Libro Completo de Ramiro Salinas Siccha-especial

DERECHO PENAL PARTE ESPECIAL

RAMIRO SALINAS SICCHA

Estudio dogmático integral del Código Penal Peruano

INDICE PALABRAS DEL AUTOR IMPORTANCIA DE LA DOGMÁTICA JURíDICO PENAL TITULO I DELITOS CONTRA LA VIDA Y LA SALUD DE LAS PERSONAS CAPíTULO I: HOMICIDIO (Artículo 106 al 113)  Generalidades  Homicidio simple  Parricidio  Asesinato  Homicidio por emoción violenta  Infanticidio  Homicidio culposo  Homicidio piadoso  La eutanasia en el Código Penal  Instigación y ayuda al suicidio CAPíTULO II: ABORTO (Artículo 114 al 120)  Consideraciones generales  El autoaborto  Aborto consentido  Aborto no consentido  Aborto abusivo o causado por profesional  Aborto preterintencional  Aborto terapéutico  Aborto sentimental o ético  Aborto eugenésico CAPíTULO III: DELITOS CONTRA LA SALUD (Artículo 121 al 124)  Consideraciones generales  Lesiones graves  Lesiones graves a menores y parientes

 Formas agravadas. Lesiones graves por violencia familiar (*)  Lesiones leves  Lesiones simples a menores y parientes  Lesiones con resultado fortuito  Lesiones culposas  Lesiones al feto CAPÍTULO IV: EXPOSICiÓN A PELIGRO O ABANDONO DE PERSONAS EN PELIGRO (Artículo 125 al 129)  Consideraciones generales  Exposición o abandono de menores o incapaces  Omisión del deber de socorro  Omisión de auxilio o aviso a la autoridad  Exposición a peligro de personas dependientes TÍTULO II DELITOS CONTRA EL HONOR DE LAS PERSONAS(Artículo 130 al 138)  Cuestiones preliminares  Injuria  Calumnia  Difamación  Excepciones del delito de injuria y difamación  La excepto veritatis o prueba de la verdad  Inadmisibilidad absoluta de la exceptio veritatis  Difamación o injuria encubierta o equivoca  Injurias recíprocas TÍTULO III DELITOS CONTRA LA FAMILIA CAPíTULO I MATRIMONIO ILEGAL (Artículo 139 al 142)  Generalidades

 Bigamia  Matrimonio con persona casada  Celebración de matrimonio ilegal  Inobservancia de las formalidades para contraer matrimonio CAPÍTULO II DELITOS CONTRA El ESTADO CIVIL (Artículo 143 al 146)  Generalidades  Alteración o supresión del estado civil  Fingimiento de embarazo o parto  Alteración o supresión de la filiación de menor  El honor en los delitos contra el estado civil CAPÍTULO III ATENTADOS CONTRA LA PATRIA POTESTAD (Artículo 147 al 148)  Generalidades  Alteración o supresión del estado civil  Inducción a la fuga de un menor  Instigación de menores a participar en pandillas perniciosas CAPÍTULO IV OMISiÓN DE ASISTENCIA FAMILIAR (Artículo 149 al 150)  Generalidades  Incumplimiento de obligación alimentaria  Abandono de mujer en gestación TÍTULO IV DELITOS CONTRA LA LIBERTAD CAPÍTULO I VIOLACiÓN DE LA LIBERTAD PERSONAL (Artículo 151 al 153)  Generalidades  Coacción  Secuestro  Trata de personas

 Trata de personas agravada CAPÍTULO II VIOLACiÓN DE LA INTIMIDAD (Artículo 154 al 158)  Generalidades  Violación de la intimidad  Violación de la intimidad agravada por la calidad del autor  Revelación de la intimidad conocida por motivos de trabajo  Organización y empleo ilícito de archivos políticos o religiosos  Acción privada CAPÍTULO III VIOLACiÓN DE DOMICILIO (Artículo 159 al 160)  Generalidades  Violación de domicilio  Allanamiento ilegal de domicilio CAPÍTULO IV VIOLACiÓN DEL SECRETO DE LAS COMUNICACIONES (Artículo 161 al 164)  Generalidades  Apertura o apoderamiento indebido de correspondencia  Interferencia telefónica  Desvío o supresión de correspondencia  Publicación indebida de correspondencia CAPÍTULO V VIOLACiÓN DEL SECRETO PROFESIONAL (Artículo 165)  Violación del secreto profesional CAPÍTULO VI VIOLACiÓN DE LA LIBERTAD DE REUNiÓN (Artículo 166 al 167)  Impedimento o perturbación de una reunión pública  Abuso de cargo CAPÍTULO VII VIOLACiÓN DE LA LIBERTAD DE TRABAJO (Artículo 168)

 Delitos contra la libertad de trabajo CAPÍTU LO VIII VIOLACiÓN DE LA LIBERTAD DE EXPRESiÓN (Artículo 169)  Delito contra la libertad de expresión CAPÍTULO IX VIOLACiÓN DE LA LIBERTAD E INDEMNIDAD SEXUAL (Artículo 170 al 178)  Delito de acceso carnal sexual 1  Delito de acceso carnal sexual  Delito de acceso carnal sexual presunto  Delito de acceso carnal sexual abusivo  Delito de acceso carnal sexual sobre menores  Delito de acceso carnal sexual sobre menores  Delito de acceso sexual en personas dependientes  El delito de acceso carnal sexual por engaño: seducción  Actos contrarios al pudor  Atentado al pudor de menor  Responsabilidad civil especial  Tratamiento terapéutico CAPÍTULO X PROXENETISMO (Artículo 179 al 182)  Favorecimiento a la prostitución  Rufianismo  Prostitución de personas  Turismo sexual adolescente  Trata de personas para ejercer la prostitución  Uso de los medios de comunicación para promocionar la prostitución adolescente, turismo sexual adolescente y trata de menores CAPÍTULO XI

OFENSAS AL PUDOR PÚBLICO PUBLICACIONES Y EXHIBICIONES OBSCENAS(Artículo 183 al 183-A)  Pornografía infantil y adolescente CAPÍTULO XII DISPOSICiÓN COMÚN PENALIDAD DEL CÓMPLICE PRIMARIO(Artículo 184) TÍTULO V DELITOS CONTRA EL PATRIMONIO (Artículo 185 al 208) CAPÍTULO I HURTO (Artículo 185 al 187)  Hurto agravado  (*)Dispositivos para asistir a la decodificación de señales de satélite portadoras de programas (Artículo 186-A)  Hurto de uso CAPíTULO II ROBO(Artículo 188 al 189)  Robo simple  Robo simple (jurisprudencia)  Robo agravado  Robo agravado CAPÍTULO II-A ABIGEATO (Artículo 189-A al 189-C)  Abigeato de uso  Abigeato agravado CAPÍTULO III APROPIACiÓN ILICITA (Artículo 190 al 193)  Sustracción de bien propio  Apropiación de bien perdido o de tesoro  Apropiación de un bien por error o caso fortuito  Disponer o apropiación de bien recibido en prenda CAPíTULO IV

RECEPTACIÓN (Artículo 194 al 195) (*)Distribución de señales de satélite portadoras de programas (Artículo 194-A) CAPíTULO V ESTAFA Y OTRAS DEFRAUDACIONES (Artículo 196 al 197)  Defraudación CAPíTULO VI FRAUDE EN lA ADMINISTRACiÓN DE PERSONAS JURíDICAS (Artículo 198 al 199)  Fraude por contabilidad paralela CAPÍTULO VII EXTORSiÓN Y CHANTAJE (Artículo 200 al 201)  Extorsión  Chantaje CAPíTULO VIII USURPACiÓN (Artículo 202 al 204)  Usurpación de aguas  Usurpación agravada CAPíTULO IX DAÑOS (Artículo 205 al 206)  Agravantes del delito de daños  Producción o venta de productos dañinos para consumo de animales CAPíTULO X DELITOS INFORMÁTICOS (Artículo 207-A al 207-C)  El delito de intrusismo informático  El delito de sabotaje informático  El delito informático agravado CAPíTULO XI DISPOSICiÓN COMÚN CAUSAS PERSONALES DE EXCLUSiÓN DE PUNIBILlDAD (Artículo 208) MODIFICACIONES 2009

PALABRAS DEL AUTOR Después de agotada la segunda edición de Derecho penal. Parte especial, se publica la tercera edición actualizada, pues como nos enseñan a todos en las aulas universitarias, el Derecho está en constante cambio. La dogmática1 del Derecho penal referente a la parte especial, no es ajena a los cambios que se producen tanto en el aspecto legislativo 2, así como en la jurisprudencia. De ahí que en la presente edición, aun cuando los conceptos y teorías centrales se mantengan, se han reinterpretado los tipos penales, modificados por el Decreto Legislativo Nº 982, publicado en El Peruano, el 22 de julio de 2007

1

"La dogmática es, desde luego, una actividad compleja en la que cabe distinguir esencialmente

estas tres funciones: 1) suministrar criterios para la producción del Derecho en las diversas instancias en que ello tiene lugar; 2) suministrar criterios para la aplicación del Derecho; 3) ordenar y sistematizar un sector del ordenamiento jurídico" (ATIENZA Rodríguez, Las razones del derecho. Teoría de la argumentación jurídica, Palestra, Lima, 2004, p. 29). 2

De ese modo, al estar en impresión el presente libro se publicó el 25 de enero de 2008 la Ley Nº

29194. Allí se dispone la adición un último párrafo al artículo 177 y se incorpora el artículo 181-B del Código Penal. Para fines pedagógicos resulta pertinente reproducirlo: Artículo 1772.- Formas agravadas (.) En los casos de los delitos previsto en los artículos 1732, 1732·A Y 176º-A, cuando el agente sea el padre o la madre, tutor o curador, en la sentencia se impondrá, además de la pena privativa de libertad que Corresponda, la pena accesoria de inhabilitación a que se refiere el numeral 5 del artículo 362.

con la finalidad de poner al día, en lo posible, a nuestros lectores que hacen uso de nuestros trabajos en el campo académico y en la práctica forense, fiscal y judicial. Es indispensable advertir que, a diferencia de otras obras de Derecho penal editadas en el Perú, en la presente, para sustentar o argumentar posiciones y opiniones sobre los temas tratados, solo se hace uso en forma tangencial de la ubérrima bibliografía extranjera, y más bien, pese a lo escaso, hacemos uso de la bibliografía nacional y de nuestros precedentes jurisprudenciales que en cantidad es abundante pero que en calidad Todavía queda mucho camino por descubrir y recorrer. Sin embargo, como lo dijo Machado: "Caminante no hay camino, se hace camino al andar". Actualmente en este rumbo vienen haciendo importantes aportes los brillantes catedráticos de Derecho Penal, los que por su desprendimiento, y por obra de la divinidad, ocupan hoy el más alto cargo en la magistratura nacional: los vocales supremos3. En efecto, no recurrimos tanto a fuentes extranjeras para efectuar la hermenéutica de la parte especial de nuestro Código Penal, pues tenemos claro que lo contrario revelaría, como atinadamente enseña el profesor José Hurtado Pozo: "una actitud intelectual especial, consistente en abordar las obras doctrinales extranjeras sin tener en cuenta ni la legislación que las sirve de punto de partida, ni la legislación nacional que debe ser interpretada".

4

Del mismo modo, no nos limitamos a realizar exclusiva interpretación doctrinaria de los tipos penales referentes a los delitos que se tratan, sino también, recurrimos a la jurisprudencia de "calidad" elaborada por nuestros jueces penales a fin de saber cómo se interpretan y aplican los tipos penales en los casos concretos que la realidad presenta. 3

Entre los más representativos: doctores César San Martín Castro, Robins6n Gonzáles Campos,

Víctor Prado Saldarriaga y Javier Villa Stein. 4

HURTADO POZO, José, Manual de Derecho penal. Parte general 1, 3' ed., Grijley, Lima, 2005, p.

379. Artículo 1812-8.- Formas agravadas en los casos de los delitos previstos en los artículos 1792, 1812 Y 181 2_A cuando el agente sea el padre o la madre, tutor O curador, en la sentencia se impondrá, además de la pena privativa de libertad que corresponda, la pena accesoria de inhabilitación a que se refiere el numeral 5 del articulo 362.

Optamos por esta forma de hacer dogmática penal, debido que en la doctrina jurídica más avanzada es lugar común afirmar que no se puede conocer el Derecho de un país leyendo simplemente sus leyes; tampoco es suficiente consultar la doctrina elaborada a partir de ellas. Para conocer el derecho de un país, es indispensable saber cómo son aplicadas sus leyes, en consecuencia, cómo son interpretadas por los diversos órganos encargados de aplicarlas a los casos concretos y, en particular, por los órganos judiciales. Los jueces, en la medida que de manera constante y coherente justifican jurídicamente sus decisiones en los innumerables casos que conocen y resuelven, otorgan un sentido determinado a las disposiciones legales. De ahí la urgencia que los precedentes jurisprudenciales vayan adquiriendo mayor calidad. Esto es uno de los objetivos, y quizá el principal, de la actual orientación de la educación universitaria en Europa. Desde 1999 con la célebre "Declaración de Bolonia" se dio inició al proyecto de construcción del denominado "Espacio Europeo de Enseñanza Superior" (EEES) cuya finalidad es aprovechar la unificación para elevar la calidad de la enseñanza universitaria adoptando el modelo de las universidades

norteamericanas.

El

EEES

representa

una

cierta

"norte

americanización" de la universidad europea. 5 La enseñanza tradicional, basada en la mera transmisión de información acerca de conocimientos, de contenidos, y su recepción pasiva del estudiante, debe ser superada por una educación en capacidades, en habilidades y competencias, es decir, una formación mucho más metodológica que no se limite a informar de contenidos, sino que enseñe a usarlos de un modo práctico; y, vinculado con esto, capacite también al estudiante para adquirir nuevos conocimientos y nuevas aptitudes por sí mismo.

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En concreto, se trata de hacer realidad el eslogan de las Facultades de Derecho de las Universidades de Estados Unidos: "enseñar a pensar como juristas". Allí los conocimiento normativos y dogmático jurídicos se enseñan no en el vacío sino a partir de la discusión argumentativa de sentencias y casos prácticos, mostrando cómo aparecen en la realidad aplicativa del Derecho y enseñando a los estudiantes a ver, extraer, aplicar e incluso construir por sí mismos, las normas y las 5

Por todos, vide: PEREZ LLEDÓ, Juan, La enseñanza del Derecho. Dos modelitos y una propuesta,

Palestra, Lima, 2006, p. 13. 6

Ibídem, p. 17.

teorizaciones dogmático-jurídicas verdaderamente útiles elaboradas a partir de casos concretos. El objetivo es formar buenos profesionales del Derecho, juristas técnicamente competentes y bien orientados moralmente, no simplemente porque conozcan Derecho, sino porque tengan aptitudes para manejado hábilmente de un modo no formalista sino instrumentalista; capaces de argumentar jurídicamente un espectro de soluciones posibles mucho mayor que las que prima facie se le presentan "congeladas" desde la literalidad de la norma o de su interpretación dominante.7 Esa es la línea que adoptamos y esperemos se vaya consolidando en nuestra patria. En el Perú, la explicación dogmática del Derecho penal con el uso de los precedentes jurisprudenciales se vuelve una necesidad ineludible. El Derecho positivo ha dispuesto en forma taxativa que los precedentes judiciales en materia penal dictados por la Corte Suprema tengan carácter normativo o vinculante cuando así se especifique en la sentencia. De ese modo, el Decreto Legislativo Nº 959, del 17 de agosto de 2004, adelantándose a la vigencia total en todo el país del Código Procesal Penal de 2004, dispone que: las sentencias de la Sala Penal de la Corte Suprema sin Perjuicio de lo dispuesto en el artículo 12º de la Ley Orgánica del Poder judicial, constituyen precedente vinculante cuando así lo expresen las mismas, precisando el extremo del efecto normativo. Cuando la Sala Penal de la Corte Suprema resuelva apartándose del precedente, debe expresar los fundamentos de hecho y de derecho que sustenten la sentencia y las razones por las cuales se apartan del precedente. En ambos casos la sentencia debe publicarse en el diario oficial y, de ser posible, a través del portal o página web del Poder judicial. 8 Los magistrados que integran las salas penales de nuestra Corte Suprema, decididamente han asumido tal tarea. Vienen encaminando a nuestra administración de justicia penal por la senda de la predictibilidad. En estos tiempos de posmodernidad no podemos aceptar que casos penales parecidos tengan una solución diferente.

7

Ibídem, p. 30.

8

Contenido del artículo 301 Q-A del Código de Procedimientos Penales incorporado por el citado

Decreto Legislativo NQ 959.

Se han emitido precedentes jurisprudenciales con carácter vinculante. Incluso se ha dictado sentencias vinculantes contradictorias. Situación que ha originado que todos los vocales supremos integrantes de las Salas Penales de la Suprema Corte, a la fecha, se hayan reunido hasta en tres oportunidades 9 en plenos jurisdiccionales y hayan dictado varios acuerdos plenarios que al igual que las ejecutorias supremas vinculantes son de cumplimiento imperativo por todos los magistrados del país, sin perjuicio de la excepción que prevé el segundo párrafo del artículo 22º del Texto Único Ordenado de la Ley Orgánica del Poder Judicial. 10 En el último pleno jurisdiccional, considero que se ha dictado un infeliz acuerdo plenario. Me refiero al Nº7-2007 /CJ-116 cuyo asunto fue definido como "alcance interpretativo del artículo 173.3 CP, modificado por la Ley Nº 28704 para la determinación judicial de la pena". La doctrina legal impuesta por este acuerdo plenario no es de recibo para la doctrina y jurisprudencia peruana, al juez tomado como referencia para determinar la pena a imponer al acusado por el delito de acceso carnal sobre menor, fueron derogados por la Ley 28704 como se indica en las partes pertinentes del libro. Resulta más atinado el precedente de la Sala de Derecho Constitucional y Social de la Suprema Corte al resolver la Consulta Nº 2224-2007-Arequipa 11. Aquí se aprobó la resolución consultada

12

que declaró inaplicable para el caso concreto el artículo

173º, inciso 3 del Código Penal, modificado por el artículo 1 º de la Ley Nº 28704, con el argumento principal siguiente: "en efecto, la Constitución Política del Estado consagra el derecho a la libertad de las personas, sin transgredir los derechos de los 9

El primer pleno jurisdiccional se realizó el 30 de setiembre de 2005, el segundo se realizó el 13 de

octubre de 2006 y finalmente el último se ha efectuado el 16 de noviembre de 2007. En los dos primeros intervinieron 10 vocales supremos en tanto que en el último intervinieron 14, con ausencia por salud del vocal supremo titular, Robinson Gonzáles Campos. 10

Se prevé que los jueces pueden apartarse del precedente vinculante, pero cuando ello ocurra, con

carácter obligatorio deben expresar los fundamentos de hecho y de derecho que sustentan la sentencia y las razones por las cuales se apartan del precedente. 11 12

De fecha 20 de noviembre de 2007. Exp. 2006-2156, sentencia del 28 de mayo de 2007 dictada por la Segunda Sala Penal de Arequipa

y firmada por los doctores JORGE SALAS ARENAS (director de debates) y Arce Villafuerte. En tanto que el voto en discordia firmado por el Dr. Castañeda Moya se pronunció por la absolución del acusado invocando el error de prohibición invencible.

demás, por lo que la persona puede disponer de su vida sexual, sin interferencia del Estado, mientras no perjudique a los demás; y si bien es cierto el Derecho Penal, mediante la Ley Nº 28704, establece una sanción para quien comete el acto sexual con menor de edad, dicha norma se contrapone con la Constitución misma, que garantiza el derecho a la libertad de las personas y en este caso de los menores de edad, desde el momento que el ordenamiento legal en materia civil, permite el matrimonio entre menores de 16 años en adelante". 13 Finalmente, de modo alguno se pretende que el presente trabajo se limite a expresar nuestras opiniones o creencias teóricas o prácticas sobre los delitos de la parte especial, sino por el contrario, se busca fundamentar nuestras opiniones o creencias, dando razones a favor de estas, toda vez que estamos convencidos que "argumentar no es un proceso orientado a establecer nuestras opiniones o creencias, sino a determinar su fundamentación". 14 Para ello, hacemos uso del método jurídico entendido como el conjunto de operaciones destinadas a justificar una solución jurídica considerada correcta, coherente, justa y aplicable para la solución del caso concreto que la realidad cotidiana presenta. Lima, febrero de 2008

13

Considerando cuarto de la citada Ejecutoria Suprema.

14

AGUILÓ REGLA, JOSEPH; la Constitución del Estado, Palestra-Temis, 2004, p. 165. En parecido

sentido ATIENZA Rodríguez, enseña que: "argumentar o razonar es una actividad que consiste en dar razones a favor o en contra de una determinada tesis que se trata de sostener o refutar", Bioética, derecho y argumentación, Temis-Palestra, 2004, p. 15. Así también Alfonso García Figueroa, sostiene que argumentar es la "habilidad para ofrecer buenas razones a favor o en contra de una forma de aplicar el derecho", La argumentación en el derecho. 2da. Edición, Palestra, 2005, p. 49.

IMPORTANCIA DE LA DOGMÁTICA JURÍDICO PENAL El trabajo que presentamos a la comunidad estudiosa e interesada en el derecho penal constituye un ejemplo de lo que entendemos por dogmática jurídico penal. Se ha realizado haciendo uso del método dogmático. Ello debido a que nuestro objetivo primordial radica en contribuir de alguna manera a que la aplicación del derecho penal a la vida o realidad cotidiana sea de manera racional, previsible y legítima. No olvidemos que el derecho sale de la realidad para volver a ella, normando la conducta de los hombres. Al tener un problema de carácter penal, el ciudadano, haciendo uso de las categorías y conceptos de la dogmática, sabe a que atenerse (seguridad jurídica) y, sobre todo, entiende que el Estado no puede atropellado de modo legítimo (control del poder punitivo). No obstante, la claridad, precisión, brillantez de sus conceptos y fuerza de convicción, la dogmática penal siempre ha estado en cuestionamiento y constante revisión de su contenido. De esa forma, en el libro homenaje a Luis Jiménez de Asúa, titulado "Problemas actuales de las ciencias penales y de la Filosofía del derecho", (1970), el profesor español Enrique Gimbernat Ordeig, con su investigación: "tiene un futuro la dogmática jurídico-penal?", puso en el tapete que en la década del sesenta, en Alemania, donde el Derecho penal ha alcanzado un desarrollo sostenido extraordinario, existían Círculos intelectuales en los cuales había caído en descrédito la culpabilidad, la pena, el derecho penal y, naturalmente, como consecuencia, la ciencia del derecho penal.

Se había establecido que toda conducta humana es condicionada por diversos factores, por tanto, el libre albedrío, base de la culpabilidad, no existe o por lo menos no puede ser demostrado en forma objetiva. Ello fue la premisa para concluir que el contenido de la culpabilidad, base de la pena, es falso. Trayendo como efecto lo que Gimbemat etiqueta como "la teoría del dominó": La crisis de la culpabilidad trae consigo la de la pena; y sin pena no puede haber derecho penal, y sin este tampoco una ciencia del derecho penal. Desde otra óptica, Bustos Ramírez en su investigación "criminología crítica y derecho penal" publicado en nuevo Foro Penal (1987) sostenía que el resurgimiento de la criminología crítica en las últimas décadas ha socavado las bases de sus tentación de la dogmática provocando una revisión completa del derecho penal. Sentenciando fatalmente el citado penalista que la identificación entre dogmática y derecho penal había caído en crisis. En esta misma postura, a finales de los años ochenta, Eugenio Raúl Zaffaroni diagnosticaba que en pocos años la crítica sociológica al sistema penal provocó un cuadro bastante desconcertante para la dogmática penal, que no logra asimilarla, sino que, por el contrario, en opinión de muchos autores conduce a su desaparición. La crítica sociológica concluye que si el ejercicio de poder del sistema penal pierde legitimidad, parece imposible salvar a la dogmática. El profesor argentino llegó a sostener que desde los países donde el derecho punitivo

alcanzó

cierto

desarrollo,

se

recibía

los

argumentos

teóricos

deslegitimantes, cuya proliferación fue altamente favorecida por un envejecimiento filosófico del derecho penal, que terminó manejándose con antropologías insostenibles en las grandes líneas del pensamiento, como también con la apelación a las ficciones y metáforas renovadas, aunque, a veces, en forma mucho menos coherente que sus versiones originales. Ello ha generado un retorno a los orígenes de la dogmática penal del siglo XVIII y principios del siglo XIX y, por tanto, desde esa perspectiva una vuelta a la política criminal; y no es extraño, entonces, que autores como Roxin planteen que la dogmática debe entenderse y comprenderse desde la óptica de la política criminal, pues en su estructura está atravesada por ella. Desde los años ochenta hacia delante puede señalarse que la política criminal, como perspectiva de la dogmática

penal en su vertiente de prevención general, aparece como dominante, muestra de ello son el trabajo de los profesores alemanes Roxin y Jakobs. Así las cosas, en líneas generales, la crítica sociológica, de modo alguno, pretendió o pretende la desaparición de la dogmática jurídico penal, a lo más, aspira a que se revisen todas las instituciones dogmáticas y se les construya y conceptualice de manera diferente, es decir, desde el punto de vista sociológico. Se hace necesario un dogmático de nuevo estilo. Para lograr tal objetivo el derecho internacional de los derechos humanos juega un rol protagónico. En tal sentido, Zaffaroni concluyó su interesante trabajo afirmando que la construcción de un nuevo derecho penal humanista debe tener como tarea principal la de reformular los enunciados de todos los principios del derecho penal de garantías, desde la óptica de que se trata de enunciados útiles para limitar la intervención punitiva, que en su aplicación concreta y progresiva iría generando un estándar de máximo de irracionalidad tolerada en función de la limitación del poder disponible por parte de las agencias judiciales. En otros términos, se trata de convertir al derecho penal en una disciplina de garantías en un sistema democrático de derecho, de modo que la intervención punitiva del Estado sea reducida al mínimo y toda fundamentación de ella sea al mismo tiempo una base de limitación y no de extensión de su control. En ese sentido, la criminología crítica se convierte en un planteamiento que pone siempre en tensión y en el límite de sus posibilidades al sistema. Desde una perspectiva crítica del sistema, el derecho penal pasa a identificarse con un garantismo máximo y, por ende, a constituirse en un Derecho penal mínimo. De esa forma, los críticos del Derecho penal sostienen que se hace necesaria una dogmática que paute la estrategia de las agencias judiciales en función de la necesidad impostergable de controlar la violencia estatal. En consecuencia, se exige una reconstrucción de la dogmática desde la política criminal como fue en sus inicios desde la prevención general, es decir, hay una coincidencia desde los orígenes del Derecho penal con un replanteamiento de la dogmática penal como el instrumento más importantes y de mayor desarrollo dentro del campo del Derecho penal. Por otro lado, también se ha llegado a objetar a la dogmática penal, su excesiva y exagerada elaboración conceptual. No obstante, si recordamos que el Derecho

penal, en cuanto funciona como un cuerpo sistemático y armónico de reglas normativas dirigidas a lograr o mantener una pacífica convivencia social, solo puede ser enteramente comprendido e internalizado a partir de un real conocimiento de las dos partes que conforman su estructura legislativa: la parte general que se ocupa del estudio del delito y la pena en abstracto y la parte especial que se ocupa del estudio del delito y de la pena en concreto, esto es, aplicada a los casos. Es más, si recordamos la real significación y finalidad de la pena, creemos que de ningún modo exagera la dogmática penal atravesada por la política criminal cuando emite y fija conceptos. Pues la pena que se convierte en el medio más doloroso del Estado para encauzar la vida social, está solo justificada porque tanto como dolorosa es necesaria. La importancia de la dogmática penal radica en que dispone de mecanismos precisos para que la pena permanezca siempre bajo control y solo sea aplicada en aquellos supuestos en que es verdaderamente necesaria para el mantenimiento de una convivencia social soportable y pacífica. En rigor de verdad, pese a las severas críticas a la dogmática jurídico penal provenientes de diversas corrientes, nadie que tome conciencia de cuales son sus objetivos o finalidades en tanto no se encuentre otra alternativa, puede poner en tela de juicio su utilidad para la solución de concretos problemas judiciales de carácter penal. La dogmática penal, sea en su sentido tradicional o en la óptica sociológica, en un Estado democrático de Derecho cumple dos roles primordiales: dar seguridad jurídica a los ciudadanos y controlar, poniendo límites, al poder estatal. En suma, sirve como instrumento o medio social de control, de seguridad, previsibilidad, certeza y de límites. No obstante, de modo alguno puede servir para solucionar los problemas sociales que genera la delincuencia como lo piensan ciertos sectores en nuestro país al recurrir al Derecho penal para frenar la comisión de hechos delictivos imponiendo penas severas a ciertas conductas y penalizar otras, las que con el uso de otro medio de control pueden ser frenadas. La ciencia penal se expresa a través de la dogmática como sistema. Aspira a establecer las bases para una administración de justicia igualitaria y justa. Solo la comprensión de las conexiones internas del Derecho penal libera a su aplicación del acaso y la arbitrariedad (Hans Welzel). Toda construcción dogmática aspira al señalamiento de reglas que hagan previsible y racional el ejercicio del poder

punitivo. La incapacidad de controlar los límites de la decisión judicial es el alto precio que se paga por ausencia de estructuras dogmáticas. El componente intuitivo o sentimental, no normativo, no dogmático, genera inseguridad jurídica. Sin límites, sin conceptos, no se tiene una aplicación segura y calculable del Derecho penal, gobierna la irracionalidad, la arbitrariedad y la improvisación. Por su parte el profesor alemán jescheck, enseña que la dogmática jurídico-penal ordena los conocimientos, las particularidades, establece categorías, conceptos, construye sistemas, interpreta, sistematiza todo en referencia al derecho positivo: su finalidad es proporcionar seguridad jurídica de otro modo inexistente. Y la seguridad jurídica exige como presupuesto, de un lado, la previsibilidad, la calculabilidad y la continuidad -estabilidad- de las decisiones judiciales; y, de otro, la igualdad, en cuya virtud todos los ciudadanos tienen derecho a un mismo tratamiento en la aplicación del Derecho dentro del territorio del Estado. En esa línea, cuando menos esté desarrollada la dogmática penal en un país, más imprevisible y arbitraria será la decisión del legislador y de los jueces. Más dependerá del apasionamiento político y de factores incontrolables la tipificación de una conducta por parte del legislador y, a su vez, dependerá del azar e improvisación la condena o la absolución de un ciudadano por parte del juzgador. Ello debido, que si no se conoce debidamente las instituciones y categorías penales, no se conoce los límites de un tipo penal. Si no se ha establecido dogmáticamente sus alcances, la punición o impunidad de una conducta no será una actividad racional, ordenada y meticulosa como debería ser; sino, por el contrario, una cuestión de improvisación, ignorancia, buena suerte y, cuando no, utilizada para conseguir fines oscuros y tendenciosos, con el consecuente quebrantamiento de la administración de justicia penal. Actualmente, nadie ignora que la tarea a cumplir por la pena, aparte de constituir un castigo, es la de reforzar el carácter inhibidor de una prohibición, la de crear y mantener en los ciudadanos unos controles que serán más vigorosos cuanto mayor sea la nocividad social de su comportamiento. Sería absurdo que se castigue con mayor severidad un delito contra la propiedad que uno contra la vida. No obstante, esto no sucede porque el libre albedrío sea la base de la pena, sino porque el legislador tiene que intentar alcanzar una cierta eficacia racional a través del importante medio de política social que es el derecho penal, por lo que no puede

castigar cualquier lesión de un bien jurídico protegido con la misma pena. Es preciso establecer una graduación según la importancia que da al bien jurídico lesionado. Castigar con el máximo rigor todos los delitos prescindiéndole distinto trastorno social que producen, es inadmisible. La pena no se puede aplicar en forma derrochadora, sino cautelosamente; caso contrario, se establecería el desconcierto en los mecanismos humanos de control y solo se conseguiría la destrucción del efecto de la pena de ser un importante medio de encauzamiento de conductas. Pero, ¿quién nos orienta en ese sentido? La respuesta salta por sí sola: la dogmática jurídico-penal. La dogmática nos enseña lo que es debido en base al derecho. La dogmática jurídico-penal, averigua el contenido del derecho penal, le interesa determinar cuales son los presupuestos que han de darse en un caso real concreto para que entre a tallar un tipo penal, qué es lo que distingue un tipo penal de otro, dónde acaba el comportamiento impune y cuándo empieza el punible. En concreto, la dogmática jurídico-penal es la materia que se preocupa de la interpretación, sistematización y desarrollo de los preceptos legales y las opiniones científicas en el ámbito del derecho penal. Sin embargo, las severas críticas a la dogmática penal han generado consecuencias encomiables y positivas. Actualmente, esta no responde ante el derecho positivo como un puro comentario a la ley y tampoco se limita a facilitar su comprensión como exposición aclaratoria. La dogmática es crítica y no está dispuesta a interpretar todo lo que le pongan delante. La dogmática no implica un dogmatismo. Si bien es cierto que ella parte de las normas jurídicas positivas consideradas como dogmas, también lo es que tal expresión no significa que se acepta en forma acrítica una verdad absoluta e inmutable. Las normas jurídicas se encuentran relativizadas por el progresivo avance del conocimiento. Las propuestas dogmáticas en derecho penal requieren argumentos convincentes al abordar un problema jurídico e igualmente pasa por el cernidor de la crítica y revisión de las propuestas, de su constante estudio. Ahora, nadie que conozca las categorías elementales del derecho punitivo, puede soslayar que la dogmática y lo que es propio a su finalidad científica -su carácter abierto- le obliga a procesos continuos de rediscusión y profundización de sus

planteamientos, cuyo objetivo fundamental solo puede ser la dignidad del ser humano. Actualmente, la dogmática ha llegado a constituirse en un sistema abierto de

conocimientos

en

continua

interpretación,

discusión,

análisis,

crítica,

reelaboración y creación. La continua discusión científica de la dogmática jurídico-penal ha llegado al punto de extender su horizonte más allá de los límites territoriales de cada país, por lo que no ha faltado un tratadista (Jesús María Silva Sánchez, profesor español) que ha propuesto declarar su carácter supranacional. Esta sugerencia, no es una pura casualidad, sino, por el contrario, en tiempos postmodernos en los cuales nos ha tocado vivir, donde la tendencia a la globalización en todos los aspectos se impone, la dogmática penal no puede ser ajena a tal situación. Pero ello, de modo alguno significa que el legislador y el jurista nacional van a recepcionar al derecho penal extranjero sin analizar y meditar debidamente las consecuencias que puedan producirse en nuestro peculiar sistema, al incluir conceptos o instituciones desconocidos, endémico problema de nuestros legisladores y juristas. Sino todo lo contrario, deberá ser más analítico y crítico para evitar potenciar nuestra dependencia cultural respecto de los países centrales. OBJETIVO DE LA PARTE ESPECIAL Bien se conoce que el derecho penal se divide en dos secciones claramente diferenciables, las mismas que han recibido el nombre de parte general y parte especial. La primera se ocupa de todos los problemas, categorías y conceptos que son comunes a la generalidad de conductas delictivas previstas en un corpus iuris penales y que aparecen a la hora de aplicar cada uno de ellas en la realidad cotidiana. En tanto que la segunda se ocupa de estudiar, interpretar, discutir y analizar cada conducta ilícita recogida en un tipo penal concreto. Aquí se encuentra simplemente la voluntad del legislador indicando cuáles son las conductas criminalmente punibles. De allí que, entonces, si el derecho penal se encarga de tutelar derechos e intereses jurídicos predominantes, resultará fundamental conocer el modo cómo se concreta y organiza. En consecuencia, en la parte especial se determina cuáles son las características o elementos peculiares de cada una de las conductas delictivas. En esta sección se pone siempre de relieve la importancia del bien juridico protegido debido que según su importancia se determinará el grado de culpabilidad y se graduará las penas que se impondrán al agente.

