ejercicio de autoridad. Adicionalmente, el “especialista” desempeña labores de ejecución de servicios públicos, no ejerciendo función administrativa. Por último, el servidor “de apoyo” desarrolla labores auxiliares de complemento. Reviste interés la creación del Tribunal del Empleo Público, ente que reemplaza al fenecido Tribunal del Servicio Civil. El nuevo organismo conocerá en última instancia administrativa los recursos interpuestos contra actos referidos al acceso, salida y pago de remuneraciones del empleo público, agotando sus resoluciones la vía administrativa. A MODO DE CONCLUSIÓN El Estado soy yo de Luis XIV mereció una respuesta de Federico El Grande cuando decía que el Monarca era “el primer servidor del Estado”; anticipando así la visión de un Estado Administrador. La nueva Ley Marco del Empleo Público se inscribe en el contexto de un esfuerzo de sistematización del acceso laboral al servicio del Estado, fijando conceptos centrales que llenan un vacío legislativo en una norma tan extensa como el campo laboral de la Administración Pública. Sin duda constituye un acierto normar las relaciones de trabajo en el empleo público y la gestión del desempeño laboral. Ambos criterios deben redundar entonces en un requerimiento ciudadano permanente: brindar servicios de calidad a los usuarios. 138

CAPITULO VIII: CONTEXTO SOCIO ECONOMICO 41.- ¿ RESTRICCIONES LABORALES? La corriente de flexibilización laboral generada desde fines de la década de los 80 del siglo pasado, introdujo modificaciones sustanciales en todos los escenarios de las relaciones de trabajo: la caída del muro de Berlín, por ejemplo, implicó la unión de dos realidades de trabajo distintas como las de Alemania Occidental y la fenecida Alemania Democrática. La perestroika, por otro lado, significó la apertura de un concepto de transparencia en la actividad del Estado hacia los trabajadores, generando la participación del sector privado en la generación de puestos de trabajo. En nuestro país una corriente de flexibilización se expresó objetivamente en una desregulación laboral constante. Dichos tiempos de ajuste, adicionalmente, significaron el desarrollo de algunas condiciones más favorables para el empleador en el panorama laboral, entre ellas; i) la aprobación automática de contratos significó confiar en las condiciones de trabajo impuestas por la empresa ¡¡) la caducidad anual de los convenios colectivos perfiló una mejor competitividad de las empresas peruanas en términos laborales. El Perú, de esa forma, entró en una línea de franca desregulación laboral. La imposición de restricciones laborales a los empleadores en parte del último lustro, sin embargo, reduce drásticamente las condiciones de confianza generadas: i) Una Ley General de Trabajo aún en discusión ante el Consejo Nacional de Trabajo, que prevé reducir las modalidades de contratación de 9 a 4 categorías; ii) El probable incremento de la indemnización especial por despido, en el mismo proyecto, hasta un tope de 24 sueldos; iii) Una mayor drasticidad en las inspecciones de trabajo al ser acumulativas y onerosas las multas aplicadas a empleadores; todos estos aspectos terminan por definir un cuestionamiento frontal respecto a si las condiciones de flexibilización, que se mantienen vigentes en todas las legislaciones del orbe, van a ritmo de contramarcha en el Perú. Una economía que aspire a desarrollar márgenes óptimos de competitividad, exige apuntalar las bases para un shock de confianza al mismo tiempo que generar condiciones óptimas de contratación. El cuestionamiento del inversionista extranjero es radical: ¿invierto en un país que me 139

ofrece estándares óptimos de riesgo país a la vez que indicadores estables para una contratación laboral óptima, o arriesgo mi patrimonio de inversión en donde se visualiza una tendencia legislativa cambiante que modifica en contra mis presupuesto de contratación?. Un clima de confianza empresarial exige pues que las condiciones de contratación laboral signifiquen la inserción del país en un marco de competitividad. Si bien es cierto que la remuneración del trabajador peruano es, en términos reales, una de las menos altas en el contexto sudamericano, es por otro lado verdadero que las modificaciones constantes del marco legal determinan una corriente de análisis que nos califica como economía menos competitiva. ¿Significa entonces que una mayor competitividad restringe derechos laborales? ¿Implica una actitud empresarial abierta la eliminación de derechos adquiridos? No necesariamente. La confianza empresarial requiere que el panorama laboral no involucre modificaciones abruptas del marco legal, evidentemente aludiendo a variaciones que hagan onerosa la carga de las empresas peruanas que por cierto hoy enfrentan una recesión aún vigente que paso a paso empieza a ceder. Proyectos laborales como el referido a franjas no salariales, es decir, no cargar tributariamente el aumento que pudiera disponer el empleador, o bien el otorgamiento de bonos de productividad, el cual se inscribe en el razonamiento de premiar, sin cargas sociales, la mejor productividad del trabajador, apuntan a definir mejores condiciones de contratación. Igualmente el proyecto MYPES (micro y pequeñas empresas), hoy Ley No. 28015, busca estandarizar un nuevo régimen laboral para aquel 85% de la Población Económicamente Activa PEA que no goza de beneficio laboral alguno por las condiciones de informalidad en que se desenvuelve este inmenso grupo de trabajadores. El proyecto describía inicialmente períodos vacacionales anuales de 15 días, una Remuneración Mínima Vital de S/ 300 (actualmente el Programa a Trabajar Urbano paga esta remuneración), una reducción al 4% en el pago de aportes sociales, gratificaciones por el 50% de su valor, etc. La norma en mención sólo ha acogido 15 días de vacaciones y una escala de 15 remuneraciones diarias por cada año completo de servicios hasta el límite de 180 remuneraciones diarias, de servicios en caso de indemnización por despido. Estas proyecciones modificatorias resumen una actitud de generación de condiciones de mejor competitividad. Si el factor humano en las organizaciones empresariales significa uno de los valores intangibles más preciados, poco puede hacerse por generar un clima laboral óptimo si no concurren factores de estabilidad o condiciones de mejor competitividad. La confianza empresarial significa, finalmente, un valor de alto rendimiento en generación de puestos de trabajo, más aún si atendemos al hecho de que anualmente ingresan al mercado de trabajo peruano no menos de 300,000 jóvenes. Combatir un desempleo cuyo índice no baja del 9,2%, exige una actitud más agresiva hacia las causas del referido porcentaje: falta de mayor inversión por parte del Estado e instituciones privadas, ausencia de una reorientación de los objetivos nacionales en materia de formación profesional y técnica, carencia de una actitud de liderazgo real y tangible del empresariado nacional en el mejor aprovechamiento de los recursos naturales de nuestro país frente a una recesión potencial, etc. No obstante, si una actitud idónea se generara para combatir estas causas, poco se podrá lograr si el marco legal no se convierte en herramienta de trabajo para el logro de un clima de competitividad y de generación de confianza empresarial.

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42.- FLEXIBILIZACIÒN DEL DERECHO DE TRABAJO Uno de los fenómenos de orden social de mayor trascendencia en el ámbito de las relaciones de trabajo fue la llamada flexibilización del Derecho del Trabajo, tendencia que partió de Europa y que significó, conjuntamente con la desaparición de las potencias socialistas, una ostensible disminución del nivel de defensa de los derechos laborales, partiendo como corriente del Viejo Continente e instaurándose en el contexto social de las economías del globo. La década de los noventa en materia laboral en el Perú se vio influenciada fuertemente por una tendencia moderna de flexibilización de las relaciones laborales, las cuales perdieron su rigidez y dieron paso a una flexibilización en las relaciones de trabajo. Entre otras modificaciones principales, se presentaron las siguientes: DESREGULACIONES ESPECÍFICAS -

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Se implementó la flexibilidad de la regulación de contratos de trabajo a plazo fijo. En tanto que antes existía un procedimiento exigente de aprobación administrativa, la modificación significó una aceptación automática de los términos del contrato de trabajo a la sola presentación de los mismos. Se amplió la contratación de la fuerza laboral joven a través de los regímenes de Formación Laboral Juvenil y Prácticas Preprofesionales, implicando menores costos de contratación para la empresa privada, al no establecerse los derechos de compensación por tiempos de servicio, gratificaciones, vacaciones y aportes sociales. La contratación laboral atípica a nivel de empresas usuarias se afianzó. Los “services”, más conocidos como empresas de servicios, y las Cooperativas de Trabajo, remitieron la relación laboral a una forma más flexible de contratación, sin goce de derechos sociales del trabajador frente a la empresa usuaria, es decir, la contratante del servicio, mas sí frente a la empresa de servicio o cooperativa. El vínculo laboral, usualmente bilateral, se trasladó a un esquema de triple participación: “service” o cooperativa, empresa usuaria y trabajador. Se unificó la administración de justicia laboral, derivando la autoridad jurisdiccional sólo al juez de trabajo o al juez de paz letrado competente. Desaparecieron los entes de justicia administrativa, como las Divisiones de Denuncias del Ministerio de Trabajo, unificándose sólo como juicios de trabajo los conflictos empleador - trabajador.

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Se optó por aprobar automáticamente instrumentos y herramientas en las relaciones laborales, como el Reglamento Interno de Trabajo, desapareciendo los sistemas de aprobación con participación activa procedimental de parte de los trabajadores. Las organizaciones sindicales del Sector Público, redujeron su protagonismo al reducirse el tamaño del Estado, generando un efecto rebote hacia el sector privado, el cual absorbió dicha política de reducción, para dar único espacio a las relaciones de trabajo individuales. Se instauró una política de ceses no convencionales de los trabajadores del Estado, creándose la figura de autorización de ceses colectivos luego de procesos de invitaciones a trabajadores a acogerse a incentivos y evaluación de personal, produciéndose una disminución considerable de plazas laborales por causa de un anterior exceso de crecimiento de la planilla registrada en estas entidades durante los años ochenta. Esta opción se tradujo al sector privado en un procedimiento de autorización de ceses colectivos que inclusive autorizó a las empresas privadas, sin expresión de causa, a cesar hasta el 5% de su personal cada año, medida que se aplicó sin mayor reglamentación en una fase inicial y que luego fue corregida suprimiéndose totalmente, facultando al empleador a reducir personal sólo por motivos de causa fortuita, fuerza mayor; motivos económicos, tecnológicos, estructurales o análogos; disolución y liquidación de la empresa, su quiebra y por reestructuración patrimonial. Se afianzó con fuerza la contratación vía locación de servicios de trabajadores de una Planilla regular a fin de disminuir costos de contratación, significando ello una disminución de las obligaciones sociales, a costa de una precarización del empleo, y sin que el Estado cumpla un rol de fiscalización en su real nivel, pues el Servicio de Inspección del Ministerio de Trabajo mantuvo un nivel muy reducido.

Los hechos arriba señalados expresan un nuevo juego de roles de los sujetos activos del tripartismo. Con la flexibilización, los trabajadores pasan de partícipes en un esquema de rigidez a una etapa de reducción de su capacidad de negociación, las empresas pasan a adoptar esquemas de flexibilidad en la contratación y reconocimiento de derechos. Y el Estado se involucra en el desempeño de una nueva posición, pues pasa a reducir costos laborales en todos sus ámbitos. A nivel macro, estos hechos significan una recuperación marcada del país en materia económica hasta el año 1997, cuando comienza la crisis económica internacional. Sin embargo, esta modernización laboral del Estado arrojó un balance contradictorio en los primeros 7 años de la década pasada: el Perú se flexibilizó en materia laboral, logró índices de competitividad internacional, se quiso proyectar a nuestro país como uno de los nuevos tigres de Sudamérica, en vía de emulación del progreso logrado por los países asiáticos, mas el hecho contradictorio se expresó en la pérdida del concepto de tripartismo en materia laboral, tendencia que involucraba una participación activa de empleadores, trabajadores y Estado en la determinación de las políticas nacionales de trabajo. Efectivamente, el tripartismo cedió muchas posiciones frente a una tendencia flexibilizadora, pues el protagonismo de la parte trabajadora se redujo frente a la desregulación laboral. De esta forma, el empresariado peruano vio fortalecida su posición de sujeto negociador en las relaciones laborales, a costa del protagonismo perdido por los trabajadores. Mas aquí hay que destacar un fenómeno de singular importancia: la flexibilización y desregulación de los derechos de los trabajadores significaron la creación de un ambiente más propicio para la inversión privada, tendencia que se mantuvo en un flujo progresivo creciente hasta el estallido de la crisis económica internacional. Hay que puntualizar, por tanto, que aún a costa de la pérdida de capacidad de negociación de los trabajadores, la tasa de desempleo de nuestro país a nivel macro, se mantuvo entre las más bajas de Sudamérica, y aún lo es. 142

En otra faceta del esquema, la contratación laboral atípica, vía contratos con “services” y la exención de derechos en la contratación de fuerza de trabajo joven, influyó en la percepción de una mejor oportunidad de contratación. En efecto, el dilema se centró pues en la elección de una opción de contratación con menores derechos, en un marco de flexibilización creciente, y su relación con una pérdida de beneficios de los cuales antes se gozaba. Llegar a la posición del justo medio, que en teoría definiríamos como exigible, en una situación de contraposición de intereses entre una corriente flexibizadora y su contracorriente, puede constituirse en una tarea de difícil conciliación de posiciones mas existe consenso en trabajadores y empleadores de afrontar los compromisos de responsabilidad social que a cada una de las partes involucra. Así para los trabajadores siempre será exigible la percepción de una remuneración digna y para la empresa, asumir sus compromisos dentro de sus posibilidades reales, sin afectar la subsistencia de la misma. Esto nos lleva a concluir en Propuestas que coadyuven a definir un escenario de mayor equilibrio y con el tiempo irán adquiriendo mayores matices de consenso, entre las cuales podemos destacar: -

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Institución de franjas salariales. Propiamente aquellas partes de la remuneración que no estarían afectas a ninguna carga social, entendiéndolas como aquellas sumas que pueda otorgar la empresa por sobre la remuneración ordinaria. Esto significa menor aportación social para la empresa y libre disponibilidad para el trabajador. Nuevo régimen laboral para las microempresas. Atendiendo fundamentalmente a que se trata de empleadores cuyo movimiento comercial puede resultar muy pequeño y que no están en condiciones de reconocer derechos sociales a los trabajadores en los niveles que la ley fija pero que sí manejarían el cumplimiento de sus obligaciones sociales si la carga impositiva laboral fuera mucho menor. La Ley 28015, de la Micro y Pequeña Empresa ha recogido muy poco del planteamiento inicial de una rebaja sustancial de derechos laborales. Eliminación de sobrecostos laborales: A partir del 01 de diciembre de 2004, se eliminó definitivamente el Impuesto Extraordinario de Solidaridad IES, sobre el cual hay consenso respecto a su condición de único sobrecosto laboral real. Su eliminación demoró mucho pero actuó como razón principal la previsión de que el Estado no dejara de percibir un fondo inmediato en materia de impuestos: alrededor de 400 millones de nuevos soles por año.

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43.- INCIDENCIAS LABORALES DE LA LEY MICRO Y PEQUEÑA EMPRESA Una de las leyes de mayor interés en materia de ampliación de derechos laborales a sectores fuera del sistema formal, se refiere a la dación de la Ley 28015, Ley de la micro y pequeña empresa, asumiendo nuevos matices de orden laboral en relación a aquellas empresas con un número de trabajadores muy reducido y cuyas operaciones no sean sustanciales en el curso de un ejercicio económico. Lo interesante reside en que, de este modo, se permite que cierto rango de empresas puedan proyectar una reducción de sus costos de contratación y aquellas que no hubieren aún formalizado su situación laboral, se decidan a hacerlo en vista de que el impacto remunerativo no tendrá los efectos usuales del régimen formal, caso en el cual, por cada nuevo sol que el empleador destine a pago de remuneraciones, existe un 43.3% de carga social entre aportaciones sociales y beneficios de orden legal previstos legal y constitucionalmente. La Ley presenta una interesante definición de la Micro y Pequeña Empresa, conceptuando que la Micro y Pequeña empresa es la unidad económica constituida por una persona natural o jurídica, bajo cualquier forma de organización o gestión empresarial contemplada en la legislación vigente, que tiene como objeto desarrollar actividades de extracción, transformación, producción, comercialización de bienes o prestación de servicios. De este modo, señala en relación al número total de trabajadores que la microempresa abarca de uno (1) hasta diez (10) trabajadores inclusive, en tanto que la pequeña empresa abarca de uno (1) hasta cincuenta (50) trabajadores inclusive. Una interesante referencia la constituye el rubro de niveles de ventas anuales. A la microempresa, se le asigna hasta el monto máximo de 150 Unidades Impositivas Tributarias – UIT por año, en tanto que la pequeña empresa, debe presentar un nivel de ventas a partir del monto máximo señalado para las microempresas y hasta 850 Unidades Impositivas Tributarias – UIT. Se determina un régimen laboral para las microempresas, refiriendo la creación de un régimen laboral especial dirigido a fomentar la formalización y desarrollo de esta categoría, en la procura de

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una mejora de las condiciones de disfrute efectivo de los derechos de naturaleza laboral de los trabajadores de las mismas. Dicho régimen laboral especial se constituye como uno de naturaleza temporal y se extiende por un período de cinco (5) años desde la entrada en vigencia de la Ley 28015, debiendo las empresas para mantenerse en el mismo, conservar las condiciones establecidas por la Ley. Si en un ejercicio económico una Microempresa definida como tal en esta Ley, inicialmente comprendida en el régimen especial supera el importe máximos de ingresos previstos de 150 UIT o tiene más de diez (10) trabajadores por un período superior a un año, será excluida del régimen laboral especial. El régimen laboral especial comprende los mismos derechos que el régimen común en materia de remuneración, jornada de trabajo, horario de trabajo en sobretiempo, descanso semanal, descanso vacacional, descanso por días feriados, despido injustificado, seguro social de salud y régimen pensionario. Entre ciertos derechos excluidos, se prevé respecto de este régimen que en los centros de trabajo cuya jornada laboral se desarrolle habitualmente en horario nocturno, no se aplicará la sobretasa del 35%. De la misma forma, en relación al descanso vacacional, la premisa innovadora se orienta a que el trabajador de este régimen tendrá derecho como mínimo, a quince (15) días calendario de descanso por cada año completo de servicios, rigiendo lo dispuesto en el Decreto Legislativo No 713 en lo que le sea aplicable. En materia de despido injustificado, una innovación importante se refiere a que el importe de la indemnización por despido injustificado es equivalente a quince (15) remuneraciones diarias por cada año completo de servicios hasta un máximo de 180 remuneraciones, abonándose las fracciones de año por dozavos. Se prevé respecto al seguro social de salud que los trabajadores y conductores de las microempresas comprendidas en esta norma, son asegurados regulares. Así como que los trabajadores y los conductores de este régimen podrán afiliarse a cualquiera de los regímenes previsionales, siendo opción del trabajador y del conductor su incorporación o permanencia en los mismos. Para efectos de ser comprendidas en el régimen especial, las microempresas deberán presentar ante la Autoridad Administrativa de Trabajo una Declaración Jurada de poseer las condiciones indicadas acompañando, de ser el caso, una copia de la Declaración Jurada del Impuesto a la Impuesto a la Renta del ejercicio anterior. En calidad de disposición complementaria al régimen laboral, la norma considera que para el caso de las microempresas que no se hayan constituido en personas jurídicas en las que laboren parientes consanguíneos hasta el segundo grado o el cónyuge del titular o propietario persona natural, es aplicable lo dispuesto en la segunda disposición complementaria de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral D.S. No. 003-97-TR.

