Ley de Contrato de Trabajo Rodriguez Mancini Tomo I

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Ley de Contrato de Trabajo - Tomo I

Ley de Contrato DE

TRABAJO

COMENTADA, ANOTADA Y CONCORDADA

2AEDICIÓN ACTUALIZADA Y AMPLIADA

TOMO I (ARTS 1ºA 20) Director JORGE RODRÍGUEZ MANCINI Coordinadora ANA A. BARILARO Colaboradores LUIS ERNESTO RAMÍREZ BOSCO JUAN A. CONFALONIERI (H) ROBERTO IZQUIERDO ©Jorge Rodríguez Mancini, 2013 © de esta edición, La Ley S.A.E. e I., 2013 Tucumán 1471 (C1050AAC) Buenos Aires Queda hecho el depósito que previene la ley 11.723

Todos los derechos reservados Ninguna parte de esta obra puede ser reproducida

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Jorge Rodríguez Mancini Ley de contrato de trabajo. - 2a ed. - Ciudad Autónoma de Buenos Aires: La Ley, 2013. v. 1, 768 p.; 24x17 cm. ISBN 978-987-03-2575-8 1. Derecho Laboral. CDD 344

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Prólogo de la primera edición

PRÓLOGO DE LA PRIMERA EDICIÓN El presente libro se ha estructurado sobre la base del articulado de la Ley de Contrato de Trabajo según el texto vigente al momento de realizar esta obra. El propósito de los autores ha sido estudiar la relación laboral individual a partir de ese articulado, pero con la directiva participada de extraer de cada disposición todo el material conceptual que sea posible para presentar, al estudioso y al profesional, un producto que trascienda el mero comentario de la norma y permita abarcar de tal modo un enfoque completo de las obligaciones laborales, para lo cual se ha abordado la tarea de comentar cada artículo a la luz de la doctrina existente, pero integrando la LCT con el resto de las leyes que hacen posible su funcionamiento. Tarea compleja, dada la variedad normativa muchas veces incluida en leyes que, a su vez, abordan contenidos diversos, como sucede con la Ley Nacional de Empleo (24.013) o rescatable de ordenamientos particulares al modo de la Ley de Pequeñas y Medianas Empresas (24.467), vinculándolas y anotándolas con la jurisprudencia relevante de tribunales superiores tanto en el orden nacional, como en los provinciales. Esa tarea de concordancia se ha nutrido con el aporte doctrinario acumulado en obras de trascendencia y nivel, no para reemplazarlas, sino para integrar el conocimiento y poner a disposición de todos, el más completo examen del derecho individual del trabajo. Para esto el método adoptado ha sido el de, como se dijo, utilizar el articulado de la LCT, pero haciendo de cada una de sus disposiciones un punto de partida de análisis enriquecido con las otras normas, su doctrina y su jurisprudencia. Esto es exigible porque, un análisis que pretenda ser completo, integral, suficiente y útil, no puede sino abarcar mucho más que la simple normativa de la LCT, reuniendo en un mismo estudio simultáneo y coordinado el conjunto de leyes, reglamentos y normas de todo tipo que integran, necesariamente, la aplicación del derecho a las relaciones laborales y que pretenda presentarse como suficiente. Este método, uniformemente seguido por todos los autores, ha permitido obtener un libro de acceso fácil y mostrar rápidamente cuáles son las distintas posiciones doctrinarias, cuál la jurisprudencia relevante y cuál la opinión del autor sobre los problemas centrales que se plantean en la aplicación de la normativa. Con la confianza de haber logrado el propósito que justificó trabajar en esta obra, presentamos el resultado de ese esfuerzo en el que han coincidido autores y editorial. JORGE RODRÍGUEZ MANCINI

Compartida por: Walter Gonzalves - FD - UNCuyo PRÓLOGO DE LA SEGUNDA EDICIÓN Desde la publicación de la primera edición de esta obra en el año 2007, la LCT y las demás normas que la complementan en todo lo vinculado con la relación laboral individual, han registrado (no me gusta la palabra "sufrido" que suele utilizarse) modificaciones de distinta importancia y alcance. A ello debe añadirse la natural producción de jurisprudencia —también de distinto nivel y trascendencia— todo lo cual exige una actualización del texto original. Esto es lo que hemos encarado, por sugestión de la editorial, tratando de volcar en la obra lo más trascendente sobre estos cambios que son, indiscutiblemente, la evidencia de la natural evolución del derecho hacia horizontes que el legislador y los jueces consideran deseables, lo cual no implica que tales modificaciones e interpretaciones puedan resultar siempre y necesariamente acertadas, en el sentido de lograr mejor los objetivos propuestos ligados, obviamente, con los principios básicos que inspiran el derecho del trabajo. Por eso encontrará el lector, como sucede en el texto original, la exposición de la modificación, con su lectura directa acompañada de los comentarios que a juicio del autor respectivo corresponda tener en cuenta y a veces algún juicio de orden personal —tampoco necesariamente compartido por el conjunto—que trasciende esa lectura directa para profundizar en los aspectos más mediatos, pero no por eso menos importantes, ligados a las consecuencias previsibles y a veces ya cumplidas, de esas modificaciones, de esas normas nuevas, de esos criterios judiciales puntuales. La obra pues, consiste en el comentario, la anotación y la concordancia y en todo esto la intención participada con honestidad intelectual garantizada, de buscar que las normas sirvan para el logro del bien común, supremo objeto del derecho. JORGE RODRÍGUEZ MANCINI

Compartida por: Walter Gonzalves - FD - UNCuyo INTRODUCCIÓN Si el Derecho del Trabajo se inscribe en una directiva que constituye a la vez su principio básico, esto es "la protección del trabajo en todas sus formas" sin duda que la relación individual constituye el centro de imputación de los medios necesarios para hacer real aquella finalidad. En la Ley de Contrato de Trabajo se concentra precisamente el núcleo fuerte de tal finalidad jurídico política y por eso es a partir de sus disposiciones que debe arrancar cualquier estudio, investigación o análisis jurídico que pretenda basarse en la realidad ya que no cabe duda que las relaciones laborales, se hallan estructuradas sobre su contenido. Sin embargo, la aplicación de la normativa se encuentra limitada por distintos factores que la dificultan. En primer lugar, la presentación de una normativa con una estructura exageradamente regulada estatalmente, con poco margen para la operatividad de otra de las fuentes elementales para igual objetivo, cual es la negociación colectiva y más concretamente su fruto, las convenciones colectivas de trabajo. Esta característica de la ley argentina de contrato de trabajo ha sido señalada desde el mismo momento de su sanción, al haberse encontrado tanto el jurista como el operador con un conjunto normativo rígido y detallista que deja poco o ningún margen —salvo el que esté orientado a mejoramiento de condiciones de trabajo— para que los sujetos colectivos, más cercanos a las variadas y cambiantes realidades de las relaciones laborales en función de las transformaciones de orden económico, técnico, social, etc., que se van registrando en el mundo empresario donde está llamada a aplicarse aquella ley, operen ejerciendo sus propias autonomías. Las ventajas de la convención colectiva sobre la norma estatal fueron motivo de llamados de atención de Deveali, entre otros, quien desde el principio de la vigencia de la LCT destacó las enormes virtualidades de la negociación colectiva, no sólo para mejorar las condiciones laborales, sino principal y sustancialmente para adaptarlas a las realidades de los distintos sectores. Por lo demás, esta insuficiencia o si se quiere, esta dirección uniforme sin matices, también ha provocado consecuencias desfavorables en la aplicación de la ley en otro aspecto, cual es el de la igualdad normativa, sin distinciones de los ámbitos en los cuales se realizan las relaciones laborales. También en esto se ha destacado de manera insistente, el tratamiento unidireccional seguido por el legislador que no ha considerado las diferencias elementales que se marcan entre la relación laboral propia de una gran empresa industrial, comercial o de servicios, con la de otra que ni siquiera puede ser encuadrada como empresa en un sentido propio, tal como sucede en el pequeño comercio o en la organización elemental de un servicio profesional de escasa dimensión. El análisis crítico de la legislación requiere por otra parte una consideración amplia de los factores que se hallan involucrados en la realización concreta de las relaciones laborales y en este orden parece indispensable poner atención en el marco social y económico en el que se desenvuelven. Tarea ésta que no sólo debe ser satisfecha por el analista, sino que previamente debe ser asumida por el legislador, lo que en el caso del Derecho del Trabajo requiere una exquisita labor de búsqueda de equilibrio entre la misión protectora y la factibilidad de la norma.

Compartida por: Walter Gonzalves - FD - UNCuyo Esta responsabilidad legislativa debe asumirse en base a criterios que la ciencia del derecho ha elaborado y que deben tenerse en cuenta al momento de aplicarse a instrumentar, lo que políticamente se ha decidido respecto de determinadas instituciones jurídicas sobre las cuales se actúa, con el objeto de transformarlas para la adaptación a aquellas políticas. Tal lo que resulta de la adopción de una línea clara y terminante, mantenida a través de distintas legislaciones en punto a la adopción del sistema de estabilidad relativa, reflejada en las disposiciones correspondientes a la extinción del contrato de trabajo, pero que luego no es considerada a la hora de legislar sobre otros asuntos que tienen puntos de conexión con aquélla. Estos olvidos —voluntarios o no— provocan, como es lógico, perplejidades e interpretaciones encontradas que conspiran contra la seguridad jurídica. Es que en este juego de política y derecho cada uno de los ámbitos debe ser respetados, elementalmente como exigencia de la legalidad dentro de la cual se mueve el estado de derecho. Legalidad que parte obviamente del respeto de la Carta Fundamental de cada país. Dando por supuesto tal sometimiento elemental, las reglas de la racionalidad y la seguridad son ineludibles: primero deberá respetarse la legalidad y jerarquía normativa; luego el propósito de mantener una estabilidad jurídica que induce a las conductas macroeconómicas y microeconómicas básicas; la sistematización y la tecnicidad que sólo se logra si se efectúan las consultas adecuadas a quienes han hecho profesión de tales conocimientos y por último una referencia elemental a una condición que opera como determinante de la eficacia de la norma, esto es a la ya mencionada factibilidad, aspecto al cual no se ha dado acertada observancia, no obstante los clamores derivados de la experiencia de tantas frustraciones legislativas (1). Sobre este último aspecto central del problema parecería que una primera aproximación al tema, transita por una visión objetiva de la realidad socioeconómica en la cual se hallan insertas las relaciones laborales que regulan las normas. En este sentido, es preciso apuntar que las regulaciones legales no bastan para dar satisfacción a los objetivos propuestos por el político, en pos de una mayor felicidad o más ajustadamente del bien común. Es indispensable que operen los distintos factores que apoyan el cumplimiento correcto y acabado de esas normas. Y esto en nuestro país tiene, como es sabido, deficiencias graves por causas profundas. Véase lo que constituye el campo específico de aplicación de aquellas disposiciones que componen el Derecho del Trabajo argentino. Es decir cuál es el ámbito sobre el cual se proyecta hipotéticamente el régimen legal. Por un lado se observan unas limitaciones objetivas a lo que pudiera aspirarse como ideal de cumplimiento. Así para Argentina sobre un total de aproximadamente cuarenta millones de habitantes, el sector conocido como la "población económicamente activa" (PEA) ronda los dieciocho millones y medio(2)(3). A su vez el sector ocupado presenta una deficiencia de registración a los fines laborales y de la seguridad social. En efecto tomando exclusivamente el sector privado de los cuales alrededor del 70% son asalariados, de éstos el 35%(4)no está registrado, porcentaje actual notablemente grave a pesar de que indica una tendencia a la reducción obtenida merced a distintas medidas que han tenido un tenue resultado favorable (5). O sea que al fin de la cuenta, las normas laborales tienen alguna (y ésta no necesariamente perfecta) aplicación efectiva para un grupo proporcionalmente reducido de la población trabajadora que se desempeña en el sector privado y urbano incluyendo al personal de servicio doméstico (6). Éste es el universo de trabajadores regulados por las normas que se estudian y analizan en los trabajos académicos corrientes. Este panorama se presenta entonces como un

Compartida por: Walter Gonzalves - FD - UNCuyo dato preocupante porque está en crisis el objeto mismo del derecho del trabajo; se halla en grave peligro ya que la disciplina no es capaz de proteger a la persona humana ni en su integridad ni en su totalidad. Sin olvidar estas graves limitaciones cuantitativas, pongamos atención a cuáles son las causas del incumplimiento que antes anotaba, porque aun en el cuadro general de ocupación y registración, es notable la acentuación de esa marginación normativa. Me parece que las causas que habría que analizar cuidadosamente tienen un triple origen: son causas morales, económicas y técnicas jurídicas. Esto es lo que se registra claramente en la sociedad argentina: una alta tendencia a incumplir con la ley. Esto es lo que Mora y Araujo en un estudio de hace algunos años y que no ha perdido actualidad (7), ha caracterizado como una consecuencia ineludible del fuerte entrelazamiento que existe entre la cultura de la ley y la cultura política, de modo que la debilidad institucional padecida ha incidido, naturalmente, en el comportamiento social. La anomia como perfil social a la que aludía Nino, es la consecuencia de tales relaciones y el descreimiento de la ley, ha inficionado la conducta de los argentinos. En las conclusiones del informe presentado por los autores citados en la nota se indica que el 86% de la población entrevistada considera que la Argentina vive la mayor parte del tiempo al margen de la ley. También hay que ponderar las causas de orden económico cuando la norma no sirve —en el sentido de estar al servicio— por la desadecuación con la realidad de los costos, puntualmente en el nivel de las pequeñas empresas que es, precisamente, donde se registra el mayor porcentaje de incumplimiento. Y por último en la raíz misma de la norma puede encontrarse también causa de incumplimiento, sea por su dificultosa interpretación, sea por la falta de control adecuado en la función de inspección o en la demora de la solución judicial, o sea, en fin, en su desajuste con las transformaciones institucionales de la empresa y de las formas de empleo y prestaciones que impiden técnicamente una rigurosa aplicación. Todo esto no puede ignorarse al momento de estudiar y profundizar en el Derecho del Trabajo. Es preciso encontrar, detectar, "los problemas y debilidades de las relaciones laborales" para obtener el resultado elemental a que se aspira con el dictado de normas del Derecho del Trabajo. Esto se pone de relieve más aun, cuando se trata de comparar y confrontar en términos de regímenes legales propios de los países del Mercosur. El sector marginado del Derecho del Trabajo por las distintas circunstancias anotadas antes, está integrado también por argentinos y extranjeros que merecen el trato y la dignidad propios de personas. Habrá que lograr ordenar un sistema serio, equitativo y efectivo de protección y a eso debemos colaborar quienes estamos dedicados al estudio e investigación en el campo del Derecho del Trabajo. Este libro aspira a mostrar en toda su extensión y profundidad los problemas y las soluciones que aporta el derecho a tan graves como acuciantes problemas. Pero como no puede esperarse otra cosa, los instrumentos de que disponen los juristas, son por demás modestos para colmar ese propósito ansiado y sobre esto debe insistirse porque de otro modo, sucede, como ha ocurrido en sucesivas oportunidades, que las intenciones con las que se legisla y aún con las que se

Compartida por: Walter Gonzalves - FD - UNCuyo interpreta y juzga, quedan como meras frustraciones porque no es propio de las normas legales —ni de la acción judicial, o doctrinaria—superar eficazmente los escollos serios y graves que las condiciones económicas generales y sectoriales producen en el sector productivo, con las consiguientes consecuencias dañosas para las relaciones laborales y específicamente para los trabajadores sujetos a ellas. Es que, como se ha venido repitiendo, el tema de las relaciones recíprocas del derecho con los presupuestos de orden económico, social y político, los altos valores que se aspira a realizar por medio de instrumentos como el Derecho del Trabajo, encuentran límites infranqueables en la disposición de los recursos de orden económico. Y esto no significa mediatizar objetivos de jerarquía como el del respeto de la dignidad de la persona sino, simplemente, tener en cuenta tales dificultades con las que la obra del hombre se enfrenta a cada momento. En este sentido puede recordarse muy oportunamente la prédica de Deveali acerca de las consecuencias de no respetar el principio elemental de la legislación como es el de la factibilidad(8).Transcribo mis propias reflexiones sobre el tema ya publicadas pero que resultan apropiadas para el objetivo de esta introducción. Hueck y Nipperdey señalan que "la aspiración de proteger al trabajador y mejorar su situación no debe considerarse, sin embargo, carente de límites, pues, aunque el Derecho del Trabajo persigue, hasta un grado muy amplio, la protección del trabajador, como todo derecho está en definitiva al servicio de la colectividad, que debe primar sobre el interés de los individuos, aun siendo este interés tan importante como el interés profesional. Por deseable que sea desde el punto de vista social, una protección lo más intensa posible del trabajador y una mejora lo más amplia posible de su situación, todo ello tiene como límite la capacidad de resistencia de la economía" (9). Por su parte Alonso García enseña:"El derecho por su conexión sociológica, por su raíz social, no puede nunca vivir y producirse a espaldas de la realidad. No es que ésta tenga que conformarlo, pero sí ha de condicionar en parte su propia conformación. Con lo cual el derecho no pierde en ningún momento su misión configuradora y normativa, su auténtica esencia jurídica" (10). Añado:"El Derecho del Trabajo no tiene sentido aisladamente considerado. Es complementario de la economía. Puede subsistir, sólo si existe una economía capaz de garantizar las condiciones de vida de los trabajadores, de protegerles de la destrucción, de sustraer el Derecho del Trabajo de las vicisitudes de una economía desordenada... ¿Qué sentido tiene el Derecho del Trabajo, si se presenta, fundamentalmente, como el derecho de una élite de trabajadores que tienen la fortuna de trabajar, cuando junto a él existe un cementerio económico de paro estructural?"(11). "Pero el derecho sólo puede contribuir de forma modesta al desarrollo del nivel de vida de los individuos. En algunas materias su contribución es crucial. El campo de la seguridad e higiene en el trabajo es un ejemplo obvio, pero incluso aquí hay que hacer notar sus limitaciones. Por el contrario, la determinación, nominal o real, del nivel de salarios y de las condiciones de trabajo, que son temas básicos, sólo marginalmente pueden ser influenciados por las normas e instituciones jurídicas, y esta obviedad es tan válida en una sociedad comunista como en una sociedad capitalista. La legislación sobre salarios mínimos no debe ser menospreciada, puede hacer y ha hecho mucho en este país (la referencia al Reino Unido que aquí se hace es proyectable a nuestro país) y fuera de él a favor de quienes ocupan los últimos

Compartida por: Walter Gonzalves - FD - UNCuyo peldaños en la escala social. Tampoco pueden menospreciarse las medidas legislativas que establecen un salario garantizado, para proteger a los trabajadores frente a un súbito descenso de sus ingresos debido a fluctuaciones del mercado o a situaciones imprevistas. Pero éstas son influencias marginales del derecho en el bienestar de los individuos y su marginalidad se aprecia con toda nitidez en épocas de recesión económica. Este bienestar depende, en primer término, de la productividad del trabajo que, a su vez, es en gran medida el resultado del desarrollo tecnológico. En segundo lugar depende de las fuerzas del mercado, sobre las que el derecho tiene tan sólo una influencia mínima" (12). Desde una opinión no menos trascendente, Javillier tomando la expresión de Camerlynk y Lyon-Caen(13), sostiene "lo que es socialmente deseable debe ser económicamente posible"(14)(15). En un contexto más completo, Monereo Pérez(16)reconoce que "el principio de libre empresa en el marco del sistema economía social de mercado, actúa como condicionante económico del Derecho del Trabajo, pues si bien el Derecho del Trabajo procura conseguir todo lo que es deseable socialmente, no puede realizar más que lo que es posible económicamente" con la misma cita de Camerlynk y Lyon-Caen. La relación entre economía y derecho debe contemplar que existen fenómenos que responden principalmente a leyes económicas, pero no por eso el derecho permanece por completo inerte, pero la acción legislativa alcanza no siempre a modificar las condiciones fácticas de ese planteamiento. Como lo explican Montejano y Noacco "para lograr su objetivo el derecho que debe realizar la justicia, debe, por eso mismo, respetar la realidad de los hombres vinculados por sus normas y de la sociedad por ellos integrada. Debe admitir las realidades pre jurídicas que le suministran la Ética y la Economía. Sólo así evitará caer en ese ‘panjuridismo' ingenuo, gracias al cual el derecho resulta el primer ridiculizado" (17). Con estas citas se pretende ubicar adecuadamente el pensamiento que inspira este trabajo ceñido, como se ha anunciado, al aspecto jurídico de las relaciones individuales de trabajo, pero que no puede desconocer justamente esa presencia pre jurídica sobre la cual se ha desarrollado el concepto mismo del objeto del Derecho del Trabajo(18). Acerca de estas relaciones del derecho con la economía es notorio cómo las normas laborales han ido incorporando desde hace tiempo, terminología económica requiriendo de parte del intérprete un conocimiento adecuado de su significado porque la articulación de tales conceptos con las consecuencias jurídicas que la ley impone, exige que su interpretación no se efectúe marginando, como es obvio e indispensable, su contenido proveniente de otra disciplina. Los ejemplos son numerosos pero baste para ubicar al lector en el pensamiento que se pretende exponer, las referencias que la LNE (24.013) contiene, a la "crisis de la empresa" , a las causas "económicas y tecnológicas", a la "incorporación de la tecnología como un deber y un derecho" reconocido por la ley, etc.; o las nociones de "falta o disminución de trabajo" o a la "fuerza mayor" (arts. 218 y 247 de la LCT); o el conocimiento mínimo requerido de la estructura de un rubro tan trascendente como la remuneración, con sus repercusiones inevitables en los costos de producción, no sólo en la consistencia del salario que se paga periódicamente, sino en las que vienen ligadas a él en concepto de contribuciones de la seguridad social, (sea las

Compartida por: Walter Gonzalves - FD - UNCuyo correspondientes a la previsión social, a las obras sociales, a los seguros de riesgos del trabajo, a las contribuciones sindicales a cargo del empleador) y a las incidencias sobre otros rubros salariales o no. En fin, nadie que esté ligado al manejo de las normas laborales en cualquiera de sus localizaciones de administración de las relaciones de trabajo en la empresa, o en la administración estatal, la justicia, los asesoramientos, los sindicatos, puede permanecer ajeno a las relaciones del Derecho del Trabajo con la economía micro y macro. Nada de esto es novedoso, pero sin embargo, a la hora de plantear seriamente los términos de un análisis realista, en cualquiera de los planos en los que se suscite, no están siempre presentes tales reflexiones o al menos no se las presenta con la suficiente claridad y sinceridad. Quizás un ejemplo paradigmático de estas ausencias u olvidos se presenta en el caso de las discusiones salariales, sean en el seno de los gobiernos o en el de las negociaciones colectivas, en cuyos ámbitos no siempre se tienen en cuenta esos aspectos fundamentales, que hacen tanto al proceso de formación de los salarios como al de la fijación de ellos (19). Esto no es bueno para el progreso del conocimiento científico, ni para la aplicación correcta de la normativa. Todas estas cuestiones y aspectos nos preocupan y es necesario, en ocasión de un estudio sobre la ley central de nuestro derecho individual del trabajo, volcarlas sistemáticamente para lograr un resultado suficientemente amplio y coordinado en el cual se tengan en cuenta las problemáticas actuales del mundo laboral. En este sentido p. ej., no dejaremos de lado temas fundamentales como son el de la evolución del concepto mismo de subordinación y de dependencia como centro del objeto del Derecho del Trabajo, porque la pretensión de agotamiento de la temática nos exige penetrar en semejante cuestión que ya está implantada en nuestro medio, donde aún no podemos avizorar las políticas que se adoptarán para abarcar ese fenómeno. Como sucede igualmente con los tópicos de una constante y progresiva evolución, en la aparición de nuevas formas de trabajo subordinado, en torno de las empresas descentralizadas que presentan al jurista del trabajo las demandas de una creatividad suficiente y razonada, para dar solución a los problemas de indispensable protección, en términos de técnicas adecuadas y compatibles con el desarrollo de semejantes transformaciones. La externalización de trabajos y servicios ya no puede encuadrarse, fácilmente, dentro de las figuras delineadas por nuestro legislador hace casi cuarenta años, cuando en medio de ese período se han operado los cambios organizativos y tecnológicos que todos presenciamos, no sólo en otras latitudes sino también en nuestro país por el avanzado proceso de globalización. ¿Cuáles son los instrumentos con los que contamos para que ese movimiento imparable no destruya la médula misma del Derecho del Trabajo guiada por el mandato constitucional? ¿Cuáles son nuestras ideas y cuáles nuestros medios operativos para lograr esa compatibilidad entre el crecimiento y el progreso con la equidad y la justicia social? De nada de eso podemos olvidarnos a la hora del estudio de nuestra normativa laboral. De qué manera pensamos que pueden articularse debidamente tales procesos, con el respeto de los derechos fundamentales de los trabajadores ejercidos frente a los derechos fundamentales de los empleadores, de modo de lograr un equilibrio que respete el principio de justicia. Tales temas, tales exigencias. Ésa es la tarea que se ha acometido sin dejar de considerar temas espinosos y por momentos desagradables para quienes piensan de manera distinta de la de otros, pero que por imperio de la verdad y de la honestidad deben ser tratados con amplitud, equilibrio y sinceridad.

Compartida por: Walter Gonzalves - FD - UNCuyo Como las limitaciones de un comentario o estudio de la Ley de Contrato de Trabajo, pudieran hacer que se dejaran fuera de esta obra cuestiones que pueden estar ligadas a capítulos propios de una teoría general del Derecho del Trabajo, se debe asumir esa situación no con criterio de restricciones de competencias sino por el contrario, con espíritu abarcativo, porque no cabe duda que nada de lo que compone la base misma de sustentación del Derecho del Trabajo, puede ser marginado al momento de penetrar en el significado y la interpretación de las normas que regulan la relación individual de trabajo. De otro modo el estudio es parcial, es rengo y tuerto, y no sirve al propósito de quienes gestamos esta idea de la obra. De allí, que no pueda olvidarse una cuestión que consideramos básica, cual es la de conocer de qué modo, por qué vías, se ha formado nuestro Derecho del Trabajo. Nadie ignora cómo nace nuestra disciplina a partir de una primera especificación normativa constituida por el Proyecto de Ley Nacional del Trabajo, elaborado por el ministro de Julio A. Roca, Don Joaquín V. González quien teniendo a la vista el famoso Informe sobre el Estado de las clases obreras argentinas a comienzos del siglo de Juan Bialet Massé, presentó tal proyecto al Congreso Nacional en 1904 y cómo al año siguiente, ante las dificultades de la sanción de aquella ley, se aprobó a instancias de Alfredo Palacios la primera ley laboral argentina de descanso dominical bajo el número 4661. Desde allí, paso a paso, se van incorporando las distintas regulaciones particulares hasta llegar a la ley 11.729 y, posteriormente su extensión a través del decreto 33.302/1945 y finalmente años después, el dictado de la ley 20.744 que aprobó el régimen de contrato de trabajo (20). Y en esta reseña sucinta se puede ver como, con la lentitud propia de un país cuyo desarrollo industrial fue igualmente lento, se fueron elaborando normas con base en fuentes europeas, principalmente italiana al principio y luego, desde las últimas décadas, poniendo la mira más bien en el derecho español. No siempre tales creaciones legislativas fueron acompañadas del necesario ajuste a la realidad socioeconómica. Fue Deveali quien destacó, ya hace más de medio siglo, como se observaba que "entre el mundo abstracto de la legislación y el mundo de la realidad jurídica existe un abismo: son en realidad dos mundos que proceden con independencia, cada uno por su cuenta" (21). Semejante asincronía no debe mantenerse, exigiendo por el contrario a los juristas y políticos, la necesaria contemplación de la realidad, abandonando la tendencia a la creación de figuras y preceptos que luego reciben el choque de aquélla que, finalmente, es la que se impone a través del fenómeno lamentable del incumplimiento, que trae las consecuencias de un mundo apartado de la ley, al que nos hemos referido más arriba(22). Hoy presenciamos la incorporación a nuestro ordenamiento jurídico —no sólo laboral por supuesto— de lo que integra el derecho internacional en materia de derechos fundamentales y al producirse semejante irrupción jurídica, se producen como es natural, los primeros movimientos de adaptación de comportamientos individuales y conductas sociales, que tienen en el mundo de las relaciones laborales un particular efecto, que provoca no pocos conflictos y cuestionamientos al momento de poner aquellos nuevos institutos en confrontación con las regulaciones existentes. Ya hemos tenido ocasión de subrayar lo que a nuestro juicio representa un módico aporte originado en la normativa internacional de las relaciones laborales. Nuestro Derecho del Trabajo tanto a nivel constitucional como legal, cuenta con estructuras avanzadas sobre los distintos aspectos que integran aquello que se ha dado en denominar Derecho Internacional del Trabajo, por lo que, poco es lo que

Compartida por: Walter Gonzalves - FD - UNCuyo puede resultar original en este bloque normativo incorporado por la reforma constitucional de 1994. De todos modos es innegable que estas incorporaciones jerarquizan y refuerzan las disposiciones que como hemos dicho, ya integraban el Derecho del Trabajo argentino y al fin y al cabo han servido para avivar el espíritu progresista, entendido en un sentido razonable. Quizás algún elemento particular de esta normativa puede, sin embargo, originar debates sobre su operatividad y en esto sin duda debe aplicarse el jurista y el intérprete a un estudio detenido, presidido por la prudencia, para no recaer en situaciones ya experimentadas teñidas de esa característica de irrealismo a la que Deveali se refería en el texto citado. Tal lo que sucede con el así llamado principio de progresividad que resulta mencionado en algún documento internacional incorporado a nivel constitucional por el art. 75 inc. 22, segundo párrafo del texto constitucional reformado. Al respecto, es preciso puntualizar las limitaciones que esas menciones poseen en los tratados que lo mencionan, ya que la Convención Americana sobre Derechos Humanos, llamada Pacto de San José de Costa Rica, (art. 26) se ocupa de relativizar ese principio "en la medida de los recursos disponibles "y lo mismo ocurre con el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales art. 2.1 que refiere el mencionado principio al "máximo de los recursos de que disponga" (23). Como final de esta nota introductoria resulta oportuno formular una importante, aunque obvia, aclaración que se justifica porque desde que rige el régimen del contrato de trabajo (LCT) nombre impuesto por la ley 20.744, se ha incurrido y se sigue haciéndolo aún por el propio legislador, los jueces y la doctrina, en un error llamativo que es bueno tener en cuenta para no reiterarlo. Me refiero a que se cita la LCT como "ley 20.744" y a veces "ley 20.744, t.o. 390/1976". Hay en esto una confusión importante puesto que la ley 20.744 —promulgada el 20 de setiembre de 1974 y publicada el 27 del mismo mes y año— dispone en su art. 1º la aprobación del "régimen del contrato de trabajo (LCT) cuyas disposiciones se considerarán incorporadas a la presente y se observarán como ley de la Nación". Luego, esa ley contiene distintas normas destinadas a fijar su ámbito temporal de vigencia, derogaciones de leyes y alguna otra disposición transitoria. En total once artículos incluyendo el de forma. Esto sólo indica cuán erróneo es citar artículos de la LCT — p. ej. art. 245— seguidos de la mención de la ley 20.744 que como se ha visto, sólo contaba con once artículos. Y mucho más equivocado es añadir "t.o. 1976" que como es sabido desde 1976, cuando se modificó por primera vez la original LCT, se produjeron múltiples cambios que significaron introducción de nuevas normas, cambio de texto y derogación de otras, todo lo cual ha dejado aquel texto ordenado aprobado por el decreto 390/1976, totalmente obsoleto. No hay hoy un texto ordenado aprobado legalmente y son las distintas editoriales las que se han ocupado de ordenar las disposiciones de la LCT, y no por supuesto de la ley 20.744. El presente libro se ha elaborado siguiendo precisamente uno de esos ordenamientos. JORGE RODRÍGUEZ MANCINI

Compartida por: Walter Gonzalves - FD - UNCuyo Notas: (1) En este tema Deveali trabajó y puntualizó efectos nocivos del olvido de esta directiva. (2) Los datos corresponden al censo de 2010 de donde resulta que la tasa de actividad es del 45, 9% conforme con la definición estadística. En cuanto a la tasa de desempleo, que se calcula sobre esa base del llamado PEA, debe completarse con la de personas subocupadas ya que para el primer cálculo se tienen en cuenta aquellas que al menos han estado ocupadas una hora pero si se suman los que han trabajado más de una hora pero menos de treinta cinco, la cifra de desocupados y subocupados llegaría a casi tres millones de personas. De todos modos se destaca que estas cifras indican mejoría respecto del mismo período anterior (3) La encuesta Permanente de Hogares del segundo trimestre de 2013 indica el 7,2% de desocupados sobre el PEA. En el tercer trimestre el índice disminuyó a 6,8% influido por el retiro de personas en busca de trabajo. (4) De acuerdo con el informe difundido con fecha 16/9/13 por el INDEC el índice de empleados no registrados era de 34,5% para el segundo trimestre de 2013, o sea que se había elevado respecto del primer trimestre. (5) Este porcentaje, que es un promedio, se agrava espectacularmente si se desciende en la dimensión de las empresas ya que en aquellas que ocupan hasta 5 trabajadores, el porcentaje de trabajo no registrado alcanza al 65.4%. (6) Se calcula que personas afectadas al servicio doméstico totalizan cerca de un millón dentro del cual sector las normas laborales específicas no tienen vigencia real absoluta. (7)HERNÁNDEZ, ANTONIO MARÍA - ZOVATTO, DANIEL - MORA Y ARAUJO, MANUEL, "Encuesta de cultura constitucional. Argentina: una sociedad anómica", Universidad Nacional Autónoma de México, Asociación Argentina de Derecho Constitucional, México 2005. (8)DEVEALI, MARIO L., Lineamientos de Derecho del Trabajo, Buenos Aires, 1953, p. 125. (9)Compendio de Derecho del Trabajo, trad. esp. Madrid, 1963, p. 45. (10)ALONSO GARCÍA, MANUEL, Introducción al estudio del Derecho del Trabajo, Bosch, Barcelona, 1958, ps. 292 y ss. (11)SZINZHEIMER, H., Conflitti e diritto del lavoro nella Germania prenazista, Roma, 1982, ps. 85 y 86, cit., por PALOMEQUE LÓPEZ, CARLOS M., Derecho del Trabajoe ideología, 4ª ed., 1989, p. 23. (12)KAHN-FREUND, OTTO, Trabajo y Derecho, trad. esp. Madrid, 1987, p. 46. 13)CAMERLYNK, G. H. - LYON-CAEN, G., Derecho delTrabajo, trad. esp. Madrid, 1974, Ed. Aguilar p. 25. Sostienen estos autores que el Derecho del Trabajo "en todos sus aspectos, se encuentra bajo la férula de la coyuntura y de la infraestructura económica". (14)JAVILLIER, JEAN-CLAUDE, Derecho del Trabajo, trad. esp. Madrid, 1982, p. 36. (15)Véase sobre este tema de las relaciones de la economía y el Derecho del Trabajo,RODRÍGUEZ MANCINI,JORGE, "El rol del convenio colectivo en la economía nacional", Ponencia en el Primer Congreso Regional Americano de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, Eudeba, Buenos Aires, 1987, ps. 167 y ss.; ídem "Evolución y permanencia de las instituciones del Derecho del Trabajo",Revista Jurídica de Buenos Aires(Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad de Buenos Aires), t. 1988-I ps. 11 y ss.) También, ídem, "Cuestiones sobre remuneración y prestaciones no salariales", enRevista de Derecho Laboral, Rubinzal-Culzoni, Remuneraciones I, t. 2004-2, p. 23. Acerca de las repercusiones de las normas laborales en los procesos de inversión realicé un estudio con recopilación de datos del momento, al analizar las

Compartida por: Walter Gonzalves - FD - UNCuyo críticas llevadas contra la sanción de la primera "Ley de Contrato de Trabajo" sancionada por la ley 16.881 luego derogada. Véase este trabajo —en una óptica histórica obviamente— titulado "Observaciones de contenido económico a la Ley de Contrato de Trabajo y acotaciones a un mensaje", enRevista Gaceta del Trabajo, 1966, ps. 284-320. (16)MONEREO PÉREZ, JOSÉ LUIS, Introducción al nuevoDerecho del Trabajo, Tirant-lo-Blanch, Valencia, 1996, p. 34. (17)MONTEJANO, BERNARDINO - NOACCO, JULIO C., Estática jurídica, Eudeba, Buenos Aires, 1969, p. XIX. (18)Estos comentarios fueron adelantados enRODRÍGUEZ MANCINI,JORGE, dependencia laboral",Revista de Derecho Laboral, Rubinzal-Culzoni, 2005-2-35. (19) Véase RODRÍGUEZ MANCINI, JORGE, "Cuestiones sobre..., cit., p. 23.

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TÍTULO I

DISPOSICIONES GENERALES

Por Jorge Rodríguez Mancini

Fuentes de regulación Art. 1º. — El contrato de trabajo y la relación de trabajo se rigen: a) Por esta ley; b) Por las leyes y estatutos profesionales; c) Por las convenciones colectivas o laudos con fuerza de tales; d) Por la voluntad de las partes; e) Por los usos y costumbres. SUMARIO:A) SIGNIFICADO

Y ALCANCE DE LA DISPOSICIÓN. FUENTE DE REGULACIÓN Y FUENTE DE OBLIGACIONES O RELACIONES JURÍDICAS: DISTINCIONES. B) JERARQUÍA DE FUENTES DE REGULACIÓN. C) EL ORDEN DE PRELACIÓN DE FUENTES. D) LAS FUENTES DE REGULACIÓN DEL ART. 1º DE LA LCT: "ESTA LEY","LEYES Y ESTATUTOS PROFESIONALES", "CONVENCIONES COLECTIVAS", "LAUDOS CON FUERZA DE TALES", "VOLUNTAD DE LAS PARTES", "USOS Y COSTUMBRES". E) LAS FUENTES OMITIDAS. F) LA CONSTITUCIONALIZACIÓN DEL DT. G) EL DERECHO INTERNACIONAL DEL TRABAJO (DIT) Y LOS DERECHOS FUNDAMENTALES (DF) EN LAS RELACIONES LABORALES. SU ARTICULACIÓN. H) LOS ORDENAMIENTOS PROVINCIALES Y DE LA CIUDAD AUTÓNOMA DE BUENOS AIRES. LAS COMPETENCIAS NACIONAL Y PROVINCIALES Y DE LA CABA. I) LA APLICACIÓN DE LA LEY CIVIL (COMÚN). J) LOS DECRETOS. K) LAS RESOLUCIONES ADMINISTRATIVAS . L) LA JURISPRUDENCIA. M) LA DOCTRINA DE LOS AUTORES. N) LOS PRINCIPIOS. Ñ) LAS RELACIONES ENTRE LAS FUENTES.

Compartida por: Walter Gonzalves - FD - UNCuyo DISPOSICIONES RELACIONADAS CONCORDANCIAS: Constitución Nacional. Arts. 75 inc. 12, art. 75 inc. 22. Convenios 81 y 129 de la Organización Internacional del Trabajo. Constituciones provinciales y de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires. Ley 25.212. Pacto Federal del Trabajo. Ley 25.877, art. 28.

A) Significado y alcance de la disposición. Fuente de regulación y fuente de obligaciones o relaciones jurídicas: distinciones Esta enumeración de fuentes de regulación, se refiere claramente a cuáles serán las normas jurídicas a las cuales se verán sujetas las relaciones laborales entre trabajadores y empleadores. Esta obviedad es preciso señalarla para que se observe con claridad la distinción que media entre esta función normativa externa al mismo contrato —con sujeción a un orden de prelación y jerarquía, según reglas que luego se enuncian en la ley o que pueden deducirse del juego de principios propios de la disciplina— con lo que se considera como fuentes de creación de las obligaciones laborales contractuales(1). 1) Cabe al respecto una importante aclaración que contribuirá a la inteligencia de la distinción. El legislador se ha preocupado de acentuar, precisamente, esta característica de contractualidad de las obligaciones, estableciendo en primer lugar, el mandato referido a cada una de las instituciones que componen el plexo de la relación y luego, a renglón seguido, estampa la fórmula que indica que esos deberes de las partes se consideran incorporados al contrato de trabajo. Así sucede p. ej., de manera expresa con el art. 80 en el cual se incorpora la obligación de ingresar los fondos de seguridad social y los sindicales como obligado directo o como agente de retención, como obligación contractual. Naturalmente que esta distinción conduce a conclusiones en diversas direcciones configurando una ratificación de la naturaleza contractual de la relación y por consecuencia de las obligaciones recíprocas de las partes. En este tema cabe extenderse para identificar, lo mejor posible, esta segunda función en la que, debo señalarlo desde el principio, es la voluntad de las partes en ejercicio de su autonomía, la que crea el contrato o la relación (distinción de la que me ocuparé al tratar el art. 22 de esta ley). En otras palabras puede explicarse esta diferenciación, diciendo que la fuente de la obligación laboral no puede ser otra que la voluntad de los sujetos que celebran un contrato o traban una relación, la cual queda sujeta por imperio de la ley de orden público, a las normas que se enuncian en este art. 1º. El contrato es el punto de partida, es el objeto sobre el cual se proyectan las normas en el orden de prelación que se ha dispuesto y que responde, básicamente, a los principios de respeto del orden público —general y laboral— externo en todos los casos, dejando margen para que los mismos sujetos que dieron nacimiento a la relación obligacional, (carácter que posee el contrato de trabajo según se verá en el comentario correspondiente al art. 21 de la ley), pongan por su cuenta las normas a las que se sujetarán. La ley actúa en definitiva sólo a partir del acto jurídico celebrado por los contratantes a no ser que la ley, en ciertas situaciones jurídicas, actúe aun en contra de la voluntad del obligado (2). Así sucede en el derecho civil en las relaciones de familia, expresamente citadas en el art. 499

Compartida por: Walter Gonzalves - FD - UNCuyo del Código Civil, las cuales presuponen un complejo de derechos-deberes (3)que, aunque reconozcan, también aquí su origen en un acto voluntario (celebración del matrimonio, reconocimiento del hijo, etc.), implican situaciones jurídicas que son imperativas. Lo mismo sucede en la relación laboral en la que de manera semejante se presentan situaciones en las que la ley impone su voluntad, por encima de las de las partes del contrato. Pero esta particular circunstancia no debe confundir la distinción que debe mantenerse, ya que en este último caso la ley no opera como instrumento regulador sino más intensamente como creador de obligaciones, que actúa, como se ha dicho antes, aun contra la voluntad de las partes, mientras que en los demás casos se hace presente con su imperatividad sólo a partir del acto jurídico celebrado. Como lo destaca López cuando estudia las funciones propias del contrato, la creación del vínculo posee un efecto que debe distinguirse de las normas que se ponen (creándolas) para acatar por los sujetos (4). En otras palabras, una es la función creadora de la relación y también la función extintiva en su caso y otra la normativa que dentro del marco admitido por los mínimos inderogables, pueden ejercer las partes del contrato. Lo primero llama a la afirmación de que en el derecho privado argentino no se concibe relación de trabajo que no derive de la voluntad libre de los que lo celebran. Volveré sobre esto en los comentarios a la norma que se ocupa de la conceptualización del contrato de trabajo y de la relación de trabajo (arts. 21 y 22). Por ahora baste con la distinción que no es irrelevante al momento de interpretar la conducta de los sujetos que han trabado aquel vínculo. Es oportuno todavía añadir que, la circunstancia de que las normas-fuente se impongan a la voluntad de los sujetos sea porque revisten carácter de orden público o simplemente porque la decisión de los contrayentes ha sido la de someterse al pacto, no significa que en el contrato de trabajo, no aparezcan obligaciones extracontractuales además de las propias de la disciplina laboral. En todo caso si surge tal tipo de obligación será porque con prescindencia del contenido estricto del contrato o relación laboral, se ha producido un acto o hecho que hace nacer una obligación extracontractual de las que el Código Civil se ocupa en el Título VIII de la Sección Segunda del Libro Segundo. Las obligaciones contractuales son nada más —y nada menos— que las que se enuncian, genérica y particularmente, en el Capítulo 7 del Título 2 de la LCT y las que agreguen dentro de los límites del orden público las partes, pero todas ellas sólo operarán cuando se ha establecido un contrato o relación de trabajo y mejor aún, solamente cuando dicho vínculo ha comenzado a tener prestaciones, tal como surge de lo dispuesto en el art. 24 que comentaré más adelante. De tal manera debe interpretarse el enunciado de las "Fuentes de regulación": como un marco dentro del cual deberán actuar los hombres y mujeres de nuestro territorio que decidan relacionarse a través de unas prestaciones típicamente definidas como subordinadas. 2) Hay cierta confusión en la enumeración que seguramente es la que da lugar a la que ha sido descrita antes. Porque mientras en el caso de la autonomía de la voluntad el legislador está mencionando la fuente de donde nace la norma (la autonomía de la voluntad de los sujetos contratantes), en los demás casos, inclusive el de los usos y costumbres, se está refiriendo a un producto de la fuente creadora

Compartida por: Walter Gonzalves - FD - UNCuyo de normas, ya que en realidad la fuente creadora es el poder del Estado o de los organismos sociales que imponen por consenso o simplemente por admisión histórica una regla de comportamiento. Es claro que se puede aceptar la forma en que está planteado el tema, poniendo acento en que de lo que se trata no es de la fuente de creación normativa, sino en la de las normas producidas, que son las que regularán el contrato y la relación de trabajo (5). Otra vez la distinción que se impone: una cosa es la fuente de emisión de normas (la convención constituyente, el Congreso Nacional, las cámaras empresarias, los sindicatos, el contrato o acuerdo de voluntades de las partes) y otra la norma creada (ley, convenio colectivo, uso y costumbre, cláusulas contractuales). Y además, como lo he explicado antes, otra cosa igualmente diferente es la obligación creada, ésta sí exclusivamente por las voluntades de los sujetos(6). 3) También se suele utilizar la expresión de fuentes para referirse a otro aspecto o enfoque de la cuestión igualmente valedero aunque quizás con menor rigor jurídico. Es la referencia a cuál ha sido el origen, sea legal o doctrinario, en el cual se inspiraron los autores de los proyectos de nuestras leyes laborales. De algún modo esta forma de expresarse se vincula con la categoría de fuente material que consiste, como es sabido y por oposición a las calificadas como formales que es de las que trata la norma que comento, en el conjunto de circunstancias históricas a veces de profundidad revolucionaria respecto del estado anterior de cosas, a la fuerza de pensamientos filosóficos, económicos, que fueron capaces de alterar el curso de los acontecimientos. Todos estos fenómenos inscriptos en la historia de la civilización, han producido en más o en menos, cambios legislativos consecuentes. Y en este orden es que deben computarse sin duda las repercusiones que luego tienen esos cambios y nuevos modelos, en los ordenamientos de otros países en los cuales, muchas veces, las condiciones y estructuras sociales y económicas no se corresponden con las de aquéllos de los cuales provienen las reformas. Es ésta, sin duda, una de las causas de múltiples desajustes que se producen entre normas y realidad, originando frustraciones e incumplimientos. En este orden una historia del Derecho del Trabajo argentino no puede pasar por alto la presencia de la fuente italiana en la aparición de las primeras leyes laborales, así como una marcada evolución hacia la fuente española sobre todo en materia de derecho individual. No es la ocasión de analizar los orígenes o inspiraciones de otras disposiciones propias del derecho colectivo. En esta recordación es conocida la inspiración en la legislación italiana adoptada en 1934 cuando se sancionó la ley 11.729 así como la presencia de las normas españolas al momento de aprobarse la LCT. De igual manera las reformas del 90 fueron siguiendo casi paso a paso las sucesivas modificaciones al Estatuto de los Trabajadores de España (7). 4) Como lo recuerda Tissembaum (8): "Aparte de las concepciones ya clásicas de las dos fuentes, reales y formales, se menciona por otros autores otra fuente que destaca por su contenido y significación de índole ius filosófica, a la que, invocándose en modo general para todo el derecho, se le asigna una particular significación para elámbito laboral: me refiero al derecho natural... Se mencionan, en refuerzo de esta posición, los fundamentos que se invocan en las diversas encíclicas papales al analizar el problema del trabajo, y cuyos enfoques y soluciones, inspiradas en el derecho natural, han originado la doctrina pontificia, reiteradamente invocada en la elaboración del derecho formal del trabajo" (9). Esta referencia se

Compartida por: Walter Gonzalves - FD - UNCuyo conecta con documentos más recientes de la Doctrina Social de la Iglesia resumidos en el Compendio de Doctrina Social de la Iglesia, donde se encuentran sistematizadas las enseñanzas de los distintos pontífices que se ocuparon del trabajo y especialmente del de los trabajadores dependientes (10). La sola mención de los distintos capítulos que componen esta obra de recopilación en la dimensión del trabajo humano, ilustra la afirmación acerca de cuál es la influencia del pensamiento católico en materia social sobre las incorporaciones de normas en materia laboral: "El valor profético de la Rerum novarum", "La dignidad del trabajo", "El derecho al trabajo", "Derechos de los trabajadores", "Solidaridad entre trabajadores", "Lasres novaedel mundo del trabajo". De esta manera la comprensión del artículo que se comenta se amplía extraordinariamente, incorporándose enfoques que sirven para enriquecer su contenido, a la luz de los distintos aspectos que no se agotan meramente en lo jurídico, sino que como no puede discutirse, muestran un contenido variado de orden social, económico, filosófico, etc. B) Jerarquía de fuentes de regulación 1) El mismo enunciado de la norma que se analiza indica que el legislador ha expuesto, en un orden determinado, las distintas fuentes de regulación, con la clara intención de dejar establecido que entre ellas existe una jerarquía o lo que es lo mismo, que unas prevalecen sobre las anteriores en una escala que pretende fijar superioridades normativas. Este primer enfoque indica pues, que la ley se ha colocado por encima de cualquier otra fuente en punto al sometimiento de las partes del contrato o relación, en cuanto a los distintos aspectos formales y materiales del vínculo. Quiero decir con esto que, como primera referencia para encuadrar válidamente una relación laboral, será precisa la confrontación con las disposiciones de "esta ley". Pero a la vez la ubicación de la fuente como primera en la enumeración, está diciendo que el resto de las enunciadas, también deben sujetarse a la preeminencia legal(11). No podría pues concebirse que cualquiera de las otras fuentes formales que se mencionan, pudiera prevalecer sobre la LCT, con la salvedad que enseguida se tratará del posible mejoramiento de condiciones a favor del trabajador. Es que esto no es sino la afirmación de una regla más general, consistente en que la contraposición de la ley con la autonomía de la voluntad —en un sentido general y amplio, no constreñido a nuestra disciplina— tiene distintas soluciones, según la ley tenga carácter imperativo o meramente dispositivo (supletorio). Esto último proyectado al campo de las relaciones laborales, está representado por las normas que aplican el principio de favor hacia los trabajadores, por la vía de la regla de la norma más favorable (art. 9º). Pero aún a este último respecto, puede afirmarse como lo hace López (12), que también esta regla de la norma más favorable es consecuencia del imperio de la ley, ya que es ésta la que autoriza dicha aplicación "al calificarse a sí misma como norma mínima (necesidad relativa) o como supletoria (permisiva o dispositiva)".Quizás convenga aclarar que esta terminología, muy propia del derecho español, tiene significados propios que pueden utilizarse para delimitar eficacias normativas. En efecto Borrajo Dacruz (13)distingue en las normas estatales un triple carácter: "unas veces son normas de Derecho necesario absoluto, de modo que se imponen en todos sus términos a la autonomía social colectiva (y también agrego

Compartida por: Walter Gonzalves - FD - UNCuyo por mi parte a la autonomía individual) que no puede modificarlas en ningún sentido, ni favorable ni adverso para cualquiera de sus partes; otras veces son normas de Derecho necesario relativo; con ellas el Estado garantiza un determinado bien y acepta que la autonomía de las partes colectivas (también aquí añado las partes del contrato individual), establezca aquellas modificaciones que mejoren tal garantía; otras veces en fin, son normas de derecho dispositivo y el Estado acepta que sean sustituidas por el convenio colectivo, cuando no por el contrato de trabajo (14). En esta idea de concentración del poder estatal a través de la ley se halla, sin embargo ínsito, una especie de desconocimiento del principio de la norma más favorable que sólo aparecería en el derecho como un reconocimiento legal, que por lo tanto podría ser modificado por la ley misma, a no ser que pueda encontrarse en el nivel superior al de la ley (en sentido estricto) una disposición que impusiera dicho criterio (p. ej. el Derecho Internacional del Trabajo constitucionalizado). La cuestión la analizaré al tratar la fuente no enumerada de los principios y sobre todo, al tratar la articulación de las fuentes. 2) Una segunda observación indispensable es que la mención de "esta ley" en el apartado a) de la norma debe entenderse de modo circunstancial, es decir, en la medida que otra ley posterior no haya modificado "esta ley", sea incorporando nuevas o distintas disposiciones al mismo cuerpo legal, o como sucede con innumerables ejemplos, mediante la incorporación de mecanismos, beneficios, restricciones, etc., que como digo, modifiquen el texto original de la LCT. En este sentido pueden recordarse la ley 23.041 sobre forma de cálculo del sueldo anual complementario; las normas de la ley 24.013 que en su momento establecieron modelos de contratos por tiempo determinado, disposiciones luego derogadas; la ley 24.467 fijando condiciones especiales para las relaciones laborales en pequeñas empresas; las leyes 25.323 y 25.561 con los agravamientos indemnizatorios; entre otras. Pero además también debe considerarse que la referencia a "esta ley" como suprema referencia, no obvia la existencia anterior de otras leyes que igualmente ocupan lugar preeminente en la escala de fuentes con la misma jerarquía superior a las demás fuentes, como sucede, p. ej., con la ley 11.544 de ordenamiento de la jornada de trabajo o la ley 14.250 en cuanto otorga eficacia general a ciertos convenios colectivos y al hacerlo introduce reglas que afectan a las otras fuentes de rango inferior en la enumeración del art. 1º de la LCT; o la ley 19.587 que en materia de seguridad e higiene seguramente complementa "esta ley"; o la ley 20.596 que establece licencias especiales por causas deportivas; o la ley 20.732 sobre los derechos de los trabajadores que presten servicios como bomberos voluntarios, etc. En suma quiero significar que no puede interpretarse que la mención de "esta ley" implica una restricción a un género que es la ley y en todo caso, como se analizará más abajo, estas leyes complementarias se encuentran englobadas en la referencia que se formula en el inc. b de este art. 1º a las "leyes". 3) Todavía algo más cabe añadir. En el régimen republicano de nuestra Constitución la regulación de las relaciones laborales, en tanto impongan restricciones a la autonomía de la voluntad, sólo puede provenir de una ley regularmente sancionada por el Congreso de la Nación (art. 75 de la CN). Aparte del ejercicio extraordinario de esa facultad por el Poder Ejecutivo, reglado por el art. 99 inc. 3º, de la Carta Fundamental —de lo cual me ocuparé más abajo— también debe computarse como incluida en la fuente a que hace referencia el apartado a) aquellos otros instrumentos legalmente sancionados —quiero decir dentro de las

Compartida por: Walter Gonzalves - FD - UNCuyo competencias propias o delegadas correspondientes— por otros órganos a quienes se haya adjudicado esa potestad, sean dependencias del Poder Ejecutivo u organismos creados por la ley con atribuciones semejantes a las reguladoras propias de la ley (p.ej. el Consejo Nacional de Empleo, la Productividad y el Salario Mínimo Vital y Móvil o la Comisión Nacional de Trabajo Agrario, o el Consejo Gremial de Enseñanza Privada). 4) Es preciso referirse aquí al sistema constitucional de fuentes lo que conducirá a reconocer que la lista incorporada al art. 1º no agota ni mucho menos, la nómina de fuentes del Derecho del Trabajo. Aparte del análisis en particular que se efectuará más abajo referido a los distintos componentes de esas fuentes omitidas, cabe aquí señalar que el orden jerárquico en el conjunto del ordenamiento se halla, hoy día, alterado respecto del que originalmente había fijado el art. 31 de la Constitución Nacional. El tema justifica una delicada atención. Es natural y casi obvio —pero en realidad merece alguna cavilación actualmente — comenzar por resaltar las upremacía de la Constitución Nacional.Esta afirmación resulta indiscutible a partir de lo preceptuado en el art. 31 pero lo cierto es que "la Constitución ya no está sola en su escalón jerárquico supremo, sino que la acompañan los tratados sobre derechos humanos enumerados en el art. 75 inc. 22, los que gozan, al decir de este artículo, de jerarquía constitucional" (15). Comenzaré por mencionar obviamente la Constitución Nacional y dentro de ella encontramos referencias importantes a derechos que,por supuesto, incluyen los propios que juegan en las relaciones laborales. Comenzando por el Preámbulo cuando expresa que el objeto de su dictado es el de "afianzar la justicia,... promover el bienestar general y asegurar los beneficios de la libertad" todo lo cual es ofrecido "...para nuestra posteridad y para todos los hombres del mundo que quieran habitar en el suelo argentino". El valor del Preámbulo como base fundante de la norma ha quedado estampado de manera categórica por la Corte Suprema de Justicia, a través de numerosos fallos en los que el Alto Tribunal se valió del texto de esa parte integrante de la Constitución, para resolver cuestiones en las que se debatía el reconocimiento de derechos a los habitantes. Acerca de la eficacia de estas declaraciones contenidas en el Preámbulo de la Constitución, es oportuno recordar que la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha determinado de manera contundente el valor y la eficacia de su contenido, para resolver un conflicto concreto de asignación de un derecho subjetivo (16), superando de este modo la posición que sólo asigna a esa pieza introductoria de la Carta Fundamental un valor meramente declamatorio, careciendo de naturaleza jurídica (17). Por su parte G. Bordeau sostiene de manera definitiva que "todas las disposiciones sobre derechos fundamentales contenidas en el texto constitucional, sea en su articulado, o en su Preámbulo, o en una declaración independiente de igual rango, son manifestaciones positivas de juridicidad. El criterio material determinará en cada caso, si la positivización reviste el carácter de un precepto o el de un principio general y fundamental del derecho" (18). Pero además, lo importante es que se ha modificado sustancialmente el criterio de supremacía a que se refería el art. 31 en el cual se indicaba un escalón de diferencia entre la Constitución y los tratados internacionales, sobre todo a partir de lo que dispone el art. 27 que supedita la aceptación de tratados a que guarden

Compartida por: Walter Gonzalves - FD - UNCuyo "conformidad con los principios de derecho público establecidos en esta Constitución"(19). Hoy, después de la reforma de 1994, esos tratados han sido "incorporados" (según la opinión de Bidart Campos no han sido incorporados sino que fuera de ella gozan de jerarquía constitucional formando lo que denomina bloque de constitucionalidad federal)(20); o "integran" la Carta Fundamental y son la "nueva parte que se ha constituido en Constitución" (21)o "valen como ella"(22)y por lo tanto ocupan el rango supremo a que deben sujetarse las demás normas inferiores. En otras palabras el repertorio de derechos fundamentales (DF) que contiene la Constitución incorporando una nómina de derechos humanos (DH) provenientes del derecho internacional, cualquiera sea la interpretación que se adopte de las mencionadas —después de la reforma de 1994— representa, como se ha dicho, la base de sustentación del resto de la legislación de cualquier tipo y contenido.La única cuestión que según los constitucionalistas queda por debatir reside, en todo caso, en cuál es la función actual del art. 27 de la Constitución antes mencionado y en esto parece haber acuerdo en el sentido de que respecto de los instrumentos expresamente mencionados en el art. 75 inc. 22, ya se ha producido un "juicio de comprobación en virtud del cual han cotejado los tratados internacionales y los artículos constitucionales y han verificado que no se produce derogación alguna" (23). Como lo manifiesta Quiroga Lavié: "Esos instrumentos están—por decisión del constituyente— en conformidad con los principios de derecho público establecidos en la constitución"(24). 5) La cuestión ofrece además otras reflexiones si se las analiza más profundamente, pasando en primer lugar por una comparación con el texto impuesto al art. 75 inc. 22, respecto de la aclaración que contiene según la cual, las normas de los tratados sobre derechos humanos a los que se asigna "jerarquía constitucional",no contradicen "artículo alguno de la primera parte" o lo que es lo mismo, está pronunciándose acerca de que no son, dichos tratados, contrarios a cualquier artículo de la Constitución (primera parte). Se pregunta Bazán Lascano (25)si esta prohibición implícita es la misma que contiene el art. 27 de la Constitución respondiendo afirmativamente a la cuestión. Pero además y a partir de esta coincidencia destaca una diferencia consistente en que esta última norma se dirige a proteger los principios de derecho público como diferentes de los derechos y garantías a los que comprenden los arts. 5º y 28 de la Carta Fundamental, mientras que la disposición reformatoria abarca tanto a los principios como a los derechos y garantías. Existe sin embargo, entre ambas fórmulas una "univocidad" por la existencia de relación entre género y especie; en ambas impera la prohibición de violación de normas constitucionales fundamentales (26). Pero además el autor avanza sobre otros puntos que revelan en todo caso poca rigurosidad técnica en la elaboración de la fórmula que se utilizó para constitucionalizar DH. Porque según lo razona con acierto, resulta de la confrontación de lo que disponen el primer párrafo del inc. 22 del art. 75, con el segundo párrafo de la misma norma, que "las normas de la Constitución son superiores a las de los tratados", en cuanto estas últimas no pueden derogar "artículo alguno de la primera parte de aquélla" (27). Se afirma así, que el constituyente ha expresado juicio acerca de la compatibilidad exigida por el art. 27 de la Carta Fundamental, a la cual se sigue asignando en esta tesitura, carácter supremo. La complementariedad a que se hace alusión en el inc. 22 segundo párrafo, sólo es "operativa" en cuanto excluye toda contrariedad con los

Compartida por: Walter Gonzalves - FD - UNCuyo "derechos y garantías reconocidos".También el autor citado se ocupa de resaltar otra diferencia terminológica a la que, en definitiva, no asigna trascendencia sino para ratificar la defectuosa arquitectura técnica: el inc. 24 del ya mencionado art. 75, permite aprobar tratados que "deleguen competencias y jurisdicciones a organizaciones supra estatales en condiciones de reciprocidad e igualdad, y que respeten el orden democrático y los derechos humanos. Las normas dictadas en su consecuencia tienen jerarquía superior a las leyes". Es esta condición, diferente en su terminología a la del inc. 22, que toma en consideración una pauta más fuerte para admitir la complementariedad de los tratados de DH y por lo tanto ¿puede decirse que es condición sine qua non para la validez de esas normas supra estatales a que se refiere el inc. 24, que no deroguen artículo alguno de la primera parte de la Constitución? Y también habrá que compulsar esas normas supra estatales con las de los tratados de derechos humanos incorporados a la Constitución según parece obvio por la referencia del inc. 24 a esos derechos. 6) Por otra parte a pesar de que estos temas pertenecen netamente al derecho constitucional y al derecho internacional, es evidente que están ligados de manera estrecha al esclarecimiento de la ubicación de los distintos aspectos de las relaciones laborales en los cuales aparecen comprometidos seguramente —aunque no en demasía— por la relativa y escasa superioridad que pueden contener los documentos del Derecho Internacional del Trabajo, comparados con nuestro derecho interno en la materia y por eso debe prestarse atención a estos cuestionamientos y directivas de interpretación. En esta dirección la jurisprudencia de la Corte Suprema instala el principio según el cual las normas de la Declaración Universal de los Derechos Humanos y las del Pacto de San José de Costa Rica, "resultan idóneas para interpretar el alcance (del)... art. 14 de la Constitución Nacional, toda vez que ésta debe ser analizada como un conjunto armónico dentro del cual una de sus disposiciones ha de interpretarse de acuerdo con el contenido de las demás"(28). Semejantes reflexiones se encuentran en fallos posteriores como el dictado en el caso "Vizzoti"(29)o en el fallo pronunciado en "Aquino" (30). Aparece así en este panorama el tema de la relación de las normas reformadas de la Constitución y las de un tratado de tanta trascendencia como la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados ratificado por Argentina antes de la reforma de 1994. En este documento se establece que no puede invocarse una norma del derecho interno para justificar la violación de una disposición de un tratado internacional ratificado (art. 27 de la mencionada Convención). ¿Es compatible esta cláusula con nuestra Constitución? Sobre esto hay que puntualizar que la Corte Suprema estableció en el conocido fallo "Ekmekdjian, Miguel c. Gerardo Sofovich" de 1992 que el art. 27 de la Convención de Viena de 1969 "confiere primacía al derecho internacional convencional sobre el derecho interno" pero al fallar el caso "Fibraca Constructora c. Comisión Técnica Mixta de Salto Grande" en 1993 (31)tras tal afirmación tan absoluta, introduce lo que Colautti califica como una interpretación armonizante entre el art. 27 de la Convención y el art. 27 de la Constitución. Expresa el Alto Tribunal que "una vez resguardados los principios de derecho público constitucional (se debe) asignar primacía a los tratados internacionales ante un eventual conflicto con cualquier norma interna contraria",(en el fallo no se registra el destacado que se ha incluido para mejor comprensión de la pertinencia de la cita).

Compartida por: Walter Gonzalves - FD - UNCuyo A partir de esta directiva y considerando que como se anticipó, el constituyente de 1994 efectuó la debida confrontación o "juicio de comprobación" (32), tal como lo exige el art. 27 de la Constitución, los tratados o instrumentos internacionales de derechos humanos del art. 75 inc. 22, segundo párrafo, están colocados por encima de toda norma inferior a la Constitución y ahora "complementan" los derechos y garantías de la Carta Fundamental(33). Si alguna contradicción se produjera entre una cláusula de esos instrumentos jerarquizados y los derechos y garantías que aparecen en los arts. 1º a 35 de la Constitución Nacional, deberá entenderse que la reforma enriqueció los derechos y garantías que antes de ella podían considerarse reconocidos a través de la apertura del art. 33 (los no enumerados), debiendo buscar la interpretación armónica de todos. Parecería que no hay motivo para apartarse de la tradicional doctrina de la Corte Suprema, que estableció la directiva de buscar la interpretación que mejor acomode al principio de que no existen derechos superiores a otros entre los reconocidos por la Constitución. Esta directiva es reiterada frente a posibles colisiones intra-constitucionales, señalando en fallos de distintas épocas e integraciones una misma línea, consistente en lograr "el máximo rendimiento jurídico posible (la máxima vigencia posible) de los preceptos involucrados, mediante una interpretación armónica y no confrontativa" (34). En la interpretación de las cláusulas de esos tratados y, particularmente, con referencia a la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, según la Corte Suprema deben tenerse en cuenta "las condiciones de su vigencia", que no sólo quiere decir la subsistencia de su ratificación, sino también "considerando particularmente su efectiva aplicación jurisprudencial por los tribunales internacionales competentes para su interpretación y aplicación" (35). Este antecedente sirve a Gordillo para sostener que con esa sentencia "nuestro tribunal integra tales fallos y opiniones consultivas al texto constitucional",posición extrema que no es aceptada unánimemente (36), pero posteriormente como se mencionó más arriba, la Corte Suprema ha confirmado el criterio de la integración del texto del convenio internacional con la interpretación jurisprudencial proveniente de organismos creados por el mismo tratado(37) . Si la contradicción se produjera entre los instrumentos jerarquizados y las disposiciones constitucionales de la segunda parte, deberá entenderse que prevalecen los contenidos en los tratados y declaraciones de DH a que se refiere el art. 75 inc 22, segunda parte no afectada por la expresión de compatibilidad que contiene la norma respecto de la primera (38). En cuanto a los tratados que el Congreso eleve a la categoría o jerarquía constitucional (art. 75 inc. 22, último párrafo), la cuestión pasará por el control estricto que deberá ejercer ese órgano constitucional respecto de la compatibilidad a que se refiere la norma, ejerciéndolo con la mayoría especial que requiere dicha disposición para lo cual, como consecuencia lógica de lo que se lleva dicho, deberá tomar en cuenta no sólo "los principios de derecho público" a que se refirieron los constituyentes de 1853(39), sino también los consagrados en los tratados de derechos humanos que gozan de la jerarquía constitucional (40). 7) El tema que acabo de desarrollar ha sido tratado por la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en un fallo vinculado con la garantía que contiene el art. 18 de la Constitución Nacional relativa a la irretroactividad de la ley penal (41). Al respecto en el dictamen del Procurador General de la Nación y en algunos de los votos que

Compartida por: Walter Gonzalves - FD - UNCuyo forman la mayoría, se ha expresado por un lado, que a partir del precedente de Fallos: 315:1492 (caso "Ekmekdjian c. Sofovich") los tratados internacionales poseen jerarquía superior a las leyes nacionales, lo cual ha sido confirmado, finalmente, por la reforma constitucional de 1994 (art. 75 inc. 22). Pero obviamente lo que importa es determinar si las normas internacionales resultan compatibles con el orden jurídico interno en el nivel constitucional. Este punto está relacionado, como lo señalé más arriba, con lo dispuesto en el art. 27 de la Constitución. Sobre esto se expresó que "los constituyentes han efectuado un juicio de comprobación, en virtud del cual, han cotejado los tratos y artículos constitucionales y verificado que no se produce derogación alguna, juicio que no pueden los poderes desconocer o contradecir (de lo cual) se desprende que la armonía y concordancia entre los tratados y la Constitución es un juicio del constituyente...(y) debe interpretarse que las cláusulas constitucionales y las de los tratados tienen la misma jerarquía, son complementarios y, por lo tanto, no pueden desplazarse o destruirse recíprocamente"... Y también que "de nada serviría la referencia a los tratados hecha por la Constitución, si su aplicación se viera frustrada o modificada por interpretaciones basadas en uno u otro derecho nacional". (Voto del juez Boggiano). Con estos argumentos, la mayoría del Alto Tribunal, estableció que el principio de imprescriptibilidad de los crímenes de guerra y de lesa humanidad que contiene la Convención sobre el tema—ratificada por nuestro país con posterioridad a la comisión de tales ilícitos por los procesados en la causa en que se pronunciaba el fallo— no se contradice con la norma del art. 18 de la Constitución Nacional, sino que se complementa con aquélla. También se registra, en esas intervenciones que formaron la decisión en el caso mencionado, la conclusión según la cual las interpretaciones acerca de los tratados internacionales deben efectuarse siguiendo las directivas resultantes de los criterios adoptados por los órganos de aplicación que prevén esos mismos documentos internacionales, dado que la norma constitucional hace referencia a que la incorporación al texto constitucional lo es"en las condiciones de su vigencia" lo cual implica, según esta posición, la adopción de los criterios de aquellos órganos de interpretación, como p. ej., la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos o las directivas de la Comisión Interamericana con relación a la Convención Americana de Derechos Humanos. Se cita como antecedente el mismo caso ya mencionado de Fallos: 315:1492. En el voto del juez Fayt, en minoría, no se aceptaron los argumentos del dictamen ni de la mayoría y sostuvo que "la vigencia del art. 27 (de la Constitución Nacional) impide claramente la aplicación de un tratado internacional que prevea la posibilidad de aplicación retroactiva de la ley penal, en tanto el principio de legalidad que consagra el nullum crimen nulla poena sine lege prævia, es innegablemente, un principio de derecho público establecido en esta Constitución (art. 18 de la Constitución Nacional), quizá uno de sus más valiosos (conf. Fallos: 136:200; 237:626; 275:89; 298:717)". Y sostuvo que con la incorporación de la Convención de Viena, según la cual "una parte no podrá invocar las disposiciones de su derecho interno como justificación del incumplimiento de un tratado", se podía aceptar que debía acordarse prioridad a los tratados sobre la ley, tal como lo expresó la Corte Suprema en el caso de Fallos: 315:1492, pero no implica esto, que la Corte Suprema haya conferido, mediante esa norma, primacía al derecho internacional

Compartida por: Walter Gonzalves - FD - UNCuyo sobre el derecho interno, expresión con la que abarca la propia Constitución Nacional. "Sólo así el art. 27 de la Convención puede ser compatible con nuestro sistema constitucional". El argumento de este Juez culmina con la afirmación de que la norma constitucional precisó, expresamente, que los documentos internacionales incorporados en el art. 75 inc 22, no derogan "artículo alguno de la primera parte de la Constitución y deben entenderse complementarios de los derechos y garantías por ella reconocidos" por lo que a su juicio, subsiste la vigencia del art. 27, el cual indicaría que los instrumentos internacionales prevalecerán sobre las leyes ordinarias y los demás tratados, "a condición de respetar la prevalencia de los principios de derecho público constitucionales consagrados en la primera parte de ese ordenamiento".Subsiste entonces, según esta opinión, el juicio de comprobación de compatibilidad de los tratados con las normas constitucionales, lo cual deben efectuar mediante el control de constitucionalidad. Estas referencias a las distintas posiciones adoptadas en un fallo —a mi juicio trascendente— se explican porque si bien el pronunciamiento trata un tema de estricto contenido penal, no cabe duda que posee implicancias constitucionales profundas y fundamentales que pueden proyectarse a otros terrenos del derecho inclusive, obviamente, de nuestra disciplina. También debe tenerse presente, para formar una posición acerca del grado de obligatoriedad que debe otorgarse a las interpretaciones de los órganos creados por los tratados o convenios a los que se refiere el art. 75 inc. 22, tanto en el primer como en el segundo párrafo, el Informe de 1990 de la Comisión de Expertos en la Aplicación de Convenios y Recomendaciones de la Organización Internacional del Trabajo. Allí en el séptimo párrafo de la Parte General se lee la siguiente directiva: "Según los términos de su mandato, no le incumbe (a la Comisión) dar una interpretación definitiva de los Convenios, cometido que según el art. 37 de la Constitución de la Organización Internacional del Trabajo corresponde a la Corte Internacional de Justicia. Empero, para poder desempeñar su función de evaluar si se da cumplimiento a las disposiciones de los convenios, la Comisión debe examinar el significado de ciertos artículos de los mismos, determinar su alcance jurídico y si hubiera lugar, expresar su parecer al respecto. En consecuencia mientras la Corte Internacional de Justicia no contradiga los puntos de vista de la Comisión, éstos serán válidos y generalmente reconocidos... La Comisión estima que la aceptación de estas condiciones es indispensable a la propia existencia del principio de legalidad y por consiguiente, de la seguridad jurídica necesaria al buen funcionamiento de la OIT". Por su parte el Comité de derechos económicos, sociales y culturales, creado por el Pacto Internacional relativo a los derechos económicos, sociales y culturales —el cual forma parte del bloque constitucional (art. 75 inc. 22, segundo párrafo)— ha incluido en su "Declaración y programa de acción de Viena" (Conferencia mundial sobre los Derechos del Hombre, Viena 25/6/1993), lo siguiente: "las conclusiones del Comité, en particular sus sugestiones y sus recomendaciones, no poseen carácter obligatorio, pero ellas indican la opinión del único órgano de expertos encargado de hacer declaraciones de ese género con capacidad para hacerlo. Por consecuencia, hacer caso omiso de la opinión del Comité u omitir actuar conforme con esa opinión, equivaldría para los Estados Parte, a dar una prueba de mala fe en el cumplimiento de las obligaciones derivadas del Pacto" (42).

Compartida por: Walter Gonzalves - FD - UNCuyo 8) En el orden jerárquico pues en cuanto a la fuente estatal, después de la reforma, la supremacía normativa queda establecida de la siguiente forma: 1. Constitución Nacional (art. 31), Tratados sobre derechos humanos (art. 75 inc. 22, segundo párrafo). 2. Tratados de Integración (art. 75 inc. 24)(43) , otros tratados y concordatos (art. 75 inc. 22, primer párrafo). Considero que los convenios de la OIT están incluidos en esta categoría aunque no lo fueron expresamente (44) . 3. Leyes del Congreso Nacional (art. 28), decretos de necesidad y urgencia (art. 99 inc. 3º). 4. Reglamentos del PE (art. 99 inc. 2º). 5. Actos administrativos normativos de las autoridades nacionales (art. 100 y 103 mediando delegación). 6. Las constituciones provinciales (art. 5º y 123) y de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires (art. 129). 7. Normas legales y reglamentarias de las provinciales (arts. 31 y 5º) y de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires (art. 129). 8. Normas municipales, sean sus cartas orgánicas, ordenanzas y reglamentos (art. 123). La función de esta escala jerárquica en el presente comentario es la de precisar de qué forma todos los grados normativos indicados, provenientes todos de lo que se conoce como poderes constituidos deberán ajustarse a lo preceptuado en la Constitución. Cualquier exceso originado en alguno de los órganos de niveles inferiores, deberá ser calificado como nulo por violación de la norma máxima (45). Esta consecuencia alcanza igualmente a aquellos actos que no son normativos y que provienen de órganos judiciales aunque son precisamente éstos los encargados del control del respeto del orden jerárquico de supremacía. Esta declaración compete al Poder Judicial en el orden nacional (art. 116) y a los jueces de provincia en su caso (arts. 5ºy 75 inc. 12). Sin embargo, también sobre este aspecto la reforma de 1994 tiene una incidencia trascendente, porque de acuerdo con lo preceptuado en el art. 75 inc. 24, existe la posibilidad de delegar competencias y jurisdicciones a organismos supra estatalesen las condiciones que marca la norma. Ya antes del dictado de esta norma la ley 23.054 en sus arts. 52, 63, 64 y 68, había habilitado tal delegación al aceptar la jurisdicción de la Corte Internacional de Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica).Es este un punto que como se ve incide directamente en la temática que aquí se desarrolla, abriendo un campo de litigio que excede el propio del ordenamiento interno (46). C) El orden de prelación de fuentes Como una derivación de lo explicado acerca del orden jerárquico establecido en el art. 1º cabe ahora señalar que dicho orden no coincide, en el sistema de relación de

Compartida por: Walter Gonzalves - FD - UNCuyo fuentes regulado por la LCT, con el orden de prelación. Esto es lo que se mencionó más arriba acerca de que conforme con lo que indican las reglas de favor hacia el trabajador, una norma proveniente de una fuente colocada por debajo de la ley, resulta aplicable por esa directiva, que confirma el carácter de derecho necesario relativo —porque actúa sólo a favor del trabajador— que ostenta la ley laboral en general. Es lo que se conoce como el orden público laboral en el derecho del trabajo el cual convive naturalmente con las disposiciones que la ley pueda contener propias del derecho necesario absoluto (orden público general). Valga algún ejemplo: son normas de derecho necesario relativo las que establecen salario mínimo fijado por el organismo competente o en otro nivel superior por la convención colectiva (47); son normas de derecho necesario absoluto las que se refieren a los plazos de prescripción. Las primeras, obviamente, pueden ser mejoradas por los sujetos del contrato; las segundas no pueden ser modificadas en ningún sentido, ni a favor ni en disfavor (tampoco pueden hacerlo las Convenciones Colectivas de Trabajo). D) Las fuentes de regulación del art. 1º de la LCT 1) La primera fuente que el legislador ha querido jerarquizar es, precisamente, la ley que acaba de dictar bajo el título de Ley de Contrato de Trabajo y a la que se refiere con la fórmula incluida en el art. 1º inc. a: "Por esta ley". Al hacerlo está manifestando de manera enfática un tipo de supremacía que podría calificarse más como simbólico que efectivo, porque ni constituye una fuente única (48)—ya que a renglón seguido enumera otras y por lo demás ya se verá cuáles otras fuentes omitidas operan igualmente en la regulación de la relación laboral— y mucho menos tampoco está en la cúspide de la pirámide normativa, regida como se ha visto en el ap. C) 7º precedente por un ordenamiento mucho más complejo en el cual la ley — ésta o cualquier otra— ocupa un lugar notoriamente inferior respecto de aquellas otras fuentes no enumeradas. Pero el simbolismo que se ha querido hallar en esta afirmación no carece, por lo dicho, de efecto y es útil como punto de referencia en el sentido de subrayar cierto grado de autonomía del derecho individual del trabajo, con las limitaciones que necesariamente surgen del carácter del ordenamiento estatal. Ya se verá más debajo de qué forma se integra esta rama del derecho individual, con las normas remitidas o compatibles del derecho común, pero lo cierto es que la LCT es como un "código" del derecho individual en el cual se pretende abarcar la totalidad de las instituciones propias de esa rama. Es en este último sentido que considero importante jerarquizar la referencia simbólica a la que he aludido porque, sin perjuicio de algunas observaciones al método elegido para ubicar determinadas normas, no cabe duda que la sistematización efectuada por el legislador, aún después de las sucesivas y variadas reformas de que ha sido objeto la LCT, continúa siendo una guía eficaz para esa clasificación de las llamadas "instituciones". Sobre esta denominación no existe uniformidad de opiniones, pero parecería que quien más se ha aproximado entre nosotros a describir su significado —con las consecuencias no sólo metodológicas que acabo de destacar sino más profundamente en la aplicación de preceptos de la misma ley, como ocurre con el art. 9º y del derecho colectivo que han adoptado la misma terminología en una discutible técnica de articulación (49)— ha sido Goldin quien ha caracterizado este concepto en cuanto a su uso en el Derecho del Trabajo como "la individualización del conjunto conceptual u orgánico, mínimo inescindible, para cuya materialización, según es fácil advertir, distan de servir los criterios

Compartida por: Walter Gonzalves - FD - UNCuyo rigurosos. Tarea en la cual aquella idea doctrinaria y hoy legal de la ‘institución del Derecho del Trabajo' de ningún modo admite una conceptualización unívoca que permita elaborar moldes estrechos ni formular ‘catálogo de instituciones' como invariables unidades de comparación para los casos de aplicación e interpretación que se presenten"(50). Las restricciones que el propio autor añade a la definición que postula, son absolutamente válidas, pero no es menos cierto que a partir del dictado de la LCT y su sistematización —con todos los defectos que puedan señalarse— ha resultado útil y sirve como un índice objetivo y hasta cierto punto obligatorio de orden técnico jurídico legal, para la aplicación del mandato legal que contiene el art. 9º de la LCT y ahora el art. 24 de la ley 14.250 a que me he referido. Pero además de constituir la reglamentación particular de los distintos institutos contractuales que aparecen sistematizados a partir del art. 21, la LCT contiene normas que no son propiamente referidas a la estructura y contenido del contrato de trabajo, sino que de la misma manera que lo hizo en su momento el codificador con el Código Civil, donde se han establecido ciertos conceptos fundamentales, básicos del derecho como sucede con las nociones sobre personas físicas y jurídicas, cosas, bienes, hechos y actos jurídicos, obligaciones en general, responsabilidad (51), análogamente el legislador de 1974 —con técnica mantenida en las sucesivas reformas que en todo caso modificaron parcialmente el contenido de esas pautas pero no las ha separado del texto legal denominado "régimen de contrato de trabajo"— también establece conceptos fundamentales, básicos del Derecho del Trabajo que trascienden la regulación propia del contrato. Esto se explica precisamente porque no existe en nuestro ordenamiento un cuerpo legal que abarque la teoría general del Derecho del Trabajo, individual y colectivo. Sólo la obra doctrinaria, la adaptación didáctica para la enseñanza, ha sido la que ha cubierto ese vacío tomando, sin duda, como base las disposiciones que están incluidas en la primera parte de la LCT bajo el Título "Disposiciones generales" y también inapropiadamente en otros capítulos. En este sentido se pueden mencionar como normas que pertenecen a esa "teoría general del Derecho del Trabajo" y no a la regulación especial del contrato, las referentes a las pautas de buena fe a que se refiere el art. 63 (incluido en la parte especial), la irrenunciabilidad o más bien, indisponibilidad (art. 12), los acuerdos transaccionales, conciliatorios o liberatorios (art. 15) la sustitución de condiciones menos favorables por las más favorables del ordenamiento (art. 7º), el sistema de articulación de fuentes (arts. 7º, 8º y 9º), el pago insuficiente (art. 260) inadecuadamente mezclado con las normas de prescripción, la igualdad de trato (art. 81) que tiene un alcance mayor que el meramente contractual que resulta de su ubicación en la ley, el principio de continuación del contrato (art. 10), las lagunas normativas (art. 13), las reglas generales de interpretación (art. 9º y 11), la prescripción (arts. 256 y ss.), etcétera(52). Desde estos puntos de vista parece innegable la importancia que la LCT desempeña en el campo del derecho individual del trabajo y como se verá a través de los comentarios al articulado que se efectúa en esta obra, tal efecto por la vía de las directivas a que me he referido en materia de principios generales, se proyecta más allá de los límites de la regulación propiamente dicha del contrato. Es en este amplio espectro que deben ser consideradas sus normas. 2) En el inc. b, del art. 1º, se mencionan como fuentes reguladoras "las leyes y estatutos profesionales". La lectura de esta norma permite distinguir a su vez dos

Compartida por: Walter Gonzalves - FD - UNCuyo categorías: la primera "leyes" debe entenderse como referida a todas las leyes que establecen reglas de conducta en las relaciones laborales y por lo tanto resultan abarcadas por esta especie de código del derecho individual al que me he referido antes. Se inscriben en este grupo p. ej., la Ley de Riesgos del Trabajo (24.557), la de jornada (ley 11.544), y todas aquéllas que se estudian en este libro como complementarias de la LCT y aún otras pertenecientes al derecho colectivo, pero regulan igualmente situaciones propias de la relación laboral como sucede, p. ej., con la Ley Sindical 23.551 cuyos arts. 47 y 52 particularmente se proyectan sobre aquélla. La otra categoría comprendida en el inc. b que estamos estudiando, es la de los "estatutos profesionales". Ésta es una denominación que, sin duda, constituye una creación de esta rama del derecho a partir de una acción de política legislativa, que se orienta a regular estatalmente las relaciones laborales de ciertos sectores de actividad, por considerar que las características o modalidades en que se desarrollan, merece una atención especial de adaptación de las reglas generales. Como se verá, tal técnica responde, sin duda, a unas circunstancias particulares de la evolución de nuestro derecho laboral, cuando el ejercicio de las autonomías colectivas—mecanismo idóneo por excelencia para ese proceso de adaptación a las realidades concretas de cada actividad— no había cobrado aún una presencia trascendente que permitiera cubrir ese terreno específico. Lo cierto es que después de un período prolongado de producción de este tipo de leyes o estatutos llamados profesionales o especiales, se abandonó tal política quizás considerando que, precisamente, las autonomías colectivas habían cobrado un desarrollo suficiente para ejercitar sus potencias en la elaboración de normas específicas a través de las Convenciones Colectivas de Trabajo. Sin embargo, no se dejó definitiva ni totalmente, esa práctica y se registran estatutos profesionales posteriores al dictado de la LCT y en épocas más recientes. Al respecto debe tenerse en cuenta que, aunque en algunos casos inaplicables por desaparición o transformación de las actividades a las que estaba dirigido, subsiste la vigencia del estatuto de los trabajadores de la industria de la construcción (ley 22.250), de los docentes particulares (ley 13.047), la antigua regulación de los trabajadores a domicilio (ley 12.713), el estatuto del periodista profesional (ley 12.908), el de los viajantes de comercio (ley 14.546), de los encargados de casa de renta (ley 12.981), de los embarcados en buques argentinos (ley 17.371 y sus modificaciones por las leyes 17.823 y 20.029), el de los empleados administrativos de empresas periodísticas (decreto-ley 13.839/1946), el del servicio doméstico (decreto-ley 326/1956), de las relaciones laborales en el trabajo rural (ley 22.248 y actualmente reemplazado por la ley 26.727)(53), el de los trabajadores de peluquerías e institutos afines (ley 23.467), el de trabajo portuario (ley 21.429), de los jugadores de fútbol (ley 20.160), el de los trabajadores de pequeñas empresas (ley 23.467)(54), el estatuto del personal navegante de la aviación civil (decreto-ley 16.130/1946), el de los conductores particulares (ley 12.867), el de los ejecutantes musicales (ley 14.597), el de los profesionales en medicina y ciencias afines (decreto-ley 22.212/1945), el de los operadores radio cable telegrafistas (decreto-ley 14.954/1946), el de los contratistas de viñas y frutales (ley 20.589), el de los productores y corredores de seguros (dec. 8312/1948). Por las numeraciones de las leyes y de los decretos-leyes se puede inferir la correspondencia con la época de escaso desarrollo de la negociación colectiva en los sectores regulados.

Compartida por: Walter Gonzalves - FD - UNCuyo 3) El inc. c, del art. 1º, menciona otra fuente de regulación identificándola como "las convenciones colectivas o laudos con fuerza de tales". A pesar de la redacción utilizada pudiera confundir acerca de una cierta sinonimia, lo cierto es que tal asimilación entre el convenio colectivo de trabajo y el laudo que posea fuerza equivalente, coinciden en todo caso en dos aspectos: el primero consiste en que ambas fuentes normativas son producto de la voluntad de sujetos colectivos que, en el caso de la convención han logrado un acuerdo sobre determinadas reglas referidas a los contratos individuales y en el del laudo precisamente por no haber alcanzado aquella coincidencia, han acordado —he aquí la similitud— encomendar a un tercero zanjar las diferencias que los separan, para que sea él quien redacte la norma que no han podido acordar. El segundo dato de coincidencia reside en que tanto el convenio como el laudo resultan obligatorios para los sujetos que han intervenido en la negociación. Por eso el legislador los ha colocado en un mismo rango jerárquico de las fuentes de regulación. Aclarado este punto me referiré sucintamente a los rasgos principales de cada uno de estos instrumentos de regulación. La Convención Colectiva de Trabajo es sin duda un concepto original creado por la fuerza de la realidad social, como fruto de la espontaneidad de la acción humana que se impone sobre la estrechez de los preconceptos que pretenden abarcar, de manera definitiva y total, las posibilidades de la conducta. Porque sucede con la negociación colectiva que no ha sido resultado de una idea elaborada por juristas, sino que apareció como manifestación social que luego el Estado debió asumir para regularla, dándole entonces formas que cada ordenamiento particular distingue con matices de distinta intensidad. La historia de la negociación colectiva no va más allá de la mitad del siglo XIX y llamativamente arranca del registro de ciertas formas de arbitraje y conciliación, es decir, en un camino inverso al conceptual que se ha descrito en el párrafo anterior para distinguir la convención del laudo. Según lo describe Sala Franco (55)"tanto el término ‘arbitraje' como el de ‘conciliación' se utilizaron durante el siglo pasado en un sentido amplio, que incluía prácticas que hoy calificaríamos de negociación colectiva". Consistía en "procedimientos de solución de conflictos referidos a la regulación de las condiciones de empleo por un órgano de carácter mixto, compuesto por representantes obreros y patronales, en el cual se trataba de llegar tras una larga discusión a un acuerdo, votado independientemente por cada una de las partes y sin la presencia de extraños a las mismas". La negociación estaba presente en ese órgano bipartito y a esto hoy lo llamaríamos negociación en la comisión negociadora del convenio colectivo. Y lo que de aquel órgano bipartito surgía después de la "larga discusión", no era sino lo que hoy constituye la convención colectiva. Esta interesante y breve reseña de los orígenes de la institución que tanto desarrollo ha tenido con todas las modificaciones y modalidades que resultan como es lógico, de casi dos siglos de desarrollo, no debe dejar de lado un dato sustancial de orden igualmente histórico pero además significativo, de una evolución trascendente en el pensamiento político y ius filosófico, representado por la final aceptación de que el derecho no es creación exclusiva del Estado. Por supuesto que para llegar a este final feliz —hoy se enseña pacíficamente que la convención colectiva es un fruto del poder jurígeno de las autonomías colectivas reconocidas a nivel constitucional— se debieron atravesar etapas prolongadas y costosas que van,

Compartida por: Walter Gonzalves - FD - UNCuyo desde la prohibición a nivel delictual de tales "maquinaciones que encarecían el precio de las cosas"(56), sobre la base del dogma de monopolio estatal en la creación del derecho, pasando por la tolerancia, considerándolo como pactos que no obligan más allá de los sujetos que los han celebrado a través del mecanismo contractual clásico, hasta el reconocimiento de los efectos normativos de lo convenido, reconociendo a las convenciones colectivas como fuentes creadoras de derecho objetivo, con las variantes de cada ordenamiento en cuanto a la mayor o menor intervención estatal en la negociación, a través de controles de distinta intensidad como sucede en Argentina, a través de la regulación legal de la negociación colectiva con fuerte presencia del Estado, sea en cuanto a la adjudicación de la llamada "aptitud negocial", sea en cuanto al establecimiento de reglas para la negociación y finalmente en el control del contenido mismo del convenio celebrado a través de la institución conocida como "homologación" (57). Sólo como una orientación acerca de la posición del convenio colectivo en el orden jerárquico de las fuentes es preciso recordar, que las autonomías colectivas a través de las cuales se manifiesta aquel poder jurígeno, se encuentran limitadas por la operatividad de las normas legales inderogables de la misma manera que sucede con el producto de las autonomías individuales. Es decir que la ley estatal será siempre la base mínima infranqueable como garantía de aseguramiento de condiciones que no pueden ser empeoradas ni por normas colectivas ni por acuerdos individuales, lo cual no quita a la convención colectiva —lo mismo que al acuerdo individual— su capacidad de establecer cláusulas obligatorias como la ley misma. Lo importante del convenio colectivo en este aspecto es que su eficacia no se limita a la del nivel de representación civil que puedan ostentar los sujetos que lo han negociado, sino que por un reconocimiento del sistema legal —en nuestro caso receptado en la Constitución Nacional— las normas que se creen por la negociación, resultarán obligatorias erga omnes, expresión que sintetiza el carácter general de la regla creada por organismos privados cuando, una vez obtenida la autorización estatal, se convierte en norma obligatoria para aquéllos que, aunque no hayan sido parte interviniente en la gestación del convenio, resultan alcanzados por sus disposiciones a través de una representación que no es convencional sino gremial, es decir, producida a través de la simple pertenencia a una categoría, actividad, oficio, profesión, etcétera (58), cuyo órgano de representación ha sido aceptado por la ley (ley 14.250, ley 23.551, ley 23.546 y demás normas que regulan el procedimiento y la aplicación de las convenciones colectivas). La reglamentación en materia de convenciones colectivas está presente en Argentina desde varios años antes a la incorporación del derecho de negociar colectivamente, reconocida a los "gremios" por el art. 14 nuevo (bis) vigente desde la reforma de 1957. En efecto la ley 14.250 proviene de 1953. Lo cierto es que al momento de sancionarse la LCT existía una interesante experiencia en punto a la negociación colectiva y sin duda a partir de esa realidad es que se incorporó la convención colectiva en la lista de fuentes de regulación. Sin embargo, es notorio y sobre esto la doctrina ha llamado la atención desde el primer momento de vigencia de la nueva ley que regula la relación laboral, que el legislador actuó con cierta prevención acerca de ese instrumento. Esto se revela en la pormenorizada regulación que contiene el cuerpo legal que estamos comentando, al cual se puede

Compartida por: Walter Gonzalves - FD - UNCuyo calificar legítimamente como un modelo de normativa rígida, en el cual la negociación colectiva tiene asignado un rol meramente suplementario. Esta característica no ha ayudado, sin duda, a la adaptación de las normas a los cambios sustanciales de la estructura productiva lo cual suscitó en su momento un debate del cual resultó, en definitiva, un choque ideológico inapropiado para lograr soluciones realistas a los problemas que se presentan en las relaciones laborales (59). Las cuestiones que nutren esa discusión siguen en pie, sin solución a pesar de los intentos y promesas de reformas que van y vienen sin asentarse en un nuevo modelo que sirva funcionalmente para los fines propios del Derecho del Trabajo sin apartarse de las realidades del mundo económico que resulta un supuesto ineludible(60). Sin perjuicio de lo que quepa analizar al momento de estudiar las relaciones de fuentes, de lo que me ocuparé más abajo, señalo ahora que la articulación convencional por un lado y las posibles y prudentes disponibilidades que puedan añadirse a la ley de convenios colectivos, deberían ser motivo de atención de eventuales reformas al sistema de relaciones laborales (61). Esta última técnica experimentada en otras latitudes con éxito, permitiría cumplir cabalmente al convenio colectivo, su rol de adaptación de la norma a las necesidades de cambios en la estructura de las relaciones del trabajo en la empresa, sujetas, como es obvio a modificaciones provenientes de actualizaciones, tanto provenientes de la incorporación de la tecnología como de las modalidades productivas derivadas de la aparición y desaparición de líneas productivas. Todo esto no implica o no debería implicar, por supuesto, supeditar los fines de las normas laborales a requerimientos y medios peyorativos, sino simplemente permitir la adaptación oportuna de los medios de protección que no pueden estar ligados de manera definitiva e invariable a modelos elaborados con la vista puesta en situaciones y estructuras de medio siglo atrás. Debe advertirse que el carácter exclusivamente suplementario que se ha otorgado tradicionalmente a la convención colectiva en su relación con las condiciones impuestas por la ley, no pertenece a la esencia misma de la negociación colectiva y por lo tanto podría aceptarse, como se ha hecho en las normas mencionadas, un apartamiento de la técnica de regulación legal para dar lugar —en materias determinadas— a otro medio de instrumentar el principio protectorio, es decir, el ejercido por los sujetos colectivos ejerciendo su derecho constitucional. Por otra parte la adopción de una técnica como la que aquí se postula, no representaría otra cosa que la instrumentación legal de un principio básico de las relaciones sociales, cual es el de la subsidiaridad conforme con el cual, las unidades mayores deben limitar su actuación respecto de aquellos fines y actividades que las unidades menores pueden lograr y realizar por sí. Es decir, el Estado debe abstenerse de regular en materia de relaciones laborales, si la negociación colectiva es capaz de hacerlo sin alterar con ello elementos básicos propios del bien común, entre los cuales se registra esencialmente, la dignidad de la persona del trabajador. La posición que centraliza los mecanismos de protección en la actividad normativa estatal abusa, de tal manera, de sus facultades soberanas al desviar su actuación en perjuicio de aquellos órganos sociales que poseen capacidad autónoma para regularse entre sí. No es preciso pues que la ley abarque todos y cada uno de los repliegues mínimos de esos vínculos dando por conocidas con carácter general, las particularidades de las relaciones las que seguramente presentan diferencias específicas según las latitudes, los ámbitos, las actividades, las especialidades, etc. que se multiplican continuamente en el tejido productivo.

Compartida por: Walter Gonzalves - FD - UNCuyo En Argentina no sólo se presenta el modelo rígido que ostenta la LCT sino que, además, en materia de negociación colectiva el Estado actúa con una presencia estrecha y permanente en la negociación, dando a los sujetos involucrados una sensación de estrechez de márgenes de actuación incompatible con el esquema constructivo de la autoridad estatal que debe reconocer, como previo a su existencia, la de los órganos sociales con los cuales, en todo caso, comparte la función creadora del derecho que ha dejado de ser su monopolio, por el reconocimiento de las realidades e ideas que imperan en el universo actual. En torno a esta última intervención estatal en la negociación colectiva debe recordarse que, aún después de la modificación introducida por la ley 25.877 que alteró el texto del art. 4º de la ley 14.250 con el propósito expresado de adecuar la letra legal a las directivas de interpretación del convenio 98 de la OIT, conserva el poder de homologación que es del que deriva la obligatoriedad erga omnesde lo negociado por las partes, aunque reducida esta facultad al control de que las cláusulas convencionales aprobadas por los sujetos negociadores "no contengan cláusulas violatorias de normas de orden público o que afecten el interés general",fórmula que debe compararse con la utilizada por la Comisión de Expertos en Aplicación de Convenios y Recomendaciones de la OIT, donde se admite dicho control de legalidad y excepcionalmente "por motivos económicos y sociales de primera importancia y de interés general". 4) Los "laudos con fuerza de tales", como se adelantó, son normas provenientes de un órgano denominado árbitro a quien las partes colectivas en conflicto han encomendado de manera voluntaria, es decir acordada, como se dijo con la misma atribución negociadora y normativa de los convenios colectivos, la solución del conflicto en cuyo marco aquéllas no han logrado una solución acordada. Al respecto, tanto la ley 14.786 que reglamenta los procedimientos de solución de conflictos colectivos de intereses y de derechos, en lo referente a la gestión conciliatoria, como la ley 24.635 (en materia de conflictos individuales), aceptan esta posibilidad abierta siempre dentro de los términos de la voluntariedad de ambas partes para superar las diferencias —más o menos profundas— que separan a los negociadores (art. 4º de la ley 14.786 y arts. 28 y ss. de la ley 24.635). El contenido del laudo se asemeja al de la convención colectiva y también su efecto normativo es idéntico (62). La solución de los conflictos que afecten servicios esenciales están regidos por el decreto 272/2006 tal como establece el art. 44 de la ley 25.877 y se contempla la creación de la Comisión de Garantías que deberá ajustarse, en su actuar, a los criterios de los organismos de control de la Organización Internacional del Trabajo en la materia. La alternativa de un arbitraje obligatorio ha sido eliminada del ordenamiento por virtud de la derogación contenida en el art. 34 de la ley 25.250 a su vez derogado y ratificado sucesivamente en el art. 42 de la ley 25.877(63). 5) Vinculado con el efecto normativo de los laudos a que me he referido, cabe mencionar otras fuentes de origen colectivo y con manifestación de acuerdo de voluntades colectivas. Si bien no están enumeradas en el art. 1º considero que representan, en definitiva, manifestaciones particulares de la negociación colectiva y merecen, por lo tanto, ser tratadas en este apartado a continuación de la convención colectiva. Me refiero a las interpretaciones producidas por las comisiones paritarias a las que se refieren los arts. 14, 15 y 16 de la ley 14.250 según el texto impuesto por

Compartida por: Walter Gonzalves - FD - UNCuyo los arts. 15, 16 y 17 de la ley 25.877. Se trata de organismos creados por la convención colectiva originalmente pactada o que se crean luego a pedido de una de las partes de aquélla. Su función, como lo establece la ley es —además de la intervenir en conflictos individuales con el objeto de lograr una conciliación— la de interpretar las cláusulas de la convención colectiva cuando se produzca un conflicto colectivo de derecho. No constituye una instancia de carácter obligatorio y en todo caso previo a la instancia judicial que resulta, en definitiva, último recurso con competencia definitiva para expresar la interpretación de la norma colectiva, como sucede con la norma estatal. El funcionamiento de estos organismos que, como lo indica su denominación, están integrados con representantes de igual número designados por cada una de las partes signatarias del convenio, está regulado en la misma ley y en un decreto reglamentario de antigua data que lleva el número 6582/1954. Sus conclusiones adoptadas por unanimidad no están sujetas a recurso alguno y se convierten en interpretaciones auténticas de las cláusulas convencionales de manera que integran, en definitiva, el cuerpo normativo colectivo. Al fin y al cabo se puede asimilar dicha interpretación a una nueva convención que tiene, por lo tanto, la misma obligatoriedad, eficacia y duración del texto de aquélla. Por lo que se acaba de señalar desde el nivel colectivo, la cuestión quedaría zanjada con la intervención de la comisión paritaria, pero si perdurara o se presentara un nuevo conflicto en torno a las mismas cláusulas, originado en una controversia de orden individual, será el juez competente quien deberá establecer, para el caso, la interpretación que entienda corresponde, sin hallarse ligado a la que ha producido la comisión paritaria, esto simplemente porque son los tribunales los únicos órganos de aplicación e interpretación de las normas no sólo legales, sino de todas las que regulan las relaciones jurídicas laborales en tanto se trate de reparto de derechos subjetivos sobre los cuales, la última y final palabra la tiene el poder judicial, a quien le está reservada constitucionalmente esa facultad, sea que se trate de normas estatales o privadas, sean éstas provenientes de la voluntad individual o colectiva. Una observación que no debe dejar de tenerse en cuenta, que está referida a que la reglamentación legal en materia de comisiones paritarias, es que estos cuerpos colectivos serán presididos por un funcionario del Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social. Lo mismo establece expresamente, el art. 17 de la ley 25.877 (actual art. 15 de la ley 14.250), para el supuesto de que el Ministerio constituya la comisión paritaria a pedido de cualquiera de las partes de un convenio que no la contemplara. Conforme con lo determinado por el art. 17 del decreto reglamentario mencionado, el recurso de apelación que procede cuando la decisión de la comisión no se ha adoptado por unanimidad, será resuelto por el Ministerio y la decisión será irrecurrible. Como se puede observar resulta que la interpretación de una cláusula convencional quedaría expuesta a que fuera emitida por un funcionario administrativo, con lo cual se alteraría el principio antes enunciado acerca de la competencia judicial exclusiva para tal función interpretativa. Lo mismo sucede si se produce el empate de las opiniones en el seno de la comisión —supuesto altamente probable por la naturaleza de las representaciones que la componen— y es al presidente a quien corresponde desempatar(64). Se trata pues de normas impugnables desde el punto de vista constitucional. Otro supuesto de fuente convencional aunque con características muy particulares según se verá a continuación, es el del acuerdo celebrado como culminación del procedimiento preventivo de crisis regulado por los arts. 98 y ss. de la ley 24.013. En

Compartida por: Walter Gonzalves - FD - UNCuyo efecto, según lo disponen dichas normas ante la eventualidad de unos despidos o suspensiones, el empleador que ha dispuesto producir estas medidas debe, previamente, promover el procedimiento así denominado ante el Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social cuando el número de trabajadores afectados alcance el mínimo establecido en la ley. El procedimiento puede culminar con un acuerdo que celebrará el empleador con la representación sindical correspondiente y ese acuerdo según lo prevé el art. 103 tendrá los efectos del convenio colectivo una vez homologado(65). Es decir que lo que resulte del mencionado acuerdo una vez homologado por la autoridad administrativa laboral, afectará en su caso las cláusulas del convenio colectivo de aplicación representando, por lo tanto, una norma obligatoria con los mismos efectos, alcances, eficacia y duración que una convención colectiva a las que se refiere el inc. c del art. 1º, de la LCT. La particularidad que anoté consiste en que un convenio de actividad que fuera de aplicación en el establecimiento afectado, aparecería modificado para regir exclusivamente en ese establecimiento, por un acuerdo que vendría a representar un convenio colectivo de ámbito menor. Entiendo que en este caso la articulación entre ambos convenios no se regiría por la directiva contenida en el art. 24 inc. b, de la ley 14.250, modificada por la ley 25.877. Una situación semejante se plantea en los casos conocidos como "convenios de empresas en crisis" (los "descuelgues" del derecho español), ya que según lo dispone el art. 20 de la ley 14.250 —incorporado por la ley 25.877— esos procedimientos se deberán realizar en el marco del procedimiento preventivo de crisis que regula la ley 24.013. Si bien es éste un tema claramente identificable como propio del derecho colectivo, resulta indispensable tenerlo en cuenta a la hora de examinar las fuentes de regulación de la relación laboral, mostrándose de esta manera claramente la conexión estrecha e indispensable entre ambos capítulos de nuestra disciplina, tal como lo destaqué en páginas anteriores. 6) En el inc. d del art. 1º, de la LCT comentado, se menciona como fuente regulatoria "la voluntad de las partes". Ya se observó el cambio de enfoque para referirse a las fuentes que en los incisos anteriores se identificaron a través de su carácter de normas creadas, adoptando en este caso, la mención de la fuente de emisión o creación de la norma; debería pues haberse mencionado más ajustadamente el "contrato". Quizás influyó en la adopción de la fórmula que se utiliza la circunstancia de que luego, al tratar en el Título 2 de la ley "el contrato de trabajo en general", distingue otra vez como lo hizo en el encabezamiento del art. 1º, el contrato y la relación de trabajo. Por esa razón el legislador no centró la alusión a la fuente normativa producida sino a la fuente productora de la norma (66). La cuestión al fin y al cabo es intrascendente a esta altura del desarrollo doctrinario y jurisprudencial aunque, como he dicho, debe ser puntualizada para sujetarse a un método uniforme. En primer lugar es preciso interpretar que la referencia a "la voluntad de las partes" supone que se trata de un acuerdo de esas voluntades y no —naturalmente— que se admita que cada uno puede regirse por lo que su voluntad disponga. Sin embargo, ya se verá que implícito o no en este inciso se encuentra un supuesto en que esto último es posible respecto de uno de los contrayentes. A partir del concepto adecuado de la fuente normativa que se trata, es necesario tener en cuenta que el contrato de trabajo, como resultado del acuerdo de voluntades que lo hace nacer, posee distintas funciones cuyo estudio pormenorizado

Compartida por: Walter Gonzalves - FD - UNCuyo reservo para el comentario de los arts. 21 y siguientes. Los menciono con el fin de distinguirlos desde el principio: a) función constitutiva; b) función regulatoria; c) función extintiva; d) función aplicativa(67) . De éstas, al momento de encarar el examen de las fuentes normativas, corresponde poner atención en la función regulatoria subrayando que, como se desprende lógicamente de su carácter proveniente de la autonomía individual, presenta una virtualidad potencial y otra actual. Es decir que como es propio del ejercicio de esa capacidad jurídica creadora de derechos y obligaciones a través de la relación jurídica, aquélla no se agota con la manifestación actual y conserva por lo tanto su virtualidad potencial que podrá ponerse en acto cuantas veces lo desee el sujeto. En tales condiciones lógicas resulta evidente que después de haber estipulado condiciones que regularán el contrato celebrado, la posibilidad de su modificación no encuentra otras limitaciones que las que el ordenamiento legal ha impuesto para cualquier momento de su ejercicio. Es decir que cuando se establece la relación y se crean las normas a las cuales se han de sujetar los contrayentes, les está vedado un campo de normatización que está ocupado por las normas indisponibles que el orden público exige y si se adoptaran cláusulas que disminuyeran los límites mínimos (p. ej. en materia salarial) o aumentaran los límites máximos (p. ej. en punto a la duración de la jornada), las condiciones que así lo fijaran serían reemplazadas por las legales, tal como lo contempla el art. 13 de la LCT. Ésta es la regla básica con que debe encararse la función reguladora del contrato de trabajo: está sujeta sólo a las restricciones que provienen de las normas de orden público y así lo explicitan claramente las normas de los arts. 7º y 12 de la ley aunque referidos a dos momentos distintos de la vinculación. El primero dirigido al momento inicial de la contratación; el segundo a las modificaciones que puedan pactarse durante su desarrollo. Por supuesto que estas restricciones operan durante el desarrollo de la relación —y al extinguirse— del mismo modo que opera la ley en el momento inicial, y la fuente normativa puesta en acto en la contratación continúa disponible para actualizarse, eventualmente, durante el desarrollo de la relación con idénticas limitaciones. Al respecto, la doctrina y la jurisprudencia, desarrolló opiniones e interpretaciones distintas. Por un lado se sostuvo que no es posible modificar lo pactado disminuyendo derechos del trabajador, porque esto implicaba una renuncia de derechos prohibida, según esta posición, por la norma del art. 12 (aún antes de su modificación por la ley 26.574. Por otro —y así lo he sostenido (68)— se entendía que no había renuncia a derechos porque las normas puestas por el contrato original no se han consolidado como derechos propios del patrimonio del trabajador, simplemente porque sólo se adquieren éstos cuando se cumple la prestación y mientras tanto, sólo son expectativas de mantenimiento de esas condiciones que, por ello, como normas que son, pueden ser modificadas por mutuo acuerdo(69) . También se sostuvo que no se podían alterar las condiciones en

Compartida por: Walter Gonzalves - FD - UNCuyo desmedro del trabajador porque, cuando se reduce alguna prestación a cargo del empleador, debe existir una contraprestación, a lo que se contestaba que esta última puede estar representada por alguna modificación en cuanto a la jornada u otro elemento del contrato, o simplemente el compromiso del mantenimiento del contrato lo que, sin duda, representa un bien que puede intercambiarse dado el sistema de estabilidad relativa que impera en el contrato de trabajo. Estas reflexiones y otras que sustentan las posiciones encontradas sobre la interpretación que debe otorgarse a la conducta modificatoria acordada, suponen, como es obvio, que no ha mediado en ese acuerdo algún vicio del consentimiento o en todo caso un supuesto de lesión subjetiva, extremos que necesariamente deberían invocarse y acreditarse en cada caso. Con lo que estoy afirmando que no era admisible establecer una regla de prohibición de modificación in Prius de condiciones contractuales, ya que no existe razón alguna para suponer que la modificación representa renuncia de derechos, olvidando que las nuevas condiciones aceptadas son tan beneficiosas o perjudiciales como las que se pactaron cuando se celebró el contrato original, momento en el cual, a estar a las explicaciones de quienes sostienen la invalidez de tales cambios, habrían operado las mismas limitaciones sobre la voluntad del trabajador, con lo cual estaríamos ante una postulación absurda de la cual podría devenir la irrupción de una inestabilidad de relaciones, reñida con los principios más elementales que rigen la base de las relaciones laborales y en general del sistema de contratos. Como es sabido a partir de esas posiciones encontradas sobre el alcance de la disposición original del texto aprobado por la ley 20.744, el legislador de 2008 decidió inclinarse por la más amplia y dictó la ley 26.574 incluyendo entre el núcleo indisponible, es decir constitutivo del orden público laboral, "los contratos individuales"(70). Bien claro ha quedado en el párrafo anterior que estamos tratando de la fuente contractual originada en el acuerdo de voluntades. Por lo tanto no hay posibilidad de confundir esta fuente normativa con otra que no está mencionada en el art. 1º, pero que como ha ocurrido en otro caso anterior, tiene tal vinculación con la que estamos desarrollando que es preferible tratarla ahora y no al examinar las fuentes omitidas. Me refiero a la fuente normativa constituida por la voluntad unilateral del empleador, quien a mérito de la facultad reconocida por la ley en el art. 66 de la LCT tiene la facultad de "introducir todos aquellos cambios relativos a la forma y modalidades de la prestación de trabajo, en tanto esos cambios no importen un ejercicio irrazonable de esa facultad, ni alteren modalidades esenciales del contrato, ni causen perjuicio material ni moral al trabajador". Como se ve resulta sorprendente en el terreno del derecho contractual que la ley autorice una modificación unilateral de las cláusulas convenidas de mutuo acuerdo. Sin embargo, esta excepcional autorización fundada en los poderes de organización y dirección que la misma ley reconoce en mérito a la noción de empresario que dirige la empresa, se encuentran limitadas fuertemente. En efecto, tal como resulta de la norma en cuestión, el conocido ius variandi no puede ejercerse libremente sino que reconoce tres limitaciones sustanciales: a) debe ejercerse razonablemente; b) no debe alterar modalidades esenciales del contrato;

Compartida por: Walter Gonzalves - FD - UNCuyo c) no debe causar perjuicio material ni moral al trabajador (71) . De acuerdo con esto la fuente normativa que se menciona, derivada de la voluntad unilateral del empleador, posee restricciones importantes que deberán ser juzgadas en cada caso particular. Mientras se mantenga dentro de los marcos legales, sin embargo, es importante tener en cuenta que la voluntad de uno de los sujetos del contrato puede imponerse a la del otro y esto, como se dijo, en mérito al carácter desigual de la relación en la que uno de aquéllos goza del reconocimiento legal de facultades (potestades) para dirigir la prestación del otro y organizarla aunque no en miras de su propio interés sino en el de la empresa (72). De acuerdo con esto las reglas que imparta el empleador dentro de esos límites constituyen derecho objetivo en términos semejantes a los mencionados en el inc. d del art. 1º. 7) El inc. e del art. 1º menciona "los usos y costumbres" como última fuente reconocida. No cabe duda que como lo señaló Krotoschin(73), el avance de la ley y más propiamente de los convenios colectivos, ha tornado la costumbre a un rol menor en el Derecho del Trabajo y son contados los supuestos en que puede invocarse la costumbre para justificar un comportamiento legítimo en la relación laboral. Pero no debe dejarse de considerar que, precisamente, ha actuado como fuente material en la formación de las normas, sobre todo convencionales, que han recogido costumbres practicadas desde tiempo inmemorial en determinados ámbitos, sobre todo el rural, el marítimo. En definitiva es cierto que históricamente la costumbre es la primera y exclusiva fuente de derecho por la que se regían los pueblos que admitían su obligatoriedad (74). El legislador ha mantenido esta fuente seguramente como una forma de sostener la tradición a la cual están apegados, en definitiva, los doctrinarios que continúan desarrollando fundamentos acerca de la vigencia y efectividad de la costumbre en la relación laboral. De todos modos es importante señalar que la introducción de la costumbre como fuente de regulación, depende de que, como sucede en la ley argentina, aun cuando la costumbre provenga de la sociedad, entendida como la sociedad local y profesional (75), su eficacia como fuente proviene realmente de que es aceptada y recibida por una disposición legal, siendo en todo caso la sociedad una fuente de producción derivada y parcial(76). Pero es preciso formular a continuación un señalamiento importante y es que en el derecho consuetudinario —el common la wanglosajón— la costumbre impera cuando no opera el case la wo el statue law, esto es la jurisprudencia y la ley respectivamente y en esto se asemejan los sistemas latino y anglosajón, mientras que en nuestro Derecho del Trabajo la costumbre actúa como fuente de regulación, esto es desplazando a la ley cuando de aquélla resultan condiciones más favorables, siguiendo en esto el orden de prelación a que me referiré luego y el método respectivo. Obsérvese que al momento de tratar cómo deben llenarse las lagunas no se menciona en el art. 11 la utilización de la costumbre, con lo cual puede decirse que ésta sólo actúa como fuente suplementaria en caso de que la comparación indique un balance favorable para el trabajador. Y esto lleva a puntualizar cuál ha de ser el procedimiento de comparación para determinar la norma más favorable en el enfrentamiento de la ley o el convenio colectivo, con la costumbre. Aclaremos primero que en la relación entre ley y convenio la comparación se efectúa por el procediendo de consideración de cada

Compartida por: Walter Gonzalves - FD - UNCuyo institución (art. 9º de la LCT y 7º de la ley 14.250) mientras que entre el contrato individual y esas dos fuentes mencionadas, se procede mediante el conglobamiento puro según resulta de lo dispuesto en los arts. 7º y 13. Pues bien, en el caso de la costumbre frente a la ley o al convenio se debe aplicar el conglobamiento por instituciones. Esto resulta según López (77)de que las normas provenientes de la costumbre son de origen social y no individual, como sucede con el contrato de trabajo, por lo que no rige el criterio de comparación global puro que es el que se aplica en el caso de normas individuales, provenientes del acuerdo de los sujetos de la relación no trascendentes fuera de ese ámbito contractual. Tal solución derivada de ese razonamiento distintivo de fuentes de contenido normativo general e individual, resulta práctico frente a la inexistencia de una norma como la que contenía el texto original de la LCT (aprobado por ley 20.744) cuyo art. 17 establecía "Los usos y costumbres más favorables al trabajador y en su caso, los usos de empresa que revistan igual carácter prevalecen sobre las normas dispositivas de la ley, convenciones colectivas y el contrato de trabajo" (78). Cabe ahora precisar mejor cuál es el contenido de una costumbre que merezca funcionar como fuente de regulación. Al respecto recuérdese que la costumbre laboral resulta de la repetición de cierto comportamiento, en forma general y durante un tiempo, de manera uniforme, general y constante en determinada profesión o localidad, a tal comportamiento se lo acepta como obligatorio, como regla de derecho y de allí extraemos las cualidades antes mencionadas de generalidad y localización a que hace referencia Borrajo Dacruz. Pues bien, esta noción de costumbre debe distinguirse de llamado uso de empresa, que tiene un alcance mucho menor aunque igualmente normativo y obligatorio, pero que no surge de comportamientos generales de la profesión o del lugar sino más reducidamente, son los que se practican usualmente en una empresa. Y por último debe descartarse como incluido en la categoría a que se refiere el inc. e del art. 1º, los usos contractuales consistentes simplemente, en conductas adoptadas con relación a determinados trabajadores y aceptadas por éstos, lo que las convierte en cláusulas del contrato de trabajo, exigibles a ese nivel exclusivamente. Por último cabe puntualizar que la invocación de la costumbre implica el deber procesal de la prueba de su existencia y alcance, aunque esta afirmación resulte relativizada cuando la costumbre se presenta como de conocimiento, es notoria o ha sido aceptada por precedentes jurisprudenciales. Es tradicional y vale la pena repetirla, la clasificación de la costumbre entre: a) extra legem (fuera de la ley) cuando actúa en caso de vacío legal o cual la ley se remite a ella. b) secundum legem (según la ley), cuando interpreta la norma legal existente. De estas dos categorías se ha tratado hasta aquí.

Compartida por: Walter Gonzalves - FD - UNCuyo c) contra legem (contra la ley) cuando contradice una norma legal. Esta última no es admisible si la ley contradicha es de orden público general; si se trata de una ley común se aplica el principio de norma más favorable que he explicado antes. La costumbre de dar y recibir propinas en el ámbito gastronómico violenta la prohibición que estipula la convención colectiva de la actividad (CCT 125/1990) pero el punto debe resolverse en todo caso por la previsión del art. 113 de la LCT, es decir juzgando acerca de si el empleador tenía conocimiento de esa práctica (79). No es pues un supuesto que sirva para ejemplificar la presencia de una costumbre contra legem ya que juega, exclusivamente, en función de una circunstancia que incide directamente en la relación laboral: si el empleador prohibió recibir propinas ratificando lo que establece el convenio y el trabajador la recibe, incumple una cláusula convencional y legal y por lo tanto se expone a las sanciones que para el caso resulten adecuadas. Si por el contrario el empleador consintió la práctica, entonces no es la costumbre (contra legem) la que impide que éste adopte sanciones por esa razón, sino su voluntad tácita. 8) Con el listado analizado precedentemente se agota el repertorio que enuncia el art. 1º sobre fuentes de regulación. Sin embargo, en el texto del cuerpo legal se pueden encontrar menciones de otras normas que, como lo señalé en el caso de la voluntad unilateral del empleador en los términos y limitaciones del art. 66, también pueden regir los derechos y obligaciones de las partes del contrato. Así sucede con las que indica el art. 68 de la LCT al referirse a las modalidades de ejercicio del poder disciplinario. Allí encontramos que el legislador además de la ley, los estatutos profesionales y las Convenciones Colectivas de Trabajo, añade: a) los consejos de empresa; b) los reglamentos internos dictados por éstos como normas, de las cuales pueden derivar limitaciones al ejercicio de ese poder. La referencia a los consejos de empresa en esta norma, constituye sólo una expresión que puede vincularse con la disposición constitucional que orienta hacia una participación de los trabajadores en las ganancias, "con control de la producción y colaboración en la dirección" y en una referencia genérica que contiene el art. 5º de la LCT a la posibilidad de que una ley asigne a los trabajadores alguna participación en la gestión y dirección de la empresa, ideas que en la práctica no han sido recogidas por una reglamentación de ley alguna. De tal modo cuando encontramos "reglamentos de empresa" en la práctica laboral, será un instrumento dictado por el empleador y en tal sentido no estaríamos frente al caso que contempla el citado art. 68. Si el empleador hubiera emitido un reglamento para regir el comportamiento de los trabajadores del establecimiento o empresa, seguramente que debe ser encarado como una manifestación de sus facultades de reglamentar, dirigir y disciplinarias previstas en los arts. 64 y ss. Por lo tanto el instrumento—que obviamente deberá tener la publicidad indispensable para que pueda ser obligatorio para los trabajadores— tendrá que ubicarse dentro de los márgenes que esa reglamentación legal autoriza, con la particularidad de que puede suceder que al dictar el reglamento, el empleador haya a su vez limitado el ejercicio de aquellos poderes sometiéndolos a un mecanismo, procedimientos, restricciones en fin que, a

Compartida por: Walter Gonzalves - FD - UNCuyo pesar de disponer originalmente de una mayor extensión de poderes, resultan éstos disminuidos en su extensión o profundidad por su propia voluntad incorporando, consecuentemente, a la relación jurídica marcos dentro de los cuales queda sujeto y que ya no podrá modificar si no es con la conformidad del trabajador, por cuanto las cláusulas de ese reglamento se incorporan a aquella relación. Las mismas pautas deberían seguirse en el supuesto de que el reglamento hubiera sido resultado de una negociación con la representación de los trabajadores a través de sus delegados. E) Las fuentes omitidas A lo largo del comentario efectuado ha quedado en claro que la nómina que contiene el art. 1º no es completa y que por el contrario admite la complementación indispensable. En este caso hay coincidencia general en el sentido de que la enunciación incompleta no tiene mayor explicación, salvo la de afirmar las fuentes específicas propias del Derecho del Trabajo, como para subrayar su autonomía, pero sin eliminar las demás que surgen del carácter integrativo que tiene el régimen, propio de las relaciones laborales con el resto del ordenamiento jurídico que incluye, como es sabido otras fuentes. Es más, el propio legislador en el cuerpo de la ley que sanciona como régimen del contrato de trabajo, incluye en varias disposiciones referencias concretas a otras fuentes que no están incluidas en el listado del art. 1º. Tal lo que sucede p. ej., con las que menciona el art. 11 en punto a cómo deben llenarse las lagunas que se presenten para resolver los conflictos que se susciten. Estas fuentes omitidas se examinarán en el comentario que efectuaré más abajo, a cada una de las que se consideran como operativas, estén o no en el art. 1º. F) La constitucionalización del Derecho del Trabajo 1) No cabe duda que de las explicaciones precedentes en torno a la presencia de la Constitución Nacional en el tema de las fuentes de regulación, se desprende que el contenido de la Carta Fundamental, hoy día, presenta caracteres distintivos respecto de los que originalmente podía abarcar. La cuestión es muy obvia y naturalmente no puede formularse crítica alguna a tales limitaciones iusfilosóficas propias de los tiempos. Lo que se quiere destacar aquí, ahora, es de qué modo el Derecho del Trabajo ha adquirido presencia y protagonismo en un proceso que data ya de más de medio siglo, limitándome, para esta afirmación, a lo que concierne al derecho argentino ya que en el derecho comparado el proceso se había iniciado décadas antes. Tissembaum da cuenta del proceso al examinar los antecedentes sobre la materia en el período que arranca de la Constitución sancionada en 1949. Sin embargo, en lo que quiero insistir ahora es, de qué modo antes que aparecieran los reconocimientos expresos que contiene esa pieza constitucional, la Corte Suprema de Justicia, con distintas integraciones, se ocupó de desarrollar con criterio amplio y progresista, interpretaciones sobre la base de las disposiciones del texto constitucional anterior, valiéndose de directivas como la estampada por Joaquín V. González en el Proyecto de Ley Nacional del Trabajo a la que hice referencia más arriba. Decía el ministro del Gral. Roca en 1904:"dentro de la Constitución caben y encuentran cómoda ubicación y expansión los más amplios vuelos de pensamiento moderno y las más inesperadas formas de la sociabilidad y el trabajo del hombre" (80). Con relación a la jurisprudencia constitucional anterior a la sanción de la

Compartida por: Walter Gonzalves - FD - UNCuyo Constitución de 1949, puede citarse como paradigmática la dictada en el caso "Ercolano" en el año 1922(81)y posteriormente, a modo de ejemplo, la convalidación de las normas de la ley 11.729 que reguló por primera vez de manera específica el régimen de despido(82). Y todo esto con base en la interpretación de la extensión del poder de policía del Estado. 2) El proceso de constitucionalización del Derecho del Trabajo reconoce en la Constitución de 1949 un hito importante, no obstante la corta duración de su vigencia ya que fue reemplazada en 1956(83). Del contenido de la Constitución de 1949 importa como antecedente para nuestra materia el art. 37 especialmente, que consagra los derechos del trabajador en su apartado primero. Se trata de la enumeración de derechos básicos que aparecen por primera vez en un texto constitucional: a una retribución justa, a la capacitación, a condiciones dignas de trabajo, a la preservación de la salud, al bienestar, a la seguridad social, a la protección de la familia, al mejoramiento económico y a la defensa de los intereses profesionales. No se incluyó ninguna referencia concreta ni a la huelga, ni al régimen sindical ni a la negociación colectiva. 3) La reforma de 1957 resultó de pocos frutos reformadores ya que sólo introdujo en el texto de 1853/60/98 la nueva norma conocida como artículo nuevo ó 14 nuevo (bis) por su ubicación a continuación del art. 14 original y en el art. 67 inc. 11, una mención del código del trabajo y de la seguridad social. El texto de la norma central mencionada es conocido y sólo cabe recordar al efecto de nuestro estudio de las fuentes, el reconocimiento ya comentado del derecho de los gremios a concertar Convenios Colectivos de Trabajo, que se ocupa de garantizar. Es, reitero, el reconocimiento de la existencia de una fuente paralela a la del Estado con poder jurígeno propio, a través de la negociación con los empleadores o sus representantes. 4) Pero el tercer e importante momento de constitucionalización del Derecho del Trabajo está representado por la reforma de 1994. Sostengo esto a pesar de que, como ya he tenido ocasión de destacar, la confrontación de los contenidos de los instrumentos del derecho internacional en materia laboral con los vigentes en el derecho interno a nivel constitucional o legal, muestra el módico efecto de la reforma. Pero aún así no cabe duda que se ha enriquecido o reforzado el Derecho del Trabajo individual, al aparecer en forma expresa reconocimiento de derechos laborales o compromisos de los Estados que ratificaran esos tratados, pactos, convenios, declaraciones(84). Como conclusión de este proceso y en el estado actual de la jurisprudencia de la Corte Suprema, en torno a los efectos de las normas internacionales en el derecho interno a través de fallos, a partir del conocido "Ekmekdjian c. Sofovich" dejando de lado jurisprudencia anterior, aún con las salvedades que impone la circunstancia de las distintas redacciones de los documentos en cuestión, en los cuales o bien se reconocen derechos a las personas —como ocurre con el Pacto de San José de Costa Rica que sirvió de base para la sentencia mencionada— o se acepta por el Estado parte, asumir la obligación de dictar leyes que reconozcan algún derecho, cabría un enunciado más completo de las fuentes de regulación. Me remito al que ensayé en páginas anteriores(85).

Compartida por: Walter Gonzalves - FD - UNCuyo De todos modos, cabe aclarar que la diversidad de texto antes señalada, impone naturalmente distinta eficacia en el compromiso internacional y consecuentemente diverso efecto, en cuanto a la posible invocación de derechos por parte de los habitantes, para exigir su respeto por el Estado o por otros habitantes. Es decir que difiere la calificación que merecen esas cláusulas, las que serán operativas —las primeras— o programáticas las demás(86).

G) El Derecho Internacional del Trabajo (DIT) y los derechos fundamentales (DF) en las relaciones laborales. Su articulación 1) Ya hemos visto de qué modo se ha configurado un Derecho Internacional del Trabajo y de qué modo ha quedado incorporado al ordenamiento interno según la categoría de la norma que lo reconozca: si se trata de los pactos, tratados, convenciones y declaraciones de derechos humanos formará el bloque de constitucionalidad; en cambio los convenios de la Organización Internacional del Trabajo quedarán en el nivel superior a las leyes e inferior a la Constitución (87), con excepción del Convenio 87 al cual debe reconocerse categoría de norma incorporada al nivel constitucional en mérito a la salvedad que contiene el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales en su art. 2º. Todo esto conforme con los dos párrafos con que se inicia el inc. 22 del art. 75, de la Constitución. A través de esos instrumentos se ha formado lo que se conoce como el derecho de los DF, entendida esta calificación como la que merecen aquellos derechos que por su trascendencia, su jerarquía en el conjunto de los que son atribuidos a la persona humana, constituyen un núcleo central, esencial que debe ser protegido de manera especial y fuerte, frente a los eventuales ataques provenientes tanto del Estado como de otros sujetos jurídicos. Esta definición sumamente genérica, es válida para otra denominación que se utiliza en el lenguaje jurídico como sinónima y que es la de derechos humanos. Es precisamente esta última expresión la que aparece en el texto constitucional (art. 75 inc. 22) para identificar el conjunto de tratados y convenciones que han sido constitucionalizados o que pueden ser incorporados para otorgarles esta última jerarquía. Justamente en mérito a su incorporación en uno u otro sistema normativo interno, es que se ha formulado la clasificación clásica en la cual se distinguen los DF específicos, llamados así porque están referidos "específicamente" a los trabajadores, de los inespecíficos porque éstos corresponden a cualquier persona sin importar su ocupación o situación jurídica en sus relaciones productivas. Pero a su vez se registran DF inespecíficos que han sido incorporados en ordenamientos típicamente laborales (LCT u otras integrantes del Derecho del Trabajo). En estos casos se los denomina derechos inespecíficos laboralizados sujetos a las reglamentaciones que se hubieran dictado al incorporarlos a ese ámbito normativo. Quedan pues los inespecíficos no laboralizados que, como se ha dicho, pertenecen a toda persona y por lo tanto también pueden invocarlos los trabajadores subordinados (88). Por supuesto que esta situación se plantearía en un supuesto de conflicto con el empleador quien también, por la misma razón apuntada, goza de DF inespecíficos. Esta situación indica que

Compartida por: Walter Gonzalves - FD - UNCuyo cuando los DF se proyectan en la relación laboral requieren alguna regla de compatibilidad y esto es lo que la doctrina ha estudiado, a través de alguna idea central como la de la modulación de los derechos en torno a criterios de razonabilidad(89). 2) En cuanto al lugar que ocuparán los DF en la escala de las fuentes, es obvio que dependerá de la fuente que lo haya reconocido. Tal ubicación indica que básicamente los DF específicos están por encima de la ley en sentido formal, ya que aparecen en el texto constitucional, sea el original con centro en el art. 14 nuevo (bis), sea en las normas de Derecho Internacional del Trabajo, cada una a su vez, con el rango respectivo que les otorga el art. 75 inc. 22. Si se trata de un DF inespecífico laboralizado por virtud de una norma de la LCT, no pierde por eso el rango que deriva de su reconocimiento en el nivel constitucional o del bloque de constitucionalidad, aunque debe tenerse en cuenta que habrá que prestar atención a la reglamentación que haya establecido la ley, en función de aquella compatibilización que he mencionado indispensable a la hora de considerar que, el trabajador titular de esos DF se halla vinculado contractualmente a otro sujeto que también se encuentra protegido por DF en una relación de naturaleza jerárquica, como es la propia de la relación laboral. Si bien es cierto que el trabajador no se desprende de sus DF en la puerta de la empresa y entra a ella desprovisto de aquéllos, no es concebible dejar de lado las limitaciones que se derivan del acto de voluntad de concertación de un contrato subordinado. Esto constituye el problema medular de la mencionada modulación de los DF (90). 3) Un punto de especial importancia acerca de la aplicación de la normativa internacional como fuente de regulación, está representado por la diferente calificación que pueda adjudicarse a las disposiciones que contienen los tratados, convenios, pactos y declaraciones en torno a su operatividad: programáticas u operativas(91). Al respecto Bidart Campos expresó, hace más de treinta años, un principio general para distinguir los distintos efectos de una norma constitucional —lo que es aplicable igualmente para las que hoy integran el llamado bloque constitucional integrado con las disposiciones del derecho internacional— de acuerdo con el cual "se dice que las operativas se aplican y funcionan sin necesidad de reglamentación ni actividad ulterior de los órganos de poder, en tanto las programáticas necesitan para esa aplicación y ese funcionamiento la muleta de la norma reglamentaria que las determine, especifique, concrete, etc. Y todavía más: se añade que en ausencia de la normación reglamentaria, la norma constitucional programática no goza de andamiento propio" (92). Sin embargo, está claro que se puede aceptar, sin discusión, una conclusión que consiste en que cualquiera sea el grado o limitación de la operatividad de la norma o cláusula, si están vigentes "tienen un efecto impeditivo muy claro: ni las leyes, ni los convenios colectivos, ni los contratos individuales, pueden disponer nada en contrario" (93). Y todavía puede decirse algo más avanzado que es que las leyes del derecho interno existentes, que se oponen a los tratados y declaraciones llevados a nivel constitucional o de grado supra legal, resultarán afectadas en su validez, en cuanto contengan preceptos que contradigan las cláusulas de esos instrumentos internacionales. No otra cosa deriva de la jerarquía establecida en la reforma, que obligará a los jueces a descalificar esas normas del derecho interno por resultar "inconstitucionales". Claro está, que existirá la obligación del Estado de acomodar la legislación interna y dictar las normas que sean necesarias para convertir en operativas las cláusulas que

Compartida por: Walter Gonzalves - FD - UNCuyo requieren tal condición y si no lo hace así, se genera una responsabilidad, por impedirse que cualquier persona por ser habitante de la República, estuviera impedida de ejercer tal o cual derecho contenido en la cláusula meramente programática. Y esto a nivel de denuncia ante los órganos de protección previstos en el documento internacional o bien con mayor complejidad, dando ocasión a una acción de responsabilidad contra el Estado. Tal lo que resulta de la opinión consultiva (OC-7/86 del 29/8/1986) emitida por la Corte Interamericana de Derechos Humanos(94). Pero en cuanto a la operatividad de las cláusulas programáticas (95)lo cierto es que, a pesar de haberse propuesto en un primer momento incorporar a la Constitución, en la reforma de 1994,una cláusula que consagraba la presunción de operatividad de los tratados, tal intención fue luego desistida (96). De tal modo la cuestión de la llamada condición self executing, no es la que resulta de la jurisprudencia actual de la Corte Suprema de Justicia, que no ha mantenido en este aspecto una línea constante y segura(97). Tales variaciones sin embargo, aparecen a mi juicio más bien ligadas a las circunstancias de los textos variados que presentan las cláusulas internacionales. Se trata en definitiva de redacciones diferentes en el instrumento involucrado en cada caso porque en algunos —p. ej. el art. 14 del Pacto de San José de Costa Rica— se expresa "Toda persona afectada por informaciones inexactas o agraviantes emitidas en su perjuicio... tiene derecho a efectuar por el mismo órgano de difusión su rectificación o respuesta en las condiciones que establezca la ley"; mientras que en el art. 17.5 se dice:"la ley debe reconocer iguales derechos tanto a los hijos nacidos fuera del matrimonio como a los nacidos dentro del mismo".Parece evidente que en el primer caso existe un reconocimiento directo de un derecho de toda persona, mientras que en el segundo se contempla una obligación del Estado parte del tratado de dictar una ley que reconozca ese otro derecho. Creo encontrar entre ambos supuestos una distinta pauta para la calificación de cláusula operativa en el primer caso y de cláusula sólo programática en el segundo. Como lo acepta Manili (98): "Independientemente que la norma se halle contenida en un tratado, es necesario estudiar (al igual que ocurre con las normas constitucionales) si por su propia estructura normativa la misma es susceptible de aplicación inmediata, aun cuando el juez deba llenar ciertas lagunas, o si la ley reglamentaria es imprescindible porque el contenido de la norma no es operativo... No podemos sostener que todas las normas de los tratados son operativas ni que todas sean programáticas. Por otra parte el propio texto constitucional se encarga de dirigir al Congreso Nacional el mandato de ‘legislar y promover medidas de acción positiva que garanticen... el pleno goce y ejercicio de los derechos reconocidos por esta Constitución y por los tratados internacionales vigentes sobre derechos humanos' (art. 75 inc. 23)". En general la doctrina constitucional sigue esta dirección interpretativa acerca de las diferentes consecuencias, de acuerdo con los distintos textos adoptados en los instrumentos internacionales, tomando en cuenta las que generan una responsabilidad del Estado parte que asume un compromiso de procurar la plena efectividad de los derechos y las que señalan los derechos de los pueblos(99). El antecedente de la Corte Suprema "Ekmedjian c. Sofovich" (100)que se cita como favorable a la operatividad de las cláusulas de los tratados internacionales, debe entenderse como un supuesto en el que la norma de ese instrumento poseía "carácter auto ejecutivo" el que derivaba de su redacción, pero esta conclusión no debería ser extendida sin un previo examen de cada caso a aplicar.

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H) Los ordenamientos provinciales y de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires. Las competencias nacional y provinciales y de la CABA 1) En el ensayo de cuadro jerárquico normativo que se ha formulado en el apartado B 7) se mencionaron las constituciones provinciales (art. 5º y 123) y de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires (art. 129) y las normas legales y reglamentarias de las provincias (arts. 31 y 5º) y de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires (art. 129). La ubicación adjudicada sin embargo, no debe llevar a la idea de que existe meramente un orden jerárquico entre esas fuentes estatales ya que, estrictamente a ese escalonamiento, debe añadirse una especificación de competencias materiales para legislar. Es que en el sistema federal argentino la distribución de las competencias para tal función, se basa en lo que de manera terminante se formula en normas de la Constitución Nacional como son las de los arts. 75 inc. 12, 121 y 126(101). De estas normas se deduce que la legislación en materia de Derecho del Trabajo (y lo mismo en el del derecho de la seguridad social), resulta atribución constitucional indelegable que marca, con firmeza, la unidad normativa en todo el territorio nacional en lo referente a la regulación de las relaciones laborales entre particulares. No obstante es importante colocar en el ordenamiento jerárquico los instrumentos locales mencionados porque, por un lado, en lo que respecta a las constituciones, significa la ratificación de preceptos que se encuentran en la Constitución Nacional —en sentido amplio— y serán útiles a la hora de la función aplicativa de las normas nacionales, tarea ésta propia de los organismos provinciales, sean administrativos o judiciales. También puede ocurrir que las provincias amplíen los derechos y garantías declarados en la Constitución Nacional, tal como ha ocurrido(102)"De todos modos debe señalarse que la ampliación de los derechos —por la incorporación de nuevos o por el mayor alcance dado a los antiguos— puede limitar inconstitucionalmente otros derechos declarados en la Ley Suprema y suscitar el consecuente control mediante recurso extraordinario federal"(103). 2) En este sentido o sea, con referencia al contenido de las constituciones locales, debe tenerse presente que la competencia nacional a la que alude la Constitución no alcanza a las relaciones laborales que puedan establecerse entre el estado provincial y los empleados que ocupe y lo mismo con relación a los trabajadores que se desempeñen en las administraciones municipales de sus respectivos territorios. Así que ya en ese terreno es obvio que las normas constitucionales locales tendrán una eficacia plena, en tanto no se encuentren en contradicción con normas de la Constitución Nacional, esto por virtud de lo previsto en el art. 5º en punto a "los principios, declaraciones y garantías" lo que subraya el "principio de supremacía del derecho federal pues subordina la capacidad normativa de las provincias al respeto del denominado bloque de constitucionalidad, en general, y a los principios que aquella norma impone especialmente"(104). 3) No obstante esta aparente claridad en el texto constitucional acerca de la distribución de competencias entre la Nación y las provincias, existen serios

Compartida por: Walter Gonzalves - FD - UNCuyo problemas sobre áreas en las que una lectura lineal puede inducir a concluir que determinadas materias corresponden, sin duda a las autoridades locales, pero estos conflictos eventualmente se plantean en lo relativo a la confusa y contradictoria — perfilada por la adopción de fórmulas de compromiso político— legislación en punto al ejercicio de las facultades de inspección, control y juzgamiento de las llamadas infracciones o contravenciones laborales. No tanto, en cambio, se nota tal contradicción conflictiva en materia de reglamentación de las relaciones laborales(105). Existen algunos antecedentes de leyes provinciales que interfirieron en la facultad del Congreso Nacional en materia de regulación de la jornada máxima y de fijación de salario mínimo, además de la eventual proyección sobre el tema derivado de reglamentaciones provinciales, en punto a horarios de apertura y cierre de los negocios o medidas de higiene y seguridad en el orden municipal o provincial, de las cuales pueden derivar alteración de las normas nacionales en materia de jornada máxima y de higiene y seguridad, ambos temas propios de la legislación del Congreso Nacional. En este último sentido, afirmando la prevalencia de la normativa nacional en materia de jornada, téngase en cuenta lo dispuesto por el art. 198 de la LCT que modifica (ley 21.297) el texto original aprobado por la ley 20.744. En esta última se aceptaba la validez de la normativa provincial en materia de jornada máxima, pero limitando su extensión a las 44 horas semanales (106).

I) La aplicación de la ley civil (común) Una de las fuentes no mencionadas en el art. 1º de la LCT es la ley común. En torno a esta omisión es aceptable la opinión de quienes sostienen que, con esa técnica, se quiso reafirmar la autonomía del Derecho del Trabajo, pero como esta última afirmación debe ser relativizada en cuanto se piense en la unidad del ordenamiento jurídico, no puede caber duda de que la ley civil o mejor dicho la ley de derecho común, continúa estando presente en la regulación de los derechos y obligaciones de las partes del contrato de trabajo. Y de inmediato aclararé que esta regla se halla sujeta a ciertos condicionamientos que, precisamente, resultan de la especialidad de la regulación laboral. Puede resultar llamativo este rescate de las normas civiles si se tiene en cuenta que nuestra disciplina surgió, precisamente, como una reacción a la aplicación de principios básicos de esas disposiciones que no se ajustaban, por la referencia a la fuente autónoma contractual, a las condiciones de desigualdad que se presentan en la contratación laboral. Por eso mismo también se presenta como llamativa la tendencia a transitar por el derecho civil, para obtener mejores y mayores protecciones de derechos en la relación de trabajo, característica que viene siendo registrada desde hace algunos años, quizás como expediente de salvación frente a las modificaciones legales o a los atrasos en la actualización de normas estrictamente laborales(107) . Tal lo sucedido p. ej., con la incorporación de las disposiciones en materia de reparación de daño moral o más recientemente con el cuestionamiento, finalmente admitido a nivel de jurisprudencia de la Corte Suprema

Compartida por: Walter Gonzalves - FD - UNCuyo de Justicia, de la limitación del ejercicio de acciones fundadas en las disposiciones del Código Civil, en punto a responsabilidad por daños. Este proceso que no es exclusivo de nuestro derecho ya que se registra en otras latitudes jurídicas en un proceso de búsqueda de enriquecer el concepto de unidad del sistema jurídico. De por sí, la doctrina extranjera enseña como normal la recurrencia a "nociones y figuras que por su generalidad no pertenecen ninguna rama en particular sino a la ciencia o teoría general del derecho y a ella debe remitirse el intérprete para determinar la significación de conceptos como p. ej., de acto jurídico" (108). Pero ciertamente, por lo que fuere, es preciso puntualizar en este comentario sobre las fuentes de regulación de la relación de trabajo, cuál es el alcance de la operatividad de las normas del derecho común en ese terreno. En dirección a esta puntualización indispensable cabe destacar los distintos supuestos en que se presenta la aplicación de disposiciones del derecho común. A saber: 1) El primer y más elemental medio de aplicación del derecho común y particularmente de las disposiciones del Código Civil reside en la remisión necesaria a esas normas y también a su interpretación doctrinal y jurisprudencial para entender el significado de conceptos básicos del derecho que, como se explicó antes, poseen una generalidad tal que no son exclusivas de ninguna rama particular. Tal el ejemplo del concepto de domicilio, de persona jurídica, de sociedad, de acto jurídico, de oferta y aceptación, de capacidades (con las limitaciones expresas que pueda contener la ley laboral), de obligación, de incumplimiento, el modo de contar los intervalos de tiempo, etc. En este terreno no caben mayores discusiones en mérito a que al fin y al cabo se trata de conocer y entender un vocabulario básico del derecho privado, dentro del cual se desarrollan las relaciones laborales. También ocupan semejante lugar las disposiciones del derecho administrativo, tributario, penal que operan siempre como marco general dentro del cual se desarrolla la relación laboral. 2) Otra forma de proceder la aplicación de normas del derecho común y particularmente del Código Civil, consiste en las remisiones expresas que contiene la norma laboral sin detenerse en adaptarlas o corregirlas para su operatividad en la relación laboral. Así sucede p. ej., con lo dispuesto en el art. 24 de la LCT en materia de regulación de los incumplimientos cuando no ha mediado iniciación de la ejecución del contrato, o con la remisión que contienen diversas normas de la LCT a la aplicación del instituto de la solidaridad (arts. 29, 30, 31, 225, 229, etc.) o cuando en su art. 95 se remite igualmente al derecho común para que, conforme con sus pautas, se establezca el resarcimiento que corresponda en caso de ruptura del contrato a plazo antes de su vencimiento, o a la aplicación de las directivas del Código Civil en materia de suspensión del curso de la prescripción de lo que se ocupa el art. 257 de la LCT. 3) Por último queda una franja extensa de posibilidades de aplicación de normas del derecho civil o del derecho comercial cuando esas disposiciones —general las primeras y especial para comerciantes la segunda— resultan proyectables a las relaciones laborales, simplemente porque se trata de supuestos en los que su aplicación resulta perfectamente compatible con los principios propios del Derecho del Trabajo y no encuentran obstáculo alguno derivado de una regulación específica

Compartida por: Walter Gonzalves - FD - UNCuyo que contenga esta última rama. Así sucede p. ej., con la aplicación de disposiciones en materia de daño, cuando se trata de reparar un acto distinto al que se encuentra cubierto por norma especial, como sucede en el caso del daño moral que debe repararse cuando el empleador y también el trabajador han incurrido en algún acto que configura un supuesto de hecho ilícito en el sentido y alcance de las disposiciones de los arts. 1107 y ss. del Código Civil. O la aplicación de las normas que en el campo del derecho societario regulan las responsabilidades de socios y administradores, cuando se presentan los supuestos a los que condicionan su aplicación las normas de la ley de sociedades. O en materia de incumplimiento de obligaciones a lo que se refiere el art. 505 del Código Civil. O lo regulado en este último cuerpo legal en relación con la exceptio inadimpleti contractus implícita en el contrato de trabajo (art. 1201)(109). Bien entendido que esta aplicación subsidiaria o supletoria del derecho común está condicionada, como he dicho, a que resulte compatible con los principios generales y normas específicas del Derecho del Trabajo. Porque cuando esa incompatibilidad se registra queda totalmente excluida la aplicación subsidiaria(110). Desde un punto de vista conceptual vale la pena recordar lo que señala López al sostener que esta referencia a las normas del derecho común está diciendo que esas disposiciones son operativas por subsidiaridad o supletoriedad y no se trata, por lo tanto, de un supuesto de "laguna" en el cual el juez debe integrar el ordenamiento normativo siguiendo las reglas que la LCT indica en el art. 11. Como lo expliqué antes, estas normas del derecho común son fuente de regulación sin otro requisito que el de la compatibilidad, aunque no se hayan incluido en la nómina del art. 1º. En cambio si la cuestión no puede resolverse "por aplicación de las normas que rigen el contrato de trabajo" (entre las cuales se hallan estas disposiciones del derecho común que aunque omitidas en la lista son igualmente fuente de regulación), entonces se presenta el caso de la laguna y debe procederse conforme con lo previsto en el art. 11."Entonces es cuando el juez debe elaborar la norma según el camino indicado, lo que no ocurre con la norma supletoria que ya estaba en el ordenamiento aplicable a la relación laboral. La norma análoga por el contrario no estaba en el ordenamiento para el caso al que se aplica, precisamente por analogía y no porque fuera aplicable" (111). Esta distinción es básica y deberá ser analizada de nuevo en el comentario de esta última norma. La formulación del criterio con que debe encararse la cuestión de si el daño moral debe ser resarcido con independencia de las indemnizaciones que procedan por un despido injustificado requiere, sin embargo, precisiones descartando, como lo señala Mosset Iturraspe(112), tanto "la proscripción de toda reparación por daño moral vinculado al despido, como su pertinencia con base en las resonancias espirituales de todo despido arbitrario, sin excepción alguna". La tesis intermedia que propicia el autor se expresa indicando que debe partir de daños morales nacidos de hechos distintos al simple despido y comprende daños morales originados en hechos extracontractuales en ocasión de la ruptura o fuera de ella, puntualizando que se trataría de daños morales que resultarían indemnizables, aun en ausencia de una relación laboral. Por lo tanto esos casos requieren una invocación y una prueba a cargo del trabajador(113). Este razonamiento no es más que la consecuencia del principio que se apuntó más arriba acerca de que el derecho civil es el derecho común.

Compartida por: Walter Gonzalves - FD - UNCuyo Un ejemplo tomado de una discusión actual en punto a la aplicación de una norma del derecho común a la relación laboral, ilustrará sobre cuál es el criterio al que apunta la descripción del sistema sobre subsidiaridad y los óbices que se presentan cuando no se dan las condiciones a las cuales está supeditada su implementación. Me refiero a la legislación del derecho común en materia de acciones jurídicas (judiciales) contra la discriminación y particularmente a la interpretación que finalmente ha prevalecido por decisión mayoritaria de la Corte Suprema de Justicia. En primer lugar debe aclararse que el trato igual (veda de la discriminación) es considerado un derecho fundamental del que son titulares todos los habitantes y por tal razón es calificado como inespecífico, por oposición a derechos fundamentales que pertenecen específicamente a los trabajadores en su condición de tales. Téngase en cuenta que, también en este último grupo, se encuentran disposiciones que reconocen ese derecho fundamental (específico). En concreto es indiscutible que cualquier DF inespecífico que no haya sido laboralizado, o sea un supuesto de los que no están reconocidos de manera específica, no está excluido de su invocación por el trabajador quien, no por su sometimiento a un contrato que lo coloca en posición de subordinado, abandona el bagaje de derechos fundamentales que lo acompaña en su calidad de persona. Pero lo que nos importa es cómo encontrará su cauce de protección y al respecto no existe óbice a que se recurra a las normas generales de los cuales emanan tales derechos, sólo alteradas por su proyección a la relación laboral, por lo que deberá adecuarse su efecto respecto de la sanción que merece el infractor, dentro del marco del sistema legal en el cual se manifiesta, especialmente si se trata de una consecuencia ligada a la disolución del contrato en cuyo caso no podrá pensarse en otro efecto diferente al único legislado para dicha relación jurídica, cual es la reparación, indemnización tarifada y, eventualmente, la que resulte de la aplicación de normas civiles bajo las condiciones que la jurisprudencia exige(114). En otra posición numerosos ejemplos jurisprudenciales que datan de varios años(115)en los cuales, a mi juicio, se ha desviado la regla de aplicación subsidiaria, dejándola de lado sin explicación fundada, en una dirección que bajo el objetivo de obtener reparación intensa a un daño injusto, como es el representado por una violación flagrante del deber de no discriminar —también en la relación laboral— se establecen criterios no aceptables que, como he dicho, no se ajustan a la técnica de fuentes que se viene explicando y que es, obviamente, la que habrá predominado en la doctrina y la jurisprudencia. Se trata en todos los casos de la invocación de la ley 23.592 ya mencionada como la norma antidiscriminatoria que registra el derecho común. La discrepancia anotada se ha visto expresada en la distinta posición adoptada por los Ministros de la Corte Suprema en el pronunciamiento que ha puesto punto final al debate. En efecto, en el fallo dictado en los autos "Álvarez, Maximiliano c. CENCOSUD SA" con fecha 7 de diciembre de 2010, la mayoría aceptó la aplicación de la ley 23.592 a un caso de discriminación por razones gremiales estableciendo la procedencia de la sanción de nulidad que establece su art. 1º y consiguientemente la obligación del empleador de reinstalar al trabajador en su empleo. La minoría del Alto Tribunal, por su parte, si bien acepta la aplicación de la ley común antidiscriminatoria, no impone la reinstalación del trabajador si el empleador no lo acepta, derivando la sanción en una indemnización.