No obstante, tal división no significa que ellas funcionen independientemente la una de la otra, con reglas y principios propios no vinculados entre sÍ. En los tiempos actuales resulta imposible pensar en la operatividad de un sector enteramente aislado del otro. Por el contrario, ambas partes del derecho penal, si bien con características particulares, funcionan también sometidas al canon científico de que lo individual se conoce y realiza mejor mediante la determinación sistemática de principios comunes. De esa forma, hoy en día es común entre los penalistas, desterrando perjuicios históricos, concluir que ambos sectores del conocimiento del Derecho penal se hallan en estrecha relación entre sí hasta el punto que la parte general del Código Penal carecería de todo sentido sin la existencia de una parte especial. En tanto que esta última constituye el ámbito dentro del cual están llamadas a tener aplicación y adquirir vida los principios de la parte general. En la parte especial de un Código Penal, el legislador describe las formas de conducta que son socialmente dañosas que se conminan con el gravoso instrumento de la sanción penal. El legislador describe típicamente la conducta socialmente dañosa como un ataque a un bien merecedor de protección, al que denominamos bien jurídico. Esta descripción debe ser precisa, sobre todo como consecuencia de las exigencias de seguridad jurídica, y debe llevarse a cabo a través de una ley. Correspondiendo a la dogmática penal de la Parte especial, como misión esencial, analizar sus elementos constitutivos, discutir sus alcances y de ser necesario proponer reformas. En otros términos, podemos decir con el profesor argentino Jorge Buompadre, que el objeto o misión de la parte especial consiste en la descripción de las conductas socialmente dañosas a bienes merecedores de protección legal, que en el léxico penal se denominan bienes jurídicos. El bien jurídico protegido es el punto de referencia fundamental tanto para fijar si determinada conducta se subsume al tipo penal construido por el legislador y recogido en el Código Penal, como para valorar la gravedad o importancia de cada delito. Asimismo, resulta importante para ordenar sistemáticamente los delitos a lo largo de toda la parte especial. Ello genera dos grandes grupos: En el primero pueden situarse todos los bienes jurídicos individuales, es decir, intereses particulares que de ser puestos en peligro o lesionados afectan a las

personas en forma individual como la vida, salud, la libertad, el patrimonio. A tales bienes jurídicos corresponde todas las figuras delictivas que ahora se analizan. En el segundo grupo se concentran los bienes jurídicos de la sociedad o del Estado, es decir, intereses públicos que de ponerse en peligro o lesionarse afectarían a un grupo de personas y en otros casos, comprometerían al normal funcionamiento del aparato estatal. Aquí se cautelan los bienes jurídicos denominados orden económico, administración pública, fe pública, etc. No obstante, cabe preguntarse: ¿dónde se ubican los delitos que protegen la ecología, cuyos efectos lesionan directamente intereses de ciertos grupos de ciudadanos y también intereses del Estado? La respuesta que demos, nos convence que los límites entre unos delitos y otros no son compartimentos estancos sino que hay numerosos entrecruzamientos de los intereses del Estado y los intereses de los ciudadanos en particular. En consecuencia, la distinción entre bienes jurídicos que corresponden a la protección de intereses colectivos y bienes jurídicos que sirven para la tutela de los particulares es posible tan solo en una consideración primaria. En una comunidad organizada en aras del interés de los ciudadanos, el ataque al Estado afecta directamente al ciudadano en particular, y viceversa, el ataque a un interés particular afecta también directamente a la sociedad jurídicamente organizada (Estado), pues a esta no le es indiferente que uno de sus miembros haya sido asesinado, lesionado, estafado, etc. De ahí que el Estado, en los sistemas jurídicos de orientación romanogermánico, haya asumido el monopolio de la acción penal, hasta el punto que si este por medio del Ministerio Público no acciona, el delito queda impune. No obstante, tal situación no se pondría en evidencia sin recurrir al instrumento de la dogmática jurídico-penal, la cual al sistematizar conceptos e instituciones pone en el tapete circunstancias que de otro modo pasarían desapercibidas.

TÍTULO I DELITOS CONTRA LA VIDA Y LA SALUD DE LAS PERSONAS CAPÍTULO I HOMICIDIO Subcapítulo 1 Generalidades l. CUESTIÓN PRELIMINAR Todo nuestro sistema jurídico se inicia interesándose por los principales derechos fundamentales de la persona humana, los que vienen a constituir la vida individual, la integridad física o mental y la salud, de los cuales emergen y se ejercitan los demás como la libertad. Ello no tiene otra explicación sino en el hecho concreto que estos derechos proporcionan a todos y cada uno de los seres humanos, los presupuestos y medios adecuados para intentar alcanzar la plenitud de su ser como verdaderos hombres, los mismos que filosóficamente consisten en una sustancia individual de naturaleza racional, dotado de la capacidad de entender y querer. En efecto, nuestra Carta Política y el Código Civil, siguiendo la ideología inmersa en la Declaración Universal de los Derechos Humanos (1948), el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (1966) y la Convención Americana de Derechos Humanos (1969), comienzan señalando que en primerísimo lugar, toda persona natural tiene derecho a la vida y a su integridad psico-física y corresponde a la sociedad jurídicamente

organizada (Estado), protegerla. En ese sentido, El corpus juris penales, no puede ser indiferente a aquella ideología adoptada en todo Estado Democrático de Derecho. Apareciendo como los principales y primeros bienes jurídicos a proteger, la vida y después la integridad física y psicológica de la persona individual. Tal situación se explica en la posición doctrinaria que claramente plantea: si bien es cierto el ejercicio del derecho a la vida, a la integridad física o mental y los demás derechos, corresponde al hombre, individual o colectivamente considerado; su garantía, defensa y puesta en práctica pertenece al Estado, pues solo él dispone en forma efectiva de los resortes para su protección. Por lo demás, protegiéndoles se protege a sí mismo y garantiza su supervivencia. En otro aspecto, es indudable que la vida y la integridad psico-física del hombre pertenecen a los pocos bienes jurídicos sobre cuya existencia, contenido y protección punitiva existe unidad de pareceres. Doctrinariamente no existe polémica en lo fundamental, sino en ciertos puntos tangenciales o a veces coyunturales. La persona individual es el pilar central del sistema jurídico, constituyéndose al mismo tiempo en su principal valor; en consecuencia, ya nadie discute que merece por ello su preferencial protección. No obstante, la importancia de este pensamiento no debe hacernos soslayar que su concretización real y teórica implica una serie de problemas. Ya la exacta determinación de los criterios de bien jurídico, presenta dificultades. Se plantean también interrogantes axiológicas, dogmáticas y de política criminal sobre su naturaleza y ámbito de protección. Finalmente, el avance de la tecnificación, la industrialización y la cibernética se encargan de modificar constantemente las condiciones de vida y con ello se crean nuevos riesgos para el bien jurídico, cuya protección por medio del derecho penal no está absolutamente garantizada. Todo esto da pábulo suficiente para plantearse problemas ya clásicos, pero en absoluto definitivamente resueltos, relativos a la protección de la vida y de la integridad física. Aquí, es importante poner de relieve que cuando se alude al derecho a la vida, nos estamos refiriendo tanto a la vida independiente así como a la dependiente, y cuando nos referimos a la integridad física y mental de la persona, automáticamente estamos aludiendo a la salud. Actualmente, se ha determinado objetiva y científicamente que toda lesión al bien jurídico integridad psicofísica de la persona, afecta inmediatamente a la salud de aquella, entendida esta como el estado de equilibrio orgánico-funcional que le sirve para desarrollar normalmente sus funciones.

2.

Protección DE LA VIDA

Aún cuando en la actualidad, la categoría del bien jurídico en derecho penal es bastante cuestionada, pensamos que su utilidad deviene por constituir un criterio limitador del poder punitivo que tiene el Estado, y punto de referencia para sistematizar las conductas prescritas como delictivas en el catálogo penal. Entendemos como bien jurídico a todo aquel interés social que se constituye en presupuesto necesario para el normal desenvolvimiento de la persona humana en sociedad. "Los bienes jurídicos son tales no porque el legislador los considere merecedores de protección jurídica, sino porque, son en sí, presupuestos indispensables para la vida en común". Indudablemente, una vez que el legislador considera que determinados bienes deben ser protegidos o tutelados por el derecho y así los tipifica mediante una ley, automáticamente se convierten en bienes jurídicamente protegidos. En las conductas tipificadas bajo el membrete de delitos contra la vida, no hay mayores problemas para identificar a la vida humana como el bien jurídico protegido. Esta es la fuente de todos los demás bienes tutelados; sin ella no tendría sentido hablar de derechos y aún más, ni de la vida misma. En otros términos, la vida constituye el bien jurídico de mayor importancia, no solo porque el atentado contra ella es irreparable, sino porque es también la condición absolutamente necesaria para sentir su grandeza y disfrutar de los restantes bienes. En suma, la vida constituye el valor de más alto rango en la escala axiológica y permite inferir, que cualquiera sea la concepción que de ella se tenga, es seguro que no debe existir hombre alguno sobre la tierra que pueda negar o minimizar, a la hora del crepúsculo, la magnitud de su grandeza. Tal circunstancia insoslayable por el legislador es la base de todo nuestro sistema jurídico. De esa forma, en el inciso 1 del artículo 2 de la Constitución Política de 1993, se señala taxativamente: "Toda persona tiene derecho a la vida"; ello como simple reflejo de tratados y acuerdos internacionales de los cuales el Perú es parte. La Declaración Universal de los Derechos Humanos firmada en 1948 después de la infausta Segunda Guerra Mundial, en su artículo 3 prevé "todo individuo tiene

derecho a la vida... ". Asimismo, en la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre aprobado en Bogotá en 1948 en el artículo 1 se prescribe "todo ser humano tiene derecho a la vida... ". En tanto que el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos firmando en New York en 1966 en su parte III, artículo 6.1 señala: "El derecho a la vida es inherente a la persona humana. Este derecho estará protegido por la ley. Nadie podrá ser privado de la vida arbitrariamente". Finalmente, precisando mucho más los alcances del derecho a la vida, la Convención Americana sobre Derechos Humanos -Pacto de San José de Costa Rica- firmado en 1969 en el artículo 4.1 establece que "toda persona tiene derecho a que se respete su vida. Este derecho estará protegido por la ley, y en general, a partir del momento de la concepción. Nadie puede ser privado de la vida arbitrariamente". De ese modo, y tal como aparece en nuestro sistema jurídico penal, a la vida humana se protege de manera rigurosa; pero ello no significa que se la proteja de manera absoluta como alegan Luis Alberto Bramont-Arias Torres/ García Cantizano, pues continuamente caeríamos en serias contradicciones. Es evidente que la vida viene a constituir el derecho principalísimo y supremo del ser humano, no obstante, en determinadas circunstancias también se le sacrifica, ciertas veces sin causa y otras con la visación del derecho mismo (por ejemplo, la pena de muerte prevista en nuestra constitución para el delito de traición a la patria en caso de guerra exterior). Por otro lado, la vida humana de acuerdo con su naturaleza de desarrollo se protege en dos aspectos: vida humana independiente que se lesiona con las figuras delictivas de homicidio y vida humana dependiente que se lesiona con las conductas dolosas rotuladas como aborto. El derecho penal protege a la vida como un fenómeno biosociológico inseparablemente unido. La vida es un bien jurídico individual y social a la vez. En doctrina, por cuestión de sistemática se hace la diferencia entre vida humana dependiente y vida de la persona que se identifica con vida independiente. Apareciendo lógicamente que respecto a la vida independiente, toda persona natural tiene derecho a gozarla, a disfrutarla libremente y como a bien tenga, siempre y cuando no entre en conflicto con el desenvolvimiento del conglomerado social que viene a ser su protectora y garantía de permanencia en el tiempo. Situación que es inimaginable respecto de la vida dependiente.

En la ciencia penal también aparece la polémica nada pacífica sobre la pregunta: ¿desde cuándo se inicia la vida para ser protegida penalmente? Para un sector la vida comienza con el fenómeno de la fecundación del óvulo (teoría de la fecundación) en tanto que para otro sector mayoritario el inicio de la vida se produce desde la implantación del óvulo ya fecundado en el útero de la mujer (teoría de la anidación). En la doctrina penal peruana actual existe unanimidad en considerar que esta se inicia desde el momento de la anidación del óvulo fecundado por el esperma en el útero de la mujer. No obstante, las posiciones distan sobre las razones para considerar a la anidación como inicio de la vida con trascendencia punitiva. Algunos lo hacen por fines pragmáticos y otros para resolver problemas que ha generado el derecho genético. Teniendo en cuenta que la anidación en la matriz endometrial se produce al décimo cuarto día de la concepción a través de una serie de encimas y de pequeñas terminaciones tentaculares denominadas VILLI, que se insertan en el útero, nosotros adoptamos tal posición por el hecho concreto que desde aquel momento histórico del desarrollo de la vida, el nuevo ser alcanza y cuenta con todos los elementos biológicos necesarios e indispensables para desarrollarse y comenzar a crecer naturalmente. Antes de llegar al útero, el óvulo fecundado por el espermatozoide no tiene todas las posibilidades naturales de desarrollarse, fácilmente puede ser expulsado por razones naturales o artificiales (uso de anticonceptivos por ejemplo). Por su parte los académicos Bustos Ramírez, Muñoz Conde y Buompadre, adoptan la "teoría de la anidación" debido que es a partir del momento de la anidación "que se tiene mayor certeza en el desarrollo de la vida humana". Adoptar esta posición ayuda de manera eficaz a solucionar los problemas que presenta el derecho genético que involucra a diversos procedimientos que en el área de la salud actualmente se denominan como biotecnología, bioética (disciplina que estudia las reglas y principios éticos aplicados a la biología y a las ciencias de la salud con miras a mejorar la calidad de vida), biomedicina, biología molecular, ingeniería genética (conjunto de técnicas destinadas a posibilitar la transferencia de porciones del patrimonio hereditario de un organismo viviente a otro), etc. Así, consideramos que el producto de una concepción lograda fuera del seno materno en un probeta -fecundación exutlcorpórea (FEC)- que se sostiene

artificialmente por no haber sido anidada en el vientre de una mujer, aun cuando puede catalogarse como vida humana, su aniquilamiento de ningún modo constituye delito contra la vida, pues no aparece el momento biológico de la anidación en la matriz endometrial. Finalmente en doctrina existe consenso en considerar que concluye la vida con la muerte de la persona natural, entendida esta como la cesación definitiva e irreversible de la actividad cerebral, ello debido que actualmente con el avance científico de la medicina y sus instrumentos resulta fácilmente identificable aquel momento trascendente. En nuestra patria, el artículo 3 de la Ley Nº 28189, Ley general de donación y trasplante de órganos y/o tejidos humanos, publicada el 18 de marzo de 2004, prescribe que el diagnóstico y certificación de la muerte de una persona se basa en el cese definitivo e irreversible de las funciones encefálicas de acuerdo con los protocolos que establezca el reglamento y bajo responsabilidad del médico que lo certifica. De esa forma, aparece como características principales de la muerte: ausencia de respuesta cerebral a estímulos externos, ausencia de respiración espontánea, ausencia de reflejos encefálicos y electrocefalograma plano. En consecuencia, cuando un médico determina tales circunstancias, y así lo certifique estaremos ante la muerte con efectos jurídico-penales.

Subcapítulo 2 Homicidio simple l. TIPO PENAL El tipo básico del homicidio que aparece como el primer delito específico regulado en el código sustantivo, se encuentra tipificado en el artículo 106 de la manera siguiente: “El que mata a otro será reprimido con pena privativa de libertad no menor de seis ni mayor de veinte años”. 2. TIPICIDAD OBJETIVA La conducta típica del homicidio simple consiste en quitar la vida dolosamente a una persona, sin la concurrencia de alguna circunstancia atenuante o agravante debidamente establecida en el Código Penal como elemento constitutivo de otra figura delictiva. Si bien, en el tipo penal no se hace referencia a la forma de aniquilar la vida de otro, se entiende que puede ser por acción u omisión, en este último supuesto será de aplicación el artículo 13 del Código Penal que regula la omisión impropia. Siendo así, se concluye que detrás de una omisión delictiva debe existir una norma de mandato (prestar auxilio, avisar a la autoridad, etc.), caso contrario, la conducta es atípica. Ocurre, por ejemplo, cuando un médico de guardia nocturna dolosamente no atiende a un paciente herido de bala con la finalidad que muera desangrado por ser este, el causante de su divorcio. "Lo determinante es que el sujeto activo se encuentre en una posición de garante frente a la muerte del sujeto pasivo". Es decir, se encuentre con el deber jurídico de actuar para evitar el resultado dañoso no querido por el orden jurídico. Es importante tener en cuenta que para calificar el delito de homicidio simple resulta irrelevante determinar la modalidad empleada por el agente así como los medios utilizados (revólver, cuchillo, golpe de puño, etc.) para consumar el hecho punible. Se trata de aquella clase de delitos que en doctrina se denominan "tipos resultativos

o tipos prohibitivos de causar", en los cuales la ley se limita solo a prohibir la producción de un resultado sin determinar la clase del comportamiento típico. Son tipos de injusto que no especifican el modo, forma o circunstancias de ejecución, se limitan a exigir la producción de un resultado sin indicar cómo o de qué modo debe arribarse a dicho resultado. Lo único que se exige es la idoneidad del medio para originar el resultado dañoso. No obstante, las formas, circunstancias y medios empleados devienen en importantes al momento de imponer la pena al homicida por la autoridad jurisdiccional competente. De ese modo, lo entiende la Suprema Corte al exponer en la Ejecutoria Suprema del 16 de julio de 1999 que "en el delito de homicidio, la conducta se agrava en función al móvil, a la conexión con otro delito, por el modo de ejecución o por el medio empleado, elementos que dotan a la figura básica de un plus de antijuridicidad, que justifican la imposición de una pena mayor teniendo en cuenta, además, la nocividad social del ataque al bien jurídico protegido". El artículo 106, constituye el tipo básico del homicidio de donde se derivan otras figuras delictivas que han adquirido autonomía legislativa y sustantiva propia al haber sido reguladas en forma específica y con determinadas características (asesinato u homicidio calificado, parricidio, infanticidio, etc.). En otro aspecto, bien señalan Bramont-Arias Torres/ García Cantizano, cuando afirman que según la doctrina penal moderna, para que el comportamiento cumpla el tipo se requiere no solo el nexo de causalidad, sino, además, que dicha conducta sea imputable jurídicamente a una persona. Ello conlleva a considerar que el nexo de causalidad entre el resultado muerte y la acción u omisión no es suficiente para considerar a una conducta como típica. Se requiere, además, la relevancia del nexo causal que permita comprobar que ese resultado puede ser objetivamente imputado al comportamiento del autor. Indudablemente, en este extremo entra a tallar la moderna teoría de la imputación objetiva para resolver los problemas que eventualmente pueden presentarse para el juzgador en un caso concreto. Esta teoría sostiene que para atribuir o imputar responsabilidad penal a un sujeto se requiere que su acción u omisión haya creado un riesgo no permitido jurídicamente, o aumentado un riesgo jurídico y normalmente permitido, trayendo como consecuencia el resultado letal. 2.1. Bien jurídico protegido: Se pretende tutelar la vida humana independiente, entendida desde la perspectiva natural y biológica. Esto es, se pretende proteger la

vida de la persona, la misma que comprende según nuestra sistemática desde el momento del parto hasta la muerte de aquella. Para nuestro sistema jurídico vigente, la condición, cualidad o calidad del titular del bien jurídico "vida" no interesa para catalogar como homicidio simple una conducta dolos a dirigida a aniquilada. Aquel puede ser un genio, un idiota,'la mis Perú, un deforme, un enfermo, un recién nacido, un anciano, un delincuente, un orate, etc. Igual, el hecho punible aparece y se sanciona drásticamente, debido a que la vida humana independiente es el bien jurídico que a la sociedad jurídicamente organizada le interesa proteger en forma rigurosa de cualquier ataque extraño. Resulta importante dejar establecido, a fin de evitar confusiones, que cuestiones diferentes son el bien jurídico y el objeto material sobre el cual cae la acción delictiva del agente. En efecto, en el homicidio simple, el bien jurídico es la vida humana independiente, en tanto que el objeto material del ilícito es la persona humana naturalmente con vida contra la que se dirige el ataque y se produce el resultado letal. 2.2. Sujeto activo: El tipo legal de homicidio simple indica de manera indeterminada al sujeto activo, agente o autor, al comenzar su redacción señalando "el que (...)”. De ese modo, se desprende o interpreta que autor del homicidio básico puede ser cualquier persona natural. Constituye un delito común, pues para ser sujeto activo no se necesita reunir alguna condición o cualidad especial, ya sea que actúe por sí mismo o valiéndose de terceros, de medios mecánicos o animales. En los casos de omisión) impropia, el sujeto activo solo puede ser quien está en posición de garante respecto del bien jurídico lesionado. Si en el caso concreto no puede determinarse que el sujeto tenía la posición de garante sobre el fallecido, resultará imposible atribuirle el resultado letal a título de omisión. 2.3. Sujeto pasivo: Al prescribir el tipo penal la expresión "(...) a otro" se entiende que sujeto pasivo puede ser también cualquier persona natural y con vida desde el momento del parto hasta su muerte debidamente determinada -alegamos desde el momento del parto por las consideraciones que expondremos más adelante, cuando desarrollemos la figura delictiva del infanticidio-. Claro está, se exceptúa a los ascendientes, descendientes, cónyuges o concubinos, quienes solo son sujetos pasivos del delito de parricidio.

Resulta claro que el sujeto pasivo tiene que ser una persona con vida. El que procura la muerte de un cadáver creyéndole vivo, de ningún modo puede ser imputado el hecho ilícito de homicidio simple. 3. TIPICIDAD SUBJETIVA Para configurarse el homicidio simple es requisito sine qua non la concurrencia del dolo en el actuar del agente. El dolo exige el conocimiento y voluntad de realizar las circunstancias del tipo objetivo, es decir, el sujeto activo debe actuar con conocimiento de dar muerte a su víctima y querer hacerlo. La Ejecutoria Suprema del 19 de noviembre de 1998 es concluyente en este aspecto al señalar: "Para la configuración del delito es preciso constatar en el agente una especial intencionalidad dirigida hacia la realización del resultado típico; dicha intencionalidad o animus necandi, importa en el sujeto activo un conocimiento actual de los elementos objetivos del tipo, conocimiento que está indisolublemente ligado al aspecto volitivo de la conducta, de modo que conciencia y voluntad, al ser los dos aspectos indesligables del dolo, deben concurrir necesariamente para la configuración del delito de homicidio simple". Es admisible el dolo directo, dolo indirecto y el dolo eventual. El dolo directo presupone el gobierno de la voluntad. En él, las consecuencias que el agente se ha representado mentalmente fueron voluntariamente buscadas y queridas. El autor quiere matar, emplea el medio elegido y mata. En el dolo indirecto se producen consecuencia que son necesarias al resultado querido directamente. Además del resultado deseado, el autor se representa la generación de otro porque está inseparablemente unido al primero. Ejemplo: la bomba colocada para matar al jefe de Estado (resultado querido directamente), cuya explosión mata, al mismo tiempo, a los acompañantes (consecuencia necesaria que no forma parte del propósito original). El autor quiere matar al jefe de Estado pero, al mismo tiempo, se representa que con su acción matará necesariamente a sus acompañantes y, frente a esa representación, actúa. Por su parte en el dolo eventual se requiere, además de la previsibilidad del resultado como posible, que el autor se haya asentido en él, esto es, que lo haya ratificado o aceptado. El agente, a pesar de representarse la muerte como posible, no se detiene en su actuar, continúa su acción hacia ese resultado, en definitiva, lo acepta.

Ejemplo: comete homicidio con dolo eventual quien disparó una sola vez en la dirección en la que donde iba caminando la víctima, y si bien no es posible soslayar que lo hizo desde un vehículo en movimiento y a una distancia considerable, también hay que considerar que aceptó el resultado, porque cualquier persona que dispara contra otra se representa la posibilidad de herirla o matarla. La realidad no es ajena a tal forma de cometer el homicidio simple. En efecto, la Ejecutoria Suprema del 14 de diciembre de 1994 refiere que "el delito es imputable al procesado a título de dolo eventual, al haber este propiciado una descarga eléctrica en el cuerpo del agraviado, al conectar energía eléctrica en la rejilla del establecimiento cuando el menor se encontraba sujetado a ella, con la intención de asustarlo, sin mediar las consecuencias fatales que podía ocasional; advirtiéndose por las circunstancias del caso, que el resultado era previsible; por lo que no se trata como erróneamente lo ha indicado el colegiado, de un delito de homicidio por omisión impropia, sino de uno de homicidio simple imputable a título de dolo eventual". No se exige que el sujeto activo tenga un conocimiento especial o especializado de los elementos objetivos del tipo, es suficiente en aquel una valoración paralela a la esfera de un profano. Es decir, una valoración que nace del sentido común que manejamos la generalidad de las personas normales. En doctrina se hace referencia común que el dolo en el homicidio significa que el agente ha procedido con animus necandi o animus accedend~ esto es, el homicida debe dirigir su acción o comisión omisiva (final) con previsión del resultado letal, siendo consciente de quebrantar el deber de respetar la vida del prójimo. El autor quiere y persigue el resultado muerte de su víctima. Cuando se trata de un acto omisivo, el agente debe conocer particularmente el riesgo de muerte que corre la víctima, las posibilidades que tiene para evitarla y la obligación de conjurar el peligro. Si no aparecen tales circunstancias en un hecho concreto, el autor será responsable de ser el caso, de homicidio por culpa. Resulta importante no confundir los motivos y móviles que determinaron al agente a dar muerte a su víctima con el elemento subjetivo del tipo denominado "dolo". Mientras los primeros son las causas que hacen nacer en el homicida la intención de quitar la vida a su víctima, el dolo es el conocer y querer quitar la vida a la víctima. El dolo es la consecuencia inmediata de los móviles. Sin embargo, no se requiere necesariamente la concurrencia de algún motivo o móvil para aparecer el dolo que es totalmente independiente.

3.1. La categoría del error en homicidio: Doctrinariamente está aceptado que el error de tipo desaparece el dolo. Así aparece regulado en el artículo 14 de nuestro corpus juris penales. En consecuencia, cualquier error del agente sobre los elementos constitutivos del tipo objetivo al momento de desarrollar su conducta de resultado letal, determinará que no se configure el delito de homicidio simple. Sin embargo, si el error de tipo es vencible o evitable, es decir, el agente pudo salir del error en que se encontraba y así evitar el resultado, observando el cuidado debido, la muerte de la víctima se encuadrará en el tipo penal de homicidio culposo. De esa forma, en el delito de homicidio simple muy bien puede invocarse el error de tipo, pero este debe ser invocado en forma adecuada como argumento de defensa cuando las circunstancias en que ocurrieron los hechos indiquen que el imputado actuó en error de tipo, caso contrario, la figura no funciona. La Sala Penal Permanente del Supremo Tribunal por ejemplo, en la Ejecutoria Suprema del 11 de junio de 2004, resolvió un caso descartando el error de tipo en homicidio simple. En efecto, si bien es cierto los procesados coincidieron en el proceso que el imputado Nicanor Manosalva en forma no premeditada disparó contra el occiso, toda vez que cuando se encontraban con el agraviado apareció un sajino y que al intentar dispararle el proyectil impactó en aquel debido que se interpuso al intentar golpear al animal con su machete, sin embargo del análisis del protocolo de necropsia se concluye que el disparo fue a una distancia de dos metros aproximadamente, no siendo razonable que a una distancia tan cercana se pueda errar en el tiro teniendo en consideración que la detonación se efectúo con una pistola. Los elementos del tipo también generan otras clases de error. En efecto, tenemos el error sobre la persona (error in personam) y el error en el golpe (aberratio ictus). El primero aparece cuando el agente se confunde de persona sobre la cual va dirigida la acción de matar, por ejemplo: Francisco quiere matar a su ex amante Gertrudis, pero por causa de la oscuridad mata a Susana que circunstancialmente vino a dormir en el cuarto de aquella. El segundo, aparece cuando el agente por inhabilidad yerra en la dirección de la acción y mata a otra persona distinta a la que quería realmente aniquilar, por ejemplo: Oscar apunta con su revolver a Gerardo y finalmente por mala puntería, la bala llega a Fernando que circunstancialmente acompañaba a aquel.

En ambos casos, al sujeto activo se le imputará la comisión del delito de homicidio a título de dolo, con la diferencia que en el segundo caso, además, se le atribuirá el delito de tentativa acabada de homicidio respecto de Gerardo. Esto es consecuencia de considerar que todas las vidas de las personas tienen el mismo valor. Lo verdaderamente significativo es que aparece en el agente el animus de matar a una persona. Es más, el profesor Luis Roy Freyre, basándose en el pensamiento de Giuseppe Bettiol, asevera que la irrelevancia penal del error respecto de la persona ofendida es perfectamente explicable: las normas penales tutelan los bienes jurídicos pertenecientes a una generalidad de individuos sin prestar especial atención a la persona de su titular, siendo una de sus perspectivas más importantes la protección de la vida de la persona en cuanto tal. Posición contraria sostiene Felipe Villavicencio Terreros, quien afirma que aplicando el concurso ideal (artículo 48 del C. P.) se resuelve el problema. Sostiene que en el error in personam aparecerá tentativa inidónea de homicidio doloso y homicidio culposo; en el aberractio ictus, concurre tentativa de homicidio doloso y homicidio culposo. Para nada toma en cuenta aquel tratadista, el dolo (animus necandz) con que actúa el agente. El autor tiene pleno conocimiento y voluntad de aniquilar la vida de una persona. Incluso se prepara suficientemente para lograr su objetivo, cual es lesionar el bien jurídico vida. El objetivo final del autor es quitar la vida de una persona. Es irrelevante para calificar el hecho punible, determinar qué persona fue afectada con la conducta criminal del agente, circunstancia que solo se tendrá en cuenta al momento de individualizar la pena. Por lo demás, los hechos o conductas valen más por lo que significan en sí mismas que por los resultados que producen. En aquellos supuestos, el agente ha desarrollado toda la actividad que ha estado en sus manos realizar para alcanzar su objetivo querido cual era quitar la vida a una persona. Ha cumplido con el iter criminis. Ha realizado todos los actos que estaban a su alcance realizar para lograr su objetivo final. Hubo desde el principio intención criminal, siendo que si los hechos producen resultados en persona diferente a la que se quería eliminar, carece de relevancia penal. Es más, para evidenciarse un homicidio culposo, el agente debe actuar sin el dolo de matar. No se quiere la muerte de ninguna persona. Situación que no se presenta en el error in personam ni en el aberractio ictus donde el dolo predomina en el actuar del agente.