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Finalmente, los trabajadores con relaciones laborales existentes al momento de la entrada en vigencia del régimen especial, mantienen los derechos nacidos de sus relaciones laborales.

44.- ¿DESREGULACIONES LABORALES? INTRODUCCIÓN La disciplina del Derecho del Trabajo se caracteriza por ser muy cambiante. Frente a los conceptos rígidos de hace unas décadas, hoy se impone en Europa el concepto de la semana laboral de 35 horas, en busca de una mejora de la calidad de vida; los niveles de paro laboral, en Japón y EE.UU. son de 3,4% y 4,9%, respectivamente, los más bajos en los últimos 20 años; en el Reino Unido, cuna de la Revolución Industrial, el trabajo autónomo es del 52% en tanto que en Francia, símbolo de la Revolución que instauró los principios de libertad, igualdad y fraternidad, el trabajo a tiempo parcial no baja del 40%; Holanda, país de modelo de creación de empleo en la Unión Europea, ha tenido la entrada masiva más alta de mujeres al mercado de trabajo, pero bajo la modalidad de trabajo a tiempo parcial. “El fin del trabajo” de Jeremy Rifkin, investigación de aceptación en los medios académicos europeos, propugna la idea de que se acaba el trabajo, que el trabajo es hoy en día destruido por la tecnología y que, por lo tanto, hay que hacer otro modelo de sociedad. Esta información sucinta no hace sino revelar una flexibilización continua que nos lleva al examen de la posición de equilibrio en el campo del Derecho de Trabajo ¿Qué implica el justo medio de las relaciones laborales? Es una posición muy difícil de asumir. En mayor o menor medida, es propio de cada parte involucrada en un conflicto laboral asumir la defensa de los intereses del empleador o bien del trabajador, siendo una excepción el Juzgador quien se ve compelido a determinar la ley aplicable a un conflicto de trabajo. La disciplina laboral, por tanto, resulta apasionante en la medida que de una y otra parte, los argumentos de defensa significan asumir posición y partido por la defensa de intereses por naturaleza contrapuestos, más aún cuando es típico que las posiciones de empleador y trabajador añaden a sus posiciones un matiz patrimonial por excelencia. La defensa de los intereses del empleador implica muchas veces, por tanto, recurrir al uso de métodos de elusión laboral, los cuales vienen aparejados por una base de aplicación positiva en el sentido de que emanan de normas y prácticas de procedimiento del mismo ordenamiento legal. Bajo dicho razonamiento, el empleador no opta por aplicar métodos de evasión e incumplimiento directo de normas laborales, sino recurre a los mecanismos que la ley franquea o permite franquear en la defensa de sus intereses patrimoniales. De igual modo, es necesario acumular cierta práctica y experiencia a efectos de conocer los mecanismos de afectación y procedimiento a través de los 146

cuales se puedan imputar, por parte del trabajador, ciertas pautas de acción al modus operandi del empleador cuando se trata de afectar derechos adquiridos o condiciones de trabajo. Resulta entonces que el criterio técnico de cada parte asume partido por una u otra posición y el contexto de regulación resulta de suma importancia. Es por ello que en un régimen de regulación positiva de menor favorecimiento a los intereses de los empleadores, se determine el fortalecimiento de las instituciones de defensa de los derechos de los trabajadores. Este fenómeno por cierto se produjo en el segundo lustro de la década de los 80, período al cual sucedió una posición de permanente desregulación laboral en el contexto de la década de los 90. Es decir, se cimentó la base de defensa de los derechos laborales en el segundo lustro de los 80 para recurrir luego a desmontar tal andamiaje en la década de los 90. Los tres primeros años de esta nueva década han seguido la tendencia de desregulación que en verdad no es sólo característica en nuestro país sino a nivel de todas las economías mundiales. Podemos de este modo resumir por un lado la dación excepcional de ciertas normas de defensa de los intereses de los trabajadores y que encuentran un modo de expresión en la Ley de Inspección de Trabajo y Defensa del Trabajador D.L. 910 así como la Ley de Jornada de Trabajo No. 27671, normas que incluyen algunas regulaciones de los derechos de los trabajadores en la verificación del cumplimento de las obligaciones laborales así como en la reafirmación de la jornada de trabajo de las 8 horas. Sin embargo, el panorama de desregulaciones laborales, bajo nuestra óptica, ha adquirido un mayor efecto de influencia objetiva en la medida que se han mediatizado varias instituciones del Derecho del Trabajo, entre ellas, el nivel de fiscalización de las obligaciones del empleador. DESREGULACIONES EN MATERIA DE INSPECCIÓN DE TRABAJO No tememos equivocarnos al señalar que las normas relativas a inspección de trabajo de hoy, significan en su práctica un vago antecedente de la rigidez propia de la fiscalización característica del Ministerio de Trabajo. Referencialmente, hasta hace algunos años la Dirección General de Contribuciones, en materia tributaria, constituía una entidad administrativa regulatoria del Estado que fiscalizaba las obligaciones impositivas de los contribuyentes bajo un rango de verificación de nivel intermedio, sin el marco de onerosidad actual. Hoy la Superintendencia Nacional de Administración Tributaria SUNAT refleja una infraestructura envidiable que logra hacernos llegar a la conclusión de una modificación sustancial en el nivel de indagación de las obligaciones de los contribuyentes. De este modo, hoy es una entidad que para el contribuyente medio representa un factor de cuidado en la medida que el incumplimiento de sus obligaciones puede devenir en medidas cautelares sobre el patrimonio de la empresa, en un caso típico. La inspección de trabajo ha reducido pues en forma clara su ámbito de coertio en la medida que hoy las multas de trabajo sufren una modificación sustancial de esquemas pues dichas infracciones hoy pueden ser reducidas hasta en un 80% si el empleador, en el término de 10 días de interpuesta su apelación, cumple con declarar que las infracciones han sido subsanadas. De igual modo, si el término de apelación hubiere vencido, la normativa actual de inspección de trabajo considera un plazo de 20 días para que el empleador pueda declarar que ha cumplido con subsanar las infracciones respectivas y pueda solicitar una reducción del 60% de la deuda. Finalmente, antes la premisa en la aplicación de las multas por inspección de trabajo se fijaba en función al número de trabajadores de la empresa. Hoy es beneficio para el empleador que una multa por inspección de 147

trabajo se aplique sobre la base del número de trabajadores afectados. Esto implica en la práctica que si el empleador incurre en el incumplimiento de obligaciones respecto a 25 trabajadores sobre un total de 500 servidores existentes en la nómina de la empresa, ya no se tomará la referencia de la planilla global por 500 personas sino el quantum de los 25 trabajadores afectados, con lo cual el esquema de multas sufre una importante reducción. No podemos dejar de mencionar que las inspecciones a su vez presentan un sistema de modificación importante en la medida que SUNAT está implementando nuevas inspecciones de trabajo, las cuales tienen por objeto la fiscalización de obligaciones laborales por parte del empleador, dirigiendo principalmente su esfuerzos al levantamiento de cuestionarios indagatorios a través de los cuales se pretende identificar si los servidores en locación de servicios cumplen o no una jornada permanente de trabajo. Esto lleva a la situación objetiva de que el empleador debe duplicar su esfuerzos pues por un lado ya es objeto de fiscalización por parte del Ministerio de Trabajo y ahora, debe enfrentar una fiscalización de SUNAT, la cual, en el caso menos positivo, acotará sobre los aportes no efectuados por el empleador a la seguridad social en relación a los servidores en locación de servicios que cumplan una jornada de servicio permanente aún cuando sus contratos revelen todo el carácter peculiar de una contratación de orden civil como lo es la locación de servicios.¿ Quiere esto decir que habrá que enfrentar dos inspecciones de trabajo por un mismo ítem? ¿No es lógico que el empleador asuma la óptica de que si ya fue fiscalizado por el Ministerio de Trabajo, no deba ya ser fiscalizado ahora por la Autoridad Tributaria? La cuestión válida de campo es que estamos frente a dos instituciones distintas, bajo perspectivas distintas de análisis, mas no podemos dejar de reconocer, y así lo manifiestan las actas levantadas a este efecto en muchas empresas, que los temas de verificación suelen ser los mismos pues las obligaciones laborales de los empleadores aluden a una misma normativa legal. Tenemos aquí una desregulación laboral administrativa que va dando lugar a una regulación tributaria sobre la esfera de cumplimiento de obligaciones laborales. Mas es menester concluir que la desregulación laboral aparece clara frente a una mayor potestad del ente tributario. DESREGULACIONES MYPES A lo expuesto debemos agregar otras desregulaciones laborales de importancia y varias de data reciente. La nueva ley de formalización de las micro y pequeñas empresas MYPES Ley No. 28015, revela una premisa de necesidad de extender mecanismos de formalización, aunque condicionados por cierto, para que el 72.9% de la Población Económicamente Activa PEA pueda gozar de una base mínima de derechos laborales, dado que estos últimos se reservan hoy en día sólo para un porcentaje muy reducido de dicha PEA cuyo cálculo es de alrededor de 2’500,000 personas. De este modo, aún cuando se reconoce la necesidad de extender mecanismos de beneficio de menores costes laborales a otros pequeños empleadores que no están en condiciones de asumir toda la carga normal de una relación laboral formal con sus servidores, apreciamos que se han dado pasos iniciales y se ha procedido a recortar las vacaciones de los trabajadores en el régimen de micro empresas de 30 a 15 días así como a reconocerles, una vez registrada la microempresa formalmente ante la Autoridad de Trabajo, el equivalente a 15 días de remuneración por año de servicios en caso de despido intempestivo. Hay que mencionar que la plataforma de discusión de la reducción de derechos laborales para estos regímenes laborales era mayor, pues se propugnaba que las gratificaciones pudieran sufrir una disminución al 50% de su valor actual o bien que se transformaran en voluntarias, al igual que se 148

sugería una tasa de aportación del 4% como nivel de aportación única a la seguridad social. Las premisas empresariales eran muy claras en el sentido de que esta reducción objetiva de beneficios incentivaría al empleador de microempresa que dudaba de la inserción suya en el sistema formal, en definitiva a formalizarse y comenzar a reconocer beneficios aún de orden mínimo a sus trabajadores. Los beneficios así reducidos resultaban pues un incentivo inicial para los empleadores de estas micro unidades a formalizarse mas resulta por cierto criticable que se haya fijado un plazo perentorio de 5 años, desde la dación de la ley de MYPES, a fin de que se considere el vencimiento de dicho régimen y los trabajadores de este régimen regresen a su condición de trabajadores habituales de la relación laboral formal. ¿Cuál resulta entonces la utilidad práctica de acogerse a este régimen si el plazo perentorio de 5 años va a significar que toda reducción de beneficios desaparezca al cabo de un plazo determinado? Es importante concluir, a pesar de lo expuesto, que la reducción de beneficios a microempresas constituye un primer punto de partida de desregulaciones laborales en los derechos típicos de la relación laboral, no habiendo contradicción con la irrenunciabilidad de derechos que prescribe al art. 26 inc. 2 de la Constitución del Estado, pues se trata de afianzar la premisa de que el trabajador de la microempresa pueda gozar de derechos laborales aún reducidos en vez de un régimen de total informalidad. DESREGULACIONES VIA PRESTACIONES ALIMENTARIAS El rigor de la nueva Ley de Prestaciones Alimentarias No. 28051 se inclina por otra desregulación. Se impulsa el otorgamiento de prestaciones alimentarias vía suministro indirecto, no reconociéndose el valor del suministro directo para una inafectación directa de la remuneración. Así tenemos que al contratar el empleador con una empresa administradora de alimentos o una empresa proveedora de alimentos, podrá convenir hasta un 20% de la remuneración con miras a un esquema de inafectación, siempre que haya convenios firmados y registrados en forma previa ante la Autoridad Administrativa de Trabajo. Sin embargo, el porcentaje señalado, en la condición de suministro indirecto, en concreto no estará afecto a ninguna de las cargas sociales que hoy reflejan un 43.3% de costo adicional sobre cada nuevo sol que el empleador abona. Sobre este particular, el sentido inicial de la ley contemplaba una inafectación sobre el suministro directo, concepto que debía recibir la condición de remuneración inafecta, mas hoy no lo es, dejando pues al empleador en la opción de tener que determinar la implementación de algún mecanismo objetivo de regulación de inafectación, si cumple los requisitos del art. 19 del Decreto Supremo No. 001-97-TR, Texto Unico Ordenado de la Ley de Compensación por Tiempo de Servicios, el cual señala hasta 10 mecanismos de inafectación. Frente a la afectación del suministro directo, la opción más bien inmediata surge entonces en el hecho de que el concesionario que actúe prestando un servicio en el comedor de la empresa, deba formalizarse y registrarse como empresa proveedora de alimentos ante el Ministerio de Trabajo, cambiando el suministro indirecto a directo, siempre que se cumpla, claro está, con la normatividad que exige el Reglamento de la Ley, publicado el último 28 de Octubre, según D.S. No. 013-2003-TR. A la desregulación del 20% de la remuneración según la Ley de Prestaciones Alimentarías, debe agregarse el proyecto de franjas no salariales, ya en discusión en el Congreso, el cual apunta a inafectar un 20% de la remuneración, adquiriendo naturaleza excluyente con relación a la inafectación por prestaciones alimentarias, debiendo optar el empleador por uno u otro mecanismo. 149