Compartida por: Walter Gonzalves - FD - UNCuyo Sin perjuicio de la obvia autoridad y obligatoriedad consecuente de la doctrina sentada en ese pronunciamiento, estimo que la doctrina impuesta por la mayoría está expuesta a una crítica que la experiencia tribunalicia podrá avalar. En efecto, en primer lugar señalo que la sentencia en el caso "Álvarez" parece no haber sido precedida de la necesaria ponderación de las consecuencias que derivarán de su doctrina en las relaciones laborales y su régimen de estabilidad relativa aceptado y convalidado por la Corte Suprema en su interpretación del art. 14 bis de la Constitución. Antes de desarrollar esas observaciones creo indispensable puntualizar que no se trata aquí de criticar el fallo "Álvarez" porque declara aplicable a las relaciones laborales la ley 23.592, conclusión que reúne la unanimidad del pronunciamiento, sino centralmente a mostrar por un lado, la omisión de considerar las consecuencias que provoca y por otro, por no mantener los criterios de distinción que efectuó acertadamente en reciente fecha, entre la estabilidad que asegura la Constitución Nacional a los empleados públicos y a los privados, dato que ha sido considerado esencial para los jueces que integran la minoría. No es menor la circunstancia de la relatividad numérica que cobija la doctrina del caso "Álvarez" en cuanto adopta la solución de la nulidad del despido discriminatorio y la consiguiente obligatoriedad de reinstalación del trabajador despedido, pero más allá de eso cabe formular otros comentarios relacionados con los fundamentos expuestos por la mayoría del Tribunal. La mayoría de esos argumentos está controvertida por el voto de la minoría, pero creo interesante marcar que en el considerando 7º de la mayoría, se incurre en una evidente marginación de una circunstancia que no puede ser ignorada por los magistrados que lo suscriben. Y es que si bien es cierto que el antecedente "De Luca" invocado por el recurrente fue dictado en un momento que difiere del actual "marco constitucional" debido a la reforma constitucional de 1994, el voto no considera que en el fallo "Madorrán", emitido en el marco de la nueva fórmula de incorporación del "bloque de constitucionalidad federal" por los mismos magistrados que votan en "Álvarez", se desarrolló con transcripción de párrafos de "De Luca", la diferencia que el constituyente de 1957 destacó entre el régimen de estabilidad del empleado público y el del empleado privado, por aquello de que"resulta muy difícil obligar a un empleador a readmitir en el local de su empresa, para reincorporarlo al empleo, al trabajador cuyo servicio desea no utilizar más (...)se trata de una imposibilidad lógica y humana, caso del comerciante y del banquero de gran confianza, etc.". Es decir que según el voto de la mayoría, "Madorrán" sirve para fundar el derecho contra la discriminación pero no se tiene en cuenta, en cambio, para distinguir de qué manera se puede proteger al trabajador contra la discriminación, respetando simultáneamente los otros derechos fundamentales que amparan al empleador. En otras palabras, la mayoría ha dejado de lado la distinción que se había ocupado de marcar de manera puntual en el caso "Madorrán" y que es destacada por el voto minoritario (considerando 15). Volviendo sobre el enfoque "consecuencialista" de la crítica que explico, se observa que de una forma totalmente incidental, como si no tuviera trascendencia para la decisión que se adopta en el voto de la mayoría, en el considerando 7º se transita por un aspecto que tiene a mi juicio importancia fundamental, cual es el de los efectos o consecuencias que la doctrina allí adoptada, tiene para la subsistencia

Compartida por: Walter Gonzalves - FD - UNCuyo de un régimen legal nunca cuestionado, por el contrario avalado por la propia Corte como sucede en el caso "Vizotti" donde se convalida el régimen de estabilidad relativa que regula la LCT. Puede leerse en el párrafo primero del considerando mencionado que, por lo visto la intención de los jueces que integran la mayoría no es la de no "poner en liza un régimen general de estabilidad propia o absoluta como protección contra todo despido arbitrario, sino la reincorporación para el litigio y en el litigio derivada del singular motivo de ruptura del contrato de trabajo: la discriminación". Esto al fin y al cabo, no es más que reiterar un principio procesal elemental cual es el del alcance personal y material de las sentencias judiciales. Pero parece olvidarse cuál es el efecto que la propia Corte Suprema adjudica a las doctrinas de sus fallos, sea éste el más riguroso o el menos intenso de la obligatoriedad moral. Tan incuestionable como la libertad de juicio de los jueces en ejercicio de su función propia es que la interpretación de la Constitución Nacional por parte de esta Corte Suprema tiene, por disposición de aquélla y de la correspondiente ley reglamentaria, autoridad definitiva para la justicia de toda la República (art. 100, hoy art. 116 de la Constitución Nacional; ley 48, art. 14 y que la interpretación de la Corte Suprema no tiene únicamente autoridad moral, sino institucional(116). Con la mención de que la sentencia es para el litigio y en el litigio no se salva la doctrina de la obligatoriedad institucional y por lo tanto, con este fallo la Corte Suprema por la mayoría relativa apuntada, se está creando una doctrina obligatoria según la cual los despidos discriminatorios son nulos y corresponde imponer la reinstalación del trabajador despedido por ese motivo. Con esa expresión se pretende superar el argumento fundamental relativo a que una vez reincorporado el trabajador encuadrado en el supuesto del despido discriminatorio, se ha instalado a su respecto una protección de carácter absoluto (la estabilidad propia) por todo el tiempo de duración de su contrato por tiempo indeterminado. Porque no se necesita demasiada argumentación o imaginación para reconocer que si el empleador, haciendo uso de la reconocida facultad de despedir sin causa que admite la LCT, la ejerciera pretendiendo disolver el vínculo con el pago de la indemnización legal, surgiría la objeción de parte del trabajador invocando la descalificación de ese despido, que tendría la presunción a su favor de haber sido dispuesto discriminándolo por causa del antecedente de su discriminación anterior. Y en tal caso, ¿qué juez negaría la nulidad y la nueva reincorporación con base en el antecedente "Álvarez"? Es que se ha omitido ponderar una cuestión central cual es la lógica jurídica de la decisión de reinstalar, sin advertir cómo jugará esta sentencia en un eventual futuro ejercicio de la facultad rescisoria que admite la LCT sin expresión de causa. Este aspecto del fallo y del tema de que trata, es el que explica mi referencia a la doctrina del consecuencialismo. El reconocimiento de la doctrina del consecuencialismo, aceptada en numerosos antecedentes de la Corte considera que "no puede prescindirse de las consecuencias que naturalmente derivan de un fallo, toda vez que constituye uno de los índices más seguros para verificar la razonabilidad de la interpretación y su congruencia con el sistema en que está engarzada la norma (Fallos: 302:1284)". Sostenida, por otra parte de manera explícita por el presidente del Tribunal(117), significa la aceptación de una conducta previa al dictado de sentencias como la que se trata aquí, por estar involucradas normas constitucionales para examinar con prudencia, precisamente, cuáles pueden ser las consecuencias

Compartida por: Walter Gonzalves - FD - UNCuyo de la decisión. En el caso, por el contrario, no ha interesado a los jueces cuáles pueden ser las consecuencias de la doctrina que adoptan y que representa al fin y al cabo, como se verá en seguida, la desaparición por obra jurisprudencial de la norma de la LCT que admite —sea como acto lícito o ilícito, según sea la postura interpretativa que se adopte— el despido sin justa causa. Esta última conclusión se halla apoyada en varias razones. La primera es que si se tiene en cuenta la directiva doctrinaria y jurisprudencial en materia deonus probandi en los casos de despidos discriminatorios (lo mismo si se trata de otro acto del empleador que implique ese trato), según la cual al reclamante le basta con aportar con la denuncia de la conducta discriminatoria, indicios suficientes acerca de ese comportamiento ilícito (la discriminación, no el despido) del empleador (118), será a éste a quien corresponde acreditar la existencia de una causa que haya originado su decisión de despedir. A partir de ese criterio, que es por otra parte el adoptado casi unánimemente por los tribunales inferiores, incluyendo a la Suprema Corte de Buenos Aires (119), bastará con la invocación de la víctima del supuesto acto discriminatorio y el señalamiento de "indicios" para que se traslade la carga de la prueba al empleador, o lo que es lo mismo, ya no podrá éste en ningún caso que se formulen esas condiciones no demasiado exigentes y al alcance de cualquiera que pretenda encontrar discriminación en una conducta del empleador—invocar la potestad de denuncia incausada, sino que asumirá— por imperio de esa doctrina procesal innovatoria (120)la obligación de probar la causa distinta de la alegada por el actor. Esto significa adoptar como regla la exigencia de la causa en el despido, directiva que es la que recoge el Convenio 158 de la Organización Internacional del Trabajo, elemento normativo no vinculante por la sencilla y suficiente razón de queno ha sido ratificado por la República Argentina, circunstancia que la Corte no computa como definitoria a los fines de la aplicación de su directiva, creando de este modo una situación de inseguridad jurídica preocupante ya que, al prescindir de ese elemental dato, deja en manos de los jueces la posibilidad de incorporar como derecho vigente reglas que según la Constitución Nacional deben ser establecidas por el legislador. Y aquí aparece el otro motivo para afirmar, como lo hice, que ha desaparecido la figura del despido incausado, desaparición operada por vía judicial. En efecto según el voto de la mayoría en "Álvarez" "aún cuando la República no ha ratificado el Convenio nro.158sobre la terminación de la relación de trabajo (OIT, 1982) que el mentado Comité (se refiere al Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, creado por el PIDESC) no ha dejado de considerar que los alcances del derecho al trabajo del PIDESC son determinables a la luz del instrumento citado, al menos en cuanto impone, en particular la necesidad de ofrecer motivos válidos para el despido"(121). Con esto se redondea la postura y se reafirma que siempre, para despedir, debe mediar alguna causa (motivo válido). Siempre, quiere decir, siempre que se muestre un indicio de discriminación (122). No es demasiada exigencia. Esta conclusión que no puede ser tachada de exagerada conociendo el mecanismo de los planteos judiciales, es la consecuencia a la que aludía en renglones precedentes y es seguramente lo que han tenido en cuenta, prudentemente, los jueces que forman el voto en minoría en el caso "Álvarez".

Compartida por: Walter Gonzalves - FD - UNCuyo Por lo demás al invocar el Convenio 158 y considerarlo obligatorio debe procederse con lógica jurídica acerca de la integridad del documento en el cual — aparte de la exigencia de justificación del despido— se admite que la sanción del acto considerado ilícito sea por la vía de la nulidad y la reinstalación y cuando no estuviera autorizado esto por la legislación o la práctica, proceda el pago de una indemnización razonable (art. 10) alternativa que el fallo que comento omite al transcribir expresiones sueltas sacándolas del contesto de la norma, como sucede en el considerando 7º, segundo párrafo in fine. La afirmación de que con estos fallos ha sido eliminada la posibilidad del despido sin causa —aceptado en la ley y la interpretación jurisprudencial que incluye a la de la Corte Suprema según lo he destacado— se entiende si se considera que para poder eludir la condena de reinstalación, debe el empleador demostrar la causa distinta de la que indiciariamente se prueba como discriminatoria. Si no acredita la causa, debe reinstalar pero, si acredita la causa, puede ser condenado al pago de la indemnización que establece el art. 245 de la LCT si se considera que esa causa no es justa en los términos del art. 242 de ese cuerpo legal. O sea que siempre debe probar una causa sea para salvar la reinstalación, sea para pagar la indemnización. La única forma de poner fin al contrato por decisión del empleado es despedir y probar la justa causa. Ésta es la conclusión que deriva de esta jurisprudencia avanzada: siempre hay que probar una causa y se verá si es justa o no, pero no puede prescindirse de esa prueba. Como se observa, la cuestión no se aclara y mucho menos se define a nivel constitucional, ni con la invocación parcial de un convenio no ratificado, ni con antecedentes del derecho comparado, ni con mención fragmentada de un fallo ejemplar como "Madorrán". El comentario puntual del fallo "Álvarez" tiene por intención poner de relieve que la directiva general acerca de cómo debe proyectarse el derecho civil (común) como fuente de Derecho del Trabajo, aparece en este caso de la ley 23.592 inaplicado de manera frontal en el voto de la mayoría que no ha tenido en cuenta, justamente, la necesidad de compatibilizar sus disposiciones con las del conjunto del ordenamiento específico laboral. En cambio, en el voto de la minoría se ha adoptado un criterio que permite, precisamente, la compatibilización de la norma general —de la cual no hay porqué excluir como principio a los trabajadores dependientes— con la de un régimen legal reglamentario de la garantía constitucional que admite la coexistencia de dicha garantía contra la discriminación, con el sistema de estabilidad elegido por el legislador y con los derechos propios de los empleadores que también encuentran en la Constitución Nacional suficiente respaldo. Los comentarios que preceden deberían revisarse oportunamente cuando se convierta en ley el Proyecto de Código Civil y Comercial que el Poder Ejecutivo remitió al Congreso a mediados del año 2012 y que se halla en estudio de la Comisión Bicameral constituida al efecto. En tal sentido se han destacado como avance sobre el tema dedicado a examinar solamente aquellas normas del proyecto que pueden tener proyección sobre las relaciones del Derecho del Trabajo, ajustada tal incidencia a las reglas que se han enunciado precedentemente, en un estudio reciente(123). En esa aproximación en el proyecto aparecen importantes modificaciones —algunas que reflejan interpretaciones jurisprudenciales

Compartida por: Walter Gonzalves - FD - UNCuyo precedentes pero ahora pasan al terreno del derecho positivo— en torno a las fuentes del derecho incorporando a la jurisprudencia como tal (art. 1º).

J) Los decretos Según lo enseña Santiago(124): "La función legislativa tiene al menos tres instancias: la constitucional a cargo del Poder Constituyente; la legislativa propiamente dicha u ordinaria, llevada a cabo por el Congreso; y la reglamentaria realizada por el Poder Ejecutivo. Cada una de estas instancias, se distinguen por los órganos que intervienen, los procedimientos que utilizan, las materias que tienen asignadas cada una de ellas y la jerarquía que deben guardar entre sí. A su vez, dentro de la función legislativa reglamentaria que desarrolla el Poder Ejecutivo, cabe distinguir cuatro tipos de reglamentos diferentes: • los reglamentos autónomos: normas de alcance general dictadas por el Presidente en ejercicio de las atribuciones que le confiere el art. 99 inc. 1º, como jefe supremo de la Nación, jefe de gobierno y responsable político de la Administración Pública en las materias relativas al ámbito de su zona de reserva o atribuciones propias; • los reglamentos ejecutivos: normas de alcance general dictadas por el Presidente en ejercicio de las atribuciones que le confiere el art. 99 inc. 2º, para la adecuada ejecución de las leyes dictadas por el Congreso; • los reglamentos delegados: normas de alcance general dictadas por el Poder Ejecutivo en áreas propias del Poder Legislativo, en base a una delegación legislativa previa realizada por el Congreso y cuya legitimidad constitucional está sujeta a que se cumplan las condiciones de validez contempladas en el art. 76 de la CN; • los reglamentos de necesidad y urgencia: normas de alcance general dictadas excepcionalmente por el Presidente en atribuciones propias del Poder Legislativo, sin su previa autorización y cuya legitimidad constitucional está sujeta a las condiciones de validez establecidas en el art. 99 inc. 3º, entre ellas su posterior aprobación explícita, al menos implícita por parte del Congreso". La transcripción del texto de este constitucionalista persigue la intención de poner al lector frente al panorama completo de la actividad reglamentaria a cargo del Poder Ejecutivo, para ubicar adecuadamente el rol y jerarquía de esta fuente omitida por el art. 1º de la LCT, pero que cobra importancia suma en el desarrollo de cada uno de los tipos enunciados. Naturalmente su ubicación y eficacia normativa estará ligada, necesariamente, a la validez de la norma conforme con el ejercicio efectuado de la facultad, dentro de las condiciones constitucionales que han sido expresadas.

Compartida por: Walter Gonzalves - FD - UNCuyo Un caso especial que vale la pena mencionar de manera expresa con relación a la utilización de la vía del decreto, es el de la fijación estatal de salarios, sea por vía de incremento, sea porcentual o fijo, sea por la de establecer tarifas o tablas de remuneraciones. La cuestión es más general aún que la del aspecto de la elección del instrumento propio de expresión del Poder Ejecutivo. En realidad versa sobre la determinación de la validez constitucional de ese tipo de medidas por parte del Estado, a partir del reconocimiento en ese nivel normativo supremo, del derecho fundamental de la libre contratación que resulta de lo dispuesto en los arts. 14, 19 y 33 de la Carta Fundamental. Al respecto es preciso remontarse a la década del 60 del siglo pasado, cuando la Corte Suprema de Justicia de la Nación se pronunció acerca de la validez del decreto 89/1958 por el cual el Poder Ejecutivo, haciendo mención de una facultad derivada de una autorización legal para fijar precios máximos, había dispuesto un incremento porcentual importante de todas las remuneraciones. Si bien la norma en cuestión no es una ley en el sentido formal, lo que aquí analizo es centralmente la intervención estatal en el ámbito privado, más concretamente, contractual. Luego se verá el problema que se suscita a raíz de la utilización de la vía reglamentaria para fijar aumentos de remuneraciones, porque esto ya traduce el otro tema también de orden constitucional, pero referido al ejercicio de atribuciones legislativas por parte del Poder Ejecutivo. En ese fallo (125)el Alto Tribunal estableció, sobre la base de la doctrina ya reiterada desde Fallos: 171:21, la validez de la limitación de la libertad de contratar dentro del parámetro de la razonabilidad, ya que de lo que se trata "no es si la acción legislativa afecta a los contratos, directa o indirectamente, sino si la legislación está dirigida a un fin legítimo, y si las medidas adoptadas son razonables y apropiadas para esta finalidad, o sea, si guardan relación razonable con el justo propósito legislativo, y no son ni arbitrarias ni discriminatorias". Concretamente, al juzgar la validez de incremento salarial hizo memoria de antecedentes en los que se habían convalidado como compatibles con la Constitución Nacional, "los actos por los cuales el Estado regula el salario obrero, expresando que la potestad de restringir la libertad de contratación puede se extendida, en el interés público, a los contratos entre empleados y empleadores"(Fallos: 199:483). Fue en el mencionado caso "Prattico" donde la Corte reiteró la tesis de la Suprema Corte de los Estados Unidos, con motivo del caso "West Cost Hotel Co." donde se sostuvo la validez constitucional de una ley del Estado de Washington que reglaba el salario mínimo de las mujeres y los niños y atribuía la facultad de establecerlo a un organismo administrativo, y ocupándose de la afirmación de que aquella ley desconocía el debido proceso legal sustantivo y la libertad de contratar dijo: "la potestad de restringir la libertad de contratar, reconocida por la Constitución, tiene numerosas manifestaciones y es innegable que puede ser extendida, en el interés público, a los contratos celebrados entre empleados y empleadores. En lo concerniente a la relación de empleados y empleadores, la Legislatura tiene amplio poder discrecional respecto de lo que considera puede ser adecuado para la protección de la salud y la seguridad, y para que la paz y el buen orden sean promovidos mediante regulaciones tendientes a asegurar condiciones humanitarias de trabajo y libertad contra la opresión". Agregó la Corte argentina para referirse al mencionado decreto 89/1958 que "dada la situación económico social como la que en el país existía al tiempo de dictarse la norma impugnada, situación a la que expresamente se refieren los considerandos del decreto, los actos estatales encaminados a conceder a los trabajadores remuneraciones que les aseguren ‘un nivel de vida adecuado', suponen el ejercicio válido del poder de policía".Como se desprende de estos párrafos hay dos datos que

Compartida por: Walter Gonzalves - FD - UNCuyo importa destacar: el primero referente al mantenimiento y desarrollo de la doctrina de la posibilidad de restringir la libertad de contratación, en miras a hacer prevalecer la libertad sobre la opresión, y el segundo, una vinculación de la intensidad de dicha limitación con "la situación económico social" en cuyo caso se reputa válido el ejercicio del poder de policía, fundamento último de estas disposiciones que limitan derechos de particulares en mérito al interés público. Esto resulta de particular interés por cuanto la fijación de salarios por la vía legislativa no constituye un medio ordinario sino extraordinario, lo cual resulta absolutamente lógico si se tiene en cuenta la garantía constitucional de "concertar convenios colectivos" reconocida a los "gremios". Esta nota de extraordinariedad se vincula, sin duda, con el tema de la emergencia y su relación con las limitaciones a este último derecho constitucionalmente garantizado(126). Como se ha visto el reconocimiento de la capacidad legislativa para fijar remuneraciones está ligada de algún modo a situaciones de emergencia económica. Sin embargo, existe una excepción importante a este criterio evidentemente restrictivo del ejercicio de facultades del Congreso en torno a las relaciones laborales y está constituido por la institución de una garantía constitucional expresa sobre el salario mínimo vital y móvil que deberá constituir materia legal conforme con lo dispuesto en el art. 14 nuevo (bis) de la Constitución Nacional. Como manifestación del cumplimiento de ese mandato la LCT incluyó el Capítulo II del Título dedicado a la Remuneración. Si bien la ley no establece el procedimiento de su determinación, el procedimiento adoptado desde la sanción de la LCT ha sido el de fijación por un decreto del Poder Ejecutivo. Pero esto tuvo una modificación importante al dictarse la ley 24.013 ya que según el art. 139 de esta norma (Ley Nacional de Empleo), la fijación del salario mínimo vital estaría a cargo del Consejo Nacional del Empleo, la Productividad y el Salario Mínimo, Vital y Móvil, que se creaba por el art. 135 de la misma ley con representación igualmente tripartita (127). Es interesante destacar que en el mismo art. 139 citado se relativizó seriamente la definición misma de este instituto que contiene el art. 116 de laLCT, ya que al fijar la pauta a la que debía sujetarse el Consejo para establecerlo, se expresó que debía hacerlo "teniendo en cuenta los datos de la situación económica, los objetivos del instituto y la razonabilidad de la adecuación entre ambos" lo cual, como he dicho, relativizaba la ambiciosa definición de la norma de la LCT. Y aquí cabe referirse a una de las posibilidades constitucionales para la actuación del Poder Ejecutivo ya que, además de las ya explicadas al comienzo de este apartado, se presenta la que contempla el art. 99 inc. 3º, de la Constitución. El tema de los DNU es recurrente y patético para revelar la ausencia de responsabilidad política y respeto del derecho. Este encuadramiento adoptado por el Poder Ejecutivo en muchas oportunidades resulta de manifestar que utiliza la facultad que de manera extraordinaria otorga el art. 99 inc. 3º, de la Constitución Nacional, norma incorporada en la reforma de 1994, aunque con anterioridad a tal cambio, existían antecedentes de dictado de decretos con contenido propio de leyes en virtud de una doctrina que establecía tal posibilidad en situaciones de emergencia, como ocurrió cuando la Corte Suprema convalidó tal acto en el caso "Peralta" (128)donde se estableció que para considerar procedente una medida semejante, que no se hallaba entonces prevista en la Constitución Nacional, era necesario:

Compartida por: Walter Gonzalves - FD - UNCuyo • que exista una situación de grave riesgo social; • que se ponga en peligro la existencia del Estado o de la Nación; • que aquella medida sea razonable, y • que medie convalidación expresa o tácita del Congreso (129) . Ya en el tiempo de vigencia de la reforma constitucional, se registra un caso que debe destacarse para entender la complejidad del tema y sobre todo la incertidumbre que deriva de los cambios de las mayorías en la votación del Alto Tribunal. En efecto puede citarse —necesariamente— el caso "Jorge Rodríguez"(130)referido a la impugnación del decreto 842/1997 por el cual se dispuso la privatización de los aeropuertos, cuando se decidió que "no corresponde al Poder Judicial efectuar el control de los actos del Poder Ejecutivo dispuestos en ejercicio de la autorización constitucional para dictar decretos de necesidad y urgencia, lo cual sólo corresponde al Congreso". Esta sentencia se dictó con la mayoría formada por los jueces Boggiano, Nazareno, Moliné, López y Vázquez, con la disidencia de Belluscio, Bosert, Fayt y Petracchi (131). Posteriormente en 1999 el criterio cambió sustancialmente, ya que al fallar en el caso "Verrocchi" (132)donde se trataba de la validez de los decretos 770/1996 y 771/1996 que derogaban la ley 18.017 (en materia de asignaciones familiares), y estableció la doctrina según la cual los decretos de necesidad y urgencia se hallan sujetos al control del Poder Judicial.En este caso la mayoría se conformó con los votos de los jueces Belluscio, Bosert, Fayt, Petracchi y Boggiano, y la minoría por Nazareno, López y Moliné (133). De acuerdo con este fallo los requisitos de validez de un decreto de necesidad y urgencia son los siguientes: • que sea imposible dictar la ley mediante el trámite ordinario; • que la situación sea de una urgencia tal que deba ser solucionada en un plazo incompatible con el que demanda el trámite normal de las leyes; • que corresponde al Poder Judicial el control de constitucionalidad sobre las condiciones bajo las cuales se admite esa facultad excepcional (134) . Estos datos deben ser retenidos a la hora de establecer algún juicio respecto de los decretos que estamos tratando. En algunas oportunidades se ha dado que los decretos bajo examen se dictan invocando simultáneamente la delegación otorgada por alguna ley. A partir de esta hipótesis es preciso analizar cuáles son las facultades del Poder Ejecutivo cuando actúa por delegación legislativa. Sobre este tema me parece ilustrativo retroceder en la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia y mencionar el antecedente representado por el fallo ya citado en el caso "Prattico, Carmelo c. Basso y Cía." donde se establecían las condiciones de validez de un acto semejante.

Compartida por: Walter Gonzalves - FD - UNCuyo Puede observarse que la doctrina reseñada en ese caso se encuentra reiterada en otros muchos antecedentes de la Corte, algunos de ellos ya utilizados en otros actos reglamentarios para justificar el alcance —implícitamente mayor que el de mera reglamentación precisamente por la invocación de esos antecedentes— de las medidas adoptadas. Me refiero concretamente a los decretos 264/2002 y 265/2002 que pretenden reglamentar respectivamente la ley 25.561 (art. 16) y 24.013 (arts. 98 y ss.)(135) en cuyos considerandos se mencionan los fallos de la Corte Suprema que se refieren a la validez de los decretos reglamentarios, aunque con esa sola invocación no se salva el exceso, en tanto aquellas directivas del Alto Tribunal exigen, como se ha visto en ya transcripto párrafo de "Prattico" que la política legislativa haya sido claramente establecida, extremo que en los decretos 264 y 265 de 2002 no aparecía debidamente respetado. Pero el caso que ahora tratamos es el que interesa y al respecto opino que la delegación a la que se acude en los considerandos 1º y 2º de los decretos 388 y 392 del año 2003, no guarda la estricta relación que es exigible para aceptar que haya mediado una clara expresión de política legislativa en punto a los incrementos salariales. La referencia a la autorización para "reactivar el funcionamiento de la economía" o "mejorar el nivel de empleo y la distribución de los ingresos" son de tal latitud que hace meditar acerca de si en esa delegación se involucra cualquier medida que altere las leyes y contratos existentes cuando, como ocurre en el caso de los arts. 1º y 2º de la ley 25.561, no se han fijado expresamente "las bases de la delegación que el Congreso establezca" (art. 76 de la Constitución Nacional) porque lo cierto es que, en todo el texto de la ley de emergencia de 2002 no se encuentra una sola referencia a esas bases en materia de relaciones laborales, a diferencia de lo que ocurre con las otras materias de índole económica, financiera, cambiaria, monetaria, a las cuales dedica sendos capítulos precisando las bases de la voluntad legislativa. Sólo entre las "disposiciones complementarias y transitorias" se halla en el de alguna manera "descolgado" art. 16, en el cual de un modo poco ortodoxo en cuanto a la técnica legislativa, se establece la suspensión transitoria de despidos sin causa justificada. Realmente parece poco razonable deducir de estas normas que también se ha delegado la facultad de interferir en los contratos de trabajo fijando mínimos o incrementos, sean estos últimos remuneratorios o no. Es que considero que el propio Poder Ejecutivo no asumió plenamente la convicción de que al dictar estas normas —todas las que venimos examinando de 2002 y 2003— estaba ejerciendo facultades delegadas y por eso recurrió a la invocación de la facultad del art. 99 inc. 3º, de la Constitución Nacional, punto al que he dedicado un espacio especial en este trabajo(136). Pero existe un segundo problema para convalidar constitucionalmente los decretos en cuestión por el lado del ejercicio de facultades delegadas y ello resulta del exigible carácter limitado en el tiempo de las medidas que se dictan por delegación (art. 76 de la Constitución Nacional y art. 1º de la ley 25.561). A esto no se hace referencia explícita alguna en los decretos que estoy comentando y ello representa, sin duda, un aspecto que debe computarse al examinar la validez de esas medidas, al menos en cuanto a sus efectos limitados temporalmente.

Compartida por: Walter Gonzalves - FD - UNCuyo K) Las resoluciones administrativas Si nos atenemos a las disposiciones constitucionales, las facultades de los ministros del Poder Ejecutivo se refieren exclusivamente, en lo referido al dictado de actos administrativos de carácter general, a "lo concerniente al régimen económico y administrativo de sus respectivos departamentos" (art. 103 de la Constitución Nacional). Las resoluciones que dicten —ésa es la denominación administrativa de sus decisiones, diferenciadas claramente de los decretos del Poder Ejecutivo, que representan el ejercicio de una facultad propia asignada por la Constitución Nacional — no son de por sí medios autorizados para reglamentar leyes y consiguientemente, tampoco idóneas para reglamentar derechos y obligaciones de las partes de la relación laboral. Pero esta idea directiva aparece seriamente matizada por el entramado del sistema de subdelegaciones utilizado frecuentemente como un medio de derivar a otras instancias menores, tareas que parecería requieren mayor información administrativa y técnica que las propias de un decreto y por esa razón, o a veces sin razón aparente, se procede a la delegación de la reglamentación en un organismo de inferior jerarquía como es un ministerio. Por otra parte, también es el legislador quien utiliza esta vía atribuyendo a un ministro o, como se suele expresar, a través de una referencia más genérica al "ministerio" o, de manera más general, a la "autoridad de aplicación" como sucede p. ej., con el art. 200 de la LCT en materia de calificación de actividades o tareas insalubres o con el art. 154 del mismo cuerpo legal en punto a la autorización para otorgar vacaciones en períodos diferentes a los previstos en la ley. Se ha señalado que como la Constitución es presidencialista "la ley de ministerios no debe delegar atribuciones presidenciales en los ministros, secretarios de Estado, directores generales u otros funcionarios que en definitiva se creen" (137). Puede atribuir funciones pero en modo alguno puede delegar atribuciones políticas que le fueron otorgadas por la Constitución Nacional. Por otra parte también es conocido el mecanismo de delegación —utilizado por la ley— respecto de organismos administrativos, dependientes del Poder Ejecutivo aunque tengan carácter autárquico e integración profesional, otorgándoles facultades normativas, como sucede con el Consejo Nacional del Empleo, la Productividad y el Salario Mínimo, Vital y Móvil para la fijación del Salario Mínimo Vital y Móvil (art. 139 de la ley 24.013, al que originalmente se refería el art. 116 de la LCT que lo definía de modo harto ambicioso, aunque no mencionaba el procedimiento de su fijación "por los organismos respectivos" (art. 117)(138). Otro ejemplo es el del Consejo Nacional de Trabajo Agrario creado por la ley 22.248 cuyo art. 28 facultaba a ese organismo para fijar salarios para la actividad (139). También se encuentran otras delegaciones en materias que implican crear fuentes de regulación, tal lo que sucede con los arts. 15, 16 y 17 de la ley 14.250 referidos a la creación y funciones de las comisiones paritarias(140). Lo cierto es que en materia de delegación la Constitución Nacional sólo la admite respecto del Poder Ejecutivo, esto es, en el presidente (141). En todos los casos como se ha indicado, se trata de delegaciones, sea provenientes del Poder Ejecutivo como de la ley y por lo tanto el ejercicio de las

Compartida por: Walter Gonzalves - FD - UNCuyo facultades que se delegan debe ser controlado en función de las reglas que he mencionado en el apartado J) en cuanto resultan aplicables a los niveles siguientes al allí tratados. No debe dejar de mencionarse en este apartado dedicado a los efectos normativos, aptos para la regulación de las relaciones laborales individuales, el amplio —extensísimo pero no por eso suficientemente eficaz, sería la calificación adecuada— campo abarcado por el desarrollo de la actividad de control de recaudación y de regularización de las relaciones por parte de la Administración Federal de Ingresos Públicos y por la Administración Nacional de la Seguridad Social, a través de cuya actividad reglamentaria —por momentos superadoras de los terrenos propios de la delegación— se ha añadido a las obligaciones propias del contrato de trabajo, sobre todo en la etapa de la contratación, una serie de requisitos y trámites a cargo del empleador y del trabajador. Todo esto que se presenta como ajeno al ámbito del Derecho del Trabajo, sin duda lo integra a partir de la adopción de medios tendientes a superar la escandalosa situación de trabajo no registrado. Es evidente que en el estado actual de la legislación todo ese material de casi imposible sistematización debe estar presente en un comentario al sistema de relaciones laborales individuales. En lo que respecta a la figura del Jefe de Gabinete no puede mencionarse ninguna atribución especial constitucional de la que resulte que su acción normativa pueda ser considerada como fuente propia de regulación laboral. Así surge de lo dispuesto en el art. 100 de la Constitución Nacional de lo que se desprende que no poseen esas atribuciones, diferenciación alguna respecto de las que pueden ejercer los demás ministros, en el terreno de la delegación a lo que ya he hecho referencia. Como lo ha definido Gelli "el Jefe de Gabinete es, en realidad, un ministro sin cartera"(142).

L) La Jurisprudencia La ley escrita no es equivalente al derecho. Ya me he referido a esta cuestión que desborda sin duda un comentario de la normativa reguladora, pero resulta oportuna la observación para dar el correcto puesto a una fuente no enumerada como es la jurisprudencia, es decir el pronunciamiento con cierta reiteración de tribunales de instancia superior, que resultan útiles y a veces obligatorios para la interpretación de las disposiciones legales y convencionales (derecho normativos trictu sensu). El tema lleva a la consideración de un sistema de ordenamiento que parecería que funciona de manera totalmente opuesta al que tradicionalmente se conoce como el del common lawen el cual se presta importancia decisiva a los precedentes resueltos por los tribunales. Sin embargo, como ya lo he destacado más arriba (143)no debe olvidarse que ambos sistemas —el del common lawy el llamado continental— resultan hoy día aproximados en extremo al punto que en lo que interesa de nuestro derecho, los precedentes son buscados y acatados por los jueces, sean del mismo nivel o inferiores, casi con la misma imperatividad que la ley misma. Y esto sin contar que por algunas vías recursivas o no, se puede arribar a una declaración de

Compartida por: Walter Gonzalves - FD - UNCuyo jurisprudencia interpretativa que resulte obligatoria legalmente para todos los jueces de la misma jurisdicción. Tal lo que sucede p. ej., con las disposiciones de los arts. 288 y ss. del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, o con los ordenamientos provinciales que han adoptado el recurso de casación imponiendo la obligatoriedad de la doctrina de los fallos de los tribunales superiores (144). Y aún respecto de la obligatoriedad de la jurisprudencia cabe puntualizar que, la originada en la Corte Suprema de Justicia posee características especiales en lo que se refiere a la interpretación de normas de contenido constitucional, por la jerarquía máxima que posee este tribunal en los procedimientos de revisión en la materia considerada federal. Pero en general el criterio de autoridad moral que poseen sus fallos, es admitido y subrayado por el propio Alto Tribunal quien se ha expresado al respecto manifestando que "acertadas o no las sentencias de la Corte Suprema, el resguardo de integridad interesa fundamentalmente tanto a la vida de la Nación, su orden público y la paz social, cuanto a la estabilidad de sus instituciones y, muy especialmente, a la supremacía de la Constitución Nacional en que aquéllas se sustentan"(145). Lo que importa destacar sobre este efecto de la obligatoriedad más o menos extendida de la jurisprudencia es que, a través de ese mecanismo —a veces no vertebrado en normas, sino simplemente en comportamientos judiciales más o menos extendidos— se ha ido creando una suerte de normatividad de origen judicial que termina incorporándose al conjunto de normas reguladoras de las relaciones laborales, ya que los sujetos de éstas tienen a la vista no sólo lo que dice la norma sino aquello que se atribuye al juez Holmes, según el cual la ley no es lo que dice el texto legal sino lo que dicen los jueces que dice el texto legal. Y de este modo la ley se integra estrechamente con la doctrina jurisprudencial y es obligatoria como aquélla (o debiera serlo). Está claro que no deberá confundirse esta incidencia de la jurisprudencia en el campo de la regulación de la relación laboral, con la hipótesis que no está presente en nuestro ordenamiento consistente en que se puedan pronunciar "sentencias normativas" como se registra en algún ordenamiento extranjero (146). Este tipo de facultad judicial no rige en nuestro ordenamiento laboral. Sólo podría entenderse esto en un sentido analógico y por la circunstancia de que la reiteración y predominio de una interpretación judicial sea acogida por el legislador quien la vuelca a una norma de la ley. Tal lo sucedido p. ej., con la doctrina del fallo "Ratto, Sixto c. Productos Stani SA"(147)de la Corte Suprema de Justicia de la Nación que quedó convertida textualmente en lo que es hoy el art. 81 de la LCT. M) La doctrina de los autores El Derecho del Trabajo ha sido sin duda un ejemplo de creación normativa que ha respondido de manera destacable a la elaboración del pensamiento doctrinario. Es algo similar a lo que sucede con la jurisprudencia que, a su vez se produce como un resultado conjunto de los abogados, que sustentan determinadas posiciones interpretativas que son luego receptadas, reelaboradas, extendidas, mejoradas, por la tarea judicial. El legislador no puede hacer oídos sordos a lo que pregonan los autores con cierta autoridad intelectual y sobre todo cuando coinciden en sus conclusiones. Los jueces a su vez se nutren igualmente de ese aporte para fundar

Compartida por: Walter Gonzalves - FD - UNCuyo sus sentencias, cuando encuentran en aquél fundamentaciones trascendentes que sirven para apoyar su propia interpretación y solución para el caso. Es decir que si bien no puede afirmarse que la doctrina sea por sí misma fuente de regulación como lo son las otras que se han examinado, no cabe duda que va formando un material que es utilizado por la jurisprudencia y por el legislador para convertir esas proposiciones fruto de elucubraciones científicas, en fallos y normas que integran de tal manera el ordenamiento regulador de la relación laboral. Basta con leer las sentencias de diversas instancias —salvo las de la Corte Suprema de Justicia en las que sólo por una excepción extraordinaria se mencionan opiniones doctrinarias— para convencerse de la influencia directa y fundamental que poseen los trabajos doctrinarios, los que aparecen en el universo del Derecho del Trabajo como una fuente en todo caso material. ¿O acaso puede desconocerse lo que han hecho los trabajos de Deveali, de Krotoschin, de Justo López, de Vázquez Vialard y de tantos otros para ayudar a las interpretaciones de normas, cuando no a su dictado? Esto es a lo que me refiero cuando incluyo la doctrina en esta enumeración de fuentes no mencionadas. N) Los Principios En párrafos anteriores se señaló que aunque el art. 1º no las mencione, existen otras fuentes de regulación que aparecen reconocidas en otras normas de la misma ley. Así sucede con los principios a los que se refiere explícitamente el art. 11 de la LCT y para afirmar esto me parece suficiente la lectura de la norma que los menciona como un auxilio al que debe recurrirse, después de descartar las normas que rigen el contrato de trabajo y las leyes análogas, operando con ellos de la misma manera que sucede con la ley civil (común) es decir adjudicándoles el carácter de norma supletoria y no análoga. Si bien como lo destaca Etala (148)la LCT utiliza la expresión "principios" en diversos sentidos, no cabe duda que uno de ellos es el de servir "con una función integradora o interpretativa, es decir, actúen como ‘criterio de objetividad' asimilable a una fuente de derecho, sea mediante la doctrina de los autores, sea como expresión de valoraciones sociales que integran el medio cultural que rodea al juez y que éste acepta como pauta o criterio reconocido por la comunidad apto para fundar su decisión". En primer lugar, recordaré que algunos de esos principios ya son norma positiva porque han sido incorporados al texto constitucional (art. 14 nuevo (bis) y posteriormente por el art. 75 inc. 19) y la mayoría de ellos se haya reglamentado por alguna ley, de manera que ya no podría discutirse su carácter operativo brindado por esa reglamentación. Por lo tanto no puede decirse que el principio no represente una fuente de regulación aunque se hallara sólo en estado programático en la Constitución, transformado en operativo por la ley. Si esto no hubiera ocurrido, no por eso deja de ser una fuente de la cual debe extraerse, para el caso concreto, la solución actuándolo supletoriamente; no es un supuesto de analogía porque la norma ya existía y no ha sido creada por el juez como ocurre en esos casos (149).

Compartida por: Walter Gonzalves - FD - UNCuyo En este marco de referencia acerca del rol de los principios como fuente reguladora, no es unánime la enunciación de cuáles son los que integran el Derecho del Trabajo. La ley no los enumera al menos de forma taxativa y los autores intentan nóminas en las cuales, a veces, se incluyen algunos que no son estrictamente principios, sino en todo caso derivaciones técnicas del que realmente merece la calificación de principio general: el protectorio que constituye esencialmente el centro de fundamento del Derecho del Trabajo (150). Quizás quepa señalar que no siempre se presta atención a que los principios, a los que se refiere la doctrina en sus listados, no son en definitiva principios propios del Derecho del Trabajo en general, sino en todo caso, como dije, técnicas jurídicas para la aplicación de las normas del derecho individual, ya que en el terreno del derecho colectivo los principios son otros y responden a ideas básicas de las relaciones entre los sujetos colectivos entre sí y con la autoridad estatal. En este terreno campean principalmente los principios de libertad sindical y de subsidiaridad, por lo que, como se ve, se trata de conceptos absolutamente diferenciados de aquellos otros. La circunstancia de que en la realidad esa división del Derecho del Trabajo en individual y colectivo, desaparece cuando en las relaciones individuales aparecen comprometidas algunas de las garantías que son propias de una u otra rama, no debe conducir a confusión. Una vez más se presenta con patética fuerza la idea de que el Derecho del Trabajo es único y sólo se puede hablar de partes o divisiones al solo fin del estudio de sus instituciones y en ese nivel es que sí aparecen explícitos los principios propios que responden, no sólo al principio protectorio, sino a otros valores de igual jerarquía como son los de libertad y dignidad de la persona a cuyo servicio, en definitiva, existen y deben operar otros sujetos colectivos, los cuales en todo caso son instrumentos de realización del principio general protectorio. Ñ) Las relaciones entre las fuentes Las distintas fuentes reguladoras de la relación laboral actúan, como es obvio, conjuntamente en tanto se hallan incorporadas al ordenamiento jurídico con el distinto rango en que han sido establecidas y conformes con los criterios que expuse al examinar su jerarquía y el orden de prelación (151). Cabe ahora, en consecuencia, establecer algunas reglas en punto a las distintas situaciones que se presentan con motivo de la dinámica propia de las fuentes creadoras, lo que da lugar a relaciones de distinto orden que se pueden plantear básicamente en torno: a) los conflictos entre normas de la misma naturaleza —en cuanto a la fuente formal—, y b) los que se originan entre normas de diferente naturaleza entendida en el mismo sentido. 1) Los conflictos que pueden plantearse dentro de este ámbito —fuente legal— reconocen origen en distintas hipótesis: a) La primera es la de coexistencia de una ley general y otra especial. Por lo tanto se pueden encontrar situaciones en las que concurren conflictivamente dos normas que son igualmente aplicables al caso. Para la solución se recurre entonces a una regla que está estampada en la propia LCT una vez que se ha establecido, mediante un examen previo, que se está ante una concurrencia

Compartida por: Walter Gonzalves - FD - UNCuyo real de dos normas igualmente aplicables a la misma situación. En realidad y a pesar de lo que expresa la norma, no existe aquí un problema de duda ya que, como he dicho, existe convicción de que ambas son aplicables para regular la misma situación jurídica. Esto es lo que habrá sucedido después de haber aceptado que ambas normas son compatibles, tal como lo exige, p. ej., el art. 2º de la LCT(152) . Lo que cabe es simplemente —dentro de la simplicidad que este análisis implica— determinar cuál de ambas normas es la más favorable conforme con el criterio que contiene el art. 9º primera parte(153) . Por otro lado es oportuno señalar que el criterio de norma más favorable no se contrapone, sino que en todo caso es un supuesto distinto, al que prevé que una norma posterior deroga la anterior, salvo que se trate de una disposición de carácter general y la anterior de orden especial. Y por supuesto si la ley especial es posterior a la general la prevalencia de la posterior es innegable. También puede ocurrir y debe tenerse en cuenta que la ley general posterior mencione expresamente la modificación o derogación de la ley especial, en cuyo caso la regla antes mencionada cede ante la voluntad expresa del legislador. b) En otra situación podemos hallar un problema más arduo —al menos en el debate doctrinario— cual es el de los efectos y alcances de una modificación legal que implique disminución de derechos de los trabajadores. Sobre esto cabe recordar lo resuelto por la Corte Suprema de Justicia, entre otros, en el caso "Delutri Carlos c. Banco de Santa Cruz" (154). En esa oportunidad se discutía si la derogación de un régimen de estabilidad absoluto por la inclusión del sector bancario y de seguros en el sistema general de la LCT, podía ser cuestionado por un empleado que había sido contratado bajo el primero de los regímenes mencionados y que había sido despedido después de la vigencia del nuevo régimen. La Corte estableció que el legislador no está ligado a ningún precedente contenido en norma legal, sobre la cual puede actuar modificándola y alterando derechos reconocidos a favor del trabajador en tanto no altere garantías constitucionales que incluyen, como es natural, las que enumera el art. 14 nuevo (bis) y el art. 17. Como el empleado fue despedido después del cambio legislativo no podía invocar derecho alguno a la estabilidad, ya que el acto jurídico que le aseguraba esta última, no se había producido bajo el amparo de aquella garantía de estabilidad y por lo tanto no había incorporado a su patrimonio ningún derecho sobre el punto. Un cuestionamiento más reciente sobre este punto se encuentra en la postulación de preeminencia del llamado principio de progresividad, que resulta mencionado en algún documento internacional incorporado a nivel constitucional por el art. 75 inc. 22, segundo párrafo del texto constitucional reformado. Al respecto es preciso puntualizar las limitaciones que esas menciones poseen en los tratados que lo mencionan, ya que la Convención Americana sobre Derechos Humanos, llamada Pacto de San José de Costa Rica, art. 26, se ocupa de relativizar ese principio "en la medida de los recursos disponibles" y lo mismo ocurre con el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales" art. 2.1, que refiere el mencionado principio al "máximo de los recursos de que disponga"(155) . c) Por último, respecto a los conflictos que pueden suscitarse en torno a la aplicación de la ley como fuente reguladora de la relación, cabe mencionar el

Compartida por: Walter Gonzalves - FD - UNCuyo de los eventuales efectos retroactivos de una norma legal. Acerca de esta posibilidad, debe tenerse presente la directiva del art. 3º del Código Civil en punto a la regla general de la vigencia de las leyes después de ocho días posteriores a su publicación, con la salvedad de que la ley puede establecer una fecha de vigencia diferente y en caso de que se disponga otorgarle un efecto retroactivo —además de la posibilidad del efecto inmediato llamado también retroactividad débil— ello será admisible en tanto no afecte derechos constitucionalmente protegidos o lo que es lo mismo, no podrá alterarse la propiedad en los términos del art. 18 de la Constitución que en el caso estaría representada por la adquisición o consolidación de un derecho que no se encontraba en expectativa, sino incorporado al patrimonio sea del trabajador o del empleador. Con motivo de la sanción de la ley 25.561 de emergencia económica que contenía una disposición que suspendía los despidos sin causa y sancionaba la conducta contraria del empleador con el agravamiento de la indemnización, se produjo una importante jurisprudencia en torno a la vigencia retroactiva de esta norma, que se dispuso rigiera desde el momento de su sanción y antes de la publicación. En esos fallos se pueden encontrar pautas de interés para la solución de semejante conflicto (156) . 2) En el terreno de aplicación de las convenciones colectivas también hallamos hipótesis de conflicto: a) La primera se puede enunciar como el problema de aplicación de dos o más convenios de igual ámbito, que puedan aparecer superpuestos en su proyección sobre un grupo determinado de relaciones laborales. La discusión se centrará entonces respecto de lo que es conocido como el encuadramiento convencional, del cual derivará una solución que no necesariamente será unitaria. En efecto si la cuestión versa acerca de la coexistencia de convenios de los denominados verticales, o de actividad, la respuesta al conflicto que deberá pronunciar siempre un juez —no existe competencia administrativa para semejante problema— deberá basarse en el análisis del ámbito personal y geográfico del convenio, lo que resultará del examen de la actividad a la que se dedica la empresa en cuestión, comparada con la que se estipula en el documento convencional, partiendo del principio elemental de que según sea aquélla, la empresa se habrá encontrado representada en la negociación del sector. Si por el contrario estuviéramos en presencia de conflicto entre un convenio vertical y otro horizontal, la regla de oro a aplicar es la de examinar la inclusión de la empresa en particular sobre la cual se haya producido el conflicto, en la representación de ambos convenios. Si esto no se verifica, no resulta aplicable más que el convenio dentro de cuyo ámbito se encontró representada, pero nada obsta a que si estuvo representada en ambos convenios, se apliquen en esa empresa los dos respectivamente a los trabajadores comprendidos en cada uno de ellos (157) . b) En otras condiciones se encuentra el conflicto en el que entran en contradicción un convenio de ámbito mayor y otro de ámbito menor. El texto del art. 9º de la LCT suscitó siempre interpretaciones encontradas, debido a que pretende que las situaciones de concurrencia conflictiva entre convenios, también se resuelvan por el procedimiento de aplicar la norma más favorable, en función del conglobamiento por instituciones. A pesar de tratarse de un tema central

Compartida por: Walter Gonzalves - FD - UNCuyo propio del régimen de convenciones colectivas ya que se refiere al sistema mismo de articulación de éstas, es preciso indicar reglas que permitan orientar acerca de cuál es la fuente reguladora del contrato de trabajo que debe aplicarse en un caso concreto y por eso señalo que, como lo expliqué en un comentario a la reforma de la ley 25.877(158) , la regla que ordena en el art. 24 inc. b, de esa ley 14.250 aplicar para la comparación entre convenios de distinto ámbito el criterio de conglobamiento por instituciones, semejante al que la ley (art. 9º LCT y art. 7º de la ley 14.250) estableció para la comparación entre normas de la ley y la convención colectiva, produce una confusión insalvable por cuanto no es admisible pretender ninguna comparación que interprete racionalmente la intención de las partes signatarias de cada convenio, seguramente diferentes en cada una de ellas y por lo mismo incomparables. Cada negociación ha tenido sus reglas de intercambio que no admiten la traslación del resultado a otra negociación en la cual se procedió igualmente intercambiando ventajas e intereses. Cada cláusula no puede leerse con independencia de las demás, ya que todas son fruto de intercambios negociados dentro del contexto total de cada convención colectiva. Lo cierto es que en un conflicto entre convenios de distinto ámbito o nivel las reglas —si no se establece legalmente otra solución, como ocurrió con el art. 25 que introdujo la derogada ley 25.250 en la que se otorgaba discutiblemente preferencia, siempre y en todos los casos, a la convención colectiva de ámbito menor— no pueden ser otras que la de preferir el convenio posterior, como manifestación de la decisión de modificar el ámbito anterior, pero sólo una vez que el convenio de mayor ámbito haya fenecido en su vigencia y se encuentre en estado de ultra actividad. Si el convenio de ámbito menor es anterior no parece que la concertación de un convenio de ámbito superior lo pueda alterar, ya que la representación del empresario o empresarios comprendidos en el previo no puede ser reemplazada por la representación del sector de actividad, salvo manifestación expresa de adhesión a los órganos representativos que intervengan en la segunda negociación. Estoy seguro de que la aplicación de la norma nueva del art. 24 inc. b, de la ley 14.250 traerá serios inconvenientes y sobre todo conflictos, pero además podrá tener una influencia negativa en el fomento de negociación de nuevos convenios en niveles inferiores a los de actividad precedentes que se hallen en estado de ultra actividad, si contienen cláusulas con ventajas importantes para el sector de trabajadores. Un régimen especial en materia de articulación entre convenios está incluido en la ley 24.467 cuyo art. 24 establece que "los Convenios Colectivos de Trabajo para pequeñas empresas, durante el plazo de su vigencia, no podrán ser afectados por convenios de otro ámbito". Esta norma se aproxima sustancialmente a la solución que queda explicada más arriba, dando preferencia al convenio anterior de nivel inferior que no puede ser alterado por la concertación de un convenio posterior de ámbito superior. c) Otra hipótesis de conflicto entre convenios y la proyección que cabe aceptar como regla de regulación de relaciones individuales es la que un convenio posterior, modifique un convenio anterior de igual ámbito (ya que si se trata de uno de distinto ámbito se produciría la situación que se acaba de analizar regida actual y conflictivamente por el art. 24 inc. b, de la ley 14.240). A esta

Compartida por: Walter Gonzalves - FD - UNCuyo posibilidad se refiere precisamente el inc. a de esta última norma. Lo que interesa aquí no son tanto los efectos modificatorios que, según surgen de la disposición, se producen plenamente(159) . Lo que es necesario aclarar consiste en cuál es la proyección de las nuevas cláusulas convencionales a las relaciones establecidas bajo la vigencia del anterior convenio más favorable o lo que es lo mismo, si las cláusulas del convenio colectivo se incorporan a los contratos individuales y por lo tanto no pueden ser alteradas por el cambio desfavorable de la convención. Al respecto prácticamente la cuestión ha quedado superada desde un fallo de la Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires, en el que se estableció que una convención colectiva puede modificar cláusulas de otra fenecida sin que al respecto operen límites de ninguna especie y dejando a salvo el respeto de los mínimos legales y el orden público o el interés general a los que se refiere la ley 14.250(160) . Como se observa, éste es el criterio que posteriormente la Corte Suprema aplicó en relación a la modificación in peius provocado por una norma legal. d) La restante situación se refiere a la eventual retroactividad de las cláusulas de un convenio colectivo. Sobre esto existen pronunciamientos de la Corte Suprema en los que se ha aceptado la retroactividad de una norma convencional, fundando la decisión en que no afecta el derecho de propiedad del empleador la obligación de ajustar remuneraciones pagadas ajustadas a lo que debía, ya que tales pagos no eran definitivos y se hallaban sujetos a una eventual corrección, por lo que aquellos pagos no produjeron el efecto liberatorio que según la Corte impide su modificación ulterior (161) . También aceptó la Corte —con anterioridad a la sanción del art. 14 nuevo (bis) que se refiere a la igualdad de remuneración por igual tarea— la procedencia de pagos selectivos retroactivamente para los trabajadores que habían sido despedidos o se habían jubilado, pero no los que habían renunciado al empleo. El fundamento en este caso fue que la garantía de igualdad contenida en la Constitución se refiere a la ley no a situaciones que pueden derivar de convenciones(162) . 3) Los conflictos que se pueden plantear respecto de la aplicación de una ley y un convenio colectivo, transitan por reglas más precisas. a) En efecto una primera aproximación transita por la situación más corriente. La suplementariedad es en esto, la característica típica de nuestro sistema de relación entre la ley y el convenio colectivo, tal como lo ha regulado la LCT y ya fue señalado en páginas anteriores (163) . La excepción a esta directiva consiste —lo recuerdo simplemente— en los temas que hayan sido considerados como de posible dispositividad o disponibilidad. b) Sin embargo, la cuestión presenta dificultades especiales cuando encontramos el conflicto planteado entre una ley y la convención colectiva, cuando aquélla modifica a esta última. Se trata de una situación que se presentó con relieve trascendente con motivo del dictado de leyes que dejaron sin efecto o corrigieron convenios colectivos vigentes, alegándose para la adopción de esa medida una situación de emergencia. Tales leyes fueron impugnadas por los trabajadores afectados por la reducción de los beneficios que les otorgaba la convención colectiva y que se suprimían por mandato de la ley. En torno a este

Compartida por: Walter Gonzalves - FD - UNCuyo conflicto la Corte Suprema de Justicia —por mayoría— aplicó un principio general en mérito al cual "la doctrina de la relatividad de la intangibilidad y autonomía de las convenciones colectivas y que una ley puede válidamente privar de efectos a una norma constitucional, salvo que carezca de proporcionalidad de medio a fin o exceda los poderes de emergencia del Estado por trasponer el límite que señala el art. 18 de la Constitución Nacional"(164) . Dentro del mismo área de incidencia de la ley y la convención colectiva, se registran antecedentes en los cuales la ley operó como marco limitativo de la negociación, es decir poniendo condiciones respecto del contenido de esta última de manera que el fruto de aquélla como fuente normativa, se presenta con ingredientes que no pertenecen exclusivamente a la fuente productora social, sino que resultan de la interferencia de la fuente estatal. Así sucede con lo dispuesto por el art. 24 de la ley 24.013 que impone la obligación de negociar sobre determinados rubros o materias, aunque se encarga de licuar totalmente tal imposición al aclarar que "la falta de conclusiones sobre cualquiera de estas materias, no impedirá la homologación del convenio". Sin duda que esta última herramienta es la que realmente puede hacer efectivo cualquier imposición que se inmiscuya en la negociación, pero al respecto deberán tenerse en cuenta las limitaciones que tales controles deben respetar según la doctrina de la Comisión de Expertos en la Aplicación de Convenios y Recomendaciones de la Organización Internacional del Trabajo a lo que ya me he referido. Completaré este apartado indicando las reglas generales que la doctrina (165)ha elaborado con miras a encontrar solución a las distintas situaciones que se plantean, en razón de la pluralidad de fuentes que reconoce cada sistema jurídico. En este sentido señalaré que las relaciones posibles entre normas jurídicas, en general, pueden concebirse como las siguientes: • la supletoriedad; • la subsidiaridad; • la articulación o complementariedad; • la suplementariedad, y • la colisión o conflicto. Como lo explica Goldin(166) la supletoriedad consiste por ejemplo en la operatividad del derecho civil (común) en las condiciones que he señalado (167); la subsidiaridad no difiere sustancialmente de la anterior relación reservándola, en todo caso, para situaciones especiales; en la complementariedad la convención colectiva opera complementando una norma legal para hacerla operativa (p. ej. la previsión del art. 30 de la ley 24.013; o cuando se requiere un decreto para que actúe la ley (p. ej. el art. 10 de la ley 23.472 que creó Fondo de garantía de créditos laborales); o la relación entre un convenio colectivo de empresa con el de actividad cuando así se ha previsto en este último.

Compartida por: Walter Gonzalves - FD - UNCuyo Será ése un caso de concurrencia no conflictiva a diferencia de lo que sucede en los supuestos denominados de concurrencia conflictiva, que se presentan cuando las normas que se relacionan se encuentran en situación antagónica o incompatible, hipótesis que ha sido motivo de análisis en renglones precedentes. Un particular caso es el de la eventual confrontación de una cláusula convencional, con la de uno de esos acuerdos a los que se ha dado en denominar equívocamente de derecho común. Sobre esto considero que debe examinarse cuidadosamente la naturaleza de este último instrumento, para ubicarlo correctamente dentro del terreno de los convenios colectivos y no de los acuerdos pluri individuales, aunque por supuesto con un alcance diferente en la medida que no se ha celebrado siguiendo los procedimientos propios de un convenio colectivo regido por la ley 14.250. Pero esta característica no lo priva del carácter normativo propio de un convenio. Su alcance quedará limitado a la representación convencional que ostenten los sujetos que lo celebraron. La cuestión que se puede plantear acerca de si un convenio colectivo homologado por la vía prevista en la ley 14.250 puede modificar ese convenio, debe resolverse simplemente por la vía de la aplicación del criterio de la norma más favorable en los términos que han sido expuestos. A su vez deberá coincidirse en que un convenio colectivo de esas características limitadas, no podría modificar el convenio colectivo homologado en perjuicio de los trabajadores comprendidos ni tampoco, seguramente, disminuir los beneficios de que gozaran individualmente por vía de los acuerdos individuales incorporados a sus respectivos contratos de trabajo (168). Surge de lo expuesto que al momento de resolver sobre cuál es la fuente de regulación que debe tenerse en cuenta para resolver un conflicto de aplicación de normas, el intérprete no puede soslayar el repaso de estas reglas que surgen no sólo de un planteo teórico acerca de la articulación de aquéllas sino que está apoyado, sustancialmente, en el imperio supremo de la Constitución la cual, a través de las garantías que contiene en su texto original y en el integrado modernamente con la incorporación de las normas del Derecho Internacional del Trabajo, brinda un marco mediante el cual se diseña un sistema de seguridad jurídica. El control de su respeto y de brindar a los ciudadanos pautas de legalidad y seguridad, compete obviamente a los jueces quienes ajustándose a esas reglas deben asegurar que el ordenamiento resulte a la vez que coherente, justo con referencia a aquellos derechos fundamentales que pretende sostener el ordenamiento jurídico en su integridad. Reseña Jurisprudencial(169)

A) Fuente de regulación y fuente de obligaciones o relaciones jurídicas

"Carece de sustento el desconocimiento de la empleadora del CCT 362/2003 respecto de quien se desempeñaba como chofer, pues, no tiene sentido ofrecer un servicio de cinco estrellas y mostrar instalaciones dignas del mismo y pretender aplicar al personal un convenio para establecimientos de nivel muy inferior como lo es el CCT 389/2004".(CNTrab., sala VI, 28/2/2013, "López,Héctor Miguel c. El Porteño Apartments Ltda. y otro", IMP 2013-5, 184, AR/JUR/2159/2013).

"El acto conciliatorio de ‘ruptura negociada' no pudo haber sido tal cuando le precedió un despido sin causa, pues, ello genera la obligación de indemnizar por

Compartida por: Walter Gonzalves - FD - UNCuyo parte del empleador y el pertinente derecho a ser resarcido por parte del trabajador". (CNTrab., sala VII, 27/4/2012, "Vega, Claudia Silvina c. Orígenes AFJP s/diferencia de salarios", DT, 2012 (agosto), 2117 con nota de Alejandro Gabet, AR/JUR/15.061/2012). "El trabajador no puede ser encuadrado en las disposiciones del CCT 201/1992 si el empleador no participó en su suscripción al no hallarse representada en la celebración y en el acuerdo arribado, siendo que la obligatoriedad de los convenios colectivos resulta del examen de las representaciones de ambas partes". (CNTrab., sala X, 20/4/2012, "Díaz, Paula Silvina c. FST SA s/despido", DT 2012, diciembre, 3264 con nota de Juan José Etala (h.),AR/JUR/22.278/2012). "Si se acreditó que el trabajador de la construcción realizaba tareas de capataz, el régimen jurídico aplicable a la relación laboral habida con el empleador es la Ley de Contrato de Trabajo, pues la ley 22.250 excluye expresamente de su ámbito de aplicación al personal de dirección, jerárquico y de supervisión y, los capataces constituyen el primer escalón en el ámbito de supervisión, dado que se trata de un trabajador de jerarquía y que por la misma naturaleza de sus funciones en el plano inmediato ejerce el poder de dirección del empresario". (CNTrab., sala VIII, 25/11/2011, "Vidal Pared, Ramón c. IECSA SA yotros s/ley 22.250", IMP 2012-3, 235, AR/JUR/78.207/2011). "La indemnización por despido sin causa es improcedente en los términos de la LCT a quien se desempeñó como subgerente de una sucursal en el exterior del Banco de la Nación Argentina sin intervalo alguno, sin prestar servicio en casa central ni en ninguna otra sucursal, pues debe aplicarse la ley laboral del lugar de ejecución del contrato".(CSJN, 13/9/2011, "Willard, Michael c. Banco de la Nación Argentina s/despido", LA LEY12/10/2011, 12, IMP 2011-11, 175, LA LEY 9/11/2011, 7 con nota de Alejandro Aldo Menicocci, LA LEY, 2011-F, 283 con nota de Alejandro Aldo Menicocci, DJ 23/11/2011, 39, DT, 2011 (diciembre), 3244 con nota de Liliana H. Litterio, DT, 2012 (febrero), 208 con nota de Javier Adrogué, JA 14/3/2012, 23, AR/JUR/48.797/2011). "Las partes individuales del contrato de trabajo, y mucho más las colectivas, pueden convenir la supresión de un adicional a condición de que mediante el rodeo que fuere —fusión o absorción por otro, cambio de nombre, incorporación al básico, etc.— el resultado neto y final no suponga una disminución de haberes".(Cámara de Apelaciones en lo Laboral de Santa Fe, sala II, 6/4/2011,"Boffa, Rubén Darío y otro c. SADESA SA", DT, 2011 (mayo), 1187, LA LEY Litoral, 2012 (junio), 515 con nota de Juan José Etala, AR/JUR/8931/2011). "Corresponde remitir a la Presidencia de la CNTrab., las actuaciones por las cuales se solicitó que se determine el convenio colectivo aplicable al personal que se desempeña en tareas de seguridad y vigilancia privada para el consorcio de propietarios, dado que la sala se inhibió de conocer el recurso por considerar que en el procedimiento administrativo seguido en el ámbito de la entidad gremial, no existía una vía para ocurrir ante la Cámara en pos de revisar lo actuado". (CNTrab., sala V, 27/10/2009, "Consorcio de Propietarios del Edificio Alicia Moreau de Justo 1100/88 c. American Guard SRL y otros", La Ley Online, AR/JUR/41.488/2009).

Compartida por: Walter Gonzalves - FD - UNCuyo "Debe concluirse que el acuerdo de desvinculación celebrado entre un trabajador y su empleador, homologado por la autoridad administrativa, fue suscripto dentro del marco de autonomía de la voluntad y de buena fe, en tanto no se acreditó la existencia de vicio alguno en su celebración, que habilite la declaración de nulidad de aquél, como así tampoco se observa la falta de cumplimiento de los requisitos legalmente establecidos para su validez". (CNTrab., sala I, 20/10/2010, "Marabotto, Mario Alberto c. Danone Argentina SA", La Ley Online, AR/JUR/71.135/2010). "La voluntad unilateral del empleador es fuente de derecho, tanto en cuanto le permite establecer un orden vinculante con relación a sus trabajadores, como en cuanto el mismo resulta obligado por las obligaciones que por propia decisión decide incorporar al plexo de derechos y obligaciones que constituye el status jurídico de la relación de trabajo". (CNTrab., sala IV, 17/6/1988, "García, Miriam c. John Weyth Laboratorios", DT, 1988-B, 1282). "La voluntad de las partes o una manifestación tácita de voluntad por repetición de actos en el curso de una relación individual configura, obviamente, una fuente de derechos". (CNTrab., sala X, 26/9/2002, "Sánchez, Héctor O. c. Petrolera del Conosur SA"). "Si la empresa abona regularmente los ‘tickets canasta' es evidente que el rubro se había incorporado al plexo de derechos y obligaciones derivados de la relación existente entre las partes y, consecuentemente, no puede ser cancelado o reducido unilateralmente, ya que la voluntad de las partes o una manifestación tácita de voluntad por repetición de actos en el curso de una relación individual, configura una fuente de derechos (art. 1ºinc. d, de la LCT) y por lo tanto, el principal está compelido a continuar entregándolo conforme lo dispuesto por el art. 62 de la Ley de Contrato de Trabajo aun cuando la prestación no revistiera carácter salarial". (CNTrab.,sala X, 30/12/2003, "Gómez, Victorio J. y otros c. Corporación General de Alimentos SA", DT, 2004-B, 1232). "El principio ‘afianzar la justicia' y garantía de una ‘retribución justa' (Preámbulo y art. 14 bis de la Constitución Nacional) exigen la referida equivalencia-igualdad estricta de las prestaciones recíprocas conforme a las circunstancias del caso". (CSJN, 23/9/1976, "Valdez, José c. Gobierno Nacional", DT, 1976-804). "El art. 75 inc. 22, de la Constitución Nacional, mediante el que se otorgó jerarquía constitucional a los tratados cuyas disposiciones se han transcripto, establece en su última parte, que aquéllos ‘no derogan artículo alguno de la primera parte de esta Constitución y deben entenderse complementarios de los derechos y garantías por ella reconocidos'. Ello indica que los constituyentes han efectuado un juicio de comprobación en virtud del cual han cotejado los tratados y los artículos constitucionales y han verificado que no se produce derogación alguna, juicio que no pueden los poderes constituidos desconocer o contradecir". (CSJN, 27/12/1996, "Chocobar, Sixto C. c. Caja Nac. de Previsión para el Pers. del Estado y Serv. Públicos", LA LEY, 1997-B, 247; DT, 1997-A, 598). B) Jerarquía de fuentes de regulación

Compartida por: Walter Gonzalves - FD - UNCuyo "Rafael Bielsa ha sostenido la opinión, no controvertida en la doctrina nacional, de que ‘la ley que aprueba un tratado que contiene cláusulas inconstitucionales puede ser impugnada con respecto a esas cláusulas como cualquier disposición legal, puesto que el principio del art. 31 de la Constitución Nacional no admite excepción. Basta que viole un derecho o garantía constitucional' (‘Observaciones sumarias sobre algunos puntos de derecho público concernientes al carácter jurídico de ciertas leyes' en: LA LEY, t. 120, p. 1079). Y esta Corte ha declarado categóricamente la supremacía de la Constitución Nacional con respecto a los tratados internacionales, con arreglo precisamente al art. 31 de aquélla (Fallos: t. 208, p. 84 — Rep. LA LEY, t. IX, p. 1195, sum. 2)".(CSJN, 5/12/1983, "Cabrera, Washington c. Comisión Técnica Mixta de Salto Grande", LA LEY, 1984-B, 206). "Sostener que el trabajador es sujeto de preferente atención constitucional no es conclusión sólo impuesta por el art. 14 bis, sino por el renovado ritmo universal que representa el Derecho Internacional de los Derechos Humanos, que cuenta con jerarquía constitucional a partir de la reforma constitucional de 1994 (Constitución Nacional, art. 75 inc. 22). Son pruebas elocuentes de ello la Declaración Universal de Derechos Humanos (arts. 23/25), la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (art. XIV), el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (arts. 6º y 7º), a lo que deben agregarse los instrumentos especializados, como la Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer (art. 11) y la Convención sobre los Derechos del Niño (art. 32). Al respecto, exhibe singular relevancia el art. 6º del citado pacto pues, en seguimiento de la Declaración Universal de Derechos Humanos (art. 23.1), enuncia el ‘derecho a trabajar' (art. 6.1), comprensivo del derecho del trabajador a no verse privado arbitrariamente de su empleo, cualquiera que sea la clase de éste. Así surge, por otro lado, de los trabajos preparatorios de este tratado (v. Craven, Matthew, The International Covenant on Economic, Social and Cultural Rights, Clarendom, Oxford, 1998, ps. 197 y 223). Derecho al trabajo que, además de estar también contenido en la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (art. XIV) y en la Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial (art. 5.e.i), debe ser considerado ‘inalienable de todo ser humano' en palabras expresas de la Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer (art. 11.1.a)".(CSJN, 14/9/2004, "Vizzoti, Carlos Alberto c. AMSA SA", DT, 2004-B, 1211). "En línea con lo antedicho, no huelga recordar los más que numerosos antecedentes que registra el Derecho Internacional de los Derechos Humanos respecto de las llamadas ‘obligaciones positivas' de los estados, que ponen en cabeza de éstos el deber de ‘garantizar el ejercicio y disfrute de los derechos de los individuos en relación con el poder, y también en relación con actuaciones de terceros particulares' (v., entre otros: Corte Interamericana de Derechos Humanos, Condición jurídica y Derechos Humanos del Niño, Opinión Consultiva OC-17/2002, 28/8/2002, Informe anual de la Corte Interamericana de Derechos Humanos 2002, San José, 2003, ps. 461-462, párr. 87 y sus citas)...".(CSJN, 21/9/2004, "Aquino, Isacio c. Cargo Servicios Industriales SA", DT, 2004-B, 1286). "El art. 27 de la Convención de Viena de 1969 confiere primacía al derecho internacional convencional sobre el derecho interno".(CSJN, 1992, "Ekmekdjian, Miguel c. Gerardo Sofovich").

Compartida por: Walter Gonzalves - FD - UNCuyo "Una vez resguardados los principios de derecho público constitucional (se debe) asignar primacía a los tratados internacionales ante un eventual conflicto con cualquier norma interna contraria".(CSJN, 1993, "Fibraca Constructora c. Comisión Técnica Mixta de Salto Grande", Fallos: 316:1669). "Deben tenerse en cuenta las condiciones de su vigencia, (...) considerando particularmente su afectiva aplicación jurisprudencial por los tribunales internacionales competentes para su interpretación y aplicación".(CSJN, 7/4/1995, "Giroldi, Horacio", Fallos: 318:514). C) El orden de prelación "Las tareas cumplidas por el trabajador que reparaba líneas eléctricas, verificaba transformadores y realizaba la reparación y tendido de líneas aéreas de calles, deben encuadrarse en la Ley de Contrato de Trabajo y no en el régimen de la construcción—ley 22.250— si de la prueba rendida surge la inexistencia de registración alguna de acuerdo a este estatuto, que carecía de libreta de desempleo y que no se le efectuaban aportes en concepto de fondo de desempleo". (CNTrab., sala VI, 20/11/2012, Rubio, Norberto Aníbal c. Edenor SA y otros s/despido, LA LEY 16/4/2013, 6 con nota de Alberto Mansilla, AR/JUR/68.730/2012). "El Convenio Colectivo de Trabajo 2/1988 es inaplicable a la relación laboral habida entre un establecimiento lechero y un trabajador que cumplía funciones cuidando, ordenando, alimentando animales y conduciendo un tractor, ya que se trata de labores de naturaleza rural y el establecimiento sólo se dedicada a la extracción de materia prima, motivo por el cual el caso queda incluido en el Régimen del Trabajador Agrario".(Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Mendoza, sala II, 6/11/2012, González, Francisco c. Cabaña Huilquihue SA y/o Cooperativa de Trabajo Agrícola Colonia Barraquero Ltda. p/ord. s/inc. cas., LA LEY Gran Cuyo, 2013 (abril), 275, AR/JUR/64.331/2012). "El convenio colectivo que debe aplicarse a la relación laboral del trabajador despedido es el correspondiente al de la firma empleadora y no aquél que rige a la sociedad contratista para la que prestaba servicios, pues habiendo sido ésta responsabilizada solidariamente en los términos del art. 30 de la L.C.T. por las obligaciones laborales, se debe descartar la posibilidad de que el dependiente sea considerado empelado directo de esta última". (CNTrab., sala II, 26/9/2012, Suárez, Roberto Ignacio c. SKF Argentina SA y otro s/despido, DT, 2013 (febrero), 302 con nota de Juan José Etala (h.), AR/JUR/54.281/2012). "El vínculo habido entre el actor y el demandado debe encuadrarse en la ley 22.250 al existir pruebas suficientes de que la actividad desplegada por éste está vinculada a la arquitectura, la ingeniería y el asesoramiento técnico dentro de cuyo marco se encontraba inscripto e incluso efectuaba aportes, motivo por el cual la circunstancia de que realizara trabajos para una empresa petrolera no permite aplicar el Convenio Colectivo de Trabajo 449/2006".(Cámara de Apelaciones del Trabajo de Salta, sala I, 7/9/2012, Bravo, Arturo Norberto c. Carabajal, Marcelo Alejandro, LA LEYNOA, 2013 (marzo),07, AR/JUR/56.133/2012).

Compartida por: Walter Gonzalves - FD - UNCuyo "Si el trabajador reclamó con fundamento en la Ley de Contrato de Trabajo y no prosperó, a falta de planteos subsidiarios o acumulativos no corresponde fallar extra petita reconociendo el derecho a percibir sumas de dinero no reclamadas, por ello resulta improcedente la condena al pago de sumas en concepto de fondo de desempleo y multas por la ley 22.250". (CNTrab., sala II, 30/8/2012, Rapari, Mariano Damián c. Construcciones Civiles Tecnisud SRL y otros s/despido, DT, 2013 (marzo), 507 con nota de Emiliano A. Gabet, AR/JUR/45.912/2012). "El trabajador que cumplía funciones de capataz o supervisor no puede ser encuadrado en el CCT 275/1975 sino en el CCT 151/1975 pues el ámbito de aplicación territorial de aquél está conformado por las provincias de Buenos Aires y Santa Fe y, asimismo, en el caso la empleadora tiene como actividad principal la construcción y no la metalurgia".(Cámara 1ªdel Trabajo de Mendoza, 26/6/2012, Martínez, Julio Orlando c. Skanska SA s/despido, LA LEY Gran Cuyo, 2012 (septiembre), 887, AR/JUR/34.004/2012). "Es aplicable la Ley de Contrato de Trabajo y no laley 22.250 a la relación laboral existente entre la sociedad demandada y quien desempeñaba tareas de telefonista en sus oficinas, pues no puede equipararse a la sede de la empresa con las obras que ejecutaba el empleador, siendo irrelevante el hecho de que el dependiente se encuentre inscripto como trabajador en el registro de la industria de la construcción, ya que constituye un dato que no resulta oponible a éste por aplicación del principio de la primacía de la realidad". (CNTrab., sala X, 18/5/2012, Arévalo, Jesica Verónica c. Hornos Mantenimiento Integral SA s/despido, La Ley Online, AR/JUR/24.868/2012). "Resulta aplicable el CCT 283/1997 y no el CCT 264/1995 solicitado por el trabajador, pues, las propias entidades representativas de los trabajadores y de las empresas dedicadas a la comercialización de seguros de vida y retiro, en ejercicio de la autonomía privada colectiva pactaron la aplicabilidad de dicha convención, respecto de las relaciones que mantiene con su personal una empresa que se dedica a la venta de seguros de retiro como la demandada". (CNTrab., sala II, 30/3/2012, "Esnal, Daniela Alejandra c. Orígenes Seguros de Retiro SA s/despido", La Ley Online, AR/JUR/9931/2012). "El CCT 88/1990 es aplicable al personal del instituto de enseñanza vinculado a una universidad nacional, pues aún cuando este pudiera ser calificado como colegio universitario por sus características particulares, no deja de ser un colegio secundario en tanto no imparte educación universitaria". (CNTrab., sala II, 28/10/2011, Ávila Figueroa, Cristian Andrés c. Instituto Libre de Segunda Enseñanza ILSE s/despido, DT, 2012 (mayo), 1178 con nota de Liliana H. Litterio, AR/JUR/71795/2011). "Debe dejarse sin efecto la multa impuesta a una empresa por el Instituto de Estadística y Registro de la Industria de la Construcción en tanto no se hallaba inscripta conforme el régimen de la ley 22.250, sino que su personal estaba encuadrado en el CCT 260/1975 de la actividad metalúrgica, pues, se encuentra controvertida la aplicación de ambas normas y dicha circunstancia inhibe el ejercicio de la facultad de sancionar". (CNTrab., sala I, 22/6/2011, Instituto de Estadística y

Compartida por: Walter Gonzalves - FD - UNCuyo Registro de la Industria de la Construcción c. Thyssenkrupp Elevadores SA s/sumario, DT, 2011 (septiembre), 2362, AR/JUR/30.634/2011). "Corresponde subsumir la relación laboral en las disposiciones de la Ley de Contrato de Trabajo y no en el régimen de la construcción, ya que las tareas del actor se desarrollaban en un ámbito distinto al de la construcción propiamente dicho, en tanto efectuaba tareas de reparto de materiales y reparación de líneas telefónicas ya instaladas, ello sin perjuicio de la calificación jurídica que hubiesen efectuado las partes". (CNTrab., sala II, 30/6/2010, Mendieta, Maximiliano Luis c. Herrera, Alejandra Edith y otros, La Ley Online, AR/JUR/31.700/2010). "La supremacía constitucional argentina, principio y fuente legitimante de toda actividad normativa, se resume en el art. 31 de la Constitución Nacional, que impera sobre cualquier tratado o ley ordinaria". (Del voto del Dr. Fernández). (CNSeg. Social, sala II, 20/11/1998, "González, Herminia del C. c. ANSeS", DT,1999-A, 298 con nota de Carlos Pose). D) Las fuentes mencionadas en el art. 1º "Es improcedente el despido decidido con fundamento en un abuso por parte del dependiente en la utilización de personal y recursos económicos de la empresa para tareas particulares si se tiene en cuenta la jerarquía del cargo que ocupaba —en el caso, gerente—, la entidad productiva de la empresa demandada, y que tales hechos habrían ocurrido durante catorce años en una pequeña comunidad provincial, lo que conduciría a pensar que existiría un uso y costumbre por parte del personal jerárquico para utilizar el servicio de cadetería y/u otros dependientes, para no cortar y optimizar su jornada, con el objeto de trasladarse a pagar cuentas o efectuar otras diligencias fuera del ámbito laboral". (CNTrab., sala VII, Codeau, Héctor Jorge c. Massalin Particulares SA, 22/10/2010, La Ley Online,AR/JUR/71.922/2010). "A fin de establecer la indemnización que le corresponde a un trabajador despedido, corresponde aplicar el Convenio Colectivo de Trabajo 201/1992, toda vez que se probó que prestaba tareas tanto para el demandado, que lo registró formalmente, como para la empresa de telefonía que se beneficiaba con su trabajo personal y que ambas conformaban un grupo económico".(CNTrab., sala VI, 15/7/2011, "Coviello, Sandra c. Atento Argentina SA y otro s/despido", DT, 2011 (noviembre), 3010 con nota de Claudio Aquino, DJ 25/1/2012, 49, AR/JUR/44167/2011). "La imperatividad relativa derivada de la posibilidad de que una norma de otra fuente prevalezca sobre el derecho estatal, sólo es admitida en el caso de configurar una regulación más favorable para el trabajador, porque la autonomía individual o colectiva, en ese aspecto, tiene una proyección unidimensional". (CNTrab., sala II, 12/9/1991, "Lorenzo, Juan C. c. Club Atlético Boca Juniors", LA LEY, 1992-D, 218 con nota de Juan Ángel Confalonieri, DT, 1991-B, 2015). "La instrumentación de un sistema de retiro voluntario configura una propuesta de negocio lícito. En tales casos la fuente normativa no es ya una norma de orden público sino un acuerdo pactado dentro del ámbito librado a la autonomía de la

Compartida por: Walter Gonzalves - FD - UNCuyo voluntad que debe, por lo tanto, interpretarse de buena fe y de acuerdo con lo que verosímilmente las partes entendieron o pudieron entender, obrando con cuidado y previsión (arts. 1198 del Cód. Civil y 63 de la LCT).(Cf.esta sala sent. int. 35.024 del 29/4/1993 "Sotelo, Cándido c. Elma SA"). (CNTrab., sala II, 10/10/1995, "Chaine, Bruno c. Elma SA s/Dif. salariales"). "El orden legal que estructura el Derecho del Trabajo tiene carácter imperativo, por lo que la voluntad individual que contradice dicho orden carece de fuerza obligatoria, salvo que tales acuerdos mejoren los beneficios mínimos inderogables. Como consecuencia de ello, el orden jerárquico de las normas cede ante el principio de régimen más favorable, de modo que para solucionar el conflicto entre las fuentes del derecho laboral aplicable debe partirse del carácter imperativo de la LCT y de su aptitud para fijar las condiciones mínimas de trabajo por sobre la voluntad individual de las partes, en la medida en que esta última no sea más favorable". ( CNTrab., sala II, 20/6/2001, "Krautmann de Portaro, Berta c. Instituto Goethe Buenos Aires s/despido"). "Es una particularidad específica del derecho colectivo del trabajo el reconocimiento por parte del ordenamiento jurídico, de la existencia de un interés grupal y la atribución de su representación a un tipo determinado de asociación, aun conociendo que sólo una porción de los individuos del grupo pertenece formalmente a ellas. El acto a través del cual las agrupaciones intermedias ejercen de esta forma de representación, es la Convención Colectiva de Trabajo, genéticamente un contrato normativo, que opera, en relación con la totalidad de los trabajadores y empleadores de su ámbito material y territorial de vigencia, como fuente autónoma de derecho subjetivo supletorio". (CNTrab., sala de Feria, 24/1/1997, "Confederación General del Trabajo de la República Argentina c. Estado Nacional (Poder Ejecutivo Nacional)", DT, 1997-A, 506). "Toda vez que el frigorífico demandado hizo debido uso de la garantía horaria mínima prevista en el art. 18 del Convenio Colectivo de Trabajo 56/1975, es improcedente aplicar el régimen previsto en la Ley de Contrato de Trabajo para la suspensión de personal, pues la norma convencional es una fuente específica y propia del Derecho de Trabajo, legalmente habilitada para regular y fijar condiciones de empleo, por lo que las cláusulas convencionales gozan de privilegio y preferencia por sobre las derivadas de aquella ley". (Del voto en disidencia del doctor Pirroni). (CNTrab., sala I, 10/12/2004, "Báez, Pedro Ramón y otros c. Finexcor SA). "Las Convenciones Colectivas de Trabajo, el derecho a cuya concertación está garantizado por el art. 14 bis de la Constitución, constituyen una fuente de derecho de origen extra estatal pero incorporada al régimen normativo laboral después de su homologación (arts. 3º, 8ºy 9º ley 14.250), y por ello, si bien es indiscutible que, aun cuando otorguen condiciones más favorables para el trabajador que las comunes que la ley laboral, pueden ser derogadas por otras convenciones posteriores, una vez otorgada la homologación no podrían ser dejadas sin efecto por la ley". (Del voto de los Dres. Fayt y Bellucio). (CSJN, 2/4/1985, "Nordenshol, Gustavo J. c. Subterráneos de Buenos Aires", DT, 1985-B, 951). "En el sistema constitucional argentino el convenio colectivo debe sujetarse a la reglamentación impuesta por el legislador, ambas fuentes regulatorias son

Compartida por: Walter Gonzalves - FD - UNCuyo inmutables, ya que no podrán permanecer inertes ante la realidad social".(CSJN, 2/12/1993, "Cocchia c. Estado Nacional"). "El Convenio Colectivo de Trabajo no es una ley sino un verdadero negocio jurídico celebrado entre las partes colectivas, cuyo contenido es el derecho privado siéndole —en consecuencia— aplicables las reglas establecidas por el Código Civil en la materia". (Del voto del Dr. De La Fuente). (CNTrab., sala I, 23/9/1997, "Piñeiro, Avelino c. SADAIC", DT, 1998-A, 519 con nota de Carlos Pose). "La costumbre es una fuente de derecho expresamente reconocida por el art. 1º de la Ley de Contrato de Trabajo por lo que los beneficios otorgados en función de una costumbre, no pueden ser luego eliminados aunque carezcan de toda otra fuente".(CNTrab., sala IV, 23/9/1988, "Alaniz, Antonio y otros c. La Vecinal de Matanza SA", DT, 1989-A, 814). "En el caso de los vendedores de automóviles unidos en relación de dependencia con su principal, existen prácticas, usos y costumbres que también integran la trama normativa que rige los derechos y obligaciones de las partes, conclusión ésta de clara vigencia por cuanto la propia Ley de Contrato de Trabajo admite en su art. 1º como fuente de regulación del contrato de trabajo a los usos y costumbres". (CTrab. Río Cuarto, 8/9/1983, "Sayago, Julio C. c. Tonelli e Hijos, SA", DT, 1984-A, 186). "Si los choferes debían rendir diariamente la recaudación efectuada por boletos vendidos y era costumbre de que, en caso de existir diferencia a favor o en contra del chofer, la misma se le acreditaba o debitaba a fin de mes al liquidársele el sueldo, existiendo a esos efectos en el recibo un rubro especial, estos ‘usos y costumbres de la empresa' son claramente demostrativos de la forma y manera en que se ejercitaba el poder de dirección y han pasado, en su categoría de fuente de regulación del contrato de trabajo (art. 1º inc. e, LCT), a integrar el plexo de recíprocos derechos y obligaciones existentes entre las partes". (Tribunal del Trabajo nro. 2 de Lomas de Zamora,27/4/1983, "Bernárdez, Jorge E. c. Expreso Lomas, SA", LA LEY, 1984-A, 330). "El derecho de los reclamantes a que se mantenga el temperamento que adoptara la empleadora para liquidar el SAC durante el lapso transcurrido entre 1984 y 1992 deriva de la práctica reiterada de la propia empresa. Cabe recordar que la voluntad unilateral del empleador es fuente de derecho con relación a él mismo y de esta forma, queda comprendida en el concepto más amplio de la ‘voluntad de las partes' como una de las fuentes de regulación del contrato y la relación de trabajo que establece la LCT (art. 1º inc. d)". (Del voto de la Dra. Porta). (CNTrab., sala III, 17/5/1996, "Gómez, Oscar c. Auto latina SA s/Cobro de salarios"). "La voluntad unilateral del empleador es fuente de derecho con relación a él mismo y de esta forma queda comprendida en el concepto más amplio de ‘voluntad de las partes' como una de las fuentes de regulación del contrato y la relación de trabajo que establece la Ley de Contrato de Trabajo (art. 1º inc. d). Si en el caso concreto, los vigiladores —dependientes de la empresa transportadora de caudales demandada— recibían un premio por su desempeño personal en enfrentamientos armados y tal premio se plasmó a través de los usos y prácticas de la empresa, unidos a la conducta repetitiva en el transcurso del tiempo, dicha gratificación no era

Compartida por: Walter Gonzalves - FD - UNCuyo consecuencia del enfrentamiento en sí, sino que dependía de la conducta del trabajador en la defensa de los caudales. Por lo que no configura un acto discriminatorio el hecho de que se le haya negado el premio en cuestión al trabajador, que a juicio de la empresa, tuvo una conducta temeraria al disparar indiscriminadamente durante un enfrentamiento con delincuentes, poniendo en peligro la vida de terceros". (CNTrab., sala III, 31/3/2004, sent. nro.85.725, "Arévalo, Julio c. Transportadora de caudales Juncadella SA s/despido"). "El derecho de la costumbre que tiene sus bases en usos y prácticas de la vida social necesita, de quien lo alega, la prueba de su notoriedad cuando no ha sido reconocida en precedentes jurisprudenciales o tratada particularmente por la doctrina. Para asumir el carácter de obligatoriedad como fuente de derecho, su reiteración debe ser lo suficientemente extendida y aceptada en la actividad de que se trate de tal suerte que permita concluir que es aceptada por las partes como una convención tácita". (CNTrab., sala X, 31/5/1999, "Scotti, Roxana c. Emirian Martín y otros s/despido"). "Los usos prácticos de la empresa en particular dados por la conducta repetitiva en el transcurso del tiempo se consideran incorporados a los contratos de trabajo, especialmente si tales usos son aceptados expresa o tácitamente por los empleados. Por ello la reiteración de la conducta de la demandada que incrementa los salarios trimestralmente de acuerdo al índice del costo de vida (INDEC), durante un largo período ininterrumpido constituye una suerte de ‘derecho no escrito' dentro de la empresa que da lugar a un plexo de derechos y obligaciones que no constituye una mera expectativa para los trabajadores, sino cláusulas ya incorporadas a sus contratos de trabajo". (Del voto del Dr. Lasarte, por la mayoría). (CNTrab., sala III, 30/6/1993, "Granja, Jorge c. Cía. Financiera Universal SA s/diferencias de salarios"). "Los Convenios Colectivos de Trabajo, imponen costumbres o usos profesionales que, como tales, se extienden y aplican a terceros no participantes en la concertación ni adheridos expresamente a ella". (CNTrab., sala VIII, 13/5/1985, "Santos, Luis Miguel c. Pesquera Santa Margarita SA", DT, 1986-188). "No obstante que en principio y por mandato normativo (art. 3º inc. a, ley 11.544), quien cumple tareas de vigilancia no debería percibir horas extras, porque éstas responden a los que trabajan por sobre la jornada legal o la convenida, como la empresa recibe la influencia de diversos elementos jurídicos que confluyen a establecer un ordenamiento jurídico parcial compuesto por leyes, los Convenios Colectivos de Trabajo, los reglamentos sancionados por los consejos de empresa, las directivas unilaterales del empleador, los usos y costumbres y los negocios jurídicos laborales, cabe considerar que el universo jurídico del trabajo se articula con las condiciones más beneficiosas previstas en cada uno de ellos (arts. 7º y 9º, régimen del contrato de trabajo), por lo que la empresa de seguridad que paga horas extraordinarias movida por los usos y costumbres, debe liquidarlas porque se encuentra obligada a ellas". (CNTrab., sala VI, 29/8/2001, "Valdez, Martín F. c. Seguridad Argentina SA", DT, 2002-A, 305). "Si de las circunstancias del caso es posible inferir que si bien ni el dueño del taxi ni el peón llevaban documentación, el último rendía cuentas diariamente de su gestión, no puede prosperar la reconvención por rendición de cuentas, ya que esta

Compartida por: Walter Gonzalves - FD - UNCuyo obligación se satisfacía diariamente conforme los usos y costumbres de la actividad". (CNTrab., sala V, 19/9/1985, "Dávila, Cesáreo c. Pascual Diasiata", DT, 1986-A, 180). "Los usos y costumbres constituyeron en el pasado, junto a las normas del derecho civil, las disposiciones aplicables a las relaciones de trabajo; pero en la actualidad ‘ante el aumento del espacio ocupado' por las normas de carácter legal y las surgidas de negociaciones colectivas, disminuye la importancia de aquéllos, cuya interpretación resulta a veces difícil, en especial cuando se requiere indagar sobre su carácter obligatorio. Éste debe ser materia de prueba, a menos que resulte de conocimiento público".(CTrab. Córdoba, sala 4ª, 29/2/1988, "Ludueña, Miguel Ángel c. Club Atlético Belgrano", LLC, 988-909). "En nuestra sociedad, más allá de su prohibición, siempre fue un hecho generalizado la percepción de propinas, producto de los usos y costumbres sociales de dar propinas por los servicios brindados por los mozos". (CNTrab., sala III, 16/9/1996, "Tato, Avellino y otro c. Restaurante La Cabaña SA", DT, 1997-B, 2477 con nota de Mariana Pina). "Sabida es la importancia que el uso y la costumbre tienen en nuestra disciplina (art. 1º LCT) por lo que, en principio, no se comprende que una persona cuya función fuese vender obras de arte—sin atenerse a horario de trabajo alguno— no estuviese retribuido por comisiones que, normalmente, cobran quienes realizan tal —o análoga— labor (venta de mercaderías)". (CNTrab., sala V, 16/6/1986, "Dispagna, Héctor G. c. Tomás Díaz Varela", LT,1986, 522). "La conducta reiterada de las partes entre sí durante el desarrollo de la relación de trabajo es integrativa del plexo normativo que la rige y los actos a través de las que se manifiesta, son válidos como tales en tanto no sean violatorios de las normas que establezcan mínimos indisponibles". (CNTrab., sala VII, 28/8/2002, "Moraga, Edgardo R. c. Asociación Cristiana de Jóvenes de la República Argentina"). E) Las fuentes omitidas "El reclamo indemnizatorio por ruptura del contrato resulta procedente si el Estado Nacional efectuó contrataciones de modo irregular y fuera del marco normativo vigente para contratar personal, dado que hizo firmar a la actora sucesivos contratos por espacio de cuatro años y luego del vencimiento del último, aquélla continuó prestando servicios sin forma contractual alguna, por lo que no puede considerarse legitimada la alegada contratación transitoria de la actora, sino que se observa que su prestación de servicios ha revestido condiciones de permanencia". (CNTrab., sala I, 27/6/2011, González, Vanina Andrea c. Fuerza Aérea Argentina — Sub jefatura de Estado Mayor General — Círculo de la Fuerza Aérea s/despido, LA LEY 25/1/2012, 3, AR/JUR/32.782/2011). "Tanto los reglamentos de empresa como las costumbres y usos empresarios constituyen una expresión de la voluntad del empleador como fuente de creación de obligaciones y si ello es así, es evidente que tienen carácter ‘general', es decir que se refieren, indiferentemente de las personas respecto de quienes rija, a la totalidad

Compartida por: Walter Gonzalves - FD - UNCuyo de la empresa". (CNTrab., sala X, 21/6/2001, "Toscano, Adrián G. y otros c. Volkswagen Argentina SA", DT, 2001-B, 2318). "Los reglamentos de empresa emanados del empleador no son fuente de regulación del contrato y de la relación de trabajo (art. 1º de la Ley de Contrato de Trabajo), esto es, derecho y obligaciones que sólo pueden emanar del contrato, como acto jurídico bilateral". (Del voto del doctor Morando). (CNTrab., sala VI, 10/12/1987, "Segovia, Ramón P. c. Hoteles Sheraton de Argentina SA", DT, 1988-A, 626). "Tanto los reglamentos de empresa como las costumbres y usos empresarios constituyen una expresión de la voluntad del empleador como fuente de creación de obligaciones".(CNTrab., sala III, 17/5/1996, "Gómez, Oscar c. Autolatina SA s/Cobro de salarios"). "La resolución ministerial otorgante de la concesión del servicio de transporte de pasajeros es una norma en sentido lato y, aunque no prevista por el art. 1º de la LCT, una fuente de regulación del contrato de trabajo". (CNTrab., sala III, 17/6/1991, "Heredia, Edmundo D. c. Empresa San Vicente SA y otra", TySS, 1992-695). F) La constitucionalización del Derecho del Trabajo "A fin de determinar si corresponde otorgar, al hijo de una trabajadora fallecida, la indemnización del art. 248 de laLCT debe entenderse que es aplicable la remisión efectuada por la referida normativa a la derogada ley 18.037 y no a la ley 24.241, ya que el campo potencial de titulares de la prestación que hace referencia el art. 53 de esta última, es menor que el contemplado por la primera y en esta materia como en la seguridad social, no se debe llegar al desconocimiento de derechos o interpretarlos de manera que se desconozca la protección al trabajo y los beneficios de la seguridad social conforme el art. 14 bis de la Constitución Nacional, pues, ello atentaría contra la cláusula del progreso —art. 75 inc. 19, de la CN— y afectaría el principio de no regresión en materia de derechos fundamentales —art. 75 inc. 23, de la CN—".(Cámara en lo Civil, Comercial, de Familia y del Trabajo de Río Tercero, 27/10/2011, Chiaraviglio, Cristian Daniel c. LV 26 Radio Río Tercero SRL s/demanda laboral, LLC 2012 (febrero), 105,AR/JUR/84.991/2011). "Ante la ausencia del acto expreso que exige el art. 2º inc. a, de la Ley de Contrato de Trabajo, resulta equitativa la aplicación de la mencionada ley frente a la ruptura intempestiva de una relación que, por sus características de subordinación y perdurabilidad, generó una lógica expectativa de permanencia en el empleo, pues, una solución diferente colisionaría con la garantía constitucional de ‘protección contra el despido arbitrario' consagrada por el art. 14 bis en cuanto veda toda posibilidad de que el trabajador dependiente carezca de alguna protección ante una cesantía sin causa justificada". (CNTrab., sala X, 31/3/2011, Allo, María Eugenia y otros c. Registro Nacional de Trabajadores Rurales y Empleadores RENATRE, La Ley Online, AR/JUR/7720/2011). "Debe confirmarse la sentencia que ordenó la reinstalación y reparación económica de los trabajadores víctimas de un despido discriminatorio por su actividad sindical con fundamento en el art. 1º de la ley 23.592 —de actos

Compartida por: Walter Gonzalves - FD - UNCuyo discriminatorios—, pues nada hay de objetable a la aplicación de esa normativa — que reglamenta un principio constitucional de la magnitud del art. 16 de la Constitución Nacional— al ámbito del derecho individual del trabajo, ello por tres razones: 1) nada hay en el texto de ley ni en la finalidad que persigue que indique lo contrario; 2) la proscripción de la discriminación no admite salvedades o ámbitos de tolerancia, que funcionarían como ‘santuarios de infracciones': se reprueba en todos los casos, y 3) reviste una circunstancia que hace a la norma por demás apropiada y necesaria en ese ámbito, toda vez que la relación laboral, si algo muestra a estos efectos, es una especificidad que la distingue de manera patente de otros vínculos jurídicos, puesto que la prestación de uno de los celebrantes, el trabajador, está constituida nada menos que por la actividad humana, la cual resulta, per se, inseparable de la persona humana y, por lo tanto, de su dignidad".(CSJN, 7/12/2010, Álvarez, Maximiliano y otros c. Cencosud SA, LA LEY 29/12/2010, 10 con nota de Gonzalo Cuartango, IMP 2011-1, 260, DT, 2011 (febrero), 329 con nota de Juan José Etala (h.), LA LEY 2/2/2011, 9 con nota de Gil Andrés Domínguez, Sup. Const. 2011 (febrero), 78, IMP 2011-3, 266, DJ 2/3/2011, 9 con nota de Esteban Carcavallo; Sebastián C. Coppoletta, LA LEY 10/3/2011, 6 con nota de Esteban Carcavallo, LA LEY, 2011-A, 88 con nota de Gonzalo Cuartango, LA LEY, 2011-A, 177 con nota de Gil Andrés Domínguez, LA LEY, 2011-A, 372, LA LEY 28/4/2011, 5 con nota de Horacio H. de la Fuente, LA LEY, 2011-B, 66 con nota de Esteban Carcavallo, LA LEY, 2011-B, 651 con nota de Horacio H. de la Fuente,AR/JUR/77.141/2010). Corresponde confirmar la sentencia que declaró la inconstitucionalidad del art. 103 bis de la Ley de Contrato de Trabajo en cuanto establecía el carácter no remunerativo de los vales alimentarios, toda vez que la mencionada norma se aparta de las previsiones del Convenio nro. 95 de la OIT que en virtud de lo previsto por el art. 75 inc. 22, de la Constitución Nacional tiene jerarquía supra legal y por ello la legislación nacional debe ajustarse a sus disposiciones. (CNTrab., sala II, 19/3/2010, Zunino, Héctor René y otros c. Telefónicas de Argentina SA, La Ley Online, AR/JUR/12.008/2010). "La reglamentación o limitación del ejercicio de los derechos individuales es una necesidad derivada de la convivencia social. Reglamentar un derecho es limitarlo, es hacerlo compatible con el derecho de los demás dentro de la comunidad".(CSJN, 1922, "Lanteri de Renshaw, Ercolano", Fallos: 136:170). "El patrón no puede despedir a su dependiente sin justa causa—cualesquiera sean los términos del contrato de trabajo— sin indemnizarlo prudencialmente". (CSJN, 1938, Fallos: 181:209, 213). G) El Derecho Internacional del Trabajo (DIT) y los derechos fundamentales (DF) en las relaciones laborales. Su articulación "A la luz de los lineamientos sentados por la Corte Federal en ‘Pérez c. Disco SA', corresponde confirmar la sentencia atacada en cuanto descalificó la validez constitucional del art. 103 bis, inc. c, de la Ley de Contrato de Trabajo, toda vez que existe una incompatibilidad manifiesta entre esa norma, en cuanto atribuye carácter de beneficio social no remunerativo a los vales alimentarios, y las normas aplicables, constitucionales —art. 14 bis de la Constitución Nacional— e internacionales con jerarquía constitucional —arts. 6º y 7º del Pacto Internacional de Derechos

Compartida por: Walter Gonzalves - FD - UNCuyo Económicos, Sociales y Culturales— y supra legal —art. 1º del Convenio 95 de la OIT—".(Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires, 27/6/2012, Dorado, Oscar Luciano c. Disco SA s/despido, LA LEY 16/8/2012, 3 con nota de Esteban Carcavallo, LA LEY, 2012-E, 75 con nota de Esteban Carcavallo, IMP 201210, 251, DJ 12/12/2012, 41, DT, 2013 (enero), 87 con comentario de Juan José Etala (h.), AR/JUR/32.234/2012). "Es inconstitucional la resolución del Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social 143/2010 en cuanto prorrogó los acuerdos salariales homologados por resolución de la Secretaría de Trabajo 510/2005 y 570/2009 y homologó el acuerdo salarial celebrado entre la Federación Argentina de Empleados de Comercio y Servicios y las entidades empresarias, pues éstos otorgaron carácter no remunerativo a ciertos adicionales de convenio que son abonados en virtud del contrato de trabajo, en violación al art. 103 de la Ley de Contrato de Trabajo y al convenio 95 de la Organización Internacional del Trabajo".(Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial y Laboral Gualeguaychú, 15/5/2012, "Kus, María Cristina c. Juan Carlos Marti s/despido, diferencias, certificaciones", LLLitoral, 2012 (septiembre), 885, AR/JUR/27.740/2012). "Es procedente hacer lugar a las diferencias salariales reclamadas por un trabajador a quien le fue reducido su salario unilateralmente, pues el derecho a percibir su remuneración de acuerdo con el nivel alcanzado antes de esa imposición patronal, se encuentra expresamente protegido por el Convenio sobre Protección del Salario de la OIT nro. 95 —ratificado por decreto-ley 11.594/1956—, que marca la imposibilidad de establecer una reducción remuneratoria por vía de una decisión unilateral". (CNTrab., sala II, 5/4/2011, "Perrupato, Sonia Beatriz c. Asociación Francesa Filantrópica y de Beneficencia", La Ley Online, AR/JUR/14291/2011). "Corresponde declarar la inconstitucionalidad del art. 103 bis de la LCT y reconocer carácter remunerativo a los vales alimentarios que son entregados mensualmente al trabajador, pues, no resultan beneficios sociales sino que constituyen elementos de la remuneración en el sentido del art. 1ºdel Convenio nro. 95 de Organización Internacional del Trabajo, dado que son entregados como consecuencia directa del contrato de trabajo, sin miramiento en las condiciones particulares de cada trabajador y sin consideración de sus necesidades". (CNTrab., sala II, 28/2/2011, Marques Monteiro, Liliana Fernanda c. Telecom Argentina SA, La Ley Online, AR/JUR/2601/2011). "Corresponde declarar la inconstitucionalidad del art. 103 bis inc. c, de la ley 20.744, y reconocer carácter remunerativo a los ‘tickets almuerzo' que son entregados mensualmente al trabajador, pues no resultan beneficios sociales, sino que constituyen elementos de la remuneración en el sentido del art. 1º del Convenio nro. 95 de Organización Internacional del Trabajo, dado que son entregados como consecuencia directa del contrato de trabajo, sin tener en cuenta las condiciones particulares ni las necesidades de cada dependiente, y representan dinero de curso legal". (CNTrab., sala II, 26/3/2010, Selem, Julieta Noemí c. Colegio Público de Abogados de la Capital Federal, IMP 2010-9, 243, AR/JUR/12.129/2010). "Cabe declarar la inconstitucionalidad del art. 20 de la ley 24.522 en cuanto dispone que la apertura del concurso preventivo deja sin efecto los convenios

Compartida por: Walter Gonzalves - FD - UNCuyo colectivos vigentes, ordenando a la concursada y a la asociación sindical negociar un convenio colectivo de crisis, toda vez que dicha normativa viola los convenios nros. 87 y 98 de la OIT, pues implica una injerencia indebida del Estado en la autonomía colectiva, desde que los convenios colectivos pueden suspenderse por otros convenios pero no por normas estatales". (CNTrab., sala VI, 14/6/2004, Garay Benítez Miropes, Anacleta c. Agrest SA, LA LEY, 2004-D, 1002, IMP 2004-B, 2637, TySS 2004, 694, AR/JUR/671/2004). "La jurisprudencia de los órganos instituidos en el ámbito internacional con competencia para la aplicación e interpretación de los instrumentos internaciones que regulan los derechos humanos, debe servir de guía para la interpretación de los preceptos convencionales". (Voto de los Dres. Carlos S. Fayt, Enrique Santiago Petracchi y Gustavo A. Bossert) (CSJN, 5/11/1996, "Nardelli, Pietro Antonio s/extradición", Fallos: 319:2557). "Al resolver los casos concretos que se les someten, los jueces no pueden prescindir de las disposiciones de los tratados internacionales de derechos humanos incorporados a la Constitución Nacional —art. 75 inc. 22—, dado que ostentan jerarquía superior a las leyes de la República, pudiendo tal omisión originar responsabilidad internacional del Estado argentino". (CNTrab., sala VI, 5/6/2000, "Pérez Saravia, Alejandra G. c. Máxima SA AFJP",LA LEY, 2001-A, 464 con nota de redacción; 30/6/2000, "Mogni, Laura B. c. Establecimientos Agrícolo Ganaderos Las Llanuras SCA", LA LEY, 2000-F, 498; 29/6/2000, "W. A. c. Anselmo L. Morvillo SA", LA LEY, 2001-B, 565). "Como los documentos de Derechos Humanos enumerados en la CN art. 75 inc. 22, son superiores a las leyes, ya no se puede prescindir de ellos en la solución de los casos concretos, con el agregado que la prescindencia puede originar responsabilidad internacional del Estado argentino (CSJN, ‘Mendes Valles, Fernando c. A. M. Pescio SCA' 26/12/95). Del mismo modo, la Declaración Sociolaboral del Mercosur, por emanar del Tratado de Asunción, es superior a las leyes (CN art. 75 inc. 24). Los instrumentos indicados, basados en la esencia del hombre, buscan la dignificación del trabajador como parte hipo suficiente de la relación laboral. De ahí que todo lo referente a las indemnizaciones ha de considerarse como elemento axiológico y no como componente económico de los costos". (Del voto del Dr. Capón Filas). (CNTrab., sala VI, 5/6/2002, SD 54.934, "Montecino, Susana c. United International Pictures SRL y otro s/despido"). "El sistema de tutela eficaz, continúa expedita y plena a cargo del amparo, se integra con las previsiones de los arts. 8º y 25 del Pacto de San José de Costa Rica y 6º del Tratado Europeo de Derechos del Hombre, en cuyas similares redacciones —al igual que el fundamental art. 15 de la Constitución de la Provincia de Buenos Aires reformada en 1994— apuntan al mismo objetivo que el nuevo art. 43 de nuestro estatuto básico". (CNTrab., sala IX, 16/9/1996, "Verrocchi, Ezio D. c. Administración Nacional de Aduanas", DT, 1996-B, 3135). "Los tratados y declaraciones sobre los derechos humanos incorporados a la Constitución Nacional con la reforma de 1994 —art. 75 inc. 22— funcionan como ordenamiento directamente vigente, sin perjuicio de constituir, asimismo, propuestas

Compartida por: Walter Gonzalves - FD - UNCuyo de conciencia universal".(CNTrab., sala VI, 15/3/2001, "P, AS c. Fluor Daniel Arg. Inc. Sade ICSA UTE", LA LEY, 2001-E, 674 con nota de redacción). "El art. 3º de la Convención 87 de la OIT tiene jerarquía constitucional porque está ratificado por la ley 14.932, y el art. 31 de la Constitución Nacional le acuerda el carácter de ley suprema de la Nación". (CNTrab., sala IV, 22/2/1984, "Perrone, Juan A. y otros", DT, 1984-A, 460). "El art. 6º de la ley 23.551 establece que ‘los poderes públicos y, en especial la autoridad administrativa del trabajo, deberán abstenerse de limitar la autonomía de las asociaciones sindicales, más allá de lo establecido en la legislación vigente' por lo que la intervención de una asociación gremial en forma directa conculca el principio de libertad sindical que no sólo está plasmado en la ley citada (arts. 1º y concs.), sino en la Constitución Nacional, mientras al respecto cabe destacar que el convenio 87 de la Organización Internacional del Trabajo en su art. 3.2 también contiene limitaciones a la actuación de las autoridades públicas en la materia y este convenio no sólo ha sido ratificado por nuestro país sino que tiene jerarquía constitucional atento lo establecido en el art. 75 inc. 22, de la Constitución Nacional y el art. 8.3. del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de Nueva York del 19/12/1966". (CNTrab., sala X, 30/3/1998, "Sindicato de Conductores de Taxi de Córdoba c. Ministerio de Trabajo", DT, 1998-B, 2455). "El convenio 154 de la Organización Internacional del Trabajo, sobre el fomento de la negociación colectiva, ratificado por la ley 23.544 y por tanto, norma de jerarquía superior a las leyes de acuerdo con el art. 75 inc. 22, párrafo primero de la Constitución Nacional, prohíbe hacer exactamente lo que el art. 1º del dec. 155/1996 pretende: menoscabar la posición negociadora de las organizaciones de trabajadores interesadas sujetándolas, en alguna medida, a las iniciativas, decisiones o solicitudes de la ‘comisión interna', los delegados del personal u organismos similares". (Del voto del Dr. Guibourg). (CNTrab., sala de Feria, 24/1/1997, "Confederación General del Trabajo de la República Argentina c. Estado Nacional (Poder Ejecutivo Nacional)", DT, 1997-A, 506). "El Tratado de Asunción de 1991 ratificado por la ley 23.981, que establece el MERCOSUR, constituye la culminación de un proceso de toma común de conciencia entre las naciones de la región, y es una clara definición de política legislativa que el ordenamiento jurídico interno no puede contradecir, dificultar u omitir en su implementación práctica".(CSJN, 2/12/1993, "Cocchia, Jorge D. c. Estado Nacional y otro", DT, 1994-A, 681 con nota de Juan C. Poclava Lafuente, LA LEY, 1994-B, 643 con nota de Alfonso Santiago (h.)). "Los jueces no pueden prescindir de la Declaración socio laboral del MERCOSUR al resolver los casos concretos que se les someten, puesto que la misma emana del Tratado de Asunción —constitutivo del Mercado Común del Sur, aprobado por la ley 23.981— por lo que su jerarquía es superior a la de las leyes de la República, conforme art. 75 inc. 24, Constitución Nacional".(CNTrab., sala VI, 5/6/2000, "Pérez Saravia, Alejandra G. c. Máxima SA AFJP", LA LEY, 2001-A, 464 con nota de redacción).

Compartida por: Walter Gonzalves - FD - UNCuyo "Dado que el propio Convenio Iberoamericano de Seguridad Social remite a los acuerdos administrativos que se establezcan a fin de definir su aplicación (art. 17 inc. b, ley 22.146 — DT, 1980, 375), no resulta directamente operativo el derecho reclamado sobre la base de un tratado internacional de naturaleza programática". (CFed. Seg. Social, sala I, 22/12/2000, "Catania, Carlos R. c. ANSeS", DT,2002A,169 con nota de Walter F. Carnota). H) Los ordenamientos provinciales y de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires "La relación laboral de los empleados de la Dirección Provincial de Vialidad se rige por la ley provincial 5563, la ley nacional 20.320 y la Convención Colectiva 55/1989, y en dichos ordenamientos la indemnización por invalidez es incompatible con el otorgamiento de la jubilación por invalidez". (SCMza., sala II, 23/4/2001, "Cortese Ruarte, Eduardo c. Dirección Provincial de Vialidad", DT, 2002-A, 810; LL Gran Cuyo, 2002-63). "Aun cuando en el ‘Reglamento de Personal' de la empleadora —un banco provincial en el caso— esté contemplada la posibilidad de aplicar como sanción disciplinaria la retrogradación de categoría, frente al principio de la vinculación y graduación jerárquica del ordenamiento jurídico y las disposiciones de los arts. 7º, 9ºy 13 de la LCT, debe considerarse a la retrogradación impuesta como carente de eficacia legal". (CTrab., Córdoba, sala 6, 10/7/1984, "Miranda Carlos O. c. Banco de la Provincia de Córdoba", La Ley Online). "Si la ley 21.660, art. 10 invitó a los gobiernos provinciales y sus municipios a adherir al levantamiento de la prohibición de ocupar trabajadores entre las 13 horas del sábado y las 24 del domingo, y la Provincia de Buenos Aires dictó la ley 9168, que autoriza en su art. 1º a propietarios y encargados de establecimientos comerciales a determinar libremente los días y horarios de trabajo, incluso en feriados, es arbitraria la sentencia que consideró que la primera era sólo de aplicación local, omitiendo efectuar una interpretación armónica de las normas en juego, que además del texto literal de las leyes, contemplara su conexión con las restantes normas constitucionales y legales que integran el ordenamiento jurídico". (CSJN, 2/12/1982, "Famularo SA", La Ley Online). I) La aplicación de la ley civil (común) "La ley 20.744 dispuso que los contratos de trabajo ejecutados en el país se rijan por el derecho interno, adoptando el principio de territorialidad en concordancia con el art. 1209 del Código Civil, y resulta aplicable aún cuando la ejecución del contrato de trabajo en territorio nacional haya sido temporaria, máxime si el contrato se celebró y extinguió en nuestro país y durante el lapso que el trabajador prestó servicios en un país extranjero, percibió una remuneración de referencia en Argentina". (CNTrab., sala VIII, 26/12/2012, Mazzei, Humberto Rubén c. ENDESA Internacional SA y otros s/despido, DT, 2013 (febrero), 328 con nota de Juan José Etala (h.), LA LEY 25/2/2013, 9 con nota de Gabriel De Vedia, IMP 2013-3, 229, IMP 2013-4, 230, AR/JUR/72617/2012). "La responsabilidad del cedente y del cesionario en los términos del art. 30 de la Ley de Contrato de Trabajo, no encuentra obstáculo alguno en el art. 1195

Compartida por: Walter Gonzalves - FD - UNCuyo del Código Civil, pues, si bien los contratos sólo producen efectos entre las partes, nada impide que el legislador imponga la solidaridad pasiva de ambos frente a incumplimientos que perjudican, un trabajador, máxime si se trata de un sujeto especialmente protegido por una ley de orden público". (CNTrab., sala VII, 8/2/2011, Tubio, Marta Teresa c. Argennet SRL y otro, DT, 2011 (mayo), 1151, DJ 18/5/2011, 70,AR/JUR/1386/2011). "Corresponde revocar la resolución que declaró prescripto el reclamo de la actora, pues, si bien es cierto que resulta aplicable el plazo de prescripción bienal que establecía el art. 56 de la ley 24.522, el hecho de que exista en la normativa concursal un plazo específico, no determina sin más, el desplazamiento de las disposiciones del Código Civil que regulan el instituto". (CNTrab., sala VII, 18/11/2010, Tejada, Feliciana c. Stad Bags SA, La Ley Online, AR/JUR/77.602/2010). "Procede hacer lugar al reclamo resarcitorio incoado con fundamento en el derecho común, por quien se desempeñaba como telemarketer en un call center y padece hipoacusia, pues estando acreditado que realizaba su trabajo utilizando una vincha con auricular, susceptible de ser calificada como ‘cosa riesgosa' en los términos del art. 1113 del Código Civil, que ingresaba un sonido fuerte y alto anunciando una llamada entrante, que las llamadas ingresaban constantemente, que el ruido ambiente era alto, y la inexistencia de patologías preexistentes, puede concluirse que el daño auditivo posee nexo causal con el trabajo".(CNTrab., sala II, 31/5/2010, Graham Judge, Tamara Dense c. Italcred SA y otro, IMP 2010-10, 236, AR/JUR/23.869/2010). "El resarcimiento del daño moral por la utilización de la imagen del trabajador, es producto de la actitud asumida por la empleadora, en el curso de la relación laboral, que va más allá de los límites de la relación contractual al exhibir públicamente la imagen de la trabajadora, máxime cuando en el caso concreto se concluye que no contaba con autorización para ello (art. 31 ley 11.723), aun cuando la empleada no opusiera reparo alguno, pues conforme lo sostenido por la Corte Suprema de Justicia, ‘nadie puede inmiscuirse en la vida privada de una persona, ni violar áreas de su actividad, no destinadas a ser difundidas sin su consentimiento'". (CNTrab., sala II, 12/5/2003, "Pascual de Hum, María Nydia c. Cencap SA"). "La norma del art. 47 de la ley 23.551 se basó en la legislación española de protección a la libertad sindical, (la que), prevé una acción sumarísima para desactivar toda obstaculización al ejercicio de los derechos emergentes de aquélla y destinada al ‘cese inmediato del comportamiento sindical'. Esta última expresión lingüística hace referencia a la posibilidad de que una sentencia judicial, de manera imperativa, imponga una conducta negativa de abstención, pero de ningún modo implica la posibilidad de que se ordene la reinstalación de un trabajador despedido ni significa intensificar la supervivencia de un vínculo que carece —en principio— de estabilidad". (CNTrab., sala I, "Resines, Lucía M. c. Celia B. Halpern"). "Es legítima la pretensión del indemnización por las consecuencias conducta del principal toda vez que declaró discriminatoria, y por lo tanto

demandante de que se le otorgue una extra patrimoniales que se desprenden de la existe un pronunciamiento judicial firme que nula, la decisión de un organismo público de

Compartida por: Walter Gonzalves - FD - UNCuyo separarlo de sus filas, con lo cual tal circunstancia hace que la resolución produzca —cuanto menos— los efectos de un acto ilícito, atento lo dispuesto por los arts. 1ºde la ley 23.592 y 1044 del Cód. Civil".(CNTrab., sala X, 16/8/2005, "Stafforini, Marcelo R. c. Poder Ejecutivo Nacional y otros", LA LEY, — RCyS 2006-II, 92). "Corresponde ordenar la reincorporación en su puesto de trabajo de una trabajadora afectada por un despido discriminatorio —en el caso, por ser la mujer de un delegado gremial—, y en consecuencia condenar al empleador a pagar los salarios caídos hasta su efectiva reinstalación, toda vez que la ley 23.592 establece que el acto discriminatorio debe cesar y la única forma de reparar un despido discriminatorio, consiste en volver las cosas al estado anterior al acto lesivo, reinstalando al trabajador despedido en su puesto (del voto del doctor Fernández Madrid)". (CNTrab., sala VI, 10/3/2004, "Balaguer, Catalina T. c. Pepsico de Argentina SRL", DT, 2004-A, 775). "Teniendo en cuenta que el desencadenante del despido directo fue la misiva que por vía de e-mail remitiera la accionante a sus compañeros de trabajo instándolos a adoptar acciones colectivas pacíficas en solidaridad con los trabajadores de otra empresa, se verifica un presupuesto eficaz para activar el dispositivo previsto en la ley 23.592 —dirigida a penalizar el avasallamiento de las garantías individuales y derechos humanos—, pues constituye una restricción impuesta por la empleadora al pleno ejercicio del derecho de cuño constitucional a propagar sus ideas". (CNTrab., sala IX, 31/5/2005, "Greppi, Laura K. c. Telefónica de Argentina SA", DT,2005-B, 1476). "Si bien el derecho del trabajo es, esencialmente, un derecho especial válido para determinadas personas que, en calidad de trabajadores y empleadores, entran en relación jurídica, individual o colectivamente, no se lo puede considerar sino en el contexto con el ordenamiento jurídico general". (CNTrab., sala I, 28/4/1986, "Raynoldi, Carlos Eduardo y otros c. Cañogal SRL y otro", DT, 1986-B, 1277). "El derecho civil es de aplicación supletoria o subsidiaria para el Derecho del Trabajo toda vez que su eventual aplicación se encuentra supeditada a que no contraríe los principios que le son propios y a la inexistencia de una norma laboral que contemple el supuesto sometido a juzgamiento. Consecuentemente, al no contener el Derecho del Trabajo precepto alguno que contemple el ‘modo de contar los intervalos en derecho', devienen aplicables los principios contenidos en los arts. 24 y 27 del Cód. Civil". (Tribunal del Trabajo nro. 2 de Lomas de Zamora, 27/4/1983, "Bernárdez, Jorge E. c. Expreso Lomas, SA", LA LEY, 1984-A). "En materia de regulación del contrato de trabajo no se aplica la normativa del derecho común pues existe una regularización específica general (Ley de Contrato de Trabajo —DT, 1974-805, t.o. 1976-238—), que coexiste con regímenes particulares regulatorios de actividades especiales (estatutos) sin que, por ello, se encuentre afectado el principio de igualdad establecido en la Carta Magna". (Del voto del Doctor De la Fuente, en minoría). (CNTrab., sala VI, 14/2/2002, "Wolf, Héctor O. c. Guillermo Decker SA", DT, 2002-A, 879). J) Los decretos

Compartida por: Walter Gonzalves - FD - UNCuyo "La relación laboral entre el futbolista accionante y el club deportivo demandado debe tenerse por cierta, pues el hecho de que la entidad deportiva le enviara un telegrama ofreciéndole su primer contrato no obedeció a un error tal como ésta alegó, sino a que dio cumplimiento a la normativa aplicable al caso, pues la ley 20.160 y el decreto 430/1975 obligan a la entidad a ofrecer dicho contrato cuando el deportista se encuentra jugando para la institución y alcanza la edad de 21 años, y no obsta a tal conclusión, que dicho instrumento no se haya inscripto en el registro especial conforme lo establecen los arts. 3º a 5º de la ley 20.160, pues no se trata de un requisito ad solemnitatem, sino que solo puede traer como consecuencia que el contratado no participe en los torneos organizados por la Asociación del Fútbol Argentina". (CNTrab., sala I, 21/11/2011, Venturelli, Nahuel Martín c. Club Atlético Chacarita Juniors s/despido, La Ley Online, AR/JUR/82.029/2011). "Si el trabajador se desempeñó en un órgano descentralizado, en jurisdicción del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, creado por el decreto 2741/1991, resulta de aplicación la Ley de Contrato de Trabajo en virtud de lo previsto en el art. 6º del mencionado decreto y que se encuentra acreditado que cumplió horarios similares a los de los trabajadores de planta permanente y estuvo sometido a las mismas supervisiones y modalidades de trabajo que éstos". (CNTrab., sala IX, 8/8/2011, Fleita, Nilda Ester c. Administración Nacional de la Seguridad Social ANSeS, La Ley Online, AR/JUR/46.875/2011). "Debe revocarse el decisorio que suprimió el rubro ‘preaviso' del cálculo de la duplicación de la indemnización prevista en el art. 16 de la ley 25.561, pues, el art. 4º del Decreto 264/2002 que establecía que dicha duplicación comprendía a todos los rubros originados con motivo de la extinción del contrato de trabajo, se encontraba vigente a la fecha de la conclusión del vínculo, por lo que el tribunal se apartó de las previsiones legales, sin utilizar la vía prevista para desplazar la vigencia de las leyes".(Tribunal Superior de Justicia de la Provincia de Córdoba, sala laboral, 19/11/2010, Torres, Ramón Durval c. Iscot Service SA, LLC, 2011 (febrero), 58, AR/JUR/78.313/2010). "Los incrementos previstos en los decretos 1273/2002, 1371/2002, 2641/2002, 392/2003, 905/2003, 1347/2003 del Poder Ejecutivo Nacional y sus normas complementarias, no son aplicables a los docentes de enseñanza privada que al momento de su dictado no estaban comprendidos en ningún Convenio Colectivo de Trabajo, pues aún cuando hubieran suscripto un Acuerdo de pautas para la negociación colectiva, ella no había adquirido efecto erga omnes al momento en el que se dictaron dichos decretos, en tanto su homologación ministerial fue de fecha posterior".(Cámara de Apelaciones en lo Laboral de Posadas, sala I, 16/12/2009, Valiente, Claudia Elizabet y otros c. Instituto Pedro Goyena, LL Litoral, 2010 (junio), 556, AR/JUR/68.686/2009). "Procede reconocer la validez constitucional de una norma como la contenida en el decreto 36/1990 dictada por el Poder Ejecutivo nacional, condicionado por dos razones fundamentales: 1) que en definitiva el Congreso Nacional, en ejercicio de poderes constitucionales propios, no adopte decisiones diferentes en los puntos de política económica involucrados; 2) porque —y esto es de público y notorio— ha mediado una situación de grave riesgo social, frente a lo cual existió la necesidad de

Compartida por: Walter Gonzalves - FD - UNCuyo medidas súbitas del tipo de las instrumentadas en aquel decreto, cuya eficacia no parece concebible por medios distintos a los arbitrados".(CSJN, 27/12/1990, "Peralta, Luis A. y otro c. Estado nacional — Ministerio de Economía — Banco Central", LA LEY, 1991-C, 158 con nota de Alberto Bianchi; LLC, 1991-666; DJ, 1991-2-219 - ED). "No corresponde al Poder Judicial efectuar el control de los actos del Poder Ejecutivo dispuestos en ejercicio de la autorización constitucional para dictar decretos de necesidad y urgencia, lo cual sólo corresponde al Congreso".(CSJN, 17/12/1997, "Jorge Rodríguez", Fallos: 320:2851). "Los decretos de necesidad y urgencia se hallan sujetos al control del poder judicial".(CSJN, 1999, "Verrocchi", Fallos: 322:1726). "La ratificación del decreto de necesidad y urgencia 290/1995 de reducción de salarios del personal de la administración pública, por vía de la Ley de Presupuesto 24.624, traduce por parte del Poder Legislativo el reconocimiento de la situación de emergencia invocada por el Poder Ejecutivo para su sanción, por lo cual el Poder Judicial se exime de su revisión o control". (CSJN, 2/6/2000, "Guida", Fallos: 323:1566). K) Las resoluciones "Habiéndose acreditado que las tareas del actor eran preponderantemente del ámbito docente, resultan procedentes las diferencias salariales derivadas del cumplimiento de dichas tareas, comprendidas en el ámbito de aplicación de la ley 13.047 y las sucesivas Resoluciones del Consejo Gremial de la Enseñanza Privada que establecieron las remuneraciones del actor". (CNTrab., sala IX, 26/10/2012, Carozza, Florencia Marta c. Wall Street Argentina SA s/despido, JA 2013-I, JA del 6/02/2013, 92, DT, 2013 (abril), 847, AR/JUR/60.086/2012). "Resulta improcedente aplicar la escala salarial establecida por la Resolución Ministerial 76/2005 respecto de quien se desempeñaba como empleada doméstica en el ámbito de la Provincia de Corrientes, pues siendo que la Provincia no adhirió al decreto reglamentario 7979/1956 del Poder Ejecutivo Nacional, rige para el personal doméstico el salario libremente convenido entre el empleador y el trabajador". (Superior Tribunal de Justicia de la Provincia de Corrientes, 23/2/2010, Esquivel, Noemí Haydee c. María Eloísa Victorina Torrent, La Ley Online, AR/JUR/10.410/2010). "Las resoluciones dictadas por el Instituto Nacional de Obras Sociales en ejercicio de la facultad interpretativa sobre temas de su competencia que le confiere el art. 29 inc. e, de la ley 18.610, sólo son obligatorias para los organismos comprendidos en su jurisdicción, pero no para los jueces que están plenamente habilitados para examinar su legitimidad —cuando ella fuera cuestionada—, y pronunciarse sobre su descalificación como fuente de regulación de la situación que se pretende ordenar". (CNTrab., sala VII, 26/7/1985, "Unión Obrera Metalúrgica c. Impa", DT, 1986-A, 74). "El dictado de decretos de necesidad y urgencia (art. 99 inc. 3º, de la CN ref. 1994) constituye una excepción que debe enmarcarse en situaciones ‘que hagan

Compartida por: Walter Gonzalves - FD - UNCuyo imposible seguir los trámites ordinarios previstos por esta Constitución para la sanción de las leyes'. Por lo tanto, se deben descartar razones de simple conveniencia ajenas a circunstancias extremas puesto que la Constitución no autoriza elegir discrecionalmente entre la ley y el decreto (CS, Fallos: 318: 1154; 322: 1761/1737)". (Del voto del Dr. Scotti). (CNTrab., sala X, 8/8/2000, "Rielo Ameijide, Josefa c. Estado Nacional y otros s/Amparo"). L) La Jurisprudencia "Si bien el accidente de tránsito en el cual el trabajador perdióla vida sucedió con anterioridad al Decreto 1694/2009 ello no impide que pueda aplicarse y de esta forma declarar la inconstitucionalidad del tope del art. 11 4.c de la LRT en virtud de la doctrina establecida por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en la causa ‘Arcuri', —LA LEY 18/11/2009—". (CNTrab., sala VII, 19/8/2010, Ojeda, Anabela Vanesa p/si y en Representación de sus hijos men. Sturla, Alan Nahuel y Lucas Manuel, c. ART Interacción SA, La Ley Online, AR/JUR/48.982/2010). "Corresponde revocar la sentencia que consideró aplicable a la relación laboral la ley 22.248 de Trabajadores Rurales, pues, teniendo en cuenta que la demandada explota un establecimiento en el que se producen huevos, estando el actor directamente involucrado en tareas propias de esa actividad, resulta aplicable el CCT 403/2005".(CNTrab., sala VI, 20/5/2010, "Lauga, Bruno Damián c. Granja Tres Arroyos AS", AR/JUR/21.237/2010). "A la luz de los lineamientos sentados por la Corte Federal en ‘Pérez c. Disco SA', corresponde confirmar la sentencia atacada en cuanto descalificó la validez constitucional del art. 103 bis inc. c, de la Ley de Contrato de Trabajo, toda vez que existe una incompatibilidad manifiesta entre esa norma, en cuanto atribuye carácter de beneficio social no remunerativo a los vales alimentarios, y las normas aplicables, constitucionales —art. 14 bis de la Constitución Nacional— e internacionales con jerarquía constitucional —arts. 6º y 7º del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales— y supra legal —art. 1ºdel Convenio 95 de la OIT—".(Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires, 27/6/2012, "Dorado, Oscar Luciano c. Disco SA s/despido", LA LEY del 16/8/2012, 3 con nota de Esteban Carcavallo, LA LEY, 2012-E, 75 con nota de Esteban Carcavallo, IMP 2012-10, 251, DJ 12/12/2012, 41, DT, 2013 (enero), 87 con comentario de Juan José Etala (h.), AR/JUR/32.234/2012). "Las decisiones de la Corte Suprema Nacional adoptas en ejercicio de su jurisdicción son obligatorias (y) su desconocimiento importa un agravio constitucional y cuando éste se produce por medio de la sentencia del superior tribunal a la que se refiere el art. 14 de la ley 48, el recurso extraordinario es la vía indicada para restablecer el imperio de la decisión desconocida (por lo que) procede el recurso extraordinario contra la sentencia del superior tribunal de la causa, cuando contradice una decisión adoptada en la misma por la Corte Suprema Nacional". (CSJN, 30/4/1975, "Decurgez, Beatriz Mercedes García Lorenzano de c. Lovera y Carbonari", JA, t. 28, 98; en similar sentido 25/8/1988, "Gobierno Nacional c. Roca de Schoroeder, Agustina y otros").

Compartida por: Walter Gonzalves - FD - UNCuyo "La doctrina de una sentencia de la Corte debe ser aplicada bajo la premisa de que las sentencias de la Corte Suprema deben ser lealmente acatadas y no corresponde apartarse de las posiciones sustentadas en precedentes emanados de ese tribunal que revista el carácter de intérprete supremo de la Constitución Nacional y de la leyes dictadas en consecuencia". (CSJN, 25/8/1988, "Rolón Zappa, Víctor F."). "Acertadas o no las sentencias de la Corte Suprema, el resguardo de integridad interesa fundamentalmente tanto a la vida de la Nación, su orden público y la paz social, cuanto a la estabilidad de sus instituciones y, muy especialmente, a la supremacía de la Constitución Nacional en que aquéllas se sustentan". (CSJN, 16/12/1994, LA LEY, 1995-A, 491, ED, 157-283). "La exégesis que hace la Corte Suprema de Justicia de la Nación de la Lex Máxima, es como si fuera la Constitución misma, y en consecuencia, la compartamos o no, es atrapante —en temas federales— para los demás jueces. En las cuestiones no federales, tiene efecto de vinculación moral para los demás judicantes, sobre la base de los principios de celeridad y economía procesal, sin perjuicio de que los tribunales inferiores pueden apartarse, si así lo consideran conveniente según las circunstancias particulares de la causa".(SCBA, 20/5/1997, "Baldarrain, Miguel Ángel c. Loma Negra CIASA s/indemnización por enfermedad accidente (ley 9688)"). "La doctrina de la Corte Suprema de Justicia de la Nación tiene efectos, en los temas no federales, de vinculación moral hacia los tribunales inferiores, sobre la base de principios de celeridad y economía procesal".(SCBA,27/6/1995, "Alegre, Sabina c. Tres Cruces SA s/diferencias de indemnización", JA, 1995-IV,613; ídem 27/2/1996 "Schmidt, Adriana c. Provincia de Buenos Aires s/accidente de trabajo", L 53.740 S; ídem 15/7/1997, "Velázquez, Martín D. y otro c. Calera La Estación y otro s/accidente ley 9688", L 63.081 S; ídem 12/8/1997, "Heres, Caraciolo Omar c. Romaer SACIAFI s/accidente", L 58.536 S). "No obstante que las sentencias de la Corte Suprema sólo deciden procesos concretos que le son sometidos y ellas no resultan obligatorias para casos análogos, los jueces inferiores tienen el deber de conformar sus decisiones a esa jurisprudencia y, por ello, carecen de fundamento los pronunciamientos de los tribunales que se apartan de los precedentes del Tribunal sin proporcionar nuevos argumentos que justifiquen modificar la posición allí adoptada".(CSJN, 6/11/2001, "Adriazola, José Miguel", Fallos: 324:3765). M) La doctrina de los autores "La doctrina de autores no configura doctrina legal".(SCBA, 25/9/1990, "Barraza, Julio M. c. Noroeste Construcciones SRL", La Ley Online). "A los efectos, del recurso de inaplicabilidad de ley en materia laboral ‘doctrina legal es la interpretación realizada conforme a los principios que rigen el derecho positivo en la materia de que se trate y a los principios generales del derecho, en aplicación a lo dispuesto en los arts. 31 inc. 4º, Cód. Procesal Civil y Com., 16 del Código Civil y 11 del Cód. Proced. Laboral, cuando la cuestión no puede

Compartida por: Walter Gonzalves - FD - UNCuyo resolverse ni por las palabras ni por el espíritu de la ley', no siendo, por tanto, la que, exclusivamente, surja de los autores ni de la jurisprudencia".(STrib. de Entre Ríos, sala Penal y del Trabajo, 22/5/1980, "Brzozowski de Olmos, N. c. Cap. Yuquerí", La Ley Online). "La doctrina legal a que hace referencia el art. 276 in fine del Cód. Procesal Civil, no importa ni la jurisprudencia de sus tribunales como así tampoco la extraída de la doctrina de los autores. Ella es la que surge, ante la falta de texto expreso, de los principios generales del derecho, en un todo de acuerdo con lo expuesto en los arts. 16 del Cód. Civil, 31 inc. 4º, del Cód. Procesal y 11 de la LCT".(STrib. de Entre Ríos, sala Penal y del Trabajo, 13/2/1978, "Camiati de Ortiz, Ana M. c. Gaberione, SA, Emilio", La Ley Online). N) Los principios "La renuncia de una trabajadora a su trabajo en un hospital que atravesaba dificultades económicas como condición de ser incorporada al INSSJP, no obsta al progreso de las indemnizaciones por despido que correspondan hasta la fecha de la declaración de quiebra, pues, en virtud de los principios protectorios del trabajo no es necesario probar la existencia de un vicio de la voluntad cuando se verifica una renuncia gratuita de derechos". (CNTrab., sala I, 30/11/2012, Giliberti, Elisa c. Asociación Francesa Filantrópica y de Beneficencia Hospital Francés s/despido, La Ley Online, AR/JUR/67.987/2012). "Conforme los arts. 58 y 260 de la LCT, es improcedente interpretar el silencio del actor como consentimiento a la rebaja salarial que se le practicó y, por ende, resulta irrazonable la aplicación de la teoría de los actos propios, en uso de tal silencio, si se sospecha que la misma pueda contrariar el principio de irrenunciabilidad que emana del art. 12 de la LCT, puesto que éste resulta uno de los pilares sobre los cuales se asienta la función protectoria que ostenta el Derecho del Trabajo". (CNTrab., sala IX, 30/9/2011, Casullo, Flavio Hernán c. HSBC Bank Argentina SA, DJ del 1/2/2012, 51, AR/JUR/78.321/2011). "Resulta injustificado el despido directo de un trabajador, decidido con fundamento en su incumplimiento en realizar diligentemente sus tareas —atención de llamadas de clientes y realizar llamadas para efectuar cobranzas—, pues si bien dicha actitud reviste cierta gravedad y merece ser sancionada, en virtud del principio de proporcionalidad que exige el legítimo derecho del poder disciplinario del empleador, debió aplicársele una sanción de menor gravedad, toda vez que carecía de antecedentes". (CNTrab., sala II, 5/8/2010, Moreira, Ramón Ernesto Martín c. Nextel Communications Argentina SA, DJ del 1/12/2010, 101, AR/JUR/50.068/2010). "Es procedente concluir que entre un médico auditor y la empresa demandada existió un contrato de trabajo si, pese a que suscribieron un contrato de locación de servicios, se acreditó que aquél cumplía tareas que le eran asignadas con habitualidad y continuidad, recibiendo directivas y bajo la órbita de las empresas citadas, pues debe prevalecer el principio de primacía de la realidad". (CNTrab., sala VII, 24/7/2010, "Villamagna Iacapraro, Alfredo Luis c. Asociación Francesa Filantrópica y de Beneficencia y otros", DJ del 26/1/2011, 68, AR/JUR/32.637/2010).

Compartida por: Walter Gonzalves - FD - UNCuyo "En materia de condiciones de trabajo que exceden los mínimos legales o los establecidos por la convención colectiva aplicable a la actividad del empleador, resultan aplicables los principios generales del derecho común. Ello, en tanto superados los mínimos que constituyen el llamado orden público laboral se admite la vigencia plena del principio de autonomía de la voluntad en el negocio laboral y, por ende, que las partes puedan fijar mejores condiciones en favor del dependiente (arg. art. 7º, ley 20.744". (CApel. en lo Civil, Comercial y Laboral de Rafaela, 3/9/1997, "Aguas y Procesos SRL c. Crespi, Héctor O.", DT, 1998-B, 1869 — LL Litoral, 19971, 355). "El art. 224 del régimen de contrato de trabajo es parte de un ordenamiento legal incluido de principios generales del derecho entre los que sobresale la buena fe y la equidad". (CNTrab., sala I, 10/4/1992, "Matas, Nicolás M. c. ENTEL", DT, 1992-B, 1429). "La especificidad del derecho laboral no puede conducir a soluciones incompatibles con los principios generales del derecho o la teoría general del derecho y menos aún en uno de sus aspectos cardinales". (SCBs.As., 3/4/1979, "Duymovich, Antonio P. y otros c. Compañía Swift de la Plata, SA", La Ley Online). "No se puede negar el valor de la doctrina nacional y extranjera para desentrañar los principios generales del derecho, pero ha de tenerse especial cuidado en otorgarle un carácter supletorio para el caso que no puede ser resuelto dentro del sistema jurídico vigente". (SCBs.As., 27/2/1979, "Metal-Sur SC c. Gurmendi SA",LA LEY, 1980-D, 767; DJBA 116, 399). "Las distinciones o excepciones a los principios generales deben surgir en forma inequívoca de los textos específicos".(CSJN, 10/10/1978, "Vaz de Merzario, Eva M.", LA LEY, 1979-A, 338; DT, 1979, 312; JA, 979-I, 596; ED, 81, 450). Ñ) Las relaciones entre las fuentes "A los fines de determinar la jornada de trabajo a cumplir por un periodista en un canal de televisión, debe considerarse el CCT nro.124/1975 de prensa televisiva, que en su art. 24, dispone que la jornada de trabajo se establece en seis horas diarias y continuas y no el Estatuto del Periodista —ley 12.908—, pues la primera de las normas citadas es más favorable al trabajador (arts. 8º y 9º de la Ley de Contrato de Trabajo)". (CNTrab., sala III, 29/6/2012,"Finkelstein, Federico Aníbal c. Arte Radiotelevisivo Argentino SA s/despido", DT, 2012 (diciembre), 3248 con nota de Juan José Etala (h.), AR/JUR/38.293/2012). "Si bien se demostró el derecho del trabajador a ser registrado y remunerado conforme a una categoría superior a la que figuraba en los libros de la empleadora —en el caso, se encontraba registrado como ayudante de albañil y su categoría real era la de oficial—, ello no implicó evasión alguna sancionable en los términos de la ley de empleo o del art. 1º de la ley 25.323". (CNTrab., sala II, 27/6/2012, "Juárez, Gabriel Fabián c. Apco SA y otro s/ley 22.250", DJ del 19/12/2012, 46, AR/JUR/35.896/2012).

Compartida por: Walter Gonzalves - FD - UNCuyo "El docente de una universidad de gestión privada que fue despedido queda sujeto al régimen de la Ley de Contrato de Trabajo, pues el art. 67 de la ley 26.206 de Educación Nacional al consagrar la estabilidad del docente, se refiere a la estabilidad relativa o impropia que queda comprendida dentro de la protección contra el despido arbitrario". (Tribunal Superior de Justicia de la Provincia de Córdoba, sala electoral, de comp. originaria y asuntos institucionales, 31/5/2011, "Sánchez, José Alberto c. Universidad Católica de Córdoba s/amparo — Recurso de apelación — Recurso de casación", LLC, 2011 (agosto), 723 con nota de Raúl E. Altamira Gigena, DJ del 23/11/2011, 43, AR/JUR/23.830/2011). "El registro del contrato de trabajo en el libro especial del art. 52 LCT, o en los términos de los arts. 7º y 18 de la LNE, no constituye óbice para la existencia de la efectiva prestación de servicios en fecha anterior, máxime cuando aquél constituye una manifestación unilateral del empleador que no se encuentra sujeta al contralor del dependiente". (CNTrab., sala IV, 17/5/2011, "Mendoza, Juan Alberto c. Ester Vinil SRL s/despido", La Ley Online,AR/JUR/27.005/2011). "Corresponde desestimar las diferencias salariales reclamadas por la actora con fundamento en la falta de pago del adicional previsto en el art. 15 del CCT 201/1992, dado que el tramo temporal reclamado resulta ser posterior a la entrada en vigencia del CCT 547/2003 "E" y dicho convenio fue fruto de la autonomía colectiva y llevó a cabo una renegociación global de la estructura retributiva tal como autoriza el art. 24 inc. a, incorporado a la ley 14.250 según la reforma de la ley 25.877". (CNTrab., sala VI, 18/11/2010, "Waiss, Carlos Alberto y otros c. Telecom Argentina SA y otro", La Ley Online, AR/JUR/80.126/2010). "Corresponde aplicar las disposiciones de la ley 14.546 a la relación habida entre las partes, toda vez que, al dedicarse a la venta de espacios publicitarios en las guías que editaba, se encontraba representada por las Cámaras y Asociaciones que en carácter de empleadores suscribieron el Convenio Colectivo de Trabajo 308/1975". (CNTrab., sala VI, 31/8/2010, "Cravez, Graciela Noemíc. Públicom SA", La Ley Online, AR/JUR/48.972/2010). "Deben aplicarse el estatuto del periodista y el Convenio Colectivo de Trabajo 124/1975 de prensa televisada a un trabajador que se desempeñó en un programa televisivo de interés general, ya que se acreditó el cumplimiento de una actividad periodística, la cual no puede ser limitada por la idea de la noticia, sino que comprende el concepto de información de interés general y la especializada". (CNTrab., sala III, 16/7/2010, "Iannace, Fernando David c. Data Televisión SA y otros", La Ley Online, AR/JUR/42.600/2010). "El legislador no está obligado a ningún precedente contenido en norma legal sobre la cual puede actuar modificándola y alterando derechos reconocidos a favor del trabajador en tanto no altere garantías constitucionales, que incluyen, como es natural, las que enumera el art. 14 bis y art. 17".(CSJN, 4/12/1984, "Delutri, Carlos c. Banco de Santa Cruz"; ídem CSJN, "Sánchez, María del Carmen c. ANSeS", DT, 2005-A, 700). "En los casos en que el empleador tenga a su servicio trabajadores que realizan tareas distintas a las que exige su actividad específica, no debe considerárselo

Compartida por: Walter Gonzalves - FD - UNCuyo comprendido en las convenciones colectivas que contemplan especialmente la profesión o el oficio de esos trabajadores". (CNTrab., Fallo Plenario nro. 36, "Risso, Luis c. Química Estrella", DT, 1957-237). "La garantía constitucional de la igualdad ‘es referida a la ley' y no a las diversas situaciones que puedan derivar de las convenciones, las cuales sólo se perfeccionan por la voluntad de las partes o de sus representantes, siendo en todo caso éstos y no los poderes públicos contra cuyos actos se han establecido las garantías constitucionales los responsables de posibles omisiones".(CSJN, 23/9/1959, "Reinhart, Brunhilde Margarita c. Shell Argentina Ltda.", DT, 1960, 31). "La doctrina de la relatividad de la intangibilidad y autonomía de las convenciones colectivas y que una ley puede válidamente privar de efectos a una norma constitucional, salvo que carezca de proporcionalidad de medio a fin o exceda los poderes de emergencia del Estado por trasponer el límite que señala el art. 18 de la Constitución Nacional".(CSJN, "Nordensthol", Fallos: 307:326; DT, 1985, 951; "Soengas", DT, 1990, 2305). "Si en el convenio colectivo celebrado por los representantes de la empresa y los miembros de la Comisión Directiva del sindicato que agrupa a su personal, donde se establece que el mismo se homologará ante el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, en el supuesto de no cumplirse esta exigencia, no produce los efectos previstos por la ley 14.250".(Juzgado Nac. de Trabajo nro. 23 (firme) "Procyk, Alberto y otros c. Frigoríficos Argentinos SA", DT, 1969, 601). "En el caso de no homologación por parte del Ministerio de Trabajo de un acuerdo celebrado entre la empresa y el personal, no por ello deja de tener eficacia vinculante para los signatarios, ya que es una fuente reguladora de derechos y obligaciones para ambas partes".(TTrab. Lomas de Zamora nro. 3, 13/11/1987, "Bonifacio, Juan J. y otros c. Tornillería del Sur SA", DT, 1988-A, 799).

Notas: (1) Al respecto opera íntegramente la disposición del art. 499 del Código Civil en el cual encontramos enunciados los supuestos de fuentes de obligaciones tradicionales. (2) ZANNONI, EDUARDO A. en Código Civil y leyes complementarias, Comentado, anotado y concordado, t. II, Astrea, Bs. As., 1979, p. 542. (3) Tal expresión es aplicable al conjunto de derechos y obligaciones de las partes del contrato, en las que, como se verá, las facultades del empleador, p. ej., deben ser consideradas verdaderas potestades (poder) que se ejercen no en beneficio propio sino con una finalidad superior a él, cual es la de los fines de la empresa (arts. 65, 67, 68LCT). (4)

LÓPEZ, JUSTO, Ley de Contrato de Trabajo comentada, t. I, Contabilidad Moderna, 1976, p. 184.

(5) efectivamente resulta que como se verá en el texto, se trata para algunos de la También puede expresarse esta diferencia en el significado de la expresión fuentes, refiriéndose a las fuentes de formalización o fuentes formales sin más; y a las fuentes de producción. Esto último es lo que Borrajo plantea como un problema de mayor calado que el de simple interpretación jurídico legal, sosteniendo que se trata de un debate en el plano pre jurídico o meta jurídico, de filosofía del derecho y concepción política del Estado. Porque adjudicación de monopolio creador de normas al Estado o por el contrario para otros, del reconocimiento de la pluralidad de fuentes jurígenas que aparece, p. ej., a nivel constitucional en el texto del art. 14 nuevo (bis) de nuestra Constitución, al referirse a la garantía a los

Compartida por: Walter Gonzalves - FD - UNCuyo gremios a concertar Convenios Colectivos de Trabajo. Esta última posición parte de la base del reconocimiento—preexistencia— de comunidades con sustantividad propia entre el individuo y el Estado. Estas entidades intermedias forman el tejido real de la sociedad, dentro de las cuales los individuos se desarrollan —comenzando por la familia— dotándolas de capacidad jurídica y jurígena. "Al aceptarse esta concepción, el derecho positivo se integra con normas de origen estatal, con normas de origen social y con normas de origen supra estatal, pues el vitalismo político y jurídico desemboca congruentemente en el reconocimiento del pluralismo normativo". BORRAJO DACRUZ, EFRÉN, Introducción al Derecho del Trabajo, Tecnos, Madrid, 1996, p. 242. Como se ve y ya adelanté, el tema toca aspectos constitucionales y extrajurídicos. No puede pasarse por alto en estos análisis las derivaciones del reconocimiento de un derecho de origen social que la Constitución garantiza, es decir, que no otorga sino que asegura será respetado. Tal lo que se deriva del ya citado art. 14 nuevo (bis). Se verá más en detalle esta noción al examinar la fuente convenios colectivos. (6) Con excepción de los supuestos de situaciones jurídicas especiales en las que la ley, como se explicó, es la que crea la obligación. (7) Sobre estas influencias marcadas por las coincidencias de redacción de normas en el período anterior a la LCT véase DEVEALI, MARIO L., Lineamientos de Derecho del Trabajo, TEA, 1948, ps. 138 y ss. Acerca de las fuentes españolas de las reformas de los años 90, véaseGOLDIN, ADRIÁN O., El trabajo y los mercados. Sobre las relaciones laborales en la Argentina, Eudeba, 1997, ps. 149 y ss. (8)TISSEMBAUM, MARIANO, "La constitucionalización del Derecho del Trabajo, su codificación, fuentes e interpretación", en Tratado de Derecho del Trabajo, dir. MARIO L. DEVEALI, t. I, La ley, Bs. As., 1971, p. 463. (9) Acerca de la importancia de la doctrina social en la evolución y actualidad del pensamiento universal sobre el trabajo, véase Trabajo humano y Sociedad Contemporánea, coordinado por JORGE A. DIFRIERI, t. 1, publicación de CIAT-OIT, Lima, 1988. (10) Pontificio Consejo "Justicia y Paz", Compendio de la Doctrina Social de la Iglesia, edición argentina, Conferencia Episcopal Argentina, Bs. As. 2005. (11) Dejo de lado por ahora la consideración de que cuando se coloca en la cabeza del repertorio a "esta ley" no significa que no existan, como ocurre concretamente, niveles superiores a la ley, esto es la Constitución Nacional integrada con las normas del Derecho Internacional del Trabajo, contenidos en instrumentos incorporados en la reforma de 1994. (12)LÓPEZ, JUSTO, Ley de Contrato..., cit., t. 1, p. 5. (13)BORRAJO DACRUZ, EFRÉN, Introducción al..., cit., p. 247. (14) No incursiono en el tema del principio dispositivo aplicable excepcional y exclusivamente a la negociación colectiva que expresamente se halla receptado en la ley de pequeña empresa, aunque limitado por la reforma de la ley 25.877. También en la LCT en sus arts. 106 y 198. (15)CASTORINA DE TARQUINI, MARÍA C., "Supremacía de la Constitución, el nuevo orden", en PÉREZ GUILHOU,DARDO-SEISDEDOS,FELIPE, Derecho constitucional de la reforma de 1994, t. I, Buenos Aires, 1995, p. 129. En sentido idéntico acerca de la posición de los tratados de derechos humanos a que se refiere el art. 75 inc. 22, segundo párrafo, véase el estudio de MANILI, PABLO L., precisamente titulado "El bloque de constitucionalidad. La recepción del derecho internacional de los derechos humanos en el derecho constitucional argentino", Buenos Aires, 2003, ps. 251 y ss. (16)CSJN 23/9/1976, "Valdez, José c. Gobierno Nacional" DT, 1976-683; ídem "Vieytes de Fernández c. Provincia de Buenos Aires", Fallos: 295:973, LA LEY, 1976-D, 241. Sobre el tema véase GELLI, MARÍA A., Constitución de la Nación Argentina, Comentada y concordada, La Ley, 2004-6. Sobre el valor del Preámbulo y en particular su invocación de "Dios como fuente de toda razón y justicia" como fuente del Derecho del Trabajo, véase VVAA, Fuentes del Derecho del Trabajo, Astrea, 2012. (17) Quien así opina, entre otros, es nada menos que RIPERT, GEORGES, en La déclin dudroit, París, 1949, p. 24, citado por PÉREZ LUÑO, ANTONIO, Derechos humanos, Estado de Derecho y constitución, Madrid, Tecnos, 2001, p. 72. (18)BORDEAU, G., Traité de science politique, vol. IV, LUÑO,ANTONIO, Derechos humanos, Estado..., cit., p. 77.

París,

1971,

p.

132,

citado

por PÉREZ

Compartida por: Walter Gonzalves - FD - UNCuyo (19) Se deja de lado, no por carecer de relevancia sino para no desviar excesivamente el presente discurso, la cuestión vinculada con la validez de las reformas constitucionales que se apartan de los límites fijados por la convocatoria mediante la ley 24.309. La opinión de la CSJN quedó estampada al respecto en el fallo dictado en el caso "Fayt" Fallos: 322:1609. Para un examen detallado y cuestionador del procedimiento de la reforma véase LUNA,EDUARDO F., "Reforma de la Constitución Nacional" en PÉREZ GUILHOU,DARDOSEISDEDOS,FELIPE,Derecho constitucional..., cit., t. I, p. 112, recogiendo opiniones de Colautti, Vanossi, Frias, Sabsay, Onaindia y voto del ministro Fayt en el caso "Romero Feris c. Estado Nacional" y "Polino, Héctor y otro c. Poder Ejecutivo". En el mismo sentido crítico PÉREZ GUILHOU, DARDO, en Prólogo a la edición de la Constitución de la Nación Argentina, 21 ed. Depalma, citado porLIVELLARA, CARLOS A. cit. p. 27, nota 33. (20)BIDART CAMPOS, GERMÁN, Tratado elemental de Derecho Constitucional,ps. 235 y 255, citado por CASTORINA DE TARQUINI, MARÍA C., "Supremacía de la...", cit., p. 167. (21) Así lo sostiene COLAUTTI, CARLOS citado por CASTORINA DE TARQUINI, MARÍA C., "Supremacía de la...", cit., p. 157 y ella misma en "Supremacía de la...", cit., p. 166. (22)SAGÜÉS, NÉSTOR, citado por CASTORINA DE TARQUINI, MARÍA C., "Supremacía de la...", cit., p. 157. (23)CSJN "Chocobar, Sixto" considerando 12 de la mayoría, Fallos: 319:324. (24) Citado por MANILI, PABLO L., en Tratado de Derecho Procesal Constitucional Argentino, La Ley, Buenos Aires, 2010, p. 262, quien apoya esta conclusión. (25)BAZÁN LAZCANO, MARCELO, "Las normas de la Constitución Nacional y las normas de los tratados internacionales. (Consideraciones sobre la jerarquía de una y otras y sobre el alcance de la regla nullum crimen sine lege en relación con éstas", ED, Año XXXIX, del 15/11/2001. (25)BAZÁN LAZCANO, MARCELO, "Las normas de la Constitución Nacional y las normas de los tratados internacionales. (Consideraciones sobre la jerarquía de una y otras y sobre el alcance de la regla nullum crimen sine lege en relación con éstas", ED, Año XXXIX, del 15/11/2001. (26) En orden a esta diferenciación es útil la jurisprudencia de la Corte Suprema que estableció que: "Los tratados deben respetar los principios de la Constitución, pero no sólo los de derecho público (tal como lo interpretaba Joaquín V. González) sino también —en el caso— un derecho civil, como es la garantía del debido proceso". MANILI, PABLO L., Tratado de Derecho..., cit., p. 163 comentando el fallo del 5/12/1983 en el caso "Cabrera, Washington c. Comisión Técnica Mixta de Salto Grande", (ED, t. 91, p. 194 con comentario de G. BIDART CAMPOS), en el cual declaró inconstitucional la ley que aprobó el acuerdo que permitía la inmunidad de jurisdicción de la Comisión Técnica Mixta de Salto Grande. (27)Con respecto a esta fórmula incorporada en el art. 75 inc. 22, es oportuna la información que aportaMANILI,PABLOL., enTratado de Derecho...,cit., p. 191 según la cual la expresión "no derogan artículo alguno de la primer parte de esta Constitución", fue añadida para satisfacer requerimientos, sobre todo periodísticos, que temían que la elevación a rango constitucional de la Convención Americana de Derechos Humanos, pusiera en peligro la interpretación amplia del art. 14 en lo relativo a la libertad de prensa, al colocar en un mismo nivel con esa disposición constitucional, al derecho de rectificación o respuesta que contiene aquel instrumento internacional. (28)CSJN, "Chocobar". (29)CSJN, 14/9/2004, considerando 10. (30)CSJN, 21/9/2004, especialmente considerando 8º del voto de los ministros Petrachi y Zaffaroni. (31) Fallos: 316:1669. (32)CSJN fallo "Chocobar" citado y también en "Monges, Analía" en Fallos: 319:3148. (33) En las palabras del convencional constituyente Barcesat que afirmó que no existen relaciones de supra ordenación o subordinación en aquello que es complementario, "hay sí nivelación, hay igualdad de jerarquía, igualdad en el rango normativo". Citado por MANILI, PABLO L., en Tratado de Derecho..., cit., p. 197. (34) Fallos: 167:121; 171:348; 199:483; 236:103; 240:311; 242:353; 270:128; 277:213; entre varios. (35)Fallos: 318:514 in re "Giroldi, Horacio" del 7/4/1995.