No estamos de acuerdo con la posición de Villavicencio, pues aparte de ser benevolente con la conducta de un sujeto criminal peligroso para el conglomerado social, la mayoría de las veces puede servir para que personas inescrupulosas saquen provecho, llevando agua a su molino, y decididamente aleguen que la conducta homicida del agente, solo es a título de tentativa de homicidio y homicidio culposo. 4. ANTIJURIDICIDAD Una vez que se ha determinado que en la conducta analizada concurren todos los elementos objetivos y subjetivos que conforman la tipicidad del homicidio simple previsto en el artículo 106 del Código Penal, el operador jurídico pasará inmediatamente a analizar el segundo elemento o nivel denominado antijuridicidad. Es decir, entrará a determinar si la conducta es contraria al ordenamiento jurídico o, en su caso, concurre alguna causa de justificación de las previstas y sancionadas en el artículo 20 del Código Penal. De ese modo, el operador jurídico analizará si en el homicidio concreto concurre la legítima defensa o el estado de necesidad justificante o el agente actuó por una fuerza física irresistible o impulsado por un miedo insuperable o en cumplimiento de un deber. En la praxis judicial es frecuente encontramos con la legítima defensa como causa de exclusión de antijuridicidad. Como ejemplos representativos cabe citar Ejecutorias Supremas en las cuales nuestra Suprema Corte aúnadamente ha aplicado la referida causal en casos reales. De ese modo, tenemos la Ejecutoria Suprema del 24 de setiembre de 1997 cuando expone que" si bien es cierto que el acusado Fernández Carrero acepta haber disparado contra el acusado Saldaña Mejía, también lo es que su conducta cae bajo los presupuestos de la causal de justificación prevista en el inciso tercero del artículo veinte del Código Penal vigente, bajo la denominación jurídica de legítima defensa, pues es evidente que el acusado Fernández Camero ha obrado, no solo para defender la libertad sexual de su hija, sino también para defender su propia vida, destacándose que en el caso que se analiza, nos encontramos ante una perfecta legítima defensa, pues ha existido una agresión ilegítima de parte de Saldaña Mejía, quien inicialmente los amenazó de muerte, sometió sexualmente a su hija y finalmente atentó contra su vida, existiendo racionalidad en la defensa, pues el acusado al momento de disparar se encontraba herido y presenció la violación perpetrada contra su hija y no ha existido provocación

de parte del acusado que ha efectuado la defensa, razón por lo que su conducta se encuentra justificada y debe absolvérsele". En igual sentido, la Ejecutoria Suprema del 27 de abril de 1998 declara exento de responsabilidad penal al acusado de homicidio por concurrir legítima defensa. En efecto, pedagógicamente allí se expresa que "conforme se advierte de autos, siendo las tres y cuarenta de la madrugada aproximadamente, del veintisiete de noviembre de mil novecientos noventa y cuatro, las personas de Américo Cristian Espinoza Morales y Alex Alfredo Estrada Villanueva, procedieron a sustraer los autopartes de uno de los vehículos del encausado Percy Rafael Gibson Frech que se encontraba aparcado en el frontis de su vivienda, produciéndose ruidos que motivaron que el mencionado encausado abandonara la habitación en que se encontraba descansando y de inmediato tomara su arma de fuego efectuando dos disparos al aire, circunstancias que en lugar de atemorizar a los agentes patrimoniales, o en todo caso les hiciera desistir de su resolución delictiva, estos procedieron a responder también con disparos de armas de fuego, generándose así una balacera que trajo como resultado que Espinoza Morales fuera alcanzado por dos proyectiles de bala disparados por Gibson Frech, logrando impactar una bala en la cabeza y otra en el brazo derecho que determinaron su muerte, tal como se describe en el protocolo de autopsia obrante a fojas trescientos cincuenta y siete; que, al haber ocurrido los hechos de la manera descrita, se aprecia que el comportamiento del encausado Gibson Frech se encuentra amparado en la causa de justificación de la legítima defensa, prevista en el inciso tercero del artículo veinte del Código Penal, toda vez que concurren sus elementos configurativos: a) agresión ilegítima, que resulta de la hora, escenario y circunstancia de los hechos, observándose que los disparos que efectuó el citado encausado estuvieron precedidos por la agresión de que era víctima tanto en su patrimonio como en su integridad corporal, máxime aun cuando el propio encausado Estrada Villanueva declara a fojas diecisiete y doscientos cincuenta y dos que fue el occiso quien dio la iniciativa para la perpetración del ilícito patrimonial y que con el hecho sub materia sumaban tres ya los robos perpetrados conjuntamente; b) necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla: se tiene que los agentes emplearon arma de fuego en el momento de los hechos, obrando incluso con la intención de dar muerte al propietario del vehículo con tal de lograr su propósito delictivo, tal como se infiere de la declaración del testigo presencial de fajas noventa y dos, el que asevera que

escuchó que los "choros" decían "mátalo (...) mátalo"; que, en consecuencia es frente a la agresión ilegítima cuando el agente emplea el arma de fuego como único medio para impedir o repeler la agresión que en el caso concreto era actual e inminente en vista de la especial situación de necesidad en que se encontraba, de tal forma que el uso del arma en esta circunstancia resulta racional; que, a lo anterior se agrega el hecho que el agente contaba con licencia para portar armas conforme a la fotocopia obrante a fajas cuarenta y cinco; c) falta de provocación suficiente de quien hace la defensa: que, conforme a la inspección técnica balística de fajas cuarenta y uno efectuada en el inmueble donde acontecieron los hechos, se infiere que los atacantes efectuaron varios disparos contra el propietario del referido inmueble, hecho que dio lugar a que este efectuara dos disparos al aire antes de disparar contra el cuerpo de su agresor, de tal forma que el encausado Gibson Frech no provocó ni dio motivo para la agresión ejecutada en su contra, por lo que no se le puede exigir el empleo de otro medio cuando el arma era lo único con que podía defenderse; que, por consiguiente, al concurrir los elementos de la mencionada causa de justificación, la conducta del encausado Percy Rafael Gibson Frech debe ser vista como un comportamiento aceptado socialmente en consideración al contexto especial en que se desarrolló la agresión y la respuesta frente a ello, desapareciendo así la antijuridicidad de la conducta". Por su parte la Resolución Superior del 06 de agosto de 1999, emitida por la Corte Superior de Loreto, da cuenta de un hecho real donde aparece la causa de justificación del miedo insuperable. En efecto allí se establece que "informado de esos luctuosos sucesos el procesado Carlos Enrique Chávez Bonifaz, siendo la media noche aproximadamente del día de los hechos se constituyó al local de la empresa ... , a bordo de su motocicleta y al llegar al lugar de los hechos verificó que dicha turba de gente estaba saqueando el local por lo que sacó su pistola que la utiliza para su defensa personal y realizó tres disparos al aire para persuadir y disuadir a los saqueador es, sin embargo, fue recibido con insultos y fue agredido por personas desconocidas quienes lo amenazaron con matarlo, por lo que decidió escapar del lugar para proteger su integridad física, sin embargo, como la motocicleta no encendía... y la turba de gente se acercaba hacia él con fines inconfesables, tuvo que realizar dos disparos contra el grupo de gente

para

alejarlos, los mismos que imputaron en los cuerpos de los agraviados ; que la conducta asumida por el procesado ... se encuentra contemplada en los incisos y

sétimo del artículo veinte del Código Pena!...; el referido procesado obró compelido por miedo insuperable de un mal igualo mayor, miedo entendido como una fuerte emoción producida por la perspectiva de un mal que deja al sujeto un margen de opción entre soportar un mal que le amenaza o eludirlo realizando un acto punible. El miedo es un estado de perturbación anímica más o menos profunda provocado por la previsión de ser víctima de un daño y admite graduaciones: temor, terror, espanto, pavor y pánico; en el caso concreto materia de estudio hubo fundado temor y pánico ya que la turba de gente enardecida se aproximaba hacia el procesado Chávez Bonifaz obviamente con el finalidad de atentar contra su vida ya que sería ingenuo en otra posibilidad menos grave dado el número de personas que confirmaba la turba dentro de la cual incluso se encontraba gente al margen de la ley y en estado etílico". Si se concluye que en el homicidio concurre alguna causa de justificación, la conducta homicida será típica pero no antijurídica y por tanto será irrelevante pasar a analizar el tercer elemento del delito conocido como culpabilidad. 5. CULPABILIDAD Si después de analizar la conducta típica de homicidio se llega a la conclusión que no concurre alguna causa o circunstancia que lo justifique frente al ordenamiento jurídico, el operador jurídico inmediatamente entrará a determinar si' aquella conducta homicida puede ser atribuida o imputable a su autor. En consecuencia, analizará si la persona a quien se le atribuye la conducta típica y antijurídica es imputable penalmente, es decir, goza de capacidad penal, para responder por su acto homicida. En este aspecto por ejemplo, tendrá que determinarse la edad biológica del autor del homicidio. "La minoría de edad constituye una causa de inimputabilidad criminal, cuya importancia normativa supone una presunción legal iure et de jure que incide en una dimensión biológica de la persona, por lo que bastará la sola constatación de que el sujeto no haya alcanzado la mayoría de edad para fundar la exclusión de su responsabilidad penal". Luego, determinará si tenía conocimiento que su actuar homicida era antijurídico, es decir, contrario a todo el ordenamiento jurídico. Pero, de modo alguno, se requiere un conocimiento puntual y específico, sino simplemente un conocimiento paralelo a la esfera de un profano, o, mejor dicho, un conocimiento que se desprende del sentido común que gozamos todas las personas normales.

Al protegerse la vida de modo riguroso, no es posible invocar el error de prohibición en un caso de homicidio. En cuanto al error culturalmente condicionado previsto en el artículo 15 del Código Penal, debido que la vida humana es apreciada en todas las sociedades y culturas ya sean civilizados o nativas, solo puede servir para atenuar la pena al inculpado en razón que la comprensión del carácter delictuoso de su acto se halle disminuida. En este sentido se ha pronunciado nuestra jurisprudencia. De ese modo, reduciendo incluso la pena por debajo del mínimo legal, en la sentencia del 15 de abril de 1999 emitido por un juzgado Penal de Iquitos se ha establecido que "si bien en el proceso y al rendir su instructiva, Tangoa Guerra... ; se declara en efecto CONVICTO Y CONFESO del delito investigado, señalando que ultimó de un balazo con su retrocarga, al agraviado SIQUIHUA MASAHACURI; ya que este venía haciéndole daño, con la brujería, impidiéndole formalizar, además, su relación convivencial con una fémina de nombre HUMANTI; se ha planteado también en la instrucción y en su defensa, como justificación o su acto el hecho de que se trata de un nativo integrante de la Comunidad Quichua del Napo; que ha incurrido en el acto de eliminación física del agraviado ... ; en razón de que este según sus costumbres ancestrales, era objeto de daño por parte del agraviado, quien era un BRUJO reconocido en la zona; situación ante la que no cabía sino su eliminación física para amenguar el mal que le causaba ... ; no obstante tales argumentos ... resultan insuficientes para exonerarlo de responsabilidad penal, por el HOMICIDIO investigado ... desde que, el DERECHO A LA VIDA constituye un bien de superlativa significación, incluso en las etnias mas alejadas y de menos desarrollo social: que, siendo ello así, es claro que Tangoa Guerra, al quitarla la vida a ESPÍRITU SIQUIHUA MASHACURI, no solo ha violentado las normas básicas de su entorno, sino las que regulan la vida en sociedad de entidades ajenas a ella; situación por la que no corresponde sino sancionar su conducta en el modo y forma establecida por la Ley". Finalmente, cuando se concluya que el sujeto es capaz para responder penalmente por su acto homicida y se determine que conoCÍa que su acto era contrario al ordenamiento jurídico, el operador jurídico pasará a determinar si el agente tenía o le era posible comportarse conforme a derecho y evitar causar la muerte de su víctima. Si se concluye que el agente no tuvo otra alternativa que causar la muerte de la víctima, no será culpable de la conducta típica y antijurídica. Aquí nos estamos

refiriendo al caso del estado de necesidad exculpante cuya construcción tiene una larga tradición que se remonta al romano Karneades quien lo ilustraba con el ejemplo del hundimiento de un barco en el que se salvan dos personas, una de las cuales se ve obligada a dar muerte a la otra para aferrarse al único tablón que le permite sobrevivir. También es conocido el caso Mignonette, sucedido en Inglaterra (1884), cuando dos náufragos salvaron su vida dando muerte a un tercero cuya carne consumieron. Lo mismo sucede en el conocido ejemplo de la discoteca o del teatro en llamas cuyos ocupantes, al tratar de huir apresuradamente para salvar la vida, se atropellan entre sí y algunos mueren pisoteados por los demás. En nuestra jurisprudencia, encontramos la Resolución Superior del 06 de agosto de 1999 emitida por la Corte Superior de Loreto, en la cual se aplicó el estado de necesidad exculpante previsto en el inciso 5 del artículo 20 del Código Penal para excluir de responsabilidad penal al procesado. En la citada Resolución judicial se precisó que "informado de esos luctuosos sucesos el procesado Carlos Enrique Chávez Bonijaz, siendo la media noche aproximadamente del día de los hechos se constituyó al local de la empresa (...), a bordo de su motocicleta y al llegar al lugar de los hechos verificó que dicha turba de gente esta saqueando el local por lo que sacó su pistola que la utiliza para su defensa personal y realizó tres disparos al aire para persuadir y disuadir a los saqueador es, sin embargo fue recibido con insultos y fue agredido por personas desconocidas quienes lo amenazaron con matarlo, por lo que decidió escapar del lugar para proteger su integridad física, sin embargo como la motocicleta no encendía (...) Y la turba de gente se acercaba hacia él con fines inconfesables, tuvo que realizar dos disparos contra el grupo de gente para alejarlos, los mismos que impactaron en los cuerpos de los agraviados (...),. que la conducta asumida por el procesado (...) se encuentra contemplada en los incisos quinto (...) del artículo veinte del Código Penal (...) el procesado Chávez Bonijaz ha realizado un acto antijurídico para alejar el peligro que cernía sobre él como es la amenaza que le hiciera la turba de matarlo porque lo consideraban como 'ecuatoriano' en alusión a los sucesos políticos ocurridos en aquella oportunidad, por lo que actuó en estado de necesidad exculpante que prevé el inciso quinto del artículo veinte del Código Penal". 6. CONSUMACIÓN Entendemos que existe consumación de un hecho punible cuando el sujeto activo da total cumplimiento a los elementos constitutivos descritos en el tipo penal. En ese

sentido, el homicidio simple alcanza su consumación cuando el agente, actuando dolosamente, ha puesto fin a la vida del sujeto pasivo. Esto es, haya agotado el verbo matar. Aun cuando el tipo penal se refiere en forma singular al agente, es perfectamente posible la participación de varios sujetos en la comisión del hecho criminal. En estos casos, aplicando la teoría del dominio del hecho se diferenciará entre autores y partícipes (ya sean en nivel primario o secundario). Para ello se tendrá en consideración lo prescrito en los artículos 23, 24 y 25 del CP. 7. TENTATIVA De acuerdo con el artículo 16 del Código Penal sustantivo existe tentativa cuando el agente comienza la ejecución de un delito que decidió cometer, sin consumarlo. De modo que al ser el homicidio simple un hecho omisivo de carácter doloso y de resultado necesariamente lesivo, la tentativa es posible. Villavicencio, afirma que "la tentativa de homicidio comienza con aquella actividad con la que el agente según su plan delictivo se coloca en relación inmediata con la realización del tipo delictivo". Ej. Juan Quispe premunido de un revólver calibre 38 ingresa al domicilio de Pánfilo Pérez con intención de darle muerte, siendo el caso que en circunstancias que se disponía disparar fue reducido con un golpe de palo de escoba en el cráneo por Reducinda Márquez, doméstica de Pánfilo Pérez, quien al ver el peligro en que se encontraba su empleador con cuidado y a espaldas del agente actuó, evitando de ese modo la comisión del homicidio. Diferenciar tentativa de homicidio del delito de lesiones graves en la teoría resulta un tema de fácil explicación y argumentación, distinguiendo entre animus necandi y animus vulnerandi; sin embargo, en la práctica ocurren casos donde la diferenciación entre uno y otro resultan casi imposible de realizar. No obstante, que tiene razón Bramont-Arias Torres/García Cantizano cuando afirman que la decisión en última instancia va a depender del sano criterio de nuestros jueces, nosotros consideramos que la forma, modo y circunstancias en que ocurrió el evento delictuoso, así como el tipo de instrumento que utilizó el agente y la clase de persona a la que fue dirigido el ataque, determinarán la mayor de las veces si el agente actuó con la finalidad de matar o solo lesionar al sujeto pasivo. Así, en el Ejecutoria Suprema del 27 de mayo de 1986 se sostiene que "un mismo delito no puede ser calificado por dos dispositivos legales diferentes, al haber el acusado

disparado contra el agraviado con la intención de matarlo, lesionándole en el brazo, las lesiones quedan subsumidas en el delito de homicidio en grado de tentativa" 8. PENALIDAD De haberse verificado la consumación del homicidio de acuerdo al tipo penal en comento, al sujeto activo se le impondrá una pena privativa de la libertad no menor de seis ni mayor de veinte años. La pena variará de acuerdo con la forma, modo, circunstancias y grado de culpabilidad con que actuó el autor, todo ello probado durante un debido proceso penal. Subcapítulo 3 Parricidio 1. TIPO PENAL La figura delictiva etiquetada con el nomen iuris de parricidio u homicidio de autor como lo denomina cierta parta de la doctrina, se encuentra tipificado en el tipo penal del artículo 107 del Código Penal que ad pedem litterae, dice: “El que, a sabiendas, mata a su ascendiente, descendiente, natural o adoptivo, o a su cónyuge o concubino, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de quince años”. 2. TIPICIDAD OBJETIVA El parricidio se configura objetivamente cuando el agente o sujeto activo da muerte a su ascendiente o descendiente, natural o adoptivo, o a su cónyuge o concubino, sabiendo muy bien que tiene tales cualidades respecto de su víctima. En otras palabras, el parricidio aparece o se evidencia cuando el agente con pleno conocimiento de sus vínculos consanguíneos (padre, hijo natural, etc.) o jurídico (hijo adoptivo, cónyuge o concubino) con su víctima, dolosamente le da muerte. Siendo irrelevante típicamente los medios y formas empleadas, mas solo tendrán importancia al momento de individualizar la pena. En tal sentido se ha pronunciado nuestra Suprema Corte en la Ejecutoria del 03 de enero de 1995, al exponer que "luego de una discusión que el procesado sostuvo con su víctima en su domicilio, la agredió brutalmente hasta quitarle la vida, haciendo lo propio con su menor hijo, a quien lo asfixio con un cordón al borde del cuello; que luego de victimar a los referidos agraviados, procedió a enterrarlos, no sin antes seccionar los órganos y extremidades de la primera de las víctimas aludidas; que, por las razones expuestas, el ilícito perpetrado por el acusado referido se encuentra incurso en el Artículo 107

del Código Penal (...), la actitud de asfixiar a su menor e indefenso hijo así como el descuartizamiento de su esposa post mortem, denotan gran peligrosidad en el acusado, razón por la cual la pena a imponerse debe graduarse en atención al Artículo 46 del Código Penal". El conocimiento del vínculo de parentesco consanguíneo o jurídico por parte del sujeto activo respecto del sujeto pasivo, constituye un elemento fundamental de este delito. Tal circunstancia hace a la conducta delictiva independiente, autónoma y diferenciable del delito de homicidio simple. No obstante, cierta parte importante de la doctrina considera que se trata de un delito derivado del homicidio simple, e incluso en el Código Penal español de 1995, el legislador ha suprimido la figura delictiva del parricidio y en adelante las relaciones de parentesco entre agente y VÍctima constituyen agravante del homicidio simple. No obstante, consideramos que en nuestro sistema jurídico penal se justifica plenamente la existencia independiente de la figura del parricidio por las especiales circunstancias que conforman el tipo objetivo y subjetivo; en consecuencia, esperamos que nuestro legislador, muy propenso y solícito a copiar lo que hacen los españoles, no se le ocurra suprimido de nuestro código sustantivo. Por otro lado, el hecho punible de parricidio, por las peculiaridades especiales que se evidencia para su perfeccionamiento, exige mayor penalidad para el agente, ello debido a que el parricida tiene mayor culpabilidad al no respetar ni siquiera la vida de sus parientes naturales o legales, con quienes hace vida en común, evidenciándose de ese modo, que el agente está más propenso y solícito a atacar en cualquier momento a personas que le son extrañas, demostrando peligrosidad para el conglomerado social. El español Miguel Bajo Femández sostiene que la gravedad de la figura del parricidio se fundamenta en la mayor culpabilidad del autor presumida objetivamente a partir de la complicación profunda de las relaciones interpersonales con acumulación de tensiones durante la convivencia de los parientes. En tanto que el desaparecido Raúl Peña Cabrera, fundamenta la gravedad del parricidio en el hecho que el sujeto activo revela mayor peligrosidad, porque no solo viola y destruye el bien jurídico de la vida tutelada por la ley, sino que vulnera principios y sentimientos elementales como el respeto y acatamiento a los parientes más próximos, provocando una singular alarma social. Por su parte José Castillo Alva, afirmando que no alcanza a ver cómo el mayor afecto o sentimiento puede incidir en la culpabilidad, concluye que simplemente la

gravedad del parricidio reside solo en el vínculo del parentesco, sea legal o natural, y no en el presunto afecto que existe entre parientes. En consecuencia, para la configuración de este hecho punible, resulta insuficiente que el agente esté premunido del animus necandi. La ley penal requiere además de la conciencia y voluntad de matar, que el agente ejecute la acción 'a sabiendas' o mejor dicho, con pleno conocimiento que extingue la vida de uno de sus parientes considerados en el tipo penal respectivo. De este modo, La Suprema Corte, por Ejecutoria del 07 de octubre de 1998, a sostenido que "para establecer el delito de parricidio, no basta que el autor del delito sepa que la víctima es su ascendiente, descendiente o cónyuge, sino que debe probarse el vínculo familiar con la respectiva partida de los Registros del Estado Civil o con los instrumentos públicos donde conste la filiación, por consiguiente la confesión del reo, testimoniales o cualquier otro elemento resultan insuficientes". Si no hay forma de probar el parentesco entre agente y víctima el caso será tipificado como homicidio simple. No debe soslayarse que para que exista concubinato es necesario se cumplan los requisitos que recoge el artículo 326 del Código Civil, de modo que si uno de los convivientes da muerte al otro antes de cumplirse los dos años de convivencia, jurídicamente no es posible subsumir tal hecho en el delito de parricidio. El parricidio también puede perfeccionarse por una conducta de omisión impropia (artículo 13 del C.P.), debido que la relación interpersonal entre agente y víctima fundamenta la posición de garante del primero respecto del segundo. No debemos soslayar que entre una conducta de omisión y otra de comisión lo común es que el autor ostenta el dominio de la causa del resultado final dañoso. Ocurre, por ejemplo cuando Juan Manuel, salvavidas en la playa de Ancón, observa que su cónyuge pide auxilio desesperada porque se está ahogando y pudiendo salvarla no lo hace con el fin de que muera. También la Ejecutoria Suprema del 28 de octubre de 1997, expone un caso real de parricidio por omisión impropia: "Habiéndose determinado que la muerte de la recién nacida Shadira Huamán Trinidad se produjo a consecuencia

de

una

enfermedad

producida

en

las

vías

respiratorias

bronconeumonía debido al abandono que sufriera por parte de su padre en las inmediaciones del río Rímac; que, siendo esto así, el ilícito penal perpetrado por el citado acusado es el delito consumado de parricidio, y no el de tentativa del mismo, como equivocadamente lo ha valorado así la Sala Penal Superior".

2.1. Bien jurídico protegido: La vida humana independiente comprendida desde el instante del parto hasta la muerte natural de la persona humana. Ello es importante tenerlo en cuenta puesto que muy bien puede verificarse el delito de parricidio cuando un padre da muerte a su hijo en circunstancias que se encuentra siendo expulsado por la madre de su vientre, es decir, en la etapa del nacimiento. 2.2. Sujeto activo: Al describir el tipo penal ciertas relaciones interpersonales entre el agente y su víctima, el delito se torna en lo que se denomina en doctrina 'delito especial', esto es, el sujeto activo solo está limitado a quien ostenta las cualidades de parentesco consanguíneo o jurídico con el sujeto pasivo de la acción. Nadie más puede ser autor de este delito. El penalista chileno Juan Bustos Ramírez (41), siendo más preciso, asevera que el parricidio es un delito especial impropio, puesto que al desaparecer aquellas cualidades que agravan la penalidad, sigue subsistiendo el homicidio. El ilícito penal de parricidio como tenemos señalado, es un homicidio de autor. Las calidades o cualidades de quien puede ser autor o sujeto activo viene precisado en forma textual por el propio tipo penal. De los términos del tipo penal se desprende que se exige la existencia de una cualidad personal en el sujeto activo que lo relacione con su víctima, sin el cual el delito de parricidio se desvanece para dar paso a la figura del homicidio simple. En consecuencia, solo puede ser sujeto activo en línea ascendente: el padre, abuelo, bisabuelo, etc., y en línea descendente, el hijo, el nieto, bisnieto, etc. También un cónyuge o concubino respecto del otro. 2.3. Sujeto pasivo: Igual como ocurre en cuanto al sujeto activo, la situación de víctima en el injusto penal de parricidio también se encuentra limitado para determinadas personas que ostentan cualidades especiales que le une con el agente. Sujeto pasivo no puede ser cualquier persona, sino aquellas que tienen relación parental con su verdugo. En ese sentido, del tipo penal se desprende que víctima del delito de parricidio únicamente pueden ser los ascendientes y descendientes en línea recta del parricida. También su cónyuge y el hijo adoptivo de acuerdo con el artículo 377 del Código Civil y, finalmente, el concubino unido al sujeto activo de acuerdo al artículo 5 de la vigente Constitución Política.

Un caso real donde la concubina es sujeto pasivo del parricidio lo encontramos en el libro "La decisión Judicial". En efecto, allí se recoge la Ejecutoria Superior del 26 de agosto de 1998 emitida por la Sala Mixta descentralizada de Camaná del Distrito Judicial de Arequipa, que condenó al acusado por el delito de parricidio debido que se había determinado que "el día veintisiete de setiembre de mil novecientos noventa y siete, en circunstancias que el procesado y la occisa discuten, habiendo llegado a la vía de los hechos, aquel coge una piedra dándole dos golpes en la sien, lo que le ocasiona la muerte. Que, el procesado ha actuado premeditadamente, pues el día anterior redacta su testamento en el que pone de manifiesto sus intenciones, incluyendo la de quitarse él mismo la vida". Bramont-Arias Torres/ García Cantizano, certeramente señalan que en cuanto a la relación parental surgida mediante el matrimonio, habrá que tener presente las reglas del Código Civil. La mera separación de cuerpos no elimina la existencia del delito de parricidio. Sólo la declaración de nulidad del matrimonio y el divorcio excluyen la relación paren tal y, por tanto, no se cometería el ilícito de parricidio sino el de homicidio simple. También es de poner de relieve que del propio texto del tipo penal, queda claramente establecido que no se configura el injusto penal de parricidio cuando el agente es hermano, tío, primo, suegro, yerno, nuera, etc. de su víctima. 3. TIPICIDAD SUBJETIVA El hecho punible de parricidio se realiza con dolo directo (primero y segundo grado), así como por dolo eventual. Este se presenta cuando el sujeto activo, conociendo la relación parental con el sujeto pasivo, se representa el resultado letal como posible y lo acepta. Sin embargo, está posición, aparentemente clara, resulta complicada y de diversa opinión entre los tratadistas nacionales. Así, Roy Freyre, al igual que Hurtado Pozo, Peña Cabrera y Castillo Alva, asevera que mediante la expresión "a sabiendas", el legislador peruano excluye la posibilidad que sea suficiente el dolo eventual. No obstante, para nosotros se evidencia en forma clara que la frase "a sabiendas" de ningún modo excluye el dolo eventual, sino por el contrario, solo sirve y se dirige a asegurar que el agente haya conocido el parentesco consanguíneo o jurídico con su víctima. Esto es, consideramos que la expresión "a sabiendas" utilizada por el legislador en el momento histórico de legislar el tipo penal del artículo 107, está dirigida a exigir

que el agente actúe conociendo perfectamente la relación parental con su víctima. Si se verifica que no conoció tal circunstancia, el parricidio desaparece por más dolo directo o indirecto con el que haya actuado. Basta que el sujeto activo (parricida) conociendo la relación paren tal que le une con el sujeto pasivo se represente seriamente el resultado letal y lo acepte o se conforme con ello para estar frente al dolo eventual. En consecuencia, resulta requisito sine qua non la concurrencia del dolo, no cabe la comisión por culpa. Si ello sucediera, el hecho se subsumirá al homicidio por negligencia. Aparece el dolo cuando el sujeto activo con conocimiento y voluntad da muerte a su víctima sabiendo que tiene en la realidad un parentesco natural o jurídico debidamente especificado en el tipo penal. En efecto, si se verifica que el agente no conocía o no pudo conocer por determinadas circunstancias que su víctima era su pariente, el delito de parricidio no se configura circunscribiéndose tal hecho al homicidio simple. De ello concluimos que el dolo es independiente al conocimiento de la relación paren tal. El animus necandi es indiferente a que tenga o no conocimiento el agente de la relación paren tal con su víctima. La frase "a sabiendas" sirve para diferenciar la conducta delictiva de parricidio del homicidio simple. Resultando de esa forma la posición aceptada por la doctrina tanto nacional como extranjera que sostiene que si el agente actuó a sabiendas de la relación paren tal estaremos ante el delito de parricidio, pero que si actuó sin conocer aquellos vínculos que le une con la víctima, estaremos frente al delito de homicidio simple. 3.1 Solución en caso de error: El error sobre el parentesco ya sea natural o jurídico del sujeto activo respecto del pasivo, excluye el dolo del delito de parricidio, limitándose la conducta homicida a un homicidio simple. En ese sentido, quien mata a su cónyuge al haberlo confundido con un extraño contra quien iba dirigida la acción homicida (mw in personam), cometerá el hecho punible regulado en el tipo penal del artículo 106 del c.P. respecto del occiso y tentativa de homicidio respecto del extraño. Igual ocurre cuando por un error en el golpe o disparo se produce la muerte del hijo, cuando la acción homicida está dirigida a otra persona (aberratio ictus), presentándose homicidio doloso respecto del pariente y tentativa inidónea

respecto del extraneus. En ambos supuestos no puede hablarse de parricidio puesto que no aparecen todos los elementos constitutivos del tipo. En nuestra patria, es de posición diferente el profesor Felipe Villavicencio, quien afirma incluso que el error sobre el parentesco debe resolverse según las reglas del error de tipo. Posición con la cual discrepamos. Es imposible la aplicación de los presupuestos del error de tipo en toda su magnitud para resolver el error in personam o aberractio ictus. Por lo demás, tiene razón Villa Stein cuando refutando los planteamientos de Villavicencio respecto del tema en sede, señala que no cabe calificar de culposo un homicidio que se quiso, aunque la víctima, por error, fuera distinta a la que realmente se quiso eliminar. Por lo siguiente: primero, en el homicidio culposo el agente no quiere muerte alguna, aunque ocurra por causa de su obrar negligente o imprudente. No hay en el homicidio culposo animus necandi;..Segundo, si optásemos por aceptar la fórmula de un concurso con homicidio culposo tendríamos que determinar la naturaleza de la infracción del deber de cuidado por parte del autor, lo que sería un absurdo. 4. ANTIJURIDICIDAD Una vez que se ha determinado que en la conducta analizada concurren todos los elementos objetivos y subjetivos que conforman la tipicidad del parricidio previsto en el artículo 107 del Código Penal, el operador jurídico pasará inmediatamente a analizar el segundo elemento o nivel denominado antijuridicidad. Es decir, determinará si la conducta es contraria al ordenamiento jurídico o en su caso, concurre alguna causa de justificación de las previstas y sancionadas en el artículo 20 del Código Penal. De ese modo, el operador jurídico analizará si en el homicidio concreto concurre la legítima defensa o el estado de necesidad justificante o el agente actuó por una fuerza física irresistible o compelido por un miedo insuperable o en cumplimiento de un deber. Si se concluye que en el parricidio concurre alguna causa de justificación, la conducta homicida será típica pero no antijurídica y por tanto, será irrelevante pasar a analizar el tercer elemento del delito conocido como culpabilidad. 5. CULPABILIDAD

Si después de analizar la conducta típica de parricidio se llega a la conclusión que no concurre alguna causa o circunstancia que lo justifique frente al ordenamiento jurídico, el operador jurídico inmediatamente entrará a determinar si aquella conducta homicida puede ser atribuida o imputable a su autor. En consecuencia, analizará si la persona a quien se le atribuye la conducta típica y antijurídica es imputable penalmente, es decir, goza de capacidad penal, para responder por su acto homicida. En este aspecto, por ejemplo, tendrá que determinarse la edad biológica del parricida. "La minoría de edad constituye una causa de inimputabilidad criminal, cuya importancia normativa supone una presunción legal iure et de jure que incide en una dimensión biológica de la persona, por lo que bastará la sola constatación de que el sujeto no haya alcanzado la mayoría de edad para fundar la exclusión de su responsabilidad penal". Luego, determinará si tenía conocimiento que su actuar homicida era antijurídico, es decir, contrario a todo el ordenamiento jurídico. Pero, de modo alguno, se requiere un conocimiento puntual y específico, sino simplemente un conocimiento paralelo a la esfera de un profano, o, mejor dicho, un conocimiento que se desprende del sentido común que gozamos todas las personas normales. Aquí muy bien puede concurrir un error culturalmente condicionado. En este punto cabe precisar que: el conocimiento que se mata a un pariente natural o jurídico constituye un elemento de la tipicidad del parricidio, por lo que cualquier error respecto a este conocimiento, de modo alguno constituye error de prohibición sino que estaremos frente a un error de tipo. Finalmente, cuando se concluya que el sujeto es capaz para responder penalmente por su acto homicida y se determine que conocía que su acto era contrario al ordenamiento jurídico, el operador pasará a determinar si el agente en el caso concreto podía o le era posible comportarse conforme a derecho y evitar causar la muerte de su pariente. Si se concluye que el agente no tuvo otra alternativa que causar la muerte de la víctima, no será culpable de la conducta típica y antijurídica. Aquí nos estamos refiriendo al estado de necesidad exculpante que, muy bien, puede configurarse si en el ejemplo conocido como el caso Mignonette, sucedido en Inglaterra (1884), el tercero, al cual dieron muerte los dos náufragos para salvar su vida consumiendo su carne, resultó ser el padre de los náufragos. De darse el caso,

se aplicará el supuesto previsto en el inciso 5 del artículo 20 del Código Penal que se presenta como una causal de inculpabilidad. 6. CONSUMACIÓN El delito se perfecciona cuando el agente agota los elementos constitutivos del tipo penal, es decir, da efectiva muerte a su VÍctima de quien conocía tener parentesco consanguíneo o jurídico. Resulta trascendente indicar que el provecho que pueda sacar el agente (la mayor de las veces herencia) con la muerte de su padre, por ejemplo, es irrelevante para la consumación del parricidio. Este se agota con la sola verificación de la muerte del sujeto pasivo a consecuencia del accionar doloso del parricida. 7. PARTICIPACIÓN La participación en derecho penal se le conceptualiza como la cooperación o apoyo intencional a un tercero en la comisión de un delito doloso. Sólo los delitos de carácter doloso resisten la categoría de la participación. La participación siempre es dolos a, no cabe una participación culposa. Resulta imposible que en un delito culposo se hable de partícipes. Partícipes son aquellos cuya actividad se encuentra en dependencia, en relación a la del autor. Partícipe es el que efectúa un aporte doloso en el injusto doloso de otro, trátese de una instigación o de una complicidad. El partícipe interviene en un hecho ajeno, por ello es imprescindible la existencia de un autor, respecto del cual se encuentra en una posición secundaria. Por ende, no es posible un partícipe sin un autor. Al describirse cada uno de los ilícitos penales en la Parte Especial del Código Penal, no se hace alusión a los partícipes, solo se alude a los autores o coautores, quienes tienen el dominio total del hecho; situación que ha obligado al legislador a consagrar la participación criminal como un dispositivo amplificador de los tipos penales, con lo cual se amplía la punibilidad de comportamientos que, de no ser así, penal mente no tendrían ninguna trascendencia. De ese modo, una vez cometido un hecho punible en la que han intervenido dos o más personas en apoyo del autor, el operador jurídico deberá determinar la aplicación de las reglas recogidas en los artículos 24 y 25 del corpus juris penale. La instigación definida por el artículo 24 del c.P. como el determinar dolosamente a otra persona a que realice un delito, constituye una forma de participación. En

efecto, se le considera partícipe por instigación a aquel que dolosamente hace nacer en el autor la decisión o resolución de realizar el tipo penal. En otros términos, por la instigación una persona incita, impulsa, apremia a otra a realizar el injusto doloso. De allí que el instigador sea quien se limita a provocar en el autor la resolución delictiva sin tener el dominio del hecho, lo cual lo distingue del coautor. Por otro lado, la complicidad primaria o secundaria es otra forma de participación. Hay uniformidad en la doctrina en definir al cómplice como aquel que dolosamente colabora, coopera o apoya a un tercero a realizar un hecho punible doloso. O mejor, en términos del español Gonzalo Quintero Olivares, la complicidad puede definirse como aquella contribución o auxilio al hecho, anterior o simultáneo, que ha sido útil para la ejecución del plan del autor. En consecuencia, debe haber vinculación entre el hecho principal y la acción del cómplice. Nuestro legislador, en el artículo 25 del C.P. hace la diferencia entre complicidad primaria o necesaria y la secundaria. En efecto, mientras que la primaria consiste en colaborar o prestar auxilio doloso para realizar un delito, sin el cual no hubiese sido posible su realización, la complicidad secundaria consiste en colaborar o prestar asistencia en forma dolosa, de algún modo que no es indispensable para la comisión del delito por el autor, aun sin la colaboración o apoyo, de toda maneras se hubiese realizado el evento delictivo por el agente. 7.1. Problema de la participación en el parricidio: Teniendo en cuenta que el hecho punible etiquetado como "parricidio" es netamente de carácter doloso, es material y jurídicamente posible la figura de la participación, ya sea en su forma de instigación o de complicidad. En definitiva, los partícipes en el delito de parricidio serán sancionados como partícipes de este delito según las reglas del artículo 24 y 25 del Código Penal, así no tengan ni conozcan la cualidad especial que exige el tipo penal para los autores. Ello en virtud de dos principios que informan la participación delictiva: el principio de la accesoriedad y el de unidad de título de imputación. El primero establece que para hablar de participación es necesaria la autoría. Es impensable la instigación y la complicidad con vida propia e independiente. En tanto que al no ser un concepto autónomo la participación, sino dependiente al concepto de autor, se concluye en

forma coherente que solo sobre la base del autor puede enjuiciarse la conducta del partícipe. Es decir, por el principio de unidad de título de imputación, el delito por el que pueden ser enjuiciados los distintos intervinientes (autores y partícipes) en su realización es el mismo para todos. No hay razón consistente para dividirlos e imputar determinado delito al autor o coautor y otro distinto al partícipe. En este sentido, los profesores Muñoz Conde y GarCÍa Aran (54), enseñan que en los delitos especiales impropios, no hay ninguna razón para no aplicar las reglas generales de la participación. Si el autor es el intraneus, el delito cometido será el especial y, en virtud del principio de unidad del título de imputatión, todos los demás responderán por ese delito, aunque no tengan las cualidades exigidas en el mismo. No obstante, la mayoría de penalistas nacionales, por razones más de tradición que por argumentosjurídicos coherentes, sostienen que "si los partícipes no tienen las cualidades descritas en el tipo penal de parricidio, se les imputará el delito de homicidio simple". A nuestro criterio aparece incongruente y contradictoria esta posición doctrinaria que basándose en lo dispuesto en el artículo 26 del código sustantivo, que recoge la teoría de la incomunicabilidad de las circunstancias, asuma que el autor del delito de parricidio responda por este delito y los partícipes, por el delito de homicidio. Pensar de ese modo es desconocer o pasarlas por alto las reglas de la participación como son el título de unidad de imputación y el principio de accesoriedad. Incluso, optar por esta posición doctrinaria resulta para el conglomerado social al cual están dirigidas las normas penales por sí solas o traducidas en la jurisprudencia, contradictorio e injusto apartar a los instigadores o cómplices del delito de parricidio en el cual prestaron auxilio o asistencia para su perpetración e imputarle un delito diferente como es el de homicidio. Mucho más, si la mayor de las veces el cómplice o instigador conoce perfectamente que el agente o a,utor se dispone a matar o está matando a su pariente. El partícipe sabe que la víctima es pariente de la persona a la cual le presta asistencia, auxilio o instiga para consumar su acción homicida. Sostenemos que el artículo 26 del Código Penal, no es de aplicación al momento de calificar o determinar el delito que se va imputar al autor y los partícipes, sino más bien cuando se gradúa la pena a imponerse al autor y partícipes. Sólo en este

momento el operador jurídico podrá precisar que las circunstancias y cualidades que afectan la responsabilidad de algún autor no modifica la responsabilidad de otro autor o coautor (estado de necesidad disculpan te, emoción violenta, estado puerperal, etc.), y, a la vez, las cualidades o circunstancias que afectan la responsabilidad de un partícipe no modifican la de otro partícipe (inimputabilidad, obediencia debida, etc.). No obstante, queda claro que lo referido sirve para los partícipes (cómplices e instigadores), de modo que si el coautor del parricida no tiene las cualidades que exige el tipo penal para configurarse el hecho punible de parricidio, indudablemente se le adecuará su conducta al homicidio simple. 8. TENTATIVA Indudablemente, al tratarse el parricidio de un hecho punible factible de ser desarrollado por comisión y de resultado necesariamente lesivo contra el bien jurídico vida, es perfectamente posible que la conducta delictiva se quede en el grado de tentativa, esto es, por ser un delito de resultado lesivo al bien jurídico vida, es posible que la conducta del autor se quede en realización imperfecta. La Resolución Superior del 28 de enero de 2004 grafica un caso de la vida real en el cual el parricidio quedó en grado de tentativa. En efecto, se narra que "se atribuye la encausada Santos Alejandrina Á vila Villanueva haber intentado causar la muerte de la agraviada Milagros ( ... ) ., habiéndole administrado raticida mezclada con jugos en su biberón, hecho ocurrido el día once de diciembre de dos mil dos, aproximadamente a horas doce y treinta minutos del medio día, en una de las habitaciones del Hotel San Francisco ( ... ) del distrito del Rímac, ingiriendo luego ella cuatro pastillas de diazepan, pretendiendo luego tomar el veneno preparado con raticida, pero se desistió de ello, al ver a su hija, llevándola inmediatamente en mal estado al Hospital de la Policía Nacional del Perú 'Augusto B. Leguía: donde fue atendida y luego pudo recuperarse ( ... ) ; así mismo, que el parricidio es un acto exclusivamente doloso, por el cual el agente no solo debe conocer los elementos que integran el tipo penal, sino, además voluntariamente, debe ejecutar la conducta homicida; en el caso sub materia, la acusada Santos Alejandrina Ávila Villanueva en este acto ora~ admite haber intentado eliminar a la menor agraviada, vale decir, la agente sabía lo que hacía; aun cuando luego ella misma haya frustrado la consumación del evento que ha reducido al grado de tentativa".