DESREGULACIONES EN MATERIA DE REGLAMENTO INTERNO DE TRABAJO Otro ejemplo más mediato de desregulación se expresa en la concepción de la normatividad hoy en día aplicable a los Reglamentos Internos de Trabajo RIT. Hay que asumir objetivamente que este instrumento es obligatorio para empleadores que cuenten con trabajadores en número igual o superior a 100 trabajadores, mas, unidades económicas con menor número de servidores, pueden aplicar un RIT en forma voluntaria, resultando muchas veces importante definir las normas que han de regular la relación laboral, pues la implicancia valiosa directa de un RIT reside en el hecho de que el empleador fija en forma clara las reglas que han de conducir la relación laboral, no limitándose a implementar sanciones sino a regular áreas varias de interés como extensión de la jornada laboral, mecanismos de atención a reclamos, orden en licencias, etc. Antes del D.S. No. 039-91-TR, norma que hoy regula esta materia, se daba una forma onerosa de aprobación del RIT pues debía seguirse un procedimiento administrativo de aprobación con resolución ante la Autoridad de Trabajo y ello devenía muchas veces en desincentivar la aplicación y aprobación de un RIT, pues la sola premisa de seguirse un procedimiento con audiencia de partes, desnaturalizaba la esencia misma de buscar establecer un orden, debido a que el empleador se enfrentaba a una maraña de complejidades administrativas. Con la nueva regulación, el concepto de aprobación final varía sustancialmente pues la aprobación que antes implicaba un procedimiento administrativo se convirtió en una gestión de aprobación automática. Esto indujo a confiar en que la sola manifestación del empleador en relación a los derechos contenidos en el RIT que se presentaba a la Autoridad, consistía en normas standard de observancia de las relaciones laborales. El detalle de desregulación, sin embargo, se configura en el hecho de que la impugnación de cualquier extremo del RIT se debe dar, con la nueva normatividad, sólo en la vía judicial y ya no en vía administrativa alguna. Esto es, si el trabajador o trabajadores discrepan con uno o algunos de los puntos contenidos en el RIT, el cual ya el empleador ha hecho aprobar ante el Ministerio de Trabajo bajo la figura de aprobación automática a la sola presentación del mismo, entonces sólo queda la alternativa de recurrir a la vía judicial para expresar una disconformidad abierta con el punto de vista del empleador contenido en algún extremo del RIT. En nuestra opinión, esta exigencia mediatiza la efectividad y tutela del derecho a la discrepancia contra la regulación de excesos por parte del empleador en el centro laboral. No se trata de negar el derecho a discrepar pero mediatizarlo a través de reservar una única vía judicial para expresar esta discrepancia, significa una aplicación casi nula de esta medida en la práctica. Habrá que analizar en forma objetiva el tema y evaluar si el trabajador encontraría razonable plantear una impugnación judicial contra el punto o puntos del RIT con los cuales se discrepe, y la respuesta concluyente a este efecto es negativa. La nueva norma no desconoce la facultad del trabajador a discrepar pero sí mediatiza en forma concreta este derecho de disconformidad al asignarle una naturaleza única y exclusivamente judicial. No es propicio tampoco irnos al otro extremo de análisis pues con la normatividad anterior aplicable al D.S. No. 039-91-TR, las observaciones al RIT por parte del trabajador bien podían darse en la vía administrativa en razón de que se trataba de un procedimiento. Por consiguiente, nos encontramos frente a la disyuntiva de si negamos el derecho del trabajador a discrepar y sólo se le reserva la vía judicial para refutar un aspecto del RIT y así sólo mediatizamos su opción de reclamo, o si bien le 150

otorgamos la facultad de discrepar en la vía administrativa y con ello volvemos más complejo el trámite de aprobación. DESREGULACIONES JUDICIALES En la vía judicial, por otro lado, tenemos el ejemplo concreto de que las acciones por hostilización han sido derivadas en su conocimiento a un Juez de Paz Letrado, el cual no tiene una especialización en materia laboral, dada la capacitación que este tipo de magistrados recibe principalmente en las áreas civil y penal. En tanto, el área laboral requiere cierto nivel de especialización, de la cual sí goza un Juez de Trabajo, funcionario público que se aboca en forma exclusiva al conocimiento de causas laborales. Si bien es cierto que antes de la normativa actual, el trabajador podía recurrir a una División de Denuncias del Ministerio de Trabajo cuando el vínculo de trabajo se encontraba vigente, hoy en día sólo tiene competencia el Juez de Paz Letrado si el vínculo se encuentra vigente, excluyéndose de ese modo la competencia del Juez de Trabajo a quien se le reservar causas de mayor complejidad y que patrimonialmente superen los S/ 3,300( 10 Unidades de Referencia Procesal U.R.P.) DESREGULACIONES EN CONTRATACIÓN A TIEMPO PARCIAL Por último, el contrato de trabajo a tiempo parcial es uno de los más fieles reflejos de que la contratación a nivel mundial viene pasando por los rigores de una flexibilización permanente, de tal modo que ya no se presentan las condiciones de reconocimiento de derechos bajo el rigor de las décadas pasadas, sino que se reconoce la exigencia de una contratación formal pero con otorgamiento de menores derechos a los convencionales, siendo el factor número de horas una forma de distinguir tal mecanismo de flexibilización. Por ese lado, en la legislación peruana se ha optado por la aplicación de esta modalidad que no llega a las 4 horas diarias, bajo el criterio de que este tipo de contrato no genera derecho a CTS y vacaciones, salvo gratificaciones( régimen que no exige la prestación de un número determinado de horas), el registro del contrato ante el Ministerio de Trabajo y la exigencia de que un trabajador de este régimen figure inscrito en el Seguro Social. A MODO DE CONCLUSIÓN Podemos pues concluir que la tendencia permanente de flexibilización mundial en las relaciones laborales se ha constituido en una corriente de fuerza de la cual nuestro país no se ha podido sustraer, salvo algunas medidas concretas muy singulares que han significado una reafirmación de los derechos del trabajador. Mas no hay que perder de vista que los mecanismos de desregulación presentan una tendencia permanente en nuestra legislación y en realidad podemos resumir que en estas medidas puede evidenciarse una transformación radical del nivel de fuerza de derechos adquiridos y condiciones de trabajo, no siendo premisa la disminución permanente de derechos laborales, sino la necesidad de un replanteamiento de los mismos, a fin de permitir una mejor competitividad de las empresas en un contexto de recesión que poco a poco se va venciendo, aunque con las dificultades propias de los embates de una economía mundial cuyos altibajos afectan de modo directo a nuestro país. La irrenunciabilidad de los derechos de trabajador, en este marco de reflexión, es una premisa de importancia en el trabajo del legislador pero adquiere matices de relatividad cuando observamos bajo un criterio objetivo que todos somos partícipes directos de una economía globalizada. 151

45.- ¿REDUCCION DE SOBRECOSTOS LABORALES? Una de las polémicas de mayor trascendencia en materia de costos y cargas remunerativas se refiere a la determinación de la existencia de los llamados sobrecostos laborales, entendidos usualmente como conceptos colaterales que cargan la remuneración convencional y que crean un contrasentido de gasto adicional a aquellos rubros que ya implican los costos laborales convencionales de ley. ¿EXISTEN LOS SOBRECOSTOS LABORALES? La doctrina del Derecho del Trabajo admite dos tipos de costos: los inherentes a la remuneración o salariales, involucrando un sentido asociado directo a la remuneración y los no salariales, los cuales también se relacionan con el concepto de ingreso pero se trasladan a un tercero, público o privado, en forma de contribuciones o impuestos. El primer cuestionamiento directo es reflexionar en el sentido analítico de si los sobrecostos laborales existen y a partir de esta premisa, nos encontraremos frente a dos variantes: no existen sobrecostos laborales propiamente dichos pues el concepto casi unánimemente reconocido es que sólo el Impuesto Extraordinario de Solidaridad IES es un sobrecosto laboral, dado que no representa ningún tipo de contraprestación, además que sólo carga la remuneración y por consiguiente, adquiere la naturaleza de sobrecosto. Una segunda variante se orienta a admitir la existencia de sobrecostos laborales en la medida que la remuneración se vea afectada por conceptos que cargan más la remuneración básica y por tanto, determinan una mayor carga social del empleador. No obstante lo expuesto, ¿Cómo podemos hablar de sobrecostos laborales si en términos reales y constantes la remuneración del trabajador peruano es una de las más afectadas en términos reales de capacidad adquisitiva en el contexto sudamericano? El término “Sobrecostos Laborales” ha sido acuñado por consultoras de Recursos Humanos en el sentido de aplicar mecanismos que efectivamente pueden conducir a reducir los efectos de carga de la remuneración convencional, mas aquí surge una interrogante ¿se trata realmente de reducir sobrecostos laborales o se trata de fijar lineamientos de reducción de la remuneración básica? Nuestra apreciación se orienta a que no se pueden reducir los costos convencionales fijados por ley en la medida que las cargas laborales provienen de normas de orden imperativo y como tales, no 152

puede sino constituir infracción legal reducir un concepto legal reconocido y con sustento normativo. En referencia a costos será importante, por tanto, referir el siguiente cuadro, el cual nos ilustra objetivamente sobre el alcance de las afectaciones remunerativas pertinentes: - CTS 9.72% - Gratificaciones 16.66% - Vacaciones 8.33% - Asignación familiar S/. 50.00 - ESSALUD 9% - Senati 1,25% - Accidentes de trabajo 4% - Feriados 5.11% - Seguro Vida Ley 0.53% De este cuadro podemos inferir que por cada nuevo sol que el empleador invierta en la remuneración del trabajador, habrá aproximadamente entre un 43.3% y 58.22% adicional a cubrir entre CTS, vacaciones, gratificaciones, aportes sociales y otros conceptos imperativos. REESTRUCTURACIÓN DE LA REMUNERACIÓN Otra perspectiva de este problema se refiere a que asumamos que no hay efectivamente sobrecostos que enfrentar sino determinar en cuáles condiciones es procedente reestructurar la remuneración. De allí que la tendencia de consultoría en reducción de sobrecostos laborales haya devenido con más propiedad en una reestructuración salarial, denominación que adquiere un matiz de mayor realismo pues no se pueden reducir cargas de orden imperativo sino reestructurar la remuneración en función a que una parte de ella se pueda gravar en menor medida. El punto central de análisis, asumiendo esta segunda opción, deviene pues en el análisis de los conceptos remunerativos modificables, reconfigurando un rubro remunerativo vía reestructuración del monto de la remuneración afecta. En vía de ejemplo, una bonificación afecta de S/ 100 podrá ser recompuesta en S/ 80 de concepto afecto y S/ 20 de rubro inafecto. Es decir, el básico se reduce de S/.100 a S/. 80, siempre a mérito de que S/ 20 adquieran calidad de remuneración no computable conforme al art. 19 del D.S. 001-97-TR Texto Unico Ordenado TUO de la Ley de Compensación por Tiempo de Servicios. Hay que distinguir aquí que no aludimos al concepto de franja no salarial, institución que apunta a fijar franjas inafectas de cargas sociales y por consiguiente remuneraciones que están exentas de entrar al cálculo de costos de la Planilla. Las franjas no salariales pretenden inafectar en forma libre un porcentaje determinado de la remuneración, involucrando dos formas: o bien de libre disponibilidad al conceder un aumento por parte del empleador, o bien enlazando este concepto a una bonificación por productividad. La diferencia sustancial consiste en que el concepto de franja no salarial determina un libre albedrío del empleador para aumentar en forma libre hasta cierto porcentaje de la remuneración que la ley predetermine, no recibiendo dicho porcentaje la calidad de remuneración afecta. Más aún, se prevé que este incremento tenga naturaleza excluyente con relación al 20% inafecto que prescribe la Ley No 28051, norma sobre prestaciones alimentarias, institución que en esencia alude de modo directo al concepto de costos inafectos de la

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remuneración. Hasta aquí, el análisis legal de estos incrementos involucra un matiz de aumento de la remuneración vía franjas no salariales o bien por prestaciones alimentarias, coincidiendo con el esquema de sobrecostos laborales, mejor llamado de reestructuración salarial en cuanto a descargar la remuneración. En el caso de las remuneraciones no computables, el matiz procedimental es más abierto en comparación al criterio cerrado del proyecto de franjas no salariales. Bien puede el empleador aplicar un incremento adquiriendo este el carácter de aumento no computable, o bien puede considerarse una reestructuración de la remuneración, como ya se ha señalado. ¿Qué implica poner en marcha un esquema de reestructuración salarial?. Creemos que en forma esencial una perspectiva clara y objetiva del universo de remuneraciones no computables y de la trascendencia de que exista mutuo acuerdo en la relación empleador- trabajador a fin de determinar la operatividad de los mecanismos a adoptar y no una imposición unilateral del empleador. A continuación hacemos una descripción de las remuneraciones no computables existentes y que en un esquema de reestructuración salarial, constituyen el punto de partida para inafectar una parte de la remuneración. Estaremos, por tanto, de mediar las condiciones de aplicación en determinada relación laboral, induciendo a una modificación del básico siempre que se den los supuestos de acuerdo mutuo de las partes respecto a la inafectación a implementar. No estaremos pues propiamente frente a un esquema de reducción de sobrecostos laborales como tal, sino estaremos implementando una recomposición de la remuneración. Son estas remuneraciones no computables las que una vez determinadas y reformuladas por acuerdo mutuo entre empleador y trabajador, permitirán una nueva proyección del costo remunerativo que el empleador aplica. EXAMEN CRÍTICO DE LAS REMUNERACIONES NO COMPUTABLES Las remuneraciones no computables que regula al art. 19 del D.S. 001-97-TR son las sgtes: 1) Gratificaciones extraordinarias u otros pagos que perciba el trabajador ocasionalmente, a título de literalidad del empleador o que hayan sido materia de convención colectiva, o aceptadas en procedimiento de conciliación o mediación, o establecidas por la Autoridad Administrativa de Trabajo AAT, o por laudo arbitral. Se incluye en este concepto a la bonificación por cierre de pliego. El concepto de gratificación extraordinaria tiene la calidad de no computable en razón a la eventualidad de su otorgamiento. Sin embargo ¿qué sucede si ésta es otorgada en forma anual, en montos distintos pero cercanos y bajo conceptos diferentes pero similares en contenido? No hay una definición legal clara al respecto pues la AAT asume que cuando hay un criterio de regularidad y que este concepto se une al de primacía de la realidad, en verdad se determina una presunción de fijeza y permanencia, circunstancias que determinan la incorporación de una remuneración supuestamente no computable al haber básico del trabajador. Sin embargo, el tema genera discusión pues puede configurarse el supuesto de buena fe del empleador al proyectar la no afectación de una bonificación extraordinaria así como pueden darse supuestos distintos de otorgamiento que la AAT podría calificar como iguales (una bonificación por productividad puede ser calificada por la Autoridad como un incentivo de metas cumplidas) y que la misma no tenga en consideración que el monto de estas bonificaciones pueda variar en atención a un sinnúmero de factores. 154

Importa pues determinar un análisis de las premisas y condiciones prefijadas para el otorgamiento de las bonificaciones extraordinarias a fin de descartar o no su calidad computable. Nos inclinamos por definir que si no se presentan las condiciones de fijeza y permanencia, es razonable concluir que hay un matiz de otorgamiento extraordinario y por lo tanto este concepto que el empleador otorga no debe incorporarse al básico del trabajador. Ahora bien, el concepto de permanencia de otorgamiento también varía en función a la Autoridad competente. Sendas resoluciones del Tribunal Fiscal fijan un criterio de 3 años a efectos de que las remuneraciones estén afectas a cargas tributarias. A su vez, ejecutorias del los entonces Tribunales de Trabajo fijan que si en 2 años continuos percibe el trabajador un beneficio, generará entonces su inclusión en el básico laboral. Los otros conceptos a que hace mención este acápite tienen una peculiaridad de eventualidad más definida, dado que se refiere ocasionalidad, o procedimientos de trabajo que adolecen de fijeza, supuestos que justifican su inafectación. Una gratificación extraordinaria no será pues sobrecosto laboral si aplicada bajo criterios de inafectación cumple los supuestos de no revertir fijeza y permanencia. 2) Cualquier forma de participación en las utilidades de la empresa. La concepción rectora del Decreto Legislativo No 892, Ley de Participación en las Utilidades y su Reglamento D.S. No. 09-98-TR, apunta a que este beneficio a favor del trabajador de ciertos regímenes laborales, se asocie directamente al concepto de utilidad real del empleador. De este modo, habrá derecho a percibir por parte del trabajador participación en las utilidades siempre que el ejercicio gravable de la empresa haya arrojado beneficios por distribuir. Así, junto al requisito de existencia de beneficios deberá considerarse requisitos complementarios como el hecho de que la empresa tenga más de 20 trabajadores y que la condición del empleador se dé en tanto se trate de una empresa industrial, comercial, etc. Mas prima el matiz de que existan utilidades para que proceda a su otorgamiento propiamente esta característica de eventualidad justifica su inafectación. Podemos aquí concluir que efectuado el pago de esta participación, no se genera carga laboral colateral. 3) El costo o valor de las condiciones de trabajo A lo largo de su existencia legislativa, las condiciones de trabajo han venido siendo percibidas como condiciones accesorias a la relación de trabajo. Esta peculiaridad y carácter inherente se identifican objetivamente cuando, en vía de ejemplo, el trabajador minero es destacado al centro minero y necesita de una vivienda que lo albergue. El beneficio se entiende accesorio al acuerdo de prestación de fuerza de trabajo mas la ejecución de otorgamiento del beneficio se entiende inherente pues de no ser otorgado el inmueble, difícilmente el trabajador optaría por trasladarse a un centro minero y aunque podría hacerlo a costa de su peculio, esto reflejaría una merma en la percepción del valor real de su remuneración. El costo o valor de la condición de trabajo no acarrea pues mayor coste para la remuneración en tanto se asocie directamente su otorgamiento a la condición de indispensable en el desenvolvimiento de la relación de trabajo. 4) La canasta de Navidad o similares. La circunstancia extraordinaria de la Navidad y que en razón de esta fecha, el empleador otorgue 155

una Canasta, igualmente determina la inafectación del importe económico de este concepto otorgado. Habrá que determinar que no se trata de una asignación extraordinaria que tras 2 Navidades pudiera adquirir las características de fijeza y permanencia, sino se trata de una condición especial pues sólo por Navidad justifica su otorgamiento. Extendiendo el concepto, bien podría otorgarse una canasta por fiestas patrias o bien vincular el otorgamiento a una fecha extraordinaria como aniversario de la empresa. Mas hay que reseñar el carácter de especie del otorgamiento, dado que si fuera en dinero, entonces se desnaturaliza el concepto de inafectación. 5) El valor del transporte, siempre que esté supeditado a la asistencia al centro de trabajo y que razonablemente cubra el respectivo traslado. El valor del transporte o movilidad tiene un tratamiento normativo definido en la ley peruana en tanto haya libre disponibilidad por parte del trabajador. Esto implica que si empleador entrega una suma determinada al trabajador por concepto de movilidad y no le exige rendición de cuenta alguna, entonces esta cantidad es incorporada indefectiblemente al básico. En caso contrario, si empleador y trabajador acuerdan un monto razonable que cubra los traslados del trabajador de su domicilio a su centro de trabajo y viceversa, y además de ello, que deba dar cuenta al empleador, entonces estamos frente a un concepto no computable. La práctica en la implementación de este rubro en el sistema de adecuación a una reducción de sobrecostos laborales, que nosotros insistimos en llamar de reestructuración salarial, aconseja que haya el debido sustento documentario. De esta forma, empleador y trabajador podrán pactar por escrito el otorgamiento de una asignación por movilidad sujeta a rendición de cuentas, así como el trabajador deberá declarar, en forma complementaria, en un instrumento la existencia de la causal que se invoca. 6) La asignación o bonificación por educación, siempre que sea por un monto razonable y se encuentre debidamente sustentada. Esta causal se extiende tanto a la educación de los hijos del trabajador así como a la formación del propio trabajador sea ésta universitaria, a nivel de institutos o bien de otros medios de enseñanza que involucren capacitación del trabajador. Al examinar la bonificación por educación bien podemos resumir dos aristas del problema: o bien es una suma de libre disponibilidad y la remuneración del trabajador cubre los requerimientos educativos de éste y de su familia, o bien, al adquirir un carácter no computable, se da un peculiar fenómeno de triangulación. ¿En qué forma? Una primera opción se da cuando el empleador abona el costo de educación o formación del trabajador o de sus hijos considerando para este efecto un acuerdo de inafectación de la remuneración. En un vértice de la figura triangular está el empleador, en el lado inferior derecho el pago de la asignación y en el lado inferior izquierdo, el trabajador, mas en vez de que siga un sentido horario, el empleador simplemente traslada su prestación del primer vértice donde se encuentra, al tercero, cumpliendo el trabajador sólo con declarar que conviene en el otorgamiento de este monto inafecto mas sujeto a la condición de un sustento oportuno, lo que acarrea no sea de libre disponibilidad. El esquema de reestructuración puede pues aquí generar que una parte de la remuneración que ya se abona en forma de libre disponibilidad, a mérito de este formulismo, técnico, adquiera la calidad de inafecta por mutuo acuerdo. 7) Las asignaciones o bonificaciones por cumpleaños, matrimonio, nacimiento de hijos, fallecimiento y aquellos de semejante naturaleza, asignaciones que se abonen con motivo de determinadas festividades siempre que sean consecuencia de una negociación colectiva. 156