Compartida por: Walter Gonzalves - FD - UNCuyo (36) En contra de esa postura, MANILI, PABLO L., en Tratado de Derecho..., cit., p. 275 para quien como se ha explicado no hay incorporación o integración de los tratados y declaraciones a la Constitución sino la elevación de éstos a la jerarquía constitucional con la cual se forma elbloque de constitucionalidad. (37) Sobre el alcance de ese criterio que resultaría limitado a la jurisprudencia de los órganos jurisdiccionales internacionales a los cuales se hubiera delegado esa función y la competencia, véase VVAA, Fuentes del..., cit. tomo I; también Corte Suprema de Justicia, Fallos: 333:1567, citado por MONTERISI, RICARDO D., "La Corte Interamericana de Derechos Humanos y el impacto de sus sentencias", LL del 8/3/12. (38) Cfr. SAGÜÉS, NÉSTOR, "Los tratados internacionales en la reforma constitucional argentina de 1994", en LA LEY, año LVIII, nro. 214. (39) Son interesantes las referencias que Manili efectúa sobre el debate de la Convención reformadora de 1860, en la cual destaca la opinión de Bartolomé Mitre quien sostuvo que los tratados "tienen más fuerza que la ley constitucional" y Gutiérrez añadió "tiene más fuerza que la constitución, porque hay tratados de paz que derogan artículos constitucionales" o sea que ya existían debates que obviamente no podían tener en cuenta los cambios sucedidos en el derecho internacional y mucho menos la internacionalización del derecho de DH. Citado porMANILI, PABLO L., en Tratado de Derecho..., cit., p. 260. (40)CSJN Fallos: 319:2557. En sentido aprobatorio de estas tesis CASTORINA DE TARQUINI, MARÍAC., "Supremacía de la...", cit., p. 164 y PÉREZ HUALDE, ALEJANDRO en "Derechos individuales en la Constitución Nacional" en la misma obra, ps. 178-179. (41)CSJN 14/6/2005 "Simón, Julio H. y otros s/privación ilegítima de la libertad". Puede verse una versión abreviada pero suficientemente reveladora de la sustancia de los distintos votos enRevista Investigaciones 3 (2004), Corte Suprema de Justicia de la Nación, ps. 380-515. (42) El texto completo de este informe puede verse enwww.unhchr.ch/french/html/menu6/2/fs16_fr.htm. (43) Según Bidart Campos debió darse a estos tratados de integración o derecho comunitario un tratamiento superior no sólo de la ley, tal como surge del art. 75 inc. 24, sino equivalente a la Constitución ya que, si se llegara a declarar que un tratado de esa naturaleza es contrario a la Carta Fundamental, "toda la arquitectura comunitaria se reciente y falla, con deterioro de su fundamento, que debe ser solidario entre cuantos estados componen el sistema de integración", Citado por CASTORINA DE TARQUINI, MARÍA C., "Supremacía de la...", cit., p. 162, nota 52. (44)LÓPEZ, JUSTO, "Libertad sindical", en VVAA, Derecho colectivo del trabajo, ps. 51 y ss. (45) Parece oportuno aclarar en este punto que cuando se predica la nulidad de cualquier acto público que infrinja el orden jerárquico que se ha descrito, se lo encara como producto inevitable de una acción estatal que está limitada en su validez al ajuste a la norma superior. Tal el criterio con que la Ley de Procedimiento Administrativo encara el tema de la nulidad del acto administrativo dictado fuera de la competencia, error, dolo violencia física o moral, simulación absoluta, falta de causa o violación de la ley aplicable, de las formas esenciales o de la finalidad que inspiró su dictado (art. 14 de la ley 19.549). No es proyectable esta solución a actos privados que se rigen en lo relativo a la nulidad por los preceptos clásicos del Código Civil (arts. 18 y 953 y en particular por el art. 14 de la LCT). (46) Los párrafos precedentes dedicados a examinar la sistemática de la jerarquía normativa particularmente referida a los tratados de derechos humanos, han sido tomados con las correspondientes adaptaciones al presente comentario de la LCT, de RODRÍGUEZ MANCINI, JORGE, Derechos fundamentales y relaciones laborales, 2ª ed. Astrea, Bs. As. 2007. (47) Estas dos fuentes son las que el legislador había determinado como indisponibles en el art. 12 de la LCT. Esta norma fue modificada por la ley 26.574 que adoptó lo que hasta entonces representaba una particular interpretación doctrinaria y jurisprudencia por la cual se extiende esta indisponibilidad —mal titulada en la norma de la LCT como irrenunciabilidad— a derechos provenientes de la fuente de la autonomía individual. Véase el comentario del art. 12. (48) Sobre el tema véase VVAA, Fuentes del..., cit. IIIª parte, "Fuentes infra constitucionales e infra convencionales". (49) Me refiero concretamente a la redacción impuesta al art. 24 de la ley 14.250 por el art. 18de la ley 25.877 cuyo comentario puede leerse en RODRÍGUEZ MANCINI, JORGE, "Observaciones sobre la ley 25.877" en "Reforma laboral. Ley 25.877", Suplemento Especial LA LEY, marzo 2004, p. 39.

Compartida por: Walter Gonzalves - FD - UNCuyo (50)GOLDIN, ADRIÁN, "Concurrencia, articulación y sucesión de normas en el Derecho del Trabajo (Lineamientos para una investigación)", DT, XLVI, p. 931. (51) Véase la enseñanza de DE LA FUENTE, HORACIO, "Posibilidad de modificar el Derecho Civil para adaptarlo a los derechos especiales", DT, 1995-A, 1. (52) Para una propuesta de sistematización de lo que puede considerarse una parte general del Derecho del Trabajo puede verse mi "Proyecto de Ley de Contrato de Trabajo", ed. 1993, en el cual se presenta una parte general que contiene precisamente los principios aplicables al derecho individual, los correspondientes a la aplicación e interpretación de las normas que rigen el contrato, la prescripción y un capítulo con normas de claro contenido procesal como son las referidas a la gratuidad e inembargabilidad, a las sanciones por pluspetición inexcusable, la conducta maliciosa y temeraria y los pactos de cuota litis, dispositivos que en la actual LCT aparecen dispersos y mezclados con otros de claro contenido sustancial. (53) No es ocioso recordar que estos dos estatutos —trabajo doméstico y trabajo agrario— se encuentran excluidos del ámbito de aplicación de la LCT como lo dispone su art. 2º. Por lo tanto estrictamente no correspondería incluirlos en el listado intentado, en el que se mencionan sólo para presentar un panorama completo sobre el punto. Acerca de la articulación de la LCT con los estatutos especiales debe verse el comentario al art. 2º de la ley. (54) Respecto de esta regulación de relaciones laborales en pequeñas empresas, cabe formular la aclaración obvia de que no se trata de estatutos profesionales, ya que no se refieren a determinadas actividades sino que se aplica a cualquiera de éstas si encuadran en la dimensión que adopta la ley y eventualmente el convenio colectivo por vía de la disponibilidad que contempla su art. 83, luego limitada — con dudosa legitimidad constitucional— por el decreto 146/1999. (55)SALA FRANCO, TOMÁS, Derecho sindical, 3ª ed., Tirant-lo-Blanch, Valencia, 1994, p. 359. (56) Estos argumentos, como se puede comprobar en la experiencia diaria nacional, no han desaparecido y merecen argumentaciones fundadas para rebatir semejante afirmación generalizada en ciertos medios donde no se profundiza acerca de la incidencia del costo laboral que se maneja con desaprensión. Lo cierto es que en el problema de la inflación es preciso tener en cuenta que sus causas reales se mueven fuera del sistema de relaciones laborales, conf. CÓRDOVA, EFRÉN, "La inflación y el Derecho del Trabajo" ponencia en Congreso Internacional y Brasileño del Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, Brasil, Foz de Iguazú, 1985. "Existe acuerdo en que la elevación de los salarios, en un mecanismo de libre negociación colectiva, aunque no sea responsable de inflación, es medio de perpetuar y acelerar el proceso inflacionario". Sobre este punto y el efecto real que poseen los incrementos salariales en diversas hipótesis relacionadas con el punto en que se halla el sistema económico, respecto de la máxima ocupación de factores productivos para no rebasarlo ya que ése es el momento en que comienza la inelasticidad de la oferta y, consecuentemente, la presión de la demanda que hará elevar los precios, véase RODRÍGUEZ MANCINI, JORGE, "Rol de los convenios colectivos en la economía nacional", en La negociación colectiva, Astrea, Bs. As. 1990, ps. 75 y ss. (57) En torno a esto último no incursionaré en el estudio pormenorizado de los límites constitucionales de tal actuación del Ministerio de Trabajo, por tratarse de un tema específico que debe ser abordado en el ámbito de los estudios críticos del derecho colectivo. Sobre esto puede verse el comentario a la última reforma de la ley 14.250 en RODRÍGUEZ MANCINI, JORGE, "Observaciones sobre la ley..., cit., p. 39. También VVAA, Derecho colectivo del trabajo, La Ley, 2012 y VVAA, Fuentes del Derecho..., cit., Astrea, 2012. (58) Esta explicación es válida para los convenios que tengan un ámbito superior al de una o varias empresas ya que, en este último caso, la intervención directa de los empleadores que están involucrados en la negociación, obvia la necesidad de representación gremial del sector empresario. (59) Sobre este debate puede consultarse GOLDIN, ADRIÁN, El trabajo y los mercados. Sobre las relaciones laborales en la Argentina, Eudeba, Bs. As., 1997, particularmente p. 20; también enLibro blanco sobre el empleo en la Argentina, Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, Bs. As. 1995, ps. 221 y ss.; RODRÍGUEZ MANCINI, JORGE, "Futuro del Derecho del Trabajo" en DT, 1989-1471 y en "Más sobre el futuro del Derecho del Trabajo", DT, 2002-2193. (60) Me remito a los comentarios que integran la Introducción a esta obra. (61) Téngase presente que en el original texto —mantenido por las reformas— la LCT receptó un solo supuesto de disponibilidad, contenido en el art. 106 en materia de calificación remuneratoria de los viáticos, admitiendo que los convenios colectivos establezcan el carácter no remuneratorio de esas prestaciones, aunque no se exija rendición de cuentas documentada. En la ley 24.013 se introdujo otro elemento de disponibilidad en materia de jornada al reformarse el art. 198 de la LCT en punto a la forma de calcular los promedios de jornada. Por su parte la ley 24.467 aceptó para los convenios de pequeña empresa cierta y

Compartida por: Walter Gonzalves - FD - UNCuyo limitada disponibilidad en torno a tres instituciones (forma de pago de sueldo anual complementario, de la forma, requisitos, aviso y oportunidad de goce de las vacaciones, y el régimen de extinción del contrato. Esta última materia fue excluida por la reforma de la ley 25.877). También se contempla la eventual modificación concertada de estatutos profesionales (art. 97 de la ley 24.467). (62) Los procedimientos de arbitraje están regidos por la ley 14.786 incluyendo la eventual revisión judicial por las causales que allí se contempla. (63) La historia del arbitraje obligatorio revela que no sólo los gobiernos militares fueron inclinados a ese procedimiento de solución de conflictos, ya que la ley 16.936 que tuvo su origen en uno de esos períodos, fue luego mantenida y extendida sin plazo por el gobierno constitucional de 1974. (64) Esto resulta explícitamente de los arts. 10 y 16 de la Resolución del Director Nacional de Trabajo y Acción Social Directa 60/1956 norma que no se conoce se haya derogado aunque los organismos del Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social no sean hoy los mismos que al momento del dictado de la resolución mencionada. (65) Para un desarrollo más detallado de este procedimiento véase RODRÍGUEZ MANCINI, JORGE, "La configuración causal en el despido por causas económicas", Revista Derecho Laboral, Rubinzal-Culzoni, 2002-2, Bs. As. p. 103 y en la misma publicación CONFALONIERI (H.), JUAN A., "Procedimientos previos a los despidos sin causa, por causas económicas, tecnológicas, organizativas y razones de fuerza mayor", p. 79. (66) La distinción entre contrato y relación tal como la plantea la ley y los antecedentes ideológicos de aquélla, serán estudiados en el comentario a los arts. 21 y ss. (67) Sobre el punto véase también VVAA, Fuentes del Derecho..., cit., tomo II, "Fuentes infra constitucionales. La autonomía individual". (68) Puede verse una explicación más detallada del problema en mi artículo "Los acuerdos de rebaja de remuneraciones", Suplemento especial de la Revista Derecho del Trabajo, La Ley, octubre 2002, p. 50. En sentido coincidente la opinión de LÓPEZ, JUSTO, en El salario, Ediciones Jurídicas, Buenos Aires, 1988, p. 96. (69) Con esto se expresa y explica el error del título puesto por el legislador al art. 12 de la LCT, ya que de lo que allí se trata, no es de una prohibición de renuncia sino de una prohibición de disponer de las normas de orden público. (70) Me remito al comentario del art. 12 en esta obra a cargo del Dr. Luis Ramírez Bosco. Sin perjuicio de ello puede verse mi opinión en "La autonomía de la voluntad en el Derecho del Trabajo", DT, 2011, p. 797. (71) Ver comentario al art. 66 en esta obra. (72) Véanse los comentarios a los arts. 5º, 62 y ss. (73)KROTOSCHIN, ERNESTO, Tratado Práctico de Derecho del Trabajo, vol. I, 3ª ed., Depalma, Bs. As., p. 14. (74) En el interesante estudio que produjo CARBONNIER, JEAN en Derecho flexible, trad. esp. Tecnos, Madrid, 1974, p. 95, bajo el título "La génesis de lo obligatorio en la aparición de la costumbre", se desarrollan cuestiones fundamentales sobre el nacimiento de la costumbre señalando que "la repetición fortuita de un mismo acto no forma una costumbre. La costumbre sólo nace con el sentimiento de lo obligatorio o de la 'obligatoriedad' como se dice algunas veces con una palabra horrible. De hecho la obligación puede o no ser respetada por algunos individuos, pero éstos tienen siempre conciencia de su falta". (75)BORRAJO DACRUZ, EFRÉN, Introducción al Derecho del Trabajo, 9ª ed., Tecnos, Madrid, 1996, p. 343. (76) No otro es el sistema que impuso el art. 17 del Código Civil aunque reservando un espacio propio para la costumbre en "situaciones no regladas legalmente". (77)LÓPEZ, JUSTO, Ley de Contrato de..., cit., t. I, p. 26. (78) Véase KROTOSCHIN, ERNESTO, "Aspectos sistemáticos e ideológicos de la LCT", DT, 1974-847. (79) Sobre el tema en particular de las propinas véase comentario al art. 113. (80) Proyecto de Ley Nacional del Trabajo, p. 17. Las etapas de la evolución del Derecho del Trabajo argentino han sido estudiadas por RAINOLTER, MILTON A., en "Esquema histórico del desarrollo de la norma laboral" en VÁZQUEZ VIALARD, ANTONIO, dir., Tratado de Derecho del Trabajo, t. 3, Bs. As., ps. 25-297.

Compartida por: Walter Gonzalves - FD - UNCuyo (81) En esa ocasión el Alto Tribunal expresó: "La reglamentación o limitación del ejercicio de los derechos individuales es una necesidad derivada de la convivencia social. Reglamentar un derecho es limitarlo, es hacerlo compatible con el derecho de los demás dentro de la comunidad". CSJN Fallos: 136:170 autos "Ercolano c. Lanteri de Renshaw". (82)CSJN Fallos: 181:209, 213: "el patrón no puede despedir a su dependiente sin justa causa — cualesquiera sean los términos del contrato de trabajo— sin indemnizarlo prudencialmente"(año 1938). Citado en "Vizzoti" fallo de la CSJN del 14/9/2004. (83) También sobre esta evolución conocida como la constitucionalización del Derecho del Trabajo, véase SAGÜÉS, NÉSTOR, "Constitucionalismo social" en VÁZQUEZ VIALARD, ANTONIO, dir.,Tratado de Derecho..., cit., t. 2, p. 645. (84) Sobre el alcance de la incorporación de esos documentos del derecho internacional en lo que contienen de instituciones propias del Derecho del Trabajo, véase RODRÍGUEZ MANCINI,JORGE, "La remuneración. Incidencias del Derecho Internacional del Trabajo en el Derecho del Trabajo argentino", Revista Derecho Laboral, Rubinzal Culzoni, Remuneraciones II, 2005-1, p. 55. Allí también se reseña el cuestionamiento a la validez de la reforma del art. 75 inc. 22, por exceso del ámbito de la convocatoria a la reforma establecido en la ley 24.309 y lo resuelto en el antecedente "Fayt" de la CS Fallos: 322:1609. También se hace referencia a la solución adoptada por la CS al fundamentar decisiones como las de los pronunciamientos en "Vizzoti" y "Aquino" que confirman indirectamente, la validez de la reforma en este punto. (85) Apartado B) "Jerarquía de las fuentes". (86) Un análisis más detallado de la evolución y estado actual de la jurisprudencia de la Corte Suprema se puede encontrar en RODRÍGUEZ MANCINI, JORGE, Derechos fundamentales y relaciones laborales, 2ª. ed. Astrea, Buenos Aires, 2007, ps. 76 y ss. (87)Un importante estudio acerca de la relación jerárquica de los convenios de la Organización Internacional del Trabajo respecto del ordenamiento interno argentino puede verse en GOLDIN, ADRIÁN, "Los convenios internacionales del trabajo; su impacto en la jurisprudencia y legislación argentina", DT, 2005-B, 1531, donde se reseña especialmente la jurisprudencia que aplica los dispositivos de los convenios de OIT, descalificando en su caso las normas de leyes. También véase el capítulo escrito sobre este tema por RAMÍREZ BOSCO, LUISen VVAA, Fuentes del Derecho...,cit., t. II. (88) Para un estudio más detallado y profundo de esta temática veáse RODRÍGUEZ MANCINI,JORGE, Derechos fundamentales y..., cit., ps. 159 y ss. (89) Sobre estos criterios RODRÍGUEZ MANCINI, JORGE, Derechos fundamentales y..., cit., ps. 115 y ss. Obsérvese que con relación a la confrontación de DF específicos con inespecíficos del empleador parecería que la Corte Suprema ha fijado un criterio favorable a los primeros. Tal lo que resulta del considerando 9º del fallo "Vizzoti". (90)RODRÍGUEZ MANCINI, JORGE, Derechos fundamentales y..., cit., ps. 115 y ss. (91) Acerca de la ubicación de los tratados internacionales en la escala jerárquica de las fuentes véase el apartado B) precedente. (92)BIDART CAMPOS, GERMÁN, "Principios constitucionales de Derecho del Trabajo (individual y colectivo) y de la seguridad social en el art. 14 bis", TySS, VIII-481. (93)BIDART CAMPOS, GERMÁN, "Principios constitucionales de..., cit., p. 481. (94) Sobre el punto MILLER - GELLI - CAYUSO, Constitución y derechos humanos, t. 1, p. 148. (95) En particular sobre la calidad de programáticas y operativas de las cláusulas constitucionales, véase ZURETTI, MARIO E. en VVAA, Fuentes del Derecho..., cit., t. I. (96)MANILI, PABLO L., "El bloque de constitucionalidad. La recepción del derecho internacional de los derechos humanos en el derecho constitucional argentino", La Ley, 2003-169. (97) Una reseña histórica de la evolución oscilante de esa jurisprudencia puede verse enRODRÍGUEZ MANCINI, JORGE, Derechos fundamentales y..., cit., p. 76. (98)RODRÍGUEZ MANCINI, JORGE, Derechos fundamentales y..., cit., p. 157.

Compartida por: Walter Gonzalves - FD - UNCuyo (99) Cf. CASTORINA DE TARQUINI, MARÍA C., "Supremacía de la Constitución. El nuevo orden", enDerecho Constitucional de la reforma de 1994, Instituto Argentino de Estudios Constitucionales y Políticos, t. I, Depalma (distribuidor), Mendoza, 1995, p. 172. Por su parte CALAUTI, CARLOS, "Tratados internacionales y la reforma de la Constitución", LA LEY, 1994-D, 149, refiere que carecen de operatividad las cláusulas que están dirigidas a imponer obligaciones a los Estados parte. (100)LA LEY, 1992-C, 543. (101) Si bien esta norma proviene del texto de 1853/60 (art. 108) y por lo tanto no comprende en la prohibición el dictado de los Códigos del Trabajo y de la Seguridad Social ya que esa facultad del Congreso Nacional se incorporó en 1957, resulta claro que siendo esta última atribución reconocida en el actual art. 75 inc. 12, debe considerarse delegada al Gobierno nacional y por ende prohibida a las provincias y por consecuencia a la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, cuyo estatus no está equiparado al de las provincias fundadoras del Estado nacional, pero por lo mismo no podría alegar una facultad de las que aquéllas carecen. Como lo expresa BIDART CAMPOS,GERMÁN en Tratado Elemental de Derecho Constitucional Argentino, t. VI, Bs. As. 1995, p. 537, la Ciudad Autónoma de Buenos Aires: "no alcanza a la categoría de provincia, pero el citado art. 129 le depara un régimen autonómico que, de alguna manera, podemos ubicar entre medio del tradicional de las provincias y el propio de la autonomía municipal en jurisdicción provincial". (102) Véanse los ejemplos que menciona PÉREZ HUALDE, DARDO, "Derechos individuales en la Constitución Nacional" en Derecho constitucional de la reforma de 1994, Instituto Argentino de Estudios Constitucionales y Políticos, t. I, Depalma. Bs. As., 1995, ps. 238 y ss. (103)GELLI, MARÍA A., Constitución de la Nación Argentina, La Ley, Bs. As. 2004., p. 43. Seguramente que en nuestra disciplina y en función de la delegación de atribuciones para legislar en materia laboral a la Nación, este conflicto será menos probable en orden a la creación de normas de derecho de fondo, pero sí puede plantearse a la hora de la interpretación de normas nacionales por tribunales provinciales. No debe olvidarse que en mérito a la facultad de control difuso de constitucionalidad, un juez provincial tiene facultades para descalificar leyes nacionales por inconstitucionalidad y esto, no sólo a instancia de parte sino de oficio, según jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación. Lo mismo cabe decir respecto del control de "convencionalidad" referido al derecho internacional. De donde las derivaciones de unas líneas interpretativas a la luz de normas constitucionales provinciales, pueden provocar conflictos que sin duda deberán ser resueltos por la vía del recurso extraordinario federal, pero que no dejarán de originar situaciones desfavorables en lo que hace a la seguridad jurídica. Un punto que presenta estas características de riesgo es p. ej., la norma del art. 39 de la Constitución de la Provincia de Buenos Aires que puede entrar en pugna con alguno de los principios contenidos en las normas del Derecho Internacional del Trabajo constitucionalizados. (104)GELLI, MARÍA A., Constitución de la..., cit., p. 42. QUIROGA LAVIÉ, citado por esta autora, sostiene que del art. 5º de la Constitución Nacional emana el principio de supremacía, más que la garantía federal de las provincias. (105) Para un estudio detallado de la evolución y actualidad en materia de distribución de competencias de inspección, control y juzgamiento de faltas, infracciones o contravenciones laborales véase GNECCO, LORENZO en RODRÍGUEZ MANCINI, JORGE dir., Curso de Derecho del Trabajo y de la seguridad social, 5ª ed., Astrea, 2004, ps. 648 y ss. También del mismo autor Derecho del Trabajo, 1ª ed., Astrea, 2010, tomo 3. (106) Una reseña histórica de la disputa en la materia, entre la legislación nacional y provincial puede verse en DUARTE, DAVID, "Normas provinciales que establecen jornada de trabajo" en VÁZQUEZ VIALARD - FERA coordinadores, El derecho laboral y la Corte Suprema de Justicia de la Nación. Casos típicos, La Ley, 2003, p. 5. (107) Sobre el tema véase VÁZQUEZ, GABRIELA ALEJANDRA, "El regreso al derecho civil para la protección del trabajador", Educa, 2004. (108)MONTOYA MELGAR, ALFREDO, Derecho del Trabajo, Tecnos, Madrid, 2003, p. 237. Por su parteMOSSET ITURRASPE, JORGE, "Daño moral en la extinción del contrato de trabajo", en Revista de Derecho Laboral, 2000-1 "Extinción del contrato de trabajo", p. 181, expresa que resulta paradójico que el derecho civil dispense al trabajador una protección superior a la del derecho laboral. (109) Acerca de esta última acción de retención de la prestación por el trabajador debe observarse —sin perjuicio de su pertinencia por las razones que se dan en el texto— que su eficacia es dudosa a los fines de conservar la relación, sin perjuicio de resultar justificada en caso de grave incumplimiento del empleador, que sirva para descalificar como causa de despido el abandono de trabajo. El enfoque que describo no implica desconocer la norma actual del art. 66 de la LCT —a cuyo comentario me remito— pero debe ser examinada la situación con la amplitud que permite la disposición y las repercusiones que tiene el tema en

Compartida por: Walter Gonzalves - FD - UNCuyo las posibilidades de disolución del contrato por voluntad unilateral. Puede verse al respecto mi comentario al art. 246 en el que se examinan las posibilidades que resultan del nuevo texto de aquella norma referida al ius variandi. (110) Véase sobre el tema el trabajo de LIVELLARA, CARLOS A., "Incidencia del derecho civil en el Derecho del Trabajo", DT, 2005-B, 1171. (111)LÓPEZ, JUSTO, Ley de Contrato de..., cit., ps. 148-149. (112)LÓPEZ, JUSTO, Ley de Contrato de..., cit., p. 185. (113) El autor cita las recomendaciones de las V Jornadas Argentinas de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, convocadas por la Asociación Argentina de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, Córdoba 1980. (114) Un caso resuelto por la CNTrab., sala II, 12/5/2003. "Pascual de Hum, María Nydia c. Cencap SA", servirá como ejemplo para mostrar una aplicación concreta de esta directiva. Según lo estableció el fallo mencionado: "El resarcimiento del daño moral por la utilización de la imagen del trabajador, es producto de la actitud asumida por la empleadora, en el curso de la relación laboral, que va más allá de los límites de la relación contractual al exhibir públicamente la imagen de la trabajadora, máxime cuando en el caso concreto se concluye que no contaba con autorización para ello" (art. 31ley 11.723), aun cuando la empleada no opusiera reparo alguno, pues conforme con lo sostenido por la Corte Suprema de Justicia, "nadie puede inmiscuirse en la vida privada de una persona, ni violar áreas de su actividad, no destinadas a ser difundidas sin su consentimiento". Como se puede observar el Tribunal sancionó al empleador que vulneró un DF inespecífico no laboralizado, con la imposición de una indemnización adicional a la tarifada en carácter de reparación del daño moral, ajustándose a la línea trazada por la doctrina y la jurisprudencia que se ha indicado en el texto. (115) El primer fallo de aplicación de la sanción de nulidad del despido que contempla la ley 23.592 es del 29/6/2001, dictado por la Sala X de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo en el caso "Stafforini, Marcelo c. Ministerio de Trabajo y Seguridad Social - ANSeS". (116) "García Rams y Herrera" (Fallos: 212:251); "Cerámica San Lorenzo" (Fallos: 307:1094). Conf. GELLI, MARÍA A., Constitución de la..., cit., p. 559. (117) Conferencia del doctor Lorenzetti en el "III Congreso de Derecho y la Economía de la Innovación y la integración social", (29/30 de marzo 2010). (118) Esta regla ha sido aprobada por la Corte Suprema en su sentencia "Pellicori". (119)Sentencia del 22/12/2010 en autos "Villalba, Franco R. c. The Value Brands Company de Argentina", voto de la jueza Kogan invocando jurisprudencia y doctrina españolas, considerando 6º. (120) Este calificativo resulta apropiado si se tiene presente que la inversión de la carga de la prueba que se produce a partir del esquema señalado, puede resultar afectando un principio elemental del derecho procesal reglamentario de la garantía de defensa en juicio, ya que la doctrina de la prueba dinámica significa marginar el principio de inocencia mientras no se demuestre la culpabilidad del acusado, principio que si bien es originario del derecho penal, aparece trasladado por la doctrina al ámbito civil. Al respecto véase RAMÍREZ BOSCO, LUIS A., "La utilización de la jurisprudencia internacional" en AAVV, Fuentes del Derecho..., cit., tomo II, con cita de OSVALDOA.GOZAINI, Derecho procesal constitucional. El debido proceso, Santa Fe, 2004, ps. 60-62. La extensión del principio de inocencia a los casos comunes (no penales) surge del pronunciamiento de la Corte Interamericana de Derecho Humanos en el caso "Paniagua Morales" del 8/3/1998 y en "Aguirre Roca, Rey Terry y Revoredo Marsano c. Perú" del 31/1/2001. (121) ) Aquí tenemos otra cuestión debatible cual es la de la obligatoriedad de esos dictámenes de un Comité que está creado para examinar los informes presentados por los países parte del Pacto sobre la aplicación de éste. Lo cierto es que el PIDESC no trata de manera directa la cuestión. (122) Sentencia "Pellicori", citada. (123)RODRÍGUEZ MANCINI, JORGE, "El Proyecto de Código Civil y Comercial, sus implicancias en el Derecho del Trabajo", DT, 2012, p. 3015. (124)SANTIAGO, ALFONSO, "El nuevo régimen constitucional de la delegación legislativa", enAnuario de Derecho del Trabajo de la Universidad Austral, nro. 2, Buenos Aires, 2004, p. 7.

Compartida por: Walter Gonzalves - FD - UNCuyo (125) Caso "Prattico" Fallos: 246:345 dictado el 20/5/1960, registrado en LA LEY 102-714 con nota de PRÓCULO. (126) Sobre este tema véase RODRÍGUEZ MANCINI, JORGE, "La emergencia y el Derecho del Trabajo (el caso de las Convenciones Colectivas de Trabajo", en "La emergencia económica",Revista de Derecho Público, Rubinzal-Culzoni, 2002-1, p. 275. (127) La ley 24.013 fue reglamentada por el decreto 2725/1991. (128) Fallos: 313:1513. Otros casos anteriores a la reforma de 1994 son los registrados en Fallos: 11:405 y Fallos: 23:257 ambos del siglo XIX pero en ambos casos los decretos ya habían sido convalidados por el Congreso. Lo mismo ocurrió en Fallos: 312:555 ya en el siglo XX. Cfr. QUIROGA LAVIÉ, HUMBERTO y otros, Derecho constitucional Argentino, t. II, Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 1990, p. 1124, citados por VENTURA, Adrián, "Los decretos de necesidad y urgencia: un salto a la vida aconstitucional", Revista de Derecho Público, Rubinzal-Culzoni, 2002-1 p. 170. (129) El art. 84 de la Constitución reformada descarta tal aprobación tácita. (130) Sentencia de la CSJN del 17 de diciembre de 1997 registrado en Fallos: 320:2851. (131) Este fallo fue fuertemente criticado por la doctrina constitucional. Véase QUIROGA LAVIÉ,HUMBERTO, "La sentencia de la Corte Suprema en la causa de los aeropuertos",LA LEY, 1998-BSec. Doctrina p. 987; BIDART CAMPOS, GERMÁN, "Los decretos de necesidad y urgencia y el control constitucional", LA LEY, 1998-B, 287; VENTURA, ADRIÁN, "Los decretos de necesidad y..., cit., p. 206. (132) Fallos: 322:1726. (133) Debe dejarse constancia que también se registra otro antecedente, el del caso "Guida", del 2 de junio de 2000, Fallos: 323:1566 donde la Corte consideró que la ratificación del decreto de necesidad y urgencia 290/95 de reducción de salarios del personal de la administración pública, por vía de la ley de presupuesto 24.624, "traduce, por parte del Poder Legislativo el reconocimiento de la situación de emergencia invocada por el Poder Ejecutivo para su sanción" con lo cual se exime de tal revisión o control. Considero válidos los fundamentos y condicionamientos expuestos en el caso "Verrocchi" porque con posterioridad a "Guida" la Corte Suprema expuso en el caso "Risolía de Ocampo" una reiteración de aquellos recaudos que son los que se sintetizan en el texto. (134) Cfr. ÁLVAREZ MAGLIANO, CRISTINA M.- FERA, MARIO S., El Derecho del Trabajo según la Corte Suprema de Justicia de la Nación, Ad-Hoc, 2002, p. 338. (135) Sobre la inconstitucionalidad de varias normas de estos decretos puede verseRODRÍGUEZ MANCINI, JORGE - CONFALONIERI (h.), JUAN A., "La reglamentación de los despidos sin causa y por causas económicas en la emergencia" en Anuario de Derecho del Trabajo, nro. 2, Quórum, Universidad Austral, 2002. (136) Como lo destaca VENTURA, ADRIÁN, en "Los decretos de necesidad y..., cit., p. 166 al distinguir entre los marcos correspondientes a los decretos delegados y los de necesidad y urgencia, el Poder Ejecutivo ha recurrido a estos últimos para superar la ausencia de la delegación expresa o de contenidos o bases claras de delegación. Así lo hizo, como lo señala este autor cuando dictó el decreto de necesidad y urgencia 214/2002 pesificando deudas que no eran pesificables y estableciendo una paridad cambiaria para la devolución de los depósitos bancarios, todo lo cual en modo alguno respondía al mandato de la ley 25.561 en el sentido de que debían adoptarse las medidas necesarias para "preservar el capital perteneciente a los ahorristas" (art. 6º). Es decir que el Poder Ejecutivo se apartó del criterio legal y por eso no podía alegar que actuaba por delegación. Algo semejante ha ocurrido con el tema de la fijación de salario mínimo y de incrementos salariales, ya sea lasasignaciones no remuneratorias o el aumento de los básicos. (137)GELLI, MARÍA A., Constitución de la..., cit., p. 743. (138) Sobre este tema ver comentario a los artículos mencionados. (139) En la norma vigente, ley 26.727 se establece en el art. 89 las facultades de ese organismo. (140) Ver apart. D 5). (141)GELLI, MARÍA A., Constitución de la..., cit., p. 744. (142)GELLI, MARÍA A., Constitución de la..., cit., p. 735. Sobre el tema véase AAVV, Fuentes del Derecho..., cit., t. II.

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(143) Apart. D 7). Véase también la anotación sobre la incorporación de la jurisprudencia como fuente normativa prevista en el art. 1º del Proyecto de Código Civil y Comercial, en la nota respectiva. (144) Sobre las consecuencias de la aplicación ineficiente de estos remedios para obtener uniformidad de interpretación jurisprudencial con la consecuente vulneración fragrante, por la propia justicia, del principio básico de igualdad ante la ley, véase el estudio que publiqué en DT, 2005-405 en el cual propicio una reforma en cuanto a los medios procesales para alcanzar de modo efectivo y rápido —dentro de la relatividad que posee el concepto en los medios judiciales— la realización de la directiva constitucional del art. 16.

(145)CSJN 16/12/1994, en LL, 1995-A, 491 y ED, 157-283. Debe señalarse que en este punto la jurisprudencia del Alto Tribunal presenta algunas variaciones que responden sin duda a sus distintas y cambiantes integraciones. Así mientras en "Decurgez, Beatriz Mercedes García Lorenzano de c. Lovera y Carbonari", fallo del 30/4/1975, en JA t. 28 p. 98, se afirmó que "las decisiones de la Corte Suprema Nacional adoptadas en ejercicio de su jurisdicción son obligatorias (y) su desconocimiento importa un agravio constitucional y cuando éste se produce por medio de la sentencia del superior tribunal a que se refiere elart. 14 de la ley 48, el recurso extraordinario es la vía indicada para restablecer el imperio de la decisión desconocida, (por lo que) procede el recurso extraordinario contra la sentencia del superior tribunal de la causa cuando contradice una decisión adoptada en la misma por la Corte Suprema Nacional" lo que se ratifica al año siguiente, con otra integración en "Gobierno Nacional c. Agustina Roca de Schoroeder, y otros" del 22/6/1976; en un fallo posterior del 25/8/1988 en "Rolón Zappa Víctor F". (citado por la sala IX de la CNAT enRevista de Derecho Laboral y Seguridad Social, Lexis Nexis, enero 2005, p. 99) se sostiene un criterio más extenso ya que se ha establecido que "la doctrina (de una sentencia de la Corte) debe ser aplicada bajo la premisa de que las sentencias de la Corte Suprema deben ser lealmente acatadas y no corresponde apartarse de las posiciones sustentadas en precedentes emanados de ese tribunal que revista el carácter de intérprete supremo de la Constitución Nacional y de las leyes dictadas en consecuencia". Aquí la obligatoriedad de la doctrina se extiende a todos los casos y no sólo a aquél en que se produjo el pronunciamiento. Cabe, sin embargo, destacar que no siempre se produce este acatamiento y ha sido dable observar que en algunas materias, como p. ej., la extensión de la solidaridad en obligaciones derivadas del contrato de trabajo, algunos tribunales provinciales y aún alguno nacional, han mantenido sus posturas iniciales aún después de pronunciamientos de la Corte Suprema de Justicia. Además y esto no deja de ser significativo y por momentos revelante de cierta arbitrariedad en el manejo de estas directivas, ha resultado que cuando el cambio de jurisprudencia de la Corte Suprema se adapta a las corrientes prevalecientes o las opiniones más difundidas, se produce una aplicación automática de la doctrina de los nuevos fallos como sucedió con el caso "Aquino" que dio sentido contrario a la jurisprudencia anterior sobre la validez de una norma tildada de inconstitucional de la Ley de Riegos del Trabajo. Y en otros casos, cuando no existía tal corriente generalizada en la materia, se acoge el cambio de jurisprudencia de manera unánime. (Véase lo que sucedió a este respecto a partir del dictado de la sentencia conocida como el caso "Vizzoti" en el que se destaca un avance importante de la jurisprudencia sobre la integración de una norma con la creación de otra, en reemplazo de la declarada contraria a las garantías constitucionales). También es interesante observar que cuando la doctrina de la Corte Suprema no versa sobre temas que poseen naturaleza federal, propia de la interpretación final del Alto Tribunal, si esa doctrina es participada por el tribunal ordinario, se refuerzan los pronunciamientos con la cita de los fallos de la Corte Federal, a pesar de que ésta ha hecho salvedad sobre los alcances de sus interpretaciones del derecho común, como sucedió en el caso "Torrillo". En algún caso el acatamiento a la jurisprudencia de la Corte Suprema ha llevado a dejar sin efecto un fallo plenario de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo (fallo plenario nro. 93 en autos "Navarro, Ángel I. c. Cervecería y Maltería Quilmes SA" del 29/11/1963, DT, 1964-29, donde la Cámara ajustó el criterio en materia de calificación de la huelga cuando existe pronunciamiento administrativo antes de declarar arbitrario un despido. (146) Por ejemplo el art. 142.1 de la Constitución Federal y art. 678 de la Consolidação das leis do trabalho donde se atribuye competencia a tribunales para dar solución a conflictos colectivos de trabajo. (147)Fallos: 265:242 del 26/8/1966. (148)ETALA, CARLOS A., Interpretación y aplicación de las normas laborales, Astrea, Buenos Aires 2004, p. 131. (149) Para un desarrollo completo de la función de los principios véase el comentario al art. 11. (150) Se pueden ver en ETALA, CARLOS A., Interpretación y aplicación..., cit., varias de esas enunciaciones doctrinarias. En cuanto a lo que se puede apreciar como una verdadera "inflación" de principios, véase RODRÍGUEZ MANCINI, JORGE, "Evolución y permanencia de las instituciones del Derecho del Trabajo", Separata de la Revista Jurídica de Buenos Aires, 1988-I, ps. 20-21 nota 19. También AAVV, Fuentes del Derecho..., cit., t. II.

Compartida por: Walter Gonzalves - FD - UNCuyo (151) Apartados B) y C). (152) Ver el comentario respectivo. (153) Sobre el concepto de "institución" recuérdese lo que expliqué en el apartado D) 1. (154)Sentencia del 4/12/1984. (155) Sobre este principio y su utilización o invocación en algunos votos de fallos de la Corte Suprema de Justicia véase en la Introducción, la nota 21. También puede verse sobre el significado de la expresión "máximo de sus recursos disponibles", la "Declaración y programa de acción de Viena", 25/6/1993 del Comité de Derechos económicos, sociales y culturales, órgano creado por el Pacto Internacional relativo a Derechos económicos, sociales y culturales - incluido en el bloque constitucional (art. 75 inc. 22, de la Constitución Nacional). (156) Una reseña explicativa de todo ese proceso y de la interpretación judicial puede verse en CONFALONIERI, JUAN A., Incremento indemnizatorio por despido sin causa, Quórum, 2005, especialmente p. 27. (157) Tal el sentido y significado del fallo plenario en los autos "Risso, Luis c. Droguería La Estrella", aplicado en la práctica judicial con liviandad y arbitrariedad por falta de análisis del supuesto en que fue planteado el conflicto que resuelve. (158)RODRÍGUEZ MANCINI, JORGE, "Observaciones sobre la ley..., cit., p. 45. (159) En todo caso otra vez aparecería aquí el cuestionable tema de la aplicación del principio de progresividad con la particularidad de que pretender que por esta idea no se admita disminución, sino siempre mejora de condiciones convencionales, es desconocer la virtualidad esencial del convenio y las necesarias adaptaciones negociadas a las variaciones de los contextos económicos, dentro de los cuales deben aplicarse sus normas. (160) SC Bs. As. 28/2/1967 "Fetter, Eduardo c. Lonalino SA", DT, 1967-105, conf. RODRÍGUEZ MANCINI, JORGE, La negociación colectiva, Astrea, 1990, p. 154. (161)CSJN 18/9/1952 "Pérez, Guillermo c. Carelli Hnos.", DT, 1953-89. (162)CSJN 23/9/1959 "Reinhart, Brunhilde c. Shell Argentina SA", DT, 1960-31. Sobre estos puntos provenientes de la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia en materia de derecho colectivo véase RODRÍGUEZ MANCINI, JORGE, "Las instituciones del derecho colectivo del trabajo y la Constitución Nacional" en Derecho Colectivo del Trabajo, La Ley, Bs. As., 1998, p. 39. (163) Véase Introducción. Como una forma resumida de ubicar y calificar un sistema normativo en términos de flexibilidad o rigidez, Goldin enuncia el criterio siguiente: "cuanto más nutridos sean los contenidos legales, más rígido —y probablemente (pero no necesariamente) más protector— será el ordenamiento; correlativamente, mayor será su flexibilidad cuanto mayor sea el desplazamiento de contenidos hacia las esferas de la autonomía colectiva y la autonomía individual (el contrato de trabajo)".GOLDIN, ADRIÁN, El trabajo y los mercados, Eudeba, 1997, p. 261. (164) Con estos fundamentos se dictaron dos sentencias que resultan básicas en este problema. Por la primera "Nordensthol" (Fallos: 307:326; DT, 1985-951), se declaró inconstitucional la norma de la ley 21.476 que eliminaba una indemnización especial estipulada en el convenio colectivo. Por el segundo fallo "Soengas" (DT, 1990-2305) se admitió la validez de otra cláusula de la misma ley por la cual se establecía un régimen de aumentos generales, automáticos y futuros de las remuneraciones que significaban una indexación constante. Entendió la Corte que ambos casos diferían en cuanto a la profundidad de la modificación legal sobre el convenio, negando razonabilidad al primero, por la supresión de la mayor protección que la otorgada por la ley común contra el despido arbitrario (LCT) y admitiendo en cambio, que la modificación del sistema de actualización que preveía otro dispositivo del convenio resultaba razonable dentro de la situación de emergencia social y económica, dentro de la cual "la facultad de regular los derechos personales (art. 14 de la Constitución Nacional) pueden ser más enérgicamente ejercida que en los períodos de sosiego y normalidad". En el voto de la minoría se sostuvo la autonomía De La Fuente de los convenios colectivos reconocida por la Carta Fundamental y como consecuencia su inderogabilidad por ley. (165)VéaseVALVERDE,ANTONIOM., "Concurrencia y articulación de normas laborales", enRevista de Política Social, Madrid, 1978, Julio-Septiembre, p. 5;GOLDIN,ADRIÁN, "Concurrencia, articulación y sucesión de normas en el Derecho del Trabajo. Lineamientos para una investigación", DT, 1986-B, 931. Ver el comentario respectivo. (166)GOLDIN, ADRIÁN, "Concurrencia, articulación..., cit., p. 933. El mismo autor estudia las tendencias de transformación del Derecho del Trabajo investigando sobre la evolución del sistema de fuentes. Al respecto

Compartida por: Walter Gonzalves - FD - UNCuyo véase, Las tendencias de transformación del Derecho del Trabajo, Lexis-Nexis Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2002, p. 48. (167) Apartado I). (168) Relacionado con este tema de la diferenciación de exigibilidad de los convenios colectivos según hayan sido homologados o no, véase el fallo "Procyk, Alberto y otros c. Frigoríficos Argentinos SA" en DT, 1969-601 con comentario de Deveali. (169) Con la colaboración de Diego Cacace y Verónica Calleja.

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Inicio

de

Artículo

2º

—

Ambito

de

aplicación

(*)

Ámbito de aplicación (*) (*) Por Roberto Izquierdo Art. 2º— La vigencia de esta ley quedará condicionada a que la aplicación de sus disposiciones resulte compatible con la naturaleza y modalidades de la actividad de que se trate y con el específico régimen jurídico a que se halle sujeta. Las disposiciones de esta ley no serán aplicables: a) A los dependientes de la Administración pública nacional, provincial o municipal, excepto que por acto expreso se los incluya en la misma o en el régimen de las convenciones colectivas de trabajo; b) Al personal de casas particulares, sin perjuicio que las disposiciones de la presente ley serán de aplicación en todo lo que resulte compatible y no se oponga a la naturaleza y modalidades propias del régimen específico o cuando así se lo disponga expresamente.(Inciso sustituido por art. 72 inc. a) de laley 26.844. Vigencia: de aplicación a todas las relaciones laborales alcanzadas por este régimen al momento de su entrada en vigencia); c) A los trabajadores agrarios, sin perjuicio que las disposiciones de la presente ley serán de aplicación supletoria en todo lo que resulte compatible y no se oponga a la naturaleza y modalidades propias del Régimen de Trabajo Agrario.(inciso sustituido por el art. 104 de la ley 26.727 B.O. del 28/12/2011) (Artículo sustituido por el art. 3º de la ley 22.248 B.O. del 18/7/1980) SUMARIO: A) LOS

CONTENIDOS DE LA NORMA. B) ALGUNAS GENERALIDADES. C) EL EXAMEN DE LA PRIMERA DIRECTIVA; 1) SU VERSIÓN EN EL TEXTO ORIGINAL DE LA LCT; 2) LA CONTRIBUCIÓN DE LA DOCTRINA; A) LAS IDEAS DE DEVEALI; B) EL PENSAMIENTO DE JUSTO LÓPEZ; C) EL PENSAMIENTO DE VÁZQUEZ VIALARD; 3) LOS APORTES DE LA JURISPRUDENCIA; 4) LA OPINIÓN DEL COMENTARISTA; 5) UNA MIRADA ADICIONAL ACERCA DE LA NOCIÓN DE "RÉGIMEN JURÍDICO ESPECÍFICO". D) LAS EXCLUSIONES DE LA SEGUNDA DIRECTIVA; 1) EL EMPLEO PÚBLICO; 2) EL PERSONAL DE CASAS PARTICULARES; 3) LOS TRABAJADORES AGRARIOS; 4) LA AUTOEXCLUSIÓN DEL RÉGIMEN DEL CONTRATISTA DE VIÑAS Y FRUTALES RESPECTO DE LAS DISPOSICIONES DE LA LCT.

DISPOSICIONES RELACIONADAS

Compartida por: Walter Gonzalves - FD - UNCuyo CONVENIOS: 151, 154 y 177 de OIT. LCT, arts. 1º, 7º y 9º. Cód. Civil art. 17. Cód. de Comercio, Libro Tercero, arts. 891 a 1071/5 con las modificaciones introducidas por la L. 17.371. Leyes 17.823 y 20.0 94. L. 12.713. L. 12.867. L. 12.981. L. 13.047. L. 14.250, art. 7º. L. 14.546. L. 20.589. L. 22.250. L. 23.154. L. 26.727. L. 26.844. DL 14.954/46 (ratif. por L. 12.921). D. 301/13.

A) Los contenidos de la norma El dispositivo nos provee dos directivas. La primera condiciona la vigencia—se trata, en rigor, de la aplicación— de la LCT a su compatibilidad con las singularidades que denotan ciertos contratos de trabajo tanto por la situación fáctica en la que se desenvuelven cuanto por su sujeción a la norma especial que los regula. La segunda identifica cuáles relaciones jurídico-laborales quedan fuera del campo aplicativo de la LCT; pero, con excepción de la de los trabajadores domésticos, tales exclusiones, como luego se explicará, resultan ahora relativizadas sea por la jurisprudencia (caso de los servidores públicos del inc. a) sea de manera ostensible por el propio legislador de la ley 26.727 con su fórmula sustitutiva del inc. c) relativa a los trabajadores agrarios.

B) Algunas generalidades Antes de mostrar el diseño del contrato de trabajo—asunto que recién encarará en el art. 21— el legislador de laLCT ya ha adelantado en su artículo inicial que, además de por ella, participan de la regencia de dicha figura otras fuentes normativas entre las cuales el inc. b) incluye a"...las leyes y estatutos profesionales". De modo que una determinada relación individual de trabajo puede aparecer sujeta a la vocación reguladora de más de una norma con linaje de ley en sentido formal. A pesar de una cierta ambigüedad que tiñe la proposición cuando el mentado inciso evoca"...las leyes..." corresponde entender que lo hace tanto respecto de las de claro tenor laboral caracterizables como "generales" en el sentido de regular alguna temática común del genérico contrato de trabajo reglado en la LCT; así, por ejemplo, sucede con la ley 23.041 sobre el sueldo anual complementario que sin alterar los momentos en que se debe su pago previstos en aquélla modifica, en cambio, la forma de cálculo del beneficio antes determinado allí, o la ley 23.129 y modificatorias que fijan las fechas correspondientes a los feriados nacionales y días no laborable a los que la LCT remite en su art. 165, situación equiparable a la ley 11.544 sobre jornada de trabajo, la cual, no obstante aparecer asimilada por el art. 196 de la LCT en cuanto concierne a la duración del tiempo de trabajo, mantiene la particular regulación de las excepciones de su art. 3º inc. a) para los directores o gerentes (conforme al cambio que a dicho inciso introdujo la ley 26.597) a la vez que

Compartida por: Walter Gonzalves - FD - UNCuyo al alcanzar a las "explotaciones públicas" en su art. 1º puede exceder la frontera de la LCT y proyectarse sobre relaciones de empleo público excluidas del alcance de ésta, etc.(170); también lo de"...leyes..." trae a colación la aplicación de las no laborales a partir del propio Código Civil, en tanto se trate de cuestiones no contempladas por el ordenamiento laboral ni contraríen sus principios rectores (los principios generales del derecho del trabajo a que se refiere el art. 11 de la LCT), bien que por vía subsidiaria y no analógica como lo ha enseñado Justo López (171), resultando de pacífica aceptación que ello ocurre con las nociones de culpa, fuerza mayor, solidaridad en las obligaciones mancomunadas o sobre hechos y actos jurídicos(172). Igualmente leyes, pero "especiales", son aquéllas dedicadas a la disciplina de ciertos aspectos, temas—o, con mayor rigor conceptual, "instituciones o institutos"— del contrato de trabajo en una determinada actividad, sea que la ley ponga el acento en la actividad del trabajador (caso, por ejemplo, del médico dependiente de un servicio de medicina del trabajo en la planta de cualquier establecimiento privado— arts. 1 [inc. b] del dec. 22.212/1945 [ratificado por ley 12.921] y 5 y 8 del dec. 1.338/1996, o del viajante dependiente de una empresa comercial o industrial— art. 1º de la ley 14.546—), sea que lo haga en la del sector de la actividad económica donde se localiza el desempeño (el obrero de la industria de la construcción dependiente de un empleador dedicado a ese menester o a actividades complementarias o coadyuvantes del mismo—art. 1º de la ley 22.250—, o los empleados y obreros al servicio de un edificio de renta o de propiedad horizontal bajo la común denominación de "encargado de casa de renta"—arts. 1º y 2º de la ley 12.981), sin mengua de aceptarse la dificultad de identificar dónde cae el acento cuando ambas situaciones están íntimamente imbricadas, o de reconocerse la caracterización de "especial" cuando el eje de la distinción pasa por la talla empresarial (identificada según los parámetros que la ley define) con independencia de la actividad que despliegan y de la profesión u oficio de sus trabajadores, tal como ocurre con la regulación de las relaciones laborales en las "pequeñas empresas" del Título III de la ley 24.467(173). A este tipo de leyes el lenguaje del derecho del trabajo acostumbra llamarlo "estatuto", o "estatuto profesional" como lo hace la LCTen su art. 1º inc. b), más allá de si tal denominación le fue o no adjudicada por el legislador que lo dictó. Los más de tales estatutos preceden a la sanción de la LCT y su momento creativo más intenso se ubica en la década de los '40 del siglo que venimos de dejar (174); los menos vinieron después; y todos conviven con ella, salvedad hecha de los que regulan las relaciones de trabajo expresamente excluidas luego de la LCT por el párrafo segundo del artículo en comentario.

C) El examen de la primera directiva La primera directiva del art. 2º contenida en su párrafo inicial indica: "La vigencia de esta ley quedará condicionada a que la aplicación de sus disposiciones resulte compatible con la naturaleza y modalidades de la actividad de que se trate y con el específico régimen jurídico al que se halle sujeta. [...]".

Compartida por: Walter Gonzalves - FD - UNCuyo Asumiendo la compartida vocación regulatoria de otras normas sobre una misma relación de trabajo conforme lo recordamos líneas atrás, luce claro, pues, que la soberanía de la LCT carece de plenitud. El dispositivo nos está diciendo que para que sus disposiciones puedan ser aplicadas requieren atravesar con éxito el mentado examen de compatibilidad; y—para sólo limitarnos a un término de la proposición normativa—, al examen a cuyo frente se encuentra el específico régimen jurídico al que se encuentre sujeta la actividad, entendida ésta como ya quedó explicado. A su vez, a la luz de las previsiones del primer párrafo de los arts. 7º de la ley 14.250 y 9 de la LCT para el confronte entre ordenamientos objetivos, la mención del art. 2º a"...sus disposiciones..." reconduce a la noción de"...instituciones del derecho del trabajo..." a título de unidad temática del que debe servirse la comparación. 1) Su versión en el texto original de la LCT. Como se sabe, la actual redacción de este primer párrafo resulta de la reforma impresa por la ley 21.297 al texto original de la ley 20.744, de modo que rememorar ese tránsito normativo puede servir de hilo conductor para indagar el significado del precepto vigente. En su versión de origen, los dos párrafos iniciales del art. 2º rezaban así: "En los casos de actividades regladas por estatutos o regímenes particulares, leyes generales y/o especiales, las disposiciones de esta ley serán aplicables cuando contemplen situaciones no previstas en aquéllos o consagren beneficios superiores a los establecidos por los mismos, considerándose en particular cada instituto del derecho del trabajo. "En ambas circunstancias la vigencia de esta ley quedará condicionada a que la aplicación de sus disposiciones resulte compatible con la naturaleza y modalidades de la actividad de que se trate y con el específico régimen jurídico a que se halle sujeta". De la poda reformadora quedó vivo, pues, el segundo párrafo original previa detracción de la ya innecesaria locución "en ambas circunstancias", alusiva tanto al vacío normativo ajeno a la LCT que abría la puerta a la regencia de ésta, como a su prevalecencia cuando consagrara mejores beneficios ponderados en función del instituto que correspondiere. El cómputo de las eliminaciones permite alcanzar el saldo que significa a la norma en su versión actual. Por lo pronto, la reforma borra la referencia a las "leyes generales". A falta de otra determinación puede entenderse que bajo dicha rúbrica iban incluidas las laborales de menor radio temático y las no laborales. Después de las derogaciones dispuestas por el art. 7º de la ley 20.744 aprobatoria de la LCT, las primeras forman, de todos modos, un reducido contingente, sea que su sanción precediere o fuere posterior a la LCT—ymás allá de sus tenor "individual"(175)o "colectivo"(176)en tanto la regulación que proveen se proyecte sobre el contrato de trabajo—, sin que se adviertan incompatibilidades destacables para aplicarlas en el marco de ésta.

Compartida por: Walter Gonzalves - FD - UNCuyo Tampoco debe ofrecer dificultad la aplicación subsidiaria de las leyes generales no laborales cuando, como antes se dijo respecto del derecho común que emana del Código Civil, el ordenamiento laboral carezca de norma sobre el punto y la común que lo contemple no entre en colisión con los principios generales del derecho del trabajo; su compatibilidad con la LCT, y lo propio puede decirse respecto del estatuto profesional, queda, entonces, asegurada. Y en lo que respecta a la también eliminada mención a los "estatutos o regímenes particulares" y a las "leyes especiales" no se advierte ya la utilidad de indagar en el sentido de ambas fórmulas más allá de decir que, en todo caso, la primera hubiera podido considerársela subsumida en la segunda, a la vez que sinónima del "específico régimen jurídico" referido en el segundo párrafo del texto original. Luego, el espacio jurídico gobernado por el estatuto profesional y el contexto fáctico que lo denota (la naturaleza y modalidades de la actividad al que está asignado) marcan ahora el exclusivo terreno donde las disposiciones de la LCT deben rendir el examen de compatibilidad que les permita penetrarlos. A su vez, a este solo examen queda limitada la doble secuencia originalmente prevista con el mismo propósito; en efecto, la aplicabilidad de la LCT en la zona profesional regulada por el estatuto (para sólo referirnos a la categoría de norma que ahora interesa) aparecía primero condicionada o a llenar el vacío ofrecido por éste o a desplazarlo cuando aquélla brindare un beneficio superior, tomando en consideración cada instituto del derecho del trabajo en una u otra situación; la consolidación de esta operación jurídica, complementaria o sustitutiva según el caso ("...en ambas circunstancias ..."), requería, sin embargo, de una segunda verificación a modo de reaseguro de su procedencia: el juicio de compatibilidad de la norma general con la especial estatutaria y con la naturaleza y modalidades de la actividad al interior de las cuales funcionaba la segunda. El resultado positivo de tal examen legitimaba la intromisión de la LCT en el ámbito especial, sea prestando cobertura en aspectos no previstos por el estatuto sea ocupando el lugar de la norma estatutaria por resultar para el trabajador más favorable que ésta; el fracaso examinatorio, a la inversa, preservaba la regulación del estatuto en uno u otro sentido (de sus silencios y de sus normas). Vázquez Vialard ha caracterizado como "automático" al primer paso(177); Ramírez Bosco(178)como "accesorio" al segundo. Probablemente resulten visiones acertadas sobre cómo significar el procedimiento abandonado por la reforma. Y no les falta razón cuando, con distintas palabras— ycon propuestas de soluciones no necesariamente coincidentes— señalan la confusión provocada por la poda reformadora en función de las perplejidades que concita desgajar en solitario al juicio de compatibilidad de lo que antes fue una operación más compleja. Habida cuenta que el tema de la "compatibilidad" continuó presente en el artículo reformado y que resulta de recibo apelar al concepto de "institución de derecho del trabajo"(179)para comparar las disposiciones de ordenamientos objetivos conforme se apuntó atrás (a diferencia del criterio de "acumulación" resultante de la conjunción de los arts. 7º y 13 de la LCT para resolver la contradicción de las del pacto individual con las nacidas de fuente estatal o colectiva), la dificultad mayor parece concentrarse en la supresión del tramo de la primera secuencia relativo a la condición de "superior beneficio" que, en términos de "norma más favorable", permitía a la de la LCTposponer a la estatutaria. Y digo mayor dificultad no porque

Compartida por: Walter Gonzalves - FD - UNCuyo no la hubiere habido cuando se trataba de llenar con la primera un vacío de la segunda (recuérdense las diferencias doctrinales y jurisprudenciales que suscitó la procedencia o no del preaviso para los peones rurales (180)) sino porque la prevalecencia aplicativa de la "norma más favorable" nacida para explicar el orden de prelación del convenio colectivo (y por extensión, del laudo arbitral) en el sistema de fuentes del derecho del trabajo—yasí receptada finalmente en el primer párrafo de los arts. 8º y 9° de la LCT (bien que en cada uno con diferente propósito) erigióse tácitamente en sinónimo del principio generalpro operarioo principio protectorio que campea en todo el ordenamiento laboral cuando la interpretación de su exteriorización positiva debe mantenerse dentro del exclusivo marco que la ley le asigna; si en el común entendimiento en el art. 8º se pone al servicio de un orden de prelación aplicativo que modifica el que hubiere derivado de la jerarquía ocupada por el convenio colectivo en el sistema de fuentes (y ya contemplado anteriormente por el que hoy es el art. 7º de la ley 14.250), su función en el art. 9º sirve al mecanismo de comparación entre normas legales y colectivas cuando existe duda sobre cuál es la más favorable, como se lo ha solido también entender desde largo tiempo, no, como lo señala Ramírez Bosco(181),"...acuál será la aplicable, porque la ley lo resuelve categóricamente: se aplica la más favorable". Pero la jurisprudencia que luego se releva, noobstantesus matizados puntos de vista al respecto (182), muestra coincidencias suficientes para descartar aquella tendencia a la sinonimia que termina exorbitando la regla de la "norma más favorable" de la misión para la que ha sido positivizada en nuestro ordenamiento. Máxime cuando el crecimiento de tal tendencia se ha reforzado, paradójicamente, sobre el texto de una norma que mantuvo corta vigencia (la ley 20.744 que albergaba la redacción original del art. 2º fue publicada a fines de setiembre de 1974 y a la ley 21.297 que la reformó— alcanzando a aquel dispositivo— se la dictó a fines de abril de 1976), lo cual, de alguna forma, implica negar sentido a su reforma (183). De todos modos, aún en este escaso período de mayor expansión la aplicación de la regla quedaba sometida al siguiente examen de compatibilidad que hoy sobrevive en un contexto operativo reducido al solo confronte del estatuto con la LCT. De esta suerte nos queda para el análisis el significado de la mentada compatibilidad, única condición, se insiste, a la que el actual primer párrafo del art. 2º de la LCT sujeta la aplicación de sus disposiciones al ámbito profesional que cuenta con un ordenamiento "estatutario". Para tal análisis vale, entonces, practicar un relevamiento de las posiciones doctrinales que el asunto reconoce y recorrer a continuación la evolución jurisprudencial en torno a lo mismo antes y después de la sanción de la LCT, distinguiendo para lo segundo las soluciones que atendieron a su texto original y luego al reformado por la ley 21.297. 2) La contribución de la doctrina. Antes que un estudio pormenorizado de la diversidad de matices con que el asunto ha sido abordado desde la visión doctrinaria, prefiero limitar el examen a las posturas que presentan mayor desarrollo para su contraste. a) Las ideas de Deveali.Sancionada la reforma de la LCT por la ley 21.297 y a más de treinta años de su incesante exploración de la legislación estatutaria, Deveali(184)colocó la cuestión en dos dimensiones.

Compartida por: Walter Gonzalves - FD - UNCuyo La primera en el plano teórico; desde ese punto de mira—enseñaba el recordado maestro— la coexistencia de normas generales con otras de aplicación reducida plantea delicados problemas de difícil solución, particularmente en cuanto concierne a conciliar dos principios por igual valiosos: la superioridad sea de la ley especial sobre la general como de la posterior respecto de la anterior. Pero aunque encontraba relativamente fácil la solución cuando la especial era posterior (salvo la existencia de manifiesta incompatibilidad de la nueva con la general precedente), reconocía las serias dificultades que se presentan a la inversa; esto es—decía— "[...] cuando la ley general se sanciona después de las leyes especiales. [...]". En cuanto a la inversa, anoto por mi parte, salvedad hecha de los recientes ordenamientos del trabajo rural de la ley 26.727 (en reemplazo del de la ley 22.248 de 1980) y de los trabajadores domésticos de la ley 26.844 (en reemplazo del dec.ley 326/1956 y su decreto reglamentario 7979 del mismo año), del de la industria de la construcción de la ley 22.250 y del de los trabajadores peluqueros de la ley 23.947 (el régimen de enfermería de la ley 24.004 es de ámbito local y se asemeja más a una norma de policía de la profesión), la gran mayoría de los estatutos profesionales precedieron a la LCT(185); lo que no quita que llegaran antecedidos de otro conjunto regulatorio operante a modo de régimen general del entonces derecho individual del trabajo, más reducido por cierto y, desde luego, disperso en varias piezas legales ("[...] el complejo ley 11.729-dec. 33.302, la ley de jornada, la de accidentes, la de vacaciones y pocas más [...]" como lo recuerda Justo López (186)), y que en su mayoría se limitaran a reglamentar algunas singularidades de las relaciones de trabajado comprendidas en su ámbito, remitiendo otros temas a las normas generales. La segunda fue referida por el Maestro Deveali al modo cómo se propuso la LCT resolver este problema a la luz de aquella visión teórica y de sus limitaciones. Encontró, en tal sentido, que la reforma impresa a su art. 2º por la ley 21.297 había invertido los términos del planteo formulado en el texto original: el examen de compatibilidad que antes constituía una excepción al carácter absorbente de sus normas (sea porque cubrían situaciones no previstas en las normas específicas o porque consagraban beneficios superiores a las de éstas) pasó a ser la regla. Con todo, y fiel a la experiencia de que buena parte de los estatutos no eran otra cosa que la voluntad estatal de dar eficaciaerga omnesa convenios colectivos informales nacidos antes de la sanción de la ley 14.250, atribuyó a la reforma coincidencia con el criterio del inmutado primer párrafo del art. 9º de la LCT, por el que se prioriza la norma más favorable al trabajador respecto de cada instituto del derecho del trabajo en caso de coexistencia de normas legales y convencionales, ya aplicado por el art. 6º de la mentada ley de convenciones colectivas (temperamento que, como se sabe, había sido introducido entre nosotros por el propio Deveali conforme lo señala más adelante Ramírez Bosco(187)). Pero, dejando aparte las diferencias entre ambos textos y las encontradas opiniones que el cambio suscitó, resulta "[...] menester examinar la finalidad que se propuso el legislador al sancionar, en su momento, cada estatuto especial. [...]". En ese orden de ideas consideró necesario distinguir la situación en que la norma o conjunto de normas se anticipan a una regulación general del caso de normas que modifican el régimen preexistente: para la primera entendió obvia la preferencia por las nuevas normas generales;"[...] En el segundo caso, en cambio cabe pensar que el estatuto profesional ha tenido en cuenta la naturaleza especial de una determinada actividad y se ha propuesto regularla en

Compartida por: Walter Gonzalves - FD - UNCuyo forma especial, y por consiguiente, se debería—en principio— reconocer prevalecencia a la norma estatutaria en consideración a su carácter especial. [...]". Desde una mirada abstracta, la primera respuesta no parece convincente, pues dichas así las cosas ¿hasta dónde puede afirmarse la voluntad legislativa general y posterior de cancelar un anterior tratamiento especial?; la segunda, naturalmente, no ofrece reparos: la circunstancia de resultar posterior y especial explica—también en principio— el porqué de privilegiarla, y por sobre todo afirma su previa recomendación (reiterada, por otra parte al final de sus reflexiones) acerca de la indagación sobre laratiode la ley especial, lo que subyacentemente conduce a la incompatibilidad del régimen general cuando en ambos aparece regulada la misma institución. De todos modos, debe tenerse en cuenta que con ellas Deveali—tal como lo explica en su estudio— apuntalaba sus anteriores observaciones aprobatorias del criterio que negaba el preaviso al trabajador rural amparado por el entonces llamado "estatuto del peón" (dec. 28.169/1944 ratificado por la ley 12.921) donde—conforme lo comenté líneas atrás— se silenciaba dicho beneficio en contraposición con la anterior ley 11.729 (general a los fines de la comparación), que lo instituía con alcances más amplios que en el antiguo art. 157 del Código de Comercio reformado por ella; y lo propio hacía con la menor medida de las vacaciones dispuestas en dicho régimen especial frente a las previstas en aquella ley. b) El pensamiento de Justo López.Incólume el condicionamiento de compatibilidad que debe superar la LCT para penetrar en la zona gobernada por el estatuto— yllegando, aunque por caminos distintos, como lo dijo, a iguales conclusiones que Morando(188)—estimó Justo López(189)que la modificación operada por la reforma de la ley 21.297 al primer párrafo del texto original del art. 2º de la LCT no había cambiado nada, salvo la supresión de lo superfluo. Las anteriores directivas legales que se anteponían a tal condicionamiento, continuó diciendo "[...] permanecen tal cual por el juego armónico de los arts. 7º de la L. 20.744, 2º (redacción actual) primer párrafo y 9º primer párrafo de la LCT y, por así decir, dominando el panorama, el fundamental principio pro operario de raíz constitucional [...] y, si no nos equivocamos [esta conclusión es] también la de Krotoschin(190), cuando dice que ‘es posible retener, como principio, que en último término habrá que recurrir a la idea de la protección máxima posible del trabajador (en la cual se traduce la esencia del adagio pro operario)'[...]". Quizá no esté de más recordar que la alusión al mentado art. 7º lo es a ese numeral en la ley aprobatoria del régimen de contrato de trabajo original, esto es, la ley 20.744 propiamente dicha, donde obraban—yobran, pues dicho dispositivo no fue afectado por la reforma de la ley 21.297— una serie de disposiciones legales que allí se derogan, acompañada de la genérica mención a "[...] toda otra disposición legal o reglamentaria que se oponga a la misma" (191)("la misma", es también la LCT vigente hoy); y tampoco lo sea remarcar la valoración que, a los fines de desentrañar el sentido del actual art. 2º primer párrafo en comentario, practicó Justo López respecto del art. 9º, también en su primer párrafo, en sobreentendida alusión a la preferencia que allí se da a la norma más favorable al trabajador, considerándose la norma o conjunto de normas que rija cada una de las instituciones del derecho del trabajo, además de su apelación al principiopro operario.

Compartida por: Walter Gonzalves - FD - UNCuyo En virtud de este corolario (y a riesgo de ensayar para este comentario una síntesis más apretada que la propia formulada por un jurista de la talla intelectual de Justo López): i) Las normas estatutarias concurrentes con las normas compatibles de la LCT en la diferente regulación de un determinado instituto sólo prevalecen sobre ésta si le ganan en favor pues en razón del principio pro operario no han sido derogadas por el citado art. 7º y, a la vez, opera el principio del art. 9º sobre régimen más favorable en cuanto al derecho. ii) Igual prioridad de las primeras corresponderá cuando, incluso siendo menos favorables, la aplicación de las de la LCT resulta incompatible con la naturaleza y modalidades de la actividad y con el específico régimen jurídico provisto por el estatuto; se tratará aquí de un caso de simple inaplicabilidad de la LCT en el que la norma estatutaria mantiene su vigencia. iii) Pero dada la situación de mayor favor y compatibilidad de la LCT, existirá derogación de las disposiciones estatutarias concurrentes en razón del citado art. 7º(192) . iv) También resultarán lisa y llanamente aplicables —e xplica López— las normas de la LCT regulatorias de un instituto no contemplado por el estatuto pues el trabajador amparado por el estatuto también está comprendido en la LCT; salvo que resulten incompatibles en los términos del art. 2º de aquélla. Naturalmente no habrá aquí un problema de derogación del estatuto sino de aplicabilidad o no de la LCT. Sin mengua de los demás puntos de apoyo de su postura es evidente el lugar central que ocupa el primer párrafo del art. 9º en el razonamiento de López. De allí que si alguna crítica deslizó en torno a otras inteligencias del art. 2º ya reformado fue sobre la prescindencia de Deveali (cuyo pensamiento al respecto se reseñó antes) respecto del principiopro operarioen su versión de aplicación de la norma o régimen más favorable(193). Y por igual preponderancia de la actuación del referido art. 9º de la LCT en orden a la actuación de la norma más favorable en el cuadro de la institución respectiva se pronuncia Maza"....cuando en un contrato de trabajo puedan aplicarse las normas generales de la LCT y las particulares del estatuto ..." (194). Observando el problema desde algunos ángulos distintos (en la medida que introduce la consideración de la época en que fue dictado el estatuto cuya institución recibe un tratamiento menos favorable que en la LCT), en similar línea de ideas que las de Justo López puede computarse la posición de Fernández Madrid (195); más tarde resumida en un trabajo conjunto con Caubet (196), presupuesta la compatibilidad de la LCT se inclinan por su aplicación, sea por resultar más favorable que la del régimen particular o por carecer éste de disposición al respecto, evocando adicionalmente en sostén de tal temperamento el art. 9º de la primera. Dicha preferencia de Fernández Madrid por el criterio de la mayor favorabilidad guarda consistencia con su voto como juez de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo en el Plenario nº 313(197)del 05/06/2007 . Con todo, tal punto de vista podría

Compartida por: Walter Gonzalves - FD - UNCuyo entenderse relativizado y, en cambio cercano al que a continuación se explica, al examinarse la enseñanza de este jurista en la última edición de su comentario a la LCT, disponible al momento de redactarse estas líneas, bien que —desde mi particular visión de su pensamiento, se sobreentiende— manteniendo la consideración sobre la relación temporal entre el dictado entre regímenes especial y general cuando la naturaleza del primero no resulte la razón determinante de su prevalecencia(198). c) El pensamiento de Vázquez Vialard.Invariable en las grandes líneas desde la reforma de la LCT por la ley 21.297, su concepción sobre este asunto viene expuesta en sucesivas publicaciones y aplicada en sus votos como camarista del fuero nacional del trabajo. Me concentro, para su reseña, en la que expone con el mismo propósito que aquí en cuanto concierne a lo que denomina el "juicio de compatibilización"(199). En su visión, la diferente regulación de un mismo instituto en el estatuto profesional y en la LCT torna—en principio— incompatible la de ésta; en los términos del art. 2º primer párrafo, las disposiciones (cualesquiera sean) que configuran la disciplina de la institución de que se trate en la LCT carecen de aptitud para desplazar (o integrarse, desde mi comprensión de la posición de Vázquez Vialard) a las disposiciones de la paralela disciplina del estatuto (200). Frente a tal supuesto, para la prevalecencia del régimen específico—el estatuto profesional— resulta indiferente que la LCT provea o no mayor beneficio al trabajador. Como antesala de esta primera conclusión asigna el estudioso al examen de compatibilidad "[...] una decisión expresa del legislador que al margen de su acierto o no de carácter prudencial en cuando se refiere a la estructuración del orden jurídico es categórica [...]", agregando, luego de formulada, "[...] es de suponer que el legislador al haber estructurado el régimen especial de una manera determinada, lo hizo teniendo en cuenta las características particulares de la actividad, por lo cual, de acuerdo con la directiva que establece el art. 2º de la LCT, no procede sustituir el régimen particular por otro, por el hecho de que ese otro resulte más beneficioso para el trabajador [...] en el caso, el intérprete no goza de la posibilidad de optar por la aplicación de un sistema legal distinto del propio, ya que el legislador ha fijado uno determinado, situación que impide hacer aplicación del referido principio general del derecho del trabajo [...]"(201), con clara alusión, en esto último, al principio de la norma más favorable, indiferencia en la que también incluye la circunstancia de que la norma general sea anterior o posterior a la específica (202). La adopción de este criterio no significa desconocer que pueda conducir a situaciones de aparente injusticia en tanto trabajadores de un determinado sector resulten desaventajados frente a los de otro, como de que se presente la paradoja que el posterior ordenamiento general provea beneficios superiores al especial que éste otorgaba antes frente al precedente(203); pero no es la misión del intérprete corregir esas desigualdades mientras no respondan a un propósito de discriminación arbitraria que merezca el reproche advertido en tal sentido por la Corte Suprema para tacharlas de inconstitucionales(204)(y de allí, probablemente, la prevención deen principiocon que arranca esta parte de su posición opuesta a la prioridad de la LCT). Distinto ocurre, desde la perspectiva de Vázquez Vialard, cuando el estatuto no contempla la institución regulada en la LCT. En la medida que ésta sobrepase el

Compartida por: Walter Gonzalves - FD - UNCuyo juicio de compatibilidad (la omisión del régimen específico no responde al deliberado propósito del legislador) procederá la aplicación de las disposiciones de aquélla; en ese caso la LCT actúa una función subsidiaria: cubre un vacío normativo (como lo ha dejado señalado en sus intervenciones judiciales) (205)sin contrariar la naturaleza y modalidades de la actividad ni el específico régimen jurídico al que se halle sujeta. A iguales conclusiones en ambos sentidos llega Carlos A. Etala (206). Y lo propio puede decirse desde la visión de Rodríguez Mancini (207). A su vez, como el propio Vázquez Vialard lo remarca, este orden de ideas resulta genéricamente coincidente con el postulado asentado en el marco del régimen de la construcción por el art. 35 de la ley 22.250 cuando dice: "las disposiciones de esta ley son de orden público y excluyen las contenidas en la Ley de Contrato de Trabajo en cuanto se refieran a aspectos de la relación laboral contempladas en la presente ley. En lo demás, aquélla será de aplicación en todo lo que resulte compatible y no se oponga a la naturaleza y modalidades de este régimen jurídico específico" (donde, para mi comprensión de su pensamiento, lo deaspectoscabe ser entendido como institución del derecho del trabajo) (208). Claro que, coincidiendo con Justo López (209), previene de no confundir la "[...] cuestión de concurrencia de distintos regímenes a una misma situación jurídica, con la compatibilidad entre prestaciones diversas determinadas por un mismo hecho [...]", para lo cual, y al igual que aquél, ejemplifica con la muerte del trabajador debida a un infortunio laboral que abre el derecho a las indemnizaciones a favor de los causahabientes de la ley 24.557 sobre "riesgos del trabajo" y del art. 248 de la LCT (esta última expresamente independizada de la primera conforme a la genérica previsión del último párrafo del mencionado dispositivo). 3) Los aportes de la jurisprudencia. Vigente el dec. 33.302/1945 (norma de carácter general bien que igualmente limitada a algunos temas), tanto en el dictamen fiscal y en algunos votos de la postura prevaleciente como en otro de la minoritaria, en antigua jurisprudencia plenaria de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo de 1952(210)donde se reconoció la exclusión de sus disposiciones respecto de la "gente de mar" a excepción de las relativas al sueldo anual complementario allí creado, se ponderaron las circunstancias fácticas en que se desenvuelve la faena de los tripulantes de un buque con diverso lenguaje pero, en todo caso, evocador, clara o tácitamente, de la naturaleza y modalidades de la labor que determinaba la existencia de un régimen especial en el Libro III del Código de Comercio, al que se dio preferencia; sin necesidad de utilizar igual calificación, iba de suyo que, salvo la señalada excepción del aguinaldo, la norma general resultaba incompatible (en el sentido de inapta, inapropiada o desajustada) con esa realidad y, por ende, inaplicable. En otras palabras, aun cuando tácito, el examen de compatibilidad sobrevoló en la apreciación plenaria, como mal podría ser de otra manera en tanto cabe suponer que la norma aplicable debe conformarse a la realidad que regula. Para el período que antecede a la sanción de la LCT, la valiosa reseña que practica Ramírez Bosco(211)en torno a la historia de la "compatibilidad" valora singularmente este pronunciamiento frente a la jurisprudencia de la época en la cual,"...con muy pocas variantes ...", la consideración judicial se atuvo—explícita o implícitamente— a la operación de la regla clásica que combina los dos binomios de ley anterior/ley posterior y de ley general/ley especial para definir la aplicable en caso de

Compartida por: Walter Gonzalves - FD - UNCuyo concurrencia normativa; y consideración que, al decir del autor (212), corroboraba el criterio ya sintetizado por Pozzo de preferir la regla especial frente a la general para resolver la regencia de un determinado instituto contemplado en ambas, sobre todo cuando la segunda careciere de expresas disposiciones derogatorias de la primera. La brevedad del interregno del art. 2º en su versión original no fue obstáculo para el examen jurisprudencial de su proyección sobre la indemnización por despido para la "gente de mar" amparada por el convenio 370/71 cuando, considerándose a ese rubro como una "institución" (a fin de distinguirlo del evocada incompatibilidad del instituto del preaviso en ese marco profesional), se admitió la aplicación del beneficio mínimo consagrado por el art. 266 (hoy el 245) de la LCT por resultar más favorable que el 993 del Código de Comercio modificado por la ley 17.371 y regulatorio del punto en el régimen legal específico, a la vez que compatible desde que el propio acuerdo lo trataba, aunque reconociéndose que a igual resultado se hubiere llegado por la remisión que éste hacía a las disposiciones de la ley 11.729 y sus modificatorias sobre igual temática en función de lo previsto en los arts. 6º y 8 de la ley 14.250(213). También imputado al corto tiempo en que rigió el primer texto del art. 2º cabe inventariar el análisis judicial de la indemnización sustitutiva del preaviso de la LCT con relación al encargado de casa de renta que no hubiere alcanzado una antigüedad de sesenta días al ser despedido, período a cuya superación se condiciona el acceso a la estabilidad en el empleo conforme el primer párrafo del art. 6º del régimen específico que ampara a estos trabajadores (ley 12.981). Bajo la fórmula plenaria y con decisión unánime sin mengua de las diversidad discursiva por las que transcurrió el razonamiento, los miembros de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo(214)negaron la procedencia de tal indemnización considerándola incompatible con el mentado régimen (215); como se lo señaló en algunos votos"...no basta que la norma [la de la LCT] sea más favorable o que la institución no esté regulada [en el estatuto] sino, como dice el segundo párr. del art. 2º de la LCT debe realizarse en todos los casos un examen de compatibilidad entre la normas generales y el instituto de la ley especial paradecidir sobre la aplicabilidad de sus normas..." (216). En suma, no superada esta segunda barrera del texto inicial mantúvose aplicable la previsión estatutaria condicionante del acceso a la estabilidad y por tanto improcedente el preaviso de la LCT cuando aquel derecho no se encontrare aún abierto. Con todo, y no obstante que la solución plenaria resultaba encuadrada en la redacción original del art. 2º, en el marco de tal unanimidad no faltaron posiciones que afirmaran con mayor contundencia la visión doctrinal ya adelantada por Vázquez Vialard, antes reseñada en este comentario, conforme a la cual, y salvedad hecha de lesión constitucional, la existencia de tratamientos diferenciados de un mismo instituto en ambos ordenamientos—general y especial— descarta el desplazamiento del segundo a favor del primero aun cuando éste otorgare consagrare un mayor beneficio al trabajador (217). A la misma época y con relación al cotejo de la LCT con el primer régimen específico de la construcción en materia de solidaridad del principal por las obligaciones laborales del contratista (entonces art. 32 de la primera y 10 de la ley 17.258 respecto del segundo) correspondió el pronunciamiento del máximo tribunal bonaerense de 1979(218)privilegiando la aplicación de la norma especial; para el razonamiento de este fallo, a la luz de laratio legis(original, se sobreentiende) no

Compartida por: Walter Gonzalves - FD - UNCuyo existía en propiedad un régimen más favorable que el otro sino que el especial contenía"...una solución específica directamente vinculada al tipo de actividad que tiene en miras [...] que conforme al principio del art. 2º de la ley 20.744 excluye la aplicación del citado art. 32 de la misma [refiriéndose al texto original de la LCT, naturalmente, porque el mismo numeral llevó luego el dispositivo específico del siguiente régimen de la construcción sobre el que vuelvo abajo]...". Ya bajo la vigencia del art. 2º reformado, un nuevo plenario dela Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, esta vez de 1981, pronuncióse por la no aplicación del art. 212 de la LCT nuevamente con relación a la "gente de mar" comprendida en el ya mentado convenio colectivo 370/71(219). Las matizadas respuestas que confluyeron en la formación de la decisión mayoritaria dificultan la labor del comentarista que intente extraer de ese conjunto una síntesis del concepto de "compatibilidad". Aún así, la ostensible gravitación que ejerció el dictamen del Procurador General Dr. Bermúdez en la decisión y en cuyo punto de partida se practica una ponderación del sentido de la reforma del art. 2º de la LCT (pese a que, en parte, oscurecida para el lector por su remisión a un anterior dictamen) ayuda a relevar algunos aspectos que convergieron con ese propósito (220): i) relegación de la LCT a favor del estatuto o régimen particular que concurre con aquélla en la reglamentación de un determinado "instituto", afirmación que en el voto del Dr. Vázquez Vialard viene acompañada de la postura que sostuviera en el plano doctrinal antes reseñado y desarrollara en un pronunciamiento anterior como miembro de ese tribunal(221); ii) inhabilitación del art. 9º de la LCT en orden a la aplicación de la norma más favorable, a la vista de que la incompatibilidad del ordenamiento general resulta de lo antedicho, idea que cuenta con la convergencia explícita del voto del Dr. Guibourg (222)amén de la aclaración del voto del Dr. Vázquez Vialard reafirmando su pensamiento ya reseñado en el sentido del distinto fin al que sirve la estimación de la norma más favorable en el contexto del art. 9; y iii) la consideración de la "institución" para la práctica del escrutinio de compatibilidad condicionante de la aplicación de laLCT en el espacio profesional regulado por una norma especial, "institución" a la que, en sintonía con la negativa del Procurador General a la escisión del instituto previsto en una regulación colectiva, el voto del Dr. Zuanich(223)suma su oposición a hacer lo propio con el régimen legal especial mediante el injerto de disposiciones de la norma general, ideas luego integradas por Goldin al proponer el diseño de dicho concepto desde la doctrina (224). Adicionalmente, no está demás señalar que, aunque indirectamente involucrada, el dispositivo del acta-acuerdo citada en la convocatoria del plenario por el que exoneraba de responsabilidad indemnizatoria al empleador en caso de invalidez sobreviviente del trabajador marítimo no constituíaper sela norma especial con la cual correspondía confrontar las disposiciones de la LCT en orden a su compatibilidad, sino las normas del Código de Comercioatinentes a la "gente de mar" modificadas por las leyes 17.131 y 17.823 tal como fue entendido por los votos del plenario, sin perjuicio de que aquella regla convencional colectiva resultare integrante del bloque de derecho objetivo específicamente regulatorio de la profesión concernida; la mencionada convocatoria aludía a dicha "gente de mar" en tanto"...comprendida en el acta convenio del 25/2/1972 (convención colectiva núm. 370/1981). De todas formas, desde ángulos diversos (que no opuestos) la consideración del acta-acuerdo estuvo presente en el debate plenario; para el dictamen fiscal el régimen especial de la institución (la estabilidad) configura un todo inescindible en el que pareció aceptada la integración del acuerdo colectivo a las disposiciones del Código de

Compartida por: Walter Gonzalves - FD - UNCuyo Comercio; en el voto del Dr. Vázquez Vialard la cobertura por el ordenamiento estatal específico del espacio regulatorio correspondiente a la resolución contractual por incapacidad sobreviviente del trabajador excluía la aplicación del art. 212 de la LCT, sin que esta conclusión cambiare por la existencia del mentado convenio (225). Pero, como lo recuerda Ramírez Bosco, en materia de gente de mar tampoco han faltado pronunciamientos por los que se les extendiera el tratamiento dela LCT en cuestiones atinentes a la indemnización por fallecimiento, alius variandi, a los efectos del contrato sin relación de su art. 24 o, de manera más general, en tanto se compadecieran con el régimen especial(226). Otro plenario del mismo tribunal, dictado en 1988, respondió negativamente a la aplicación del art. 30 de la LCTrespecto de una relación de trabajo regida por el estatuto de la construcción (ley 22.250)(227). Dejando aparte su pérdida de actualidad (entre las modificaciones de la ley 25.013 impresas a dicho artículo de la LCT estuvo la aplicación del sistema de solidaridad consagrado por éste al originalmente más acotado en el art. 32 del estatuto de dicha actividad, dicho esto sin mengua de las interpretaciones de la jurisprudencia en torno al alcance de ello), un simple recuento de los votos mayoritarios muestra que prevaleció la apreciación del art. 35 de la ley 22.250 como principal fundamento decisorio. Como se sabe, este art. 35 excluye las disposiciones de la LCT"...en cuanto se refieran a aspectos de la relación laboral contemplados en la presente ley. En lo demás [alineándose prácticamente a la letra con la directiva del primer párrafo del art. 2º de la LCT ya entonces reformado] aquélla será de aplicación en todo lo que resulte compatible y no se oponga a la naturaleza y modalidades de este régimen jurídico específico". Vale decir, para la respuesta plenaria bastaba con aplicar esa clara directiva de la ley especial, tal como lo refirieron los votos de los Dres. Fernández Madrid (228)y Morando, más allá de que el legislador hubiera desplegado en ella un criterio coincidente con la segunda visión doctrinal que relevé líneas atrás relativa a la interpretación con que debe ser captado el primer párrafo del art. 2º de la LCT luego de su reforma. De todas forma algunos votos de la mayoría prestaron preferente atención al cotejo mandado por este último(229)a fin de definir la prioridad del limitado campo atribuido por el texto original del art. 32 de la norma especial para que operara la responsabilidad solidaria entre comitente y contratista o subcontratista (solo, entonces, por la omisión de requerir los primeros la acreditación de la inscripción de los segundos en el registro respectivo) y la consecuente incompatibilidad al respecto del art. 30 de laLCT. Poco menos de dos años después el pleno de la Cámara Federal de Apelaciones de Mendoza reiteró similar doctrina (230), y aunque también resulta hoy falta de actualidad por lo antedicho, vale de todos modos para explorar el itinerario jurisprudencial del "juicio de compatibilidad". En este caso, el voto que orientó la mayoría (del Dr. Petra Recabarren, quien modificó su anterior decisión en igual temática alineándose con la ya sostenida por su colega el Dr. Miret)inclinósepor la incompatibilidad del sistema de responsabilidad solidaria de la LCT con la regla de la construcción. Apoyóse para ello en cita de Ruprecht (231)conforme a la cual"...cuando hay un estatuto particular y la ley general, debe prevalecer la ley específica ‘sea o no más beneficiosa para el trabajador'..." y en una prolija ponderación de las modalidades con que opera esta particular actividad avalada, a su vez, en un estudio de Gallo(232).

Compartida por: Walter Gonzalves - FD - UNCuyo Y antes que pasara un año (1992), igual preferencia por el régimen específico de responsabilidad solidaria en el marco de la industria de la construcción, reiteró la Suprema Corte de la Pcia. de Bs. As. (233)encolumnándose con el antes repertoriado pronunciamiento de 1979(234)por el que se descartó la aplicación de la ley general. Esto así al punto que, pese al cambio tanto del art. 2º de la LCT como de la ley de la construcción—ahora la 22.250 derogatoria de la 17.258—, sólo desapareció la cuestión de la "norma más favorable" abandonada por la reforma y se trasladó el cotejo de compatibilidad a la propia directiva del art. 35 de la ley especial; pero la restante línea argumental permaneció prácticamente intacta: el régimen específico de la responsabilidad solidaria acotado a"...un único recaudo ..." (la constancia de inscripción en el registro) que la descarta"...contiene una solución propia directamente relacionada con la aludida industria agotándose la regulación del instituto en la cláusula legal especial... [en directa alusión al art. 32 de la ley 22.250], cuya"...ratio legises suficientemente clara ..." (el entrecomillado, que me pertenece, marca la igualdad de expresiones utilizadas en ambos fallos). En el marco del estatuto de la construcción, aunque sin explícito recurso al examen de compatibilidad, también se ha precisado en la jurisprudencia el distinto propósito que cumple el "fondo de desempleo" creado por dicho régimen con la indemnización por despido que atiende la ruptura arbitraria del vínculo en la LCT para negar la extensión al primero de la duplicación indemnizatoria originalmente prevista en el art. 16 de la ley de emergencia 25.561(235), del mismo modo haciendo lo propio respecto del beneficio previsto en el art. 212, cuarto párrafo, de la LCT se ha puntualizado el solo derecho del trabajador a percibir el monto de ese "fondo" con indiferencia de la causa de la desvinculación (236). Probablemente el trabajo a domicilio constituya el ejemplo inverso; esto es, el espacio profesional regulado por una norma especial donde se ha admitido con mayor frecuencia la intromisión de la LCT. Desde luego, no es este comentario el lugar apropiado para reseñar la rica historia de este régimen tan particular, tanto como la propia realidad sobre la que se proyecta. Repárese, en todo caso, en la antigüedad del actual, la ley 12.713 sancionada en 1941, sucesora a su vez de la primera ley de trabajo a domicilio 10.505 de 1918 de exclusivo ámbito local—la Capital Federal y los entonces territorios nacionales— y cuyo embrión figuraba ya en el proyecto de Ley Federal del Trabajo de Joaquín V. González de 1904 (237)sostenido en los relevamientos del "Informe" de Bialet Massé. Pero sí lo es para recordar que desde los antiguos plenarios 11(238)de 1952 y 34(239)de 1956 la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo de 1956, a la par de negar a los trabajadores a domicilio el amparo de la ley 11.729 (entonces modificatoria de los arts. 154 a 160 del Código de Comercio), admitió que les resultaba aplicable el dec. 33.302/1945; así, reconociéndoles por el primero el derecho a los resarcimientos por ruptura contractual indemnizable (despido sin justa causa, y por disminución o falta de trabajo fehacientemente justificada) de este ordenamiento general y, reajustando aquella decisión por el segundo al extenderles sus "disposiciones" (sin más matización) a condición que acreditaren relación de dependencia con el dador de trabajo, salvedad hecha de los talleristas e intermediarios a quienes se les negaba la aplicación de dicho dec. 33.302. De esta suerte, y sujeto a la verificación del vínculo subordinativo en la segunda, la decisión permitió entender el desplazamiento de la multa prevista por el art. 32 de la ley especial (y anterior) a favor del trabajador en caso de reducción o supresión injustificada de la dación de trabajo por el régimen

Compartida por: Walter Gonzalves - FD - UNCuyo indemnizatorio general consagrado en el art. 67 del decreto mencionado, amén del reconocimiento del derecho al sueldo anual complementario. De esta suerte, la preferencia por las disposiciones del régimen general en materias tratadas de forma diferente por el especial reconoce en el trabajo a domicilio viejos orígenes, cuando las cuestiones de concurrencia no tenían una norma del actual o anterior tenor del art. 2º de la LCT. Más aún, la temática de la "compatibilidad" ya se encontraba explícitamente presente en el voto del Dr. Allocati (240)al fallarse el Plenario 34. En rigor, asumiendo que en materia de estabilidad el dec. 33.302/1945 constituía una generalización matizada y mejorada a todo trabajador dependiente—que no fuera doméstico— de las previsiones de la ley 11.729, si a esta conclusión plenaria se arribó luego de sentarse originalmente la opuesta (241), era razonable colegir que lo que pasara después no iba a quedar a la zaga, superando la premonición de Unsain(242)sobre el crecido número de cuestiones capitales que habría de provocar la aplicación de la ley 12.713 "[...] durante un largo tiempo inicial [...]". Con todo, cuando ya sancionada la LCT se decidió aplicarla en ese escenario profesional, se lo hizo predominantemente—aveces de manera implícita y otras explícitas— para la cobertura de los vacíos temáticos dejados por la ley especial. Ejemplo de ello, y aunque su referencia a la LCT puede aparecer diluida en la genérica remisión a la "legislación laboral", es la ínsita relación de la determinación de la jornada del trabajador a domicilio con la cantidad de piezas cuya elaboración se encomienda y con el plazo que se acuerda para su ejecución (243)pero, por otro lado se ha dicho que, aparte de la insuficiencia de prueba en el caso concreto "[...] las propias características de la relación laboral que admite la complementación de los trabajos con auxiliares y su cumplimiento en el domicilio de la interesada, en principio, excluyen la hipótesis del trabajo extraordinario, y lo mismo [...] respecto de los feriados nacionales que se dicen trabajados" (244); o el reconocimiento de la indemnización sustitutiva del preaviso y de la integración del mes de despido conforme los arts. 232 y 233—con la redacción que este último tenía en la época— (245) , además de la indemnización por antigüedad del art. 245 ya admitida por el mencionado Plenario 34 bajo otro ordenamiento general, y declarando expresamente la compatibilidad de tales protecciones en los términos del art. 2º reformado de la LCT; o la remisión al art. 50 de la LCT que a su vez reenvía a los modos procesales idóneos para probar la existencia del contrato de trabajo y a la presunción de su art. 23 con el mismo propósito, cuando se trata de acreditar la relación de dependencia del "tallerista" de la ley 12.713; o la necesaria observancia del deber de buena fe a que se refiere elart. 63 de la LCT, respecto del empleador de una trabajadora a domicilio (246); o la atribución al dador de trabajo del deber previsto en el art. 79 de la LCT relativo al cumplimiento de las obligaciones emergentes de esa ley, los estatutos profesionales, los convenios colectivos y los sistemas de seguridad social que garanticen el goce íntegro y oportuno que tales disposiciones acuerdan al trabajador, como fundamento de la reparación fijada en razón de la privación de las prestaciones de desempleo que, por haber omitido aquél lacotización respectiva, afectó a su trabajadora a domicilio que perdió el empleo (247). E, incluso, el máximo tribunal bonaerense (248)encontró compatible la integración de la LCT para reparar la pérdida de estabilidad y reconocer el aguinaldo a un trabajador de esta profesión; de la lectura de tal pronunciamiento cabe inferir que el juez de grado que vio así convalidada su decisión en esas materias la asumió en virtud de los vacíos ofrecidos por la ley 12.713 sin mezclar, en lo que a la estabilidad concernía, las disposiciones del ordenamiento especial referidas a la supresión de

Compartida por: Walter Gonzalves - FD - UNCuyo trabajo de su art. 32. Como se advertirá en la muestra del conjunto de sentencias consagradas a la aplicación de la LCT en el específico campo del trabajo a domicilio (por lo general se trata de casos resueltos a la luz de su art. 2º ya reformado por la ley 21.197) no siempre se guardó—al menos de manera explícita— el examen de compatibilidad exigido por su texto; más bien, podría entenderse que los jueces se guiaron por los criterios de complementariedad y supletoriedad de la general frente a la especial como supo decirlo claramente alguna decisión (249)o los aplicaron de manera implícita(250). Menos convincente encuentro el repetido argumento que justifica el servicio de la LCT acompañando la observación sobre la falta de "integralidad" del régimen de trabajo a domicilio con su característica de "norma de Policía del Trabajo"; que carece de integralidad queda fuera de debate y, con mayores o menores carencias en tal sentido, la misma observación cabe a los demás estatutos que conviven con la ley general, por lo que con aquel rasgo basta para poner a contribución a ésta una vez aprobado el examen de compatibilidad respecto de una determinada institución del contrato de trabajo falta de tratamiento en la norma específica; por otra parte, al margen de la dificultad de caracterizar a una norma como de "policía", lo que comúnmente se suele entender por tal también está presente en disposiciones de otros estatutos (periodistas, profesionales del arte de curar, enfermeros, aeronavegantes, gente de mar en el Código de Comercio) sin mengua de que, a la par, proyecten su regulación sobre los contratos de trabajo que gobiernan. La forma como las partes plantean sus posturas en un litigio puede llevar a que las cosas se resuelvan sin apelar al examen de compatibilidad exigido por el art. 2º de la LCT, no obstante la posibilidad de recorrer este camino sin que el resultado varíe, según la visión que en cada caso se tenga acerca de la configuración de un instituto del derecho del trabajo. Es probable que ello haya ocurrido cuando se validó la facultad del Consejo Gremial de Enseñanza Privada para homologar un acuerdo individual de reducción salarial celebrado entre una docente y la institución educativa donde se desempeñaba(251), reconociéndole a la decisión del ente en tal sentido los alcances de "cosa juzgada" en los términos del art. 15 de la LCT. Este Consejo aparece creado en la ley 13.047 conocida como el "estatuto del docente privado" cuyo art. 31 inc. 2) le asigna competencia para "Resolver las cuestiones relativas al sueldo, estabilidad, inamovilidad y condiciones de trabajo del personal, que no estén contempladas en el presente estatuto", de la cual hizo mérito la mayoría del fallo; inversamente, tanto el dictamen fiscal como la minoría la negaron, entendiéndola "[...] reservada normativamente a los jueces y a la autoridad administrativa [...]", lo que no sucedía en el caso pues el art. 15 de la LCT cuando alude a esta última "[...] se refiere excluyentemente al Ministerio de Trabajo, quien se halla facultado para emitir un juicio acerca de la justa composición de derechos e intereses a los que, eventualmente, arriben las partes en el marco de una contienda [...]" y, por tanto, el acuerdo era inoponible a la docente reclamante en virtud del art. 12 de misma LCT. Una observación final merece dedicarse a la compatibilidad del común plazo prescriptivo de 2 años determinado en el art. 256 de la LCT, nacido de la reforma de la ley 21.297 en orden a su aplicabilidad a los créditos emergentes de la relación de trabajo del viajante de comercio, para quien el art. 4º de su régimen específico—la ley 14.546 de 1958— lo fija en 5 años respecto de los originados en este particular ordenamiento a la vez que deriva al establecido por otras leyes en los demás temas al que éste remite (los que para entonces resultaban diversos según qué ley los

Compartida por: Walter Gonzalves - FD - UNCuyo regulaba). La actual directiva prescriptiva del ordenamiento general coincide con el criterio unificador que para todos los créditos laborales impuso primeramente la ley 17.709 de 1968 sin que interesen ahora las matizaciones que en el asunto introdujo el breve interregno de régimen de contrato de trabajo originalmente aprobado por la ley 20.744 la que, a su vez, derogó la mentada 17.709. A la luz de estos ajustes normativos abriéronse inicialmente interesantes debates jurisprudenciales que bascularon entre dos posiciones: una sostuvo la prevalecencia de la norma especial en función de esa principal característica, la otra hizo innecesario el examen de compatibilidad al considerar que el término prescriptivo del régimen específico había quedado derogado por la ley 17.709, de modo que sólo cabía la aplicación de la norma general. En otras palabras sólo la primera—en la que se encolumnaron algunas sentencias provinciales (252)— tomaba en cuenta una situación de concurrencia de normas más allá de si encontró respuesta bajo las reglas del art. 2º reformado de la LCT; para la segunda(253)—sostenida por algunas salas del fuero laboral capitalino y el máximo tribunal bonaerense— tal problema había desaparecido. Repasando esta trayectoria en el material publicado puede coincidirse con Ramírez Bosco en su parecer sobre el asentamiento jurisprudencial de la segunda(254). Al punto que, aún en el supuesto del servicio doméstico cuyos trabajadores aparecen excluidos de la aplicación de la LCT conforme se lo expresa en el inc. b) del artículo en comentario, la Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires considera a éstos alcanzados por el término prescriptivo bianual del mentado art. 256 en razón de la genérica y final expresión remisiva de su primer párrafo en relativa a"...las disposiciones legales o reglamentarias del Derecho del Trabajo ..."(255) . Estimo, sin embargo, que la interpretación correcta es la que en su momento propició el tribunal entrerriano con base en los criterios y doctrina en la que encontró apoyo; el genérico dispositivo derogatorio de la ley 17.709—ley general, sin duda— no alcanzaba al termino prescriptivo exclusivamente reservado por el específico régimen de la ley 14.546 para sus propios beneficios, razón por la cual— ypor lo que digo a continuación— la igualmente genérica remisión del art. 256 antes consignada carece de virtualidad para ocupar el lugar tomado por el art. 4º de la ley de viajantes cuya vigencia se mantiene inalterada. 4) La opinión del comentarista. Mi punto de vista es coincidente con el ya reseñado criterio de Vázquez Vialard. Por ende considero acertadas las soluciones jurisprudenciales antes evocadas que se alinean en ese orden de ideas. Esta coincidencia resulta de un actual replanteo de mi propia posición cuando integrado a una obra en colaboración con prestigiosos colegas (256)mantuvimos para el art. 9º de la LCT la valencia de un indicador cuyo funcionamiento conjunto con el art. 2º—esto es, con el examen de compatibilidad condicionante de la aplicación de laLCT respecto de una determinada institución también apreciada en su conjunto— debería proveer la solución de cada caso. A la luz de nuevas enseñanzas (y también viejas, pero quizá desatendidas o no suficientemente ponderadas en lo que sólo a mí respecta) advierto más apropiada la comprensión del primer párrafo del art. 2º reformado que menos se aleje de la regla clásica que privilegia la aplicación de la norma especial en desmedro de la general, sea la primera anterior o posterior mientras no repugne a la segunda ni, claro está, contenga un agravio constitucional. En ese sentido, y al igual que la LCT, las disposiciones estatutarias están imbuidas del principio general de protección que campea en el ordenamiento laboral y la circunstancia de que en cada estatuto profesional el legislador module el tenor tuitivo de la institución que contempla con intensidad diferente que la utilizada en la ley

Compartida por: Walter Gonzalves - FD - UNCuyo general sancionada después (va de suyo que en la hipótesis inversa nadie pensaría lo contrario) no autoriza al juez a enmendarle la plana por vía interpretativa, a excepción de que encuentre lesión constitucional en el régimen especial en cuyo caso deberá formular su correspondiente corrección atendiendo a "imperativos de justicia y equidad" que ponen en acción las propias directivas constitucionales; tal es lo ocurrido en el resonado caso "Vizzoti" recientemente fallado por la Corte Suprema(257), sin con ello alterarse el sistema de división de poderes consagrado por la ley máxima, cuyo respeto continúa como una valla infranqueable. Desde esa perspectiva y con tal prevención, la vocación reguladora de la LCT tropieza con la puerta cerrada del estatuto respecto de la institución ya reglamentada por éste; para las que no lo están (que, salvedad hecha de las exclusiones del segundo párrafo, en mayor o menor número son muchas en cada estatuto a la vista de la escasez temática con que fueron concebidos) la puerta de entrada se abrirá a la LCT una vez verificada su compatibilidad con "la naturaleza y modalidades de la labor y con el específico régimen jurídico al que se halle sujeta" (que es lo que el estatuto configura): airosa la institución en juego al cabo de tal examen la o las disposiciones que la regulan en la ley general cubrirán el vacío estatutario, de lo contrario continuarán éstas tan inaplicable como antes. 5) Una mirada adicional acerca de la noción de "régimen jurídico específico". Desde una visión despojada de toda preocupación sobre la evolución normativa de este precepto y, en cambio, atenta a su estructura gramatical, la primera directiva indica a qué circunstancias remite la LCT aquel examen de compatibilidad con que autocondiciona la aplicación de sus disposiciones:"...la naturaleza y modalidades de la actividad de que se trate..." y"...el específico régimen jurídico a que se halle sujeta..." (la actividad). La conjunción copulativa empleada en la norma enlaza dos cláusulas; como tal, lo hace con sentido aditivo o acumulativo, según se lo quiera llamar, por lo cual ambas—componentes fáctico y jurídico respectivamente— deben estar presentes, más allá de que cada una pudiera tener vida propia sin la otra. De esta suerte sólo su actuación de consuno serviría para frenar su desplazamiento por la o las disposiciones de la LCT que les resulten incompatibles en el cuadro de cada institución desatendida por el respectivo estatuto. Ahora bien la sanción de un régimen específico—el estatuto profesional en el caso — encuentra su razón de ser en dar respuesta a la necesidad o conveniencia de asumir legislativamente la naturaleza y modalidades de la actividad a la que va referido (más allá de que para varios de ellos tal respuesta no fuera otra cosa que la recepción legal de convenios colectivos informales cuando no existía la ley 14.250 conforme lo enseñó Deveali y lo apuntamos líneas atrás); luego, podría pensarse que la mención de la norma a dichasnaturalezaymodalidadeses sobreabundante y hubiere bastado con la delespecífico régimen jurídicoque las presupone Sin embargo, al lado de otras igualmente atípicas que ya lo poseen (el trabajo a domicilio, el futbolista profesional, el contratista de viñas y frutales, ejemplos todos que se separan del clásico y conocido paradigma sobre el cual se construyó la noción de contrato de trabajo—el contrato típico—), la realidad muestra formas de vinculación laboral cuya naturaleza y modalidades carecen de un régimen jurídico específico si entendemos como tal el que nace de la voluntad legisferante del Estado. Dejando aparte otras expresiones de equipos deportivos paulatinamente parangonables al fútbol en el interés popular—y, por ende, mediático— pero cuyo

Compartida por: Walter Gonzalves - FD - UNCuyo ejercicio profesional mantiene todavía claroscuros, las crecientes manifestaciones del teletrabajo pueden acreditar esa carencia (sin que con este ejemplo se soslaye la difícilmente evitable polisemia que desde antaño cubre la noción de "relaciones laborales especiales" estudiada por Alimenti (258), o agote el probable repertorio de modernas atipías que emergen en el escenario laboral como resultado de las aceleradas mutaciones tecnológicas y organizativas que atraviesan hoy el mundo del trabajo ni despeje las zonas grises que estas realidades presentan). La situación del teletrabajo, prospectivamente necesitada de regulación—conforme lo adelantó Vázquez Vialard(259)en paralelo a sus consideraciones sobre la obsolescencia o desactualización de otros estatutos vigentes— ha sido examinada por Confalonieri (h.)(260)desde una visión doctrinaria ampliamente surtida con información de la experiencia comparada, amén de recentrada en el instrumento internacional al que enseguida me refiero; actualmente, el teletrabajo recibe la atención de la autoridad laboral en varias direcciones: por lo pronto, la divulgación y estudios sobre sus características y sobre los actores económicos que se valen de los servicios de los teletrabajadores(261)pues, pese a que su aparición (especialmente en cuanto refiere a la mediación de la herramienta informática —propia de las tecnologías de la información y la comunicación [TICs]— para el despliegue de esta modalidad del trabajo realizado a distancia del local de la empresa a la que sirve) dejó ya de ser de corta data, por su propia naturaleza se mantiene recluido la más de las veces al interior del hogar del teletrabajador y, por tanto, alejado de la visibilidad del público, sin descartar la posibilidad que la prestación se concrete en un local elegido por el propio teletrabajador al igual que en la antigua previsión del art. 3 inc. a) de la ley 12.713 de trabajo a domicilio aún hoy vigente (262); luego, y al auspicio de la reciente aprobación por ley 25.800(263)del Convenio 177 de OIT de 1996 sobre el trabajo a domicilio—ahora incluyente del aplicado a la prestación de unservicio especificado por el empleadorjunto a la figura clásica dedicada a la elaboración de un producto—(264)(norma, de rango supralegal conforme el art. 75 inc. 22 de la Constitución Nacional), pocos días antes de registrarse la ratificación por nuestro país de dicho instrumento ante el organismo internacional (265)el Poder Ejecutivo Nacional ha remitido al Congreso dela Nación un proyecto de ley regulatorio de la labor dependiente aplicada al teletrabajo como especie de tal genéricoservicio(266)sin que hasta el momento se conozca el tratamiento plenario de tal iniciativa en el marco parlamentario. Cabe señalar de todas formas que, sin mengua de remarcarse en el mensaje remisivo al Parlamento la transversalidad del teletrabajo en orden a sus modalidades de desempeño tanto autónomas como dependientes, el proyecto asume su regulación en el exclusivo ámbito de las segundas—arts. 21 y 22 de la LCT— (art. 1) extendiendo a los teletrabajadores los mismos derechos de los demás trabajadores dependientes, así como el deber de los convenios colectivos de establecer para aquellos condiciones de trabajo que, entre otros aspectos, prioricen"...el respeto del principio de igualdad de trato entre un teletrabajador y una trabajador que desempeñe igual tarea en el establecimiento del empleador" (267) (art. 2). A su vez, incluye disposiciones atinentes a la preservación de la intimidad del trabajador y la privacidad de su domicilio frente a los controles del empleador (art. 3), la compensación de gastos de equipamiento aportados por el trabajador (art. 4) con la paralela responsabilidad de éste por su buen uso cuando sea el empleador el que lo provea (art. 5), así como la necesaria voluntad del trabajador para asumir la tarea bajo la forma de teletrabajo y, caso contrario su reversión a las condiciones anteriores cuando aquella faltare al momento de la conversión o transformación de la labor dispuesta por el empleador (art. 6). Tampoco faltan en el proyecto directivas

Compartida por: Walter Gonzalves - FD - UNCuyo para la Administración del Trabajo en el sentido de adecuar a este tipo de desempeño las normas sobre seguridad e higiene en el trabajo y el agregado al listado de enfermedades profesionales de la ley 24.557 de las que pudiere generar el teletrabajo (art. 7). Este corto pero rico régimen especial —en suma un proyecto de nuevo estatuto profesional— se cierra con el dispositivo que regula su concurrencia con laLCT en los siguientes términos: "En todo lo que no estuviese expresamente previsto en esta ley, regirán las disposiciones de la Ley de Contrato de Trabajo nº 20.744 (t.o. 1976) y sus modificatorias, en las condiciones previstas en el artículo 2º de dicho cuerpo legal." (art. 8). Frente al silencio legislativo—yaún de la negociación colectiva- de determinadas especialidades laborales que escapan al modelo tradicional, vale, pues, tomar en cuenta la ausencia hasta ahora de regulación legal del teletrabajo (268)para que cobre perspectiva el llenado del vacío legal "específico" con la norma de costumbre tal cual lo postulaba Justo López(269)en la situación del futbolista profesional antes del dictado del estatuto respectivo (ley 20.160); y esto así porque "[...] una norma de derecho común (el art. 17 Cód. Civil) admite que los usos o costumbres pueden crear derechos ‘en situaciones no regladas legalmente'. Esta norma [...] también puede ser aplicada al derecho del trabajo porque regla los efectos generales de las leyes a falta de éstas [...]", decía, con la premonitoria visión de la posible extensión de este criterio a otras relaciones laborales especiales carentes de específica cobertura legal. Cierto es que este punto de vista fue emitido por el distinguido estudioso antes de la sanción de la LCT; pero no lo es menos que, una lectura "desacumulada" o "no aditiva" del condicionamiento a que se somete la aplicación de la LCT en el primer párrafo de su art. 2º permite, a mi modo de ver, autonomizar la reflexión sobre la sola incompatibilidad de ésta con el primer término del binomio; esto es, lo que más tarde caracterizó López como "[...] otra incompatibilidad no surgida de un conflicto entre normas legales sino en razón de la naturaleza y modalidades de una actividad determinada.[...]"(270). Desde luego, que tal operación de confronte supone la presencia de esta fuente de derecho—el uso y la costumbre, por de pronto "profesional" como puede ser entendida su presencia en el marco del art. 1º inc. e) de laLCT—, lo que no será difícil de hallar en actividades que se sirven de esas "especialidades" con suficiente relevancia en el mercado de trabajo. A partir de esta forma de cobertura el derecho espontáneo (sin violar, va de suyo, los mínimos esenciales de tutela individual que rezuman de los principios generales del derecho del trabajo porque, si no, no sería fuente de norma laboral admisible) convive con elius scriptum, de modo que, previo el examen de compatibilidad que lo habilita y practicado siempre por institución, las disposiciones de la LCT tienen abiertos espacios aplicativos diferentes según la interpretación doctrinaria por la que se opte: i) sustituir por derogación a las reglas de la norma de costumbre en tanto las de la LCT resultan más favorables que éstas, a la vez que cubrir los claros dejados por laconsuetudo, si se prefiere la postura de Justo López; o, ii) sólo lo segundo, vale decir el llenado del vacío ofrecido por la costumbre, si se adhiere a la postura de Vázquez Vialard (el ya cubierto lo está por la norma consuetudinaria que ocupa la función reguladora del instituto, razón que al propio tiempo de tornar incompatible en tal ámbito ala LCT exime a la costumbre de la tacha decontra legem). D) Las exclusiones de la segunda directiva

Compartida por: Walter Gonzalves - FD - UNCuyo El segundo párrafo del artículo en comentario contiene tres exclusiones definidas expresamente al establecer que las disposiciones de la LCT no serán aplicables: 1) a los trabajadores dependientes de la Administración Pública, Nacional, Provincial o municipal, con la excepción que indica la norma; 2) a los trabajadores del servicio doméstico y 3) a los trabajadores agrarios, salvedad hecha de la posible aplicación de la LCT en la medida de su compatibilidad con el régimen especial de aquéllos. 1) El empleo público Como de la dicción del inc. a) de la norma en comentario resulta, también aquí se emiten dos directivas. Por la primera se prescribe la inaplicabilidad de la LCT a"...los dependientes de la Administración pública nacional, provincial o municipal ..." mientras que a continuación se habilita por la segunda a dejar de lado dicho extrañamiento a modo de excepción cuando"...por acto expreso se los incluya en la misma o en el régimen de las convenciones colectivas de trabajo". Haciendo hincapié inicial en la literalidad de la norma en comentario, la aplicabilidad del régimen de la LCT requiere, pues, ese acto expreso de la Administración que incluya a sus trabajadores en la referida ley o en el régimen de tales convenciones colectivas (sobreentendiéndose que la remisión del precepto refiere a las convenciones de la ley 14.250). A su vez, más allá del restringido campo aplicativo actualmente dejado a la ley 23.929 de negociación colectiva para el sector docente estatal, también allí solo el acto expreso del poder público admite la aplicación de la LCT en concurrencia con el acuerdo celebrado al auspicio de aquélla sea a nivel federal o de la jurisdicción educativa nacional (art. 23); y, por lo que enseguida se explica, tampoco la LCT cumple automáticamente la función integradora de los convenios pactados en el ámbito de la Administración Púbica Nacional y sus organismos descentralizados conforme lo ahora previsto por el art. 19 de la ley 24.185. La doctrina ha interpretado que el acto expreso al que se refiere la norma puede ser una ley, decreto o disposición interna del organismo respectivo(271). También la ausencia de individualización de un régimen legal específico que regule el vínculo del trabajador con el órgano puede determinar la aplicación de la ley laboral común (272). Si bien de los precedentes y doctrina mencionados se puede concluir que el cumplimiento de la exigencia del acto expreso de inclusión del dependiente de la Administración en las normas de la Ley de Contrato de Trabajo ha sido interpretado con criterio amplio, pues el acto expreso puede surgir del propio contrato que constituya la relación jurídica, tal criterio resulta desechado por la existencia de un régimen jurídico específico que regule la situación del contratado y no se acredite el acto expreso de inclusión exigido por el art. 2º inc. a) de la LCT. Pero sin mengua de ello cabe anotar el agudo señalamiento de Ackerman para quien la posibilidad de que un acto expreso del empleador cancele la garantía constitucional de estabilidad del empleado público lleva a reflexionar sobre la validez de la norma del inc. a) del art. 2º de la LCT(273). Demás está decir que un estudio pormenorizado de la relación de empleo público y de su caracterización con el objetivo de distinguirla de la relación de empleo privado excede largamente los alcances de este comentario centrado en las mencionadas

Compartida por: Walter Gonzalves - FD - UNCuyo directivas del dispositivo que ahora nos ocupa. Tales caracterización y distinción son materia de una ardua cuestión a la que desde antaño hasta nuestros días se ha aplicado la doctrina y la jurisprudencia, sin mengua de remarcar, desde una perspectiva general, la observación que —a propósito de la penetración del derecho del trabajo en la relación de empleo público— formula Ackerman al subrayarla diferencia entre una y otra en razón de la calidad del empleador; el Estado, en función de tal, dice,"...no es lo mismoque un empleador privado. Y la base de la diferencia radica en que lo que llamamos elEstado, además de —y antes aún que— un empleador, esla autoridad pública y el custodio del interés general..." (las cursivas pertenecen al autor)(274). Claro está que, en orden a tal afirmación, coloca al Estado en la calidad de empleador cuando lo hace en función de gobierno y donde, con cita de Córdova"...el empleado público, trabajador del Estado o funcionario público (lo es) en cuando personal del gobierno que no es titular de la función pública ni ejerce poder de mando, sino que colabora de manera continua en el desempeño de tareas admnistrativas, realizando actos de apoyo o como agente inmediato de la autoridad pública en cualquiera de sus niveles."(275)Simétricamente, el Estado empleador resulta aquí"...el que actúa en función de gobierno y no en el desarrollo de actividades comerciales, industriales o financieras, ámbitos éstos en los que la aplicación de las normas y criterios propios normalmente no difiere de la que se hace en las relaciones entre trabajadores y empleadores privados. ..."(276). También en el marco del ordenamiento nacional la mentada distinción entre empleo público y empleo privado ha despertado disensos en la doctrina para cuya explicación y matizaciones me permito remitir tanto a las repertoriadas por Vázquez Vialard (277)y Fernández Madrid(278)como al estudio de Justo López(279). Pero, concentrándonos en el inciso en estudio, cabe señalar, de antemano, la prevención de Vázquez Vialard acerca de la sola validez de la alusión del dispositivo a la administración pública nacional; la extensión a las otras —provincial, municipal —, en el criterio del estudioso, implica un derrape constitucional que las detrae del derecho público provincial como exclusivo ámbito regulatorio correspondiente para las relaciones de empleo con sus dependientes.(280) Cabe señalar también que la actual fórmula excluyente del empleo público y del servicio doméstico de los respectivos incisos a) y b) del artículo en comentario mantienen la redacción original del dispositivo del mismo número del Régimen de Contrato de Trabajo aprobado por la ley 20.744 de 1974, del mismo modo que ésta hacía lo propio respecto de las excepciones para los empleados u obreros ocupados en ambos rubros previstas en el art. 2 inc. 1ºin finedel dec. 33.302/1945 luego ratificado por la ley 12.921. Y con relación a la referida exclusión de los primeros, evocaba el maestro Justo López lo que advertía como reiterada jurisprudencia dela Corte Suprema —de la cual acompañaba acopio preciso— en cuanto separaba"...la relación de empleo público de la del empleo privado, considerando aquélla regida por el derecho constitucional y el administrativo y no por el del trabajo."(281)Pero el propio López no dejaba de descontar otra sucesiva serie de pronunciamientos del máximo tribunal donde se apartaba de tal separación, en tanto negaba la necesaria aplicación de las reglas de derecho público a los dependientes de las entonces empresas autárquicas nacionales cuando el carácter privado del empleo resultaba de la legislación que las regía, situación, apuntaba el estudioso, que inspiró el Plenario de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo de 1961 en los autos

Compartida por: Walter Gonzalves - FD - UNCuyo "Imperiale, Dalni c. Y.P.F. donde se afirmó que"...a los empleados y obreros de Yacimientos Petrolíferos Fiscales que no tienen funciones de dirección, gobierno y conducción ejecutiva de la empresa, se encuentran vinculados a la misma por una relación de derecho privado". Nótese que para la fecha de este plenario se encontraban vigentes, entre otras, dos normas relativas a la temática que luego ocupó el inc. a) referido, comienzo una, el art. 19 del dec. 6582/54 —el primer reglamento de la ley 14.250 sobre convenciones colectivas de trabajo— por el que se excepcionaba de la veda regulatoria por esa vía impuesta al"...régimen de trabajo del personal ocupado por la Administración pública 'nacional, provincial o municipal — ..." a"...aquellas actividades donde por acto expreso del poder público, en cada caso, se admitiera su aplicación."; la otra, el posterior dec.-ley 6666/1957, conocido como el Estatuto para el Personal Civil de la Administración Pública, cuyo art. 2° inc. j) excluía de su aplicación al"...personal de las empresas del Estado, como así también al de organismos regidos por convenios colectivos de trabajo". Esta última exclusión sería repetida por el art. 2 inc. g) de la ley 22.140 de 1980, aprobatoria del estatuto siguiente que derogó aquél, esta vez bajo el nombre de Régimen Jurídico Básico de la Función Pública. De esta suerte, al momento de la sanción en 1974 del Régimen de Contrato de Trabajo original de la ley 20.744 eran ya numerosos los convenios colectivos celebrados al auspicio de la ley 14.250, remontándose algunos a la década del '60; muchos de ellos venían avalados por actos autorizantes del gobierno nacional de turno, aún cuando no se tratara de empresas del Estado propiamente dichas sino reparticiones de éste que operaban de modo descentralizado o autárquico y para las cuales sirven como ejemplo la reciente evocación de Sappia(282). La sanción en 1999 de la Ley Marco de Regulación de Empleo Público Nacional 25.164, actualmente vigente, provee las regulación de los derechos y deberes que integran el Servicio Civil de la Nación, entendido éste como el"...constituido por las personas que habiendo sido designadas conforme lo previsto en la presente ley, prestan servicios en dependencias del Poder Ejecutivo, inclusive entes jurídicamente descentralizados" (art. 3º primer párrafo), bajo condiciones de revista sean en el régimen de estabilidad, en el régimen de contrataciones o como personal de gabinete de las autoridades superiores (art. 7), sin mención ya de la categoría de personal transitorio antes prevista, al igual que las precedentes, en el art. 14 de la ley 22.140; por su parte, y al igual que los anteriores estatutos, en el tramo aprobatorio de la ley 25.164 se excluye expresamente al personal del Poder Legislativa nacional y del Poder Judicial de la Nación los que se regirán por sus ordenamientos especiales. El dispositivo mencionado en primer término —el art. 3— mantiene en sus inc. f] y penúltimo párrafo, respectivamente, la exclusión del personal comprendido en convenciones colectivas de trabajo celebradas al auspicio de la ley 14.250 o de la que se dicte en su reemplazo (hoy bajo el texto ordenado del dec. 1135/2004 en virtud de las modificaciones que le introdujo la ley 25.877), y del que se encuentra regido por la LCT. Y a la vez que aprueba e instituye el citado marco regulatorio, el nuevo ordenamiento deroga el de la ya recordada ley 22.140 y su modificatoria la ley 24.150 así como el de otros regímenes legales para ciertos sectores del sector público, en tanto fueren reemplazados por convenios colectivos de trabajo (a entenderse, desde mi punto de vista, de los celebrados en marco de la 24.185 de la que enseguida se trata).

Compartida por: Walter Gonzalves - FD - UNCuyo Pero la novedad que la precedió, y a la que la Ley Marco remite en varias de sus disposiciones, fue la ley 24.185 sobre negociaciones colectivas entre la Administración Pública Nacional y sus Empleados, sancionada en 1992, por la que resultó instituido un régimen específico de convenios colectivos para trabajadores del Estado Nacional, con la consabida invitación a las provincias y, entonces, la Municipalidad de Buenos Aires (hoy la Ciudad Autónoma de Buenos Aires). El nuevo régimen negocial(283)prevé la alternativa de elección de ámbitos, sea general o sectorial con actores apropiados para cada uno y un mecanismo articulador entre ambos así como reglas atinentes a la solución pacífica de los conflictos colectivos que se desencadenen en el sector; entre las demás particularidades que presenta se destacan a los fines del tema que ocupa nuestro comentario: i) en su art. 8 la preservación de las potestades unilaterales del Estado empleador en tanto de la enunciación del posible contenido del acuerdo —comprensivo de"...todas las cuestiones laborales que integran la relación de empleo, tanto las de contenido salarial como las demás condiciones de trabajo ..."- se hace excepción de la estructura orgánica de la Administración (inc. a), las facultades de dirección del Estado (inc. b), el principio de idoneidad como base del ingreso y de la promoción en la carrera administrativa (inc. c), asignándose en su último párrafo la sujeción a la Ley de Presupuesto y a las pautas que determinaron su confección cuanto concierne a"... las tratativas salariales o aquellas referidas a las condiciones económicas de la prestación laboral ..."; ii) en su art. 3 inc. j) la opción por el nuevo sistema negocial colectivo para los sectores que a la fecha de sanción de la ley 24.185 se encontraren incorporados al régimen de convenciones colectivas de trabajo (tácitamente, el de la ley 14.250); iii) en su art. 4 la representación sindical plural por parte de entidades con personería gremial de alcance nacional ; iv) en su art. 19 la improcedente automaticidad aplicativa de la LCT en orden a los criterios de integración e interpretación de los regímenes convencionales que se pacten al auspicio de esta ley 24.185; y, v) en su art. 20, la interpretación de la ley de conformidad con el Convenio 154 de la OIT sobre fomento de la negociación colectiva, ratificado por la ley 23.544. Lleva razón concluir, como lo hace Sappia, que la sucesiva ratificación argentina de los convenios 151 sobre relaciones de trabajo en el sector público depositada en 1987 y la de la que se viene de mencionar, dieron base para el dictado de la ley 24.185(284)(recordamos al respecto que la ley 23.544 introdujo una reserva, no objetada por la OIT, atento a que para entonces se encontraba a decisión la que luego sería la ley 24.185). Consistente con ese texto, la posterior ley 25.164, completó su art. 8 con un párrafo final que autoriza a los trabajadores cubiertos por un convenio colectivo de la ley 14.250 o cuyo desempeño se desenvuelva en un organismo público nacional sujeto a la LCT —esto es, a sujetos en principio excluidos de su regulación— a insertarse en el nuevo régimen marco y, por ende, en el amparo de convenios colectivos ahora celebrados al auspicio de la ley 24.185. Como se advierte, conviven ahora en la Administración Pública Nacional entidades reguladas por la ley 25.164 (la mayoría, desde luego) y por ende sujetas al régimen negocial colectivo de la ley 24.185, y otras incorporadas por acto expreso del poder público a la LCT o al preexistente sistema de negociación colectiva de la ley 14.250 y modificatorias. En cuanto concierne a la jurisprudencia, conocido es el tradicional criterio de la Corte Suprema en el sentido de encuadrar las relaciones de empleo público en el derecho constitucional y administrativo, conforme la evocación de López de líneas arriba, sin

Compartida por: Walter Gonzalves - FD - UNCuyo mengua de mantenerse el criterio en el sentido que los trabajadores de empresas del estado no integrantes del personal de dirección están regidos por la LCT (285). Pero si las tendencias privatizadoras de los últimos tiempo han disminuido la visibilidad de las empresas del estado (no la vigencia de su régimen jurídico pues las leyes 13.653 al respecto y 20.705 sobre sociedades del estado mantienen su vigor, a la vez que varias de aquellas empresas han sido transformadas en sociedades anónimas con el Estado Nacional como único o principal accionista(286)) ha crecido la paralela tendencia a colocar las relaciones de empleo de ciertos organismos públicos bajo la regencia de la LCT(287)sin que, como lo observa Vázquez Vialard(288), se haya tenido en cuenta siempre la protección dispensada por el art. 14 bis de la Constitución Nacional en cuanto establece un régimen de estabilidad absoluta. Precisamente, en torno al significado y alcances de esta importante protección conferida al "empleado público" se registra un vasto derrotero jurisprudencial, cuyos hitos han experimentado diversidad de variantes a partir del criterio antes señalado y en especial en su confronte tanto con los regímenes legales del empleo público como con las previsiones del art. 2 en comentario. En tal sentido, no pueden perderse de vista los altibajos experimentados entre las décadas de los '60 y los '90 por los criterios de la Corte Suprema desfavorables a una valoración absoluta del derecho a la estabilidad en el sentido propio con relación a servidores públicos sujetos a regímenes especiales que relativizaban dicha protección de linaje constitucional. El meduloso estudio que de tales antecedentes realizaron Álvarez de Magliano y Fera (289) estimula su consulta y a él nos permitimos remitir este tramo del comentario (290). Con todo, en el material allí reseñado, refiérese la censura del Alto Tribunal a la previsión del Estatuto dictado para su personal por el Directorio de la Caja Nacional de Ahorro y Seguro en virtud del cual habilítabase el despido del dependiente por simple razón de mejor servicio; la anotación de los autores hizo hincapié en el voto concurrente del entonces Juez Belluscio trayendo a colación antigua disidencia de los Jueces Aberasturi y Zavala Rodríguez(291)donde se categorizaba a la protección constitucional de la estabilidad del empleado público como un modo de desterrar la arbitrariedad y asegurar la carrera del agente; recordamos por nuestra parte la suma a este doble argumento (donde el de "desterrar" evocaba la prevención contra los abusos políticos, tomados en cuenta en oportunidad de los debates constituyentes de la reforma de 1957) del reproche formulado por el maestro Deveali(292)a la admisión de ese tipo de "razón" como un levantamiento a la veda del despido discrecional, para configurar la tríada de motivos que prestan sentido a la institución de la estabilidad para la protección de los agentes públicos en los estados de derecho. Ese voto concurrente integraría el argumentario con el que varios años después el Alto Tribunal imprimiera un decidido sesgo a favor de la aplicación de la protección constitucional de la estabilidad del empleado público, cuya operatividad a partir de su sola inclusión en el texto cimero, dicho sea de paso, carece de toda objeción, sin mengua de que también aquí se lo señalara expresamente. En efecto, tratóse del caso "Madorrán"(293)fallado por la Corte el 3 de mayo de 2007 por el que se resolvió confirmar, con el alcance que enseguida se detalla, la oportunamente apelada sentencia de la Sala VI de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo

Compartida por: Walter Gonzalves - FD - UNCuyo conforme a la cual se declaró la inconstitucionalidad del art. 7 del convenio colectivo (aprobado por laudo del Ministerio de Trabajo) 56/1992 "E" que regula las relaciones del personal de la Administración Nacional de Aduanas con ese organismo, en tanto lo encontró contradictorio con el art. 14 de la Constitución Nacional, razón por la que condenó a la citada Administración a reincorporar a la reclamante y abonarle los salarios adeudados; según dicho dispositivo convencional el nombrado organismo se encontraba habilitado de modo permanente para resarcir la ruptura injustificada de su vínculo de empleo con el agente mediante el pago de una indemnización de la LCT. De las constancias de la causa, fuera ya de debate para la Corte, surgía que la actora Madorrán contaba con una antigüedad de 26 años al servicio del organismo demandado y en el dictamen fiscal —inclinado por la confirmación de la sentencia apelada y remitiendo sus fundamentos a los expresados con igual fecha de emisión en la causa Ruiz a la que después aludo— quedó relevado su carácter de empleada de la planta permanente del mismo. Para su examen del caso la Corte dejó claro que la única cuestión que debía ser resuelta en esa instancia, era la de establecer si la norma que sometía a la actora a un régimen como el recién reseñado, resultaba compatible o no con la estabilidad del empleado público que prescribe el art. 14 bis de la Constitución Nacional (considerando 3). En ese marco el Alto Tribunal sostuvo su decisión confirmatoria en un conjunto de razones que, a la par de la ya mentada al comienzo, sugieren los siguientes destaques: i) el sentido de la distinción acerca del grado de la estabilidad entre empleo privado y público a la luz de los debates que precedieron la reforma constitucional de 1957 y los objetivos de atribuirla en forma plena al empleado público (considerando 4°); ii) la imposible aplicación al caso de un método de exégesis que conduzca a restar efecto útil a una expresa cláusula constitucional, o a vaciarla de contenido (con cita de Fallos: 304:1524, y otros), amén de poco recomendable en lo general, y la paralela conveniencia para el caso de duda en el llamado a interpretar el art. 14 bis, de recordar la decisiva doctrina que asentó la Corte en el caso Berçaitz : "tiene categoría constitucional el siguiente principio de hermenéutica jurídica: in dubio pro justitia socialis . Las leyes, pues, deben ser interpretadas a favor de quienes al serles aplicadas con este sentido consiguen o tienden a alcanzar el ‘bienestar', esto es, las condiciones de vida mediante las cuales es posible a la persona humana desarrollarse conforme a su excelsa dignidad" (Fallos: 289: 430, 436; asimismo: Fallos: 293:26, 27, considerando 3). No fue por azar que este precedente se originó en el contexto de los derechos sociales de la norma citada; tampoco es por ese motivo que la justicia social se ha integrado expressis verbis, en 1994, a la Constitución Nacional (art. 75.23...)..." (Considerando 5°); iii) el sustituir la reinstalación perseguida por la agente "injustificada o incausadamente segregada por una indemnización, dejaría intacta la eventual repetición de las prácticas que la reforma de 1957 quiso evitar, con sus notorios y contraproducentes efectos, e introduciría, a la vez, una evidente carga sobre la bolsa estatal." Y el recuerdo de que la estabilidad del empleado púbico prevista en el art. 14 bis "...c oncuerda con el art. 16 de la Constitución Nacional dado que, si ha sido

Compartida por: Walter Gonzalves - FD - UNCuyo respetada, como es debido, la condición de idoneidad que exige esta cláusula para la admisibilidad en los empleos, es razonable pensar que el propio Estado estará interesado en continuar teniendo a su disposición un agente salvo que, si de su conducta se trata, medien razones justificadas de cese" (considerando 7°), concordancia, a su vez, que en las concretas circunstancias de la causa, es dable encontrar "... con los principios y pautas de interpretación del Derecho Internacional de los Derechos Humanos que, en buena medida implícitos en la Constitución histórica, han sido expresamente incorporados a ésta por vía del art. 75.22, al dar jerarquía constitucional a los mayores instrumentos internacionales en la materia ..." (estos últimos traídos a colación en varios de los considerandos precedentes y en los que siguen, como inspiradores de decisiones de la Corte en asuntos de diferente linaje al que aquí se da repaso —los casos Aquino, Milone, Vizzotti, etc.—) de los que se citan ejemplos y antecedentes (considerando 8°); iv) la inexistencia de conflicto alguno en el confronte del significado reconocido a la "estabilidad del empleado público" en el marco de las circunstancias del caso, esto es, la estabilidad propia, y las facultades presidenciales contempladas en los incs. 1 y 7 del art. 99 de la Constitución Nacional (considerando 9°); v) la descalificación del criterio según el cual la estabilidad del art. 14 bis no es un derecho absoluto sino relativo, y siempre susceptible de reglamentación por el legislador, en tanto nada aporta al sustento de la postura de quien lo pone a su servicio(294) (10° considerando); y vi) el voto concurrente de los jueces Maqueda e Highton de Nolasco en cuyo considerando 10 se destacó que "...l o aquí resuelto no resulta aplicable sin más a todos los empleados de la Administración Pública Nacional. La solución de cada caso está condicionada por la naturaleza de la vinculación del empleado con la Administración y requiere, en consecuencia, el examen de la forma de incorporación del agente, de la normativa aplicable y de la conducta desarrollada por las partes durante la vinculación". Días después, la Corte falló el caso "Ruiz"(295),remitiendo la solución a lo ya decidido en Madorrán por razones de brevedad, habida cuenta del carácter sustancialmente análogo queencontró entre las circunstancias relevantes de uno y otro(296). En efecto, tratábase aquí del recurso extraordinario interpuesto por la Administración Federal de Ingresos Públicos contra la sentencia dela Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo (Sala VI), que al revocar la sentencia de primera instancia, declaró la inconstitucionalidad del art. 11, inc. c) del convenio colectivo de trabajo, aprobado por el laudo 15/1991 y ordenó a la Dirección General Impositiva (DGI) que reincorporase al actor Ruiz y le abonase los salarios caídos hasta su reincorporación o hasta su jubilación si aquélla no se concretase. Para la postura recursiva del organismo fiscal condenado por la Cámara el personal de la DGI se encontraba comprendido en el convenio colectivo de trabajo 46/1975 "E", aprobado por el laudo 15/1991 y excluido del régimen de la ley 22.140 (conforme art. 2º, inc. g)(297), es decir, que sus empleados estaban sujetos tanto a la Ley de Contrato de Trabajo como al régimen de las convenciones colectivas (conforme art. 2º, inc. a, de la ley20.744). Quedó, por ende, convalidada al nivel del Alto Tribunal, la inconstitucionalidad del mentado dispositivo convencional que habilitaba el despido injustificado del agente contra el pago de la indemnización prevista en la LCT en

Compartida por: Walter Gonzalves - FD - UNCuyo abierta violación de la estabilidad en sentido propio reconocida en el tantas veces mentado ya art. 14 bis para el empleado público. También con remisión a lo decidido en el caso "Madorrán" la Corte confirmó la sentencia de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, Sala VI por la que declaró la inconstitucionalidad del art. 24 del dec. 375/1997 en la medida en que, al disponer que "las relaciones entre el Organismo Regulador del Sistema Nacional de Aeropuertos y su personal dependiente, se regirán por la Ley de Contrato de Trabajo [...]", privó a la demandante de la "estabilidad del empleado público" prevista en el art. 14 bis de la Constitución Nacional. En consecuencia, ordenó la reinstalación de la actora en dicho Organismo, el cual había despedido a aquélla con arreglo al art. 242 de la LCT (298). A su vez, como natural emanación de ese reconocimiento del derecho a la estabilidad en el sentido propio, el ordenamiento nacional —ahora la LMEP 25.164— protege al agente que revista en la planta permanente de la Administración con un catálogo de causas y condiciones que solo habilitan en exclusiva sea a privarlo del empleo sea a sujetarlo a medidas disciplinarias(299), confiriéndole para su defensa —sin distinción explícita de su condición de revista—, la garantía del debido proceso adjetivo(300), con indiferencia, a nuestro modo de ver, de su inclusión en la LCT o en un convenio colectivo de trabajo, aún lo fuera éste celebrado al auspicio de la ley 24.185 de negociación colectiva para el sector público antes explicada. Con respecto a lo primero, la privación del empleo, la jurisprudencia de la Corte Suprema registra el caso "Schnaiderman"(301) de 2008 en el cual, amparándose en el art. 25 del Convenio Colectivo concluido bajo el recién mencionado auspicio y aprobado por dec. 66/1993 que permite a la Administración prescindir del empleado durante el período de prueba sin más trámite, la Secretaría de Cultura y Educación canceló la designación del Sr. Schnaiderman sin aguardar la terminación de dicho período a lo largo del cual debía producirse la evaluación del agente en orden a su idoneidad para el desempeño que le fuera encomendado y otros aspectos relativos a lo mismo, tal cual lo manda el art. 17 de la ley 25.164 Tratándose de un acto discrecional de la Administración, que exigía con mayor razón un examen mas estricto en orden a su legitimidad —comprensiva ésta de los componentes de legalidad y racionalidad— que permite a la jurisdicción evaluarla, y falto del acto administrativo motivado que mostrara la justificación del porqué no se habían cubierto los pasos del citado art. 17 en los términos exigidos por la ley 19.549 —tal fue en rigor el temadecidendumpropuesto por el dictamen fiscal con la prevención de nulidad del acto administrativo de cancelación de la designación del segregado conforme los arts. 7 y 14 de dicha ley— la Corte admitió la queja de Schnaiderman luego de considerar mal denegado el recurso por la Cámara Laboral, Sala III que había desestimado su reclamo y concordante con el dictamen fiscal a cuyas expresiones remitió, mandó revocar dicha sentencia y devolver los autos para dictar otra en línea con lo así dispuesto. En el orden provincial y con base en el ordenamiento local, similar al antedicho ha sido el reciente criterio de la Cámara de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo de La Plata, en el caso "Forlenzo"(302)de 2012, donde al acopio citatorio de pronunciamientos de la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de

Compartida por: Walter Gonzalves - FD - UNCuyo Buenos Aires se suma el fresco recuerdo del decisorio recaído en el caso "Schnaiderman" que se viene de reseñar. En suma, aún resultando de aplicación la LCT o un convenio colectivo de trabajo acordado en el marco de la ley 14.250 al vínculo permanente que une al ente público con el agente, ello no priva a este del derecho a la estabilidad en el empleo reconocido constitucionalmente (303). Sin embargo, el trabajador puede optar por demandar la indemnización por despido o cobijarse en tal derecho a la estabilidad emergente de la norma constitucional, pero si opta por demandar la indemnización corresponde interpretar que optó por extinguir la relación, sin que pueda después requerir la reinstalación en su puesto como se lo hubiera permitido la invocación de aquel amparo. Con criterio del que no localizamos disensos doctrinarios ni jurisprudenciales Vázquez Vialard entiende que éste no es un supuesto de renuncia de derechos sino de una opción conferida por el ordenamiento jurídico(304). La situación de los llamados trabajadores contratados, vinculados a la Administración Pública por contratos sucesivos que se prolongan en el tiempo denota un tema que puede adquirir relación con la aplicación de la LCT. Cierto es que los sucesivos estatutos públicos del orden nacional han reservado la situación de revista en esta categoría a los empleados cuyo desempeño se aplica a servicios de características especiales y se los margina del régimen de estabilidad; conforme el art. 9 de la ley 25.164 trátase de una modalidad contractual exclusivamente consagrada a"...la prestación de servicios de carácter transitorio o estacionales, no incluidos en las funciones propias del régimen de carrera, y que no puedan ser cubiertos por personal de planta permanente." Pero si la Administración ha establecido la relación en una forma, condiciones o desarrollo que no cumple los requisitos necesarios para generar o mantener un vínculo de derecho administrativo entre el Estado y el trabajador contratado, reiterando a lo largo del tiempo sucesivas renovaciones del contrato, el trabajador puede quedar sin empleo luego de años de duración de esa vinculación. Por lo tanto, se plantea el problema de la reparación de esa ruptura que conduce a interpretar la naturaleza del vínculo jurídico, sin que falten los casos donde, en razón de la especificidad del marco regulatorio de la contratación, el trabajador quede colocado al margen tanto del ordenamiento laboral común como de la normativa general que rige el empleo público; supuestos de esta índole se han presentado en materia de prestaciones de servicios en representaciones diplomáticas del país en el extranjero, y de ello dan cuenta los casos "Fernández Abadie de Ferguson"(305)de 2007 resuelto en la instancia laboral ordinaria y "Anaut"(306)de 2012 fallado por la Corte Suprema. Se ha considerado que por haber sido pactados los sucesivos contratos por la autoridad del órgano, se ha producido la situación de excepción prevista por el art. 2º de la LCT, el acto expreso mencionado por la norma, pues la contratación para la realización de tareas en relación de dependencia generó una relación no comprendida en el derecho administrativo que debe entenderse quedaba regulada por el derecho privado (307).

Compartida por: Walter Gonzalves - FD - UNCuyo Pero existen numerosos casos en que la situación no resulta clara para el intérprete pues no existe un contrato en el que la administración pública se sujete expresamente a la Ley de Contrato de Trabajo ni las circunstancias particulares del caso facilitan la identificación del régimen jurídico que regula la relación del personal contratado por tiempo determinado, y los tribunales adoptan posturas diversas para resolver los casos de conflicto provocado por la ruptura de la relación. La jurisprudencia registra una evolución en los fallos de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, de cuyo estudio hasta comienzos de la presente década nos ilustra Fera (308). Así, de los sucesivos fallos de la Corte surgen diversas pautas de importancia para la identificación del régimen aplicable: 1) la necesidad de analizar el contenido de las normas que enmarcan la actuación del estado empleador(309); 2) el examen de la conducta asumida por el empleador dentro del marco normativo que lo regula(310); 3) la admisión de la posibilidad de que pudieran aplicarse las normas de derecho laboral a pesar de no existir una manifestación expresa del empleador al contratar(311)4) la exclusión de los contratados del régimen del personal permanente(312); 5) la posibilidad de que una relación de empleo público pueda establecerse mediante un contrato sujeto a plazo cierto y determinado(313)6) la existencia de un régimen jurídico específico que reglamentara los derechos del trabajador reclamante y desplazara la aplicación de la ley laboral común(314). Más recientemente —entre 2010 y 2012—, el Alto Tribunal ha resuelto una serie de litigios cuyas decisiones presentan un innegable interés para la problemática de los empleados públicos que revistan en calidad de contratados. En el caso "Ramos"(315), el actor había sido contratado por el Ministerio de Defensa en el marco del dec. 4381/1973—cuyas previsiones excluían todo tipo de reparación con motivo de la terminación del contrato— para desempeñarse en el Servicio Naval de Investigación y Desarrollos de las Fuerzas Armadas; sucesivas renovaciones contractuales lo mantuvieron en ese desempeño durante 21 años a despecho del máximo de 5 admitido por dicho ordenamiento especial para la duración del vínculo. A su vez, las tareas a las que fue aplicado su contrato carecían de la transitoriedad que supone el régimen de excepción mencionado así como la sentencia de la Corte tomó en cuenta, también, que Ramos era calificado y evaluado en forma anual, gozaba del reconocimiento de la antigüedad en el empleo y se beneficiaba con los servicios sociales brindados por el organismo empleador. En tales condiciones, concluyó la Corte"...el comportamiento del Estado Nacional tuvo aptitud para generar en Ramos una legítima expectativa de permanencia laboral que merece la protección que el art. 14 bis de la Const. Nac. otorga al trabajador contra el ‘despido arbitrario' ...". La ilicitud de tal conducta abrió, pues, la procedencia del reclamo indemnizatorio formulado por el actor, para lo cual, a falta de disposiciones legislativas específicas para el caso, decidió la Corte aplicar analógicamente la indemnización prevista en el art. 11 de la ley 25.164(316)a título de medida reparatoria equitativa de los perjuicios sufridos por el actor; y, consecuentemente, dispuso la revocación de la sentencia de la Cámara Federal de Apelaciones de la Plata—Sala 3ª— confirmatoria de la del inferior por la que se había rechazado la demanda de Ramos, devolviéndola para un nuevo pronunciamiento ajustado al criterio de la Corte.

Compartida por: Walter Gonzalves - FD - UNCuyo Con todo, la decisión de la Corte en este caso, presenta algunas aclaraciones que conviene igualmente relevar. Por lo pronto, que lo aquí decidido no obsta al criterio adoptado por el Alto Tribunal en el precedente "Gil"(317)"...según el cual el voluntario sometimiento a un régimen, sin reservas expresas, comporta un inequívoco acatamiento que determina la improcedencia de su impugnación ulterior (Fallos: 312:245). Esto es así, porque en el caso la procedencia de la demanda no se funda primordialmente en el cuestionamiento del régimen aprobado por el dec. 4381/1973, sino en el incumplimiento de los límites temporales en él establecidos y la consiguiente obligación de responder que cabe al trasgresor, en el caso, el Estado Nacional ...". Tampoco"...significa que el mero transcurso del tiempo haya modificado la situación irregular del actor, que tiene derecho a la reparación de los perjuicios derivados del obrar ilícito de la demandada, pero no podría solicitar su reincorporación al empleo ni a la aplicación de un régimen laboral específico para el cálculo de la indemnización que le corresponde...". Por tanto"...la cuestión aquí debatida se diferencia de la decidida por esta Corte en la causa "Madorrán" (Fallos: 330:1989), porque en aquel supuesto el actor había sido designado como empleado de la planta permanente y, como tal, tenía derecho a la estabilidad en su cargo...". A su turno, el voto concurrente de los jueces Fayt, Maqueda y Zaffaroni, cuando reconocen la ausencia de un criterio claramente uniforme en los precedentes de la Corte respecto de la cuestión debatida al proponer la distribución de las costas por su orden en todas las instancias, confirman, sutilmente, las variaciones experimentadas por la jurisprudencia del cuerpo en la temática de los "contratados" (y que es probable se mantengan, como en seguida se verá en el caso "Sánchez"); y, con cita del precedente "Husen" de 2001(318), precisan el alcance reparatorio con que debe ser entendida la aplicación al caso del ya referido art. 11 de la ley 25.164 al afirmarlo compuesto por"...el quinto párrafo del art. 11 de la citada ley ("un [1] mes de sueldo por cada año de servicio o fracción mayor de tres meses, tomando como base la mejor remuneración mensual, normal y habitual percibida durante el último año o durante el tiempo de prestación de servicios si éste fuera menor"), aun cuando a ello habrá de adicionársele, dado el carácter intempestivo de la ruptura contractual, una suma equivalente a la que se seguiría del período previsto en el párrafo tercero de dicha norma ..." Al margen de las peculiaridades propias de cada caso, en similar orden de ideas a las de "Ramos" se registran posteriores pronunciamientos de la Corte, jurisprudencia provincial y del fuero nacional del trabajo (319), que los resuelven. Pero en igual fecha que "Ramos", la sentencia recaída en el caso de otro "contratado", esta vez "Sánchez", movió a la Corte en distinta dirección (320), bien que ahora con una mayoría ajustada. El actor Sánchez había logrado dela Sala VII de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo la confirmación de la sentencia de primera instancia por la que se condenaba a la Auditoría General de la Nación a pagarle una suma de dinero en concepto de indemnización por el daño sufrido a causa de la ruptura de la relación de empleo que lo había unido con esa institución durante ocho años. Para ello la Cámara hizo mérito"...que las tareas del actor eran propias de los empleados de planta permanente y que, al extenderse por un período de ocho años, quedaba demostrada la existencia de un abuso de las formas legales para privar al vínculo de la protección constitucional contra el despido arbitrario" y en función del precedente "Zacarías" (Fallos 310:464) consideró apropiado aplicar el régimen indemnizatorio de la LCT de modo de hacer efectiva la protección contra el

Compartida por: Walter Gonzalves - FD - UNCuyo despido arbitrario prevista en el art. 14 bis constitucional. Sin embargo, en esa conclusión encontró la Corte una doble falta de sustento, sea con la prueba producida sea con las reglas específica que regulan el funcionamiento de la mentada Auditoría. En este último sentido el Alto Tribunal reprochó a la Cámara apelada no hacerse cargo del planteo formulado por el organismo demandado"...relativo a que la legislación nacional que regula el funcionamiento de la Auditoría General de la Naciónautoriza expresamente la celebración de contratos como los suscriptos con Sánchez, ya que la actividad de este organismo de control hace necesario contar con un cuerpo de auditores externos (ver, en este sentido, art. 118, inc. b, de la ley 24.156). Y"...En este sentido, (agregó) cabe señalar que el hecho de que Sánchez realizara tareas típicas de la actividad de la Auditoría General de la Nación no resulta suficiente, por sí solo, para demostrar la existencia de una desviación de poder para encubrir, mediante la renovación de sucesivos contratos a término, un vínculo de empleo permanente. Ello es así, porque legislación nacional autoriza a la Auditoría a contratar profesionales independientes desempeñar, precisamente, este tipo de funciones. ..." Y sumada a otras consideraciones sobre las características del vínculo que unió a Sánchez con la Auditoría, destacó la Corte las diferencias entre las cuestiones debatidas y resueltas en "Ramos" y en este caso, pues Sánchez, afirmó"...la actora no ha logrado acreditar que la Auditoría General haya utilizadofiguras jurídicas autorizadas legalmente para casos excepcionales con la desviación de poder consistente en encubrir una designación permanente bajo la apariencia de un contrato por tiempo determinado ...". A la inversa, la minoría disidente (los jueces Fayt, Maqueda y Zaffaroni) encontró en este caso analogía con el de "Ramos" y, por tanto aplicable la doctrina de éste(321). Desde luego, la reciente evolución jurisprudencial en materia de "contratados" que se viene de reseñar ha dado motivo a una tan profusa como valiosa labor doctrinaria, cuyo análisis pormenorizado excede los límites de este comentario. A solo título de ejemplos y a cuyas lecturas remito, por los diferentes puntos de vista que presentan señalo los estudios de Scotti(322), Sappia(323)y Cremonte(324). También la cuestión de la competencia aparece involucrada en la problemática del inc. a) del art. 2 de la LCT en comentario. Por lo general, puede afirmarse una congruente disposición jurisdiccional a atribuir al fuero contencioso administrativo —versado, precisamente, en derecho público— la resolución de las causas que versan sobre el empleo de este linaje, salvedad hecha de las relativas a relaciones de trabajo regidas por el ordenamiento laboral común sea porque se desenvuelven en las empresas o sociedades del estado consagradas a actividades comerciales o industriales como fue recordado líneas arriba sea porque por acto expreso del poder público se las incluya en la LCT o en el régimen de las convenciones colectivas de trabajo (de la ley 14.250)(325). Y también, como regla general cabe recordar el reiterado criterio de la Corte Suprema en cuanto a que"...para la determinación de la competencia corresponde atender de modo principal a la exposición de los hechos que el actor hace en la demanda y, en la medida en que se adecue a ellos, al derecho que invoca como fundamento de su pretensión. ..."(326).