9. PENALIDAD Después de probada la comisión del delito de parricidio y el grado de responsabilidad del acusado durante el debido proceso, este será merecedor a una pena privativa de la libertad no menor de 15 años y no mayor de 25 años en aplicación del artículo 1 de la Ley Nº 26360 del 23 de setiembre de 1994, que modificó el artículo 29 del Código Penal, prescribiendo que la pena privativa de la libertad temporal tendrá una duración mínima de dos días y un máximo de 25 años.

Subcapítulo 4 Asesinato 1. TIPO PENAL El contenido del original artículo 108 del Código Penal, fue modificado por el Decreto Legislativo Nº 896 del 24 de mayo de 1998 que elevó el mínimo de pena a los asesinos de quince a veinticinco años y agregó en el primer inciso la agravante el matar "por placer" y también trasladó a la modalidad "por veneno" del inciso 3 al inciso 4 originando un cambio en el concepto de esta modalidad delictiva. Luego, por Ley Nº 27472 del 05 dejunio de 2001 se volvió al texto original en cuanto al margen del mínimo de pena, pero el agregado en el primer inciso de la modalidad del matar "por placer" no se ha modificado. Igual ha ocurrido con el cambio de ubicación de la modalidad del matar "por veneno", la cual se ha quedado en el inciso 4, es decir, como explicaremos más adelante, actualmente para configurarse el asesinato "por veneno", el actuar del agente además debe poner en peligro la vida o la salud de otras personas. Si no hay peligro para otras personas el uso del veneno en forma furtiva para eliminar a una persona no constituye esta modalidad homicida. Finalmente, en el entendido errado de nuestro legislador que el derecho penal resuelve todos los problemas, el 17 de agosto de 2006 se publicó la Ley Nº 28878 por la cual de las modalidades de asesinato ya existentes se agregó otra calificante. Así, desde el 17 de agosto de 2006 el artÍCulo 108 del Código Penal tiene el siguiente contenido:

“Será reprimido con pena privativa de libertad no menor de quince años el que mate a otro concurriendo cualquiera de las circunstancias siguientes: 1. Por ferocidad, por lucro o por placer; 2. Para facilitar u ocultar otro delito; 3. Con gran crueldad o alevosía; 4. Por fuego, explosión, veneno o por cualquier otro medio capaz de poner en peligro la vida o salud de otras personas; 5. Si la víctima es miembro de la Policía Nacional del Perú o de las Fuerzas Armadas, Magistrado del Poder Judicial o del Ministerio Público, en el cumplimiento de sus funciones”. 2. TIPICIDAD OBJETIVA El hecho punible denominado asesinato se configura cuando el sujeto activo da muerte a su víctima concurriendo en su accionar las circunstancias debidamente previstas y enumeradas en el artículo 108 del Código Penal. No obstante, se entiende que no es necesaria la concurrencia de dos o más de las características descritas para perfeccionarse aquel ilícito penal, sino con la sola verificación de una de ellas aparece el delito. Teniendo en cuenta que las circunstancias especiales que caracterizan al asesinato se refieren a medios peligrosos o revelan una especial maldad o peligrosidad en la personalidad del sujeto activo, podemos definirlo como la acción de matar que realiza el agente sobre su víctima haciendo uso de medios peligrosos o por efectos de perversidad, maldad o peligrosidad de su personalidad. No hay consenso entre los tratadistas nacionales en cuanto a considerar al asesinato con autonomía propia. Gran sector de aquellos, niegan su autonomía señalando que solamente es un homicidio calificado, una forma circunstanciada del homicidio, y, si bien el legislador lo trata con sustantividad o autonomía propia, bien podría habérsele considerado como una modalidad dependiente y agravado del tipo base homicidio simple, pues evidentemente se trata de una descripción típica y subsidiaria. Por su parte, Roy Freyre, comentando el Código Penal derogado, sostiene que la norma en comentario es dependiente y accesoria, pues no por el único hecho que el codificador haya reservado para el asesinato un dispositivo legal distinto, en lugar de señalar las agravantes en el mismo numeral que se tipifica el homicidio simple, vamos a sostener un carácter constitutivo que realmente no encontramos. Igual planteamiento hace José Hurtado Pozo.

No obstante, nosotros consideramos que la figura delictiva del asesinato cuenta con sustantividad y autonomía propia, pero no simplemente porque el legislador le dio un tipo penal independiente al homicidio tipificado en el artículo 106 del C.P. (circunstancias que de por sí ya es suficiente), sino porque realmente en lo central y sustancial difiere abismalmente de aquel. En efecto, la única coincidencia es que en ambos hechos punibles se produce la muerte de una persona; en tanto que en lo demás, aparecen diferencias harto conocidas. Así tenemos que en el asesinato concurren elementos constitutivos diferentes al homicidio simple ya sea por la actitud psicológica o por la forma de actuar del agente; aparte de actuar con el animus necandi al agente le alienta un sentimiento de maldad o perversidad, la pena es más alta y se asienta en la mayor culpabilidad del agente, etc. Parecida posición es la, planteada por Bramont-Arias Torres/Garda Cantizano. Esta posición al parecer se ha impuesto en el Código Penal español de 1995 debido que en su artículo 138 prescribe que será castigado "como reo de homicidio" el que matare a otro, en tanto que evidenciando marcada diferencia, el artículo 139 establece que será castigado "como reo de asesinato" el que matare a otro concurriendo alevosía, por precio, recompensa o promesa; por ensañamiento. Por su parte el Código Penal alemán en su artículo 211 prevé que "asesino es quien por placer de matar, para satisfacer el instinto sexual, por codicia, o de otra manera por motivos bajos, con alevosía, o cruelmente, o con medios que constituyen un peligro público, o para facilitar otro hecho o para encubrirlo, mata a un ser humano"; en tanto que en el artículo 212 c.P., los alemanes sancionan como autor de homicidio a "quien mata a un ser humano sin ser asesino ( ... )". Las características o circunstancias particulares que especifican al asesinato y por ende, le dan fundamento y autonomía frente al homicidio simple en nuestro sistema jurídico, consisten: 2.1. Por ferocidad: No obstante que fácilmente puede definirse al asesinato por ferocidad como el realizado con absoluto desprecio y desdén por lo vida humana, doctrinariamente existe aceptación mayoritaria en afirmar que en la realidad se presentan hasta dos modalidades que dan a entender el actuar por ferocidad, a saber: a. Cuando el sujeto activo concluye con la vida del sujeto pasivo sin motivo ni móvil aparentemente explicable. El agente, demuestra perversidad al actuar

sin tener un objetivo definido. Aquí falta un móvil externo. Al final, cuando cualquier persona ya sea operador jurídico o común, pretenda encon trar una explicación sobre los motivos y móviles que hicieron nacer en el agente la intención de poner fin a la vida de una persona hasta desconocida para aquel, no puede encontrado razonablemente sino recurriendo a pensar que aquel sujeto muestra un desprecio por la vida humana. Nada le importa ni le inmuta. Le da igual matar a una persona que a un animal. b. Cuando el agente actúa con ferocidad brutal en la determinación del agente, es decir inhumanidad en el móviL Cabe hacer la anotación que no se trata de la ferocidad brutal, cruel e inhumana en la ejecución del homicidio, pues este vendría a constituir una modalidad más del asesinato como es el matar con crueldad, sino que la ferocidad se evidencia en la determinación del agente para poner fin a la vida del sujeto pasivo. Aquí se trata de una ferocidad cruel entendida desde un aspecto subjetivo. Respecto de este punto, el desaparecido Raúl Peña Cabrera, enseñaba certeramente que es menester no confundir el homicidio perpetrado por ferocidad con la ejecución cruel o brutal, pues no es lo mismo la brutalidad en la ejecución que la perversidad brutal de la determinación. El móvil por lo exiguo, mezquino y ridículo no explica racionalmente la acción homicida, desconcertando a cualquier persona con sus cinco sentidos normales. El móvil inhumando solo denota insensibilidad en el actor cuyo grado máximo lo constituye la maldad perversa. El asesino actúa por "causas fútiles y nimias que desconciertan". La ejecutoria Suprema del 20 de abril de 1995, expone el supuesto del matar por un móvil fútil y ridículo al sostener que "constituye delito de homicidio calificado, contemplado en el artículo 108 del Código Pena~ el hecho de haber el acusado disparado con su arma de fuego contra la agraviada, produciéndose su muerte, por el solo hecho de no haberle respondido el saludo que este le hiciera, demostrando así el poco valor y sentimiento por la vida humana". De ese modo, queda claro que mientras en la primera modalidad no aparece motivo ni móvil aparente o explicable, en este último, aparece un motivo o móvil, pero fútil e insignificante. He ahí la diferencia entre ambas modalidades, aun cuando en ambas el agente demuestra perversidad en su actuar.

Los dos supuestos que con fines didácticos hemos explicado por separado, tanto en la doctrina como en las diversas legislaciones son utilizadas como aspectos parecidos cuando no sinónimos, pues al final de cuentas, se afirma, muestran la perversidad con que actúa el asesino. La jurisprudencia peruana, pareciera que tiene claro estas modalidades del actuar por ferocidad como son: matar con ausencia de móvil y matar por móvil fútil e insignificante, no obstante aplicado al caso concreto los utiliza como sinónimos. Así tenemos que nuestro alto Tribunal por Ejecutoria Suprema del 27 de mayo de 1999, para descartar la agravante, sentenció que en la ferocidad, "se requiere que la muerte se haya causado por un instinto de perversidad brutal o por el solo placer de matar; esto es, que el comportamiento delictivo es realizado por el agente sin ningún motivo ni móvil aparente explicable; que, en el caso de autos, si bien el acusado y el agraviado aparentaban una relación producto de parentesco de características 'normales: esta no era tal, puesto que entre ambos existían desavenencias en razón a que este último agredía físicamente y de manera constante a su esposa y hermana de aquel ( ... ), lo que originó que por tales hechos se le instaurará un proceso penal por el delito de lesiones graves, el cual se encuentra acompañado al presente proceso, situación que ha motivado la reacción del acusado, aunque no se justifica de ninguna manera". Igual argumento se esgrime en la Ejecutoria Suprema del 17 de noviembre de 1999, por el cual también excluyó al asesinato por ferocidad, calificando el homicidio como simple. Roy Freyre, citando al italiano Francesco Carrara, sostiene que frente al individuo que mata sin odio, sin pasión, sin provecho, por la sola sed de sangre, no hay nadie que pueda considerarse seguro, pues no basta para evitar la brutal 'agresión con ser pobre, o ser prudente, o no tener enemigos. En este homicidio existe el máximo grado difusivo del daño mediato y también el ínfimo grado de defensa de la víctima. Carece de importancia que este malvado nada tenga que ganar con su delito y también que nada tenga que le impulse a su comisión con vehemencia. De ahí surge el fundamento para su mayor reprochabilidad, debido que el sujeto activo se desenvuelve frente a su víctima sin tener un interés identificable y razonable o, mejor dicho, sin tener como objetivo el obtener alguna ventaja cierta con su actuar homicida.

2.2. Por lucro: Se configura el asesinato por lucro cuando el agente produce la muerte de su víctima con el firme propósito y objetivo de obtener un provecho o ganancia patrimonial. Esto es, el sujeto activo actúa porque recibió o recibirá en un futuro, dinero de un tercero para poner fin a la vida de su víctima, o porque espera obtener una ganancia o provecho económico con su actuar ilícito al heredar los bienes del sujeto pasivo o cobrar un seguro de vida por ejemplo. En la doctrina peruana generalmente aceptada, el asesinato por lucro es entendido e interpretado en forma restrictiva como lo hace un gran sector de los tratadistas foráneos. En efecto, Bramont Arias; Roy Freyre; Peña Cabrera; Bramont-Arias Torres/García Cantizano y Javier Villa Stein, comentando el código derogado de 1924 los primeros y los otros haciendo dogmática del actual código sustantivo, enseñan que la fórmula es de carácter restrictivo y solo comprende, en realidad, el homicidio por precio, habiéndose tomado esta expresión en su neto sentido económico, ya sea como precio recibido o solamente estipulado. Incluso, BramontArias Torres/García Cantizano son mucho más explícitos al decir que el homicidio por lucro consiste en matar a otra a cambio de alguna compensación económica, que generalmente proviene de otro sujeto. Es más, Villa Stein, siguiendo al legendario e ilustre penalista italiano Carrara, afirma categóricamente que en este tipo de homicidio existen dos sujetos: el mandante y el ejecutor que actúa motivado por una recompensa. Por nuestra parte, consideramos que tal forma de entender el asesinato por lucro no motivó al legislador en el momento histórico de legislar. En efecto, si esa hubiese sido la intención legislativa al redactar el contenido de esta modalidad, en lugar de indicar "por lucro" hubiese vuelto a la fórmula del viejo Código Penal de 1863 que en el inciso 1 del artículo 232 prescribía "por precio recibido o recompensa estipulada". Fórmula que dicho sea de paso, ha sido recogido en el inciso 2 del artículo 139 del Código Penal español de 1995 que prescribe "por precio, recompensa o promesa". Interpretar restrictivamente el homicidio por lucro o codicia, lleva a serios equívocos al juzgador que denotan injusticia a los ojos del conglomerado social, dejando de lado conductas homicidas efectuadas por codicia que demuestran mayor peligrosidad en el agente. En efecto, según aquella respetable posición siempre será necesaria la participación de una tercera persona para que se evidencie la modalidad de asesinato por lucro. No toman en cuenta el supuesto en que perfectamente aparece tal circunstancia cuando el sujeto activo, por sí solo, hace

nacer la intención de poner fin la vida de una persona con el único propósito de obtener algún provecho patrimonial futuro. Aquí, lo fundamental es identificar en el sujeto activo el hecho concreto de si dio muerte a su víctima orientado o guiado por la codicia (apetito desordenado de riqueza), la misma que se constituye en característica trascendente de la modalidad de homicidio por lucro. Bien señala Hurtado Pozo que la culpabilidad y el carácter ilícito del acto se acentúa por la disposición del agente para matar a una persona por un móvil bajo e innoble: obtener una ganancia o provecho económico. El autor -continúa Hurtado- manifiesta así un deseo desmesurado de enriquecerse, el mismo que le conduce a tener en mayor estima sus intereses económicos que la vida del prójimo. Parecida posición adopta Felipe Villavicencio. También Castillo Alva se adhiere a esta posición afirmando que con esta agravante más que prohibir la producción de una muerte en virtud de un pacto, precio o promesa remunerativa, prohíbe matar, en general, por un móvil vil y bajo como es el que busca una utilidad económica. La ley pretende resaltar no tanto la muerte fijada en un convenio oneroso, sino el hecho de matar por un móvil bajo, como sería el obtener dinero u otra ventaja patrimonial. En consecuencia, para nuestro sistema jurídico aparecen perfectamente hasta dos formas de verificarse el asesinato por lucro: a. Cuando una persona, actuando por una compensación económica y a pedido de un mandante, da muerte a su víctima. AqUÍ aparece el mandan te y el ejecutor, quien actúa guiado por la codicia. El pacto o acuerdo criminal deber ser expreso, pudiendo ser verbal o escrito, pero nunca tácito o presumido. El precio o la promesa remunerativa deben ser efectivos, no presuntos o esperados por el sicario. Sin duda, al mandan te o inductor, al tener desde el inicio del acto homicida el dominio del hecho, se le aplicará la misma pena que al sicario, pues ambos son autores del asesinato. Así lo ha establecido la Corte Suprema en la Ejecutoria del 16 de julio de 1999, al sostener que "de la revisión de lo actuado se desprende que el encausado Julio César Benites Mendoza, si bien, no es quien ejecutó el acto homicida, sin embargo, se ha acreditado que fue quien llevó al autor material al escenario del crimen, esperando con este que se presenten las circunstancias comisivas y luego de ejecutado el crimen, ayudó en la fuga a bordo de su motocicleta al 'homicida' ( ... ) ; siendo esto así, el encausado Benites Mendoza ha tenido dominio funcional del hecho, prestando aportes esenciales, en tanto y en cuento ha podido impedir la comisión del mismo,

aún más si todo esto fue ejecutado por un móvil de lucro, al haber recibido de su coencausado Santos Antonio Alzamora Palomino la suma de trescientos dólares; por lo que la condición jurídica que le corresponde es de coautor y no de cómplice". b. Cuando el sujeto activo guiado por la obtención de un beneficio patrimonial, unilateralmente toma la decisión de cegar la vida de su víctima. Matar para heredar, matar para cobrar un seguro de vida, matar al acreedor para que no le siga cobrando la deuda, etc. A nuestro entender, es posible que al momento de individualizar la pena, el juzgador se decida por una pena más alta a la que correspondería de evidenciarse la primera modalidad. Ello debido que la mayoría de las veces, la víctima tendrá vínculos sentimentales de parentesco natural, jurídico o amicales con su verdugo, presentándose más reprochable la conducta delictiva. En cuanto al derecho comparado tenemos que el Código Penal alemán utiliza la fórmula del matar "por precio, recompensa o promesa", en tanto que el artículo 104 en el inciso 4 del Código Penal colombiano se emplea la fórmula de matar "por precio, promesa remuneratoria, ánimo de lucro o por otro motivo abyecto o fútil". 2.3. Por placer: En el texto original del artículo 108, esta modalidad, interpretativamente se subsumía en el asesinato por ferocidad, sin embargo, con la promulgación del Decreto Legislativo Nº 896 en el periodo gubernamental de ingrato recuerdo democrático, se independizó y adquirió vida propia. En la misma situación ha quedado después de la Ley Nº 27472 del 05 dejunio de 2002 que modificó el citado decreto legislativo y se pretendió volver al texto original del tipo penal en interpretación, es decir, actualmente el matar por placer constituye una modalidad de asesinato que perfectamente puede presentarse por sí sola sin que sea necesario la concurrencia de otra circunstancia. Se configura cuando el asesino mata por el solo placer de hacerlo, es decir, el agente experimenta una sensación agradable, un contento de ánimo o un regocijo perverso al poner fin a la vida de su víctima. En esta modalidad, el único motivo que mueve o motiva al agente es el deleite, complacencia o satisfacción de dar muerte a la víctima ya sea por lujuria o vanidad. Aparece un gozo inexplicable en el asesino al ocasionar la muerte de su ocasional víctima. Nadie puede explicarse como una persona puede llegar a divertirse y celebrar con regocijo el dar muerte a una

persona, cuando lo normal y natural es sentirse mortificado y arrepentido. Sin duda, el sujeto que llega a estos extremos, no tiene frenos inhibitorios para respetar siquiera la vida de sus congéneres y, por ende, se constituye en un peligro constante para cualquier persona. Este tipo de sujetos presentan la mayor de las veces una personalidad desviada que se expresa en una anomalía psíquica o enfermedad mental que eljuez al momento de calificar la pena a imponerle no puede dejar de observar. Por su parte Castillo Alva, en posición parecida a la expuesta, sostiene que en el asesinato por placer el homicida siente una satisfacción y gozo especial en la producción de una muerte a un semejante, concretando un fin mórbido portador de una especial patología. De manera gráfica se afirma que el asesino por placer en la ejecución de su acción demuestra tener" sed de sangre" y " deseos de muerte". N o se mata por un propósito específico o con un fin determinado y reconocible, sino en virtud del simple goce y disfrute que provoca la causación de la muerte al otro. En doctrina se pone el ejemplo de la enfermera que día a día va sustituyendo la dosis terapéutica por un líquido ineficaz, sin causar dolores ni molestias al paciente, por el placer de verlo morir de modo lento, no actúa por un impulso, ni con ensañamiento. Está matando porque causar esa muerte le produce una sensación agradable. 2.4. Para facilitar otro delito: Esta modalidad se configura cuando el sujeto activo pone fin a la vida de una persona para facilitar o favorecer la comisión de otro delito independiente. Fácilmente se identifica la existencia de un delito-medio (asesinato) y un delito-fin (cualquier otro delito). Con Roy Freyre, podemos sostener que aquí aparece el agente causando la muerte de una persona (delito-medio) con el objeto de hacer viable otro hecho delictuoso que puede ser de naturaleza idéntica al precedente o distinta (delito-fin). De ese modo, el homicidio representa el medio para lograr o consumar el delito fin. Por ello, la conexión es necesaria entre uno y otro tramo entre lo que el autor hace (mata) y lo que persigue (el otro delito). Debe existir conexidad subjetiva o ideológica que funciona como un eslabón que une el homicidio con el otro delito. Los dos hechos deben estar conectados psicológicamente entre sí. Caso contrario, si no hay conexión entre el delito precedente y el delito fin, se excluye esta modalidad homicida configurándose un concurso de delitos.

Aquí no estamos ante un concurso real de delito como sostiene Castillo Alva, sino frente a una sola conducta punible, el asesinato para facilitar la comisión de otro delito. Hay conexión subjetiva entre el homicidio y el delito fin. En suma, no es posible jurídicamente hacer una doble valoración, es decir, no es posible atribuir al agente el delito de asesinato por el delito precedente y otro delito por el delito-fin. La Suprema Corte en casos de la vida real ha dejado establecido que este ilícito se caracteriza "por la muerte de una persona como medio para hacer viabú otro hecho delictuoso; así, en el caso de autos, los encausados no han tenido reparos en sacrificar una vida humana con la finalidad de satisfacer su apetito económico; que, asimismo, ha quedado acreditado que la finalidad de los acusados en todo momento ha sido la de apoderarse del dinero de la víctima, coligiéndose pues que el delito fin era el robo; por ello el hecho criminoso no puede ser calificado al mismo tiempo como robo agravado ya que se estaría incurriendo en una dobú valoración de la conducta incriminada, pues se trata de tipos penaús excluyentes". En igual sentido, en la Ejecutoria Suprema del 03 de noviembre de 1998 se expone que este ilícito" se caracteriza por la muerte de una persona como medio para hacer viabú otro hecho delictuoso; siendo que en el caso de autos el acusado no ha tenido reparos en sacrificar una vida humana para satisfacer su afán de posesión económica, coligiéndose así que el delito fin era el robo". El homicidio se instrumentaliza en favor de otro delito y en ello radica la gravedad del acto, pues el sujeto activo menosprecia la vida humana, la pasa por alto con tal de alcanzar el ilícito fin al cual estaba orientada desde un inicio su conducta. El sujeto activo evidencia una especial peligrosidad al no tener reparos en sacrificar una vida humana para satisfacer su particular ego. Esta circunstancia es la que importa mayor reproche de culpabilidad en el agente y sirve la mayor de las veces para imponer la pena máxima a los acusados por esta modalidad delictiva. Así se expresa en la Ejecutoria Suprema del 23 de marzo de 1998 cuando se afirma que "la conducta del acusado consistente en haber dado muerte al agraviado, en circunstancias que perpetraba un asalto a un grifo, estuvo motivada por la intención de facilitar el apoderamiento patrimonial, habiendo mostrado un elevado desprecio por la vida de los demás, al no haber vacilado en dar muerte al empleado de la grifería con tal de hacer más fácil el robo; por lo que el designio criminal del mencionado acusado comporta un mayor reproche de culpabilidad que le hace pasible de una sanción de mayor severidad'.

La redacción de la fórmula en el tipo penal evidencia que el agente debe actuar con dolo, por cuanto ve en el homicidio un medio que le ayuda a obtener sus propósitos, lo que implica ya conocimiento y voluntad, 'la misma finalidad exigida por el tipo penal en esta modalidad de asesinato excluye toda posibilidad de actuación culposa, dado que la finalidad guía su conducta desde el mismo instante en que decide matar (85). En este aspecto resulta importante detenerse un instante. Tanto el delito-medio como el delito-fin deben ser de carácter doloso. "El empleo por parte de la Ley del término "para" excluye la posibilidad del delito eventual pudiéndose solo cometer el hecho por dolo directo de primer o segundo grado". Al momento de calificar una conducta que se presume homicidio calificado por la concurrencia de la agravante en análisis, el operador jurídico debe identificar el aspecto subjetivo (dolo) en el agente, es decir, un dolo directo o indirecto que debe aparecer antes o durante la ejecución del homicidio. Si se llega a determinar que la conducta punible que facilitó la comisión de otro hecho punible fue de comisión culposa, se descartará la figura del asesinato para facilitar otro delito. También resulta irrelevante determinar si el delito fin se llegó a consumar o quedó en grado de tentativa. El delito-fin se presenta aquí como una intención específica que debe preexistir en la mente del agente a la comisión del asesinato, sin que el tipo penal en estudio requiera que dicha intencionalidad se haya realizado o intentado realizar para considerársele, recién entonces, al asesinato por consumado. Por su parte Villavicencio, certeramen te señala que "este delito queda consumado cuando se produce el resultado típico, sin que sea necesario que el agente consiga realizar su específica tendencia trascendente". Pero eso sí, tiene que tratarse de facilitar o hacer viable otro delito mas no una simple falta. En términos jurisprudenciales se ha expresado que "para la configuración del asesinato bajo la modalidad de matar para facilitar otro delito, no es necesario que se consuma el delito fin, vale decir, el robo agravado, basta la intención de realizar el mismo, para lo cual se vence el obstáculo que representa la vida de la persona que defiende su patrimonio". En la vida real, constantemente se presentan casos en los que concurre la conducta en hermenéutica y en los cuales nuestra Suprema Corte de Justicia la mayor de las veces se ha pronunciado atinadamente. Como ejemplos que grafican el asesinato para facilitar otro delito y la posición adoptada por nuestro máximo tribunal, citaremos dos Ejecutorias Supremas. En la Ejecutoria del 25 de setiembre de 1998,

se expresa que "de la revisión de autos, se advierte que el día diecisiete de octubre de mil novecientos noventisiete, siendo las dos de la tarde aproximadamente, el acusado Milton Trigoso Rodríguez, en su condición de Sub Oficial de Tercera del Ejercito Peruano y Jefe del Puesto de Vigilancia y Control ''El Pijuayal" ubicado en el río Amazonas, circunscripción del Distrito de Peves - Departamento de Loreto, ordenó la intervención de los ciudadanos japoneses Chiaki lto y Takahiro Miyashita, debido a que éstos, supuestamente, habían cruzado el referido puesto de vigilancia sin que previamente se les haya efectuado el registro personal y de equipajes; que es en esas circunstancias que el referido acusado se percató que los ciudadanos extranjeros mencionado llevaban dinero y diversos objetos de valor, decidiendo quitarles la vida para apoderarse de los mismos, comunicando su determinación a sus coacusados (. .. ), los que aceptaron la propuesta que aquél les hiciera, voluntad criminal que se ejecutó a las ocho y media de la noche aproximadamente, del mismo día, para lo cual estos últimos procedieron a atacar a sus víctimas causándoles diversas fracturas en las costillas, traumatismos craneános faciales múltiples y otras heridas contundentes, utilizando para ello palos, troncos, fierros e inclusive un cortaplumas; agresión criminal que se prolongó por espacio de diez minutos aproximadamente, hasta cegarles la vida; que al día siguiente, los cuerpos de los agraviados fueron trasladados a unos doscientos metros del lugar de los hechos, en la zona denominada "polvorín': donde fueron arrojados y cubiertos con hojarasca, para luego repartir se entre todos el dinero y los objetos de valor de los que se apoderaron; que teniendo en cuenta la forma, modo y circunstancias en que se han desarrollado los hechos, se concluye que se ha configurado el delito de homicidio calificado, en la modalidad de facilitar la comisión de otro delito ... , ilícito que se caracteriza por la muerte de una persona como medio para hacer viable otro hecho delictuoso; así, en el caso de autos, los acusados no han tenido reparos en sacrificar dos vidas humanas, con la finalidad de satisfacer su apetito económico; que, asimismo, ha quedado acreditado que la finalidad de los acusados en todo momento ha sido la de apoderarse del dinero y de los objetos de valor de las víctimas, siendo ese el motivo que los llevó a asesinarlos, coligiéndose pues que el delito fin era el robo". En tanto que en la Ejecutoria del 28 de mayo de 1999, la Suprema Corte expresa" que, de la revisión de autos, se advierte que el día veintidós de febrero de mil novecientos noventa y ocho, siendo las ocho de la noche aproximadamente los

acusados ( ... ) Wilmer Manayay Nicolás ( ... ), llegaron al domicilio del agraviado Electo Inocente Rojas Calvay ( ... ), con la finalidad de despojarlo de sus pertenencias y de una fuerte suma de dinero que al parecer guardaba en su domicilio; para ello se aprovisionaron de una escopeta, la misma que era portada por el acusado Wilmer Manayay Nicolás, así como pasamontañas que utilizaron antes de ingresar al inmueble para cubrirse los rostros y así evitar ser identificados; ya en el domicilio del agraviado, le exigen que abriera la puerta de ingreso, lo cual no fue aceptado por este, por lo que los encausados reaccionaron tirando diversas patadas a la puerta y ante su tenaz negativa, el acusado Wilmer Manayay Nicolás decide quitarle la vida para así poder ingresar al inmueble, utilizando para ello la escopeta que portaba ( ... ); luego de ello el antes mencionado y sus acompañantes ingresaron libremente al inmueble y logran apoderarse de diversas especies hasta por un monto de treinta y cinco mil nuevos soles; que, teniendo en cuanta la forma, modo y circunstancias en que se han desarrollado los hechos, se concluye que la conducta desarrollada por el acusado Wilmer Manayay Nicolás, configura el delito de homicidio calificado, en la modalidad de facilitar la comisión de otro delito ( ... ); así en el caso de autos, el referido acusado no ha tenido reparos en sacrificar una vida humana, con la finalidad de satisfacer su apetito económico, así como el de sus coacusados". Finalmente, cabe dejar establecido que la frase "para facilitar" da entender también que la autoría del delito medio y el delito fin no necesariamente pueden coincidir. La conducta delictiva en análisis se configura aun cuando el delito-fin sea perpetrado por un tercero. Basta que se verifique la conexión entre el delito medio y el delito fin. En otros términos solo bastará determinar si el asesino dio muerte a la víctima con el firme propósito de facilitar o favorecer la comisión de otro hecho punible doloso realizado por él o por terceros. Parecida posición adopta Castillo Alva cuando sostiene que la premisa descrita pretende indicar que se verán abarcados por la agravante los casos en que el delito se comete por el mismo agente del homicidio como por otro distinto. 2.5. Para ocultar otro delito: En la realidad se configura esta modalidad homicida cuando el agente da muerte a una persona con la finalidad o propósito de ocultar la comisión de otro delito que le interesa no sea descubierto o esclarecido.