La naturaleza muy específica de estas prestaciones justifica su inafectación en la medida que algunas son inclusive únicas como el fallecimiento del trabajador, otras esporádicas como el matrimonio o nacimiento de hijos y otras de regularidad anual como el cumpleaños del trabajador. Se incluye aquí que por negociación colectiva pueda acordarse el otorgamiento de estas asignaciones con motivo de ciertas festividades. Sin embargo, hay que añadir aquí un matiz de proporcionalidad. No será pues procedente ni razonable que con motivo de la asignación por cumpleaños del trabajador, el empleador pretenda pagar en una sola oportunidad anual, aquellos adelantos remunerativos que hubiera venido otorgando al trabajador en el curso de los meses precedentes al de cumpleaños. Se perderá el carácter de proporcionalidad si el empleador decidiese abonar S/ 4,000 con motivo de una asignación por cumpleaños cuando la remuneración regular es de S/ 1000. 8) Los bienes que la empresa otorgue a sus trabajadores, de su propia producción, en cantidad razonable para su consumo directo y de su familia. Los caracteres de consumo directo razonable y propia producción de la empresa motivan aquí de modo fundamentado el supuesto de inafectación. En caso contrario, la entrega de un bien de producción de la empresa en cantidad superior a la razonable supondría una venta y un ánimo de lucro que no compatibilizaría con la posición de consumo directo. Empresa y trabajador pueden convenir, por tanto, en implementar una entrega de periodicidad anual, semestral, mensual o aquellas que las partes acuerden, de bienes producidos por la propia empresa sin afectar con cargas sociales esta entrega. 9) Montos que se entregan al trabajador para el cabal desempeño de su labor, o en ocasión de sus funciones tales como movilidad, viáticos, gastos de representación, vestuario y en general todo lo que razonablemente cumpla tal objeto y no constituya beneficio o ventaja patrimonial para el trabajador. Sin perjuicio de la eventualidad de estos conceptos es importante destacar aquí el aspecto condicionante de la razonabilidad en la percepción de estos conceptos así como la exigibilidad de que no constituyan beneficios o ventajas patrimoniales para el trabajador. Distorsionarían los criterios de afectación que una cantidad considerable de conceptos remunerativos reciban la calificación de viáticos o gastos de representación sólo a efectos de no cargarlos socialmente. Del mismo modo, la conexión lógica de la inafectación reside en que la temporalidad de estos rubros a entregar no signifique un beneficio tangible para el trabajador sino sólo un complemento en el ejercicio de sus funciones. 10) Refrigerio que no constituya alimentación principal. Es necesaria aquí distinguir la definición de alimentación principal. El art. 12 del D.S. 001-97-TR TUO de la Ley de CTS precisa al respecto que se entiende por alimentación principal, indistintamente, al desayuno, almuerzo o refrigerio de mediodía cuando lo sustituya, y la cena o comida. Adicionalmente, la alimentación principal otorgada en especie es valorizada de común acuerdo y su importe es consignado en el Libro de Planillas y boletas de pago. Más aún, si las partes no se pusieran de acuerdo, rige lo que establece el Instituto Nacional de Estadística e Informática.

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El criterio legislativo va aún más allá: aún cuando la alimentación sea otorgada a través de concesionarios u otras formas que no impliquen pago en efectivo, se considerará el valor que tenga en el último día laborable del mes anterior a aquél en que se efectúe el depósito correspondiente. Para este efecto, el valor mensual es establecido en base al mes del respectivo semestre en que el trabajador acumuló el mayor número de días de goce de este beneficio, consignándose en el Libro de Planillas y boletas de pago. Hecho el distingo respecto a alimentación principal es importante la referencia de exclusión que adquiere el refrigerio que no tiene esta naturaleza extraordinaria pues dada su peculiaridad de ser eventual, será necesario atender a ese carácter circunstancial para excluirlo del criterio de remuneración afecta. Aquí sí cabe distinguir la modificación que aplica la nueva Ley de Prestaciones Alimentarias- Ley No 28051- al calificar como remuneración inafecta la alimentación principal que tenga la calidad de suministro indirecto, es decir, aquella que a través de vales o cupones y vía la prestación de empresas administradoras o proveedoras de alimentos, constituyen ventaja patrimonial para el trabajador. El detalle es interesante pues el esquema de la ley divide las prestaciones alimentarias a cargo del empleador como suministro directo y las sigue afectando con cargas sociales, y se refiere por otro lado, a las prestaciones alimentarias vía suministro indirecto a cargo de las denominadas empresas administradoras y proveedoras, mas respecto a estas últimas, propiamente aquellos concesionarios en el centro de trabajo, queda la opción de que los mismos se inscriban ante el Ministerio de Trabajo como empresa proveedora y el servicio que presten, previo acuerdo con el empleador, involucre el concepto de remuneración inafecta. Es decir, la remuneración afecta por alimentación principal que entrega el empleador sí puede convertirse en remuneración inafecta siempre que se cumplan los supuestos establecidos por ley, excluyéndose expresamente, para las prestaciones alimentarias, que se produzca una reducción del sueldo en el propósito de trasladar dicho monto a montos inafectos. Los demás casos sí operan de modo activo, procediendo una reestructuración salarial. MATIZ PROCEDIMENTAL Las exigencias de orden práctico en estos mecanismos determinan la elaboración de un acuerdo interno empleador- trabajador, el cual convenga la aceptación expresa del trabajador en relación a que parte de un concepto remunerativo adquiera el matiz de remuneración no computable. De igual modo, es exigible una Declaración Jurada del trabajador respecto a avalar la existencia de la causal que justifica la remuneración no computable objeto de reestructuración. Hay que detenernos aquí para hacer una evaluación objetiva: ¿no estamos acaso frente a una reducción de la remuneración básica y una nueva menor base de fijación de conceptos importantes en la relación laboral como son CTS, vacaciones, gratificaciones, aportes AFP, etc.? La respuesta en parte es positiva y de allí la necesidad de que un esquema de reestructuración salarial necesite el marco de aceptación expresa. Un esquema de reestructuración salarial requerirá pues como elemento esencial un marco de aceptación de las nuevas condiciones de la relación que determinan empleador y trabajador. Esta aceptación bien puede involucrar una aceptación del trabajador con conocimiento de causa y efectos, o bien, en el más complejo de los casos, representar una no recomendable imposición de la voluntad unilateral del empleador, circunstancia que distorsiona un adecuado esquema de reestructuración salarial o de reducción de sobrecostos laborales. Esta disquisición nos debe llevar a la típica distinción que hacen los tributaristas entre elusión y evasión, involucrando este último concepto un matiz de dolo en la medida que existe intencionalidad del agente respecto al 158

incumplimiento deliberado de una obligación. En forma contraria, el concepto de elusión se imbuye de la aplicación de mecanismos legales para implementar un menor sistema de costos tributarios. En el plano laboral, el esquema es el mismo en cuanto a la exigencia propia de que el enunciado legal inscrito en el art. 19 de la Ley de CTS, considera los puntos de partida para un esquema de inafectación de la remuneración o elusión laboral. A MODO DE CONCLUSIÓN Han existido intentos legislativos de derogar estos mecanismos de inafectación, habida cuenta que en suma expresan una menor recaudación tributaria al tiempo que determinan una reducción consensuada o no de la remuneración básica del trabajador. Mas, así asumamos una posición a favor o en contra del esquema, el principio de DURA LEX SED LEX (la ley es dura pero es la ley) nos revela taxativamente que sea cual fuere el criterio, estos mecanismos seguirán siendo aplicados en la medida que el marco legal lo permita. La discusión al respecto está pues planteada. 46.- ¿DESPIDO POR MENOR PRODUCTIVIDAD? El despido en sus diversas modalidades constituye uno de los temas de mayor relevancia en el Derecho Laboral en razón de sus implicancias extintivas frente al vínculo de trabajo. Sea justificado o no y sea que denote caracteres de procedencia o haya ausencia de los mismos, la ruptura del vínculo laboral extingue la vigencia de la obligación del empleador de abonar la remuneración (salvo la única excepción del despido nulo) y del trabajador de prestar su fuerza de trabajo. El despido en cuanto institución ha sido asociado normalmente a los conceptos de conducta del trabajador y ese ha sido el nivel de tratamiento positivo en nuestra legislación hasta la dación del Decreto Legislativo No. 728 en Noviembre de 1991. El ámbito de aplicación respecto a la conducta se ha personalizado en los niveles de comisión de falta grave en las ocho categorías que la ley reconoce: a. - por comisión de falta grave propiamente dicha: incumplimiento de obligaciones de trabajo y disminución deliberada y reiterada en el rendimiento de las labores; apropiación consumada o frustrada de bienes del empleador; uso o entrega a terceros de información reservada del empleador; concurrencia reiterada en estado de embriaguez; actos de violencia, grave indisciplina, injuria y faltamiento de palabra, verbal o escrito en agravio del empleador; daño intencional a los bienes de propiedad de la empresa; y abandono de trabajo por más de 3 días consecutivos o más de 5 días en un período de 30 días calendario, o bien más de 15 ausencias injustificadas en un período de 180 días ; b. - condena penal por delito doloso siempre que quede firme la sentencia condenatoria; y c.- inhabilitación del trabajador si lo es por un período de 3 meses o más. En efecto, las causales de despido se circunscribieron, hasta la fecha indicada, a la conducta del trabajador. Es a partir de este dispositivo que las causales en la formulación del despido se amplían a la capacidad del trabajador. ¿Por qué este criterio evolutivo? Encontramos la respuesta más inmediata en el contexto de desenvolvimiento de flexibilización de las relaciones laborales. Las condiciones de difícil manejo de la economía mundial presentan una tendencia a flexibilizar el mercado de trabajo y el Perú no podía sustraerse a estas condiciones de nuevas regulaciones del mercado laboral. Es entonces que el legislador innova causales en materia de despido e inserta tres nuevas causas justas de despido relacionadas con la capacidad del trabajador, a tenor de lo establecido en el artículo 23 del Decreto Supremo No 003-97-TR Ley de Productividad y Competitividad Laboral LPCL. En ese sentido, fija las sgtes causales: 159

1. -Detrimento de la facultad física o mental o la ineptitud sobrevenida determinante para el desempeño de sus tareas. ¿Se aplicaba esta figura antes de la dación de este dispositivo? En forma objetiva no pero sí había un amparo relativo a favor del empleador en las causales de falta grave asociadas a la conducta del trabajador, pudiendo el principal sustentar su decisión de despedir en la causal de incumplimiento de las obligaciones que supusiera el quebrantamiento de la buena fe laboral. Sin embargo, a primera vista podemos observar lo complejo de la inserción de este detrimento de la facultad física o mental en una causal de incumplimiento de obligaciones de trabajo, dado que se trata de causales disímiles en fondo aunque con una vinculación vaga en cuento al contexto de no satisfacer la prestación de la fuerza de trabajo las expectativas del empleador. Por consiguiente, podía resultar un riesgo tangible forzar la asimilación de una causal por capacidad a una causal de falta grave por conducta, aquella sin esencia normativa en nuestra legislación. ¿Cómo se desenvuelve esta nueva causal de detrimento de la facultad física? Pues a través de una verificación a que queda obligado el empleador vía una certificación de ESSALUD, el Ministerio de Salud a una Junta de Médicos designada por el Colegio Médico del Perú, a solicitud del empleador. Nos encontramos pues frente a un requerimiento procedimental que es de cargo del empleador. Debemos pues interpretar que no se configura esta causal de despido por incapacidad si el empleador no cumple este requerimiento y nos encontraríamos aquí con otro supuesto esencial en las relaciones de trabajo, cual es la aplicación del principio de inmediación, entendida como la exigencia de actuar con prontitud frente al desenvolvimiento de una causal de falta grave. Es decir, resulta impostergable para el empleador disponer una medida inmediata frente a una circunstancia de gravedad originada por el trabajador, en un plazo intermedio de no más de tres días, término medio que la jurisprudencia ha fijado en diversas ejecutorias. ¿Quiere esto decir que aún teniendo la razón en la imputación de la falta grave por capacidad del trabajador, el empleador podría encontrarse frente a un despido que la Autoridad de Trabajo podría calificar de improcedente? Efectivamente. La jurisprudencia exige pues que el empleador sea diligente en la sanción de la falta grave pues de lo contrario la ley presume un perdón o excusa de la falta grave y asume en forma ficticia que el empleador olvida y deja sin efecto la causal de falta grave. Es así que el empleador deberá actuar con inmediatez en cualquier acto de sanción pues una omisión al respecto, generará una calificación de improcedencia en el despido si éste es sometido a la Autoridad de Trabajo en el área jurisdiccional. El concepto de improcedencia que acabamos de señalar nos retrotrae a otro concepto de importancia en el Derecho del Trabajo: el despido justificado y su oposición al despido procedente. Si el empleador despide existiendo una razón valedera, habrá entonces un despido justificado, es decir, arreglado a derecho pues existe una causal valedera en fondo para despedir al trabajador ¿Qué genera una omisión respecto a la acreditación de una causal de fondo? En definitiva que el juez de trabajo a cuya consideración se somete la causa, determine que el despido es injustificado y que por consiguiente, se falle por una indemnización por despido arbitrario en la escala que conocemos de 1.5 a 12 sueldos. A su vez, si el empleador cumple los requerimientos de forma necesarios, es decir, inserta su acción de despedir dentro de los alcances de términos y plazos que la ley exige, entonces habrá satisfecho las exigencias de forma necesarias. En vía de ejemplo, aquí encontramos que si el empleador debe despedir por causal de falta grave, la carta de imputación de 160

cargos debe ser dirigida en forma previa al acto de despido, a fin de otorgar al trabajador no menos de seis días para que absuelva los cargos de imputación por falta grave haciendo posible ejerza su derecho de defensa. Por tanto, habiendo una razón valedera, de sustento y fondo así como satisfaciendo los plazos de Ley en cuanto a imputación, nos encontraremos frente a un despido justificado y procedente. ¿Qué sucede si hay ausencia de uno de estos caracteres, es decir, que haya causal de fondo pero no se respete la forma? Objetivamente el juez fallará declarando improcedente el despido. Podríamos objetar esta decisión alegando que debería considerarse la razón válida de fondo. Sin embargo, la ley es exigente y clara: producida una omisión, se califica negativamente el despido. De igual modo, si el despido satisficiere los requisitos de forma necesarios pero no hubiere un amparo válido en cuanto al fondo, el juez de trabajo hará la misma calificación negativa, optando por la aplicación de una indemnización por despido arbitrario. Nos encontramos así frente a normas de orden imperativo e ineludible en cuanto a su cumplimiento en materia laboral. 2. -El rendimiento deficiente en relación con la capacidad del trabajador y con el rendimiento promedio en labores y bajo condiciones similares. Esta variante del despido vinculado a la capacidad del trabajador conlleva algunas reflexiones previas ¿Puede haber rendimiento deficiente en la relación laboral? Y más aun ¿podemos vincular el concepto lineal de rendimiento deficiente a una imputación de menor productividad? Las respuestas son positivas en la medida que el empleador puede prefijar criterios estandarizados de producción y a partir de los mismos, fijar rendimientos óptimos sobre una base de término medio de eficiencia y aquellos por debajo del índice medio de productividad. Sin embargo, algunas disquisiciones previas son exigibles en tanto tengamos que identificar el tipo de actividad que desarrolle el empleador. No se podrá referir el empleador al mismo tipo de productividad si las actividades del trabajador son de carácter administrativo o bien propiamente de planta. En el primer caso, será necesario fijar índices de productividad vinculados al quehacer administrativo en condiciones normales de requerimientos del empleador bajo un criterio medio de horas de trabajo. En el segundo caso, la producción en planta deberá estar asociada a los conceptos de producción mínima o máxima según la implementación tecnológica que asigne al empleador. Y es aquí donde mayor diferenciación técnica se puede implementar a fin de determinar las condiciones de aplicación de esta figura. Proyectada esta premisa de viabilidad del despido por menor productividad, será importante determinar las exigencias de procedibilidad necesarias. Pero antes de ello, el marco de reflexión siempre es útil. ¿Debemos presumir que las condiciones de configuración que se den, hacen aplicable determinar un despido por menor productividad de modo directo? A nuestro juicio no, pues podemos asumir taxativamente que el trabajador puede ser requerido a fin de que adecúe su rendimiento( ya no hablamos de su conducta sino de capacidad) a los estándares prudentes que la empresa asume. De este modo, resulta absolutamente válido que un puente de requerimiento al trabajador a fin de producir según el récord promedio, pueda tender los acuerdos necesarios y enmendar una situación que a juicio del empleador puede resultar anómala. Y aquí el espectro de variantes puede ser considerable. Puede el empleador partir de una primera amonestación verbal o escrita que conlleve una disconformidad del mismo respecto a las condiciones de menor productividad, hasta determinar sanciones de mayor gravedad que en nuestra opinión deberían insertarse en el Reglamento Interno de Trabajo RIT.