Compartida por: Walter Gonzalves - FD - UNCuyo De esta suerte, el Alto Tribunal y la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo han resuelto en varias oportunidades la competencia de la jurisdicción contenciosoadministrativa federal en las acciones relativas al vínculo de empleo del el personal comprendido en la Ley Marco de Regulación del Empleo Público 25.164, y por añadidura amparado por un convenio colectivo celebrado al auspicio de la ley 24.185(327). Inmediatamente anterior a 2011, y como excepción no repetida (lo que permite inferir el abandono posterior del temperamento allí utilizado), cabe registrar un pronunciamiento de la Corte Suprema que acogiendo el dictamen fiscal admitió la competencia del fuero laboral nacional en razón de ventilarse la inteligencia de un convenio colectivo pactado bajo las reglas de la ley 24.185 de negociación colectiva para la Administración Pública Nacional (328). Pero dicho esto, cabe señalar que con apoyo en el precedente Tellez (Fallos 308:552) la propia Corte Suprema ha admitido la continuación y finalización del trámite ante la justicia laboral una vez resuelto el recurso o la queja sobre los que tomó decisión en asuntos antes estudiados, habida cuenta de lo avanzado de éstos o de su contenido alimentario, o de ambas razones a la vez. No es ocioso agregar, finalmente, que en los casos sujetos a la competencia del fuero laboral del orden nacional por tratarse de relaciones de trabajo incluidas en el marco regulatorio de la LCT o regidas por convenciones colectivas de trabajo de la ley 14.250 continúa vigente la doctrina del acuerdo plenario de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo del 13/10/1950 en autos "Golberg, Lucio c. Szapiro, Miguel", fijada del modo siguiente: "en el caso en que se demanda el reconocimiento de derechos emergentes de las leyes 11.729 y 12.921 no existe en la Capital Federal otro órgano jurisdiccional que el del trabajo para decidirlo y si el accionante no acredita el vínculo laboral que invoca no corresponde una declaración de incompetencia sino el rechazo de la demanda en la extensión referida"(329). 2. Los trabajadores de casas particulares Para este sector del empleo asalariado, históricamente conocido en la legislación como el "servicio doméstico" se han suscitado recientemente dos novedades de importancia. Una, la sanción en nuestra legislación nacional del nuevo estatuto que regula su labor; para estos trabajadores, el referido estatuto constituye otro supuesto de exclusión expresa del ámbito de aplicación personal de la Ley de Contrato de Trabajo, pero con lo matización que tal exclusión expresa a partir de la redacción impresa al texto del art. 2 inc. b) de ésta, del mismo modo que ocurre con la del siguiente inc. c) para los trabajadores agrarios a cuyo comentario dedico el siguiente capítulo. La otra es la adopción igualmente reciente por la OIT de un convenio internacional que les presta amparo específico. 2.1. El régimen del personal de casas particulares de la ley 26.844 Con la reciente de la ley del epígrafe bajo la rúbrica de "Régimen especial de contrato de trabajo para el personal de casas particulares" ha cobrado vigencia un nuevo ordenamiento destinado a regular las relaciones de trabajo de esta categoría

Compartida por: Walter Gonzalves - FD - UNCuyo laboral en reemplazo del antes instituido por el dec.-ley 326/56 y su reglamento por dec. 7979 del mismo año, ambos con sus modificatorios y por el dec. 14.785/57, normas todas éstas que el nuevo ordenamiento deroga expresamente en su art. 75. El texto de la ley 26.844 encuentra su origen en el proyecto elaborado por el Poder Ejecutivo Nacional e ingresado a la Cámara de Diputados del Congreso Nacional el 9/3/2010 mediante el Mensaje nº 327 fechado el día anterior. El lento tránsito parlamentario del proyecto, más de una vez urgido por la autoridad ejecutiva, culminó con su sanción definitiva por la Cámara Baja que, luego de promulgado se publicó en el B.O. del 12/4/2013. Esto es, algo más de tres años después de su puesta a consideración del Congreso, iterdurante el cual las iniciales modificaciones introducidas por los diputados fueron en parte cambiadas por las que practicó la revisión del Senado finalmente aceptadas por aquéllos. De todas formas, a diferencia del régimen para trabajadores agrarios, del que se da cuenta después, cuya propuesta ejecutiva fue acogida por el parlamento casi a libro cerrado con tardanza apenas menor, el que acá comento experimentó al respecto algunos cambios de importancia (330) que, sin duda, la han mejorado con beneficio para los trabajadores (cuya composición muy cercana a la totalidad corresponde a la fuerza de trabajo femenina) (331). Pero para lo que aquí más interesa, a poco que se las confronte con el ordenamiento derogado, resultan relevantes las ventajas que el nuevo régimen provee en orden a los pisos mínimos de protección que establece conforme se desprende de la breve descripción que del mismo sigue. Y como indudablemente se trata de un estatuto profesional —el del personal de casas particulares— al igual que la derogada normativa predecesora para el servicio doméstico, pasamos a denominarlo con la sigla EPCP a fin de evitar la permanente repetición del largo nombre que le asigna la ley 26.844. 2.1.1. Las reglas de concurrencia con la LCT Por lo pronto, conforme ya se lee en la transcripción inicial de este trabajo respecto del art. 2 de la LCT, el art. 72 del EPCP ordena la sustitución del texto del inc. b) del segundo párrafo de aquél por otro que dice: "Al personal de casas particulares, sin perjuicio que las disposiciones de la presente ley serán de aplicación en todo lo que resulte compatible y no se oponga a la naturaleza y modalidades propias del régimen específico o cuando así se lo disponga expresamente". De modo que no obstante el mantenimiento de este grupo de trabajadores en el tramo del mentado art. 2 dedicado a las exclusiones del régimen de la LCT las previsiones de ésta les serán aplicables en tanto se den las aludidas condiciones. Lo que implica afirmar la convivencia de ambos cuerpos normativos, el especial y el común, en la regencia del "contrato especial" creado por el primero, a diferencia de la situación precedente en la que los trabajadores del agro quedaban incondicionadamente apartados del de la LCT en virtud del anterior texto del inc. b) de su art. 2 segundo párrafo y por tanto el ahora derogado régimen especial asumía el carácter de ordenamiento autónomo. Con todo, podrá convenirse sobre la ambigüedad que la nueva fórmula legal concita y la necesidad de entenderla como una simple (más allá que esté de más) reiteración de la intacta directiva del primer párrafo de dicho dispositivo. Similar redacción de esa nueva fórmula aparece en el art. 104 del Régimen de Trabajo Agrario de la ley 26.727 que se comenta en el siguiente capítulo del presente trabajo, al que remitimos; las únicas diferencias son la supresión aquí de la

Compartida por: Walter Gonzalves - FD - UNCuyo expresión "supletoria" que en el ordenamiento rural predica a la "aplicación", y el agregado que en la locución final le incorpora el art. 72 del EPCP en comentario"...o cuando así se lo disponga expresamente", vale decir cuando el ordenamiento especial remita de ese modo a la LCT, todo lo cual, por obvio, en nada parece cambiar la inteligencia antes propuesta. Aclaro, a todo evento, que tanto aquí como en el capítulo que sigue sobre los trabajadores agrarios, excede a los propósitos del comentario, el examen de todas y cada una de las normas de la LCT que pueden resultar compatibles con el respectivo régimen especial (máxime en el caso del EPCP donde la noción de "ámbito familiar", "casa particular", "hogar", "dueño de casa" —espacios de relaciones jurídicas donde transcurre el desempeño de tareas dependientes de "índole doméstica", o se identifica la titularidad de "empleador"— a las que en ese ordenamiento, naturalmente, se recurre, no son equiparables a las de "empresaempresario" o "establecimiento" de los arts. 5 y 6 de la LCT por más esfuerzo interpretativo que se haga para ello, razón por la cual no es difícil presagiar futuras dificultades interpretativas); pero, dicho esto, sin mengua de hacerlo, tanto aquí como allá, para algunos supuestos que he considerado de mayor interés en orden a la identificación de la compatibilidad a que refieren las normas de uno y otro ordenamiento especial. 2.1.2. La organización normativa del nuevo régimen La ley 26.844 comprende 77 artículos distribuidos en 14 títulos, referidos sucesivamente a las "Disposiciones generales" (el I), la prohibición del trabajo infantil y la protección del trabajo adolescente (el II), los "Deberes y derechos de las partes" incluyendo las disposiciones atinentes a la jornada de trabajo, las pausas en su curso y entre una jornada y la siguiente, y el descanso semanal (el III), la "Documentación de la empleada/o" (el IV), la "Remuneración" (el V), el "Sueldo anual complementario" (el VI), las "Licencias", subdividido a su vez en capítulos que cubren los diversos tipos y motivos de las mismas (el VII), la protección de la maternidad y del matrimonio (el VIII), el "Preaviso" (el IX), la "Extinción del contrato de trabajo" (el X), la "Indemnización por antigüedad" (el XI), el "Tribunal de Trabajo para el Personal de Casas Particulares" (el XII), la "Comisión Nacional de Trabajo en Casas Particulares" (el XIII) y las "Disposiciones finales y complementarias". 2.1.3. Ámbito aplicativo y exclusiones personales Integrando el Título I sobre "Disposiciones Generales", luego de extender en su art. 1 el régimen especial a todo el territorio nacional e imputarlo a la regencia de"...las relaciones laborales que se entablen con los empleados y empleadas por el trabajo que presten en las casas particulares o en el ámbito de la vida familiar y que no importe para el empleador lucro o beneficio económico directo, cualquiera fuere la cantidad de horas diarias o de jornadas semanales en que sean ocupados para tales labores..." (indicación esta última que permite advertir, por lo pronto, el abandono de la anterior restricción estatutaria que limitaba su amparo al desempeño de un mínimo de tiempo de trabajo diario o semanal, amén de la exigencia de antigüedad mínima de un mes en el servicio), el art. 2 precisa el ámbito profesional, considerando trabajo en casas particulares"...a toda prestación de servicios o ejecución de tareas de limpieza, de mantenimiento u otras actividades típicas del

Compartida por: Walter Gonzalves - FD - UNCuyo hogar. Se entenderá como tales también a la asistencia personal y acompañamiento prestados a los miembros de la familia o a quienes convivan en el mismo domicilio con el empleador, así como el cuidado no terapéutico de personas enfermas o con discapacidad" (cuya alusión sobre este cuidado contrasta con la exclusión al respecto del régimen precedente —dec.-ley 326/1956 art. 2º—, solo que entonces limitada a los contratados con ese exclusivo propósito, pero indiferenciada en lo concerniente al tipo de cuidado a prestar)(332). En cuanto concierne a las exclusiones, sin mengua de volver sobre similares supuestos del ordenamiento derogado, aunque ya con mayor detalle, quedan fuera de la regulación del EPCP conforme a su art. 3:"...a) Las personas contratadas por personas jurídicas para la realización de las tareas a que se refiere la presente ley; b) Las personas emparentadas con el dueño de casa, tales como: padres, hijos, hermanos, nietos y/o las que las leyes o usos y costumbres consideren relacionadas en algún grado de parentesco o vínculo de convivencia no laboral con el empleador; c) Las personas que realicen tareas de cuidado y asistencia de personas enfermas o con discapacidad, cuando se trate de una prestación de carácter exclusivamente terapéutico o para la cual se exija contar con habilitaciones profesionales específicas; d) Las personas contratadas únicamente para conducir vehículos particulares de la familia y/o de la casa; e) Las personas que convivan en el alojamiento con el personal de casas particulares y que no presten servicios de igual naturaleza para el mismo empleador; f) Las personas que además de realizar tareas de índole domésticas deban prestar otros servicios ajenos a la casa particular u hogar familiar, con cualquier periodicidad, en actividades o empresas de su empleador; supuesto en el cual se presume la existencia de una única relación laboral ajena al régimen regulado por esta ley; g) Las personas empleadas por consorcios de propietarios conforme la ley 13.512, por clubes de campo, barrios privados u otros sistemas de condominio, para la realización de las tareas descriptas en el art. 2° de la presente ley, en las respectivas unidades funcionales"; todas ellas quedarán, pues, sujetas a la regulación exclusiva de la LCT o de ésta y, en su caso, del estatuto respectivo como puede resultar en el supuesto de quienes cuenten con habilitaciones profesionales específicas al estilo de los genéricamente conocidos como profesionales del arte de curar (dec.-ley 22.212/1945 y modificatorias, del inc. d) si es que no se tratare de prestaciones de trabajo autónomo, de los choferes particulares (ley 12.867) del inc. e) y de los empleados de consorcios de propietarios (ley 12.908) del inc. g), sin descontar que lo propio ocurra también con relación a otros estatutos en la situación prevista por el inc. f). 2.1.4. Modalidades contractuales. El período de prueba Con aparente impulso sistematizador de las ya previstas en el régimen precedente (dec.-ley 326/1956, decreto reglamentario y resoluciones complementarias del Ministerio de Trabajo)(333), el párrafo final del mentado art. 1 establece las siguientes modalidades de contratación:"...a) Trabajadoras/es que presten tareas sin retiro para un mismo empleador y residan en el domicilio donde cumplen las mismas; b) Trabajadoras/es que presten tareas con retiro para el mismo y único empleador; c) Trabajadoras/es que presten tareas con retiro para distintos empleadores"(334); el posterior art. 14 se servirá de los supuestos con y sin retiro para asignarles los respectivos deberes y derechos de quienes ocupan esas categorías.

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Sin embargo, precediendo a la precedente enumeración,—ycomo ejemplo de la aplicación de la frase final del art. 2, inc. b) de la LCT sobre su aplicación en este ámbito estatutario"...cuando así se lo disponga expresamente"— el segundo párrafo del mentado art. 1 del EPCP también consiente la"...aplicación al presente régimen (de) las modalidades de contratación reguladas en el Régimen de Contrato de Trabajo aprobado por la ley 20.744 (t.o. 1976) y sus modificatorias, en las condiciones allí previstas", (esto es, previstas en la LCT). Con todo, sin perjuicio de aclararse previamente en el art. 6 que"...el contrato se presumirá concertado por tiempo indeterminado", la primera frase de este dispositivo reconoce la libertad de formas para su celebración con indiferencia de la modalidad adoptada; por lo cual la contundencia de esta afirmación exime la fijación"...en forma expresa y por escrito del tiempo de su duración..." a que se refiere el art. 90 inc. a) de la LCT (amén de reparar que al quedar excluida la aplicación de la ley 24.013 por obra del art. 72 inc. d del EPCP queda también sin juego el art. 31 de la primera por el que se impone la forma escrita ya no solo para la estipulación del plazo sino para la celebración del contrato mismo). Claro que esto así, más allá de las dificultades probatorias que encuentre el empleador que se ampare en la vencida temporalidad de la relación — sea el plazo cierto del contrato a plazo fijo de los arts. 93 a 95, sea el incierto del contrato de trabajo eventual de los arts. 99 y 100— procurando sortear la responsabilidad indemnizatoria que se le endilgue por la ruptura del vínculo sin causa justificada, razón por la cual todo permite suponer que la práctica escrita continuará manteniéndose en los hipotéticos supuestos en que la contratación discurra por el cauce de estos modelos temporales del ordenamiento común. A su vez, mientras la Comisión Nacional de Casas Particulares, sobre la que se vuelve luego, o el convenio colectivo, no dispongan al respecto, el art. 8 deja inicialmente a cargo de la autoridad de aplicación —el Ministerio de Trabajo conforme el art. 71— la determinación de las categorías profesionales y puestos de trabajo atinentes al nuevo régimen(335). También en el marco del Título I su art. 7 regula el período de prueba de los trabajadores del EPCP, fijándolo en los primeros 30 días de vigencia del contrato para los trabajadores sin retiro y 15 para los sin retiro en tanto dicha vigencia no supere el término de 3 meses para los segundos (período, desde luego, renunciable a voluntad del empleador). Durante el curso del lapso de prueba"...cualquiera de las partes podrá extinguir la relación... sin expresión de causa y sin generarse derecho a indemnización con motivo de la extinción. El empleador no podrá contratar a una misma empleada/o más de una (1) vez utilizando el período de prueba". No obstante agotarse con esta fórmula la dicción del EPCP parece razonable colegir la compatibilidad de la mayoría de las demás previsiones al respecto contenidas en el art. 92 bis de la LCT puesto que también se trata aquí de la aplicación del período de prueba a modalidades contractuales celebradas por tiempo indeterminado coincidentes con la dimensión temporal de la matriz sobre la que se erige la disposición del ordenamiento común; y previsiones a las que, de todos modos, conduciría una interpretación finalista de este período tal como está estructurada su incorporación al ordenamiento común a partir de la ley 24.465. Cabe precisar, sin embargo, una diferencia que, salvedad hecha de los referidos plazos, inhibe la transposición total del restante contenido de la LCT (razón por la que me referí antes a su mayoría): como se advertirá de la transcripción, el mentado art. 7 no adiciona la

Compartida por: Walter Gonzalves - FD - UNCuyo locución final del primer párrafo del mentado art. 92 bis"...pero con obligación de preavisar según lo establecido en los arts. 231 y 232..."; silencio que coincide con la paralela ausencia de referencia al deber de preavisar durante el período de prueba en el art. 42 dedicado a la genérica temática del preaviso sumada a la presencia sobre indemnización sustitutiva del art. 233in finede la LCT, complementario éste del 232. De donde es igualmente razonable colegir que no alcanza al EPCP la imposición de preaviso durante el lapso de prueba, al margen de que igual conclusión podría derivarse del simple orden práctico (336). 2.1.5. Derechos y deberes de las partes. Tiempo de trabajo y sus pausas Conságranse en el art. 14 que conforma por sí solo el Título III del EPCP una serie de derechos y deberes de conducta, unos comunes a ambas partes del contrato otros dirigidos a unos u otros incluyendo en esta clasificación a los derechos del personal correlativos a las obligaciones del empleador relativas a la duración máxima del tiempo de trabajo y mínima de sus pausas, lo que no inhibe la procedencia de las reglas no previstas específicamente en el estatuto pero atinentes a los derechos y deberes de las partes contemplados en el Capítulo VII del Título II de la LCT con las adaptaciones que requiere su proyección sobre las peculiaridades de la labor doméstica para tornarlos compatibles. Respecto de los trabajadores se detallan allí sus derechos en el apartado 14.1 a recibir del empleador ropa y elementos de trabajo (inc. c), alimentación, con detalle de las condiciones de su provisión (inc. d), el amparo de un seguro por riesgos del trabajo al que se referirá luego el art. 74 del Título XIV relativo a la incorporación gradual y progresiva que la reglamentación determinará respecto de la incorporación de este personal a la cobertura de la leyes 24.557 y 26.773 sobre el punto (inc. e), así como en el apartado 14.2 sus deberes de cumplimiento de instrucciones (inc. a), de cuidado de las cosas que le son confiadas (inc. b), de la observancia de prescindencia y reserva de los asuntos del hogar que conocieren durante su desempeño (inc. c), de la preservación del secreto familiar que hacen a diversos temas inherentes a la vida privada e intimidad de los habitantes de la casa donde se cumple el servicio y de la diligencia y colaboración con que debe realizarse la labor (inc. e). Con relación a la segunda cuestión del acápite, dentro del mismo esquema se fija en 8 horas diarias o 48 semanales la duración máxima del tiempo de trabajo ordinario, pudiendo establecerse una distribución desigual de las horas de trabajo de ese carácter mientras no se superen las 9 horas diarias (art. 14.1.a, donde el silencio acerca del uso de esta prerrogativa reconduce analógicamente —pues no se trata aquí, en puridad, de una "empresa, explotación o establecimiento", sino de un hogar — a la facultad de organización reconocida al empleador por la LCT en su art. 64); el "descanso semanal de treinta y cinco (35) horas corridas a partir del sábado a las trece (13) horas" va regulado en el inc. b) del mismo apartado con notoria mejora sobre el de 24 horas previsto en el régimen doméstico ahora derogado (art. 4 inc. b). A su turno, la prestación de horas suplementarias y el recargo de su pago, antes carentes de toda previsión, aparecen reguladas en el art. 25 del siguiente Título V donde se disciplina el régimen remuneratorio del EPCP, con virtual réplica del art. 201 de la LCT.

Compartida por: Walter Gonzalves - FD - UNCuyo Para el personal sin retiro el art. 15 suma los siguientes derechos:"...a) Reposo diario nocturno de nueve (9) horas consecutivas como mínimo, que sólo podrá ser interrumpido por causas graves y/o urgentes que no admitan demora para su atención. En los casos de interrupción del reposo diario, las horas de trabajo serán remuneradas con los recargos previstos por el art. 25, y darán derecho a la trabajadora/or a gozar del pertinente descanso compensatorio; b) Descanso diario de tres (3) horas continuas entre las tareas matutinas y vespertinas, lapso dentro del cual quedará comprendido el tiempo necesario para el almuerzo; c) Habitación amueblada e higiénica y con destino exclusivo para el personal conforme las condiciones que determine la autoridad de aplicación o la Comisión Nacional de Trabajo en Casas Particulares...". Como se verá, la duración de los reposos se alinea con las previsiones del régimen precedente (art. 4 inc. a. del dec.-ley 326/1956). Por su parte el párrafo final de dicho dispositivo deja a cargo de la Comisión Nacional de Trabajo en Casas Particulares o al convenio la facultad de establecer sistemas distintos de distribución de las pausas y descansos en la jornada de trabajo, en tanto se respete el máximo de trabajo semanal y el mínimo de reposo diario nocturno. Pero sin perjuicio de que ello ocurra, por el momento mantiene interés la lúcida observación de Del Bono quien partiendo de una diagramación diaria donde la labor alcanza a ocupar un máximo ordinario de 9 horas, advierte en la regulación para el personal sin retiro que se viene de reseñar la existencia de un tramo adicional de 3 horas caracterizable como un"...descanso especial limitado y tácitamente otorgado por la ley, período durante el cual el trabajador sin retiro mantiene la obligación de permanecer en el domicilio del empleador, obligación esta que si bien no está expresamente mencionada en la enumeración del art. 14.2 de la Ley, está impuesta por la naturaleza misma de la vinculación..."(337). Cabe señalar, en todo caso, la carencia en el EPCP de reglas sobre trabajo nocturno en cuanto toca al personal con retiro(338), y sobre insalubridad para ambas categorías —con o sin retiro—, salvedad hecha de las previsiones sobre presencia de enfermedades contagiosas en casas de familia a que se refiere el art. 35 en el Título VII poniendo a cargo del empleador"...las medidas necesarias para conjurar dichos riesgos ..." sin más aditamento. El señalamiento viene a cuento en razón de los interrogantes que puede suscitar la cobertura de vacíos del EPCP en aquellas materias con las disposiciones al respecto de la LCT, a poco que se repare lo que nuevamente se prevendrá en el siguiente tratamiento del nuevo régimen laboral agrario: las reglas de la LCT sobre uno y otro tema son solo modificaciones de los preceptos matrices de la ley 11.544 y a cuya regencia —de la que están excluidos los trabajos del servicio doméstico (art. 1)— remite expresamente el art. 196 de la primera. Tampoco registra el EPCP normas específicas sobre días feriados nacionales y días no laborables; pero resulta aplicable en éste ámbito profesional la regulación que para los mismos provee el Título VI de la LCT pues no se advierte incompatibilidad alguna de aquélla en el marco del servicio doméstico, a la vez que con una matización que me parece de conveniente adopción: a la inversa de liquidar la paga del feriado nacional o día no laborable no laborado con el sistema del art. 155 de la LCT al que remite para ello el art. 169 de ésta, servirse de la forma de determinar el correspondiente salario que usa el art. 29 del EPCP para remunerar la licencia

Compartida por: Walter Gonzalves - FD - UNCuyo ordinaria anual de modo de guardar consistencia con la norma especial; esto es"...la retribución normal y habitual ..." a la que refiere dicho dispositivo. 2.1.6. La remuneración Esta temática aparece regulada en el Título V del EPCP. Su art. 18 pone en cabeza de la Comisión Nacional de Trabajo en Casas Particulares (CNTCP) la misión de fijar periódicamente"...el salario mínimo por tipo, modalidad y categoría profesional será fijado periódicamente por la, cuya cuantía deberá establecerse para todo el territorio nacional, sin perjuicio de los mejores derechos que se establezcan mediante Convenio Colectivo de Trabajo...". Hasta tanto se constituya dicho cuerpo, cumplirá ese menester el Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social de la Nación. Con mínimas adecuaciones apropiadas a las características del contrato especial que da nombre a la ley 26.844 los restantes dispositivos de este título replican previsiones de la LCT. Así, sobre lugar, plazo y oportunidad de pago de las remuneraciones (art. 19 respecto espejado en los arts. 128 y 129 de la LCT, salvedad hecha de aludirse aquí solo a remuneraciones mensuales abonables dentro del cuarto día hábil del vencimiento de cada mes calendario, y al personal remunerado a jornal o por hora cuyo pago deberá efectuarse al culminar cada jornada o cada semana según se convenga). La formalidad y contenido del recibo va, respectivamente en los arts. 20 y 21 alineados, a su vez, con sus pares 139 y 140 de la ley común; el segundo párrafo del 21 pone a cargo de la cartera laboral y de la AFIP confeccionar"...un modelo de recibo tipo de pago obligatorio" (339), mientras que el tercero impone el pago en efectivo o mediante cheque a la orden de la empleada/o o por depósito bancario sin costo para el personal cuando la primera alternativa resultare legalmente vedada, lo que no implica, en principio, que la completa remuneración sea exclusivamente dineraria pues el inc. c) del propio artículo 21 impone entre sus enunciaciones mínimas la de consignar "todo tipo de remuneración que perciba, con indicación del modo para su determinación", lo que tácitamente evoca a la especie como medio cancelatorio sin mengua de la limitación proporcional que al respecto contempla el segundo párrafo del art. 107 de la LCT. La prohibición de renuncias del art. 22 hace lo propio con el 145 al igual que sobre la validez del recibo del art. 23 ocurre con los arts. 138 y 59, mientras que el 24 sobre firma en blanco toma como modelo el art. 60. Por su parte el sueldo anual complementario regulado entre los arts. 26 y 28 que conforman el Título VI del EPCP extraen su contenido de las previsiones de la ley 23.041 y de los arts. 122 y 123 de la LCT. Y la mayoría del restante articulado de esta última en materia remuneratoria resulta evidentemente compatible para su aplicación en el ámbito del estatuto en estudio, así como evidentemente incompatibles aquéllas disposiciones solo operativas en el marco de una empresa o en el de cualquier tipo de organización lucrativa o no pero ajena al concepto de casa de familia. 2.1.7. La documentación del empleado

Compartida por: Walter Gonzalves - FD - UNCuyo Respecto de este rubro el art. 16 del Título IV prevé la obligación de los trabajadores de munirse de lo que el dispositivo denomina Libreta de Trabajo al que configura como"...un documento registral con las características y requisitos que disponga la autoridad de aplicación (que como se sabe es el Ministerio de Trabajo conforme el art. 71 del régimen), mediante la utilización de tarjetas de identificación personal u otros sistemas que faciliten la fiscalización y permitan un acceso pleno a los derechos consagrados en esta ley". Y en el siguiente art. 17 del mismo titulo encomienda a la precitada cartera ministerial y a la AFIP"...la elaboración y organización de un sistema de registro simplificado de las relaciones de trabajo de casas particulares"(340). 2.1.8. Licencias Versando su regulación sobre esta temática el Título VII se las clasifica allí en tres capítulos. 2.1.8.1. Vacaciones anuales El primero, relativo a las vacaciones anuales remuneradas e ininterrumpidas, mantiene en sus lineamientos esenciales iguales módulos de duración (art. 29), requisito de antigüedad en el empleo para su goce completo o proporcional al tiempo de trabajo efectivo y día de la semana de comienzo del beneficio (art. 30), época de otorgamiento (art. 31) retribución y momento de su pago (art. 32), así como la consecuencia de la omisión de otorgarlas (art. 33) que los previstos en la LCT para cada uno de esos rubros, muchos de ellos notoriamente mejorados con relación al régimen especial precedente. Cabe señalar, sin embargo, alguna aclaración y otras distinciones necesarias que adaptan esta protección a las características de la faena doméstica, o favorecen la voluntad del empleado o empleada. Por lo pronto, la remuneración de la vacación va consignada en el art. 29 como la "normal y habitual", concepto que en el sencillo ámbito de la vida doméstica merece ser entendido como la remuneración dineraria vigente en ese momento mediante las fórmulas de cálculo del art. 155 de la LCT sin apelar necesariamente al recurso subsidiario de las más complejas fórmulas del art. 155 de la LCT. Y tampoco cabe olvidar que a los menores de 18 años el art. 194 de la LCT les asigna un período mínimo de licencia anual no inferior a 15 días, en las condiciones previstas en el Título V de ese ordenamiento. El art. 153 de la LCT, en cuanto referido a la situación del trabajador cuyo período vacaciones es menor que el del tiempo de suspensión de actividades del establecimiento por vacaciones del personal salvedad hecha de la segunda parte del art. 153, difiere a una situación difícilmente verificable en el ámbito familiar; pero, de darse, no se advierte razón para negar su compatibilidad con relación al EPCP. En cuanto al art. 30, dispónese allí que el cómputo de la antigüedad anual calendaria o aniversaria de 6 meses para el completo disfrute del beneficio deberá practicarse teniendo en cuenta"...la regularidad propia del tiempo diario y semanal de trabajo correspondiente a la modalidad de prestación contratada. En su defecto, gozará de un período de descanso anual, en proporción de un día de descanso por cada veinte (20) días de trabajo efectivo, que serán gozados en días corridos"; evidentemente el precepto va tácitamente dirigido a la modalidad con retiro, por lo

Compartida por: Walter Gonzalves - FD - UNCuyo cual la prestación laboral de la empleada o empleado que no agote regularmente el tiempo ordinario máximo de trabajo (8 horas diarias o 48 semanales) verá reducida su licencia anual a la duración que resulta de aplicar la proporción prevista en la norma respecto de su menor desempeño efectivo. Por su parte, el art. 31, a la vez que, repitiendo el régimen derogado, reduce a 20 días los 45 contemplados en el art. 154 de la LCT la anticipación del aviso que el empleador debe dirigir al dependiente fijándole la fecha de inicio del beneficio y suprime la exigencia escrita del mismo, habilita, a pedido de la empleada o empleado a fraccionar su goce —inicialmente previsto por la norma entre el 1º de noviembre (también aquí a diferencia de octubre previsto en el antedicho dispositivo de la LCT) y el 31 de marzo siguiente a otras épocas del año—,"...en tanto se garantice un período continuo de licencia no inferior a dos tercios (2/3) de la que le corresponda conforme su antigüedad". Y, a su turno, perfeccionando una previsión reglamentaria (341)del sistema precedente por la que se determinaban sumas fijas rápidamente desactualizadas en el tiempo, el segundo párrafo del art. 32 dispone:"...para el personal sin retiro y durante el período de vacaciones, las prestaciones de habitación y manutención a cargo del empleador deberán ser sustituidas por el pago de su equivalente en dinero, antes del comienzo de las mismas, cuyo monto será fijado por la Comisión Nacional de Trabajo en Casas Particulares (CNTCP) y/o por convenio colectivo de trabajo, y en ningún caso podrá ser inferior al treinta por ciento (30%) del salario diario percibido por la empleada/o por cada día de licencia, en los siguientes casos: I) Cuando la empleada/o, decida hacer uso de la licencia anual ausentándose del domicilio de trabajo. II) Cuando el empleador decida que durante la licencia anual ordinaria, la empleada/o no permanezca en el domicilio de trabajo". 2.1.8.2. Licencias especiales Reguladas en el Capítulo III se replican allí las previstas en elart. 158 de la LCT por igual motivo. Va de suyo, a su vez que igualmente operan en el ámbito del estatuto en estudio las licencias de otras leyes distintas de la LCT(342), sin mengua de la o las que puedan nacer del convenio colectivo de trabajo. 2.1.8.3. Accidentes y enfermedades inculpables Dedicado a este asunto el Capítulo II, dispone su art. 34 "cada enfermedad o accidente inculpable que impida la prestación del servicio no afectará el derecho de la trabajadora/or a percibir su remuneración durante un período de hasta tres (3) meses al año, si la antigüedad en el servicio fuera menor de cinco (5) años y de seis (6) meses si fuera mayor", con ostensible mejora del régimen precedente en el que la protección se limitaba a un máximo de 30 días en el año y solo alcanzaba a las personas empleadas sin retiro(343). Pero al igual que el estatuto de la industria de la construcción (ley 22.250), el ahora derogado Régimen Nacional de Trabajo Agrario (ley 22.248) y antes de la LCT el estatuto del periodista profesional de la ley 12.908, para solo citar algunos ejemplos, el dispositivo del EPCP prescinde de la duplicación prevista en el art. 208 de la LCT de los períodos pagos máximos de protección

Compartida por: Walter Gonzalves - FD - UNCuyo cuando la trabajadora o el trabajador tuviere cargas de familia. E igualmente prescinde de otros aspectos tenidos en cuenta por el mentado dispositivo de la LCT (consideración de la recidiva como nueva enfermedad —porque así cabe entenderlo en la norma común— caso de enfermedad crónica cuando hubieren transcurrido 2 años de la manifestación de ésta y el tratamiento de la superposición de la protección de la predicha licencia con otros supuestos suspensivos de la relación de trabajo); cabe entender, pues, que esas previsiones ajenas al estatuto en estudio no son aplicables en el ámbito de éste por las razones explicadas en la parte general del presente trabajo. Y el segundo párrafo del art. 37 garantiza a los trabajadores de casas de familia"...el derecho a percibir su remuneración como si no hubiera mediado el impedimento... " durante el plazo que resulte pertinente, pero silenciando la incorporación al precepto de la frase final del primer párrafo del otra vez mentado art. 208 de la LCT en el sentido de tomar en cuenta la valorización adecuada de las prestaciones en especie que el o la trabajadora dejaren de percibir por el accidente o enfermedad, cuestión que atañe preferentemente al desempeño con retiro por razones fáciles de colegir; pero omisión que, en cambio, no impide se llegue al mismo resultado mediante una interpretación que atienda a los fines del precepto. El aviso de la contingencia al empleador y del lugar donde se encuentra deberá practicarse por el afectado salvo casos de fuerza mayor"...en el transcurso de la primera jornada de trabajo respecto de la cual estuviere imposibilitada de concurrir a prestar servicios ... o en la primera oportunidad que le fuere posible hacerlo" (art. 36). Tratándose de una enfermedad infectocontagiosa, en nada interesa distinguir la persona del o de los afectados mientras la contingencia se presente en el ámbito del hogar y"...conforme acreditación médica, amerite el apartamiento temporario de la empleada/o o de su grupo conviviente a fin de evitar riesgos a la salud de los mismos o del empleador o de los integrantes de su grupo familiar, se deberán adoptar las medidas necesarias para conjurar dichos riesgos, las que estarán a cargo del empleador. Lo aquí estipulado no será de aplicación cuando el cuidado del enfermo sea el objeto de la contratación de la empleada/o" (art. 35). Cabe suponer que la futura reglamentación de este estatuto precisará cuáles son esas medidas que el dispositivo en examen pone en cabeza del empleador sin mengua, entretanto, de entenderlas implícitas en el deber de seguridad que cabe al empleador habida cuenta de la compatibilidad del art. 75 de la LCT y, en especial, de la genérica inteligencia que merece el primer párrafo del mismo. A su vez, como único dispositivo que, adicionalmente con la temática de los accidentes y enfermedades inculpables (pues los del trabajo van reenviados por el art. 74 a la regulación de las leyes 24.557 y 26.773) el art. 46 inc. j) del Título X sobre la extinción del contrato de trabajo sobre el que luego se vuelve, remite a lo dispuesto por el art. 212 de la LCT para regir las consecuencias de la ruptura del vínculo laboral que obedezca a la incapacidad física o mental del dependiente para cumplir con sus obligaciones, sobreviviente a la iniciación de los servicios; incapacidad que el mentado inciso del art. 46 consigna bajo el acápite de "incapacitación permanente y definitiva" (344). Y, sin duda las contempladas en el remitido art. 212 revisten ese carácter definitivo más allá de intensidad lesiva con se muestra la incapacitación en sus cuatro párrafos.

Compartida por: Walter Gonzalves - FD - UNCuyo Hasta aquí es fácil afirmar que si la consolidación de la minusvalía para tornarla en una incapacidad permanente y definitiva ocurre durante el antes explicado período pago de protección operará la indemnización que corresponda conforme al mentado art. 212 y, consecuentemente, el contrato de trabajohabráseextinguido. Pero puede ocurrir que la incapacitación persista vencido aquél sin todavía adquirir el ribete de definitiva, incluso con perspectiva probable de completa restauración de la salud. Y, por ende, se encuentre cerrado el acceso del dependiente aquella indemnización, pues solo lo abre su calidad de definitiva. Ahora bien, el texto del EPCP carece de norma similar al art. 211 de la LCT que atienda esa circunstancia(345). Y cierto es, que tampoco hay trazas en el mensaje del PEN remisivo del proyecto ni en los sucesivos plenarios parlamentarios de que se lo haya tenido en cuenta, no obstante los varios retoques sea de posicionamiento en la estructura de la ley finalmente sancionada —particularmente respecto de los actuales arts. 34 a 37— sea en la redacción de que experimentó el hoy art. 46 en sus incs. b) y j). Empero la regencia de la situación de incapacitación permanente y definitiva provocadora de la extinción del contrato remitida por el art. 46 inc. j)"...a lo dispuesto por el art. 212 del Régimen de Contrato de Trabajo, aprobado por la ley 20.744 (t.o. 1976) y sus modificatorias ..." mal puede operar en tanto la plataforma fáctica en la que se apoya prescinda de aquél ("Vigente el plazo de conservación del empleo ..." comienza diciendo el art. 212, refiriéndose al susodicho plazo que se adita al período pago del art. 208 al que, en lo esencial,se parifica nuestro art. 34 ya explicado). O, lo que equivale a decir que la aplicación del art. 212 de la LCT supone la vigencia del 211 del mismo ordenamiento. De donde, es dable afirmar que este último es aplicable en el marco del EPCP ya no, siquiera, de modo subsidiario, sino porque tácitamente ello aparece "dispuesto" en la explicada remisión expresa al art. 212 (argumento del inc. b, frase final, del art. 2 de laLCT, en comentario, luego de su sustitución por el inc. a del art. 72 del EPCP). 2.1.9. Prohibición del trabajo infantil y protección del trabajo adolescente Tal es la rúbrica del título II de la ley en estudio. Su art. 9 prohíbe la contratación de menores de 16 años como su par 189 de la LCT, mientras que el art. 13 hace lo propio (en rigor, utilizando la imprecisa fórmula"...adolescentes que tenga dieciséis (16) o diecisiete (17) años, que bien merecerá una aclaración reglamentaria) pero limitando la veda al empleo en la modalidad sin retiro (346). Tampoco es posible contratar menores en edad escolar que no hayan completado su instrucción obligatoria; a esta directiva del art. 12 el mismo dispositivo ofrece como excepción"...que el empleador se haga cargo de que la empleada/o finalice los mismos ..." (esto es, los cursos de dicha instrucción, en tácita referencia a la obligatoriedad escolar prevista para todo el país hasta la finalización del nivel de la educación secundaria conforme lo prescribe el art. 16 de la ley 26.06) en consistencia con el acápite de esta norma referido a la "terminalidad educativa". A su vez, el art. 10, en paralelo al art. 188 de la LCT requiere de quien contrate a menores de 18 años exija a éstos o a sus representantes legales"...un certificado médico que acredite su aptitud para el trabajo, como así también la acreditación de los reconocimientos médicos periódicos que prevean las reglamentaciones respectivas.". Le regulación de este título se completa con una limitación de la jornada de trabajo de los menores, la cual"...no podrá superar, bajo ninguna circunstancia, las seis (6) horas diarias de labor y treinta y seis (36) horas

Compartida por: Walter Gonzalves - FD - UNCuyo semanales", redacción que implícitamente veda tanto la posibilidad de extensión diaria por distribución desigual durante la semana o la ampliación diaria y semanal respectivamente previstas en los dos primeros párrafos del art. 190 de la LCT cuanto la realización de horas suplementarias, en el sentido con que se entiende a estas últimas en el plenario D'Aloi(347). En tanto no resultan incompatibles, los arts. 191 y 195 de la LCT rigen adicionalmente el empleo de menores en faenas domésticas, al igual que respecto de la mínima licencia anual ordinaria sucede con el ya explicado art. 194 del mismo ordenamiento. Por el contrario, el silencio del EPCP respecto de la labor nocturna del menor (apuntado en nota anterior) inhibe aplicar la prohibición del tercer párrafo del art. 190 de la LCT. 2.1.10. Protección de la maternidad y el matrimonio El contenido total —arts. 39 a 41— del Título VIII del EPCP se configura como una práctica reproducción de los Capítulos II y III dedicados respectivamente a uno y otro tema en el Título VII de la LCT —arts. 177 a 182— sobre trabajo de mujeres. Solo la concentración de ambos asuntos en un solo título ha movido al legislador de la ley 26.844 a practicar algún ligero reposicionamiento de sus dispositivos que en la LCT se distribuyen en cambio del modo antedicho. Por lo cual, razones de brevedad me aconsejan el sencillo expediente de remitir al lector al estudio de esas disposiciones de la LCT en la presente obra. Solo caben precisar dos salvedades. Una la que nos permite advertir que mejorando la propia redacción de la LCT en cuanto refiere a la situación que da lugar a la presunción que da lugar a la indemnización especial por despido, a la causal de "nacimiento" proveniente del art. 178 de la LCTel EPCP agrega en su art. 40in finedel EPCP, los casos de"...interrupción del embarazo o de nacimiento sin vida" reconocidos con igual consecuencia resarcitoria adicional por jurisprudencia y doctrina reseñadas en esta misma obra(348). La segunda nos muestra la ausencia en este Título del régimen especial de un precepto paralelo al art. 179 de laLCT referido a los descansos diarios por lactancia intercalados durante la jornada de trabajo y a la carga del empleador de habilitar salas maternales sujetas a las condiciones de una reglamentación todavía adeudada desde la sanción original de la LCT en 1974 y cuya reciente reiteración —y complejización— en el texto del nuevo Régimen de Trabajo Agrario ha dado pie a una disposición que diciéndose reglamentaria de tal deber poco tiene que ver con el diseño legal del mismo (art. 15 del dec. 301/2013 relativo al art. 64 de la ley 26.844) (349) . De esta suerte, si en la modalidad sin retiro los descansos diarios por lactancia pueden encontrar una respuesta compatible mediante una reformulación reglamentaria de las pausas durante la jornada de la trabajadora madre tomando en consideración, por ejemplo, la suma de ese implícito "plazo especial" al que se refiere Del Bono y que emerge del propio diagrama de descansos del art. 15 de la ley (o lo que sería aún más plausible que, una vez instalada, lo resuelva la Comisión Nacional o —mejor todavía— un conjeturable convenio colectivo, de acuerdo a las facultades que para cualesquiera de esas alternativas da el último párrafo del

Compartida por: Walter Gonzalves - FD - UNCuyo mentado dispositivo), lo cierto es que la compatibilidad de tales descansos en el marco de la modalidad con retiro pierde viabilidad en tanto se trata de prestaciones de corto tiempo diario (y por añadidura las más difundidas) donde la trabajadora alterna la tarea cotidiana en el propio hogar con su empleo en otro ajeno. Con todo , en un contexto constitucional donde la persona del trabajador —en este caso, en la práctica totalidad "trabajadoras" y muchas de ellas madres o en trance de serlo, además de provenientes de los sectores de menores recursos y por ende más vulnerables de la sociedad es un sujeto de tutela preferente como lo ha señalado la Corte Suprema— parece innegable que resulte compatible con el EPCP un amparo que en procura el objetivo de las salas maternales del art. 179 segundo párrafo reciba como respuesta en la reglamentación de este ordenamiento una adaptación de esta disposición precepto donde se pongan en funcionamiento las estructuras tanto públicas como privadas de todo orden, ya sea existentes ya sea a crear o una conjunción de ambas; y ello sin mengua del aporte que al respecto puede brindar la futura acción de la Comisión Nacional de Trabajo en Casas Particulares, habida cuenta de las facultades que por su lado para ello cuenta y a las que me refiero después, y del tratamiento que, por el otro, pueda ofrecer su abordaje en la negociación colectiva del sector bajo el auspicio de la ley 14.250. Como se ve, trátase de un desafío que interpela a la política social para que un precepto jurídico trascienda el pasaje de ejercicio retórico. Claro que, como lo previene el director de esta obra en su Introducción (350)ello"...requiere una exquisita labor de búsqueda de equilibrio entre la misión protectora y la factibilidad de la norma...", recordando en ese sentido la enseñanza de Deveali sobre los efectos nocivos del olvido de esa directiva de factibilidad en tanto concierne a la eficacia de la norma. Al margen de sus disposiciones del Título VIII recién explicadas sobre protección de la maternidad y el matrimonio, tampoco el EPCP contiene previsiones específicas sobre el "estado de excedencia" de la trabajadora madre ni genéricas sobre trabajo de mujeres como lo hace la LCT en sus capítulos IV (arts. 183 a 186) y I (arts. 172 a176) del ya mentado Título VII. En principio, no se advierte incompatibilidad para su aplicación en el espacio del estatuto en estudio. Por lo pronto, el referido "estado" resulta una prolongación de la situación de maternidad y respecto de las "disposiciones generales" del citado capítulo I solo cabe formular dos aclaraciones: i) las trabajadores o trabajadores sin retiro ya cuentan en el art. 15 inc. b) del EPCP con una regla especial e insoslayable a la vez que más generosa que la del art. 174 de la LCT sobre descanso del mediodía, por lo que éste únicamente resulta aplicable para desempeños con retiro, pero pudiéndose conjeturar que, en el estado actual de este asunto, serán mayoría las propias beneficiarias de la protección las inclinadas a que se autorice su horario continuo con base en la invocación de alguna de las razones que la propia norma prevé ("... extensión de la jornada, ... características de las tareas ..., perjuicios que la interrupción del trabajo pudiese causar a las propias beneficiarias ..."), y ii) con relación a la prohibición del art. 176 de la LCT sobre prohibición de la labor femenina en tareas penosas, peligrosas o insalubres, corresponde señalar que de manera indirecta el EPCP habilita expresamente el cuidado de enfermos afectados de dolencias infecto-contagiosas (art. 35in fine) cuya potencial peligrosidad para la trabajadora aparece evidente por lo que solo correrá por cuenta de regulaciones específicas fijar el tipo de resguardos necesarios para prevenir el riesgo de contagio sin mengua de desempeñar tales cuidados, mientras que la labor objetivamente penosa o la insalubre —en el hipotético supuesto que una u otra categoría fuere localizable en una casa de familia

Compartida por: Walter Gonzalves - FD - UNCuyo (escenario laboral propio del estatuto en estudio)— requieren declaración en tal sentido (de ley nacional para la primera, o de la calificación administrativa para la segunda, conforme los respectivos párrafos último y tercero del art. 200 de la LCT) más allá del interrogante ya explicado acerca de la tensión interpretativa que concita la calificación de insalubridad con la exclusión de los trabajadores domésticos de la ley 11.544 por obra de su art. 1 aún vigente. 2.1.11. El preaviso y la extinción del contrato de trabajo El EPCP regula esta temática en tres títulos consecutivos. El IX para el preaviso, el X para la extinción y el XI para la indemnización por antigüedad. El plazo de preaviso debe darse aquí con una anticipación de 10 días por la empleada/o, e igualmente por el empleador cuando la antigüedad en el servicio de aquéllos fuere inferior a un (1) año y de treinta (30) días cuando fuere superior (art. 41). Tal como se lo explicó líneas atrás al examinar las reglas especiales del estatuto en materia de período de prueba no rige durante ese lapso el deber de preavisar ni la indemnización sustitutiva prevista para el caso en los arts. 90, y 231 a 233 de la LCT. A su vez, corriente el plazo de preaviso la licencia remunerada para la búsqueda de nuevo empleo solo se reconoce para el personal sin retiro y se la fija en 10 horas semanales"...que se otorgarán del modo que mejor se compadezca con lo esencial de las tareas" (art. 45). Las disposiciones atinentes al comienzo del curso del preaviso, indemnización sustitutiva por omisión de su otorgamiento e integración del mes en que se dispuso el despido sin observancia del preaviso coinciden con las de la LCT. Carece, en cambio, el EPCP de las reglas de la LCT relativas a la retractación y prueba del preaviso (arts. 234 y 235), la tácita renuncia del trabajador al plazo faltante de preaviso con conservación del derecho a la indemnización que le correspondiere por el despido y la paralela faculta del empleador de relevar al dependiente de prestar servicios durante el tiempo del preaviso abonándole el salario correspondiente (art. 236) así las disposiciones sobre derechos y deberes de las partes durante el transcurso del preaviso y la eficacia de éste en su superposición con situaciones suspensivas del contrato (arts. 238 y 239 respectivamente); pero todas ellas revelan previsiones compatibles con el régimen especial. En orden a la extinción del contrato de trabajo, el art. 46 reseña sus diversos supuestos y consecuencias sin tampoco apartarse de los lineamientos trazados por la LCT salvo el agregado de alguna matización en la que me detendré. Así el inc. a) refiere a la extinción por mutuo acuerdo de las partes, pero con la sola diferencia del art. 241 de la LCT de silenciar a la escritura pública como uno de los instrumentos de su formalización, lo que habilita a afirmar la incompatibilidad del mismo al fin rescisorio acordado mediante ese modo de declaración. El inc. b) lo hace a"...la renuncia del dependiente ..." en paridad con el art. 240 de la LCT, incorporando la carta documento como medio de comunicación, pero omitiendo el deber de la autoridad administrativa o judicial receptora del inmediato traslado de dicha comunicación al empleador; con todo, corresponde reconocer la exigencia implícita de dicho deber habida cuenta del carácter recepticio de todo acto

Compartida por: Walter Gonzalves - FD - UNCuyo jurídico de denuncia del contrato, en tanto el propio dispositivo atribuye eficacia extintiva a esa intermediación en eliterde la renuncia. El inc. c) trata la extinción por muerte de la empleada/o en línea con el art. 48 de la LCT, solo que remitiendo directamente a los causahabientes cuyo orden y prelación va establecido en el ordenamiento previsional vigente (hoy los arts. 53 y 54 de la ley 24.241), el beneficio indemnizatorio equivalente al 50% que corresponde a la indemnización —también remitida en este caso— del art. 48 del EPCP sobre la que enseguida vuelvo. El inc. d) va consagrado a la extinción del contrato de trabajo por jubilación de la empleada/o con rápida y directa remisión a los arts. 252 y 253 que en la LCT regulan el punto. El inc. e) trata de la situación extintiva producida por la muerte del empleador correspondiendo en tal caso a la o al dependiente la indemnización equivalente a la mitad de la que corresponde conforme el ya citado e igualmente remitido aquí art. 48. Pero si no obstante el deceso del principal la prestación de servicios persiste"...en beneficio de los familiares, convivientes o parientes del causante por un lapso mayor a treinta (30) días corridos desde el fallecimiento de éste, se entenderá que la relación laboral constituye continuación de la precedente, computándose a todos los efectos legales y convencionales la antigüedad adquirida en la relación preexistente y las restantes condiciones de trabajo;...". Como se advertirá, el inciso en análisis prescinde de las consideraciones que sobre la persona del occiso habilitan en el art. 249 de la LCT el crédito indemnizatorio de la trabajadora o trabajador de casa de familia donde aquél ostentaba la calidad de empleador; es su muerte la única condición para el acceso a la indemnización pautada en el precepto. Claro que dada la ocurrencia de las exigencias previstas en el precepto—superación del plazo mínimo de permanencia en el serviciopostmortemdel principal y aplicación de tal servicio a los beneficiarios identificados por la norma, (lo cual supone entretanto la concurrencia de voluntades de dependiente y del miembro del grupo familiar que asuma el rol de empleador)— la reconstrucción del vínculo contractual con la sola transformación subjetiva de la figura del empleador(351)operaex legeperdurando sin solución de continuidad, con el cómputo de antigüedad y de las demás condiciones de trabajo preexistentes mediante. Iguales soluciones alternativas del precedente inciso e), (indemnización o continuidad del contrato) adopta el inc. f) para la"...muerte de la persona cuya asistencia personal o acompañamiento hubiera motivado la contratación, ..." la misma solución, o dicho mejor; cabe colegir, sin embargo, que en tanto el asistido o acompañado ahora fallecido que motivara la contratación no resultara el empleador —esto es, quien encomendara para un integrante del ámbito familiar alguna de esas dos misiones, o ambas, al dependiente—, la posible continuidad del contrato no supone alteración de la figura del principal. En todo caso, el insoslayable acuerdo entre empleador y dependiente para la hipótesis de continuidad de la relación torna ocioso discurrir si el tipo de misión que sigue debe coincidir con la previa o en cambio puede aplicarse a otras labores domésticas en la medida que se respete la antigüedad adquirida y perduren las"...restantes condiciones de trabajo...".

Compartida por: Walter Gonzalves - FD - UNCuyo Por su parte, los incisos g) y h) aluden respectivamente al"...despido dispuesto por el empleador sin expresión de causa o sin justificación" y a la"...denuncia del contrato de trabajo con justa causa efectuada por la dependiente o por el empleador, en los casos de inobservancia de las obligaciones resultantes del mismo que configuren injuria grave que no consienta la prosecución de la relación". Estas previsiones, que reproducen casi a la letra sus pares de los arts. 245 y 242(352)se complementan, a su vez, con las de los respectivos artículos 48 sobre indemnización por antigüedad o despido y 49 sobre despido indirecto, ambos ya formando parte del siguiente Título XI sobre "indemnización por antigüedad". El primero, atinente al despido injustificado o incausado pronunciado por el empleador, solo difiere de la indemnización prevista por el artículo 245 de la LCT al omitir, de éste el tope (esto es,"...el importe mensual de la suma que resulte de todas las remuneraciones previstas en el convenio colectivo de trabajo aplicable al trabajador ...")con que limita el cálculo de la base indemnizatoria fijada en su primer párrafo, y la consideración de los trabajadores excluidos del convenio y de los remunerados a comisión o con retribuciones variables a los que refieren sus siguientes párrafos tercero y cuarto. El segundo, concerniente como se dijo al despido indirecto, replica el art. 246 de la LCT solo que consignando sus remisiones a los propios arts. 43, 44 y 48. Pero a ambos complementos se agrega el del art. 50, también del siguiente Título XI sobre "Agravamiento (de las indemnización por antigüedad) por ausencia o deficiencia en la registración", que tácitamente reemplaza con la fijación de un recargo único la inaplicabilidad de las leyes 24.013 y 25.323 dispuesta por el art. 72 inc. d) del EPCP para su ámbito; en tal sentido el mentado art. 50 reza: "la indemnización prevista por el art. 48 de esta ley, o las que en el futuro las reemplacen, se duplicará cuando se trate de una relación laboral que al momento del despido no estuviera registrada o lo esté de modo deficiente". Cabe señalar por último que las previsiones del ya explicado inc. h), esto es, las relativas al despido con justa causa pronunciado por el empleador o el autodespido del trabajador o la trabajadora decidido por igual razón, no vienen acompañadas en el EPCP de un dispositivo paralelo al art. 243 de la LCT atinente a la invariabilidad de la causa del despido dispuesto por el primero o en similar situación a la que se coloca la decisión del segundo; no se advierte, sin embargo, incompatibilidad alguna para la aplicación de este precepto del ordenamiento laboral común. Como anteúltimo supuesto extintivo el inc. i) del art. 48 contempla el abandono de trabajo de la empleada o empleado con pareja redacción que el art. 244 de la LCT, solo que agregándole como frase final relativa al plazo de reintegro que configura el acto de incumplimiento"...y que nunca podrá entenderse inferior a dos (2) días hábiles...". Parece evidente que el agregado evoca la condición que también en su parte final provee el art. 57 de la LCT para configurar lo que es entendido como renuncia tácita en tanto implica un comportamiento silencioso o en todo caso inequívoco frente a la intimación del empleador al reintegro. Pero ubicado en este precepto solo admite se lo entienda como una exigencia para el encuadre del despido por justa causa ya examinado en el precedente inc. h). Por fin, bajo el acápite "Incapacitación permanente y definitiva" el inc. j) dispone: "cuando la extinción del contrato de trabajo obedece a la incapacidad física o mental para cumplir con sus obligaciones, y fuese sobreviniente a la iniciación de la prestación de los servicios, la situación estará regida por lo dispuesto por el art. 212 del Régimen de Contrato de Trabajo, aprobado por la ley 20.744 (t.o. 1976) y sus

Compartida por: Walter Gonzalves - FD - UNCuyo modificatorias". Explicadas en el anteriorítem dedicado en este comentario a las enfermedades y accidentes inculpables las implicancias de este inciso, basta entonces con remitir a cuanto se dice en la presente obra sobre el mentado art. 212. Cerrando el Título X, explícitamente dirigido al personal sin retiro y a las personas que convivieran con él sin guardar relación laboral con el empleador, el art. 47 les impone el deber a ejecutar en el plazo máximo de 5 días de producida la extinción de"...desocupar y entregar en perfectas condiciones de higiene la habitación que le fuera otorgada, con los muebles y demás elementos que se le hubieran facilitado...". De lo hasta aquí dicho en esteítem, resulta evidente que el EPCP omite pronunciarse sobre otros supuestos extintivos y sus efectos, regulados en la LCT. Así ocurre con la extinción sea por la rupturaantetempussea por vencimiento del plazo fijado al contrato de trabajo disciplinados por la LCT en los arts. 95 y 251 respectivamente; a mi modo de ver la aplicación de estos dispositivos es plenamente compatible con el régimen estatutario pues, además de darse aquí la condición de compatibilidad exigida por la nueva redacción del inc. b) del art. 2 de aquélla, el art. 1 segundo párrafo del EPCP habilita"...las modalidades de contratación reguladas en el Régimen de Contrato de Trabajo aprobado por la ley 20.744 (t.o. 1976) y sus modificatorias, en las condiciones allí previstas..." por lo va de suyo la incorporación al ordenamiento especial de ambos efectos indemnizatorios derivados de la extinción de ese tipo contractual. También resulta compatible la aplicación del art. 247 de la LCT relativo a la extinción del contrato por fuerza mayor o por falta o disminución de trabajo, bien es cierto que la traslación de estas causales de ruptura concebidas para el contexto de la empresa al ámbito donde opera el EPCP (conceptualmente, una "casa de familia") puede presentar alguna complejidad si es que no perplejidad. Con todo, nada quita que la vida familiar en la que se insertan laboralmente los dependientes amparados por este estatuto pueda verse afectada por acontecimientos encuadrables en "el caso fortuito o la fuerza mayor" a los que refieren los arts. 512 y 513 del Código Civil en los que se calca con sola enunciación de la segunda el art. 247 (por ejemplo una catástrofe que provoca la destrucción o inhabilitación de la vivienda de la familia) o en las mentadas falta o disminución de trabajo (donde la restricción puede provenir de infinidad de causas en tanto no resulten imputables a quien en asume el rol de empleador, entendidas dichas situaciones como aquellas sobre las cuales el empleador carece de poder de decisión (así, la salida del hogar de algún o algunos miembro del grupo familiar, por casamiento, o estudios, enfermedades, o viajes prolongados) y tornen innecesario el servicio de todo o parte del personal doméstico. Como lo ha señalado en la doctrina Rodríguez Mancini (353)mientras la fuerza mayor se revela por imposibilidad de dar trabajo, la falta o disminución de éste con el añadido de su inimputabilidad por parte del principal se manifiesta por su mayor onerosidad (argumento del art. 1198 del Código Civil) o, con palabras de Justo López, por tornarse "inútil" como aquél lo recuerda. En orden a estas causales no está demás apuntar que al igual que con otras que en la LCTlegitiman la suspensión del trabajador —o dicho con más propiedad la suspensión de ciertos efectos del contrato de trabajo— también aparece silenciada en el texto del EPCP la que responde a la decisión del empleador por disminución o falta de trabajo que no le es imputable o a irrupción de una fuerza mayor debidamente comprobada y aunque no

Compartida por: Walter Gonzalves - FD - UNCuyo parece visible en las prácticas hogareñas el recurso a la primera habida cuenta a la lesión a la convivencia bajo un mismo techo que en ella subyace (observación también extensible a la suspensión disciplinaria), tampoco resultan en principio incompatibles ninguna de las dos con la regulación del trabajo doméstico. En cuanto a compatibilidad respecta, lo propio puede decirse del art. 251 de la LCT relativa a la quiebra del empleador, más allá de las adaptaciones interpretativas que la ocurrencia de este supuesto merece concernientes a su potencialidad extintiva respecto de los trabajadores amparados por el EPCP. Como cualquier persona de existencia visible quien emplea personal de casas de familia es pasible de recaer en estado de falencia en el marco de la ley concursal 24.522. Con todo, más allá del desapoderamiento de bienes implicados en la declaración de quiebra, la noción de continuidad de la empresa no parece trasladable analógicamente al servicio asalariado que cualquier categoría doméstica presta en la casa de familia donde el fallido ostenta la posición jurídica de empleador; por tal razón o aquella adquiere en el marco del estatuto en estudio fuerza extintiva por sí sola sin requerir la precedencia de la suspensiónope legisconsagrada en la ley de la falencia (pues tal suspensión solo adquiere sentido en orden al examen de la posibilidad de continuidad de la actividad empresarial) o se traslada al momento del agotamiento de los recursos para la subsistencia del deudor cualquiera sea su fuente, incluyendo los mínimos necesarios que le deben ser munidos con ese propósito conforme el art. 177 último párrafo de la ley 24.522 mientras el trámite de la quiebra se desarrolla, para el caso que se acepte considerar comprendidos para cumplir esas condiciones de subsistencia a los recurso necesarios para remunerar al personal de la casa del fallido empleador tomando en cuenta la "esfera social" en la que éstese desenvuelve(354). Distinto sucede, desde mi perspectiva, respecto de la situación extintiva prevista en el segundo párrafo del art. 254 de la LCT. En efecto, ya excluidos del ámbito personal del EPCP quienes han sido contratados como cuidadores o asistentes consagrados a la atención de enfermos o discapacitados y exigidos de habilitación profesional específica, o para conducir vehículos particulares de la familia y/o de la casa, cuya misión implícitamente requiere se munan del registro de conducción expedido por la autoridad pública conforme a las reglas del tránsito automotor (art. 2, incs. c y d respectivamente), parece difícil localizar ejemplos ajenos a estas caracterizaciones para las cuales la pérdida sobreviviente a su contratación de esa habilitación especial abra el derecho a la indemnización del art. 212 a la que en tácita mención al cuarto párrafo del mismo, remite el citado tramo del art. 254. Y digo esto, porque la alusión a una prestación exclusivamente terapéutica atinente a aquel cuidado o asistencia paralelamente contemplada en el indicado inc. c) presupone la posesión de una habilitación especial sin necesidad de mencionarla. 2.1.12. La Comisión Nacional de Trabajo en casas particulares A la creación y regulación de este nuevo cuerpo va consagrado el Título XIII del EPCP. Por lo pronto el art. 62, anticipando su sigla —CNTCP— dice de él que será"...el órgano normativo propio de este régimen legal..." y su integración estará compuesta"...por representantes titulares y suplentes del Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social; del Ministerio de Desarrollo Social; del Ministerio de Economía y Finanzas Públicas; de los empleadores y de las trabajadoras/es; cuyo

Compartida por: Walter Gonzalves - FD - UNCuyo número será fijado por la autoridad de aplicación. La Presidencia de la Comisión se encontrará a cargo de uno (1) de los representantes del Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social. En caso de empate en las respectivas votaciones, el presidente tendrá doble voto". Sin mengua de poder constituirse en cualquier lugar del país de acuerdo a las circunstancias o funciones específicas que lo requieran, la CNTCP"...actuará y funcionará en sede del Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social,..."(art. 63), cartera a la que corresponderá la designación"...de los representantes de los empleadores y trabajadores... a propuesta de las entidades más representativas de cada uno de ellos. Los representantes de los organismos estatales serán designados a propuesta de la máxima autoridad de cada ministerio" (art. 64), fijándose en 2 años la duración de sus funciones, renovables a propuesta de cada sector (art. 65). También correrá por cuenta de dicha cartera la asistencia legal y técnica del cuerpo —que figurará incluido en su estructura orgánica— y el dotarlo de un presupuesto (art. 66). Cabe prevenir, por el momento, que en ningún momento plantea este título la exigencia de ser las más representativas a las representaciones sectoriales como, en cambio, indirectamente resulta del art. 86 del Régimen de Trabajo Agrario de la ley 26.727 sancionado apenas poco más de un año atrás y de cuyo comentario me ocupo en el capítulo siguiente. El art. 67, por su parte determina las atribuciones y deberes de esta Comisión entre los que se destacan "Constituir comisiones asesoras regionales, dictar su reglamento interno, organizar su funcionamiento determinando sus respectivas jurisdicciones conforme las características sociales, culturales y económicas de cada zona, fijando sus atribuciones en materia de determinación de salarios, categorías profesionales, condiciones de trabajo y demás prestaciones a cargo del empleador" (inc. b); "Fijar las remuneraciones mínimas y establecer las categorías de las/los trabajadoras/es que se desempeñen en cada tipo de tarea, determinando sus características, modalidades especiales, condiciones generales de trabajo; y para la modalidad sin retiro la distribución de las pausas y descansos" (inc. c) ya remitidas a este cuerpo por el art. 8 y el párrafo final del art. 15, una vez que se encuentre constituido; y "Dictar normas sobre las condiciones mínimas a las que deberán ajustarse las prestaciones de alimentación y vivienda a cargo del empleador, en caso de corresponder, teniendo en consideración las pautas de la presente ley y las características de cada región" (inc. d)(355) . Adicionalmente, y al margen de la consabida atribución de dictar su reglamento y organizar su funcionamiento, el mismo dispositivo asigna a la CNTCP otras funciones de promoción del cumplimiento de normas de seguridad e higiene, de asesoramiento a organismos públicos y de interpretación y aclaración de sus propias resoluciones, a la vez que las de celebrar acuerdos de cooperación con entidades de diversa índole y de ,realizar acciones de capacitación sea en beneficio de las representaciones sectoriales que actúen en su ámbito sea para la difusión de la normativa del EPCP. Como se advertirá, en la configuración y competencias de este nuevo ente aparecen rasgos considerablemente similares al de la Comisión Nacional de Trabajo Agrario de la ley 26.727 del que se da cuenta en el siguiente capítulo de este comentario(356); resta esperar de la autoridad de aplicación la fijación del numero de representantes sectoriales —cuestión no exenta de dificultades, especialmente en cuanto concierne a la identificación de la representación de los empleadores y, en

Compartida por: Walter Gonzalves - FD - UNCuyo ambos casos cuando se procure la integración de representaciones genuinas— y oficiales, así como, ya integrado el cuerpo, la constitución de las Comisiones Asesoras Regionales y el reglamento que aquel fije en orden a las atribuciones y funcionamiento de éstas. Pero de lo que no cabe duda es de la encomiable voluntad que expresa el nuevo régimen mediante la creación de esta Comisión de incorporar razonables rasgos de autonomía colectiva en la futura determinación de categorías, salarios, y demás condiciones de trabajo del personal amparado por este estatuto, más allá de la hibridación de dicha autonomía con la fuerte intervención estatal que caracteriza estas formaciones (donde la del trabajo a domicilio, del trabajo rural y de los docentes particulares son, desde antaño, los ejemplos sectoriales más conspicuos); pero, rasgos totalmente desconocidos en la antigua configuración y limitada función normativa del Consejo de Servicio Doméstico creado por el art. 21 del ahora derogado dec. 7979/1956. Y ello sin mengua de la paralela disponibilidad de la negociación colectiva de la ley 14.250 para el más pleno juego de la autonomía colectiva cuando estén reunidas las condiciones que el recurso a este sistema exige. 2.1.13. El Tribunal de Trabajo para el personal de casas particulares y su régimen procesal El tribunal de epígrafe, a la regulación de cuyo régimen procesal se ocupa el Título de XII del EPCP, dice el art. 51 de este ordenamiento especial, sustituye"...en cuanto a sus normas, denominación, competencia y funciones al ‘Consejo de Trabajo Doméstico'creado por el dec. 7979 de fecha 30 de abril de 1956, ..." (357). El mismo dispositivo mantiene al Tribunal bajo la dependencia del Ministerio de Trabajo con indicación de que"...será el organismo competente para entender en los conflictos que se deriven de las relaciones de trabajo regladas por la presente ley que se hayan desenvuelto en el ámbito de la Capital Federal" (358), y aunque la dicción legal omita para tales conflictos la predicación de "individuales" antes referida en el art. 21 del derogado dec. 7979, así cabe entenderla pues, salvedad hecha de los matices en el plano colectivo pueden desprenderse del funcionamiento de la Comisión estudiada en el anteriorítem, individuales son las demás relaciones sobre las que versa el EPCP. En cuanto concierne a su composición "El Tribunal estará a cargo de un Presidente y personal especializado, cuyo número y funciones será determinado por la autoridad de aplicación de esta ley" conforme reza el art. 52. Su régimen procesal no difiere en demasía del instituido por el derogado dec. 7979/1956. En efecto, se mantienen: las formas verbal y actuada para la sustanciación de los litigios con exclusión de formas sacramentales inexcusables que impidan su desarrollo (art. 54 primer párrafo); para la sustanciación del conflicto el empleador puede hacerse representar por cualquier persona hábil, salvo para la prueba confesional, mediante simple acta poder otorgada ante el Tribunal mientras que, por el mismo medio, la trabajadora/or podrá designar letrados apoderados para que ejerzan su representación tanto en la instancia jurisdiccional administrativa como luego en la judicial (art. 54 inc. a), pero ambas partes deberán contar con patrocinio a todo lo largo del procedimiento (art. 54, primer párrafo); no bien deducida la demanda se citará de inmediato a audiencia conciliatoria, y a falta de avenimiento deberá la parte accionada contestar aquélla y ofrecer su prueba en el mismo acto, oportunidad en la que la trabajadora o trabajador accionante podrán

Compartida por: Walter Gonzalves - FD - UNCuyo ofrecer la suya o ampliar la ya ofrecida (art. 54 inc. b) quedando a cargo del funcionario interviniente explicar a las partes clara y sencillamente las normas que rigen el procedimiento (art. 54 primer párrafo); es deber del Tribunal instar en todo momento a la conciliación (pero con la diferencia que en el régimen anterior este deber-facultad alcanzaba hasta el momento de la recepción de la prueba) a la vez que se admiten todas las medidas de prueba ahora con expresa remisión a las de laLO 18.345, ley que, además resulta supletoria para todo el procedimiento en tanto no contraríe"...la lógica y el espíritu ..."del EPCP (art. 59),"...salvo, con respecto a las pruebas, las que por su naturaleza desvirtúen el sumario del procedimiento o no sean compatibles con las características peculiares de esta relación de empleo", pero puede el Presidente del Tribunal decretar por las suyas las que estime conveniente (art. 54 inc. c); ya recibida la prueba y concluido el período probatoria, incumbe a este último dictar la resolución definitiva que pone fin a la instancia ,"...pudiendo imponer o eximir de costas al empleador vencido ..." (art. 55); dicha resolución es apelable dentro de los 6 días de notificada personalmente o por cédula mediante recurso fundado, correspondiendo su presentación ante el mismo Tribunal a cuyo cargo queda remitirla en los 3 días subsiguientes a la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo para que disponga su radicación ante el juez de primera instancia de este fuero que resulte sorteado (art. 56); recibida la causa por éste, correrá traslado de los agravios a la contraparte por el plazo de 3 días a la vez que convocará a una audiencia de conciliación, ante cuya falta de éxito y previa intervención del Ministerio Público dictará sentencia dentro de los 20 días, salvo las medidas de mejor proveer que dispusiera y que suspenderán dicho plazo hasta ser sustanciadas (art. 57); corresponderá también al juez judicial de primera instancia, sea el que hubiere prevenido sea al que, sorteado por la Cámara para ello, se le remitan las actuaciones por el Tribunal de Trabajo para el Personal de Casas Particulares dentro del tercer día del requerimiento ejecutorio por el interesado (art. 59). La principal diferencia de este procedimiento con relación al del derogado dec. 7979/1956, probablemente radique en el mayor énfasis puesto a la alternativa conciliatoria. Así, resulta aquí que precediendo a la propia actividad del Tribunal el art. 53 prevé una instancia conciliatoria obligatoria, previa a la interposición de la demanda, a sustanciarse"...ante un conciliador designado para ello, proveniente del servicio que al efecto establecerá la autoridad de aplicación, quien tendrá un plazo de diez (10) días hábiles, contados desde la celebración de la audiencia, para cumplir su cometido. Vencido el plazo sin que se hubiera arribado a la solución del conflicto se labrará el acta respectiva, quedando expedita la vía ante el Tribunal". Pero a diferencia del carácter interruptivo de la prescripción que el art. 69 segundo párrafo del EPCP asigna a otros reclamos promovidos ante la autoridad administrativa durante todo el plazo que insuma la tramitación en esa instancia, el mismo dispositivo solo reconoce como suspensivo al efectuado en este marco conciliatorio y por no más del precitado tiempo máximo otorgado al conciliador. Más allá de los diversos plazos previstos en el nuevo ordenamiento (por lo común más extensos que los anteriores) igualmente pueden apuntarse como otras diferencias, la exigencia de fundar la apelación al momento de su presentación en el Tribunal en lugar de trasladarla dentro del segundo día de concedido el recurso en sede judicial mediante el respectivo memorial (dec. 7979/1956, art. 23 inc. f), la obligatoriedad del patrocinio letrado antes facultativo y la gratuidad de las

Compartida por: Walter Gonzalves - FD - UNCuyo actuaciones administrativas ahora solo prevista para la empleada/o al igual que la exención de toda tasa (art. 61 del EPCP) frente a la anterior gratuidad común respecto del entonces impuesto de sellos (dec. 7979/1956, art. 23 inc. ñ). Y todo ello sin descontar dos novedades no menores: una la sumisión al art. 15 de la LCT de la homologación que cupiese al acuerdo que se alcanzare en el ya explicado tramo conciliatorio previo a la interposición de la demanda a la que se agrega la posible imposición al incumplidor del acuerdo ya homologado de una multa a favor de la trabajadora/or del 30% del monto conciliado e independiente de los intereses moratorios que correspondieren, conforme la evaluación que al efecto practique el juez de la ejecución (art. 53, tercer y cuarto párrafo); la otra, el deber (sobre advertencia a la AFIP sobre la falta o defecto de registración del dependiente u otras omisiones de pago de cotizaciones a los sistemas de seguridad social) y consiguiente exposición a las sanciones y penalidades que correspondieren por su incumplimiento —aquí también abarcativa del Presidente del Tribunal además de su Secretario— , contemplados en el art. 58 con virtual réplica del art. 132 de la L.O. 18.345 luego de su modificación por el art. 46 de la ley 25.345. 2.1.14. Disposiciones del EPCP en materia de seguridad social Distribuidas en los arts. 72 y 74 paso a reseñarlas de manera suscinta. Por el inc. b) del art. 72 que sustituye el art. 2 de la ley 24.714 sobre asignaciones familiares se incluye al personal de casas particulares en el inc. c) del art. 1 de ésta, concerniente al subsistema no contributivo, por lo cual pasa a ser beneficiario de la "Asignación por Embarazo para Protección Social" y de la "Asignación Universal por Hijo para Protección Social", a la vez que a la "Asignación por Maternidad" —ésta correspondiente ya al subsistema contributivo— prevista en el inc. e) del art. 6 del mismo ordenamiento, en consistencia con lo previsto para la trabajadora madre por el tercer párrafo del art. 39 del EPCP ya explicado; pero se lo mantiene excluido de las prestaciones previstas para los subsistemas contributivo del inc. a) en los incs. a) y b) (esto es, de las asignaciones por hijo, por hijo con discapacidad, prenatal, por nacimiento, adopción y matrimonio) y no contributivo del inc. b) correspondientes a los beneficiarios del SIJP y del régimen de pensiones no contributivas por invalidez; sin mengua de ello, la sustitución agrega al nuevo art. 2 de la ley 24.714 un segundo párrafo por el que, con referencia al EPCP, se faculta"...al Poder Ejecutivo nacional para que dicte las normas pertinentes a efectos de adecuar y extender a las empleadas/os de dicho régimen especial estatutario las demás asignaciones familiares previstas en la presente ley..." (Vale decir, las consignadas líneas atrás). Sin poderse entender claramente la razón de ubicarlo en el texto del EPCP, el legislador del EPCP incorpora en su art. 72 como inc. e) (así va denominado en la publicación oficial —B.O. del 12/4/2013—, cuando por la secuencia textual corresponde se le asigne el literal "c")una previsión modificatoria del art. 3 de la ley 24.714 conforme a la cual se excluye de las mentadas asignaciones por embarazo para protección social y universal por hijo para igual propósito a"...los trabajadores que se desempeñen en la economía informal,que perciban una remuneración superior al salario mínimo, vital y móvil". Entre las varias alternativas interpretativas que esta novedad concita, Cipolletta (359)expresa su preferencia por la que considera que ese cambio en nada afecta el derecho a la percepción de dichas asignaciones por el personal que ampara el EPCP, sin otra condición que dicho

Compartida por: Walter Gonzalves - FD - UNCuyo amparo; y en apoyo de tal criterio recuerda la regla por la que la ley especial —el estatuto— prevalece sobre la general —la ley 24.714—, a la que suma el espíritu que inspiró la sanción del EPCP donde el "blanqueo de personal" aparece como cuestión prioritaria; si esto (lo segundo) es así, dice,"...excluir del cobro de estos beneficios a un importante colectivo que labora en tareas domésticas sería totalmente contraproducente para el blanqueo de la relación...". Adhiero sin aditamentos a tal claro punto de vista de la estudiosa. A su turno, por el inc. e) del art. 72 se dan por comprendido al personal amparado por el EPCP en el Régimen Especial de Seguridad Social instituido porel Título XIII de la ley 25.239 (previsión que, hasta aquí, no hace otra cosa que ratificar tal comprensión, pues antes iba dirigido al personal alcanzado por la ahora derogada regulación del servicio doméstico). Como se sabe, con las limitaciones y especiales fórmulas de cotización que prevé, este Régimen presta cobertura a las contingencias de vejez, invalidez y muerte, a la vez que a las de salud de los trabajadores y su grupo familiar. Por su parte, el art. 74 incorpora a las trabajadoras/es del EPCP al régimen de las leyes 24.557 y 26.773. Dicha incorporación se producirá"...en el modo y condiciones que se establezcan por vía reglamentaria, para alcanzar en forma gradual y progresiva las prestaciones contempladas en dicha normativa, en función de las particularidades propias del presente estatuto. El Poder Ejecutivo fijará, en su caso, las alícuotas que deberán cotizar los empleadores, así como las demás condiciones necesarias para acceder a los beneficios respectivos". Cabe finalmente señalar que tanto para la asignación por maternidad cuanto a la cobertura provista por la ley 25.329, los ya mentados incisos b) y e) del art. 72 dan respectivas facultades a la Administración Federal de Ingresos Públicos (AFIP) para establecer las alícuotas que financien la primera y para modificar las contribuciones y aportes previsionales y de obra social previstos en el Título XVIII de la segunda. Esta delegación de potestades normativas del inc. e) mereció algún reproche constitucional, aún cuando minoritario (y, a mi juicio, pasible de extensión al inc. b), en el debate dado en el Senado (360)al proyecto de ley venido en revisión de la Cámara Baja. Ya sancionada la ley en estudio, en el ámbito de la doctrina Cipolleta(361)se ha pronunciado en el mismo sentido crítico, bien que en su caso fundando el disenso en la contrariedad de la delegación apuntada con los párrafos segundo y tercero del art. 99 de la Constitución Nacional, con expresiones que comparto. 2.1.15. Inaplicación de algunas leyes a los trabajadores de EPCP Así queda establecido por el art. 72 inc. d) respecto de las leyes 24.013 y sus modificatorias, 25.323 y 25.345. 2.2. El Convenio 189 de OIT para esta categoría de trabajadores Por su parte, la segunda adelantada novedad es la reciente adopción del Convenio 189 consagrado a la promoción del trabajo decente de las trabajadoras y trabajadores domésticos (o del hogar, según lo aclara la nota del Convenio en orden a tal sinonimia para la versión en español del documento) en el marco de la

Compartida por: Walter Gonzalves - FD - UNCuyo Conferencia Internacional de 2011 de la OIT. Dicha pieza incorpora una serie de obligaciones por parte de los estados miembros a fin de alcanzar aquel objetivo. Reconócese en el proemio del instrumento la significativa contribución de los trabajadores domésticos a la economía mundial —valga recordar para ello la evocación que allí se hace del aumento de las posibilidades de empleo remunerado, el incremento de la capacidad de cuidado de enfermos, ancianos, niños y discapacitados"...y un aporte sustancial a las transferencias de ingresos en cada país y entre países ..."—, a la par de considerar la infravaloración y frecuente invisibilidad de este sector laboral (aspectos, algunos de ellos, particularmente relevados tanto en el mensaje remisivo del PEN como en los debates parlamentarios de ambas cámaras de nuestro Congreso con motivo de la sanción de la ley 26.844 sobre Régimen Especial de Contrato de Trabajo para el Personal de Casas Particulares que se viene de comentar), y de tomar en cuenta la pertinencia que con relación a este Convenio tienen —además de una serie de tratados y declaraciones internacionales, gran parte de los cuales recogida en el segundo párrafo del art. 75 de la Constitución Nacional con rango igual a ella— otros instrumentos ya adoptados por la OIT; en este último sentido se cita el Convenio 156 sobre los trabajadores con responsabilidades familiares —ratificado por nuestro país en 1988— y otros que aún no lo están, como es el caso de los Convenios 97 y 143 sobre trabajadores migrantes —bien que estos dos no se aplican a los trabajadores fronterizos de donde proviene una parte considerable de la fuerza de trabajo doméstico que se desempeña en el territorio nacional—, el Convenio 181 sobre agencias de empleo privadas (pero ello sin mengua, acoto, de que nuestro país ya había ratificado el Convenio 96 sobre agencias retribuidas de colocación —y que, por tanto, sigue vigente para él— que el 181 revisa) y la Recomendación 198 de 2006 sobre la relación de trabajo. A su turno, las disposiciones que el Convenio aporta implican una serie de medidas a adoptar, según el tema de que se trate, por la legislación, convenios colectivos, o por otras formas acordes con la práctica nacional. Como tales obligaciones de los estados miembros revistan allí cuestiones atinentes a la promoción y protección efectiva de los derechos humanos y de los principios y derechos fundamentales en el trabajo enunciados por la OIT (art. 3), a la edad mínima para el empleo con preservación de la escolaridad obligatoria (art. 4.2), a la preferencia por la forma escrita del contrato de trabajo cuando resulte posible y detalle pormenorizado de su contenido (art. 7), aseguramiento de un descanso semanal no inferior a 24 horas consecutivas formulado, en este caso, con redacción que permite entenderla como directa atribución de un derecho individual por parte del Convenio (art. 10.2), pago del salario en forma directa y en efectivo con periodicidad no superior a una vez al mes pero con paralela admisión de hacerlo mediante transferencia bancaria, cheque, giro postal u otro pago monetario legal en tanto consentida por la trabajadora o trabajador cualquiera de esas formas de oblarlo (art. 12.1) y con facultad para el legislador, el convenio colectivo o el laudo arbitral de disponer que una proporción limitada de la remuneración revista se abone en especie mientras lo sea de manera no menos favorable que para otras categorías de trabajadores, se destine a uso y beneficio personal de quien percibe la especie y el valor monetario de ésta sea justo y razonable. Registra igualmente el Convenio la obligación normativa de proveer condiciones de repatriación del trabajador migrante a la terminación de su contrato de trabajo (art. 8.4), un entorno de trabajo seguro y saludable (art. 13.1), el disfrute de las protecciones de la seguridad social en condiciones no menos favorables que los trabajadores en general"...inclusive en lo relativo a la maternidad ..." sin por ello dejar de tener en cuenta las características

Compartida por: Walter Gonzalves - FD - UNCuyo específicas del trabajo doméstico (art. 14.1), la prevención de abusos y prácticas fraudulentas por parte de las agencias de colocación privadas (art. 15) y el acceso a los tribunales u otro medio de resolución de conflictos en condiciones tampoco menos favorables que las antedichas (art. 16) así como a procedimientos de quejas y a los servicios de la inspección del trabajo con autorización para ellos de acceso al domicilio del hogar en el que la labor doméstica se cumple con reserva del"...debido respeto a la privacidad." (art. 17). Para varias de tales medidas, admite el Convenio una aplicación progresiva, así como para su adopción prevé mecanismos de consulta que pasan por hacerlo con las representaciones de trabajadores y empleadores —sin más aditamento, lo que permite entenderlas referidas a organizaciones cupulares— o, cuando existan, a organizaciones también de uno y otro lado pero específicas del sector doméstico; y en cuanto concierne a las fuentes normativas, sea que provengan de la legislación o de la negociación colectiva o se configuren como norma de derecho espontáneo —la práctica—, pueden todas ellas dirigirse a la extensión o adaptación de medidas preexistentes o a la elaboración de medidas específicas. Como podrá advertirse, salvedad hecha de alguna cuestión puntual como ocurre con la ausencia de normas precisas sobre un derecho de repatriación y la ausencia de ratificación por nuestro país de los Convenios OIT 97 y 143 sobre trabajadores migrantes, el estatuto sancionado por la reciente ley 26.844 está munido de previsiones que satisfacen las exigencias del Convenio internacional. Por lo pronto, el 28/11/2012 el Senado ha prestado su media sanción a la aprobación de dicho instrumento que le requiriera el Poder Ejecutivo mediante Mensaje nº 347 del 12/3/2012, por lo cual, al momento de cerrarse este comentario, resta por conocer la postura del plenario de la Cámara Baja al respecto, donde ya se cuenta con dictamen favorable de las comisiones que examinaron aquélla. Entretanto, el mentado Convenio 189 si bien aún con escasas ratificaciones (362), computa ya las mínimas que le han permitido su entrada en vigor en el plano internacional el 05/9/2013 conforme la normativa de la OIT. 3. Los trabajadores agrarios 3.1. El Régimen de Trabajo Agrario de la ley 26.727 Con la reciente de la ley 26.727 de fines de 2011 y bajo la rúbrica de Régimen de Trabajo Agrario ha cobrado vigencia un nuevo ordenamiento destinado a regular las relaciones de trabajo en la campaña en reemplazo del anterior Régimen Nacional de Trabajo Agrario aprobado por la ley 22.248 de 1980 que lo contenía en anexo (363). El texto de la ley 26.727 encuentra su origen en el proyecto elaborado por el Poder Ejecutivo Nacional y remitido al Congreso mediante el Mensaje nº 888 del 22/6/2010. El tránsito parlamentario del proyecto, prácticamente inactivo hasta la elección presidencial de 2011, adquirió aceleración a partir de la inclusión del tratamiento de este tema en la convocatoria a sesiones extraordinarias del Congreso Nacional de fines de ese año(364). De esta suerte, el Congreso Nacional sancionó el proyecto de ley sobre Régimen de Trabajo Agrario el 21 de diciembre de 2011 que el Poder Ejecutivo promulgó el siguiente 27 y publicó en el Boletín Oficial día 28 bajo el número ya mencionado. Con algún retardo, la reglamentación de la ley

Compartida por: Walter Gonzalves - FD - UNCuyo encomendada por su art. 109, se dictó mediante el dec. 301/2013 (B.O. del 22/3/2013). Variados son los cambios que la flamante norma y el complemento de su reglamento registran con relación al régimen precedente. Al examen de esas novedades y de sus implicancias se dedica el comentario que sigue. 3.2. Las reglas de concurrencia con la LCT Por lo pronto, el nuevo régimen abandona el carácter de ordenamiento autónomo y autosuficiente asignado a su antecesora colocando su regulación en concurrencia con la LCT no obstante servirse para ello de una técnica compleja que merece desentrañarse, habida cuenta, ante todo, que el objetivo central del presente estudio reconduce siempre al art. 2 de la LCT. En efecto: i) luego de consignar la ley 26.727 en el art. 2 dedicado a las fuentes regulatorias del contrato de trabajo agrario y la relación emergente del mismo, ubicado en el Título I sobre "Disposiciones generales" que"...la Ley de Contrato de Trabajo 20.744 (t.o. 1976), sus modificatorias y/o complementarias, ... será de aplicación en todo lo que resulte compatible y no se oponga al régimen jurídico establecido en la presente ley" (inc. b); ii) en el 100 —cuyo epígrafe reza "Ley de contrato de trabajo. Su aplicación"— del Capítulo II sobre "Disposiciones complementarias" de su último Título (el XIV), pasa a establecer que "las disposiciones de esta ley (se sobreentiende que de la ley 26.727) son de orden público y excluyen las contenidas en la Ley de Contrato de Trabajo (t.o. 1976) y sus modificatorias en cuanto se refieran a aspectos de la relación laboral contempladas en la presente ley, conforme lo establecido en el artículo 2º"; iii) para concluir disponiendo en el artículo 104 del mismo sector —ahora bajo el epígrafe "Modificación régimen de contrato de trabajo. Alcances"— "sustitúyese el texto del inciso c) art. 2º de la Ley de Contrato de Trabajo (t.o. 1976) y sus modificatorias, por el siguiente: c) A los trabajadores agrarios, sin perjuicio que las disposiciones de la presente ley serán de aplicación supletoria en todo lo que resulte compatible y no se oponga a la naturaleza y modalidades propias del Régimen de Trabajo Agrario". Sin que del mensaje remisivo del proyecto original del Poder Ejecutivo ni de los debates parlamentarios que precedieron a su prácticamente inalterada sanción final se adviertan las razones para preferir esa relativización del inc. c) del art. 2 de la LCT como culminación del explicado recorrido normativo en lugar de su lisa y llana derogación, el balance de dicho itinerario conduce virtualmente a este último resultado. Esto así porque el antes transcripto art. 2 inc. b) del nuevo estatuto agrario ya cubre —y con creces, en la medida que agrega la expresión"...y no se oponga ..."— las condiciones a las que el primer párrafo del art. 2 de la LCT sujeta la aplicación de ésta a aquél; amén de ello, la complementación de aquél por el también transcripto art. 100 refuerza los alcances de tal posible aplicación en línea con lo preceptuado por el art. 35 del estatuto para la industria de la construcción de la ley 22.250 que prácticamente reproduce, más allá de que en mi opinión se trata de un criterio general con el que debe ser interpretado el antedicho primer párrafo de la ley general(365). Y, por otra parte la calificación de "supletoria" colocada en la fórmula sustitutiva ahora introducida por el art. 104 del ordenamiento agrario cuando modifica el inc. c) del art. 2 de la LCT para referirse a la aplicabilidad de ésta, alude

Compartida por: Walter Gonzalves - FD - UNCuyo en todo caso a normas de normas de orden público como, por lo pronto y con escasas excepciones, son las laborales (afirmación que reiteran los artículos 8 último párrafo y 100 de la ley 26.727), no las "nuevas leyes supletorias" que toma en cuenta el art. 3 último párrafo delCódigo Civil para excluirlas de la regencia de los contratos en curso de ejecución. Desde estas perspectivas, la supervivencia así relativizada del inc. c) del art. 2 de la LCT parece superflua. Y, por oposición, subliminalmente remarcada la función supletoria del ordenamiento laboral común. Baste recordar que a él deberá acudirse para cubrir la ausencia en el RTA de importantes instituciones del derecho individual del trabajo (necesidad que, por otra parte, es común en los preexistentes estatutos profesionales, por lo general concentrados en la regulación de cuestiones que les son específicas) como es el caso de la suspensión de ciertos efectos del contrato de trabajo, y su transferencia y extinción, al igual que gran parte de las directivas de los títulos iniciales y finales de la LCT no cubiertas por este régimen especial; en suma, asuntos todos cuyo análisis excede los propósitos de este comentario, salvedad hecha de aisladas remisiones a algunos de ellos cuando favorezcan la mejor comprensión del Régimen de Trabajo Agrario. En todo caso la voluntad legislativa sobre la concurrencia de ambos ordenamientos —común y especial— ya se ha pronunciado y a ella debemos atenernos, sin mengua de que la expresa remisión de algún dispositivo de la nueva ley a la LCT imponga, como enseguida se verá, refinar la interpretación de dicha voluntad. Lo cierto es, y sin duda uno de sus aspectos más ponderables —si es que no el más importante de todos en cuanto refiere a la disciplina del contrato de trabajo — que el régimen laboral rural vuelve a convivir ahora con el régimen general de la LCT tal como ocurrió desde la sanción original de ésta en 1974 hasta 1980 cuando la ley 22.248 lo tornó en un ordenamiento cerrado; e incluso, como ocurrió antes de la sanción de ésta última, cuando coexistieron las primeras normas de la labor rural dependiente (en especial el Estatuto del Peón del dec. 28.169/44 y la ley 13.020 para los trabajadores de cosechas) con el entonces incipiente ordenamiento común todavía disperso en varias leyes. 3.3. Organización de la ley 26.727. Fuentes. Ámbito personal de aplicación y exclusiones Por lo pronto, la ley 26.727 aparece distribuida en catorce títulos —varios de ellos subdivididos en capítulos— comprendiendo un total de ciento diez artículos, material todo él del que paso a dedicar principal atención a cuanto concierne a la regulación del contrato de trabajo agrario. Así, de su Título I merecen relevarse dos aspectos centrales. Uno, la expresa contemplación de los"...convenios y acuerdos colectivos celebrados de conformidad con lo previsto por las leyes 14.250 (t.o. 204) y 23.546 (t.o. 2004) ..." en la nómina de fuentes del contrato de trabajo agrario y de la relación emergente del mismo (art. 2 inc. c), ausente, en cambio, en la ley predecesora, que solo los habilitaba para los trabajadores que se desempeñaren en actividades agrarias incluidas antes de su sanción en el sistema de negociación colectiva de la mencionada ley 14.250 (art. 144)(366); en lo que cabe entender como una ordenación jerárquica, dichos instrumentos ocupan ahora el tercer lugar de la nómina, luego de

Compartida por: Walter Gonzalves - FD - UNCuyo la ley nueva y de las normas que se dicten en su consecuencia, y de la LCT, donde se repite el ya mencionado examen de compatibilidad al que se condiciona su aplicación, pero antes de las resoluciones de la Comisión Nacional de Trabajo Agrario (CNTA) que, desde antaño, resulta el organismo de más rica producción complementaria en el ámbito de la normativa laboral rural. El otro, la paralela reducción(367)del campo aplicativo de la nueva ley al excluirse de su regencia a los trabajadores recién referidos y antes habilitados a gozar de la cobertura de la ley 14.250 (art. 3, inc. g). Reducción que se amplía al mantenerse en el art. 3 inc. f) la detracción y desvío al directo amparo de la LCT de los trabajadores ocupados en la cosecha y/o empaque de frutas, ya apartados del régimen anterior por la ley 23.808 aunque ahora devueltos provisoriamente bajo la regencia del nuevo RTA a condición que cuenten con una resolución de la mencionada CTA que los ampare y hasta se celebre un convenio colectivo que, comprendiéndolos, fije sus remuneraciones y demás condiciones de trabajo; pero reducción que, en cuanto al empaque respecta, el flamante régimen limita ahora al de"...los frutos y productos agrarios propios ..." (art. 7 inc. c). 3.4. Contratistas, subcontratistas y cesionarios En el Título II se destacan las nuevas formas de responsabilización del titular de la explotación agrícola en materia de obligaciones laborales y de seguridad social, sea frente a los trabajadores de contratistas y subcontratistas o de quien resulte parcial o totalmente cesionario del establecimiento que se encontrare a nombre de aquél (art. 12), sea con relación a trabajadores de otras empresas con las que constituye un grupo económico de cualquier índole en virtud de las interrelaciones de dirección, control, administración u otras y de carácter permanente o transitorio (art. 13); para ambos supuestos, el legislador de la ley 26.727 formaliza un retorno al texto original de la LCT de 1974mediante la adaptación prácticamente literal de los entonces respectivos arts. 32 y 33, con claro apartamiento tanto del art. 9 del régimen rural ahora derogado en cuanto al primer punto respecta (la temática de los grupos económicos carecía de regulación en la ley 22.248) cuanto de los arts. 30 y 31 del texto actual de la LCT surgidos de la reforma de la ley 21.297 para ambos y de la ley 25.013 para el vigente art. 30. De esa suerte renacen en el primer caso los binomios solidaridad/actividad principal o accesoria y actividad normal y específica propia del establecimiento y dentro de su ámbito/responsabilidad directa con un doble aditamento: la validez del reclamo de solidaridad contra el solo principal sin la necesaria acción previa o conjunta contra contratista, subcontratista o cesionario exigida por el art. 9 del régimen derogado y la inaplicación del art. 12 cuando la tierra arrendada por su propietario no constituya un establecimiento o explotación productiva. Y, respecto del segundo, el retorno a la fórmula de 1974 implica la ampliación de responsabilidad solidaria al interior de los grupos económicos transitorios(368)y la eliminación del condicionamiento a la mediación"...de maniobras fraudulentas o conducción temeraria" introducido por la reforma de 1976 al art. 33 de la LCT original (luego 31 en el actual texto ordenado) para que tal solidaridad prospere. En el mismo Título se prohíben la actuación de empresas de provisión de trabajadores temporarios (categoría regulada a continuación) (369)o de las agencias de colocación de trabajadores, o de las que hagan las veces de unas o de otras

Compartida por: Walter Gonzalves - FD - UNCuyo (art. 15), prohibición que el art. 14 extiende a las cooperativas de trabajo con iguales objetos, dispositivo que innecesariamente reitera en la nueva ley 26.727 los efectos que la intermediación de trabajadores por parte de dichas cooperativas ya están previstos en el art. 80 de la ley 25.877 en tanto no parece dudoso que, a tal fin, ésta es la ley especial. 3.5. Modalidades contractuales El Tercer Título va consagrado a las "modalidades contractuales del trabajo agrario"; tres son las aquí específicamente reguladas. Una, la del "contrario agrario permanente de prestación continua" (art. 16) , que disciplina la variedad "estable" de la contratación individual y homóloga del contrato de duración indefinida o indeterminada del art. 90 de la LCT y, tácitamente, del antes disciplinado para el "personal permanente" en la ley 22.248, pero con la triple particularidad —y evidente beneficio del trabajador— : i) que le queda vedada a la voluntad contractual sujetarlo a período de prueba alguno, a diferencia del ordenamiento precedente que lo reconocía de manera indirecta en su art. 63 y de la propiaLCT que continúa manteniéndolo en su art. 92 bis luego de la reforma de la ley 25.877, y ii) que al igual que el art. 76 inc. a) del antecesor RNTA y a diferencia del actual art. 245 de la LCT en el que la modificación introducida por la recién mentada ley 25.877 lo redujo a uno, el art. 22 del nuevo RTA conserva el importe mínimo de dos meses de sueldo para el cálculo de la indemnización por antigüedad o despido, importe que"...en ningún caso ..." podrá resultar inferior, con lo cual la procedencia de dicho beneficio se desentiende de cualquier exigencia de antigüedad mínima en correspondencia con la antes mencionada veda de período de prueba; y iii) que conforme lo dispuesto por el art. 16 de la ley 26.727 la extinción del contrato agrario de prestación continua queda expresamente regida"...por lo dispuesto en el Título XlI de la ley 20.744 (t.o 1976) y sus modificatorias", con lo cual queda cerrada la antigua polémica jurisprudencial y doctrinaria previa a la sanción de la ley 22.248 acerca de la procedencia o no del preaviso y de su indemnización sustitutiva en caso de omisión y de la integración de los salarios del mes del despido injustificado: sin duda, opera ahora el instituto del preaviso del mismo modo que en la LCT, lo que aparece confirmado por la expresa mención del "preaviso" en el art. 21 último párrafo, referido al supuesto del despidoante tempusdel trabajador permanente discontinuo al que me refiero después. Claro que en las pequeñas empresas agropecuarias cuya talla en personal y facturación no exceda la prevista en el art. 83 de la ley 24.467 de 1995 o cuyo mayor número de trabajadores tampoco supere el máximo admitido por el convenio colectivo aplicable y respetuoso del dec. 146/1998 que reglamenta ese dispositivo, el preaviso tendrá la duración de un mes cualquiera sea la antigüedad del trabajador en tanto la contratación de éste resulte posterior a la vigencia de aquélla, pues así lo dispone su art. 95 y en tal aspecto la ley 24.467, además de especial, resulta en lo que toca a su ámbito aplicativo una entre las varias leyes "modificatorias" del Título XII de la LCT a que se refiere el ya citado art. 16 del nuevo ordenamiento agrario; pero cualquiera sea la dimensión de la empresa para las empresas del campo ajenas al encuadre de la ley 24.467 persistirá la integración de la indemnización sustitutiva del preaviso con los salarios correspondientes a la integración del mes de despido cuando éste"...se produzca sin preaviso y en fecha que no coincida con el último día del mes ..."conforme la redacción actual del art. 233 segundo párrafo de la LCT que le introdujo la

Compartida por: Walter Gonzalves - FD - UNCuyo ley 25.877 con el conjeturable propósito de desestimular la brusquedad de la ruptura en caso de despido injustificado o incausado decidido por el empleador, mientras que pierde sentido la eliminación de dicha integración prevista en el párrafo final de dicho dispositivo con relación al preaviso cursado durante el período de prueba, habida cuenta de la recién explicada supresión de esta franquicia para la modalidad contractual en comentario. La segunda concierne al contrato de trabajo temporario (art. 17) cuyo diseño conceptual coincide de modo prácticamente textual con el de la regulación rural precedente (art. 77) en orden a la satisfacción de necesidades originadas en las explotaciones agrarias por razones de carácter cíclico, estacional o por la presencia de procesos temporales, incluyéndose en este rubro las relaciones de trabajo que se desenvuelven en ferias y remates de hacienda, a la vez que extendiéndoselo a la realización de tareas ocasionales, accidentales o supletorias (supuesto este último asimilable —y ahora superpuesto con el del art. 69 de la ley de empleo 24.013 en tanto éste complementa el modelo de contrato de trabajo eventual del art. 99 de la LCT). Concluida la relación laboral bajo esta rúbrica (lo que se sobreentiende por agotamiento de objeto contractual) indica el art. 20 que además de la proporción de aguinaldo le corresponderá percibir una indemnización sustitutiva de vacaciones equivalente al 10% de las remuneraciones devengadas a su favor, porcentual éste que duplica el antes fijado por la ley 22.248. La tercera, en cambio, aporta, la novedad más sensible en la regulación del contrato de trabajo agrario tanto por su claro apartamiento del régimen precedente cuanto por su clara aproximación a la LCT: conforme al art. 18 cuando un trabajador temporario—esto es, quien ya lo fue con esa calidad — "...es contratado por el mismo empleador en más de una ocasión de manera consecutiva para la realización de tareas de carácter cíclico o estacional o demás supuestos previstos en el primer párrafo del art. 17 (precisión que excluye las ya apuntadas tareas ocasionales, accidentales o supletorias), será considerado a todos sus efectos como un trabajador permanente discontinuo. Este tendrá iguales derechos que los trabajadores permanentes ajustados a las características discontinuas de sus prestaciones, salvo aquellos expresamente excluidosen la presente ley. El trabajador adquirirá los derechos que otorgue la antigüedad en esta ley a los trabajadores permanentes de prestación continua, a partir de su primera contratación, si ello respondiera a necesidades también permanentes de la empresa o explotación." A su turno, repitiendo de manera prácticamente textual la fórmula del art. 97 de la LCT — integrada con una remisión expresa al art. 95 de ésta— el art. 21 del nuevo ordenamiento agrario consagra igual solución que el régimen general para el caso de despido sin causa del trabajador permanente discontinuo pronunciado durante"...los plazos previstos o previsibles del ciclo o temporada en los que estuviere prestando servicios...". De esta suerte, queda habilitada por la nueva ley laboral del campo la posibilidad de que el ejercicio de la voluntad del empleador por recontratar al trabajador que ya tuvo a su servicio (y de la de éste en aceptarlo, naturalmente) en el ciclo, proceso estacional, temporada, o tarea en una feria o remate de hacienda inmediatamente anteriores, transforme el original vínculo contractual transitorio en uno permanente; en tal caso, los efectos de esta nueva configuración se retrotraenope legisdesde el inicio de la relación precedente con la sola condición de aplicar las tareas del dependiente a aquellas necesidades igualmente permanentes de la empresa o explotación.

Compartida por: Walter Gonzalves - FD - UNCuyo En suma, la segunda contratación con la inmediatez y objeto predichos coloca a la relación laboral emergente de la misma—ahora permanente discontinua— en situación similar a la que singulariza el contrato de trabajo de temporada regulado en el Capítulo III del Título de igual número de la LCT(370); por ello, se insiste, lo ya transcripto"...tendrá iguales derechos que los trabajadores permanentes ajustados a las características discontinuas de sus prestaciones ...", lo que a mi modo de ver incluye el beneficio del otorgamiento de vacaciones proporcionales a la finalización de cada ciclo conforme la aplicación supletoria del art. 163 de la LCT por no advertirse incompatibilidad al respecto con el régimen especial y resultar consistente con el aspecto permanente que adquiere el vínculo según lo define el propio RTA (donde lo de "aspecto" tiene que ver con el mandato del art. 100). Con todo, carece el texto de la ley 26.727 de previsiones específicas para esta modalidad en cuanto concierne al tratamiento de la situación que sigue al receso de la temporada, ciclo, proceso estacional o relativas a las intermitencias con que por lo común funcionan las ferias y remates de hacienda en el interior del país; ese objetivo aparece cubierto por las determinaciones reglamentarias de los artículos 5(cuyo examen traslado aítemposterior referido a la seguridad social), 6, 7 y 8 del dec. 301/2012. Así, el art. 6, disponiendo: "en cada ciclo o temporada, la convocatoria del empleador así como la aceptación del trabajador para reanudar la relación laboral deberán hacerse con anticipación suficiente, en tiempo oportuno y útil. La convocatoria podrá materializarse por medios idóneos de comunicación. El Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social fijará los medios, la forma y los contenidos básicos de la convocatoria, el modo de manifestar la aceptación y las implicancias de tales actos, teniendo en cuenta las características de las distintas actividades"; como puede observarse, la falta de precisión temporal en orden a los límites para convocatoria y aceptación (¿cuál es ese tiempo oportuno y útil que expresa la anticipación suficiente?) no aparece incluida en el deber a llenar por el Ministerio de Trabajo (limitado a los medios, forma y contenidos básicos de la primera y modos de la segunda) como tampoco parece necesaria una regulación adicional para determinar las implicancias de tales actos: cuando los haya, la aceptación por el trabajador de la convocatoria y su incorporación al ámbito de conocimiento del convocante definirá, lisa y llanamente, el momento de conversión contractual de un vínculo que nació precario en otro, ahora permanente más allá que discontinuo. De esta suerte, para cubrir aquella primera dificultad, solo cabe que la Comisión Nacional de Trabajo Agrario tome a su cargo rápidamente la manda legal del art. 23 del RTA del que enseguida se habla y cuyos efectos, demás está decirlo, interesan primordialmente al trabajador inicialmente contratado bajo la calificación de temporario, además de tributar a un principio de seguridad jurídica que concierne a ambas partes de la relación original; entretanto, las precisiones temporales del art. 98 de la LCT pueden llenar el vacío de manera supletoria (371)para frenar contradicciones interpretativas futuras acerca de una cuestión tan crucial. Los arts. 7 y 8 del reglamento, proveen, en cambio, soluciones tan prácticas como razonables y tácitamente imputadas a una relación de trabajo ya convertida (o conjeturalmente formalizada desde el momento mismo de su inicio en el marco de la autonomía individual) a título de contrato de trabajo permanente discontinuo; el primero facultando al empleador a"...disponer el reinicio y la suspensión de los deberes de prestación de los contratos de trabajo en cada ciclo o temporada en un orden determinado, en primer lugar por la especialidad y las tareas asignadas a los

Compartida por: Walter Gonzalves - FD - UNCuyo trabajadores, y en segundo término, por la antigüedad en el empleo, en función de la demanda de trabajo necesaria para cada período"; el segundo prescribiendo que "se considerará como domicilio del trabajador aquel que figure en la Libreta del Trabajador Agrario al finalizar el ciclo o la temporada, salvo que el trabajador hubiera comunicado fehacientemente al empleador su ulterior modificación". Van de suyo, pues, dos cosas: i) el exclusivo arbitrio del empleador por que tal transformación vincular se produzca y ii) la apuesta de la ley 26.727 creadora del nuevo Régimen de Trabajo Agrario a favor de que ello ocurra, de modo de dar estabilidad contractual a la precariedad connatural del trabajo transitorio, en línea con los traspasos ya operados hacia el solo espacio de la LCT otrora por la ley 23.808 y ahora por el propio ordenamiento rural al excluir de su ámbito a las actividades comprendidas en el sistema de negociación colectiva de la ley 14.250 con anterioridad a la sanción de la ley 22.248, conforme quedó explicado atrás. Cabe señalar que además de las recién reseñadas tres modalidades contractuales el art. 19 del Título III en comentario reproduce el art. 81 del precedente Régimen Nacional de Trabajo Agrario de la ley 22.248 por el que se atribuía el derecho del empleador, o su representante y sus respectivas familias a desempeñarse en las explotaciones agrarias e integrar total o parcialmente los equipos o cuadrillas y la extensión de ese reconocimiento al trabajador permanente(372); su traslado textual al dispositivo actual solo viene acompañado de la prohibición para los menores de 16 años de integrar los equipos o cuadrillas, incluyendo los familiares que les incorporaren los antes nombrados. Ahora bien, estas solas previsiones no parecen suficientes para delinear en forma autónoma al "trabajo por equipo o cuadrilla familiar" al que refiere el acápite del mismo art. 19 como una modalidad contractual especial. E incluso la cuestión de la edad aparece regulada de modo diferente en el exclusivo marco de la "Empresa de familia" cuyo diseño —por lo menos a ese fin— aparece delineado en el art. 55 del nuevo RTA. Luego, parece razonable colegir que cuando la formación del equipo o cuadrilla resulte formada por el trabajador permanente y sus familiares la fórmula del mencionado acápite se integra de manera supletoria con las reglas del art. 101 de la LCTsobre el "contrato de grupo o por equipo" respecto del cual no se advierte, en principio, incompatibilidad con su despliegue en la empresa agraria sea en este supuesto, sea cuando se integre con trabajadores originalmente ajenos a la misma; más aún, no está demás recordar los orígenes rurales de esta modalidad, más allá que la visión urbana siempre más cercana a la doctrina laboral visibilice otros ejemplos de la misma (así, el de las formaciones orquestales al servicio dependiente de un empresario radiofónico o de espectáculos). En todo caso, la interferencia aquí admitida por la ley especial en la fórmula contractual de la ley general tampoco es ajena a ésta: frente al supuesto de un salario colectivo pactado con el representante del grupo y sin mengua de la preservación del pacto a ese respecto referido en el art. 47 de la LCT, el último párrafo del art. 101 de ésta prevé expresamente para lo que cuadre que "Los trabajadores incorporados por el empleador para colaborar con el grupo o equipo no participarán del salario común y correrán por cuenta de aquél." Ahora bien, cerrando el Título III sobre "Modalidades contractuales del trabajo agrario" el art. 23 pone a cargo de la Comisión Nacional de Trabajo Agrario el fijar"...las condiciones generales de las modalidades contractuales previstas en la presente ley, en los convenios colectivos de trabajo o en las resoluciones dictadas

Compartida por: Walter Gonzalves - FD - UNCuyo por aquélla". Amén de resaltar por mi parte la dicción imperativa de esta directiva ("fijará", dice) los últimos dos términos de la proposición normativa por corresponder a asuntos diferentes, puede entenderse que mientras existan disposiciones supletorias en la LCT suficientes para ese objeto, las determinaciones de tal cuerpo no podrán contrariarlas; en todo caso podrán refinarlas complementándolas en función de las especifidades que presentan las relaciones de trabajo en las faenas de la campaña a las que se aplican. Expresiones comunes en las modalidades de ambos regímenes, general y especial como "temporada", "ciclo", "equipo" y remisiones expresas a la LCT en temas parciales a la par de las directivas de los arts. 2 y 104 del segundo, abonan mi preferencia por entender la aplicación de la LCT como supletoria en aquellos tópicos. No desconozco, empero, que el legislador del nuevo RTA ha eludido denominarlas como sus pares de la LCT; antes bien, ha buscado, aunque solo fuera por un prurito de búsqueda de originalidad, regularlas de forma incompleta tal cual se las presentó el proyecto ejecutivo abriendo otra alternativa de integración del ordenamiento rural por vía de la técnica de la analogíalegiscon la LCT. De todas formas, el resultado al que se llegue será el mismo que propone la supletoriedad previo el examen de compatibilidad. Lo que, en cambio no parece dejar lugar a hesitaciones es la viabilidad supletoria de las demás modalidades de la LCT no previstas en el nuevo RTA pero íntegramente migrables al ámbito de éste como es el caso de los contratos de trabajo a tiempo parcial, a plazo fijo, y eventual (complementado, a su vez, este último por la ley de empleo 24.013 —cuya aplicación, dicho sea de paso, convalida el art. 107 del ordenamiento rural con igual carácter supletorio-) regulados en el art. 93 ter y en los Capítulos II y IV del Título III de la primera. 3.6. Vivienda, alimentación y traslados De la provisión de vivienda, alimentación, agua potable y traslados se ocupan las disposiciones del Título IV sin que, salvo la cuestión acerca de la naturaleza de dicha provisión sobre la que volveré luego, se adviertan diferencias apreciables con las previstas sea en el régimen anterior de la ley 22.248 y en diferentes resoluciones de la preexistente Comisión Nacional de Trabajo Agrario pudiéndose destacar, al margen de la generalización para todo el país de algunas de éstas (cuyo examen excede el propósito de esta reseña, como por ejemplo sucede con laResolución 11/2011 del 6/4/2011 limitada a trabajadores temporarios, cíclicos y estacionales emitida al auspicio del régimen rural precedente), alguna precisión del RTA acerca de la obligación patronal de proveer un medio de movilidad adecuado (especialmente en orden a la seguridad del personal transportado) cuando entre el lugar de alojamiento del trabajador y el del trabajo la distancia fuere de 3 kilómetros o superior y no existiere transporte público (art. 31) o la obligación del art. 27 fijando la obligación del principal de proporcionar alimentación a sus trabajadores cuando la distancia o falta de medios de transporte les imposibilite adquirirlos: en este caso tal expendio configura una venta, y el reenvío de dicho dispositivo a las condiciones previstas en el posterior art. 39 del Título sobre la retribución del trabajador deja en claro la prohibición de retener, deducir o compensar su precio sobre el salario del dependiente, lo que no significa remitirope legisla deuda adquirida al respecto por este último. 3.7. Seguridad y riesgos del trabajo

Compartida por: Walter Gonzalves - FD - UNCuyo Tampoco ofrecen novedades considerables las previsiones del Título VII sobre seguridad y riesgos del trabajo: de ambos ítems, y con superior desarrollo se cuenta ya con la pormenorizada regulación del dec. 617/1997 reglamentario de la ley 24.557 —ahora complementada por la ley 26.773—, reglamentación cuyo dictado recogió el auspicio de las entidades sindical y empresariales del agro, en todo caso genéricamente reenviado por varias disposiciones de este Título, del mismo modo que a la consulta (tácitamente, previa) de los organismos competentes y de la Superintendencia de Riegos del Trabajo cuando se tratare de las condiciones de seguridad que decidiere implantar la mentada Comisión (arts. 48 y 49, respectivamente); sí merecen destacarse en este título dos aspectos: i) el expreso reconocimiento de la facultad del trabajador de rehusar su prestación sin pérdida del salario cuando se le exigiere su labor en transgresión a las condiciones requeridas por los diversos ordenamientos aplicables en materia de seguridad (incluidas las contempladas en el propio Régimen, se sobreentiende) sea porque exista peligro inminente de daño, sea porque se haya configurado el incumplimiento a la constitución en mora al respecto del empleador por no dispensarlas, sea porque éste, declarada la insalubridad del lugar por la autoridad competente, no realizara los trabajos debidos o no proporcionara los elementos que dicha autoridad establezca, (art. 45 último párrafo) y ii) la obligación del empleador de tomar a su cargo la limpieza de la ropa de trabajo contaminada que hubiere utilizado el dependiente ocupado "En aquellas tareas que impliquen la realización de procesos o manipulación de sustancias tóxicas, irritantes o agresivas en cualquiera de sus formas ..." (art. 47, ya presente para los trabajadores temporarios —al igual que con relación a otros temas examinados en este comentario— en la antes referida Resolución CNTA 11/2011). 3.8. Remuneración Otro tanto puede decirse del Título V consagrado a la retribución del trabajador agrario. En su mayoría, sus disposiciones replican las de la LCT, bien es cierto que eliminando toda mención al salario en especie como tal, contemplado, en cambio, tanto en ésta (arts. 105 y 107 para solo citar los de más directa atingencia con el asunto) como en el predecesor RNTA (arts. 28 y 86 inc. g); y silencio que, dicho sea de paso, coincide con expresiones vertidas en el debate parlamentario (373). Desde luego, esta última observación no descarta que por aplicación supletoria de los arts. 103 bis inc. a) y 105 inc. d) de la LCT la provisión tanto sea de alimentación como de vivienda carezca nítidamente de naturaleza remuneratoria en tanto coincida con las circunstancias atendidas en dichos dispositivos. Claro que"...a los fines del SIJP..." (art. 6 de la ley 24.241)—hoy el SIPA—mantiene carácter remuneratorio el ingreso en especie susceptible de apreciación pecuniaria percibido por el trabajador de su empleador como compensación del servicio personal que aquel le presta. Cabe destacar en el nuevo ordenamiento rural la obligación de la Comisión Nacional de Trabajo Agrario de fijar un salario mínimo garantizado por actividad y unidad de tiempo para el trabajador remunerado en función del rendimiento que no lo alcanzare en una jornada laborada a ritmo normal, incluyendo el supuesto en el que estando a disposición del empleador y por razones que no son imputables a aquél no llegare a ese mínimo"...aún cuando ello ocurriere a causa de fenómenos meteorológicos que impidieren la realización de las tareas en forma prevista o habitual" (art. 34); en tal sentido, el dispositivo mejora la protección del antecesor

Compartida por: Walter Gonzalves - FD - UNCuyo RNTA (art. 29) en tanto la ocurrencia de esa última circunstancia (el riesgo climático) aparecía como una salvedad para el acceso a dicho mínimo. E igualmente destacable es la diversificación de la bonificación por antigüedad sumable a la remuneración básica de la categoría, en 1% hasta 10 años y 1,5% para antigüedad superior pues la segunda mejora también la tasa única del 1% del régimen precedente; la bonificación por capacitación sigue, como en éste, deferida a la decisión de la Comisión (art. 38 para ambos tópicos), pero ahora condicionada su adquisición por el art. 12 del dec. 301/2013 a la presentación del certificado emitido por autoridad educativa pública o privada reconocida por la cartera laboral nacional para el dictado de cursos relativos a dicha capacitación y por el que se acredite que el trabajador ha completado los que le correspondan (aspectos todos que, puede suponerse, guardan conexión con las previsiones del Título XI del RTA sobre "capacitación y formación profesional" del trabajador agrario). 3.9. Jornada de trabajo y descanso semanal Distinto ocurre de la regulación de la jornada de trabajo y del descanso semanal en el siguiente Título VI. Para ambos rubros se relevan coincidencias con algunas disposiciones de la ley 11.54 y con gran parte de las pertientes de la LCT, la mayoría de las cuales había sido receptada por la Resolución 71/2008 de la CNTA en virtud de la cual ya quedaron sin efecto en todo el territorio nacional las inferiores condiciones previstas por el ahora derogado RNTA (donde, para solo referirme a los datos centrales, se fijaba una duración diaria solo delimitada por la exigencias de pausas intermedias durante y entre jornadas legitimando así una labor diaria de hasta un máximo de 12 horas y, en principio, no menor de 9 horas y media, sin reducción para el desempeño nocturno, y el domingo como único día de descanso semanal, además de la inexistencia del régimen de horas extras). En todo caso el traslado a la letra legal de disposiciones de la mentada resolución (374)cumple con el beneficio de alcanzar ese superior rango normativo aún cuando la supervivencia de aquélla asegure el beneficio en orden a los recargos por horas extraordinarias no atendido expresamente en el art. 42 del reciente RTA, . Pero, el art. 40 de éste contiene una previsión que aventaja a la propia LCT: la reducción a 44 horas semanales de la extensión máxima del tiempo de trabajo diurno ordinario. Con todo, corresponde subrayar que a diferencia de la LCT la nocturnidad rural a los fines de la regulación de la jornada se fija"...entre las veinte (20) horas de un día y las cinco (5) horas del día siguiente..." (art. 41 del RTA en igualdad a la anterior previsión de la mentada Resolución 71/2008). Y que el nuevo ordenamiento carece de reglas relativas al tratamiento de la jornada para el desempeño de tareas consideradas insalubres o en condiciones que igualmente merezcan esa calificación pese a que la misma aparece relevada al solo fin de evitarlas o de ofrecer al trabajador la alternativa de rehusar su prestación si le son exigidas como lo he precisado líneas arriba (art. 45), o prohibida con relación al trabajo de menores y adolescentes (art. 58, réplica el art. 189 bis de la LCT); en este sentido el presagio de futuras dificultades interpretativas no es menor a poco que se repare que la aplicación de agroquímicos (incluyendo pesticidas, herbicidas y toda índole de tratamientos fitosanitarios) en las faenas agropecuarias es una realidad creciente, mientras que las reglas sobre insalubridad de la LCT son solo modificaciones de los preceptos matrices de la ley 11.544 de la que están excluidos los trabajos agrícolas y

Compartida por: Walter Gonzalves - FD - UNCuyo ganaderos (art. 1), que excluye de sus normas a los trabajos, pero ley a la que el art. 196 de la LCT remite la determinación de la extensión de la jornada de trabajo. Tampoco presenta el RTA regulación del trabajo por equipos. Por su parte, la disciplina del descanso semanal, fijado como en la LCT con prohibición de trabajar desde las 13 horas del sábado hasta las 24 horas del día siguiente queda flexibilizado para ciertas situaciones que permiten el traslado del reposo a la siguiente semana (art. 43). 3.10. Vacaciones y otras licencias. Protección del embarazo de la trabajadora temporaria En materia de vacaciones anuales y licencias especiales Título VIII remite expresamente en su art. 50 a la aplicación de las reglas de la LCT (esto es, las previsiones de su Título V), sin mengua de aclarar que para los trabajadores temporarios el beneficio vacacional se traduce en el previsto por el propio RTA, vale decir la antes explicada indemnización sustitutiva de vacaciones, equivalente al 10% de las remuneraciones devengadas a su favor. Pero al margen de ello, reformula con evidente favor para la trabajadora temporaria la protección de su embarazo y maternidad. En efecto, conforme a art. 51 y reafirmado por el art. 14 del dec. 301/13 perdurarán ahora su estabilidad hasta el vencimiento de la licencia post parto y las respectivas asignaciones que para tal estado prevén las normas de seguridad social con tácita referencia a las reglas de los párrafos primero a tercero del art. 177 de laLCT, a diferencia del régimen precedente cuya protección finalizaba con el vencimiento del contrato temporario según el entonces art. 116 del RNTA aunque a dicho momento no se encontrasen agotadas aquellas coberturas. La violación de este derecho por el empleador lo obligará al pago de una indemnización"...cuyo importe será equivalente al que hubiere percibido la trabajadora hasta la finalización de dicha licencia" (último párrafo del mencionado art. 51); claro que no habiendo labor a reanudar vencida la protección de la norma, esta fórmula del nuevo RTA permite colegir la opción legislativa de eliminar la alternativa del último párrafo del art. 177 de la LCTreferida a la persistencia de incapacidad de la trabajadora por enfermedad cuyo origen radica en el embarazo o parto y consecuente amparo bajo las reglas de las enfermedades inculpables cuyo diseño responde a relaciones de trabajo estables y por tanto ajenas al "aspecto" (art. 100 del RTA) de esta modalidad contractual. A su vez, el art. 52 de este Título crea la "licencia parental" fijando como sus exclusivos destinatarios los trabajadores permanentes de prestación continua y consistente en la dación de una licencia de 30 días corridos por paternidad utilizable en forma ininterrumpida entre los 45 días anteriores a la fecha presunta del parto y los 12 mese posteriores al nacimiento. Vale aclarar, de todos modos, que diversas resoluciones de la Comisión Nacional de Trabajo Agrario han creado y regulan otras licencias especiales no contempladas en la LCT del mismo modo que rigen licencias del mismo tipo en leyes especiales también aplicables a los trabajadores agrarios (375). También se incluye en este Título VIII un dispositivo—art. 53—referido a los accidentes y enfermedades inculpables como solitario integrante de su Capítulo III. Por lo pronto ésta es la única norma del RTA dedicada explícitamente a tal tema, por lo cual es permitido entender que la temática referida a las licencias por dichos motivos va remitida a la genérica"...aplicación a los trabajadores comprendidos en la presente ley (de) las licencias previstas por la ley 20.744 (t.o. 1976) y sus

Compartida por: Walter Gonzalves - FD - UNCuyo modificatorias ..." dispuesta por el igualmente solitario art. 50 del Capítulo I. El mencionado art. 53 tiene como solo objetivo proveer el lapso de las dos primeras jornadas siguientes al infortunio para dar aviso al empleador de su ocurrencia cuando resultare imposibilitado de concurrir a la labor por tal motivo. De no hacerlo así perderá el derecho a percibir la correspondiente remuneración salvo inequívoca acreditación de la dolencia o accidente y de la imposibilidad de avisar; pero el aviso se presumirá —presunción sin dudade jure —cuando el trabajador permaneciere en el establecimiento. 3.11. Trabajo de menores La prohibición del trabajo infantil y la protección del trabajo adolescente ocupa la regulación del Título IX. Replícanse allí, las normas de la LCT y, antes del RTA, del RNTA, relativas al punto luego de su modificación por la ley 26.390, lo que exime al comentario de mayor glosa al respecto, como no sea referirme a la novedad introducida por el art. 64. Conformando por sí solo el Capítulo III de este Título, el mencionado dispositivo contiene una directiva que permite evocar el segundo párrafo del art. 179 de la LCT (t.o. 1976) —cuyo antecedente se remonta a la ley 11.317 de menores y mujeres— por el que se mantuvo la redacción original del art. 195 de 1974 relativa al deber del empleador de crear salas maternales y guarderías para niños en los establecimientos cuyo número de trabajadores y demás condiciones fijare la reglamentación, pero hasta ahora inoperante en ausencia de ésta(376). En efecto, con mayor desarrollo textual pero similar propósito que su antecedente, el citado art. 64 del RTA impone al empleador, cualquiera sea modalidad de contratación, la habilitación en la explotación agraria de espacios de cuidado y contención adecuados a fin de atender a los niños y niñas a cargo del trabajador, dejando igualmente a la reglamentación determinar los requisitos para cumplir esa manda(377). Atribuyéndose esa misión reglamentaria, pero en todo caso dirigiéndola a una alternativa distinta —sin perjuicio de que pueda resultar complementaria del precitado deber legal — el art. 15 del dec. 301/2013 faculta a la cartera laboral nacional a celebrar convenios con organismos públicos y privados de diversa índole que permitan alcanzar el objetivo puesto por la ley, cofinanciando la realización de tales espacios y asistiendo financieramente a pequeños productores alcanzados por el RTA(378). Entretanto, mantiene su vigencia el inc. f) del art. 103 de la LCT —supletoriamente aplicable en el ámbito del RTA al no advertírselo incompatible ni versar sobre un aspecto cubierto por éste sino sobre una alternativa incondicionada a la vez que complementaria de la del art. 64— por el que se considera un beneficio social y, por tanto, prestación no remunerativa a los reintegros documentados que perciba el trabajador por gastos de guardería y/o sala maternal que utilicen sus hijos de hasta seis años de edad cuando la empresa no contare con esas instalaciones; pero como tal, solo constituye obligación para el empleador que la adopta sea de modo unilateral sea como resultado del acuerdo individual con el dependiente, o cuando tenga su fuente en la convención colectiva o en una determinación de la CNTA. 3.12. Órganos tripartitos normativos Bajo la rúbrica de "Órganos tripartitos(379)del Régimen de trabajo agrario" el Título XIII se ocupa de la regulación de estos cuerpos, la Comisión Nacional de Trabajo Agrario (en los arts. 85 a 89 del Capítulo I) y las Comisiones Asesoras Regionales

Compartida por: Walter Gonzalves - FD - UNCuyo (en los arts. 92 a 98 abarcando todo el Capítulo II), fijando su integración y competencias sin variaciones sustanciales respecto del modelo originalmente previsto en la antigua ley 13.020 y luego reproducido en el precedente RNTA. Como se sabe, y aquí se lo ratifica, además de actividades promotoras, aclaratorias y asesoras destácase en la Comisión Nacional de Trabajo Agrario su función normativa relativa a categorías, modalidades, condiciones generales de trabajo, composición de las cuadrillas cuando resultare necesario y remuneraciones mínimas, misión a la que van remitidas explícitamente varias disposiciones del propio régimen, y el deber de propuesta para aquel propósito normativo atribuido a las Comisiones Asesoras Regionales cuando se tratare de establecer aquellas condiciones generales, modalidades de trabajo y remuneraciones mínimas con relación a"...las distintas actividades cíclicas, estacionales u ocasionales ..." ; las propuestas de estas últimas deberán ser tomadas"...especialmente en cuenta..." (art. 89 inc. d) por la Comisión Nacional sin por ello resultar vinculantes para ésta. Incluso la Comisión Nacional podrá tratar las remuneraciones mínimas cuando las Comisiones Asesoras no cumplieran su cometido en el plazo debido ( ídem artículo, inc. e), habida cuenta que el art. 28 del dec. 301/2013 impone ala Comisión pronunciarse con una antelación no menor de 30 días con relación a las determinaciones correspondientes a actividades temporarias (esto es, las del ya mencionado art. 89 inc. d). Cabe señalar asimismo que los arts. 22 a 25 del dec. 301/2013 refieren a la existencia de unidades y subunidades de negociación conformadas por la Comisión Nacional pero dependientes de las mentadas Comisiones Asesoras Regionales, lo que permite colegir que aluden a los cuerpos de exclusiva composición sectorial con que se nutrirá ahora en escalones inferiores a los tradicionales la reciente malla negocial diseñada por la Resolución 2/11 (B.O. del 22/12/2011) de la que resulta un nuevo esquema de regionalización para aquellas Comisiones Asesoras. Todo ello sin mengua del reconocimiento de la vigencia de las resoluciones adoptadas por la precedentes Comisiones (del mismo nombre de la ley 22.248 y de la Comisión Nacional de Trabajo Rural de la ley 13.020) en tanto no resultaren modificadas por la ley 26.727 que gobierna el RTA (art. 102 del Titulo XIV, Capítulo II sobre "Disposiciones complementarias"). Cómo innovaciones de trascendencia, bien que ya al margen de la regulación del contrato de trabajo en sentido estricto, lucen también en este título un par de dispositivos temáticamente conectados con la conflictividad colectiva en virtud de las materias que regulan. En efecto, el art. 89 inc. l) adjudica a la Comisión Nacional de la facultad-deber de "Intervenir en los conflictos colectivos que se susciten ente las partes y actuar como árbitro cuando de común acuerdo lo soliciten las mismas". Esta disposición se complementa en los siguientes artículos 90 y 91: sin perjuicio de la competencia del Ministerio de Trabajo (autoridad de aplicación del RTA conforme su art. 99) por el primero se pone a cargo de la Comisión Nacional la promoción de mecanismos de composición de conflictos colectivos mediante la instancia a negociar de buena fe para lo cual enuncia los derechos y obligaciones en los que, para ello, quedan implicadas las partes del diferendo, mientras que el segundo fija el tratamiento procesal de la acción judicial referida a la violación de tales obligaciones, aspectos ambos que básicamente reproducen las previsiones de los incs. a), c) y e) del art. 4 de la ley 23.546 sobre procedimiento para la negociación colectiva, con la diferencia que las multas con que se sanciona la infracción del mencionado inc. c)

Compartida por: Walter Gonzalves - FD - UNCuyo tendrán como exclusivo destino el Servicio Público de Empleo de los Trabajadores Temporarios de la Actividad Agraria y los programas de capacitación y difusión que desarrolle la Comisión Nacional que integran su competencia (asuntos ambos de los que enseguida se habla). 3.13. El Servicio Público de Empleo para Trabajadores Temporarios. Las bolsas de trabajo Las disposiciones del nuevo Régimen de Trabajo Agrario se completan con cuatro títulos más que prestan su apoyatura al andamiaje regulatorio del contrato de trabajo agrario, incidiendo de manera periférica en el plexo de deberes y derechos que lo gobiernan. Así, en su Título X se crea el Servicio Público de Empleo para Trabajadores Temporarios de la Actividad Agraria referido en párrafo precedente, con la creación de un servicio, dando cobertura a quienes en el seno de esa categoría —o dicho mejor, modalidad contractual ya estudiada atrás— se desempeñen en actividades cíclicas o estacionales o en aquéllas cuyos procesos temporales propios presenten tal denotación (art. 65); la utilización de este Servicio —de posible implementación mediante una red convencional (a entenderse regida por el Derecho Público) con los municipios de las distintas jurisdicciones (art. 67, conforme a las normas complementarias y aclaratorias que dicte el Ministerio de Trabajo según el art. 68)— resultará obligatoria para los empleadores y funcionará en el ámbito de la Secretaría de Empleo de la cartera laboral nacional, salvo las excepciones, sustituciones o mecanismos de promoción para los empleadores usuarios a fijarse por vía reglamentaria (art. 66). Este sistema aparece complementado por las bolsas de trabajo a cargo de los sindicatos con personería gremial las que proveerán (adviértase el tenor imperativo de la norma) los trabajadores de la misma categoría contractual para la realización de las consecuentes tareas temporarias de conformidad con lo que la Comisión Nacional decida al respecto, salvedad, naturalmente, de las que, con la previa cobertura de este cuerpo, prevén ya la obligatoriedad patronal de servirse de ellas (art. 69). En todo caso, el art. 71 prevé la facultad de las entidades de empleadores rurales con representación en la Comisión Nacional de Trabajo Agrario de nombrar veedores ante dichas bolsas de trabajo. Para ambas instancias de gestión de contratación de trabajadores temporarios el art. 16 del dec. 301/2013 delega en el Ministerio de Trabajo la misión de"...establecer criterios unificados de calidad en los servicios de intermediación y derivación a acciones de empleo y formación profesional. Fijará también, las condiciones para que las Oficinas y Unidades de Empleo que integran la Red de Servicios de Empleo se constituyan como oficinas del mencionado Servicio Público". 3.14. Capacitación y formación profesional A su turno el Título XI presenta previsiones atinentes a la capacitación, formación profesional y certificación de las calificaciones de los trabajadores que ampara (cuyas fuertes similitudes las asemejan a las introducidas en el Capítulo VIII del Título II de la LCT por la ley 24.576 ), y de la responsabilidad de los empleadores y del Estado al respecto, cobrando allí relevancia, en cuanto concierne a la regulación del contrato de trabajo, de las obligaciones de los primeros de considerar como

Compartida por: Walter Gonzalves - FD - UNCuyo tiempo de trabajo a todos los efectos las actividades formativas determinadas por la empresa respectiva (art. 74 in fine) y la consignación de la calificación del trabajador en el certificado de trabajo del art. 80 y modificatorias de la LCT que extiendan a sus dependientes, hubiera realizado o no el trabajador actividades regulares de capacitación (art. 75). 3.15. Normas de Seguridad Social incluidas en el RTA Por su parte la corta extensión del Título XII no obsta a la institución de un régimen jubilatorio específico para los trabajadores cubiertos por la protección de la ley 26.727 cuya trascendental importancia es innecesario destacar por las ventajas que confiere frente al general de la ley 24.241 (que en todo caso actúa en forma supletoria según el art. 82)(380)y que, de alguna forma, significa cumplir la alternativa prevista en el art. 157 de ésta en relación a los regímenes especiales de tan retrasada implementación. Conforme a las nuevas disposiciones el trabajador agrario sin distinción de sexo adquiere el derecho a la jubilación ordinaria (381)con 57 años de edad y 25 años de servicios rurales con aportes (art. 78); la alternancia de servicios rurales con otras de cualquier naturaleza habilitará el cómputo para alcanzar aquellos extremos en función de un prorrateo de ambos parámetros para cada clase de tareas o actividades (art. 87); la financiación de este nuevo régimen jubilatorio exige del empleador un aumento de 2 puntos porcentuales por sobre su cotización al régimen común, desde el momento mismo de vigencia de la ley del RTA (art. 80); al mismo tiempo, el empleador que, contrate trabajadores, sea temporarios, sea permanentes discontinuos o de ambas modalidades contractuales a la vez (para lo cual, según se ha visto respecto de la adquisición del carácter permanente discontinuo le basta al principal con recontratar en forma consecutiva a un trabajador temporario en origen volviéndolo a aplicar a tareas cíclicas) se beneficiará con una reducción del 50% de sus contribuciones a la seguridad social, fórmula que el art. 19 del dec. 301/13 limita a los subsistemas jubilatorio incluyendo en él el incremento contributivo antes referido, de servicios sociales para jubilados y pensionados de la ley 19.032 y modificatorias, y de asignaciones familiares. Esta ventaja a favor del empresario, duradera por 24 meses puede ser prorrogada por otro plazo igual y por única vez en tanto se adopten los recaudos presupuestarios necesarios previstos por el Ministerio de Trabajo para compensar o equilibrar los resultados de dicha reducción (art. 81); por el momento; por el momento, la única exigencia para su aprovechamiento impuesta por el art. 17 del predicho decreto reglamentario al empleador contratante es acreditar la utilización del Servicio Público de Empleo para Trabajadores Temporarios de la Actividad Agraria examinado líneas atrás. Paradójicamente, quedan fuera de este régimen jubilatorio especial los trabajadores también agrarios en esencia pero excluidos del RTA según se explicó al comienzo, amparados, en cambio, por la LCT en exclusiva, tal cual ocurre ahora con quienes se desempeñan en actividades incluidas en el sistema de negociación colectiva de la ley 14.250 antes de la sanción de la ley 22.248 predecesora del RTA, o, antes, con los afectados a tareas de empaque y cosecha de frutas ya detraídos de esta última por obra de la ley 23.808. Pero al margen del texto legal, también su norma reglamentaria incursiona en materia de seguridad social. Además de indicarse en la primera parte del art. 5 del dec. 301/2013 que a los trabajadores contratados bajo las tres modalidades centrales del nuevo ordenamiento (permanentes continuos, permanentes

Compartida por: Walter Gonzalves - FD - UNCuyo discontinuos y temporarios) les corresponde percibir las asignaciones familiares del art. 1 inc. a) de la ley 24.714 (esto es, las clásicas de su sistema contributivo) la segunda parte del mismo dispositivo agrega:"...durante el período de receso que resulte de la discontinuidad del contrato de trabajo, con los deberes de prestación suspendidos y sin percibir prestación del Sistema Integral de Prestaciones por Desempleo y Servicio de Sepelio, los trabajadores encuadrados en el art. 18 de la ley 26.727, se regirán en cuanto a prestaciones, requisitos, montos y topes por lo establecido en el inciso c) del art. 1° de la ley 24.714", de donde es dable colegir que por la sola imputación de la situación del trabajador o trabajadora a dicho precepto y por aplicación analógica de lo dispuesto por el art. 72 de la nueva ley 26.844 sobre Personal de Casas Particulares(382)aún los dependientes agrarios formales que se desempeñan bajo la modalidad permanente discontinua son acreedores a las asignaciones universales por hijo y por embarazo mientras perdure su receso contractual y carezcan de acceso a los mencionados beneficios por desempleo y sepelio (éste incluyente de grupo familiar primario del fallecido) regulados en el Capítulo V de la ley 25.191 y en los arts. 19 a 38 del dec. 300/2013 reglamentario de ésta. 3.16. Otras leyes de aplicación supletoria El art. 108 declara de aplicación supletoria al régimen de la ley en comentario las disposiciones de las leyes 24.013, 25.013 (con lo cual reafirma la disponibilidad del "contrato de aprendizaje" en el trabajo agrario), 25.323 y 25.345 o las que en el futuro las reemplacen. 3.17. Cambios en la ley 25.191. Creación del RENATEA y del Seguro por Servicios de Sepelio Finalmente, el art. 106 ubicado en el Capítulo sobre Disposiciones Complementarias del Título 14 y último de la ley 26.727, introduce una serie de modificaciones a la ley 25.191 de 1998 conocida como la Ley de la Libreta Rural aún cuando su desde su contenido inicial sobrepasaba dicha temática. El dec. 200/2013 (B.O. del 22/3/2013) toma en cuenta esos cambios para reglamentarla en su totalidad derogando el dec. 453/2001 y su modificatorio que originalmente cumplían ese propósito. Dedicando ahora su previsiones al exclusivo espacio aplicativo del RTA cuando antes alcanzaba a los trabajadores agrarios indistintamente cubiertos por las leyes 22.248 y 23.808, transforma el anterior Registro Nacional de Trabajadores Rurales y Empleadores (RENATRE) —originalmente configurado como Ente Autárquico de Derecho Público no Estatal bajo el gobierno bipartito de un Directorio integrado en forma paritaria con representantes de las entidades empresarias de la actividad y la asociación de trabajadores rurales con personería gremial con mayor representación nacional de la actividad a la vez que fiscalizado por un Síndico designado por el Ministerio de Trabajo— en una entidad autárquica en jurisdicción de este último Ministerio bajo la denominación de Registro Nacional de Trabajadores y Empleadores Agrarios (RENATEA); a este nuevo ente se transfieren de pleno derecho, en propiedad y sin cargo alguno los bienes de titularidad del primero, y cuyo gobierno y administración corre ahora a cargo de un Director General y un Subdirector General rentados, este último para el caso de reemplazo de aquél por su

Compartida por: Walter Gonzalves - FD - UNCuyo ausencia o impedimento temporario, designados por el Poder Ejecutivo a propuesta del Ministerio de Trabajo; las entidades sectoriales, empresariales y sindical que antes integraban la conducción del ente sustituido pasan a formar parte de un Consejo Asesor del RENATEA, Consejo éste cuya integración se completa con representantes de los Ministerios de Economía, de Agricultura, y de Ciencia, Tecnología e Innovación"...así como por representantes de otros sectores sociales vinculados a la actividad agraria en cualquiera de sus especializaciones, conforme lo determine el Ministerio de Trabajo ..." todos ellos en el número y por el término de duración que fije la reglamentación. (arts. 9 y 9 bis de la ley 25.191 modificada por la ley 26.727). Continúan en cabeza del nuevo RENATEA la expedición y control de la Libreta —ahora Libreta de Trabajo Agrario— de la que debe munirse todo trabajador amparado por la ley 26.727, del gobierno del Sistema Integral de Prestaciones por Desempleo Rural y de la apertura de una cuenta especial en la que se depositará la retención del 1½ % que deberán efectuar los empleadores sobre el total de las remuneraciones que se devenguen a favor de los trabajadores de igual universo destinada a financiar el Seguro por Servicio de Sepelio que crea la ley modificatoria absorbiendo"...de pleno derecho y hasta su concurrencia cualquier otro beneficio de similar o igual naturaleza que se encuentre vigente y aplicable a los trabajadores agrarios, proveniente de cualquier fuente normativa" (art. 16 quater de la ley 25.191 modificado por el mentado art. 106 de la ley 26.727). Seguramente, estas modificaciones han sido la materia de más fuertes debates en oportunidad de la discusión parlamentaria por ambas Cámaras del Congreso Nacional del Proyecto del Poder Ejecutivo evocado al comienzo, a los que cabe sumar la igualmente fuerte impugnación proveniente de la asociación sindical otrora integrante del cuerpo directivo del fenecido RENATRE, en el caso la Unión Argentina de Trabajadores Rurales y Estibadores —UATRE— una vez sancionado el RTA que hospeda las recién comentadas normas sustitutivas de dicho cuerpo. 4. La autoexclusión del régimen del contratista de viñas y frutales respecto de las disposiciones de la LCT Recordaba Ronchetti Mosso(383)cómo, entre las variadas circunstancias que contribuyeron al surgimiento de la problemática del contratista de viñas y frutales, cobraba relevancia la aparición en las provincias de Mendoza y San Juan"...de una corriente migratoria proveniente de países de tradición vitivinícola (que) nace en la segunda década de este siglo (refiriéndose al pasado) —1916-1917—.De ahí en más, el cuidado y la atención de los viñedos, comenzó a realizarse mediante ‘contratistas', denominación del contrato que da origen a la relación...". Esto es, como lo evocaba Ronchetti, cuando en estas provincias la estructura de la tierra (refiriéndose sin duda a su titularidad y modos de explotación)"...evolucionó gradualmente hacia un sistema en el que numerosos grupos familiares comenzaron a trabajar la viña en tierras que no eran de su propiedad ... (esta) evolución aparece signada desde sus orígenes por marchas y contramarchas, hasta su definitiva inserción en el estatuto nacional (ley 20.589) ..."(384)sancionada en 1973, poco antes que el Congreso Nacional sancionara la ley 20.744 por la que se aprobó elRégimen de Contrato de Trabajo; quedaron atrás, entonces, las antiguas leyes provinciales — números 1578 y 1031 de Mendoza y San Juan, respectivamente dedicadas a la legislación de dicha temática en sus marcos locales-, sin duda cuestionables en tanto interferían en la regulación de un contrato, materia ésta reservada a los códigos de fondo relativos a las relaciones de derecho privado.

Compartida por: Walter Gonzalves - FD - UNCuyo Sin embargo, las marchas y contramarchas de que hablaba Ronchetti Mosso no se detuvieron con la sanción de la ley 20.580 en cuyo modelo contractual se alternaban algunos rasgos de los contratos asociativos con evidentes aunque limitadas protecciones "laborales" propias de un contrato laboral especial que luego se analizan con mayor detalle. En efecto, la ley 22.163 de 1980 (posterior, en todo caso a la antes mentada ley 21.297 de 1976 pero ambas dictadas por el gobiernode factode la época) transformó el vínculo entre el contratista de viñas y frutales y el explotador de la viña —el viñatero-fruticultor— en una relación de trabajo autónomo (conversión que no pocas paradojas introdujo como lo señaló Livellara) (385). Pero restaurado el orden constitucional en 1983 el Congreso de la Nación sancionó a comienzos del año siguiente la ley 23.154 por la que restableció la plena vigencia de la ley 20589 —salvedad hecha de algún ligero ajuste en orden a cuestiones de seguridad social que no alteró su esencia original— fijando como comienzo de su regencia el año agrícola 1985/1986, en cuyo arranque quedó derogada la ley 22.163. Ahora bien, el así restablecido estatuto del contratista de viñas y frutales cuya vigencia persiste hasta el presente se muestra como un régimen cerrado y autosuficiente por propia decisión del mismo, configuración que lo coloca al margen de la LCT sin que para ello resulte óbice su ausencia de la enumeración de exclusiones del artículo 2 de ésta que aquí comentamos (386) . La referida autosuficiencia de la ley 20.589 aparece confirmada en dos de sus dispositivos. Se dice en el art. 1º: "el presente estatuto rige las condiciones de trabajo del contratista de viñas y frutales, siendo aplicables sus disposiciones con exclusión total de cualquier otra..." lo que descarta la aplicación de la LCT, o de otras normas como no sean las explícitamente contempladas en su articulado, a excepción de los mejores beneficios nacidos de la autonomía colectiva de los actores sociales de estas profesión sobre lo que enseguida se vuelve, o, naturalmente, las estipulaciones fijadas al nivel individual con respeto de aquella plataforma de orden público laboral (arts. 40 y 5 del estatuto, respectivamente). De esta suerte, con la peculiar técnica de declarar su exclusividad regulatoria respecto del piso de protección que ampara la específica figura del contratista de viñas, la ley 20.589 logra su total desconexión del ordenamiento general de la ley 20.744. (t.o. 1976)(387). A su turno, reza el art. 12: "salvo que la Comisión Paritaria establecida por esta ley fije otras bases, sistemas o derechos, el contratista de viñas y frutales gozará de los beneficios de las leyes laborales, sociales y previsionales que taxativamente se enumeran y con el régimen de excepción consagrado por el presente estatuto, a saber..."; sucintamente repertoriada dicha tasación alcanza a las protecciones en materia de : i) accidentes del trabajo—entendida ahora bajo la cobertura de las leyes 24.557 y 26.773 relativas a los riesgos del trabajo, ii) jubilación o, en su caso, pensión de sobrevivientes, en el marco del régimen general para trabajadores dependientes, ahora de la ley 24.241 que instituye el SIJP; iii) obra social, regulada hoy en las leyes 23.360 y 23.661; iv) asignaciones familiares, conforme actualmente a la ley 24.714; y; v) despido injustificado, respecto del cual se determina la indemnización según que responda a la falta de renovación del contrato una vez finalizado el año agrícola—tiempo mínimo por el que puede pactárselo, reconduciéndose año a año hasta su denuncia—, o a su ruptura anticipada, modulándosela en función del 20 % del total devengado en el último período agrícola por cada año de servicio(388), más—osolamente si la extinciónante tempusocurrió

Compartida por: Walter Gonzalves - FD - UNCuyo antes de transcurrir el primer año del desempeño— la proporción correspondiente al porcentaje de ese año aunque no se complete el trabajo de dicho período, previsiones que se completan con la paralela alternativa del autodespido del contratista cuando se den las causas que la ley 20.859 igualmente enumera. El estatuto prevé expresamente que: "No será de aplicación el régimen de preaviso.", a la vez que precisa "Solo serán causales de despido (esto es, las que lo justifican y eximen al empleador de responsabilidad indemnizatoria o habilitan al contratista a extinguir el vínculo colocando en cabeza del empleador la responsabilidad indemnizatoria) las enumeradas taxativamente en el art. 33" (art. 12 inc. 5, apartados c y d); empero, dicha tasación de causas incluye la incursión en injurias a la dignidad, intereses o seguridad de la contraparte contractual o de su familia y, tratándose de las injurias inferidas por el contratista también a las que afecten aquellos que tengan a su cargo el poder de dirección o vigilancia del predio. Salvedad hecha del breve interregno ya recordado de la ley 22.163 en la que la posición jurídica del contratista quedó tácitamente reconfigurada en el marco de una relación de trabajo autónomo y asociativa como parte del llamado "contrato de explotación de viñas y frutales" pero de todos modos diferenciada de la aparcería prevista en la ley 13.246, en el diseño de la ley 20.859 se la estructura al modo de una relación subordinativa, sin mengua de que en la conformación de la retribución del contratista converjan una valor fijo anual hectárea y año trabajado y un porcentaje de la producción de la viña (luego de deducidos ciertos gastos para su logro y comercialización, principal rasgo asociativo bien que no el único) al que la ley le asigna las alícuotas mínima de 15 y máxima de 19; cuando haya frutales u olivos intercalados, la participación del contratista oscilará entre el 10 y el 18 % de su producción según el tipo de cuidados que tome a su cargo. El valor mínimo anual por hectárea—asatisfacer por el empleador distribuyéndolo en diez unidades mensuales iguales y consecutivas pagaderas de mayo a febrero de cada año agrícola— será fijado por la Comisión Paritaria que la ley manda integrar en cada provincia vitivinícola(389)con los alcances de la ley 14.250 (previsión que tácitamente evoca el efectoerga omnesde tal condición de trabajo), para su ámbito local y presidida por un representante de la autoridad provincial de aplicación donde lo hubiere. Pero, en tanto no se encuentre constituida dicha Comisión Paritaria en la respectiva provincia vitivinícola el art. 39 del estatuto defiere al Poder Ejecutivo local la fijación de tales"...asignaciones por hectáreas y por año ..."; al momento actual así lo hace la provincia de San Juan (390). La provincia de Mendoza, en cambio, cuenta desde larga data con la Comisión Paritaria prevista en la ley 20.589, cuya regulación se complementa con las disposiciones provinciales de la ley 4974 y modificatoria sancionada por su legislatura en 1984 y del dec. 2499/1988; entre las peculiaridades de este último cabe destacar su art. 27 sobre la facultad homologatoria del titular de la Subsecretaría de Trabajo y Seguridad Social local de los acuerdos alcanzados en el seno de la Comisión y su art. 22 referente al deber de sumisión de los desacuerdos a la decisión del Tribunal Arbitral creado por el art. 96 de la premencionada ley 4974(391), directiva ésta que, a falta de integración voluntaria de los vocales sectoriales al tribunal y desde la perspectiva de los Convenios 98 y 154 de OIT ratificados por nuestro país —de rango supralegal conforme el art. 75 inc. 22 de la Constitución Nacional—puede ofrecer reparos a poco que se la confronte con los criterios elaborados por los órganos de control de esa Organización (392). Tanto la

Compartida por: Walter Gonzalves - FD - UNCuyo integración y funcionamiento de la Comisión Paritaria de Mendoza como su labor normativa ha sido materia de un valioso estudio reciente de Livellara a cuyo compulsa remitimos(393). También se asigna en la ley a la Comisión Paritaria la fijación del comienzo y terminación de cada año agrícola y la resolución de las cuestiones que se susciten entre las partes del contrato, pudiéndose suponer que laenunciación de esta última función comprende también las misiones que en el marco de la ley 14.250 atañen a las comisiones paritarias de cada convenio colectivo al margen de la concertación de las condiciones generales de trabajo. El porcentaje de la producción con que participa el contratista es, en la práctica de la profesión del contratista, materia de pacto individual con el empleador, en tanto su determinación, aunque incluida en las previsiones retributivas del art. 16 al solo fin de fijar sus extremos mínimo y máximo ya explicados, no integra el ceñido conjunto de competencias de la Comisión Paritaria que en tal materia se limitan a la remuneración por hectárea tal como se viene de señalar; pero, sin mengua del respeto de tales extremos, no parece vedado que la admisión por esa vía de otras"...bases, sistemas o derechos ..." a que se refiere el primer párrafo del art. 12 del estatuto contemplaren distintas fórmulas de fijación colectiva del aludido porcentaje de la producción. El contrato celebrado entre el contratista de viñas y frutales y el empleador—esto es, el titular de la viña o viñatero-fruticultor según se lo denominaba en la derogada ley 22.163— debe celebrarse por escrito y registrarse en la correspondiente repartición pública, sin que sus previsiones puedan disminuir los beneficios consagrados por el estatuto que crea la ley 20.859, en la que van predispuestos minuciosamente los derechos y deberes que a ambos atañen en el despliegue de esta peculiar actividad agraria, sea en sus aspectos técnicos, de seguridad e higiene, sea en lo concerniente a las modalidades con que este diferenciado trabajador agrario puede disponer de su participación en la producción. Del mismo modo, el estatuto atiende pormenorizadamente las exigencias que debe cumplir el empleador en orden al recibo de pago de las retribuciones ya explicadas y a la provisión de vivienda para el contratista y su familia. Y, como el contratista resulta habilitado a servirse en su desempeño de la labor de su grupo familiar (a cuyos miembros, a diferencia de la LCT y del propio RTA, no se les reconoce un vínculo dependiente con el principal) y de otros trabajadores (sí amparados en este caso por el RTA de la ley 26.727 y, por ende, asumiendo el contratista respecto de ellos la calidad de empleador mientras comunique su existencia al principal), la ley 20.859 reconoce la responsabilidad solidaria del titular de la explotación vitivinícola por las obligaciones laborales y previsionales que el contratista mantenga con los segundos a la par que lo corresponsabiliza por la vivienda que deba proporcionarles.