Roy Freyre señala que la calificante es válida tan solo en la hipótesis que exista una conexión subjetiva en la comisión de ambos ilícitos penales: entre el delitoprecedente (que lesiona o compromete cualquier bien jurídico) y el delito consecuente (que lesiona la vida misma). En ese sentido -continúa Roy-, para que opere la calificante debe coexistir en la mente del autor, al momento de perpetrarse el homicidio, tanto la decisión de matar como también el propósito de que su comisión tenga por fin dificultar el esclarecimiento de un delito ya cometido y de acaecimiento más o menos próximo. En tanto que Bramont-Arias Torres/Garda Cantizano, indican que lo importante para constituirse esta modalidad de asesinato es que la muerte se cause con la concreta finalidad de ocultar el primer delito ya ejecutado por el sujeto. Por ello, se exige, además del dolo de matar, una concreta finalidad cual ~s ocultar otro delito. Por ejemplo en el Ejecutoria Suprema del 26 de marzo de 1999 se estableció que los hechos sub judice constituían homicidio para ocultar otro delito debido que "cuando los referidos acusados se percataron que al parecer el agraviado (...), había muerto, decidieron quitarle la vida a Emeterio Santos Calvay, a fin de evitar que este los delatara". Es irrelevante determinar que el delito que se pretende ocultar sea de gravedad o de bagatela. Basta con verificar que el ilícito penal a ocultar se trate de una conducta prevista en el corpus juris penale como delito (contra la vida, el patrimonio, el orden económico, la salud pública, etc.). De ningún modo se acepta que sea una simple falta. De verificarse que el agente dio muerte a una persona para ocultar una conducta catalogada como falta en el Código Penal, indudablemente por lo insignificante y nimiedad del móvil, se adecuará la conducta homicida al asesinato por ferocidad. Al no hacer referencia el tipo penal respecto de la estructura del injusto penal, se interpreta que el delito a ocultar puede ser doloso o culposo. En ese sentido, comete asesinato aquel chofer que después de atropellar a un peatón, dejándole seriamente lesionado, con la intención de evitar que lo identifique, retrocede su vehículo y le vuelve a repasar causándole la muerte, dándose luego a la fuga. Basta determinar que el agente actuó con la finalidad de ocultar un primer delito para estar frente al delito de asesinato. En tal sentido, Castillo Alva, resumiendo su postura, sostiene que el delito que se pretende ocultar puede ser de cualquier naturaleza y estructura.

Poco importa si el delito a ocultar es omisivo o comisivo como si se halla afectado por una causal de atenuación de la pena. Asimismo, es irrelevante si se da un delito grave o leve en cuanto a su penalidad. Sólo es necesario resaltar la necesidad de excluir las faltas o infracciones administrativas. El delito a ocultar puede ser tanto doloso como culposo, este último aspecto es lo que le diferencia del matar para facilitar otro delito donde se excluye el delito culposo. Por otro lado, el injusto penal que se pretende ocultar no necesariamente debe haber sido perfeccionado o consumado, es suficiente incluso, que se haya quedado en grado de tentativa. Según nuestro sistema jurídico penal, basta que se haya comenzado la ejecución de un delito para ser responsable penal y aceptar las consecuencias punitivas de ser descubierto. El objetivo de no ser imputado por aquel ilícito, motiva al agente para dar muerte a su víctima quien mayormente viene a ser testigo del delito precedente. El tiempo transcurrido entre el delito-precedente yel delito consecuente puede ser inmediato o mediato. Lo importante es determinar que el agente, con su acción homicida, tuvo el setio propósito de ocultar el delito precedente. Bien señala el profesor argentino Ricardo Núñez, citado por Villa Stein, "la esencia subjetiva de la calificación, exige solo que en el agente exista la preordenación de su propósito homicida (...)". Por lo demás, aun cuando en la praxis judicial es dificil determinar el elemento subjetivo del que hacemos mención, muchas veces la forma, modo, lugar y circunstancias en que ocurrieron los hechos, así como los indicios razonables y pruebas concretas dan luces suficientes para evidenciar aquel propósito. 2.6. Con gran crueldad: Se configura esta circunstancia cuando el sujeto activo produce la muerte de su víctima haciéndole suftir en forma inexplicable e innecesatia. En la legislación penal comparada también se le conoce con el nombre de homicidio por sevicia u homicidio con ensañamiento. De ese modo, el artículo 139 del Código Penal español de 1995 prescribe que será castigado "como reo de asesinato (...) el que matare a otro (...) 2. Con ensañamiento, aumentando deliberada e inhumanamente el dolor del ofendido". En tal sentido, esta modalidad consiste en acrecentar deliberada e inhumanamente el sufrimiento de la persona a la que se quiere exterminar, causándole un dolor físico

que es innecesario para la perpetración del homicidio. En la Ejecutoria Suprema del 26 de marzo de 1999, se determinó que los hechos instmidos constituyen homicidio con gran crueldad, debido que los acusados causaron la muerte de los agraviados, "para lo cual previamente los torturaron con fuertes golpes de puños, puntapiés, culatazazos de fusil e incluso fueron sometidos a la 'técnica de la sumersión' con la finalidad de lograr que éstos confesaran ser miembros de algún grupo subversivo (...) que teniendo en cuenta lo anterior, es evidente que los acusados han acrecentado deliberada e inhumanamente el sufrimiento de los agraviados, causándole un dolor que era innecesario para la perpetración de su muerte, coligiéndose que los encausados por un lado han actuado con dolo homicida y por otro con el propósito de hacer sufrir más a las víctimas". En el mismo sentido, la Ejecutoria Suprema del 22 de enero de 1999, nuestro máximo Tribunal de Justicia presenta otro caso real que grafica el asesinato por gran crueldad. En efecto, allí se fundamenta que "se ha acreditado que los referidos acusados causaron la muerte del agraviado (oo.), injiriéndole diversas lesiones con picos de botella y un arma blanca -chaveta- que había sido acondicionada previamente para ser utilizada como tal; que, dichas lesiones se encuentran ampliamente descritas en el Protocolo de Autopsia obrante a fojas (...), en cuyas conclusiones se destaca que el mayor porcentaje de las mismas han sido de carácter superficial y solo una herida corto penetrante de cara ha sido la de necesidad mortal; que, teniendo en cuenta lo anterior, es evidente que los acusados han acrecentado deliberada e inhumanamente el sufrimiento del agraviado, causándole un dolor que era innecesario para la perpetración de su muerte; que, dada la cantidad y naturaleza de las lesiones inferidas en el cuerpo de la víctima, de ello se colige que los encausados por un lado han actuado con dolo homicida y por el otro con el propósito de hacer sufrir más a la víctima; que, siendo ello así, en el presente caso, se ha configurado la circunstancia calificante de homicidio con gran crueldad". En consecuencia, resulta indispensable la presencia de dos condiciones o presupuestos importantes que caracterizan al asesinato con gran cmeldad. Primero, que el padecimiento, ya sea físico o psíquico, haya sido aumentado deliberadamente por el agente, es decir, este debe actuar con la intención de hacer sufrir a la víctima. Si llega a verificarse que en la elevada cmeldad no hay intención de acrecentar el

sufrimiento de la víctima, no se concreta la modalidad. Segundo, que el padecimiento sea innecesario y prescindible para lograr la muerte de la VÍctima, es decir, no era preciso ni imprescindible hacer sufrir para lograr la muerte del que se quiere eliminar. El agente lo hace con la sola intención de hacerlo padecer antes que se produzca la muerte, demostrando con ello ensañamiento e insensibilidad ante el dolor humano. Si por el contrario, en un caso concreto estas circunstancias no se hacen evidentes con los actos de investigación y de prueba recogidos en el expediente, se descarta el asesinato en la modalidad de gran crueldad. Así lo expone la Ejecutoria Suprema del 04 de octubre de 1993, cuando afirma que "no habiéndose comprobado con medio probatorio idóneo que el seccionamiento de los miembros inferiores de la víctima haya sido pre o post morten, habiendo indicado el acusado que cortó las extremidades de la agraviada una vez que esta se encontraba muerta con la finalidad de poderla enterrar en la fosa que a tal respecto había cavado, la agravante de gran crueldad no se encuentra constituida, ya que ella supone el matar de modo que el sujeto pasivo sienta que mueYl!, esto es, la carrmcia de sentimientos humanitarios y de complacencia ante el mal ajeno" Buompadre y Fontán Balestra, comentando la legislación argentina que habla de homicidio por "ensañamiento" -como también lo hace el Código Penal español-, concluyen que el sujeto activo no solo quiere matar, sino que además quiere hacerlo de modo perverso y cruel, mutilando y causando el mayor daño posible y el mayor dolor posible a su víctima. El fundamento de la crueldad, como modalidad del asesinato, se debe a la tendencia interna intensificada que posea el sujeto activo al momento de actuar. No solo le guía y motiva el querer matar a la víctima, sino que también tiene el firme deseo de que esta sufra intensos dolores antes de su muerte. Existe unanimidad en la doctrina al considerar que la constatación de diversas heridas de puñalada o bala en el cuerpo cadavérico de la víctima no es evidencia de asesinato con gran crueldad. Puede suceder que el sl~eto activo pretenda cegar la vida de su víctima de un modo mucho más breve y en su desesperación produjo diversas heridas. De igual modo se pronuncia la Ejecutoria Suprema del 09 de setiembre de 2004, emitido por la Sala Permanente de la Suprema Corte, cuando argumenta que no aparece la agravante de homicidio por crueldad" en tanto que la

prueba actuada solo revela que se mató a la víctima con un instrumento punzo cortante, no siendo determinante a los efectos de dicha agravante la sola acreditación de vanas heridas punzo cortantes inferidas al agraviado". Mas, para encuadrar el hecho al asesinato por crueldad será necesario se constate y verifique que el agente, al momento de actuar, ha aumentado deliberada e inhumanamente el dolor del sujeto pasivo, haciéndole sufrir de modo innecesario, demostrando con ello insensibilidad al sufrimiento del prójimo. En suma, lo que interesa es que esa forma sea elegida para causar la muerte, pues si alguien hiere con arma blanca o de fuego y la víctima muere después de un largo padecimiento, la agravante no se configura. Ocurre, por ejemplo cuando Oscar MartÍnez, después de haber perdido un juicio civil sobre pago de dólares, va en busca de su oponente, que se encontraba solo en su domicilio a fin de darle muerte, para ello, premunido de un hacha y después de reducirlo, procedió a cortarle primero un brazo, después una pierna, luego de varios minutos le pinchó ambas vistas para, pasado de dos horas de atroz sufrimiento, darle muerte con un hachazo en el cráneo que le partió en dos. 2.7. Con alevosía: Se presenta esta modalidad del asesinato cuando el agente actúa a traición, vulnerando la gratitud y confianza (la bona jide) que le tiene su víctima y a la vez, aprovechando la indefensión de esta al no advertir, ni siquiera sospechar, el riesgo que corre su vida al brindar confianza a su verdugo creyéndole leal y que muchas veces se presenta generoso. En otros términos, podemos definir la alevosía como la muerte ocasionada de manera oculta a otro, asegurando su ejecución libre de todo riesgo o peligro e imposibilitando intencionalmente la defensa de la víctima. De ese modo, para configurarse la alevosía se requiere la concurrencia de tres elementos o condiciones fundamentales hasta el punto que a falta de una de ella, la alevosía no aparece: primero, ocultamiento del sujeto activo o de la agresión misma (modo o forma de asegurar la ejecución del acto); segundo, falta de riesgo del sujeto activo al momento de ejecutar su acción homicida y tercero, estado de indefensión de la víctima. El ocultamiento del agente o de la agresión misma se representa con el acecho o la emboscada. La falta de riesgo supone una situación que ha sido procurada por el autor. El agente debe haber buscado su propia seguridad personal

antes de ejecutar la muerte de su víctima. El agente busca actuar u obrar sobre seguro. Finalmente, el estado de indefensión por parte de la víctima supone que el agente actúa aprovechando un estado determinado de la víctima que no le permite defenderse de la agresión. Aqui, el conocimiento y voluntad (dolo) de cometer el asesinato por alevosía, no es elemento o condición de la alevosía. El dolo como elemento objetivo del tipo se analiza después que se verifica los elementos configuradores de la agravante de alevosía. Una cosa es alevosía que tiene sus propios elementos y otra diferente, es el dolo que también tiene sus elementos propios. Asimismo, debemos advertir que una cosa es saber cuándo hay alevosía y cuándo se presenta como agravante en un asesinato. Para que se configure la primera es necesario la concurrencia de los elementos anotados, en tanto que para configurarse la agravante en estudio es necesario primero la muerte de la víctima, luego la alevosía y acto seguido, la concurrencia del dolo homicida del agente. A falta de uno de ellos la agravante no aparece. Así aceptado, se advierte que los tratadistas peruanos al referirse al asesinato por alevosía, empleando indistintamente los conceptos de "alevosía" y "asesinato por alevosía" conceptualizan al asunto de manera sesgada y muchas veces afirman que hay alevosía cuando concurre solo uno de sus elementos, en tanto que otros pretenden comprender como elemento de la alevosía al dolo. Así, Hurtado Pozo enseña que la alevosía se presenta cuando existe indefensión de la víctima (en razón del estado personal de la víctima o de las circunstancias particulares en que actúa el agente), así como cuando el agente explota.la relación de confianza existente entre la víctima y aquel (confianza real o creada astutamente por el delincuente). Por su parte, Roy Freyre sostiene que la agravante no solo comprende a las personas quebrantadoras de un deber de fidelidad cierto y preexistente, sino también a aquellos sujetos que con la idea de asegurar la perpetración del homicidio simulan actitudes y comportamientos que generan confianza en la víctima. Es más, el profesor sanmarquino concluye que la modalidad de alevosía se presenta cuando el agente actúa por medios, modos y formas que permiten asegurar el resultado letal, sin riesgo alguno para su persona (el actor premeditadamente se evitó la posibilidad de una reacción defensiva por parte del sujeto pasivo). En tanto que Bramont-Arias Torres/García Cantizano sostienen que se da esta modalidad cuando

el agente, para matar, emplea medios o formas en la ejecución que tienden directa y especialmente a asegurar que no corre ningún riesgo ante la defensa que pudiera realizar el ofendido. El Vocal Supremo Javier Villa Stein, basándose en los juristas españoles Antón Oneca,José Cerezo Mir, Rodríguez Devesa y Ferrer Sama, afirma que la idea del aseguramiento de la ejecución evitando los riesgos de la posible defensa de la víctima es lo determinante en la alevosía. Es imprescindible que ambas finalidades -asegurar la ejecución y evitar los riesgos de la defensa por parte de la víctimavayan unidas, siendo el caso que aun cuando el asunto no consiga los fines de las circunstancias, habrá siempre alevosía. Finalmente, Castillo Alva aun cuando explica que son tres los requisitos de la alevosía (empleo de medios tendientes a asegurar la ejecución del homicidio, ausencia de riesgo para el autor y dolo en el actuar del agente), concluye que la esencia de la alevosía es el despliegue de actos ejecutivos con ausencia de riesgo para el autor. Esta situación es conocida también de modo genérico, como estado de indefensión de la víctima. La ausencia del riego es el elemento objetivo principal que funda esta agravante y le imprime su peculiar sentido jurídico. No basta que el autor emplee determinados medios o modos tendientes a asegurar la ejecución del hecho sino que es indispensable que ese obrar sea orientado básicamente por la indefensión de la víctima, de tal suerte que la falta de riesgo debe constituir el motivo decisivo de la acción incluso cuando no haya sido reflexionado con frialdad. Nuestra Suprema Corte por Ejecutoria Suprema del 27 de mayo de 1999, para descartar la agravante de matar por alevosía en un caso de homicidio simple, haciendo pedagogía, concluyó que en la agravante por alevosía "se requiere la concurrencia de tres supuestos; a) un elemento normativo, en cuanto se encuentra delimitado su ámbito de aplicación a los delitos contra la vida de las personas, apareciendo como circunstancia agravatoria; b) un elemento objetivo, consistente en que la agresión ha de hacerse de manera tal que elimine las posibilidades de defensa del agredido, lo que lleva como consecuencia inseparable, la inexistencia de riesgo para el atacante que pudiera proceder del comportamiento defensivo de la víctima; c) un elemento subjetivo, que no es sino el dolo, consistente en que la voluntad consciente del agente ha de abarcar no solo el hecho de la muerte de una

persona, sino también a la circunstancia de que esta se ejecuta a través de una agresión que elimina las posibilidades de defensa del ofendido; que en el presente caso, ha quedado probado que el acusado ... no utilizó un procedimiento de agresión que originara la indefensión del agraviado, sino que esta se produjo porque la víctima se encontraba distraída y no se percató que el procesado se acercaba de modo abierto y claro, sin ocultarse, por lo que mal puede decirse que hubo conducta traicionera". Iguales argumentos se encuentra en la Ejecutoria Suprema del 17 de noviembre de 1999, por los cuales también excluyó al asesinato por alevosía, calificando el homicidio como simple. La jurisprudencia, de ese modo, sin entrar a conceptuar la alevosía, en forma directa conceptualiza la agravante del asesinato por alevosía, concluyendo que la agravante se configura cuando se verifica la concurrencia de los tres elementos: muerte de la víctima, alevosía y dolo en el actuar del agente. Se presenta la hipótesis delictiva cuando Juan Pérez Ríos, que había decidido acabar con la vida de su primo hermano Roberto Pérez Salinas, por haberse enterado que hace la corte a su novia, invita a este a salir de caza al campo; ya en medio de los matorrales, cuando Pérez Salinas confiado y sin sospechar las fatales intenciones de su acompañante se adelanta unos metros, Juan Pérez le dispara por la espalda con su escopeta, causándole la muerte instantáneamente, ocultando después el cadáver para no ser encontrado por sus familiares. En la Ejecutoria Suprema del 26 de junio de 1996 se expone, por ejemplo, que "al haber los procesados emboscado al agraviado y en tales circunstancias efectuado uno de los acusados un disparo con el arma de fuego que portaba, victimando al agraviado por la espalda, dicha conducta configura el delito de homicidio calificado por alevosía". - El uso del veneno como medio de la agravante por alevosía Actualmente, en nuestro sistema jurídico, con el cambio de ubicación de la modalidad del matar por veneno del inciso 3 al inciso 4 del artículo 108 del Código Penal producido por el Decreto Legislativo Nº 896 y no rectificado por la Ley Nº 27472, la modalidad del matar por alevosía perfectamente puede materializarse por el uso del veneno, es decir, estaremos frente al asesinato por alevosía cuando, traicionera y astutamente, el agente le hace ingerir una sustancia venenosa a su

VÍctima. Ya, Roy Freyre enseñaba que esta modalidad se considera agravada no en razón de alguna cualidad particular de la sustancia misma, sino en función a la forma insidiosa como el agente le administra a su víctima. De ese modo, es importante que la víctima no tenga conocimiento que está ingiriendo el veneno, caso contrario, estaremos ante otra modalidad de asesinato, pues de conocer el sujeto pasivo que beberá veneno y que morirá indefectiblemente, sufrirá cruelmente, encuadrándose la conducta delictiva en la modalidad del asesinato por crueldad. No deja de tener razón Villavicencio cuando, siguiendo criterios de los penalistas Juan Bustos, Muñoz Conde y Enrique Bacigalupo, afirma que el matar por veneno es un caso especial de alevosía. De tal manera que su efecto agravante en el asesinato dependerá de la existencia de los elementos propios de la alevosía. La Ejecutoria Suprema del 14 de mayo de 1998, presenta un caso real que califica como asesinato por alevosía y veneno. Allí se expresa que "se configura el delito de homicidio bajo circunstancias de alevosía y veneno, toda vez que los agentes al actuar con la voluntad de matar emplearon de una manera furtiva una sustancia nociva para la vida, produciéndose así la muerte del agraviado de un modo seguro sin darle la oportunidad de poder percibir el ataque ni de defenderse". Incluso, esta modalidad puede quedarse en grado de tentativa tal como ocurrió en el caso real que da cuenta la Ejecutoria Suprema del O 1 de junio de 2004 al considerar: que "hechos que provocó en el acusado la decisión de matar a su padre, hermanos y demás agraviados, para lo cual aprovechando que se encontraban solos en la casa con la única compañía de su cuñada Margarita quien preparaba alimentos para su familia, burlando el cuidado de esta, procedió a echar a la olla de almuerzo, una cantidad de veneno denominado Klerat hecho del cual se dio cuenta su cuñada (...) frustrando con ello el delito". No obstante, pensamos que el cambio de ubicación efectuado por el Decreto Legislativo 896 y no enmendado por la Ley NQ 27472, promulgada en un Estado Democrático de Derecho, no se justifica y debe modificarse con la reforma penal que se viene fomentando. En efecto, el matar por veneno como estaba configurado en el

texto original se independiza del matar por alevosía por el hecho concreto que el agente se representa que el empleo de sustancias venenosas constituye el medio más seguro y eficaz para lograr su propósito de dar muerte a su victima y, a la vez, le alienta la firme esperanza que no será descubierto. La victima puede ser una persona que ha brindado confianza o no al sujeto activo, es decir, verificar que fue un extraño o una persona que tuvo confianza en su verdugo, es irrelevante a efectos de la configuración de la modalidad del matar con veneno. En tal sentido, de lege ferenda el matar "por veneno" no puede subsumirse en la modalidad del matar por alevosía debido a dos factores: Primero, el agente decide utilizar el medio veneno con la firme convicción que es la forma más segura y eficaz de ocasionar indefectiblemente la muerte de su víctima. No quiere fallar. Segundo, la víctima no siempre será una persona que tenga confianza en el sujeto activo, sino cualquier persona hasta desconocida para el agente, incluso puede ser su acérrimo enemigo. En efecto, mientras que la modalidad de alevosía se concreta cuando el agente actúa a traición, aprovechando la gratitud y confianza que ha depositado la víctima en él, en la modalidad de matar por veneno no es necesario que la víctima tenga confianza en el agente. AquÍ, la víctima puede ser cualquier persona. - Diferencia entre gran crueldad y alevosía En un caso concreto, siempre resulta difícil determinar cuando estamos ante una conducta homicida con gran crueldad y cuando ante una de alevosía. La Ejecutoria Suprema del 09 de octubre de 2003 da cuenta de un caso particular en la que la Sala Permanente de la Suprema Corte, haciendo pedagogía y enmendando el error incurrido por la Sala Penal de la Corte Superior de Lima Norte, hizo la diferencia entre una y otra agravante. De ese modo, en forma atinada la jurisprudencia nacional sostiene que "para que se considere la agravante con gran crueldad el agente debe exprofesamente haber infringido dolores innecesarios a la víctima, prolongando su agonía cuando pudo desencadenar el resultado letal sin necesidad de tales sufrimientos, es decir, que en la conducta desplegada exista ensañamiento, mientras que la 'alevosía' requiere que la conducta se desarrolle en forma insidiosa, es decir, que la agresión ha de hacerse de manera tal que elimine las posibilidades de defensa del agredido, lo que lleva como consecuencia inseparable la inexistencia de riesgo para el atacante que pudiera proceder del comportamiento defensivo de la víctima; que de la revisión de los actuados y analizando la conducta desplegada por cada uno de los agentes, se puede apreciar que el acusado Hernández Cabrera había preparado debidamente el enfrentamiento con el agraviado, habiéndose

inclusive proveído de los elementos contundentes que podría utilizar ante la eventual reacción de la víctima, a quien haciéndole confiar a través de un acto de amabilidad le ofreció trasladarlo hasta su domicilio en el vehículo que conducía habiendo a modo de refuerzo solicitado a su coacusado Araujo Urrunaga que lo acompañara, ubicándose este estratégicamente en la parte posterior del vehículo, detrás del agraviado y reaccionando en el momento oportuno conforme al plan macabro fríamente ejecutado; motivos por los cuales, la conducta de dichos sujetos si bien es cruel y brutal, no alcanza sin embargo a reunir los requisitos exigidos para ser considerados homicidio con gran crueldad; más bien sí llega a constituir una forma felona de matar, aprovechando el estado de indefensión, la condición de adulto mayor de la víctima y el lapso de sem inconciencia o de agonía de la misma, lo que configura la comisión de un delito de homicidio con alevosía". 2.8. Por fuego: Se configura esta modalidad de asesinato cuando el agente de forma intencional prende fuego al ambiente donde sabe se encuentra la persona a la que ha decidido dar muerte, poniendo en peligro la vida o salud de otras personas que allí se encuentren. En ese sentido, en el tipo penal la frase "capaz de poner en peligro la vida o salud de otras personas" orienta que esta modalidad de asesinato no se refiere a dar muerte a la víctima prendiéndole fuego en forma directa o en un lugar en que las circunstancias mismas hacen presumir que no pone en peligro a nadie, pues allí aparecería otra modalidad del asesinato, como puede ser el matar con crueldad (al respecto, hay unanimidad de criterio en la doctrina peruana); sino por el contrario, se refiere que el uso del fuego, aparte de buscar eliminar a la víctima, debe poner en peligro o riesgo la integridad de otras personas. Esto es, aparece el asesinato cuando las circunstancias y el lugar donde se ha prendido el fuego con la finalidad de poner fin a la vida del sujeto pasivo, evidencian fácilmente que se pone en peligro la vida y la salud de otras personas diferentes a la víctima. No se necesita que el fuego lesione la vida o salud de terceras personas, es suficiente que el curso del acto homicida origine un peligro concreto para aquellas. Así lo entiende la jurisprudencia nacional en la Ejecutoria Suprema del 03 de abril de 1998, cuando descartando el asesinato por fuego califica el hecho concreto como asesinato con gran crueldad. En efecto, allí se sostiene que "el homicidio con gran

crueldad, se encuentra debidamente acreditado con los respectivos medios probatorios; los mismos que permiten establecer que los sujetos activos produjeron la muerte de los agraviados acrecentándoles deliberadamente su sufrimiento personal, al causarles, con las lesiones producidas durante el interrogatorio preliminar a su muerte e incineración, un dolor físico innecesario; no evidenciándose la agravante prevista en el inciso 4 del artículo 108 del Código Penal, puesto que si bien se dio muerte a las víctimas prendiéndolas fuego en forma directa en lugar descampado, este accionar no puso en peligro la vida y la salud de otras personas diferentes a las víctimas, requisito indispensable para que se produzca esta calificante del homicidio". Aparece el delito de asesinato por fuego cuando Casimiro Gutiérrez, que ha decidido dar muerte a Petronila Pérez, le prende fuego a su precaria vivienda de esteras ubicada en el pasaje Virgen Asunta, logrando su objetivo, pero por las especiales circunstancias del lugar se quemaron otras chozas, cuyos moradores se salvaron de morir al haberlas abandonado ante la inminencia que el fuego les alcance. El peligro concreto originado a dos o más personas que se deriva de la forma y medio empleado por el agente para ocasionar la muerte del sujeto pasivo constituye el fundamento de la gravedad de la conducta delictiva homicida. 2.9. Por explosión: Se presenta esta modalidad del asesinato cuando el agente haciendo uso de medios o elementos explosivos que ponen en riesgo la vida y salud de terceras personas, logra dar muerte a su víctima. El sujeto activo logra su fin creando un peligro concreto de muerte o lesiones para dos o más personas. Aquí, cabe hacer una distinción evidente entre el asesinato por el uso de un medio explosivo, con la muerte que produce actos terroristas. Mientras que los actos terroristas con el uso de explosivos solo buscan intimidar, alarmar o crear zozobra en un grupo determinado de personas, si se produce la muerte de alguna persona se configura una circunstancia agravante de la conducta terrorista. En el asesinato por el uso de explosivos, el agente actúa con animus necandi directo. Persigue la muerte de su víctima. Para lograr su objetivo no le interesa poner en riesgo la vida y la salud de otras personas. Con ello se demuestra su peligrosidad y se justifica la

agravante. El agente planifica su conducta homicida no importándole poner en peligro a otras personas con tal de lograr su finalidad. 2.10. Por veneno: Se entiende por veneno cualquier sustancia animal, vegetal o mineral, sólida, líquida o gaseosa que, al ser introducida en el cuerpo humano, tiene efectos destructivos en el organismo, produciendo, muchas veces, y de acuerdo a la dosis, la muerte de una persona, combinando su naturaleza por acción química o bioquímica. La sustancia solo puede ser categorizada como veneno cuando adquiere ese carácter por influjo de su propia naturaleza o cuando la ciencia particular, que de ella se ocupa (toxicología), así lo decide. En tal sentido, no tienen la categoría de veneno aquellas sustancias que, aun cuando poseen capacidad para matar y pueden ser usadas insidiosamente, solo actúan en el cuerpo bajo efectos físicos, mecánicos o térmicos, por ejemplo, el vidrio molido, el plomo derretido, los alfileres, etc. (son sustancias que producen ulceración en los tejidos, desgarramiento en las paredes intestinales, ete., pero no obran químicamente), ni aquellas otras, generalmente inocuas (por ejemplo, el azúcar suministrado a un diabético), o que producen daños a la salud por la especial condición de la víctima (por ejemplo, el alcohol suministrado a un bebé, etc.) (120). Como hemos puesto ya en evidencia, con el cambio de ubicación de esta modalidad delictiva del inciso 3 al inciso 4 del artículo 108 del Código Penal, el matar por veneno en nuestro actual sistemajurídico penal, ya no se configura cuando, traicionera y astutamente, el agente le hace ingerir una sustancia venenosa a su víctima que se encuentra sola; sino que ahora, esta modalidad se configura cuando el sujeto activo con la intención de dar muerte a su víctima, traicionera y astutamente le hace ingerir una sustancia venenosa en un escenario donde se encuentran muchas personas a las cuales pone en peligro su vida o salud debido que cualquiera puede ingerir la sustancia venenosa. En el tipo penal la frase, "capaz de poner en peligro la vida o salud de otras personas", orienta que esta modalidad de asesinato no se refiere a dar muerte a la víctima dándole veneno en forma directa o en un lugar en que las circunstancias mismas hacen presumir que no pone en peligro a nadie, pues allí estaremos frente al asesinato por alevosía, sino por el contrario, se refiere que el uso del veneno aparte de buscar eliminar a la víctima debe poner en peligro o riesgo la vida o salud

de otras personas. Esto es, aparece esta modalidad de asesinato cuando las circunstancias y el lugar donde se ha hecho beber el veneno, con la finalidad de poner fin a la vida del sujeto pasivo, evidencian fácilmente que se pone en peligro la vida y la salud de otras personas diferentes a la víctima. No se necesita que el veneno lesione la vida o salud de terceras personas, es suficiente que el curso del acto homicida origine un peligro ce ncreto para aquellas. Se configura este supuesto de asesinato cuando el agente, aprovechando una reunión social, se dirige al bar y vierte una sustancia venenosa en una copa de Champagne y le solicita al personal de servicio que le lleve a su víctima quien en ese momento se encuentra departiendo la reunión con cinco amigos más. Aquí, si bien la copa con el licor envenenado llegó a su destinatario y cumplió la finalidad premeditada y calculada por el agente, es evidente que puso en peligro la vida de cualquiera de los cinco amigos que departían,junto a la víctima, pues, muy bien, pudieron solicitar la copa y beber su contenido. Aquí, el agente con tal de lograr su objetivo de eliminar la vida de su víctima no le importa poner en peligro la vida o salud de otras personas. En el caso concreto, el fin justifica los medios pareciera ser el lema del asesino.

2.11. Otros medios capaces de poner en peligro la vida o la salud de otras personas Haciendo uso de la fórmula jurídica de numerus apertus, el legislador ha dejado abierta la posibilidad para que el operador del derecho encuadre otras circunstancias que la realidad presenta a la figura. Ello, mediante la interpretación analógica, mas no por la figura de la analogía, pues esta no tiene aplicación en el moderno derecho penal. Por ejemplo, puede presentarse cuando el agente dolosamente, y sin importarle el peligro concreto que crea para terceras personas, desvía las aguas de un río a fin que inunden la vivienda de la persona que pretende dar muerte; o cuando por el derrumbe de un edificio busca que su adversario en política pierda la vida, etc. La fórmula de numerus apertus sirve para subsumir todos aquellos hechos en los cuales el sujeto activo hace uso de medios que, por su misma naturaleza destructiva, ponen en riesgo concreto la salud o la vida de otras personas diferentes

a la que se dirige intencionalmente la acción del agente. Roy Freyre (121), comentado el código derogado de 1924, respecto de este punto, en forma clara y contundente, señala que "el peligro colectivo debe serprevisible, no siendo necesario que se actualice o que cause efectivamente los estragos temidos por su potencialidad catastrófica, pues resulta suficiente con el riesgo corrido. Insistimos: basta que el curso causal real sea eficaz para crear una situación de peligro, sin que sea indispensable que culmine con daños a la vida o salud de personas distintas a la víctima escogida, para que el hecho se subsuma en esta modalidad de asesinato". En conclusión, queda claro que la modalidad de asesinato no se configura por la misma naturaleza catastrófica del medio o forma empleada por el agente, sino por el hecho concreto que con el uso de aquellos medios destructivos para dar muerte al sujeto pasivo se ha puesto en peligro real y concreto la vida y salud de otras personas distintas a aquel. Esta situación se desprenderá del lugar y tiempo en que fue utilizado el elemento catastrófico; así como por la forma y circunstancias en que ocurrieron los hechos. BramontArias Torres/Garda Cantizano (122), ponen un ejemplo que grafica lo que se pretende explicar: si se pone dinamita para matar a una persona en un sitio despoblado, no sería posible aplicar esta circunstancia. Ello, debido a que no se cumple el elemento constitutivo del tipo, cual es la creación de peligro para terceros. En parecido sentido se pronuncia Castillo Alva (123). En la práctica resulta medianamente fácil identificar cuando el uso de aquellos medios, para dar muerte al sujeto pasivo, han originado u ocasionado un peligro concreto para otras personas. Mucho más se facilita la situación cuando el uso de medios catastróficos ha ocasionado lesiones o muerte a otras personas. Finalmente, respecto al inciso 4 del tipo penal del artículo 108 es importante tener en cuenta que la forma, modo y medio empleado por el agente para lograr su objetivo debe haber sido previsto mucho antes de cometer el hecho punible. De modo que si Juan Ferreyros ingresó al domicilio de su víctima para darle muerte y antes de dispararle, ocasionalmente con la colilla del cigarrillo que botó se prende fuego a la vivienda del agraviado ocasionándole la muerte, no estaremos ante un asesinato sino ante un homicidio simple. Ello debido que el autor no planificó el uso de aquel medio y por tanto no pudo prever el peligro concreto que se originó para terceras personas.