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Y aquí nos detenemos en otra interrogante: ¿ Cuál es la utilidad práctica de un RIT? En definitiva, es una poderosa herramienta de encauzamiento de las relaciones laborales. Si el empleador decidiera insertar un procedimiento de despido por menor productividad dentro del RIT, dicho modus operandi de extinción de la relación de trabajo adquiere no sólo una forma objetiva de proceso interno en el centro de trabajo, sino se convierte en ley entre las partes. En efecto, la doctrina del derecho del trabajo reconoce en el RIT una fuente de derecho de carácter privilegiado. Resulta cierto que el empleador esta en condiciones de recurrir a las facultades directrices que emanan del articulo nueve de la LPCL, argumentando criterios de razonabilidad y proporcionalidad, y de este modo imponer, ante un conflicto laboral, la decisión que considere más acertada, sea decidiendo una sanción laboral o bien optando por no aplicarla. Sin embargo, la facultad directriz del empleador conlleva las reservas naturales que imponen la facultad jurisdiccional o examen de la discusión de un derecho en sede judicial. El empleador podrá determinar la configuración de condiciones que exijan una mayor competitividad y eficiencia de los trabajadores que conforman la plantilla de la empresa, inclusive aplicando las sanciones más graves entre las cuales figura el despido por causa justa y consiguiente extinción de la relación laboral; sin embargo, el nivel de juzgamiento o viabilidad de dicho esquema, queda reservado a la competencia del juez de trabajo, asumiendo que se recurra a su tutela jurisdiccional. Mas aquí viene a constituir un aspecto medular la configuración de debidas herramientas y es claro concluir que si un procedimiento de despido bajo esta modalidad se encuentra inserto en el RIT, mayor será la eficacia y amplitud de los medios de probanza posibles de alegar. Seamos objetivos: un juez estará en condiciones de calificar que la facultad directriz de que goza el empleador pueda no constituir un medio suficiente de prueba, criterio que puede variar si el procedimiento se encuentra inserto como herramienta de decisiones en el RIT de la empresa. Más aún, no hay que dejar de tener en cuenta que desde la dación del Decreto Supremo 039-91-TR, norma que regula la elaboración y sanción de un RIT, la sola presentación del proyecto de RIT implica la aprobación automática del mismo. Es decir, el legislador confía a priori en la intención regulatoria al interior del centro de trabajo, reservando, claro está, su facultad de fiscalización para cualquier etapa posterior si notifica al empleador observando que un artículo puede no haberse proyectado conforme a ley y otorgando un plazo perentorio de enmienda. No obstante ello, la aprobación a priori es meridiana. Inclusive debemos anotar que en caso que los trabajadores, al momento de ser notificados con el RIT aprobado por la empresa, no se encuentren conformes con los lineamientos fijados por el empleador, tienen sólo la opción de recurrir en vía de acción en vía jurisdiccional y no administrativa, a la impugnación del contenido que encuentren disconforme; y detalle más importante aún, sólo en sede judicial. Esta última atingencia es de relieve pues los trabajadores no están en condiciones de acudir, si nos referimos a impugnación, ante el Ministerio de Trabajo o expresar su desacuerdo ante el empleador, con relación a algunos artículos del RIT, sino se reserva únicamente al juez la competencia de conocer dichos planteamientos. Es menester pues concluir que esta judicialización de una impugnación del RIT conlleva un escenario más complejo para los trabajadores en la medida que durante la vigencia de la relación de trabajo, es muy bajo el ratio de trabajadores que optan por acudir a la competencia de un juez. Hechas las salvedades pertinentes, es importante determinar cuáles son los exigencias que llevan a implementar un esquema de despido por menor productividad: a. - Estandarización de los criterios de productividad

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Un primer paso de importancia constituye reflexionar respecto a que si se pretende determinar cuál es la razón y el nivel de la baja productividad en el centro de trabajo, entonces es necesario recurrir a una pericia especializada. Una empresa consultora en Recursos Humanos podrá entonces no sólo visualizar los factores exógenos y endógenos que determinan una menor productividad sino fijar en condiciones normales cuál debe ser el ratio de productividad de un trabajador, de no mediar circunstancias externas que afecten un proceso de producción, para el caso de plantas industriales, o de desarrollo de labores, de mediar la calificación de una labor administrativa. El criterio especializado aquí es fundamental en la medida que, como veremos más adelante, la decisión de conclusión del vínculo laboral no se da, como sucede en los procesos por ceses colectivos, por parte de la Autoridad Administrativa de Trabajo, sino es potestad directa del mismo empleador optar por la terminación del vínculo laboral por menor productividad justamente en función a la fijación de criterios técnicos que nos hacen concluir que hay trabajadores que no rinden de acuerdo a las expectativas del empleador. El dictamen técnico a que aludimos viene a ser pues una pieza esencial en un proceso de esta naturaleza, debido a que constituye el punto de apoyo y soporte para la consecución objetiva de un procedimiento por esta vía, a tal punto que sin esta habilitación técnica, las alternativas de una impugnación por despido arbitrario o de ser el caso, nulo, son más que evidentes. b. - Concurso de los servicios inspectivos de la Autoridad Administrativa de Trabajo o del sector al que pertenece la empresa. El artículo 34 del DS 001-96-TR, Reglamento del Texto Único Ordenado de la Ley de Fomento del Empleo, precisa que para la verificación del rendimiento deficiente, el empleador podrá recurrir al servicio de inspección de trabajo así como del sector al que pertenezca la empresa. Esta última opción ha merecido en la práctica muy poca aplicación dado que nunca se produjo una reglamentación taxativa. Sólo ha existido una aproximación procedimental en los procesos de ceses colectivos por causas objetivas, propiamente de reducción de personal por causas económicas, al determinarse la competencia de la Comisión Nacional Supervisora de Empresas y Valores CONASEV a efectos de fijar técnicamente la situación económica de las empresas que recurren a este tipo de procesos. No obstante esto, el empleador podría pedir, en uso de su derecho de acción, que un ente especializado del sector al que pertenezca su actividad, pueda emitir una opinión técnica sobre la causal de menor productividad que invoca. En lo que se refiere al concurso de los servicios inspectivos del Ministerio de Trabajo, es necesario considerar que el empleador demanda esta constatación a efectos de verificar una situación de menor productividad que ya ha sido delimitada a su vez por el dictamen técnico que anteriormente estructuró las variantes de productividad en el centro de trabajo. Será pues necesario fundamentar una petición a Inspección de Trabajo insertando el Informe Técnico respectivo, y al mismo tiempo, en aras de la dirección de un debido proceso administrativo, solicitar la notificación del caso a los trabajadores afectados insertando sus direcciones, a efectos de que éstos puedan ser parte en este proceso administrativo. Una figura similar se aplica en los procesos de reducción de personal en donde también los trabajadores son parte afectada y se dispone su notificación para salvaguardar su derecho de comparecer a defender su derecho.

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Es importante reiterar que Inspección de Trabajo se limita a corroborar y constatar una situación que el empleador alega ya existe, no emite una opinión ni resolución como sí sucede en otros procesos administrativos en donde inclusive fija una sanción económica. c. - Aplicación del despido Una vez efectuado el dictamen técnico necesario y ejecutada la inspección de trabajo en vía de constatación, el empleador está en condiciones de aplicar el procedimiento formal de despido conforme a las pautas de ejecución de la LPCL. Para ello será necesario tener en cuenta el esquema regulatorio que fija el artículo 31 de la LPCL, concediendo al trabajador afectado no menor de seis días a efectos de absolver lo pertinente a su derecho en vía de descargo por la imputación de falta grave consistente en una causal de menor productividad, categorizada en el rubro de causas justas de despido relacionadas con la capacidad del trabajador. Estimamos aquí que, en vista de la secuencia aplicada por el empleador en lo referido a la provisión de herramientas técnicas, esta etapa del despido por menor productividad, no constituye sino un complemento procedimental. Si la causal se encuentra debidamente acreditada en el ámbito técnico y además, ha sido objeto de constatación por el servicio inspectivo de trabajo, entonces el derecho de defensa que se conceda al trabajador no podrá involucrar un cuestionamiento frontal a las herramientas actuadas sino en vía de acción ante el ente jurisdiccional. La contingencia propiamente dicha en este esquema del despido por menor productividad es, en efecto, una impugnación judicial a esta decisión del empleador y creemos que la misma bien podría prosperar en las sgtes. circunstancias: A) Si el dictamen técnico no refleja en forma objetiva los estándares de productividad en forma clara y precisa, y además adolece de no fundamentar las especificaciones de fondo que pudieran coadyuvar a esta situación de anomalía. O bien, estimando otra causal, que la menor productividad que se alega, obedezca a factores totalmente externos a la voluntad y capacidad del trabajador, sea por inadecuaciones tecnológicas, fallas técnicas en equipos de producción, defectos de proceso en plantas industriales, etc. En dichos casos, es necesario concluir que el factor de menor rendimiento reside en la esfera del empleador y no del trabajador. B) Si la inspección de trabajo no refleja una constatación sustancial de la verificación técnica que el empleador invoca. Esta particularidad es en efecto ya una inadecuada petición de constatación pues el servicio inspectivo del Ministerio de Trabajo no refleja de modo objetivo la menor productividad o rendimiento deficiente que alega el empleador. 3. -Negativa injustificada del trabajador a someterse a examen médico previamente convenido o establecido por ley, determinantes de la relación laboral, o a cumplir las medidas profilácticas o curativas prescritas por el médico para evitar enfermedades o accidentes. Esta tercera causal justa de despido vinculado a la capacidad del trabajador exige ciertas connotaciones a examinar y una de éstas se refiere a la negativa del trabajador a someterse a examen médico. Refirámonos, en vía de ejemplo, al caso práctico de un grupo de trabajadores choferes de una planta de almacenamiento de petróleo, los cuales se ven precisados a manejar transportando petróleo, entre un centro de refinería como La Pampilla, al sur de la ciudad de Lima, y su respectiva planta de almacenamiento y a la vez, entre esta última y las empresas solicitantes de 164

combustible. En la plantilla de choferes existe un grupo de trabajadores choferes antiguos cuyas edades físicas rebasan los 60 años y cada vez presentan mayores problemas de salud. Junto a este grupo, existe una nómina de choferes jóvenes, la mayoría entre 20 y 30 años, que están en condiciones óptimas de hacer entre 6 y 8 viajes diversos entre La Pampilla, la planta de almacenamiento y los destinos finales, en tanto que los trabajadores de mayor edad, quizá orgullo de la empresa pues ayudaron a cimentar en sus mejores años la solidez del nombre y prestigio de su empleador, no hacen más allá de 3 a 4 viajes. Y como agravante del caso, tomamos en cuenta que ya ciertos problemas de salud como diabetes, pérdida de la visión, presión alta, etc. En los chóferes añosos se unen a factores de riesgo como el transporte de una sustancia inflamable. Teniendo en cuenta estas situaciones, el empleador debe adoptar decisiones que incluyen factores adicionales, como la estabilidad laboral de estos trabajadores con problemas de salud, el posible conflicto de pérdida si una de las causales se acrecentara en forma grave con pérdida de vidas humanas, etc. y debe llegar a la conclusión de ver una forma de actuar. Hasta antes de la dación del Decreto Legislativo 728, no se podía invocar, como ya hemos referido, una causal distinta a las vinculadas a la conducta del trabajador, deviniendo el ejemplo expuesto en un cese del trabajador y reconociéndosele su indemnización por despido. Con la instauración del cese en función a la capacidad del trabajador, el empleador que referimos en este ejemplo, sí podrá recurrir de modo directo, aunque a costa de factores emocionales, a extinguir la relación laboral, inclusive sin los requisitos procedimentales que se exige para el rendimiento deficiente (dictamen técnico y servicio inspectivo), pues ésta es otra variante del despido vinculado a capacidad. . ¿Cómo efectivizar la negativa injustificada del trabajador a someterse a examen médico? Las referencias jurisprudenciales aconsejan que debe existir una constatación policial que verifique en forma expresa esta negativa y sólo de este modo se dará cuenta de esta negativa injustificada que suponemos ya exigió en forma previa al trabajador pasar un examen de salud. La norma también se refiere al incumplimiento de medidas profilácticas o curativas prescritas por el médico para evitar enfermedades o accidentes. Aquí podemos suponer el ejemplo tipo del trabajador afectado por el virus del SIDA. Si bien es cierto que es obligación del empleador no discriminar entre sus trabajadores o para decirlo con más propiedad, no es viable despedir a un trabajador por padecer de SIDA, sí procede que el empleador despida por la negativa del trabajador a cumplir medidas profilácticas respecto a esta enfermedad. Diferenciamos pues aquí que el hecho desencadenante del despido no es la enfermedad del SIDA sino la actitud de resistencia frente a las medidas sugeridas. A MODO DE CONCLUSIÓN La modalidad de despido por menor productividad o rendimiento deficiente representa un esquema nuevo dentro del contexto de flexibilización del Derecho de Trabajo y representa una alternativa en la extinción por causa justa de la relación laboral junto a las causas tipo de despido por conducta del trabajador. Esta nueva figura implementa nuevas opciones de despido como el detrimento de la facultad física o mental o ineptitud sobrevenida, el rendimiento deficiente propiamente dicho y la negativa del trabajador a someterse a exámenes médicos. Sin embargo, su aplicación exige la configuración de requisitos procedimentales que en suma deben probar la existencia de la causal que se invoca. Nuestra posición se orienta a que antes de su aplicación y en aras de una cultura de paz, el 165

empleador debe agotar los medios alternativos de solución necesarios ante este tipo de conflictos y sólo después de agotar estos esquemas, debe operar un procedimiento sumamente técnico de esta modalidad. El despido, al fin y al cabo, representa el ceremonial más exigente en el ritual de extinción de la relación laboral y su inobservancia, sea en aspectos de fondo o de forma, justifica la imposición de sanciones no sólo pecuniarias sino de afectación del entorno laboral.

47.- IMPLICANCIAS LABORALES DEL TRATADO DE LIBRE COMERCIO La priorización de intereses representa una pauta vital en todo proceso de negociación y bajo esa premisa, las rondas de negociaciones para la inclusión de Perú en el Tratado de Libre Comercio TLC con los Estados Unidos de América, revelan aspectos de interés no sólo en materia económica sino también en el orden de aspectos laborales. En vía de definición, el TLC es un acuerdo económico que establece la supresión gradual de aranceles, y de otras barreras al librecambio, en la mayoría de los productos fabricados o vendidos en América del Norte, así como la eliminación de barreras a la inversión internacional y la protección de los derechos de propiedad intelectual en el subcontinente. Si partimos de los supuestos de que la inclusión de Perú en el TLC (que hoy ya se ejecuta con México, Canadá y Chile, y en el cual Colombia está en fase avanzada de negociación) representaría para nuestro país mejores condiciones de acceso al mercado estadounidense, un mercado 170 veces el tamaño del mercado peruano y al cual se destina el 34% de nuestras exportaciones, debemos llegar a una primera premisa de la exigibilidad de ampliar nuestros mercados pues sólo en función de mayores divisas e incremento de exportaciones, una economía se vuelve más competitiva. Y para ello, se exige cierto nivel de apertura laboral. ¿Implica esto flexibilización de derechos laborales? El concepto de rigidez laboral es comúnmente asociado a sobrecostos laborales y cargas que el empleador se ve obligado a trasladar al precio del producto, volviéndolo menos competitivo respecto de la concurrencia extranjera. Sin embargo, los Tratados de Libre Comercio ya negociados con otros países han significado en forma concreta más que flexibilización el compromiso de los Estados participantes de regular derechos mínimos reconocidos por las normas internacionales, independientemente de mecanismos de fiscalización que bajo el esquema de Acuerdos de Cooperación Laboral, suponen inclusive procedimientos de reclamo en caso de infracción de derechos laborales. En esta línea de razonamiento, no sólo resulta entonces exigible reducir las cargas sociales consideradas sobrecostos, eliminar una estabilidad laboral ya de por sí relativa y precarizar condiciones de trabajo, sino observar qué nos reporta en materia laboral la incorporación de Perú en esta ámbito.