Reseña de Jurisprudencia (Relativa a C.3. Los aportes de la Jurisprudencia)

Compartida por: Walter Gonzalves - FD - UNCuyo i) Gente de mar CNTrab., en Pleno (Nº 52), 6/11/1952, "Pisani, Domingo c. Compañía Argentina de Pesca", La Ley Online, donde se fijó la siguiente doctrina: "La denominada ‘gente de mar' se encuentra excluida de las disposiciones del dec. 33.302/45 (Cap. CVI ley 12.921), con excepción de las relacionadas con el sueldo anual complementario." El Procurador General Dr. Sureda Graells señaló en su dictamen:"...la naturaleza del trabajo a bordo de un buque, sobre todo cuando éste se encuentra en navegación y las obligaciones que aquél impone a los tripulantes, son totalmente distintas de las del obrero de la industria o del comercio terrestre, así es como la de éste son también distintas a las del trabajador rural, por eso el Cód. de Com. en sus arts. 984 y ss., regla minuciosamente todo lo referente a la contrata y a los sueldos de los oficiales y gente de mar, sus derechos y obligaciones. Hay allí prescripciones que no se justificarían en manera alguna para el trabajo terrestre, como la del art. 988 que obliga a alimentar a la tripulación o la del art. 990 que autoriza la prisión del tripulante que abandone el buque...". A su vez, se lee en el voto del Dr. Santos:"...cuando la modalidad y naturaleza de la relación laboral no permitan el cumplimiento de la obligación de otorgar dos horas libres durante la jornada para buscar empleo, no está el patrón obligado a hacerlo, pero en cambio debe dar cumplimiento a las demás obligaciones inherentes al instituto del preaviso ..."; en el del Dr. Pelliciotta:"...En ese sentido, no cabe duda que el temperamento que se ha sostenido para hacer inaplicables los beneficios de la ley 11.729 a la titulada "gente de mar", coincidentemente, resultaría el mismo y, por consiguiente se eximiría de aplicación el dec. 33.302/1945, aun considerando la amplitud del art. 2º de dicho decreto, pues éste no deja de contener una norma de carácter general cuyo alcance no podría extenderse a situaciones que tienen un título especial en el código que las prevé y las resuelve, en atención a las modalidades especiales que caracterizan la contratación de la gente de mar..."; y en el del Dr. Valdovinos:"...Los que creemos que el contrato de ajuste no puede considerarse modificado por el mencionado dec. 33.302/1945, por presentar características propias que tornan inaplicable el régimen que éste establece en lo que atañe a la estabilidad de la gente de mar, la que ha sido contemplada por el tít. VI del libro III del Cód. de Com. ...". "El acta convenio 370/71 para gente de mar al remitirse respecto a la indemnización por despido a la ley general, en modo alguno ha establecido pautas máximas que serían contrarias al orden público, al que, partiendo de topes mínimos superables por las partes, sólo encuentra su límite en las normas absolutamente imperativas del orden público general. La ruptura del contrato durante la vigencia de la ley 20.744 torna aplicables las disposiciones de éste. Dicha aplicación no es posible en su integridad, pero sí en aquellos institutos compatibles con la actividad específica y en cuanto resulten más beneficiosos para el trabajador que las convencionales". (CNTrab., sala IV, 17/4/1979, "Giarrizzo, Angel c. Cía. Argentina de Navegación Intercontinental S.A., TySS, 1979-239). ii) Encargados de casas de renta y propiedad horizontal CNTrab., en Pleno (Nº 233), 18/5/1982, "Romero, Ramón R. c. Consorcio de Propietarios Agüero 1761",LA LEY,1982-C, 219; DT, 1982-A, 712; JA, 982-II-655, por el que se fijó la siguiente doctrina: "El encargado de casa de renta despedido antes de tener una antigüedad de sesenta días, no tiene derecho a la indemnización

Compartida por: Walter Gonzalves - FD - UNCuyo sustitutiva del preaviso." Pese a su emisión posterior a la del Plenario 227 ya dictado bajo la advocación del art. 2º reformado por la ley 21.297 (cuyo estudio va en el texto), la consideración de "Romero" quedó encuadrada en la versión original de dicho dispositivo conforme se explicita en fragmentos de los siguientes votos de los doctoresFernández Madrid, Vogogna, Moreno, Rodríguez Aldao, Morasso y Guibourg:"...Que en tal sentido, cabe anotar que el art. 2º de la LCTsegún su texto originario que es el aplicable en este caso...", y de los doctores Mraz, Arancibia, Zuanich, Billoch y Nazar Anchorena:"...Que resulta necesario puntualizar que las actuaciones que dieron lugar al pedido de convocatoria a acuerdo plenario, tienen como premisa una relación contractual que discurrió—celebración, ejecución y extinción— durante la vigencia de la LCT aprobada por la ley 20.744...". En cuanto concierne a la consideración de la cuestión de la "compatibilidad" en este Plenario, se la encuentra también en el voto de los Dres. Fernández Madrid, Vogogna, Moreno, Rodríguez Aldao, Morasso y Guibourg cuando, entre otras expresiones, además de la ya transcripta, dijeron:"...Que para resolver la cuestión planteada corresponde establecer si las disposiciones de la LCTrelativas al régimen del preaviso son compatibles con la norma del art. 6º de la ley 12.981 según la cual, el encargado de casas de renta adquiere derecho a la estabilidad en el empleo después de cumplir 60 días en el cargo... Que en consecuencia nos encontramos ante un instituto, el del preaviso, manifiestamente incompatible con la facultad acordada al empleador de disponer libremente la terminación del contrato, del encargado de casas de renta dentro de los primeros 60 días de su vigencia...". (Las bastardillas me pertenecen). CNTrab., en Pleno (Nº 227), 25/06/1981, "Molinari, Elbio A. c. E. L. M. A.",LA LEY, 1981-D, 18; DT, 1981-B, 1224; BCNTrab. 1981-38-20; JA, 981-III-184; J, 198129-.418, en el que se fijó la doctrina siguiente: "La indemnización por incapacidad absoluta establecida en el art. 212 de la Ley de Contrato de Trabajo (t.o. 1976), no es aplicable a la gente de mar comprendida en el acta convenio del 25/2/1972 (convención colectiva 370/71)". Señalaba allí el Procurador General:"...la determinación de que existe incompatibilidad en las circunstancias enunciadas en la norma tornarán aplicable el régimen de contrato de trabajo en la medida en que carece de vigencia permaneciendo en pie la norma particular del estatuto o régimen particular (conf. dictamen núm. 4357). Desde este ángulo el criterio interpretativo del art. 9º, en cuanto acuerda a la ley más favorable una preeminencia en el supuesto de concurrencia de normas, sufre una restricción marcada, cuando se establece el principio negativo de que toda solución en orden a fijar la regla aplicable debe ser presidida por la compatibilidad en determinada institución, o sea que se encuentre regulada en la ley general y en el estatuto particular, extremo que hará excluir a la primera en beneficio de la segunda, ya que la propia ley general impone ante esa alternativa la limitación de su virtualidad. Aun colocándose en otra perspectiva también cabría reputar, en tales condiciones, que ha de poseer virtualidad plena la regimentación establecida en el plano colectivo, en la medida en que el instituto en juego se halle incluido en un sistema diseñado aparentemente en un todo de acuerdo a la naturaleza y modalidad de la actividad a la que regla con un dispositivo unitario, que no admite escisión alguna dado su característica que configura un todo orgánico, y que en la hipótesis de admitirse su fragmentación, tal efecto habría de plasmar una suerte de acumulación que no se compadece de la pauta adoptada por el art. 254 del régimen de contrato de trabajo, en cuanto incorpora, sin margen de dudas, como directriz esencial la del conglobamiento por instituciones ("Ley de

Compartida por: Walter Gonzalves - FD - UNCuyo Contrato de Trabajo Comentada", López, Justo,Fernández Madrid y Centeno , t. 1, p. 83)...". A su turno, los votos de los Dres. Guibourg y Vázquez Vialard precisaron, respectivamente:"...El art. 9º de la ley de contrato de trabajo, en cuanto dispone que en caso de duda sobre la aplicación de normas legales prevalecerá la más favorable, no alcanza a preservar los efectos de la primitiva redacción del art. 2º: Se trata de un principio genérico de interpretación, que no suple por sí sólo las rigurosas condiciones de aplicabilidad establecidas en la norma específica...", y"...Creo que en el caso no corresponde hacer referencia a la regla contenida en el art. 9º, párr. 1º de la ley de contrato de trabajo (t. o. 1976) que establece que en el caso de duda corresponde la aplicación de la norma más favorable al trabajador. En esa situación, no hay duda alguna, pues la disposición laboral común no tiene aptitud para ser aplicada, toda vez que ello sólo puede ocurrir si el régimen especial lo admitiera (lo que se supone que ocurre cuando nada dice al respecto—en el caso existe un vacío que llena la disposición pertinente del régimen general— y ésta no contradice las modalidades de la actividad que es el segundo criterio para juzgar la aplicación de la norma general en el caso)..."; a la vez que al respecto por la unidad normativa de cada institución se refiere el siguiente pasaje del voto del Dr. Zuanich:"...Pretender escindir el plexo de normas propias del instituto regulativo de la enfermedad inculpable del régimen legal de la gente de mar, con el injerto de disposiciones de la ley general, supone el riesgo de subvertir todo el sistema regulatorio de la actividad laboral marítima...". "De acuerdo con la redacción del texto primitivo del art. 2º LCT., durante su período de vigencia modificó al art. 15 de la ley 17.371 en cuanto el art. 218 LCT. (hoy 201) establecía un mejor derecho para el trabajador (a los fines de determinar el monto de la hora de trabajo para calcular el importe de la suplementaria se tomaba en cuenta el ‘salario habitual' que incluye todos los plus que correspondan): la norma general desplazaba a la especial, debiendo formularse en cada caso, un juicio de compatibilidad. Al modificarse el citado art. 2º que establece otras directivas para compatibilizar las normas generales con los estatutos profesionales, estos últimos, al desaparecer el criterio de mayor beneficio, readquieren validez. Aunque los trabajadores marítimos hayan gozado durante un lapso del derecho que surge del art. 201 y concordantes LCT. para determinar el importe que les correspondía liquidar por las horas suplementarias trabajadas, esa situación jurídica ha sido modificada hacia el futuro por una nueva ley (artículo 3Código Civil)". (CNTrab., sala III, 17/4/1980, "Ozan, José Cosme y otros c. ELMA SA", www.saij.jus.gov.ar) iii) Trabajadores de la construcción "...En cuanto a la naturaleza jurídica del fondo de desempleo, cabe señalar que no es posible reconocerle—como pretende la quejosa— carácter indemnizatorio, pues el derecho a su cobro por parte del trabajador de la construcción (o, en su caso, de sus derechohabientes) no depende de que el empleador haya incurrido en algún acto ilícito, susceptible de ser reparado mediante dicho concepto. En efecto, tal como resulta del art. 17 ley 22.250, el trabajador tiene derecho a su cobro cuando finaliza su vínculo de trabajo, cualquiera fuera la causa de dicha extinción (despido directo o indirecto, con causa o sin ella, renuncia, mutuo acuerdo, abandono, muerte del empleador, etc.). En realidad, dicho concepto puede ser asimilado a un salario diferido, pues está conformado por la suma de los aportes mensuales que

Compartida por: Walter Gonzalves - FD - UNCuyo obligatoriamente debe hacer el empleador desde el comienzo de la relación laboral (art. 15 ley 22.250), y su finalidad es la de proveer al trabajador de la construcción que finalizó una relación de trabajo de medios económicos para afrontar los gastos que irroguen su subsistencia y a la de su familia durante el tiempo que transcurra hasta que consiga un nuevo empleo. Si bien es posible reconocer a las indemnizaciones por despido previstas en la Ley de Contrato de Trabajo una finalidad similar, tal circunstancia no resulta eficaz—como pretende la recurrente— para reconocer naturaleza resarcitoria al fondo de desempleo, pues el propósito principal de tales indemnizaciones es el de proteger al trabajador contra el despido arbitrario, objetivo cuyo cumplimiento—reitero— la ley 22.250 no persigue mediante el mismo mecanismo. La conclusión expuesta determina la improcedencia de la duplicación reclamada con fundamento en el art. 16 ley 25.561, en tanto ella se refiere a las "indemnizaciones" que, de conformidad con la legislación laboral vigente, correspondiesen a los trabajadores para el caso de despidos sin causa justificada (resarcimientos que la ley 22.250 no prevé)..." (del voto del Dr. Guibourg, que contó con la adhesión de su colega de Sala).(CNTrab., sala III, 28/5/2003, "Guzmán, Leopoldo c. Petersen, Thiele y Cruz S.A. de Construcciones y Mandatos s/despidos", Boletín Temático de Jurisprudencia de la CNTrab., junio 2006). "1. La ley 22.250 crea un estatuto profesional especial que se basta a sí mismo y excluye la aplicación de las normas de la ley de contrato de trabajo en todo lo concerniente a la relación laboral, por lo que producida la desvinculación cualquiera fuere la causa, el trabajador de la construcción sólo tiene derecho a percibir el fondo de desempleo instituido en dicha normativa (arts. 17, 35 y concs., ley 22.250—DT, 1980-1071; 1976-238—). 2. El régimen concebido por la ley 22.250 es incompatible con el establecido por la ley de contrato de trabajo desde que ambos tienen en consideración la particular modalidad de contratación (DT, 1980-1071; 1976-238). 3. El régimen del fondo de desempleo establecido por el Estatuto de la Industria de la Construcción es un instituto de carácter previsional. 4. El fondo de desempleo (ley 22.250—DT, 12.980-1071—) no constituye una indemnización fijada en razón de la antigüedad sino que es un anticipo del salario o sueldo diferido, que es percibido tanto por el trabajador despedido como por el renunciante porque, desde que se inicia la relación laboral, es de propiedad del trabajador. 5. El régimen establecido por la ley de contrato de trabajo (DT, 1976-28) configura un sistema de estabilidad imperfecta y está destinado a establecer indemnizaciones frente a los despidos arbitrarios". Este sumario de doctrina que encabeza la publicación del fallo, reproduce las manifestaciones del voto del Dr. Giribelli al que adhieren los colegas del tribunal y en virtud de las cuales se desestimó la pretensión indemnizatoria articulada por el actor—trabajador de la construcción— con sustento en el art. 212 cuarto párrafo de la LCT". (TTrab. La Plata Nº 3, 22/6/1995, "Banegas, Juan c. Game S.A. y otros", DT, 1996-A, 1101). Cabe poner de relieve que cuando la norma transcripta—art. 32 de la ley 22.250— comienza diciendo "sustitúyese el segundo párrafo del art. 30 del Régimen de Contrato de Trabajo por el siguiente texto: ...", está circunscribiendo la modificación del art. 30 LCT únicamente a los tres párrafos que a continuación se encuentran entrecomillados. El artículo agrega un último párrafo excluido del entrecomillado, que integra el propio texto del art. 17 de la ley 25.013. Corresponde interpretar entonces que, cuando en su último párrafo el art. 17 de la ley 25.013 establece que "las disposiciones insertas en este artículo resultan aplicables al régimen de solidaridad

Compartida por: Walter Gonzalves - FD - UNCuyo específico previsto en el artículo 32 de la Ley 22.250", ello significa que la modificación introducida al régimen de solidaridad del estatuto de la construcción, abarca únicamente las exigencias insertas en el art. 17 de la ley 25.013, es decir los tres párrafos entrecomillados incorporados al art. 30 LCT, sin que ello implique la aplicabilidad ‘in totum' del sistema de solidaridad establecido en el art. 30 LCT al régimen de la construcción. En el presente caso en donde resulta indiscutido que la relación base mantenida entre el actor y el demandado se encuentra regida por la ley 22.250, debemos atenernos a lo dispuesto por su art. 32 para determinar el ámbito de aplicación subjetivo de la solidaridad, de donde resulta acertada la decisión de la Cámara, en cuanto determina que sólo es posible extender la responsabilidad en forma solidaria al contratante principal en la medida que éste se desempeñe como constructor de obra (art. 32 ley 22.250). (Corte Suprema de Justicia De Tucumán, sala laboral y Cont. Adm., 5/6/2006, "Valdez, Víctor Hugo. c. Ocampo, Miguel Ángel y otro. s/Cobro de pesos", www.saij.com.ar). CNAT, Sala II, 29/2/2008, "Orellana Hugo Rolando c. Barter GrouP S.A. y otro s/ley 22.250": El párrafo incorporado por la ley 25.013 al art. 30 LCT no desplaza el régimen de solidaridad previsto por el art. 32 de la ley 22.250 ni opera en forma "paralela" a éste ni, por lo tanto, desplaza la operatividad de la doctrina que emerge del Ac. 265. Si se lee detenidamente el último párrafo incorporado podrá advertirse que no existe tal contradicción con los términos de la doctrina plenaria"...resultan aplicables al régimen de solidaridad específico previsto en el art. 32 de la ley 22.250", que no es lo mismo que decir que resultan aplicables a los contratos regidos por el régimen estatutario mencionado. En el esquema previsto por dicho artículo —dentro de cuyo marco específico de regulación pueden considerarse aplicables las disposiciones del art. 30 L.C.T.— sólo es posible extender la responsabilidad en forma solidaria al contratante principal, en la medida que éste despliegue una actividad comprendida en el ámbito de la industria de la construcción. (Del voto del Dr. Pirolo en la causa "Coria, Aníbal c. Construcsur SRL y otro s/ley 22.250", SD 95.044 del 14/6/2007, al cual adhiere el Dr. Maza). CNAT, Sala VI, 16/12/2011, Expte. N° 9.977/09 Sent. Def. N°63.561, "Bordon Carlos Alberto c. Pasgra SA s/despido".CNAT, Boletín Mensual de Jurisprudencia nº 317, diciembre de 2011: La construcción es una actividad regulada por normas especiales y puede ser aplicable el régimen de la LCT en todos los aspectos no contemplados en la ley 22.250, es decir siempre y cuando las normas no resulten incompatibles con las de su propio régimen. En ese sentido, en el caso, la accionada pretende que se tenga por acreditado el pago en base a las constancias registrales evaluadas por el perito, y como es sabido, tales registros son unilateralmente llevados por la empresa sin control ni anuencia del dependiente, por lo que no prueban en contra de este; el pago se prueba exclusivamente mediante los pertinentes recibos, tal como lo dispone el art. 138 LCT. CNAT, Sala VII, 28/5/2012, "Ortiz, Carlos María y otro c. Álvarez, Iris Alicia s/Ley 22.250", RC J 7191/12. La construcción de tres tríplex en la zona turística de Puerto Madryn hace presumir una futura explotación comercial que le irrogará a la demandada un beneficio económico, respecto del cual se valió de los trabajos de albañilería de los actores. Si era ella quien les impartía las órdenes de trabajo deben considerarse cumplidos los presupuestos de aplicación del esquema presuncional delineado en los arts. 21, 22 y 23, LCT. Teniendo en cuenta que la demandada era

Compartida por: Walter Gonzalves - FD - UNCuyo una empleadora de la industria de la construcción dado que ejecutaba una obra nueva, la que no se trataba de una vivienda individual (inc. b, art. 2, Ley 22250), el contrato de trabajo que unió a las partes se advierte comprendido en el art. 1, Régimen del Personal de la Industria de la Construcción. (Del voto de la Dra. Ferreirós, en mayoría.) El hecho de que los actores se desempeñaran en tareas de la construcción en un inmueble de la demandada en la localidad de Puerto Madryn, durante un lapso de un año durante el cual hicieron algunos viajes a la ciudad de Buenos Aires, no permite sostener la configuración de un contrato de trabajo. Al asumir los actores el trabajo en Puerto Madryn lo hicieron en categoría de autónomos. Y si bien está reconocido que llevaron a cabo tareas propias de la actividad de construcción a favor de la demandada, en tanto se desarrollaron en el domicilio particular de la accionada, ello no constituye un contrato de trabajo dado que éste requiere la existencia de un sujeto empleador empresario conforme el art. 5, LCT. (Del voto de la Dra. Fontana, en minoría.) iv) Trabajo a domicilio CNTrab., en Pleno (Nº 11), 3/6/1952, "Mianni, Emma AST c. Grandes Almacenes Ciudad de México s/ley 12.713": "Los trabajadores a domicilio que realizan su deber bajo las condiciones que en derecho se denomina ‘trabajo a domicilio', no se encuentran amparados por la ley 11.729, en caso de ruptura de la relación contractual indemnizable tienen derecho a los resarcimientos previstos en el dec. 33.302/1945 (cap. CXV, ley 12.921)". CNTrab., en Pleno (Nº 34), 24/7/1956, "García de Vila, Palmira c. Alegría y Cía. SRL s/despido": "Para regir las relaciones entre las partes en el llamado ‘trabajo a domicilio', no es de aplicación la ley 11.729; en cambio, probada la relación de dependencia, son de aplicación las disposiciones del dec. 33.302 (cap. CXV, ley 12.921). El tallerista y el intermediario no pueden invocar los beneficios de las referidas leyes". Decía el Dr. Allocati al votar en este Plenario que el trabajador a domicilio "[...] se encuentra, en principio, amparado por la ley 11.729. La situación de excepción se daría en el caso de acreditarse la inexistencia de una relación de dependencia y subordinación. [...] (Parágrafo VIII de su intervención); y en otro pasaje (parágrafo IX) de su voto refería "[...] Por lo demás, cuando se trata de una legislación especial (ley 12.713) sólo puede prevalecer sobre la ley general anterior (ley 11.729) si no armoniza o es inconciliable con ella (Corte Suprema de Justicia de la Nación, Moreno c. Banco Hipotecario Nacional, diciembre 31 de 1937, "La Ley, t. 9, p. 295). En el caso en estudio, las normas de la ley 11.729 no aparecen incompatibles con las de la ley 12.713, salvo y según se mire, las de los arts. 32 de ésta y 157 y 159 de aquélla. Y esa posible desarmonía, que haría que prevaleciera la ley especial, carece de relevancia, a mi criterio, después de la sanción del dec. 33.302 (ley 12.921). De cualquier manera las demás prescripciones de la ley 11.729 pueden ser invocadas en su beneficio por los trabajadores a domicilio. La ley 12.713 no tiene cláusula alguna que excluya a los trabajadores a domicilio de los beneficios que otras leyes les acuerden. [...]". (Los entrecomillados me pertenecen y, obviamente, apuntan a remarcar, si no sinonimia, la al menos tácita vecindad conceptual entre las nociones de "compatibilidad", "conciliabilidad" y "armonía").

Compartida por: Walter Gonzalves - FD - UNCuyo Justicia de Paz Letrada de la Capital, 3/7/1944, "Ferrari, Rosa c. Colombo y Cía.", DT, 1944-351, en cuyo sumario se lee: "[...] Al dictarse la ley 12.713, que constituye un verdadero estatuto especial del obrero a domicilio, quedó derogada, con respecto a éste, la ley general 11.729. Para establecer qué es lo que debe entenderse por reducción, suspensión o supresión arbitraria o injustificada de la dación de trabajo, debe recurrir a la acepción corriente de los términos ‘injustificado o arbitrario', teniendo presente que el propósito principal de la ley 12.713, fue el de impedir la violación de los salarios mínimos por los patrones, pero no asegurar la estabilidad del obrero a domicilio con la amplitud con que lo hace la ley 11.729. [...]". Previamente, aunque de manera más genérica, la síntesis de doctrina con que se acompaño el pronunciamiento de la sala IV de la Cámara de Paz Letrada de la Capital del 05/11/1943 en autos "Podborsky Peretz c. Fliger Hnos"—DT, 3-539— rezaba "[...] Las disposiciones de la ley 12.713 constituye un verdadero estatuto propio de los obreros que trabajan a domicilio, y por consiguiente éstos están excluidos de los beneficios que señala la ley de despido [en tácita alusión a la ley 11.729]". SCBA, 29/8/1989, "Ottone de Ponce de León, Matilde Aída c. Ribe Hnos. s/Indemnización por despido" DJBA 137-189, 29/8/1989, TySS, 1990-120, AyS, 1989-III-163, en cuya doctrina se lee: "La Ley, de Contrato de Trabajo es de carácter general y como tal rige cualquier caso que no sea de excepción y cuando existe un régimen estatutario o específico, en el supuesto de que se pretenda la aplicación del aludido ordenamiento legal, lo primero que corresponde es formar un juicio acerca de la compatibilidad que pueda mediar entre el régimen resultante de dicha ley genérica y el que surge del estatuto especial. No existe incompatibilidad entre el régimen general de la Ley de Contrato de Trabajo y el específico de la ley 12.713 reguladora del trabajo a domicilio". v) Viajantes de comercio e industria Superior Tribunal de Justicia de Entre Ríos, 18/09/1984, "García, Máximo A. y otro c. Manufactura de Tabacos Particular, S. A.", DT, 1984-B, 1628; en los votos de los Dres. Marsiglia y Occhi se lee del primero "[...]a) El dec.-ley 17.709/68 (derogado por el art. 7º de la ley 20.744)—Rev. La Ley, t. XXVIII-A, 1968; p. 250—, tuvo por finalidad establecer un plazo de prescripción común de carácter general y para las relaciones laborales. En su art. 2º, como del resto de su articulado, no existe derogación expresa del indicado art. 4º de la ley del viajante e inclusive no se infiere derogación tácita del mismo. Las referencias que se formulan en los considerandos, corresponden a relaciones laborales generales y no a materias de estatutos especiales. Es principio doctrinario y jurisprudencial, que una ley general no deroga a la ley especial, salvo que obrare abrogación expresa "o manifiesta incompatibilidad"—TySS, del doctor Mario L. Deveali, años 1973/4, p. 521—. Y, como expresa Jorge Rodríguez Mancini en la cita indicada: ‘A la luz de este principio, podremos concluir que la norma de la llamada ley 17.709, no habría derogado el art. 4º de la ley 14.546 ya que, ni expresamente lo dice el texto, ni surge una clara incompatibilidad entre un plazo de prescripción general y otro especial para las acciones emergentes de esta ley (14.546)'. [...], (nota del comentarista: la cita de Rodríguez Mancini se refiere a su estudio"Plazos de prescripción laboral"a propósito de una sentencia de la SCJBA, publicadas ambas piezas en la revista y página indicada en el voto),y del segundo "[...]La ley 14.546, por la índole de la

Compartida por: Walter Gonzalves - FD - UNCuyo materia que ella regula, es de carácter especial, la cual no puede ser derogada por una ley general posterior—ley 17.709—, salvo que ésta lo establezca expresamente —conf. CS, Rev. La Ley, 7-1122— para lo cual la nueva ley debe disponer explícitamente el cese de la anterior; o, caso contrario, debe existir manifiesta incompatibilidad entre la nueva ley y la anterior, "pues basándose tal derogación en una interpretación de la omisa voluntad legislativa expresada en la nueva norma, basta que quede alguna posibilidad de conciliar ambos regímenes legales para que el intérprete deba atenerse a esa complementación"—J. J. Llambías, "Tratado de Derecho Civil-Parte General", t. I, p. 62—. A tenor de lo expresado, las disposiciones legales contenidas en las leyes mencionadas, no son incompatibles, pudiendo en consecuencia subsistir los dos plazos de prescripción, atento a que uno es especial destinado exclusivamente a las acciones derivadas del estatuto del viajante, en tanto que el segundo es de carácter general—ley 17.709—. La doctrina, en lo que hace a la interpretación de la ley 17.709, ha invocado la intención unificadora de los plazos de prescripción que se fija como objetivo de la misma en el Mensaje con que se acompaña el proyecto; sobre el particular, comparto la opinión expresada en el sentido del análisis de ese mensaje; sin embargo, no brinda suficientes elementos para elucidar el problema, ya que se observa que la diversidad de plazos a los que se hace mención, está referida más bien a los que regulaban el tema para los distintos créditos laborales como—utilizando el mismo ejemplo del Mensaje— el correspondiente a la indemnización por despido a la que se aplica la prescripción decenal o, agregando otros ejemplos, el de salarios, al que se aplicaba, según los casos, plazos de cinco o cuatro años, o al derivado de accidentes del trabajo para el cual regía el plazo de dos años o, por último—para no continuar con la lista de ejemplos que seguramente estuvo en la mente de los autores del proyecto—, los referidos a aportes y contribuciones para asociaciones profesionales, a cargo de trabajadores y empleadores, a los que se trataba, como obligaciones a pagar por períodos inferiores al año (art. 4027, Cód. Civil). Pero, todo este panorama anárquico, nada tiene que ver con la subsistencia de normas contenidas en estatutos especiales, como el que nos ocupa, a cuyo respecto considero válida la conclusión anticipada en el sentido de no haber sido derogada expresa ni tácitamente por no ser incompatible con la norma nueva de la ley general—conf. T. y S. S., Deveali, 1973/74, ps. 522/. [...]". CNTrab. sala III, 26/3/1983, "Bedoya, Alfredo J. c. Salvo, S. A.", DT, 1983-B, 1803 en cuyo sumario de doctrina donde se sintetiza el voto del Dr. Santa María, al que adhirieron los colegas de Sala, se lee: "El plazo específico de prescripción que regulaba la ley de viajantes de comercio fue derogado por la ley 17.709, que al unificar en dos años los plazos prescriptivos de los créditos laborables dejó sin efecto toda disposición en sentido contrario, criterio reiterado por la ley de contrato de trabajo"; posterior doctrina coincidente de la misma sala—del 21/12/1990 en "García, Oscar c. Minetti y Cía. Ltda. s/cobro de pesos", Boletín Temático de Jurisprudencia de la CNTrab., mayo de 2006—, dice "El art. 256 LCT, al fijar con carácter de orden público el plazo común de dos años y establecer expresamente que no puede ser modificado por convenciones individuales o colectivas, supera y deroga el art. 4º del Estatuto de Viajantes de Comercio y no significa menoscabo de los derechos irrenunciables que el actor puede ejercer, sino simplemente un acortamiento del plazo que la ley le otorga para manifestar su interés por ejercer las acciones a las que se cree con derecho."; CNTrab. sala V, 27/4/1987, "Filgueiras, Roberto S. c. Santa Rosa Estancias, DT, 1987-B, 1655 donde pueden compulsarse

Compartida por: Walter Gonzalves - FD - UNCuyo los votos de los Dres. Vaccari y Cascelli que dijeron respectivamente: "[...] a) Considerado que el fallo debe mantenerse en cuanto estima que la ley 17.709 (art. 4º) derogó el art. 4º de la ley 14.546. Luego la 20.744 (Rev. DT, 1976-238) y la 21.297 (régimen de contrato de trabajo y su modificación) reiteraron el criterio de hacer prevalecer la norma general sobre la especial del estatuto de los viajantes de comercio. El art. 256 actual de la LCT al establecer la prescripción bienal, se refiere expresamente, entre otros conceptos, a las "disposiciones legales o reglamentarias del derecho del trabajo" (el subrayado me pertenece). En el párrafo siguiente se asigna a la norma carácter de orden público, de modo que no puede existir duda sobre el alcance de la reforma. [...], y "[...] el control de constitucionalidad por parte de los jueces excluye el examen de la conveniencia o acierto del criterio adoptado por quien legisla en el ámbito propio de sus atribuciones (Fallos: 300:642), restringiéndose, por lo tanto, la descalificación sólo a aquellos casos en que el contenido de la norma no se adecua a los fines cuya realización perduran o cuando consagran una manifiesta inequidad. La reducción a dos años del plazo prescriptivo [en el art. 256 de la LCT] importó el retorno al plazo consagrado por la ley 17.709, por lo que la elección del mismo constituyó un criterio de oportunidad que no puede —en principio— ser objeto de control judicial, salvo que en la solución se advierta una irrazonabilidad manifiesta que desvirtúe el instituto jurídico o comprometa gravemente la vigencia de garantías constitucionales. Esas desviaciones no se dan en la especie en análisis, por lo que adhiero a la solución que auspicia el voto que me antecede [refiriéndose al voto del Dr. Vaccari] [...]"; ídem doctrina de la sala X del mismo tribunal—20/8/98, "Nordenstrom, Carlos c. Productos Solmar SA s/despido", Boletín Temático de Jurisprudencia de la CNTrab., mayo de 2006—: "La ley 17.709 derogó el plazo de prescripción establecido por el art. 4º de la ley 14.546 (5 años) y luego las leyes 20.744 y 21.297 reiteraron el criterio de hacer prevalecer la norma general sobre la especial del régimen estatutario. El art. 256 actual de la LCT al establecer la prescripción bienal se refiere expresamente, entre otros conceptos, a las disposiciones legales o reglamentarias del derecho del trabajo, asignándole a dicha norma el carácter de orden público de modo que no puede existir duda acerca de los alcances de la reforma.". A su turno, en similar línea de razonamiento se computa el pronunciamiento de la SCJBA, 1/11/1988, en "Salce, José L. c. Monofort, S. A.",LA LEY, 1989-B, 412, DJ, 1989-2-369, DJBA 135-425, con voto del Dr. Negri que hizo mayoría en el que se lee: "[...] 2. Tampoco se transgredieron los arts. 4º de la ley 14.546 y 256 de la ley de contrato de trabajo toda vez que de los términos de este último precepto legal resulta que el plazo de prescripción que establece es de carácter general y rige para todos los créditos laborales sin distinción alguna, cualquiera que sea la fuente en que se originen. Esto es, como la norma lo indica, aun los provenientes de disposiciones legales y reglamentarias del derecho del trabajo, como es el caso del Estatuto especial del viajante de comercio e industria (ley 14.546). Téngase en cuanta también que el antecedente inmediato del art. 256 de la ley de contrato de trabajo se encuentra en el dec.-ley 17.709/1968 que derogó el art. 4º del estatuto especial y dispuso por primera vez un régimen uniforme de prescripción en materia laboral. Desde la sanción del dispositivo legal mencionado que luego se recepta en la ley 20.744 y en su ulterior modificación por la ley 21.297, actualmente vigente, el contenido del precepto no fue cambiado—salvo en lo que se refiere al término del plazo— y el mismo resulta de aplicación entonces a todos los créditos laborales, incluso aquéllos que derivan de las otras disposiciones legales y reglamentarias del derecho del trabajo. Cabe decir por último, como lo destaca también el tribunal a quo, que si bien el dec.-ley 17.709/1968 ha sido derogado en

Compartida por: Walter Gonzalves - FD - UNCuyo este aspecto por la ley 20.744, la abrogación de una norma abrogante no tiene la función de volver a su anterior estado a la norma abrogada por esta última (conf. A. y S., 1981-III, p. 441). [...]", luego reiterado el 21/09/1993, esta vez por voto del Dr. Salas, en "Paganini, Alfredo L. c. Roussel Lutetia S. A.", La Ley, 1994-B, 81, DJ, 1994-1-408, DJBA, 145-6224. (Relativa a C.4. La opinión del comentarista) CS, 14/9/2004, "Vizzoti, Carlos A. c. AMSA SA", TySS, 2004-763. En parte de su considerando 9º se lee: "9. Que el art. 14 bis, cabe subrayarlo, impone un particular enfoque para el control de constitucionalidad. En efecto, en la relación y contrato de trabajo se ponen en juego, en lo que atañe a intereses particulares, tanto los del trabajador como los del empleador, y ninguno de ellos debe ser descuidado por las leyes. Sin embargo, lo determinante es que, desde el ángulo constitucional, el primero es sujeto de preferente tutela, tal como se sigue de los pasajes del art. 14 bis anteriormente transcriptos, así como de los restantes derechos del trabajador contenidos en esta cláusula. Más aún. Al doble orden de exigencias mencionadas en el segundo párrafo del precedente considerando, corresponde añadir un tercero, puesto que, cuando el art. 14 bis dispone que las leyes "asegurarán: condiciones [...] equitativas de labor" (itálica agregada), enuncia un mandato que traspasa este último marco. Al modo de un común denominador, se proyecta sobre todos los restantes contenidos de la norma que, sin perder su identidad y autonomía, también son susceptibles de integrar el concepto de condiciones de labor. Entre ellos se incluye, sin esfuerzos, la protección contra el despido arbitrario. Y "equitativo", en este contexto significa justo en el caso concreto...". CNTrab., en Pleno (Plenario Nº 97), 15/03/1965, "Peralta, Luis A. c. Transradio Internacional Cía. Argentina de Comunicaciones": "La indemnización por antigüedad reconocida al personal radiocabletelegráfico por el estatuto respectivo—dec.ley 14.954/1946—, ley 12.921 no fue modificada ni corresponde calcularla según lo dispuesto por la ley 15.785 que actualiza la ley 11.729". (Relativa a C.5. Una mirada adicional...) CNTrab., en Pleno (Nº 125), 15/10/1969, "Ruiz, Silvio c. Club Atlético Platense", Lexis 60000826: "El jugador profesional de fútbol y la entidad que utiliza sus servicios, se encuentran vinculados por un contrato de trabajo". Del voto del Dr. Justo López se transcribe el siguiente fragmento:"...5. Ya Lotmar, hace más de medio siglo, percibió en su base científica la posibilidad de diferenciar las diversas relaciones jurídicas laborales, fijando tantos contratos de trabajo como caracteres distintos existían en las varias actividades profesionales. La formulación de una teoría general del contrato de trabajo hizo que, si bien no olvidado, no se concediera a aquel sistema todo el valor que como sistematización tenía la obra de Lotmar, publicada en dos volúmenes, dedicado el primero al contrato de trabajo en general y el segundo a los contratos especiales del derecho del trabajo" (Cabanellas, "Contrato de trabajo", vol. IV, 1964, p. 21). El mismo autor citado, citando a su vez a De Litala, explica que el contrato especial de trabajo "es aquel contrato que presenta ‘una peculiaridad en lo relativo a la disciplina jurídica' (lo destacado es mío), más que una especialidad en la naturaleza de la prestación del trabajador, ya que, de otro modo, el tratamiento acabaría por comprender tantas relaciones como son las

Compartida por: Walter Gonzalves - FD - UNCuyo disciplinadas por los innumerables convenios colectivos de trabajo y no se haría sino repetir fragmentariamente cuanto se hubiera dicho sobre el contrato normal de trabajo" ("Contrato de trabajo" cit., p. 25). El propio Cabanellas entiende que los contratos especiales de trabajo "son aquellos que, por sus particularidades, se regulan, en la totalidad de su contenido o en parte de sus instituciones, en forma distinta del contrato tipo, regulación que no obedece a acuerdos de los interesados en la actividad profesional sino a necesidades específicas de esa actividad tenidas en cuenta por el legislador" ("Contrato de trabajo" cit.). Y señala que "encuentran su aplicación más exacta precisamente en las zonas grises en que están ubicadas ciertas prestaciones, en cuanto a su carácter subordinado o no, o al orden de la mayor disciplina que exigen aquéllas", pues, "por tales particularidades se ha puesto en duda si su actividad corresponde o no al área del derecho del trabajo; y si, por tanto, son verdaderos contratos de trabajo" ("Contrato de trabajo" cit., ps. 25/26). Los contratos "especiales" de trabajo se caracterizan por estar sometidos a un sistema normativo distinto del que rige para el contrato de trabajo genérico: "no se le aplican la totalidad o algunas de las disposiciones laborales comunes" (Cabanellas, "Contrato de trabajo" cit., p. 24). Esa exclusión (total o parcial) de las normas laborales comunes la que los define, no la simple aplicación de normas particulares a un sector o grupo de trabajadores, que puede darse por vía de convenio colectivo (puesto que el convenio colectivo, si no se aplica a una relación especial, debe respetar las normas laborales comunes, art. 6º ley 14.250). En efecto, no se trata de "extender el número de contratos especiales a todas las profesiones u oficios y a las diversas prestaciones" (Cabanellas, "Contrato de trabajo" cit., p. 28), lo que llevaría "a una fragmentación del contrato laboral tan inconsistente como sería la diversificación del de compraventa por su objeto, que no deja de ofrecer siempre, peculiaridades—de detalle, más no sustanciales— que se ponen de relieve en el estudio y en el cuadro legislativo, sobre todo en la más frecuente de las cosas muebles" (Cabanellas, "Contrato de trabajo" cit., p. 22). Esa exclusión de las normas laborales comunes puede ocurrir de una manera más o menos artificial, por simple decisión legislativa mediante las leyes llamadas "estatutos"; pero, en otros casos, se justifica por la peculiaridad de determinadas relaciones laborales (se puede ver, a título de ejemplo, la enumeración de Genoud, en "Las fronteras imprecisas del contrato de trabajo", Revista del Colegio de Abogados de La Plata, año V, enerojunio 1963, n. 10, p. 188). Según creo, el contrato de trabajo del jugador de fútbol profesional, si se tiene presente lo dicho en el pto. 4, encuentra su encuadre natural en este segundo tipo de contratos de trabajo "especiales". La dificultad de ese encuadre nace de la creencia—tal vez implícita y, en mi opinión, infundada— en que la configuración de un contrato de trabajo "especial" requiere necesariamente un acto legislativo especial ("estatuto", según la denominación corriente). "Opino, en cambio, que nada impide que un contrato de trabajo ‘especial' resulte configurado, no por la ley en sentido formal sino por la costumbre, según la reforma introducida por la ley 17.711 una norma de derecho común (el art. 17 CCiv.) admite que los usos o costumbres pueden crear derechos ‘en situaciones no regladas legalmente'. Esta norma, que también puede ser aplicada al derecho del trabajo porque regla los efectos generales de las leyes a falta de éstas, lógicamente no puede ser aplicada al caso que se ventila en este juicio por ser posterior a la situación que le dio origen, pero, a pesar de ello, es útil traerlo a colación por dos razones: 1) porque, como sucede muchas veces con la actividad legislativa, no ha hecho sino recoger ‘estándares' jurídicos vigentes para llevarlos al derecho positivo: la costumbre como fuente de derecho encaja perfectamente en el enfoque jurídico actual de nuestro

Compartida por: Walter Gonzalves - FD - UNCuyo país; 2) porque en el futuro, sobre el que se proyectará la doctrina a que se llegue en este plenario, no habrá norma de derecho común que se oponga a la solución que sostengo como justa y lógica en el párrafo anterior. Pero además opino que, aun en contra de una norma de derecho común, sería admisible la costumbre como fuente del derecho del trabajo mientras no haya ley vigente que la excluya y me fundo para ello en la autonomía de este derecho especial (artículo nuevo y art. 67 inc. 11 C.N.). Si no hay, entonces, regulación legal (‘estatutaria') del contrato de trabajo ‘especial' que vincula a los jugadores profesionales de fútbol con los respectivos clubes a los cuales presten servicios, no me cabe duda de que ese vacío legal puede ser salvador por la ‘costumbre' o los usos jurídicos, y ello tanto por los propios principios del derecho del trabajo—que, salvo impedimento legal, no excluyen a los usos y costumbres jurídicos como fuente de derecho—, como por aplicación supletoria del derecho común. Consecuentemente, si el régimen jurídico general o genérico del contrato de trabajo resultara incompatible con el consuetudinario de la relación del trabajo ‘especial' del jugador de fútbol profesional, no le resultaría aplicable. Por lo menos en la medida en que hubiera tal incompatibilidad...". (El entrecomillado pertenece al comentarista.) (Relativa a D. 1. El empleo público) "1. - Es preciso distinguir a los funcionarios y empleados cuya remuneración y demás derechos y obligaciones son establecidos y gobernados por el respectivo régimen constitucional y administrativo, de aquellos otros supuestos en que el Estado contrata los servicios de personas para funciones no previstas en el cuadro de la administración ni en el presupuesto, sin horarios, oficina, jerarquía, ni sueldo, supuestos éstos que se rigen por el derecho común (Fallos: 175: 275; 195: 210 y sus citas). "2. - La sola circunstancia de que en la redacción de los contratos no se haya manifestado, en forma expresa, la sujeción del convenio al ámbito laboral (art. 2º de la Ley de Contrato de Trabajo) no significa, necesariamente, que deban aplicarse las normas de derecho público, máxime si se excluyó a la contratada de los beneficios sociales y previsionales que gozan los agentes de la administración".(CSJN, 4/9/1984, Fallos: 306:1236, "Deutsch, Noemí c. Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires" sumario elaborado por Mario S. Fera,cit.,p. 181). "1. - La celebración de un contrato ad-hoc no convierte por ese sólo hecho al empleado en un empleado público, puesto que su prestación debe corresponder a las actividades comprendidas en el régimen normal de la función o empleo público y sujetarse a los requisitos que establece la reglamentación respectiva, máxime si no se presenta la necesidad del Estado de prevalerse de prerrogativas inherentes a su personalidad pública sustrayéndose así al plano de igualdad propio del régimen legal común (Confr. Fallos: 290:87). "2. - La suscripción de contratos con el Estado en ciertas condiciones, así como la creación de determinada relación con subordinación técnica, jurídica y económica, pudo haber constituido en sí misma una de las diversas formas de incluir a los dependientes en el régimen de la Ley de Contrato de Trabajo".(CSJN, 5/3/1987, "Zacarías, Aníbal Rudecindo y otros c. Caja Nacional de Ahorro y Seguro" Fallos: 310:464, sumario elaborado por Mario S. Fera,cit., p. 181).

Compartida por: Walter Gonzalves - FD - UNCuyo "1. - La mayor o menor conveniencia de recurrir a una contratación, así como la de poner fin al contrato, constituye una decisión de política administrativa no revisable en sede judicial, por estar limitado el control jurisdiccional de los actos administrativos a los aspectos vinculados con su legitimidad (causa "Ferrer", sentencia del 25 de noviembre de 1986). "2. - Frente a la existencia de un régimen jurídico específico que reglamenta los derechos de los dependientes de la demandada, sean de carácter permanente o no, y a la disposición del art. 2º, inc. a) de la Ley de Contrato de Trabajo, según la cual dicha ley no es aplicable a los dependientes de la Administración Pública, salvo que por acto expreso se los incluya en su régimen o en el de las convenciones colectivas de trabajo, no cabe interpretar que hubo relación de dependencia regida por el derecho laboral común al no existir el acto de inclusión que exige el citado art. 2º. La Corte también consideró que el mero transcurso del tiempo y el hecho de prestar servicios por un plazo superior a los doce meses no pueden trastrocar de por sí la situación de revista de quien ha cesado como agente transitorio y no ha sido transferido a otra categoría por acto expreso de la administración". (CSJN, 28/2/1989, "Gil, Carlos Rafael c. Universidad Tecnológica Nacional" Fallos: 312: 245, sumario elaborado por Mario S. Fera, cit., p. 182.) "1. - Frente a la existencia de un régimen jurídico específico que reglamenta los derechos de los dependientes de la demandada y a la disposición del art. 2º, inc. "a" de la Ley de Contrato de Trabajo, según la cual el régimen no es aplicable a los dependientes de la administración pública salvo que por acto expreso se los incluya en éste o en el de las convenciones colectivas de trabajo, no es admisible sostener que la relación de empleo público se halla regida por la ley laboral común (doctrina de Fallos: 312:245). "2. - El decreto Municipal por el que se dispuso contratar a un empleado hasta determinada fecha, estableciendo la aplicación de un régimen jurídico específico y distinto al del personal de planta permanente, obsta a considerar—que medió el acto expreso exigido por el art. 2º, inc. "a", de la Ley de Contrato de Trabajo. En tal circunstancia, no resulta aplicable el criterio sentado en Fallos: 306:1236 ("Deutsch") —y reiterado en la causa "Zacarías"— oportunidad en la que se tuvo en cuenta que la interesada había sido contratada ‘sin horarios, oficina, jerarquía, ni sueldo'". (CSJN, 30/4/1991, "Leroux de Emede, Patricia c. Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires" Fallos: 314: 376, sumario elaborado por Mario S. Fera, cit., ps. 178/79). "Hay disparidad de regímenes jurídicos que rigen las relaciones del Estado y de las empresas de propiedad de aquél con sus dependientes, ya que los primeros, en principio y como regla general, no están comprendidos en la ley de contrato de trabajo (Cf. su art. 2º) en tanto que a los segundos sí se les aplica la referida ley, de tal manera que la relación de los primeros es típicamente administrativa, de Derecho Público y la de los segundos de Derecho Privado". (CNTrab., sala VIII, 24/5/1996, "González, Alfredo c. Yacimientos Petrolíferos Fiscales SA", DT, 1996-B, 2400). "1. - Frente a la existencia de un régimen jurídico especifico reglamentario de los derechos de los dependientes de un organismo estatal, provincial o municipal, y a la

Compartida por: Walter Gonzalves - FD - UNCuyo disposición del art. 2º, inc. A) de la Ley de Contrato de Trabajo, es inatendible, en ausencia del acto de inclusión que exige el precitado art. 2º, la pretensión de que la situación se excluya del derecho público para regirse por el derecho laboral (doctrina de Fallos: 312:245; 314:376 y 316:245). "2. - Dentro del concepto de empleo público están comprendidos tanto los supuestos de incorporación permanente a los cuadros de la administración, como aquellos del personal contratado y temporario, marco, éste, ajeno al derecho privado —laboral o no laboral— y propio de la normativa administrativa (cfme. Fallos: 320:74 y sus numerosas citas)". (CSJN, 5/10/1999, "Castelluccio, Miguel Angel c. Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires" sumario elaborado por Mario S. Fera,cit., p. 182.) "No es admisible la aplicación analógica de las normas de la LCT al personal contratado por la Administración Pública, cuyo régimen sólo rige en forma directa cuando media acto expreso de inclusión".(CNTrab., sala VIII, 27/2/2005, "Fleita, Nilda c. Administración Nacional de la Seguridad Social-ANSeS s/despido", TySS, 2006-431). "1. La relación entre el personal dependiente del Organismo Regulador del Sistema Nacional de Aeropuertos y éste debe juzgarse regida por la LCT de acuerdo con lo previsto por el art. 24 del dec. 375/97, aprobado por dec. 842/1997, sustentados en el art. 2º, inc. h) de la ley 22.140, hoy reemplazada por la ley 25.164 (Del dictamen de la fiscal adjunta). "2. No corresponde declarar la inconstitucionalidad del art. 24 del dec. 375/97 si en los escritos introductorios del proceso no hubo una descalificación concreta de las normas aplicables al caso que limitaban el progreso de la acción de reincorporación al cargo, ni tampoco un desarrollo argumental los suficientemente exhaustivo (Del dictamen de la fiscal adjunta) "3. La declaración de oficio de la inconstitucionalidad exige el mayor rigor y sólo se habilita en situaciones muy precisas, cuando la repugnancia con la cláusula constitucional fuera manifiesta e indubitable y la incompatibilidad inconciliable (Del dictamen de la fiscal adjunta) "4. No hay incongruencia entre los precedentes jurisprudenciales contra el ORSNA que aplican la LCT en los reclamos por cobro de indemnizaciones por despido en razón de la inclusión en dicho régimen efectuada por el dec. 375/1997, y la sentencia que declara la inconstitucionalidad de dicho decreto en la causa en que se persigue la reincorporación en el cargo más los salarios caídos. "5. Si hay un planteo puntual de inconstitucionalidad, mayormente fundado o no, en virtud de los hechos controvertidos del proceso invocados y probados por las partes, no sólo es factible sino que hay puntual deber de analizar si hay colisión constitucional en el derecho aplicable y al juzgador le es impuesto fallar conforme con lo que él considera y razona como conducente.

Compartida por: Walter Gonzalves - FD - UNCuyo "6. El dec. 375/1997, art. 24, en tanto dispone que las relaciones entre el ORSNA con su personal dependiente se rigen por la LCT, debe declararse inconstitucional en la causa en que se demanda la reincorporación al cargo. "7. Dado que el ORSNA fue creado como un organismo público, debe prevalecer el pedido de la dependiente de hacer valer su estabilidad absoluta, de raigambre constitucional, frente al esquema de menor rango que prevé la LCT sobre indemnizaciones tarifadas y, como consecuencia, frente al despido intempestivo, corresponde declarar la nulidad absoluta de dicho acto y ordenar la reincorporación. "8. Cuando la contratación es fraudulenta y desprovista de toda legitimidad, tendiente exclusivamente a cercenar derechos del trabajador, en oposición a expresos dictados de la C.N., no puede hacerse valer la voluntad expresada en tales contratos, de por sí carentes de validez, correspondiendo, en tal situación, aplicar la norma de rango superior que garantiza a todo trabajador público o privado, un resarcimiento en el caso de despido arbitrario. "9. Decidida la reincorporación de la dependiente protegida por la estabilidad absoluta, aquélla debe efectivizarse—en el plazo de cinco días, en el caso— con el mismo nivel salarial más los aumentos que le hubieran correspondido en razón de su trayectoria y antigüedad y acorde a idéntica categoría que desempeñara hasta su egreso. "10. No corresponde hacer lugar al reclamo por salarios caídos cuando se admite la reincorporación en el cargo, si la interesada dedujo la acción judicial más de dos años después de producido el despido, máxime cuando se ausentó del país durante un año y medio".(CNTrab., sala VII, 7/3/2006, "Delfino, Laura c. Organismo Regulador del Sistema Nacional de Aeropuertos - ORSNA s/despido", TySS, 2006419). (Con expresa remisión a [...] las consideraciones y conclusiones expresadas por este Tribunal en la causa Madorrán, Marta Cristina c. Administración Nacional de Aduanas" (Fallos: 330:1989 -2007), [...] el 9 de marzo de 2011 la Corte Suprema descalificó los agravios de la demandada ORSNA mediante los cuales, con arreglo al citado Artículo 24 del dec. 375/97 y al Artículo 2, inc. a] de la LCT, se pretendía la validez constitucional del sometimiento de la reclamante Delfino al régimen de estabilidad impropia previsto en el cuerpo legal últimamente recordado, y confirmó la sentencia de la Sala VII de la CNAT cuyos sumarios se transcriben precedentemente. Tanto de dicha sentencia, como de su antecedente "Madorrán" se da cuenta más abajo en esta reseña jurisprudencial). CNTrab., sala III, 28/02/2005, "Petrone, Rosana Mercedes y otro c. Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires"www.saij.jus.gov.ar.La sentencia resolvió que "si la demandada no invocó al contestar la demanda ni pudo demostrar después cuál fue el concreto y específico régimen legal que reguló el vínculo con las actoras, resulta aplicable al caso la Ley de Contrato de Trabajo ya que cuando ésta determina su inaplicabilidad a los dependientes de la administración pública nacional, provincial o municipal (art. 2º, inc. a) parte de la premisa de que tales trabajadores tienen una regulación específica como es en la actualidad la ley 25.164 que aprobó la Ley

Compartida por: Walter Gonzalves - FD - UNCuyo Marco de Regulación del Empleo Público o la ley 471 en el ámbito de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires o un estatuto propio de la entidad." "1. Admitir la inaplicabilidad de las disposiciones laborales a los dependientes que por ser "contratados" carecen de derecho a la estabilidad propia que poseen los incorporados al plantel permanente de la Administración, implica no sólo un fraude a la garantía constitucional de la estabilidad del empleado público, sino, también, un abuso y desnaturalización de la función pública. "2. La vinculación del personal contratado con el ente público por contratos renovados periódicamente durante varios años en tareas propias e inherentes al mismo, torna operativa la presunción del art. 90, LCT, y lleva a concluir que entre las partes medió una relación por tiempo indeterminado." El doctor Scotti también expresó en su voto que"...la posibilidad, alguna vez sugerida, en el sentido de que esta suerte de trabajadores "parias" se encontraran incluidos en las disposiciones del código civil relativas a la "locación de servicios" (sin derecho a estabilidad alguna por supuesto) entraría en colisión con el principio instaurado por el art. 14 bis de nuestra Carta Fundamental, el cual—razonablemente interpretado— permite sostener que nuestro régimen constitucional veda que el trabajador que se desempeñe en forma subordinada, carezca de algún tipo de protección frente a una cesantía incausada." (CNTrab., sala X, 12/05/2005, "Bertachini, Cora S. y otros c. Ministerio de Desarrollo Social y Medio Ambiente s/despido", TySS, 2006-431). "1. Si bien la decisión de recurrir a la contratación de personal es una facultad discrecional del Estado, es deber de los jueces controlar los actos de los otros poderes a los fines de velar por el respeto de los derechos y garantías previstos en la Constitución Nacional y en los tratados internacionales con jerarquía constitucional. "2. La posibilidad del Estado de recurrir a contratos de servicios o de obra está vedada por la norma convencional del sector público, que dispone que las actividades de carácter transitorio o estacional deben ser cumplidas por el personal de planta transitoria con designación a término. "3. Si bien los contratados en infracción a los límites legales podrían tener derecho a ser incluidos en el régimen de empleo público y a que se les aplicara la estabilidad absoluta que constitucionalmente se prevé para dicho ámbito, cuando el afectado por dicha irregularidad cuya vinculación se rescindió solicita amparo jurisdiccional ante la justicia del trabajo, corresponde aplicar la protección contra el despido arbitrario prevista en el régimen común. "4. No es admisible negar toda protección de la estabilidad del trabajador contratado irregularmente, ya sea dentro del régimen legal del empleo público o del de la LCT, le asiste en el peor de los casos, el derecho constitucional de protección contra el despido arbitrario, pues la irregular contratación lo privó de ingresar a la carrera administrativa y de adquirir la estabilidad que rige para dicho ámbito". (CNTrab., sala III, 22/08/2005, "González Carrasco, Eliana c. Ministerio de Economía y Obras y Servicios Públicos y otro s/despido", TySS, 2005-759).

Compartida por: Walter Gonzalves - FD - UNCuyo "1. Corresponde confirmar la sentencia apelada que declaró la inconstitucionalidad del art. 7º Convenio Colectivo de Trabajo 56/92 "E", que rige al personal de la Administración Nacional de Aduanas (A.N.A.), el cual consagra la ESTABILIDAD impropia —habilitando a la A.N.A. a extinguir la relación de empleo del personal de planta permanente sin invocación de causa, mediante el pago de la indemnización prevista en el art. 245 de la LCT—, porque contradice abiertamente el art. 14 bis de la CN, y en consecuencia condenó a la demandada a reincorporar a la actora y abonarle los salarios adeudados. "2. La llamada ESTABILIDAD propia de los EMPLEADOS públicos resulta el medio que guarda la mejor correspondencia con la protección contra el despido arbitrario y la ESTABILIDAD del EMPLEADO público consagrados en el art. 14 bis de la CN. "3. La ESTABILIDAD propia puesta como contrapartida del ejercicio injustificado o incausado del poder de rescisión por parte de las autoridades, responde acabadamente a la protección del derecho a la ESTABILIDAD y al trabajo del agente en ocasión de tamañas medidas. "4. La concepción de la ESTABILIDAD del EMPLEADO público introducida en el texto del art. 14 bis de la CN implica la ESTABILIDAD en sentido propio que excluye, por principio, la cesantía sin causa justificada y debido proceso, y cuya violación trae consigo la nulidad de ésta y consiguiente reincorporación (Voto de los Dres. Highton de Nolasco y Maqueda). "5. No resulta aplicable sin más a todos los EMPLEADOS de la Administración Pública Nacional lo resuelto, puesto que la solución de cada caso está condicionada por la naturaleza de la vinculación del EMPLEADO con la Administración".(Voto de los Dres. Highton de Nolasco y Maqueda). (CSJN, 3/5/2007, "Madorrán, Marta C. c. Administración Nacional de Aduanas s/Reincorporación", IJ-XII-249). (Relativa a D.2. El servicio doméstico) Debido al cambio de régimen jurídico a partir de la vigencia de la ley 26.844 antes comentada, solo se citan fallos que aunque pronunciados bajo el derogado régimen precedente o tomándolo en cuenta pueden ser útiles para iluminar la interpretación del actual u ofrecer ejemplos anticipatorios del nuevo respecto del anterior.) "1. Las tareas de servicio doméstico son las que se prestan en el ámbito inherente al normal funcionamiento de la vida interna de las familias, circunstancia que impide caracterizar como tales a las prestadas a favor de un consorcio aunque únicamente abarquen la limpieza. 2. La prestación de servicios de cuidado y vigilancia con tareas de limpieza como accesoria resulta esencial para adjudicar la categoría de encargado de consorcio. 3. Quien retira residuos y hace la limpieza de partes comunes sin cumplir otras funciones debe ser caracterizado como peón dentro del estatuto para el personal de casas de renta y edificios de propiedad horizontal". (CNTrab., sala V, 12/12/1991 "Zalazar de Sacarías, Norma Beatriz c. Consorcio de Propietarios Edificio Solís 721", DT, 1992-A, 693).

Compartida por: Walter Gonzalves - FD - UNCuyo "1. El empleo doméstico, regido por el correspondiente estatuto, es el cumplido estrictamente dentro del ámbito del hogar familiar, sin que importe para el empleador lucro o beneficio económico. 2. El trabajo regulado por laLCT es el que se cumple en un establecimiento perteneciente a una sociedad mercantil. 3. El trabajo doméstico deja de ser tal cuando las tareas que se realizan posibilitan la actividad del empleador inherente a su profesión o industria.", (la actora se dedicaba a efectuar tareas de limpieza en las oficinas del demandado, aunque concurriendo sólo dos o tres veces a la semana, por lo cual al desocuparse se le abonaban las horas trabajadas). (CNTrab., sala VII, 7/7/1997, "Rodríguez Montiel, María c. Alvarez, Julián Automotores SA", DT, 1997-B, 2034). "Aún cuando el actor haya cumplido tareas similares a las calificadas como ‘domésticas', ello no permite encuadrar la relación dentro del estatuto del servicio doméstico si no fueron realizadas en el ámbito del hogar familiar, al que no puede asimilarse un yate, máxime cuando se demuestra que pertenece a una sociedad comercial, que era explotado por los demandados y que las tareas realizadas por el actor eran sustancialmente diferentes de las consideradas domésticas, como son levantar el ancla, amarrar cabos e izar el chinchorro ya que las mismas van más allá de atender o asistir a los accionados e implican el cuidado y mantenimiento de la embarcación aún durante los días de semana, mientras que aquéllos utilizaban el crucero de modo preponderante los fines de semana" La doctora Porta consideró que "en el caso y aun cuando en sentido estricto y en el marco de la vinculación habida con el reclamante, no pueda calificarse como empresario a los demandados que recibieron la prestación personal de aquél... se ha configurado una relación regulada por la ley de contrato de trabajo, pues los accionados actuaron como empleadores en los términos del art. 26 de dicha normativa, dado que utilizaron los servicios del trabajador con continuidad a lo largo de varios años, a cambio de una retribución y ejerciendo la facultad de dirección (artículos 4º, 21, 22 de dicha ley)". (CNTrab., sala III, 16/10/1998, "Velázquez González, Walter c. Cirio, Orestes R. y otro", DT, 1999-A, 251). CNAT Sala VI, 20/12/1999, "Martínez Acosta, Agustina c. Lamarca de Colombato, Estela y otro s/despido".Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, Boletín Temático de Jurisprudencia: Servicio doméstico, Setiembre 2006. Cabe declarar la inconstitucionalidad de la exclusión contenida en el in b) del art. 2 de la LCT y establecer que a los trabajadores del servicio doméstico les corresponde el Régimen de Contrato de Trabajo, con lo que el dec. 326/1956 debe ser compatibilizado con éste, al igual que cualquier otro estatuto profesional. La inconstitucionalidad del referido artículo es manifiesta por cuanto discrimina a los trabajadores domésticos y los excluye de las estructuras básicas protectoras del derecho laboral sin razón objetiva alguna. Como lo ha receptado la conciencia ética de la humanidad y lo ha expresado en la Carta Internacional de Derechos Humanos todo ser humano, en igual situación, debe ser tratado de igual manera." (Del voto del Dr. Capón Filas, en minoría) CNAT, Sala VI, 9/2/2005, "Palavecino, Sarita c. Messina, Luisa y otro s/despido" (De la F.- FM.). Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, Boletín Temático de Jurisprudencia: Servicio doméstico, Setiembre 2006. "La CSJN ha sostenido que la garantía de igualdad no debe ser confundida con la uniformidad de los distintos contratos laborales y es admisible un tratamiento normativo diferenciado en lo que

Compartida por: Walter Gonzalves - FD - UNCuyo respecta a los derechos y deberes, en la medida en que, obviamente, no exista una discriminación arbitraria, aunque su fundamento sea debatible (ver Fallos 263:545; 295:585; 308:857). Desde esta perspectiva de análisis, no es posible inferir un reproche constitucional en el dec. 326/1956, en particular si se tiene en cuenta que el trabajo doméstico tiene una escenografía particular y características disímiles al que se lleva a cabo en unidades productivas, en especial si se destaca que la figura del empleador carece de teleología lucrativa. La presencia de un "domus" no es ociosa en lo que hace a la conceptualización legal, y la carencia de un beneficio económico de un matiz que justifica un tratamiento que permita encauzar las aristas especiales de la relación". (Del dictamen del Fiscal General n° 39415 30/11/2004 al que adhiere la Sala). Cámara del Trabajo, Tribunal Unipersonal Sala II de San Rafael, 25/8/2011, "Fernández, Nelba Lucía c/Ramírez, María Magdalena p/Apelación" (Extractos del voto del titular del tribunal, Dr. Chiarpotti) [...] la LCT ha excluido expresamente a los empleados domésticos del contenido de dicha norma, pero no porque considere que dichos empleados están en un pie de desigualdad con los incluidos en su texto, sino por una cuestión distinta. La exclusión de tales empleados no debe percibirse o encararse desde el punto de vista del empleado o desde su realidad o esencia, sino, por el contrario, desde la del empleador. En efecto, el empleador de una persona que se desempeña en tareas domésticas, no tiene las mismas características que aquel que tuvo en miras el legislador a la hora de dictar la normativa del trabajo. Este empleador no busca un rédito económico, o una ganancia material a costa del trabajo del empleado, sino que solo busca una ayuda o cooperación (redituada) en sus quehaceres domésticos, en el ámbito de su familia y su hogar, no en su empresa, explotación o comercio. La relación entre las partes no persigue un lucro, si bien al empleado le reviste un ingreso básicamente de carácter alimentario, mientras que el empleador, le beneficia en su calidad de vida, organización de sus actividades personales y familiares. En tal sentido se ha expresado gran parte de la doctrina al indicar que "La idea es que laboran en la vida domestica sin importar un lucro o beneficio económico para el empleador". (Sardegna, Miguel A., Ley de Contrato de Trabajo, Editorial Universidad, Buenos Aires, 1995, p. 13). Dicha posición también es receptada por Maza (Maza, Miguel Ángel, en Ojeda, Raúl Horacio,Ley de Contrato de Trabajo , segunda edición actualizada, t. I, Rubinzal-Culzoni Editores, Buenos Aires, p. 68) quien además, agrega que "en el empleo doméstico se verifica un elemento objetivo que justifica la exclusión del sistema de la LCT.y es que en estas situaciones el trabajador no se inserta en una organización empresaria total o parcialmente ajena, sino en la relación que se produce dentro de la vida domestica, donde la figura del empleador como director de una organización instrumental de medios personales, materiales e inmateriales ordenados bajo una dirección para el logro de fines económicos o beneficios (art. 5 LCT) se diluye claramente."

Compartida por: Walter Gonzalves - FD - UNCuyo Agrega al respecto el citado doctrinario que "Nos parece muy claro y relevante que el empleador en el servicio domestico no contrata para utilizar el trabajo prestado por el dependiente para aplicarlo a un proceso productivo de bienes o prestador de servicios, sino que lo hace para su uso o consumo personal o familiar directo. De ahí que parezca irrazonable aplicar reglas pensadas para una organización empresaria, como as definidas en el articulo 5LCT, a una unidad familiar o al uso personal de as tareas que se prestan en el recinto domestico." Dicha posición también ha sido receptada por la jurisprudencia, la cual en todo momento refiere a la exclusión del empleado domestico de las previsiones de la ley 20.744 y a que el criterio es, precisamente, la calidad de las tareas realizadas para el empleador y su falta de la nota relacionada al lucro o beneficio económico de éste último. [...] En tal sentido, y coincidiendo con la opinión del Sr. Fiscal de Cámaras, no encuentro lesión alguna a norma o derecho constitucional, que afecte los intereses o cause gravamen al actor, que justifique la declaración de inconstitucionalidad del articulo 2, inciso b) de la Ley 20.744. [...] Superior Tribunal de Justicia de Entre Ríos, 27/12/2010, "Acebedo, Ivana Trinidad c. Domínguez, Pablo Horacio y otros s/cobro de pesos y entrega de certificado — Apelación de sentencia — Recurso de Inaplicabilidad de ley", Rubinzal on line RC J 1802/11. Resulta indubitable que la letra del art. 2, inc. b) de la LCT, excluye de su ámbito de aplicación material a los trabajadores del servicio de tareas domésticas, respecto de los cuales rige como estatuto especial, el dec. 326/1956 y el decreto reglamentario 7978/56. Pero, por otra parte, el art. 75 de la CN, en su inc. 22, enuncia los tratados y convenciones en materia de derechos humanos celebradas por el Estado Argentino, que gozan de jerarquía constitucional, en las condiciones de su vigencia. Dichas normas de derecho internacional público, comprenden aquéllas invocadas por la parte recurrente al momento de contestar agravios —fs. 397/404, punto II— 1º). (Del voto del Dr. Salduna al que adhiere la Dra. Medina de Rizzo). ... nuestra Corte Suprema, en oportunidad de sentenciar sobre la aplicación de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, ha expresado que "garantizar (...) entraña el deber de los Estados partes de organizar todo el aparato gubernamental y, en general, todas las estructuras a través de las cuales se manifiesta el ejercicio del poder público, de manera tal que sean capaces de asegurar jurídicamente el libre y pleno ejercicio de los derechos humanos" (CSJN, Fallos, 318:514). Asimismo, ha interpretado que la Convención "exige de nuestra legislación eliminar todo tipo de discriminación, pero no sólo aquéllas que provengan de razones fundadas en diferencias de raza, de sexo o de religión, sino también las provenientes de ‘cualquier otra condición social'..." (CSJN, Fallos, 308:2268, voto del Dr. Petracchi). (Del voto del Dr. Salduna al que adhiere la Dra. Medina de Rizzo). Establecido entonces, el derecho aplicable al caso y su relación jerárquica — tratados internacionales de rango constitucional, y dec. 326/56—; corroborada la laguna de derecho en lo referente a la protección del embarazo y la maternidad de la mujer trabajadora del servicio doméstico —y en su caso, las sanciones por despido

Compartida por: Walter Gonzalves - FD - UNCuyo sin otra causa—; y ante la necesidad de construir la norma jurídica concreta, es dable acudir a la técnica correcta de aplicación analógica de normas, para lograr la solución del caso conforme el derecho vigente, considerado en su sistematicidad. (Del voto del Dr. Salduna al que adhiere la Dra. Medina de Rizzo). ... en análisis de una hipótesis similar al presente caso, diversa doctrina se ha manifestado favorable a la hora de integrar las lagunas del estatuto particular, mediante la aplicación analógica de la LCT. En tal sentido, se ha expresado que "si el despido se produjera luego de la comunicación de embarazo o matrimonio o dentro de un lapso razonablemente cercano a la maternidad o al enlace —a cuyo efecto, pueden considerarse por vía de analogía los plazos presuncionales que establece la ley de contrato de trabajo (conf. art. 16, Cód. Civil)—, deberá entenderse que media una discriminación contraria a la protección que emana de dichas disposiciones y reconocerse en favor de la trabajadora el derecho a percibir una indemnización reparatoria del daño que provoca el acto ilícito patronal, con fundamento en el ordenamiento civil" "(...) a fin de graduar la reparación correspondiente, el juez puede utilizar como pauta orientadora el método de cálculo previsto por el art. 182 de la ley de contrato de trabajo porque, a nuestro entender, la exclusión del art. 2 de la ley de contrato de trabajo no empece a la posibilidad de aplicar alguna solución contemplada en ella por vía de analogía —cuando la situación no se encuentra prevista en la norma estatutaria (art. 16, Cód. Civil)—, sin perjuicio de merituar su adecuación a las especiales circunstancias de cada caso (Pirolo, Miguel Angel, "La estabilidad por maternidad y matrimonio garantizada a la mujer en distintas modalidades contractuales y los regímenes especiales", publicado en DT 2000-B, 2265). (Del voto del Dr. Salduna al que adhiere la Dra. Medina de Rizzo). ... pero, tratándose de hacer efectiva una garantía constitucional para el pleno ejercicio de los derechos humanos, como es la de evitar la discriminación que significa que en el estatuto especial no se proteja a la trabajadora doméstica por el embarazo y la maternidad, cuadra tal la propuesta de integrar dicho plexo normativo con la disposición pertinente de la LCT. (Del voto del Dr. Carlomagno). CNTrab., sala II, 11/4/2002 "Melero, Felisa A. c. Ojalvo, David", DT, 2002-B, p. 1421. "1. En el marco de la previsión del art. 23 de la ley de contrato de trabajo, existe contrato de trabajo si se demuestra que una enfermera profesional fue contratada para asistir a la madre del demandado, que padecía serias limitaciones físicas y funcionales como consecuencia de su enfermedad y que las tareas de la enfermera consistían en la atención del estado de salud e higiene de la paciente, suministro de alimentación, aseo personal y otras tareas relacionadas con la actividad para lo cual contaba con título habilitante. 2. El art. 23 de la ley de contrato de trabajo prescribe que el hecho de la prestación de servicios hace presumir la existencia de un contrato de trabajo, por lo que, de conformidad con el criterio amplio de interpretación que debe aplicarse, pesa sobre la demandada la carga de acreditar que por las circunstancias, relaciones o causas que motivaron aquellos servicios, fuera dable calificar de empresaria a la prestataria de los mismos, mientras que, desde esta perspectiva, si el demandado reconoció haber contratado a una enfermera profesional para el cuidado de un paciente y armó una suerte de grilla por días y horarios a fin de tener cubierta la

Compartida por: Walter Gonzalves - FD - UNCuyo atención permanente de del mismo, y la actora no aparece como titular de una organización de servicios destinada al cuidado de enfermos, cabe concluir que ha mediado entre las partes un contrato de trabajo, sin que obste a lo expuesto que la prestación se concertara en base a los horarios disponibles de la trabajadora ya que nada impide a una persona prestar servicios dependientes a tiempo parcial, en forma discontinua o para distintos empleadores". En su voto la Dra. González evocó que el Dr. De la Fuente, al votar en los autos "Leguizamón, Ana María c. Celcer Tadeo s/despido" (sentencia 52.936 del 16/6/2000 del registro de la sala VI) sostuvo que "no cabe descartar apriorísticamente que la prestación de servicios de una enfermera dedicada al cuidado de un enfermo en su domicilio privado encuadre en un contrato de trabajo, ya que se ha reconocido reiteradamente que cuando la enfermera cumple un horario junto al enfermo y está bajo las órdenes de éste o de sus familiares, así como del médico tratante en el aspecto técnico, el vínculo dependiente aparece perfilado". (Relativa a D. 3. Los trabajadores agrarios. La proximidad de la sanción de la ley 26.727 que regula este sector laboral impide contar con información jurisprudencial relativa a la aplicación del nuevo régimen que dicha norma instituye). (Relativa a D.4. La autoexclusión del régimen del contratista de viñas y frutales respecto de la LCT) Cámara 1ª del Trabajo de Mendoza, 4/3/1980, "Ortiz, Juan R. y otro c. Poggio Rinaldi, Dino A.", DT, 1980-795, La Ley, 1980-185, La Ley Online: "El estatuto especial para los contratistas de viñas no contiene en su propia economía una disposición análoga a la que consigna la LCT (art. 277, Ley de Contrato de Trabajo), referidas a las formalidades del desistimiento de acciones y derechos. Esta disposición regiría en principio para los contratos comunes del derecho del trabajo, carácter que no resiste el contrato de cuidado de viñas (ley 20.589)". Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Mendoza, sala II, 8/5/2001, "Agüero, Pedro N. c. Maccarone, DT, 2001-B, 2277: "El régimen particular y específico del estatuto de viñas y frutales—ley 23.154 debe ser integrado con los principios generales del Derecho del trabajo".

Notas: (170) Sobre igual temática, ver en esta obra el apartado 2) primer párrafo del comentario de Rodríguez Mancini, Jorge al art. 1º. (171)LÓPEZ, JUSTO, "Incidencia del Derecho Civil en el Derecho del Trabajo", LT, XXX-A, 93, espec. p. 97, citado por LITTERIO, LILIANAHEBE, en Tratado de Derecho del Trabajo dirigido porACKERMAN, MARIO y coordinado por DIEGO M. TOSCA, t. I, p. 588.

Compartida por: Walter Gonzalves - FD - UNCuyo (172)LITTERIO, Tratado de Derecho..., cit. (173)RODRÍGUEZ MANCINI, JORGE en "Apuntes sobre algunos aspectos de las nuevas leyes en las pequeñas empresas", DT, 1995-A, 597, califica a dicha regulación como "ley específica" o "régimen especial", poniéndola en relación con el "específico régimen jurídico" al que refiere el primer párrafo del art. 2º de la LCT. (174)Denominación queLitterio, LilianaHebe—en su contribución alCurso de derecho del trabajo y de la seguridad socialdirigido porJorge Rodríguez Mancini, Astrea, 5ª ed. actualizada y ampliada, Bs. As., 2004, p. 225 — extiende al régimen laboral para las pequeñas empresas mencionado en el texto. La expresa denominación de "estatuto" ya está presente en el régimen bancario de la ley 12.637 sancionada en 1940; pasa al del "peón" del dec. 28.169/1944 ratificado por ley 12.921 (hoy ya derogado como aquél), y al de los periodistas—creado por dec. 7618/1944 después ratificado por ley 12.908— y empleados de empresas periodísticas—nacido del dec. 13.839/1946 y ratificado por la ley 12.921—. Pero, sin explicación sobre el criterio sistemático utilizado para el uso del término, Juan D. Ramírez Gronda igual asignaba esa denominación a otros regímenes diferenciadamente instituidos para actividades diversas por normas estatales, (caso de los radiocabletelegrafistas —dec. 14.954/1946—,aeronavegantes—dec. 16.130/1946—, petroleros—dec. 15.56/1946—, todos ratificados también por la ya mentada ley 12.921, etc., incluyendo al régimen para encargados de casas de renta de la ley 12.981 sancionada en 1947, aunque callándolo para el de los choferes particulares de la ley 12.687 del mismo año, excepto cuando se tratare de simples normas aprobatorias de convenios colectivos con el implícito fin de otorgarles eficaciaerga omnes(ver su "Leyes del trabajo anotadas", Ed. Ideas, Bs. As. 1949). Claro que las reglas legales sobre el ajuste de la "gente de mar" con los agregados y cambios introducidos en los posteriores '60—ala postre también hoy un estatuto— encuentra sus orígenes en el Libro III del Código de Comercio de 1859 del cual sobreviven varias de sus antiguas disposiciones; no sólo la noción de "estatuto" para el fin que aquí se utiliza sino la construcción misma del moderno derecho del trabajo eran desconocida para los afanes legislativos de la época. (175) Entre las anteriores, cabe recordar por su importancia a las leyes 11.544, cuyo art. 1º ya excluía a "...los trabajos agrícolas, ganaderos y los del servicio doméstico..."), y a la que se remitió luego el art. 196 de la LCT ya reformada por la ley 21.297 "...salvo en los aspectos [que por el Título IX] se modifiquen o aclaren." y 19.587 sobre higiene y seguridad en el trabajo. (176) Repárese, incluso, en la remisión que su actual art. 217 (originalmente el 234 con igual redacción) formula a "...los mayores beneficios que sobre la materia establezca la ley de garantía de la actividad sindical.", en tácita alusión a la especial tutela en materia de estabilidad en el empleo por ella prevista (hoy art. 48 de la ley 23.551). (177)Vázquez Vialard, Antonio, ver su comentario al art. 2º en Ley de Contrato de Trabajo comentada y concordada, también con él como Director y Raúl Horacio Ojeda como Coordinador, t. I, Rubinzal Culzoni, Bs. As./Sta. Fe, 2005, p. 69. (178) Ramírez Bosco, Luis, "La concurrencia de la LCT con los estatutos profesionales", DL, 2003-2, p. 38. (179) Desde la reforma de la LCT por la ley 21.297 sostuvo este criterio Rodríguez Mancini, Jorge en "Modificaciones a la ley de contrato de trabajo" LT, XXIV-385, pudiéndose decir que con el acompañamiento expreso o tácito pero generalizado de la doctrina. (180) La cuestión del derecho del preaviso del trabajador rural comprendido en el estatuto del peón, planteada ya con relación al decr. ley 33.302/1945 (ver TTrab. San Nicolás, 28/3/1949, DT, IX-66, con nota de Deveali, Mario L., "El estatuto del peón y el Decreto 33.302/1945"), se renovó después de la sanción de la LCT, en especial por lo dispuesto en su art. 2º, más tarde modificado por ley 21.297, sobre aplicación de las normas de esta ley a relaciones de trabajo regidas por estatutos especiales. El problema no tuvo una solución uniforme; la doctrina dividió sus opiniones en este punto y en la jurisprudencia prevaleció la tesis negativa. En el sentido de admitir la aplicación del preaviso y de la indemnización sustitutiva en el contexto normativo de entonces, ver Morando, Juan Carlos E., "El derecho al preaviso del trabajador rural", DT, XXXVII-441; Bernasconi, Hernán, "La ley de contrato de trabajo y el estatuto del peón de campo", LT, XXVIII-101; CTrab. Tucumán, 28/2/1978, DT, XXXVIII987. En contra, SC Mendoza, sala II, 7/10/1976, DT, XXXVII-104, LT, XXV-8B, TySS, IV-776, con nota de Deveali, Mario L., "Los estatutos especiales y la LCT"; CTrab. Río Cuarto, 27/7/1975, DT, XXXV-796, con nota aprobatoria de José Isidro Somaré; Pérez Otalora, Carlos E., "Régimen legal aplicable al personal comprendido por el estatuto del peón de campo. Su compatibilidad con el régimen de la ley de contrato de trabajo", DT, XXXVII1061; SCBA, 28/3/1978, TySS, V-598, LT, XXVI-835; íd., 23/10/1979, LT, XXVIII-365. (181)Ramírez Bosco, Luis, Para una introducción al derecho del trabajo, Ed. Universidad, Bs. As., 2000, p. 102. (182) Ver en la Reseña Jurisprudencial que va al final del comentario los votos sobre el punto vertidos en el Plenario "Molinari...".

Compartida por: Walter Gonzalves - FD - UNCuyo (183) Ramírez Bosco considera, incluso, que la supresión de tal concepto por la reforma debía conducir al opuesto proceso lógico, esto es, a la aplicación de la LCT independientemente de que fuera o no más favorable al trabajador pero condicionada de todos modos al mantenido examen de compatibilidad. (ver "La concurrencia..." cit., p. 40). (184)Deveali, Mario L., "Los estatutos profesionales y la LCT", TySS, III-776. (185) Sin que ello obste a que en medida más reducida igual dificultad se presentara al dictarse el dec. 33.302/1945 con relación a la ley de trabajo a domicilio 12.713 que lo antecedió y sobre la que vuelvo abajo en el examen de la jurisprudencia. (186)López, Justo, "La LCT y los estatutos particulares", LT, XXVIII-481/482. (187) Ver en esta obra comentario al art. 9º. (188)Morando, Juan C. E., de quien cita su estudio "El nuevo art. 2ºLCT y los estatutos particulares", LT, XV-A, 434/436. (189)López, Justo, cit., p. 488. En el mismo orden de ideas puede consultarse su comentario del art. 2º de la LCT en López, Centeno y Fernández Madrid "Ley de Contrato de Trabajo comentada", t. I. (190)Krotoschin, Ernesto, de quien entre las varias citas de su Tratado Práctico de Derecho del Trabajo, vol. II, 3ª ed., Bs. As., 1977 trae a colación su p. 69 nota (177). (191) Derogación que López clasifica como "tácita, por incompatibilidad", en López - Centeno - Fernández, Madrid, cit., p. 30, citando para ello a Goldsmidt, Werner "Introducción al Derecho", 3ª ed., Bs. As. 1967, p. 224, nota (203). (192)López, Justo, "La LCT y los estatutos particulares", LT, XXVIII-487. (193)López, Justo, cit., p. 485. (194)Maza, Miguel Ángel, Director, et al. Coautores Ley de Contrato del Trabajo. Comentada , 2ª ed.. actualizada y ampliada, La Ley, Buenos Aires, 2008, ps. 6/7. (195)Fernández Madrid, JuanCarlos, Práctica laboral empresaria, t. I, Contabilidad Moderna, Bs. As., 1980, p. 9. (196)Fernández Madrid, JuanCarlos y Caubet, Amanda Beatriz, Leyes Fundamentales del Trabajo, 4ª ed. actualizada, Joaquín Fernández Madrid Editor, Bs. As. 1999, p. 16. (197) Recaído en los autos "Casado, Alfredo Aníbal c. Sistema Nacional de Medios Públicos S.E. s/despido" donde confrontó el diseño indemnizatorio del Estatuto del Periodista Profesional de la ley 12.908 con el de la LCT para excluir en ese punto la aplicación de la segunda. (198)Fernández Madrid, Juan Carlos,Ley de contrato de trabajo. Comentada y anotada, t. I, 2ª edic. Actualizada y ampliada, La Ley, Buenos Aires, 2012, ps. 126/128. A partir de su señalamiento de lo decidido por la CNAT Sala X, 20/11/2007, "Morales, Mariano José c. Consorcio de Propietarioos del Edificio Av. Libertador 8540" —LA LEY Online, AR/JUR/9916/2007— explica el jurista: "... Es decir, que si la norma de la ley general (LCT) a aplicar es incompatible con otra del régimen jurídico específico, su no aplicabilidad es manifiesta. Pero si en aquél el beneficio no está contemplado y el derecho a ella no es negado por el régimen específico, ni está contrapuesto a la naturaleza de la actividad, su procedencia es indudable. ...". A lo que agrega luego: "... La LCT no es aplicable si se trata de una institución contemplada de modo diferente en el régimen estatutario (aún en términos menos favorables para el trabajador) y no es compatible o, si ha sido expresa o tácitamente excluida de él. Se aplica la LCT fuera de los supuestos últimamente expresados, cuando la institución de la ley general no ha sido reglada por la ley especial y es compatible. ... En todo caso de instituciones que consagren menores derechos que la LCT, debe examinarse si ello obedece a la naturaleza de la actividad de que se trata o meramente a la época en que fue dictada la reglamentación respectiva. Porque las disposiciones de un estatuto profesional son aplicables aunque ellas mismas resulten menos beneficiosas para el trabajador que lo que confiere la LCT. ..." (199)Vázquez Vialard, Antonio; ver su comentario al art. 2º en Ley de Contrato de Trabajo comentada y concordada también dirigida por este autor y coordinada por Raúl Horacio Ojeda, t. I, Rubinzal-Culzone, Santa Fe/Bs. As., 2005, especialmente ps. 73/78. (200)Vázquez Vialard, cit., p. 74. (201) Ibídem.

Compartida por: Walter Gonzalves - FD - UNCuyo (202)Vázquez Vialard, cit., p. 75. (203) Ibídem. (204) Cita en tal sentido los siguientes pronunciamientos de la Corte Suprema: "Simón, Carlos c. ISSPF", 8/2/1979; "Blanco, Héctor Angel c. ISSPF" del 17/4/1979; "Epelbaum, Arnoldo José c. ISSPF", DT, XXXIX-713; el de Fallos: 295:197 ("Pavón, Alberto J. C.") y sus citas (256:235; 269:279; 271:124 y 320; 276:213 a los que el fallo de la Corte agrega de mención "...entre muchos otros...") y la reciente confirmación del criterio sobre inexistencia de discriminación arbitraria por parte del Alto Tribunal en "Gorosito, Juan R. c. Riva S.A. y otros", DT, 2002-A, 414. (205) Por ejemplo su voto en CNTrab., en Pleno (Nº 227), 25/6/1981, "Molinari, Elbio A. c. E. L. M. A.", LA LEY, 1981-D, 18; DT, 1981-B, 1224; BCNTrab. 1981-38-20; JA, 981-III-184; JA, 1981-29-418, fallo del que se da cuenta más abajo. (206)Etala, Carlos A., Contrato de Trabajo, 3ª ed. actualizada y ampliada, Astrea, Bs. As., 2000, p. 23. (207) Ver su comentario al art. 2 de la LCT en Jorge Rodríguez Mancini ...[et al.] Ley de contrato de trabajo comentada, 1ª edic., La Ley, Bs. As., 2008, p. 39. (208) Como, en forma coincidente aunque crítica de la expresión, lo señala el Dr. Morando al votar en el Plenario "Medina" sobre el que se vuelve más abajo, cuando dice: "...locución que en el bárbaro estilo utilizado [por el mentado art. 35, se entiende] alude a las unidades objeto de tratamiento legal que la ley de contrato de trabajo denomina 'instituciones'...". (209) Ver en López - Centeno - FernándezMadrid, cit., p. 32. (210) CNTrab., en Pleno (Nº 52), 6/11/1952, "Pisani, Domingo c. Compañía Argentina de Pesca", La Ley Online. (211)Ramírez Bosco, Luis, "La concurrencia...", cit., p. 35. (212)Ramírez Bosco, cit., p. 37 y nota (182) con el pensamiento de Pozzo, Juan D. registrado en su obra Derecho del trabajo, t. II, Ediar, Bs. As., 1948, p. 521. (213) CNTrab., sala IV, 17/4/1979, "Giarrizzo, Angel c. Cía. Argentina de Navegación Intercontinental S.A., TySS, 1979-239. (214) CNTrab., en Pleno (Nº 233), 18/5/1982, "Romero, Ramón R. c. Consorcio de Propietarios Agüero 1761", La Ley, 1982-C, 219; DT, 1982-A, 712; JA, 982-II-655. (215)Es cierto, como lo observa Ramírez Bosco en otro lugar de esta obra (ver su comentario al art. 8º) que la cuestión de la "compatibilidad" no figuró en el enunciado de tal doctrina plenaria; pero no lo es menos que su apreciación estuvo presente desde la propia evocación del Procurador del Trabajo respecto de su anterior intervención como juez de primera instancia en otro caso, y por ende en los votos que directamente adhirieron a su criterio, como en los votos de otros miembros del tribunal que la ponderaron expresamente (verlos en la "Reseña jurisprudencial" correspondiente a ese Plenario, al final de este comentario). (216) Voto de los Dres. Fernández Madrid, Vogogna, Moreno, Rodríguez Aldao, Morasso y Guibourg. (217) Ver voto conjunto de los Dres. Mraz, Arancibia, Zuanich, Billoch y Nazar Anchorena. (218) SCJBA, 29/5/1979, "Martínez Corral, Antonio y otro c. Parker Hannifin Argentina S.A. y otro", TySS, 1979481. (219) CNTrab., en Pleno (Nº 227), 25/06/1981, "Molinari, Elbio A. c. E. L. M. A.", La Ley, 1981-D, 18; DT, 1981-B, 1224; BCNTrab. 1981-38-20; JA, 981-III-184; JA, 1981-29-418. (220) Ver el fragmento pertinente de su dictamen en la Reseña Jurisprudencial del Plenario "Molinari..." que va al final de este comentario. (221) Igual postura había sostenido en "Ozan, José Cosme y otros c. ELMA SA", CNTrab., sala III, 17/4/1980, www.saij.jus.gov.ar. (222) Ver los fragmentos de su voto y el del Dr. Vázquez Vialard sobre el punto en la Reseña Jurisprudencial del Plenario "Molinari..." que va al final de este comentario. (223) Ídem nota anterior respecto de su voto.

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(224)GOLDIN, ADRIÁN O., "El conglobamiento por instituciones, la 'unidad de comparación' y el despido del encargado de casa de renta", LT, XXX-B, 879. (225) Ver los fragmentos de su voto y el del Dr. Vázquez Vialard sobre el punto en la Reseña Jurisprudencial del Plenario "Molinari..." que va al final de este comentario. (226)RAMÍREZ BOSCO, LUIS, E., cit., ps. 43/44 con remisión a Fallos: citados en notas (192) a (196). (227) CNTrab., en Pleno (Nº 265), 27/12/1988, "Medina, Santiago c. Flamingo, S.A., Nicolás y otro", LA LEY, 1989-A, 576; DJ, 1989-1-702. (228) Lo pertinente de su voto en ese sentido se transcribe en la Reseña Jurisprudencial de dicho Plenario que va al final de este comentario. (229) Desde mi apreciación, ese fue el caso de los Dres. Vázquez Vialard, quien reiteró su ya explicada tesitura en orden al examen de compatibilidad entre ley general y ley especial, Lasarte, que adhirió exclusivamente a ella, y Pigretti y Rodríguez, quienes practicaron igual examen, expresamente el primero y tácitamente la segunda. (230) CFed. Mza. (en Pleno), 22/10/1991, "La Rosa, Carlos I. c. Yacimientos Petrolíferos Fiscales y otros", LA LEY, 1992-B, 373; DJ, 1992-1-211; ED, 147-327. (231)RUPRECHT, ALFREDO J., "Los principios normativos del derecho laboral", LA LEY, 1991-B, 937. (232)GALLO, GUSTAVO J., "La solidaridad en la actividad de la construcción", TySS., 1986-338. (233) SCJBA, 8/9/1992, "Rodríguez, Eduardo J. c. Granallado Arenado Pintado S. A. y otra", LA LEY, 1992-E, 219, DJBA 143-5715, DJ, 1993-1-784, TySS, 1992-1056. (234) El antes citado caso "Martínez Corral" (ver nota 218). (235)CNTrab., sala III, 28/5/2003, "Guzmán, Leopoldo c. Petersen, Thiele y Cruz S.A. de Construcciones y Mandatos s/despidos", Boletín Temático de Jurisprudencia de la CNTrab., junio 2006. (236) TTrab. La Plata Nº 3, 22/6/1995, "Banegas, Juan c. Game S.A. y otros", DT, 1996-A, 1101. (237) Título VII. Trabajo a domicilio e industrias domésticas. El mensaje que acompañó el envío del proyecto al Congreso Nacional daba cuenta de las experiencias comparadas (legislaciones europeas y de ciertos estados de los Estados Unidos) en las que se inspiraba. (238) CNTrab., en Pleno (Nº 11), 3/6/1952, "Mianni, Emma AST c. Grandes Almacenes Ciudad de México s/ ley 12.713". (239) CNTrab., en Pleno (Nº 34), 24/7/1956, "García de Vila, Palmira c. Alegría y Cía. SRL s/despido". (240) El pasaje pertinente de su voto se transcribe a continuación de la doctrina de dicho plenario en la Reseña Jurisprudencial al final de este comentario. (241) Sirva de botón de muestra el primer fallo publicado sobre la interpretación del art. 32 de la ley 12.713 citado por la Justicia de Paz Letrada de la Capital el 3/7/1944 en autos "Ferrari, Rosa c. Colombo y Cía.", DT, 1944-351. (242)UNSAIN, ALEJANDRO M., "Reducción, suspensión o supresión del trabajo a domicilio", DT, 1944-351. (243)CNTrab., sala II, 17/7/1998, "Khorozian, Antonio c. Cartago, Romualdo E. y otro", DT, 1998-B, 2267. (244)CNTrab., sala VI, 29/7/1991, "Matías, Nélida E. c. F.B.M., S.R.L.", DT, 1991-B, 2027. (245)CNTrab., sala IV, 21/3/1989, "Banegas, Lilia del Valle c. Disy Sport S.A. (246)CNTrab., sala IV, 18/12/1997, "Villagrán Soto, Lucía E. c. Zalzman, Daniel y otro", DT, 1998-B, 2438. (247)CNTrab., sala VI, 10/3/2005, "Morán de Lynch, Beti c. Iznaidin de Chabelski, Sara", TySS, 2005-522. (248) SCBA, 29/8/1989, "Ottone de Ponce de León, Matilde Aída c. Ribe Hnos. s/Indemnización por despido" DJBA 137-189, 29/8/1989, TySS, 1990-120, AyS, 1989-III-163.

Compartida por: Walter Gonzalves - FD - UNCuyo (249)CNTrab. sala V, 18/2/1987, "Chávez, Aliaga Johny Trifon c. Britain SACIFI s/despido". (250)CNTrab. sala II, 6/6/1986 "González, Héctor M. c. Universitas, S. R. L.", LA LEY, 1986-E, 324, DT, 1986-B, 1811, DJ, 1986-1-266, referido a la situación de un viajante de comercio amparado por la ley 14.546 y para cuya solución se apeló a las nociones de la LCT sobre abandono de trabajo (art. 244) e ilicitud y prohibición del objeto del contrato de trabajo (arts. 39 y 40). 251)CNTrab. sala IV, 31/5/2005, "Cavanagh, Julia c. Bluebell S.A. s/despido",www.saij.jus.gov.ar. (252) Cámara 1ª en lo Civil y Comercial de Tucumán, 14/12/1979, "Yunes, Jorge c. Spezzi Repuestos, S. A."www.laleyonline.com.ar. También, Superior Tribunal de Justicia de Entre Ríos,18/9/1984, "García, Máximo A. y otro c. Manufactura de Tabacos Particular, S. A.", DT, 1984-B, 1628. (253)CNTrab. sala III, 26/3/1983, "Bedoya, Alfredo J. c. Salvo, S. A.", DT, 1983-B, 1803 ; ídem tribunal y sala, 21/12/1990, "García, Oscar c. Minetti y Cía. Ltda. s/cobro de pesos", Boletín Temático de Jurisprudencia de la CNTrab., mayo de 2006; CNTrab. sala V, 27/04/1987, "Filgueiras, Roberto S. c. Santa Rosa Estancias, DT, 1987B, 1655; CNTrab. sala X, 20/8/1998, "Nordenstrom, Carlos c. Productos Solmar SA s/despido", Boletín Temático de Jurisprudencia de la CNTrab.; SCJBA, 1/11/1988, en "Salce, José L. c. Monofort, S. A.", LA LEY, 1989-B, 412, DJ, 1989-2-369, DJBA 135-425; ídem tribunal, 21/9/1993, "Paganini, Alfredo L. c. Roussel Lutetia S. A.", LA LEY, 1994-B, 81, DJ, 1994-1-408, DJBA 145-6224. (254)RAMÍREZ BOSCO, LUIS, "La concurrencia..." cit., p. 39, nota (183). (255) SCBA, L 32834, S 7/5/1985, "Charra, Miguel R. c. Fontana, Giuseppe s/Haberes adeudados" , LT 1986 XXXIV-A, 231 - AyS 1985-I, 675; SCBA, L 100154 S 22/6/2011, "Medina, Clara Matilde c. Romero, Libertad Mirtha y otro/a s/Despido", pronunciamientos ambos citados por Romualdi, Emilio "El servicio doméstico", en notas 15 y 16, 30/8/2011, IJ Editores, IJ-VL-636; el autor recuerda que en el primero de ellos, la minoría se inclinó por la aplicación del plazo decenal previsto en el art. 4023 del Código Civil. (256)BRITO PERET, GOLDIN, A. O., IZQUIERDO, R., La reforma de la le de contrato de trabajo. Ley 21.297, Víctor de Zavalía Editor, Bs. As. 1976, p. 41. (257)CSJN, 14/9/2004, "Vizzoti, Carlos A. c. AMSA SA", TySS, 2004-763. Probablemente, un razonamiento orientado en el sentido del considerando 9 de esta sentencia de la Corte Suprema hubiere servido para corregir el resultado calificado de "cruel" por JUSTO LÓPEZ ("La LCT y los estatutos particulares", cit., p. 485) presentado por el antiguo Plenario Nº 97 de la CNTrab., del 15/3/1965 dictado en autos "Peralta, Luis A. c. Transradio Internacional Cía. Argentina de Telecomunicaciones SA" donde se negó la actualización impuesta por una ley posterior a la base indemnizatoria de la indemnización por antigüedad en caso de despido prevista en la ley general de entonces, habida cuenta que la norma estatutaria —en el caso el DL 14.954/46 para el personal radiotelecablegráfico— contemplaba una solución autónoma (art. 38), para llamarla de algún modo, pero que no hacía (y no dejó de hacer hasta que en 1973 fue modificada por la ley 20.164) otra cosa que reproducir la de la ley general vigente al momento de su sanción, no obstante que procedente para el despido dispuesto por el empleador con independencia, entonces, de la causa que lo motivara; obviamente, la inflación ya había erosionado sustancialmente el dispositivo del estatuto para la época del pronunciamiento convirtiendo en irrisorio el monto de la indemnización; y para lo propio hubiere servido respecto de la desactualizada multa (en rigor una indemnización por despido en tanto su destinatario es el trabajador) para el caso de supresión de trabajo, calculada a valores de 1941, en el art. 32 de la ley 12.713 sobre trabajo a domicilio cuya crítica por Montero y Solves ("Aplicación de las normas de la LCT a los trabajadores a domicilio", DT, t. XXXVII, p. 867) también traída a colación por López en su estudio antes citado. La aplicación del criterio de "equidad" en el fallo de la Corte — eso es lo que realmente hace al evocarla en el pasaje antes transcripto— aconseja volver sobre la enseñanza de Justo López (ver su comentario al art. 11 de la LCT en LÓPEZ - CENTENO -FERNÁNDEZ MADRID,Ley de Contrato de Trabajo comentada..., cit., ps. 128/13); no obstante admitir su recurso a ella para situaciones excepcionales, apelando al pensamiento clásico identifica su aplicación a través del mentado dispositivo no para un caso de carencia de normas sino de inadecuación (injusticia) de la norma aplicable en razón de su generalidad [extensión que cabe también a la ley especial o estatuto en tanto destinada a una serie indeterminada de sujetos sobre los que recae su amparo, me permito la libertad de agregar]; vale decir —refiere— lo que "...Goldschmdt, llama... carencia dikelógica (expresión derivada del griego diké, justicia). Sin disentir con la viabilidad aplicativa de la noción de equidad, desde otro punto de mira señaló ROBERTO VERNENGO ("Sobre algunas funciones de la equidad", LA LEY, t. 155, Sec. Doctrina, p. 1209) "...En rigor, la equidad, antes de ser la justicia del caso particular, o la justicia particular del caso, consiste en la marginalización del caso (que pierde su carácter de miembro de una clase abstracta, con el objeto de asegurar y reafirmar la validez consensual de las normas generales socialmente impuestas. Así es que la equidad, lejos de 'rectificar' la ley, como apuntaba Aristóteles, más bien cumple la función que también Aristóteles sugiere: la equidad 'deja' a la ley incólume. Su función consiste en reducir un conflicto a un pequeño grupo, para que el cambio que sea conveniente introducir, mantenga sin mayores cambios el sistema global vigente....".

Compartida por: Walter Gonzalves - FD - UNCuyo (258)ALIMENTI, Jorgenlina "Acerca de la especialidad de las relaciones laborales y su desarrollo en la Argentina", DT, 2004-1465. (259)VÁZQUEZ VIALARD, Antonio, "Ley laboral común y especial", DL, 2003-2-9, donde entre los obsoletos por razones tecnológicas recuerda los de los aeronavegantes y radiocabletelegrafistas, y entre los desactualizados a los referidos a ejecutantes musicales y conductores particulares sea por las modalidades con que hoy se ejercen esas actividades o por la cantidad de relaciones de trabajo que generan. (260)CONFALONIERI (H.), JUAN ANGEL, "Descentralización productiva", DT, 2005-1695 (Capítulo VIII). (261) En el seno del Ministerio de Trabajo funciona desde hace varios años la Comisión de Teletrabajo, cuerpo éste a cuya labor hace referencia el mensaje acompañante del proyecto legislativo referido en el texto líneas adelante. Información sobre los trabajos de esta Comisión puede consultarse en el sitio web de la cartera laboral www.trabajo.gov.ar desplegando la ventana "Teletrabajo". (262) O "distinto(s) de los locales de trabajo del empleador", como lo dice el art. 1º (a) (I) del Convenio 177 de OIT, tal cual se lo transcribe en la nota subsiguiente. (263) B.O. del 2/12/2003. (264) "...Artículo 1º. A los efectos del presente Convenio: a) la expresión trabajo a domicilio significa el trabajo que una persona, designada como trabajador a domicilio, realiza: i) en su domicilio o en otros locales que escoja, distintos de los locales de trabajo del empleador; ii) a cambio de una remuneración; iii) con el fin de elaborar un producto o prestar un servicioconforme a las especificaciones del empleador, independientemente de quién proporcione el equipo, los materiales u otros elementos utilizados para ello, a menos que esa persona tenga el grado de autonomía y de independencia económica necesario para ser considerada como trabajador independiente en virtud de la legislación nacional o de decisiones judiciales..." (las cursivas me pertenecen). (265) El 31/7/2006. Como el Convenio 177 se encuentra en vigor desde julio de 2003 la referida ratificación implicó desde el 1/8/2007 la asunción por nuestro país de una obligación internacionalmente exigible en los términos del art. 12.3 de aquél. (266) El Mensaje remisivo del PEN —nº 829— acompañado del proyecto lleva fecha 1/7/2006. Fue registrado en el Senado de la Nación bajo el número de expediente 0159-PE-2007 donde se consignó su giro a las Comisiones de Trabajo y Previsión Social y Sistemas, Medios de Comunicación y Libertad de Expresión. El texto de una y otra pieza —mensaje y proyecto— puede consultarse en los sitios web de la cartera laboral y del mencionado cuerpo parlamentario. (267) Repárese que en los espacios tradicionales del trabajo a domicilio regulado por laley 12.713 esta directiva cuenta con antigua práctica. A título de ejemplo, en materia remuneratoria esa forma de equiparación puede observarse en la Resolución 3/2011 de la 1ra. Comisión de Salarios para la Industria del Vestido donde se dispone el traslado a las tarifas elaboradas en su seno de la misma variación porcentual de incremento salarial así como del pago de igual asignación no remunerativa previstas para los trabajadores internos de los establecimientos en el convenio colectivo 593/2010 de dicha actividad; y en similar sentido se registra la Resolución 2/2010 de la 8a. Comisión de Trabajo a Domicilio para la Industria del Calzado ratificando la aplicación en su ámbito aplicativo de la extensión de los aumentos retributivos pactados en el Acuerdo Colectivo 1165/2010 celebrado para los obreros internos de las fábricas de calzado en el marco del convenio colectivo 423/2005. (268) Salvedad hecha, al momento de redactarse este comentario, de la vigencia de losarts. 171 y 175 de la LCT. En tanto las directivas de ambos dispositivos refieren a la misma calificación laboral que la contemplada en el art. 1º del Convenio 177 de OIT —trabajador a domicilio— es válido afirmar que aquéllos son aplicables a la relación laboral que une al teletrabajador con su empleador. Desde luego que la directiva del art. 71 aparece como virtual pues, a falta de sanción de un estatuto profesional al respecto —el ya proyectado y comentado en el texto u otro que en el futuro se sancione— que regule las condiciones a reunir por el trabajador y forma del cálculo del salario, a los fines de retribuir los feriados nacionales y días no laborables, solo cobrará efectividad cuando se celebre el convenio colectivo dedicado a dicho tipo de labor dependiente o ésta resulte una de las varias disciplinadas en el acuerdo; en todo caso lo que sí resulta claro de la norma es la imperatividad ("regularán", dice) a que se encontrarán sujetos los contrayentes colectivos y la consecuente exigencia de su existencia para el acceso a la homologación o registración del pacto (ley 14.250 t.o. D. 1135/04,art. 4º, arg. párrafo segundo); mientras inexista el convenio colectivo dichas condiciones y formas serán las genéricamente previstas en las demás disposiciones del Título VI de la LCT. Por el contrario, la previsión del art. 175 de la LCT es plenamente operativa por lo dicho al comienzo de esta nota: persiste la prohibición de encargar a la dependiente que se desempeña en algún local o dependencia de la empresa la ejecución de trabajos a domicilio cualquiera sea el carácter de éstos; va de suyo que el teletrabajo no escapa a esa prohibición, con indiferencia de que coincidiera con el del desempeño interno.

Compartida por: Walter Gonzalves - FD - UNCuyo (269) Ver su voto en CNTrab., en Pleno (Nº 125), 15/10/1969, "Ruiz, Silvio c. Club Atlético Platense", del que se transcribe el pertinente fragmento en la Reseña Jurisprudencial que va al final de este comentario. (270)Ver su comentario al art. 2º enLÓPEZ-CENTENO-FERNÁNDEZ MADRID, cit.,p. 38. (271)ETALA, CARLOS ALBERTO, Contrato de Trabajo, Astrea, p. 20. (272)CNTrab., sala III, 28/2/2005, "Petrone, Rosana Mercedes y otro c. Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires",www.saij.jus.gov.ar. CNTrab., sala X, 12/5/2005, "Bertachini, Cora S. y otros c. Ministerio de Desarrollo Social y Medio Ambiente s/despido", TySS, 2006-431; CNTrab., sala III, 22/8/2005, "González Carrasco, Eliana c. Ministerio de Economía y Obras y Servicios Públicos y otro s/despido", TySS, 2005-759. (273)ACKERMAN, MARIO E., "Los contratados de la Administración Pública, la jurisprudencia de la Corte Suprema y los principios del Derecho del Trabajo", DT, 1998-B, p. 2373. (274)ACKERMAN, MARIO E. (Director) y TOSCA, DIEGO M. (Coordinador), Tratado de Derecho del Trabajo, t. I, 1ª ed., Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2005, ps. 183 y ss. y en particular p. 185, ver la contribución del primero "La relación de empleo público y el derecho del trabajo". (275)CÓRDOVA, EFRÉN, "Relaciones laborales en la función pública en América Latina", Revista Internacional del Trabajo, vol. 99, nº 3, julio-setiembre de 1980, p. 313, en ACKERMAN, nota nº 8 en op. cit. en nota anterior. (276)ACKERMAN, MARIO E. (Director) y TOSCA, DIEGO M. (Coordinador), cit., p. 186. (277)VÁZQUEZ VIALARD, ANTONIO, Director, OJEDA, RAÚL HORACIO, Coordinador Ley de Contrato de Trabajo. Comentada y concordada, t. I, 1ª ed., Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2005, p. 79 nota 99. (278)FERNÁNDEZ MADRID, JUAN CARLOS,Ley de contrato de trabajo. Comentada y anotada, t. I, 2ª edic. actualizada y ampliada, La Ley, Bs. As., 2012, ps. 142-148. (279)LÓPEZ, JUSTO "El trabajador del estado", DT 1974, 443. (280)VÁZQUEZ VIALARD, ANTONIO, Director, OJEDA, RAÚL HORACIO, Coordinador, cit., t. I, p. 81 "... De acuerdo con nuestro régimen constitucional (art. 121), las provincias han delegado parte de sus facultades al gobierno federal y se reservaron otras para sí. Entre éstas se halla el régimen administrativo local que se mantiene como propio de cada provincia y ahora de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires. Por lo tanto, el legislador nacional, al establecer la citada norma de la LCT, ha trasnsgredido el ámbito de sus facultades constitucionales, ya que ha regulado una materia que es propia del derecho público provincial ...". (281)LÓPEZ, JUSTO, su contribución a JUSTO LÓPEZ, NORBERTO O. CENTENO y JUAN C. FERNÁNDEZ MADRID,Ley de contrato de trabajo comentada, t. I, Contabilidad Moderna, Bs. As. 1977, p. 36, y nota 139. (282)SAPPIA, JORGE J. "Negociación colectiva en el sector público nacional y provincial", su contribución en SIMÓN, JULIO C. (Diector), AMBESI, LEONARDO (coordinador) Tratado de derecho colectivo del trabajo", t. II, La Ley, Bs. As. 2012, p. 131. Tratábase de la Junta Nacional de Granos, el Mercado Nacional de Hacienda donde se lo venía haciendo desde 1965, la Dirección General Impositiva y la Administración Nacional de Aduanas, organismos estos dos últimos que ahora giran en la órbita de la Administración Federal de Ingresos Públicos pero cuyos agentes continúan cubiertos por el régimen convencional colectivo de la ley 14.250. (283) Para cuyo examen general remitimos al estudio de SAPPIA, JORGE J. antes citado. (284)SAPPIA, JORGE J., cit. p. 138, reflexión a la que el autor agrega la ley 23.929 sobre negociaciones colectivas en el sector docente, cuya práctica desactivación puede inferirse de las razones que allí se aportan. (285)CNTrab., sala VIII, 24/05/1994, "González, Alfredo c. Yacimientos Petrolìferos Fiscales SA", DT, 1996-B, 2400. (286) Un informe económico elaborado por el Lic. Diego Rabinovich da cuenta, a 2009, de un total de 28 empresas en marcha y de 32 si se computan las residuales ("Empresas y sociedades del Estado en la Argentina!", www.eseade.edu.ar) (287) Para solo citar algunos ejemplos vinculados a la problemática laboral y de la seguridad social tal es el caso de los trabajadores de la Administración Nacional de la Seguridad Social —ANSeS—, que están comprendidos en el régimen de contrato de trabajo, de con lo dispuesto por la ley 23.769,artículos 16 y 17, respecto del Instituto Nacional de Previsión Social, que fue su antecesor; la ley citada dispuso la aplicación de la LCT para los trabajadores ingresados a partir de enero de 1990 mientras que para el personal ingresado antes dicha cobertura legal resultaba optativa. También están comprendidos en la LCT, los trabajadores de la Superintendencia de

Compartida por: Walter Gonzalves - FD - UNCuyo Riesgos del Trabajo —SRT— (Ley 24.557,artículo 38.3), del Instituto y los del actual Registro Nacional de Trabajadores y Empleadores Agrarios —RENATEA— (art. 7 bis de la ley 25.191 incorporado por el art. 106 de la ley 26.727) (288)VÁZQUEZ VIALARD, ANTONIO en JORGE RODRÍGUEZ MANCINI ...[et al.] Ley de contrato de trabajo comentada, 1ª ed.,La Ley, Bs. As., 2008, p. 43. (289)ÁLVAREZ DE MAGLIANO, M. CRISTINA y FERA, MARIO,El derecho del trabajo según la Corte Suprema de Justicia de la Nación", Ad-Hoc, Bs. As., ps. 177-182. (290) En todo caso, valga como ejemplo de esa tendencia relativizadora, en sucesivos contextos de reestructuraciones del aparato público y regímenes de prescindibilidad de agentes estatales, la entonces interpretación del Alto Tribunal en cuanto a que "...la garantía constitucional a la estabilidad del empleado público no comporta un derecho absoluto a la permanencia en el cargo, sino el derecho a un equitativo resarcimiento cuando —por razones de su exclusiva incumbencia— el Poder Legislativo decide suprimir un empleo o el Poder Ejecutivo remover a un empleado sin culpa de éste"(CSJN, 30/6/1985, "Miori, Angel c. Ferrocarriles Argentinos"; ídem, 4/7/1985, "Diez, Alberto c. Universidad Nacional del Sur; ídem, 1/8/1985, "Conejos, Miguel c. Gobierno Nacional", citados en TySS, 1986-734, Nº 38). (291) En Fallos 261: 336, ahora retomada en el caso "Madorrán" del que luego se trata. (292)DEVEALI, MARIO L., voz "Estabilidad" en Enciclopedia Jurídica Ameba, t. X, Bs. As., Omeba, p. 789. (293)CSJN, "Madorrán, Marta C. c. Administración Nacional de Aduanas s/Reincorporación", 3/5/2007, IJ-XII249. (294)Afirmación que la Corteexplica del modo siguiente en el mismo considerando 10° :"...En cuanto al primer aspecto, debe señalarse, por un lado, que considerar el derecho a la estabilidad de relativo, tal como ocurre con otros derechos constitucionales, tiene como finalidad esclarecer su contenido en términos generales, a fin de advertir que éste no comprende, sin más, todo supuesto de separación del agente de su cargo. De no ser esto así, debería entenderse, v.gr., que el art. 14 bis protege incluso a los agentes que fueran objeto de dicha medida por causas razonables y justificadas de incumplimiento de sus deberes, conclusión sin duda insostenible (Fallos: 270:69, 72, considerando 3°, y 275:544, 547, considerando 10). A ello se suma, por el otro, que tampoco resulta dudoso que del carácter antes señalado no se sigue, necesariamente, que el art. 14 bis excluya la estabilidad propia. La norma, en suma, hace acepción de situaciones y circunstancias, que el intérprete deberá desentrañar en cada caso, y sobre las cuales no corresponde que esta Corte se pronuncie pues, como órgano jurisdiccional, su cometido debe circunscribirse a resolver la precisa contienda llevada ante sus estrados. Respecto del segundo tema, vale decir, la reglamentación de los derechos constitucionales, se impone un terminante señalamiento. Es sabido que la Constitución Nacional es una norma jurídica y que, en cuanto reconoce derechos, lo hace para que éstos resulten efectivos y no ilusorios, sobre todo cuando, como en elsub examine, está en discusión un derecho humano, y la "estabilidad del empleado público" expresada por el art. 14 bis es cláusula operativa, según ya lo entendió esta Corte: "en su recto sentido la norma proscribe la ruptura discrecional del vínculo de empleo público y es, así, susceptible de autónomo acatamiento por las autoridades administrativas" (Fallos: 269:230, 234, considerando 6°, y su cita). Asimismo, los derechos constitucionales, retomando los conceptos del párrafo anterior, tienen, naturalmente, un contenido que, por cierto, lo proporciona la propia Constitución. De lo contrario, debería admitirse otro resultado no menos inadmisible y que, a la par, echaría por tierra el control de constitucionalidad confiado a la magistratura judicial: que la Constitución Nacional enuncia derechos huecos, a ser llenados por el legislador, o que no resulta más que un promisorio conjunto de sabios consejos, cuyo seguimiento quedaría librado a la buena voluntad de este último. Todo ello explica que la determinación de dicho contenido configure, precisamente, el objeto de estudio del intérprete constitucional. Todo ello explica, también, que al reglamentar un derecho constitucional, el llamado a hacerlo no pueda obrar con otra finalidad que no sea la de dar a aquél toda la plenitud que le reconozca laConstitución Nacional. Luego, es tan cierto que los derechos constitucionales son susceptibles de reglamentación, como lo es que esta última está destinada a no alterarlos (Constitución Nacional, art. 28), lo cual significa conferirles la extensión y comprensión previstas en el texto cimero que los enunció y que manda asegurarlos. Es asunto de legislar, sí, pero para garantizar "el pleno goce y ejercicio de los derechos reconocidos por esta Constitución y por los tratados internacionales vigentes sobre derechos humanos" (Constitución Nacional, art. 75.23; "Vizzoti", cit., p. 3688). Estos principios, debe puntualizarse en la presente causa, son aplicables,mutatis mutandi, a la reglamentación derivada del régimen de convenciones colectivas. La Constitución Nacional es ley suprema, y todo acto que se le oponga resulta inválido cualquiera sea la fuente jurídica de la que provenga, lo cual incluye, por ende, a la autonomía colectiva. ..." (295)CSJN, 15/5/2007, "Ruiz, Emilio D. c. D.G.I. s/Despido", IJ-XXII-168 (296) El fallo "Ruiz" solo agrega la inadmisibilidad recursiva de las cuestiones relativas a los salarios caídos y a la tasa de interés en coincidencia con el dictamen fiscal (PG, 10/4/2003) para quien la sentencia apelada había

Compartida por: Walter Gonzalves - FD - UNCuyo desconocido la doctrina de la Corte sobre la improcedencia del pago de salario por trabajo no realizado sin dar razones para ello. En "Madorrán" la cuestión de los salarios caídos quedó fuera del thema decidendum. (297) El entonces Régimen Jurídico de la Función Pública del que ya se dio noticia en el comentario. (298)CSJN, 09/3/2011, "Delfino, Laura Virgina c. Organismo Regulador del Sistema Nacional de Aeropuertos s/recurso de hecho". (299) Art. 27 primer párrafo de la ley citada. Para el personal que reviste en calidad de contratado o de gabinete, el siguiente párrafo del mismo dispositivo remite "... a las condiciones que establezcan las respetivas reglamentaciones". (300) Para la Admistación Pública Nacional, el art. 29 de la ley 25.164 lo remite a los términos del art. 1 inc. l) de la Ley de Procedimientos Administrativos 19.549 o la que la sustituya. (301)CSJN, 8/4/2008,"Schnaiderman, Ernesto H. c. Estado Nacional",IJ-XXXVIII-828. (302)Cámara de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo de la Plata, 6/11/2012, "Forlenzo, Magdalena A. c. Municipalidad de Avellaneda s/Pretensión de Restablecimiento o Reconocimiento de Derechos", IJ-LXVI-720. "La resolución que cancela la designación de un agente —aún cuando éste se encuentre en período de prueba— no puede quedar exenta de cumplir con los recaudos de legitimidad que, para el dictado de todo acto administrativo, exige la ley 19.549, ello, en tanto, la circunstancia de que la entidad administrativa obre en ejercicio de facultades discrecionales, no puede constituir un justificativo de su conducta arbitraria ni de la omisión de tales recaudos, pues es precisamente la legitimidad constituida por la legalidad y la razonabilidad con que se ejercen dichas facultades, el principio que otorga validez a los actos de los órganos del Estado y que permite a los jueces, ante planteos concretos de parte interesada, verificar el cumplimiento de dichas exigencias". (Abstract confeccionado por IJ Editores acompañando la publicación del fallo). (303)VÁZQUEZ VIALARD, ANTONIO, Tratado..., cit., p. 80, nota 100; CNTrab., sala VII, 7/3/2006, "Delfino, Laura c. Organismo Regulador del Sistema Nacional de Aeropuertos - ORSNA s/despido", TySS, 06-419, luego confirmado por la Corte Suprema en fallo del 9/3/2011 con remisión a los criterios hechos valer por el Alto Tribunal en el caso "Madorrán" de 2007, conforme se lo refiere antes en el texto. (304)Cf.VÁZQUEZ VIALARD,ANTONIO(Director)OJEDA, RAÚL HORACIO(Coordinador)Ley de contrato de trabajo comentada, t. I, Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2005, p. 80. (305)CNAT, Sala VIII, 13/3/2007 "Fernández Abadie de Ferguson, Ana c. Estado Nacional Ejército Argentino s/despido", IJ XXII-168. En este caso, el voto en minoría del Juez Catardo se inclinó por la aplicación de la LCT habidacuenta del estado de desprotección en que quedaba la trabajadora frente a la previsión constitucional contra el despido arbitrario y la paralela carencia de estabilidad en sentido propio que ampara al plantel permanente de la administración. Frente a la doctrina luego emitida por la Corte Suprema en el caso "Ramos" de 2010 al que luego se refiere el presente comentario, es permitido suponer que la conclusión prevaleciente pudo haberse inclinado por la aplicación del art. 11 de la ley 25.164 si la pretensión de la actora hubiera dejado abierto el camino para ello. (306)CSJN, 17/4/2012, "Anaut, Roberto J. c. Estado Nacional-Armada Argentina s/despido", IJ-LXIV-503. Cita CSJN: A-1384-XLIII. Cabe hacer notar que, en este caso, el actor había gozado de un sistema alternativo de protección frente a su despido, sistema cuya regulación se encontraba en el régimen especial que gobernó su contratación. (307) Conf., VÁZQUEZ VIALARD, ANTONIO, Tratado de Derecho del Trabajo, t. I, Astrea, Bs. As., p. 83. Pero se excluye la aplicación analógica de la LCT. CNTrab., sala VIII, 27/2/2005, "Fleita, Nilda c. Administración Nacional de la Seguridad Social - ANSeS s/despido", TySS, 2006-431. (308)Confr.FERA, MARIOS., "Los 'contratados' de la Administración Pública y su relación el empleo público y privado" enInstitutos de Derecho del Trabajo en la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación", Buenos Aires, La Ley, 2003-165. (309)Causa "Benedetti", 22/7/1960, Fallos: 247:363, FERA, cit., p. 168. (310)FERA, cit., p. 168 y 169, causas "Cavalcante de Mirenna", 22/10/1974, Fallos: 290:87 y "Alvarez de Franco", 15/6/1976, Fallos: 295:80. (311)FERA, cit., p. 169, CSJN, 4/9/1984, "Deutsch c. Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires", Fallos: 306:1236.

Compartida por: Walter Gonzalves - FD - UNCuyo (312)CSJN, 5/3/1987, "Zacarías, Aníbal y otros c. Caja Nacional de Ahorro y Seguro", Fallos: 310:464. Posteriormente en la causa "Gil, Carlos Rafael c. Universidad Tecnológica Nacional", 28/2/1989, Fallos: 312: 245, DT, 1989-B, 1400, la Corte no admitió la aplicación de la LCT frente a la existencia de un régimen jurídico específico que reglamentaba los derechos de los dependientes de la demandada. (313)FERA, cit., p. 173. Causa "Barlotti", 27/12/1988, Fallos: 311:2803. En esa causa la Corte consideró que "frente a la existencia de un régimen específico que reglamenta la contratación de personal transitorio... forzoso resultaba verificar si la prestación de la actora encuadraba en aquel ordenamiento específico y, en caso negativo, si mediaba o no el acto de inclusión que exige el artículo 2º de la Ley de Contrato de Trabajo". (314)FERA, cit., ps. 174 y 175. "Leroux de Emede" CSJN, 30/4/1991, Fallos: 314: 376; DT, LI-B, p. 1847. "Castellucio, Miguel Angel c. Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires" CSJN, 5/10/1999, Cf. FERA, cit., ps. 176 y 177. (315)CSJN, 6/4/2010, "Ramos, José c. Estado Nacional s/indemnización por despido", IJ-XXXVIII-211.

(316) El texto de dicho disposivo reza: "Artículo 11. El personal alcanzado por el régimen de estabilidad que resulte afectado por medidas de reestructuración que comporten la supresión de organismos, dependencias o de las funciones asignadas a las mismas, con la eliminación de los respectivos cargos, será reubicado en las condiciones reglamentarias que se establezcan. A este objeto se garantizará la incorporación del agente afectado para ocupar cargos vacantes. Asimismo en los convenios colectivos de trabajo se preverán acciones de reconversión laboral que permitan al agente insertarse en dichos cargos. En el supuesto de no concretarse la reubicación, el agente quedará en situación de disponibilidad. El período de disponibilidad se asignará según la antigüedad del trabajador, no pudiendo ser menor a seis (6) meses ni mayor a doce (12) meses. Si durante el período de disponibilidad se produjeran vacantes en la Administración Pública Central y Organismos descentralizados, deberá priorizarse el trabajador que se encuentre en situación de disponibilidad para la cobertura de dichas vacantes. Vencido el término de la disponibilidad, sin que haya sido reubicado, o en el caso que el agente rehusare el ofrecimiento de ocupar un cargo o no existieran vacantes, se producirá la baja, generándose el derecho a percibir una indemnización igual a un (1) mes de sueldo por cada año de servicio o fracción mayor de tres meses, tomando como base la mejor remuneración mensual, normal y habitual percibida durante el último año o durante el tiempo de prestación de servicios si éste fuera menor, salvo el mejor derecho que se estableciere en el Convenio Colectivo de Trabajo y las indemnizaciones especiales que pudieren regularse por dicha vía." (317) Relevado en nota precedente. (318)CSJN, 16/4/2002, "Husen, Mirta Silvia y otros c. Estado Nacional-Ministerio de Cultura y Educación de la Nación s/empleo público" (H.82.XXXV) donde se acogió el dictamen del Procurador General de la Nación del 30/3/2001. Aún cuando para la composición de la Corte de entonces era más restrictiva la inteligencia de los alcances de la estabilidad absoluta corresondientes a los agentes permanentes —como lo eran los actores de ese juicio (a la vez que otras las normas en juego, entonces el Régimen Jurídico Básico de la Función Pública de la ley 22.140 y el Estatuto Docente de la ley 14.473)— y así se desprende del dictamen, el voto concurrente de ambos jueces de la Corte referido en el texto —que en su precisión adiciona el equivalente indemnizatorio del parrafo tercero del art. 11 de la ley 25.164 (vale decir las retribuciones del período de disponibilidad no inferiores de las de 6 meses ni superiores de las de 12 a definir en la instancia ordinaria a la que retornaba el juicio)—, asume dicha solución de manera analógica al igual que lo hizo la mayoría del cuerpo, pero ésta mediante su remisión genérica a la aplicación del mentado art. 11. (319) "González Dego, María L. c. Ministerio de Trabajo Empleo y Formación de Recursos Humanos y Otro s/Despido" (caso de una falsa pasantía), 5/4/2011 y aclaratoria del 26/4/2011; "Cerigliano, Carlos F. c. Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires Unidad Polival de Inspecciones ex Direcciones General de Verificación y Control", 19/4/2011; "Maurette, Mauricio c. Estado Nacional-Ministerio de Economía-Subsecretaría de Normalización Patrimonial", 7/2/2012; "Iribarne, Rodolfo A. c. Estado Nacional - Honorable Senado de la Nación s/Recurso de Hecho", 22/5/2012; "Martínez, Adrián Omar c. Universidad Nacional de Quilmes 6/11/2012 (donde además del caso "Ramos" se cita el de "Maurette"). Salvo el caso "Iribarne", en los demás que se vienen de citar (para "González Dego" su sentencia aclaratoria) se toma en consideración para la composición de la reparación las suma de las prestaciones contempladas en los párrafos 5º y 3º del art. 11de la ley 25.164; en el caso "Cerigliano" se precisó al respecto en su considerando 8º "... es del todo propicio remarcar que la finalidad reparadora de la indemnización dentro de ese marco específico -conviene enfatizarlo- exigirá un riguroso apego a pautas razonables que garanticen el principio de suficiencia ..." (el énfasis me pertenece). En el orden

Compartida por: Walter Gonzalves - FD - UNCuyo provincial puede verse Corte de Justicia de Salta, 18/9/2012, "Dopico, Mariel Alejandrina c/Instituto Provincial de la Vivienda de Salta s/recurso de apelación" RC J 2465/13, aplicándose en el caso el dispositivo indemnizatorio del Estatuto del Empleo Público Provincial. Y en el ámbito de la Justicia Nacional del Trabajo ver CNAT, Sala I, 27/9/2012, "Cabeza, Edgardo Atilio c/Instituto Nacional de Cine y Artes Visuales s. despido", RC J 10009/12 donde se toma referencia de los casos "Ramos" y "Cerigliano" resueltos por la Corte Suprema, y CNAT, Sala IV, 19/11/2012, "Balbi, Alejandra c/Ejército Argentino-Comando de Remonta y Veterinaria", INFOJUS, también con cita de los casos "Ramos", y "Cerigliano", incluyéndose en la indemnización —con especial invocación del caso "González Dego"— la suma correspondiente a 6 meses de sueldo (vale decir, la opción de la sentencia por el quamtumde la prestación del párrafo 3º del art. 11 de la ley 25.164) en virtud del carácter intempestivo del despido. (320)CSJN, 6/4/2010, "Sánchez, Carlos P. c. Auditoría General de la Nación s/Despido". (321)Para ello tuvo en cuenta dicha minoría"...7) Que, sin embargo, resulta del fallo dela quoque la prestación laboral del actor se desarrolló durante ocho años y en tareas que concernían a la actividad permanente, normal y regular de la demandada. ...que de los contratos agregados a la causa surge, sumándose a lo arriba indicado (considerando 7), que su objeto radicó en la prestación de serviciosintuitu personae, relativos a una actividad propia y específica de la Auditoría, como lo es el 'control externo del sector público nacional' (ley 24.156,artículo 116); asimismo, el prestador debía 'ajustar la ejecución de las obligaciones a su cargo a las instrucciones y control de [la Auditoría]', la cual se 'reservaba' la facultad, por razones de servicio, 'de desafectar(lo). Y del proyecto originalmente asignado y afectarlo, consecuentemente a otros u otros proyectos de auditoría'. Como contraprestación, el contratado percibiría, 'por mes vencido', una 'retribución' u 'honorario', según el importe horario fijado y el número de horas de servicio certificadas. Todo ello, además de confirmar lo ya juzgado en torno de la imposibilidad de inscribir los contratos litigiosos en ley 24.447 y en el dec. 92/1995, revela que sólo incurriendo en una manifiesta contradicción en los términos, aquéllos pudieron desconocer, tal como lo hicieron expresamente, la constitución de un vínculo de empleo y, por ende e indiscriminadamente, todo derecho laboral derivable de éste en favor de la persona prestadora del trabajo. ... 10) Que, en suma, ha quedado comprobado en el caso que el actor quedó al margen de toda regulación protectoria contra la ruptura discrecional del vínculo por parte de la administración ... En suma, tanto de los términos de la ley como de su reglamentación, se desprende con nitidez que la posibilidad de acudir a contrataciones de servicios personales ajenas a un vínculo de empleo, quedó subordinada a la observancia de, al menos, tres requisitos: (i) que su objetivo fuese la realización de tareas complementarias a la labor propia de la repartición, (ii) insertas en programas de trabajo o proyectos especiales, y (iii) que el requerimiento resultara transitorio y por un plazo cierto ...". (322)SCOTTI, HÉCTOR JORGE,"Certezas y dudas en dos recientes pronunciamientos de la Corte Suprema de Justicia de la Nación", DT, 2010 - (mayo) 1067. En torno a los casos Ramos y Sánchez, para la opinión de este jurista"...es indudable que los dos pronunciamientos de nuestro más Alto Tribunal arrojan muchas certezas pero también, algunas dudas. En lo que concierne a aquéllas, la primera, la más destacable y positiva, es que ya ha quedado definitivamente superada la doctrina sentada, con otra integración, en el malhadado precedente 'Leroux de Emede'; por ello, ya nunca más será dado remitirse, sin más, a ese fallo, para desestimar reclamos, las más de las veces fundados, de trabajadores que veían perdido su empleo sin haber dado motivo para ello y sin recibir compensación alguna. Otra de ellas es que, admitiendo en algunos casos, la pertinencia de la reparación, la Corte (en esto por unanimidad) entiende que no resulta procedente ordenar la reincorporación del agente ni, tampoco, éstos gozan de la estabilidad del empleado público. En este terreno, y sin desconocer las razones brindadas en los fallos, hubiéramos preferido alguna solución intermedia como, por ejemplo, una que hemos tomado de un eximio conocedor de esta problemática, Diego F. Boglioli(15)y de la jurisprudencia que cita y que consiste, para decirlo en forma muy sintética, en disponer judicialmente el reintegro del trabajador cuya relación se dio por finalizada, pero no bajo un régimen de estabilidad absoluta sino, de alguna manera, condicionada a que la Administración convoque a concurso; mientras ello no ocurra deberá mantenerse en el cargo a la persona designada mediante contrato administrativo. Y otra faceta que también contó con la opinión unánime de los ministros del Supremo Tribunal, es la de que un 'contratado' de la Administración Pública, por más que no cuente con la estabilidad propia que posee el personal de planta permanente, no por ello deja de estar comprendido en el ámbito del derecho público y administrativo; descartando así, el criterio sustentado por algunos tribunales laborales en el sentido de considerar que si la Administración le niega a un dependiente la condición de empleado público, no cabe sino aplicar la legislación laboral común, tesis que, en lo personal, es la que compartimos ...". (323)SAPPIA, JORGE J., "Contratados en el sector público", DT 2010 - (septiembre, 2281) para quien "...el contratado que ha realizado tareas ordinarias de la administración, y que es privado de su puesto de trabajo con el pretexto de que ha expirado el plazo de vinculación, no tiene derecho a las indemnizaciones de la Ley de Contrato de Trabajo, porque a su respecto no cabe invocar un despido arbitrario, ya que si no hay motivo para la desvinculación, la cesantía es nula y solo cabe el reintegro. Por ello su reclamo solo podrá apuntar a su reinstalación lisa y llana...". Más tarde en su contribución "Negociación colectiva en el sector público nacional y provincial" en el Tratado de derecho colectivo del trabajo dirigido por JULIO C. SIMÓN y coordinado por LEONARDO AMBESI (t. II, La Ley, 2012, p. 122 califica de "vana esperanza" el presumir que a partir del caso "Madorrán""... podría haber en el futuro un reconocimiento de que esos trabajadores ingresados al ámbito de la Administración Pública mediante una artimaña ficcional, son parte de la planta permanente y que tienen derecho

Compartida por: Walter Gonzalves - FD - UNCuyo a la estabilidad en sus empleos ..." En la percepción del autor, las decisiones de la Corte en los casos "Ramos" y "Sánchez" orientan aquella impresión. (324)CREMONTE, MATÍAS,"Régimen protectorio para el empleado público" DT. Conforme el autor"...Cuando la administración intenta eludir el marco legal, o dentro de las discrecionalidades que le deja el ordenamiento, actúa con desviación de poder. Es frente a éstas situaciones que se presentan dudas acerca de cuál ordenamiento es el aplicable; la solución de 'Ramos' se inclina por las del derecho público. Entendemos que se ha retrocedido, porque la línea jurisprudencial —que entendemos correcta— fue la diseñada en su momento por la Corte en el caso 'Zacarías', frente a una contratación irregular, o llamadaad hocexpresó: 'tampoco constituye obstáculo para considerar que la relación se rige por el derecho privado lo dispuesto en el art. 2° inc. a), de la Ley de Contrato de Trabajo, ya que no fue examinada la posibilidad de que la suscripción de contratos en las condiciones que han quedado reseñadas, así como la creación de una relación con subordinación técnica, jurídica y económica como la reconocida en autos, pudo haber constituido en sí misma una de las diversas formas de incluir a los dependientes en el régimen de la citada ley'.(15)Creemos que ésta es la solución más razonable, en la medida que no se reclame la estabilidad; sin embargo es olvidada por la Corte en la causa 'Ramos', si bien ahora aparece aplicando el principio protectorio del art. 14 bis de la CN: a pesar de ello, resulta un salto cualitativo, aunque pensamos que no es suficiente ...". (325) De manera indirecta así se lo indica en el dictamen fiscal del 15/7/2011 en la causa "Fernández, Marta c. INTI s/empleo público" (s.C. Comp. 493, 1. XLVII consultable en el sitio web de la Procuración General de la Nación, al decirse: "...A ello cabe agregar que, de acuerdo con lo indicado por el Art. 2°, inc. a), de la Ley de Contrato de Trabajo, dicho régimen no es aplicable a los dependientes de la Administración Pública, salvo que por acto expreso se los incluya en éste o en el de las convenciones colectivas de trabajo. Como ello no sucedió, no es posible sostener la competencia del fuero laboral. A mayor abundamiento, cabe señalar que el Convenio Colectivo Sectorial del Personal del Instituto Nacional de Tecnología Industrial, aprobado por dec. 109/2007, establece que el personal queda comprendido por las prescripciones establecidas en la Ley Marco de Regulación del Empleo Público Nacional 25.164 y su reglamentación. ..." (el énfasis me pertenece). La Corte Suprema adhiere a este dictamen en su sentencia del 4/10/2011. (326) Ver dictamen fiscal pronunciado en la causa "Asociación Trabajadores del Estado c. Superintendencia de Seguros de la Nación, s/diferencia de salarios" fallado por la CSJN el 23/2/2010, RC J 4748/12 que reproduce la doctrina emitida por el Procurador Fiscal en el caso resuelto por la CSJN, que lo hace suyo, en autos "Sandoval, José M c. Grumbaum, Rico y Dacourt", 3/5/2005, Fallos 328:300: "... para resolver una cuestión de competencia, hay que atender, en primer término, a los hechos que se relatan en la demanda, y después, y sólo en la medida en que se adecue a ellos, al derecho que se invoca como fundamento de su pretensión ...". (327) Además del precitado caso de "Fernández, Marta Angélica c. INTI" de 2011, puede citarse CSJN, 27/9/2011, "Palma, María Florencia c. Estado Nacional Instituto Nacional de Cine y Artes Audiovisuales s/medida cautelar.". También, CNAT Sala II, Expte nro. 19799/05, sent. Int. 55182, 13/3/2007, « González, Horacio c. Estado Nacional s/diferencias de salarios »; CNAT Sala VIII, Expte nro. 19196/05, sent. 26453, 9/12/2005 "Couget, Raúl c. Estado Nacional s/cobro de portes" (ver, para los antedichos de la CNAT el Boletín Temático de Jurisprudencia de la misma sobre "Competencia", Abril 2009); CNAT, Sala IV, 27/3/2012, "Lafi, José Miguel y otros c. Estado Nacional y otro s/diferencias de salarios" con invocación del precedente de la Corte "Fernández, Marta Angélica" referenciado al comienzo de esta nota, RC J 4496/2012; CNAT, Sala VII, 27/4/2012, "Cañete, Walter Ramón y otros c. Estado Nacional-Dirección Nacional de Migraciones, s/diferencia de salarios", RC J 4743/12, y 16/10/2012 "Sindicato de Trabajadores Docentes de la Universidad de Buenos Aires y otro c. Universidad de Buenos Aires, s/acción de amparo" (esta vez con invocación de la ley 26.508 y persiguiendo la declaración de inconstitucionalidad e inaplicabilidad de disposiciones del ente demandado relativas al acogimiento obligado al beneficio jubilatorio de los trabajadores representados) con cita del precedente "Cañete" referenciado precedentemente, RC J 10078/12. (328)CSJN, 23/2/2010, "Asociación de Trabajadores del Estado c. Superintendencia de Seguros de la Nación s/diferencias salariales", RC J 4748/12 ya citado a otros fines en nota anterior. Para lo que aquí interesa, el mentado dictamen fiscal había afirmado: "... Con arreglo a tal criterio (haciendo referencia al de la Corte Suprema ya explicado en el texto), estimo que la causa deberá seguir con su trámite por ante el fuero del Trabajo. Así lo pienso, toda vez que en el sub-lite se funda la pretensión no solamente en la previsión del dec. 993/1991, sino también en que tal reclamo exige de la interpretación y alcance de la equiparación que realiza el Convenio Colectivo de Trabajo homologado por el dec. 214/2006 (trátase de un convenio colectivo de la ley 24.185) (entre el personal no permanente y el escalafonado), sin perjuicio de que también se funda en los preceptos del Derecho del Trabajo, del art. 14 bis de la Constitución Nacional y los Convenios de la Organización del Trabajo (OIT) referidos a Igualdad de Remuneración (n° 100); sobre discriminación —empleo y ocupación— (n° 111) y tratados internacionales de derechos humanos referidos al trabajo ...". En las antípodas de la inferencia de nuestro comentario, la disidencia de la jueza Fontana en el antes relevado caso "Cañete" (CNAT, Sala VII, 27/4/2012) sostuvo, con remisión a la doctrina sobre la competencia que se reseña en esta nota y haciendo pie en algunas consideraciones de la Corte en el caso "Vizzotti": "... que, por ello, corresponde que todas las normas que se dicten para regular la relación de empleo público sean adoptadas, interpretadas y aplicadas a la luz de los Principios del Derecho del Trabajo. Que, si el empleado público está amparado por el art. 14 bisConst. Nacional,

Compartida por: Walter Gonzalves - FD - UNCuyo y en consecuencia su relación de empleo con la administración debe ser regida por normas que recepten los principios del derecho del trabajo, en especial el protectorio y todos los que del mismo se derivan; si esas normas deben tener en cuenta que el empleado público está amparado por todas las garantías establecidas en el art. 14 bisConst. Nacional, con el agregado en este caso de la que hace a su estabilidad; si todo ello implica admitir que en tanto trabajador dependiente, el empleado público es parte de una relación asimétrica, tal como le sucede a cualquier trabajador frente a su empleador, lo que justifica la existencia de un derecho especial que tienda a efectivizar la 'preferente tutela' de la que debe ser objeto; en ese caso no se puede negar que los conflictos vinculados con el empleo público deben ser competencia de la Justicia del Trabajo, en tanto rama especializada precisamente en relaciones en las que rige el orden público laboral y que cuenta con magistrados formados en los principios del derecho del trabajo, y con normas de procedimiento que receptan los requerimientos del principio protectorio también en la norma adjetiva. Que, para ello, no se requiere que la relación laboral en cuestión esté regida por la Ley de Contrato de Trabajo, ello en tanto los Jueces del Fuero no son jueces de la Ley de Contrato de Trabajo, tal como queda demostrado cuando se asume sin controversias la competencia para dirimir asuntos regidos por el Estatuto del Periodista, por el Estatuto del Trabajador Rural, y tantas otras normas estatutarias, al igual que lo es la ley 25.164 ..." (329) Y en ese marco se ha resuelto: "es esencial a fin de determinar la competencia del Fuero, el derecho invocado como sustento de la acción, fundamentalmente en los supuestos donde debe elucidarse la naturaleza de la relación jurídica (Plenario "Goldberg c. Schapiro") y en la demanda se sostiene que resulta de aplicación la ley laboral, pese a la naturaleza de la persona demandada. En cuanto a la omisión del reclamo administrativo previsto en el art. 30de la ley 19549 (modif. por el art. 12 de la ley 25.344), corresponde advertir que si se trata de un reclamo fundado en la LCT, más allá de su viabilidad, genera aptitud de este fuero para entender en la causa y cobra vigencia el régimen procesal específico. Desde tal perspectiva lo dispuesto en el art. 148 de la L.O. prevalece sobre las disposiciones genéricas referidas a los juicios contra la Nación." CNAT, Sala I, Expte n° 26744/05, sent. Int. 57961, 13/6/2007 "Rimosaitis Bovone, Juan c. PEN s/despido", en Boletín Temático de Jurisprudencia de la misma sobre "Competencia", Abril 2009. (330) Compulsar al respecto, la versión provisional de la 21ª Reunión, 15ª Sesión ordinaria, del 28 de noviembre de 2012 del Senado de la Nación, por el que se da media sanción con modificaciones al proyecto venido en revisión de Diputados y se lo devuelve a esta Cámara. (331) Constatación que, no por obvia en atención a lo evidente, resulta confirmada por las expresiones de la miembro informante en la Cámara Alta, la Senadora Corradi de Beltrán, quien estimó esa participación de trabajo femenino entre el 90 y el 95% (ver constancias de la sesión referenciada en la nota precedente). (332) En razón de tal exclusión, el cuidado de enfermos había suscitado divergencias interpretativas en la jurisprudencia acerca del régimen jurídico al que quedaba regido. Para un criterio esa relación constituía una locación de servicios por lo que cabía aplicar el código civil (CNTrab., sala VI, "Matta, María c. Barletta, Lydia M.", DT, 1996-B, 1801, y C.Trab. Tucumán, sala IV, 12/8/2004, "Páez, Marina c. Branciforti de Alderete, Isabel", DT, 2005-A, 515); otra interpretación consideraba, en cambio, aplicable la LCT a similar prestación (CNTrab., sala II, 11/4/2002 "Melero, Felisa c. Ojalvo, David", DT, 2002-B, 1421 y CNTrab., sala VII, 18/2/2005, "Zárate, Dora c. Ruscello, Marcela y otro s/despido" TySS, 2005-248). (333) Ver, como ejemplo, la Res. MTEySS nº 958/2012 donde se regularon por última vez bajo el régimen anterior las remuneraciones del personal doméstico, discriminando las posiciones con y sin retiro. (334) Cabrá, quizá, aguardar la reglamentación de la ley, para conocer el sentido de esta distinción en función de la prestación con retiro para un solo empleador o para diferentes empleadores que se releva en los incs. b) y c) del texto transcripto. Por lo pronto, y al igual que la resolución citada en la nota anterior, la nº 886/2013 ya dictada bajo las reglas del EPCP mantiene la distinción entre las posiciones con y sin retiro sin practicar para la primera diferenciación alguna relativa al número de empleadores, como tampoco lo hace en el supuesto del "casero" que habita en la vivienda para cuyo cuidado y preservación ha sido contratado. (335) Misión que viene de cumplir la reciente resolución 886/2013 referida en la nota anterior y en la que se modifica la anterior nomenclatura con que se categorizan los puestos o tipos de tareas del hogar para cuyo desempeño se contrata a los trabajadores/as amparados por el EPCP. (336) Repárese que en la hipótesis inversa por la que se admitiera la procedencia del preaviso durante el período de prueba, una relación de trabajo con retiro —probablemente la modalidad más extendida— sólo alcanzaría un desempeño máximo de 5 días para permitir el goce del preaviso de 10 días fijado de modo común para ambas modalidades por el ya citado art. 42, lo que puede suponerse un tiempo insuficiente para que el empleador pueda evaluar su conveniencia de consolidar la relación con la empleada o el empleado de hogar. (337)DEL BONO, CARLOS M. "El singular régimen de jornada del personal sin retiro en el nuevo estatuto del trabajo doméstico", 12/6/2013, Revista Argentina de Derecho Laboral y de la Seguridad Social, IJ-LXVIII-46.

Compartida por: Walter Gonzalves - FD - UNCuyo (338) Tampoco las tiene en tanto prohibitivas del trabajo nocturno de menores de 18 en su Título II del que luego se trata en el texto, a diferencia del art. 190 último párrafo de la LCT. Según las expresiones de la Diputada Storani, en oportunidad de la sesión de la Cámara de su pertenencia, del 13/3/2013 cuando se dio sanción definitiva al texto de la hoy ley 26.844,"...la palabra 'diurna' desapareció del dictamen que hoy vamos a aprobar. Eso lo conversamos ayer con el presidente de la comisión y lo vamos a elevar como inquietud para que se tenga en cuenta en la reglamentación de la norma...". Probablemente, la mención de esta legisladora tomaba en cuenta la media sanción de la Cámara Baja del 16/3/2011 cuyo art. 9 rezaba: "queda prohibida la contratación de menores de dieciséis (16) años. La jornada de trabajo de los menores entre dieciséis (16) y dieciocho (18) años, no podrá superar, bajo ninguna circunstancia, las seis (6) horas diarias de labor y treinta y seis (36) horas semanales, las cuales serán diurnas y con retiro. (las cursivas me pertenecen). (339) Verlo en la actual versión del formulario AFIP 102/B. (340) Misión que viene de cumplirse con la Resolución AFIP Nº 3491 (B.O. del 30/4/2013). (341) Art. 5 del dec. 7979/1956 con relación al art. 4 inc. c) apartado 4 del dec.-ley 326/56. (342) Trátase de las estudiadas por Mario E. Zuretti (h) en su comentario en esta obra al art. 158 de la LCT. En las condiciones a que se sujeta su otorgamiento, todas ellas benefician a la trabajadora o trabajador por su sola condición de dependiente y sin diferenciar la modalidad contractual sobre la que se asienta el vínculo de empleo. (343) Dec.- ley 326/1956, art. 4 inc. d). (344) Donde lo de "permanente" utiliza aquí una caracterización prevista en el art. 8 inc. 2 de la ley 24.557 similar a la de la ley jubilatoria 24.241 (66%) para su prestación por invalidez. Ver sobre la extensión de este criterio al art. 212 párrafo cuarto de la LCT con relación a la noción de "absoluta" de la incapacidad, el comentario de Gabriel Tosto sobre dicho dispositivo en este misma obra. (345) Vale decir, que expresamente provea un período adicional máximo de un año, ya sin derecho a remuneración, durante el cual se conserva el vínculo contractual hasta que i) se consolida la incapacidad o se declara su desaparición, o ii) vence también este año adicional sin consolidación de la incapacidad que permita evaluarla en términos indemnizatorios. Si se trata de esta última situación cualquiera de las partes puede tomar la decisión de romper el contrato sin deber de indemnizar. Pero si se trata de la primera, tanto sea para la completa curación o para el grado parcial o absoluto de la incapacidad resultante operan las sucesivas respuestas del art. 212. (346) La fórmula del art. 13 nace en la revisión que el Senado hace a la media sanción de Diputados y es adoptada finalmente por éstos cuando dan sanción final a la hoy ley 26.844. Pero al igual que el proyecto del Poder Ejecutivo, aquella revisada media sanción de la Cámara Baja y, para reseñar el completo iter parlamentario, el primer dictamen de la Comisión de Trabajo y Previsión Social de la Cámara Alta que no alcanzó tratamiento plenario, se limitaban a fijar la prohibición en similares términos a los del hoy art. 9 que se comenta en el texto. (347)CNAT, acuerdo plenario nº 226, 25/6/1981, "D'Aloi, Salvador c. SELSA", DT 1981-B, p. 1207. Ver en esta obra el comentario de Mario E. Zuretti (h) al art. 201 de la LCT. (348) Ver en la misma, el comentario de Azucena Ragusa, sea con relación a estas situaciones previstas por el EPCP pero no en la LCT al comentar el art. 178 de ésta, sea respecto del restante contenido del Título VII de dicho ordenamiento. (349) De este asunto me ocupo con mayor extensión en el siguiente capítulo dedicado al estudio de dicho Régimen de Trabajo Agrario. (350)RODRÍGUEZ MANCINI, JORGE, t. I. (351) Expresión ésta —la de "transformación subjetiva"— que cuenta con la simpatía deGABRIEL TOSTO en su comentario en esta obra al art. 225, con cita de HÉCTOR GUISADO, al que remito, y simpatía con la que coincido, sin mengua de aclarar que el tramo del el inc. d) en comentario al que alude esta nota refiere a una situación originalmente diferenciada del mentado art. 225 no obstante cerrar su ciclo con efecto similar. (352) Aunque con el error de limitar a "la dependiente" la facultad de denuncia del segundo introducido por el Senado en la revisión finalmente aprobada por la Cámara Baja en su sanción final del 13/12/2012, cuando tanto el texto de la previa media sanción de ésta y el proyecto original del PEN referían a la genérica expresión "dependiente" inclusiva de hombres y mujeres. (353)RODRÍGUEZ MANCINI, JORGE en su comentario al art. 247 de la LCT, en Ley de contrato de trabajo comentada, de dicho autor, ANTONIO L. VÁZQUEZ VIALARD y CLAUDIO S. VIRGILI, y JUAN C. POCLAVA LAFUENTE y RICARDO GONZÁLEZ (H), Buenos Aires, La Ley, 1ª edic., 2008, p. 1026.

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(354) La consideración de dicha "esfera social" en un supuesto concursal de desapoderamiento aparece enunciada en la doctrina de un antiguo fallo citado por HEREDIA en su Tratado Exegético de Derecho Concursal, t. 3, Abako, p. 107, nota 59, recaído en el caso "Piccinini, Luis A.", Cámara de Apelaciones Civil y Comercial de Rosario, sala I, 27/10/1979, LA LEY, t. XXXIX, J-Z, p. 733 y Zeus, t. 15, p. J-348. (355) Para el sentido de estas competencias cabe señalar que, refiriéndose a ella misma, el art. 68 del EPCP indica en su segundo párrafo: "...Sus disposiciones son de orden público y en ningún caso se podrán pactar condiciones menos favorables que las establecidas en el presente régimen, las cuales podrán ser mejoradas por la Comisión Nacional de Trabajo en Casas Particulares (CNTCP) o en el marco de la negociación colectiva y el contrato individual". (356) Similitud ya puesta de resalto por el Diputado Mouillerón en oportunidad de la sanción final de la ley 26.844 en la Càmara Baja (ver la transcripción de sus expresiones en la versión taquigráfica provisional de la sesión de dicho cuerpo del 13/3/2013). (357) En rigor ya era con esa denominación como venía girando hasta las sanción de laley 26.844, para cubrir la función jurisdiccional que en el ámbito administrativo había fijado al mentado Consejo el aludido dec. 7979/1956 ahora derogado, mientras que su otra competencia relativa a la determinación de las categorías del personal para la Capital Federal quedó determinada —sin modificaciones ulteriores de las que tenga noticia—, por el art. 20 de la misma norma que incluyó en el inicio las respectivas remuneraciones mínimas, aún cuando esta última competencia había sido asignada originalmente en el art. 13 del dec.-ley 326/53 al Poder Ejecutivo Nacional para fijarlo "... por zonas de acuerdo a la importancia económica , a las condiciones de vida de cada una de ellas y las modalidades del contrato de trabajo; de ambas misiones, se registra para la provincia de Córdoba el dec. 3922/1975, pero más tarde la segunda fue cumplida periódicamente y según cada momento histórico, mediante decretos del Poder Ejecutivo o resoluciones de la cartera laboral (ver, por ejemplo, Resolución MTEySS 1350/2011, con invocación además de la competencia reconocida a esa cartera por la Ley de Ministerios 22.520 y modificatorias) , incluso con relación a la mencionada provincia (también como ejemplo, ver Resolución MTEySS 1351/2011, con igual invocación que la anterior). (358) El art. 68 de la ley en comentario afirma el alcance nacional de la misma haciendo excepción de lo establecido en su Título XII —esto es el que regula el Tribunal de Trabajo para el Personal de Casas Particulares sobre el que nos detenemos en este ítem— pero haciendo salvedad de "... aquellas provincias que decidan adherir al régimen procesal reglado por esta ley y a través de los órganos jurisdiccionales administrativos y judiciales propios de sus respectivas jurisdicciones". (359)CIPOLLETTA, GRACIELA E., "Los sujetos beneficiarios del sistema de asignaciones familiares a partir de su transformación en un sistema asistencial", TySS, Agosto 2013, p. 583. (360) Ver expresiones de los senadores Negre de Alonso (ésta aludiendo sobre el punto a su contradicción con el art. 75 inc. 2 de la Constitución Nacional) y Morales en la versión taquigráfica provisional de la sesión del 28/11/2012. (361)CIPOLLETTA, GRACIELA E., "La seguridad social para el personal de casas particulares", DL, 2013, RubinzalCulzoni Editores (en prensa), autora a la que agradezco el anticipo de copia de su artículo. (362) Entre ellas la más reciente de Alemania, además de Italia y la de nuestros vecinos Uruguay, Bolivia y Paraguay. (363) La ley 26.727 carece de una expresa norma derogatoria de la ley 22.248, a diferencia del proyecto del Poder Ejecutivo mencionado en el texto que sí la tenía en su art. 109 (incluyendo la derogación del dec. 563/1981 que reglamentaba la precedente), único dispositivo que, con relación a aquella iniciativa y manteniendo igual numeración, experimentó un cambio sustancial a partir de la media sanción de la Cámara de Diputados cuando se lo consagró a fijarle a dicho Poder el plazo para reglamentar el nuevo ordenamiento legal. En su art. 4 sobre la denotación de orden público de sus disposiciones, convenios colectivos y resoluciones de la Comisión Nacional de Trabajo Agrario, y consiguiente nulidad de los pactos peyorativos de aquéllos, mantiene, en cambio, igual fórmula que la del proyecto ejecutivo cuando agrega en el último párrafo de dicho artículo "...el presente régimen prevalece de pleno derecho sobre todas las normas nacionales o provinciales cuyo contenido se opusiere a sus disposiciones.". De todas formas, tanto el evidente tenor sustitutivo que emerge de la nueva como el sentido que guió su sanción permiten advertir su tácito efecto abrogante de la precedente que subsana la desprolijidad técnica de aquella omisión. (Acerca de la admisión de la derogación tácita puede verse aGOLDSCHMIDT, WERNER,Introducción Filosófica al Derecho, 5a ed., Depalma, Bs. As., 1976, ps. 243/244, y las críticas que a ese procedimiento le dirige Brenna, Ramón G. "El Digesto Jurídico. Un camino hacia la democratización de la información jurídica" LA LEY, Suplemento Actualidad 22/11/2011, p. 1 en tanto estimulante de indeterminación del sistema normativo).

Compartida por: Walter Gonzalves - FD - UNCuyo (364) Incluido entre los asuntos del Anexo del dec. 2021/2011 (B.O. del 12/12/2011). La convocatoria fue fijada para el período que corrió entre los días 12 y 30 de diciembre de 2011. El conjunto de importantes iniciativas legislativas que con frecuencia resultan tratadas en ese marco convocante previsto en los arts. 63 y 99 inc. 9) de la Constitución Nacional incluía en esta oportunidad el presupuesto nacional y leyes vinculadas —luego ley 26.728— cuya sanción final por el Senado se produjo a continuación de la del ordenamiento que arriba se comenta. (365) Y al que no parece haber sido ajeno el del miembro informante, el Diputado Pais, en oportunidad del debate en la Cámara Baja (versión taquigráfica de la sesión del 15/11/2011, correspondiente al expte. CD-89/11) cuando manifestó "...nuestro proyecto de ley avanza e incluye a los trabajadores rurales con la aplicación de las normas de la ley de contrato de trabajo. Si bien en el artículo 2º expresamente se mantiene la exclusión, deja a salvo en una redacción similar a otros estatutos similares como el de la construcción. La ley de contrato de trabajo es una fuente normativa primaria en materia de aplicación del estatuto nuevo del trabajador agrario. Además, la ley de contrato de trabajo será de aplicación supletoria. O sea que lo no previsto en este estatuto hará que rija el régimen general de trabajo, del que hoy están excluidos los trabajadores rurales. ...". Aún cuando mirando este recorrido normativo desde una mirada suavemente crítica, el examen senatorial de la media sanción de diputados (versión taquigráfica de la sesión del 21/12/2011, punto 8 del OD 921/11 del mismo expte. 921/11) tampoco pareció concluir de modo diferente más allá de los cambios que propuso; las manifestaciones del Senador Martínez van en similar dirección de las anteriores sin mengua de preferir una redacción diferente del conjunto de normas involucradas, de allí que dijera: "...Cuando se indica que en lo que no se halla especificado se remite a la ley de contrato de trabajo, desde ya que así es pues se trata de la norma supletoria para estos casos". No obstante, al analizar el artículo 100 advertimos que dice: "Ley de Contrato de Trabajo. Su aplicación. Las disposiciones de esta ley son de orden público y excluyen las contenidas en la Ley de Contrato de Trabajo 20.744 (t.o. 1976) y sus modificatorias en cuanto se refiera a aspectos de la relación laboral contemplados en la presente Ley, conforme lo establecido en el artículo 2°. Y el artículo 2° de la norma establece ese mismo tipo de cosas...". Pero, contundente en la crítica, la Senadora Escudero no ahorró reproches al sistema de concurrencia de ley general con ley especial aprobado por los Diputados, al decir: "...La técnica legislativa es pésima y va a dar lugar a una serie de conflictos, sobre todo por la confusa relación con la Ley de Contrato de Trabajo...", aunque más condescendiente con el proyecto pero sin por ello desconocer sus problemas de comprensión sobre este punto, manifestó al respecto su colega el Senador Morales: " ... hay una remisión para que supletoriamente se aplique la ley de contrato de trabajo, lo que representa un avance cualitativo y normativo fundamental y que establece y garantiza derechos de los trabajadores, pero no tiene la mejor técnica legislativa para su abordaje...". (366) En rigor, esta restricción al derecho de negociar colectivamente en dicho marco, cuyo origen se encontraba en las dos reglamentaciones sucesivas que siguieron a la ley 14.250respecto del art. 19 de ésta, ya había quedado levantada con la derogación de este dispositivo por la ley 25.877 de 2004, si es que no antes, cuando nuestro país ratifica en 1993 el Convenio 154 de OIT sobre fomento de la negociación colectiva. Ver al respecto IZQUIERDO, ROBERTO,Tratado de Derecho del Trabajo dirigido por MARIO ACKERMAN y coordinado por DIEGO TOSCA, t. s/n dedicado a Estatutos y Regulaciones Especiales - Régimen Nacional de Trabajo Agrario, ps. 82/89. (367) Pero con la aclaración que mi afirmación sobre tal "reducción" tiene como fundamento la posición que he sostenido acerca de la interpretación del mentado art. 144 del anterior Régimen en el sentido que los trabajadores del agro en condiciones de gozar de la cobertura del convenio colectivo de la ley 14.250 les era aplicable aquél (y preciso que tanto a título de norma de garantía mínima como supletoria) y no la LCT, cuestión ésta particularmente controvertida en jurisdicción de los tribunales mendocinos y sanjuaninos. Ver al respecto y como ejemplos, Cámara de Apelaciones del Trabajo, sala II (San Juan), 27/2/2009 "Robledo, Orlando S. c. Sánchez, Luis" La Ley Online, AR/JUR/9368/2009, SCJMendoza, sala II, 28/9/2005, "Fernández, Hugo c. Panastini, Antonio L., La Ley Online, y anteriormente, historiando las ya diversas posiciones jurisprudenciales del fuero mendocino, Cámara 3a. del Trabajo, Mendoza, 3/3/1998, "Narváez, Mirta c. Bodegas y Viñedos López S.A.", La Ley Gran Cuyo 2000-80. También, IZQUIERDO, ROBERTO, ídem op. de cita anterior, p. 84 nota 46. (368) Con buen criterio, durante el debate parlamentario que culminó con la media sanción de los diputados — versión taquigráfica del OD Nº 11, Expte. CD-89/11— (cuyo texto fue finalmente convertido en proyecto de ley por los senadores) aceptóse la propuesta del Diputado Tunnesi en el sentido de reemplazar la expresión "accidental" contenida en el art. 13 del proyecto del Poder Ejecutivo por la de "transitorio". De tal modo consagróse la fórmula de "permanente o transitorio" ahora presente en dicho dispositivo de la ley 26.727. (369) Pero ya la Resolución nº 14/2004 del ahora extinguido RENATRE había dispuesto la baja de las Empresas de Servicios Eventuales —reguladas en los arts. 75 a 80 de la ley 24.013reglamentados por el dec. 342/1992— inscriptas en sus registros a título de empleadoras así como la no admisión futura de las mismas.

(370) En orden a esta semejanza, repárese que a los fines de la caracterización de la "pequeña empresa" de la ley 24.467 a la que me referí líneas atrás al comentar la modalidad de contrato permanente con prestación continua, el dec. 146/1999, igualmente citado allí, dispone en su art. 1º reglamentario del art. 83 de aquélla: "La

Compartida por: Walter Gonzalves - FD - UNCuyo negociación colectiva de ámbito superior al de empresa podrá establecer que el plantel de la pequeña empresa, para cada una de las ramas o sectores de la actividad, supere los cuarenta (40) trabajadores a condición de no exceder, en ningún caso, la cantidad de ochenta (80). Para el cómputo del plantel sólo se deberá excluir a los pasantes. La negociación colectiva podrá, cuando las circunstancias especiales de la actividad de que se trate así lo justifique, excluir de ese cómputo a los trabajadores de temporada." (371) Expresiones comunes en las modalidades de ambos regímenes, general y especial, como "temporada", "ciclo", "equipo" y remisiones expresas a la LCT en temas parciales, a la par de las directivas de los arts. 2 y 104 del segundo, abonan mi preferencia por entender la aplicación de la LCT como supletoria en aquellos tópicos. No desconozco, empero, que el legislador del nuevo RTA ha eludido denominarlas como sus pares de la LCT; antes bien, ha preferido, aunque solo fuera por un prurito de originalidad, regularlas de forma incompleta tal cual se las presentó el proyecto ejecutivo abriendo otra alternativa de aplicación del ordenamiento rural por la antedicha vía de la supletoriedad. (372) Asunto éste cuyos orígenes se remontan a las previsiones de los arts. 5 de la ley 13.020 sobre cosecheros y 20 y 21 del dec. 2509/1948 reglamentario de aquélla. (373) En palabras de la miembro informante, Senadora Corradi de Beltrán, al tratarse en el Plenario de la Alta Cámara el envío en revisión de Diputados sobre régimen de trabajo agrario, cuando se refirió al pago de la remuneración: "...el pago deberá acreditarse en una entidad bancaria pública, y no se considerará válida la remuneración percibida en forma de bono, de mercadería o en especies; tiene que ser exclusivamente en efectivo..." (ver versión taquigráfica provisional de la 2ª sesión extraordinaria del cuerpo mantenida los días 21 y 22 de diciembre de 2011). (374) Incluyendo la admisión de la jornada diaria a 9 horas cuando el tiempo semanal de trabajo se distribuya desigualmente. Esta cuestión no aparece regulada en la LCT sino en el art. 1 inc. b) del dec. 16.115/1933 reglamentario de la ley 11.544. (375) Ver al respecto ROBERTO IZQUIERDO, "Régimen nacional de trabajo agrario" en MARIO E. ACKERMAN, Director y DIEGO M. TOSCA, Coordinador Tratado de derecho del trabajo, t. s/n, 1a ed., Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2007, ps. 255/261. (376) Ver sobre el punto, en esta obra, el comentario de AZUCENA B. RAGUSA al art. 179 de la LCT.