2.12. Si la víctima cumple función especial Por Ley N 28878 del 17 de agosto de 2006 el gobierno aprista agregó otra calificante al artículo 108 del Código Penal. Según palabras del propio Presidente de la Republica, que promulgó aquella Ley, esta tiene como intención "cortar todo desborde y exceso contra la autoridad", pues sin respeto a la autoridad, "no hay Estado ni sociedad posible" (124). Esto es, se piensa en forma equívoca que aumentando las penas se disuade a las personas a que no cometan asesinato, cuando lo real y concreto es que la pena no cumple aquella función. Sin embargo, haciendo dogmática, tenemos que así no concurra alguna de las calificantes del artículo 108 del código penal, si la víctima del homicida es miembro de la Policía Nacional, de las Fuerzas Armadas, Magistrado del Poder Judicial o del Ministerio Público, estaremos ante un asesinato siempre que la muerte se haya producido en el cumplimiento de sus funciones. Aquí, en consecuencia, se configura el asesinato cuando se produce la muerte de la víctima en el cumplimiento de su función pública asignada. Si la muerte se produce en horas del día en que la víctima (efectivo policial miembro de las Fuerzas Armadas o magistrados) está descansando o, mejor, aun fuera del ejercicio de su labor normal, el asesinato no se da, configurando tal muerte en simple homicidio, claro está siempre que no concurre alguna otra calificante. Esta forma particular de legislar en el Perú, nos orienta a concluir que la muerte lamentable producida en Lima del Vocal Superior Provisional "Saturno Vergara", de no concurrir cualquier otra calificante, sería un simple homicidio y no asesinato, puesto que si bien es cierto, la víctima fue un magistrado del Poder judicial, la acción homicida se produjo después de sus horas de labor judicial. Esto es, no aparece la calificante debido que la muerte se produjo cuando la víctima no se encontraba en el cumplimiento de sus funciones judiciales. Ello es así, pese a que de las investigaciones se demuestre que la muerte de la víctima se planificó y se realizó a consecuencia directa del ejercicio de sus funciones (por ejemplo, debido que resolvió la causa en contra del homicida).

De esa forma, por voluntad del legislador, la acción homicida sobre un Policía Nacional, un miembro de la Fuerza Armada, un magistrado del Poder judicial o del Ministerio Público, dependiendo de la hora en que se produzca producirá efectos penales diferentes. Si la acción criminal se produce en horas de cumplimiento de su función, el hecho se califica como asesinato, en cambio si el deceso se genera en horas de descanso o días de vacaciones, el hecho se califica como homicidio. Situación absurda, cuando lo real y racional para efectos laborales; un miembro de la Policía Nacional, de la Fuerza Armada, un Magistrado del Poder judicial o del Ministerio Público, nunca deja de ser tal aun cuando esté descansando.

2.13. Bien jurídico tutelado La vida humana independiente. Como en todos los hechos punible s homicidas, la vida es el interés social fundamental que el Estado pretende proteger de manera rigurosa, Si confluyen algunas de las modalidades enumeradas y analizadas, la pena es más alta, buscando con ello disuadir que no se atente contra la vida de las personas.

2.14. Sujeto activo Agente o sujeto activo de la figura ilícita penal de asesinato puede ser cualquier persona. No se requiere que aquel tenga alguna cualidad o condición especial que le caracterice. El asesinato no se configura coma tal, por alguna cualidad del autor, sino por ocasionar la muerte de una persona materializando las modalidades que describe claramente el tipo penal. No obstante, este tipo de delito está reservado para personas de condiciones psíquicas especiales, cuando no anormales.

2.15. Sujeto pasivo Víctima también puede ser cualquier persona natural y con vida. El objeto que resiste la acción homicida es necesariamente un ser humano con vida independiente. De verificarse que la acción homicida circunstanciada se produjo

sobre un cuerpo cadavérico, el delito no aparece, así se constate el uso de formas o medios perversos por el agente que demuestren peligrosidad para el conglomerado social. Ello evidentemente se deriva de uno de los presupuestos en los que se ampara el derecho penal moderno, cual es que los hechos se sancionan por lo que significan en sí mismos y no por la personalidad de su autor. Modernamente, se ha impuesto el derecho penal de acto y no de autor. El sujeto pasivo tiene la calidad especial cuando la acción homicida cumple función pública en su calidad de miembro de la Policía Nacional, de la Fuerza Armada, magistrado del Poder Judicial o del Ministerio Público.

3.

TIPICIDAD SUBJETIVA

El asesinato es un delito netamente doloso, es imposible su comisión por culpa o negligencia. El sujeto activo necesariamente debe tener conciencia y voluntad de cegar o aniquilar la vida de su víctima haciendo uso de las formas y desarrollando las circunstancias especificadas en el tipo penal. Creemos que en las modalidades por ferocidad, por lucro, por placer, para facilitar u ocultar otro delito y con gran crueldad o alevosía, solo se admite el dolo directo. En efecto, el agente debe querer cegar la vida de la víctima y, a la vez, ser consiente de los fines, formas y medios a emplear para acceder a su objetivo. El agente no actúa al azar, sino por el contrario, antes de actuar se representa claramente el porqué, la forma, el tiempo y los medios a emplear para lograr su propósito, ya sea para obtener un provecho patrimonial, para ocultar otro delito, por crueldad, etc. En consecuencia, si las circunstancias que califican al asesinato se presentan sin haber sido previstas por el agente, aquella conducta no aparece. En cambio, en las modalidades previstas en el inciso 4 del artículo 108, esto es, por el uso de fuego, explosión, veneno o cualquier otro medio, es perfectamente admisible que aparte del dolo directo se presente el dolo indirecto. En todos los casos, concurren necesariamente el dolo directo respecto de la víctima que se quiere eliminar y el dolo indirecto respecto de las personas que se ponen en peligro con el actuar homicida del agente. El sujeto activo haciendo uso del fuego o veneno

quiere eliminar a su acérrimo enemigo. representándose que con su actuar puede ocasionar la muerte o lesionar gravemente a otras personas, sin embargo, no se abstiene y actúa ocasionando finalmente la muerte de su víctima y la muerte de otras personas. Por la primera responderá a título de dolo directo en tanto que por las otras personas responderá a título de dolo indirecto. Pensamos que no es posible aceptar el dolo eventual en la figura delictiva de asesinato.

4.

ANTIJURIDICIDAD

Una vez que se ha determinado que en la conducta analizada concurren todos los elementos objetivos y subjetivos que conforman la tipicidad de cualquiera de las modalidades del asesinato previstos en el artículo 108 del Código Penal, el operador jurídico pasará inmediatamente a analizar el segundo elemento o nivel denominado antijuridicidad. Es decir, se determinará si la conducta es contraria al ordenamiento jurídico o en su caso, concurre alguna causa de justificación de las previstas y sancionadas en el artículo 20 del Código Penal. De ese modo, el operador jurídico analizará si en el asesinato concreto concurre la legítima defensa o el estado de necesidad justificante o el agente actuó por una fuerza física irresistible o compelido por un miedo insuperable o en cumplimiento de un deber. Si se concluye que en el asesinato analizado concurre alguna causa de justificación, la conducta será típica pero no antijurídica y, por tanto, será irrelevante pasar a analizar el tercer elemento del delito conocido como culpabilidad.

5.

CULPABILIDAD

Si después de analizar la conducta típica del asesinato se llega a concluir que no concurre alguna causa o circunstancia que lo justifique frente al ordenamiento jurídico, el operador inmediatamente entrará a analizar si aquella conducta homicida puede ser atribuida o imputable a su autor. En consecuencia, analizará si la persona a quien se le atribuye la conducta típica y antijurídica de asesinato es imputable

penalmente, es decir, goza de capacidad penal, para responder por su acto homicida. En este aspecto por ejemplo, tendrá que determinarse la edad biológica del asesino. "La minoría de edad constituye una causa de inimputabilidad criminal, cuya importancia normativa supone una presunción legal iure et de jure que incide en una dimensión biológica de la persona, por lo que bastará la sola constatación de que el sujeto no haya alcanzado la mayoría de edad para fundar la exclusión de su responsabilidad penal" (125). Luego determinará si tenía conocimiento que su actuar homicida era antijurídico, es decir, contrario a todo el ordenamiento jurídico. Pero, de modo alguno no, se requiere un conocimiento puntual y específico, sino simplemente un conocimiento paralelo a la esfera de un profano, o mejor, un conocimiento que se desprende del sentido común que gozamos todas las personas normales. Finalmente, cuando se concluya que el sujeto es capaz de responder penalmente por su acto homicida y se determine que conocía que su acto era contrario al ordenamiento jurídico, el operador jurídico pasará a determinar si el agente, en el caso concreto podía o le era posible comportarse conforme a derecho y evitar causar la muerte de la víctima. Si se concluye que el agente no tuvo otra alternativa que causar la muerte de la víctima, no será culpable de la conducta típica y antijurídica.

6.

CONSUMACIÓN

El asesinato se perfecciona cuando el sujeto activo ha logrado su objetivo, cual es quitar la vida de su víctima, desarrollando cualquiera de las modalidades prescritas en el artículo 108 del Código Penal. La coautoría, así como la autoría mediata y la participación (instigación, complicidad primaria y secundaria) son perfectamente posibles y se verificarán en cada caso concreto. Sin embargo, pese a tener contenidos claramente delimitados en los artículos 23, 24 Y 25 del Código Penal, aún hay confusión en el operador jurídico. De ese modo, nuestro máximo Tribunal de Justicia siempre aparece precisando conceptos, tal como lo hace en la Ejecutoria Suprema del 25 de marzo de 1998, donde establece que "la condición jurídica del acusado es la de coautor y no de

cómplice, por cuando sus aportes a la perpetración del evento delictivo han tenido la calidad de principales o esenciales, habiendo tomado parte en la planificación como en la ejecución del ilícito penal, destacando la función de haber cargado el arma que fuera utilizado para ultimar a la víctima" (126). En igual sentido se pronuncia la Ejecutoria Suprema del 16 de junio de 2004, cuando fundamenta que "los procesados Carda Escudero y Minchola Escudero se encuentran en calidad de autores del hecho delictivo por cuanto han realizado de propia mano todos los elementos objetivos y subjetivos que configuran el tipo penal del homicidio calificado, lo que permite afirmar a la luz de la moderna teoría del dominio del hecho que los citados encausados han sostenido las riendas del acontecer típico o la dirección final del acontecer, habiendo tenido a la vez la posibilidad de evitar el resultado" (127). Aquí, al igual como ocurre en la figura del parricidio, los partícipes hayan o no conocido las modalidades empleada por el autor, serán imputados por el delito de asesinato según haya sido su colaboración, ayuda o apoyo en la comisión del evento homicida.

Sostener lo contrario y decir que al partícipe que no conocía las especiales circunstancias con las que actuó el autor, se le atribuirá el delito de homicidio simple, como lo hacen la mayoría de los juristas peruanos siguiendo posiciones adoptadas por algunos tratadistas foráneos, significa pasar por alto los principios generales de la categoría de la participación, como el de accesoriedad y el principio de unidad del título de imputación, aceptando con ello las incoherencias y arbitrariedades que puede ocasionar en la praxis judicial tal posición. No obstante, consideramos que de concurrir dos o más colaboradores del autor en la realización de la conducta homicida, el partícipe que conoCÍa las circunstancias agravantes con las que actuó el autor tendrá una responsabilidad mayor que el partícipe ignorante o desconocedor de aquellas especiales circunstancias, ello en aplicación del artículo 26 del Código Penal que recoge el principio de la incomunicabilidad de las circunstancias y cualidades. En efecto, la circunstancia de no conocer el porqué, la forma y los medios empleados por el autor disminuye la responsabilidad o reprochabilidad de aquel

partícipe, sin embargo, por incomunicabilidad de las circunstancias, aquella situación que beneficia al partícipe no sirve para favorecer a otro que colaboró conociendo perfectamente la modalidad empleada por el autor para lograr su objetivo de matar a su víctima, por lo que su responsabilidad será mayor, la cual se traducirá en la sentencia.

7.

TENTATIVA

Bien sabemos que la tentativa se configura cuando el sujeto activo da inicio a la ejecución de la acción típica mediante hechos directos, faltando uno o más actos para la consumación del delito, en este punto nuestro ordenamiento jurídico sigue la teoría de la responsabilidad en virtud de la cual el merecimiento de pena se centra en que el sujeto pone en peligro un bien jurídico penalmente protegido. La tentativa se castiga en consecuencia por la probabilidad de lesión de algún bien jurídico. Por ello, de acuerdo con dicha teoría no se castiga los actos preparatorios debido que aún no se ha producido la puesta en peligro del bien jurídico. De ese modo, siendo el hecho punible de asesinato, en cualquiera de sus modalidades de comisión dolosa y de resultado material, evidente, nada impide que se quede en grado de tentativa. Ocurre por ejemplo, cuando después que el agente haya prendido fuego a la vivienda de su víctima con la finalidad de darle muerte, con la oportuna intervención de los bpmberos, logran rescatar con vida a esta.

8.

PENALIDAD

Igual como ocurre con el parricidio, el legislador solo se ha limitado a señalar el mínimo de la pena privativa de la libertad de quince años, mas no el máximo. No obstante, recurriendo al contenido del artículo 29 de la parte general del corpus juris penale, modificado por la Quinta Disposición Final del Decreto Legislativo nº 895 del 23 de mayo de 1998, se verifica que el máximo de pena para estos casos alcanza los 35 años. En consecuencia, en nuestro actual sistemajurídico penal, un acusado de asesinato dependiendo de la forma, circunstancias, medios empleados y su personalidad, se hará merecedor a una pena privativa de libertad que oscila entre 15 y 35 años.

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Subcapítulo 5 Homicidio por emoción violenta

1.

TIPO PENAL

El homicidio por arrebato repentino está debidamente tipificado en el artículo 109 del Código Penal con el contenido siguiente: El que mata a otro bajo imperio de una emoción violenta que las circunstancias hacen excusables, será reprimido con pena privativa de libertad, no menor de tres ni mayor de cinco años. Si concurren algunas de las circunstancias previstas en el artículo 107, la pena será ni menor de cinco ni mayor de diez años.

2.

TIPICIDAD OBJETIVA

El ilícito penal se configura cuando el sujeto activo actúa y da muerte a su víctima bajo el dominio de una emoción, violenta, la cual surge repentinamente por circunstancias excusables o, mejor aun, justificables provocadas por el mismo sujeto pasivo o por un tercero. Se trata de un homicidio realizado en estado de emoción violenta justificada por especiales circunstancias. No obstante, no debe pensarse que el legislador pretende que se tenga como atenuante del homicidio cualquier emoción violenta surgida en el agente, sino que este estado de la conciencia, debe ser de cierta intensidad que genere un estado transitorio de conmoción o perturbación en la personalidad del sujeto activo que le impida controlar sus actos frente a determinadas circunstancias, realizando con

frecuencia conductas irracionales que normalmente no realizaría (128). En otras palabras, aparece la emoción violenta como elemento atenuante cuando, en las mismas circunstancias excepcionales, toda persona respetuosa del orden o sistema jurídico la experimentaría y realizaría actos impensables en circunstancias normales. "La conciencia del agente se fija en aquello que ha motivado la emoción violenta, debilitando considerablemente el control del individuo sobre su conducta hasta el extremo que realiza· con frecuencia actos irracionales que están en desacuerdo con su comportamiento habitual" (129). No obstante, la intensidad de la emoción violenta no debe hacer perder el poder de inhibición al agente. Caso contrario, la situación se desplazaría hacia los confines de la inimputabilidad. Un individuo emocionado no es un individuo inimputable. La emoción debe ser violenta, eso sí, pero no ser la causa de la pérdida del control de la conducta que configure un estado de inconsciencia subsumible en el inciso 1 del artículo 20 del Código Penal. a. Circunstancias excusables "Para gozar de la atenuante el autor debe matar bajo el imperio de una emoción violenta excusable por las circunstancias, esto es, requiere que las circunstancias que rodean el hecho justifiquen que una persona se emocione y que se encuentre en dicho estado psicológico en el momento de la ejecución delictiva" (150) o Las

circunstancias

excusables

pueden

ser

de

cualquier

naturaleza,

no

necesariamente éticas, solo deben tener una capacidad de causar conmoción en la conciencia del sujeto activo. Aquellas circunstancias deben hacer excusable el actuar del agente, esto es, justificar en cierta forma o medianamente la conducta homicida. Con razón ha señalado el profesor Hurtado Pozo (151) que es inadmisible considerar que ciertas emociones son en sí excusables y otras, condenables. Como exige la ley, este carácter de la emoción debe ser determinado en cada caso concreto y apreciando las circunstancias en que actuó el agente así como su personalidad. Sin duda, aquellas circunstancias deberán ser valoradas en su conjunto por eljuzgador en su momento.

El ánimo conmocionado se manifiesta en estados transitorios de miedo, dolor, cólera, furor, temor, amor, celos, piedad, venganza, odio que desorganiza la conducta de cualquier persona normal y le predispone a realizar actos muchas veces impensables, con facilidad y destreza inexplicables. Aquellos son estados impulsivos que arrastran al agente a cometer el delito. Compartimos criterio con Roy Freyre (m), quien, siguiendo al argentino Ricardo Núñez, señala que la excusabilidad de la emoción violenta supone su justificación desde un triple punto de vista: causal, subjetivo y objetivo. Desde la perspectiva causal, el surgimiento de la emoción violenta tiene excusabilidad cuando ha sido motivada eficazmente por un hecho extraño a la propia idiosincrasia del agente, es decir, la emoción violenta debe tener un motivo razonable en las circunstancias que lo provocaron y de ningún modo en el carácter iracundo del agente. Desde la perspectiva subjetiva, el surgimiento de la emoción violenta se excusa cuando el sujeto activo ha sido ajeno a la gestación u origen del fenómeno psíquico emotivo desencadenante del acto homicida; y, finalmente, desde la perspectiva objetiva, se excusa la emoción violenta cuando el motivo de aquella no debe radicar en un evento frente al cual el actor se encuentre obligado a responder en determinadas circunstancias, con serenidad. No funciona alegar circunstancias excusables, cuando un psiquiatra mata a su paciente que le dijo que era un charlatán y un estafador. No le falta razón a Castillo Alva (133) al sostener que al emplear el tipo penal la expresión "circunstancias",junto a la acción pueden sumarse una serie de diversas condiciones que en una visión de conjunto y con efecto totalizador influirán en la producción del estado emocional. La acción externa, llamada también causa provocadora o estímulo externo, tiene que pertenecer al mundo real y debe ser ajeno al autor del homicidio. De no ser así, la consecuencia atenuante se basaría en un amplio subjetivismo beneficiando solo al intemperante y al malvado, como tendería un puente de oro, cercano a la impunidad, al sujeto irascible por naturaleza y al falto de templanza. Asimismo, el derecho premiaría con pena atenuada a todo aquel que encuentra en la emoción un fundamento para iniciar la más vil de las venganzas y cometer homicidios.

b. Intrrrvalo de tiempo transcurrido entre la provocación y el acto homicida Otro aspecto importante a tener en cuenta es que las circunstancias que provocaron la emoción violenta deben ser inmediatos, anteriores al acto homicida, es decir, entre la causa que hizo nacer la emoción violenta y el resultado muerte de la víctima, no debe transcurrir mayor tiempo que cree convicción en el juzgador que el sujeto activo tuvo oportunidad y tiempo suficiente para sobreponerse, reflexionar y no cometer el homicidio. Mas por el contrario, si por la forma, tiempo y circunstancias en que actuó el agente, nos hacen caer en la cuenta que tuvo bastante tiempo para salir del estado de conmoción y, sin embargo, persistió en dar muerte a su víctima, no habrá homicidio por emoción violenta, sino estaremos ante un homicidio simple o calificado según las características especiales en que haya desarrollado su accionar delictivo el autor. La inmediatez entre la causa de la emoción violenta y repentina y el resultado letal, aparece como condición prioritaria a tener en cuenta para encuadrar a un homicidio en la figura delictiva en interpretación (1S4). Bramont-Arias Torres/ García Cantizano (US) enseñan que el delito tiene que cometerse en un lapso de tiempo durante el cual el sujeto se encuentra bajo el imperio de la emoción violenta, Por tanto, no puede transcurrir un largo espacio temporal entre el hecho provocante y su reacción, dato que deberá precisar el juez en cada caso concreto. En este sentido, se ha pronunciado la Suprema Corte en la Ejecutoria del 04 de junio de 1999 al establecer que "para la configuración de la emoción violenta se requiere de la presencia de ciertos presupuestos tales como: a) el tiempo que sucede entre la provocación y el hecho, es decir, que el delito tiene que cometerse en los precisos instantes en que el sujeto se encuentra bajo el imperio de la emoción violenta, esto es, que la reacción del agente debe ser de manera inmediata, b) el conocimiento previo por parte del autor del homicidio emocional, lo que implica que la emoción violenta debe desencadenarse por la aparición súbita de una situación importante para el sujeto" (136). Por su parte Villavicencio Terreros (137), basándose en la jurisprudencia nacional, afirma que la problemática del tiempo transcurrido entre la emoción y la acción delictiva no requiere necesariamente la inmediatez. Es posible -continúa Villavicencio- una reacción inmediata, tardía e incluso diferida. Igual postura adopta

Villa Stein (138) siguiendo al histórico Carrara y a Ricardo Levene. También Castillo Alva (139) es partidario de esta postura. Sin embargo, esta posición no podemos avalarla ni sustentarla según nuestro sistema jurídiCo penal. Del propio texto expreso del tipo penal se desprende que el sujeto activo debe actuar en el lapso que sufre o atraviesa una seria perturbación de la afectividad que le impida reflexionar y controlar sus frenos inhibitorios, y ello naturalmente, debe ser ni bien producido o conocido las causas provocantes de la emoción violenta, la misma que viene a constituir una reacción desordenada, impetuosa y repentina. Ello debido que la emoción violenta debe estar presente tanto en la decisión como en el acto mismo de matar. Es indudable que aceptar una reacción tardía o diferida es desnaturalizar el hecho punible en interpretación. Estaríamos aceptando que también puede darse la conducta delictiva atenuada así el agente haya tenido el tiempo suficiente para sobreponerse de la grave perturbación provocada y reflexionar, y, de ser el caso, decidir no llevar a cabo su propósito homicida, es decir, haya tenido la posibilidad de comportarse conforme a derecho. Por lo demás, si de acuerdo con la forma cómo ocurrieron los hechos, al medio empleado y por la personalidad del autor, se llega a determinar que este antes de actuar reflexionó y tuvo la posibilidad de desenvolverse y comportarse conforme a derecho no ocasionando la muerte de su víctima, el hecho se adecuará al homicidio simple o asesinato de ser el caso, mas no al homicidio por emoción violenta. Por ejemplo (pese a que el abogado defensor haciendo uso de la doctrina que sustenta la reacción tardía y diferida, alegaba que el hecho se encuadraba en el tipo del artículo 109 del Código Penal), no se adecuará a la conducta delictiva de homicidio por emoción violenta el siguiente hecho real: Juan Casi Ido y su cuñado Alberto Anchante, después de estar bebiendo cerveza y pisco en el domicilio de Pedro Román, se liaron a golpes haciendo uso incluso de piedras. Durante la pelea, Alberto Anchante le decía a viva voz a su oponente que su esposa tenía un amante, quien incluso le daba de comer a sus hijos. Al verse vencido Juan Casildo, ofuscado y herido en su amor propio, se retiró raudamente a su domicilio. Después de conversar con su señora por espacio de hora y media aproximadamente, con engaños, salió de su vivienda en busca de su cuñado para matarlo, premunido ya de un revólver. En su mototaxi, volvió al lugar de la pelea, donde encontró a su rival y

sin decir palabra alguna le descargó la cacerina del revólver, ocasionando instantáneamente la muerte de Alberto Anchante, dándose a la fuga el homicida. Como antecedente jurisprudencial donde se interpreta que el tiempo entre el resultado y las causas de la emoción violenta debe ser breve o corto, cabe citarse la Ejecutoria Superior del 08 de setiembre de 1997, en la cual la Corte Superior deJunín en un caso real para descartar el delito en comentario, indica que ''para que se configure el delito de homicidio por emoción violenta debe darse a nivel de tipicidad objetiva, la existencia del sujeto activo bajo el imperio de una emoción violenta, que implica que el sujeto actúe con disminución del poder de sus frenos inhibitarios, debiendo este estado psíquico traslucirse en un estado de furor, pasión, perturbación, etc., debiendo pues esta conmoción psíquica ser 'violenta' e imprevista y no planeada como tal; el hecho de cometerse bajo ese breve lapso de alteración psíquica, no pudiendo transcurrir un largo espacio temporal entre el hecho provocante y su reacción; que en el caso de autos se advierte que si bien la acusada se encontraba con problemas familiares sumamente alterados, esto no implica que permanentemente haya estado' bajo imperio de una emoción violenta', pues no se podría explicar entonces, como haya planeado ejecutar a su menor hijo, previo a lo cual, como ella misma afirma se dirigió a comprar veneno, luego inclusive para poder darse' valor' tomó licor y departió con otros amigos cerveza, esto pues no puede considerarse' emoción violenta' " (140). Por otro lado, también resulta imposible que prospere esta atenuante del homicidio, cuando hay indicios razonables o pruebas concretas que el sujeto activo actuó con premeditación y solo estaba buscando las circunstancias o condiciones aparentes para consumar su objetivo, cual es dar muerte a su víctima. La emoción violenta no es compatible con la premeditación. Aquí, de ningún modo aparece la condición súbita o repentina que exige el tipo penal. Finalmente, resulta obvio que el autor no debe haber provocado ni facilitado su propia emoción violenta. La provocación deber ser extraña al sujeto, de ese modo, la emoción violenta tampoco puede ser el resultado del propio carácter del agente, sino que debe encontrar su estímulo en una causa externa, fuera de él.

2.1. Agravante del homicidio por emoción violenta

El segundo párrafo del articulo 109, regula la figura del parricidio cometido por emoción violenta como agravante del homicidio realizado bajo el imperio de una emoción violenta. A comparación de la figura típica del parricidio ya estudiada, el presente hecho típico viene a constituir una atenuante de aquel, ello por las mismas circunstancias especiales en las que ocurre. Es decir, estamos ante un supuesto que se constituye en agravante del homicidio por emoción violenta recogido en el articulo 109 y, a la vez, una atenuante del parricidio previsto en el artículo 107 del Código Penal. En esta hipótesis penal se encuadran los conyugicidios pasionales, donde los 'celos' aparecen como la principal causa que predispone a uno de los cónyuges O convivientes a dar muerte al otro. La Ejecutoria Suprema del 05 marzo de 1987 da cuenta de un uxoricidio ocurrido por emoción violenta, allí se expone que "el acusado al volver a su hogar sorprende a su esposa en flagrante adulterio y la mata a golpes, logrando el amante escapar; que cometido el delito, el causado en su desesperación arroja el cadáver al no y denuncia a la autoridad la desaparición de su esposa; que esta última circunstancia puede ser motivo para una mayor severidad en la graduación de la pena, pero no puede impedir la aplicación del tipo legal que define la figura del uxoricidio por emoción violenta, probada que ha sido la emoción violenta y las circunstancias provocadoras del delito y tomando en cuenta que el acusado no ha sido arrastrado a cometer el ilícito penal por su propia capacidad delictiva, sino, en gran medida por una fuerza irnpulsiva que encuentra su causa en la propia conducta de la víctima" (141). Para encuadrar determinada conducta homicida en la figura de parricidio por emoción violenta, en primer término debe exigirse la concurrencia necesaria de todos los presupuestos anotados al analizar el hecho punible tipificado debidamente en el tipo penal del artículo 107 del Código Penal; luego se entrará a analizar si el hecho homicida fue realizado por emoción violenta a consecuencia de circunstancias excusables o justificables. De ese modo, como ya dejamos establecido en las líneas que preceden, el acto homicida debe ser un acto circunstancial, no premeditado ni reflexivo y, además, no debe ser producto del carácter iracundo del sujeto activo, caso contratio el parricidio por emoción violenta no se configura, calificándose el hecho como simple parricidio. En efecto, la Ejecutoria Suprema del 22 de mayo de

1985 así lo establece en un hecho real ocurrido en el incontrastable Valle del Mantaro. Allí, en forma pedagógica, se afirma que "la emoción violenta debe tener un motivo razonable en las circunstancias que la provocaron y no en el carácter iracundo del actm;' no constituye homicidio por emoción violenta la reacción del acusado, quien al ser recriminado por su padre ante su mal comportamiento, reaccionó violentamente y cogiendo un palo procedió a golpearlo hasta dejarlo tendido en el suelo semiinconsciente para acto seguido con una chalina ahorcarlo; que faltando la figura privilegiada de parricidio emocional, el acusado de responsabilidad restringida está incurso en el delito de parricidio" (142). En el libro "Introducción al derecho penal y derecho penal procesal" (14S) de Claus Roxin, Gunther Arzt y Klaus Tiedemann, traducido al castellano por los españoles Luis Arroyo Zapatero y Juan Luis Gómez Colomer, el profesor Gunther Arzt expone un caso, al parecer real, que grafica un parricidio por emoción violenta en nuestro sistema jurídico penal, aun cuando para el sistema alemán daría la apariencia de un asesinato. El caso se titula "Es Ursula A. una asesina?". Ursula A., de 33 años, el 31 de agosto de 1975, dio muerte a su marido, comisario de policía de 31 años, con su arma reglamentaria. El propio magistrado ponente al dar comienzo a la fundamentación de su sentencia hizo expresa referencia que el asunto requería una difícil decisión entre dos distintas alternativas: asesinato u homicidio pasional. El caso presentaba un matrimonio destruido y una disputa en el curso de la cual el marido llegó a admitir un adulterio. La acusada gritó "quiero divorciarme, devuélveme la libertad!", a lo que el marido respondió: "ni hablar, te necesito para pagar deudas y para que limpies los excrementos del perro!", tras lo cual se retiró al dormitorio se tumbo en la cama. A continuación, Ursula cogió la pistola del armario y repitió ante la cama su exigencia: "o me das el divorcio, o me pego un tiro!", a lo que el marido respondió: "dispara de una vez si te atreves cerda cobarde!". Entonces sonó un disparo que alcanzó al hombre quien, en opinión del jurado, para mostlar que para él el asunto estaba resuelto ostentosamente había cerrado los ojos.

2.2. Bienjurídico protegido Es la vida humana independiente que como ya expresamos, se inicia desde el momento del parto hasta la muerte cerebral del individuo. Bien jurídico que se

protege en forma rigurosa por nuestro sistema jurídico al constituir el principal interés de las personas y del Estado. A pesar de la ftiación de una penalidad menor, el bien jurídico: "vida" sigue conservando toda su significación valorativa. El fundamento de la atenuación no deriva de la menor valiosidad de la vida, sino de un especial estado anímico del autor del delito emergente de las circunstancias. No se toma en cuenta el bien jurídico, el mismo que se mantiene inalterable, sino la perturbación de la conciencia producida en el autor a raíz de la existencia de supuestos fácticos que alteran el razonamiento y disminuyen los frenos inhibitorios (144).

2.3. Sujeto activo Agente del homicidio por emoción violenta puede ser cualquier persona natural, pues del tipo penal no aparece que se exija alguna condición o cualidad especial. Tratándose de la hipótesis agravada, al constituir supuestos de un delito especial, como el parricidio, autores solo podrán ser en línea ascendente: padre, abuelo, bisabuelo, etc. y en línea descendente: hijo, nieto, bisnieto, etc. También un cónyuge o concubino respecto del otro. 2.4. Sujeto pasivo Puede ser cualquier persona. No necesariamente el que provocó la emoción violenta en el agente será el sujeto pasivo de la acción homicida, pues fácilmente aquel puede ser un tercero, Un ejemplo típico es la obra clásica de William Shakespeare "Otelo", en la cual, un tercero "yago", mediante el ardid provocó en Otelo tal conmoción por celos que se determinó y finalmente dio muerte a su amada. En el caso de la figura agravada, vÍCtima pueden ser los ascendientes y descendientes en línea recta del agente, también un cónyuge, un concubino y un hijo adoptivo.

3.

TIPICIDAD SUBJETIVA

El agente debe actuar con conocimiento y voluntad de poner fin a la vida de su vÍCtima. La resolución homicida debe ser producto o consecuencia inmediata de la emoción violenta surgida en forma súbita y repentina por especiales circunstancias

excusables o justificables. No obstante. debe tenerse en claro que, aquella emoción violenta de ningún modo debe alcanzar real intensidad en el agente que le genere una grave alteración de la conciencia de tal forma que afecte gravemente su concepto de la realidad y anulen la facultad de comprender el carácter delictuoso de su acto. Si ello se evidenciara, al desaparecer el dolo no habría homicidio atenuado sino estaríamos ante una causa de inimputabilidad previsto en el inciso 1 del artículo 20 de la parte general del Código Penal. El dolo en el homicidio por emoción violenta puede ser directo o indirecto. No creemos que sea posible un dolo eventual como sostiene Castillo Alva (145). En definitiva, para tipificarse el ilícito penal se exige que el agente obre en un estado de alteración de su ánimo y. por tanto, disminuido sus facultades de control.

4.

ANTIJURIDICIDAD

U na vez que se ha determinado que en la conducta analizada concurren todos los elementos objetivos y subjetivos que conforman la tipicidad del homicidio por emoción violenta previsto en el artÍCulo 109 del Código Penal, el operador jurídico pasará inmediatamente a analizar el segundo elemento o nivel denominado antijuridicidad. Es decir, se entrará a determinar si la conducta es contraria al ordenamiento jurídico O en su caso, concurre alguna causa de justificación de las previstas y sancionadas en el artículo 20 del Código Penal. De ese modo el operador jurídico analizará si en el homicidio emocional concreto concurre la legítima defensa o el estado de necesidadjustificante o el agente actuó por una fuerza fisica irresistible o compelido por un miedo insuperable o en cumplimiento de un deber. Se configura la legítima defensa por ejemplo en el siguiente caso: Juan Vílchez, al regresar repentinamente a su domicilio, en su propio dormitorio encuentra a su cónyuge en pleno adulterio; ante tal espectáculo, lleno de celos y rabia cogió su correa de cuero y comenzó a castigar a la adultera, escapándose el amante, en tales circunstancias, esta se dirigió al comedor que se encontraba a dos pasos del dormitorio y, rápidamente, cogió el cuchillo de cocina y comenzó a amenazar a Juan Vílchez afirmando que lo iba a matar porque ya no le servía ni en la cama, instantes

que viendo amenazada su vida, Juan saca el revólver que portaba y disparó un solo tiro con dirección al corazón causando instantáneamente la muerte de la adultera. Si se concluye que en el homicidio concurre alguna causa de justificación, la conducta homicida será típica pero no antijurídica y, por tanto, será irrelevante pasar a analizar el tercer elemento del delito conocido como culpabilidad.

5.

CULPABILIDAD

Si después de analizar la conducta típica de homicidio emocional se llega a la conclusión que no concurre alguna causa o circunstancia que lo justifique frente al ordenamiento jurídico, inmediatamente se entrará a determinar si aquella conducta homicida puede ser atribuida o imputable a su autor. En consecuencia, se analizará si la persona a quien se le atribuye la conducta típica y antijurídica es imputable penalmente, es decir, goza de capacidad penal, para responder por su acto homicida. En este aspecto, por ejemplo, tendrá que determinarse, en primer lugar, la edad biológica del autor del homicidio por emoción violenta. Luego, determinará si tenía conocimiento que su actuar homicida era antijurídico, es decir, contrario a todo el ordenamiento jurídico. Pero, de modo alguno, no se requiere un conocimiento puntual y específico, sino simplemente un conocimiento paralelo a la esfera de un profano, o mejor, un conocimiento que se desprende del sentido común que gozamos todas las personas normales. Finalmente, se entrará a analizar si el agente tuvo o no alternativa diferente a cometer el delito de homicidio emocional.

6.