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El TLC entre México, Estados Unidos y Canadá, en vigor desde 1994, nos reporta un buen ejemplo de implementación de mecanismos de fiscalización laboral dentro del marco de un TLC. Dichos Estados pusieron en vigor un acuerdo paralelo de derechos laborales del Tratado de Libre Comercio de América del Norte, concentrándose en las prácticas laborales de los tres Estados, y estableciendo tres niveles de protección de los derechos laborales y de compromiso de las partes a fin de aplicar sus propias leyes con respecto a éstos. El primer nivel de protección de los derechos laborales abarca la libertad de asociación y el derecho a organizarse, el derecho a la negociación colectiva, y el derecho a huelga. El segundo nivel de protección se ocupa del trabajo forzado, la discriminación, la igualdad salarial para hombres y mujeres, la compensación a los trabajadores, y la protección de la mano de obra inmigrante. El último nivel de protección de los derechos laborales abarca el trabajo de menores, el salario mínimo, y la salud y la seguridad en el trabajo. Las violaciones a las disposiciones pueden generar se imponga una multa monetaria que, en caso de no pagarse, podría resultar en la suspensión de beneficios del TLC. Chile constituye otra referencia explícita en mecanismos de aplicación de respeto de derechos laborales. El Tratado de Libre Comercio entre Chile y los Estados Unidos de América, en su Capítulo Dieciocho, referido a aspectos de Trabajo, fija una Declaración de compromiso compartido, reafirmando las obligaciones de dichos Estados como miembros de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) y los compromisos asumidos en virtud de la Declaración de la OIT relativa a los Principios y Derechos Fundamentales en el Trabajo y su Seguimiento (1998). Reconociendo el derecho de cada parte de establecer sus propias normas laborales internas y, consecuentemente, de adoptar o modificar su legislación laboral, el Acuerdo establece que cada parte procurará garantizar que sus leyes establezcan normas laborales consistentes con los derechos laborales internacionalmente reconocidos, y procurará perfeccionar dichas normas en tal sentido. Se prevé, de igual modo, que cada parte no dejará de aplicar efectivamente su legislación laboral, a través de un curso de acción o inacción sostenido o recurrente, de una manera que afecte el comercio entre las partes. Así mismo, se regula que las partes reconocen que es inapropiado promover el comercio o la inversión mediante el debilitamiento o reducción de la protección contemplada en su legislación laboral interna, figurando como compromiso que cada parte procurará no derogar ni dejar sin efecto su legislación de una manera que debilite o reduzca su adhesión a los derechos laborales internacionalmente reconocidos, como una forma de incentivar el comercio con la otra parte, o como un incentivo para el establecimiento, adquisición, expansión o retención de una inversión en su territorio. De modo general, la experiencia de los tratados comerciales ya en vigor en nuestro continente refleja la adopción de acuerdos específicos sobre principios fundamentales vinculados a las 167

condiciones laborales, así como la pauta de respeto de derechos mínimos por todos los países miembros. Es común observar la inclusión de las cláusulas de compromiso de contribuir a un mejoramiento general de los niveles de vida de los trabajadores. Otra faceta del problema lo es que los niveles laborales básicos acordados en la OIT no son observados con regularidad por los empleadores, en función de lograr competitividad. Un TLC nos revela pues que resulta exigible garantizar una real aplicación de derechos mínimos, reforzando la inspección de trabajo. Bajo ese propósito, la OIT podría proporcionar un sistema de vigilancia sobre la mejora en las condiciones laborales pactadas y dentro de este marco de mejora progresiva, sí podría pensarse en sanciones para los países y/o empleadores que no observen el cumplimiento de las normas laborales que proyectan los TLC.

48 - UNA VISIÓN CIENTÍFICA SOBRE LA EXTINCIÓN DE LA RELACIÓN LABORAL La rigurosidad del análisis científico legal nos lleva a enfocar los temas jurídicos desde la perspectiva del investigador que usa las reglas de la investigación jurídica, aportando al mundo del Derecho no sólo una descripción jurídica sino las bases de una evaluación de mucha mayor profundidad. ¿ En qué se diferencia entonces una valoración que respeta los pasos de la investigación científica de un enfoque convencional en temas de Derecho? La investigación científica implica pasos rigurosos que transcurren en modo técnico. Un ensayo involucra más una reflexión que interroga en forma constante. Una descripción jurídica, por último, se limita a enfocar el Derecho bajo un supuesto más estático. El desarrollo del presente tema se orienta más a un marco de referencia de la investigación científica en su contenido. I.- PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA DE INVESTIGACIÓN DESCRIPCIÓN DEL PROBLEMA Los lineamientos jurisprudenciales constitucionales en los últimos 3 años han motivado en el ámbito laboral un nuevo enfoque del despido arbitrario como institución del Derecho Laboral. En ese razonamiento, la aparente libertad del empleador para despedir vía una compensación económica en calidad de retribución por el corte unilateral de la relación de trabajo, apreciándose en su lugar un criterio valorativo de respeto al concepto de conservación del puesto de trabajo y extinción del mismo por causas sólo justificadas, nos lleva a describir un conflicto de interpretación: ¿ Es aplicable o no el despido arbitrario en la legislación peruana? Una primera tendencia se expresa en vía de respuesta en el hecho de que los casos Telefónica sobre despido arbitrario y sus efectos conllevan a un reposicionamiento de la posición del empleador. En efecto, la facultad amplia para despedir a un trabajador ya no significará a futuro, desde las sentencias del caso Telefónica, libre albedrío del empleador para extinguir la relación laboral, sino que será necesario tener en cuenta, en consideración a la jurisprudencia vinculante que crea el Tribunal Constitucional, si el empleador infringe o no los caracteres esenciales de conservación de la relación de trabajo. Una segunda tendencia involucra más el criterio de que el empleador puede seguir aplicando el despido arbitrario, 168

sobre todo atendiendo a que existe de por medio un efecto reparador vía la indemnización por despido arbitrario. Se plantean entonces dificultades y contradicciones que es necesario encarar dentro de un marco científico. La evolución del despido arbitrario se refleja así ante nosotros como un problema a confrontar, un sistema problemático que requiere respuestas científicas dentro del marco de análisis de derecho. Esquemáticamente el despido arbitrario requiere tengamos en cuenta: 1.- Antecedentes: el despido arbitrario se origina en la doctrina laboral bajo el supuesto de conceder libre disposición al empleador para prescindir de los servicios del trabajador. El alcance del derecho civil implicó la libre disposición de la fuerza de trabajo sin mayor fiscalización por parte de la autoridad. Es a partir de la inclusión de la relación de trabajo como un campo susceptible de protección de derechos de la persona, que las restricciones se van haciendo más sustantivas. En ese sentido, el derecho civil traslada al derecho laboral los conceptos de libertad contractual pero ellos van sufriendo transformaciones que se van adaptando a los requerimientos de las regulaciones constitucionales. Esto significa que la libertad de resolver un contrato en el derecho civil, se traslada al derecho laboral como libre albedrío del empleador para extinguir la relación laboral. No obstante ello, ya la Constitución de 1993 fija un concepto regulatorio determinado al referir su artículo 27 “adecuada protección contra el despido arbitrario”. 2.- Carencias: Determinado el carácter de protección constitucional, la premisa del legislador al diseñar el D.S. No. 003-97-TR Ley de Productividad y Competitividad Laboral LPCL, fue partir de que una compensación económica contra el despido arbitrario, cumplía el supuesto de protección constitucional y ese criterio guió las relaciones laborales. El trabajador, al saberse despedido, sabía que aún emplazando judicialmente a su empleador frente al evento del despido, sabía que sólo podía obtener una compensación económica y que sólo era posible la reposición en los casos en los cuales la ley taxativamente fijaba las condiciones de reincorporación a las labores habituales, a partir de una declaración de nulidad de despido. Los fallos del Tribunal Constitucional en materia de despido arbitrario revelan entonces una carencia fundamental del sistema técnico hasta entonces aplicado: el despido arbitrario involucraba la afectación de derechos constitucionales fundamentales si era aplicado sin mayor fundamento y únicamente teniendo en cuenta el empleador el uso de su libre albedrío para despedir. Estas carencias así reveladas nos llevan a concluir que el despido no estaba regulado integralmente y que los conceptos hasta entonces manejados técnicamente debían sufrir una transformación, modificación amparada en el respeto por los derechos fundamentales de la persona si la extinción de la relación de trabajo se producía con expresión de aplicación directa del despido arbitrario. 3.- Fenómenos y conceptos: El fenómeno principal que surge entonces a partir del problema descrito es el replanteamiento del despido arbitrario como libre prestación del empleador. Dicho fenómeno se expresa en una contraposición social fuerte en la medida que el Tribunal Constitucional, autor de estos fallos, se convierte en blanco de críticas por parte de los defensores del concepto de facilidades para el libre mercado, en contraposición a los criterios de los detractores de la libre

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empresa, de los partidarios de la protección de los derechos irrestrictos del trabajador y de las posiciones más vinculadas a una defensa de la conservación del puesto de empleo. Los conceptos de despido arbitrario exigen entonces un replanteamiento de las definiciones. A partir de la evaluación técnica que el TC hace del despido arbitrario, queda como regla eliminar el modus operandi directo de prescindencia del trabajador con aplicación del efecto resarcitorio principal, entendido como una compensación económica. Se plantea así un nuevo concepto de despido arbitrario cual es la precisión de que el despido llevado a cabo con expresa afectación de derechos constitucionales fundamentales no procede y a ello se deben remitir los operadores del derecho, a partir de estos fallos, teniendo en cuenta que estas decisiones del TC representan precedentes vinculantes para la definición de futuros fallos. Los nuevos conceptos de despido arbitrario nos conducen pues a la necesidad de establecer relaciones entre las definiciones que antes se manejaban y las que hoy en día se aplican, significando esto una interpretación válida en el sentido de que el despido arbitrario sigue existiendo como figura contenida en nuestro ordenamiento mas siempre que no se afecten derechos constitucionales. Vale decir, el empleador pudo siempre despedir si el libre albedrío no involucraba afectación de derechos básicos reconocidos en nuestra Carta Magna. En la nueva definición que se hace de esta institución, el despido arbitrario sigue vigente pero sujeto a efectos restrictivos si hay afectación de derechos. El TC hace la salvedad de que mediando afectación de derechos, cabe el efecto restitutorio o de readmisión del trabajador en su puesto de trabajo. OBJETIVOS DE LA INVESTIGACIÓN El estudio científico exige definir objetivos de investigación y a este efecto tenemos: 1.-GENERAL a) Identificar y analizar las diferencias relevantes entre el despido arbitrario que regulaba el art. 34 del D.S. 03-97-TR de la LPCL en la medida que permitía la aplicación libre del despido ad nutum o arbitrario, y la figura jurídica que emerge al declararse inaplicable el artículo en mención a los casos de trabajadores demandantes en acciones de amparo desde Setiembre de 2002. b) Delimitar los criterios a tener en cuenta a futuro por parte de los operadores de derecho para definir un marco de aplicación del despido arbitrario con las modificaciones doctrinales impulsadas por el Tribunal Constitucional. PREGUNTAS DE INVESTIGACIÓN Identificación del problema fundamental El problema fundamental radica en la modificación que sufre la figura normativa del despido arbitrario a partir de un fallo constitucional del ente máximo en interpretación de la Constitución, vale decir, si el Supremo Intérprete de la Constitución adopta una posición de corte normativo respecto a los efectos restrictivos del despido arbitrario, entonces cómo conducir el criterio de los operadores de derecho respecto a la aplicación o inaplicación de esta figura.

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Preguntas del problema: a) ¿Frente a qué concepción de despido arbitrario nos encontramos a partir de la dación de fallos del TC en materia de acciones de amparo vinculadas al despido arbitrario? b) ¿Reúne características de constitucionalidad un fallo que transforma radicalmente el planteamiento normativo del art. 34 de la Ley de Productividad Laboral, restando eficacia normativa al despido arbitrario? c) ¿No significa la compensación económica que reconoce la Ley de Productividad Laboral en la escala indemnizatoria de 1.5 a 12 sueldos una forma de adecuada protección contra el despido arbitrario a partir del supuesto del art. 27 de la Constitución de 1993, que refiere que la ley confiere adecuada protección contra el despido arbitrario? Debemos identificar algunos problemas secundarios: a) Se configura una dificultad de aplicación e identificación de la correcta aplicación del despido arbitrario a partir del precedente vinculante que obliga al magistrado a fallar en la misma forma que el TC si se reproducen las circunstancias materia del fallo constitucional en esta materia. b) Se deriva el problema a la necesidad de que el legislador reestructura la normatividad actual en materia de despido arbitrario a efectos de concordarla debidamente con la fundamentación jurídica que impone el TC. Formulación de proposiciones y preguntas del problema: Los conceptos hasta aquí descritos nos plantean las sgtes. atingencias: Proposiciones: a) El despido arbitrario en su concepción técnico- aplicativa sufre una modificación a partir de los fallos del Tribunal Constitucional b) Se concede efecto restitutorio a las acciones de amparo planteadas a partir de un cuestionamiento en sede judicial respecto a la decisión del empleador de extinguir el vínculo laboral bajo la figura del despido arbitrario. c) El operador de derecho indaga en qué forma podrá seguir aplicando el despido arbitrario y si éste sigue vigente en nuestra legislación JUSTIFICACIÓN Y VIABILIDAD DE LA INVESTIGACIÓN. a) La justificación central de esta investigación reside en el hecho de una delimitación doctrinario-conceptual y de campo de las implicancias del despido arbitrario, precisamente para que una interpretación válida de las nuevas tendencias en materia de despido arbitrario, pueda valer de argumento y herramienta de trabajo en la tarea importante de legislador de regular una figura que ha sufrido modificaciones sustanciales. b) Se justifica también esta investigación en la medida que el operador de derecho requiere una interpretación de los fenómenos técnicos que han conducido a que el Perú maneje, desde la dación de esto fallos, un nuevo concepto de despido arbitrario, identificando cuál es el leit motiv de la interpretación constitucional, y si esta tendencia se enmarca dentro un afán proteccionista de los derechos del trabajador o si se sigue una tendencia de universalización de los derechos humanos, sobre todo en materia laboral.

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Viabilidad: El trabajo de investigación es viable en razón de la doctrina y jurisprudencia generada en nuestro ordenamiento desde Setiembre del 2002 en el ámbito de la justicia constitucional laboral. MARCO-TEORICO Revisión de la literatura -Fuentes primarias: sentencias del Tribunal Constitucional en materia de acciones de amparo desde Setiembre del 2002, libros, monografías, artículos de publicaciones en revistas, tesis y disertaciones, etc. -Fuentes secundarias (listado de fuentes primarias): fallos de Tribunales Constitucionales en materia de amparo en otros ordenamientos jurídico, regulaciones vía Convenios y Recomendaciones de la Organización Internacional del Trabajo OIT, compilaciones, resúmenes y listados de referencias publicadas en Derecho del Trabajo y temas de despido arbitrario. -Fuentes terciarias 3.2.- Fundamentos teóricos: análisis de bases teórico científicas en materia de despido arbitrario. 3.3.-Marco conceptual: categorías y conceptos. En vía de sustento teórico de este estudio y a fin de enmarcar correctamente antecedentes válidos para este estudio, es importante afirmar que en el marco de la doctrina laboral se reconoce el despido arbitrario como ad nutum, y a decir de Manuel Alonso García, se trata de un “ejercicio del poder empresarial sin limitación de ningún orden”. Américo Plá nos refiere que estamos frente a “un poder excepcional” del empleador para proceder a cortar la relación laboral mas sujetando este poder a la existencia de una causa justa en la ley. A nivel constitucional, nuestra Carta Magna de 1993 reconoce en su artículo 27 que la ley otorga al trabajador adecuada protección contra el despido arbitrario, admitiendo pues éste un modo de protección contra el también llamado despido abusivo, siempre bajo la premisa de admitir un criterio reparador. En vía de identificación del marco constitucional, resulta de relieve destacar que reside aquí uno de los ámbitos de estudio de mayor trascendencia en el desarrollo de nuestro estudio de Tesis de Maestría en la medida que en este nivel reside la identificación de criterios principales, es decir, de qué modo la adecuada protección contra el despido arbitrario se configura. Resulta también importante identificar cuál es el panorama que la legislación peruana nos brinda en materia de despido, a fin de que individualicemos las premisas de trabajo de campo sobre las cuales se basa a centrar este estudio de investigación. Así tenemos cuatro categorías definidas: 1.- Despido arbitrario. A nivel de normas positivas, el D.S. 003-97-TR ha definido en su artículo 34 una eficacia resarcitoria en el ámbito económico. La realidad peruana refleja pues de este modo una adaptación del despido arbitrario mas supeditándolo al cumplimiento de exigencias por parte del empleador. Doctrinalmente, el despido arbitrario tiene la naturaleza de un despido incausado, dado que obedece a la discrecionalidad del empleador de definir un despido a su libre albedrío, el cual la doctrina laboral ha reconocido como despido ad nutum o abusivo.