(377) El texto completo del mencionado dispositivo dice: "Articulo 64. —Espacios de cuidado y contención. En las explotaciones agrarias, cualquiera sea la modalidad de contratación, el empleador deberá habilitar espacios de cuidado y contención adecuados a fin de atender a los niños y niñas a cargo del trabajador, durante todo el tiempo que dure la jornada laboral y poner al frente de los mismos a personal calificado y/o con experiencia en el cuidado de la infancia. Este servicio deberá atender a los niños y niñas que aún no han cumplido la edad escolar y también, en contra turno, a los que asisten a la escuela hasta cubrir la jornada laboral de los adultos a cuyo cargo se encuentren. La reglamentación establecerá los requisitos mínimos que deberán cumplir los espacios de contención para niños y niñas, así como la cantidad de trabajadores a partir de la cual se exigirá a los empleadores la obligación establecida en el párrafo primero, teniendo en cuenta las particularidades locales y regionales y las peculiaridades de la actividad agraria respectiva". (378) Su texto completo reza: "Artículo 15: (Reglamentación del artículo 64) El Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social podrá suscribir convenios con gobiernos provinciales, de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, municipales, con asociaciones sindicales de trabajadores de cada sector o rama de actividad y/o instituciones públicas o privadas sin fines de lucro, a efectos de cofinanciar la construcción, mejora, ampliación y/o funcionamiento de los espacios de cuidado y contención que resulten necesarios para garantizar la efectiva prohibición del trabajo infantil, en tanto estos centros resulten públicos, gratuitos y abiertos a la comunidad, y para asistir financieramente a pequeños productores que desarrollen tareas contempladas por la ley 26.727, para la contratación del transporte de los niños y las niñas desde y hacia los Espacios de Cuidado y Contención, como así también los demás gastos de cuidado, de materiales didácticos y de alimentación.. (379) Remarcamos la expresión "tripartitos" con que se predica el carácter de estos cuerpos. Sobre la Comisión Nacional de Trabajo Agrario nunca he tenido dudas acerca del carácter, pues siempre estuvo compuesta por representantes estatales y sectoriales (ahora, igual que con la ley 22.248, 4 de los primeros —distribuidos: 2 del Ministerio de Trabajo, 1 del Ministerio de Economía y 1 del Ministerio de Agricultura—, 2 por los representantes

Compartida por: Walter Gonzalves - FD - UNCuyo de los empleadores y 2 por los representantes de los trabajadores, con doble voto del Presidente —uno de los dos representantes pertenecientes al Ministerio de Trabajo— para el caso de empate). Las representaciones sectoriales de empleadores y trabajadores serán designados por el Ministerio de Trabajo a propuesta de las respectivas entidades más representativas. Alguna duda al respecto podía plantear la anterior integración de las Comisiones Asesoras Regionales de la ley 22.248 en tanto la intervención estatal limitábase al Presidente igualmente designado por la cartera laboral nacional a quien el respectivo reglamento le confería la dirección de los debates y la coordinación de las labores del cuerpo conforme lo previsto en el Reglamento aprobado por la Resolución 112/1988 de la Comisión Nacional (que, en lo compatible, aún pervive por lo dicho en el texto); la composición sectorial restante manteníase dividida por partes iguales entre las citadas representaciones sindical y patronal de las actividades agrarias "preponderantes en cada jurisdicción", cuyo número quedó fijado en 4 por cada una en el precitado Reglamento; pero ahora, es la propia ley 26.727 la que, a la vez que replica esa representación sectorial, completa la integración de cada Comisión Asesora Regional con 2 representantes estatales —ambos pertenecientes al Ministerio de Trabajo—, de los cuales uno a cargo de la Presidencia. De esta suerte, aunque menor que en la Comisión Nacional, su fuerza numérica insinúa la voluntad legislativa de una mayor injerencia estatal en la propuesta que corresponde emitir a este cuerpo asesor (salvo que la duplicación de la presencia del Estado responda aquí al mero propósito de contar con un representante alterno vista la ausencia de mención legal sobre representantes suplentes sí previstos, en cambio, para la Comisión Nacional en todos sus estamentos). (380) Sin mengua de lo cual el art. 20 del dec. 301/2013 se ocupa de aclarar: "(Reglamentación del artículo 82 de la Ley) La Jubilación por Edad Avanzada para los trabajadores rurales se regirá por las disposiciones del dec. 1021 del 30 de marzo de 1974 y sus normas reglamentarias y complementarias, de conformidad con las previsiones del art. 157 de la Ley 24.241." (381) El art. 18 del dec. 301/13 aclara al respecto: "(Reglamentación del artículo 78) La jubilación ordinaria comprende las prestaciones reguladas por los artículos 19, 23 y 30 de la ley 24.241, respectivamente, sustituyéndose los requisitos de edad y servicios establecidos en el art. 19 de la ley 24.241 por lo dispuesto en el art. 78 de la ley 26.727." (382) Ver al respecto CIPOLLETTA, GRACIELA "Los sujetos beneficiarios del sistema de asignaciones familiares a partir de su transformación en un sistema asistencial", TySS, Agosto 2013, p. 583, cuya preferencia interpretiva al respecto comparto. (383)RONCHETTI MOSSO, ORLANDO. La cita corresponde a expresiones de su prólogo a la obra deCARLOS A. LIVELLARA,Contratista de viñas y frutales. Ley 20.589 ref. Por Ley 23.154, Ediciones Jurídicas Cuyo, Mendoza, 1992, p. 9. (385)LIVELLARA, cit., ps. 18 y 19. (386) Preguntaráse el lector, sin embargo, la razón de agregar el régimen a cuyo suscinto estudio paso, cuando el mismo no figura en la lista de exclusiones de la LCT que provee su artículo 2; y tanto sea esto en su versión original de 1974 como en la reforma por la ley 21.297 de 1976 que reconfiguró el mentado dispositivo conforme a su dicción actual (sin mengua, desde luego, de la matización que a su inc. c] le introdujo la reciente ley 26.727sobre Régimen de Trabajo Agrario que se viene de analizar). A mi modo de ver, la respuesta debe buscarse en las lúcidas observaciones de JUSTO LÓPEZ —"La LCT y los estatutos particulares", LT XXVIII p. 489 —, donde, con relación a la ley 20.589 y al entonces régimen del tambero-mediero del ya derogado dec. 3750/1946 afirmaba la presencia en ambos de situaciones de "incompatibilidad extrema" con la LCT"... fruto de la ambigüedad (que) desde el punto de vista del derecho del trabajo resulta de las inacabadas controversias doctrinales y dispares opiniones jurisprudenciales respecto a si se trata o no de actividades que impliquen, en los beneficiarios de estos estatutos, una relación de subordinación..."; colocada la comparación en ese punto límite dejaba de funcionar el examen de la gradación por instituciones que debía regir en los restantes ejemplos estatutarios el examen de compatibilidad exigido por el art. 2 de la LCT. Identificándome con esta perspectiva del estudioso con igual adhesión que le ha prestado LIVELLARA —cit, p. 27—, encuentro equiparables el concepto de "incompabilidad extrema" con el que abonó su razonamiento, con el de "exclusión" regulado en el último párrafo del mentado art. 2 al que se dedica el comentario del texto. (387) C1ªTrab., Mendoza, 4/3/1980, "Ortiz, Juan R. y otro c. Poggio Rinaldi, Dino A.", DT, 1980-795, LA LEY, 1980-185, respecto del contratista de viñas; Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Mendoza, sala II, 8/5/2001, "Agüero, Pedro N. c. Maccarone, DT, 2001-B, 2277, también sobre el contratista de viñas, con nota de Carlos Alberto LIVELLARA - LLGran Cuyo, 2001-653. Ver LIVELLARA, CARLOSALBERTO, "Contratista de viñas y frutales: la autosuficiencia estatutaria y la aplicación de los principios generales del derecho del trabajo": "...en consecuencia, no resultan aplicables al contratista de viñas y frutales, las instituciones del Derecho Individual del Trabajo reguladas tanto en la ley de contrato de trabajo, como en el Régimen Nacional del Trabajo Agrario ( ley 22.248). Sin embargo, por integrar el estatuto de los contratistas de viñas y frutales, el ordenamiento laboral nacional, le serán aplicables al mismo los principios del derecho del trabajo receptados en nuestra legislación. Conciliando ambos aspectos hemos señalado ('Contratista de viñas y frutales', Ed. Jurídicas Cuyo, p. 76) que el límite de la aplicabilidad de los principios generales de la ley de contrato de trabajo, está dado por la restricción

Compartida por: Walter Gonzalves - FD - UNCuyo derivada de las normas estatutarias (arts. 1º y 12, ley 20.589), que impiden la incorporación o el reconocimiento de nuevos beneficios a cargo del empleador, que vulneren el equilibrio dado por el legislador al estructurar la regulación del contrato de viñas y frutales ...". Mi corte de la cita, en este punto se explica porque a partir de aquí el autor incorporaba los principios que dimanaban del ahora derogado Régimen Nacional de Trabajo Agrario de la ley 22.248 y en el que entonces advertía la presencia de un "derecho común del trabajo agrario" en función, sobreentendidamente, de su paralela autosuficiencia y exclusión de la LCT; por lo dicho en el texto, este último aspecto difícilmente pueda sostenerse ahora respecto del actual Régimen de Trabajo Agrario de la ley 26.727. (388) Disposición que LIVELLARA ha criticado en op. cit. p. 17, en tanto la indemnización resultante de este sistema adquiere escasa significación al solo tomar en consideración lo percibido por hectárea sin incidencia del porcentaje. (389) Habida cuenta de la antigüedad de la ley 20.589, la denominación de "Comisión Paritaria" que en ella permanece se corresponde actualmente a la que en la ley 23.546 va denominada como la "comisión negociadora", en este caso del convenio colectivo de trabajo de los contratistas de viñas y frutales. (391) El dispositivo referido textualmente reza: "el tribunal arbitral estará constituido por el subsecretario de trabajo y seguridad social o la persona o funcionario que este designe, quien será su presidente, y por dos vocales capacitados y expertos en materia objeto del litigio, uno por cada una de las partes de la actividad laboral afectada por la controversia. Estos serán designados por el subsecretario de trabajo y seguridad social de una terna que cada parte le presente en el plazo de tres (3) días de notificada, o en su defecto designados de oficio por el subsecretario de una lista que llevara la repartición". (392) Ver en tal sentido los ítems 567, 992 y 993 de "La libertad sindical. Recopilación de decisiones y principios del Comité de Libertad Sindical del Consejo del Administración de la OIT" Ginebra, 5a. Edic. (revisada), 2006. (393)LIVELLARA, CARLOS ALBERTO, "Los acuerdos alcanzados en la Comisión Paritaria de Mendoza como fuente normativa del contrato de viñas y frutales", LLGran Cuyo 2012 (junio), p. 463 - DT, 2012 (octubre), p. 2829. En cuanto concierne a los principales acuerdos logrados a nivel paritario, se relevan y explican sus alcances en el estudio los referidos a: 1) Seguro de sepelio para el contratista y su grupo familiar; 2) Fondo de desempleo y seguro de granizo (Acuerdo del 13/5/2008); 3) Reglamentación sobre el grupo familiar del contratista (Acuerdo paritario del 28/5/2010); 4) Obligaciones del contratista frente a su empleador cuando contrate obreros dependientes, del que luego anota su pérdida de gravitación; 5) La obligación del empleador de entregar certificación de servicios (Acuerdo para el año agrícola 2011/2012); 6) Las situaciones que derivan de la jubilación del trabajador, con expresa remisión a la aplicación de los arts. 252 y 253 de la Ley de Contrato de Trabajo (Acuerdo de fecha 11/4/2008); 7) La posibilidad de incluir convenios de desocupación con relación a la vivienda provista al contratista, una vez extinguido el contrato y nacida la obligación del contratista de devolver la casa-habitación al empleador, junto a los implementos de trabajo (Acuerdo Paritario del 28/5/2010); 8) La posibilidad de otorgar anticipos a cuenta del porcentaje, fijando para ello un valor por hectárea de viña en producción con un tope máximo por año; 9) Obligaciones del contratista respecto a colocación de fungicidas, fertilizantes y realización de mugrones (utilizando en este caso, para el ciclo agrícola 2011/2012 la facultad reglamentaria que emerge del art. 36 del estatuto); 10) La fijación de la remuneración base para cálculo de indemnización por antigüedad sea por no renovación del contrato o por despido injustificado donde, a fin de evitar la injusticia que resultaba de la sola consideración de la base fijada paritariamente, decidióse computar sumadas las retribuciones y las asignaciones no remunerativas por las que no se practican retenciones ni contribuciones patronales pese a la censura constitucional que tal autoexención colectiva ha merecido en el conocido fallo de la Corte Suprema recaído en el caso "Pérez, Aníbal c. Disco SA" de fecha 10/11/2008. Los acuerdos recientes admitieron a tal fin la toma de razón de ambos conceptos, reconociéndose al procedimiento como excepcional y con vigencia exclusiva para el año agrícola 2011/2012.

Inicio de Artículo 3º — Ley aplicable (*)

Ley aplicable (*) (*) Por Jorge Rodríguez Mancini

Compartida por: Walter Gonzalves - FD - UNCuyo Art. 3º — Esta ley regirá todo lo relativo a la validez, derechos y obligaciones de las partes, sea que el contrato de trabajo se haya celebrado en el país o fuera de él; en cuanto se ejecute en su territorio. SUMARIO: A) EL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO DEL TRABAJO EN ARGENTINA. B) LA NORMA DE LA LCT. EL ÁMBITO PERSONAL Y TERRITORIAL DE LA LEY. LEY APLICABLE. C) LA ELECCIÓN DE LA LEY POR LAS PARTES. LA APLICACIÓN DE LA NORMA MÁS FAVORABLE DEL DERECHO EXTRANJERO. D) ALGUNOS CASOS PARTICULARES. E) LA COMPETENCIA JUDICIAL. F) LA GLOBALIZACIÓN Y LA IDENTIFICACIÓN DEL EMPLEADOR COMO PROBLEMA DEL DIPTRAB. DISPOSICIONES RELACIONADAS Tratado de Derecho Civil Internacional de Montevideo de 1940. Tratado de Derecho Comercial Internacional de 1940. Tratado de Derecho de la Navegación Comercial Internacional de 1940 res. 179 (II) del 21/11/1947 de la Asamblea de las Naciones Unidas. Convenio entre la República Argentina y la Organización Internacional del Trabajo. Convenio 177 de la Organización Internacional del Trabajo. Código Civil: arts. 1205, 1209, 1210, 1214, 1215. ley 18.345 art. 21.

A) El derecho internacional privado del trabajo en Argentina El análisis y comentario de esta disposición de la LCT se presenta como de los más dificultosos a raíz de su insuficiencia y de la complejidad de los casos que se suceden, sobre todo en los últimos tiempos de transformación profunda en las modalidades de contratación y ejecución de los contratos de trabajo, derivada a su vez de los intensos y complicados cambios operados en las organizaciones empresarias. Por eso he preferido plantear someramente el panorama del desarrollo del derecho internacional del trabajo en su aplicación argentina y luego pasar al estudio puntual de la norma y mejor dicho, de las normas que son aplicables para solucionar aquellas variadas situaciones que nos presenta la realidad actual. Para tener un criterio general orientador sobre la materia nada mejor que transcribir un texto de Goldschmidt, maestro de la disciplina, quien expresa que el Derecho Internacional Privado "abarca el conjuntos de casos iusprivatistas con elementos extranjeros y el de sus soluciones, debiendo las soluciones de los casos respetar la extranjería de sus elementos, captando casos y soluciones mediante normas adecuadas. El respeto al elemento extranjero, plasma en la extraterritorialidad del derecho privado extranjero, la cual consiste en la obligación de las autoridades propias de acudir en determinados supuestos al derecho privado extranjero. De esta suerte, se intenta salvar la unidad del comercio internacional contra el peligro de su fraccionamiento producido porla división política del mundo en estados soberanos"(394).Estas líneas básicas que explican la serie de concesiones que recíprocamente deben efectuar los países del orbe, aparecen plasmadas en las directivas que se analizan para la aplicación del derecho del trabajo. Cuánto más son necesarias éstas cuando, como sucede en estos tiempos, el comercio y las comunicaciones internacionales desarrolladas en el proceso de mundialización o globalización, ponen en evidencia prácticas múltiples de combinaciones empresariales y de contrataciones de personal, sumado a los intentos de apertura

Compartida por: Walter Gonzalves - FD - UNCuyo de libre tránsito de trabajadores en los acuerdos regionales. Seguramente que estas nuevas experiencias pondrán a prueba las normas disponibles en la materia y exigirán la elaboración de criterios razonables guiados por ese pensamiento de concesiones recíprocas en torno a lo que son las relaciones privadas. Subrayo esta última referencia a la rama privada del derecho —incluida en la cual se encuentra el derecho del trabajo— porque la aplicación del derecho extranjero está limitada a eseámbito y así p. ej., si en el derecho del trabajo extranjero la validez de un contrato de trabajo dependiese de la posesión de una "carta de trabajo", tal requisito no habría de tenerse en cuenta si su existencia estribase en consideraciones ius publicistas como la de proteger a los nacionales contra la desocupación mediante el entorpecimiento del trabajo de los extranjeros. Tal ejemplo que propone el autor mencionado(395)resuena con fuerte sonido de actualidad. "Una vez calificado un requisito extranjero como de derecho público, ya no interesa si atañe a la capacidad de una persona, a la forma de un acto o las condiciones de su validez intrínseca: de ningún modo lo tendremos en cuenta". Como lo sintetiza FERME(396)en el estudio del derecho positivo argentino es preciso distinguir tres épocas diferentes que se han sucedido en el corto lapso de siete años. Ellas son la anterior a la sanción de la ley 20.744; el correspondiente a la vigencia de esta última ley; y el posterior a las reformas introducidas a la LCT por la ley 21.297. En la primera etapa se regían las situaciones que se planteaban en materia de contratos de trabajo afectados por las relaciones del derecho internacional privado del trabajo, por las normas del derecho interno, esto es básicamente la del art. 1209 del Cód. Civil, si las partes no habían elegido el derecho aplicable, de manera que se aplicaba a los contratos la ley del lugar de ejecución o sea la de la Argentina aunque se hubieran celebrado en el extranjero. Y los contratos celebrados en la República para tener su cumplimiento en el extranjero, se regían por la ley del lugar de su cumplimiento conforme con lo dispuesto en el art. 1210 del mismo cuerpo legal. Si ni la celebración ni la ejecución tenían vinculación con el territorio argentino, se aplicaba la ley del lugar de celebración, conforme con lo indicado en el art. 1205. Lo mismo si el contrato tiene lugar de celebración pero no de ejecución. Todo esto era aplicable al contrato de trabajo pero con el añadido de una directiva doctrinaria y jurisprudencial consistente en la admisión del criterio delfavor locationis conductionis operariumcon arreglo al cual debía aplicarse el derecho más favorable entre los diversos derechos interesados en la relación laboral. Esto como un argumento de analogía con la existencia delfavor matrimonii, favor testamentiiyfavor negotii. La segunda época a que se ha hecho referencia estáligada obviamente al texto que la ley 20.744 otorgó al art. 3º de la LCT. Lo cierto es que "la norma se parece tanto al art. 1209 del Cód. Civil que hasta ha repetido su innecesaria indicación acerca de la intrascendencia de la nacionalidad de las partes". Es decir que se hace prevalecer, como en aquél, el principio de lalex loci executionisy se remite a la ley extranjera los contratos celebrados para ejecutarse fuera del territorio nacional pero en ambos casos se deja a salvo la aplicación de la ley más favorable al trabajador. No obstante la norma dejaba si solución los casos de contratos celebrados en el extranjero para cumplirse en el extranjero, los contratos sin lugar de celebración o sin lugar de ejecución y los que carecen de ambos, interpretándose que esta norma

Compartida por: Walter Gonzalves - FD - UNCuyo era supletoria de la voluntad de las partes aunque siempre prevalecería la ley más favorable(397). El tercer período es el que arranca de 1976 y se proyecta hasta la actualidad y parece que el texto vigente resulta superfluo por cuanto la única hipótesis que contempla —contrato celebrado en el país o en el extranjero en cuanto se ejecute en la República— tiene su encuadre en el art. 1209 mencionado. Según el autor citado, con el que concuerda Boggiano (398), "subsiste, después de la reforma, tanto la posibilidad de convenir el derecho aplicable, como el principio delfavoroperariien los contratos internacionales". B) La norma de la LCT. El ámbito personal y territorial de la ley. Ley aplicable Ya se ha adelantado en el apartado anterior cuál es la regla general que surge del texto vigente y por lo tanto el comentario de la norma más bien estará dirigido a interpretar cómo se solucionan los casos no contemplados o que presentan particularidades que lo pueden diferenciar de la regla general o por el contrario, asimilarlos a la que contiene la disposición de la LCT. La norma que comento se refiere obviamente al ámbito territorial de la ley que pretende cubrir la regulación de todas las relaciones laborales que se ejecutan en el territorio nacional pero es oportuno destacar también que se debe tener presente que el ámbito personal de su proyección, aunque no está explícitamente recogido por la disposición del art. 3º —como lo estaba innecesariamente en el texto original de la LCT— alcanza, sin duda a todos los habitantes sin distinción de nacionalidad, tal como surge de lo dispuesto en el art. 16 de la Constitución Nacional(399). En primer lugar cabe señalar que los contratos a los que se ha hecho referencia o sea que se ejecuten en nuestro país o fuera de él quedan sujetos a lo que dispongan las leyes del respectivo lugar de ejecución en cuanto a: • su validez o nulidad intrínseca, no formal(400) ; • su naturaleza (caracteres esenciales); • las obligaciones y correlativos derechos que produzcan. En segundo lugar debe destacarse que para cubrir las lagunas que puedan detectarse podrá acudirse en primer lugar a las reglas del derecho internacional privado que contiene el Código Civil y por supuesto a la de los tratados en la materia entre los cuales se destaca el Tratado de Derecho Civil Internacional de Montevideo de 1940. En efecto tal como ocurría en el texto original de la LCT, en la norma vigente han quedado sin resolver varias hipótesis que se pueden concretar en conflictos puntuales. Tales • cuando el contrato fue celebrado para ejecutarse o ha sido ejecutado en el extranjero;

Compartida por: Walter Gonzalves - FD - UNCuyo • cuando fue celebrado en el extranjero para ejecutarse en nuestro país pero luego se ejecuta en el extranjero; • cuando fue celebrado en nuestro país o en extranjero para ejecutarse o que se haya ejecutado en varios países, uno de los cuales es la Argentina sin importar si éste fuera el lugar principal y hubiese o no lugar principal de ejecución; • cuando deba ejecutarse en un buque de navegación internacional; • cuando el contrato carece de lugar de celebración y/o de ejecución. Ante estas falencias que observan distintos autores (401)se impone, como lo anticipé, la aplicación de la ley análoga que en el caso es nada menos que el Código Civil que consagra como se ha visto el principio de aplicación de la ley del lugar de ejecución. En lo que respecta a los contratos de ejecución múltiple, si existiera un lugar principal la ley correspondiente a éste es la que se impone. Finalmente si los lugares de ejecución tuvieran la misma entidad López opina que debe aplicarse la ley más favorable. Por su parte Goldschmidt, señala las directivas del Código Civil calificándolas como "idea sencilla rectora" lo que es conveniente recordar en mérito a que como se dijo antes la norma del art. 3º de la LCT ha devenido en superflua en los términos en que ha quedado redactada. Aquellas directivas se refieren a cuatro hipótesis que se resumen así(402): • contratos con lugares determinados de celebración y cumplimiento. Si estos contratos no tuvieran un punto de contacto con la Argentina (porque no se hubieran celebrado ni tuvieran que cumplirse en nuestro país) la ley aplicable será la "lex loci celebrationis" (art. 1205); pero si el contrato se hubiera celebrado en el país, o en él tuviesen que cumplirse, el derecho aplicable sería la "lex loci executionis"; • el contrato con un lugar determinado de celebración, pero sin lugar determinado de ejecución (p. ej. contratos de transporte internacional), se aplica de nuevo la ley del lugar de celebración (art. 1205); • el contrato con un lugar determinado de cumplimiento, pero sin lugar determinado de celebración (contrato entre ausentes) se somete a la ley del lugar de ejecución (art. 1214); • los contratos sin lugar determinado de celebración y sin lugar determinado de cumplimiento se rigen por el derecho de su domicilio (art. 1214). El mismo autor menciona casos jurisprudenciales anteriores a la LCT pero que resultan ilustrativos de los criterios de aplicación precisamente respecto de situaciones que han quedado sin regular de manera especial: para un contratado en Buenos Aires para viaje redondo, se aplicó el derecho argentino fundándose el fallo de la Cámara de Apelaciones del Trabajo, sala II, 17/3/1955(403)en los arts. 1205, 1206, 1209 y 1210 del Cód. Civil y en los arts. 207, 984 y 1091 del Cód. de Comercio (como el fallo es de 1955, obviamente no se disponía de norma especial de Derecho Internacional Privado del Trabajo).

Compartida por: Walter Gonzalves - FD - UNCuyo Para un contrato que no haya sido concertado para viaje redondo la regla es la aplicación de la ley cuyo pabellón ostenta el buque ya que el barco es el lugar de ejecución del contrato. Es interesante otro caso éste de cierta actualidad a pesar de la antigüedad de su dictado(404). Un empleado contratado por Air France, con sede en Francia fue despedido en Buenos Aires después de haber prestado servicios en las sucursales de Brasil y Argentina. Se resolvió la aplicación de la ley argentina. Para los casos de accidentes del trabajo se establece que deben regularse por la ley del lugar normal de trabajo, aunque el accidente se hubiera producido en otro lugar. Se habla en este caso de la jurisprudencia y doctrina alemanas que se apoyan en el concepto de "irradiaciones" de una empresa. Cuando el contrato de trabajo se cumple en distintos lugares donde rigen distintos convenios colectivos se ha resuelto por la Suprema Corte de Justicia de Buenos Aires(405)que se debe aplicar el convenio vigente en el lugar de contratación no pudiéndose invocar el correspondiente al domicilio del contratante, lugar en que fue contratado. Una sistematización que recoge la fenomenología actual, reconocidamente variada por los efectos de las transformaciones productivas derivadas a su vez de los cambios operados a medida que avanza la globalización, la descentralización productiva en sus diversas modalidades (406),etc., lleva a enunciar las siguientes hipótesis:(407) 1) La contratación de trabajadores en Argentina para desempeñarse en el exterior: corresponde la aplicación de la ley del lugar de ejecución aun cuando la jurisdicción de tribunales argentinos proceda si se ha pactado (408) . 2) La contratación de trabajadores en el exterior para desempeñarse en Argentina: conforme con la directiva del art. 3 de la LCT que vengo comentando, la relación laboral estará regida por la ley argentina y si se hubiera pactado la aplicación del derecho extranjero, esto sólo procederá si esas normas son más favorables y bajo la condición de que quien las invoque produzca la prueba pertinente. 3) Transferencias de trabajadores desde Argentina hacia el exterior: en principio corresponderá la aplicación del lugar de la prestación si se trata de una relación extinguida y la creación de una nueva con otro empleador, salvo que se acredite una maniobra fraudulenta del empleador para eludir la ley argentina incluyendo en tal caso la posibilidad del corrimiento del velo societario. Si simplemente se trata del traslado a una sucursal de la empleadora argentina, se debe aplicar la ley argentina ya que el empleador no ha cambiado. También es admisible que se pacte la aplicación de la legislación argentina o la del lugar del nuevo lugar de ejecución. 4) Transferencias de trabajadores desde el exterior hacia Argentina: nuevamente la directiva del art. 3 da solución a la cuestión ya que el lugar de la prestación será el territorio nacional. Si se trata de un mismo empleador —el del exterior y el de Argentina— o si se trata de un grupo económico corresponderá el cómputo de la antigüedad total.

Compartida por: Walter Gonzalves - FD - UNCuyo 5) Prestación simultánea de servicios para empresas de un mismo grupo económico domiciliadas en distintos países, cuando uno de los lugares de ejecución, es en territorio argentino: dado que el empleador es el mismo, existe un solo contrato y por lo tanto puede invocarse la aplicación de la ley argentina, sin perjuicio de que se convenga la aplicación de la ley extranjera si ésta es más favorable (409) . 6) Prestaciones de servicios eventuales en Argentina por empleados contratados por empresas domiciliadas en el exterior: si la prestación es meramente eventual por tratarse de un trabajador itinerante y la ejecución en el país es por un período breve, con motivo de situaciones extraordinarias, no están sujetos a la legislación argentina.

C) La elección de la ley por las partes. La aplicación de la ley más favorable del derecho extranjero En torno a la vigencia de la autonomía de la voluntad en materia de elección de la ley a la que las partes someterán el contrato que realizan y en su caso a la controversia que se suscite en relación a él, la regla que parece imponerse es la de que así como debe respetarse la autonomía de la voluntad sin otros límites que los que surgen de normas indisponibles, de la misma manera debe aceptarse que las partes de un contrato en el que estén involucrados extranjeros — de una u otra parte del contrato— sean los sujetos contratantes los que estipulen las reglas a las que se someterán. Y a través de esto, como lo ejemplifica Deveali (410), podrían incorporar al contrato la ley extranjera transcribiendo su texto o simplemente remitiéndose a ella. En cuanto a la limitación que se operaría por la colisión de una ley extranjera con normas del derecho interno dotadas del carácter antes mencionado de inderogabilidad, debe tenerse en cuenta que tal restricción también operaría respecto de otras normas que no sean legales pero que igualmente hayan recibido aquella categorización, como sucede con las convenciones colectivas. Y en tal sentido resultaría inadmisible que a los trabajadores extranjeros que ingresan al país para trabajar en la zafra pudiese abonárseles salarios inferiores a los nacionales por remisión a una norma extranjera(411). Está implícito en lo que llevo dicho que la remisión a la ley extranjera comprende obviamente la posibilidad de que las partes igualmente acepten la aplicación de la norma más favorable. Así se ha adelantado en párrafos anteriores haciendo mención de la interpretación que propone la aplicación de esa aplicación aunque se haya suprimido el párrafo respectivo en la modificación del art. 3º. López por su parte al insistir en tal solución llama la atención sobre la posibilidad de que una norma extranjera a la cual deban someterse las partes por representar la ley del lugar de ejecución, estableciera una exclusión de los trabajadores contratados en Argentina por no ser nacionales. En tal caso, sostiene, sería inadmisible tal solución y debería aplicarse la norma más favorable de nuestro derecho interno que no admite discriminación por nacionalidad (art. 15 de la Constitución Nacional y demás normas del derecho internacional del trabajo incorporadas) (412).

Compartida por: Walter Gonzalves - FD - UNCuyo Pero a pesar de esta posibilidad acerca de la opción por la aplicación de la norma más favorable, parece que no corresponde tal aplicación si las partes no han pactado tal alternativa. Sólo en este caso o cuando, como se ha dicho, se opone una norma de orden público internacional, la norma más favorable no interfiereen la aplicación de la ley aplicable por el principio general del lugar de ejecución (413). En cuanto a la aplicación del derecho extranjero en el que se invoca la existencia de una norma más favorable rige el principio indiscutido de que quien pretende tal protección debe acreditar la existencia de la ley que contiene la norma referida (414). Sobre los temas que han comentado en este apartado deberá tenerse en cuenta oportunamente lo que disponga el nuevo Código Civil y Comercial, enviado como proyecto por el Poder Ejecutivo al Congreso Nacional y que se encuentra actualmente a estudio por la Comisión Bicameral creada al efecto. En ese proyecto se trata puntualmente el tema de la aplicación de la ley extranjera (arts. 2594 y ss. y en especial los límites de la opción en el art. 2599.

D) Algunos casos particulares 1) El teletrabajo.Como es natural estos criterios y directivas elaborados a través de la norma interna y la del derecho internacional, más las interpretaciones doctrinarias y jurisprudenciales producidas, requiere adaptaciones a los fenómenos derivados de las transformaciones sociológicas, económicas, particularmente empresarias, de manera que tales cambios no alteren los principios básicos sobre los cuales se ha elaborado el Derecho Internacional Privado del Trabajo. En ese sentido aparecen una serie de casos actuales que sin ánimo de agotar el repertorio, trataré de seleccionar para encuadrarlos en las pautas desarrolladas previamente. La modalidad más problemática a la hora de establecer cuál es la ley aplicable, consiste en separar el lugar de la prestación de la sede del empleador, es decir la enfrentada con el modelo simple y tradicional de prestaciones realizadas en el local empresario. Es cierto que esta modalidad no es absolutamente nueva ya que se registra desde siempre el trabajo fuera del establecimiento e incluso en lugares variados, como sucede con los vendedores denominados viajantes. Sin embargo, esto adquiere relieves particulares cuando se trata no sólo de traslados fuera del establecimiento dentro del territorio sino —y esto es lo que conecta el tema con el derecho internacional privado— cuando trasciende la frontera nacional. Tal lo que ocurre con lo que se denomina actualmente teletrabajo, expresión cuyo significado y aplicación adquiere dimensiones y profundidades variadas y fuertes. Una definición descriptiva y original es la de que "el teletrabajo es la posibilidad de enviar el trabajo al trabajador en lugar de enviar el trabajador al trabajo" (415). La Organización Internacional del Trabajo ha definido el teletrabajo como "cualquier trabajo efectuado en un lugar donde, lejos de las oficinas o los talleres centrales, el

Compartida por: Walter Gonzalves - FD - UNCuyo trabajador no mantiene un contacto personal con sus colegas, pero puede comunicarse con ellos a través de las nuevas tecnologías". Lo novedoso en esta forma de prestación —en la faz que nos interesa, o sea cuando la relación que se establece entre prestador y beneficiario es de carácter subordinado— es justamente el aprovechamiento de los medios tecnológicos para que el trabajo sea trasmitido, trasladado, al lugar donde es aprovechado por el empleador. Sin duda que la telefonía y la telegrafía han sido medios tradicionalmente al alcance de este modo de desarrollar prestaciones pero no cabe duda que el desarrollo actual de la tecnología en sus variadas formas, ha llevado a extremos impensables tales aprovechamientos(416). Para la finalidad de este comentario a la ley aplicable quizás baste con mencionar para ubicar al lector la triple clasificación que propone PADILLA(417): • teletrabajo a domicilio; • centros de teletrabajo (telecentros, centros de recursos compartidos, centros vecinales, oficinas vacacionales); • teletrabajo móvil. Tal como lo contempla el convenio 177 de la O.I.T. (ratificado por ley 25.800) estas prestaciones de trabajo pueden presentarse con caracteres de subordinación o de trabajo autónomo(418). Obviamente interesa aquí la primera figura acerca de la cual no puede predicarse que sea la propia de esta modalidad sino que dependerá de las circunstancias, características, en fin de la presencia de los elementos definitorios de la relación dependiente con las particularidades originadas en el distanciamiento físico —no virtual entre los sujetos del contrato— a que se ha hecho referencia (419). Dentro de estos parámetros la interpretación de la ley (art. 3º) deberá guiarse por una circunstancia central cual es la de tomar en consideración el lugar en que la prestación se realiza. Así parece haberlo estimado algún fallo en el que se encara este problema desde el ángulo exclusivo de la localización del servicio sin que importe el lugar desde donde se impartan las directivas o el de la jurisdicción pactada(420)Sin embargo, existe también una posición que reputa como relevante el lugar de aprovechamiento del servicio, esto es, en el caso el receptor de la información, comunicación, investigación, etcétera. 2) Los trabajos itinerantes. Sobre esta modalidad ya he formulado algunas consideraciones al momento de ejemplificar sobre la elección de la ley aplicable. Los casos paradigmáticos son sin duda los de los tripulantes de naves y aeronaves acerca de los cuales se ha establecido que la ley aplicable es la de la contratación y registro, esto es, en el caso argentino, procede la aplicación de la norma del derecho interno nacional. 3) Demandas contra estados extranjeros y organizaciones internacionales. En este tipo de conflicto el derecho internacional privado del trabajo acompañando a los cambios operados en el derecho internacional público, ha evolucionado de manera notable ya que hoy día no rige ya el antiguo principio de inmunidad diplomática cuando de lo que se trata es de una reclamación formulada por personas que se desempeñan como empleados dependientes de estados extranjeros, sean

Compartida por: Walter Gonzalves - FD - UNCuyo argentinos o residentes, si se trata de prestaciones que tienen efecto en el territorio nacional. Así lo prevé el art. 2º inc. d) de la ley 24.488 que recogió la doctrina de un fallo de la Corte Suprema de Justicia de la Nación (421). De todos modos debe tenerse presente que la negativa de la inmunidad diplomática que implica esta norma no comprende la llamada inmunidad de ejecución a cuyo respecto la ley no se pronuncia por lo que el efecto de la sentencia eventualmente condenatoria del estado extranjero, tendrá mero efecto declarativo. Con respecto a las demandas laborales dirigidas a organismos internacionales rigen las normas que se hayan estipulado en los tratados internacionales respectivos. Así con relación a los organismos especializados de la Organización de las Naciones Unidas rige la Convención sobre Prerrogativas e Inmunidades de los Organismos Especializados adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas por res. 179 (II) el 21 de noviembre de 1947 aprobada por el gobierno argentino mediante el dec.-ley 7672/1963 entre los que se cuenta la Organización Internacional del Trabajo, a cuyo respecto rige Asimismo, el Anexo del 10 de julio de 1948 y el convenio entre Argentina y la O.I.T. del 6 de abril de 1970. De acuerdo con esto los organismos especializados —entre ellos, como se dijo la O.I.T. — sus bienes y haberes, "cualquiera que sea el lugar en que se encuentren y quienquiera que los tenga en su poder, disfrutarán de inmunidad de toda jurisdicción, salvo en la medida en que algún caso particular hayan renunciado expresamente a esa inmunidad. Se entiende, sin embargo, que ninguna renuncia de inmunidad se extenderá a ninguna medida ejecutoria". (art. 3º, Sección 4 del Anexo A de la Convención mencionada). Como se ve el caso de estos organismos de las Naciones Unidas es diferente al tratamiento que reciben los estados extranjeros según la ley 24.488 y la inmunidad se aplica salvo la renuncia expresa la que de todos modos no alcanza a la inmunidad de ejecución. Sobre la ley aplicable y la competencia en conflictos del personal de obras y empresas binacionales se registran los antecedentes vinculados con el convenio celebrado por nuestro gobierno con la Comisión Técnica Mixta de Salto Grande y algunos pronunciamientos de la Corte Suprema de Justicia respecto del sometimiento a la jurisdicción de ese organismo en detrimento del de los tribunales argentinos(422).

E) La competencia judicial En punto a aspectos procesales dentro del DIPr.Trab. y de acuerdo con las normas del Tratado de Montevideo, la demanda, a elección del actor, debe radicarse ante los jueces del lugar a cuya ley está sujeto el acto jurídico que es materia del juicio (normalmente por lo que se ha dicho será el del lugar de ejecución de la prestación), o ante los jueces del domicilio del demandado, solución que concuerda con las normas procesales de la Nación y de las provincias (art. 21 de la ley 18.345 p. e.). También en el Tratado mencionado se permite la prórroga territorial de la jurisdicción si el demandado lo admite de manera expresa. Es interesante señalar que de acuerdo con el art. 7º del Tratado de Derecho Comercial Internacional de 1899 y el art. 11 del Tratado de Derecho Comercial Internacional de 1940, si una sociedad, domiciliada en un Estado realiza operaciones en otro, que den mérito a

Compartida por: Walter Gonzalves - FD - UNCuyo controversias judiciales, podrá ser demandada ante los tribunales de este último. También son pertinentes las disposiciones del Tratado de Derecho de la Navegación Comercial Internacional de 1940 que en sus arts. 22 a 24, establecen que las autoridades del puerto de alguno de los Estados en cuyas aguas se encuentre un buque de nacionalidad de cualquiera de los otros, no tienen competencia en lo relativo a la disciplina y el mantenimiento del orden interno del buque. Exceptúase el caso en que se haya comprometido o tienda a comprometerse la seguridad o el orden público del puerto en donde el buque se encuentra, o fuere requerida su intervención por el capitán o por el cónsul respectivo. Las controversias civiles entre el capitán y la tripulación de buques de nacionalidad de alguno de los Estados, que se encuentren en aguas jurisdiccionales de otro, son extrañas a la competencia de las autoridades locales y deben ser decididas por las autoridades del Estado cuya bandera enarbola el buque de acuerdo con sus leyes y reglamentos. Pero las controversias entre el capitán y la tripulación que no pertenece al servicio permanente del buque así como personas extrañas al mismo son de competencia del Estado local en cuyas aguas jurisdiccionales se encuentre y serán decididas conforme con sus leyes y reglamentos. Es de aplicación subsidiariamente, como en otros casos, la norma del art. 1215 del Cód. Civil.

F) La globalización y la identificación del empleador como problema del DIPTrab Ya adelanté de que manera el proceso de mundialización o globalización de la economía conduce a la necesidad de adaptaciones indispensables del derecho para encontrar soluciones a los problemas que aquél suscita, impidiendo que detrás de tales cambios en las estructuras empresarias se deslicen situaciones de auténticas relaciones laborales que escapen al derecho del trabajo y a su objetivo esencial protectorio. Sin duda que las transformaciones anotadas, no podían dejar de incidir en las relaciones laborales y esto en distintos aspectos y etapas. Es que laglobalizaciónconstituye un proceso social del cual ningún habitante de la Tierra, por más alejado e ignorante del fenómeno que esté, podrá eludir sus efectos más o menos graves según la posición que ocupe en el entramado social. Laglobalización(423)o mundialización(424)expresiones con las cuales se trata de calificar el proceso social que tantas manifestaciones presenta y que alcanza desde las comunicaciones —y por esa vía el comercio internacional y la internacionalización del mercado de capitales— hasta las relaciones interpersonales —por los canales de internet y el correo electrónico (425)— pasando por las influencias políticas, estratégicas, culturales, etc. Tal el signo de nuestros tiempos acelerados por los cambios que se proyectan mundialmente. Si Stefan Sweig pudo decir hace ya décadas "desde que me empezó a salir barba hasta que se cubrió de canas, en ese breve lapso, medio siglo apenas, se han producido más cambios y mutaciones radicales que en diez generaciones" (426)cuánto más podemos reflexionar quienes hemos sobrevivido al siglo XXI. No es mi propósito formular un juicio sobre el fenómeno que abarca —como no puede ser de otra manera por su universalidad y por tener por protagonistas a

Compartida por: Walter Gonzalves - FD - UNCuyo hombres y mujeres— conductas y resultados positivos hasta "pecados que claman al cielo"(427)como pueden calificarse el comercio de drogas, el armamentismo, las desigualdades sociales y económicas a nivel nacionaleinternacional, etc. (428) . Las reflexiones que quiero trasmitir más bien consisten en marcar situaciones concretas que, como resultado de ese proceso, muestran la consecuencia y a la vez necesidad del estrechamiento de los vínculos nacionales, la regionalización de la economía, el acercamiento cultural con los transvasamientos de instituciones, costumbres y por fin con la tendencia a la unificación de normas de comportamiento social y jurídico y cuál sería la medida de esta última acción. Naturalmente que esto se ha venido gestando en forma paulatina y sobre todo la regionalización de mercados y uniones aduaneras no son acontecimientos simples ni de reciente creación. El caso del MERCOSUR tiene como es sabido más de veinte años de creación lo cual no significa que se haya instalado completamente y son conocidos los altibajos en su desarrollo y consolidación. Pero en lo que nos interesa, esto es la inclusión de aspectos sociales —especialmente los de orden laboral— aunque no expresados en el instrumento original, ha sido motivo de preocupación y de acciones más o menos consistentes que se encuentran en estadios de desarrollo (429). Ahora lo que quiero marcar es justamente de qué modo la globalización que se revela de manera sustancial en los aspectos económicos y financieros, utilizando la tecnología como instrumento para viabilizar los cambios y las decisiones, puede llegar a absorber los datos jurídicos y obviamente los morales. Precisamente porque la mundialización de la economía y las finanzas tiende a unificar, provoca la tentación de acompañar ese proceso con semejante dirección. Obviamente no ignoro lo que desde siempre constituyó una corriente cultural que traspasaba las fronteras políticas y transvasaba —a veces de manera irreflexiva y negativa por lo tanto— los sistemas jurídicos o por lo menos, parte de ellos, de un país a otro, como sucedió en el caso de nuestro derecho del trabajo sucesivamente influenciado, y a veces copiado irreflexivamente, del derecho italiano y español (430) . Pero lo que la mundialización presenta ahora es una pretensión deunificaciónlo cual tiene un significado y un alcance diferente. Porque este proceso ostenta una seria dificultad cual es la de que para universalizar el derecho (y la moral) deba necesariamente sujetarse a los imperativos de la economía o de la técnica y que para evitar este sometimiento deba recurrirse al particularismo. Naturalmente que el derecho no es funcional a la economía o al desarrollo económico. Volviendo al concepto deglobalizaciónque podemos ahora describir con otros caracteres que interesan más para este análisis que he planteado. Se entiende por globalización "la pérdida de los confines del actuar cotidiano en las diversas dimensiones de la economía, la información, la ecología, la técnica, los conflictos interculturales y de la sociedad civil" (431). ¿Cómo encajan en este proceso, las unificaciones de legislación dentro del marco de la regionalización, los mercados comunes, las uniones aduaneras? Precisamente se trata de acompañar esos procesos de regionalización, como el MERCOSUR, con un sistema normativo plural, al lado de los tradicionales de ámbito nacional, del cual resulten poderes extraestatales, creando un pluralismo global y quizás sea ésta la forma que ofrece mayores garantías para la acción política que favorezca la paz y la justicia, dentro de las diferencias culturales y los derechos individuales, sirviendo a la vez como defensa frente a un intento de globalización jurídica que responde más bien a las líneas y exigencias de la globalización económica y financiera a que se ha aludido

Compartida por: Walter Gonzalves - FD - UNCuyo antes. La multiplicación de federaciones regionales, con sus ordenamientos plurales, constituirán vallas más seguras y múltiples a eventuales pretensiones de imposición de un "imperio civilizador".El reforzamiento de las organizaciones internacionales y de las ONG se presenta como una vía para encauzar las fuerzas positivas de la globalización y esto como un resultado de la elemental constatación de que el hombre está, por su espíritu que lo distingue de la bestia, abierto al bien universal y persigue la unidad moral de todo el género humano. Un modo inaceptable de vivir la cultura de la globalización, consistiría en creer que ésta ha superado el modelo antropológico del pasado. En realidad la globalización, en sus aspectos positivos, abre nuevos horizontes de humanidad sin renegar de aquellos ya conquistados, pero ese ordenamiento a que se ha hecho referencia necesita una base racional porque el derecho es razón no voluntad. El hombre vive de múltiples modos su relación con el espacio y con el tiempo. Mientras las relaciones económicas no tienen límites territoriales, las relaciones entre Estados y sus instituciones, están acotados por tratados, convenios, etc. No bastan éstos para ordenar aquellas relaciones porque los capitales actúan al margen de aquellas regulaciones. Recordemos, el derecho es localista, la economía es universal y esto puede conducir —como parece que se está viendo— a la pérdida de los confines de la actuación jurídica y moral. Sin embargo, el derecho internacional, si deseamos entenderlo como la relación entre las naciones, esto es entre culturas y formas de vida diferentes, y no sólo entre Estados, no puede agotarse en un supuesto derecho cosmopolita, de unificación global. Al fin de estas reflexiones en torno a la globalización o mundialización de la economía y de las subsecuentes posibles globalizacionesdel derecho, así como de las virtualidades defensivas de las regionalizaciones respecto de los efectos negativos de aquel proceso, me parece que cabe subrayar que no es ésta una diatriba en su contra sino en todo caso llamados de atención respecto de un proceso que no debe aceptarse como es sino que puede tener alternativas beneficiosas para los hombres y no para algunos, sino para todos. Aquella repercusión que he marcado del fenómeno de transformación económica, cultural y social, como se adelantóen el comienzo de este apartado, no podía sino mostrar efectos —a veces negativos e intencionales— sobre un problema no siempre fácil pero ahora se ha complicado realmente. Esto es el de la necesaria e indispensable identificación del empleadora los fines de establecer y exigir el cumplimiento debido de las obligaciones que impone el contrato de trabajo. La situación conflictual a que me refiero puede aparecer —y así sucede en la experiencia tribunalicia— cuando se introduce una parcialización de las responsabilidades de una corporación internacional, pretendiendo fragmentar su personalidad bajo la presentación de diferentes personas y consecuentemente planteando la existencia de diversas y diferenciadas, contrataciones laborales. Con la base de los principios que regulan la aplicación de la ley local a las relaciones ejecutadas en el territorio argentino que han sido estudiadas en los párrafos anteriores se puede llegar a la conclusión de que la relación laboral habida en la cual el trabajador prestó servicios en nuestro país, se encuentra regida por las

Compartida por: Walter Gonzalves - FD - UNCuyo disposiciones de orden público —indisponibles— vigentes. A partir de allí se trata de investigar quién y con qué configuración, ha actuado como empleador, pudiendo comprobarse que se ha tratado de un conjunto económico para el cual trabajó el reclamante en distintos países finalizando con su desempeño en Argentina. Y ese conjunto se instrumenta de manera simple a través de la constitución de una sucursal de la sociedad matriz está claro que la persona del empleador se identifica con esta última. No existen distintas empresas para las cuales sucesivamente ha trabajado, sino una sola con distintas sucursales. Pretender separar distintos empleadores según el país en el que se ha desempeñado el empleado, resulta inadmisible por lo que representa y significa en sí mismo el concepto de sucursal. Lo cierto es que trabajador se desempeñó para un solo y único empleador no obstante que se pretendió que cada vez que variaba de asiento variaba también la empleadora presentando lo que no era sino una sucursal, como una persona diferente. La continuidad del empleador implica, naturalmente, el reconocimiento de una única relación y consiguientemente una antigüedad acumulada a través de las distintas prestaciones en los distintos países(432). Pero no siempre aparece la cuestión en los términos que se han descrito. También se presenta con la utilización de sociedades independientes formalmente aunque pertenecientes a un mismo conjunto económico. Esta modalidad de lo que se conoce como la "filialización"(433), también puede llegar a ser motivo de un conflicto en orden tanto a la cuestión de la aplicación de la ley, como a la de la competencia judicial y finalmente a la aceptación del fraccionamiento de la antigüedad. No es propio del comentario que estoy efectuando adentrar en la última de las cuestiones que más bien corresponde a lo que ya he mencionado como problema de identificación del empleador y sus consecuencias sobre la antigüedad. Pero respecto de los otros dos problemas considero que conforme con las reglas del derecho internacional privado del trabajo reseñadas hasta aquí, no cabe duda que habiéndose desempeñado el trabajador al momento de producirse lo que Goldschmidt, llama el "momento crítico de la controversia" en territorio argentino, es aplicable directamente la directiva del art. 3º y lo mismo puede decirse acerca de la competencia del juez argentino para entender en el diferendo sin importar el domicilio de la demandada —si no tiene sucursal en Argentina— ni el lugar de celebración del contrato. Sólo cabe recordar sobre el otro asunto que he dejado para el comentario de otros temas que "la empresa nacional debe responder por las consecuencias del contrato de trabajo celebrado por la sociedad extranjera para ser cumplido en el país y en una entidad jurídica por ella dominada..." (434).

RESEÑA JURISPRUDENCIAL(435)

A) El derecho internacional privado del trabajo en Argentina

"Son competentes los jueces de la República respecto de los contratos que deban ejecutarse en su territorio (art. 1215, Cód. Civil), y la regla básica de conflicto es la del art. 8º del Código citado según el cual ‘los actos, los contratos hechos y los derechos adquiridos fuera del lugar del domicilio de las personas, son regidos por la ley del lugar en que se han verificado'... El art. 34 del Tratado de Montevideo de 1889 y el art. 38 del de 1940 disponen, igualmente, que el contrato de trabajo se rige por la ley del lugar de la prestación de los servicios, si ha sido determinado, o por

Compartida por: Walter Gonzalves - FD - UNCuyo el domicilio del deudor si es indeterminado (como elemento determinante de la prestación laboral, ‘deudor' es aquí el trabajador)".(CNTrab., sala VI, 12/5/1997, "Cunninghame Taylor, Simón R. c. Bridas SA", DT, 1997-B, 2033).

B) La norma de la LCT "Es arbitraria la sentencia que desestimó la demanda fundada en la LCT al entender que unía a las partes una relación de empleo público, pues, aplicó doctrina de un precedente que no contaba con las mismas circunstancias debatidas en el caso, en cuanto a la exigencia de un acto expreso de la administración para incluir al personal dependiente en la norma laboral, sin hacerse cargo de que la actora había expuesto que tal exigencia se había cumplido mediante el dec. 2741/1991 (del dictamen de la Procuradora Fiscal que la Corte hace suyo)"(CSJN, 16/10/2012, "Estivill, Federico Guillermo c. Administración Nacional de la Seguridad Social s/despido", DT 2013 (febrero), 337, AR/JUR/63634/2012). "Quienes no se encuentren sometidos a la ley de contrato de trabajo, en tanto desempeñen tareas materialmente subordinadas y permanentes a favor de la Administración Pública nacional o local —en el caso, el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires—, gozan de la protección conferida por el art. 14 bis de la Constitución Nacional. (de la sentencia de la Corte según la doctrina sentada en ‘Cerigliano' — 19/4/2011, LA LEY 2011-D, 451—, a la cual remite)"(CSJN, 26/9/2012, "De Carvalho, Mónica c. L.S. 1 Radio Municipal", La Ley Online, AR/JUR/51923/2012). "Es aplicable la ley de Contrato de Trabajo y no la ley 22.250 a la relación laboral existente entre la sociedad demandada y quien desempeñaba tareas de telefonista en sus oficinas, pues no puede equipararse a la sede de la empresa con las obras que ejecutaba el empleador, siendo irrelevante el hecho de que dependiente se encuentre inscripto como trabajador en el registro de la industria de la construcción ya que constituye un dato que no resulta oponible a éste por aplicación del principio de la primacía de la realidad"(CNTrab., sala X, 18/5/2012, "Arévalo, Jésica Verónica c. Hornos Mantenimiento Integral SA s/despido", La Ley Online, AR/JUR/24868/2012). "Aun en el caso de haber sido contratado en el lugar de su domicilio, el obrero no puede invocar el convenio colectivo que rige en el mismo, estando sujeto al del lugar en que presta servicios"(SCBA, 21/11/1950, "Fiz, Abel c. S.E.M.A.", DT, 1951-95). C) La elección de la ley por las partes. La aplicación de la ley más favorable del derecho extranjero "La ley 20.744 dispuso que los contratos de trabajo ejecutados en el país se rijan por el derecho interno, adoptando el principio de territorialidad en concordancia con el art. 1209 del Cód. Civil, y resulta aplicable aun cuando la ejecución del contrato de trabajo en territorio nacional haya sido temporaria, máxime si el contrato se celebró y extinguió en nuestro país y durante el lapso que el trabajador prestó servicios en un país extranjero percibió una remuneración de referencia en Argentina"(CNTrab., sala VIII, 26/12/2012, "Mazzei Humberto Rubén c. ENDESA Internacional s.a. y otros s/despido", DT 2013 (febrero), 328 con nota de Juan José Etala (h.), LA LEY 25/2/2013, 9 con nota de Gabriel De Vedia, IMP 2013-3, 229, IMP 2013-4, 230, AR/JUR/72617/2012).

Compartida por: Walter Gonzalves - FD - UNCuyo "Salvo estipulación específica, la norma del lugar de ejecución del trabajo es la que rige el negocio jurídico en su desarrollo y extinción, así como en relación a los derechos y obligaciones de las partes y caracterización del vínculo"(CNTrab., sala II, 31/5/1999, "Galván, Néstor y otros c. Nelson Altamiranda y Asociados SA"; sala V., 27/7/1988, "Sarmiento, César Manuel c. Editorial Perfil SA", DT, 1988-B, 1770). "Si las partes celebraron un contrato a plazo fijo en nuestro país, pero que debía ejecutarse en el extranjero, la ley aplicable ante la resolución del mismo es la del país en que debía ejecutarse. Aunque las partes hayan consentido en prorrogar la jurisdicción de los tribunales argentinos, ello sólo implica que frente a la existencia de posibles controversias, acordaron el Tribunal frente al cual habría que dirimirlas, pero no las normas según las cuales habrían de juzgarse sus derechos y obligaciones emergentes de la relación jurídica contractual"(CNTrab., sala V, SD, 49.135, 17/2/1993, "Tomassini, Eduardo c. Itzucko Scientific SA"). D) Algunos casos particulares. (El teletrabajo, Los trabajos itinerantes, Demandas contra estados extranjeros y organizaciones internacionales) "Si un estado extranjero formaliza un contrato de trabajo con una ciudadana argentina residente en el país, con el objeto de ocuparla en la ejecución de tareas administrativas en los sectores de ciudadanía y social de un Consulado con sede en una provincia y el reclamo motivado en la extinción del vínculo se funda en normas de linaje laboral, se presenta el supuesto aprehendido por el art. 2 inc. d) de la ley 24.488 y por ello la causa no resulta de competencia originaria de la Corte Suprema de Justicia de la Nación"(Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires, 13/4/2011, "Ferreyra, María Gabriela c. Consulado General de Italia en Bahía Blanca Embajada de Italia Ministerio de Relaciones Exteriores de Italia", La Ley Online, AR/JUR/12644/2011). "Toda vez que el empleador no pudo desvirtuar la presunción del art. 23 de la LCT, debe considerarse acreditada la existencia de relación laboral, sin que las manifestaciones vertidas por el trabajador en las inspecciones realizadas por la AFIP, negando tener calidad de tal, pueden ser consideradas como acto propio para impedirle reclamar, dado que pudo sentirse presionado en la ocasión de efectuarlas (del voto del Dr. López Mesa)".(Cámara de Apelaciones de Trelew, sala A, 23/7/2012, "Antignir, Marcos Andrés c. Ríos, Aldo s/diferencia de haberes e indemn. de ley", LLPatagonia 2012 (agosto), 415, DJ 2013-01-23, 72, DT 2013 (febrero), 272 con nota de Lucas J. Caparrós y Martín F. Golcman, AR/JUR/35066/2012). "El régimen de la ley 22.250, hace abstracción de las características del vínculo que liga al empleador con el trabajador por cuanto no considera si el mismo debe estar referido a un contrato por tiempo indeterminado con la nota de permanencia, o si al contrato le cabe la calificación de contrato no predeterminado que vencerá indefectiblemente cuando finiquite la obra o se dé término a la tarea para cuya realización fue ocupado el trabajador" (Cámara de Apelaciones del Trabajo de Resistencia, sala II, 9/9/2010, "Gómez, Jorge c. Dure, Rubén Benito y/o quien resulte responsable", La Ley Online, AR/JUR/47801/2010). "Debe concluirse que entre las partes existió una relación de tipo laboral, si la patronal reconoció que el actor prestó tareas en su favor, lo cual torna operativa la

Compartida por: Walter Gonzalves - FD - UNCuyo presunción que establece el art. 23 de la LCT al no haberse acreditado que dichos servicios tuvieran una causa ajena a un contrato de trabajo" (CNTrab., sala IV, 31/5/2010, "Moya, Luis Alberto c. Federación Argentina de Empleados de Comercio y Servicios", La Ley Online,AR/JUR/24343/2010). "Corresponde hacer lugar a la demanda por despido incoada toda vez que de conformidad con la prueba testimonial y lo sostenido en el responde sobre el desempeño del trabajador en distintas tareas de ‘changa' y colaboración con los comerciantes a cambio de dádivas o propinas, se genera la aplicación de la presunción del art. 23 de la Ley de Contrato de Trabajo, a lo cual debe sumarse el silencio guardado a las intimaciones que le cursaran al empleador demandado" (CNTrab., sala VIII, 23/12/2009, "Torres Massaro, Facundo Alejandro c. Giovagnoli, César Andrés", Exclusivo Derecho del Trabajo Online, AR/JUR/63185/2009). "Debe concluirse que entre quien desempeñaba tareas de ‘changarín' y el demandado existió una relación laboral, pues, por imperio del art. 23 de la Ley de Contrato de Trabajo, el hecho de la prestación de servicios hace presumir la existencia de un contrato de trabajo, salvo que por las circunstancias, las relaciones o causas que lo motiven se demostrase lo contrario, carga que pesaba en cabeza del empleador demandado, y que este no cumplió" (Cámara de Apelaciones de Esquel, 11/9/2009, "L., B. c. C. y C. A. SRL", La Ley Online, AR/JUR/60311/2009). "El hecho de que un familiar cobre el salario del trabajador en un país distinto a aquél en el que se ejecuta el contrato, no significa que se trate de un supuesto de múltiple ejecución del trabajo... Un trabajador contratado en Buenos Aires para trabajar en Brasil, puede pactar la competencia argentina para resolver los posibles conflictos laborales e incluso establecer que las condiciones de trabajo se regirán por la ley nacional si fuese más favorable que la extranjera, respetando las disposiciones públicas extranjeras inderogables, tesis que coordina territorialidad y principio de favorabilidad... El lugar múltiple de ejecución del contrato de trabajo se manifiesta cuando el trabajador opera en varios sitios, sometidos a normas estructurales distintas, mediante un mismo negocio jurídico laboral... Si los lugares de contratación y de ejecución de los trabajos son distintos y los sujetos laborales guardan silencio respecto del ordenamiento laboral aplicable, el principio más aceptable es el de la territorialidad, prevaleciendo el ordenamiento vigente en el lugar de ejecución... Si los sujetos laborales consensuaron la jurisdicción argentina, pero guardaron silencio respecto del ordenamiento sustancial aplicable y la ejecución del contrato en Brasil, el caso deberá resolverse por el derecho brasilero si fuese posible aplicarlo de oficio, pero, en virtud de lo dispuesto por el art. 13 del Cód. Civil, el derecho extranjero debe ser invocado y quien incumple con esa carga, debe sufrir las consecuencias de su propia inactividad... Para la aplicación del régimen del contrato de trabajo (art. 3º) sólo importa el derecho vigente en el lugar donde se realizan las tareas, sin que interese el lugar desde el que se imparten las directivas o el de jurisdicción pactada (Del voto del doctor Capón Filas)... Si el contrato de trabajo se ejecutó íntegramente en el Brasil, resulta de estricta aplicación el art. 3º de la ley de contrato de trabajo en cuanto precisa para esos supuestos la aplicación del derecho donde se ejecute el contrato, cuando no se trata de un supuesto de duda, como el caso de un contrato de ejecución en distintos países, entre ellos el nuestro, que permita sostener que puedan ser aplicables las normas contenidas en el régimen de los viajantes de comercio (Del voto del doctor Fernández Madrid)".

Compartida por: Walter Gonzalves - FD - UNCuyo (CNTrab., sala VI, 25/3/1996, "Antoñanzas, Eduardo L. c. Duperial SA", DT, 1997-A, 74; ED, 172-169). "No es aplicable el art. 24, inc. 1 del dec.-ley 1285/1958 si no se encuentra en tela de juicio un acto de gobierno del Estado extranjero, sino el cumplimiento de obligaciones laborales y previsionales que en modo alguno puede afectar el normal desenvolvimiento de una representación diplomática. Ello así, máxime considerando que una interpretación contraria obligaría al trabajador a una casi quimérica ocurrencia ante la jurisdicción del Estado extranjero o a requerir el auxilio diplomático argentino por vías letradas generalmente onerosas y extrajudiciales, poniendo en grave peligro su derecho humano a la jurisdicción, peligro que el Derecho internacional actual tiende a prevenir".(CSJN, 22/12/1994, "Manauta, Juan J. y otros c. Embajada de la Federación Rusa", LA LEY, 1995-D, 210, con nota de Adriana S. Dreyzin de Klor; DT, 1995-A, 643; IMP 1995-B, 2515; DJ, 1995-1-658). E) Competencia judicial "Dado que los actores habrían iniciado una causa que se encuentra radicada en la Justicia Nacional en lo Civil y Comercial Federal, donde reclaman el pago de los daños y perjuicios derivados de la falta de emisión de bonos de participación en las ganancias aunque por períodos distintos que el reclamo en el fuero laboral, resulta de aplicación el principio de la ‘perpetuatio jurisidiccionis' que conduce a asignar el conocimiento de la causa al magistrado federal a fin de prevenir el riesgo que recaigan sentencias contradictorias sobre una misma cuestión" (CNTrab., sala IV, 28/9/2012, "Mansilla, Roberto y otros c. Telefónica de Argentina SA y otro s/daños y perjuicios", DJ 13/3/2013, 65,AR/JUR/53611/2012). "La Justicia Nacional del Trabajo es incompetente, en razón del territorio, para entender en un reclamo por accidente laboral incoado contra una aseguradora con domicilio registrado en extraña jurisdicción, toda vez que la denuncia de una sucursal de aquélla en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires es insuficiente para fundar la competencia de este fuero y lo actuado ante el SECLO resulta irrelevante, pues, debe primar la improrrogabilidad que emana del art. 19 LO y tenerse en cuenta que dicho organismo carece de aptitudes jurisdiccionales"(CNTrab., sala IV, 29/2/2012, "Velázquez, Griselda Soledad c. Federación Patronal Seguros SA s/accidente - ley especial", La Ley Online, AR/JUR/2923/2012). "La Justicia Nacional del Trabajo es competente para entender en un reclamo por accidente laboral, aunque la aseguradora demandada tenga domicilio en extraña jurisdicción, pues, que el accidente haya ocurrido en cumplimiento del trabajo y en el ámbito de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires resulta suficiente para habilitar su aptitud jurisdiccional, de conformidad con lo dispuesto por el art. 5 inc. 4° del CPCCN, en cuanto confiere para las acciones derivadas de actos ilícitos, la opción para el actor, entre el juez del domicilio del demandado o el del lugar del hecho"(CNTrab., sala X, 28/12/2011, "Ifran, Raúl Ricardo c. Prevención ART SA s/accidente - ley especial", DT2012 (mayo), 1266, DJ 18/7/2012, 60, AR/JUR/92979/2011). "La Justicia Nacional del Trabajo es competente para entender en el marco de una acción civil por accidente de trabajo, pues, el hecho de que hubiera ocurrido en

Compartida por: Walter Gonzalves - FD - UNCuyo ocasión de una relación de servicio doméstico no impide su intervención, dado que, se trata de una acción por resarcimiento de daños y perjuicios fundada en normas de derecho civil a raíz de un accidente producido durante la relación de trabajo (Del voto del Dr. Fernández Madrid)". (CNTrab., sala VI, 16/7/2010, "Serrano, Soila Angélica p/sí y en Rep. de su hija Menor Serrano, Yesica Alejandra c. Hileman, Ricardo Guillermo y otro", La Ley Online, AR/JUR/42980/2010). "La cláusula 4ª del acuerdo de sede suscripto el 15 de abril de 1977 entre el Gobierno de la República Argentina y la Comisión Técnica Mixta de Salto Grande — aprobado por ley 21.756— al establecer una exención no sólo ante los tribunales argentinos sino también ante los de cualquier otro Estado y aun tribunales internacionales, con completa privación de justicia y negación al derecho a la jurisdicción, vulneró normas imperativas de derecho internacional general, padeciendo del vicio de nulidad ‘ab initio' conforme el art. 53 de la Convención de Viena de 1969, susceptible por su carácter absoluto y dada la índole laboral del juicio de ser declarada por la Corte aun sin petición de parte (art. 1047 del Cód. Civil y doctrina del Tribunal) sin perjuicio de cuál sea el encuadramiento definitivo de la relación jurídica que medió entre las partes" (CSJN, 1/1/1983, "Cabrera, Washington Julio Efraín c. Comisión Técnica Mixta de Salto Grande", Fallos: 305:2150). "Es ajena a la competencia originaria de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, la demanda laboral promovida por un empleado administrativo contra un consulado extranjero, pues los estados extranjeros y sus representaciones diplomáticas no revisten la calidad de aforados a dicha instancia (Del dictamen del Procurador Fiscal subrogante que la Corte hace suyo)". (CSJN, 31/8/2004, "Torres Ulloa, Margarita L. c. Consulado General de la República de Chile en Río Gallegos", La Ley Online). "Es competente la Justicia Nacional del Trabajo para entender en el reclamo del actor por rubros emergentes del despido, si examinados los hechos invocados por las partes surge que más allá de la vinculación que puedan tener las tareas auxiliares realizadas —de tipo predominantemente doméstico— con las específicas de la Embajada demandada, debe entenderse que aquéllas no pueden quedar comprendidas entre las acciones que atañen al ‘jure imperii'. " Es procedente la defensa de inmunidad de jurisdicción opuesta por una embajada al reclamo de carácter laboral formulado por un ex dependiente, si de los hechos de la causa surge que el actor no fue contratado para colaborar en un emprendimiento comercial o industrial del país extranjero, sino en tareas auxiliares —en general, de tipo predominantemente doméstico— de la función representativa propia de dicha embajada, pues los jueces argentinos carecen de competencia para juzgar las eventuales consecuencias de una relación de empleo público regida por el derecho administrativo del Estado extranjero. (Del voto en disidencia del doctor Morando)". (CNTrab., sala VIII, 6/6/2002, "Stockmayer, Roberto E. y otros c. Embajada de Portugal", LA LEY, 2002-F, 847; DJ, 2003-1-41; DT, 2003-A, 73). "Es competente la Justicia Nacional del Trabajo para entender en las controversias fundadas en la invocación, como fuente de las pretensiones de quien las haya deducido, de un contrato de trabajo ejecutado o que haya de ser ejecutado en territorio nacional, cualquiera haya sido el lugar de su celebración y del domicilio

Compartida por: Walter Gonzalves - FD - UNCuyo del presunto empleador, pues la que determina la competencia es la mera invocación de la ejecución del contrato de trabajo en territorio nacional y no su prueba". (CNTrab., sala VIII, 7/3/2003, "Dupont Bertrand, Ives L. c. Constantin Associes", ED, 6/6/2003, 531; DJ, 13/8/2003, 1020; DJ, 2003-2-1020). "Si el divorcio decretado en Méjico respecto de un matrimonio celebrado en Argentina, careció de validez por falta de competencia internacional del juez extranjero (art. 104, ley 2393 resulta acertada la subsunción jurídica efectuada por la Caja de Previsión Social para Escribanos que examinó la situación de la actora como si se encontrase en un estado de separación de hecho". (S.C.Bs. As., 10/8/1984, "F. de V., A. R. c. Caja de Previsión Social del Colegio de Escribanos de la Provincia de Buenos Aires", LA LEY, 1985-D, 561; DT, 1985-A, 395; DJBA 127, 431). "Si el contrato de trabajo debía ejecutarse fuera del país, resulta indiferente, para establecer la ley aplicable, cuál haya sido el lugar de celebración, pues según dispone el art. 3º de la ley de contrato de trabajo, esta norma sólo es de aplicación en cuanto la ejecución se cumpla en el territorio nacional, regla que únicamente reconoce como excepción la elección de las partes y la existencia de obstáculo de orden público internacional. Por ello, si el contrato se ejecutó en el extranjero y no se verifica ninguna de las salvedades a que hace referencia la norma de aplicación (elección de las partes u obstáculo de orden público internacional), deviene improcedente la aplicación del derecho argentino. Rige como base normativa el principio ‘lex loci executionis'" (CNTrab., sala V., 27/7/1988, "Sarmiento, César Manuel c. Editorial Perfil SA, DT, 1988-B, 1770). "Si un contrato fue celebrado en el país, ejecutado en sus dos terceras partes en su territorio, su celebración se realizó bajo el marco jurídico argentino que pasó a integrar el contrato, sin que mediara voluntad y menos acuerdo de su posterior modificación, corresponde aplicar el derecho argentino por ser el correspondiente al lugar de celebración y al principal lugar de ejecución (arts. 1209 y 1210, Cód. Civil). (Del voto del Dr. Santa María). "El principio contenido en los arts. 1209 y 1210 del Cód. Civil, que establecen que los contratos con lugar de ejecución en la República —en el caso, se trata de un contrato de trabajo— serán juzgados por las leyes de ésta, cualquiera sea el lugar de celebración, y que los que se celebren aquí para su cumplimiento fuera de ella se regirán por las leyes y usos del país de ejecución, no se limita a la aplicación a los casos en que el cumplimiento se haya efectuado en un único lugar (del voto del Dr. Guibourg). "La situación planteada como consecuencia del distracto debe regularse por la normativa vigente en el lugar de ejecución de la relación contractual al momento de producirse el mismo" (CNTrab., sala III, 21/2/1983, "Adano, Iuan O. c. Dresser Atlas Argentina SA", DT, 1983-A, 391). "Tratándose de un consorcio empresario internacional, es aplicable la ley argentina si el contrato se celebró, y el trabajo normal se produjo en nuestro país, a lo que no obsta el traslado al exterior del trabajador, si fue simplemente ocasional"

Compartida por: Walter Gonzalves - FD - UNCuyo (CNTrab., sala VI, 22/11/1991, "Arellano de Pedretti, Tránsita L. c. Techint Compañía Técnica Internacional SA", TySS, 1992-150). "Si tanto la contratación como la ejecución del contrato fue realizada en España, resulta operativo el Estatuto de Trabajadores de España, porque no puede considerarse viable la pretensión de aplicar la legislación argentina, fundada en que el trabajo profesional concluía en este país, con la publicación de la revista donde constaba el material entregado por la actora, ya que la prestación terminaba al entregar el material al corresponsal en el exterior. "Si bien conforme el art. 13, Cód. Civil, la aplicación de las leyes extranjeras sólo tendrá lugar a pedido de parte interesada y a su cargo se halla la prueba de su existencia, teniendo en cuenta lo normado en el último párrafo del art. 377, CPCCN y la naturaleza alimentaria del crédito involucrado, se justifica el ejercicio de la facultad investigativa adjudicada al Tribunal interviniente" (CNTrab., sala II, 6/11/2002, "Benítez, María del Carmen c. Editorial Atlántida SA"). "La desvinculación o despido aparece como lo que Goldschmdt, llama el momento ‘crítico' de la controversia, por lo que al encontrarse en ese momento el actor cumpliendo funciones en la Argentina y en virtud de lo normado por los arts. 3º, LCT y 1209, CCiv., corresponde aplicar la legislación nacional, en tanto la demandada no acreditó que la legislación correspondiente a los EE.UU. fuera más favorable al trabajador, ni que las partes hubieran pactado la aplicación de la legislación mencionada" (CNTrab., sala I, 13/9/2002, "Corning, Rodrigo H. c. United Press Internacional y otro"). "Resulta aplicable la ley argentina 22.250 al contrato de trabajo celebrado entre actor y demandados, pese a que se lo haya ejecutado en el extranjero —en el caso, se trataba de la contratación de personal para construcción de viviendas en zonas petroleras de Asia—, si las partes optaron por su aplicación toda vez que es fuente de derecho internacional privado la costumbre que acepta una declaración autónoma de la voluntad en tal sentido". (CNTrab., sala X, 29/6/2001, "Díaz, Miguel O. c. Altamiranda, Nelson y Asoc. SA y otros", ED, 196-173). "Es improcedente que el actor fundamente su reclamo en la ley argentina, pues siendo que celebró un contrato de trabajo en el país para ser ejecutado íntegramente en el extranjero resulta de aplicación el art. 3º de la ley de contrato de trabajo que luego de la modificación introducida por la reforma de la ley 21.297 erige al lugar de ejecución del contrato como punto de conexión para la aplicación del dispositivo jurídico de vinculación entre las partes". (CNTrab., sala II, 17/8/2000, "Sánchez, Raúl c. Lichtenstein, Mario", JA, 2001-IV, 211). "Si el actor alegó que fue contratado para trabajar en el extranjero y basó su presentación en normas del derecho nacional pero sin invocar fundamentos fácticos ni jurídicos tendientes a desplazar el principio de aplicación de la ley del lugar de ejecución ni a demostrar alguna violación al orden público internacional, ello conduce a aplicar el art. 3º de la ley de contrato de trabajo el cual, desde la modificación introducida por la reforma 21.297, que eliminó lo que expresamente se preveía al respecto, impide entrar a analizar cuál es el régimen más favorable para el demandante como parámetro para solucionar este tipo de conflictos... El derecho

Compartida por: Walter Gonzalves - FD - UNCuyo internacional privado es un ordenamiento destinado a encauzar los conflictos internacionales de normativas aplicables y el art. 3º de la ley de contrato de trabajo instituye el lugar de ejecución como ‘punto de secuestro' que determina el diseño jurídico que ha de regir la relación, y si bien el mencionado dispositivo no prevé expresamente supuestos en que el trabajador haya sido contratado en este país para trabajar en el extranjero, las normas comunes de solución de concurrencia legal atribuyen primacía al ‘lugar de ejecución' que establece la preferencia a favor del ordenamiento del lugar donde se efectivizó la prestación". (CNTrab., sala X, 26/6/1998, "Díaz, Jorge c. Altamiranda Nelson y Asociados SA y otros", DT, 1998-B, 2090). "La circunstancia de que la ley 24.488 haya adoptado el principio de inmunidad de jurisdicción restringida, no implica que se haya derogado el régimen del art. 24, inc. 1º, del dec.-ley 1285/1958, sino que éste continúa vigente a efectos de regular la eficaz traba de la litis... Corresponde adherir al principio de inmunidad de jurisdicción relativa, según el cual cabe distinguir entre ‘actos iure imperii' de los Estados extranjeros —actos de gobierno realizados en su calidad de soberanos— respecto de los cuales se mantiene el reconocimiento de la inmunidad del Estado y ‘actos iuri gestioni', que no son estrictamente de aquella índole y deben ser juzgados en el Estado competente para dirimir la controversia (del dictamen del Procurador Fiscal según la doctrina sentada por la Corte en ‘Vallarino', 2000/05/04, a la cual remite)". (CSJN, 28/6/2005, "S. A., F. c. Embajada de Portugal", LA LEY, 14/10/2005, 7; DJ, 19/10/2005, 483). "Ante el conflicto entre el derecho del trabajador a cobrar su salario de una embajada sobre la cuenta bancaria destinada normalmente a pagarlo y el derecho de un Estado extranjero a la inmunidad de ejecuciones sobre esa misma cuenta ha de darse preferencia a esta última, aunque no haya sobre el caso inmunidad de jurisdicción... Si bien los bienes pertenecientes a un Estado extranjero se presumen públicos y están protegidos por la inmunidad de ejecución hasta que el acreedor pruebe lo contrario, no es suficiente que el bien esté afectado a una actividad privada, se debe probar además que la causa de la medida ejecutoria es la misma que ha dado origen al litigio...Las medidas ejecutorias contra bienes de un Estado extranjero que implican el empleo de la fuerza pública del Estado del foro, afectan gravemente la soberanía e independencia del Estado extranjero, razón por la cual no cabe extender las soluciones sobre inmunidad de jurisdicción a los casos de inmunidad de ejecución. Así, la renuncia a la primera no importa, por sí, la dimisión a la segunda inmunidad". (CSJN, 6/10/1999, "Blasson, Beatriz L. G. C. Embajada de la República Eslovaca", LA LEY, 2000-B, 540; DJ, 2000-2, 21; ED, 187-221). "Si el traslado de la demanda articulada contra la embajada de un país extranjero fue notificado por medio del Ministerio de Relaciones Exteriores, el acto cumplió su finalidad ya que no existen dudas que el Embajador tomó cabal conocimiento de reclamo de la actora, máxime cuando tuvo la oportunidad de negar la existencia de la relación laboral invocada y las manifestaciones expuestas en torno a la notificación del traslado de demanda al apelar la sentencia". (CNTrab., sala III, 18/9/2003, "Carrizo, Nora E. c. Embajada de la República Federal de Alemania", DT, 2004-B, 1380).

Compartida por: Walter Gonzalves - FD - UNCuyo "Aunque se receptara la postura invocada relativa a identificar la demandada con una determinada embajada con el fin de esgrimir inmunidad diplomática, en lo atinente a los empleados locales de nacionalidad argentina, correspondería la aplicación de lo previsto en el art. 33, párr. 3º de la Convención de Viena sobre Relaciones Diplomáticas, toda vez que las representaciones extranjeras deben cumplir con las disposiciones de seguridad social vigentes en el Estado receptor dado su carácter de empleadores". (CNTrab., sala IX, 26/2/1999, "Reynals, Mercedes N. c. Korea Trade Center", DT, 1999-B, 1567). "Es procedente el recurso extraordinario interpuesto por un extranjero demandado contra la resolución que no hace lugar a la excepción de incompetencia planteada en un proceso laboral toda vez que el recurrente no ha declinado ni ha renunciado a la competencia del fuero federal, sino que por el contrario, ha interpuesto oportunamente la excepción de incompetencia en el fuero laboral local, con carácter de previo y especial pronunciamiento... aun cuando pueda sostenerse que los fundamentos históricos que originaron las normas constitucionales que establecen la competencia federal en razón de la extranjería, en la actualidad han perdido vigencia, la reforma constitucional de 1994 la ha mantenido como un privilegio en favor de los extranjeros que puede ser renunciado, expresa (por escrito) o tácitamente; en este último caso, si se trata del actor, demandando directamente ante un juez provincial; y si es el demandado, contestando, sin cuestionar la competencia, la demanda interpuesta ante un juez de provincia" (S.C.Mza., sala II, 27/8/2002, "Montiel, Juan P. c. Adrover, Sebastián", LLGran Cuyo 2002, 930). "Es procedente la defensa de inmunidad de jurisdicción—art. 1º, ley 24.488— cuando de la documental aportada en la causa por la propia pretensora surge su calidad de funcionaria pública del estado demandado en el marco de una relación de empleo público, pues por definición la misma es regulada por el derecho administrativo del estado extranjero... Los jueces argentinos carecen de competencia para el juzgamiento de las eventuales consecuencias de una relación de empleo público emanada de un acto de designación dictado por el jefe del Estado Extranjero, regida por su propio derecho administrativo, sometido por ello a las normas dictadas en ejercicio de su soberanía". (CNTrab., sala VIII, 28/2/2001, "Gerini, Marta E. c. República de Honduras", LA LEY, 2002-B, 17; DT, 2002-B, 2136). "La inmunidad absoluta de jurisdicción, no constituye una norma de derecho internacional general que se practique de modo uniforme no existiendo convicción jurídica de su obligatoriedad, por lo que cabe adherirse al principio de inmunidad relativa o restringida que distingue entre los actosiure imperii—actos de gobierno realizados por el Estado extranjero en su calidad de soberano— y los actosiure gestionis, que no son estrictamente de aquella índole. Respecto a los primeros, se reconoce la inmunidad de jurisdicción del Estado extranjero, en tanto que, respecto a los segundos, deben ser juzgados en el Estado competente para dirimir la controversia... Corresponde rechazar la inmunidad de jurisdicción opuesta por la demandada ante el reclamo iniciado por el actor por haberes adeudados y rubros emergentes del despido incausado, en virtud de que resulta aplicable la ley 24.488 que dispone que los estados extranjeros no pueden invocar inmunidad de jurisdicción cuando fueren demandados por cuestiones laborales, aun cuando haya sido sancionada con posterioridad a la interposición de la demanda, por tratarse de una norma sobre habilitación de la instancia, que reviste carácter jurisdiccional y es,

Compartida por: Walter Gonzalves - FD - UNCuyo por ende, de aplicación inmediata".(CSJN, 1/9/1998, "Saravia, Gregorio c. Agencia de Coop. Internacional del Japón", LA LEY, 1999-C, 82). "Aunque se receptara la postura invocada relativa a identificar a la demandada con una determinada embajada con el fin de esgrimir la inmunidad diplomática, en lo atinente a los empleados locales de nacionalidad argentina, correspondía la aplicación de lo previsto en el art. 33, párr. 3º de la Convención de Viena sobre Relaciones Diplomáticas, toda vez que las representaciones extranjeras deben cumplir con disposiciones de seguridad social vigentes en el estado receptor dado su carácter de empleadores... En el marco previsto por el art. 33, párr. 3º de la Convención de Viena sobre Relaciones Diplomáticas, en lo que concierne al despido de empleados locales de nacionalidad argentina, corresponde atenerse a los principios de irrenunciabilidad y de sustitución de cláusulas nulas del contrato de trabajo (arts. 12 y 13, ley de contrato de trabajo), que permiten desechar la pretensión de otorgar trascendencia a instrumentos suscriptos por el empleado a lo largo de la relación, con la finalidad de excusar los incumplimientos verificados en torno a las obligaciones relativas a la seguridad social, falencia que debe estimarse suficiente para justificar la rescisión, mientras que el desconocimiento de idioma nacional, que tendría quien se desempeñara como superior del accionante, es un impedimento que estaba a cargo de la demandada conjurar y que no propicia el avasallamiento de la dignidad del accionante poniendo en duda su honorabilidad y buena fe(conf. art. 62 y concs., ley de contrato de trabajo)".(CNTrab., sala IX, 26/2/1999, "Raynals, Mercedes N. c. Korea Trade Center", DT, 1999-B, 1567). F) La globalización y la identificación del empleador como problema "Aun cuando el trabajador suscribió sucesivos y reiterados contratos de trabajo y en cada uno de ellos se designaba como empleadora a una entidad distinta y se fijaba como lugar de desempeño de tareas un país diferente, y toda vez que se trataba de una sociedad extranjera y las sedes de ella en distintos países, resulta innegable la existencia de un consorcio internacional único que fue empleador del accionante durante la totalidad de la vinculación, más allá de las denominaciones utilizadas en el caso... En los casos de grupos económicos integrados por dos o más sociedades nacionales y extranjeras que se han comportado como empleadores, la sociedad nacional debe responder por las consecuencias del contrato de trabajo celebrado por la sociedad extranjera para ser cumplido en el país y en una entidad jurídica por ella dominada, por cuanto de adoptarse otro temperamento, se admitiría la división de la empresa madre de las filiales para ser utilizada como instrumento de fraude a la ley por interposición del sujeto colectivo".(CNTrab., sala X, 28/6/2004, "Del Puerto del Río, Evelio F. c. Geoservices SA Sucursal Argentina", DT, 2005-B 1259, con nota de Jorge Rodríguez Mancini). "Frente a un grupo de sociedades vertebradas, comandadas por una casa central en el extranjero, que traslada al país a uno de sus empleados, para hacerse cargo de la sociedad nacional, existe una contratación única que no puede ser segmentada so pretexto de la división del capital por razones geográficas". (CNTrab., sala VI, 30/9/1985, "Müller, Klaus c. Casa Denk Aceros Boehlerit, SA", DT, 1986-A, 182; DJ, 1986-2-373). Notas

Compartida por: Walter Gonzalves - FD - UNCuyo (394)GOLDSCHMIDT, WERNER, "Derecho internacional privado del trabajo", en Tratado de Derecho del Trabajo, dir. DEVEALI, MARIO L., 2ª ed., La Ley, p. 600. (395) Cit., p. 620. (396)FERME, EDUARDO L., "Derecho internacional privado del trabajo", en Tratado de Derecho del Trabajo, dir. VÁZQUEZ VIALARD, ANTONIO, cit., t. 2, p. 851. (397)FERME, cit., p. 803. (398)BOGGIANO, ANTONIO, Derecho internacional privado, p. 724. (399) Para un comentario sobre el texto del art. 3º aprobado por la ley 20.744 puede verseMALBRÁN, MANUEL E., "El derecho internacional privado en la ley de contrato de trabajo", ED, 62-699. (400) Según lo recuerda SMITH, JUAN CARLOS, en Código Civil y leyes complementarias, comentado, anotado y concordado, dir. AUGUSTO C. BELLUSCIO, t. 5, Astrea, Buenos Aires, 1984, p. 1026, la validez o nulidad formales están sujetas siempre a la ley del lugar de celebración (arts. 12, 950, 1180, 1181 y conc. del Cód. Civil, todo lo cual considero es aplicable al contrato de trabajo, arts. 48 y ss. LCT, a cuyo comentario me remito. (401)LÓPEZ, cit., p. 61; FERME, cit., ps. 879 y ss. (402)GOLDSCHMIDT, ob. cit., p. 624. (403)CNAT, sala II, 17/3/1955 "Kalafatakis, Cristo c. Coumantarios, Juan", en DT, XV-354 (404) Juzgado de 1ª Instancia, consentido, del 10 de setiembre de 1949. (405) DT, 1951-95. (406) Sobre esto "Derecho del Trabajo y descentralización productiva", VVAA, LA LEY, 2009/2010. (407)GUSTAVO FERRANTE, en Derecho del Trabajo, t. I, Astrea, 2010, p. 180. También sobre aspectos vinculados con la aplicación de normas fiscales y de seguridad social, GABRIEL DE VEDIA, "El régimen de expatriados, perspectivas en los derechos laboral, de la seguridad social y fiscal", en diario LA LEY, 15/11/2011. (408) La cuestión aparece definida por la Corte Suprema de Justicia en el fallo dictado en la causa "Willard, Michael c. Banco de la Nación Argentina", en la que se demostró que el actorsólo se desempeñó en la sucursal del Banco en Nueva York. Expresó la Corte: "En consecuencia, la relación de trabajo sub examine no puede ser calificada, como lo pretende el actor, de carácter "itinerante", modalidad laboral que consiste en la prestación de la capacidad de trabajo en sucesivos lugares geográficos y sujeta a leyes distintas. Dicha forma de trabajo, cabe recordar, está caracterizada por una unidad de ejecución, por lo que no corresponde segmentar la relación laboral en virtud del traslado del trabajador de un destino a otro. En ese hipotético supuesto, se impondría la aplicación de la ley del lugar tanto en el que principalmente se han ejecutado las prestaciones como en el que se producen los hechos que pueden considerarse relevantes al efecto". (409) En la doctrina del fallo "Willard" mencionada en la nota anterior, se halla la directiva respectiva. (410)DEVEALI, MARIO, Lineamientos de Derecho del Trabajo, TEA, Buenos Aires, 1953, p. 553. (411) Ejemplo en cit., p. 565. (412)LÓPEZ, JUSTO, cit., p. 66. (413) En opinión de GOLDSCHMIDT, cit., p. 621, la elección de las partes debe considerarse válida a pesar de la exclusión que al respecto dispone el Tratado de Montevideo. (414) Sobre la aplicación del derecho extranjero y en particular acerca de la carga probatoria,BERÇAITZ, ANA LÍA, "Aplicación del derecho extranjero" en JA, Reseñas 1973, p. 53.

Compartida por: Walter Gonzalves - FD - UNCuyo (415) Transcripta de "Diferentes aspectos del teletrabajo", DE COSTA (H.), FRANCISCO, en "Anuario de Derecho del Trabajo de la Universidad Austral", Quórum, Buenos Aires, 2004, nro. 2, p. 241. (416) Para un estudio más detallado de este fenómeno con todas las tipologías conocidas, puede verse Costa, cit.; también las monografías presentadas como ponencias en el X Congreso Nacional de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de España, Zaragoza 28 y 29 de mayo de 1999, editadas por el Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales, Madrid, 2000. (417)PADILLA, ANTONIO, "El teletrabajo y su implementación en la empresa", Universidad de Málaga, Fórum español de teletrabajo, citado por COSTA, cit., p. 250. (418) En el año 2007 el Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social envió al Congreso un proyecto de reglamentación del teletrabajo bajo la forma exclusiva de trabajo subordinado. No fue tratado ese proyecto hasta la actualidad. (419) Sobre la dependencia laboral, véase RODRÍGUEZ MANCINI, JORGE, "Notas de la dependencia laboral", en Revista de Derecho Laboral, "Contratación laboral", Rubinzal-Culzoni, 2005-2, 31. (420)CNTrab. sala VI, "Antoñanzas, Eduardo c. Duperial SA" en DT, 1997-A, 73. (421)CSJN, autos "Manauta, Juan J. y otros c. Embajada de la Federación Rusa" sent. del 22 de diciembre de 1994, en TySS, 1995-698 con comentario de VÁZQUEZ VIALARD, ANTONIO y MARIOFERA. En este último se podrán ver menciones relativas a casos especiales y a la extensión de las normas de la ley 24.588 así como el régimen aplicable a los empleados y funcionarios de los organismos internacionales. (422)Fallos: 305-2150; CNTrab, sala IV, 31/7/1980 "Cabrera, Washington J.E. c. Comisión Técnica Mixta de Salto Grande", ED, 1991, 194 con comentario de BIDART CAMPOS, GERMÁN, "Inmunidad total de jurisdicción de entes internacionales y privación de justicia en sede interna e internacional (derecho internacional y jus cogens. Considero que este tema relacionado con el derecho a jurisdicción de un trabajador que se ha desempeñado para un organismo internacional se presenta con caracteres que permiten diferenciarlo claramente de la cuestión de sometimiento a organismos internacionales para conflictos del estado con concesionarios de servicios públicos, lo que ha dado lugar en los últimos tiempos a cuestionamientos por parte del Estado Nacional planteados ante aquellos a los cuales se había sometido en los contratos de concesión"; también sobre el punto tratado por la CNTrab. en el fallo citado, verFERME, cit., p. 915. (423) Como lo anota Joaquín Estefanía en Hij@ ¿qué es la globalización?, Aguilar, 2003, el Diccionario de la Real Academia Española incorporó el término globalización recién en 2001. (424) La definición de la OIT (Consejo de Administración, Grupo de Trabajo sobre dimensiones sociales de la liberalización del concepto de comercio internacional, estudios por países sobre las repercusiones sociales de la mundialización, Informe final, noviembre de 1999, párr. 2, documento GB 276/WP/SDL/1), hace referencia particular a la integración económica y expresa que ésta está "motivada por la liberalización del comercio, los flujos de inversión y de capital, así como la rápida evolución tecnológica". Quizás deba meditarse acerca del ajuste entre la noción descrita y la realidad de los alcances de sus propósitos en materia de liberalización del comercio al escuchar los inútiles reclamos de la supresión de los subsidios de los grandes países industriales. Al respecto la historia de las gestiones y conciliábulos llevados a cabo para llegar a la "Declaración de Principios y Derechos Fundamentales en el trabajo" producida por la O.I.T. en junio de 1998, revela las resistencias de los países —sobre todo del sureste asiático— a someter su comercio internacional a condicionamientos de orden social y la postura, por otra parte proteccionista, que se manifiesta en los países industrializados que utilizan la "cláusula social" para esos fines con la excusa de una preocupación por las condiciones sociales en los países del tercer mundo (GERALDO VON POTOBSKY, "La normativa laboral frente a la reestructuración, el desarrollo y la globalización de la economía" en RELASUR, nro. 6, 1995). No debe olvidarse que la misma globalización no es un fenómeno espontáneo sino que deriva de una acción concertada por los países centrales —a partir de la creación del famoso "G 7" en la reunión de Rambouillet en noviembre de 1975, pasando por el Consenso de Washington de 1990— que se ha manifestado en la tendencia hacia la liberalización del comercio internacional acompañada, sin embargo, de las medidas proteccionistas que castigan a los países productores de materias primas. (425) Sobre el significado y extensión de internet véase IGNACIO RAMONET,El mundo sin rumbo, trad. esp. Madrid, 1998, p. 213 y especialmente p. 226. La denuncia que allí se concreta es respecto de "la dominación casi absoluta de Estados Unidos respecto de estas tecnologías nos puede conducir hacia formas de dependencia y hacia una situación de vasallaje cultural". Desde el punto de vista de las relaciones humanas tienden a sufrir alteraciones profundas: de algún modo se suprime el prójimo —el que está próximo— porque el e-mail no es el prójimo. Una observación oportuna y aguda de Francesco Viola penetra en los aspectos culturales del fenómeno:

Compartida por: Walter Gonzalves - FD - UNCuyo "hablar de "occidentalización"del mundo está fuera de lugar. Como lo ha destacado Huntington, la modernización cibernética actual no coincide con la occidentalización, porque está privada de la tradición legada a esta última (antigüedad clásica y cristiana, estado de derecho, pluralismo..." ("Globalizzazione e diritto",Universidad de Palermo, Italia, 1999, versión fotostática). (426) Citado por ESTEFANÍA, cit., p. 15. (427)JUAN PABLO II, "Exhortación Apostólica Postsinodal", "La Iglesia en América", enero 1999. (428) Con palabras de ZAMAGNI, se ha supuesto una asimilación de los conceptos de utilidad y felicidad que responden, obviamente a relaciones distintas: la utilidad está referida a la relación del hombre con las cosas; la felicidad supone relaciones entre hombres. La globalización sin duda aumenta la utilidad (y esto para quienes pueden acceder a los bienes beneficiados por la tecnología) pero en cambio no aumenta necesariamente la felicidad en tanto produce en todo caso, unos distanciamientos cada vez más fuertes entre los hombres. (429) Véase la información que se ha venido acumulando mientras apareció la revistaRelasur (OIT y Ministerio de Trabajo y Seguridad Social de España) y entre las publicaciones de ERMIDAURIARTE, OSCAR, su MERCOSUR y Derecho Laboral, FCU, Montevideo, 1996. Sin embargo, todas estas aspiraciones de unidad o uniformidad, aparecen confrontadas con actitudes políticas muchas veces contradictorias, con vaivenes inexplicables en una cuestión que parece debiera encararse como "política de estado". Por otro lado dudosas expresiones de deseos de colaboración, contrapuestas a medidas restrictivas (en materia p. ej., de visas para trabajos temporarios dificultadas por trabas burocráticas de parte de Brasil, no obstante la existencia de documentos de compromiso internacional en la zona del MERCOSUR) postergan la efectividad de aquellas declaraciones. O la existencia de Fallos: que anuncian serias dificultades para la aplicación de las normas comunitarias como sucede con la decisión denegatoria del Superior Tribunal Federal de Brasil con relación al del Protocolo de Ouro Preto (sobre medidas cautelares) con el argumento de que el tratado no estaba formalmente incorporado al derecho interno del Brasil porque no había sido promulgado por un decreto presidencial, lo que compromete el principio de reciprocidad básico en la relación internacional. Todo esto es evidentemente un tema complejo pero que en la práctica posterga la efectiva operatividad de esta declaración. (430) Un interesante problema que se plantea debido a las transferencias de capitales entre países con culturas jurídicas diferentes es que se traduce en conflictos derivados de la aplicación de normas legales locales —estoy hablando de las de contenido laboral— locales a contrataciones de personal —especialmente de altos cargos— celebradas bajo regímenes jurídicos que regulan la relación laboral de forma totalmente diversa y que se encuentran sometidos, por imperio de las disposiciones de orden público de los países donde tienen ejecución esos contratos, a encuadramientos y regulaciones diversas que provocan naturalmente desajustes profundos en las consecuencias de orden económico y aun de carácter sancionatorio fiscal. (431)VIOLA, FRANCISCO, Globalizzazione e diritto, Universidad de Palermo, cit. (432) Sobre estos problemas y particularmente con relación al llamado proceso de "filialización" al que recurren las empresas multinacionales para organizar sus negocios, véase Xª Congreso Nacional (España), cit., Ponencia temática II, ps. 627 y ss. (433) Sobre este movimiento reorganizativo empresario véase GNECCO, LORENZO, "Descentralización productiva y grupos económicos", TySS, 2005-921, correspondiente a la ponencia oficial presentada en la XIV Jornadas Nacionales de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, organizadas por la Asociación Argentina de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, Rosario, Santa Fe, setiembre 2005. También CONFALONIERI (H.), JUAN A., "Descentralización productiva", DT, 2005-B, p. 1695, ponencia oficial en las mismas Jornadas. Todos estos temas aparecen tratados de manera extensa en la obra citada "Derecho del Trabajo y descentralización productiva", VVAA, LA LEY 2010. (434) Véase entre otras la sentencia de la CNTrab. sala X del 28/6/2004 publicada en DT, 2005-B p. 1257. De mi comentario a ese fallo he extractado los párrafos sobre el fenómeno de la globalización. (435) Con la colaboración de Diego Cacace y Verónica Calleja.

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Inicio de Artículo 4º — Concepto de trabajo

Concepto de trabajo Art. 4º. — Constituye trabajo, a los fines de esta ley, toda actividad lícita que se preste en favor de quien tiene la facultad de dirigirla, mediante una remuneración. El contrato de trabajo tiene como principal objeto la actividad productiva y creadora del hombre en sí. Sólo después ha de entenderse que media entre las partes una relación de intercambio y un fin económico en cuanto se disciplina por esta ley.

Compartida por: Walter Gonzalves - FD - UNCuyo SUMARIO: A) EL TRABAJO HUMANO. ETIMOLOGÍA Y DEFINICIONES. IMPLICANCIAS FILOSÓFICO-MORALES. IMPLICANCIAS JURÍDICAS. B) EL DERECHO DEL TRABAJO Y EL TRABAJO. C) EL ART. 4º DE LA LCT. EL TRABAJO DEPENDIENTE. D) EL PRONOSTICADO "FIN DEL TRABAJO". LA NECESIDAD DEL TRABAJO. E) EL FUTURO DEL DT. EXTINCIÓN O EXTENSIÓN. DISPOSICIONES RELACIONADAS CONSTITUCIÓN NACIONAL: arts. 14, 14 nuevo (bis), art. 75 inc. 22. Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (art. 6.1). Declaración de los Derechos del Hombre (art. 23). Convención Internacional sobre Eliminación de todas las formas de Discriminación Racial (art. 5º). Convención Internacional sobre eliminación de todas las formas de Discriminación contra la Mujer (art. 11). Ley 24.660 (art. 106). Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre (art. XXXVII). Declaración de la Organización Internacional del Trabajo relativa a los Principios y Derechos Fundamentales en el trabajo y su seguimiento. Convenios 138 y 182 de la Organización Internacional del Trabajo.

A) El trabajo humano 1) Etimología y definiciones La palabra con la que hoy identificamos la labor física o intelectual — necesariamente unidas en la acción del hombre aunque puedan prevalecer una u otra en determinadas actividades o tareas— ha tenido en la historia de la civilización acepciones variadas aunque es coincidente, en idiomas y latitudes, un rasgo común que adjudica al trabajo la condición de esfuerzo, de dolor, de sufrimiento, lo cual es explicable simplemente por las condiciones en que se desarrollaba primitivamente. No obstante los desarrollos posteriores que puedan haber aliviado relativamente esas consecuencias negativas del esfuerzo del hombre para obtener los medios de subsistencia, continúa presentando en distintas versiones actuales, un sesgo que las posiciones filosóficas y religiosas —sobre todo la doctrina católica— tratan de superar poniendo atención al aspecto más valioso del que me ocuparé en el apartado siguiente. Las palabras usadas en el mundo griego y aun en el texto griego bíblico se observa la utilización, denotaban una gradación progresiva en relación con la fatiga:kopos expresa el esfuerzo común a todo trabajo corporal;kámatosun esfuerzo mayor;ponosimplica el esfuerzo extenuante. Esta última expresión es la que usa para significar dolor y enfermedad, los frutos del trabajo arduo, las penas y hasta para referirse a acciones moralmente malas. Según Guix (436)"ponoses el término que más se ajusta al labor latino y al trabajo castellano".Labor deriva del verbolaboque significa vacilar bajo un gran peso. En las lenguas romances se ha buscado el origen de la palabra trabajo y en todos los casos las que se proponen tienen la misma carga peyorativa. Parece que la más aceptable de esas raíces es la expresióntripaliumcon la que se denominaba una especie de cepo formado por tres palos, que servía para sujetar a los bueyes y caballos que se resistían a ser

Compartida por: Walter Gonzalves - FD - UNCuyo herrados. Pero más tarde fue utilizado como instrumento de tortura para esclavos y reos de ciertos crímenes. Es decir que se vinculó siempre la idea de trabajo con sufrimiento y hoy día aún la utilizamos tantas veces para dar una imagen semejante: molestia (¡qué trabajo da esta computadora!), estrechez, pobreza o necesidad. Lentamente en el idioma castellano primitivo se encuentran referencias que más bien identifican el trabajo con el obrar o laborar. Se observa desde entonces esta sinonimia en nuestro idioma y de manera aún más precisa se anota la indiferente forma de referirse a nuestra disciplina como derecho del trabajo o derecho laboral. Y parece que en otras lenguas la voz trabajo tuvo también orígenes como los indicados relacionados con dolor, molestias y aun esclavitud, tal como sucede — según Guix— con las expresionesarbeit, en alemán ylaboroworken inglés, mientras que en rusopadoma, robota,están relacionadas con un vocablo que significa esclavo. En la doctrina social católica que arranca desde el texto mismo del Génesis de la Biblia, las palabras fatiga, a veces pesada, que acompaña al hombre desde que recibió el castigo derivado de la ruptura de su alianza original con Dios, expresado con la sentencia "con el sudor de tu rostro comerás el pan"(Gen. 3, 19), que desde entonces acompaña al trabajo humano —confirmada en todas las civilizaciones como se ha visto antes— "no cambian el hecho de que éste es el camino por el que el hombre realiza el ‘dominio' que le es propio sobre el mundo visible ‘sometiendo la tierra'. Esta fatiga es un hecho universalmente conocido porque es universalmente experimentado. Lo saben los hombres del trabajo manual, realizado a veces en condiciones verdaderamente inicuas. Lo saben no sólo los agricultores, que consumen largas jornadas en cultivar la tierra, la cual a veces ‘produce abrojos y espinas', sino también los mineros en las minas o en las canteras de piedra, los siderúrgicos junto a sus altos hornos. Lo saben, a su vez, los hombres vinculados a la mesa de trabajo intelectual, los saben los científicos; lo saben los hombres a quien pesa la gran responsabilidad de decisiones destinadas a tener una vasta repercusión social. Lo saben los médicos y los enfermeros que velan día y noche a los enfermos. Lo saben las mujeres que a veces sin un adecuado reconocimiento por parte de la sociedad y de sus mismos familiares, soportan cada día la fatiga y la responsabilidad de la casa y de la educación de los hijos. Lo saben todos los hombres que trabajan y puesto que es verdad que el trabajo es una vocación universal, lo saben todos los hombres. No obstante, con toda esta fatiga —y quizás, en un cierto sentido, debido a ella— el trabajo es un bien del hombre... Y es no sólo un bien ‘útil' o ‘para disfrutar', sino un bien ‘digno', es decir, que corresponde la dignidad del hombre, un bien que expresa esta dignidad y la aumenta" (437). 2) Implicancias filosófico-morales Naturalmente si de lo que se trata es un concepto tal elemental y básico para la vida humana como el trabajo, es innegable la necesidad de un enfoque tan profundo como lo requiere aquella calidad. Es decir intentar la búsqueda de su significado filosófico del cual podrán emanar conclusiones fundamentales para su estudio y sobre todo para su regulación legal. De otro modo la prescindencia de tales referencias conducen a enfoques parciales y en todo caso y por el mismo motivo, insuficientes y erróneos cuando no injustos. Desde este punto de vista es preciso tener en cuenta que la actividad laboral del hombre constituye en primer lugar un medio, no un fin, y un medio a la vez

Compartida por: Walter Gonzalves - FD - UNCuyo indispensable ya que constituye el medio para subsistir (438). Esta observación tan obvia posee implicancias soberanas que se desarrollan a través del análisis de conceptos como el del salario justo y más centralmente sobre el principio mismo protectorio toda vez que liga de manera inseparable el trabajo con la persona que lo produce de donde se extraen sus propiedades, las mismas de la persona: dignidad y libertad. Baste para comprender mejor lo afirmado que debido a su condición de finitud que le es propia, el hombre requiere para subsistir de cosas materiales que debe proveerse mediante su esfuerzo físico e intelectual. Esa actividad se distingue de otra dedicada al desarrollo de sus potencias espirituales en el campo religioso, científico o artístico; así como de las que destina a las relaciones con sus semejantes para el ordenamiento de la vida en común. Tienen por lo tanto, un contenido y una jerarquía propios, puesto que se hallan orientadas, como he dicho, a servir para la subsistencia. En tal sentido reciben una ubicación axiológica de medio frente a los fines trascendentes que lo caracterizan, no obstante que su realización no puede separarse de la persona que lo realiza y de allí, como se dijo, la participación del trabajo de los atributos propios de aquélla. En la sociedad moderna, esa actividad no puede concebirse simplemente en el dominio de los recursos naturales primarios, sino de todo aquello que forma parte del mundo visible e invisible sobre el cual aplica sus energías físicas e intelectuales para aprovechar los resultados en la satisfacción de sus necesidades. Este proceso no se realiza aisladamente sino mediante una cooperación voluntaria o impuesta por las características de los procesos de producción modernos. Cada vez se comprueba de manera más patente esta interdependencia para alcanzar los fines que les son comunes en este aspecto de su vida. Se verá en seguida cómo este aspecto social del trabajo conduce a otras conclusiones trascendentes en aspectos morales y jurídicos. Por ahora interesa subrayar el estrecho y mejor aún esencial nexo entre el trabajo y la persona lo cual ha sido expresado de manera magistral por Juan Pablo II al decir: "El trabajo es un bien del hombre —es un bien de la humanidad— porque mediante el trabajo el hombre no sólo transforma la naturaleza adaptándola a las propias necesidades, sino que se realiza a sí mismo como hombre, es más, en un cierto sentido "se hace más hombre" (439). Es preciso marcar que la actividad laboral de la que me ocupo se distingue ciertamente de otras conductas que guardan sin embargo, semejanza con la que realiza cuando trabaja. Porque se observa la misma actitud exterior cuando se cumple para obtener recursos económicos que cuando se la efectúa con otra finalidad placentera como sucede con el juego (cuando no adquiere la finalidad de medio a que se hizo referencia)(440). Semejante distinción cabe respecto de otras actividades en las que igualmente pueden coincidir expresiones externas de una conducta, tanto manual como intelectual —entre las cuales no cabe escisión posible sino en todo caso mayor intensidad y presencia de una o de otra— y que no tiene, sin embargo, la finalidad mediática del trabajo, como sucede con el arte (441). El trabajo es pues expresión de la persona y posee sus virtualidades ya indicadas: libertad y dignidad. Pero es preciso aclarar que esta insistencia en tales cualidades

Compartida por: Walter Gonzalves - FD - UNCuyo no ignora, obviamente que la primera se relativiza si se considera que es obligatoria para la subsistencia, como se ha mencionado, siendo entonces el significado de tal libertad el de que no es admisible el trabajo obligatorio o forzado. Con relación a la dignidad como atributo resulta claramente definitorio de las consecuencias que se siguen respecto de cómo el trabajo debe servir para completar la humanidad de la persona y no para degradarla por las condiciones a que es sometida su realización. Ambas conclusiones componen uno de los objetivos básicos de nuestra disciplina y toda la política de empleo. Por eso la insistencia casi redundante de calificar el trabajo como humano, tal como se plantea en el título de este apartado. Porque el trabajo es una conducta absoluta y exclusivamente del hombre y sólo figuradamente puede hablarse de trabajo de la máquina o del animal elementos en definitiva al servicio del sujeto laboral, instrumentos o medios de los que se sirve para el logro de su fin. Pero la redundancia anotada no es tal si se tiene presente que lo que se quiere significar es que trabajo sólo es tal si es digno y libre, es decir humano porque es propio de la persona. El resultado de la actividad laboral integra ese espectacular mundo de las máquinas, los mecanismos, las instalaciones, etc. que representan trabajo no sólo del hombre actual, sino de quienes lo precedieron, formando de esa manera una concepción histórica del trabajo que no puede dejarse de considerar. Pero aunque todo eso es trabajo, en sentido objetivo del término, se observa fácilmente que cualquiera sea la complejidad de esos mecanismos y procesos tecnológicos incorporados, aun considerando como es tentador hacerlo, las máquinas pensantes o inteligentes, el sujeto propio del trabajo sigue siendo el hombre sin cuya inteligencia nada de eso existiría. La inteligencia que ha pasado a ser el elemento esencial para el desarrollo pero así como la técnica es un auxilio importante para el hombre puede convertirse en su adversaria "como cuando la mecanización del trabajo ‘suplanta' al hombre, quitándole toda satisfacción personal y el estímulo a la creatividad y responsabilidad, cuando quita el puesto de trabajo a muchos trabajadores antes ocupados, o cuando mediante la exaltación de la máquina reduce al hombre a ser su esclavo"(442). Es éste el aspecto importante sobre el cual la ciencia del hombre pone su atención; es sobre él que se apunta con todos los datos del progreso de las ciencias sociales, entre las cuales se halla el derecho del trabajo y el de la seguridad social para lograr que cada día el trabajo sea más "humano". Sin duda que el trabajo —de cualquier tipo— desgasta, fatiga, porque implica un esfuerzo físico o intelectual, una pérdida de energías que pone en evidencia aquella finitud humana. De esto no se podrá liberar totalmente ya que la continuidad y la permanencia del esfuerzo es condición del crecimiento y aun de la conservación de la riqueza de la sociedad y más elementalmente, de la satisfacción de las necesidades múltiples y crecientes frente a los medios escasos que define la actividad económica. En esa tarea creadora debe encontrarse la imagen del Ser Supremo creador y en ella debe hallarse el medio —casi impuesto por las circunstancias ya anotadas— de su perfección personal y de la cooperación y la solidaridad entre sus semejantes. Por otra parte, el conjunto de los elementos que componen la técnica (trabajo en sentido objetivo), debe ser la aliada del hombre para facilitarle la labor, para hacerla menos fatigosa, más perfecta, más rápida y multiplicada en sus resultados. Lo contrario de lo que muchas veces sucede cuando

Compartida por: Walter Gonzalves - FD - UNCuyo se exalta la máquina en desmedro del hombre. Otra vez aparece aquí el contenido ético del trabajo que es lo que exige su valoración correcta. 3) Implicancias jurídicas La primera reflexión que se impone, ahora desde el punto de vista jurídico individual, es dado que el trabajo es una necesidad y un medio indispensable para alcanzar su perfeccionamiento espiritual y material, exige la protección jurídica y por eso es un derecho fundamental que debe ser respetado por sus semejantes — recíprocamente— y por las organizaciones y entidades que componen la sociedad y el estado. Atentar contra él o limitar su ejercicio, implica una ofensa de la persona en lo más central de su naturaleza y más aún, vinculado a la misma vida. Pero en el nivel social, la cuestión muestra otros aspectos ya que allí se materializan la dependencia y cooperación a la que me he referido. El trabajo de unos construye y constituye la realización de otros, sin cuya colaboración no se podrían cumplir las etapas cada vez más complejas del proceso productivo. Quizás convenga remarcar que estoy tratando, por ahora, el trabajo en todas y cualesquiera de sus manifestaciones con lo cual esta referencia a la colaboración social comprende, obviamente tanto a los que se desempeñan laboralmente en forma dependiente o autónoma, cumpliendo órdenes o impartiéndolas. Es que la sociedad en su conjunto depende de todos, y entonces se deduce que trabajar no es sólo un derecho para el individuo, sino también un deber social, del cual nadie puede evadirse sin padecer las consecuencias propias. No se trata sólo de las consecuencias económicas que se derivarían del empobrecimiento general originado en el abandono productivo, sino que ese enfoque limitado debe ser superado por más profundo de un deber moral, con el cual se debe engarzar para tener la noción completa de la persona humana. Se verá enseguida cómo esto que se presenta aquí como un deber moral, ha sido incorporado por instrumentos internacionales que hoy integran el "bloque constitucional" constituyendo por lo tanto un deber jurídico acerca de cuya exigibilidad se presentan, naturalmente algunos problemas a los que los constituyentes no prestaron, por lo visto, mayor atención. La enunciación tradicional del derecho que posee la persona a que no se le entorpezca su voluntad de trabajar ha sido recogido por nuestra Constitución como una facultad reconocida en el art. 14 bajo el enunciado general de los derechos básicos del sistema individualista estereotipado en 1853. Por eso se enuncia como el "derecho de trabajar y ejercer toda industria lícita" cuyo ejercicio puede ser reglamentado por las leyes. En ese nivel "implica primariamente la disponibilidad individual de elegir libremente una actividad y la libertad de contratar impide obligar, tanto al empleador como al empleado, a celebrar un contrato de empleo o a celebrarlo con persona determinada" (443). Esta característica señalada en la descripción del contenido del derecho de trabajar, aparece cuestionada, sin embargo, por una situación especial como es la del trabajo de penados ya que a su respecto, naturalmente, no se hallan presentes las posibilidad de elección de empleador, su especialidad, el lugar de trabajo, la conveniencia de la remuneración, etc. que limitan hasta desaparecer el derecho de elección del que goza el resto de los habitantes. La cuestión cobra mayor importancia cuando se piensa en la eventualidad, ya practicada en algunos países, de privatizar el servicio penitenciario, puesto que en tal caso el empleador beneficiario de la prestación no sería el Estado

Compartida por: Walter Gonzalves - FD - UNCuyo —que fue quien impuso la condena y la obligación adicional de trabajar como elemento componente de la pena— sino un particular (444). Pero al lado de esta garantía a no ser molestado —cuya eficacia jurídica se ha revelado bajo distintas formas al aplicársela para desbaratar limitaciones de orden normativo(445)o fáctico— se ha expresado el derecho a trabajar como expresión más general de la exigencia de acceso a un trabajo. Esta formulación no aparece en el texto Constitucional y aparece en los textos internacionales incorporados por la reforma de 1994. A pesar de estos reconocimientos que aparecen entre otros en el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (art. 6.1) de nivel constitucional (art. 75, inc. 22, segundo párrafo), y también el art. 23 de la Declaración de Derechos del Hombre, el art. 5º de la Convención Internacional sobre Eliminación de todas las formas de Discriminación Racial, y la Convención Internacional sobre Eliminación de todas las formas de Discriminación contra la Mujer (art. 11), lo cierto es que no se encuentra identificado con precisión un elemento jurídico indispensable para su caracterización como derecho, tal como la indicación del obligado a satisfacer la eventual exigencia de su cumplimiento. Parece más bien que tal reconocimiento adopta la forma de mandato para que los Estados aseguren por una parte las condiciones de igualdad entre hombres y mujeres y en general de todos, garantizándoles que en caso de no obtenerlo, proveerá medidas que propendan al pleno empleo, la actualización profesional que permita los cambios de profesión que imponen las transformaciones productivas, y en definitiva si no se obtiene el empleo de parte de los particulares, proveer un subsidio o seguro de desempleo. Tal la interpretación más adecuada para este "nuevo" derecho enunciado expresamente como se ha dicho y que reviste por lo mismo el carácter de derecho fundamental(446). En la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia permite vislumbrar una interpretación hasta cierto punto coincidente con esta formulación cuando resolvió respecto del derecho de trabajar —no incursiona sobre el derecho a trabajar que no había sido todavía incorporado como fórmula propia a nivel constitucional— que "no significa —ni ha significado en la historia constitucional argentina durante la vigencia del texto de 1949, ni tampoco tras la reforma de 1957— asegurar un derecho subjetivo individual a que el Estado le proporcione un trabajo al habitante que lo solicite... La protección reconocida consiste en un deber genérico del Estado a proveer las condiciones sociales y económicas de la comunidad de manera de posibilitar a todos los habitantes el ejercicio del derecho de trabajar. Si los medios que arbitra no se adecuan a los fines cuya realización procura o si consagran manifiesta inequidad, son susceptibles de ser cuestionados sobre la base del derecho que tutela la Constitución"(447). Se hizo referencia antes al doble carácter del trabajo como derecho y como deber calificando a este último como una obligación moral sin perjuicio de que ha sido incorporado también como dato jurídico a través de los instrumentos de derecho internacional. Así sucede con la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre que en su art. XXXVII establece "Toda persona tiene el deber de trabajar, dentro de su capacidad y posibilidades, a fin de obtener los recursos para su subsistencia o en beneficio de la comunidad".Esta norma coincide por lo demás con los fundamentos expuestos o sea la necesidad de la subsistencia y la solidaridad

Compartida por: Walter Gonzalves - FD - UNCuyo debida a los semejantes. A pesar de su inclusión en un documento de la calidad jurídica a que me he referido no parece que pudiera derivarse de ello una alteración del principio relativo a la prohibición del trabajo forzoso. La opinión de Ekmekdjian(448)es la de que debe interpretarse a partir del trabajo como función social, como un deber ético más que jurídico, pero no como correlato de una atribución del Estado a compeler a un individuo al trabajo no aceptado libremente.

B) El Derecho del Trabajo y el trabajo Desde el mismo momento en que se construye científicamente el derecho del trabajo se pone atención en fijar su objeto y al efectuar esta tarea se pone atención a una realidad que pasa a ser la razón de ser de esta disciplina: se trata de una regulación específica para unas relaciones jurídicas que aparecieron en el mundo de la producción ceñidas a un modelo en el cual el trabajo aparecía prestado bajo ciertas condiciones que lo diferenciaban de la que había servido a su vez, como modelo de las normas tradicionales referidas a la prestación de servicios y que se conoció bajo el rótulo de lalocatio operis. Esa realidad nueva —es decir encarada con nuevos tenores e inspirada en especiales enfoques jurídico-morales— es la del trabajo subordinado, esto es prestado bajo las órdenes de un sujeto que contrata el servicio para combinarlo con otros factores económicos con el fin de producir bienes o servicios. Esta modalidad como especie del genérico trabajo humano se diferencia de la que consiste en mantener la independencia sobre la organización y dirección de su tarea y de tal modo quedan caracterizados en la historia del derecho del trabajo el que es objeto de esta rama jurídica: actividad laboral dirigida por otro, y el trabajo cumplido en forma autónoma(449). Mientras que el trabajo subordinado se efectúa siempre y por definición por cuenta de otro (cuenta ajena es la expresión corriente), el trabajo autónomo puede ser con esa misma característica (p. ej. los servicios de un profesional de la abogacía actuando como apoderado) o bien por cuenta propia (un empresario). También, de manera tradicional, en nuestro país sobre todo, la categorización de trabajo subordinado ha presentado diferenciación en cuanto a su regulación legal, cuando el empleador es el Estado ya que desde algunos ángulos particulares, muestra caracteres especiales que han conducido a estimar esas relaciones laborales — tanto o más subordinadas que las otras— como propias del derecho administrativo, conservando regulaciones específicas que incluyen la competencia propia para los conflictos que se susciten. En este orden resultan ajenas al derecho del trabajo aun cuando algunas leyes referentes a la prestación laboral, sean comunes como sucede con la ley de jornada máxima p. e., pero claramente diferenciadas en la LCT. A continuación en un cuadro se ubican las distintas categorías de formas jurídicas que comprenden las diferentes posibilidades con que se presenta el trabajo. Esquema de formas de trabajo y ámbito actual del Derecho del Trabajo

Compartida por: Walter Gonzalves - FD - UNCuyo Como se ve el trabajo se puede encarar sobre la base de la clasificación básica que parte de la ejecución en forma independiente —sin sujeción a órdenes ni instrucciones— o autónomo y la que se presta con dependencia de terceros. A su vez este concepto se puede concebir con su contenido exclusivamente económico relativo a la dependencia de los recursos obtenidos mediante la prestación o desde su aspecto jurídico, éste referido a quien se desempeña sujeto a instrucciones, órdenes, disciplina de un sujeto a quien se considera empleador. Este específico modo de trabajo es el que aparece próximo a la disciplina jurídica general del derecho del trabajo. Sin embargo, no basta con el elemento señalado para se configure propiamente un contrato de trabajo. En efecto, como es sabido, esta relación debe tener una estructura completa que implique una contraprestación por el trabajo brindado. Es decir el carácter oneroso distingue el contrato de trabajo de otras relaciones que contienen los demás elementos tipificantes de la relación subordinada pero se desarrollan gratuitamente (trabajo benévolo, trabajo familiar, religioso, voluntariado, becas, pasantías, etc.). Son figuras éstas ajenas al derecho del trabajo. También lo es en nuestro régimen legal, el trabajo subordinado oneroso pero prestado para el Estado (empleo público), relaciones reguladas por el derecho administrativo. De estas categorías el derecho del trabajo y particularmente la LCT, como he adelantado, toma como objeto exclusivamente el trabajo subordinado que se desarrolla entre particulares y sólo excepcionalmente admite que el empleador sea público cuando se dan las condiciones que políticamente se ha estimado adecuadas para someter esa relación a la reglamentación general, tal como lo regula el art. 2º de la LCT(450).

C) El art. 4º de la LCT A partir de lo expuesto en cuanto a la trascendencia y condición del trabajo humano, resulta absolutamente indispensable que la ley que pretende reglamentar el nacimiento y desarrollo, así como la extinción de una relación particular —quiero decir seleccionada del conjunto de realidades de prestaciones laborales— adopte como delimitación de su ámbito, unas definiciones que serán válidas exclusivamente para los fines propuestos por el legislador al dictar esta ley (451). Es preciso comenzar por tipificar esta forma de prestación laboral —repito trabajo humano con todos sus caracteres esenciales que la vinculan a los de la persona humana— como un objeto de relación jurídica en el cual se entrega ese esfuerzo físico o intelectual como integrante de una prestación contractual superando de este modo formas antiguas —no totalmente desaparecidas— en las que la entrega de esa prestación indispensable para la obtención de medios, se encuadraba en un sistema de propiedad y no de obligaciones. Es decir que a partir de la instauración del sistema capitalista de producción, se integra en el marco de las obligaciones en el cual representa la prestación recíproca de la contraprestación remuneratoria. Este esquema contractual el trabajo aparece no sólo como un medio de obtención de los medios para subsistir del que lo realiza, sino que se exige que sea a la vez útil para quien lo utiliza y aprovecha (452)(es decir que posea un contenido económico). Ese contrato a su vez puede poseer distintas estructuras en las que resulta compatible tanto el trabajo dependiente como autónomo: como lo señala López está presente

Compartida por: Walter Gonzalves - FD - UNCuyo en la locación de servicios, la locación de obra, el mandato oneroso, como un objeto de cambio. Precisamente por esta construcción jurídica que objetivamente es inatacable, es que el legislador ha asumido la obligación de declarar solemnemente que "el contrato de trabajo tiene como principal objeto la actividad productiva y creadora del hombre en sí" y "sólo después ha de entenderse que media entre las partes una relación de intercambio y un fin económico en cuanto se disciplina por esta ley". En otras palabras para la LCT esa relación jurídica de cambio con finalidad económica en tanto es aprovechada por otro para producir bienes y servicios (453)no reconoce en esto su principal y primer fin, sino que se lo relativiza ("sólo después") respecto de un fin principal cual es el de la"actividad productiva y creadora del hombre en sí". Esto nos conduce a reiterar las reflexiones formuladas más arriba acerca de la naturaleza esencial del trabajo sobre lo cual no volveré sino para ayudar a entender la fórmula elegida por el legislador al referirse al esa actividad productiva y creadora del hombre "en sí". Me ha parecido conveniente prestar atención en primer término a la referencia que contiene el art. 4º al contrato de trabajo en su segundo párrafo porque es sin duda una posición fuerte de la ley que no debe interpretarse como una simple declaración principista —aunque lo es seguramente— sino que debe operar como una idea fuerza en la lectura e interpretación del resto de la normativa que contiene, tal como sucede con otros conceptos de éstos que están colocados en el frontispicio del cuerpo legal. Analizaré ahora el primer párrafo en el cual se define el trabajo a que se referirá la ley como una especie de las que se han considerado como género de trabajo humano. Sólo se trata aquí en primer lugar de una actividad "lícita" lo cual no es nada más que la reiteración de un principio básico referido a que el sistema jurídico repulsa toda actividad —conductas humanas— que se hallen catalogadas como ilícitas y en todo caso las somete a sanciones tales como las de los delitos (civiles o penales) o los cuasidelitos a los que se refiere el Código Civil. Esta disposición tiene repercusión en el sistema de nulidades al que se refieren los arts. 39 a 44 de la ley, a cuyo comentario me remito, no sin señalar que no debe confundirse la calificación absoluta que se ha hecho respecto de la definición del primer párrafo del art. 4º, con la mereceel efectode algún trabajo ilícito, o el del que sólo ha recibido unaprohibición referida a algunas personas, o a determinadas tareas, o determinadas épocas, horarios o condiciones. Es preciso hacer mención aquí a dos casos de trabajo que poseen tratamientos específicos en cuanto a su prohibición y castigo. Me refiero al trabajo de penados de lo que ya se ha tratado en páginas anteriores y al trabajo infantil. Respecto del primero es oportuno recordar que conforme con lo establecido en "Declaración de la Organización Internacional del Trabajo relativa a los Principios y Derechos Fundamentales en el trabajo y su seguimiento" (454)se halla condenado internacionalmente el trabajo obligatorio, impuesto, forzoso bajo cualquier forma o modalidad y en cualquier ámbito privado o público. Dentro de este último terreno es

Compartida por: Walter Gonzalves - FD - UNCuyo necesario tener en cuenta las limitaciones con que se puede admitir el trabajo de los penados a cuyo respecto existe en nuestro ordenamiento una regulación específica representada por la ley 24.660 que contempla la hipótesis —la más preocupante dentro del criterio de la Comisión de Expertos en Aplicación de Convenios y Recomendaciones de la OIT (455)— de que los servicios penitenciarios fueran contratados con empresas mixtas o privadas determinando, en este último caso, regulaciones en materia de remuneración mínima la que "será igual al salario de la vida libre correspondiente a la categoría profesional de que se trate" (art. 120). En general, por otra parte, se establece la aplicación a las prestaciones de los penados de las disposiciones del derecho del trabajo y de la seguridad social (arts. 106 a 132), lo cual seguramente, deberá entenderse en tanto resulten compatibles con la limitación de la libertad personal que pesa sobre el recluso. En cuanto al trabajo infantil debe recordarse que nuestro país ha dado jerarquía constitucional a la Convención sobre Derechos del Niño y a las demás declaraciones y pactos ya mencionados que se incluyen en el art. 75 inc. 22 de la Carta Fundamental. Por otra parte están ratificados los convenios de la OIT 138 y 182. De acuerdo con todo ello resulta obviamente ilícito —en los términos del art. 4º bajo estudio— toda forma de trabajo de menores de dieciocho años que signifique la utilización de niños y niñas para tareas vinculadas con la producción pornográfica, el tráfico de drogas, o cualquier otro tipo de trabajo que suponga amenaza para la salud, la seguridad o la moralidad de los niños y niñas (456). A continuación la definición se refiere a la condición de dependencia en que se realiza el trabajo comprendido en el régimen de la ley. Con palabras muy precisas se lo caracteriza como aquel que se cumple"a favor de quien tiene la facultad de dirigirla".Esta expresión junto con la que luego se analizará contenida en la definición de empresa, constituyen unas pocas referencias concretas a la noción de subordinación y puede decirse que unidas a la descripción que contiene el art. 27 integran el núcleo del que debemos valernos para identificar nada menos que la figura central de este escenario del contrato de trabajo tal como trata el art. 21(457). Por último integra la definición de trabajo en la ley, el carácter remunerado de la prestación. Ya señalé cómo se integra relativamente el aspecto de la contraprestación en el vínculo obligacional de manera que este elemento típicamente económico de la noción de trabajo en la ley, debe entenderse dentro de la idea que se desarrolla en el segundo párrafo de la norma al que me he referido antes. Este tema también requiere un análisis integrado con los demás que componen el cuadro del objeto del contrato de trabajo al que me dedicaré en el comentario respectivo al que me remito. De todos modos destaco como conceptos vinculados los que surgen del cuadro que se ha transcripto más arriba donde se distingue dentro de las posibilidades de trabajo subordinado, una especie de aquellos que a pesar de prestarse bajo órdenes o dirección, no están comprendidos en la noción de contrato de trabajo porque carecen del elemento remuneratorio pero entendido esto en el sentido de que no se trata de "trabajo"gratuito —porque éste no se presume (art. 115)— sino de que la causa jurídica de tal prestación no es la del intercambio económico, sino la de una prestación que reconoce otras causas como son la de las relaciones de familia, de compromiso religioso, de solidaridad, etc. y por eso no pueden ser conceptualizados. Volveré sobre todo esto en el comentario

Compartida por: Walter Gonzalves - FD - UNCuyo referido oportunidad en que se prestará especial atención al instituto del voluntariado(458).

D) El pronosticado "fin del trabajo" El sugestivo y dogmático título del libro de Rifkin que tuvo tanta difusión como escasa recepción más allá de las actuaciones mediáticas, aparece a fines del siglo XX como un pronóstico del que participaron —y aun antes que este autor lo expusiera— otros economistas, sociólogos y politólogos. En efecto se registra la opinión precursora de un economista francés, René Passet quien en 1956 expresaba, "Con el advenimiento de la máquina electrónica, el mundo ingresa sin más en una nueva fase de la revolución industrial"lo cual era realmente acertado y podía dar lugar a pensar que derivaría en un desplazamiento definitivo del trabajo ya que el primer impacto de la automación así lo indicaba; no obstante lo cual esa consecuencia nefasta "fue rápidamente superada por la relativa facilidad con la cual el trabajo fue reconvertido, en una fase ascendente de la coyuntura industrial y de la necesidad mundial"(459). Sin embargo, es indudable que el problema es subsistente y preocupante y se constata con la experiencia de países desarrollados donde el tiempo de trabajo ha disminuido en forma notable en las últimas décadas del siglo pasado. Dice Marechal(460)"el tiempo dominante que fue el tiempo sagrado en las sociedades primitivas, el tiempo religioso en la Edad Media y el tiempo del trabajo desde los comienzos de la era industrial, en adelante bien podría ser el tiempo libre".Los problemas que esta situación origina se solucionaría, según propuestas de distinto origen, con un mejor reparto del trabajo y en definitiva con su reemplazo como medio de subsistencia por un régimen de asignación social de ingresos (461)ya que según pronósticos que Calvez califica como "alucinantes" en el año 2015, el 8 % de la población activa bastará para asegurar la producción de todo lo que hoy incluimos en este rubro de la escala mundial. Parecería que las cosas no transitan de manera tan acelerada cuando se puede ver cómo ha reaccionado el mundo industrial en años que se aproximan al horizonte temporal imaginado. Claro está que en medio de este problema campea otro de magnitud y gravedad indiscutible cual es el de cómo se orienta la distribución de los ingresos, pero este otro tema resulta inabarcable en este comentario no sin antes recordar con palabras nada menos que de Stuart Mill quien, refiriéndose al pauperismo del siglo XIX que presenciaba, señaló "al contrario de las leyes de producción, las de la distribución son ampliamente de carácter humano" lo cual demanda preocupación de los estados por un proceso de redistribución indispensable. Vuelvo pues sobre la evolución de la participación del trabajo. En este proceso de achicamiento del papel del trabajo, se presenta con perfiles más fuertes una distinción entre la necesidad del trabajo para la subsistencia y la resistencia de la naturaleza que lo caracteriza. De tal manera se puede aceptar que en atención a esa evolución de la estructura en la participación de los factores productivos en la producción, el ingreso pueda ser asegurado por otros medios (¿?) de la categoría de mecanismos de solidaridad, separados total o parcialmente del trabajo, pero siempre y cuando el trabajo siga siendo necesario por otras razones como por ejemplo el mantenimiento de su salud, o para la personalización, desarrollo cultural o finalmente y simplemente por la obligación social de ayuda a sus congéneres. Como se ve esta fórmula descansa sobre la toma de conciencia

Compartida por: Walter Gonzalves - FD - UNCuyo generalizada de que basta con que un número reducido luche contra la necesidad para que la subsistencia de todos quede asegurada. ¿Cuál será ese número y quienes lo integrarán? No parece una idea exenta de riesgos. Pero pasando al terreno más concreto de la realidad, lo cierto es que en el estado actual de la humanidad se puede asegurar que continuamos bajo una fuerte necesidad de trabajo para subvenir a las necesidades de todos. La miseria, la pobreza, el subdesarrollo, en regiones extensas del planeta no permite vislumbrar soluciones como las anunciadas que suponen un grado de perfección y organización social muy alejada de la realidad. Como lo expresa CALVEZ (462): "Por otra parte, en cuanto a la personalización misma, en nuestra situación actual y sin prejuzgar respecto del largo plazo, el acceso al trabajo en el ‘sistema' del trabajo en sí — tal como es el nuestro en el seno de la sociedad industrial — sigue siendo en la mayoría de los casos una necesidad".

E) El futuro del derecho del trabajo. Extinción o extensión Las transformaciones que en orden a la forma de cumplirse la prestación o por las modalidades de organización empresaria, se van produciendo en las sociedades modernas y a las cuales me he referido en el apartado anterior, han hecho que desde algunos puntos de vista se haya pronosticado la desaparición paulatina pero fatal de nuestra disciplina ya que acompañando de algún modo la anunciación del fin del trabajo, se ha sostenido que las relaciones laborales no tendrán ya el carácter subordinado generalizado que hoy presentan abarcando, como se sabe, un sector importantísimo y mayoritario de la población económicamente activa (463). No es ésta a mi juicio la perspectiva futura —y a muy largo plazo, sobre todo en países como el nuestro que se encuentran en etapas primarias de transformación con esa orientación— ya que la circunstancia de aparecer nuevas modalidades de prestación, y nuevas formas de organización empresaria a través de fuertes descentralizaciones, podrá llevar sin duda también a cambios en las estructuras de lo que hoy conocemos como derecho del trabajo pero de modo alguno ello implicaría la desaparición de la disciplina que tiene un destino ligado a la existencia — permanente— de trabajo humano. Por eso en otra ocasión hemos tenido ocasión de examinar este proceso probable y coincidiendo con otros autores hemos llegado a concluir que el derecho del trabajo podrá cambiar, en todo caso, de objeto en cuanto a extenderlo a todas esas formas de prestación que no reunirán las características propias de una relación subordinada pero igualmente, y en distinta medida, requerirán regulación especial para permitir el logro de la finalidad central protectoria de la disciplina. Lo que sí seguramente deberá establecerse es una diferenciación en esa regulación de manera que el conocido hoy derecho del trabajo sólo se aplicará a quienes revistan las rigurosas exigencias de la subordinación jurídica, mientras que otras formas de dependencia económica en el campo que actualmente está ocupado por trabajadores autónomos, tendrán legislación especial protectora de distinta intensidad. Esto será en todo caso la consolidación del fenómeno actualmente conocido en latitudes europeas como la "parasubordinación" (464).

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RESEÑA JURISPRUDENCIAL(465)

El trabajo humano. Etimología y definiciones. Implicancias filosófico-morales, Implicancias jurídicas. El derecho del trabajo y el trabajo. El art. 4º de la LCT. El pronosticado "fin del trabajo". El futuro del derecho del trabajo. Extinción o extensión

"La reinstalación del trabajador víctima de un distracto discriminatorio por su actividad sindical y el derecho a contratar y ejercer toda industria lícita del art. 14 de la Constitución Nacional son compatibles, en virtud del singular motivo de ruptura del contrato de trabajo: la discriminación, pues cuando la libertad de contratar del empleador entra en conflicto con la libertad contra la opresión del empleado, esta última debe prevalecer sobre aquélla, porque así lo requieren los principios que fundan un ordenamiento social justo (de la doctrina de la Corte en ‘Álvarez, Maximiliano' —Fallos: 333:2306— a la cual remite)"(CSJN, 26/3/2013, "Cejas, Adrián Enrique c. Fate SA s/juicio sumarísimo", LALEY 18/4/2013, 7, DT 2013 (mayo), 995 con nota de Héctor Horacio Karpiuk, AR/JUR/6043/2013).

"Es improcedente tener por acreditada la existencia de un contrato de trabajo entre las partes si se acredito la autonomía del actor en el trabajo cumplido, en tanto el pago por sus servicios era cubierto por una suma fija queél cotizaba libremente, disponiendo aumentos sin justificación, en tanto dicha circunstancia no resulta compatible con la de un empleado asalariado"(CNTrab., sala VII, 22/10/2012, "Salinas, Juan José c. Prysmian Energía Cables y Sistemas de Argentina SA", DT 2013 (abril), 841, AR/JUR/61284/2012). "Es improcedente tener por acreditada la existencia de un contrato de trabajo entre las partes si se acredito la autonomía del actor en el trabajo cumplido, en tanto el pago por sus servicios era cubierto por una suma fija que él cotizaba libremente, disponiendo aumentos sin justificación, en tanto dicha circunstancia no resulta compatible con la de un empleado asalariado"(CNTrab., sala VII, 22/10/2012, "Salinas, Juan José c. Prysmian Energía Cables y Sistemas de Argentina SA", DT 2013 (abril), 841, AR/JUR/61284/2012). "La demanda entablada contra una Embajada a los fines de obtener las indemnizaciones derivadas de la ruptura de la relación laboral es improcedente, en tanto se encuentra acreditado el carácter honorario de la tarea realizada por el actor, esto es la inexistencia de contraprestación dineraria con motivo de la prestación de servicios, máxime teniendo en cuenta un indicio corroborante del carácter autónomo de la prestación de servicios como es la actuación profesional del actor a favor de distintas entidades como abogado independiente en forma simultánea a su desempeño en la demandada".(CNTrab., sala X, 12/8/2011, "D.O.L. c. Embajada de México", DJ 2012-02-29, 29 con nota de Alejandro Gabet y Emiliano A. Gabet, AR/JUR/48443/2011). "Debe entenderse que entre las partes medió una relación de empleo, pues, el actor fue contratado para supervisar un proyecto técnico que hace al objeto societario de la demandada —en el caso, comercialización de maquinarias agrícolas —, respecto del cual no asumía costos ni riesgo alguno, encontrándose aquel inserto en una organización instrumental de medios personales, materiales e inmateriales que se encontraban ordenados y bajo la dirección del presidente de la sociedad para

Compartida por: Walter Gonzalves - FD - UNCuyo el logro". (CNTrab., sala VIII, 25/11/2009, "Berazategui, Diego Abel c. Agrotecnologías Avanzadas SA y Otros", IMP 2010-5, 254, AR/JUR/49062/2009). "La demanda entablada contra una Embajada a los fines de obtener las indemnizaciones derivadas de la ruptura de la relación laboral es improcedente, en tanto se encuentra acreditado el carácter honorario de la tarea realizada por el actor, esto es la inexistencia de contraprestación dineraria con motivo de la prestación de servicios, máxime teniendo en cuenta un indicio corroborante del carácter autónomo de la prestación de servicios como es la actuación profesional del actor a favor de distintas entidades como abogado independiente en forma simultánea a su desempeño en la demandada". (CNTrab., sala X, 12/8/2011, "D.O.L. c. Embajada de México", DJ 2012-02-29, 29 con nota de Alejandro Gabet y Emiliano A. Gabet, AR/JUR/48443/2011). "La demanda entablada contra una Embajada a los fines de obtener las indemnizaciones derivadas de la ruptura de la relación laboral es improcedente, en tanto se encuentra acreditado el carácter honorario de la tarea realizada por el actor, esto es la inexistencia de contraprestación dineraria con motivo de la prestación de servicios, máxime teniendo en cuenta un indicio corroborante del carácter autónomo de la prestación de servicios como es la actuación profesional del actor a favor de distintas entidades como abogado independiente en forma simultánea a su desempeño en la demandada" (CNTrab., sala X, 12/8/2011, "D.O.L. c. Embajada de México", DJ 2012-02-29, 29 con nota de Alejandro Gabet y Emiliano A. Gabet, AR/JUR/48443/2011). "El trabajo humano. Etimología y definiciones. Implicancias filosófico-morales, Implicancias jurídicas. El derecho del trabajo y el trabajo. El art. 4º de la LCT. El pronosticado "fin del trabajo". El futuro del derecho del trabajo. Extinción o extensión. "Es contraria a la Constitución Nacional, en cuanto asegura los derechos de trabajar y de libertad de asociación, la exigencia de un carnet sindical que otorga una única asociación profesional, para que los obreros recurrentes puedan obtener trabajo".(CSJN, 29/3/1967, "Outon, Carlos José y otros", DT, 1967, 231; LA LEY, 126, 292). "El derecho a trabajar no significa —ni ha significado en la historia constitucional argentina durante la vigencia del texto de 1949, ni tampoco tras la reforma de 1957 — asegurar un derecho subjetivo individual a que el Estado le proporcione un trabajo al habitante que lo solicite...La protección reconocida consiste en un deber genérico del Estado a proveer las condiciones sociales y económicas de la comunidad de manera de posibilitar a todos los habitantes el ejercicio del derecho de trabajar. Si los medios que arbitra no se adecuan a los fines cuya realización procura o si consagran manifiesta inequidad, son susceptibles de ser cuestionados sobre la base del derecho que tutela la Constitución"(CSJN, Fallos: 299:428; 3003:1674). "Es procedente la invocación de una contratación laboral si se ha demostrado que el actor trabajaba como ayudante en el consultorio del accionado y al margen del trato familiar habido, no existía entre ellos vínculo de sangre o de adopción que hiciera encuadrable la relación en un supuesto de trabajo benévolo, ya que no se encuentra invocado siquiera someramente que lo percibido por el actor como

Compartida por: Walter Gonzalves - FD - UNCuyo retribución por sus servicios, careciera del elemento de ajenidad económica, por lo cual debe presumirse que esa ganancia la obtenía en su provecho y para su propio beneficio...Existe vinculación laboral cuando se produce una incorporación efectiva del trabajador a una empresa total o parcialmente ajena, quien recibe por sus labores una suma determinada o indeterminada de dinero o una prestación tal como la oportunidad de obtener ganancias... El trabajo benévolo, amistoso o de vecindad se caracteriza porque el ‘prestador' —para distinguirlo del término ‘trabajador'— no tiene como fin el hecho de percibir un salario como contraprestación sino meramente tiene la intención de realizar un aporte o favor a un vecino, amigo, persona necesitada o una institución". (CNTrab., sala VII, 22/11/2005, "Jiménez, Elida A. c. Tobolski Ángel", La LeyOnline). "Si la prueba producida no demuestra la existencia de fraude sino que corrobora que la actora ha prestado su actividad como voluntaria, de un modo gratuito, altruista y solidario y sin recibir remuneración, salario, ni contraprestación económica alguna, corresponde el rechazo de su reclamo laboral ya que su actividad resulta regulada por la ley 25.855"(CNTrab., sala VI, 5/11/2004, "Ávila, Graciela S. c. Fundación Margarita Barrientos y otro", JA, 9/3/2005, 74 - DT, 2005-A, 645, con nota de Carlos Pose). "Los trabajos benévolos de ningún modo pueden asimilarse al contrato de trabajo con las características que configura éste, máxime si se tiene en cuenta —en el caso — que durante 12 años la actora no efectuó reclamo ni formuló denuncia alguna ante la autoridad administrativa del trabajo, lo que revela que durante ese lapso no hubo de su parte ningún ánimo de recibir una retribución determinada, existiendo una real amistad entre las partes, semejante a un orden familiar, de carácter solidario". (CTrab. de Córdoba, sala 9, 14/11/1995, "González, Ana C. c. Sánchez Delia M.", LLC 1996, 847). "Las prestaciones de hacer típicamente benévolas, pueden no diferenciarse en cuanto a la materialidad del comportamiento que las constituye, de otras que según los casos son típica y definidamente onerosas. No está determinada su diferenciación en cuanto a la materialidad, sino bien una pauta puede perfilarse en una estructura teleológica valorativa que se verifica según ciertas finalidades bien definidas... La prestación de hacer puede realizarse para otro y en ventaja de otro cuyo interés no está tutelado por el derecho aunque la prestación desenvuelva una función práctica en la vida de relación: éste es el caso de las prestaciones de cortesía y en general de las prestaciones benévolas en las cuales la irrelevancia jurídica de la causa excluye la relación laboral".(CNTrab., sala VII, 5/11/1986, "Wright, Dolores c. Instituto Papanicolau y otros", DT, 1987-A, 526). "Los tribunales del trabajo son competentes para entender en los reclamos de indemnizaciones a causa de enfermedades y accidentes producidos en el marco del trabajo carcelario... La materia del trabajo carcelario —organización, modalidades, jornadas de labor, honorarios, medidas de higiene y seguridad, salario, etc. está regida por legislación laboral..."(Cámara 3a de Apelaciones en lo Civil, Comercial, Minas, de Paz y Tributaria de Mendoza,13/9/2004, "Sosa Lucero, Daniel A. c. Provincia de Mendoza", LLGranCuyo 2005-715).

Compartida por: Walter Gonzalves - FD - UNCuyo Notas (436)GUIX, JOSÉ MARÍA, "El trabajo" en Curso de doctrina social católica, BAC, Madrid, 1967, p. 397. (437)JUAN PABLO II, "Encíclica Laborem Exercens, nro. 39/40". Sobre el trabajo como medio fundamental para la conquista de la libertad espiritual, véase Michele F. Sciacca, "Concepto del trabajo" en Revista Valores de la Sociedad Industrial, diciembre 2005, nro. 64, p. 24. (438) Aunque se trate del trabajo realizado por otros que nos precedieron. (439) Enc. Laborem Exercens, cit., nro. 40. Como lo destaca FELICE, FLAVIO, "Sobre una nueva filosofía de la praxis y del trabajo humano", Revista Valores en la Sociedad Industrial, diciembre 2005, nro. 64 p. 9, el gran aporte de Juan Pablo II en relación con este tema ha sido el de haberlo elaborado en el marco de una original filosofía de la praxis o acción humana capaz de superar la filosofía de la praxis marxista. Mientras esta última sólo proponía una concepción puramente externa y materialista de la praxis del trabajo reducida a la transformación de la naturaleza, la cual, una vez modificada, determinaba "desde afuera" al hombre, para Juan Pablo II, la praxis laboral transforma en un único y mismo acto al medio externo (dimensión objetiva) y al propio sujeto en su interioridad (dimensión subjetiva). (440) Como se observa la expresión exterior puede ser la misma pero lo que define la caracterización de trabajo es la intención de quien realiza aquella actividad. Así particularmente sucede con el deporte palabra que deriva de la expresión francesa "du port" con referencia a las distracciones y ejercicios que realizaban los tripulantes de navíos durante su estancia en los puertos. (441) Estas reflexiones podrían completarse con un desarrollo de la valoración de la fiesta como expresión de apreciación del trabajo a través de su contrario, actitud humana que ha trascendido los tiempos y las civilizaciones y que llama a un pensamiento más profundo acerca de la mediatización del trabajo frente a los fines trascendentes del hombre. No es este pensamiento alejado de la justificación —no meramente económica con el único propósito de la recuperación de fuerzas— que debe otorgarse a las normas en materia de descanso obligatorio. PIEPER, en su ensayo sobre el ocio "El ocio y su triple antagonismo" (Antología, Herder, Barcelona 1984, p. 161), recuerda una cita de Platón que responde al interrogante sobre si el género humano, aparentemente nacido para el trabajo y la fatiga, no dispondrá de alguna pausa o respiro: "Los dioses, apiadándose del género humano nacido para la pena y el esfuerzo, le han dado por reposo los días de fiesta dedicados al culto y repetidos periódicamente, y por compañeros de regocijo a Apolo y Dionysos al frente de las musas para que así los hombres, alimentándose en convivencia con los dioses, tuvieran figura recta y erguida". Pero qué es la fiesta se pregunta Pieper y con las palabras de Nietzsche, contesta "lo difícil no es celebrar una fiesta, sino encontrar quienes se alegren con ella". Y más adelante expresa "Al igual que se separa del rebaño una res para destinarla al sacrificio, se entresaca un espacio de tiempo disponible sustrayéndolo a todo aprovechamiento. Así este descanso, denota no sólo cesación del trabajo, sino también ofrenda de una parte de la productividad". (442)Laborem Exercens, cit., nro. 19. (443)LIVELLARA, CARLOS A., Derechos y garantías de los trabadores incorporados a la Constitución reformada, Bs. As., Rubinzal-Culzoni, 2003, p. 35 con cita de BIDART CAMPOS enTratado elemental de derecho constitucional, t. I-B, p. 474. (444) En la legislación nacional hay que tener en cuenta la ley 24.660, según la cual "el trabajo constituye un derecho y un deber del interno (art. 106); "la negativa injustificada se considerará falta media e incidirá desfavorablemente en el concepto". Todo el tema origina perplejidades para conciliarlo con la garantía constitucional; en particular cuando se declara sin adaptación de ninguna especie que "se respetará la legislación laboral y de seguridad social vigente" (art. 107). (445) Un caso ejemplar sobre este tema es el representado por el fallo de la Corte Suprema de Justicia al declarar inconstitucional condicionamientos normativos de afiliación para que un trabajador fuera contratado como personal embarcado en buques argentinos (CSN 29/3/1967in re "Outon", DT, 1967-231). (446) Sobre los antecedentes del derecho a trabajar puede mencionarse el texto de la Constitución reformada en 1949 en la cual se establecía la obligación de la sociedad a promover ocupación, lo cual, naturalmente es muy distinto a reconocer un derecho subjetivo con la exigibilidad consiguiente propia de tal. También otros antecedentes más remotos enDerechos fundamentales y relaciones laborales, cit., p. 175. (447) Fallos: 299:428; 303:1674 entre otros, citado por LIVELLARA, cit., p. 37.

Compartida por: Walter Gonzalves - FD - UNCuyo (448)EKMEKDJIAN, MIGUEL A., Tratado de derecho constitucional, vol. 1, Depalma, Bs. As., 2001, p. 12, citado por LIVELLARA, cit., p. 39. (449) La estructura del trabajo en la República Argentina nos muestra la conocida proporción mayoritaria del trabajo dependiente que alcanza en el sector privado a casi el 70 % de la Pea. Los empleadores registran el 5, 4 % en el mismo sector, los trabajadores por cuenta propia el 25, 5 %, los trabajos familiares el 1, 6. (Fuente DGEyEL de la Subsecretaría de Programación Técnica y Estudios Laborales. (450) Lo dicho es válido fundamentalmente para el derecho individual ya que en lo concerniente al derecho colectivo las instituciones se presentan con caracteres que han ido incorporando progresivamente regulaciones comunes para ambas ramas del derecho del trabajo, como ocurre con el derecho de asociaciones sindicales, la huelga y la negociación colectiva aunque presente normativa especializada en algunos aspectos. (451) Esta limitación del alcance de las definiciones que contiene la LCT tiene sin embargo, alguna elasticidad ya que sin duda pueden proyectarse, al menos en el carácter de ley análoga, a otros ámbitos que exceden su campo de aplicación estricta. En este sentido puede argumentarse respecto de lo que dispone el art. 2º de la ley 23.551 cuando fija el objeto de las asociaciones sindicales como propias de la defensa de los "intereses de los trabajadores". Para precisar el concepto el dec. regl. 467/1988 adoptó la misma definición que contiene el art. 4º de la LCT aunque omite mencionar el carácter oneroso de la relación. (452) Tal la idea que desarrolla SANSEVERINO, RIVA, "Il contratto individuale di lavoro" en Tratado di diritto del lavoro, dirigido por BORSI y PERGOLESI, vol. II, 3ra. ed., Padua, 1958, p. 7 citado porLÓPEZ, JUSTO,Ley de Contrato de Trabajo comentada, cit., p. 72, nota 218. (453) Se verá luego como se integra esta noción con la presencia de empleadores que no desarrollan actividades lucrativas (entidades de bien público) pero cumplen la función económica de creación de bienes y servicios. También habrá que distinguir en punto a la aplicación de la LCT aquellos empleadores que no aprovechan la prestación para producir bienes y servicios (trabajo doméstico). Es éste un asunto en el que se puede ver claramente como en la LCT se han incluido normas que trascienden el ámbito del contrato de trabajo y constituyen en realidad, un conjunto de disposiciones que podrían agruparse bajo la denominación de parte general del derecho del trabajo. Se trata al fin y al cabo de algo similar a lo que presenta el Código Civil que incluye normas claramente pertenecientes al derecho común general y no específicamente a las relaciones civiles. (454) Esta Declaración aprobada por la Conferencia de la O.I.T. el 19 de junio de 1998, resulta obligatoria para todos los miembros incorporados a la organización con prescindencia de la ratificación particular de los convenios que se hallan involucrados en ella en particular para cada uno de los principios incluidos en el documento el cual abarca "a) la libertad de asociación y la libertad sindical y el reconocimiento efectivo del derecho de negociación colectiva; b) la eliminación de todas las formas de trabajo forzoso u obligatorio; c) la abolición efectiva del trabajo infantil; y d) la eliminación de la discriminación en materia de empleo y ocupación". Los convenios comprendidos de los cuales derivan los principios y derechos fundamentales a los que se refiere la Declaración son los que llevan los números 87, 98 y 154; 29 y 105; 138; y 111 en el orden en que son referidos en los cuatro apartados transcriptos. En cuanto al trabajo forzoso en particular podrá encontrarse un desarrollo completo de la legislación internacional sobre el tema en la publicación de la OIT titulada "Erradicar el trabajo forzoso", Conferencia Internacional del Trabajo, 96ª. Reunión, 2007. (455) Véase la referencia que sobre el punto efectúa GOLDIN, "Los convenios internacionales del trabajo; su impacto en la jurisprudencia y legislación argentina", DT, 2005-1534. (456) Sobre este tema véase LITTERIO, LILIANA,El trabajo infantil y adolescente en la Argentina, Errepar, 2010; también GIANELLA, GRACIELA, FERNÁNDEZ ROCHA, SANDRA Y HOCKL, MARÍA C., "Las peores formas de trabajo infantil; zonas de frontera y áreas urbanas. Los programas de duración determinada" en DT, 2005-B, p. 1575; DEVOTO, PABLO, "Posición del sector empleador frente al trabajo infantil", DT, 2005-B, p. 1201; también GOLDIN, cit., p. 1539. (457) Precisamente al comentar el art. 21 y los siguientes me referiré en detalle a la noción y pautas propias para identificar la relación subordinada. (458) Sobre voluntariado véase comentario al art. 4, apart. H. (459)CALVEZ, JEAN-IVES, Necesidad del trabajo, trad. esp. Losada, Buenos Aires, 1999, p. 9.

Compartida por: Walter Gonzalves - FD - UNCuyo (460)MARECHAL, JEAN-PAUL, Revolution informationelle et mutation du travail, en Esprit, París, agosto-setiembre 1995, p. 54, citado por CALVEZ, cit., p. 12. (461) En el mismo sentido se ha hablado de "ingreso de base", "ingreso de subsistencia", "ingreso de ciudadanía", o de "asignación universal". (462) Cit. (463) Con algunas variantes menores se puede establecer que el 70 % de la PEA está ocupado en relación de dependencia. (464) Con la colaboración de Verónica Calleja. Sobre este tema véase RODRÍGUEZMANCINI, JORGE y FONTANA, BEATRIZ, "El objeto del derecho del trabajo" en DT, 2001-B, 1061 y GOLDIN, ADRIÁN,Las tendencia de transformación del Derecho del Trabajo, Lexis Nexis Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2002. Volveré sobre el tema al comentar el arts. 21 y ss. También es interesante la lectura de la ley española que reglamenta el trabajo parasubordinado bajo la denominación de trabajador autónomo dependientes económicamente (TRADE). Es la ley 20 que rige desde el 12/10/2007. (465) Con la colaboración de Diego Cacace y Verónica Calleja.