CONSUMACIÓN

El agente perfecciona el delito en sede cuando logra poner fin a la vida del sujeto pasivo concurriendo en su accionar los elementos descritos. Todos deben de concurrir. A falta de uno de ellos, el delito perfeccionado será el de homicidio simple o asesinato, según sea el caso. Es irrelevante el modo y las formas empleadas.

La participación es posible en todas sus modalidades. De acuerdo al auxilio o asistencia del partícipe al autor principal en la comisión del homicidio atenuado, se le sancionará aplicando el artículo 25 de la parte general del corpus juris penale. Ello por los mismos fundamentos ya esgrimidos al analizar la conducta delictiva conocida con el nomen iuns de "parricidio".

7.

TENTATIVA

Al ser un delito de comisión, ya sea por acción u omisión, y de resultado lesivo al bien jurídico vida, es posible que el accionar homicida se quede en grado de tentativa.

8.

PENALIDAD

Después del debido proceso y verificado la concUlTencia de los diversos requisitos indicados, el acusado de homicidio por emoción violenta será pasible de ser condenado a pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de cinco años. Tratándose de un parricidio atenuado, el autor será merecedor a una pena privativa de libertad no menor de cinco ni mayor de diez años. Todo ello de acuerdo con la forma, circunstancias, medios empleados para la perpetración del hecho punible y la personalidad del autor o autores. ----

Subcapítulo 6 Infanticidio

1.

TIPO PENAL

La conducta delictiva que se conoce con el nomen iurn de infanticidio se encuentra regulado en el tipo penal del artículo 110 del código sustantivo, el que literalmente señala: La madre que mata a su hijo durante el parto o bajo la influencia del estado puerperal, será reprimida con pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de cuatro años o con prestación de servicio comunitario de cincuenta y dos a ciento cuatro jornadas. 2.

TIPICIDAD OB]ETNA

El infanticidio se configura cuando la madre ocasiona, ya sea por acción u omisión, la muerte dolosa del producto de su gestación durante o en circunstancias del parto o cuando se encuentre bajo los efectos del estado puerperal. Aun cuando en la doctrina nacional ni en la jurisprudencia hay acuerdo unánime sobre el contenido de las frases "durante el parto" y "estado puerperal", nosotros sostenemos que aquellas frases deben ser entendidas haciendo uso de la ciencia médica. De ahí que para resolver cada caso concreto, los médicos legistas y profesionales en psicología serán de importante asesoramiento.

2.1. Durante el parto En la ciencia médica, se entiende por parto a la función fisiológica natural mediante el cual el producto del embarazo es expulsado del vientre materno al mundo exterior. Ello significa que se inicia desde el momento que la gestante comienza a sentir intensos dolores que avisan el inminente nacimiento y finaliza cuando es totalmente expulsado al exterior el nuevo individuo. En forma más precisa, el parto se inicia con lo que comúnmente los obstetras, obstetrices y ginecólogos llaman dilatación (desde uno a diez cm.), pues desde esos instantes, el producto de la gestación tiene vida independiente. Ha cumplido el período biológico de nueve meses y se encuentre expedito para desarrollar su vida

en el mundo exterior. Ya sea expulsado naturalmente por la madre, o extraído mediante intervención quirúrgica conocida como cesárea-, el individuo tiene todas las posibilidades biológicas para hacer vida normal en el mundo exterior sin ser necesario ningún instrumento mecánico, como sí sería indispensable de ser extraído antes que se inicien aquellos intensos dolores del parto. Situación fácilmente verificable por la ciencia médica que ha adquirido real importancia y eficacia en la actualidad. En suma, los intensos dolores producto del inicio del parto, constituye el hito fundamental para diferenciar un homicidio simple o infanticidio con el aborto (146). En consecuencia, pensar que la vida humana independiente se inicia con la percepción visual de la persona en la fase del alumbramiento del parto, una vez que comienza a salir del claustro materno, pues es "más reprochable matar lo que se ve que lo que no se ve" (147), no tiene asidero en nuestro sistema jurídico penal, debido que si ese hubiese sido el razonamiento del legislador nacional, nada se oponía que en lugar de decir "durante el parto", hubiese indicado "durante el nacimiento" en el tipo penal correspondiente al infanticidio. Ello debido que desde todo punto de vista, son términos claramente definidos por la Real Academia de la Lengua Castellana. Realizar interpretación diversa y darle otro significado a las palabras debidamente conceptualizadas, ocasiona seria distorsión en la dogmática penal, originando equívocos y cuando no injusticias en la praxis judicial. Además, sustenta nuestra posición el hecho que para nuestro legislador no era nada nuevo indicar "durante el nacimiento", si aquello hubiese sido su intención, pues el artículo 242 del Código Penal de 1863 regulaba el infanticidio en los términos siguientes: "La mujer de buena fama que por ocultar su deshonor matare a su hijo en el momento de nacer, sufrirá cárcel". Aquí tenemos un antecedente legislativo, en donde se tenía como límite del infanticidio, el dar muerte durante el nacimiento. En consecuencia, alegar que el legislador ha incurrido en error de técnica legislativa al mencionar "durante el parto" en lugar de decir "durante el nacimiento" en el tipo penal del articulo 110, no tiene mayor fundamento. Por otro lado, resulta explicable que los penalistas españoles Muñoz Conde (148) y Enrique Gimbernat, entre otros, defiendan o sustenten la posición de la percepción visual, pues el articulo 410 del Código Penal español ya derogado, pero comentado por aquellos, al tipificar la figura del infanticidio indicaba: "la madre que para ocultar

su deshonra matare al hijo recién nacido". Aquí, claramente se indica que el sujeto pasivo será siempre un recién nacido, para nada se hace alusión "durante el parto" como aparece en el tipo penal del Código Penal peruano. En consecuencia, es compatible que para el sistema jurídico penal español tenga asidero la teoría de la percepción visual, tan igual como lo es para el sistema penal argentino que utiliza igual fórmula legislativa al tipificar el delito de infanticidio (149). Pero, de modo alguno, podemos sustentarla en nuestro sistema jurídico penal. También resulta necesario indicar que la figura autónoma del infanticidio ha sido suprimida en el Código Penal español de 1995, al punto que en la actualidad interpretativamente solo se constituye en agravante del homicidio simple tipificado en el artículo 138 del citado texto punitivo. En suma, para nuestro sistema jurídico penal se configurará el infanticidio en circunstancias o durante el parto, cuando la madre de muerte a su hijo en el periodo comprendido entre el inicio de los intensos dolores y la expulsión total al exterior del nuevo ser.

2.2. Bajo la influencia del estado puerperal El estado puerperal se entiende como aquel periodo que transcurre desde el nacimiento del niño hasta que los órganos genitales y el estado psicológico de la recién madre vuelvan a su normalidad anterior a la gestación. Resulta, como efecto natural del parto, la alteración psicológica de la madre, ocasionando una disminución en su capacidad de entendimiento y sus frenos inhibitorios, ello como consecuencia lógica del sufrimiento físico vivido durante el parto y la debilidad al haber perdido abundante líquido sanguíneo y cuando no, el latente sentimiento de no querer al recién nacido ya sea por circunstancias éticas o económicas. Roy Freyre (150) enseña que estado puerperal es el tiempo que transcurre sin que la madre se haya recuperado todavía de las alteraciones psico-física propias del embarazo y alumbramiento. La palabra "estado" permite dar una idea clara que se trata de un proceso donde se presentan sucesivos modos de ser de una situación personal sujeta a cambio. En consecuencia, si la madre durante este estado da muerte a su hijo recién nacido, será autora del delito de infanticidio. Caso contrario, de verificarse la inexistencia del estado puerperal al momento de dar muerte a su

hijo, la conducta homicida de modo alguno constituirá infanticidio sino parricidio y, por tanto, la pena a imponerse será mayor. Finalmente, al ser unánime la doctrina en el sentido que el tiempo que dura el estado puerperal es incierto y varía de una mujer a otra, su fijación se determinará en cada caso concreto que la realidad presente. Situación que será determinada con el apoyo de los expertos en la ciencia médica y psicológica y sobre la base de las circunstancias en que ocurrieron y rodearon a los hechos.

2.3. Fundamento del privilegio punitivo Al revisar la literatura penal sobre las razones que privilegian la figura del infanticidio, mayormente enconU-amos que la razón fundamental resulta ser el matar para mantener el honor, la buena fama de la agente. El privilegio tiene un fundamento honoris causa. En tanto que otros sustentan la atenuación de la pena solo en el estado puerperal. Finalmente, hay quienes tratan de hacer una mixtura entre honoris causa e impetus do/mis, es decir, fundamentan el privilegio entre el matar por honor y el matar durante el estado puerperal. Sin embargo, en la actualidad nadie puede sustentar seriamente que el infanticidio se privilegie por razones de honor o fama. Ello ha quedado obsoleto en la sociedad moderna que nos ha tocado vivir. En esta época de modernidad o, porque no, de postmodernidad se tiene claro que las razones que fundamentan el privilegio del infanticidio lo constituye la disminución de la imputabilidad de la agente, al actuar durante el estado del parto o bajo la influencia del estado puerperal. Las especiales circunstancias en las que actúa el sujeto activo constituyen el fundamento del privilegio punitivo del injusto penal de nomen iuns infanticidio. "La atenuación se explica por los trastornos psíquicos que ocasionan en la mujer los significativos cambios físicos propios del embarazo y del parto" (151). Nadie puede objetar fundadamente que las especiales condiciones en las que el agente desarrolla la conducta homicida, 1 justifiquen en cierto modo y medida su actuar. Por ello se afirma que el infanticidio aparece como un delito especial impropio de naturaleza sui genelis debido que determina la atenuación de la punibilidad. Creemos que con el avance de la ciencia médica actual, no tiene

sustento afirmar (como lo hacía en los años cuarenta, el argentino José Peco) que el estado puerperal es vago, incierto y peligroso. Por otro lado, de ningún modo puede sostenerse, que el fundamento del privilegio punitivo del que goza el delito en sede, lo constituya el hecho que la víctima sea un recién nacido o naciente como al parecer opinan Villavicencio (152), Bramont-Arias Torres/García Cantizano (15S) y Villa Stein (154). Aceptar tal posición es arbitralio, no compatible con nuestro sistema jurídico, en donde el bien jurídico "vida" tiene el mismo valor en todos los delitos que le afectan o ponen en peligro. No se acepta alguna diferencia entre una vida independiente y otra. Por lo demás, no entendemos de donde salió tal planteamiento, pues por la forma cómo aparece redactado el tipo penal, no se evidencia mínimamente que la minorante sea consecuencia de la calidad o condición del sujeto pasivo. La condición consistente en que la víctima se encuentre en inminente nacimiento, naciente o nacido, para nada influye en la atenuación de la pena. Tampoco el parentesco constituye razón para que opere la minorante.

2.4. Bien jurídico tute1ado Lo constituye la vida humana independiente entendida como aquella que no necesita ningún mecanismo artificial para desarrollarse y desenvolverse en este mundo. Esto es, desde el momento en que el individuo trata o mejor dicho intenta, en forma natural, salir del vientre de la madre hacia adelante. En otros términos, desde la circunstancia fácilmente verificable por la ciencia médica, como lo es el inicio de los intensos dolores, aparece el bien jurídico protegido por el hecho punible de infanticidio.

2.5. Sujeto activo Por la misma construcción del tipo penal, solo es posible que la madre biológica del naciente o recién nacido sea sujeto activo del ilícito penal de infanticidio. Se conoce como un típico delito de propia mano. El infanticidio viene a constituir un delito especial impropio, pues la condición del sujeto activo solo atenúa la penalidad. En

tanto, si la madre no actúa bajo las circunstancias anotadas en el tipo penal, será autora del ilícito de parricidio. La atenuante no alcanza a otros parientes, de tal modo que si el padre del recién nacido da muerte a este, su conducta será adecuada para la figura del parricidio. Con la condición impuesta por el legislador de que solo sujeto activo puede ser la madre biológica del naciente o nacido, se está dando a entender que de modo alguno la calidad de vida del sujeto pasivo, es el fundamento para la atenuación de la pena. Si otro pariente, diferente a la recién madre, o un extraño pone fin a la vida del naciente o nacido, su conducta no será adecuada a la figura del infanticidio, sino, según sea el caso, al parricidio u homicidio simple.

2.6. Sujeto pasivo De acuerdo con lo expuesto, solo serán sujetos pasivos de infanticidio el individuo que se encuentra en inminente nacimiento, el que está naciendo y el ya nacido que se encuentra desarrollándose normalmente durante el período en que la madre se encuentra bajo los efectos del estado puerperal. Le asiste razón a Bramont-Arias Torres/García Cantizano (155) cuando afirman que si la madre matara bajo la influencia del estado puerperal a otro hijo, distinto del recién nacido, estaríamos ante a un caso de parricidio posiblemente atenuado por disminución de la culpabilidad de la mujer, pero no infanticidio. Incluso si la recién madre en estado puerperal da muerte a otro niño que no es su hijo, su conducta homicida se subsumirá en el tipo penal del homicidio pero jamás en el tipo penal de infanticidio. Esto se deduce del mismo tenor literal del texto del artículo 110 del Código Penal. Donde se relaciona directamente el momento del parto y del estado puerperal con la figura de "su hijo".

3.

TIPICIDAD SUBJETIVA

Necesariamente se requiere la presencia del dolo al momento de realizarse el hecho punible, es decir, de conciencia y voluntad homicida. Sin la constatación efectiva de aquel elemento subjetivo, no habrá infanticidio sino homicidio por negligencia o también podrá declararse la inimputabilidad de la madre, en caso de constatarse una grave alteración de la conciencia que afecte gravemente el concepto de la realidad.

Ello en aplicación del artículo 20 inciso 1 del corpus juris penale. Esto último ocurriría cuando la madre actúe bajo los efectos de una fiebre puerperal, por ejemplo. No obstante, es suficiente evidenciar el dolo eventual en la conducta desarrollada por la madre para imputarle infanticidio, es decir, la madre percibe el resultado muerte de su hijo como posible mediante su comportamiento y circunstancias, sin embargo, lo asume y acepta al seguir actuando de la misma manera. En ese sentido, no compartimos posición con Villa Stein (156) cuando afirma que "el fundamento de la atenuación del infanticidio radica en la supuesta y grave alteración psicofisiológica de la parturienta que hace que su intervención filicida sea coherente solo con el dolo directo de primer grado, intencional o inmediato, pues el dolo eventual o condicionado presupone una capacidad de cálculo, un estado de alerta, una concentración sobre un objeto criminal distinto del que se da cuando el ánimo persigue la muerte del infante, ligado en la hipótesis del dolo eventual a la conciencia del autor de manera concomitante pero remota". En cuanto al error, cabe indicar que de presentarse será resuelto aplicando los principios generales ya expuestos ut supra.

4.

ANTIJURIDICIDAD

Una vez que se ha determinado que en la conducta analizada concurren todos los elementos objetivos y subjetivos que conforman la tipicidad del infanticidio previsto en el artículo 110 del Código Penal, el operador jurídico pasará inmediatamente a analizar el segundo elemento o nivel denominado antijuridicidad. Es decir, se entrará a determinar si la conducta es contraria al ordenamiento jurídico o en su caso, concurre alguna causa de justificación de las previstas y sancionadas en el artículo 20 del Código Penal. De ese modo, el operador jurídico analizará si en el infanticidio concreto concurre un estado de necesidad justificante o el agente actuó por una fuerza física irresistible o compelido por un miedo insuperable. Si se concluye que en el infanticidio concurre alguna causa de justificación, la conducta homicida será típica pero no antijurídica y, por tanto, será irrelevante pasar a analizar el tercer elemento del delito conocido como culpabilidad.

5.

CULPABILIDAD

Si después de analizar la conducta típica de infanticidio se llega a la conclusión que no concurre alguna causa o circunstancia que lo justifique frente al ordenamiento jurídico, inmediatamente se entrará a determinar si aquella conducta homicida puede ser atribuida o imputable a su autora. En consecuencia, analizará si la madre a quien se le atribuye la conducta típica y antijurídica es imputable penalmente, es decir, goza de capacidad penal, para responder por su acto homicida. En este aspecto por ejemplo, tendrá que determinarse en primer lugar, la edad biológica de la autora del infanticidio. Luego, determinará si tenía conocimiento que su actuar homicida era antijurídico, es decir, contrario al ordenamiento jurídico del país. De modo alguno se requiere un conocimiento específico, sino simplemente un conocimiento paralelo a la esfera de un profano, o mejor, un conocimiento que se desprende del sentido común que gozamos todas las personas normales. Finalmente se entrará a analizar si el agente tuvo o no alternativa diferente a cometer el delito.

6.

CONSUMACIÓN

El delito se perfecciona en el instante que el agente pone fin a la vida de su indefensa víctima. Es irrelevante determinar los medios y la forma empleada para calificar el delito, pudiendo ser por estrangulamiento, por inanición, sumersión, sepultamiento, etc. La participación también es posible, siendo de aplicación lo dispuesto en el artículo 25 del código sustantivo con igual razonamiento a lo dicho en lo referente al parricidio. Ello aun cuando los tratadistas nacionales de derecho penal, más por costumbre o tradición que por argumentos consistentes, sean de contraria opinión alegando que para resolver la responsabilidad de los instigadores y cómplices debe recurrirse al artículo 26 del Código Penal. Por otro lado, por ser benigna la pena, puede aparecer una injusticia que a un partícipe que no se encuentre en las especiales circunstancias que exige el tipo

penal para el agente, sea merecedor de la atenuante o minorante. Sin embargo, este supuesto de ningún modo puede ser un argumento para romper los principios generales de la figura penal de participación, sino por el contrario, debemos alegar que la aplicación de las consecuencias jurídicas del delito será graduada por el juzgado teniendo la posibilidad de imponerle el máximo de pena previsto en el tipo penal, al ser mayor su culpabilidad respecto de la autora principal.

7.

TENTATIVA

Es posible la tentativa al ser el infanticidio un hecho punible de resultado lesivo al bien jurídico vida. Por ejemplo, se presenta cuando la madre después de dos días de haber tenido un parto complicado, se dispuso a dar muerte al causante de sus intensos dolores mediante sumersión, siendo el caso que cuando ya tenía al recién nacido por dos minutos deb,yo de agua, hizo su aparición su cónyuge y padre de la ctiatura, evitando que se produzca el resultado letal luego de un alterado forcejeo.

8.

PENALIDAD.

Después del debido proceso donde queda claro la forma, medios y circunstancias en que actuó el sujeto activo, así como su personalidad, la autoridad jurisdiccional podrá imponerle una pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de cuatro años, o también de acuerdo a las circunstancias le impondrá una pena limitativa de derechos de prestación de servicio comunitario de cincuenta y dos a ciento cuatro jornadas. Esto es, facultativamente, el juzgador le impondrá una pena privativa de la libertad o una pena limitativa de derechos. ----

Subcapítulo 7 Homicidio culposo

l.

TIPO PENAL

El homicidio culposo o conocido también en otras legislaciones como homicidio por negligencia, por culpa, no intencional, por imprudencia o por impericia, esta sancionado en el tipo penal del artículo 111 del código sustantivo, el mismo que ha sido modificado por la Ley Nº 27753 del 09 de junio de 2002 teniendo, actualmente, el siguiente contenido: El que, por culpa, ocasiona la muerte de una persona, será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos años o con prestación de servicio comunitario de cincuenta y dos a ciento cuatro jornadas. La pena privativa de la libertad será no menor de cuatro años ni mayor de ocho años e inhabilitación, según corresponda al artículo 36 incisos 4, 6 Y 7, cuando el agente haya estada conduciendo un vehículo motorizado bajo el efecto de estupefacientes () en estado de ebriedad, con presencia de alcohol en la sangre en proporción mayor de 0.5 gramos-litro, o cuando sean varias las víctimas del mismo hecho o el delito resulte de la inobservancia de reglas técnicas de tránsito. La pena será no mayor de cuatro años si el delito resulta de la inobservancia de reglas de profesión, de ocupación o industria y cuando sean varias las víctimas del mismo hecho, la pena será no mayor de seis años.

2.

TIPICIDAD OBJETIVA

El delito se perfecciona cuando el sujeto activo ocasiona la muerte del sujeto pasivo por haber obrado culposamente. El agente obra por culpa cuando produce un resultado dañoso al haber actuado con falta de previsión, prudencia o precaución, habiendo sido el resultado previsible o, previéndole, confía en poder evitarlo. Aparece el homicidio culposo cuando la conducta del agente afecta el deber objetivo de cuidado y como consecuencia directa deviene el resultado letal para el sujeto pasivo. De allí que la relación entre acción y resultado, o si se prefiere, la imputación

objetiva del resultado a la acción que le ha causado, deviene en presupuesto mínimo para exigir una responsabilidad por el resultado producido. Es decir, entre la acción y el resultado debe mediar un nexo de causalidad, una relación entre la conducta realizada y el resultado producido, sin interferencias de factores extraños, como es propio de todo delito cuya acción provoca una modificación en el mundo exterior. De ese modo, el delito imprudente solo está completo cuando se comprueba un resultado que es consecuencia de la conducta que infringe un deber objetivo de cuidado, el cual crea, a su vez, un riesgo típicamente relevante que se concretiza en el resultado (muerte) y se mantiene él mismo dentro de los alcances del tipo del homicidio imprudente (157). Este aspecto aparece pedagógicamente explicado en la Ejecutoria Superior del 24 de abril de 1998, donde se afirma "que, respecto al tipo del injusto imprudente hay que tener en cuenta lo señalado por la doctrina en el sentido que: -actúa culposa o imprudentemente el que omite la diligencia debida-o ( ... ), se trata, por lo tanto de la infracción del deber de cuidado, o sea, de las normas de conducta exigibles para el caso, las cuales se extraen de la experiencia común y no dependen necesariamente de Leyes o reglamentos. Se tata de un deber objetivo en cuanto que es el que hubiera observado un ciudadano medio en tales condiciones y con los conocimientos específicos del agente (. .. ); que, por lo tanto, si la acción se realiza con la diligencia debida, aunque sea previsible un resultado, se mantiene en el ámbito de lo permitido jurídicamente y no se plantea problema alguno; pues, la acción objetivamente imprudente, es decir; realizada sin la diligencia debida que incrementa de forma ilegítima el peligro de que un resultado se produzca es, junto con la relación de causalidad, la base y fundamento de la imputación objetiva del resultado ... ; que, en este sentido lo contrario seria afirmar que el riesgo socialmente aceptado y permitido que implica conducir un vehículo motorizado, desemboca definitivamente en la penalización del conductor; cuando produce un resultado no deseado; ya que seria aceptar que el resultado es una pura condición objetiva de penalidad y que basta que se produzca, aunque sea fortuitamente, para que la acción imprudente sea ya punible; sin embargo, tal absurdo se desvanece en el ámbito doctrinario de la teoría de la imputación objetiva, en el sentido de que solo son imputables objetivamente los resultados que aparecen como realización de un riesgo no permitido implícito en la propia acción; en consecuencia, la verificación de

un nexo causal entre acción y resultado no es suficiente para imputar ese resultado al autor de la acción" (158). Roy Freyre (159) enseña que puede definirse el homicidio culposo como la muerte producida por el agente al no haber previsto el posible resultado antijurídico de su conducta, siempre que debiera haberlo previsto y dicha previsión era posible (homicidio por culpa inconsciente), o habiéndole previsto, confía sin fundamento en que no se producirá el resultado letal que el actor se representa (culpa consciente). El comportamiento del agente vulnera el deber objetivo de cuidado (elemento fundamental en los delitos culposos, destacado por vez primera en 1930 por el alemán Engisch) que le exige la ley. Por deber de cuidado debe entenderse aquel que se exige al agente que renuncia a un comportamiento peligroso o que tome las precauciones necesarias y adaptadas al comportamiento peligroso, con la finalidad de evitar poner en peligro o lesionar bienes jurídicos protegidos. En términos de Villavicencio (160), siguiendo a Tavares, el deber de cuidado -dada la estructura de los delitos culposos- está integrado por el deber de reconocimiento del peligro para el bien jurídico y, después, por el deber de abstenerse de las medidas cautelosas. La acción realizada por el autor supone la inobservancia del cuidado objetivamente debido. En términos jurisprudenciales, "se entiende por deber objetivo de cuidado al conjunto de reglas que debe observar el agente mientras desarrolla una actividad concreta a título de profesión, ocupación o industria, por ser elemental y ostensible en cada caso como indicadores de pericia, destreza o prudencia (velocidad adecuada, desplazamiento por el carril correspondiente, estado psicosomático normal, vehículo en estado electromecánico normal y contar con licencia de conducir oficial; reglas aplicables al caso del chofer)" (161). A efectos de configurarse la infracción del deber objetivo de cuidado se requiere que el agente esté en posición de garante respecto de la víctima. Así, por ejemplo, el salvavidas de una piscina es garante de la vida de todos los bañistas que concurren a ella durante su horario de labor, cosa que no sucede entre los banistas. Esto es, si un bañista que ve que otro de su costado se esta ahogando y no interviene de modo alguno podrá imputársele el delito de homicidio culposo, debido que no tenía la posición de garante respecto del ahogado y menos creó o aumentó el peligro.

Para la dogmática peruana representada por Hurtado Pozo, Villavicencio Terreros, Salinas Siccha y Castillo Alva, la acción puede ser por comisión u omisión. En contra, Roy Freyre (162), quien comentando el código derogado, enfatiza, sin mayor fundamento, que para el actual desarrollo de la Dogmática Penal en cuanto al delito imprudente, "no es posible pensar en la dogmática peruana respecto a la existencia de un homicidio culposo por omisión, menos aún por comisión omisiva". Se imputará homicidio culposo por omisión al médico de guardia que sin dar importancia al caso, sigue hablando por teléfono y no atiende inmediatamente al paciente que se asfixia por aspiración de contenido gástrico, pese a que la enfermera le insiste que es urgente su intervención. El deber de cuidado debido se origina de fuentes diversas como los reglamentos de tránsito, de deporte, de hospitales, de minería, de arquitectura, de ingeniería, etc.; y ante la ausencia de reglamentaciones se aplica las reglas de la experiencia general de la vida. En estas circunstancias debe aparecer una mediana inteligencia y el sentido común en el operador jurídico para apreciar los hechos de acuerdo a su sana crítica e identificar si la conducta del sujeto activo afectó algún deber de cuidado exigido. Caso contrario, si el operador de justicia, después de apreciar los hechos, llega a la conclusión que no se lesionó algún deber objetivo de cuidado, el delito culposo no aparece. Ello debido que el derecho penal no puede obligar a nadie más allá de la observancia del cuidado que objetivamente era exigible en el caso concreto. Sólo la inobservancia del deber objetivo de cuidado convierte a la conducta en acción típica imprudente. De ese modo deviene en límite de la responsabilidad culposa el denominado principio de confianza, según el cual no viola el deber objetivo de cuidado la acción del que confía en que otro, relacionado con el desempeño de alguna profesión, tarea o actividad, se comportará correctamente (163). De tal forma, si se determina que el agente al actuar lo ha hecho observando el deber objetivo de cuidado, así produzca un resultado letal, su conducta no será punible por atípica. Así la Ejecutoria Superior del 28 de setiembre de 2000 establece que "revisado lo actuado, no advertiTnos ningún elemento probatorio que de manera objetiva muestre que el encausado, en su condición de conductor del vehículo de placa de rodaje ... , haya in observado algún deber de cuidado o diligencia debida que le eran exigibles en el momento del hecho o, que efectivamente debía prever la

incursión del agraviado a la zona de circulación vehicular por donde conducía dicha unidad, sino por el contrario, en las conclusiones del atestado policial se considera como factor predominante de producción del accidente a la acción del propio agraviado al invadir la calzada destinada a la circulación vehicular sin adoptar las precauciones del caso, a lo que debe agregarse la uniforme versión del encausado en el sentido de sostener que el agraviado ingresó a la vía de manera intempestiva no obstante haber fijado su mirada a la dirección de circulación vehicular, no permitiendo, por tanto, realizar ninguna maniobra evasiva; que, para reprochar pena lmen te al agente a título de culpa, no basta la verificación del resultado objetivo, sino que, además, este deber ser el resultado del incremento del riesgo no permitido implícito en la conducta del agente, lo cual no se presenta en el caso que no ocupa" (164). En ese sentido, se sostiene que el itinerario del hecho punible culposo sería: voluntad de realizar una acción lícita, posibilidad de prever un resultado lesivo, deber de evitarlo comportándose de acuerdo con lo que se le exigía y esperaba que hiciera, y, producción de aquel resultado por falta de previsión o por una previsión defectuosa [homicidio para este caso]. Si el agente produjo una muerte que no previó, dicho resultado casual y fortuito no le será jurídicamente atribuible y, por tanto, reprochable (165). Resulta importante señalar que el agente de un delito culposo no quiere ni persigue un resultado dañoso a diferencia del hecho punible por dolo. Su acción (consiente y voluntaria) no está dirigida a la consecución de un resultado típico, sino ocurre por falta de previsión (166). Aquí el agente de ningún modo persigue dar muerte a persona alguna, el resultado letal se produce por falta de previsión, debiendo o pudiendo hacerlo cuando aquel realiza una conducta lícita. No obstante, entre la acción imprudente y el resultado lesivo debe mediar una relación de causalidad (manejar el vehículo que ocasionó el accidente; construir el edificio que después se desplomó; atender al paciente que después murió; etc.) , es decir, una circunstancia de conexión que permita imputar ya en el plano objetivo ese resultado concreto que ha producido el autor de la acción culposa. La Corte Suprema en el caso real etiquetado por la doctrina nacional como "Rock en Río", aplicando la teoría de la imputación objetiva, en el Ejecutoria del 13 de abril de 1998, llegó a la conclusión que el procesado no había cometido el delito de homicidio culposo por el cual fue sentenciado en la Corte Superior de Huaraz. Para

ello hizo uso del siguiente razonamiento: "en el tipo objetivo de los delitos culposos o imprudentes exige la presencia de dos elementos: a) la violación de un deber objetivo de cuidado, plasmado en normar jurídicas, normas de la experiencia, normas del arte, ciencia o profesión, destinadas a orientar diligentemente el comportamiento del individuo, y b) la producción de un resultado típico imputable objetivamente al autor por haber creado o incrementado un riesgo jurídicamente nlevante, que se ha materializado en el resultado lesivo del bien jurídico, que, en el caso de autos no existe violación del deber objetivo de cuidado en la conducta del encausado José Luis Soriano Olivera al haber organizado el festival bailable "Rock en Río" el tns de junio de mil novecientos noventa y cinco en la localidad de Caraz, contando con la autorización del Alcalde del Consejo Provincial de dicha ciudad, el mismo que fuera nalizado en una explanada a campo abierto por las inmediaciones de un puente colgante ubicado sobre el Río Santa, tal como se despnnde de las tomas fotográficas ( ... ), aconteciendo que un grupo aproximado de cuarenta personas en estado de ebriedad se dispusieron a bailar sobre el mencionado puente colgante ocasionando el desprendimiento de uno de los cables que lo sujetaba a los extremos, produciéndose la caída del puente con sus ocupantes sobre las aguas del Río Santa en el que perecieron dos personas a causa de una asfixia por inmersión y traumatismo encéfalo craneano (. .. ) quedando asimismo heridos muchos otros; que, en efecto, no puede existir violación del deber de cuidado en la conducta de quien organiza un festival de rock con la autorización de la autoridad competente, asumiendo al mismo tiempo las precauciones y seguridad a fin de evitar riesgos que posiblemente pueden derivar de la realización de dicho evento, porque de ese modo el autor se está comportando con diligencia y de acuerdo al deber de evitar la creación de riesgo; que, de otro parte, la experiencia enseña que un puente colgant¿ es una vía de acceso al tránsito y no una plataforma bailable como imprudentemente le dieron uso los agraviados creando así sus propios riesgos de lesión; que, en consecuencia, en el caso de autos la conducta del agente de organizar un festival de rock no creó ningún riesgo jurídicamente relevante que se haya realizado en el resultado, existiendo por el contrario una autopuesta en peligro de la propia víctima, la que debe asumir las consecuencias de la asunción de su propio riesgo, por lo que conforme a la moderna teoría de la imputación objetiva en el caso de autos "el obrar a propio riesgo de los agraviados tiene una eficacia excluyente del tipo penal" (cfr. Günther jakobs, Derecho penal Parte Genera~ Madrid, 1995, p. 307) por lo que los

hechos subexamine no constituyen delito de homicidio culposo y consecuentemente tampoco generan responsabilidad penal" (167). El término 'por culpa', debe entenderse en la acepción de que la acción se realiza mediante negligencia, imprudencia, impericia e inobservancia de los reglamentos o deberes del cargo, ello según el caso concreto, donde será necesario una meticulosa apreciación de las circunstancias en relación del agente para saber cuál era el cuidado exigible (168). No obstante, sin duda la capacidad de previsión que demanda la leyes la que le exigiría a cualquier hombre de inteligencia normal. Se obra por negligencia cuando el agente no toma las debidas precauciones y prudencia en su accionar. Obra negligentemente quien omite realizar un acto que la prudencia aconseja realizar. En la negligencia hay un defecto de acción y un defecto en la previsión del resultado. Aparece la imprudencia cuando el autor realiza la acción por actos inusitados, precipitados y fuera de lo corriente, de los cuales debió abstenerse por ser capaces de producir un resultado lesivo para determinado bien jurídico por las mismas circunstancias que lo rodean. Obra imprudentemente quien realiza un acto que las reglas de la prudencia aconsejan abstenerse. Es un hacer de más, un plus o un exceso en la acción. Se imputará impericia -también conocida en la doctrina como culpa profesional-, al agente cuando este sin estar debidamente preparado o capacitado para realizar determinada acción peligrosa, lo realiza sin prever el resultado dañoso. En suma, la impericia es la falta o insuficiencia de aptitudes para el ejercicio de una profesión o arte que importa un desconocimiento de los procedimientos más elementales. Por ejemplo, cometerá homicidio culposo el médico cirujano que a consecuencia de haber ejecutado una operación difícil y riesgosa, sabiendo o siendo consciente que no estaba suficientemente preparado, produjo la muerte de su paciente. Por último, la inobservancia de los reglamentos y deberes del cargo configuran un supuesto de culpa punible que puede derivar de cualquier normativa de orden general emanada de autoridad competente. Se trata de la inobservancia de disposiciones expresas (ley, reglamento, ordenanzas municipales, etc.,) que

prescriben determinadas precauciones que deben observarse en actividades de las cuales pueden derivar hechos dañosos. El desconocimiento u omisión de ellas genera una hipótesis de responsabilidad culposa,.en la medida que el obrar de ese modo causara un resultado dañoso típico. Por ejemplo, se configura esta modalidad de culpa cuando el chofer por in observar las reglas de tránsito que prescriben manejar a velocidad prudencial por inmediaciones de los colegios, maneja a excesiva velocidad y como consecuencia atropella a un estudiante que cruzaba la vía, causándole instantáneamente su muerte por TEC grave. En nuestro sistema penal, este tipo de culpa deviene en agravante del homicidio culposo; en efecto, en el segundo párrafo del artículo 111 se prevé que se agrava la conducta y es merecedora de mayor pena, "cuando el delito resulte de la inobservancia de reglas técnicas de profesión, de ocupación o industria". Cabe resaltar que con la tipificación penal de determinados comportamientos culposos, lo único que se persigue es motivar a los ciudadanos para que, en la realización de acciones que puedan ocasionar resultados lesivos para bienes jurídicos trascendentes (como la vida, la integridad física, etc.) , empleen el máximo cuidado que es objetivamente necesario para evitar que se produzcan, mejor dicho, para que actúen con la diligencia debida. Finalmente, es importante señalar que el debido cuidado exigible debe ser en condiciones normales tanto para el agente como para el sujeto pasivo, mas si las circunstancias mismas que rodean a la víctima ya de por sí son riesgosas (por ejemplo, intervenir a un paciente que presenta un cuadro que los médicos denominan de alto riesgo), es casi imposible verificar objetivamente la inobservancia de la diligencia debida.