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2.- El despido nulo se encuentra descrito en el art. 29 de la LPCL y técnicamente constituye un despido ilícito, en tanto obedece a causales predeterminadas como violatorias de los derechos fundamentales del trabajador, previendo la ley una tutela restitutoria, la cual a su vez origina la readmisión en el empleo. La LPCL prevé la figura de la reposición, como efecto del despido nulo, en los siguientes casos: - Afiliación a un Sindicato o la participación en actividades sindicales. - Presentar una queja o participar en un proceso contra el empleador - Actos de discriminación por razones de sexo, edad, religión, opinión o idioma. - El embarazo si el despido se produce dentro de los 9 meses del embarazo o 90 días posteriores al parto. - Discriminación por ser portador del sida o ser discapacitado. - Haber sido despedido en la calidad de agente de la figura de hostigamiento sexual. 3.- Despido indirecto, figura que se haya regulada en el art. 30 de la LPCL y que se expresa como actos de hostilidad equiparables al despido, esto es, que el empleador incurra en conductas de tal naturaleza que hagan irrazonable la continuación de la relación laboral. Estas causales son: - Falta de pago de la remuneración en la oportunidad correspondiente. - Reducción inmotivada de la remuneración o la categoría. - El traslado del trabajador a lugar distinto de aquel en el que preste habitualmente servicios, con el propósito de ocasionarle perjuicio. - La inobservancia de las medidas de higiene y seguridad que pueda afectar o poner en grave riesgo la vida y la salud del trabajador. - El acto de violencia o de faltamiento grave de palabra en agravio de del trabajador o de su familia. - Actos de discriminación por razones de sexo, edad, religión, opinión o idioma. - Los actos contra la moral, el hostigamiento sexual y actitudes deshonestas que afecten la dignidad del trabajador. 4.- Despido colectivo, regulado en el art. 46 de la LPCL, más propiamente expresado como la figura técnica de terminación de la relación de trabajo por causas objetivas, correspondiendo las sgtes. causales: - Caso fortuito y fuerza mayor. - Motivos económicos, tecnológicos, estructurales o análogos. - Disolución y liquidación de la empresa. - Reestructuración patrimonial. Merece un capítulo aparte de estudio la trascendencia del despido nulo en el cual per se admite la reincorporación del trabajador. Bajo este razonamiento, el despido nulo va a tener un efecto restitutorio del cual va a gozar también la orientación técnica que va a impulsar el TC en materia de despido arbitrario, es decir, concediendo un efecto restitutorio a una figura jurídica cuyo único alcance fue ceñirse a un efecto sólo resarcitorio, es decir, de compensación económica. Habiéndose circunscrito el despido nulo a un grupo muy reducido de causales, las tendencias en fallos del Tribunal Constitucional han reposicionado esta cerrada clasificación al delegarse en la vía de amparo la afectación de carácter amplio que pueda resultar en todo acto lesivo del empleador contra el goce y ejercicio de los derechos del trabajador en materia de conservación de su puesto de empleo, presupuestos conceptuales que Blancas Bustamante denomina afectación de “los derechos fundamentales de la persona en la relación de trabajo”. 173

En efecto, la constitucionalización e internacionalización de los derechos laborales ha supuesto la progresiva limitación del poder directivo del empleador, lo cual se va traduciendo en un poder “limitado y reglado”.Este resultado es obtenido al someter a calificación del juez constitucional la valoración objetiva de los actos del empleador y un conjunto de fallos refieren una clara tendencia al concepto de “readmisión en el empleo” como fórmula de restitución de los derechos afectados por un despido arbitrario. Vale decir que no sólo el despido nulo deviene en un resarcimiento integral en la vía laboral sino los efectos del mismo – la readmisión- se extienden al plano de calificación constitucional, lo cual se traduce en cierto modo en una forma de ampliación de las causales de readmisión. A este efecto, el Tribunal Constitucional ha impulsado el concepto nuevo en relaciones laborales de que “ la extinción unilateral de la relación laboral, fundada única y exclusivamente en la voluntad del empleador, está afectada de nulidad – y por consiguiente el despido carecerá de efecto legal- cuando se produce con violación de los derechos fundamentales de la persona, reconocidos por la Constitución o los tratados relativos a la promoción, defensa y protección de los derechos humanos”. A partir de esta valoración, es importante precisar que la lesión a los derechos fundamentales, superando la figura tradicional del despido nulo, genera un efecto restitutorio definido: la readmisión en el empleo, lo cual, señala el Tribunal Constitucional se genera en los 3 casos siguientes: “A) Despido nulo. Previsto en el art. 29 de la LPCL, a lo cual se agrega las causales de despido por razones de ser portador de sida (Ley 26626); por discriminación por discapacidad (Ley 27050), y despido por la calidad de agente activo en hostigamiento sexual( Ley 27942).( agregado adicional) B) Despido incausado. Establecido en la sentencia del TC de fecha 11 de Julio de 2002 (Caso Telefónica exp. No 11242002-AA/TC). Ello a efectos de cautelar la vigencia plena del art. 22 de la Constitución (que conceptúa al trabajo como un deber y un derecho) y demás conexos. Esta ejecutoria considera que el despido incausado se produce cuando se despide al trabajador, ya sea de manera verbal o mediante comunicación escrita, sin expresarle causa alguna derivada de la conducta o la labor que la justifique. C) Despido fraudulento Generado según la sentencia del TC recaída en el exp. 0628-2001-AA/TC, de fecha 10 de Julio de 2002. Se pretendió presentar un supuesto de renuncia voluntaria cuando en realidad no lo era.” En este último caso, el TC consideró que “el Derecho del Trabajo no ha dejado de ser tuitivo conforme aparecen de las prescripciones contenidas en los arts. 22 y sgtes. de la Carta Magna, debido a la falta de equilibrio de las partes, que caracteriza a los contratos que regula el derecho civil. Por lo que sus lineamientos constitucionales, que forman parte de los derechos constitucionales, no pueden ser meramente literales o estáticos, sino efectivos y oportunos ante circunstancias en que se vislumbra con claridad el abuso del derecho en la subordinación funcional y económica...” Sentando precedente, agrega el fallo que “el denominado despido fraudulento se produce cuando se despide al trabajador con ánimo perverso y auspiciado por el engaño, por ende, de manera contraria a la verdad y la rectitud de las relaciones laborales; aún cuando se cumple con la imputación de una 174

causal y los cánones procedimentales, como sucede cuando se imputa al trabajador hechos notoriamente inexistentes, falsos o imaginarios o, asimismo, se le atribuye una falta no prevista legalmente, vulnerando el principio de tipicidad (...) o se produce la extinción de la relación laboral con vicio de la voluntad o mediante la “fabricación de pruebas”. En estos supuestos, al no existir realmente causa justa de despido ni, al menos, hechos respecto de cuya trascendencia o gravedad corresponda dilucidar al juzgador o por tratarse de hechos no constitutivos de causa justa conforme a Ley, la situación es equiparable al despido sin invocación de causa, razón por la cual este acto deviene lesivo del derecho constitucional al trabajo”. Resulta este razonamiento una valoración de relieve por cuanto nos encontramos frente a un criterio valorativo que trasciende la figura del despido nulo y concede los mismos efectos restitutorios de esta acción- readmisión – a las figuras específicas de despido incausado y fraudulento, supuestos que no se manejaban en el extremo de efectos hasta antes de la dación de estas sentencias. Concluye el fallo alegando que “esta orientación jurisprudencial del TC en materia laboral no conlleva a la estabilidad laboral absoluta, sino plantea el reforzamiento de los niveles de protección a los derechos del trabajador frente a residuales prácticas empresariales abusivas respecto al poder de extinguir unilateralmente una relación laboral”. TIPO DE INVESTIGACIÓN La investigación aplicable a un estudio científico de esta naturaleza se denomina de tipo descriptivocorrelacional. Es descriptiva porque se analiza situaciones jurídicas concretas generadas a partir de un conjunto de fallos laborales expedidos desde Setiembre de 2002 en el ámbito constitucional laboral. Es correlacional porque la investigación procura determinar la relación entre dos o más variables y medir los efectos de éstas. FORMULACION DE LAS HIPÓTESIS: HIPÓTESIS 1: Ante el concepto de libre aplicación del despido arbitrario por parte del empleador, la valoración de actos lesivos de derechos fundamentales genera una tendencia constitucional que identifica la afectación del derecho al trabajo y se expresa en la improcedencia del despido ad nutum. HIPÓTESIS 2: Frente a la concepción del libre albedrío en la extinción de la relación laboral para despidos arbitrarios, surge la posición doctrinaria que impulsa la incompatibilidad del art. 34 de la LPCL con el derecho al trabajo por vaciar de contenido este derecho constitucional. HIPÓTESIS 3: Partiendo de la premisa de un efecto resarcitorio (vía compensación económica indemnizatoria al trabajador) en el caso del despido arbitrario, el efecto restitutorio (de reposición o readmisión en el empleo) que determina la solicitud de una tutela procesal efectiva vía una acción de amparo laboral fundada, representa el cumplimiento de un mandato constitucional. DEFINICIÓN CONCEPTUAL DE LAS VARIABLES

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El concepto de “despido arbitrario” no tiene una categoría conceptual definida en la LPCL pero del texto del artículo 34 de dicha norma se infiere el marco de aplicación. El artículo 27 de la Constitución de 1993 establece la adecuada protección del trabajador contra el despido arbitrario, remitiendo a la ley su regulación. El derecho al trabajo constituye un enunciado de derecho fundamental inserto en el art. 2 inc. 15 de la Constitución de 1993. Los rangos de efectos resarcitorios y restitutorios, entendidos como compensación económica y reposición en el empleo, son conceptos que viene manejando nuestra legislación en la LPCL y la Constitución del Estado. DEFINICIÓN OPERACIONAL DE LAS VARIABLES Variables 1.-Variable independiente VI1: Concepto de despido arbitrario en la legislación nacional 2.- Variable independiente VI2: Categorización del derecho al trabajo a nivel constitucional 3.- Variable independiente VI3: Los efectos resarcitorios y restitutorios en relación al despido arbitrario Variables dependientes. 1.-Variable dependiente Vd1 - Rangos de aplicación del despido arbitrario 2.-Variable dependiente Vd2 - Niveles de compatibilidad e incompatibilidad del derecho al trabajo 3.- Variable dependiente Vd3 -Quantum de los efectos resarcitorios y restitutorios DISEÑO DE INVESTIGACIÓN Toda investigación exige un modelo de diseño a aplicar. Para este caso, la clasificación científica alude en mejor forma el tipo no experimental- transeccional correlacional. Es no experimental o ex post- facto por cuanto se van a observar los hechos y las variables tal como existen. Ex transeccional- correlacional porque la investigación se desarrollará con la finalidad de describir variables, analizar su incidencia e interrelación SELECCIÓN DE LA MUESTRA -Tipo de muestra: Muestreo intencionado o razonado, por juicio u opinativo. La selección de la muestra se basa en la opinión del investigador teniendo en cuenta que los elementos sean los más típicos o representativos. - Unidad de Análisis: Acciones de amparo ventiladas ante el Tribunal Constitucional años 2000 a 2003. - Unidad de Muestreo: República del Perú 176

La muestra está constituida por: - Sendos procesos de amparo en materia laboral, todos ellos buscando tutela jurisdiccional efectiva respecto de la alegada afectación de derechos constitucionales en materia laboral. Precisado ello, estamos en condiciones de señalar que los factores a ser medidos en la investigación propuesta, son los criterios de análisis respecto a la interposición de acciones de amparo, las pretensiones formuladas y las decisiones del Juzgador concediendo o denegando los derechos demandados. RECOLECCION DE DATOS Técnicas de recolección - Juntas bibliográficas - Recopilación documental: La técnica de procesamiento de datos a aplicar son las fichas de recolección de datos y los instrumentos de reunión documental. Dichas fichas son elaboradas conforme a las referencias e informaciones que interesan al desarrollo de la investigación. Fuentes empíricas: Cuestionarios, entrevistas. ANÁLISIS DE LOS DATOS Técnica de análisis de datos: Tratándose de un estudio cualitativo sobre los alcances del despido arbitrario, los datos recopilados son sometidos a análisis lógico. Cada dato es observado unitariamente en su estructura y en su función, examinando en este aspecto su fin y su resultado. Culminado el análisis de los datos se continúa con la construcción científica. CONCLUSIONES La investigación científica conlleva un esfuerzo especial, a diferencia de la evaluación jurídica convencional. Nos remite inclusive a un plano de análisis filosófico que exige compenetración con teorías y doctrinas aplicables al caso concreto. Las reseñas hasta acá expuestas obedecen principalmente a describir los pasos de una investigación jurídica en un campo de análisis muy rico, cual es el conjunto de transformaciones en criterios en materia de despido pues lo que dábamos por cierto hasta hace 3 años- el libre albedrío del empleador en la extinción de la relación laboral por la vía del despido arbitrario- sigue nuevas reglas. Y estemos o no estemos de acuerdo con ellas, los criterios rectores ya han sido fijados. Mas resulta de interés un tema final:¿ Puede enmendarse un criterio del TC para que sea aplicable otro contrapuesto? La ley lo permite, más aún, el artículo VII del Título Preliminar de la Ley 28237- nuevo Código Procesal Constitucional- norma que cuando el Tribunal Constitucional resuelva apartándose del precedente, debe expresar los fundamentos de hecho y derecho que sustentan la sentencia y las razones por las cuales se aparta del precedente.

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49.- ANÁLISIS DEL HECHO FUNDANTE BÁSICO Y LA NORMA FUNDANTE BÁSICA EN LOS ARTÍCULOS 22 Y 23 DE LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE 1993 I.- INTRODUCCIÓN El maestro español Gregorio Peces Barba al definir el poder político como hecho fundante básico, nos remite a un estudio relacional de importancia entre los conceptos de poder y Derecho. De ese modo, en un análisis inicial de su curso de Derechos Fundamentales de la Persona, nos refiere los medios de relación entre Derecho y poder y la ejemplificación que alude resulta muy precisa pues identifica hasta cinco rangos objetivos de relaciones entre estos conceptos. Así determina una primera relación objetiva de supremacía del poder sobre el Derecho, concretizando en esta idea el gobierno de los hombres sobre el gobierno de las leyes y resumiendo en la calidad del filósofo – rey el mejor arquetipo de esta teoría. Luego, nos refiere un rango de relación de supremacía del Derecho sobre el poder y alude a las concepciones iusnaturalistas como una expresión idónea de esta categoría. En un tercer rango, expresa la identificación entre Derecho y poder, ejemplificando de forma objetiva al Estado como poder y al Derecho como norma. En una categoría posterior, refiere la hipótesis teórica de que ambos conceptos actúen por separado en la vida social sin ningún elemento de contacto. Refiere en una última estación una quinta forma de relación que llama de coordinación o integración entre Derecho y poder, reconociendo la existencia autónoma de ambos polos de relación, que los comunica y los hace imprescindibles respectivamente para la comprensión del otro término, destacando que es el tipo de relación que se ajusta mejor a una definición del concepto de relación entre poder y Derecho. Concluye señalando que no se puede entender el Derecho sin el poder y que el poder se configura, centraliza, racionaliza y se frena y se limita por medio del Derecho, para llegar a la conclusión de un poder institucionalizado, abierto a valores y que pretende su eficacia a través del Derecho y a partir de esta premisa se convierte en “hecho fundante básico” del sistema jurídico y causa última de su validez y su eficacia.