Inicio de Artículo 5º — Empresa. Empresario

Empresa. Empresario Art. 5º. — A los fines de esta ley, se entiende como "empresa" la organización instrumental de medios personales, materiales e inmateriales, ordenados bajo una dirección para el logro de fines económicos o benéficos. A los mismos fines, se llama "empresario" a quien dirige la empresa por sí, o por medio de otras personas, y con el cual se relacionan jerárquicamente los trabajadores, cualquiera sea la participación que las leyes asignen a éstos en la gestión y dirección de la "empresa". SUMARIO: A) LA

DEFINICIÓN DE EMPRESA: PROPÓSITO. B) LOS FINES ECONÓMICOS: LUCRATIVOS O NO. C) LA APLICACIÓN A ORGANIZACIONES NO ECONÓMICAS . LOS FINES PARTICULARES Y EL BIEN COMÚN. D) LOS COMPONENTES DE LA EMPRESA. E) LAS RELACIONES JURÍDICAS DENTRO DE LA EMPRESA. F) PROYECCIONES DEL CONCEPTO

Compartida por: Walter Gonzalves - FD - UNCuyo JURÍDICO AL INTERIOR DE LA LEY. G) EMPRESARIO. DIRECTO E INDIRECTO. PARTICIPACIÓN. ÓRGANOS DE LA EMPRESA Y DEL EMPRESARIO.

EMPLEADOR.

DISPOSICIONES RELACIONADAS CONCORDANCIAS: Constitución Nacional: art. 14 nuevo (bis). LCT: arts. 64, 65 y 68. LCT: arts. 21 y 26.

A) La definición de empresa: propósito Como ocurre con la técnica empleada para el art. 5º en esta norma, el legislador ha querido dejar estampado un concepto, lo que no tendría explicación razonable — fuera de presentar una novedad en el ordenamiento jurídico argentino— si no fuera porque se ha propuesto valerse de esta definición de empresa para sentar un criterio orientador fundamental en el juzgamiento del comportamiento de los sujetos del contrato de trabajo. Esto es lo que trataré de explicar en seguida, pero téngase en cuenta que esa es, a mi juicio, la razón para introducir en la ley una definición de una institución que presenta dificultades importantes para la asignación de un rol jurídico concreto. De hecho la doctrina y la jurisprudencia están contestes en que la empresa no es en nuestro sistema sujeto jurídico, de manera que no puede adjudicársele adquisición de derechos o para contraer obligaciones, en suma para contratar. Sólo de forma harto incorrecta en el lenguaje común y aun legal, académico y judicial se utiliza empresa como sinónimo de empleador, lo que veremos luego está muy lejos de ser exacto(466). La empresa es para la LCT una actividad organizativa y, en todo caso, lo organizado; repito, es la tarea de organizar, de poner orden entre un conjunto de elementos. Por lo tanto no es asimilable a ninguno de esos elementos que se está organizando, a los cuales se les está poniendo un lugar y un rol de manera que de su combinación concluya un resultado, se logre un fin, ésta es la idea que se traduce con la definición de "organización de medios personales, materiales e inmateriales ordenados bajo una dirección" que se ha propuesto un objetivo, esto es "el logro de fines económicos o benéficos". Hay pues un organizador y una organización que es precisamente la empresa. Sirva de analogía el ejemplo que propone Pueyrredon (467), asimilando una empresa a un viaje para el cual organizamos distintos factores que son indispensables para "emprender" el viaje el cual se convierte en la "empresa" que nos sirve para lograr el fin propuesto: llegar al lugar prefijado. Esta concepción finalista de la empresa a la que se ha dado autonomía respecto de los elementos que la integran, incluido, de aquel que efectúa el ordenamiento u organización —el empresario— es básica en el esquema fijado por la ley para repartir los poderes del empleador y los deberes del trabajador y regular la extensión de su ejercicio (468).

Compartida por: Walter Gonzalves - FD - UNCuyo B) Los fines económicos: lucrativos o no Como se lee en la norma, según el legislador, los fines de la empresa son alternativamente, económicos o benéficos. Creo que no es correcto el planteo, no obstante que se entiende la extensión que se ha querido otorgar al concepto. En realidad, siempre el fin de la empresa será económico entendido éste como el de producir bienes y servicios porque eso es el resultado de la combinación de los factores productivos y esos productos serán destinados o bien al consumo o a incorporarse a otros procesos de la misma naturaleza. Pero lo que puede ser diferente según sea la intención del empresario es la utilización lucrativa del producto o, por el contrario, brindarlo, ahora sí, con fines benéficos, es decir no lucrativos. Y esto ayuda más aún para diferenciar el fin de la empresa del propio del empresario. Creo que esta aclaración no merece mayores comentarios salvo la elemental de que el trabajador no está sujeto o dependiendo de esa decisión alternativa ya que su contrato, por el cual se vincula al proceso productivo, es oneroso por definición y por necesidad.

C) La aplicación a organizaciones no económicas. Los fines particulares y el bien común Queda sin embargo, otra cuestión que requiere una explicación. Me refiero a que el carácter de empresa en el cual el fin es económico —producción de bienes y servicios— resulta indispensable para que se aplique la regulación de la LCT. Pero, para entender esta afirmación tan terminante, es preciso dar al término empresa la suficiente elasticidad en lo que se refiere a la mayor o mínima dimensión y complejidad. Sólo habrá que poner el acento en el fin indicado sin que interese si la organización es de magnitud y desarrollo que implique la participación de inversiones importantes y contratación numerosa de trabajadores, o se reduzca a la simple existencia de un empresario-empleador que contrate un trabajador para que lo auxilie en sus tareas profesionales, intelectuales, de investigación, artísticas, administrativas, etc. Es decir que aunque no sea evidente "la organización" basta que se combine elementalmente capital y trabajo, dirección con ejecución, para que se abra la aplicación de la LCT con indiferencia, por lo que antes señalé, de que el destino de los bienes producidos —servicios profesionales, asesoramientos, ayudas solidarias, asistencia médica o social, etc.— se "vendan" o se donen. Por otra parte, no dejo de lado la observación que adelanté en la introducción a esta obra en el sentido de que en la mente del legislador ha estado seguramente la idea de la gran empresa, con cuya base desarrolló el concepto y su proyección en los contratos a que diera lugar la vinculación del factor trabajo. De allí los problemas múltiples de aplicación a empresas de reducida dimensión —pequeñas o microempresas (piénsese en el maxikiosko como emblemático ejemplo)— a las cuales les es aplicable de manera íntegra e inseparable todo el bloque normativo de la LCT. Estas son cuestiones que quedan, sin embargo, fuera del análisis de la norma y se dirigen en todo caso a los ámbitos adecuados para el examen de una reforma indispensable en ese sentido.

Compartida por: Walter Gonzalves - FD - UNCuyo En lo que se refiere a los servicios de ayuda doméstica que indudablemente se prestan dentro de un esquema contractual de dependencia y subordinación, la propia ley se ha encargado de excluirlos de su ámbito (art. 2º, inc. b) por lo que resulta innecesario argumentar acerca del eventual carácter de "empresa" que pueda adjudicarse a una familia que recibe aquellas prestaciones. Quedan, sin embargo, hipótesis que difieren de uno u otro modelo: el empleador no es un "empresario", y no se trata de una prestación estrictamente comprendida en lo que se conoce como servicio doméstico: el cuidado de enfermos acerca de lo cual se debe tener en cuenta que el objeto de aquélla es el de auxiliar, cuidar, atender profesionalmente a una persona (enferma, impedida, discapacitada) que no es obviamente un empresario(469).

D) Los componentes de la empresa Sólo para aportar más claridad al planteo, remarcaré que, de acuerdo con lo explicado, el empresario no es la empresa, como no lo son ninguno de los demás medios personales, materiales o inmateriales. Dicho de otro modo la organización es, en definitiva, la forma y los elementos que lo componen son la sustancia de este complejo que llamamos empresa.

E) Las relaciones jurídicas dentro de la empresa Ya expliqué de qué manera el organizador —empresario— para vincular los distintos factores que requiere para el logro de sus objetivos, debe establecer con los titulares de aquéllos distintas relaciones jurídicas. López (470)las ha esquematizado de manera sistemática y valiosa para integrar la comprensión de esta presentación. La transcribiré: 1) Relaciones jurídicas para la aportación de trabajo. a) relaciones de trabajo, normalmente constituidas mediante un contrato de trabajo; b) relaciones societarias con aportes de trabajo personal del socio, dentro de los límites consentidos por el art. 29 de la ley. c) eventualmente otro tipo de relaciones, como la locación de obra o el mandato. d) la relación jurídica nacida del control y dirección de la empresa por el empresario.

Compartida por: Walter Gonzalves - FD - UNCuyo 2) Relaciones jurídicas para la aportación de bienes. a) relaciones de dominio en las cuales el propietario asume el rol de empresario; b) relaciones societarias cuando el empresario es una sociedad que posee el dominio del capital que incorpora a la empresa. c) Relaciones de préstamo y locación de cosas muebles e inmuebles. En esta nómina de relaciones resultan abarcados los conceptos de "medios personales, materiales e inmateriales" a los que se refiere la norma comentada. Sólo agregaría un tipo de relación jurídica no necesariamente incluido en este esquema. Me refiero a la utilización de la tecnología, tan importante en el actual estado de la producción sea de bienes o de servicios. Para esta combinación, la variedad de contratos asume dimensiones inalcanzables debido a la constante creatividad no sólo de los medios sino de su instrumentación (contratos de concesión, de representación, leasing, etc.) y por otra parte también habrá que considerar las relaciones jurídicas que nacen de las posibilidades que otorgan los arts. 29, in fine, 29 bis y 30 de la LCT.

F) Proyecciones del concepto jurídico al interior de la ley Como anticipé la noción expresada en la definición de este artículo posee implicancias fundamentales que se manifiestan sustancialmente en el capítulo 7 del Título II de la ley, dedicado a los "Derechos y deberes de las partes". Es allí donde opera a través de varias normas la proyección del concepto de empresa y, sobre todo, de su separación del concepto de empresario-empleador. En esa distinción que he subrayado en la cual se ha individualizado un fin común de la empresa distinto, autónomo, del fin del empresario-empleador. Sin entrar al análisis particular de las disposiciones en materia de derechos y deberes para lo que aquí importa bastará con citar algunos párrafos significativos de ese conjunto normativo. La primera regla que es como el inicio de un hilo conductor de la idea central explicada, está en el art. 64 que no hace sino ratificar el concepto expresado en el art. 5º tal como fue comentado antes: es la facultad de organizar del empresario que aquí ya aparece con su otro rol de sujeto de la relación jurídica interna, el empleador. En esta norma se la explicita más indicando los ámbitos y materias, empresa, explotación o establecimiento tanto en lo económico, es decir lo propio de la finalidad de la empresa como en lo técnico como auxilio de lo primero. Naturalmente que en esa organización está incluida la actividad de los trabajadores que contribuyen a aquel fin. Por esa razón aquella facultad general se reflejará en la estructura jurídica del contrato que los vincula con el organizador (empresarioempleador) en la cual éste ocupa el nivel superior de la relación jerárquica. En otras palabras el art. 64 no es más que la traducción o desarrollo de la norma del art. 5º pero vista no ya desde el ángulo global de la organización de todos los factores, sino particularmente en la proyección de ese ordenamiento sobre el contrato de trabajo

Compartida por: Walter Gonzalves - FD - UNCuyo donde, como he dicho, el empleador, sujeto de la relación ejerce un poder de organización. A continuación, el art. 65 aborda otro poder derivado del primero, esto es el del empleador de dirigir la prestación del trabajador. Obsérvese que inmediatamente del reconocimiento de esa facultad, la ley coloca una restricción a su ejercicio. Es que no podría ser de otra manera si se tiene en cuenta que estas facultades también llamadas poderes tienen la característica importantísima de que su ejercicio no puede ser cumplido sino en miras a una finalidad que no coincide necesariamente con la satisfacción de un fin propio de su titular. Son las que se conocen como potestades las que, a su vez, se diferencian de los derechos precisamente porque no son reconocidas para satisfacción de intereses particulares de aquél a quien están reconocidas sino para alcanzar fines que son ajenos a él. Es lo que sucede, p. ej., con la patria potestad en virtud de la cual los padres pueden ejercer sobre los hijos menores determinadas facultades que sólo tienen por objeto el bien de estos últimos (crecimiento, educación, formación moral, religiosa, etc.) y que la ley reconoce para tal fin o función. Justamente la funcionalidad del ejercicio de la facultad es lo que ciñe su legitimidad a lo que se une, para mayor explicitación, los "fines de la empresa" y "las exigencias de la producción". De manera clara la norma indica que la facultad de dirigir no puede ser ejercida para beneficio del titular de ese poder porque le ha sido reconocida para un fin que no es propio. La insistencia es conveniente para que se comprenda la importancia de la definición que se incorporó en el art. 5º. No tendría sentido ésta si no se la hubiera vinculado con el núcleo contractual que reglamenta la ley. En cambio, como se ve, a través de ésta y las otras normas el fin común representado por el de la empresa —no por el del empresario-empleador— es el que se tiene en mira (471). A su vezla referencia limitativa de facultades del empresario-empleador viene acompañadade una salvaguardia que indica a su vez otra pautaque necesariamente debe acompañar a la que estoy desarrollando:"la preservación y mejora de los derechos personales ypatrimoniales del trabajador".Tal restricción es la ratificaciónde otra definición que ha sido motivo de comentarioanteriormente, esto es la de trabajo y su relaciónesencial con la persona expresada a través del principioprotectorio que nutre y sostiene el ordenamiento laboral. Pero laredacción del último giro de esta norma indica,no sólo la preservación de derechos sino lamejora y esto naturalmente requiere una explicación coherente conla anteriormente adoptada. Pienso que por las razones de conexión entre el contrato y el fin común representadopor los fines de la empresa —producción de bienesy servicios— la consideración de cómo se cohonestadicho fin con la mejora —no digo con la preservación porque esto es elemental, o sea que no podría sacrificarse un derecho personal o patrimonial incorporado contractualmente(472)y mucho menos proveniente de norma indisponible — de los derechosdel trabajador, encontrará quicio en los criterios de razonabilidad conque deberá interpretarse la medida dispuesta en méritoal poder de dirección que reconoce este artículo. El art. 68 muestra otra vez la preocupación del legislador de dejar a salvo los fines comunes por encima de los particulares, esta vez con relación al ejercicio del poder disciplinario pero siempre, destacando el rango de los valores personales del trabajador: su dignidad y sus derechos patrimoniales. La pauta otra vez será la

Compartida por: Walter Gonzalves - FD - UNCuyo razonabilidad y el equilibrio entre estos puntos de referencia: las exigencias de la organización del trabajo en la empresa y los derechos del trabajador.

G) Empresario. Directo e indirecto. Empleador. Participación. Órganos de la empresa y del empresario A través del análisis efectuado respecto del concepto de empresa creo que el rol del empresario ha quedado suficientemente precisado. Sólo agregaré algunas observaciones adicionales para ubicar la figura en el contexto de las concretas experiencias empresarias. Allí se pueden ver casos en los cuales el empresario es una sociedad que a su vez es propietaria —total o parcial— del capital que la sostiene; en estos casos obviamente la sociedad se expresa a través de sus órganos de administración —el directorio, la gerencia, según los tipos societarios de que se trate— y a su vez éstos puede delegar en personas o grupos de personas que tendrán a su cargo la ejecución de las instrucciones que se les impartan. También puede presentarse el caso de un empresario persona física que es quien organiza y dirige los factores y que a su vez puede ser o no el propietario del capital. Por otra parte, la norma hace referencia a la relación jerárquica que media entre el empresario y los trabajadores con lo cual, como lo señalé, aporta un elemento conceptual que contribuye a formar la noción de la subordinación que es esencial para el contrato de trabajo. La noción de empresario ligada directamente a la decontrato de trabajo, ha sido motivo de una distincióndoctrinaria cuya virtualidad no sólo moral sino económicay jurídica es patente. En efecto, Juan Pablo IIenLaborem Exercensintroduce el concepto de empresario directo yde empresario indirecto y expresa que "si el empresario directoes la persona o a institución con la queel trabajador estipula directamente el contrato de trabajo, segúndeterminadas condiciones, como empresario indirecto se deben entender muchos factoresdiferenciados, además del empresario directo, que ejercen un determinadoinflujo sobre el modo en que se da forma biensea al contrato de trabajo, bien sea, en consecuencia, alas relacione más o menos justas en el sectordel trabajo. En el concepto de empresario indirecto entran tantolas personas como las instituciones de diverso tipo, asícomo también los contratos colectivos de trabajo y losprincipios de comportamiento, establecidos por estas personas e instituciones, quedeterminan todo el sistema socio-económico o que derivan deél"(473). Y aclara la ley que eventualmente la ley podrá establecer un sistema de "participación en la gestión y dirección de la empresa" (474). Obviamente no se ha materializado esa idea vinculada aunque no idéntica a la que contiene el art. 14 nuevo bis de la CN dirigido más bien al aspecto de la participación en ganancias de lo cual deriva el "control de la producción y colaboración en la dirección". Sólo a través de dispositivos puntuales ha aparecido en estatutos de sociedades estatales o con participación estatal, el supuesto de una

Compartida por: Walter Gonzalves - FD - UNCuyo presencia de representantes de trabajadores —o de asociaciones sindicales en otros casos— en los directorios de sociedades anónimas; también por otras vías y con distintas intensidades se ha reconocido legalmente a los trabajadores —siempre a través de la representación sindical y no de manera directa— algún grado de participación en la gestión —no así en la dirección— empresaria al implantarse p. ej., el derecho de información y la formación profesional a lo que se refieren los artículos incorporados como capítulo 8 del Título III de la ley, por virtud de lo dispuesto en la ley 24.576(475). También de una manera indirecta se puede observar algún grado de participación en la gestión en la actuación potencial de los delegados del personal a que se refieren los arts. 40 a 46 de la ley sindical aunque esto debe ser analizado con cautela si se considera que la participación de los trabajadores se agota en la elección de los delegados los cuales quedan sujetos a instrucciones, autorizaciones y eventual remoción de parte de la asociación sindical (arts. 42 y 43 de la ley 23.551). Si bien el tema de la identificación del empleador corresponde al comentario respectivo (art. 26), al cual debemos remitirnos, es preciso mencionar una cuestión que aún hoy —a pesar de la antigüedad de la norma— no ha sido esclarecida. Me refiero a la eventual y exigida identificación del concepto de empleador con el de empresario(476) .Es cierto que en el lenguaje común se produce tal sinonimia pero analizado estrictamente el paralelo no es aceptable sin algunas dificultades. En efecto, la ley ha establecido claramente cuáles son las características del empresario a través de la conexión entre los arts. 5º y 6º. Luego, como ya lo destaqué abandona esa expresión —salvo en la mención poco feliz del art. 23 al que me referiré en seguida— y utiliza exclusivamente la de empleador para referirse precisamente a quien contrata los servicios de los trabajadores. Tal la definición del art. 26. La cuestión que preocupa es la de si puede aceptarse —dentro del sistema de la ley— que un empleador no sea a la vez empresario ya que si la respuesta es negativa como lo sostiene parte de la doctrina, la configuración contractual de la relación trabada entre este empleador, repito no empresario y una persona que preste servicios en relación subordinada, no estaría comprendida en la reglamentación que ha desarrollado el legislador en la LCT(477) . En otras palabras más directas, ¿puede considerarse como contrato de trabajo regido por la LCT(478), la relación entre un empleador como por ejemplo el consorcio de propietarios de un edificio en propiedad horizontal y el personal que se ocupa de la vigilancia, limpieza, etc. de ese inmueble? O ¿será un contrato de trabajo de esta especie (LCT) el que vincula a una persona física y otra que le brinda servicio de asistencia, apoyo, cuidado de la salud, etc. a lo que me he referido antes? (479) Estos interrogantes encuentran sustento no sólo en la vinculación conceptual a que me he referido, sino que es evidente que el planteo de derechos y deberes que desarrolla tan puntualmente la ley, no encuentra marco adecuado sino dentro de una organización empresaria y difícilmente se la pueda identificar con un tipo de relación como el de los ejemplos puestos. Quede en claro que cuando me refiero a la calidad de empleador lo estoy haciendo con relación a la definición de la LCT y a los fines del rol de este sujeto en el contrato de trabajo que regula esa ley. Es decir que la expresión empleador también es aplicable a cualquier persona que utilice servicios subordinados pero no por esa sola circunstancia quedará comprendida en la regulación de la LCT(480). Pero esta distinción no parece que se tomara en cuenta cuando se recurre a definiciones de contrato o de relación de trabajo para extenderla

Compartida por: Walter Gonzalves - FD - UNCuyo desmesuradamente, sin considerar que todo el esquema lógico-estructural de la LCT supone una coherencia entre las distintas disposiciones, de manera que cuando el art. 21 define el contrato o el mismo art. 26 define el empleador, no pueden interpretarse con prescindencia de la noción de empresario ya expuesta en este comentario, ya que de otro modo resultaría que cada título o capítulo de la ley gozaría de independencia conceptual, quebrando la estructura —repito, lógica y coherente por definición— de la ley como "régimen de contrato de trabajo", tal como lo estampara el art. 1º de la ley 20.744(481). Se impone una observación final con relación a la errónea utilización de la expresión "empresario" que se utiliza en el art. 23. Si bien me ocuparé más particularmente del tema en el comentario respectivo, señalo que la alternativa opuesta a la de trabajador subordinado, no es la de empresario ya que éste integra, en todo caso, una categoría prestadores de trabajo mucho más amplia comprendida, en todo caso en una denominación genérica de trabajador autónomo. Esta debió ser la referencia que la norma mencionada debió efectuar para el supuesto de la prueba contraria a la presunción a que se refiere.

RESEÑA JURISPRUDENCIAL(482)

A) La definición de empresa

"La comparación del pago del rubro reclamadopor el dependiente con el de los trabajadores de otroestablecimiento perteneciente al mismo empleador torna improcedente el reclamo pordiferencias salariales, pues, conforme al art. 6 de la LCT,la empresa puede componerse de varias unidades técnicas, ycada una conforma una comunidad particular que puede dar lugara diferentes condiciones de trabajo."(CNTrab., sala X, 31/7/2012,Lagos, Noemí Graciela c. Galeno Argentina S.A. s/diferencias desalarios, DT 2012 (octubre), 2698, DJ 16/1/2013, 44, AR/JUR/41910/2012).

"Aún cuando la empresa de servicios eventuales codemandada afirmó que el actor se desempeñó a sus ordenes como personal permanente discontinuo en el marco de lo previsto por el dec. 342/1992, debe reputarse empleadora la empresa codemandada, en tanto se acreditó que se desempeñó sin solución de continuidad y realizó tareas que formaban parte de su giro empresario."(CNTrab., sala II, 6/5/2011, Ruiz Díaz, Ramón Valentín c. Roca Argentina S.A. y otro, La Ley Online, AR/JUR/20946/2011) "Las agencias de remises constituyen ‘empresa' en los términos del art. 5º de la Ley de Contrato de Trabajo20.744 toda vez que se están integradas por personas —empleados administrativos, choferes—, bienes materiales —oficina, números telefónicos— e inmateriales—nombre comercial, clientela— organizados en procura de fines económicos".(CNTrab., sala X, 31/7/2000, "Díaz, Carlos R. c. Obelisco Remises S.R.L.", LA LEY, 2001-D, 334, con nota de Redacción). B) Los fines económicos: lucrativos o no

Compartida por: Walter Gonzalves - FD - UNCuyo "El hecho de que la sociedad demandada por despido hayarecibido por licitación la facultad de prestar el serviciode recolección de residuos que con anterioridad era brindadopor otra empresa, no modifica que se trate de unnegocio lucrativo en el que el nuevo empleador desplazóal anterior recibiendo a su personal, lo que hace aplicablelas previsiones de los arts. 225, 226, y 228de la LCT relativas a la transferencia del contrato detrabajo y del establecimiento".(CNTrab., sala III, Guirin, Juan Angelc. Transur S.A. y otros s/despido, 31/8/2011, DT2011 (noviembre), 2995 con nota de Claudio Aquino, IMP 2011-12, 217,DJ 8/2/2012, 61, AR/JUR/47440/2011). "La existencia o no de fin lucrativo en el beneficiario de la prestación de servicios no es por sí sólo un requisito tipificante del concepto de empleador".(CNTrab., sala IX, 12/11/2001, "De Sousa, Alejandra J. c. Club Portugués Asociación Civil", Manual de Jurisprudencia de Derecho del Trabajo y la Seguridad Social, Lexis Nexis, 2004, 115). "No es necesario quela empresa persiga la consecución de fines exclusivamente lucrativos, pues la ley alude claramente a fines económicos o‘benéficos'. Estos últimos incluyen también los fines culturaleso ideales, por lo que encuadran en la categoríade ‘empresas' las asociaciones civiles, fundaciones, mutuales, sindicatos, obras sociales, sociedades civiles, cooperativas, etc.".(CNTrab., sala III, 17/10/2003, "Carissoni, RodolfoM. y otros c. Club Ciudad de Buenos Aires, Manualde Jurisprudencia de Derecho del Trabajo y la Seguridad Social,Lexis Nexis, 2004, 116). "Un instituto que cumple funciones sociales y religiosas debe ser considerado como empresa en los términos del art. 5º de la LCT"(CNTrab., sala IV, 6/8/1984, "Mendoza de Luzietti, Elsa c. Asociación Civil Compañía del Divino Maestro", DT, 1984-B, 1614). "Del análisis de los arts. 4º y 5º de la Ley de Contrato de Trabajo no se coligeque sólo un empresario pueda ser reputado ‘empleador' enla sistemática de la ley, ya que una personafísica que no es titular de una empresa —entendidaésta como una organización de medios materiales, personales einmateriales— puede contratar a un trabajador mientras tampoco resulta necesarioque medie un fin lucrativo".(CNTrab., sala II, 11/4/2002,"Melero, Felisa A. c. Ojalvo, David", DT, 2002-B, 1421). "La ley 25.855 que regula las prestaciones efectuadas en el ámbito del voluntariado social puede encerrar una nueva forma de fraude laboral, pues la relación de empleo privado también se manifiesta en las entidades sin fines de lucro".(CNTrab., sala VI, 5/11/2004, "Avila, Graciela S. c. Fundación Margarita Barrientos y otro", JA, 9/3/2005, 74; DT, 2005-A, 645, con nota de Carlos Pose). C) La aplicación a organizaciones no económicas "Donde no hay empresa no hay contrato de trabajo porque, necesariamente, el sujeto empleador debe ser un empresario —en el caso, no se consideró que mediara un contrato de trabajo entre quien cumplía actos de curadora y la insana para quien trabajaba—, lo cual surge de la ley básica de contrato de trabajo que en su Titulo I define los conceptos de empresa, de empresario y de establecimiento y la normativa de los arts. 4º y 8, así como las de los capítulos II, IV, V, VI y VII del Título

Compartida por: Walter Gonzalves - FD - UNCuyo I, la casi totalidad del resto del articulado, leyes especiales como la de jornada de trabajo, la de convenciones colectivas de trabajo y la ley de empleo y las que reglan la actuación de los organismos administrativos laborales".(CNTrab., sala VIII, 22/11/2002, "Reinoso, Nélida Máxima c. Ruiz Díaz, Luisa Ceferina", ED, 5/8/2003, 7). "El Consejo Nacional del Menor y la Familia no puede contratar o subcontratar en los términos del art. 30 de la Ley de Contrato de Trabajo —en el caso, se rechazó la pretensión de condenarlo en forma solidaria en una acción de despido—, pues se trata de un organismo de la Administración Pública Nacional que no puede considerarse ‘empresa' ni posee ‘establecimiento' en virtud de lo normado por los arts. 5º y 6 de la ley mencionada". (CNTrab., sala X, 24/4/2003, "Tesone, Graciela c. Fundación Prever y otro", DJ, 20/8/2003, 1087; DJ, 2003-2-1087). D) Los componentes de la empresa "Esarbitraria, a los efectos del recurso extraordinario federal, la sentenciaque rechazó el reclamo laboral por entender que, no obstanteverificarse la prestación de servicios personales en el marcode una organización empresaria ajena, subsistía la indefinición sobre la existencia del vínculo de empleo, todavez que no fueron ponderados diversos elementos probatorios conducentes paraestablecer la índole de la relación que unióa los litigantes, tales como el tenor infungible de laprestación del actor, el ejercicio de su funciónde coordinador médico de área y su inserción dentro de la estructura funcional de la empresa comocargo jerárquico. (del dictamen del Procurador Fiscal subrogante quela Corte, por mayoría hace suyo)"-(CSJN, 6/3/2007, Farini Duggan, Héctor Jorge c. Swiss Medical Group S.A., La Ley Online,AR/JUR/2456/2007). "Es descalificable el fallo que rechazó un reclamolaboral, al entender que el actor dirigía una organización empresaria en los términos del art. 5° dela Ley de Contrato de Trabajo (t.o. 1976), toda vezque se omitió realizar un estudio minucioso de lasituación, valorando las particularidades del sistema de contrataciónde profesionales, a los fines de discernir si mediaban enel caso elementos susceptibles de ser considerados o bien unaexpresión del "poder de dirección patronal", o bienuna necesaria adecuación de un prestador autónomo auna organización médico-asistencial (del dictamen del Procurador Fiscal subroganteque la Corte, por mayoría hace suyo)". (Corte Supremade Justicia de la Nación, 6/3/2007, Farini Duggan, Héctor Jorge c. Swiss Medical Group S.A., La LeyOnline,AR/JUR/2456/2007). "Aún cuando la empresa de servicios eventuales codemandada afirmó que el actor se desempeñó a susordenes como personal permanente discontinuo en el marco de loprevisto por el decreto 342/92, debe reputarse empleadora la empresacodemandada, en tanto se acreditó que se desempeñó sinsolución de continuidad y realizó tareas que formabanparte de su giro empresario."(CNTrab., sala II, 6/5/2011, Ruiz Díaz, Ramón Valentín c. Roca ArgentinaS.A. y otro, La Ley Online, AR/JUR/20946/2011) "El status de empleador no siempre se corresponde con la persona que contrató al obrero (dador de trabajo), o con quien habitualmente imparte directivas u órdenes, o

Compartida por: Walter Gonzalves - FD - UNCuyo con quien abona los salarios, pues en el ámbito de una organización empresarial tales responsabilidades no son, necesariamente, resorte del verdadero patrono, y pueden estar reservadas a otras personas, dependientes o no, que forman parte de la estructura jerárquica y funcional de la empresa".(C CCiv., Com., del Trabajo y de Familia de Villa Dolores, 28/8/1997, "Domínguez, Juan C. c. Guardia, Daniel y otros", La Ley, 1998-E, 765, (40.805-S); LLC 1998, 897). "No puede sostenerseque los cónyuges que explotan dos negocios en lugaresdiferentes, dedicados a la misma actividad y que publican conjuntamenteavisos en relación a ella, poseen autonomía económica y técnica como para convertir a cada unode esos locales en ‘empresas' (en los términos delart. 5º, párr. 1º, Ley de Contrato de Trabajodiferenciadas ya cada uno de los cónyuges en ‘empresario' (art. cit., párr. 2º, ley citada) de cada unade ellas, ajeno, en consecuencia a los derechos y obligacionesde la otra, toda vez que la pretensión deque así se considere configura un intento de fraudelaboral, máxime si no se demuestra quién oquiénes eran los titulares de la habilitación municipaldel establecimiento en que trabajaba el actor, ni que loslocales incluidos en la publicación no eran sucursales deuna misma explotación".(CNTrab., sala X, 29/11/1996, "Santana, ClaudioF. c. Disilvestro, Oscar", DT, 1997-A, 966). E) Las relaciones jurídicas dentro de la empresa "Habiéndose acreditadoque el trabajador se desempeño como chofer para elhotel y también en forma personal para el codemandado, ambos resultan su empleador múltiple en los términosdel art. 26 de la ley de Contrato de Trabajo."(CNTrab., sala VI, Lopez Hector Miguel c. El PorteñoApartments Ltda. y otro, 28/2/2013, La Ley Online,AR/JUR/2159/2013). "Corresponde responsabilizar a ambas codemandadas en los términosdel art. 29 de la Ley de Contrato de Trabajo,toda vez que la prestación del trabajador —en elcaso, realizaba tareas de instalación, desconexión y cambiode medidores eléctricos— estuvo destinada a la realización de tareas y servicios normales y ordinarios del giroempresario de la usuaria de sus servicios y se ejecutaronbajo su dirección, control y supervisión, por loque resulta evidente que ésta interpuso fraudulentamente en la relación a la empresa intermediaria."(CNTrab., sala II, Forspaniak, Claudio Marcelo c. Empresa Distribuidora y Comercializadora Norte S.A. y Otros, 31/8/2010, La LeyOnline, AR/JUR/50531/2010). "Estando probado que ambas codemandadas hicieron uso común de los medios personales, materiales e inmateriales mencionados en el art. 5º de la Ley de Contrato de Trabajo en las particulares circunstancias del caso —ambas empresas desarrollaban su actividad en la misma calle y vendían la misma mercadería a diferente precio— puede concluirse que se configura un conjunto económico en los términos previstos en el art. 31 de la ley citada".(CNTrab., sala VII, 23/6/2004, "Herrera,Clara S. c. Hydros S.A. y otros", La Ley Online). "La prestación de tareas a favor de las empresas de un mismo grupo económico, cuando en realidad la trabajadora fue contratada para comercializar los productos de una sola de ellas, no constituye una situación de pluriempleo, sino más bien una

Compartida por: Walter Gonzalves - FD - UNCuyo situación de fraude a la ley laboral". (CNTrab., sala I, 10/5/2005, "Valdemarín, Estela M. c. Siembra Seguros de Retiro SA", La Ley, 5/1/2006, 3). F) Proyecciones del concepto al interior de la ley "El empleador, a cambio de pagar una remuneración, asume la facultad de disponer sobre la forma de utilizar la energía de trabajo del dependiente dejando intacta, claro está, la persona misma del trabajador... El empleador goza de ciertos poderes derivados de la situación de dependencia o subordinación en que se encuentra el trabajador, entre ellos, los de dirección y organización, que deben ejercerse dentro de los límites fijados por la ley (arts. 64, 65, 66, 68 y concs., Ley de Contrato de Trabajo —DT, 1976-238—)".(CNTrab., sala I, 31/10/1997, "Moze, Rodolfo F. c. Ministerio de Economía y Servicios Públicos", DT, 1998-A, 710). "El empleador tiene facultadessuficientes de organización, dirección y disciplinarias para atenderla finalidad lucrativa de la empresa mientras que las limitacionesa tales facultades tienden a un ejercicio funcional de lasmismas y a descartar un ejercicio irrazonable para no alterarlas modalidades esenciales del contrato, con la finalidad, asimismo, depreservar y mejorar los derechos personales y patrimoniales del trabajadorde modo que los cambios no le causen un perjuiciomaterial ni moral". (CNTrab., sala II, 23/12/1999, "Carrizo, Marcelo D.c. Argencard S.A.", DT, 2000-B, 1990). "El poder de disciplinaincorporado al régimen del contrato de trabajo (DT, 1976238)tiende a posibilitar, con vistas a la subsistencia de lasrelaciones, la corrección de incumplimientos contractuales o de losllamados ‘deberes de conducta' (Del voto del doctor Morando)". (CNTrab.,sala VI, 19/3/1997, "Gómez, Néstor H. c. PlametS.R.L.", DT, 1997-A, 1120). "El poder disciplinario es una facultad que el empresario, su titular, es libre de utilizar o no, pero que su implantación anómala en el marco de una ley regulatoria de un contrato de cambio, sugiere que fue intención del legislador que una inteligente utilización de esa facultad, inductiva de la modificación de conductas disvaliosas y de la mejor adaptación del trabajador a la realidad colectiva de la empresa, excluyera a la denuncia como única reacción posible ante incumplimientos que, por sí mismos, no poseen virtualidad imposibilitante requerida por el art. 242 de la Ley de Contrato de Trabajo (DT, 19.76238)". (CNTrab., sala VIII, 11/8/1998, "Ubalton, Patricia N. c. ENCOTel. S. A.", DT, 1999-A, 691). "La potestad disciplinaria no es unacreación artificial nacida al conjuro de una posiciónde superioridad, sino una necesidad emanada de un sistema técnico que se impone imperativamente y que se revela comoidóneo para asegurar la continuidad laboral y castigar aldependiente incumplidor, por lo que, sobre tal base, ante laduda sobre la gravedad de un incidente, el empleador deberespetar el principio de continuidad de la relación detrabajo y aplicar una sanción más benigna aldependiente en lugar del despido que es la máximaprevista por el ordenamiento legal".(CNTrab., sala V, 12/12/1996, "Piazza,Jorge A. c. Banca Nazionale del Lavoro SA", DT, 1997-B,1383). G) El empresario

Compartida por: Walter Gonzalves - FD - UNCuyo "Debe considerarse empleador directo de un trabajador registrado por una compañía proveedora de personal a la empresa usuaria de sus servicios, si las tareas prestadas por aquél estaban destinadas a satisfacer las necesidades propias y permanentes de esta última, y no se acreditó que su contratación hubiera sido producto de una necesidad extraordinaria y transitoria, ello de conformidad con lo establecido por el art. 29 de la ley 20.744 (t.o. 1976)".(CNTrab., sala IV, Suárez, Natalia Soledad c. Proseres S.R.L. y otro, 31/5/2010, LA LEY 21/7/2010, 10, LALEY 2010-D, 485, IMP 2010-11, 242, AR/JUR/24347/2010). "Si la actora fue contratada para asistir al hijo de la demandada que padece una enfermedad y necesitaba cuidados especiales y los servicios fueron prestados dentro del ámbito del domicilio personal de la demandada y no se ha invocado que ésta tuviera a su cargo la explotación de una empresa dedicada a brindar servicios de asistencia a personas enfermas, la demandada no pudo ocupar el rol de "empleador" que describe el art. 26 de la Ley de Contrato de Trabajo, en tanto no reviste el carácter de empresaria que describe el art. 5 de la citada ley". (CNTrab., sala II, Pereira, Martina Concepción c. Picardo de Ceva, Ana, 17/12/2009, La Ley Online, AR/JUR/57499/2009). "Donde no hay empresa, no hay contrato de trabajo, porque, necesariamente, el sujeto empleador debe ser un empresario", (CNTrab., sala VIII, 14/3/2000, "Gigena, Vilma N. c. Guerrero de Martínez, Rosa A.", JA, 2002-I-331). "Si bien el art. 23 de la Ley de Contrato de Trabajo (DT, 1974-805, t.o. 1976-238) dispone que el hecho de la prestación de servicios hace presumir la existencia de un contrato de trabajo, tal presunción encuentra su excepción si las circunstancias que perfilan el caso concreto permiten calificar de empresario a quien presta el servicio". (CNTrab., sala VII, 28/12/2000, "Botta, Gustavo E. y otros c. Costabello, Oscar E.", DT, 2001-B, 1693). "Existe relación de trabajo entre un médico y el instituto asistencial donde presta servicios, si el profesional cumplía sus tareas en forma habitual en la sede de dicho instituto, estaba ligada al mismo por un vínculo de subordinación en los términos de los arts. 21, 22 y 23 de la Ley de Contrato de Trabajo 20.744 ya que se hallaba integrado, junto con los demás medios personales y materiales, a la empresa en la conceptualización del art. 5º del régimen citado, para el logro de sus fines". (CNTrab., sala X, 28/11/2003, "Roble, Graciela E. c. Sistemas Médicos Integrados S.A. y otro", La Ley, 2004-A, 499; DT, 2004-A, 645; IMP, 2004-5, 117). "El trabajador, que por definición no posee instrumentos de producción, se inserta en el proceso económico a través del contrato de trabajo, cambiando su fuerza de trabajo por salario... Así como el empleador, al organizar la empresa, celebra diversos contratos —de compraventa, locación, concesión, franquicia, etc. — para procurarse los medios que la norma califica como "materiales e inmateriales", mediante el contrato de trabajo, imprescindible para la realización de aquel proceso". (CNTrab., sala VIII, 9/8/2002, "Méndez, Gustavo M. c. Kang Ki Won", DT, 2002-B, 1975). "Es improcedente la demanda indemnizatoria por despido indirecto que fue incoada por un médico contra la obra social para la cual prestaba sus servicios y

Compartida por: Walter Gonzalves - FD - UNCuyo contra los prestadores contratados por ésta, pues un profesional universitario —y, en general, toda persona que posee una habilitación especial para el desempeño de alguna actividad sujeta a reglamentación, matriculación, licencia u otra restricción— posee, por lo menos, fuera de su persona, un medio inmaterial —el título, la habilitación, la matrícula o la licencia— que en los términos del art. 5º de la ley 20.744 es elemento constitutivo de empresa (del voto del doctor Salaberry)". (C.Apel. del Trabajo de Bariloche,26/8/2004, "Doyhenard, Diego E. c. Asistencia Patagonia S.R.L. y/u otro", LLPatagonia 2005 (febrero), 834; DT, 2005-A, 519). "Las tareas vinculadas con el cuidado de ancianos en el hogar familiar no pueden ser encuadradas en la esfera laboral toda vez que no puede considerarse a la accionada como titular de una organización de medios instrumentales destinados a la producción de bienes, ni a la prestación de servicios, en la que el referido aporte personal pudiera subsumirse, lo que torna inaplicable la Ley de Contrato de Trabajo y la legislación complementaria pero, como se trata de una relación contractual, debe ser regida por la ley civil" (CNTrab., sala VI, 12/12/1995, "Matta, María c. Barletta, Lydia M.", DT, 1996-B, 1801). "Quedan enmarcados en la ‘locación de servicios' (arts. 1623 del Cód. Civil y concordantes), las tareasprestadas por una persona que estaba al cuidado de unaenferma en cuanto a su aseo personal, etc., sin vinculación con practica de enfermería. Esto es así puestal situación no puede estar amparada por las disposicionesde la LCT en tanto no existe lucro o beneficiopor parte de quien la contrató ni tampoco puedenincluirse sus servicios en las disposiciones del dec. 326/1956"(CNTrab., sala I, 20/5/1992, "Alforeso, María c. Solare, Juan", Manual de Jurisprudencia. Ley de Contrato de Trabajo, 4ªed., La Ley, 2002, 66, Sumario 118). "Resulta en el caso puntual no relevante que la actora no haya sido contratada por un empresario y devienen de aplicación los arts. 21, 22, 25, 26 y concdts., a los efectos de la configuración contractual laboral, siguiéndose, en su consecuencia, las demás normas aplicadas, tanto en los aspectos remuneratorios como indemnizatorios. Ello, sin perder de vista que la solución de aplicación legal emerge de manera general, habida cuenta la inexistencia de un régimen familiar —en el caso se trataba de prestación de tareas al cuidado de enfermos y ancianos —"(CNTrab., sala VII, 23/11/2005, S. 38.888, "Villalba, Virginia c. Mneimne, Aníbal Horacio s/despido", El Dial.com., 3/3/2006).

Notas: (466) Véase así el art. 14 nuevo (bis) de la CN que se refiere al derecho de participar en las utilidades de la empresa, o el art. 31 que trata de un grupo económico cuanto "una o más empresas aunque tuviesen cada una de ellas personalidad jurídica propia, estuviesen bajo la dirección, control o administración de otras"; y lo mismo en los arts. 29 y 29 bis de la LCT o en varias disposiciones de la ley 24.013. Es como si se hubiera incorporado al léxico jurídico laboral el término convirtiendo en titular de la relación laboral empleador-trabajador, a la empresa. Por eso, no es sencillo desarrollar la idea que el legislador ha volcado en la norma bajo estudio. (467)PUEYRREDÓN, ERNESTO, "La empresa. Su naturaleza y su fin.", ED, 50-625. Sobre distintos aspectos filosóficos y sociales del estudio de la empresa véase CASARES, TOMÁS D., "Naturaleza y responsabilidad económico-social de la empresa", Itinerarium, Buenos Aires, 1967.

Compartida por: Walter Gonzalves - FD - UNCuyo (468) He cambiado la denominación de empresario —que está en el mismo artículo— por la de empleador porque ése es el punto central de referencia del juego de los conceptos de empresa y empresario-empleador al que me referiré en seguida (469) Por ejemplo el caso fallado por la CNTrab. sala VII, 23/11/2005, "Villalva Virginia c. Mneimne Anibal Horacio s/despido" El Dialcom, Año VII, Nº 1988, donde se entendió que el desempeño en calidad de "cuidadora de enfermos y ancianos", realizando todo tipo de tareas que atañen a ello (higiene, alimentación, administración de medicamentos, etc.) está amparado por la ley de contrato de trabajo, a pesar de que no se trata de una prestación para un empresario. Dijo el tribunal "Resulta en el caso puntual no relevante que la actora no haya sido contratada por un empresario y devienen de aplicación los arts. 21, 22, 25, 26 y cc., a los efectos de la configuración contractual laboral, siguiéndose, en su consecuencia, las demás normas aplicadas, tanto en los aspectos remuneratorios como indemnizatorios. Ello, sin perder de vista que la solución de aplicación legal emerge de manera general, habida cuenta la inexistencia de un régimen particular." El tema no tiene solución uniforme y la aplicación de la LCT a este tipo de relaciones puede derivar, según las interpretaciones, de distintos argumentos. Sobre el tema Diego Tosca, "Los trabajadores dependientes en el servicio doméstico y que no se hallan alcanzados por el ámbito de aplicación del dec. 326/1956", DT 2003-B, 1805. (470)LÓPEZ, JUSTO, CENTENO, NORBERTO y FERNÁNDEZ MADRID, JUAN C.,Ley de Contrato de Trabajocomentada, t. I, Contabilidad Moderna, p. 58. (471) Sin duda que esta estructura y proyección a la que estoy aludiendo tiene unos rasgos que pueden encontrarse en la doctrina de la empresa comunitaria de origen español pre-reforma constitucional y aún en la posición institucionalista que algunos autores adoptaron en décadas pasadas. También el análisis no deja de tener en cuenta las consideraciones de otro orden —filosófico, sociológico y político— vinculadas con la doctrina del bien común que no sólo puede concebirse respecto de la sociedad global sino igualmente para sociedades menores como lo es la empresa, pero a mi juicio no es necesario adoptar unas u otras para armonizar debidamente la normativa tal como está legislada: la definición de empresa tiene un significado, un propósito que se plasma, como lo he explicado en el texto, a través de las cláusulas legales que rigen el contrato. No puede entenderse de otra manera el uso de la expresión "empresa" inserta en el capítulo que está dedicado a los derechos y deberes de las partes ninguna de las cuales es la empresa; es decir que al lado de los derechos y los deberes de cada uno, hay otro valor de referencia que no se identifica con ninguno de los dos sujetos contractuales sino que opera desde afuera del vínculo enmarcándolo y señalando a ellos que sus conductas — una de supremacía y la otra de obediencia— tienen pautas fijadas por un interés distinto al de cada uno. Ni el empleador puede confundir su interés con el de la empresa para someter indebidamente al trabajador, ni éste puede resistir aquellas órdenes que están ligadas a ese interés común. (472) Respecto de modificaciones in peius habrá que estar a los criterios generales en materia de cambios pactados libremente dentro de los límites de la indisponibilidad restringidos en el texto actual de la norma. Véase el comentario al art. 12 y concordantes. (473) Encíclica Laborem Exercens, nros. 74/77. (474)Véase RODRÍGUEZ MANCINI, JORGE, "Cogestión en la empresa", ED, 15-889; también el estudio realizado por la OIT titulado "Participación de los trabajadores en las decisiones de la empresa", Ginebra, 1981. Durante el año 2011 se debatió a nivel de comisión en la Cámara de Diputados un proyecto de ley que implanta la participación de los trabajadores en la empresa. El proyecto no llegó a tratarse en la Cámara. Sobre esto puede verse JORGE RODRÍGUEZ MANCINI, "Proyecto de ley de participación en las utilidades", en VVAA Derecho económico empresarial, Estudios en homenaje del doctor Héctor Alegria, t. II, La Ley, 2011, p. 1457. (475) Ver el comentario respectivo. (476) Vuelvo a remitir a la lectura del informe de CONFALONIERI, JUAN A. (h.) sobre el tema, publicado en la Revista Documentación Laboral, dirigida por VALDES DAL RÉ (ACARL, Madrid), bajo el título de "La organización de la empresa en la actualidad", 2011, Nº 92, p. 57, (477)FERNÁNDEZ MADRID, JUAN C., en Tratado práctico de derecho del trabajo, t. I, ps. 581/582 entre otros. (478) Sin perjuicio de la aplicación del estatuto legal propio de esa actividad (ley 12.981) y en los términos de articulación que contempla el art. 2º de la LCT. (479) Descartada obviamente la figura del contrato de servicio doméstico que está excluido de la LCT pero regido por un estatuto especial el cual, a su vez, no comprende por disposición expresa la tarea de cuidado de enfermos (art. 2º).

Compartida por: Walter Gonzalves - FD - UNCuyo (480)KROTOSCHIN, ERNESTO, p. ej., en Instituciones del derecho del trabajo, Depalma, 1968, p. 50, sostiene que se puede ser empleador sin ser empresario y esto es totalmente cierto pero no debe traspolarse una afirmación de este tipo, pronunciada mucho antes que se dictara la LCT y en términos absolutamente de doctrina sin referencia a ley alguna. La extensión de la distinción apuntada es válida entonces considerando el conjunto de las relaciones laborales pero lo problemático es encuadrar cierto tipo de relaciones entre empleadores y trabajadores que no están comprendidos en el ámbito propio de la LCT ni poseen, tampoco, regulaciones especiales. (481) Son pocos los fallos que asumen estas dificultades y resuelven el encuadramiento de tareas que se estimó que no fueron prestadas en el ámbito del estatuto del servicio doméstico, automáticamente en la LCT no obstante que está presente la dificultad de que el empleador no es un empresario porque no dirige ninguna empresa. Ej. de esta solución dogmática es el fallo de la CNTrab. sala VII, 18/2/2005 "Zárate, Dora c. Ruscello, Marcela y otro", TySS, 2005-248. Otros antecedentes pueden verse en la reseña jurisprudencial al fin del comentario de este artículo. (482) Con la colaboración de Diego Cacace y Verónica Calleja.

Inicio de Artículo 6º — Establecimiento Establecimiento Art. 6º. — Se entiende por "establecimiento" la unidad técnica o de ejecución destinada al logro de los fines de la empresa, a través de una o más explotaciones. SUMARIO: A) NOCIÓN. ESTABLECIMIENTO Y EXPLOTACIÓN. B) LA C) APLICACIONES DEL CONCEPTO DE ESTABLECIMIENTO.

DESCENTRALIZACIÓN.

DISPOSICIONES RELACIONADAS CONCORDANCIAS: LCT: arts. 30, 221, 225, 247. Ley 23.551, arts. 45 y 51.

Compartida por: Walter Gonzalves - FD - UNCuyo A) Noción. Establecimiento y explotación El legislador ha seguido al estampar la definición de "establecimiento" la doctrina generalizada que partiendo de los datos de la realidad refiere este concepto a una unidad de ejecución comprendida, obviamente, en una organización que es la empresa dentro de la cual actúa. De tal manera una empresa como tal puede establecerse en uno o más establecimientos para poner en ejecución su finalidad productiva. A su vez y como es notorio, un establecimiento puede estructurarse de tal modo que dentro de él se realicen actividades productivas de distinta naturaleza o especialidad (industria plástica, comercio de mercaderías y oficina de administración de propiedades p. ej.; o simplemente que distintas explotaciones se realicen en distintos establecimientos. En un establecimiento rural, p. ej., puede desarrollarse a la par que la explotación agrícola o ganadera, otra explotación de carácter extractivo o industrial. En otro orden de actividades se ha considerado que revisten la calidad de establecimientos un buque o un avión. Estas diferenciaciones tienen como se verá, repercusiones interesantes en la aplicación de la LCT y de otros cuerpos legales.

B) La descentralización Estas distinciones presentan en la actualidad una trascendencia especial debido a que en el proceso económico productivo se ha producido una diversificación notable que responde entre otras cosas a la utilización de procedimientos tecnológicos que incluyen prestaciones a distancia, fuera de la localización de la empresa, es decir del establecimiento. Por otra parte las combinaciones societarias valiéndose de las distintas alternativas financieras, producen un mapa variadísimo en el cual se cruzan sujetos jurídicos con dominio sobre otros en algunos aspectos de sus explotaciones. Estos planteos por demás reiterados, como dije, debido a ese proceso mundial conocido como la descentralización productiva, incentivada por la aplicación de tecnología que puede revertir en economía de costos, conduce al jus-laboralista a los esfuerzos intelectuales necesarios para valerse de las normas existentes —de importante antigüedad sobre todo por desajuste con la realidad económica— para adaptarlas y que sean útiles a los fines que sus autores se propusieron y las necesidades actuales demandan(483).

C) Aplicaciones del concepto de establecimiento Veamos a continuación cuáles son las repercusiones que estas nociones diferenciadoras poseen en el conjunto de las normas que rigen las relaciones laborales. Se trata de la enumeración de los casos y no del análisis puntual de las normas las que serán comentadas en el orden respectivo.

Compartida por: Walter Gonzalves - FD - UNCuyo En primer lugar cabe recordar que el art. 30 se refiere a "quienes cedan totalmente o parcialmente a otros el establecimiento o explotación habilitado a su nombre, o contraten o subcontraten...". Es decir que la norma toma en cuenta para extender la responsabilidad solidaria un supuesto que está montado sobre el concepto de establecimiento o explotación. No es preciso que la totalidad de la empresa sea la que se cede o que toda la organización sea contratada o subcontratada, sino que basta o mejor dicho, se pone la atención en el establecimiento o explotación, sobre la base de las nociones contenidas en el art. 6º. Por otra parte para definir la procedencia de la responsabilidad solidaria se requiere que los trabajos o servicios contratados o subcontratados sean "correspondientes a la actividad normal y específica propia del establecimiento" no de la empresa y al respecto la Corte Suprema de Justicia en el recordado fallo "Rodríguez, J.R. c. Embotelladora Argentina S.A" precisó que lo relevante para aplicar la norma era precisamente el examen de la actividad del establecimiento y no la que el empresario podía tener programado mediante posibilidades de explotación en el estatuto social. En el art. 225 de la LCT se regulan los efectos de unatransferencia de establecimientotenga éste o no personalidad jurídica es decir que perteneciendo a una organización empresarial no será necesario que la transferencia abarque la totalidad de la actividad establecida de aquélla, sino que la norma pone atención en que sólo uno o varios establecimientos sean transferidos en su titularidad, sea por venta o"por cualquier título".La misma referencia efectúan las demás normas relacionadas con la transferencia. Los arts. 221 y 247, al admitir los despidos causados en falta o disminución de trabajo y fuerza mayor, exigen que las suspensiones o los despidos, respectivamente, sean dispuestos siguiendo un orden inverso de actividad y "deberá comenzarse por el personal menos antiguo de cada especialidad".En este cómputo se toma como base la antigüedad que registra el personal en el establecimiento aunque y no las antigüedades mayores o menores de otros trabajadores que se desempeñan en otros establecimientos. Como una aplicación jurisprudencial de este concepto también debe recordarse el criterio seguido por el fallo plenario 36 de la CNTrab. en los autos "Risso, Luis c. Droguería La Estrella"(484)acerca del encuadramiento convencional que corresponde cuando más de un convenio puede considerarse aplicarse, se concluyó que debe prevalecer el correspondiente a la actividad principal del establecimiento (485). En la ley sindical también se encuentran referencias decisivas al establecimiento como módulo para tomar en cuenta al menos en dos temas: el primero para determinar el número de delegados que deben elegirse. El art. 45 establece unas escalas que se basan en el número mínimo de trabajadores en cada establecimiento. Por su parte el art. 51 prevé el cese de la garantía de estabilidad de los representantes sindicales cuando se produce la "cesación de actividades del establecimiento o de suspensión general de actividades de las tareas del mismo". Como se observa es trascendente alcanzar una noción clara de estos conceptos de establecimiento y explotación para efectuar una interpretación correcta de otras normas propias de la relación laboral.

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RESEÑA JURISPRUDENCIAL(486)

A) Noción. Establecimiento y explotación

"El trabajador sufrió un trato discriminatorio en materia salarial al habérsele abonado una remuneración de manera desigual con dependientes de otro establecimiento del mismo empleador en sus mismas condiciones y circunstancias, si se acreditó que se trataba de una misma unidad en los términos de los arts. 5º y 6º de la LCT, pues el empleador no demostró la existencia de causas que justifiquen un trato desigual (del voto en disidencia del Dr. Corach)".(CNTrab., sala X, Alonso, Silvia Beatríz c. Galeno Argentina S.A. s/diferencias de salarios, 31/10/2012, JA 2013-I , JA 2013-01-30, 72 , AR/JUR/59437/2012).

"La comparación en el pago de un rubro remuneratorio con el percibido por los trabajadores de otro establecimiento perteneciente al mismo empleador torna improcedente el reclamo por diferencias salariales, pues, conforme al art. 6º de la LCT, la empresa puede componerse de varias unidades técnicas, y cada una conforma una comunidad particular que puede dar lugar a diferentes condiciones de trabajo, sin que ello implique una discriminación arbitraria".(CNTrab., sala X, Varela, Lucia c. Galeno Argentina S.A. s/diferencias de salarios,16/8/2012, DT 2013 (marzo), 530 con nota de Juan José Etala (h.), AR/JUR/46724/2012). "Para que surja la solidaridad, debe existir una unidad técnica de ejecución entre la empresa y su contratista, conforme a la implícita remisión que hace el art. 30 de la Ley de Contrato de Trabajo al art. 6º del mismo ordenamiento laboral (del voto en disidencia del doctor Lorenzetti. La mayoría de la Corte declaró inadmisible el recurso por aplicación del art. 280 del Cód. Procesal". (CSJN, 30/9/2008, Murillo, Héctor Octavio c. Compibal S.R.L. y otro, La Ley Online, AR/JUR/9670/2008). "Cuando la ley habla de establecimiento se refiere a la unidad técnica o de ejecución destinada al logro de los fines de la empresa y si la unidad técnica es un sanatorio, siendo la cocina cedida un anexo de dicho establecimiento, esta última no puede ser conceptualizada como independiente del sanatorio, toda vez que no podría funcionar en forma autónoma"(CNTrab., sala V, 27/9/1984, "Montecinos González, María Inés c. Federación de Círculos Católicos de Obreros Sanatorio San José", DT, 1984-B, 1818). "Si la sucursal del Banco accionado constituye una unidad técnica y de ejecución, concebida e instituida para el logro de los fines de la organización empresaria representada por la entidad demandada (art. 6º de la LCT), y su cierre definitivo determina la configuración de la hipótesis prevista expresamente en el art. 51 de la ley 23.551"(SCBs.As., 6/1/1993, "De Castro, Laura Inés y otros c. Banco Crédito Provincial S.A. s/indemnización por despido", DJBA, 144-329; TySS, 1994-397). B) La descentralización "La comparación de determinados rubros percibidos por el trabajador con los de los dependientes de otro establecimiento perteneciente al mismo empleador torna

Compartida por: Walter Gonzalves - FD - UNCuyo improcedente el reclamo por diferencias salariales, pues, conforme al art. 6º de la LCT, la empresa puede componerse de varias unidades técnicas, y cada una conforma una comunidad particular que puede dar lugar a diferentes condiciones de trabajo, en tanto el principio de igualdad no es absoluto sino en igualdad de circunstancias." (CNTrab., sala X, Alonso, Silvia Beatriz c. Galeno Argentina S.A. s/diferencias de salarios, 31/10/2012, JA 2013-I, JA 2013-0130, 72, AR/JUR/59437/2012). "De conformidad con lo dispuesto en el art. 30 de la Ley de Contrato de Trabajo, la universidad privada codemandada debe ser condenada en forma solidaria respecto del pago de las indemnizaciones derivadas de un despido si se encuentra debidamente acreditado que le cedió parte de su establecimiento al ex empleador de la accionante y que se aprovechó del servicio gastronómico que allí se brindaba en tanto los estudiantes, los docentes y el personal que allí se desempeñaba podían hacer uso del mismo". (CNTrab., sala II, Vilches, Nancy Del Valle c. Fundación Universidad Católica Argentina Santa María de los Buenos Aires y otro, 28/5/2010, La Ley Online,AR/JUR/23853/2010). "Acreditado que el ‘territorio' o ‘establecimiento' en el cual el empleador franquiciado realizaba el sistema de lavados ambulante de autos era parte de la playa de estacionamiento del supermercado codemandado, y que éste había locado ese espacio al franquiciante, el supermercado resulta responsable solidariamente por las obligaciones laborales del empleador en virtud del art. 30 de la ley 20.744 (t.o. DT, 1976-238), en tanto medió una cesión parcial del establecimiento habilitado a su nombre, mediante el contrato de locación celebrado con el franquiciante." (CNTrab., sala VI, Cegna Fichera, Walter Gastón c. Supermercados Norte S.A. y otros, 3/4/2008, La Ley Online,AR/JUR/2439/2008). "Una empresa no puede segregarse artificiosamente pretendiendo que solamente está constituida por un pequeño núcleo, que en definitiva es el resultado de una serie de trabajos y actividades que permiten llegar a esa realización"(CNTrab., sala VI, 12/12/1996, "Barros Oliveira, Gilvan c. Construel Argentina S.A. y otro", DT, 1997A, 956). "La actividad normal y específica, conforme lo establece el art. 6ª del régimen de contrato de trabajo, es la habitual y permanente del establecimiento; o sea, la relacionada con la unidad técnica o de ejecución destinada al logro de los fines de la empresa" (CNTrab., sala I, 27/7/1983, "Di Prisco, Juan c. Club Universitario de Buenos Aires", DT, 1984-A, 64). "En el establecimiento existen diversas tareas, esenciales unas y conducentes otras. Estas últimas no son prescindibles ya que si no se realizan sería imposible concretar las primeras, lo que muestra que su existencia condiciona la empresa" (CNTrab., sala VI, 13/12/1996, "Barros Oliveira, Gilvan c. Construtel Argentina S.A. y otro", DT, 1997-A, 956). "La promoción y venta de los productos bancarios necesariamente hacen a la actividad específica bancaria, con independencia de si dicha actividad se efectuaba dentro o fuera del inmueble donde opera dicha institución" (CNTrab., sala X, 8/2/2002, "Fernández, Silvia C. c. Banco Quilmes S.A. y otros", Manual de

Compartida por: Walter Gonzalves - FD - UNCuyo Jurisprudencia de Derecho del Trabajo y la Seguridad Social, Ed. Lexis Nexis, 2004, 115). A) Aplicaciones del concepto de establecimiento "El propietario de una estación de servicio debe responder en los términos del art. 30 de la LCT por los incumplimientos laborales reclamados por un empleado de una casa de comidas ubicada en el mismo predio, si no demostró acabadamente que el local era alquilado y explotado comercialmente por un tercero como alegó, pues si bien ello no constituye la actividad principal del establecimiento, se encuentra integrado dentro suyo". (Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial y Laboral Gualeguaychú, Lencina, Noelia Estefania c. Manfago S.A. y otros s/diferencias de haberes, rubros adeudados, certificaciones, 13/11/2012, LLLitoral 2013 (abril), 308,AR/JUR/70760/2012). "No corresponde la aplicación del art. 30 de la Ley de Contrato de Trabajo toda vez que un empresario suministre a otro un producto determinado, desligándose expresamente de su ulterior procesamiento, elaboración y distribución. Este efecto se logra en la práctica comercial por contratos de concesión, distribución, franquicia y otros que permiten a los fabricantes o, en su caso, a los concedentes de una franquicia comercial vincularse exclusivamente con una empresa determinada sin contraer riesgo crediticio alguno por las actividades de esta última, que actúa en nombre propio y a su riesgo. Ello sin perjuicio de los derechos del trabajador en supuestos de fraude (arts. 16 y 31, Ley de Contrato de Trabajo). "Para que nazca la solidaridad del art. 30 de la Ley de Contrato de Trabajo es menester que una empresa contrate o subcontrate servicios que complementen o completen su actividad normal, debiendo existir una unidad técnica de ejecución entre la empresa y su contratista, de acuerdo a la implícita remisión que hace tal norma al art. 6º del mismo ordenamiento laboral y esta unidad no ha sido probada en el presente caso". (CSJN, 15/4/1993, "Rodríguez, Juan R. c. Compañía Embotelladora Argentina S.A. y otro", DT, 1993-A, 754). "En los casos en que el empleador tenga a su servicio trabajadores que realizan tareas distintas a las que exige su actividad específica, no debe considerárselo comprendido en las convenciones colectivas que contemplan especialmente la profesión o el oficio de esos trabajadores" (CNTrab., Fallo Plenario 36, "Risso, Luis c. Química Estrella", DT, 1957-237). "Cuando la ley habla de establecimiento se refiere a la unidad técnica o de ejecución destinada al logro de los fines de la empresa y si la unidad técnica es un sanatorio, siendo la cocina cedida un anexo de dicho establecimiento, esta última no puede ser conceptualizada como independiente del sanatorio, toda vez que no podría funcionar en forma autónoma" (CNTrab., sala V, 27/9/1984, "Montecinos González, María Inés c. Federación de Círculos Católicos de Obreros Sanatorio San José", DT, 1984-B, 1818). "Si la sucursal del Banco accionado constituye una unidad técnica y de ejecución, concebida e instituida para el logro de los fines de la organización empresaria representada por la entidad demandada (art. 6ª de la LCT), y su cierre definitivo

Compartida por: Walter Gonzalves - FD - UNCuyo determina la configuración de la hipótesis prevista expresamente en el art. 51 de la ley 23.551"(SCBs.As., 6/1/1993, "De Castro, Laura Inés y otros c. Banco Crédito Provincial S.A. s/indemnización por despido", DJBA, 144-329; TySS, 1994, 397). "El cierre o cesación de actividades a que alude el art. 51 de la ley 23.551 está referido a la unidad, planta o establecimiento en el cual el trabajador desarrollara su actividad, no a otras sucursales que pudiera tener, ni a que deje de existir la empresa o sociedad como tal". (CNTrab., sala V, 17/7/1998, "Mejía Camacho, Pablo c. Sapeza S.A. s/despido",www.csjn.gov.ar). "Cuando algunos trabajadores siguieron prestando servicios en otro establecimiento de la demandada, no puede hablarse de cesación total de actividades. No puede obviarse tampoco la tutela sindical pues la estabilidad de los representantes gremiales subsiste y la función sindical no ha perdido razón de ser, por lo que no corresponde que se admita la indemnización reducida (art. 47 LCT y art. 51 ley 23.551). En tales casos el interés de la comunidad de trabajadores exige aún más la presencia de la representación sindical a fin de preservar los derechos de los trabajadores".(CNTrab., sala X, 19/11/2003, "Gaetani, Marcela c. San Isidro Textil Argentina S.A. s/cobro de salarios",www.csjn.gov.ar). "Si el artefacto naval donde prestó servicios el actor fue vendido a otra empresa, habiendo cesado en sus funciones la totalidad del personal embarcado, tal situación es equiparable al cese de actividades en la unidad técnica de ejecución y en consecuencia, encuadra en la excepción legal contemplada en la garantía de estabilidad (art. 51 de la ley 23.551)".(CNTrab., sala VIII, 12/8/1997, "Faccini, Félix c. YPF SA s/despido",www.csjn.gov.ar). "Cuando la empresa, sujeto pasivo de la estabilidad de la que gozaba el actor como representante gremial, cesó en la explotación del servicio ferroviario que fue otorgado en concesión a una empresa privada, se verifica el supuesto de inoponibilidad al empleador de la garantía de estabilidad, conforme al art. 51 de la ley 23.551 que no requiere, como condición de validez del despido, la observancia del procedimiento de exclusión de tutela previsto en el art. 52 de la norma citada". (CNTrab., sala VIII, 17/4/2001, "Mora, Raúl c. EFA y otra s/Despido",www.csjn.gov.ar). "El criterio de interpretación del art. 51 de la ley 23.551 debe ser restrictivo. La cesación de actividades debe ser probada de modo tal que exista absoluta certeza de ello, a los efectos de que el instituto cuente con un mínimo de garantías para evitar situaciones de fraude. En el caso de despido de todo el personal por cesación de establecimiento opera el sentido de la norma siempre y cuando los últimos trabajadores despedidos sean los amparados por la estabilidad y no exista ningún supuesto de continuación, cesión o transferencia".(CNTrab., sala II, 16/10/1997, "Vázquez, Angel c. Sideco Americana S.A. s/ley 23.551",www.csjn.gov.ar).

Notas: (483) Remito nuevamente a la obra "Derecho del Trabajo y descentralización productiva", cit., La Ley, 2010.

Compartida por: Walter Gonzalves - FD - UNCuyo (484) DT, 1957-237. (485) Entiendo que la simplificación del enunciado de la doctrina de este fallo ha conducido a errores de interpretación del contenido del mismo ya que lo que se decidió en esa causa fue que se aplicaba el convenio que correspondía a la actividad principal para todos los trabajadores de la empresa cuando ésta no había estado representada en la celebración de cualquier otro convenio que abarcara a una categoría determinada de los dependientes. Esta situación se dio en el caso por la discusión referida a si se aplicaba a los viajantes de la empresa el convenio horizontal de esa actividad profesional. (486) Con la colaboración de Diego Cacace y Verónica Calleja

Inicio de Artículo 7º — Condiciones menos favorables. Nulidad(*) Condiciones menos favorables. Nulidad(*) (*) Por Luis Ernesto Ramírez Bosco. Art. 7º. — Las partes, en ningún favorables para el trabajador que convenciones colectivas de trabajo o contrarias a las mismas. Tales actos art. 44 de esta ley. SUMARIO: A) LA

caso, pueden pactar condiciones menos las dispuestas en las normas legales, laudos con fuerza de tales, o que resulten llevan aparejada la sanción prevista en el

PROTECCIÓN LABORAL Y LA IMPERATIVIDAD DE LAS NORMAS COMO CUESTIONES DE DEFINICIÓN. B) LA PROTECCIÓN LABORAL. 1) LA PROTECCIÓN EN LAS NORMAS . 2) EL DESARROLLO DE LA PROTECCIÓN EN LA JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL . 3) LOS LÍMITES DE LA PROTECCIÓN. 4) LA PROGRESIVIDAD Y LA IRREGRESIVIDAD DE LOS DERECHOS LABORALES. C) LA IMPERATIVIDAD DE LAS LEYES LABORALES. EL ORDEN PÚBLICO LABORAL. 1) OTRAS CARACTERÍSTICAS DE LA IMPERATIVIDAD DE LAS NORMAS LABORALES. EL CARÁCTER RELATIVO Y LA SUSTITUCIÓN DE LAS NORMAS INDIVIDUALES EN INFRACCIÓN. A) EL CARÁCTER RELATIVO DE LA

Compartida por: Walter Gonzalves - FD - UNCuyo IMPERATIVIDAD LABORAL. B) LOS EFECTOS DE LA IMPERATIVIDAD LABORAL (EL EFECTO SUSTITUTIVO). 2) EL ORDEN PÚBLICO LABORAL. A) EL ORDEN PÚBLICO SEGÚN LA JURISPRUDENCIA. 3) EL FRAUDE LABORAL. A) LA NOCIÓN DE FRAUDE LABORAL. B) LOS CASOS DE FRAUDE LEGISLADOS. C) LA SANCIÓN DEL FRAUDE LABORAL. D) EL FRAUDE LABORAL EN LA JURISPRUDENCIA. I) LA SIMULACIÓN DE FIGURAS EXTRALABORALES. II) LA UTILIZACIÓN FRAUDULENTA DE FIGURAS SOCIETARIAS . III) LA INTERPOSICIÓN DE PERSONAS. IV) EL ENCUBRIMIENTO DE LA INDETERMINACIÓN TEMPORAL DEL CONTRATO . V) LA DISPERSIÓN DEL EMPLEADOR EN DISTINTAS EMPRESAS DE UN MISMO GRUPO. VI) SOBRE SUPUESTOS EXPRESAMENTE LEGISLADOS. VII) SOBRE EL COMPONENTE SUBJETIVO DE LA CONDUCTA FRAUDULENTA. VIII) SOBRE LA DIFERENCIA ENTRE SIMULACIÓN ILÍCITA Y FRAUDE. IX) SOBRE ALGÚN EFECTO ESPECIAL DEL FRAUDE

DISPOSICIONES RELACIONADAS CONCORDANCIAS: LCT: arts. 12, 13 y 14.

A) La protección laboral y la imperatividad de las normas como cuestiones de definición El derecho del trabajo regla los contenidos del contrato de trabajo dependiente; lo hace para proteger a los trabajadores; y hace esto ya sea por medio de normas públicas de aplicación imperativa, o bien a través de normas producto de la autonomía colectiva de los mismos trabajadores, las que, éstas últimas, también quedan fuera de la disponibilidad de las partes de los contratos individuales (también son, para ellas, imperativas). Y todo esto reforzado con un uso intensivo del poder de policía estatal, dispuesto para promover el cumplimiento efectivo de la normativa laboral(487). Con el señalamiento de que el derecho del trabajo se ocupa de los contenidos del contrato, se identifica a que es que se dedica esta rama del derecho. Lo de que lo hace con el objeto de proteger, responde a la pregunta de para qué es que lo hace; y lo de que unas y otras normas son de aplicación imperativa, así como lo del uso intensivo de la policía (del trabajo), responde a la pregunta sobre cómo es que se trata de proteger. Sobre estas ideas básicas —de definición— no hay ya mayores discusiones pendientes(488). Pero esto no debiera derivar en que a partir de las premisas fundamentales pacífica y universalmente aceptadas, se pueda pasar válidamente a su aplicación en concreto siguiendo el criterio que en cada caso se elija, como si estas ideas fundamentales fueran normas abiertas y genéricas normas "inacabadas" que el intérprete puede completar a discreción en cada caso (489). De modo, que si bien es cierto que estas ideas básicas son al presente una verdad adquirida tanto científica como normativamente (y al máximo nivel de jerarquía normativa) o quizá por ello mismo, también lo es que se requiere una advertencia, sin la cual la descripción sería incompleta. Y es la de que superada la

Compartida por: Walter Gonzalves - FD - UNCuyo etapa de admisión y establecimiento de la necesidad social de proteger a los trabajadores, puede a veces darse una cierta tendencia a la desmesura, que termine por conspirar contra la funcionalidad de esta rama del derecho, sino contra su misma aplicabilidad o directamente contra su aplicación (490). Por eso es que en el momento de encarar la revisación de un ordenamiento laboral en particular, siempre es necesario ubicarse respecto del punto de equilibrio real al cual las normas se refieren, en la medida en que ese punto de equilibrio es variable según el tiempo, el lugar, la realidad de las relaciones de producción y los hábitos de relacionamiento establecidos, y por lo tanto la aplicación de iguales textos o ideas sobre situaciones distintas, suele significar cosas distintas y —sobre todo— dar resultados diferentes(491).

B) La protección laboral La protección a los trabajadores dependientes es en la actualidad en Argentina un mandato constitucional (véase a continuación el panorama normativo) y, aun antes de esto, quizás sea, en todo el mundo comparable, el caso más reconocido como tal de protección a una de las partes, que se incorpora como elemento sistemático de una rama del ordenamiento jurídico. Pero nunca fue el único caso de protección que el derecho da a una de las partes de una relación jurídica a expensas de la otra, para procurar, en general, en esos casos, compensar la situación de quienes tengan en la realidad, como única alternativa la de un contrato en condiciones predeterminadas, al cual adherir desde una posición desigual o de inferioridad negocial. Hace ya años que Alonso Olea señaló que la "fuerte intervención estatal sobre los contratos de adhesión socialmente importantes y con acusado predominio de una de las partes, es característica contemporánea de todos ellos y no sólo del de trabajo"(492)y es posible que no haya acertado del todo con los sectores o con las relaciones en que eso ocurriría más decisivamente (mencionó al transporte y los seguros), pero lo hizo en general y lo cierto es que, en el presente, la protección se va incorporando como elemento cada vez más central en por lo menos las relaciones de los usuarios con los bancos o con servicios de medicina prepaga; mientras se mantiene la que se diría tradicional, a favor de los locatarios de inmuebles(493). Este proceso, ajeno en sí mismo al Derecho del Trabajo, puede de todas maneras, realimentar el pensamiento en esta materia, porque la protección en las otras pasa por la misma problemática de ser necesaria socialmente, de requerir de normativa imperativa, y de su necesaria limitación, por razones funcionales, con lo cual la experiencia en aquellas puede de algún modo ayudar en los desarrollos de las ideas estrictamente laborales (y quizás viceversa). En cualquier caso, la de protección laboral es una noción necesariamente comparativa, porque no se trata en este caso de proteger en absoluto, como se lo

Compartida por: Walter Gonzalves - FD - UNCuyo hace cuando se elige dar un tratamiento determinado a una situación o a un derecho (por ejemplo, proteger "las instituciones", o el derecho a la vida, o el derecho a la propiedad, o la honra) sino de dar a los trabajadores un tratamiento distinto — mejor — del que tendrían conforme un sistema jurídico en el que no existiera el derecho del trabajo. Por eso es que la idea de protección requiere comparar lo que se va a considerar protectorio con otro tratamiento normativo predispuesto, que sería el aplicable si no existiesen las normas especiales de protección. Ese sistema normativo predispuesto que regiría a las relaciones laborales a falta de un derecho especial, es el del derecho común— civil o en su caso comercial— y su principal herramienta, cuando se trata de disciplinar relaciones económicas privadas en general, siempre fue la autonomía de la voluntad. Con lo cual, para dar a los contratos de trabajo un contenido mejor —comparativamente mejor— que el que resultaría del derecho común, en lo que en esencia consiste el procedimiento propio del derecho del trabajo es en la decidida inhibición de un funcionamiento tan extenso de la autonomía de la voluntad, para dar a los contratos, por medio de normas imperativas, un contenido distinto del que resultaría del intercambio espontáneo de las voluntades de las partes (494). A esto es que se llama protección y actualmente, después de —digamos— la primera guerra mundial, es parte ineludible de cualquier organización social normalmente evolucionada. Con un desarrollo acentuado después de la segunda guerra. Lo de proteger a los trabajadores dependientes es una práctica posible y de hecho es algo que, como se acaba de señalar, se hace, hace ya más de cien años. Pero no es algo que se haga sin desgastes o sin efectos secundarios, porque para cualquier sistema jurídico de raíz romana, inhibir el uso de la autonomía de la voluntad es coartar el medio con el que —con tan poco costo— hace cientos de años se mantiene el equilibrio social de las relaciones en estas materias, y por lo tanto, al fin y al cabo, esto tiende como efecto secundario no querido, a enervar, más o menos, la eficacia con que el sistema jurídico consiga controlar las relaciones sociales. De modo que la cuestión conflictiva, en concreto, es que el derecho del trabajo, para proteger, se interfiere con necesidad con la libertad de contratar y —según planteos en una realidad que refleja la jurisprudencia que se relatará en seguida— por esa vía con la libertad empresaria de organizar la propia actividad y en último caso, con el derecho de propiedad de los empresarios. El equilibrio en que se consigna mantener esta contradicción es el problema a resolver. Y es así que lo que a partir, sobre todo, de la idea básica de protección laboral, lo que queda siempre por hacer, como tarea propia del profesional del derecho, es revisar cuanto y como las premisas de partida se concretan y desarrollan en el ordenamiento jurídico de que se trate, o con que características, alcances y límites lo hacen, adecuándose inevitablemente a las ya mencionadas circunstancias del momento, del lugar, de la economía y de la cultura o de las costumbres. También, naturalmente, a los contenidos del ordenamiento jurídico que se tiene en vista. Esta revisación es la que se encara, en lo que sigue, con particular referencia al tratamiento que dan a la cuestión los arts. 7º a 20 de la LCT, los que, junto con los

Compartida por: Walter Gonzalves - FD - UNCuyo nros. 1 y 2, forman el principal conjunto de desarrollo legislativo nacional sobre las ideas fundamentales del derecho del trabajo. B. 1.La protección en las normas.El art. 14 bis de la CN empieza disponiendo que "el trabajo en sus diversas formas gozará de la protección de las leyes...", para luego enunciar en concreto en que materias éstas deben hacerlo, con una lista de derechos o garantías, que, en la parte que no se refiere a la seguridad social, lo que contiene es una enumeración de los derechos de los trabajadores dependientes. La primera parte, transcripta, del art. 14 bis, es traducción prácticamente literal del texto con que se inicia el art. 35 de la Constitución italiana de 1948 y si en uno u otro caso se menciona al trabajo en general y no sólo al dependiente —que es el objeto de protección especial— puede ser por varios motivos que al día de hoy no es seguro que sean relevantes. En todo caso, el texto que sigue en las dos cláusulas constitucionales hace claro que se están refiriendo a la protección del derecho del trabajo; al trabajo dependiente. En las convenciones internacionales que en 1994 pasaron a formar parte del texto constitucional local, no aparece la protección laboral como un mandato genérico expreso, sino en manifestaciones de ésta referidas a institutos en especial, tales como, entre los más repetidos, el derecho a trabajar, el derecho a hacerlo en condiciones dignas, equitativas o satisfactorias de labor, el derecho a la remuneración suficiente y sobre bases iguales, o el a la libertad sindical (495). Esta forma de desarrollarse la cuestión, no a partir de una mención expresa de la protección concebida globalmente como un mandato general, sino yendo directamente a sus derivaciones, es también la de la LCT. B.2.El desarrollo de la protección en la jurisprudencia constitucional.De acuerdo con el esquema ya presentado, el proceso de ingreso efectivo de la protección laboral al sistema jurídico argentino, a través de la jurisprudencia constitucional, puede seguirse principalmente en los fallos: que debieron resolver la contradicción entre los derechos en que se concretó la protección, por un lado, y los derechos de los empresarios que quedaban limitados por la vigencia de aquellos, por el otro. Particularmente, como ya se señaló, con los derechos a contratar libremente, a organizar libremente la empresa, y el derecho de propiedad. Se trata, de los fallos: de la CSJN, que ubicaron a estos derechos que dan contenido a la protección en el ordenamiento normativo nacional, aún antes (pero también después) de que el art. 14 de la CN, o luego los tratados internacionales, dieran al requerimiento de protección la jerarquía normativa privilegiada que hoy tiene. La secuencia de estas definiciones de la CSJN, se puede sintetizar así: a) la protección laboral, particularmente en materia de indemnizaciones por despido, vacaciones pagas u obligación de pagar asignaciones familiares, no interfiere ilegítimamente ni con la libertad de contratar de los empresarios ni con su derecho de propiedad(496). Dicho esto antes de la reforma constitucional de 1957, o

Compartida por: Walter Gonzalves - FD - UNCuyo sea, cuando lo derechos de los empresarios tenían una garantía constitucional expresa y la protección laboral no. Lo mismo se sostuvo posteriormente sobre la obligación de pagar una remuneración mínima, añadiendo a la lista de derechos que no se deben juzgar interferidos ilegítimamente, la libertad de empresa o de organizar libremente la actividad empresaria(497). b) El trabajador es la parte más débil del contrato de trabajo, razón que hace necesaria la protección(498). c) Existe un derecho de los trabajadores a verse libres de la opresión, garantizado constitucionalmente por encima de las garantías que la misma Constitución establece a favor del empresario. Esta afirmación, que con toda claridad creó pretoriamente una garantía privilegiada que no está en el texto escrito de la Constitución, se refirió, en concreto, al derecho de los gobiernos a dictar normas en materia de salarios mínimos(499). d) el cumplimiento de las leyes laborales no queda condicionado al éxito de la empresa(500). e) en los litigios laborales, los tribunales deben actuar con suma cautela antes de llegar a la denegación de derechos reconocidos por las leyes; doctrina extensamente difundida en materia previsional, pero no tanto en lo laboral (501). f) la renuncia tácita a derechos laborales, o manifestada pasivamente por medio del silencio, no es admisible según el ordenamiento jurídico nacional que excluye la presunción de renuncias. Doctrina que elimina la posible validez de toda renuncia laboral no escrita, cuya principal fuerza probablemente derive de ser una opción categórica entre alternativas opinables, por lo de que una cosa es una presunción de renuncia y otra una renuncia manifestada por medios no verbales ni escritos, pero de todos modos inequívocos(502). g) no es constitucionalmente admisible que una ley de riesgos de trabajo, establezca para los accidentados derechos sensiblemente inferiores a los que corresponderían si se aplicasen las normas del Código Civil, excluyendo a los trabajadores dependientes de estas últimas(503). B.3.Los límites de la protección.La cuestión de cuál sea el punto hasta el que la protección laboral resulta funcional para la organicidad social y cuál aquel en que deja de serlo o en qué momento pueda volverse contraproducente, no es algo que aparezca en los estudios sistemáticos como parte organizada del análisis. Se trata de una omisión se diría que casi unánime, no bien explicable al presente, en la medida en que la pregunta sobre estos límites pareciera que se debiera seguir de la curiosidad normal o espontánea: frente a cualquier derecho o cualquier garantía y dada la experiencia común de que ninguno es absoluto, resulta lo más natural—casi necesario— preguntarse sobre cuales sean sus límites (504). Es posible que esta omisión en el análisis de los límites sea en gran medida, un reflejo un poco automático, sobre el pensamiento, del período de especial

Compartida por: Walter Gonzalves - FD - UNCuyo prosperidad, constante y creciente, por el que pasaron las economías más desarrolladas en los treinta años que siguieron a la segunda guerra mundial (los "treinta gloriosos" o los "treinta dorados"), situación que parece haberse percibido, en su momento, como algo ya definitivamente adquirido (505). A esa situación corresponde y correspondió una concepción de los derechos laborales según la cual estos no podrían sino crecer (como lo hacía casi sin pausas la realidad económica), y dados así los hechos, parece que en medio de éstos, pudo ser un poco inútil plantearse cuál fuera el límite de este crecimiento, o el que hacer con situaciones negativas que, como planteo general, si es que se daban, podían ser pensadas y tratadas como crisis ocasionales o como anormalidades Pero en el mundo las cosas dejaron de ser así (se acuerda en que cambiaron en el hito de la crisis petrolera de 1974) (506)y a la situación sobreviniente ya no corresponde bien aquel pensamiento derivado de la prosperidad. Particularmente no corresponde —no es un pensamiento adaptado— en Argentina, donde el crecimiento fue, en las mejores épocas, flojo, y desde 1975 negativo, en el único caso en el mundo de una economía cuyo rendimiento decreció durante casi treinta años. Y donde las crisis o las situaciones negativas no fueron o no son, como en las economías más desarrolladas, cambios paulatinos y moderados, sino tantas veces cambios bruscos y de una magnitud inmanejable. De modo que en el presente, parece necesario tratar de ubicar los alcances de la protección laboral hacia ambos sentidos. Tanto es que se debe seguir explorando las posibilidades de la protección para seguir ocupándose de la problemática de los trabajadores dependientes, en la medida en que ésta, por más que variada, permanece; como que es preciso ocuparse de sus límites funcionales. Y quizás dedicando a lo segundo un esfuerzo proporcionalmente mayor, por lo de que, como ya se dijo, mientras sobre los desarrollos de la protección hay disponible ya mucho trabajo hecho, sobre las limitaciones como cuestión problemática, es poco con lo que se cuenta. De tal manera, es que si de lo que se trata es de encontrar una fórmula que sintetice esta cuestión, posiblemente la más expresiva haya sido la de Hueck y Nipperdey: los límites del derecho del trabajo están dados por los límites de resistencia de la economía(507). Sin embargo, esto, que es lo mejor de entre lo disponible, es de todas maneras una noción imprecisa, que sólo deriva de una pregunta difícil a otra igual, ya que no es muy claro cuales sean los límites de resistencia de una economía, ni existe, aceptado generalmente, un método que sirva para ubicarlos. En las economías más abiertas al comercio exterior la verificación se facilita un poco porque los límites de la economía se enfrentan, más rápido que despacio, en el momento en que la competencia llega a la frontera y en ella se gana o se pierde, por más que las variables y la cantidad de factores que intervienen en el proceso hacen que sea difícil y opinable aún esta observación del caso más simple. Pero en economías más cerradas, como fue una larga experiencia nacional, la operación de los límites económicos puede postergarse y ocultarse casi, o que parezca casi indeterminadamente, con lo cual la expresiva fórmula de Hueck y Nipperdey puede esterilizarse.

Compartida por: Walter Gonzalves - FD - UNCuyo De modo que la ciencia jurídica debe contentarse, por el momento, con la afirmación de que es necesario algún límite de la protección laboral, posiblemente próximo a lo necesario para mantener la organización social en el equilibrio en que de hecho está. Lo que no quiere decir que no sean posibles otros o mayores derechos que los funcionales al mantenimiento de la organicidad social, sino que por encima de esos, es cuestión de ver porque o—sobre todo— para que, sirve que queden amparados por mecanismos de protección excepcional. La ciencia jurídica sólo puede aportar, en su actual estado de desarrollo, la noción de que protección significa que no son técnicamente correctas, ni útiles, las normas laborales que se propongan restar a los trabajadores derechos que les reconozca el derecho común, o siquiera las que sean, de este punto de vista, neutras (508). Pero que, por el contrario, cualquier norma que —en el grado que fuese y sea este absoluto o comparado con otra norma anterior o contemporánea— mejore el derecho común, es una norma protectoria, sobre la que ya no es técnicamente correcto agregar más exigencias, o no como si fueran propias del requerimiento general de proteger. De cualquier manera, el que probablemente sigue siendo el mejor de los métodos disponibles para una averiguación como la de que aquí se trata, es el de atender a la jurisprudencia que al ocuparse de las afirmaciones básicas de la protección laboral, estableció también algunos límites. Sintetizados, éstos fueron: a) Las leyes (en el caso sobre vacaciones) que no violentan los derechos de los empresarios, son las que establecen obligaciones moderadas "que no ponen en cuestión el patrimonio del empresario". En caso contrario se enfrentarían al art. 17, CN(509). b) Las ideas generales sobre los fundamentos del derecho del trabajo no son, por sí solas y sin mención de su derivación a través de las normas vigentes, suficiente fundamento para una sentencia(510). c) La garantía constitucional sobre igualdad de remuneración es una derivación o una función de la sobre salario justo, que se cumple con respetar para todos los trabajadores por igual las remuneraciones establecidas en normas de aplicación imperativa (legales o de convenio colectivo), sin que sea igualmente exigible la igualdad de allí en más(511). d) La garantía constitucional sobre despido arbitrario tiene como límite la estabilidad absoluta, dado que esta última vulnera las libertades del empresario de contratar y de organizar su actividad empresaria, y por derivación, su derecho de propiedad. Aunque esta doctrina fue dejada sin efecto posteriormente al sostener la Corte Suprema que el bloque constitucional nacional no excluye la estabilidad propia ya que si bien no impone la reinstalación del trabajador mal despedido, tampoco la descarta(512). e) La garantía constitucional a favor de la negociación colectiva cede en casos de emergencia, en los cuales el legislador puede dejar sin efecto las convenciones colectivas (a condición de que lo que haga tenga una relación adecuada con las necesidades de enfrentar la emergencia a la vista) (513).

Compartida por: Walter Gonzalves - FD - UNCuyo f) La extensión de la responsabilidad patrimonial a terceros ajenos en principio a la relación (entre el trabajador y el contratista) requiere la comprobación rigurosa de los presupuestos fácticos de esa responsabilidad en la ley, en razón de la fuerte presunción de inconstitucionalidad que brota de toda norma, o de su interpretación, que obligue al pago de una deuda en principio ajena (514). B.4.La progresividad y la irregresividad de los derechos laborales.Es relativamente frecuente la postulación o a veces la exigencia teórica, o normativa, de que los trabajadores mantengan sin concesiones los derechos o las condiciones contractuales a las que en algún momento hayan alcanzado. Así es en el supuesto más conocido y experimentado de la regla de "la condición más beneficiosa", o cuando se sostiene que un convenio colectivo no puede desmejorar otro anterior (ni dejarlo sin efecto) o que un contrato individual no puede hacer eso mismo (este supuesto que se revisa bajo el título de "irrenunciabilidad"). Una forma posterior de plantear o de tratar la misma cuestión, es la de sostener, como cosa necesaria, que los derechos laborales o —si se quiere— las normas laborales, deben progresar sin pausas o, por lo menos, no pueden válidamente establecer derechos inferiores a otros que rigieran anteriormente (no pueden "regresar"). La idea se puede sostener como cuestión teórica, en este caso como una exigencia lógica implícita en el ordenamiento, o como algo que en gran medida es una aspiración, en todo caso a considerar y revisar como tal. Si, en cambio, se la plantea como una exigencia que rige según normas positivas, esto puede sostener en algunos tratados internacionales de los incorporados a nuestro bloque constitucional (sobre todo en el art. 2.1 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales ONU 1966 y en el art. 26 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, Costa Rica, 1969), pero no creo que de una manera rígida ni categórica, porque se trata de normas preferiblemente —sino sólo — dirigidas al legislador nacional y cuyos alcances, consecuencias y modos de aplicación, son todavía cuestión a determinar(515) . A veces, cuando a esta idea de progresividad se la nombra como "irregresividad" o como principio de irregresividad, se está, a mi juicio, significando con esta palabra, de un modo expresivo, que en lo que se está pensando no es en una noción matizada o relativa de la progresividad, sino en la exigencia irrestricta de que los derechos laborales mantengan una secuencia invariablemente creciente. Con esta última presentación, el requerimiento de progresividad o de irregresividad es la contrafigura de la concepción, explicada, según la cuál todo derecho laboral que se ubique por encima de las normas de derecho común, es sistemática y constitucionalmente satisfactoria (es protectorio), sin perjuicio de que sea mayor o menor que otros anteriores. La idea de la progresividad que entre nosotros tomó más camino en los años 90, no es en realidad nueva(516). Y si hay una muestra aprovechable de que es así, es el invalorable debate entre los jueces Nápoli y Ramírez Gronda, contenido en el fallo de SCBA en el caso "Fetter c. Lonalino", de 1966, cuando lo peor de la crisis argentina no estaba todavía a la vista. En esa oportunidad, mientras el primero sostuvo, que "la convención colectiva constituye un instrumento que tiende... al

Compartida por: Walter Gonzalves - FD - UNCuyo mejoramiento creciente (de las condiciones de trabajo) salvo que el detrimento responda a un interés público", Ramírez Gronda con un voto que siguió la mayoría del tribunal, argumentó "que pretender que la convención colectiva debe contener siempre cláusulas más favorables, —lo cual sería de desear— supone que el progreso económico social transita por una ruta ininterrumpidamente ascendente (lo cual) equivale a ignorar los ciclos y las crisis económicas" (517). Como se sabe, esta doctrina presidió posteriormente las ideas nacionales en esta materia hasta, con más o menos variantes, convertirse finalmente en ley. Y es que la postulación de la irregresividad del sistema de protección laboral, como ya se adelantó, parece ser una idea formada durante los 30 años de inusual prosperidad que siguieron a la segunda guerra mundial y adaptada a éste con innegable razonabilidad, tanto como difícil de compatibilizar con situaciones distintas de aquélla. En realidad, una vez pasada la época del crecimiento económico aparentemente indeterminado(518), y cuando en todas partes, a partir de los últimos años 70, los ordenamientos laborales empezaron a "flexibilizarse", la exigencia de irregresividad pasó a ser más que nada un argumento de defensa contra los vaivenes de la protección, producto éstos de la interrupción o de la lentificación del crecimiento, y en este estado llegó a la doctrina nacional. En todo caso esta cuestión, como tal, o con su propia presentación, se desarrolló en los estudios jurídicos, en Europa, en los últimos años setenta (519), y entre nosotros, como se señaló, desde inicios de la década de los 90. En cuanto postulación, o mejor que esto, como pretensión o aspiración, tiene la legitimidad o la falta de ella que corresponde a cualquier propuesta "progresista" (por contrario a conservadora), en sentido de que la base de que parte es la de confiar en que la estructura económico social resistirá este avance, aunque sin poder asegurarse sobre ello por anticipado. Y que siendo así, en éste como en todos los casos de esta clase de alternativa, puede ser tanto una propuesta correcta como incorrecta, en la medida en que esa realidad en que se confiaba sin poder asegurarlo, termine por convalidar lo que se hizo o no lo haga. Pero como idea, considerada en sí misma, es difícil no ver que se trata de una propuesta categórica de inadaptación, en la medida en que las crisis y los baches existen y algo es preciso hacer para adaptarse a ellos. Mas en un medio, como el nuestro, en el que la secuencia del desempeño económico muestra que los tramos negativos no son ni ocasionales ni moderados, aunque quizás por esto mismo, en un medio así la idea de irregresividad, en su ya aludido aspecto de puro medio de defensa, tienda a exacerbarse. En cualquier caso, este breve planteo de la cuestión de la progresividad o irregresividad lleva a considerar que por lo menos en su extremo rígido, teóricamente no es una idea que sea parte necesaria de un sistema de derecho del trabajo. No es "una manifestación necesaria del principio de protección (520). No podría serlo a la vez que, como ocurre entre nosotros, la jurisprudencia de CSJN, tiene pacíficamente definido que nadie tiene derecho al mantenimiento de un régimen legal (se entiende, más favorable) (521)o si de hecho las leyes reducen derechos anteriores, como, para tomar sólo algún ejemplo más conocido, lo hicieron

Compartida por: Walter Gonzalves - FD - UNCuyo la ley 21.297 al reducir a la mitad el término de la LCT para prescripción, o el más reciente dec. 1433/2005 que redujo las indemnizaciones extraordinarias por despido injustificado(522). Dice Ackerman que "ya no se discute la legitimidad jurídica de que como consecuencia de una modificación legislativa o la sustanciación de un convenio colectivo, las condiciones de trabajo establecidas en las nuevas normas resulten menos favorables para los trabajadores que las fijadas en las anteriores. Y siendo así las cosas, de lo que se trata ya no es tanto de dilucidar teóricamente el tema, sino de determinar hasta qué punto la irregresividad o la progresividad constituyen una exigencia normativa, con acierto teórico o sin él y, en su caso, con que alcance. En este sentido, para empezar, el requerimiento de progresividad para las normas laborales no está en la Constitución Nacional, aunque sí en la de alguna provincia, tal como el art. 39-3 de la Constitución de la Provincia de Buenos Aires, según el cual, "en materia laboral... regirán los principios de... progresividad..."; norma que en este caso no puede entenderse dirigida al legislador provincial, en cuanto que éste carece de competencia para el dictado de legislación del trabajo (art. 76-12 CN). En los tratados internacionales, particularmente los sobre derechos humanos que se incorporaron como parte de la Constitución Nacional en la reforma de 1994, la idea de la progresividad de los derechos, aparece, como ya se señaló, en la Convención Americana sobre Derechos Humanos (pacto de San José de Costa Rica de 1969), en el cap. III, sobre derechos económicos, sociales y culturales, art. 26, titulado "desarrollo progresivo" y según el cual "los Estados Parte se comprometen a adoptar providencias... a nivel interno o mediante la cooperación internacional... para lograr progresivamente la plena efectividad de los derechos que se derivan de las normas... contenidas en la Carta de Organización de los Estados Americanos", carta que, en materia laboral que trate expresamente, se limita a exigir a los estados miembros los "máximos esfuerzos en la consecución... de salarios justos, oportunidades de empleo y condiciones de trabajo aceptables para todos" (art. 34-g)(523). El art. 26 agrega que este compromiso se da "...en la medida de los recursos disponibles...". Y en el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de la ONU, que en su art. 2-1 establece que "los Estados Parte se comprometen a adoptar medidas... hasta el máximo de los recursos de que disponga, para lograr progresivamente, por todos los medios apropiados, inclusive medidas legislativas, la plena efectividad de los derechos aquí reconocidos", entre los cuales están el derecho a condiciones de trabajo equitativas, remuneración mínima, igual remuneración por igual trabajo, existencia digna, seguridad e higiene, igualdad de oportunidades y el derecho al descanso, a la limitación de la jornada y al tiempo libre (art. 7º); y los derechos sindicales (art. 8º). Complementariamente, si se quiere, el art. 11 de ese PIDESC establece el derecho a "una mejora continua de las condiciones de existencia" En cambio el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, también de la ONU 1966, compromete a los Estados Parte "a dictar las disposiciones legislativas... para hacer efectivos los derechos reconocidos en el presente Pacto..." sin mencionar que en este caso deba hacerse eso progresivamente.

Compartida por: Walter Gonzalves - FD - UNCuyo En el nivel de la legislación ordinaria tampoco aparece la exigencia de irregresividad (o la de progresividad). No tendría sentido incorporarla a una ley que tratase de inhibir lo que pueden disponer leyes sucesivas, pero tampoco aparece establecida bajo ese título con relación a cómo pueden o deben funcionar las normas de otras fuentes. Como ya se dijo al comienzo, en la legislación y en la jurisprudencia se dan las cuestiones del "principio de la condición más beneficiosa", o del de irrenunciabilidad, o la sobre sucesión de convenios colectivos. Pero éstas concebidas como temas en sí mismos, con soluciones diversas y variables y no englobadas como parte de una cuestión general sobre la necesaria progresividad de los derechos o de las normas laborales. En la jurisprudencia la idea o el principio de irregresividad o de progresividad no ha sido utilizado como un criterio de decisión explícito, determinante por sí mismo. Aparecen frecuentemente, fallos: que tratan sus aspectos o presentaciones parciales (principio de la condición más beneficiosa, irrenunciabilidad, etc.) o aún como solución en concreto sin ningún andamiaje teórico (524). Pero en estos casos con suerte variada. La mención más importante de la progresividad en la jurisprudencia, posiblemente sea la que se hizo en el fallo "Aquino" (525)con el que CSJN, descalificó por exigua la indemnización de un accidente de trabajo, habilitando en consecuencia la vía civil del reclamo por fuera de la ley especial sobre riesgos del trabajo. Dos jueces, en ese caso, señalaron que si las anteriores leyes 9.688 y 20.744 admitieron la vía civil, la inhibición de ésta por la ley 24.557 era "un retroceso legislativo en el marco de protección", en conflicto con un principio de derecho internacional de los derechos humanos en general y del PIDESC en particular (como es) el principio de progresividad según el cual todo estado parte se compromete a... "lograr progresivamente la plena efectividad de los derechos aquí reconocidos" con lo cual "existe una fuerte presunción contraria a que dichas medidas regresivas sean compatibles con el PIDESC". Esta definición es parte del voto con que se inicia ese fallo, aparentemente destinado a ser un voto unitario o por lo menos mayoritario, pero que no alcanzó a ese propósito, porque otros tres jueces, por más que compartieron el resultado al que se llegó, lo hicieron con fundamentos distintos, mientras que el restante se diferenció también en el decisorio, con lo cual no es posible asumir que esta sea una doctrina de la CSJN, ni menos que tenga un alcance determinable. Siendo así las cosas, no parece posible asumir que la jurisprudencia nacional haga uso del principio o idea de irregresividad y si más bien lo contrario, o por lo menos que los tribunales no se avienen a la utilización de un argumento cuyo alcance como antecedente no resultaría en este momento controlable. Y es que fuera de la preferencia que se dé a esta idea —en los nunca discutibles términos de las preferencias personales— de la normativa antes reseñada la idea no surge naturalmente como un criterio de decisión para los jueces, sino en todo caso como una indicación para el legislador. Y hasta dentro de ese límite de modo un poco ambivalente, porque lo de progresivo aparte de indicar una dirección creciente, también tiene el inocultable significado de que lo que se manda hacer, se debe hacer de a poco(526).

Compartida por: Walter Gonzalves - FD - UNCuyo De todas maneras, los derechos contenidos tanto en el PIDESC como en el Pacto de San José coinciden de hecho con los contenidos en la Constitución Nacional (que es un poco más explícita, sino más extensa que esos acuerdos) y esto puede ser una pauta importante para resolver el tema de la necesaria progresividad o de la irregresividad de los derechos laborales en el país. Dada esta coincidencia de los acuerdos internacionales con laConstitución Nacional, la progresividad de los derechos laborales en el sentido de su instauración paulatina hasta alcanzar lo que manda la Constitución, ya no es algo jurídicamente posible (527), porque fue el constituyente el que eligió el momento en que estos se hicieron inmediatamente exigibles. Pero la no regresión es otra cosa, exigible sólo hasta el punto en que los derechos de la ley deban satisfacer el requerimiento constitucional. Mientras lo hagan, es discrecional para el legislador el hacer subir o bajar esos derechos, tal como, aunque sin mención específica de la problemática de que se esté tratando, lo resolvió tradicionalmente la jurisprudencia de la CSJN (528).

C) La imperatividad de las leyes laborales. El orden público laboral En todas las ramas del derecho hay normas, sobre todo leyes, de aplicación imperativa (el clásicoius cogens)y normas dispositivas o "meramente" supletorias de la voluntad de las partes. Lo que dispone el art. 7º de la LCT es que son de aplicación imperativa las normas públicas y las de convenios colectivos, lo que por la contraria quiere decir, no las establecidas por contratos individuales, por un lado por la razón un poco obvia de que en el momento de iniciarse un contrato de trabajo no pueden existir normas de contrato individual preestablecidas, pero por otro, en un sentido más sustancial, porque la imperatividad lo que se propone es reforzar la adquisición de derechos que se juzgan imprescindibles por elementales, lo cual, en líneas generales, coincide con los derechos de leyes o convenios colectivos. Elegir, más que dilucidar, si las normas imperativas o las supletorias son o deben ser la regla o la excepción, es una cuestión de teoría jurídica general, que depende, más que nada, de la impresión que cada uno se forme sobre la realidad respecto de si la autonomía privada es la forma normal de regirse las cosas y la heteronomía una excepción, que siempre se necesita justificar, o lo contrario, o una combinación entre ambas cosas en una proporción de cada una que puede variar casi indeterminadamente. En los sistemas jurídicos de los cuales el nuestro es tributario, en materia de relaciones patrimoniales la regla es la de la normativa autónoma. Se acepta quizás más de lo que sea exacto, que en el Código Civil argentino las normas referidas a estas relaciones de contenido económico son supletorias o, cuando menos, supletorias en una mayoría decisiva, criterio que se mantiene siempre indirecta o implícitamente en al anteproyecto de Código Civil y Comercial unificado (actualmente, oct'12, en trámite legislativo) cuyo art. 12 dice que (sólo) queda prohibido que los convenios particulares "dejen sin efecto a las leyes" cuando éstas contienen materia de derecho público, e identifica ese intento de no atenerse a la ley como un "fraude a la ley".

Compartida por: Walter Gonzalves - FD - UNCuyo La primera diferencia del derecho del trabajo, en esta materia, que como siempre se da por comparación con el derecho común, es que en derecho del trabajo casi todas sus normas —o en cualquier caso las normas más importantes— son normas de aplicación imperativa o como con tanta eficacia expresiva se lo identifica en el derecho español, normas de aplicación necesaria o simplemente derecho necesario(529). Lo cual, dicho sea de paso, no convierte a esas normas ni a la disciplina en general, en derecho público, en la medida en que tanto los sujetos como los intereses comprendidos siguen siendo privados (530). Esta regla de imperatividad de las normas laborales deriva con necesidad de que, como se dijo, su propósito es alterar el resultado al que llegaría la autonomía de la voluntad de las partes, si se la dejase en libertad de regular las relaciones de trabajo dependiente. Y para hacer eso es preciso que sean de aplicación imperativa, porque si fueran normas disponibles para las partes, en cuanto que por su misma concepción son contradictorias con lo que sería un acuerdo espontáneo entre éstas, su destino sería el de convertirse en puras declaraciones, que nunca alcanzarían a regir. La imperatividad de las normas laborales (de las de aplicación imperativa) alcanza como es lo más frecuente en cualquier norma del derecho, al tramo de aplicación inicial o de devengamiento de los derechos (a "la aplicación" de la norma, conforme art. 19 del Cód. Civil, en igual sentido que el citado anteproyecto de código unificado, que en en el art. 13, dice que la renuncia "general" de las leyes está prohibida — entiéndase, sería ineficaz— pero que puede renunciarse a los efectos de la aplicación de la ley en casos particulares, salvo que ésta esté específicamente prohibida). Y lo que constituye cierta diferencia del derecho de trabajo con otras disciplinas, es precisamente eso de que la imperatividad no es sólo de aplicación para adquirir derechos, sino que alcanza también a la posterior satisfacción efectiva de los derechos devengados, lo que, en general, se estudia bajo el título de irrenunciabilidad y que es en realidad un tramo de lo mismo. Se trata de garantizar no sólo la adquisición de los derechos sino también su satisfacción, porque de lo contrario es posible que —por lo menos en muchos casos— fuese como no garantizar nada. Pero, dicho sea de paso en este lugar, este esquema explicativo — que es el clásico— hace que no siga la misma lógica o no tenga el mismo sentido garantizar la satisfacción efectiva de derechos de los que no se garantizó la adquisición (en general: derechos sólo sostenidos por el contrato individual). Quiere decir, en los términos que sintetiza bien la jurisprudencia, que "si los trabajadores pudieran renunciar (p. ej.) a las indemnizaciones que les corresponden... el derecho del trabajo perdería su nota de imperatividad y pasaría a la categoría deius dispositivum (531). O, como lo dijo Justo López, que el fundamento de la imperatividad (dice del orden público laboral) "deriva directamente del principio protectorio y de la desigualdad negocial... las normas se frustrarían si quedarán como meramente dispositivas"(532). La cuestión es que los derechos que dan contenido al contrato de trabajo —o al menos algunos de estos que se juzgan imprescindibles— sean definidos por normas de fuentes que suprimen la hiposuficiencia individual del trabajador.

Compartida por: Walter Gonzalves - FD - UNCuyo Una segunda diferencia del derecho del trabajo en esta materia es que, en realidad, las que son imperativas en el sentido de que obligan y limitan a la autonomía de la voluntad individual, no son sólo las normas legales o públicas, sino también las de los convenios colectivos, lo cual llama la atención sobre el fundamento común para que así sea en ambos casos: de lo que se trata es de que lo que adquiera o gane un trabajador en un ámbito protegido, o, mejor dicho, a través o por medio de un mecanismo dispuesto para su protección (el de las normas públicas o el de las autonomías colectivas) no pueda luego disponerlo válidamente en un ambiente no protegido o en ejercicio de un mecanismo (el de la autonomía individual) que no puede sino potenciar la desigualdad de su posición o su hiposuficiencia. Pero el mismo razonamiento o la misma verificación de estos fundamentos, pareciera que debería llevar, naturalmente, a que la imperatividad de las normas legales y de las colectivas fuera tan sólo frente a la autonomía individual, pero no entre sí, porque si bien el caso más común, en los hechos, es el de que haya leyes obligatorias también para los convenios colectivos, el porqué de que sea así es algo que podría revisarse, en la medida en que la habilitación de las negociaciones colectivas ya es de por si un medio de protección que compensa lo peor de la debilidad individual del trabajador y que, por lo tanto, ya aporta la protección especial que la Constitución hace necesaria y el ordenamiento jurídico procura en consecuencia. De todas maneras, lo cierto es que las leyes imperativas lo son también generalmente para los convenios colectivos salvo el caso de "disponibilidad colectiva" que en la legislación nacional no es frecuente (533), pero que lo fue más a partir de los años ochenta, sobre todo en algunos países europeos como parte del proceso llamado —en realidad calificado peyorativamente— de flexibilización del sistema normativo laboral. C.1. Otras características de la imperatividad de las normas laborales. El carácter relativo y la sustitución de las normas individuales en infracción. Aparte de las dos ya señaladas (carácter imperativo prevaleciente e imperatividad de los convenios colectivos) la forma de funcionar la imperatividad de las normas laborales tiene otras dos características diferenciales, adaptadas a la razón de ser — protectoria— de esta materia. Una es que el carácter imperativo de las normas del trabajo es lo que se conviene en llamar relativo o sólo relativo; el otro es que estas disposiciones, salvo el caso de imposibilidad absoluta de que sea así, no producen la desaparición de los acuerdos que contengan estipulaciones que se les opongan; y no sólo esto, sino que ni siquiera vacían a esos actos de sus partes reguladas contra derecho, sino que dejan esas partes o esos materiales en el acuerdo, pero regidos por las normas de derecho necesario, que "sustituyen" automáticamente a las estipulaciones en infracción. Este es el sistema dispuesto fundamentalmente por los arts. 7º y 13 de la LCT. C.1.a. El carácter relativo de la imperatividad laboral

Compartida por: Walter Gonzalves - FD - UNCuyo El art. 7º de la LCT dispone la prohibición de "pactar (en los contratos individuales) condiciones menos favorables para el trabajador que las dispuestas en las normas legales, convenciones colectivas de trabajo o laudos con fuerza de tales, o que resulten contrarias a las mismas". Pero no prohíbe, según el mismo texto, que en los contratos individuales se establezcan condiciones más favorables a los trabajadores, aparte de que en el art. 8º siguiente se da otra señal sobre la relatividad de todo el mecanismo, cuando este artículo dice expresamente que las convenciones colectivas pueden válidamente establecer mayores beneficios para los trabajadores que los previstos en las leyes. Quiere decir que desde el punto de vista de su estructura lógica o del de su significado completo, la norma laboral debe leerse como diciendo "la duración mínima del trabajo es de... pero puede ser menor", o "la duración de las vacaciones es de... pero puede ser mayor" (534). Lo cual, técnicamente, se identifica mejor como una relación suplementaria entre normas de distintas fuentes, según la cual lo que ocurre no es que la de menor rango no cumpla con la mayor, al superar los derechos establecidos en ella, sino que la cumple, pero la cumple con exceso (535); explicación preferible a ésta del carácter relativo de la imperatividad laboral, en cuanto aquella responde a un esquema general de teoría jurídica que da contexto a la cuestión, mientras la segunda —la de la relatividad— es una idea desprovista de antecedentes en el derecho general, y por lo tanto un poco librada a sí misma. En cuanto al fundamento de esta forma diferenciada de funcionar la imperatividad de las normas del trabajo, esto tiene que ver, como se dijo, con la razón de ser de esta rama especial; no se trata de eliminar para este ámbito la irreemplazable eficacia de la autonomía de la voluntad como mecanismo de regulación de las relaciones de contenido económico; pero si se trata de que en ejercicio de esa autonomía individual, los trabajadores no terminen con menos derechos o con peores condiciones de los que —extendida una situación así masivamente— se entiendan necesarios para mantener la organicidad social espontánea. Se trata de que los trabajadores no bajen de un mínimo y no de que se atengan estrictamente a un nivel preestablecido de derechos. Lo que es necesario —y el derecho hace necesario— es que se respete ese mínimo, pero fuera de esto, ni hay un interés general en que la autonomía de la voluntad pierda su imperio, ni ello sería funcional. De todas maneras la imperatividad relativa tiene algunas excepciones o matices, porque hay algunas cláusulas de las leyes laborales que son meramente supletorias de la falta de expresión de la voluntad individual y otras que son estrictamente imperativas en el sentido de que no pueden ser desplazadas por acuerdos de partes, tampoco en beneficio del trabajador. Entre las normas disponibles o en gran medida disponibles, están, p. ej., las sobre trabajo en días "no laborables" (art. 167 LCT) que hacen de ese trabajo, o ese feriado, voluntario para el empleador, o en todo caso las que se refieren a facultades o derechos de los empresarios, que son todas normas dispositivas. Por el otro lado, ejemplo de normas absolutamente imperativas son las de la LCT sobre prescripción, que "no pueden ser modificadas por convenciones individuales o

Compartida por: Walter Gonzalves - FD - UNCuyo colectivas" (art. 256 LCT) o, aunque no lo digan, las normas sobre privilegios en caso de quiebra o concurso, que, en cuanto estén en la LCT, son leyes laborales que no pueden modificarse por acuerdos privados en ningún sentido. C.1.b. Los efectos de la imperatividad laboral (el efecto sustitutivo) El art. 13 de la LCT es el que dispone que las cláusulas contractuales que establezcan peores derechos para el trabajador que los previstos en normas imperativas o en convenios colectivos, "se considerarán sustituidas de pleno derecho por éstas". Con lo cual se establece lo que probablemente sea lo más diferenciado del derecho del trabajo en esta materia, porque así se altera casi por completo el efecto que la nulidad de una cláusula contractual produce según el derecho común, al menos en contratos que padezcan de una nulidad parcial. Lo que dispone el art. 13 es que cuando medie un acuerdo por debajo de la normativa laboral de mínimos no es que, como podría concluirse a partir del art. 7º, estos actos completos resulten nulos (por remisión al art. 44) sino que, sólo lo son las cláusulas del contrato que queden en infracción, pero sin dejar con eso un vacío en el contrato, ya que de inmediato estas cláusulas nulas quedan sustituidas, de "pleno derecho" por las de la ley más beneficiosa. "Mientras que como consecuencia de la restricción de la autonomía de la voluntad las cláusulas contractuales que transgreden los mínimos inderogables son nulas, por efecto de ese mismo mecanismo el vacío dejado por la cláusula nula en el contrato, es ocupado, en forma automática, por la norma de mínima violada" (536). Lo distinto, entonces, es que mientras de acuerdo con los arts. 18 y 1039 del Cód. Civil, de un acto contrario a las leyes sólo puede tener vigencia la parte que no esté en infracción, y aún ésta a condición de que sea "separable" de la parte nula, conforme los arts. 7º y 13 LCT, en cambio, un contrato laboral con cláusulas nulas subsiste íntegro (salvo casos excepcionales), pero sustituidas sus partes nulas por lo que las leyes imperativas ponen en su lugar. Esto significa, p. ej. que un convenio de partición privada de una sociedad comercial, sin publicidad y sin intervención de la autoridad pública de control, es un acto inexigible o inejecutable ante los tribunales, por contrariar las normas sobre procedimientos para disolver una sociedad, que son de aplicación imperativa e inexcusable(537). En cambio, un contrato de trabajo que establezca una remuneración menor que los mínimos legales o de convenio colectivo, o una jornada laboral superior a la máxima legal, será al fin un contrato válido, pero con la remuneración mínima y la jornada máxima definidos por el derecho de aplicación obligatoria. Todo lo cual, dice López, Justo,es una aplicación extrema del principio de conservación del contrato(538), o un procedimiento original por el cual, al mismo tiempo que la ley crea un vacío o una laguna en la regulación contractual, los remedia con las disposiciones legales imperativas. Se plantea, de todos modos, la cuestión de hasta qué punto puede operar el efecto sustitutivo de las cláusulas nulas por disposiciones de mínima, porque puede ocurrir que la nulidad no tenga remedio o que materialmente sea imposible la incorporación de la disposición imperativa en el contrato. No parece, por línea general, que la cuestión se resuelva considerando si la nulidad es parcial o total,

Compartida por: Walter Gonzalves - FD - UNCuyo precisamente porque el efecto sustitutivo de las normas imperativas es muy fuerte: basta el solo intercambio de las voluntades de constituir una relación laboral, para que todo lo demás pueda quedar definido por las leyes, en defecto de previsión contractual si es que no la hay (art. 46 LCT) o en lugar de ésta, si es que se trató de convenir por debajo de las normas de mínimos (arts. 7º y 13 LCT). De modo que el caso, más bien, es como se dijo recién, el de que haya una imposibilidad material de producir la sustitución y mantener el contrato; lo cual pareciera que sólo puede darse en casos marginales: p. ej., el contrato con un menor para trabajar de noche (prohibido por el art. 190 LCT), en un establecimiento en el que no se pueda sustituir eso por trabajo diurno, porque de día no tiene ninguna actividad y permanece cerrado. O el de una mujer para realizar trabajo insalubre (prohibido por el art. 176 LCT) para una empresa que no tiene trabajo que no sea insalubre. En cuanto al supuesto de que la nulidad sea jurídicamente irremediable, esto, hasta donde se puede prever, tiene más relación con las causas generales de nulidad del derecho común, que con el problema de los mínimos infraccionados que es el propio del derecho del trabajo. Se trata, en el supuesto más conocido, de los contratos con nulidad absoluta por ser su objeto contrario a la moral y a las buenas costumbres (art. 39 LCT), como sería el acordado para delinquir, en cuyo caso ni la ley dispone, ni tendría sentido evitar el efecto efectivamente anulatorio de su defecto esencial (art. 41 LCT). Los contratos laborales con objeto inmoral no tienen efecto exigible, tal como en el derecho común. Una última cuestión sobre la sustitución automática de los contenidos contractuales por lo que dispongan las normas laborales imperativas, es la de hasta qué punto puede fraccionarse una estipulación contractual, de modo que lo que quede por debajo del mínimo legal sea desplazado, pero el resto se mantenga dentro del contrato. O si se quiere plantearlo así, aunque ello no ayude mucho a entender el problema, que es lo que quiera decir la palabra "cláusulas" (las que quedarán sustituidas) en el contexto del art. 13 LCT. Posiblemente éste sea, de entre los problemas a resolver respecto de la aplicación del art. 13, el con más trascendencia práctica y el más frecuente, porque en realidad, salvo pocos casos —si es que alguno— las cláusulas contractuales en que algo queda por debajo de los mínimos imperativos no establecen sólo eso, o no se limitan a establecer la infracción (no se limitan a establecer una jornada de 10 hs. diarias). En general son parte de una disposición contractual más compleja, de la que lo que está en infracción es sólo un aspecto o una porción, pero no el resto, lo cual hace necesario decidir si la particularidad del derecho del trabajo lleva, o cuando lleva y cuando no, a que el resto de la disposición de la que se sacó la parte en infracción, pueda jurídicamente subsistir aislada de lo eliminado. Se trata en esencia, de una dilucidación de cuál sea la unidad normativa mínima inescindible (la que ya no es escindible), en este caso para proceder a su aislamiento y sustitución, sin alterar el resto. Problema pariente del más experimentado sobre la forma de comparar normas convencionales y legales, del que se ocupa el principio de la norma más favorable que se verá en su lugar.

Compartida por: Walter Gonzalves - FD - UNCuyo Para entenderse mejor se pueden plantear las siguientes hipótesis o ejemplos: el de una cláusula contractual que reduzca los días de vacaciones a doce, contra el mínimo legal de catorce, pero añadiendo un 50% de recargo al pago de cada día, con lo cual el resultado económico de la cláusula contractual es mayor (da 18 contra 14); o el de una cláusula contractual que reduzca a doce los días de vacaciones corridos, pero agregando otros cuatro a gozar por separado, con lo cual el total es mayor que el legal, pero el requerimiento de que sean corridos se infracciona. O la cláusula contractual que dispone pagar un básico de ochenta, contra el convenio colectivo que es de cien, pero agregando adicionales y premios que llevan al total del contrato individual a 120, contra el total del convenio colectivo que alcanza a 110. Así se ve que lo que es preciso para aplicar el art. 13 LCT, es decidir si la "cláusula contractual" a sustituir es la sobre vacaciones, o sólo la sobre duración mínima de las vacaciones o sólo sobre la exigencia de que sean un mínimo de días corridos. O si la cláusula a sustituir es la sobre remuneración, íntegra, o sólo la sobre el valor del salario básico. Es un problema en sí mismo difícil cuya solución pareciera depender preferiblemente de elementos de juicio que exceden un poco el planteo estrecho de la cuestión, (el de la mera comprensión del término "cláusula") como son, principalmente, el juicio que se haga sobre el alcance y sentido de la norma imperativa y el que corresponde a la funcionalidad de desintegrar más o menos una voluntad contractual. De todas maneras, por comparación con la solución que la ley prevé para el citado caso pariente de la concurrencia entre normas legales y de convenciones colectivas y sobre todo, sobre la base de que para este caso particular del art. 13, al contrario de lo que ocurre en el supuesto de la "norma más favorable", no está prevista una solución en particular, se entiende que en el supuesto de las cláusulas nulas del contrato individual la sustitución no procede conglobando por institutos, sino por el mecanismo más natural, a falta de otro que la ley disponga en especial, que es el de atomizar o sumar todo aquello sobre lo que no pese una causa específica de nulidad. Pero de todos modos con esto no se adelanta mucho, porque sigue siendo necesario decidir hasta qué punto la ley dispone que se atomice. Vázquez Vialard por ej. dice que de un pacto para trabajar 10 horas diarias, pero por un salario muy superior al que corresponde a las horas legalmente autorizadas como máximo, no puede aplicarse ninguna parte, porque si se sustituye la extensión de la jornada, dejar la remuneración acordada en consecuencia sería contrario a la buena fe(539). Mientras que Tosca(540), refiriéndose a la misma hipótesis, dice que se está frente a una disposición "referida al horario... y otra en materia salarial", con lo cual se puede y corresponde reducir el horario y mantener la remuneración. JUSTO LÓPEZ,por su lado, propone el ejemplo de un contrato que mejore la bonificación por trabajo nocturno a un 30%, contra el 20% del convenio colectivo, pero desmejorando a la vez alguna parte de la remuneración al trabajo en horario normal. Y dice que en ese caso o la cláusula se quita (se sustituye) íntegra o se mantiene íntegra, si es que de ella "resulta una retribución mejor... lo que no podría hacerse es construir una cláusula nueva en la que se dé al trabajador el 30% de bonificación por hora nocturna sobre toda la remuneración normal" (541). Y la

Compartida por: Walter Gonzalves - FD - UNCuyo jurisprudencia, o por lo menos alguna jurisprudencia, en coincidencia con la idea de Justo López,sostuvo que la imperatividad de las normas se refiere al monto (total) de la remuneración y no a su estructura o distribución en ítems o conceptos (542); lo cual aporta un criterio de decisión, también, para la hipótesis, planteada como ejemplo, en la cual la sumatoria de un básico inferior al del convenio colectivo con otros ítems remuneratorios no obligatorios, daba un total superior al total del convenio colectivo, en cuyo caso, según este criterio, la asignación de los parciales o los límites mínimos que corresponden a distintos conceptos remuneratorios pierden trascendencia. En este caso, si se lo quiere poner en éstos términos, se entiende que "cláusula" es la referida a la remuneración y no la que establece el "básico" aisladamente o, se lo diga o no, se tiende a conglobar ítems separables lógicamente (aunque quizás no jurídicamente) dejando de lado en la práctica, la postulación teórica sobre que el criterio aplicable es el de atomización. De modo que, como se adelantó, esto es un problema arduo, para el que es particularmente difícil encontrar una fórmula sintética de solución que sirva o ayude en todos los casos. Más simple, por razones totalmente ajenas al planteo de este tema, es cuando se trata de cuestiones sobre remuneración, en las cuales la compensación entre ventajas y defectos es evidente, matemática y simple de aplicar. Por eso es más fácil la solución encarada por la jurisprudencia en los casos recién citados y más difícil en los casos —p. ej. el de las vacaciones— donde uno de los elementos no es económicamente cuantificable ni compensable. Supuestos en que, por lo demás, ni siquiera funciona bien el criterio de conglobamiento por instituciones en los casos en los que la ley lo hace de aplicación (543), en razón de que dentro de cualquier parte de un contrato laboral, sea un instituto o una cláusula, generalmente hay una parte rígida, no intercambiable por dinero u otras ventajas, como pueden ser el mínimo de días de vacaciones o la limitación de la jornada insalubre como tal. En general, como se adelantó, el criterio más aceptable para resolver esta cuestión sería el que surge de considerar la razón de ser de la imperatividad de las normas laborales, por un lado, y el respeto por la voluntad contractual, por el otro. Desde este punto de vista resulta que la función de los mínimos laborales es esa, la de que ningún trabajador quede por debajo de esos derechos mínimos, pero no la de quitar o dar validez a las disposiciones de autonomía de la voluntad referidas a otras cosas, o por encima de los mínimos, y menos la de desentenderse categóricamente, pese a no ser ello necesario para defender los mínimos, del equilibrio interno con que haya sido concebida y debe tener, como toda norma, la norma individual. La norma individual, si se le quita una parte que —reitero— concurría al equilibrio con que fue pensada, deja en realidad de ser una voluntad eficaz para obligar, porque no es la voluntad del obligado; y si se va a pensar que porque ese equilibrio dependía de un elemento antijurídico —nulo por insuficiencia— la solución deba ser asumir la voluntad como válidamente formada para sólo el resto, esto se parecería más bien a una sanción indirecta, que se aplica al pacto con un elemento insuficiente, sin que esa sanción sea lo que el derecho positivo autoriza en tales términos. El acuerdo desequilibrado al quitarle una parte, no es, como digo, una expresión computable de voluntad, y siendo así, en definitiva, lo que pasa es que una obligación por el saldo no sustituido, de lo que carecería es de fuente o de causa. C.2. El orden público laboral

Compartida por: Walter Gonzalves - FD - UNCuyo La noción de orden público es en el presente objeto de una acentuada preferencia por parte de la doctrina laboralista nacional, tal que hace al tema ineludible entre nosotros, por más que el modo en que se lo pasa o pasó por alto en otros países o en nuestra literatura especializada más tradicional, esté de alguna manera dando cuenta de que no es un tema necesario, al menos como tema diferenciado sistemáticamente(544) . De hecho, como cualquier cuestión propia de la ciencia jurídica, su verdadera relevancia debe verificarse al fin en cuanto a si sirve o no, en concreto, como criterio que confluya a fundar las decisiones judiciales. Del orden público laboral puede hablarse, en dos sentidos, del mismo modo en que se lo hace en general, al tratar este tema en otras ramas de derecho (545). Se lo puede ver como una situación social de hecho en la cual el público se mantiene espontáneamente en orden, sin que sea necesario apelar mayormente a la fuerza, situación a la que el ordenamiento jurídico puede y debe contribuir. O sino, como el carácter imperativo que pueden tener algunas normas. El primer punto de vista pone la atención en las causas de la imperatividad de ciertas normas con que el sistema jurídico se propone contribuir a mantener la situación de orden. El segundo se limita a observar la imperatividad como un efecto de esas (u otras) causas, sobre determinadas normas, con lo cual, en este último sentido orden público e imperatividad son sinónimos, sin ventajas para lo del orden público, porque, mientras lo de imperatividad no produce ninguna dificultad de comprensión, lo del orden público es un término sin un significado necesario ni un contenido bien acordado(546). Pero además, en los hechos, pareciera haber todavía una tercera posición, o una tercera posibilidad de aplicación de la idea, ésta de una manera casi completamente difusa y ambigua, según la cual da la impresión de que se pensase en el orden público como una cualidad diferencial no explicada que tienen ciertas normas, que las hace distintas y —en la medida en que una idea así se puede concretar— las jerarquiza o las hace predominantes respecto de otras del mismo rango formal, aún resistentes a normas posteriores de igual rango o con la capacidad de volverse sobre derechos consolidados por otras anteriores. En este sentido la mención del orden público termina inevitablemente por evocar o por tratar de significar más de lo que dice y —sobre todo— por acentuar algunas tendencias o posibilidades de uso autoritario que ya padece la idea de por sí misma (547). Lo más común es que la noción de orden público se utilice con su segunda presentación, como sinónimo menos eficaz de imperatividad, aunque muchas veces sobrecargada con la ambigua tercera posibilidad de añadir esas cualidades, no demostrables, que tendrían las normas que se proclaman o a las que se atribuye legal o doctrinariamente ese carácter. La primera forma de ver las cosas, que en realidad es la única que puede tener algún rendimiento analítico, es muy difícil de encontrar en la literatura jurídica. Puede ser que este estado de las ideas se haya visto facilitado por el hecho de que el Código Civil suele mencionar al orden público sin decir de que se trata, para disponer, por ej., como lo hizo el texto original del art. 5º de nuestro Cód. Civil, que no puede haber convenciones particulares válidas contra leyes en cuya observancia

Compartida por: Walter Gonzalves - FD - UNCuyo haya interés público o de orden público. Pero resumido el concepto de orden público a este alcance, pierde, como digo, casi toda utilidad teórica y práctica. Lo que puede seguir siendo de algún interés, es dilucidar la cuestión en el primero de los sentidos propuestos, o sea, en el de qué manera el ordenamiento jurídico laboral contribuye al sostenimiento de la situación social de orden espontáneo, tal que explique o justifique la imperatividad de sus normas. Y esta cuestión, bastante ardua, se simplifica en la medida en que resulta más o menos evidente que el derecho del trabajo, o por lo menos, su base común a todo trabajador, compromete en su totalidad al orden público. Precisamente si no fuera porque se piense que sería difícil mantener el orden público a falta de una protección especial a los trabajadores, no habría derecho del trabajo, sino la regla general de la autonomía privada. En cuanto a los límites del orden público laboral, en general se acepta que debe quedar sometido al orden público en general y a veces también, a lo que se llama el "orden público económico". Sin embargo, lo cierto es que no hay más que un orden público, porque sólo hay unas condiciones vigentes de equilibrio social para cada comunidad en cada momento, y de estas condiciones tanto lo "laboral" como lo "económico", son partes diferenciadas sólo intelectualmente, con propósitos analíticos. Lo que ocurre es que con bastante frecuencia se invoca el orden público general ó el económico (este último como el que da prioridad a las condiciones de un funcionamiento eficaz de la economía) para poner límites o término a las normas laborales, pero sin explicar de qué modo se hace la relación (548). Esta invocación a un orden público todavía superior al laboral, reproduce agravada la problemática general que se da respecto del concepto de orden público: el orden público económico, ha sido, muchas veces, un instrumento de uso autoritario, invocado sin explicar cómo ni de que se trata, para poner límite a derechos particulares en función de la opinión que, sobre la cuestión, tenga quien ese momento pudo imponerla como un valor no discutible. Al fin, no es que teóricamente la protección laboral —el orden público laboral— no tenga un límite, por más que, como se vio más arriba, este no sea fácil de determinar. Pero, en último caso, en materia jurídica y en vista de la necesidad de solucionar cuestiones concretas, los límites a las normas laborales deben buscarse en la Constitución Nacional, en donde seguramente está lo que el ordenamiento jurídico considera, con o sin acierto, relativo al orden público. La cuestión con más alcance práctico, con respecto a este tema del orden público laboral, posiblemente consista en determinar hasta qué punto las declaraciones legislativas de ser una norma de orden público pueden o no ser revisadas por los jueces. Lo cual, en concreto, la mayor parte de las veces significa decidir sobre la validez, o la eficacia, de un contrato individual o de un convenio colectivo que se opongan a una ley que se calificó a sí misma como de orden público. Al respecto, con carácter general, Borda sostiene que la declaración legislativa de orden público no es judicialmente revisable, "puesto que la potestad del Poder Legislativo de reducir el campo de la autonomía de la voluntad en materia

Compartida por: Walter Gonzalves - FD - UNCuyo contractual es indiscutible, salvo en cuanto puede afectar alguna garantía constitucional(549). Pero que puede ocurrir que en leyes complejas, haya que revisar si la declaración se refiere a todas o sólo a algunas de sus normas y "si resulta claro que los fines de la ley no se perjudican en lo más mínimo con la derogación contractual de aquellas disposiciones, si es patente que lo que se ha querido asegurar es el carácter imperativo de otros preceptos, el Juez no debe considerarse obligado por la declaración de que la ley es de orden público, y debe admitir, por consiguiente, la validez de los contratos que deroguen esas normas, evidentemente supletorias". Vázquez Vialard, por su lado, va más lejos y sostiene que el carácter de orden público de una norma surge de la materia de la que ésta se ocupa y no de lo que declare al respecto: "...no basta la manifestación que formule la norma, sino que es facultad del juez determinar en cada caso, si se da o no ese carácter" (550). Y aclara todavía este autor, aunque de paso, que el tribunal sólo puede revisar la declaración legislativa, "en caso que se cuestione el tema", o sea, que no podría hacerlo de oficio, tal como ocurría hasta hace poco con la revisión de la constitucionalidad de las leyes, que por antigua jurisprudencia de la CSJN, recientemente alterada, no podía ser encarada si no lo era a petición de parte, con la única excepción de los supuestos en que lo que quedase anticonstitucionalmente limitado, fuese la competencia misma del tribunal interviniente. Sobre este punto de que sea posible o no la revisión de oficio o a petición de parte de una declaración legal de orden público, no existen antecedentes en la jurisprudencia laboral con los cuales cotejar la certeza de lo que se afirme o piense; fuera de que en cualquier sentido hay muy pocos elementos de juicio, porque el citado de Vázquez Vialard es de los pocos textos recientes sobre la cuestión, sino el único. Sin embargo, de todas maneras pareciera que puede aceptarse, como regla general, lo indicado, o sea, que la revisión judicial de la declaración de orden público procede, pero sólo a pedido de parte, esto último por razones conocidas, vinculadas más que nada al derecho de defensa de quien se quería apoyar en una ley que se dice imperativa, al privilegio formal o presunción que existe a favor de las declaraciones legislativas, y a la debida relación que siempre debe existir entre los temas discutidos en un juicio y la sentencia que le pone fin. C.2.a. El orden público según la jurisprudencia Una forma de medir la importancia práctica de la noción de orden público, o si se quiere, de la característica imperativa de las normas laborales, es a través de la jurisprudencia. Desde este punto de vista, en la revista Derecho del Trabajo, que puede tenerse como muestra válida en cuanto es la revista especializada que más tiempo lleva publicándose en el país, en los dieciséis años que van de 1990 a 2005, se registran veinticuatro fallos que utilizaron, con más o menos alcance, al orden público laboral como criterio de decisión(551). No parece una gran cantidad, proporcionada a la mencionada importancia que en doctrina se le da a la idea, pero esto puede depender tanto de que en realidad sea un criterio con poca trascendencia práctica

Compartida por: Walter Gonzalves - FD - UNCuyo (que es lo que creo) como de que se trate de una noción tan aceptada como para que se la observe en los hechos sin llevarla a los tribunales. Son casi exclusivamente sentencias de la CNAT y si se las agrupa por el tema —o por la norma comprometida— predominan las decisiones relacionadas al ejercicio delius variandi(al art. 66 LCT)(552)y a la irrenunciabilidad de los derechos laborales (553). Fuera de esto, entre las conclusiones más destacables que sacan los tribunales a partir de la imperatividad de las normas laborales —o del orden público—, se ven la de que el contrato civil de locación de servicios debe tenerse por totalmente sustituido por el de trabajo (554), o la ya citada en sentido de que la imperatividad es una característica necesaria de las leyes de trabajo (555); o hasta que el orden público laboral se desprende del "insoslayable derecho básico universal", afirmación esta última que pone a la cuestión en una posición casi supraconstitucional, al menos según el alcance que CSJN, afirma que tiene el "derecho de gentes", pero sin llegar a una definición del todo clara, porque el fallo no distingue bien si en esa posición preeminente se ubican los derechos laborales de ley o todos, de cualquier nivel que sean(556). En particular, se afirmó que son de orden público los arts. 7º, 9º, 12, 14 y 15 LCT(557). En sentido negativo, o sea, en el de que el orden público de las normas no invalida determinados actos, dijo la jurisprudencia que el hecho de que un premio a la asistencia esté definido de modo que no se pague en caso de enfermedad, no vulnera el orden público(558); que como ya se citó en la nota 56 el orden público incide sobre el monto de la remuneración pero no sobre su distribución en conceptos o en su estructura(559); que no impide acordar rebajas de las comisiones de viajantes de comercio(560), ni produce automáticamente la nulidad de una conciliación por monto distinto del reclamado(561); que el acuerdo de desvinculación en que se pactan gratificaciones compensables con eventuales indemnizaciones por enfermedades profesionales no violenta el orden público (562); o que el orden público alcanza sólo a los derechos legales y de convenio colectivo (563). También se sostuvo que si bien puede alcanzar los derechos puramente contractuales, lo que no puede es apoyar genéricamente a un reclamo que no se sostenga con hechos causales(564); o, finalmente, en un supuesto concreto de "orden público absoluto", que éste protegía los intereses del fondo de garantía de accidente de trabajo establecido entonces por la ley 9688(565). C.3. El fraude laboral C.3.a. La noción de fraude laboral El fraude del que se ocupa el art. 14 LCT es un capítulo especial de la regla general de imperatividad de las leyes laborales, con el agregado, en este caso, de que para hacer valer esa imperatividad, es necesario sacar del medio una apariencia puesta para eludirla. No es el caso simple en que las partes, en ejercicio de una competencia o de una libertad que la ley no les reconoce, pactan francamente algo que queda por debajo de los mínimos obligatorios, sino el más complejo, en que tratan de evitar la aplicación de la norma de mínima por medio de una apariencia, que deja (aparentemente) ya sea a las partes o a una de ellas, o bien a toda la

Compartida por: Walter Gonzalves - FD - UNCuyo relación, fuera de su ámbito de aplicación. Para ejemplificar, el caso de fraude laboral no es aquel en que las partes se limitan a pactar una jornada de trabajo más extensa que la legal o una remuneración que queda por debajo de la que según el convenio colectivo corresponde a esa tarea. El fraude se da cuando en el contrato figura que el trabajador es "de dirección" no porque lo sea, sino para salirse de las obligaciones de limitación de la jornada; o cuando se hace figurar una categoría de trabajo inferior a la real, para justificar una remuneración menor (o el registro de una menor) a la obligatoria para esa categoría. La cuestión es la genérica de la imperatividad porque en todo caso hay un acuerdo —o una voluntad unilateral— que dispone sin eficacia contra lo establecido por la norma imperativa. Lo distinto o lo característico y específico en el supuesto del fraude, es el disimulo, o la presentación engañosa, con los que se trata de lograr la eficacia jurídica de la que el acuerdo antinormativo carece. Lo diferente es que en este caso se trata de esconder la realidad a la que la norma se debiera aplicar, sustituyéndola por una apariencia según la cual no es así. El supuesto, en general, coincide con la figura que describe el art. 955 del Cód. Civil: "es cuando se encubre un acto jurídico bajo la apariencia de otro o cuando el acto contiene cláusulas que no son sinceras... o se sustituyen o transmiten derechos a personas interpuestas"., sólo que en esos términos del Código Civil, según lo aclara el art. 957, caben también actos fingidos pero no ilícitos, (que tienen un fin oculto, pero no ilícito) mientras que en derecho del trabajo, los actos con fraude o simulación son invariablemente antijurídicos, porque inevitablemente lo que persiguen es salirse de la aplicación de normas cuya aplicación es imperativa. Técnicamente el procedimiento del fraude o de la simulación, consiste en desligar un tipo legal de la consecuencia jurídica que le corresponde, o, si se quiere, en apartar la consecuencia jurídica que según la ley se sigue de un tipo legal determinado, por vía de sacar completo, de desfigurar o de reemplazar a ese tipo, para poner otro en su lugar que en realidad no coincide con los hechos. Lo que se busca con el tipo legal reemplazante es evitar que se advierta que a los hechos en cuestión, lo que los describe con exactitud es el tipo reemplazado y que por lo tanto la consecuencia jurídica prevista para este último, que impone una responsabilidad laboral, debiera ser la que se sigue de esos hechos. El desbaratamiento del fraude consiste en mantener obligado al responsable, pese a que haya querido salirse de su responsabilidad, ya sea fingiendo no ser parte de una relación o bien que la relación de la que es realmente parte no acarrea tal responsabilidad, En doctrina es frecuente que se distinga la simulación (ilícita) del fraude como dos supuestos distintos, diferencia que en principio parece que se tomase o derivase de la forma en que, está legislada la cuestión en el Código Civil, en donde primero está el capítulo de la simulación y luego el del fraude, como dos temas distintos (aunque emparentados, por eso están uno a continuación del otro) en la medida en que lo de simulación allí se refiere a cualquier apariencia jurídica engañosamente predispuesta para ocultar una realidad, mientras que lo del fraude no se define, pero pone el acento en otra cosa, que en esencia, es la misma de la que luego se hicieron cargo las leyes sobre quiebras y concursos: se trata de evitar que quien es deudor, se

Compartida por: Walter Gonzalves - FD - UNCuyo desprenda de los bienes que forman su patrimonio y con los cuales debiera responder a sus acreedores sea que lo haga en apariencia o que lo haga efectivamente. Por eso es que el fraude, en el Código Civil, aparece casi sólo mencionado en función de la acción de reversión (pauliana). También puede ser que la diferencia entre fraude y simulación parezca nominalmente habilitada por una forma posible de leer el art. 14, en la medida en que éste se refiere a ambos términos con un "o" entre ellos y esto puede querer significar una alternativa entre dos cosas distintas, o ser una sinonimia, y no hay forma de determinar si la ley quiso decir una cosa o la otra. En la doctrina laboral, se la explica sobre la base de que en el caso de fraude se está frente a un negocio verdadero (esta sería la diferencia decisiva), por más que sea uno que trata de excluirse de la norma mediante un rodeo que aparenta adaptarse a derecho (esta parte no tan clara o no siempre así), mientras que en el caso de simulación, en cambio, lo que hay es un negocio ficticio destinado a ocultar el verdadero (566), explicación de la diferencia que tiene algunas coincidencias con lo que trata el Código Civil, en cuanto que como se acaba de ver, según este el negocio fraudulento puede ser un negocio verdadero que trata de evitar una responsabilidad que se evidencie como tal; y tanto puede ser verdadero que hasta puede ser un negocio válido o eficaz. Pero lo cierto es que en este ámbito no se cuenta con muchos ejemplos que ilustren esta diferencia, salvo que se vea en el mismo art. 14 —con los ejemplos que este provee— a la interposición de personas como supuesto de fraude y a la utilización de figuras no laborales como uno de simulación. De todas maneras esta distinción entre el fraude y la simulación puede ser más ardua que útil, en la medida en que parece carecer de alcance práctico, en el único sentido en que podría tenerlo que es el de facilitar el reconocimiento de estos casos de ilicitud por evitación de la ley. De hecho no es una distinción a la que se atengan los tribunales, posiblemente porque pareciera pensada atendiendo a aspectos de la cuestión que no son los más relevantes en materia laboral, con lo cual se arriesga dejar conceptualmente de lado —poco o mucho— lo que todo este material tiene en común y que es lo que sirve para sacar rendimiento de la figura. De lo que se trata es de que en todos los casos de fraude o simulación hay una presentación engañosa, un intento de disimulo o, al fin y al cabo, una falsedad, arbitradas para eludir la responsabilidad que correspondería a una presentación sincera de las cosas. Y esto es lo que hace diferencia con el fraude tal como lo legisla el Código Civil y termina por identificar al laboral con la simulación. Con el fraude del Código Civil de lo que trata es de suprimir el patrimonio con el cual se debiera responder, pero no se altera la obligación ni en apariencia. El tipo legal sigue igual y sigue ligado a la misma consecuencia jurídica de responsabilidad, sólo que deja de haber bienes sobre los que forzar ese compromiso. Con el fraude laboral, en cambio, de lo que se trata es de suprimir la responsabilidad pese a que el patrimonio como tal se mantenga competente para enfrentar el cargo; en este caso se desfigura el tipo. Lo específico, lo característico y lo decisivo para que se configuren la simulación o el fraude en materia laboral, es el engaño o la falsedad. Y esto es común a ambos supuestos, si es que realmente son distintos. Por ej., para tomar los dos que contiene el mismo 14 LCT, tanto en la utilización de figuras no laborales como en la interposición de personas hay un engaño, sólo que con ese engaño, en el primer caso se trata de sacar a una situación íntegra de un tipo legal del que derivaría

Compartida por: Walter Gonzalves - FD - UNCuyo responsabilidad laboral, mientras que en el segundo lo que se trata es de excluir sólo un sujeto de ese tipo contractual, lo cual es, o es lo mismo, que decir que el contrato es otro (entre otros sujetos). En ambos casos lo que se está haciendo es tratando de salirse de la consecuencia jurídica (de responsabilidad laboral) a través de un engaño. No parece, en definitiva, que en el supuesto de interposición de personas el punto de vista que más ayude sea el de que hay un negocio verdadero entre el prestanombre y el trabajador, negocio que se considera verdadero aunque con él se trate de evitar la responsabilidad del contratante principal. Lo que auxilia para desbaratar el fraude, más bien, es ver las cosas como que el verdadero negocio, sustancialmente, es el entre el trabajador y el contratante principal, negocio y sujeto verdaderos que se esconden detrás del negocio con el interpuesto, que de real sólo tiene la apariencia. C.3.b. Los casos de fraude legislados El art. 14 de la LCT se refiere expresamente —para ejemplificar su definición genérica— a los dos supuestos de fraude laboral más conocidos y repetidos en la historia del derecho del trabajo: la utilización de figuras no laborales y la interposición de personas. La utilización de figuras no laborales es todavía muy frecuente hasta el punto de que, como se verá enseguida, de una muestra de jurisprudencia de 63 fallos referidos al fraude laboral, dictados entre 1990 y 2005, todavía uno de los grupos mayores (13 fallos) corresponde a este supuesto. Lo más usual es la desfiguración de contratos de trabajo con la apariencia de locaciones de servicios, de obra, o contratos de sociedad o "de agencia" (que no son sino locaciones de servicios) en los que en apariencia no se da el agregado de la relación de dependencia que caracteriza y diferencia a esos contratos —"todos antecedentes del de trabajo"— de este último. Lo que se hace en estos casos es disimular las notas (el "haz de indicios") que según la jurisprudencia identifican la existencia de una relación laboral (habitualidad, profesionalidad y, sobre todo, subordinación jurídica y económica), con lo cual se intenta evadir en bloque las prescripciones del derecho del trabajo. Es claro que si éste es un supuesto tan reiterado, es por las mismas razones por las que el derecho del trabajo necesita ser prevalentemente imperativo: en la medida en que la protección laboral agrega costos que las partes probablemente no aceptarían si se las dejase en libertad de negociar el contenido de su relación, la tendencia espontánea será la de tratar de salirse de estos costos y de estas obligaciones, recurriendo a los contratos civiles o comerciales que no los suponen. El caso de interposición de personas es el que en el lenguaje corriente del trabajo se reconoce preferiblemente como el de los contratistas o subcontratistas o incluido en este temario. Consiste, en esencia, en que el verdadero beneficiario del trabajo y titular de la organización capaz de producir, aparece como fuera de la relación porque la relación, formalmente, se constituye con un contratista que carece de los elementos propios de un empresario (establecimiento, antecedentes, capital, equipos y hasta especialización adecuada) y que por lo tanto, llegado el caso, será incompetente o inhábil (insolvente) para afrontar sus responsabilidades con el trabajador, mientras el verdadero titular de la empresa y beneficiario del producto del

Compartida por: Walter Gonzalves - FD - UNCuyo trabajo, que tendría con que responder, aparece desligado de la relación y de las responsabilidades consiguientes. Es un problema que figura entre los más antiguos de que haya registros en el mundo del trabajo posterior a la revolución industrial y para el que nunca se encontró una solución perfecta (567), al parecer porque entre el empresario real, indudablemente solvente y el intencionadamente insolvente, se da un continuo de realidades intermedias, en el cual no es posible encontrar un límite exacto, que permita dividir a quienes son reales empleadores de quienes sólo lo son en apariencia. Hay, para mencionar sólo los supuestos más fronterizos, cantidades de pequeños empresarios sin mayores reservas financieras, que pueden caer rápidamente en una insolvencia real y no buscada en cuanto las cosas no se presenten de la manera esperada. Sin embargo, el problema del fraude por interposición de personas no es en este momento de los más actualizados, tanto que en la ya mencionada muestra de 63 fallos sobre fraude, esta hipótesis aparece sólo cuatro o cinco veces, sólo tres de una manera nítida. Es probable que esto se deba a que frente a las dificultades intrínsecas del problema tanto las teóricas (conceptuales) como las prácticas (de prueba a veces difícil), el legislador ha tomado en muchas partes caminos abreviados como en el caso del art. 30 LCT, el de establecer la solidaridad del contratante principal con el contratista, frente al trabajador, bajo condiciones que define variadamente la normativa en cada caso, pero prescindiendo de que para esta solidaridad sea necesario que haya o se pruebe que hubo fraude. Con lo cual se vuelve innecesario, la mayor parte de las veces, buscar un responsable a través de esta figura cuya demostración se aprecia más complicada. Fuera de estos supuestos con que el art. 14 LCT ejemplifica la presentación sintética de la figura, en la ley hay una serie importante de desarrollos o casos concretos, si se quiere también ejemplos. Son los casos que la experiencia muestra como más comunes, a partir de los cuales sintetizando ideas, se llega a la de fraude o simulación laboral como noción conglobante. Los supuestos previstos expresamente en la LCT son: a) El fraccionamiento de la antigüedad laboral por medio de rescisiones periódicas (art. 18 LCT) práctica hoy en desuso, probablemente debido, aunque sea en parte, a que las normas antifraude expresas lo hacen inoperante. b) La presunción de laboralidad de todo servicio que parezca laboral, como medio de combatir el uso de figuras no laborales (art. 23 LCT)(568). c) La compatibilización expresa del carácter de socio con el de dependiente, sobre la base de privilegiar la caracterización del contrato en base al hecho de la dependencia jurídica (sujeción a instrucciones o directivas) desentendiéndose la ley de si, además, existe o no una sociedad. d) Varios casos de interposición de personas, tales como el citado del art. 30 LCT o los de los arts. 28 y 29, en que la ley resuelve drásticamente los supuestos del dependiente o el del subcontratista de (solo) mano de obra, por medio de disponer la relación directa entre el empresario y los trabajadores, salteando al intermediario.

Compartida por: Walter Gonzalves - FD - UNCuyo Tanto es el énfasis de estas normas, que derivan a establecer una responsabilidad solidaria del interpuesto frente a los trabajadores que las necesidades de la protección laboral no requieren y que es poco justificable una vez esclarecida la relación y suprimido el interpuesto como sujeto de ésta. Pareciera que al responsabilizar al interpuesto después de declararlo ajeno al negocio jurídico de que se trata, se está volviendo sobre una idea antigua, abandonada por la evolución del derecho por poco civilizada —según la cual quien comete un ilícito (el intermediario fraudulento, por ejemplo) no tiene a partir de que lo hace derecho a nada, ni siquiera a beneficiarse con las reglas generales que rigen para cualquiera (569). e) Varios supuestos de utilización de documentos para aparentar el cumplimiento de obligaciones laborales (arts. 60, 61 LCT, 124, 2º párr., 138, 146 y 149 LCT.) C.3.c. La sanción del fraude laboral De acuerdo con el art. 14 LCT los contratos viciados por simulación o fraude a la ley laboral son nulos, o sea, lo mismo que ocurre, según los arts. 7º y 13, con cualquier acuerdo que establezca condiciones contractuales inferiores a las propias de las normas imperativas. Vale, en consecuencia, lo dicho con respecto a la remisión de la ley al tratamiento de la nulidad que hace en sus arts. 41 y ss. y sobre todo lo diferenciado del alcance de las nulidades laborales. Lo distinto, en correlación con la característica que distingue al fraude o simulación de la franca ilicitud, es que en estos casos es preciso, antes que nada, despejar la apariencia engañosa y poner a la vista la situación o el negocio real. Pero una vez hecho esto, la imperatividad de la ley laboral impone al negocio real su contenido mínimo obligatorio, tal como lo haría en cualquier otro caso en que la relación se hubiere expuesto sinceramente. El hecho de que el art. 14 se refiera a "todo contrato" no excluye que los actos fraudulentos unilaterales sufran igual sanción (sean igualmente nulos, por ej. en el caso de los fraudes documentales unilaterales) por lo mismo de que descartada la apariencia, se impone la legislación imperativa. C.3.d. El fraude laboral en la jurisprudencia En los dieciséis años comprendidos entre 1990 y 2005, la revista Derecho del Trabajo registra 63 fallos que incluyen como cuestión la del fraude laboral (570). Ni en el título donde se registran esos fallos, ni en el texto de la gran mayoría de estos, aparece alguna diferencia entre el fraude y la simulación, pese a que una parte importante de la serie se refiere a casos que, si se hace la diferencia, serían de simulación y no de fraude. Lo cual parece ser una consecuencia de la ya mencionada irrelevancia práctica de esa distinción. Pero que si no fuese una consecuencia, en todo caso sería causa de esta irrelevancia. La muestra da cuenta de una manera práctica no superable, de cuanto, cuando y como los tribunales utilizan la noción de fraude como criterio decisivo para sus sentencias. En este sentido el número total de los fallos de la muestra da de por sí una señal moderada de la cantidad de veces que la idea se emplea en la práctica. En lo que se refiere al cuándo y al cómo, si se agrupan los 63 fallos de la muestra por el tema que más en concreto tuvieron que resolver, lo que resulta es lo siguiente:

Compartida por: Walter Gonzalves - FD - UNCuyo C.3.d.I. La simulación de figuras extra-laborales A este procedimiento se refieren 13 casos de la muestra (571), en cuatro de los cuales se calificó de fraudulenta la utilización de la figura cooperativa (572)en dos la de aprendizaje(573)y en cuatro el pago de remuneración como honorarios, o la figura de las profesiones liberales, o la locación de servicios (574), en uno de los cuales, estos últimos, se calificó a la desvinculación como una actitud fraudulenta a los efectos de dar lugar a la solidaridad grupal del art. 31 LCT(575). En un fallo aparece una descalificación genérica de las formalidades con que habitualmente se disimula el contrato de trabajo(576)(forma de pago de la remuneración o denominación que las partes dan al contrato). Y en dos la decisión judicial es negativa, en el sentido de que descarta la existencia de fraude, para aceptar que un trabajador era autónomo o que el presidente del directorio de una sociedad, en principio no es un dependiente (577). Como panorama general se advierte que de estos, hay casos en que la idea de fraude está incorporada a la cuestión con utilidad, porque puede mediar, al menos a simple vista, un intento de disimular o esconder la realidad de una relación de dependencia (p. ej. en el caso de las cooperativas de trabajo o del aprendizaje) y en estos casos lo del fraude sirve para acortar caminos o sintetizar las ideas que conduzcan a la descalificación de la forma jurídica; o sobre todo, cuando se invoca el fraude a los efectos concretos del art. 31 LCT, que de otro modo, al menos según el texto de este art., no podría aplicarse. Pero hay otros casos en que la utilidad de la idea dependerá de una composición de los hechos que incluya al intento de desfigurar lo que se sabía era un contrato dependiente, porque si no hay esta "malicia", es posible que la calificación de un contrato como de locación de servicios —sobre todo profesionales— o como el de los de servicios de un directivo social, sea una calificación sincera, por más que equivocada, y esto es un supuesto que se resuelve en base a la pura imperatividad de las leyes laborales, sin que lo del fraude o simulación agregue nada. C.3.d. II. La utilización fraudulenta de figuras societarias En este grupo se dan otros 14 casos (578)en los que lo que se cuestionó es si se debe extender la responsabilidad laboral a los socios y/o administradores de la sociedad que aparece como empleadora, en función del uso fraudulento de la figura societaria. El tema tuvo un fuerte desarrollo reciente, tanto que en la misma muestra, de los catorce casos del grupo, doce son posteriores a 2000 (579). Es notorio que casi todas estas decisiones judiciales se refieren a trabajadores no registrados, (el fraude sería la falta de registración) (580), lo cual hace necesarias algunas aclaraciones: la primera, que una cosa es la falta de registro de un trabajador por parte de la sociedad empleadora, lo cual es un incumplimiento de la ley, pero no un fraude, por lo menos con la concepción laboral del fraude, salvo que se haya tratado de disimular la relación a través de una forma o apariencia engañosa instrumentada al efecto (lo cual generalmente no ocurre); la segunda, que otra cosa distinta de la mera verificación del ilícito es la responsabilidad que les puede caber a los administradores y/o socios de la sociedad por ese incumplimiento de ésta, cuestión que no es propia de la temática del fraude laboral ni de las normas del trabajo, sino de las normas sobre sociedades que se ocupan de estas cuestiones, algunas de las cuales (el art. 34.3 LSC) termina por coincidir con la

Compartida por: Walter Gonzalves - FD - UNCuyo exigencia de una figura jurídica usada para disimular, aunque no con el alcance con que está habilitada esta noción en materia laboral (581). Y una tercera y última cuestión, es la de si o cuando los socios y/o administradores son los verdaderos empleadores y utilizan la figura societaria para disimular esa titularidad personal del contrato, único caso en que se estaría en el ámbito del fraude laboral y en que sirve utilizar esta noción para desbaratar la organización plural usada para evitar la responsabilidad del verdadero empleador. Y lo cierto es que la mayor parte de las decisiones de los tribunales se ocupan de la cuestión en el primero y segundo sentidos, o sea, considerando a la no registración como una conducta fraudulenta de por sí y que de por si habilita el descarte de la figura societaria y la extensión de la responsabilidad a administradores y socios, todo con fundamento en disposiciones de derecho comercial. De la serie, sólo tres fallos utilizan la noción de fraude por algo relativo a una norma laboral, dos veces al art. 31 LCT y otra más genéricamente al art. 14(582). Respecto de la aplicación de las normas de la LSC en estos supuestos de no registración laboral, lo que se advierte es que mientras que por un lado las normas societarias que responsabilizan a los administradores por los actos ilegales de la sociedad, no lo hacen por nada que tenga que ver con una disimulación o encubrimiento, sino por la participación activa o pasiva de esos administradores en una decisión ilícita, por el otro las normas que responsabilizan a los socios, lo hacen sobre la base de que la sociedad sea una pura pantalla de modo que la figura societaria esté usada para encubrir un objeto o una actividad globalmente ilícita (art. 54 LSC) supuesto que no coincide con el de la no registración de trabajadores, a menos que se esté frente a una sociedad que no es que no registra a sus trabajadores, sino que tiene por objeto el de evadir la registración. Por eso es que ya se señaló que este art. 54 de la LSC, en cuanto se trata de extender solidariamente la responsabilidad a los socios, es mucho más limitativo que la noción de fraude que se usa en el derecho del trabajo. Sin embargo, la jurisprudencia laboral ha interpretado el art. 54, inc. 3º LSC de modo que basta para extender la responsabilidad a socios y contratistas, con que la "contratación en negro" sea un recurso para violar la ley (583), sin que se requiera que la sociedad misma sea el recurso para esa violación, a aún más categóricamente, asimilando de manera un poco promiscua lo del "único fin (social) de eludir obligaciones", con el hecho de la falta de registración (584). Y esto, en ocasiones, aun cuando "no puede afirmarse que la sociedad encubriese la consecución de fines extra-societarios"(585). Es cierto que también hay fallos que interpretan la ley comercial con más exactitud, afirmando que de no mediar prueba del fraude en el sentido del art. 14 LCT, no se puede extender la responsabilidad a un socio (586)o que es la sociedad la que debe tener como objeto violar la ley, aunque dicho esto último en un caso de incumplimiento contractual y no de falta de registro. Pero aún así, lo cierto es que la tendencia principal de la jurisprudencia laboral, en este momento, o la que se va desarrollando preferiblemente, es la de asociar a la falta de registro laboral, con la hipótesis de sociedad con objeto real ilícito del art. 54, inc. 3º LSC.