2.1. Homicidio culposo agravado Las circunstancias que califican el homicidio culposo se fundamentan en la mayor exigibilidad de previsión para quienes desempeñan actividades que demandan una buena dosis de diligencia y precaución. Aparece así el principio de confianza que inspira el actuar dentro de la comunidad haciendo uso de medios peligrosos o desarrollando actividades que, por su trascendencia, devienen en peligrosos y, por

tanto, exigen conocimiento y una preparación especial. En otras palabras, el maniobrar objetos riesgosos (vehículos, aviones, barcos, etc.), o desarrollar actividades peligrosas (la medicina, la arquitectura, la química, etc.) exigen un mayor cuidado en el actuar normal de las personas, caso contrario, de ocasionarse un perjuicio a algún bienjurídico por falta del cuidado debido, se estaría configurando el delito culposo calificado. El ejercicio de actividades riesgosasexige en quien lo practica, como profesional o técnico, un cuidado y diligencia extrema para no aumentar el riesgo consentido y ordinario (169). En efecto, el legislador no podía ser ajeno a tales circunstancias y así los ha previsto como agravantes los siguientes comportamientos: a.

Cuando son vanas las víctimas del mismo hecho. Ello ocurre cuando con una

sola acción culposa el agente ocasiona la muerte de varias personas pudiendo evitadas si hubiese actuado diligentemente y poniendo el debido cuidado. Al referirse el tipo penal a VÍctimas solo se está refiriendo a las personas que han perdido la vida y no a aquellas que pueden haber quedado heridas. Es decir, si a consecuencia de la acción culposa solo una pierde la vida y las demás personas quedan heridas, la agravante no se configura. La agravante se justifica por la extensión del resultado ocasionado a consecuencia de una acción culposa temeraria por parte del agente. Ocurre, por ejemplo, cuando un conductor de ómnibus interprovincial, por mirar a un costado, arremete y atropella con consecuencias letales a un grupo de personas que participaban en una marcha de sacrificio. No es necesario que la muerte de las víctimas se produzca en el mismo instante o tengan coetaneidad temporal. Solo es necesario que las muertes sean consecuencia de la culpa, más allá de si el resultado (muerte) aparece en el mismo instante o hay una diferencia temporal, la cual puede darse siempre que subsista la imputación objetiva y el resultado no salga del ámbito de protección de la norma y del alcance del tipo (170). b.

El delito resulte de la inobservancia de reglas técnicas de profesión, de

ocupación o industria. La vulneración a los deberes impuestos por desarrollar una profesión, ocupación o industria están considerados como circunstancias que agravan la acción culposa. Ello tiene plena justificación en el hecho que al

desempeñarse en actividades que exigen del agente la máxima diligencia en observar las reglas técnicas que le son propias su inobservancia y como consecuencia de ello se produce un resultado letal de determinada persona, sin duda, hacen más reprochable la acción del sujeto activo. La agravante se fundamenta sobre la función social que desarrolla el agente en el conglomerado social. Bramont-Arias Torres/Carda Cantizano (171) enseñan que "la justificación de la existencia de tal agravante estriba, por un lado, en la diligencia normal que debe tener toda persona y, de otro, en la obligación y el cuidado especial que deben demostrar en el ejercicio de su profesión". Un médico cirujano que realizó una intervención quirúrgica sin estar debidamente preparado y a consecuencia de tal accionar produjo la muerte de su paciente, habrá cometido homicidio culpo so con agravante. La jurisprudencia en muchas oportunidades se ha pronunciado sobre casos de negligencia médica, así, es de tomar en cuenta los siguientes fallos judiciales que grafican la consumación de negligencia médica. En efecto, en el proceso donde se juzgó a un médico que por su negligencia permitió el fallecimiento de un recién nacido, eljuzgado Penal de Huari Ancash, el 31 de mayo de 1999, emitió sentencia condenatoria alegando "que precisamente estas conclusiones, enervan la declaración del inculpado, no habiendo tenido el cuidado suficiente como así se lo exige la ética de médico para propender al florecimiento de una vida, permitiendo que muera, por negligencia, no tomando las precauciones que el caso requería, de encender el motor entre ellos, para el funcionamiento del grupo electrógeno y contar así con los implementos necesarios para atender este caso de emergencia, y que el médico debe de estar preparado, para el mismo, ya que estas pueden presentarse en cualquier momento; que el responsable no es el personal obstétrico, sino el galeno, produciéndose el desenlace final solo y únicamente por descuido del inculpado; que, además, el delito de homicidio está probado con la sindicación directa del agraviado quien ha sufrido en carne propia el poco interés de este profesional en evitar tales consecuencias" (172). En parecido sentido se ha pronunciado la Suprema Corte del país en otro caso de negligencia médica, encontrando responsabilidad penal en el actuar del procesado. Así, en la Ejecutoria Suprema del 7 de enero de 1998 se expresa "si bien es cierto el deceso del agraviado se produjo luego de casi tres semanas de producida la intervención quirúrgica, no es menos cierto que la inobservancia a las reglas

generales de la profesión de medicina fue lo que motivó el hecho lamentable; acreditándose lo expuesto con el certificado de defunción, el mismo que certifica que el agraviado falleció directamente por septicemia - shock séptico causado por cirrosis hepática - HDA Y neumonía aguda, habiendo contribuido al resultado trágico una infección de herida, concordándose tal dictamen con la propia versión del procesado, en el sentido que tiene conocimiento que es imposible someter a una operación de cirugía a los que padecen de cirrosis hepática, enfermedad que no fue detectada por el procesado al no haber adoptado las medidas necesarias e imprescindibles exigidas en este tipo de operaciones" (m). También aparece la agravante cuando un arquitecto sin estar lo suficientemente preparado se comprometió a construir un edificio, el mismo que ante el menor temblor se derrumbó, matando a un transeúnte que circunstancialmente pasaba por el lugar. Igual ocurre con los choferes negligentes. Por el contrario, si no se verifica la inobservancia de las reglas técnicas por ejemplo de tránsito, el homicidio culposo no se configura. De ese modo ha quedado declarado en la Ejecutoria Superior del 25 de febrero de 1997 por la cual se confirmó la sentencia absolutoria al procesado. En efecto allí se expresa "que, tal como puede apreciarse de autos ( ... ), el accidente de tránsito en el cual se produjo la muerte del agraviado tuvo como factores preponderantes el estado etílico en que este se encontraba, el que según el certificado del Dosaje Etílico obrante a fojas veintiuno alcanzaba los dos puntos cincuenta Cg/L unido al hecho que manejaba su bicicleta sin frenos en sentido contrario al del tránsito y sin que en modo alguno esté probado que el procesado hubiera actuado imprudentemente, pues por el contrario está demostrado que conducía de acuerdo a las reglas de tránsito"(I74).

2.2. Bien jurídico protegido La vida humana independiente dentro de los parámetros naturales y biológicos ya señalados y explicados. Así aparece expresado en la Ejecutoria Superior del 28 de diciembre de 1998:que establece que "en el delito de homicidio culposo el bien jurídico protegido es la vida humana en forma independiente, considerándose que el

comportamiento del sentenciado ha consistido en matar a otro, dándose el nexo de causalidad entre el comportamiento culposo y el resultado muerte"(175).

2.3. Sujeto activo Puede ser cualquier persona, no requiriéndose alguna condición o cualidad personal especial. Incluso, pueden cometer homicidio por culpa aquellas personas que tiene relación de parentesco natural o jurídico con su víctima también, un inculto e ignaro como un erudito y científico, etc.

2.4. Sujeto pasivo La persona sobre la cual se descarga la acción culposa, también puede ser cualquiera. Desde un naciente hasta, incluso, un enfermo incurable y que sufre de intolerables dolores. No importa la condición en la que se encuentra la persona para que se configure el hecho punible.

3.

TIPICIDAD SUBJETIVA

En primer término, queda claro que en el homicidio culposo, el agente no tiene intención de dar muerte. No actúa con el animus necandi. No quiere el resultado letal, pero se produce por la inobservancia del deber objetivo de cuidado. En ese sentido, la figura del homicidio culposo necesariamente requiere la presencia de la culpa, ya sea consciente o inconsciente, en sus modalidades de imprudencia, negligencia, impericia e inobservancia de las reglas técnicas de profesión, actividad o industria. Entendido la culpa global como la falta de previsión, precaución, prudencia, precognición de un resultado previsible o previéndolo se confia en poder evitarlo. Es decir, el agente ocasiona un resultado lesivo-Ietal al actuar culposamente, teniendo la oportunidad o alternativa de prever el resultado y conducirse con el cuidado debido que exigen las circunstancias (culpa inconsciente). O también se evidencia cuando se produce el resultado lesivo que el agente previó y

por exceso de confianza en evitarlo no realizó la diligencia debida (culpa consciente). En consecuencia, si en determinado hecho concreto no se constata aquellas condiciones o elementos de la acción culposa, el hecho será atípico e imposible de ser atribuido penalmente a persona alguna.

4.

CONSUMACIÓN

El homicidio por culpa se perfecciona en el mismo momento que se produce el resultado 'muerte del sujeto pasivo a consecuencia del actuar negligente del agente. En tal forma, la simple vulneración del deber de cuidado no es suficiente para estar frente al ilícito en hermenéutica. Resulta necesaria la producción efectiva del resultado muerte. De modo más claro para la imputación a una persona de un homicidio culposo no es suficiente la simple infracción del deber objetivo de cuidado, resulta imprescindible que se verifique el resultado muerte de la víctima. Recién con la verificación del resultado letal podemos hablar de un homicidio culposo, antes no se configura.

5.

TENTATIVA

Como ha quedado establecido y aceptado por la doctrina, en los delitos por culpa es imposible hablar de tipos de realización imperfecta o mejor dicho, tentativa. En ese sentido, aparece sin mayor polémica que en el homicidio por culpa es imposible la tentativa, debido a que el agente no quiere ni busca el resultado muerte de la víctima. Igual, no es posible que en un hecho culposo se den actos de participación (instigadores, cómplices), pues estos solo aparecen en hechos quelidos y cuando menos medianamente preparados. En ese sentido. en el homicidio culposo no es posible lógicamente hablar de instigadores o cómplices; sí, por el contrario, en dos o más personas que realizan una conducta culposa, es posible imputar a título de coautores directos del homicidio culposo.

6.

PENALIDAD

Después del debido proceso, donde se ha debatido la forma y circunstancias concretas, resultado y personalidad del agente, la autoridad jurisdiccional podrá imponer una pena privativa de libertad no menor de dos días ni mayor de dos años o con prestación de servicio comunitario de cincuenta y dos a ciento cuatro jornadas de adecuarse el hecho al primer párrafo del tipo penal del artículo 111. En cambio, si concurren las agravantes previstas en el párrafo segundo la pena privativa de libertad oscila entre no menor de cuatro ni mayor de ocho años e inhabilitación conforme al artículo 36 incisos 4, 6 Y 7 de la Parte General del Código Penal. Finalmente, si estamos ante los supuestos previstos en el tercer párrafo del artículo 111 la pena será no mayor de cuatro arios si el delito resulta de la inobservancia de reglas de profesión, de ocupación o industria, y cuando sean varias las víctimas del mismo hecho, la pena será no mayor de seis años. ----

Subcapítulo 8 Homicidio piadoso

1.

CONSIDERACIONES GENERALES

En principio, como cuestión fundamental para evitar confusiones, debe establecerse en forma clara que para hablar de eutanasia y, más precisamente, del hecho conocido

como homicidio

piadoso, no

debe

existir aún

muerte

cerebral

(electroencefalograma plano), pues médica y jurídicamente es desde ese momento que se determina el fallecimiento de una persona. En consecuencia, queda fuera de las conductas penalmente relevantes contra el bien jurídico vida, la desconexión de

un respirador o de un marcapaso en un muerto cerebral. La eutanasia solo funciona en personas que pese a la gravedad de la herida o enfermedad que les aqueja, aún no han llegado a la muerte clínica. Puesto de relieve lo indicado, veamos ahora qué se entiende por eutanasia: El vocablo "eutanasia" proviene de dos voces griegas, a saber, "eu" que significa literalmente "bien", y "thanatos", "muerte". Por lo tanto, el mencionado término equivale a buena muerte, muerte tranquila sin dolor ni sufrimiento. Se atribuye su uso por vez primera al célebre Francisco Bacon, en su obra "novum organum", en el siglo XVII. El médico -escribía Bacon- debe calmar los sufrimientos y dolores no solo cuando este alivio puede traer curación, sino también cuando pueda servir para procurar una muerte dulce y tranquila (176). La eutanasia puede adoptar las siguientes formas; eutanasia indirecta, cuando se administra calmantes con la intención principal de aliviar los dolores, aunque conociendo que ello puede traer como consecuencia secundaria, pero prácticamente segura, la anticipación de la muerte; eutanasia pasiva, cuando el médico resuelve no prolongar la situación del paciente y suspende la asistencia; y finalmente, eutanasia directa cuando existe el propósito directo de causar la muerte del enfermo y, para ello, se le administra una sobredosis de morfina por ejemplo. Sin duda que las formas de eutanasia, indirecta, directa y pasiva, ya sean voluntarias o involuntarias, es uno de los temas que suscita uno de los más encendidos debates y las más contrastadas opiniones entre moralistas, científicos y jUlistas, tanto en este tiempo como en el pasado. Tal polémica ha contribuido para darle diversos significados a la eutanasia. Luis jiménez de Asúa, penalista español, que vivió exiliado en Argentina por varios años, afirmaba que el término eutanasia es más limitado y consiste tan solo en la muerte tranquila y sin dolor, con fines libertadores de padecimientos intolerables y sin remedio, a petición del sujeto, o con objeto eliminador de seres desprovistos de valor vital, que importa a la vez un resultado económico, previo diagnóstico y ejecución oficial (177). Esto es, la eutanasia tiene dos acepciones claramente definidas, el homicidio piadoso y el homicidio eugenésico.

Por su parte, Antonio Quintano Ripollés también, haciendo una reducción de la amplitud de conceptos, aseveraba que la eutanasia propiamente dicha es solamente la que procura la muerte para evitar sufrimientos irreversibles en la víctima que consciente, y cuya vida no tiene posibilidades normales de salvación (178). El penalista español reduce el concepto de la eutanasia a lo que se conoce como homicidio piadoso. Nosotros consideramos que la eutanasia solo se identifica con el homicidio piadoso. En efecto, el homicidio eugenésico o económico de ningún modo puede constituir eutanasia, y, por tanto, merecen general repulsa al estar en contraposición de nuestro sistema jurídico imperante. Esta de acuerdo con su significado etimológico es buena muerte o muerte sin dolor, cuando el afectado es un enfermo incurable sufriendo intensos dolores, en tanto que la muerte eugenésica, es la eliminación de personas que tienen vidas sin valor con la finalidad de profilaxis social. Fundamenta el homicidio eugenésico, el aspecto económico consistente en la pérdida de dinero y horas de trabajo en el cuidado de aquellos pacientes. Esta forma de homicidio tuvo su máximo auge legislativo en Alemania, cuando Hitler llegó al poder (179).

2.

EL HOMICIDIO PIADOSO ES COMPATIBLE CON LA MORAL

No hay duda que a estas alturas del conocimiento, cuestiones claramente diferenciables son la religión y la moral. Aun cuando ambas se relacionan, es sabido que la moral no depende de la religión. Esto lo muestra la existencia de honorables ateos o agnósticos, con sólidos principios morales. Todos los argumentos esgrimidos en contra de la impunidad del homicidio piadoso se basan en cuestiones religiosas, mas no morales aun cuando arbitrariamente se les confunde. Se afirma que el homicidio piadoso se constituye en un acto lesivo a la "moral de la vida" que enseñan sus dogmas. Argumento que se contrapone abiertamente al sentido altruista que, por otro lado, predica. El argumento central de la religión católica en contra de la licitud del homicidio por piedad se reduce a lo siguiente: "ante un enfermo incurable, sufriendo desgarradores dolores, la infinita misericordia del altísimo puede tener la piedad de curarlo o en todo caso, de recogerlo en su seno". No obstante, si de especular se trata, aparece con más lógica a las enseñanzas religiosas y sentido común pensar que el altísimo, está probando

al médico o al pariente de un enfermo incurable, si ante los intensos dolores, es capaz de sentir piedad y ayudarle en la difícil tarea de hacer morir. En el ámbito jurídico penal existen tratadistas que con argumentos religioso-católicos rechazan la impunidad del homicidio piadoso. Afirman que es preciso, por razones de seguridad jurídica, que el bien jurídico vida, se halle siempre absolutamente protegida y que no se amplíe las excepciones a la norma moral y jurídica "no matarás". Cuello Calón (180) quizá sea el más representativo de esta corriente cuando afirmaba que "el hombre no puede disponer de lo que no es suyo, sino de Dios. Sólo a él se le está permitido quitárnoslo. Esta es la más fuerte razón para condenar a la eutanasia". Por 'nuestra parte, debemos indicar que tenemos un gran respeto por los principios religiosos, mas nos parece inadmisible que aquellos puedan servir para influir de manera positiva en un ordenamiento jurídico, debido a que "los principios religiosos son -necesariamente- de tipo metafísico, insusceptibles de prueba, dogmáticos y, en buena medida, inmunes al razonamiento" (181). Por otro lado, un ordenamiento jurídico está orientado a todos los miembros de una sociedad organizada, creyentes o no creyentes, circunstancia que los principios religiosos no solventan, pues sus dogmas únicamente obligan en conciencia a los creyentes y aun no sin ciertas salvedades, vistas las numerosas excepciones que al mandamiento "no matarás" se ha reconocido en hipótesis de guerra, legítima defensa y pena capital. En suma, declarar al homicidio piadoso como un acto no punible, de ningún modo atenta contra la moral humanitaria, entendida como reglas de conducta impuestas por la sociedad a través de la experiencia social para desenvolvernos altruistamente en nuestro entorno, por el contrario, lo enaltece y le da asidero auténtico.

3.

EL MÉDICO HUMANISTA Y EL HOMICIDIO PIADOSO

Actualmente, somos conscientes de una cruda realidad, difícil de soslayar. Cuando se habla en el conocimiento de post modernidad y estamos iniciando el siglo XXI, si bien la capacidad científica del hombre, para seguir descubriendo e inventando bienes novedosos va en aumento, en el campo de la medicina existen aún

enfermedades a las cuales no se les ha encontrado su antídoto. La mayor de las veces, aquellas enfermedades vienen acompañadas de una penosa y prolongada situación de sufrimiento, como ejemplo basta citar al parkinson, el si da, el Alzheimer. Ello sin duda, llevó a decir ajiménez de Asúa que la medicina por desgracia no siempre sana, la mayoría de las veces solo alivia el sufrimiento. Tomando como fundamento el juramento hipocrático, se afirma que el médico de ningún modo puede aliviar el dolor de su paciente poniéndole fin a su vida. Pues ello, quebranta en forma grave los deberes fundamentales de la actividad profesional del médico cual es el de conservar la vida y la salud de las personas, mas no el de causar la muerte. No obstante, debe tenerse en cuenta que curar no solo significa sanar sino en el último de los casos, aliviar el dolor. Consideramos que cuando un profesional de la medicina pone fin a la vida de su paciente incurable, quien slúre enormes dolores, no le guía la intención de darle muerte, ni aun por piedad, sino que su finalidad única y primordial es aliviarle, disminuirle o extinguirle sus desgarradores dolores. No obstante, el drama espantoso en que se debate el paciente, unido con la solicitud para acabar con su vida, no constituyen los elementos determinantes en la decisión del galeno, sino la certeza científica que sufre de una enfermedad aún incurable. El controvertido Kevorkian, inventor de la máquina del suicidio, afirmaba que con su invento buscó "hacer de la eutanasia una experiencia positiva", tratando que los médicos acepten su responsabilidad, y entre ellas se incluye el ayudar a los pacientes a morir, cuando voluntariamente así lo requieran o en su defecto, cuando un familiar cercano así le solicite o exija. Actuar contra aquel consentimiento trae como consecuencia alguna responsabilidad para el médico. Sin duda, cada vez se avanza en aquel sentido, debido que el profesional de la medicina también es un ser de carne y hueso, siente, quiere y ama como todos. No es buen médico el despiadado ante el dolor y se muestra indiferente a aliviarle del angustiante dolor a su paciente por ceñirse al juramento hipocrático que, a medida que el derecho humanitario se constituye en la base de todo sistemajurídico, va quedando petrificado en el tiempo, dando paso a nuevas orientaciones como el derecho al consentimiento informado que tienen todos los enfermos.

4.

CIRCUNSTANCIAS A TENER

EN

CUENTA PARA DECLARAR

LA

IMPUNIDAD DEL MATAR POR PIEDAD El homicidio por piedad debe estar rodeado de una sede de circunstancias o condiciones que confluyan y hagan de él un acto singular, con características peculiares e inconfundibles. Si en un hecho concreto, tales circunstancias debidamente descritas en la norma, no se presentan o, en su caso, falta alguna de ellas, la conducta de matar por piedad no aparece, sino otra figura homicida. Así tenemos: a.

El consentimiento. Consideramos al consentimiento como la manifestación de

voluntad que realiza una persona con la finalidad de desprenderse de algún bien jurídico. El consentimiento para tener respaldo jurídico, debe ser emitido por una persona con capacidad de apreciar la magnitud del desprendimiento, debe ser dado con plena libertad y espontaneidad, es decir, sin coacción de algún tipo, y finalmente, debe ser emitido antes de producirse el desprendimiento, si se produce después, el consentimiento no tiene eficacia jurídica. El consentimiento puede ser emitido en forma expresa y también en forma presunta. Esto ocurrirá siempre que el agente actúe en lo que más conviene y favorece al interesado. El profesor Carlos Femández Sessarego (182) señala certeramente que "se da la potestad de consentir al hombre porque la vida es libertad; y como constante elección, la existencia es permanente preferir, eterno valorar. La contextura de la vida humana es estimativa". En ese sentido, el hombre en condiciones normales y sin ninguna afección está destinado a consentir y decidir permanentemente sin claudicar ni evadir su propia responsabilidad, sino a costa de un reproche personal cuando no colectivo. Esto es, decide y consciente sabiendo la mayor de las veces, qué quiere y cuál es su responsabilidad por sus actos y lo asume como un ser de carne y hueso. Se sabe en principio, que no se puede disponer del bien fundamental vida humana, no obstante, como ya expresamos, este principio tiene sus excepciones. En el homicidio por piedad se presentan dos situaciones: por un lado, la de otros pacientes incurables con extensos dolores que todavía pueden expresar su voluntad, y la de aquellos que teniendo una enfermedad incurable y dolorosa no

pueden expresada. Lo natural y normal es que aquellas personas tengan la firme voluntad de alcanzar con fe su salvación fisica en la ciencia médica, como también en manos del altísimo. Sin embargo, por las mismas circunstancias en que se encuentran, es normal también que otras personas tengan la firme voluntad de ya no seguir viviendo, aun cuando no lo puedan expresar. Gimbernat Ordeig (183), sobre la base del sistema jurídico español que recoge los derechos a la vida, de libre desarrollo de la personalidad, libertad ideológica de los individuos y el derecho de no soportar tratos inhumanos, propone que para solucionar los problemas de la eutanasia, "el consentimiento es lo decisivo y de que, por consiguiente, en situaciones de extrema gravedad -como lo son todas las eutanásicas- el límite entre lo lícito y lo ilícito lo determina la voluntad del afectado (oo.). No hagamos a la muerte más dificil de lo que ya, de por sí, es. Y mucho menos, contrariando la voluntad de nuestros semejantes y metiendo de por medio al derecho penal". Sin embargo, nosotros consideramos que si bien es cierto, el consentimiento puede tener cierto valor exculpatorio en el homicidio piadoso, no es definitivo ni fundamental. Ello debido que para nuestro sistema jurídico, la categoría del conocimiento para tener eficacia jurídica, debe ser emitido con espontaneidad y gozando de todas las facultades normales. Situación que no aparece en la eutanasia, debido que el sujeto que emite consentimiento atraviesa circunstancias especiales de enfermedad incurable con dolores irresistibles y, muchas de las veces, no hay forma de conocer aquel consentimiento. Resulta dudoso la consistencia jurídica del deseo o voluntad expresados o concebidos en momentos de dolor, cuando el espíritu está dominado por la emoción y por la angustia. Postura parecida y, sobre todo, basada en que el derecho a la vida es inalienable ha dominado en la doctrina. Esta situación ha motivado al legislador a no declarar la impunidad del buen morir. No obstante, modernamente se comienza a pensar diferente con el objetivo de declarar la impunidad del homicidio piadoso pues lo contrario, jurídica y objetivamente no tiene asidero en el derecho penal moderno. b.

El móvil que guía al autor: Se define al móvil como aquel sentimiento que

orienta y guía al sujeto a realizar determinado acto. En la eutanasia viene a constituir la piedad, compasión, caridad o misericordia. La forma suprema del amor es la caridad. "La caridad es la plenitud de nuestra existencia" (184).

En consecuencia, sancionar penalmente a las personas que practican tales sentimientos en circunstancias especiales, aparece desde todo punto de vista absurdo. La sanción penal solo tiene sentido cuando está dirigida u orientada contra aquellos que no practican la solidaridad y atentan contra la libertad de los demás como proyecto personal y social. Son aquellos despiadados y temibles los merecedores de alguna penalidad. En efecto, resulta evidente la punibilidad cuando el agente ha obrado con móvil diferente a la piedad. Así tenemos, si el que da muerte a un enfermo incurable que solicita insistentemente el fin de sus padecimientos, lo hace con un móvil execrable como 10 es alcanzar pronto una herencia o para deshacerse de la pesada carga que significa el enfermo incurable, cometerá homicidio pero no asesinato. En cambio, si le impuso fines altruistas, como la piedad por el acervo sufrir del afectado, sería inútil imponerle una pena, porque en la realidad no estamos ante un caso de temibilidad (185). Sin duda, el dar dulce muerte por piedad al enfermo incurable que slúre intensos dolores, se constituye en un acto que solo puede realizarlo espíritus nobles y abnegados, quienes sienten y aman de verdad. Ir contra ellos por medio del derecho penal implicaría atentar la inhumanización del hombre que vive en sociedad, situación que no debe permitirse ni suceder. En ese sentido, aparece evidente que el móvil que orienta al que practica el homicidio a petición se convierte en elemento fundamental a tener en cuenta para declararlo como un acto no punible. Ello más, cuando en el derecho penal moderno, el móvil tiene relevancia preponderante para tener como delictuosas algunas conductas y lícitas otras.

5.

CIRCUNSTANCIA QUE FUNDAMENTA LA IMPUNIDAD DEL HOMICIDIO

PIADOSO En principio debe dejarse establecido dos situaciones. Consideramos, primero, que a la vida se defiende de manera ¡;gurosa, sin embargo, bien sabemos que en la realidad aparecen circunstancias y situaciones especiales como límites dentro de las cuales una persona normal puede actuar vulnerando aquel bien jurídico de manera lícita. Nuestro sistema jurídico así 10 ha previsto y lo permite. Y como segunda

situación -que se origina de la primera-, para declararse la atipicidad de la conducta deben concurrir condiciones sine qua non, como enfermedad incurable y dolorosa, el consentimiento tácito o expreso y la piedad. Las cuales se evidencian como supuestos de un escenario único y especial capaz de influir negativamente en aquel que produce la muerte dulce del afectado. Las condiciones especiales de enfermedad incurable y dolorosa, consentimiento del enfermo y el sentimiento de piedad, definitivamente, alteran la conciencia y voluntad de toda persona normal. La casuística sobre eutanasia revela que, en gran parte de los casos, el autor realizó el hecho en un estado emotivo o pasional hondamente perturbador y, cuando no, anulador de la conciencia y voluntad, originado por el choque psíquico causado por el espectáculo de los intolerables sufrimientos y la agonía dolorosa e interminable del enfermo. Tal insoslayable realidad nos lleva a concluir que, aplicando el artículo 20 inciso 1 del Código Penal fácilmente puede declararse la impunidad del homicidio piadoso y, por ende, así debió preverlo nuestro legislador. En efecto, en el referido numeral, se prevé que está exento de pena quien actúa con grave alteración de la conciencia, pues el trastorno de esta, origina que el sujeto al momento de actuar pierde la capacidad de poderse dar cuenta de la naturaleza delictuosa de su acción y determinarse conforme a esta apreciación. Ello se debe a que el reproche de la culpabilidad presupone no solo que el sujeto tenga la suficiente capacidad psíquica para comprender la antijuridicidad de su acto, sino también, que esa capacidad tenga el grado adecuado de modo que permita hacer exigible la adecuación de la conducta a la comprensión de la valoración jurídica. Un individuo cualquiera y normal, ante una escena dramática, donde uno de sus seres quelidos se debate en intolerables sufrimientos, su conciencia se perturba en forma grave a tal punto que, ante las súplicas, y cuando no, exigencias del pariente a que le ayude a morir, no cavila en ningún momento y acelera el fin de su agonía. Todo ello, por el sentimiento de piedad o caridad que tales circunstancias, hacen nacer en aquel pariente. El sujeto, en aquellas circunstancias se encuentra seriamente perturbado y limitado tanto como sucede cuando se le coacciona, con la diferencia que la limitación no viene del mundo exterior sino del propio aspecto psíquico del agente. Por lo demás, el argentino Ernesto Ure (186) señalaba que en los casos acontecidos, los jueces no permanecieron indiferentes ante el drama

humano planteado y, sin escapar de los marcos legales, encontraron buenas razones para exculpar al autor por haber obrado en un estado de locura momentánea o de emoción violenta excusable. En cuanto al profesional de la medicina, la solución se presenta más fácil y convincente como lo veremos en el acápite siguiente.

6.

EL MÉDICO Y EL DERECHO AL CONSENTIMIENTO INFORMADO

Antiguamente, la actividad médica tenía un sentido patemalista sobre el enfermo o paciente. Este no tenía ningún derecho de decidir sobre su cuerpo cuando se ponía en manos del médico quien hacía lo que mejor le aconsejaba su ciencia, actuaba amparado en el imperativo moral supremo de favorecer al paciente. No obstante, en la actualidad y ante constantes actos irresponsables de los galenos, el sentido patemalista ha variado en forma diametral. Plimero, porque los enfermos han hecho prevalecer el plincipio de autonomía por el cual se permite a todo ser humano, en uso de su razón, ejercer la autonomía, la privacidad, el dominio de sí mismo, la libre elección, la elección de un acto o criterio sin control, coacción o imposición de otro o, lo que es lo mismo, el autogobiemo de la persona autónoma. Y segundo, porque la falta de responsabilidad de los actos médicos y la impunidad que le protegía permitía que en muchos casos se amenazara o lesionara los derechos de los pacientes (187). Ahora son relativamente pocos los casos en que los médicos toman decisiones sin, la participación del enfermo, sin hacer que cada uno de aquellos ejerza su derecho al consentimiento y, aún más, sin informarle los métodos y consecuencias de sus prácticas.

El derecho al consentimiento informado es definido como aquel que ejerce un enfermo o paciente de manera autónoma y sin injerencias ni coacciones para realizar una elección de modo racional, a fin de expresar su consentimiento o no al médico. En otros términos, en virtud de aquel derecho, el médico obtiene el permiso

de un enfermo o paciente, previa entrega de información completa y elección racional de este, para que realice o no un tratamiento. Se constituye en el derecho específico que le protege de los actos médicos que atentan contra su dignidad, integridad física y su propia conciencia. Este derecho prohíbe a los médicos, sean diestros o eminentes, realizar intervenciones médicas sobre sus pacientes sin contar con su consentimiento o conocimiento. En efecto, en la actualidad sabemos perfectamente que el profesional de la medicina requiere el consentimiento del paciente o su representante para realizar cualquier intervención. Actuar de modo diferente acarrea responsa bilidad administrativa para el médico -cuando no penal- de ocasionarse un daño al enfermo. En rigor, teniendo como base aquella corriente que se ha impuesto después de mucho batallar en los tlibunales, especialmente norteamelicanos, coherentemente se puede concluir que la responsabilidad penal del profesional de la medicina por dejar morir a su paciente no aparece cuando este en lugar de prestar su consentimiento para acceder a una terapia e intentar su curación y mitigar su dolor, solicita le aceleren su agonía no sometiéndole a algún tratamiento. Ello también ocurre cuando el representante del enfermo incurable que no puede expresar su consentimiento por sus mismas condiciones, así lo solicite o exige. Modernamente, la voluntad del paciente o su representante, excluye en forma total el deber del galeno cuando aquel rechaza en forma autorresponsable la prolongación posible de la vida mediante una terapia o la continuación de esta. La omisión del médico de continuar con la terapia no cumple de modo alguno con el tipo del homicidio por omisión, ni tampoco con el de ayuda al suicidio. Contra la voluntad del paciente o su representante no hay posición de garante del médico tratante. ----

Subcapítulo 9

La eutanasia en el Código Penal

l.

TIPO PENAL

El homicidio por piedad, que en nuestra opinión no constituye conducta ilícita de carácter penal, está debidamente tipificado en el tipo penal del artículo 112 del código sustantivo, en los términos siguientes: El que, por piedad, mata a un enfermo incurable que le solicita de manera expresa y consiente para poner fin a sus intolerables dolores, será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de tres años.

2.

TIPICIDAD OBJETIVA

Aun cuando por nuestra parte como ha quedado establecido, consideramos lícito la acción que pone fin la vida de un enfermo incurable que sufre de intensos dolores, haciendo dogmática penal no tenemos otra alternativa que exponer las circunstancias o elementos constitutivos del delito de homicidio piadoso que recoge el tipo penal del artículo 112 del vigente Código Penal. El agente realiza la conducta delictiva de homicidio piadoso cuando motivado o guiado por un sentimiento de piedad y a solicitud expresa y consiente del sl~eto pasivo, que sufre de enfermedad incurable, le pone fin a su vida para librarle de intolerables dolores (188). La conducta ilícita puede realizarse tanto por acción como por omisión impropia (arúculo 13 del CP.). En este punto no compartimos criterio con Bramont-Arias Torres/Carcía Cantizano (189), cuando refieren que esta modalidad de homicidio solamente puede ser cometida a través de una conducta activa, por lo que queda excluida la omisión como forma de comportamiento típico de este delito. En efecto, queda claro que fácilmente la conducta homicida puede ser por omisión impropia, por ejemplo, ocurre cuando a solicitud del enfermo incurable, el sujeto activo omite

prestarle el medic