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II.- IDENTIFICACIÓN DE VALORES E INTERESES. ¿ CÓMO RESPONDE LA LEY? CONSTITUCIÓN POLITICA DE 1993 Art. 22: “El trabajo es un deber y un derecho. Es base del bienestar social y un medio de realización de la persona.” Art. 23: “El trabajo, en sus diversas modalidades, es objeto de atención prioritaria del Estado, el cual protege especialmente a la madre, al menor de edad y al impedido que trabajan. El Estado promueve condiciones para el progreso social y económico, en especial mediante políticas de fomento del empleo productivo de educación para el trabajo. Ninguna relación laboral puede limitar el ejercicio de los derechos constitucionales, ni desconocer o rebajar la dignidad del trabajador.” El tema vinculado al Derecho del Trabajo contenido en los artículos en mención de la Constitución Política de 1993 nos remite al asunto materia de análisis formulado por Peces Barba, en la medida que tratándose de dos normas expresadas como mandatos constitucionales, han sido expedidas por un poder político constituido y expresado en una Asamblea Constituyente que formuló estas declaraciones en una vía de consenso específico al haberse designado un Congreso Constituyente Democrático CCD cuyas funciones se expresaron positivamente en la dación de la Constitución de 1993 que hoy nos rige. Los conceptos de Peces Barba adquieren vigencia en todo su contenido y planteamientos doctrinarios en la medida que el poder político de aquel entonces expresado como hecho fundante básico, dispuso la elaboración de normas vinculadas a un concepto de defensa del Derecho del Trabajo, rescatando las sgtes ideas en materia de valores. -

Respecto al artículo 22:

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El trabajo adquiere un valor de deber, implicando para todos los ciudadanos peruanos y extranjeros sujetos a nuestra normatividad el principio de ejercicio del mismo para la consecución de sus objetivos personales. El trabajo se expresa igualmente como derecho en la medida que implica la actividad del Estado de garantizar las condiciones de acceso al mismo. Resulta un tema complejo describir las condiciones de acceso al empleo en un medio de contexto complejo mundial como el de una recesión que afecta a todas las actividades económicas pero el criterio es expresado de modo central en la facultad de la persona, del ciudadano peruano de acceder a trabajar, por cuanto una Asamblea Constituyente, que hacía las veces de poder delegado, ratificó un valor fundamental reconocido en todas las legislaciones y constituciones del mundo como el acceso al empleo. El trabajo adquiere el matiz de base del bienestar social y aquí es importante rescatar los conceptos y valores complementados por Manuel García Pelayo en su obra “ Las transformaciones del Estado contemporáneo” al describir los inicios del Estado Social en las teorías de Lorenz von Stein, la construcción y cimentación del concepto de Estado Social de Derecho en las teorías de Hermann Heller, objetivizadas en la Ley Fundamental de Bonn de 1949 y que dieron lugar a la constitucionalización mundial del concepto de Estado Social de

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Derecho, para finalizar en las tesis de Fortshoff al referirnos a la procura existencial como tarea y misión del Estado respecto a sus ciudadanos. Constituyendo base del bienestar social, el poder político de los ciudadanos debidamente congregados hayan en el concepto de trabajo una forma de lograr las metas del Estado en cuanto a objetivizar el beneficio de los habitantes. El trabajo constituye también medio de la realización de la persona en tanto que a través del mismo, organizamos nuestras metas personales, sociales y profesionales. El hecho fundante básico expresado en la dación de esta norma se vincula al concepto de norma fundante básica en la medida que los supuestos de realización de la persona se hayan en la posibilidad de ejecución de los fines de la persona por medio del trabajo y a través de la norma aludida.

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Con relación al artículo 23:

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La norma precisa que el trabajo en sus distintas modalidades es objeto de atención prioritaria por parte del Estado y aquí viene a rescatarse el concepto directo de procura existencial de Fortshoff para que justamente se den los supuestos necesarios de tareas primordiales del Estado. Y es factible preguntarse. ¿ cuál no sería la meta de un Estado sino lograr los beneficios de las personas que habitan en su jurisdicción? Puede haber referencia a una serie de conceptos como tareas del Estado mas resulta fundamental que los deberes del Estado se fijen en función al bienestar de sus ciudadanos, y de allí viene el concepto de ser un aspecto de la realidad que requiere atención prioritaria. La referencia a la protección básica de los sectores más necesitados - madres, menores de edad e impedidos que trabajan- se expresa en la idea central de que el poder político ha determinado que estos grupos requerirán de una mayor atención por cuanto sus condiciones para trabajar se desarrollan bajo supuestos de menor acceso a la demanda de mano de obra. Es tarea de un Estado, de su núcleo humano, procurar satisfacer las necesidades de todos los grupos humanos que conforman el mismo, mas requerirá mayor atención el grupo que se desarrolle en mayores condiciones de adversidad. El fomento de la política de empleo y de educación para el trabajo, que igualmente reseña el artículo 23, responde del mismo modo a la determinación que concierne al poder político para que a través de medidas sistemáticas se pueda alcanzar el beneficio de los ciudadanos. En efecto, no existe consecución de objetivos al azar sino que el mismo debe llevarse a cabo a través de políticas especificas. Un Estado no debe fijar como valor del mismo lograr beneficios porque sí, es menester atender a la formulación de políticas y plazos definidos para poder alcanzar las metas en el beneficio de los ciudadanos. Finalmente, precisa el artículo 23 que ninguna relación laboral puede limitar el ejercicio de los derechos constitucionales así como tampoco desconocer o rebajar la dignidad del trabajador. Los valores e intereses a destacar aquí responden a un criterio de exclusión. Es decir, en sentido interpretativo negativo, se excluye de nuestro ordenamiento los políticas de empleo discriminatorias o la aplicación, por parte de empleadores, de premisas que se orienten a desconocer o rebajar la dignidad del trabajador, quien como ser humano goza de la protección de una serie de instrumentos internacionales entre los cuales podemos mencionar la Declaración Universal de los Derechos Humanos.

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La interrogante respecto a cómo responde la ley resulta oportuna en la medida que es preciso hacer una distinción de rigor respecto al poder institucionalizado y complejo que nuestra realidad representa. Dicho poder es causa y efecto en nuestro Derecho en tanto su objetivación se haya expresada en el aspecto de que, mezclado con el Derecho, es causa y efecto del Derecho. “Causa”, como refiere Peces Barba, por cuanto los derechos enunciados en las normas materia de comentario, parten de los supuestos de un poder político que les confirió rango constitucional. Y devienen en la calidad de “efecto”, por cuanto las normas jurídicas adquieren la validez jurídica necesaria, es decir, resultan en su efecto aplicables por cuanto hay un poder que se sustenta en las mismas. En esa línea de análisis, los criterios formales y materiales que se encuentran en la norma fundante básica adquieren una eficacia real por cuanto hay un poder- hecho fundante básico- que la sostiene. III.- SECTORES QUE PARTICIPAN Y QUE SE BENEFICIAN Los sectores involucrados y que participan de estas premisas son las categorías de trabajadores peruanos que se someten a la jurisdicción del Estado peruano y que por la condición de acogimiento a las normas de convivencia en nuestro Estado, aceptan implícitamente los principios que enfoca nuestra Carta Magna de 1993 en materia de derechos laborales fundamentales. A este efecto, podemos distinguir un grupo universal de sujetos beneficiarios y podemos destacar a los sgtes segmentos: -

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Poder Legislativo, quien participa activamente en la elaboración de la norma. A este efecto, el hecho fundante básico es el Congreso Constituyente Democrático de 1993 que sentó las bases del capitulo del Derecho del Trabajo a nivel constitucional. Poder Ejecutivo, el cual ejerce la función de dar leyes vía delegación así como reglamenta aquellas que han sido objeto de otorgamiento de beneficios centrales. Poder Judicial, el cual hace en este siglo XXI una labor de interpretación del Derecho, superando la tesis de Montesquieu de que el juez se limitaba a ser la boca de la ley. Hoy la tendencia es recurrir a las modernas teorías sociológicas de Perelman a través de las cuales el juez u operador judicial cumple una función interpretativa central respecto de la condición de la norma. Tribunal Constitucional, el cual además de ser un legislador negativo( al expulsar del seno de la constitucionalidad aquellas leyes que no cumplen el requisito de rigor de constitucionalidad con el Estado de Derecho) también interpreta el derecho y ejemplo de ello, son las sentencias fundamentadas en materia del derecho del trabajo. Empleadores públicos y privados, quienes deben sujetarse a la normatividad vigente en materia de concesión y otorgamiento de derechos laborales. Trabajadores en todas sus categorías, quienes son usuarios del sistema y actores centrales de la escena del Derecho del trabajo al tener la calidad de beneficiarios de los políticas del Estado en materia laboral.

IV.- APLICACIÓN DE LA NORMA Los artículos de la Constitución de 1993 antes referidos se aplican objetivamente en todas las instancias del Estado mas bajo una óptica que en términos reales es expectaticia, es decir, si bien es

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cierto que el Estado tiene la obligación de garantizar la vigencia de estos beneficios, ocurre no pocas veces que el Derecho se concreta en cuanto el sujeto beneficiario solicita la aplicación del derecho. Es a través de los conflictos empleadores- trabajadores que la vigencia de las normas entra en el escenario de discusión, atendiendo a que justamente puede ser materia de controversia el no otorgamiento del beneficio que debería en principio cumplir un empleador, sea público o privado, a favor del trabajador. Procediendo a una interpretación genérica, observamos que la norma goza de un rango de aplicación mas existen limitaciones objetivas en tantos se presentan los conflictos jurídicos a que hemos hecho mención. V.- APLICABILIDAD DE LA RELACIÓN ENTRE HECHO FUNDANTE BÁSICO Y NORMA FUNDANTE BÁSICA. Peces Barba hace alusión a que el hecho fundante básico es la cara del poder y la norma fundante básica es la cara del Derecho, aludiendo a que la relación Derecho- poder es fundamental para entender el fenómeno jurídico en el mundo moderno. Creemos que en los ejemplos antedichos así como en la descripción de rigor de los artículos constitucionales en mención, se cumplen los supuestos de análisis del autor, quien identifica con precisión las expresiones del poder y del Derecho en la forma expuesta. El poder y el Derecho se complementan entonces deviniendo en una relación fundamental de interacción, no en estado puro de cada expresión independiente la una de la otra. Ya Max Weber relacionaba el poder con el Derecho con la finalidad de mantener el orden vigente. Peces Barba, enriqueciendo el concepto, refiere el Estado moderno como fuente de producción normativa y ya le asigna el concepto de hecho fundante básico. Aquí adquiere relevancia la teoría de la positivación de los derechos fundamentales pues son elevados a la categoría de rango normativo y Peces Barba desarrolla un enfoque que va a ser de mucha utilidad al definir la vinculación entre Derecho y poder y las relaciones directas de ambos con los derechos fundamentales. Es precisamente en el desarrollo de este rol que adquiere relevancia el concepto de Estado, al cual Peces Barba le asigna el carácter de poder político. Más aún, se trata de un poder institucionalizado bajo un matiz de fuerza y es aquí donde pone de relieve la concepción motora que le asigna Machiavello, bajo el razonamiento de dotar el Estado de su autentico fundamento: la fuerza. Adicionalmente, el Estado es un poder complejo, dado que no se trata de la idea simplista del soberano, como refiere Bodino en un análisis muy inicial del concepto de Estado, reduciéndolo al príncipe o al rey. La definición va más allá pues los magistrados y los ciudadanos, no forman parte del poder, pero están bajo su protección y de ser el caso, bajo su sanción. En términos operativos y aplicados a la realidad peruana, debemos entonces sustentar la plena aplicación de los términos de Peces Barba al contexto de nuestra realidad constitucional laboral. La concepción del constituyente peruano va a encontrar su expresión normativa en los mandatos constitucionales referidos a una concepción marco del Derecho del Trabajo, tal como antes hemos referido, cumpliéndose los supuestos de Bobbio al explicar que “norma jurídica y poder pueden ser considerados como la cara y cruz de la misma moneda, sentenciando con realismo que el poder sin Derecho es ciego y el Derecho sin poder es vacuo”, explicándonos a través de esta idea la estrecha interrelación entre ambos términos. 182

50- ¿ REDUCCIÓN DE BENEFICIOS LABORALES? Las diversas propuestas para reducir derechos laborales como las vacaciones (de 30 a 15 días) y en general una disminución de los beneficios previstos por la legislación laboral, conlleva a segmentar líneas de análisis bien diferenciadas: Rubro costos.- Existe consenso en que por cada nuevo sol formal que el empleador debe abonar, existe un margen entre 43.3 y 66.6 % adicional de costo laboral entre vacaciones, Compensación por Tiempo de Servicios CTS, feriados, aportes sociales y otros costos sociales de naturaleza y rigor formal. Si bien la eliminación del Impuesto Extraordinario de Solidaridad IES desde el 01 de diciembre de 2004, tiene una incidencia positiva en el tema de naturaleza económica que el empleador se ve obligado a definir al incorporar a un trabajador al sistema formal, respecto a este tema surgen 2 variantes: el contexto de menor costo que representa el sistema informal o de categorización en locación de servicios de las relaciones laborales, y el tema de la individualización en remuneración en nuevos soles constantes respecto al contexto externo que los sueldos peruanos representan. Respecto al sistema informal, la reducción de beneficios, en caso de producirse, no ha de representar sino una disminución técnica en un grupo formal que no excede del 30% de la Población Económicamente Activa PEA, sin contar que la propuesta de reducción pretende desarrollarse sobre los trabajadores que a futuro se contraten y no sobre aquellos con vínculo de trabajo vigente. Una razón poderosa para la existencia de una alta informalidad en las relaciones de trabajo tiene su explicación técnica sustantiva en el escaso margen de acción de la inspección de trabajo que desarrolla el Estado, así como en las trabas administrativas que el acceso al sistema formal representa. Aún con los esfuerzos de PROMPYME y de la Cooperación Técnica Internacional, la decisión de formalizarse del micro empleador aún se conserva incierta frente a las formalidades a 183

cumplir. Y habría que agregar un rasgo de idiosincrasia esencial: ¿ no es más beneficioso conservar un costo bajo en un sistema informal antes que sujetarse a los costos y fiscalizaciones que el sistema formal representa?. En referencia al contexto externo, no puede soslayarse que en dólares constantes y reales, la remuneración del trabajador peruano constituye una de los más bajas en el promedio sudamericano. De este modo, en vía de ejemplo, el empleador chileno afronta un costo remunerativo real y constante más alto, el cual la remuneración promedio real del trabajador peruano no alcanza, aún considerando los beneficios colaterales o sobrecostos que involucra el sistema formal y que en apariencia benefician al trabajador. Rubro macroeconómico.- La interrogante aquí debe ser directa y frontal: ¿se necesita reducir beneficios laborales para que el anhelado despegue económico se inicie? ¿o se debe estructurar una estrategia más integrada, que involucre otros temas macro como el ensanchamiento de la base tributaria o una reducción de exoneraciones en ciertos sectores de la economía, entre otros factores? No hay duda que los noventas, siguiendo un esquema flexibilizador mundial, desmontaron una sobreprotección industrial al igual que una intensa sobrecontratación del Estado. Los derechos laborales se flexibilizaron en sumo grado pasando a constituirse “techos mínimos” de protección, se impulsó la contratación formal (a plazo fijo) reduciéndose el ámbito del despido arbitrario y el crecimiento del empleo mantuvo una tasa del 5% anual entre 1992 y 1997. Se esboza inclusive que el crecimiento de Perú pudiera haber sido mayor si no hubieran existido los “sobrecostos laborales”. Esta última tesis, sin embargo, es bastante relativa en la medida que los mecanismos de reducción de costos laborales existen en la legislación peruana hace ya varios años a través de varias herramientas: el artículo 19 del Texto Único Ordenado de la Ley de Compensación por Tiempo de Servicios fija conceptos no remunerativos que son una base de manejo objetivo en el tema de la reducción de costos; las figuras de contratación a tiempo parcial y de sustanciación en cuarta categoría, siempre que se den circunstancias altamente especializadas de contratación, igualmente han prevalecido; se ha impulsado la Formación Laboral Juvenil y las Prácticas Pre Profesionales sin costos laborales de ningún tipo, salvo el registro del contrato ante la Autoridad de Trabajo; se han implementado mecanismos de aprobación automática, es decir a su sola presentación, de instrumentos como los Reglamentos Internos de Trabajo y los propios contratos de trabajo a plazo fijo; y por último, la estructura de la inspección de trabajo, no obstante el agravamiento de su sistema de multas e infracciones acumulativas, sigue siendo incipiente en la medida que el núcleo de la inspección laboral sigue siendo reducido pues el ratio de inspectores/ centros de trabajo fiscalizados, aún es bajo. Todos estos aspectos no refieren sino una relativa incidencia de que el ámbito de acción del Estado denota desde hace varios años una flexibilización laboral en marcha y una reducción de costos efectiva en la práctica, no siendo atribuible la causa de una situación de crisis a una reforma incompleta o a la existencia de sobrecostos tan altos. En lo que sí ha existido consenso técnico ha sido en denominar al IES como único sobrecosto laboral en atención a que no significaba ningún tipo de contraprestación y sí tenía el matiz de una carga laboral improductiva. CONCLUSIÓN Propuestas como la de convertir la jornada de trabajo de 8 en 14 horas diarias no revela la mejor posición de equilibrio pues no hay que dejar de observar que el mecanismo del trabajo en 184

sobretiempo ya existe en nuestra legislación, siempre que haya consenso entre empleador y trabajador. Más aún, una jornada en sobretiempo de 4 horas se compensa con la calificación de dicho tiempo como un día efectivo de trabajo. Nuestro país necesita más trabajo, es cierto, pero los mecanismos de impulso deben ser técnicos. La propuesta no puede involucrar hacer obligatoria una jornada de 14 horas pues ello implicaría una modificación constitucional así como la desvinculación de pactos internacionales de los cuales el Perú es parte. Y valga más aún una reflexión adicional: ¿ Por qué la tendencia internacional apunta a una jornada semanal de 35 horas y no a un incremento de la misma?. Creemos que el matiz es privilegiar la calidad en el trabajo antes que la cantidad de horas de labor. Apreciamos, en conclusión, que el tema de la flexibilización presenta muchas aristas y no podemos soslayar ninguna de ellas. No podríamos reducir vacaciones u otros derechos en la perspectiva de que ésta es la única solución a un tema de estancamiento de los ratios laborales. Se hace necesario el planteamiento de una estrategia más compleja y efectiva, y entre otras medidas, no debe dejar de considerarse el impulso de la micro y pequeña empresa, una progresiva ampliación de la base tributaria, un crecimiento sostenido de las exportaciones, una reorientación técnica de la inspección de trabajo,. etc. Los mecanismos eficaces no sólo implican observar el árbol que tenemos al frente sino observar más allá de la copa y las ramas, procurando divisar qué hay en el horizonte.

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