Compartida por: Walter Gonzalves - FD - UNCuyo En cuanto a la traslación de la responsabilidad para hacer solidarios no a los socios sino a los administradores, los tribunales han decidido que cuando media falta de registración, los directores sociales deben hacerse solidariamente cargo de la condena con fundamento en los arts. "54, 59, 157 y 214 de la ley 19.550"(587), en general sin ninguna consideración mayor sobre la participación de cada administrador en el acto ilegal, tal como la que requiere el art. 274.2 LSC. De todo lo cual, resulta, en resumen, que la figura del fraude laboral no es algo de lo que la jurisprudencia en los últimos tiempos haya sacado mayor rendimiento para desbaratar figuras societarias con las que se tratase de disimular responsabilidades personales. Más bien la noción de fraude ha sido utilizada por los tribunales laborales no con el significado de un engaño o disimulo que oculta un ilícito, sino como sinónimo del ilícito o del incumplimiento mismo, aplicada casi excluyentemente al supuesto de trabajo sin registro o con registro defectuoso. Y esto se viene haciendo para aplicar normas que no son laborales, ni previsionales, sino propias del derecho comercial, pero interpretadas éstas de un modo que dudosamente constituya siquiera una interpretación posible de esas normas, tal que quede amparado por la hipótesis —si ésta se comparte— de que en el ámbito del trabajo dependiente también las normas extra-laborales deben ser interpretadas del modo más favorable a los trabajadores. El hecho es que la interpretación laboral prevaleciente sobre la responsabilidad de socios y controlantes en casos de trabajo sin registro, se separa casi sin ocultamiento de la concepción de las normas comerciales que aplica, en especial del art. 54.3 LSC; y en las decisiones sobre la extensión de la responsabilidad a los administradores, si la cosa no es tan categórica, lo que llama la atención es la señalada carencia casi sistemática de análisis de la actuación y de las posibilidades de actuación de cada administrador en el caso, o hasta de una consideración sobre a quién y porque correspondería la carga de la prueba sobre cómo fue esa actuación —u omisión— de la que se derive una responsabilidad personal. Dadas así las cosas, parecería que la jurisprudencia laboral ha dejado de lado el propósito de usar la figura del fraude para desbaratar figuras societarias a fin de poner a la vista responsables ocultos ("levantar el velo corporativo") para utilizarla — al menos de nombre— para la virtual creación de un sistema de sanción a los socios y administradores de sociedades que omitan las registraciones laborales, sistema que en este estado de la normativa no se atiene a las leyes vigentes, por más que fuese posible que —con mayores desarrollos y detalles— unas sanciones así no fueran algo insensato. C.3.d.III. La interposición de personas Como ya se adelantó al pasar revista a los ejemplos de fraude contenidos en el mismo art. 14 LCT, esto de la interposición de personas para excluir aparentemente de la relación al verdadero responsable, es de los engaños más antiguos que se registran en la historia del derecho del trabajo, pero no uno de los más presentes en la jurisprudencia actual, posiblemente porque en normas como el art. 30 LCT, el legislador dio preferencia a la solución práctica de la solidaridad entre la empresa principal y su contratista y no a la de la prueba del fraude.

Compartida por: Walter Gonzalves - FD - UNCuyo En la muestra que se está analizando aparecen seis casos relacionados a este supuesto(588), dos de ellos con definiciones en línea con las ideas clásicas sobre el tema y considerando normas específicas del derecho del trabajo, como por ejemplo que para que se configure el supuesto del art. 14 LCT, el interpuesto debe ser "un testaferro" sin solvencia ni realidad empresaria (589); o que "para que se torne aplicable la figura del fraude laboral y/o interposición de personas a que se refiere el art. 14 LCT, debe acreditarse la existencia de un sujeto interpuesto para fines ilícitos"(590). Específicamente se descartó la interposición de una empresa de servicios eventuales al juzgar que la relación siempre fue directa con la empresa usuaria (591), idea que un reciente fallo plenario de CNAT ("Vazquez c. Telefónica", plenario 323, 30/6/2010, TySS 2010-601) llevó hasta a considerar que, si el trabajador no era realmente eventual, los certificados de trabajo deben ser emitidos por la empresa que recibió al trabajador, y no por la agencia de servicios eventuales intermediaria que lo proveyó, aunque ésta última sea la que formalmente tiene los registros legales de ese trabajo. Un fallo distinguió con un acierto no muy frecuente, que una vez determinado que el interpuesto es sólo eso, y en realidad es a su vez dependiente, no corresponde extenderle a él la responsabilidad del caso (592). C.3.d. IV. El encubrimiento de la indeterminación temporal del contrato Los casos llegados a los tribunales sobre este supuesto, no parece proporcionada a la manifiesta difusión de su práctica(593). La jurisprudencia descalificó el uso de la figura del contrato eventual con este propósito —y la interposición de empresas de servicios eventuales— (594), o directamente la calificación como transitorio de un vínculo de larga duración (595). C.3.d. V. La dispersión del empleador en distintas empresas de un mismo grupo Cuando se ha tratado de disimular la existencia de un solo empleador con la presentación de más de una personalidad jurídica, en apariencia distintas, y se lo ha hecho para frustrar derechos de trabajadores, los tribunales han acometido con visible uniformidad y ortodoxia la penetración o desbaratamiento de la apariencia organizacional, para hacer valer el derecho del modo que conviniese a lo que en el caso se tenía en vista(596). Se calificó como el fraude del art. 14 LCT a tratar de responsabilizar a una sola empresa del grupo exculpando a la otra (597), se sostuvo que varias empresas con iguales socios e iguales objetos constituyen un fraude de la misma norma y deben responder en conjunto (598). Y también que no es legítimo que una sociedad invoque el art. 247 LCT para despedir a su personal, si sus mismos socios, a la vez, crearon otra sociedad con igual objeto y contrataron al mismo personal, pero sin antigüedad(599). En otro sentido o con otra consecuencia, se dispuso que si se da una prestación de servicios simultánea para varias entidades de un grupo que debe ser calificado de unitario y de estar funcionando en fraude a la ley laboral, la sanción o la consecuencia de esto no debe ser que se deba más de una remuneración por la

Compartida por: Walter Gonzalves - FD - UNCuyo única prestación, ya que se debe sólo lo que corresponde al cumplimiento de la jornada normal de trabajo(600). C.3.d. VI. Sobre supuestos expresamente legislados En un caso de presentación a juicio de recibos firmados en blanco, no sólo se calificó a la conducta de fraudulenta sino que se aplicó la sanción correspondiente a la inconducta procesal(601). Sobre el art. 106 LCT, en cuanto exige que los viáticos para no ser considerados remuneración se acrediten con comprobantes, se dijo que la norma "tiene por objeto prevenir el fraude laboral"(602)y sobre el requerimiento de una causa real y objetiva para que justifique la temporalidad de un contrato, ya se mencionaron los fallos que descalificaron la figura del trabajo eventual si no media una causa (603), por más que en el segundo, con visible moderación, se apuntó que el hecho de que se haya invocado desacertadamente la naturaleza eventual de un contrato, requiere descartar ese encuadre equivocado pero no supone necesariamente que eso haya sido un fraude a la ley. C.3.d. VII. Sobre el componente subjetivo de la conducta fraudulenta Con relativa frecuencia los tribunales se han desentendido del componente subjetivo que debe tener una conducta para configurar un fraude, sosteniendo que a la ley le basta la sustracción objetiva a las obligaciones normativas, sin que requiera intención subjetiva o dolo, ni siquiera la prueba de las maniobras fraudulentas o la conducción temeraria que efectivamente están como exigencia de la figura en el art. 31 LCT(604). Esto es francamente difícil de sostener a partir de que lo del fraude, por definición, debe consistir en un engaño o un disimulamiento, que no puede ser involuntario o acometido sin intención. Lo que parece pasar es que estas decisiones están en todos los casos referidas al art. 31 LCT, y éste, desde la reforma de 1977, agrega a la mera verificación del grupo empresario —que sería en principio, una vez verificada, la realidad prevaleciente en cualquier otra rama del derecho— una necesidad de fraude o temeridad que, en estas condiciones, se constituye en una exigencia que se pone a los trabajadores por encima de lo que les resultaría de la aplicación del derecho común. Y siendo así, esta exigencia que incorporó la reforma al art. 31 LCT lleva la contraria a las técnicas más elementales del derecho del trabajo y se constituye de esa manera, dentro del sistema jurídico laboral, en una norma asistemática cuya tendencia al rechazo se da espontánea y casi se diría que instintivamente. Pero esto no necesita la solución a que se acaba de hacer referencia. Otros tribunales, sin tener que sostener algo tan contradictorio como que el fraude puede ser involuntario, resolvieron finalmente la cuestión afirmando que si se comprueba la existencia de un grupo, es sólo en base a esa realidad que debe haber responsabilidad conjunta. Y si la cuestión se quiere ver no con relación a esta problemática historia del art. 31 LCT, sino abstrayendo más teóricamente, la única conclusión posible es que la noción de un fraude sin elemento subjetivo equipararía, sin más ni más, la idea de

Compartida por: Walter Gonzalves - FD - UNCuyo fraude con la de imperatividad, sin ventaja, porque sí se hace esto, la noción de fraude no puede menos que confundir un panorama en el que estará sobrando. C.3.d. VIII. Sobre la diferencia entre simulación ilícita y fraude Esta difícil distinción, cuya escasa práctica y casi nula aplicación ya se señalaron, fue de todos modos utilizada en alguna oportunidad, para diferenciar el acuerdo de dos voluntades que trata de conformar una simulación ilícita, del "simple fraude", que impone unilateralmente el empleador. Pero el efecto de esta consideración, no repetida en otros fallos, fue en el caso el de limitar la invalidez de la simulación, a la que se juzgó con una nulidad relativa(605). C.3.d. IX. Sobre algún efecto especial del fraude En un caso en que se juzgó que mediaba fraude entre el transmitente de una empresa y su sucesor, se dispuso que la responsabilidad del transmitente se debía mantener, aún por obligaciones posteriores a la transmisión y no cesar en ese momento, como es la regla establecida por el art. 228 de LCT. Otro supuesto excepcional se dio con la extensión de una sentencia, a sujetos comprendidos en la condena en la etapa y por vía de ejecución, si en el caso probó la existencia de fraude, idea cuyo alcance requeriría un cuidadoso análisis los casos concretos, por lo evidente de que puede poner en riesgo el derecho defensa en juicio de los terceros no condenados, a los que se ejecute.

no se en de

RESEÑA JURISPRUDENCIAL A) Sobre protección Sobre el desarrollo de la protección "La obligación que la ley 11.729 impone a los patrones de indemnizar al obrero en determinadas condiciones en virtud del contrato de empleo, no se opone al derecho de contratar ni importa una violación del derecho de propiedad. "La constitución Nacional es individualista en el sentido de que reconoce al hombre derechos anteriores al estado, de que éste no puede privarle, pero no en el sentido de que la voluntad individual y la libre contratación no puedan ser sometidos a las exigencias de las leyes reglamentarias".(CSJN, 22/10/1937, "Quinteros, Leónidas S. c. Cía. de Tranvías Anglo Argentina", Fallos: 179:113) "La obligación que la ley 11.729 impone a los patrones de indemnizar al obrero en determinadas condiciones en virtud del contrato de empleo, no se opone al derecho de contratar ni importa una violación del derecho de propiedad".(CSJN, 20/7/1938, "Russich, Elvira c. Cía. Introductora de Buenos Aires", Fallos: 181:209).

Compartida por: Walter Gonzalves - FD - UNCuyo "La ley 11.729 no vulnera los principios consagrados por los arts. 16 y 17 de la Constitución Nacional, por cuanto es reglamentaria de los derechos que éstos acuerdan no importando confiscación de bienes. "Esta Corte dijo, en efecto, en el caso Russich c. Cía. Introductora: la obligación de pagar el breve descanso anual que el art. 156 impone a los patrones a favor de los dependientes, factores, obreros, etc., no tiene el carácter de un impuesto, ni de una tasa ni de una sisa, ni de un servicio; es una condición legal del contrato de trabajo que el Estado impone en virtud de su poder de policía, en resguardo de la salud y de la mayor eficacia del dependiente u obrero; lo impone como lo hace con la indemnización por despido y por falta de preaviso por las razones que dio en el Senado el miembro informante de la presente ley". (CSJN, 21/4/1941, "Dordal, José y otros c. Calderón y Ropero", Fallos: 189:235). "Toda vez que, en orden al salario mínimo vital, la libertad de contratar del empleador entre en conflicto con la libertad contra la opresión del empleado u obrero, esta última debe prevalecer sobre aquella, porque así lo requieren los principios que fundan un ordenamiento social justo. No otro es el sentido de la cláusula que los Constituyentes de 1957, agregaron a continuación del art. 14 de la Ley Fundamental".(CSJN, 20/5/1960, "Prattico, Carmelo y otros c. Basso y Cía.", Fallos: 246:345). "No es procedente la impugnación de la validez constitucional del decretoley 7914/1957 que fija el régimen de la asignaciones familiares para los trabajadores de la industria, especialmente frente a las norma consagradas por la reforma constitucional de 1957, art. 14, respecto del salario vital mínimo, protección integral de la familia o compensación económica familiar. "Toda vez que la libertad de contratar del empleador entre en conflicto con la libertad contra la opresión del empleado u obrero, esta última debe prevalecer sobre aquella, porque así lo requieren los principio que fundan un ordenamiento social justo. No otro es el sentido de la cláusula que los constituyentes de 1957 agregaron a continuación del art. 14 de la Ley Fundamental".(CSJN, 10/6/1961, "Roldán, José c. Borrás, Antonio"). "Es importante dejar sentado que la regulación de las obligaciones patronales, con arreglo a las exigencias de la justicia, constituye un deber para el Estado; y las consecuencias que pueden derivar del cumplimiento de ese deber representan una contingencia de la que la empresa contemporánea no puede desentenderse, en tanto subsista el vínculo de trabajo. "Dicho de otro modo, tratándose de cargas razonables, como lo son las de la ley 15.785, cuyos autores manifestaron expresa preocupación por la incidencia de ellas sobre el patrimonio del deudor, rige el principio según el cual, el cumplimiento de las obligaciones patronales no se supedita al éxito de la empresa, éxito cuyo mantenimiento de ningún modo podría hacerse depender, jurídicamente, de la subsistencia de un régimen inequitativo de despidos arbitrarios".(CSJN, 28/3/1962, "Mata, José M. c. Ferretería Francesa SA", Fallos: 252:160)

Compartida por: Walter Gonzalves - FD - UNCuyo "En este caso, cabe aplicar el principio que el Tribunal expuso en el precedente de Fallos: 234:753, donde declaró que la regla del art. 505, segunda parte, del Código Civil, debe tener variaciones particulares en el derecho del trabajo, en protección de la parte más débil, esto es, de los obreros. Este principio, impuesto por las normas legales en vigor, es el que decide que, en tanto subsista el vínculo laboral del que nace la aludida necesidad de protección, el efecto liberatorio del pago que haya sido efectivamente realizado con sujeción a lo que, en cuanto a forma y substancia, disponga el régimen legal pertinente, cuyo desconocimiento no puede ser convalidado ni aun mediando conformidad sindical homologada administrativamente". (CSJN, 11/6/1962, "Iglesias, José y otro c. Intela SA", Fallos: 253:47). "No se advierte cómo puede denominarse ‘temporaria' o ‘excepcional' una relación de trabajo subordinado que se prolongó por veintiún años, ni cuál es la fundamentación jurídica que justifique, como pretende la recurrente, que el Estado puede negociar con terceros dentro del marco del derecho privado, pero que el dependiente no reviste ese carácter pues fue integrante del plantel requerido para el funcionamiento de su puesto" (sic). Ello implicaría desconocer derechos como el de protección contra el despido arbitrario, y sin tener en cuenta la pauta establecida por esta Corte en numerosos precedentes, según la cual en los litigios laborales debe actuarse con suma cautela para llegar a la denegación de beneficios reconocidos por las leyes en la materia". (CSJN, 27/12/1988, "Bolardi, Irraul Guillermo c. Emge", Fallos: 311:2799) "Es improcedente la novación objetiva de las cláusulas contractuales con apoyo en el silencio del trabajador por el lapso anterior a la prescripción, pues ello conduce a aceptar la presunción de renuncias a derechos derivados del contrato de trabajo, en abierta contradicción con el principio de irrenunciabilidad que emana de los arts. 12, 58 y cc. de la LCT, sin que obste que el reclamo se formulara al finalizar la relación laboral, ya que, de acuerdo con los arts. 256, 259 y 260 de dicho cuerpo legal, no estaba obligado a hacerlo hasta el agotamiento del plazo establecido en él". (CSJN, 2/3/1987, "Padin Capella, Jorge D. c. Litho Formas SA", LT, XXXV-B, 698). "La ley de riesgos del trabajo al excluir mediante el art. 39, inc. 1º sin reemplazar con análogos alcances la tutela de los arts. 1109 y 1113 del Código Civil, no se adecua a los lineamientos constitucionales a pesar de haber proclamado que tiene entre sus objetivos reparar los daños derivados de accidentes de trabajo y de enfermedades profesionales, negando a la hora de proteger la integridad psíquica, física y moral del trabajador, la consideración plena de la persona humana y de los imperativos de justicia de la reparación que no deben cubrirse sólo en apariencia. "El régimen del art. 39, inc. 1º de la ley de riesgos del trabajo, en cuanto exime de la responsabilidad civil al empleador frente al daño sufrido por el trabajador, no tiende a la realización del principio constitucional de la justicia social sino que, marcha en sentido opuesto al agravar la desigualdad de las partes que regularmente supone la relación de trabajo y, en consecuencia, formula una preferencia legal inválida por contrariar dicho principio".(CSJN, 21/9/2004, "Aquino c. Cargo Servicios", DT, 2004-B, 1278).

Compartida por: Walter Gonzalves - FD - UNCuyo Sobre los límites de la protección "...Pero, es claro que si a pesar de no tener los caracteres de un gravamen fiscal, la concesión legal gravitara sobre el patrimonio del comerciante en forma o intensidad o alcance aniquilador del mismo, destruyendo la posibilidad de continuar el giro del negocio, la garantía constitucional del art. 17 reclamaría su imperio no siendo el nombre o la apariencia del derecho lo que ella protege, sino su esencia y fundamento".(CSJN, 21/4/1941, "Dordal c. Calderón y Ropero" y "Mata c. Ferretería Francesa"). "El principio del art. 14 de la Constitución Nacional, en cuanto asegura igual remuneración por igual tarea, no es sino una expresión de la regla más general de que la remuneración debe ser justa. Es indudable que se opone a discriminaciones arbitrarias, como serían las fundadas en razones de sexo, religión o raza, pero no a aquellas que se sustentan en motivos de bien común; nada obsta, por vía de ejemplo, a que se pague mayor retribución a quien tiene mayores cargas de familia, tal como la misma Constitución lo quiere al disponer que una ley establecerá la compensación económica familiar. "Que el empleador cumple con el mandato constitucional pagando a cada categoría de trabajadores lo que estipula el convenio colectivo, que por haberse elaborado con intervención de la parte laboral, asegura una remuneración justa. "Que no puede privarse al empleador de su derecho de premiar, por encima de aquellas remuneraciones, a quienes revelen méritos suficientes. De lo contrario, no habría manera de estimular el trabajo, la eficacia y la lealtad, con grave detrimento de la justicia; y con respecto al interés de la comunidad, que en esta cuestión no puede dejar de computarse, es patente el efecto nocivo de una igualación forzosa al más bajo nivel. "Que el derecho del empleador de premiar aquellos méritos no puede sujetarse a la prueba, en la práctica muy sutil y difícil, de que ellos existen; debe quedar librada a su prudente discrecionalidad, pues de lo contrario se desvirtuaría su ejercicio."(CSJN, 25/2/1969, "Ratto, Sixto y otro c. Productos Stani SA", Fallos: 265:248). "La disposición del dec. 20.268/1946, reglamentario de la ley 12.637, que impone, en el caso de no reincorporación del empleado de bancos y seguros injustamente despedido, la obligación de abonarle los sueldos y beneficios que le corresponderían de continuar trabajando, es violatoria de la Constitución Nacional".(CSJN, 25/2/1969, "De Luca c. Bco. Francés", DT, 1969-159). "Sólo puede considerarse que existe un derecho adquirido cuando bajo la vigencia de una ley el particular ha cumplido todos los actos y condiciones sustanciales y los requisitos formales previstos en la misma para ser titular de un determinado derecho, de manera que la situación jurídica general creada por esa ley se transforma en una situación jurídica general e individual en cabeza del sujeto que, se hace inalterable y no puede ser suprimida por ley posterior sin agravio al derecho de propiedad consagrado por el art. 17 de la CN; más no cuando, cuando sucede en el caso, el accionante sólo tenía la expectativa de invocar en su favor la aplicación de

Compartida por: Walter Gonzalves - FD - UNCuyo un determinado régimen en el momento en que su principal pretendiese resolver el contrato, circunstancia que ocurre en autos con posterioridad a la derogación de aquel régimen. "La regla de la norma más favorable resulta del principio protectorio del ordenamiento laboral, y se dirigirse a establecer un parámetro de interpretación en orden a decidir la aplicación de una norma entre varias propuestas. De ello resulta que por tratarse de una característica de la norma que limita la autonomía de la voluntad de las partes, y de una regla de interpretación relacionada con la efectividad de un principio determinado, no puede vinculárseles con la facultad del legislador de derogar, reemplazar o modificar las leyes si lo estima necesario o conveniente".(CSJN, 4/12/1984, "Dellutri, Carlos Salvador c. Banco de la Provincia de Santa Cruz", Fallos: 206-1799). "En situaciones de emergencia social y económica la facultad de regular los derechos personales puede ser más enérgicamente ejercida que en los periodos de sosiego y normalidad. "En situaciones de emergencia las leyes pueden dejar sin efecto lo dispuesto en los convenios colectivos siempre y cuando lo así dispuesto respete la razonabilidad de medio a fin entre la medida y la emergencia a atender".(CSJN, 2/4/1985, "Northenstol c. Subterráneos", Fallos: 307:326 y 7/8/1990 "Soengas c. Ferrocarriles", Fallos: 313:664)". "Las gravísimas consecuencias que derivan de la extensión de la responsabilidad patrimonial a terceros ajenos, en principio, a la relación sustancial que motiva la reclamación de autos, requiere la comprobación rigurosa de los presupuestos fácticos establecidos por el art. 30 LCT"(CSJN, 15/4/1993, "Rodríguez, Juan R. c. Compañía Embotelladora Argentina SA", TySS, 1993-417). "Si bien es cierto que el silencio del trabajador no puede ser concebido como renuncia a sus derechos, también lo es que tal principio cede a la exigencia de seguridad jurídica, por una parte, en atención a circunstancias relativas a las personas y por otra, cuando ha transcurrido un tiempo suficiente para entender que la situación ha sido consentida".(CSJN, 11/6/1998, "Zorzin, Víctor R. c. YPF SA", TySS, 1998-974). B) Sobre la imperatividad de las normas "El principio de irrenunciabilidad en materia laboral, representa una limitación a la autonomía de las partes, entendida en los términos del art. 1197 del Código Civil, que se traduce en la imposibilidad de establecer una regulación menos favorable al trabajador que la que fija la ley o el convenio colectivo y, esa limitación de la autonomía individual por normas de otras fuentes es lo que se llama orden público". "En el supuesto de existir un acuerdo independiente entre la empresa y el trabajador, se debe respetar el orden público laboral."(CNAT, sala X, 26/2/1998, "Romero, Alberto c. Seefeld", DT, 1998-B, 2449)". C) Sobre el Orden Público Laboral

Compartida por: Walter Gonzalves - FD - UNCuyo "Si la institución demandada tenía pautado el horario y número de días en que el médico debía estar a disposición de los afiliados, también el monto de la retribución, el modo de abonarla, la cantidad de consultas por paciente, la modalidad de recetar medicamentos así como la sujeción de las receta y órdenes de internación al control y autorización de la accionada, cabe concluir en la existencia de relación de dependencia". "Toda vez que la nota típica que caracteriza la locación de servicios es la subordinación del locador que a su vez es también la nota típica de la relación del trabajo, no se puede, sin dejar de lado la aplicación de normas de orden público laboral, considerar subsistente, a la locación de servicios como relación contractual distinta de la relación de trabajo".(CNAT, sala IV, 14/2/1992, "Ferreira Revol, Ramiro Luis c. Instituto de Serv. Soc. Pers. Seg. Reaseg. Capitalización y Ahorro y Prest. Para la Vivienda", DT, 1992-A, 903). "El orden público laboral sólo proyecta sus efectos sobre el monto de la remuneración, de él resulta que ésta no puede ser inferior al que determinan los convenios colectivos o normas legales o reglamentarias de aplicación". "Salvo en supuestos excepcionales como el de los viajantes, el orden público laboral no tiene incidencia sobre la estructura de la remuneración, es decir los rubros que la componen". "Nada impide, en tanto se respete la pauta mínima fijada por el convenio colectivo, que las partes convengan o el empleador decida unilateralmente establecer una estructura distinta a la convencional o inclusive abonar un solo rubro, circunstancia que por sí mismo no da derecho a reclamar diferencias si no se ha probado que el trabajador percibiese en total menos de lo que le correspondía de liquidarse por separado los adicionales conforme al convenio"(CNAT, sala IV, 31/3/1992, "Sprotor, Elena c. Farmacia L'Aiglon", DT, 1992-B, 1884). "El principio de irrenunciabilidad en materia laboral, representa una limitación a la autonomía de las partes, entendida en los términos del art. 1197 del Cód. Civil, que se traduce en la imposibilidad de establecer una regulación menos favorable al trabajador que la que fija la ley o el convenio colectivo y, esa limitación de la autonomía individual por normas de otras fuentes es lo que se llama orden público". "En el supuesto de existir un acuerdo independiente entre la empresa y el trabajador, se debe respetar el orden público laboral".(CNAT, sala X, 26/2/1998, "Romero, Alberto c. Seefeld", DT, 1998-B, 2449). "El derecho del trabajo existe para asegurar a los trabajadores la percepción real de sus salarios y no la simple declaración de que percibirán determinados salarios". "Si los trabajadores pudieran renunciar a las indemnizaciones que le corresponden después de sufrido un riesgo personal, o si pudieran admitir los descuentos que les propongan los patrones después que han devengado determinados salarios, el derecho del trabajo perdería su nota de imperatividad y pasaría a la categoría de jus dispositivum".(CNAT, sala X, 26/2/1998, "Romero, Alberto c. Seefeld SA", DT, 1998-B, 2449).

Compartida por: Walter Gonzalves - FD - UNCuyo "La fórmula nada más tendrá que reclamar incluida en un convenio que no fue formalizado ante la autoridad administrativa o judicial, ni cuenta con la debida homologación, implica una renuncia de derechos en violación de normas de orden público".(CNAT, sala I, 31/3/1993, Rodríguez, "Rosario c. Consorcio de Propietarios Carlos Calvo 1305", DT, 1994-A, 37). "En materia laboral la elevación del hombre y el mejoramiento de las condiciones de trabajo conforman el orden público laboral, que se desprende del insoslayable derecho básico universal".(TTrab., Mar del Plata, 4/8/2005, "Sansalone, Federico y otros c. Serem S.A.", LA LEY, BA, 2005-1121). "Si el premio aniversario que se abonaba al actor tenía el carácter de unilateral (resuelto por el empleador sin la conformidad del empleado) y se trataba de un estímulo por resultado, que no era procedente cuando las ausencias del trabajador se debieran a accidentes o enfermedades inculpables o del trabajo, cabe considerar que de esa forma se trataba de alentar la responsabilidad y el deber de previsión del trabajador, sin que por ello se afectara el orden público laboral".(CNAT, sala I, 30/4/1992, "Umbidez, Jorge Abel c. La Cantábrica S.A.M.I.C.", DT, 1992-B, 1880). "Debe prosperar el reclamo de los accionantes, viajantes de comercio, en cuanto cuestionan la legalidad de la base sobre la cual debieron calcularse las comisiones, por violación del orden público laboral, a cuyo efecto debe considerarse exclusivamente el precio de las mercaderías vendidas, en tanto que en los demás aspectos que hacen al contrato de trabajo, que no son alcanzados por normas de orden público, rige la libre voluntad de las partes".(CNAT, sala I, 10/5/1991, "Olivencia, Eduardo Sergio y otros c. Monofort S.A.I.C.", DT, 1992-A, 884). D) Sobre el fraude Interposición de personas "Para que se torne aplicable la figura de fraude laboral por interposición de personas a que se refiere el art. 14 de la ley de contrato de trabajo debe acreditarse la existencia de un sujeto interpuesto para fines ilícitos, una suerte de testaferro u hombre de paja sin características de empresario real y solvente".(CNAT, sala I, 13/6/1995, "Villan, Juana E. c. Meregalli, Ricardo y otro", DT, 1995-B, 2267). "Para que se torne aplicable la figura de fraude laboral por interposición de personas a que se refiere el art. 14 de la ley de contrato de trabajo debe acreditarse la existencia de un sujeto interpuesto para fines ilícitos".(CNAT, sala I, 27/11/1998, "Balcarce, Jorge R. c. Molinos Río de La Plata S.A., DT, 1999-A, 1136). "La renuncia del trabajador a la empresa proveedora de servicios y su posterior contratación por la empresa usuaria, constituye una conducta fraudulenta tendiente a interponer a una empresa de servicios eventuales ante el verdadero empleador, que es la empresa usuaria de los servicios, por lo que cabe responsabilizar solidariamente a ambas empresas y considerar la real antigüedad del trabajador y los derechos derivados de ella, por aplicación de los principios de primacía de la realidad y del protectorio del que goza el trabajador"(CNAT, sala I, 8/8/2002, "Vargas,

Compartida por: Walter Gonzalves - FD - UNCuyo Ricardo Francisco c. SEA Servicios Empresarios Argentinos S.A. y otro", DT, 2002-B, 2162). Desagregación del empleador "El fraude laboral o conducción temeraria en los términos del art. 31 de la ley de contrato de trabajo se materializa mediante maniobras efectuadas por las codemandadas con el claro objetivo de arrojar toda posible responsabilidad sobre una sola de ellas, exculpando a la restante, conducta que no puede ser sino interpretada como una actitud elusiva de la responsabilidad que le cabe al grupo frente a sus dependientes".(CNAT, sala IX, 20/5/1998, "Kacenelson, Raúl F. c. Bimeda S.A. y otro", DT, 1999-A, 694). "Resulta improcedente invocar la causal de despido prevista en el art. 247 de la LCT, toda vez que el cierre del establecimiento fue un artilugio para evadir responsabilidades laborales, en tanto las personas físicas que integraban la entidad empleadora constituyeron otras sociedades con el mismo objeto social que la primera y contrataron nuevamente a los ex dependientes de aquella pero sin reconocerles la antigüedad".(CNAT, sala VI, 9/5/2005, "Juárez, María I. c. Jeanvac S.R.L. y otros", DT, on line). "La apariencia formal no impide la consideración de la real situación subyacente, aún en ausencia de conductas fraudulentas" (CNAT, sala X, 20/4/2001, "Meneses Gutiérrez, Omar c. Brugastro S.A. y otro", ED, 194-122). "Si el actor trabajó para diversas empresas de un grupo económico no se da la situación de pluriempleo sino la prestación de tareas de un mismo grupo en fraude a la ley laboral y la sanción a dicho fraude no puede constituir la condena al pago a cada una de ellas del salario de convenio, pues habiendo existido un solo vínculo el actor es acreedor a un solo salario mínimo de convenio, que es el que se devenga por cumplimiento de la jornada normal de trabajo".(CNAT, sala I, 29/4/2005, "Sobrino, Diego M. c. Consolidad AFJP y otros", DT, on line). El componente subjetivo del fraude: "Si bien el fraude a la ley laboral es un recaudo esencial para que se configure la responsabilidad solidaria del art. 31 de la ley de contrato de trabajo, ello no significa que deba probarse el dolo del empleador o una intención fraudulenta del mismo, basta que la conducta empresarial se traduzca en una sustracción a la aplicación de las normas laborales".(CNAT, sala X, 31/12/1996, "Piai, Néstor A. y otros c. IESA S.A. y otros", DT, 1997-B, 2025). "A los fines de la aplicación del art. 31 de la ley de contrato de trabajo, no resulta necesario comprobar específicamente la existencia de maniobras fraudulentas o conducción temeraria ya que la desestimación misma de la personalidad del ente es abarcadora de tales conceptos, toda vez que la persona jurídica se ve reducida a una simple figura estructural, a un mero recurso técnico, para obtener objetivos privativos de la sociedad que la integraba"(CNAT, sala VII, 14/12/1999, "Mora, Ernestina SRL y otro", DT, 2000-A, 1045).

Compartida por: Walter Gonzalves - FD - UNCuyo Recibos en blanco "Si el empleador pretendió hacer valer recibos firmados en blanco, conducta que implica fundar su postura en un acto de fraude a los trabajadores, obrando de ese modo con conciencia de su propia sinrazón, corresponde aplicar lo dispuesto en el art. 275 de la ley de contrato de trabajo, e imponer una multa equivalente a un interés de dos veces y media la tasa que cobran los bancos oficiales por las operaciones corrientes de descuento, además de la usual de 15 %". (CNAT, sala III, 27/6/1990, "Rodríguez, Damián E. y otro c. El Duraznal SA", DT, 1990-B, 2576). Trabajo eventual y fraude "Existe fraude laboral cuando el trabajador ha sido contratado por una empresa de servicios eventuales a fin de que preste servicios normales, ordinarios y habituales en otra empresa, sin que de su parte se adopte previsión alguna para verificar el cumplimiento de la eventualidad que exige el art. 29 de la ley de contrato de trabajo y el decreto reglamentario 1455/1985, máxime cuando el último párrafo del art. 99 determina que el empleador que pretenda que el contrato inviste esta modalidad (contrato de trabajo eventual), tendrá a su cargo la prueba de su aseveración". (CNAT, sala I, 31/10/1990, "Luna, Daniel c. Amato y Cía. SA", DT, 1991-A, 811). "Cuando no se encuentran reunidos los requisitos a los que el dec. 1455/1985, subordina la legitimidad de la alternativa de contratar trabajadores eventuales, no se producen los efectos limitativos de la responsabilidad del usuario y, en su caso, del intermediario, y todos ellos responden solidariamente por los créditos del trabajador, sin que ello signifique que siempre que no se haya acreditado la concurrencia de la necesidad objetiva a la que se subordina la aplicación del decreto, se esté en presencia de un fraude laboral". (CNAT, sala VI, 23/6/1992, "Arano, Emilzia c. Austral Líneas Aéreas SA", DT, 1993-A, 74). "Cuando de acuerdo con el primer párrafo del art. 29 LCT se establece que el trabajador ha sido empleado directo de la empresa usuaria de sus servicios, procede la indemnización prevista en el art. 8º de la ley 24.013 aunque el contrato de trabajo haya sido inscripto por la empresa intermediaria"(CNAT, plenario Nº 323, 30/6/2010, "Vázquez c. Telefónica de Argentina", TySS'10-601). Fraude y transmisión de empresas "El fraude laboral torna inaplicable el principio según el cual la solidaridad sólo opera para el transmitente respecto de obligaciones nacidas con anterioridad a la cesión, debiendo responder en forma solidaria por la totalidad de la condena".(CNAT, sala I, 7/10/1993, "Salina de la Cruz, Isaac y otro c. Harengus S.A. y otro", DT, 1994B, 2125). Fraude y ejecución de terceros no condenados "Es admisible la apertura del incidente promovido en la etapa de ejecución tendiente a que dicha ejecución se extienda a sujetos no comprendidos en la condena pronunciada en la sentencia definitiva, si se probara el fraude a la ley.

Compartida por: Walter Gonzalves - FD - UNCuyo "No se afecta el principio de congruencia ni se desconoce la cosa juzgada en la pretensión de probar si una demandada ha incurrido en ardides o armado figuras societarias ficticias para burlar el principio de congruencia e incumplir con la secuencia lógica del proceso cuya culminación es el cumplimiento de la sentencia". "El primero es el caso ‘Salina de la Cruz'. El segundo CNAT, sala VII, 24/10/2005, ‘Pereyra Amaya c. Rosana Echt', TySS, 2006-253". (CNAT, sala VII, 24/10/2005, "Pereira Amaya, María M. c. Rosana Echt S.R.L. y otros s/despido", TySS, 2006253).

Notas (487)BAYLOS GRAU, ANTONIO, "Igualdad, uniformidad y diferencia en el Derecho del trabajo",Revista de Derecho Social Nº 1-1993, p. 16 dice que: "...la esencia de la actuación estatal (en esta materia) la constituyen los mandatos imperativos y prohibitivos de la norma estatal, completados a través de un aparato administrativo de control y de sanciones ante las infracciones... y... mediante una jurisdicción especializada". El análisis más extenso de la definición del Derecho del Trabajo lo encaré en el cap. I del Tratado del Derecho del Trabajo, dirigido por ACKERMAN, MARIO, Rubinzal y Culzoni, Santa Fe, Argentina, 2005, ps. 47 y ss.

(488) Creo que se puede dar por conocido, que en el pasado hubo planteos problemáticos sobre prácticamente cualquiera de los elementos de definición, planteos que, como suele ocurrir cuando se discute sobre definiciones, muchas veces disimularon bajo la apariencia o con la presentación del mero propósito de aclarar, cuestiones bastante densas de poder o de lo que en la terminología de Goldschmidt, serían de distribución de potencias e impotencias. La más difundida —y con más presentaciones— de estas discusiones, posiblemente haya sido la que puso en cuestión que lo que existe entre el trabajador y su empresario sea un contrato, o que las obligaciones establecidas entre ellos por normas públicas, sean parte o contenido de ese contrato a expensas de la idea tendencialmente autoritaria de que en el caso hay una relación de participación en una "institución" o cosa equivalente. (489) Sobre el distinto grado de definición de las normas, ver ROSS, ALF,Sobre el Derecho y la justicia, Eudeba, 3ª ed., Bs. As. 1994, p. 106. (490)HUMBERTO, PODETTI, en "Un destino para el Derecho del Trabajo", DT, 1997-B, 1715 y ss., en especial 1717 y 1718, identificó a estos desbordes que se pudo haber incorporado en períodos de auge, como "causas endógenas" de posteriores crisis del sistema. (491) Esta es, también, la principal de las razones que hacen necesario ser tan cuidadoso en la utilización de derecho comparado o de doctrina o jurisprudencia extranjeras. (492)ALONSO OLEA, MANUEL, Introducción al Derecho del Trabajo, 4ª ed., Madrid 1981, p. 344 (la primera edición es de dic. 1962). (493) El art. 42 de la CN, reformada en 1994 dispone la protección de la salud, seguridad e intereses económicos de "los consumidores y usuarios de bienes y servicios", lo que señala una tendencia a que ciertas relaciones —si bien descriptas muy en general— se vayan separando de la pauta de preferente regulación a través de la autonomía de la voluntad-. Recientemente CNCom, sala E, 29/8/2005, "Murillo c. SPM", LA LEY, 25/11/2005, p. 5, sostuvo que "la especial característica del contrato de medicina prepaga exige una adecuada protección de los derechos del usuario"; JNCiv. 101, 20/4/2005, "Sznurewicz c. López", LA LEY, 7/10/2004, p. 4, dispuso que un convenio de desocupación firmado por un locatario poco después que el mismo contrato de locación, no puede ser homologado, porque no se advierte nada a favor del locatario y sólo la reducción del plazo de locación a un año, lo cual permite inferir un aprovechamiento de la necesidad del locatario al que el legislador se propone proteger y con fraude a disposiciones de orden público. En relación a los bancos, CNCom., sala A, 3/12/2002, "Consentino

Compartida por: Walter Gonzalves - FD - UNCuyo c. HSBC" sostuvo que "...el comportamiento del banco... utiliza un instrumento de opresión", LA LEY, 14/10/2005, p. 1, con nota crítica de Eduardo Ayerza, y Lucas Peres, "Hacia un derecho mercantil tuitivo". (494)MANUEL ALONSO OLEA, y María EMILIA CASAS BAAMONDE, en Derecho del Trabajo, decimoctava edición, revisada, Madrid, 2000, dicen, sintéticamente que "...el contrato de trabajo puede ser concebido y existir de hecho como simplemente constitutivo de la relación de trabajo"; o sea, reduciendo —sino excluyendo— su función reguladora de la relación (p. 50). (495) En especial puede verse la Declaración Universal de Derechos Humanos de 1948,arts. 23, 24 y 25; la declaración Americana de Derechos del hombre de 1948, arts. XIV, XVI y XXII; la Convención Americana sobre Derechos Humanos; (Pacto de San José de Costa Rica) de 1969, art. 16; Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de 1966, art. 61, 7a, 7b, 7c, 7d, 8a y 8d; pacto Internacional de derechos Civiles y políticos de 1966, art. 22; Convención internacional sobre eliminación de todas las formas de discriminación racial, 1965, art. 5º i-ii; convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer 1979, art. 11. (496)CSJN, 22/10/1937, "Quinteros c. Tranvías Anglo Argentina", Fallos: 179:113, sobre las indemnizaciones por despido dispuestas por la ley 11.728; CSJN, 20/7/1938, "Russich c. Introductora de Bs. As.", Fallos: 181:209., sobre el "breve período de vacaciones", pagas establecidos por la misma ley; CSJN, 21/4/1941, "Dordal c. Calderón y Ropero", Fallos: 189:235, también sobre vacaciones pagas; posteriormente CSJN, 16/6/1961, "Roldán c. Borras", Fallos: 250:46, sobre asignaciones familiares. (497)CSJN, 20/5/1960, "Prattico c. Basso", Fallos: 246:345. La garantía a "la libertad de empresa" se entiende incluida según la jurisprudencia de CSJN, en la textual del art. 14, CN a favor del derecho a "trabajar y ejercer toda industria lícita". (498)CSJN, 11/6/1962, "Iglesias c. Intela", Fallos: 253:47. La doctrina de este fallo, que dio paso a la idea más básica del derecho del trabajo, lo hizo para resolver una cuestión relativamente menor, sobre el alcance del valor cancelatorio de los pagos laborales. (499) CSJN, 20/5/1960, "Prattico c. Basso", Fallos: 246:345. La doctrina de este fallo, sobre la libertad contra la opresión se tomó del fallo de la Corte Suprema estadounidense del 29/3/1937 en "West Coast Hotel c. Parrish", publicado en JA, t. 57, sección Jurisprudencia norteamericana, ps. 23 y ss. El juez Hughes, que dio en ese caso el voto decisivo, explicó que la "libertad implica ausencia de restricción arbitraria, no inmunidad de regulaciones y prohibiciones razonables impuestas en el interés de la comunidad". (500)CSJN, 28/3/1962, "Matta c. Ferretería Francesa", Fallos: 252:160, sobre indemnizaciones por despido. (501) CSJN, 31/5/1988, "Anzorena c. OSN", LA LEY, 7/10/1988, p. 2 fallo Nº 723, reiterado en el más conocido de 27/12/1988 "Bolardi c. Emge", Fallos: 311:2799, fallo que cita antecedentes de la CSJN, pero no publicados. (502)CSJN, 2/3/1987, "Padín Capella c. Litho Formas", LT, XXXV-B, 698. Esta doctrina fue un poco flexibilizada, en el caso de dependientes con jerarquía, en "Zorzin c. YPF" del 11/6/1998, TySS, 1998-974. (503)CSJN, 21/9/2004, "Aquino c. Cargo Servicios", DT, 2004-B, 1278. (504) Siempre me parece impecable una observación que debo a Adrián Goldin y que, creo, él dice deber a Justo López, sobre cómo tan usualmente los titulares-beneficiarios de cualquier derecho (v.gr. el de propiedad, la libertad de prensa, el de huelga o en su caso, éstos a la protección laboral) tienden a presentarlo, sino a pensarlo sinceramente, como un derecho categórica y dogmáticamente absoluto, carácter privilegiado que sólo atribuyen a ese derecho en especial, sin tener para ello mayores explicaciones. (505) El reflejo de la realidad material sobre la forma de pensarla, en ese período, puede haber sido particularmente adaptado si, como dice Eric Hobsbawm, ese período de especial prosperidad se debió a un equilibrio inestable y ocasional entre las inversiones, el crecimiento de la productividad y el consumo, de tal manera que, hasta para sostener la situación, podía ser necesario mantener el crecimiento de los derechos laborales como forma de mantener el dinamismo del consumo. (HOBSBAWN, ERIC, Historia del siglo XX, Barcelona, 1977, p. 288). (506) El acuerdo de concebir como hito del cambio de situación a la crisis de los precios del petróleo de 1974, es pacífico, si bien no necesariamente preciso en cuanto a la causalidad que presupone. ALONSO OLEA, en su cit., Introducción al derecho del trabajo, p. 309, se refería a "...las dificultades económicas que, derivadas sobre

Compartida por: Walter Gonzalves - FD - UNCuyo todo del encarecimiento de las fuentes de energía y de su escasez misma, abren a partir de mediados de la década última la era triste y mortecina, tras las anteriores de desarrollo económico inusitado". (507)HUECK, ALFRED y NIPPERDEY, HANS C., Compendio de Derecho del Trabajo, Madrid, 1968, p. 46. (508) En este sentido, el fallo de CSJN, en el caso "Aquino c. Cargo Servicios", cit. en nota (17). (509)CSJN, "Dordal c. Calderón y Ropero", cit. ya en "Russich c. Introductora", cit., CSJN, había insinuado esta idea al referirse a un "...breve reposo anual..." y en "Mata c. Ferretería Francesa", también cit., recordó el caso "Dordal" y declaró que la doctrina que estaba dando en ese caso, sobre el necesario cumplimiento de las leyes laborales, tenía en vista cargas legales razonables. (510)CSJN, 7/10/1986, "Bariain c. Mercedes Benz", TySS, 987-120; ED, 122-220. (511)CSJN, 25/2/1969, "Ratto c. Productos Stani", Fallos: 265:248, reiterado por CSJN, 26/6/1986, "Daniel Segundo c. Siemens". (512) La doctrina anterior es de CSJN, 25/2/1969, "De Luca c. Banco Francés", DT, 1969-159. La posterior de "Madorran c. ANA", 3/5/2007, TySS 2007-488 y, sobre todo, de "Álvarez c. CENCOSUD", 7/12/2011, TySS 201117. (513)CSJN, 2/4/1985, "Nordensthol c. Subterráneos", Fallos: 307:326; CSJN, 7/8/1990, "Soengas c. Ferrocarriles", Fallos: 313:664. Más recientemente CNAT, sala V, 30/4/2004, "Arcos c. Los Cipreses", DT, 2004-B, 1387, aceptó por esta razón, que la Ley de Emergencia Económica 25.561 había dejado válidamente sin efecto la cláusula de un cct que establecía salarios en dólares norteamericanos. (514)CSJN, 15/4/1993, "Rodríguez c. Cia. Embotelladora", TySS 1993-417. La doctrina de este fallo es poco precisa, porque se refiere a una situación que es insusceptible de una división categórica entre lo real y lo fingido. Pero tiene un alcance cierto respecto de que cuando se ponen en juego derechos constitucionales del empleador, el rigor o la exigencia en la aplicación de la ley debe, si no revertir su sentido, al menos tener en cuenta la interferencia con estos derechos. (515)Sobre la progresividad de las normas laborales se puede ver "La progresividad de los derechos sociales", de Luis Ramírez Bosco, en TySS 2008-107. (516) Ver de CORNAGLIA, RICARDO J., "El ataque al principio de progresividad", en Doctrina Laboral, t. VIII, Errepar, Nº 103, 1994, p. 175. (517) DT, 1967-105. (518) Creo que estas ideas evocan inevitablemente la alternativa entre la postulación de Kant, sobre que la historia tiende siempre a lo mejor, y la opuesta de Hegel con su noción del progreso dialéctico, que progresa al fin, pero a través de contradicciones que incluyen retrocesos. (519) Efrén Borrajo Da Cruz, menciona el principio de irregresividad en la edición de 1998 de su "Introducción al Derecho Español del Trabajo", para explicar que se lo dejó de lado. Pero no lo hacía en la edición de 1988 de la misma obra, cuando todavía no estaba tan avanzado ese proceso de abandono o relativización. ACKERMAN, MARIO, Tratado... dirigido por él, cit., t. 1, p. 345, registra como la idea fue sostenida en otra etapa histórica del Derecho del Trabajo por sectores importantes de la doctrina. (520)ACKERMAN, MARIO, su Tratado... cit., p. 346. (521)CSJN, Fallos: 256:641, 259:434, 260:228, 264:247. Particularmente 4/12/1984, "Dellutri c. Bco. de la Provincia de Santa Cruz", Fallos: 306:1799 en donde cita, a su vez, Fallos: 298:472; y 16/5/1995, "Bolaño c. Benito Roggio" Fallos: 318:1012, en los que se explicó que el principio de la norma más favorable lo que no hace es inhibir al legislador para derogar, modificar o reemplazar leyes. (522)En el resto del mundo comparable la situación parece similar, sólo distinta en que, en el resto del mundo las variaciones para uno u otro lado parecen ser más moderadas. Un ejemplo relativamente reciente de regresión de derechos laborales lo aportaCORDOVA, EFRÉN"La reducción del tiempo del trabajo frente a sus últimas fracturas", en TySS, 2005-577, en especial p. 580, cuando relata que "recientemente en varias industrias alemanas, se

Compartida por: Walter Gonzalves - FD - UNCuyo acordó volver a las 40 hs. (aumentar la jornada) sin aumentar los salarios", en una de ellas a cambio de no trasladar la empresa fuera del país. (523) En sí misma, o según su propio texto, la Carta de la OEA, en materia de derechos económicos y sociales, sólo requiere la extensión progresiva de la educación media, estado de la cuestión relativamente frecuente en los documentos internacionales. Dice ACKERMAN, MARIO, en su Tratado... cit., t. I, p. 346, llamada 171, que la mención en el art. 26 del Pacto de San José de Costa Rica, en sentido de que la progresividad es un compromiso en la medida de los recursos disponibles, es un condicionante que priva de imperatividad a la norma. (524) Ejemplo de esto fue el de CNAT, sala V, 16/3/1977, DT, 1977-362, cuando sostuvo que si literalmente el art. 245LCT decía que el mínimo de indemnización por despido debía ser de dos remuneraciones normales, cada una con tope, (lo cual así era aunque por un defecto en el trámite legislativo) no debía interpretárselo así porque la LCT no podía (sin dar razón sobre porque no podía) desmejorar la antecedente ley 11.729 que no disponía ese tope para ese caso. (525)CSJN, 21/9/2004, "Aquino Isacio c. Cargo Servicios Industriales SA", DT, 2004-B, 1286. (526)DEVEALI, MARIO, en su Lineamientos de Derecho del Trabajo, Buenos Aires 1948, ps. 76/98 y 105, ya planteaba como principio de la "ciencia de la legislación laboral", el de progresividad racional, y la exigencia de "gradualismo". (527) Excluyo a los derechos de la seguridad social y particularmente a los jubilatorios de este juicio, porque para estos es particularmente operativa la ambivalente idea de que son exigibles hasta (o en la medida de) los recursos disponibles. (528) Ver jurisprudencia cit., en nota 34. (529)BARASSI, LUDOVICO,Tratado del Derecho del Trabajo, Buenos Aires, 1913, p. 110, se refería a las "leyes categóricas y dispositivas" y planteaba el tema, novedoso entonces, de si las normas categóricas podrían ser derogadas en beneficio del trabajador. El Estatuto de los Trabajadores de España, en el art. 3º inc. 5, dice, p. ej., que "los trabajadores no podrán disponer de los derechos que tengan reconocidos por disposiciones legales de derecho necesario". (530)GOLDSCHMIDT, WERNER, Introducción al Derecho, Buenos Aires, 1967, ps. 304 a 306, decía que las normas de coordinación o producto de la autonomía privada constituían el derecho privado, mientras las de subordinación o el derecho heterónomo darían contenido al público. Lo cual, pese a la autoridad del maestro, no coincide con la forma en que puedo ver las cosas. Lo que entiendo es que públicas son las relaciones dentro del estado o algunas en que participa el estado y las normas que las rigen. Y privadas son las relaciones entre privados y las normas que las rigen. (531)CNAT, sala X, 26/2/1998, "Romero c. Seefeld", DT, 1998-B, 2449. (532)LÓPEZ, JUSTO, en la cit.LCT comentada por él y otros, t. I, p. 74. De entre muchos autores que explican el por qué de la imperatividad de las leyes laborales, me parece especialmente expresiva una explicación de Alain Supiot: una prohibición fundadora del derecho del trabajo es la de hacer responsable de su suerte a quien no tiene los medios concretos de ejercer su libertad (Derecho del Trabajo, Buenos Aires Heliasta, 2008, p. 121). (533) Un caso de disponibilidad colectiva es el de la sección V de la ley 24.467 que, bajo ese mismo título, habilita a los convenios colectivos de Pymes para fraccionar el pago de aguinaldo, a pactar vacaciones en épocas del año distintas a las legales, o a modificar el régimen de extinción del contrato de trabajo. También la posibilidad de alterar el cómputo de la jornada máxima diaria para hacerlo en base a promedio, en el art. 198, norma que alguna reticencia jurisprudencial ha convertido en dudosa; o, en el art. de la ley 14.250, la que establece la disponibilidad de la prórroga automática de los convenios colectivos. (534)PALOMEQUE LÓPEZ, MANUEL Y ALVAREZ DE LA ROSA, MANUEL,Derecho del Trabajo, Madrid, p. 276. (536)CANDAL, PABLO, en Tratado de Derecho del Trabajo dirigido por ACKERMAN, MARIO, cit., t. I, p. 721.

Compartida por: Walter Gonzalves - FD - UNCuyo (537) CNCom., sala B, 5/8/2005, "Larrosa c. Villaguay SA", LA LEY, 1/12/2005, p. 5. Aunque en el caso se rechazó la ejecución de lo principal, pero se admitió la de una parte menor del convenio, lo que quiere decir que en este aspecto lo dio por válido. (538)LÓPEZ, JUSTO, su LCT comentada, cit., p. 76. (539)VÁZQUEZ VIALARD, ANTONIO, en Tratado de Derecho del Trabajo dirigido por él, t. 2, Bs. As. 1982, p. 312. (540)TOSCA, DIEGO M., en Tratado del Derecho del Trabajo... dirigido por ACKERMAN, cit., t. 1, p. 465. (541)JUSTO LÓPEZ, en su LCT comentada, cit., p. 77. (542)CNAT, sala IV, 31/3/1992 "Sprotor c. Farmacia", DT, 1992-B, 1884. En igual sentido CSJN, 13/10/1987, "Carol Haginian c. La Prensa". (543) Ver más adelante comentario al art. 8ºLCT sobre la regla de aplicación de la norma más favorable. (544) Como muestra, creo que suficiente, no registran al orden público como un tema diferenciado en el índice sistemático de sus obras: MONTOYA MELGAR, ALFREDO en su Derecho del Trabajo, Madrid 2005 (quien tampoco lo menciona en el índice por voces), ni PALOMEQUE LÓPEZ yALVAREZ DE LA ROSA, en su cit., Derecho del Trabajo, (aunque en esta obra aparece mencionada en el índice de voces). Entre nosotros, el orden público no fue parte del índice sistemático del Tratado Práctico de Derecho del Trabajo (Bs. As. 1962) de ERNESTOKROTOSCHIN, ni del clásico Lineamientos de Derecho del Trabajo (Bs. As. 1948) de MARIODEVEALI. (545) Es difundida la alternativa, en la doctrina civilista nacional, entre por un lado la posición de Llambías, que definía al orden público como una serie de principios "preeminentes.", estrechamente relacionados a la subsistencia de la organización social (Tratado de Derecho Civil, Parte General, Bs. As., 1978, p. 162); y por el otro Borda, para quien lo del orden público coincide con una imperatividad que dispone el legislador según el juicio que hace sobre los intereses sociales en cuestión (Tratado de Derecho Civil, cit., t. I, p. 61). La idea de Llambías, creo que al fin se asocia con la antigua atribuida a Ulpiano, según la cual jurista es el "que a través de la prudencia, el uso y el estudio, conoce lo necesario para la conservación de la sociedad humana" (Ulpiano cit., por Vico, de donde explica haberlo tomado ALONSO OLEA en su cit., Introducción..., ps. 11 y 17). (546) Sobre la noción de orden público puede verse, de DE LA FUENTE, HORACIO, El orden público laboral, que posiblemente sea, en materia laboral, el autor que con más énfasis y fundamentos intenta desarrollar un contenido y unas consecuencias concretas de la idea. También TOSCA, DIEGO, en Tratado de derecho del Trabajo dirigido por ACKERMAN, cit., t. I, ps. 454 y ss. (547) Es parte de una larga experiencia universal, la del procedimiento aparentemente benévolo, pero sustancialmente autoritario por lo menos como tendencia, consistente en postular ideas sin un contenido definido ni a veces siquiera definible, para dejarlo librado a una opinión que, naturalmente, será al fin la que pueda imponer como predominante quien tenga los medios y el poder para hacerlo. (548) Por ejemplo en el fallo de CNAT en "Arcos c. Los Cipreses" citado en la nota 28, se decidió la validez de que la ley 25.561 hubiera convertido a pesos unos salarios pactados en dólares en un convenio colectivo, apoyándose para ello en el "orden público superior" o "...absoluto". (549)BORDA, GUILLERMO, su Tratado de Derecho Civil, Parte General, t. 1, Bs. As., 1987, ps. 72 y ss (550)VÁZQUEZ VIALARD, ANTONIO, Tratado de Derecho del Trabajo, dirigido por él, t. 2, Bs. As. 1982, ps. 314 y 315. (551) En orden temporal estos Fallos: son: CNAT, sala II, 9/4/1990, "Soverón c. Cía.", DT, 1990-B, 1622; CNAT, sala IV, 13/8/1990, "Aguilera c. Transportes", DT, 1990-B, 2333; CNAT, sala II, 25/2/1991, "Fernández c. Rosil", DT, 1991-B, 1194; CNAT, sala III, 17/9/1990, "Cajal c. Tubos", DT, 1991-A, 516,; CNAT, sala VII, 15/11/1991, "Roveda c. Banco Español", DT, 1992-A, 448; CNAT, sala IV, 14/2/1992, "Ferreyra Revol c. Instituto", DT, 1992-A, 903; CNAT, sala IV, 31/3/1992, "Sprotor c. Farmacia", DT, 1992-B, 1884; CNAT, sala I, 30/4/1992, "Umbidez c. La Cantábrica", DT, 1992-B, 1880; CNAT, sala I, 10/5/1991, "Olivencia c. Monofort", DT, 1992-A, 884; CNAT, sala I, 31/3/1993, "Rodriguez, Rosario c. Consorcio", DT, 1994-A, 37.

Compartida por: Walter Gonzalves - FD - UNCuyo CNAT, sala V, 15/6/1993, "Valvo c. Telefónica", DT, 1993-B, 1102; CNAT, sala IV, 26/6/1995, "Juarez c. Válvulas", DT, 1995-B, 1633; CNAT, sala VIII, 31/10/1997, "Alonso c. Metrovías", DT, 1998-A, 915; CNAT, sala VI, 31/3/1998, "Sánchez c. Arcos Dorados", DT, 1998-B, 1475"; CNAT, sala VI, 27/2/1998, "Rodríguez, Teresa c. Consorcio", DT, 1998-B, 1669; T. Sup. Neuquén, 20/3/1998, "Hernández Solvato c. guereño", DT, 1998-B, 2363; CNAT, sala VII, 31/3/1998, "Sánchez c. Arcos Dorados", DT, 1998-A, 915; CNAT, sala VII, 17/6/1998, "Alaniz c. Grafa", DT, 1998-B, 2353; CNAT, sala III, 27/10/1999, "Prinetti c. Bagley", DT, 2000-B, 1429; CNAT, sala I, 28/3/2000, "Gonzalez c. Sparkling", DT, 2000-A, 1038; CNAT, sala IX, 16/10/2002, "Hotshots c. Lera", DT, 2003A, 814; CNAT, sala X, 26/2/2004, "Núñez Acosta c. Telefónica", DT, 2004-A, 524; CNAT, sala X, 16/4/2004, "Grieco c. I.N.D.E.R", DT, 2004-B, 1232, TTrab. 2 Mar del Plata, 4/8/2005, "Sansalone c. Serem", LLBA, 2005, 1121, fallo este último, que se agrega a la muestra en atención al alcance de su doctrina. Desde ya que como es tan frecuente en estos archivos sistematizados de información jurisprudencial, éste contiene visiblemente un cierto margen de error (me refiero a las veces que la idea del orden público se haya mencionado en la jurisprudencia). Pero de todas maneras, creo que esto no los invalida como muestra, salvo que el error sea predominante o deforme la muestra, lo que no me parece sea este el caso. (552) Sentencias en los casos "Sánchez", "Prinetti", "Fernández" (este relativamente), "Cuello de Ortega" y "González". (553) Sentencias en los casos "Aguilera", "Sanabria", "Hotshots", "Prinetti", "Roveda", "González" y "Olivera". (554) Caso "Ferreira". (555) Caso "Romero", cit., en llamada (45). (556) Caso "Sansalone". La superioridad del derecho de gentes o del consuetudinario internacional, no es de las doctrinas más claras de CSJN, pero la afirmó en "Cabrera c. Salto Grande", 5/12/2003 F: 305:2150 —con relación esa vez al derecho a la jurisdicción—. (557) Caso "Rodríguez, Rosario". (558) Caso "Umbidez". (559) Caso "Sprotor". De CSJN ver el antecedente "Carol, Haginian c. La Prensa" cit. en llamada 56. (560) Caso "Olivencia". (561) Caso "Severon". (562) Caso "Hernández"; caso "Alaniz". (563) Caso "González". Aunque sobre este particular debe tenerse presente el relevamiento completo de jurisprudencia referida al art. 12LCT, que figura en su lugar, más adelante. (564) Caso "Juárez". (565) Caso "Cajal c. Tubos". (566)JUSTO LÓPEZ, su LCT comentada... cit., t. I, ps. 132/42. También TOSCA, DIEGO, en el cit.Tratado..., dirigido por ACKERMAN, cit., p. 742. (567) Sobre este tema se puede ver de LUIS RAMÍREZ BOSCO, "Subcontratistas e intermediarios en la Ley de Contrato de Trabajo", LT, XXIII-A (1975)-193. Allí apunté que la "abolición del sistema de subcontratistas", figuró ya como uno de las principales reivindicaciones obreras en la revolución francesa de 1848. (568) Sobre el art. 23LCT es necesario aclarar que de hecho es objeto de varias interpretaciones por parte de los tribunales —y también por la doctrina— según las cuales su alcance es muy distinto. La comprensión de esa norma va desde la lectura rígida, que aplica la presunción de laboralidad a cualquier servicio, a lecturas que virtualmente inutilizan la disposición legal, sin una prevalencia nítida de una posición u otra. Creo que su mejor comprensión posible es la que va en el texto, o sea, lo de que el art. 23 se refiere a los servicios que en principio tengan el aspecto que tienen usualmente los laborales.

Compartida por: Walter Gonzalves - FD - UNCuyo (569) Ver SOLER, SEBASTIÁN, Derecho Penal Argentino, t. I, ps. 457 y 458, citando a su vez aCRENARA y a MANCINI, refiriendo como "falsa regla" la de que qui in re illicita versatur, tenetur etiam pro casu. (570) Con relación a esta muestra valen las mismas consideraciones hechas sobre la referida a jurisprudencia sobre el orden público. Es preciso aclarar que el año 2005 está parcializado hasta mediados de ese año y que varios de los fallos: más recientes no están publicados en la revista, sino en DT, online. Los fallos que conforman la muestra son: CNAT, sala VI, 20/4/1990, "Silverio c. Molinos Ríos de la Plata", DT, 1990-B, 2343; CNAT, sala V, 31/5/1990, "Cisneros c. Ferrocarriles", DT, 1990-B, 2104; CNAT, sala III, 27/6/1990, "Rodríguez c. El Duraznal", DT, 1990-B, 2576; CNAT, sala VIII, 31/7/1990, "Asoc, Ag. Prop. Medica", DT, 1990-B, 2112; CNAT, sala I, 31/10/1990, "Luna c. Amato y Cía.", DT, 1991-A, 811; CNAT, sala VII, 22/11/1990, "Trueba c. Agua y Energía", DT, 1991-A, 811; CNAT, sala VI, 26/3/1991, "Propano c. Editorial", DT, 1991-B, 1212; CNAT, sala VI, 23/6/1992, "Arano c. Austral", DT, 1993-A, 74; CNSSocial, sala I, 4/7/1992, "Consorcio Hidroservice c. Casfec", DT, 1993-B, 1302; CNSSocial, sala I, 30/11/1992, "M. de R. c. Caja", DT, 1993-B, 1893; CNAT, sala VII, 29/7/1993, "P. R. c. C.M.", DT, 1994-A, 209; CNAT, sala I, 7/10/1993, "Salina de la Cruz c. Harengus", DT, 1994-B, 2125; CNAT, sala IV, 29/4/1984, "Zabalza c. Instituto Obra Social, DT, 1994-B, 1188; CNAT, sala V, 23/5/1994, "Fuentes c. Todonino", DT, 1994-B, 2142; CNAT, sala VI, 16/9/1994, "Schillaci c. Empresa Rojas", DT, 1995-A, 217; CNAT, sala I, 28/2/1995, "Candia c. Obibaro", DT, 1995-B, 2067; CNAT, sala I, 13/6/1995, "Villan c. Meregalli, DT, 1995-B, 2267; CNAT, sala V, 25/8/1995, "Salto c. Servi Integral", DT, 1996-A, 270. CNAT, sala II, 31/8/1995, "Raiolo de Conde c. Elca Carnes", DT, 1995-B, 2072; CNAT, sala VI, 23/8/1996, "Frack c. Sanatorio Guemes", DT, 1996-B, 2371; CNAT, sala X, 31/12/1996, "Piai c. Iesa", DT, 1997-B, 2025. CNAT, sala VI, 19/3/1997, "Celiciano c. Palermo Squash", DT, 1997-B, 2032; CNAT, sala I, 18/4/1997, "García c. Planet", DT, 1997-B, 2027; CNAT, sala VI, 31/10/1997, "Espinoza c. Bicon Cooperativa", DT, 1998-A, 718; CNAT, sala IX, 27/2/1998, "Manzur c. Siemens", DT, 1998-A, 1227; CNAT, sala VI, 27/2/1998, "Farias c. Instituto Obra Social", DT, 1998-B, 1503; CNAT, sala IX, 20/5/1998, "Kacenelson c. Bineda", DT, 1999-A, 694; CNAT, sala I, 23/6/1998, "Lospez Aguilar c. Comar", DT, 1999-B, 1306; CNAT, sala II, 17/7/1997, "Khorozian c. Carnago", DT, 1998-B, 2267; CNAT, sala VI, 18/11/1998, "Panelo c. YPF", DT, 1999-B, 1303; CNAT, sala I, 27/11/1998, "Balcarce c. Molinos Río de la Plata", DT, 1999-A, 1136; CNAT, sala X, 16/7/1999, "Alcaraz c. Carlos L. Muss", DT, 2000-A, 91; CNAT, sala VII, 14/12/1999, "Mora c. Biomedica", DT, 2000-A, 1045; CNAT, sala VI, 28/2/2000, "Pinedo c. Kta", DT, 2000-A, 1044. TT Trenque Lauquen, 6/4/2000, "Zelaya c. Soler", DT, 2001-A, 812; CNAT, sala X, 20/9/2000, "Coleur c. Frigorífico La Nona", DT, 2001-A, 122; CNAT, sala X, 20/11/2000, "Oyoque c. Externalización Global", DT, 2001A, 1001; CNAT, sala I, 30/11/2000, "Vergel Gonzalez c. Global Food", DT, 2001-A, 784; CNAT, sala VIII, 20/3/2001, "Palacios Segura c. Diapfa", DT, 2001-B, 2101; Alto Tribunal de Justicia Reino Unido, 5/4/2001, "Lant c. Langley", DT, 2002-A, 663; CNAT, sala X, 20/4/2001, "Meneses Gutierrez c. Brugastro", DT, 2001-B, 1698; CNAT, sala X, 30/4/2001, "Rubio c. Cooperativa", DT, 2001-B, 1937; CNAT, sala VIII, 29/6/2001, López c. Disco", DT, 2002-A, 734; CNAT, sala I, 20/7/2001, "Mendoza c. Cooperativa", DT, 2001-B, 2109; CNAT, sala IV, 16/8/2001, "Salinas c. Agencia", DT, 2002-A, 742. CNAT, sala VII, 26/9/2001, "Vera c. Burgatti", DT, on line; CNAT, sala VII, 25/10/2001, "Asociación Profesionales c. Pami", DT, 2002-A, 980; CNAT, sala IV, 31/10/2001, "Rios c. Corpel", DT, 2002-A, 1223. CNAT, sala X, 5/11/2001, "Morsa c. Recarsol", DT, 2002-A, 745; CNAT, sala I, 8/8/2002, "Vargas c. Sea", DT, 2002-B, 2162; CNAT, sala II, 18/10/2002, "Goio c. Colegio del Arce", DT, 2003-B, 1010; CNAT, sala I, 28/2/2003, "A.M.C. c. Excelencia", DT, 2003-A, 832; CNAT, sala II, 28/4/2003, "García c. Alvar", DT, 2003-A, 833; CNAT, sala IX, 30/12/2003, "Marcarell c. Heptagro", DT, 2004-B, 1079; CNAT, sala X, 25/2/2004, "Rumi Arabehty c. Serra Lima", DT, 2004-B, 1085; CNAT, sala VI, 19/10/2004, "Cuello c. Browser", DT, on line; CNAT, sala VII, 17/6/2004, "Arakirlian c. Baitex", DT, 2005-A, 500; CNAT, sala VI, 13/10/2004, "Pinares Maldonado c. Oszlacr", DT, on line; CNAT, sala I, 4/3/2005, "Dilonardo c. Testino", DT, on line; CNAT, sala I, 25/4/2005, "Lomuto c. Estadio", DT, on line; CNAT, sala I, 28/4/2005, "Costa c. F.A.B., DT, on line; CNAT, sala I, 29/4/2005, "Sobrino c. Consolidar", DT, on line; CNAT, sala VI, 9/5/2005, "Juarez c. Leanuac", DT, on line. (571) Casos: "Frack", "Ceciliano", "Espinoza", "Manzzur", "López Aguilar", "Khorizian", "Zelaya", "Palacios Segura", "Rubio", "López c. Disco", "Mendoza", "AMC c. Excelencia" y "Mascarell". (572) Casos "Espinoza", "López Aguilar", "Rubio" y "Mendoza c. Cooperativa". (573) Casos "Zelaya" y "López c. Disco".

Compartida por: Walter Gonzalves - FD - UNCuyo (574) Casos "Ceciliano", "Manzur", "A.M.C. c. Excelencia" y "Mascarell". (575) Caso "Mascarell". (576) Caso "Frack". (577) Casos "Khorozian" y "Palacios Segura". (578) Casos "Fuentes c. Todovino", "Raiolo de Conde", "Coleur", "Vergel Gonzalez", "Vera c. Borgatti", "Rios c. Cor Pel", "Morsa", "Mascarell", "Rumi Arabehety", "Cuello c. Browser", "Arakirlian", "Dilonardo", "Lomuto" y "Costa c. F.A.B.". (579) Sólo los casos "Fuentes c. Todovino" y "Raiolo de Conde" son anteriores a 2000. (580) Se refieren a la falta de registraciones laborales legalmente obligatorias los casos "Coleur", "Vergel Gonzalez", "Vera c. Borgatti", "Ríos c. Cor Pel", "Morsa", "Mascarell", "Rumi Arabehety", "Cuello c. Brewser", "Arakirlian ", "Dilonardo", "Lomuto" y "Costa c. F.A.B.". (581) Ver FOGLIA, RICARDO A., "La responsabilidad de los socios y contratantes por las deudas laborales de la sociedad frente a los trabajadores en negro", TySS, 2001-916. (582) Casos "Vergel González", "Mascarell" y "Ríos c. Cor Pel", con la advertencia, sobre este último, de que se trata de una disidencia y no de un fallo. (583) Casos "Rumi Arabehety" y "Cuello c. Browser". (584) Caso "Vera c. Borgatti". (585) Caso "Costa c. F.A.B.". (586) Caso "Raiolo de Conde". (587) Caso "Lomuto". (588) Casos "Schillaci", "Villan c. Meregalli", "Salto c. Servi Integral", "Balcarce c. Molinos Río", "Vargas c. Sea", y "Pinares Maldonado". (589) Caso "Villan c. Meregalli". (590) Caso "Balcarce c. Molinos Río". (591) Caso "Vargas c. SEA". (592) Caso "Pinares Maldonado". (593) Casos "Luna c. Amato", "Arano c. Austral", "Farias c. Instituto" y nuevamente "Vargas c. Sea". (594) Casos "Luna c. Amato" y "Vargas c. Sea". Incluso el citado plenario 323 de CNAT, resolvió que en caso de haberse utilizado indebidamente la figura de personal eventual a través de una agencia de servicios temporarios, la empresa principal o usuaria debe pagar las multas de la ley 24.013 por tener personal no registrado, aún si la agencia de temporarios cumplió regularmente con el registro. (595) Caso "Farias c. Instituto". Puede relacionarse este fallo con el de CSJN, 27/12/1988, "Bolardi c. EMGE", (Fallos: 311:2799) en que lo resuelto y el modo de resolverlo fue prácticamente el mismo que en este caso. (596) Casos ""Kacenelson", "Pinedo c. KTA", "Goio", "Sobrino" y "Juárez c. Leanuac". (597) Caso "Kacenelson".

Compartida por: Walter Gonzalves - FD - UNCuyo (598) Caso "Goio". (599) Caso "Juárez c. Jeanvac". (600) Caso "Sobrino c. Consolidar". (601) Caso "Rodríguez c. Duraznal". (602) Caso "Asoc. Ag. Prop. Médica" y "Trueba c. Agua y Energía". (602) Caso "Asoc. Ag. Prop. Médica" y "Trueba c. Agua y Energía". (603) Casos "Luna c. Amato" y "Arano c. Austral". (604) Casos "Piai c. IESA", "Mora c. Biomédica", "Oyoque", "Alcaraz c. Carlos Nuss" y "Meneses Gutiérrez". (605) Caso "Propano".Es preciso aclarar que más que una decisión, esta doctrina constituyó la opinión de uno de los jueces intervinientes.

Inicio de Artículo 8º — Condiciones más favorables provenientes de convenciones colectivas de trabajo Condiciones más favorables provenientes de convenciones colectivas de trabajo Art. 8º.— Las convenciones colectivas de trabajo o laudos con fuerza de tales, que contengan normas más favorables a los trabajadores, serán válidas y de aplicación. Las que reúnan los requisitos formales exigidos por la ley y que hubieran sido debidamente individualizadas, no estarán sujetas a prueba en juicio. SUMARIO:A) LOS

PRINCIPIOS DEL DERECHO DEL TRABAJO. 1. EL ORDEN DEL COMENTARIO A LA LEY. 2. QUÉ ES UN PRINCIPIO. 3. EL LISTADO DE PRINCIPIOS DEL DERECHO DEL TRABAJO. B) EL PRINCIPIO PROTECTORIO (REMISIÓN). C) LOS PRINCIPIOS SOBRE CONCURRENCIA DE NORMAS . 1. EL PRINCIPIO DE LA NORMA MÁS FAVORABLE. 2. EL PRINCIPIO DE LA INTERPRETACIÓN MÁS FAVORABLE (IN DUBIO) 3. EL PRINCIPIO DE LA CONDICIÓN MÁS BENEFICIOSA. D) EL PRINCIPIO DE CONSERVACIÓN DEL CONTRATO . 1. PLANTEO DEL PRINCIPIO. 2. DERIVACIONES CONCRETAS DEL PRINCIPIO DE CONSERVACIÓN. E) EL PRINCIPIO DE IRRENUNCIABILIDAD. 1. PLANTEO GENERAL. 2. LA RENUNCIA AL DERECHO DE APLICACIÓN IMPERATIVA. 3. LA RENUNCIA A DERECHOS CONTRACTUALES. 4. LA RENUNCIA A CONDICIONES DE TRABAJO . 5. RENUNCIA TÁCITA. 6. IRRENUNCIABILIDAD EN LA JURISPRUDENCIA. F) EL PRINCIPIO DE TRATO IGUAL O NO DISCRIMINACIÓN.

DISPOSICIONES RELACIONADAS

Compartida por: Walter Gonzalves - FD - UNCuyo CONCORDANCIAS: Arts. 9º, 10, 11, 12 y 17LCT y art. 7º, ley 14.250.

A) Los principios del derecho del trabajo A.1. El orden del comentario a la ley Los arts. 8º, 9º, 10º, 11 y 12 de la LCT tratan cuestiones comprendidas en, o relacionadas con el tema de los principios del derecho del trabajo, que entre nosotros y en general en Sudamérica, se trata separándolo como un tema por sí mismo y no como un subcapítulo del tema de las fuentes, al contrario de lo que se hace más comúnmente en Europa. En estos artículos de la LCT la presentación del tema es parcial —o no tiene una pretensión clara de ser integral— y va de lo más a lo menos concreto, porque en los arts. 8º, 9º y 10 se ocupa de algunos principios en particular, mientras que el 11 los menciona en general, como tales, con su denominación genérica de "principios", que a todos los engloba o sintetiza, más allá de que, como se verá en seguida, el problema con esta cuestión es en que no es posible asegurarse sobre qué es lo que queda dentro o fuera de esta idea o de esta denominación. Y luego en el 12 y en el 17 vuelve a referirse en concreto a dos principios, uno el de irrenunciabilidad, el otro el de trato igual. De esta manera, un comentario de la ley que siguiese el orden de su articulado también iría de lo particular a lo general, para luego volver a lo particular, especialmente en los arts. 12 y 17, que se refieren, como se acaba de decir, a lo que con bastante generalidad se consideran también principios concretos del derecho del trabajo (el de irrenunciabilidad y el de igualdad). Y esto si el tema no se empieza ya a partir del art. 1º, sobre la base (mayormente aceptada) de considerar a los principios como fuentes del derecho aun cuando, como tema, se les dé un tratamiento separado. Todo lo cual haría necesarios reenvíos (del art. 1º al 11 y de éste a los 8º, 9º, 10, 12 y 17, tres de estos tratados previamente y dos después del art. 11) que serían muy poco funcionales si la cuestión es facilitar la lectura del comentario a la ley. Por eso parece preferible, para lo dicho de facilitar la comprensión y utilización del material, iniciar el tema por como tradicionalmente se lo empieza en la doctrina nacional, o sea, por la cuestión de los principios considerados genéricamente, para luego ir, en los artículos correspondientes, a sus desarrollos parciales en la legislación. A.2. Que es un principio En orden a, o como parte del mencionado consenso del medio sobre la necesidad de considerar al tema de los principios como tal, por separado, hay una razón teórica que en este sentido es decisiva: si no se puede determinar la existencia de unos principios específicos, no podría afirmarse ni entenderse al derecho del trabajo como

Compartida por: Walter Gonzalves - FD - UNCuyo una rama autónoma del derecho, dotada de homogeneidad. Por eso fundamentalmente es que parece preferible insistir en esta manera de organizar el material, por más que es pasible de algunas observaciones teóricas importantes. Pero, además, y esto en un nivel menor de abstracción, en la medida en que el ordenamiento jurídico (laboral) les da a los principios el carácter, más que de fuentes, de normas positivas (en el art. 11 CT) (606), ya deja de ser posible pensar en una norma aplicable cuyo contenido se desconozca a no se conozca bien, o, por lo menos, no se trate de determinar. Por esto, sobre todo, es que es inevitablemente necesario tratar de determinar cuáles son los principios del derecho del trabajo. Y esa determinación es la que resulta ardua, empezando porque en realidad no es fácil determinar qué es lo que sea un principio jurídico en cualquier rama del derecho. Dificultad con la que casi se podría convivir sin resolverla, si no fuera porque, como se acaba de señalar, conforme la legislación los principios del derecho del trabajo son una fuente de derecho o —si se quiere así— normas de derecho, de donde los jueces pueden y deben sacar criterios de decisión para resolver los casos que se les someten. Tanto es así que, en el fondo, si este tema se mantiene sin salir de un estado poco satisfactorio, es posible que sea, en parte lo menos, porque los principios en realidad y particularmente según el art. 11 LCT, son una fuente de derecho secundaria, sólo auxiliar y poco decisiva, con lo cual nunca llega a ser verdaderamente apremiante determinar si una proposición propuesta como principio, lo es o no lo es. Según explica Piña, de principios del derecho, o del derecho del trabajo, puede hablarse en seis sentidos y para diez propósitos (607)Y como es infrecuente que se aclare el sentido o el propósito con que se está utilizando la palabra, se llega a lo que Rodríguez Mancini caracterizó como una "inflación de principios" (608)lo que quiere decir que hay visiblemente muchas más proposiciones que se postulan como principios que los que generalmente se aceptaría que lo son. Pareciera que muchas veces, lo de principio se predica de una proposición con el objeto no de ubicarla en un grado de abstracción o en un rango normativo determinado, sino como medio de subrayar la importancia que se quiere para la idea propuesta, o para darle más prestigio, cuando no con un sentido más bien emocional(609). De todo lo cual resulta un curioso estado de las cosas, en el cual el operador jurídico se enfrenta con una serie de propuestas de principios que dependen más que nada de preferencias "no siempre explicadas por sus autores"(610)y sobre las cuales no tiene certeza ninguna de que sean o no normas utilizables para resolver casos concretos. En estas condiciones, si no se quiere sumar más ambigüedad al tema, es preciso explicarse, aunque sea brevemente, sobre el punto de vista desde el que se lo está considerando, aun con conciencia de que lo que así se explique, difícilmente aporte siquiera a hacerlo progresar. Con este modesto alcance, aclaro que la perspectiva de la que estoy partiendo en este trabajo, es la de que un principio jurídico es una proposición sintética cuyo desarrollo analítico es lo que hace el ordenamiento positivo, de tal manera que lógicamente sea posible sintetizar en el principio a partir del ordenamiento o analizar en el ordenamiento a partir del principio. Y para que esto sea así, da lo mismo que las proposiciones del principio se piensen como un

Compartida por: Walter Gonzalves - FD - UNCuyo producto del ordenamiento (obtenido por síntesis), o se las considere preexistentes a éste (que sólo es su análisis), porque de un modo u otro siempre hay normas e ideas que sintéticamente abarcan más y normas e ideas que analíticamente abarcan sólo supuestos más limitados, y si unas u otras son la razón de ser de las demás, es algo en sí mismo indemostrable, que dependerá más de una convicción personal que de una comprobación posible. En todo caso, si esto es así como digo, la forma de reconocer un principio será si se puede verificar a su respecto esta doble vía de síntesis-análisis, lo cual explica o se relaciona con lo que dice Vázquez Vialard sobre que en la medida en que la legislación los desarrolla, los principios pierden importancia o van dejando de ser aplicables por sí mismos (611). Esto es así porque cuando se da ese desarrollo en el derecho positivo, es el legislador el que ha hecho el análisis de las premisas sintéticas básicas que juzga corresponder a éstas y en ese punto el análisis deja de estar encargado a los jueces. Al fin y al cabo, sobre los principios del derecho del trabajo interesa menos saber de dónde salen que cuales son, y para averiguar eso con alguna certeza, auxilia más una posición "positivista" que su contraria. De todas maneras, para ilustrar otras posibilidades de explicarse sobre qué es lo que son los principios del derecho del trabajo, de entre las tantas alternativas disponibles consigno dos que resultan particularmente ilustrativas: Ackerman dice que principios son "las directrices que orientan en general la disciplina y son el producto de una valoración social con vocación de permanencia y universalidad" (612); y Ferrajioli, que son una definición estipulativa o convencional construida "en función de su aptitud para explicar y sintetizar los fenómenos observables en la dogmática"(613) . A.3. El listado de principios del Derecho del Trabajo Son generalmente aceptados como principios del derecho del trabajo el protectorio, el de igualdad de trato, el de irrenunciabilidad, el de conservación del contrato, el de la norma más favorable, el de la condición más beneficiosa y el de "duda", "in dubio" o de interpretación más favorable (614). Este listado tiene un buen aval en la normativa, porque el principio protectorio está en el art. 14 CN, los de interpretación o selección de normas en los arts. 8º y 9º LCT, el de la condición más beneficiosa viene tradicionalmente como adherido a los dos anteriores, el de conservación del contrato en el art. 10, el de irrenunciabilidad en el art. 12 y el de igualdad en parte en la Constitución y en parte en la LCT, principalmente en el art. 17, lo cual da cuenta de que todos estos son los que tenía en cuenta el legislador como tales. Aunque, claro está, si es así, sería cuestión de preguntarse por que el art. 11 menciona los principios en general como fuente subsidiaria, cuando a los que se consideraban tales se los positivizó expresamente y no como fuentes subsidiarias. También se mencionan como parte del listado de principios los de primacía de la realidad, razonabilidad, actuación colectiva, gratuidad de procedimientos, indemnidad o ajenidad del trabajador respecto del riesgo empresario, facilitación de la prueba, buena fe, equidad y justicia social. A veces se agrega, como ya se mencionó, el principio de progresividad o irregresividad.

Compartida por: Walter Gonzalves - FD - UNCuyo En la medida en que es preciso determinar de entre éstos cuales son normas en los términos del art. 11 LCT, de modo que a falta de otro criterio de decisión puedan ser utilizadas para fundar un fallo, lo que se necesita es proveerse de algún método de selección más objetivo que la pura preferencia personal. Este método, desde el punto de vista teórico, es el señalado de verificar si el postulado candidato a principio se deriva analíticamente en las normas del ordenamiento o en muchas de ellas —y viceversa—, punto de vista desde el cuál prácticamente el único que alcanza el rango sería el principio protectorio, lo cual probablemente sea cierto en estos términos teóricos, porque los tres principios sobre cómo seleccionar y aplicar las normas laborales (norma e interpretación más favorable, retención de la condición más beneficiosa) tienen un despliegue analítico considerable en el funcionamiento de las fuentes del Derecho del Trabajo, pero poca intervención sobre el resto de las normas. El de igualdad tiene una referencia constitucional explícita pero luego se traduce directamente en pocas normas ordinarias. El principio de conservación está detrás de muchas disposiciones como un objetivo preferido, pero deriva directamente en sólo algunas normas. Y el de irrenunciabilidad se refleja directamente sólo en una e indirectamente en no muchas. Los demás, no es que no sean ideas importantes o que no sean ciertas, por lo menos la mayor parte de ellas. Lo que ocurre es que no son principios con cualquier alcance útil que se quiera dar a esta idea: la justicia social o la equidad, o la buena fe, son fuentes del derecho, distintas de los principios, y esto es claro cuando así lo dispone el derecho positivo, como por ej., el art 11 de la LCT. La indemnidad del trabajador frente al riesgo empresario requiere tantas explicaciones, que en realidad es difícil aceptar que como proposición sintética sea útil; la ajenidad, parece ser, más que nada, una característica del contrato de trabajo o de la relación laboral; y la actuación colectiva o la gratuidad de procedimientos no pasan de ser mecanismos, el segundo al que casi basta con mencionar, el primero que requiere toda la extensa explicación contenida en el derecho colectivo del trabajo. Y en estos términos y desde un punto de vista práctico, los mecanismos objetivos que se pueden imaginar para seleccionar como principios algunos de entre tantos propuestos son dos: o se trata de determinar cuáles son los principios atendiendo a las funciones que cumplen o se compulsa y se acepta lo que opina la mayoría de los autores. La revisión de la jurisprudencia, que sería hipotéticamente un buen método, no lo es en el caso porque no es frecuente ver aparecer en los fallos judiciales el tema con una presentación sistematizada. De modo que limitándose a los dos mecanismos elegidos, para empezar con las funciones de los principios, sobre esto se cuenta con la explicación ya se diría que clásica que entre nosotros difundió Justo López. Para que una premisa pueda ser considerada un principio, debe cumplir con tres funciones la de dar fundamento al ordenamiento jurídico especial, o por lo menos a gran parte de sus normas; la de servir para interpretar estas normas, lo que es un añadido o una consecuencia necesaria de lo anterior; y la de servir para integrar el ordenamiento positivo, cuando tenga lagunas, función ésta que como ya se apuntó, está prevista en el art. 11 de la LCT cuando dice que las cuestiones "que no puedan resolverse por aplicación de las normas... se decidirán conforme... a los principios generales del derecho del trabajo"(615).

Compartida por: Walter Gonzalves - FD - UNCuyo Las primeras dos funciones, sobre todo la de dar fundamento, deriva de, si no es que coincide con la teórica de ser los principios una síntesis del ordenamiento, porque es claro que esa síntesis va tomando lo que cada norma tiene en común con las demás, que es lo fundamental de cada cual. La tercera, lo de que el principio actúe como una norma, es en la práctica la más trascendente, aunque en teoría un poco tautológica, porque lo que se está diciendo es que se acepta como principio una premisa si de hecho es usada como fuente de decisiones judiciales, al mismo tiempo que sesostiene que para actuar en ese carácter debe ser, previamente, aceptada en su carácter de principio(616). Sobre la compulsa de lo que dicen los autores que es, del modo en que se lo puede utilizar en este caso, un método un poco rústico porque lógicamente se atiene sin correcciones al siempre desconfiable argumento "de autoridad", de todas maneras y se lo diga o no, es probablemente el mecanismo más aceptado en los hechos. Desde este punto de vista, principios serían los recién mencionados como más reconocidos: el protectorio, los sobre selección interpretación de normas y retención de condiciones más favorables, el de conservación de contrato, el de igualdad y el de irrenunciabilidad(617).

B) El principio protectorio (remisión) La protección laboral o el principio protectorio son, como se señaló al comienzo del comentario a los arts. 7º y 13LCT, una cuestión de definición para esta rama del derecho. Tanto es así que como también se dijo en aquel lugar, puede ser que la protección laboral —o el desarrollo en normas positivas del principio protectorio— se extienda o se achique adaptándose a los tiempos y a las circunstancias, o que se extienda en unos sentidos y se contraiga a la vez en otros. Incluso puede pensarse hipotéticamente, en que la necesidad de proteger al trabajador dependiente desaparezca(618)y aún en que se cancele la exigencia constitucional al respecto. Pero en lo que no puede pensarse, como puntualiza Ackerman (619), es en un Derecho del Trabajo que no sea protectorio, porque eso incluiría una contradicción en los mismos términos del planteo. Sobre la posición normativa de este principio, ya se hizo mención en el comienzo: está en el art. 14 bis de la CN, concebido como una exigencia al legislador, pero desplegándose desde esa jerarquía y a partir de esa premisa, por lo menos en las funciones interpretativas y fundamentadora. En todo caso se trata indiscutiblemente de un principio, en los términos del art. 11 LCT y por lo tanto cumple también la función de integrar las lagunas del ordenamiento. Todo lo cual deriva, posiblemente, de que el principio protectorio cumple sin discusión con la pauta de ser una proposición sintética, de la cuál prácticamente cualquier norma del ordenamiento es un desarrollo analítico, y también la viceversa.

Compartida por: Walter Gonzalves - FD - UNCuyo Respecto de sus desarrollos, alcances y límites, sobre todo del modo en que estos fueron delimitados por la jurisprudencia de CSJN, el punto también ya fue analizado al hacer referencia a la protección laboral. (comentario al art. 7º, A y B).

C) Los principios sobre concurrencia de normas En los arts. 8º y 9ºLCT se tratan positivamente las reglas conocidas como la (de aplicación) de la norma más favorable o la de (preferencia por la) interpretación más favorable oin dubio pro operario. Si a estas se agrega la llamada de (retención de) la condición más beneficiosa, se completa la trilogía de reglas específicas del derecho del trabajo, en materia de superposición de criterios de decisión potencialmente aplicables a un mismo caso. A estas disposiciones (o sólo proposiciones en el caso de la condición más beneficiosa, que no está legislada) se les adjudica normalmente el carácter de principios y es tanta la difusión y la aceptación que han adquirido, que alguna ha alcanzado la jerarquía de norma constitucional (620). Sin embargo, no son, como ya se dijo, proposiciones que dan fundamento a las normas laborales en general, fuera de las sobre funcionamiento del cuadro de fuentes del Derecho del Trabajo. No son otra cosa que derivaciones del principio protectorio, aplicadas a resolver los casos más simples en que haya normas que concurran, o las situaciones, lógicamente equivalentes, (porque lógicamente es igual tener dos normas que dos interpretaciones de la norma) aunque más complicadas, de una norma vigente sobre la que se superpongan dos interpretaciones posibles o de concurrencia de esa norma con otra que si bien está derogada, tendría efectos subsistentes que colisionan con la vigente. Son, en todo caso, normas de concurrencia o sobre cómo resolver la concurrencia de normas, como tales muy parecidas sino iguales a las que rigen en otras ramas del derecho. Lo que las diferencia en el Derecho del Trabajo es que en este ámbito, por un lado, la superposición de normas es más frecuente, debido a una cierta proliferación y acumulación de disposiciones aún de una misma fuente, y por otro, que en el Derecho del Trabajo hay fuentes que sólo existen en esta disciplina (las convenciones colectivas) respecto de las cuales fue preciso definir "a nuevo" su jerarquía normativa y la forma de relacionarse con las normas de otras fuentes. Estos problemas de concurrencia de normas, en general, se resuelven o bien conforme al criterio de jerarquía de las fuentes, o bien por el de prioridad de las leyes según si son posteriores y/o especiales y, en último caso, quedan librados a la interpretación judicial, que —se lo diga así o no o aun si lo autoriza el ordenamiento positivo o no— va a atenerse a la convicción íntima del juez, sobre que sea lo individualmente más correcto y lo socialmente más adaptado, sin sujetarse mecánicamente a directivas rígidas y cualquiera sea la vía que al fin elija, para explicar y dar fundamento a su convicción.

Compartida por: Walter Gonzalves - FD - UNCuyo En el fondo, estas cuestiones sobre cómo resolver superposiciones de normas (o interpretaciones), son sistemáticamente, más que nada relativas al tema de las fuentes. Sin embargo, dado el arraigo doctrinario de estos principios, es preferible darles un tratamiento separado, siguiendo la forma en que el legislador los convirtió en parte de nuestro derecho positivo. C.1. El principio de la norma más favorable C.1.a. La ubicación del principio El art. 8º LCT establece como regla que si coexisten una norma legal con otra de convenio colectivo, ninguna de ambas va a desplazar a la otra por jerarquía o por ser posterior o especial, sino que se aplicará la más favorable. Esto es lo mismo que ya se vio con referencia a la "relatividad" del carácter imperativo de las normas laborales y del orden público laboral y que, en técnica jurídica, significa que entre estas normas de distinta fuente no se establece una relación de colisión en la que una excluya a la otra, sino una de suplementariedad, en la que las dos se suman, sin desplazarse. Se trata de una regla original del derecho del trabajo —por lo menos su uso expreso, intensivo y sistemático— pensada para resolver los problemas de relación de los convenios colectivos con las leyes, partiendo de una base no necesaria, pero entre nosotros jurisprudencialmente cierta, como es la de que, en cuanto normas, las leyes tienen más jerarquía que los convenios colectivos (621). Siendo así, al aparecer en su momento en el cuadro de fuentes esta propia del Derecho del Trabajo —las convenciones colectivas— se hizo necesario proveerse de una explicación sobre como fuese esto de que sus normas se pudieran aplicar con preferencia a las de las leyes, pese a tener menos rango normativo. Ello en la medida en que los hechos deben haber sido siempre así, al margen o antes de cualquier especulación jurídica, las convenciones colectivas, si es que había leyes imperativas de mínimo coexistentes, siempre habrían carecido de función y de sentido si no alcanzasen a regir por encima de esos mínimos. La otra hipótesis posible, dada la concurrencia de normas de distintas fuentes, es que la más favorable sea la norma pública. Pero esto nunca necesitó de una explicación diferenciada porque para resolver ese caso, basta con atenerse estrictamente a la de la imperatividad de las normas laborales. Y la explicación para el fenómeno de que los convenios más favorables prevalecen sobre las leyes, dado que esto ya era así, no dependió de una necesidad teórica sino de la solución práctica que dio el legislador al tema: fueron y son las mismas leyes, en ejercicio de la mayor jerarquía normativa que se les reconoce, las que formalizan la regla por la cual se auto-posponen en caso de que las convenciones colectivas las superen, porque a falta de una regla así, todo el original mecanismo del derecho colectivo del trabajo serviría para poco o nada. Sin embargo, pareciera que la impresión que causó en los medios jurídicos esta solución novedosa dio lugar a una teorización que posiblemente haya excedido la necesidad de explicar esos hechos, reflejada un poco en lo de que al mecanismo se le puso un nombre propio (el de "norma más favorable") pero, sobre todo, también

Compartida por: Walter Gonzalves - FD - UNCuyo en una cierta tendencia a generalizar o extender la idea, para declarar o postular la existencia de un principio o de convertir en eso la solución legislativa. Esta fuerza expansiva de la regla fuera del supuesto para regular al cuál apareció, es en todo caso algo contingente; pero es algo que hace la diferencia respecto de si la regla es o no un principio, porque una cosa es si su aplicación se sigue limitando a la situación de origen y otra si se extiende a ser una forma de resolver la interferencia entre normas de dos fuentes cualesquiera, o aun entre dos normas de una misma fuente. O las varias combinaciones posibles si el ordenamiento, en concreto, se ubica en cualquier punto intermedio entre ambos extremos. Si la realidad es la primera, o es más cercana a la situación de origen (que, desde ya, es como están a las cosas en el art. 8º LCT) resulta un poco grandilocuente hablar del principio de la norma más favorable, porque se trata sólo de una modesta disposición necesaria para resolver un problema "nuevo", como es el de las relaciones de una fuente de normas que antes no existía, con las tradicionales. Y si la cuestión se limita a esto, que es una decisión legislativa clara y que necesita de poca teorización, lo único que queda por resolver es cual sea el criterio más conveniente —o cual elija el derecho positivo— para comparar y determinar que norma es la más favorable, dado que, en general, las normas no se dan aisladas, sino como parte de un conjunto que puede contener unas mejores y otras peores que las de los otros conjuntos normativos a comparar. Propósito este último, también bastante modesto, pero que dentro de esta hipótesis más limitada del uso de la regla, puede ser gran parte, sino todo el contenido concreto de la cuestión. Si, en cambio, se generaliza la solución originaria de la concurrencia entre los convenios colectivos y las leyes (y en todo caso los contratos individuales) a la entre esta y otras fuentes, o a todas, en ese caso si es posible pensar en una regla expansiva que por lo menos constituirá una disposición común y esencial —un principio— en lo que hace al funcionamiento del cuadro de las fuentes del Derecho del Trabajo. Esta, que es una hipótesis posible, aparte del fundamento teórico que pueda tener, entre nosotros puede entenderse en alguna medida habilitada por el texto, un poco impreciso (o por lo menos de alcance indefinido) del art. 9º LCT, que dice que "en caso de duda sobre la aplicación de normas legales o convencionales prevalecerá la más favorable...", lo cual como se verá enseguida, puede entenderse de más de una manera, una de ellas como disponiendo el art. 9º que el criterio de favor se aplique a resolver también la concurrencia entre normas de fuente pública, por donde el ámbito original de la regla quedaría decididamente exorbitado. En estos términos lo que es preciso, en primer lugar, es determinar el alcance de la regla o su ámbito de aplicación. Como regla propia del Derecho del Trabajo, sin duda existe; pero es un error corriente, o por lo menos una expresión corrientemente confusa, sostener que en todos los casos, y sin distinciones, se deba aplicar la norma más favorable. El trabajo, en concreto, consiste en determinar que alcance de aplicación le reconoce el ordenamiento jurídico, lo que es, como se dijo ya, un dato variable en cada lugar y en cada momento. C.1.b. El ámbito de aplicación C.1.b.I. El ámbito no discutible

Compartida por: Walter Gonzalves - FD - UNCuyo En su campo de aplicación original, la regla de la norma más favorable rige sin cuestionamientos. La dispone el art. 8º LCT si bien de una manera un poco enredada, porque textualmente se limita a decir que "las convenciones colectivas — más favorables— serán válidas y de aplicación", sin referirse a que serán de aplicación preferente por sobre las leyes, que es lo que está en cuestión. Pero en base a una bien establecida comprensión general del problema y de su solución, y a que según el art. 7º de la ley 14.250 "las convenciones colectivas deberán ajustarse a las normas legales...a menos que las cláusulas de la convención... resultaran más favorables a los trabajadores...", la regla es admitida sin problemas como parte del derecho positivo vigente. También rige la regla las relaciones de las normas de contrato individual con las de convenio colectivo o de ley, de una manera tan pacífica que virtualmente no se conocen cuestionamientos, explicaciones o especulaciones sobre porqué esto sea así. En todo caso, es lo que dispone el mismo art. 7º LCT, interpretado a contrario, porque prohíbe a "las partes" pactar condiciones menos favorables al trabajador que las dispuestas en las leyes o convenciones colectivas, lo que debe entenderse como autorizando esos pactos, si es que son más favorables al trabajador. Y también lo que establece el art. 8º de la ley 14.250, cuando dice que las convenciones colectivas "no podrán ser modificadas por los contratos individuales, en perjuicio de los trabajadores" y que la aplicación de las convenciones colectivas no podrá afectar las condiciones más favorables... estipuladas en los contratos individuales". Fuera de este ámbito de relaciones normativas en el que rige pacíficamente, la cuestión pasa a ser problemática: se trata de si la regla de aplicación preferente de la norma más favorable rige, además, otras relaciones entre normas (622). Particularmente la de las normas de fuente pública, entre sí y de los convenios colectivos entre sí, y ambos, o todos, con las normas de costumbre. Sobre este punto aporta confusión en el derecho nacional el art. 9º LCT, porque como ya se mencionó de paso, aparte de proveer el mecanismo de comparación entre normas de una u otra fuente al que se hará referencia después, dice también que los supuestos que trata son los de duda sobre la aplicación de normas legales o convencionales y esto —aun dejando por ahora de lado lo de la duda— admite más de una comprensión posible. Una de ellas es la originaria, o sea, la de que el art. 9º se limita a disponer la prevalencia de las convenciones colectivas más favorables sobre las leyes, interpretación que creo que es la que corresponde a esta norma leída con buena fe y ateniéndose a sus antecedentes. En esta hipótesis, la "o" significaría una alternativa entre la aplicación de las normas de una fuente, o si no, las de la otra. Pero otra comprensión posible es la de que las hipótesis de concurrencia que tiene en vista el art. 9º, son también las de las leyes entre sí y los convenios colectivos entre sí, como si la "o" no señalase una alternativa entre dos bloques normativos distintos, sino disyuntiva que puede oponer también dentro de cada uno de ellos.

Compartida por: Walter Gonzalves - FD - UNCuyo C. 1.b. II. Otros ámbitos posibles - Las normas públicas entre sí Planteadas así las posibilidades de lectura del art. 9º LCT, lo primero es que cuando se trata de normas públicas de distintas jerarquías (leyes y decretos) la regla de la norma más favorable no puede servir, porque esta relación está regida por la C.N. que es derecho de aplicación necesaria (623)y lo que la C.N. dispone es un rígido sistema de preferencia según la jerarquía de las normas. Luego, fuera de que en cualquier caso (con duda o sin ella) no sería posible justificar como la LCT consiga imponer sus normas a sus relaciones con otras leyes, de todas maneras es muy dudoso que se pueda resolver con el criterio de mayor favor las concurrencias de leyes laborales generales con especiales o, mejor dicho, como de hecho es en el supuesto más generalizado, de la LCT con los estatutos especiales. Para estos casos es la mismaLCT la que, en su art. 2º, establece en principio un criterio de solución distinto, como es el de compatibilidad, criterio que, además, quedó en esa norma, como está ahora, a partir de la reforma de 1977, en la que se sacó del texto legal el requerimiento de que las normas de la LCT, además de ser compatibles, fuesen más favorables. Con lo cual quedó en claro la voluntad legislativa de no establecer la regla de favor para estos casos (624). Como otras hipótesis posibles de colisión entre normas legales a las que pudiese ser de aplicación la regla de favor, Justo López aportó lo de que si la "LCT colisionase con otra ley general como (fue) la 9688, se debería aplicar la norma más favorable"(625), ejemplo que bien vale para ilustrar las verdaderas posibilidades de la cuestión, porque lo que parece problemático es que en Derecho del Trabajo pueda considerarse general a cualquier ley fuera de la LCT, o que, en particular, debiera haberse dado ese carácter a la ley 9688, que sólo se refería a accidentes o enfermedades profesionales. El supuesto de colisión o de concurrencia que realmente se da cuando no se trata de la vista sobre la LCT y los estatutos profesionales, es el de la ley general con las leyes especiales y esto se resuelve preferiblemente con el criterio de especialidad, a menos, como también es el caso general en cualquier rama del derecho, que la norma general posterior establezca algo que sea netamente repugnante a la especial anterior, en cuyo caso la desplazará pese a que sea especial. En los hechos, lo que hay son señales de que en materia laboral, después de dictada la LCT, se siguió respetando el criterio de que la ley posterior deroga a la especial anterior cuando lo hace claramente (cuando repugna a la disposición precedente), sin importar si es más o menos favorable o si es o no compatible. Así sobre prescripción, la jurisprudencia se asentó afirmando que la ley 17.709 de 1968, ponía en vigor el plazo de dos años, a expensas del de cinco que prescribía la ley 14.546 (estatuto de viajantes de comercio), y lo mismo la LCT. También la ley 21.329 (más general) sobre feriados "consiguió" dejar sin efecto las obligaciones de pagar feriados previstas en estatutos profesionales. Asimismo, y aunque este caso es el inverso y es más sutil, la ley 23.041, que manda pagar el aguinaldo refiriéndose a la mayor remuneración mensual del semestre, predominó pacíficamente, pese a que, al decir "mensual", puede ser menos beneficiosa para el trabajador que el régimen definido en los arts. 121-122 LCT.

Compartida por: Walter Gonzalves - FD - UNCuyo De modo que al fin y al cabo, es como dice Alonso Olea que el principio de la norma más favorable rige "con graves dificultades cuando la comparación se hace entre normas estatales"(626). C.1.b.III. Los convenios colectivos entre sí Cuando se trata de la superposición de convenios colectivos entre sí, el tema, entre nosotros, desde 2000 está resuelto por las leyes, aunque sucesivamente en sentidos distintos. De 2000 a 2004, la reforma de la ley 14.250 por la 25.250, incorporó como texto de los arts. 24 y 25 de la primera, la regla de que en caso de coexistencia entre una convención colectiva de mayor alcance personal ("ámbito") y otra menor, se debía dar preferencia a la menor no importa si fuese posterior o anterior o si fuese más o menos favorable. En 2004, por reforma de la ley 25.877, el art. 24-b 6 de la ley 14.250 pasó a disponer que en esos casos prevalece la más favorable. Como se sabe, en cuanto a posibilidades teóricas y según es el derecho vigente en otras partes del mundo, también se puede resolver esta concurrencia a favor de la convención de mayor ámbito por ser mayor, de la anterior por ser anterior o de la posterior por serlo, con lo cual, la oferta de alternativas distintas de las regla de la norma más favorable es tan variada, y es tanta la demostración empírica de que no se puede afirmar categóricamente que unas sean más ciertas o mejores que otras, que en estas condiciones es muy difícil sostener que la regla de favor sea en algún grado o sentido una forma necesaria (o siquiera preferible) de resolver el tema. Es, en este momento, la forma en que lo hace la ley argentina. Luego, si se trata de plantear el problema dejando aparte lo que dice el derecho positivo, pareciera que la respuesta correcta a esta cuestión es que la habilitación del actuar colectivo de los trabajadores ya es de por sí un medio de protección lo bastante operativo, tanto que sería difícil encontrar una buena razón para sostener que encima de su resultado, todavía se deba agregar otro mecanismo protectorio como es el de la preferencia por la norma más favorable; o que eso se pueda hacer sin dar lugar a un desequilibrio en las relaciones sociales o económicas. Y si se va a estar a la jurisprudencia, la computable es la anterior al 2000, por lo dicho de que desde ese año el problema quedó regido por normas expresas. Antes, cuando no había disposiciones específicas en la materia, en los registros sobre el período inmediatamente anterior aparecen pocas decisiones que optaron por la solución de aplicar la norma más favorable y estas no sobre hechos que incluyesen netamente la concurrencia entre convenios colectivos de distintos niveles (627). Pero como tendencia general y se diría que predominante y bien establecida hasta que se la interfirió con una decisión legislativa, los tribunales se inclinaban espontáneamente por dar prevalencia a la convención posterior sobre a la anterior, cualquiera fuese el ámbito, nivel o alcance de ambas, o sin importar cuál fuera más favorable(628).

Compartida por: Walter Gonzalves - FD - UNCuyo O sea, en fin, que la demostración de la jurisprudencia va más que nada en sentido que la regla de la norma más favorable no es ni la más natural, ni menos una regla necesaria para resolver la concurrencia entre convenios colectivos. La hipótesis de convenios colectivos superpuestos impremeditadamente, sin tener entre ellos una relación de nivel (de mayor a menor), es una hipótesis posible o por lo menos en los hechos es posible que se la identifique como tal (629),pero es una hipótesis excepcional, de difícil enfoque, que las más de las veces debiera constituir un problema de encuadramiento y no uno de concurrencia. Y que en el fondo, teóricamente debiera juzgarse imposible, porque no hay forma de concebir que un mismo empleador y un mismo trabajador hayan participando a la vez en dos convenios para una misma relación, ni siquiera a través de las entidades representantes de una y otra parte. C.1.b.IV. La concurrencia de las normas de costumbre con las de las demás fuentes La última hipótesis de posible utilización de la regla de la norma más favorable es la de concurrencia de las normas de costumbre con las de las demás fuentes. La costumbre, como se sabe, está habilitada expresamente como fuente de normas laborales por el art. 1º LCT(630). Esta es una verdadera "prueba de fuerza" teórica para la postulación de que el de la norma más favorable sea un principio, que como tal se expanda llenando las lagunas del ordenamiento, porque la relación de las normas de costumbre laboral con todas las demás, contra lo que es tradicional en el resto de nuestro derecho y prácticamente en cualquier derecho escrito, no está regulada entre nosotros en ninguna parte(631), con lo cual, si rige estas relaciones, es por extensión a supuestos no previstos. Y esta propuesta de extensión de la solución de la norma más favorable a la concurrencia de las normas de costumbre, es al fin y al cabo la única extensión posible —y lo único que por lo tanto validaría la calificación de la regla como principio— porque como se acaba de ver, en la relación entre leyes, convenios colectivos y contratos individuales, la regla rige claramente porque lo establece así la ley y no por extensión, igual que ahora sí y antes no en la relación de convenios colectivos entre sí, y casi tan claramente como eso, no rige en el caso de las normas de fuente estatal. De modo que, como se ve, su única expansión a resolver, es ésta al ámbito de las normas de costumbre y es tanto que una respuesta afirmativa apuntalaría el carácter de principio de la regla, como que una negativa lo desalentaría. Esta cuestión que tiene entonces cierta trascendencia teórica, en realidad no tiene tanta en la práctica, en la medida en que la costumbre es una fuente de uso francamente infrecuente entre nosotros y no hay elementos o antecedentes de hecho que permitan cotejar y corregir las ideas que se formulen en abstracto. Esto es así, para empezar, porque si a la costumbre para que actúe como fuente normativa se le requiere, como es universal que se haga, que se trate de usos de larga duración(632), lo cierto entre nosotros, es que las relaciones de trabajo propiamente dichas aparecieron en el país poco antes que las normas laborales

Compartida por: Walter Gonzalves - FD - UNCuyo específicas, de modo que no hubo prácticamente tiempo para que se formaran, antes, costumbres industriales(o de cualquier tipo de dependientes). Pero como el tema en este punto no es el de si la costumbre puede dar lugar a normas obligatorias según nuestro derecho laboral (cuestión ya resuelta por el art. 12 LCT) sino el de que es lo que ocurre cuando estas normas se superponen con otras de otras fuentes, las soluciones posibles para esto son dos: por un lado, la que propuso López, Justo,consistente en extender por analogía la regla de la norma más favorable a las concurrencias con normas de costumbre, con lo cual éstas podrían llegar a prevalecer sobre las legales (633). Por otro, la de considerar como la alternativa que más probablemente elegirían los tribunales, la de entender a la regla de favor como una regla de excepción y por lo tanto sólo vigente en aquellos casos en que la ley lo establece. Dicho de otro modo, que el hecho de que la ley haya juzgado funcional y conveniente establecer el criterio de favor para resolver el interjuego de normas de ciertas fuentes (particularmente las de convenio colectivo con otras) no significa ni que lo haya querido hacer también en otros casos, ni que en esos otros casos (como ocurriría en especial con las normas de costumbre) eso también sea funcional o útil. Mas es de esta manera, en la medida en que la propia LCT ha usado de distinto criterio para resolver las relaciones entre otra clase de normas, dando así cuenta de que el de la norma más favorable no es el único; y sobre todo, porque el criterio de la norma más favorable rigió con relación a las normas de costumbre, según el art. 17 del texto original de la LCT y fue quitado de allí por la reforma de 1977. Con lo que no es posible ignorar que la posición del ordenamiento positivo, al presente, es contraria a esa alternativa que contuvo y expresamente desechó. Ni parece siquiera que en tren de prever sin antecedentes que ayuden, pueda entenderse probable que un tribunal fuera a hacer prevalecer normas de costumbre más favorables sobre normas de contrato individual, solución que probablemente sea la técnicamente correcta, porque los usos y costumbres, por más que sean normas, no tienen imperatividad. Como ejemplo puede pensarse en el de un horario corrido, para atender una operación que requiere atenderse de corrido, pactado en una zona en la que la costumbre sea la de hacer un largo corte al mediodía, por razones climáticas. Y dado así el ejemplo cada cual puede hacerse su propia composición de lugar sobre si el hipotético tribunal haría prevalecer el contrato o la costumbre, juzgando a esta última más favorable. Por lo demás, aún en los casos aislados en que en la jurisprudencia se ha dado lugar a la norma de costumbre, se la pospuso, aunque sea implícitamente (634), frente a la de contrato individual. C.1.c. El criterio de comparación entre distintas normas En principio existen dos sistemas para determinar cuál norma es más favorable al trabajador: uno por el cual se toman para la comparación cláusulas aisladas de los cuerpos normativos o aún partes de ellas y se compone así un nuevo cuerpo que acumula todas las disposiciones más favorables. A éste se le llama criterio de acumulación y fue en alguna oportunidad aceptado por la jurisprudencia nacional.

Compartida por: Walter Gonzalves - FD - UNCuyo El otro criterio es el de conglobamiento, según el cual la comparación debe hacerse entre los cuerpos normativos íntegros, lo cual puede dar lugar a una comparación no tan totalizadora como parece, en la medida en que las disposiciones de derecho del trabajo suelen estar dispersas en leyes separadas. El criterio de acumulación logra la máxima protección posible; a veces demasiada, porque puede producir la división (para acumular) de partes de un todo protectorio concebido como inescindible. El criterio de conglobamiento asegura la lógica de la operación, pero puede hacerlo a costa de una protección concebida como extensible también al caso que se tenga en vista. De entre estos, el ordenamiento jurídico argentino, tanto en la ley 14.250 como ahora en la LCT, optó para comparar las normas legales con las de convenios colectivos por la vía o criterio intermedio del conglobamiento por instituciones: no se aplica la norma aislada más favorable, sino el conjunto de normas más favorables, que rijan un mismo instituto del derecho del trabajo (635). No todo el conjunto normativo contra todo el otro, sino "instituto" contra "instituto" El problema, en este punto, se traslada a la dificultad que existe para determinar lo que es un instituto del derecho del trabajo, problema no siempre tratado en la doctrina o jurisprudencia(636). Goldin dedicó un destacable esfuerzo a esta cuestión(637)y definió a las instituciones como un "conjunto funcional y orgánico mínimo inescindible" o "un grupo homogéneo de normas". Pero, a mi juicio, lo hizo sin adelantar mucho más que en la explicación lógica de porque se elige esta unidad intermedia de comparación y no cualquiera de los dos extremos. No, en lo que hace a que deba considerarse en concreto un instituto, idea que sigue sin ser un producto conceptual elaborado o semi-terminado que se provea al juez, y se mantiene, al parecer sin remedio, en el ámbito de las indicaciones genéricas, requeridas de un considerable trabajo judicial de definición, para poder ser aplicadas en los supuestos concretos. De tal definición jurisprudencial, en general, se carece, porque no ha habido casi planteos de la cuestión ante los tribunales. Como excepción, se anota algún fallo de CNAT, en el que se consideró a las vacaciones como instituto o unidad de comparación(638). Asimismo, aunque sin comparar por institutos o sin decir que se lo estuviera haciendo, un tribunal sostuvo que el art. 51 de la ley 23.551, que permite prescindir del delegado de personal sólo cuando cese todo el establecimiento, es más favorable y prevalece por ello sobre el art. 95 del CCT 76/75 que permite hacerlo cuando concluyan las tareas de la categoría y especialidad del delegado (639). Y de todas maneras, en cuanto se trate de aplicar el sistema de comparación por institutos a la práctica, es posible que este tenga serias dificultades de operación, porque al ser gran parte de las leyes laborales de aplicación imperativa, es difícil pensar en alguna que pueda ser desplazada por un convenio colectivo, aún como parte de un tratamiento que, considerando por instituto, sea globalmente más favorable. E incluso, cuando de lo que se trate es de desplazar una cláusula de un convenio colectivo, por más que ello nunca se ha planteado así, habría que ver

Compartida por: Walter Gonzalves - FD - UNCuyo como se compatibiliza este desplazamiento con la tan asentada y razonable jurisprudencia de CSJN, según la cual no es posible aplicar un convenio colectivo sacándole partes, en tanto que se trata de un todo sinalagmático inescindible (12/4/1972, "Potenze c. F.E.C.", DT, 1972-579). En cuanto a cómo comparar a las normas de contrato individual con las de ley o convenio colectivo, no existe norma legal ni antecedentes jurisprudenciales que indiquen con que unidad o como hacerlo. Sin embargo, una práctica más bien espontánea, pero unánime, demuestra que la comparación en estos casos se hace con el criterio de acumulación absoluta. Con toda lógica, si se atiende a que los contratos laborales suelen referirse exclusivamente a las cosas que es imprescindible tratar y no a temas completos, porque todo lo demás está regido por las normas públicas o las de convenio colectivo. Y finalmente, cuando de lo que se trata es de comparar normas de costumbre con las de otra fuentes, esta cuestión es aún menos práctica que la de la posible colisión de la costumbre con otras normas considerada en sí misma. Fernández Madrid opina que en este supuesto el criterio de comparación debiera ser el por atomización o acumulación, porque éste es el que se aplica en los casos en que las fuentes de las normas a comparar no desbordan las voluntades individuales (640); mientras que López, Justo,en cambio, propone trasladar el método de conglobamiento por instituciones fundándose en la analogía con lo dispuesto en la ley para otros casos(641). Y a fuerza de tener que optar por una u otra cosa, aún con las dificultades de decidirse sobre una alternativa respecto de la que no hay experiencia, pareciera preferible, para este caso, el criterio de atomización o acumulación, aunque más no sea porque a falta de una disposición normativa que disponga otra cosa, éste es un método más natural de comparación y porque el otro, el de conglobamiento, está específicamente pensado para la comparación de cuerpos normativos sino integrales, por lo menos de cierta extensión. C.2. El principio de la interpretación más favorable (in dubio) C.2.a. Ubicación y planteo general del principio Esta regla es la establecida con más claridad literal en la LCT. El art. 9º, en el segundo párrafo, dice que en caso de duda sobre "la interpretación de la ley, los jueces o encargados de aplicarla se decidirán en el sentido más favorable al trabajador". La CSJN, la ubicó con precisión en el caso "Dellutri c. Bco. Provincia"(642), al sostener que en realidad es, un "parámetro de interpretación en orden a decidir la aplicación de una norma entre varias propuestas", aunque en esa oportunidad no lo hizo para aplicarla, sino para sostener que el criterio no inhibe al legislador para dictar sucesivas normas menos favorables. En todo caso es uno de los principios que, dejando de lado el protectorio, más reconocimiento tiene en los medios jurídico-laborales.

Compartida por: Walter Gonzalves - FD - UNCuyo De la doctrina ni es preciso hacer un relevamiento, porque la admisión es virtualmente unánime(643). Sin perjuicio de lo cual, vale referirse un poco más a la opinión de Palomeque López y Alvarez de la Rosa, porque estos autores dicen que pese a no estar la regla de interpretación más favorable en la legislación española de manera expresa, se la debe entender como incluida tácitamente en el sistema normativo (dicen a partir de los arts. 1.1, 9º y 8.2 de la Constitución española que disponen la obligación de proteger), lo cual constituye un ejemplo concreto de aplicación del mecanismo de identificar los principios como ideas sintetizadas a partir de las normas positivas. En la normativa, como ya se vio, la regla alcanzó rango constitucional en Perú y, entre nosotros, en la constitución de la Provincia de Bs. As. En la legislación ordinaria, aparte del art. 9º LCT en Argentina, la regla aparece en Paraguay, Ecuador, Colombia, El Salvador y Guatemala, listado que seguramente no agota la realidad(644). Y donde no rige según el derecho positivo, lo hace en la jurisprudencia, como cita Ackerman los casos de Brasil, Uruguay y España. Argumentalmente, en principio, la idea se apoya en la simple verificación de que, en cualquier rama del derecho, las situaciones dudosas se resuelven a favor de alguna de las partes, predeterminada en función del valor que se elija jerarquizar: en el derecho penal, a favor del acusado ("reo"); en derecho privado patrimonial, del deudor. Y en derecho del trabajo, cuyo propósito es proteger a los trabajadores, parece natural que sea a favor de éstos. El análisis tradicional divide la cuestión en dos supuestos: la interpretación preferible del derecho cuando hay más de una interpretación posible para una misma norma (duda de derecho); y la apreciación debida de la prueba producida en juicio (duda sobre la prueba o duda de hecho). C.2.a.I. La duda de derecho La duda de derecho es el supuesto o alcance mejor aceptado, de lejos, como el propio de este principio. Sin embargo, es fácil advertir que su planteo sufre de una contradicción teórica severa, porque técnicamente la duda de derecho no existe como algo que pueda padecer un juez, que precisamente por estar encargado de la jurisdicción estatal tiene la facultad de decir lo que quiere decir el derecho. La suya es una versión necesariamente cierta y no una opinión, y por eso mismo, el art. 15 del Cód. Civil argentino, tal como es común en la legislación comparada, establece que "los jueces no pueden dejar de juzgar bajo pretexto de silencio, oscuridad o insuficiencia de las leyes" (o sea, entre otros casos, si el derecho positivo los deja en la duda). Lo que puede darse es que el juez como individuo (no como órgano estatal), tenga dudas sobre lo que significan las normas. En realidad esto es lo más común, pero no por ello puede pensarse en que sea socialmente constructivo que esas dudas se exhiban al público como algo imposible de resolver, para personas con conocimientos y experiencia técnicos específicos y dotadas de autoridad estatal, en vez de que se expliquen las alternativas de solución y las razones para preferir un significado y no otro. Esto sólo podría concurrir al desprestigio y a la degradación de

Compartida por: Walter Gonzalves - FD - UNCuyo la función judicial y a vulnerar la opinión del público sobre la justicia con que se tratan sus litigios. Desde otro punto de vista, Deveali señaló hace muchos años que si bien el principio in dubio pro operario debe admitirse como un dato específico propio del Derecho del Trabajo, éste sólo debe operar en casos de duda insalvable y siempre que la solución a la que así se llegue no sea contraria a la voluntad del legislador (645). Con el transcurso del tiempo la voluntad del legislador, no siempre discernible y en todo caso independiente del propósito objetivamente contenido en las normas, ha venido desde entonces perdiendo espacio como criterio preferente para interpretarlas. Pero, aun sin considerar esto, ya la postulación de dar preferencia a la interpretación atenida a la voluntad del legislador, por encima de la que resolviese las dudas a favor del trabajador, me parece claro que dejaba sin operación real al principioin dubioy en todo caso, y en el fondo, planteaba indirectamente la idea de que si el derecho del trabajo funciona, en gran medida, como un derechocontra tenorem rationem, no es por lo tanto susceptible de interpretaciones extensivas. En cualquier caso, debe tenerse en cuenta que el límite que la doctrina tradicional acepta para ésta un poco inasible regla de interpretación más favorable, es ese que entre nosotros introdujo Deveali: debe haber realmente dos o más interpretaciones admisibles para una misma norma y la opción entre una y otra debe plantear una duda insuperable mediante las técnicas o prácticas usuales de interpretación (646). Con lo cual resulta que este de la duda sobre derecho que debe resolverse sobre la base de que es precisamente eso, una situación de duda, es un supuesto que difícilmente se dé en los hechos. Una última cuestión es la de si el criterio de la interpretación más favorable debe o no utilizarse para la aplicación de normas que no sean las de fuente pública, particularmente las de los convenios colectivos o contratos individuales. En realidad, dentro de la lógica de esta regla no hay razón para que no sea así y como se verá al relevar la jurisprudencia, recientemente ha sido propuesta como criterio de solución para elegir entre dos interpretaciones posibles de un convenio colectivo. Podría quizás pensarse, como en el supuesto de la norma más favorable, que los convenios colectivos ya contienen, significan o son producto de un instrumento de protección, que no necesita que se le sume éste de la interpretación más favorable; pero este argumento vale poco en el caso, porque al fin y al cabo, de ser así, lo mismo se diría de las leyes, en cuanto que las laborales, por definición, están ya concebidas con espíritu o criterio de protección. La aplicación del criterio de duda para la interpretación de los contratos individuales es otra cosa, que divide a la doctrina. Como planteo general se diría que un pacto individual no debiera ser interpretado con criterio de favor a ninguna de las partes, por dos motivos principales: uno, que los contratos individuales laborales suelen referirse a muy pocas cosas, lo cual obliga a poner más cuidado en su tratamiento, porque siendo así cualquier modificación de lo querido inevitablemente desequilibra de modo decisivo el sinalagma que concibieron las partes. Y otro que en Derecho del Trabajo y de acuerdo con su sistema de normas mínimas imperativas no modificables, los contratos individuales deben casi con necesidad

Compartida por: Walter Gonzalves - FD - UNCuyo ubicarse por encima de lo que el legislador juzga ser el nivel necesitado de protección y por lo tanto en un nivel en el que es posible que esta protección adicional, que aporte lo de la interpretación más favorable, no sea funcional. C.2.a.II. La duda sobre los hechos Así como la aplicación del principio in dubio a la interpretación de normas incluye contrasentidos y dificultades, pero es aceptada, con su aplicación a la prueba ocurre lo contrario. Si, como se dijo, este principioin dubioes una adaptación específica que hace el Derecho del Trabajo del criterio por el que, en cualquier rama del derecho, las cuestiones dudosas se resuelven a favor de alguien, parece que, en general, esto es más aplicable a cuestiones de hecho que a la interpretación de normas. Puede ser que en derecho privado se admitiese resolver una interpretación de normas, por ej., a favor del deudor (aunque eso no sea lo más común); pero en derecho penal, se ve más claro que la propuesta del principio de duda, no llega a resolver las dudas de interpretación a favor del imputado; sólo aquellas sobre cómo fueron los hechos. Por otro lado, del mismo modo en que, como se dijo, la duda sobre el derecho es una situación teóricamente imposible, la duda sobre los hechos es un estado de cosas permanente y hasta se puede decir que necesario. Lo raro sería que, al cabo de un proceso judicial, la prueba sobre hechos pasados alcanzase a ilustrar exactamente sobre cómo fueron esos hechos. En el fondo, y ya casi se diría que inadvertidamente, los procesos se resuelven en gran medida en función de cómo estaba distribuida la carga de probar y rara vez con fundamento en prueba positiva y categórica. Sin embargo, los medios jurídicos opusieron serias resistencias a la admisión de este principio en materia de prueba y se diría que hasta ahora con bastante éxito. Justo López,que se anota entre los que aceptan este criterio de interpretación, de todos modos señala que no debe tratarse de falta lisa y llana de prueba ni de insuficiencia indudable; que el principio sólo puede resolver casos de dudas, reales o serias, sobre la suficiencia de la prueba favorable al trabajador, cuando la carga de la prueba era de éste(647). En la legislación, el texto original del art. 9º LCT, se refería a cuando "la duda recayese en la interpretación o alcance de la ley", pero también a cuando lo hiciera "en la apreciación de la prueba en los casos concretos". Este último párrafo fue suprimido en 1977 por la reforma de la ley 21.297, hasta que en dic'08, por ley 26.428, se lo repuso como última parte del art. 9º LCT. La reforma legislativa de 1977 no fue algo sin antecedentes: Sobre todo la jurisprudencia de SCBA fue contraria a resolver con el criterio de favor las dudas sobre los hechos(648); y en doctrina se extendió sobre esta posición negativa un artículo de Benito Pérez(649)cuya síntesis argumental consiste en que suplir la prueba omitida por una de las partes, resultaría violatorio de la garantía constitucional de defensa en juicio. No es posible saber si una reacción así contra una regla que,

Compartida por: Walter Gonzalves - FD - UNCuyo como se señaló, vista "de afuera" parece en principio razonablemente atenida a la lógica del Derecho del Trabajo, y que a simple vista daba una solución categórica a una cuestión de por sí bastante relativa, se justificó para contrariar alguna jurisprudencia (no registrada) que masivamente haya abusado del criterio de duda sobre hechos para resolver los pleitos(650). Pero lo cierto, es que, por un lado, por más que la ley no lo prevea expresamente, este criterio in dubio, en materia de hechos, deriva —se repite— necesariamente de la lógica del derecho del trabajo. Y por otro lado, no parece esta una discusión importante, porque en los litigios laborales, como en todos, ya existe un mecanismo de distribución de la carga de la prueba, cuya operación es muy parecida, aunque mucho más precisa, que la de este principioin dubio. En todo caso la regla es, como se señaló, desde dic'08, parte de nuestro derecho positivo. Lo que queda, o subsiste sin grandes adelantos, es la necesidad de determinar su alcance, cosa difícil en la medida en que es una regla que la jurisprudencia, de hecho, usa poco y nada. Para el final queda una observación de Martíns Catharino según la cual la aplicación del principio in dubio no puede ser igual para altos empleados "casi empleadores", debiéndosela graduar conforme la jerarquía del trabajador. Aunque, en realidad, esto no es más que una derivación particular, de un criterio general, que debiera matizar la necesidad misma de protección para el trabajador dependiente según su verdadera necesidad. C.2.b. El principio en la jurisprudencia La CSJN ha sido categórica y dicen sus sentencias que reiterativa, en sentido de que "en caso de duda, en materia laboral, debe prevalecer aquel criterio que sea favorable al trabajador". Más aún, es la misma CSJN la que calificó a esa doctrina suya como de conocida e invariable (651), si bien es preciso advertir como uno de sus límites, el de que no parece haber sido utilizada nunca como único criterio de solución, de modo que, en el fondo, no es posible saber si con este sólo apoyo y si se careciese de otros argumentos decisivos, normalmente más pesantes, la solución hubiese sido la misma. En cualquier caso, aunque de nuevo con la advertencia ya repetida sobre el relativo alcance demostrativo de estas compulsas, lo cierto es que en el registro sistemático de jurisprudencia de la CSJN, de los años 1932/1998, sólo aparece el criterio de favor para resolver dudas de interpretación en el citado antecedente "Padin Capella" y en los antecedentes "Bolaño", "Delluttri" y "Coccia", pero en éstos con un sentido más bien negativo, como es el mencionado de explicar que el criterio no impide al legislador dictar leyes menos favorables que otras anteriores (casos Delluttri y Coccia) o el de que la ley 24.283 (desindexatoria) era también aplicable a los créditos laborales, interpretación menos favorable, por lo menos que la de la sentencia de grado que en esa oportunidad se dejó sin efecto (652). Esta comprobación, aún subrayando lo de la relatividad de esta clase de muestras, es tan extrema que pondría en cuestión la misma afirmación de que la CSJN reiteradamente ha utilizado el criterio de favor para interpretar las leyes laborales. También es preciso considerar como limitado el valor que puede asignarse a esta doctrina judicial, por el hecho de que CSJN la ha definido con cierta imprecisión: en

Compartida por: Walter Gonzalves - FD - UNCuyo el caso "Padín Capella" citó como antecedente lo resuelto en Fallos: 306:1236 ("Deutsch c. M.C.B.A." del 4/9/1984), y en ese fallo lo que resolvió fue aplicar la LCT y no normas administrativas, lo cual era cuestión de comparación de normas para ver cuál era más favorable, no de interpretación. Y en el allí también citado caso "Gallardo" (Fallos: 308:639) dijo que "ha de buscarse siempre una interpretación valiosa", pero nada de si más o menos favorable. Y ello para resolver que en época de inflación no se podrá suspender la indexación durante el último año de contrato, durante el cual el actor se mantuvo sin haberes, en reserva de puesto. En el caso "Gassino" (17/9/1992 DT, 1993-B, 1233) en cambio, aplicó expresamente el principio in dubio, para resolver una cuestión procesal, como es la de que en caso de que el lugar del trabajo sea múltiple, el trabajador puede demandar en cualquiera de los varios lugares en donde trabajó. En "Acosta c. DGI"(653)la Corte dio carácter jurisprudencial a la ya citada pauta doctrinaria, según la cual la aplicación del criterio sólo cabe en caso de duda, al entender que no la habría en el caso respecto de que un decreto hubiese dispuesto reemplazar un concepto salarial anterior, por un adicional "no bonificable". Pese a todo lo cual, las declaraciones de esta doctrina judicial han elevado al principio "in dubio" a un rango algo así como, por lo menos, supralegal, porque así regiría antes y con independencia de que lo impongan las leyes (o aún la misma Constitución) aunque, como se verá enseguida, los límites que se han puesto a su funcionamiento en la doctrina y en los hechos no coinciden con el alcance que se le podría atribuir, si se considerase la doctrina de CSJN sólo teóricamente y fuera de contexto. En realidad, los límites indirectos que se han marcado al principioin dubioson de tal magnitud, que virtualmente lo han neutralizado; y si se lo ha hecho así, indirectamente y no descalificándolo francamente, parece haber sido por su antiguo prestigio ideológico, proveniente de las épocas fundacionales del derecho del trabajo, cuando el derecho común y, sobre todo, su interpretación, eran de tal rigidez que debe haber parecido necesario enfrentarlo con ideas categóricas francamente opuestas, y jurídicamente bastante poco ortodoxas. En estas condiciones, la acentuada posición de CSJN en la materia, más bien parece haber sido o bien facilitada o provocada, o ambas cosas a la vez, por un contexto previo un poco conservador, ya que ese contexto, por un lado, podría hacer pensar en una necesidad de enfrentarlo o, por otro, creado un ambiente al que se podía incorporar, con escaso riesgo, una doctrina que, en otro contexto, sería susceptible de abusos extensivos. En la jurisprudencia ordinaria, como se señaló de paso, no es fácil encontrar en fallos más o menos recientes, registrados, decisiones que hayan resuelto dudas de derecho con el criterio de favor al trabajador. Como ejemplo que en esencia confirma este panorama general, un fallo obligado a resolver como se cuenta medio mes de los de treinta y un días, a los efectos de saber cuando vence la protección especial post-parto de siete meses y medio, sostuvo que a falta de previsión expresa en la ley y siendo éste un tema dudoso, correspondía por aplicación del criterioin dubio, resolver que medio mes de los de treinta y un días, son dieciséis días enteros (654). En "Luna c. Embotelladora"(655)la CNAT aplicó la regla, al resolver que frente a una interpretación dudosa de un texto legal corresponde decidir a favor del trabajador,

Compartida por: Walter Gonzalves - FD - UNCuyo para entender en el caso que el plazo de estabilidad sindical posterior al cese del mandato tiene igual vigencia cuando el cese se produce por renuncia a éste. En el caso "Daloi c. Sulfacia"(656)la CNAT asumió también la pauta de que el criterio de favor, según el art. 9ºLCT, sólo puede aplicarse en caso de mediar una duda, duda que estimó no la había respecto de que el art. 245LCT requiriese aplicar un tope indemnizatorio también a los trabajadores no comprendidos por ningún convenio colectivo. Otro ejemplo reciente figura en el dictamen del Fiscal General del Trabajo en el plenario de CNAT dictado el 28/12/2004, en autos "Rodríguez c. Telefónica", en el que propuso elegir la solución a la que al fin se llegó, por vía de ser ésta la interpretación más favorable, solución que compartió la mayoría del tribunal pero sin mencionar este criterio de interpretación(657). C.2.c. Una prueba sobre la utilización de la regla Dada la notable escasez de antecedentes expresos, una prueba sobre la realidad de utilización de esta regla de la interpretación más favorable puede intentarse respecto de la jurisprudencia sobre el art. 23 LCT, porque éste, cuando establece que la prestación de servicios hace presumir la existencia de un contrato de trabajo, es susceptible, como se sabe, de una interpretación más favorable y otra menos (y varias intermedias) porque una cosa es entender que cualquier prestación de servicios hace presumir su laboralidad y otra que sólo los servicios en relación de dependencia dan lugar a la presunción del art. 23. Y la compulsa sobre 16 fallos recientes de CNAT sobre la cuestión da este resultado: a) Cinco fallos se decidieron por la posición francamente más favorable, afirmando que requerir que los servicios sean de por sí dependientes inutiliza al art. 23 LCT, es una interpretación que lo priva de sentido, que esa interpretación carece de base normativa, que basta la prestación de servicios personales e infungibles o hasta que el art. 23 LCT es un derivado de los derechos humanos (658). Pero en ningún caso se mencionó que se estaba optando por esas interpretaciones por ser más favorables. b) Seis fallos: se inclinaron por la interpretación menos favorable, sobre la base, en general, de que para que opere la presunción del art. 23 se debe estar frente a servicios subordinados o en especial, de que la presunción no se aplica a las prestaciones o a servicios fuera del establecimiento empresario (659). Un fallo dijo con claridad que no hay razón para dar preponderancia a la hipótesis de que unos servicios sean dependientes o a la de que sean autónomos (660). c) Y cinco fallos: adoptaron posiciones intermedias o circunstanciales, sobre bases tales como que la presunción cede en caso de profesionales universitarios (661)aunque en varios la cuestión consistía en que quien invocaba la presunción era un organismo de control y no un trabajador individual. De modo que si se plantearan las cosas sobre la base de que la interpretación del art. 23, si es que tiene varias válidas, es un caso de duda, la comprobación empírica

Compartida por: Walter Gonzalves - FD - UNCuyo de esta hipótesis sobre la jurisprudencia, lo que estaría demostrando es que los tribunales prefieren en todo caso hacer un esfuerzo interpretativo y dar sus buenas o malas razones para lo que deciden, pero no apoyarse en la regla de favor ni siquiera para sostener la interpretación más favorable de entre las disponibles. En cuanto a la jurisprudencia de tribunales no laborables, que cabe tener en vista a titulo ilustrativo, la CNCOM, que, por períodos entiende en casos laborales atraídos por los juicios concursales, sostiene no sólo que la presunción del art. 23 debe limitarse a los servicios de por sí dependientes, sino que, en general, los derechos de los trabajadores individuales, propios de la justicia conmutativa, no son de una interpretación preferible en los juicios concursales en los que impera la justicia distributiva(662). C.3. El principio de la condición más beneficiosa C.3.a. La ubicación del principio El principio de la condición más beneficiosa puede de hecho confundirse sobre todo con el de la norma más favorable (663), confusión a la que, entre nosotros, algo aporta el título del art. 8º LCT ("condición más favorable") por más que ese artículo, en definitiva, termine por referirse sólo a la otra regla. Pero si es cuestión de encontrarle un ámbito propio y separado, se lo debe limitar al supuesto de sucesión de normas, en el que, además, la anterior fuese más beneficiosa para el trabajador que la siguiente "El principio de la condición más beneficiosa supone la existencia de una situación concreta anteriormente reconocida"(664), que lo estaba por una norma que actualmente quedó sin efecto. Por lo tanto, lo que tiene en común con el principio de la norma más favorable, es sólo el mencionado hecho de que desde el punto de vista lógico, la colisión entre dos normas vigentes o una vigente y otra derogada, tienen aspectos similares. Pero son cosas distintas, precisamente porque el criterio de la norma más favorable se aplica a la colisión entre dos normas vigentes, mientras que el de la condición más beneficiosa se aplica a la colisión de una norma vigente con derechos previstos en una norma derogada. Los supuestos posibles, son los de derogación de normas por otras de igual jerarquía, o sea, de leyes, convenios colectivos o contratos individuales entre sí. O los de derogación de contratos individuales o convenios colectivos por normas públicas. No puede haber, por razones relativas al orden jerárquico de las fuentes normativas o por existir disposiciones legales que expresamente lo desautorizan, derogación de leyes por convenios colectivos o por contratos individuales, ni de convenios colectivos por contratos individuales. C.3.b. La operación del principio sobre las normas de cada fuente C.3.b.I. La derogación de las leyes laborales

Compartida por: Walter Gonzalves - FD - UNCuyo La derogación de unas leyes por otras es posible y hasta es un episodio normal en la vida jurídica. Nadie tiene un derecho adquirido al mantenimiento de normas legales(665). Esta afirmación válida para cualquier rama del derecho, pasa sin mayores dificultades al Derecho del Trabajo(666), pese a lo cual alguna vez se discutió la subsistencia de derechos fundados en normas legales derogadas como condición laboral más beneficiosa. En concreto, se puso en cuestión la práctica de la estabilidad reforzada para los trabajadores bancarios, que establecía la ley 18.598 y que fue derogada por la 22.425. Al plantearse la inconstitucionalidad de esta ley 22.425 sosteniendo que violaba derechos adquiridos (mejores beneficios), la CNAT entendió que, por el contrario, la sucesión de leyes era legítima, y así también lo era la consecuente pérdida de un mejor derecho, porque las normas heterónomas no se incorporan al contrato de trabajo(667). Y sobre todo, porque se trataba de un derecho a la estabilidad que sólo sería tal (un derecho en sentido estricto, exigible como parte de una relación jurídica) en caso de mediar despido anterior a la ley derogatoria, o sea, en caso de haberse configurado con anterioridad, todos los hechos que debían servir de presupuesto para el nacimiento del derecho (entre ellos, el cese) De lo contrario, sólo había una expectativa de derechos; no había derechos adquiridos, ni retroactividad que volviese sobre éstos(668). Posiblemente distinto sería el caso de que una ley quite efectivamente a un trabajador, beneficios que ya venía usando, adquiridos por operación de una ley que ahora se derogue o modifique. O sea, que lo modificado no sea un derecho en expectativa, sino el contenido concreto y actualmente exigible del contrato de trabajo. Pero no se registran planteos como éste, posiblemente, por una parte, porque no es fácil de imaginar cómo sería una ley que directamente diera al contrato un contenido sobre derechos que se están usando, peor al que antes preveía otra. Puede darse y se ha dado, el caso de que la ley, por ej., aumente la extensión de la jornada legal máxima(669); pero no el de una ley que aumente las horas obligatorias de trabajo; o una que reduzca el salario. Por otra parte, es posible que la tendencia espontánea del pensamiento laboral condujese a una respuesta negativa con relación a esta posibilidad de derogación efectiva. Pero creo que esto se debería más a una realista consideración sobre las posibilidades de modificar sin conflictos las relaciones personales, que a un razonamiento jurídico. Jurídicamente y por motivos muy parecidos a los que se verán en seguida, con relación a la derogación de convenios colectivos, no hay razón para pensar que una norma heterónoma, por haber sido aplicada, mudó de naturaleza y se convirtió en norma de otra fuente e indisponible. Ni hay razón para modificar el criterio expresado en el fallo de CNAT citado recién, en sentido de que las normas heterónomas, no se incorporan al contrato de trabajo (670). C.3.b.II. La derogación de convenios colectivos por ley La jurisprudencia de CSJN, estableció respecto a la derogación de convenios colectivos por ley, lo mismo que desde hace muchos años sostenía con relación a la derogación de contratos individuales: la ley puede disponer del contenido de éstos

Compartida por: Walter Gonzalves - FD - UNCuyo en casos de emergencia, siempre y cuando la derogación total o parcial tenga una relación y una proporción razonables con la emergencia que se tenga en vista (671). Por regla general no puede hacerlo, pero no sobre la base de que si lo hiciese podría interferir con mejores derechos preexistentes de los trabajadores, sino porque con lo que colisionaría es con la garantía constitucional a favor de las negociaciones colectivas. No se trató específicamente, ni en estos antecedentes, ni en sus comentarios por la doctrina, sobre si los beneficios antes sostenidos por los convenios colectivos derogados, subsistían para los trabajadores que en el pasado habían tenido derecho a ellos. Pero más bien pareciera que esto se debe a una aceptación sin resistencias de que la derogación del convenio, si se la juzga posible, significa la supresión del beneficio, que es lo que se proponía y sin lo cual todo el planteo carecería de sentido. Y esto es congruente con la solución de otras hipótesis, porque, como se verá, lo mismo ocurre cuando el convenio colectivo desaparece por operación de un convenio colectivo posterior. En la legislación positiva vigente desde 2004, el art. 19a de la ley 14.250 dispone que un convenio colectivo puede dejar sin efecto a uno anterior del mismo nivel, se entiende que aunque el anterior estableciese derechos mejores para los trabajadores. C.3.b. III. La derogación de contratos individuales por ley No son los casos, ya vistos, de la derogación de una ley o de un convenio colectivo que daban al contrato individual un contenido actual o potencial, que se suprima. Se trata de la hipótesis en que la ley se propusiera dejar sin efecto el resultado del ejercicio concreto de la autonomía privada individual, protegida por el art. 14 CN(672). Es un supuesto no ocurrido en materia laboral, pero parece que en el caso sería directamente aplicable la recién mencionada jurisprudencia de CSJN, según la cual los contratos privados quedan disponibles para el legislador público, sólo en casos de excepción, en los que el bienestar general así lo requiera. En este supuesto no podría siquiera plantearse la subsistencia del derecho previsto en la norma contractual derogada, ya que si se reconociera eficacia a la derogación, esto no tendría más propósito que el de cancelar el derecho al beneficio de que se trate. C.3.b.IV. La derogación de convenios colectivos entre sí Como idea general, puede aceptarse que una norma posterior siempre es hábil para derogar una anterior, de igual jerarquía; y las convenciones colectivas, teóricamente, no son una excepción a esto. Sin embargo, como ya se señaló más arriba, las normas pueden resolver esta cuestión de distintas maneras y el derecho positivo argentino, en este momento y al revés de lo que fue hasta hace poco, desautoriza la modificación de un convenio colectivo por otro de distinto nivel que fije mejores derechos, lo cual hace inoperante la eventual postulación de que se deba retener un derecho mejor, porque en los términos de la ley esto es un suceso que no puede ocurrir con validez siquiera formal. Lo que todavía admite la legislación

Compartida por: Walter Gonzalves - FD - UNCuyo nacional es la modificación peyorativa o derogación que disponga un convenio colectivo de igual nivel que el anterior, porque el art. 24-a de la ley 14.250 dispone que "un convenio colectivo posterior puede modificar a un convenio colectivo anterior de igual ámbito" y no pone límite de mejor favor a esta posibilidad. Con lo cual es en este supuesto que cabe analizar si opera o no la regla de (retención de) la condición más beneficiosa. En el pasado, a la vista de otras normas, o de ninguna, se discutió la eficacia de esta derogación, para sostener que los mejores derechos del convenio derogado se mantenían a favor del trabajador, como condición más beneficiosa y posiblemente éste haya sido el supuesto práctico de mayor tratamiento de la regla en nuestro país. Pero desde el inicio se advertía con bastante claridad que se estaba frente a esa clase de argumentaciones voluntaristas que se proponen mantener los derechos laborales a toda costa, por aprecio al resultado que procuran, pero sin casi fundamentos, o peor aún, presentando razones que obligan a un trabajo de refutación inútil, porque parecen serlo pero no lo son en realidad. Una expresión franca de esta hipótesis, la dio un fallo sosteniendo sin razón alguna y como afirmación virtualmente categórica, que los convenios colectivos sólo pueden establecer mejores derechos que los anteriores (673). La razón para sostener esta ineficacia práctica de la derogación de un convenio colectivo por otro, principalmente difundida por S.C.B.A., fue la llamada "incorporación a los contratos individuales" (674)de las previsiones del convenio colectivo. Según esta explicación, una vez aplicadas al trabajador individual las cláusulas del convenio colectivo, éstas, automáticamente, se volvían propias del contrato individual, de donde y por consecuencia, no podrían quitarse por otro convenio colectivo posterior. Esta hipótesis de la incorporación parece haber respondido a una antigua posición doctrinaria alemana, que pasó a Italia (675)y que seguramente allá, con otro contexto, en otra época y con otras normas, tendría un fundamento mejor. Pero en nuestro país siempre careció de un apoyo argumental discernible. Como dice con precisión Alonso Olea, las cláusulas de convenio colectivo (o, dice, de cualquier norma no establecida por las partes individuales del contrato, sino por encima de ellas) no son objeto de inclusión o incorporación a los contratos individuales, sino de observancia(676). Vázquez Vialard argumenta que no tendría sentido admitir que las leyes deroguen derechos mejores y no que lo hagan los convenios colectivos(677). Para que las normas de autonomía privada colectiva no fuesen derogables por la misma vía por la que fueron establecidas, se debería justificar que esas normas cambiaron de especie y esto es lo que hacía la teoría de la inserción automática, al cambiar las cláusulas colectivas en propias del contrato individual; pero ésta ficción no tiene apoyo en el derecho nacional, vale en consecuencia sólo como hipótesis abstracta y en abstracto resulta que la permanencia de las convenciones colectivas más allá de su derogación por los mismos contratantes, no sólo les daría una indeseable rigidez, sino que tampoco es necesaria como mecanismo protectorio del

Compartida por: Walter Gonzalves - FD - UNCuyo trabajador, a cuyo efecto basta la participación de su agrupación en el negocio modificatorio o derogatorio. Finalmente, SCBA, abandonó esta posición, sin que antes fuera compartida por otros tribunales(678). Y la Corte Suprema, si bien no se expidió en sentido positivo, sostuvo que no es arbitraria la decisión judicial admitiendo la revocación de beneficios laborales de un convenio colectivo, por otro posterior (679). C.3.b.V. La derogación de contratos individuales entre sí La derogación de un contrato individual por otro (que sería modificación en términos corrientes, salvo el caso de rescisión) es teóricamente siempre posible, de acuerdo con la idea general de disponibilidad de las normas para otras de la misma fuente. Sin embargo en el presente, desde 2010 en que se modificó el art. 12 LCT, esta posibilidad teórica está inhibida por la desautorización específica para modificar contratos particulares "para peor", que dispone esa norma. C.3.c. Conclusión En conclusión lo que resulta de revisar en concreto la forma de operar de cada fuente en relación con esta postulada retención de condiciones más beneficiosas, es que esta regla rige con muchas dificultades, si es que al fin la realidad justifica sostener su existencia. No rige las relaciones de las leyes con normas de otras fuentes, que se atienen en el derecho en general a razones de jerarquía normativa o, en todo caso, a normas constitucionales de garantía a favor de fuentes de menor rango. Tampoco rige en materia de convenios colectivos, si bien este fue el único supuesto en el que la regla se trató en algún momento de aplicar. Y tampoco rige en materia de contratos individuales, que si no pueden —o cuando no pueden— volverse sobre sí mismos, es por normas y principios ajenos a éste de la condición más beneficiosa.

D) El principio de conservación del contrato D.1. El planteo del principio La conservación del contrato de trabajo o la preservación de su continuidad son algo que debe resultar, casi invariablemente, en una mayor protección del trabajador o, cuando menos, en algo que atiende sus intereses. Con lo de conservar el contrato de trabajo no se trata solo, como en otras ramas del derecho, de proteger la permanencia del contrato para preservar la expresión de autonomía de la voluntad. Se trata de lo propio del derecho del trabajo que es, por esa vía, proteger a los trabajadores.

Compartida por: Walter Gonzalves - FD - UNCuyo Por eso es que esta idea de conservación del contrato cumple más que otras de las propuestas como principios, con el requerimiento de estar como añadida o incorporada a cualquier norma del ordenamiento, porque sea a lo que sea que la norma se refiera, como trasfondo o como interés indirecto siempre estará el de que el contrato continúe. Las situaciones en que es preciso reforzar la existencia o la permanencia del contrato son, justamente, aquellas en que se las pone o quedan en cuestión su vigencia o su validez. Se trata, esquemáticamente, de las hipótesis de dudosa existencia del contrato por ser dudoso que haya mediado intercambio de consentimientos; de dudosa validez original del contrato (nulidad); y de cuestión sobre su subsistencia, cuando ésta es dudosa, o no querida por alguna de las partes en un momento posterior a la celebración. A esto es que se refiere el art. 10 LCT con lo de las "situaciones" dudosas que deben resolverse a favor de la continuidad o subsistencia del contrato, con lo cual, lo que se hace es trasladar la idea general de interpretación más favorable a este ámbito de la posible crisis del contrato. En este supuesto la duda a resolver con criterio de favor será más que nada una duda sobre hechos —como identifica bien el art. 10 al llamarlas "situaciones"— y no sobre derecho. El principio de conservación, no es para nada, como ya se vio, una creación original del derecho del trabajo, sobre todo en la parte que se refiere al reforzamiento de la existencia o validez inicial del contrato. Por ejemplo, el art. 218, inc. 3 del Cód. Com. establece como criterio general de interpretación de los contratos, el de dar a sus cláusulas el sentido del que resulte su validez y no su nulidad, y el art. 1181 del Cód. Civil dispone que las formas de los contratos entre ausentes deben regirse por la legislación más favorable a su validez. Y es que se trata de ideas jurídicas muy elementales, como son la de que se debe suponer que las acciones humanas (los contratos entre ellas) tienden a algo útil y no a lo ineficaz y la de que las acciones son, por principio, lícitas mientras no se demuestre lo contrario. En último caso, esta idea de proteger la conservación del contrato o su continuidad, coincide en gran medida con la noción de la estabilidad laboral. Pero la estabilidad se refiere sólo a la resistencia del contrato contra la rescisión —más que nada la unilateral e infundada— cuando ya se está en el tramo de la ejecución contractual, mientras que el principio de conservación, como se señaló, agrega a esto la resistencia contra la ineficacia inicial del contrato, cuando se está todavía en la etapa de la concertación. En este sentido se podría decir que el tema del principio de conservación, es algo así como el mismo tema que el de la estabilidad, aunque un poco ampliado, para alcanzar a otras hipótesis más bien accesorias. La estabilidad, en todo caso, es el capítulo del principio de conservación en el que aparecen la mayor parte de las diferencias prácticas que, en esta materia de preservación de los contratos, el derecho del trabajo tiene con respecto al derecho común. Sobre la estabilidad se ha observado con insistencia que además de cumplir su propia función directa de proteger al trabajador contra el despido sin causa, ocupa un papel central o nuclear dentro del sistema de protección laboral, porque el

Compartida por: Walter Gonzalves - FD - UNCuyo trabajador con estabilidad está en mejor posición o en mejores condiciones de asumir por sí mismo o autónomamente un primer tramo de defensa de sus derechos o de sus intereses, mientras que el trabajador expuesto al despido sin causa, no lo está. De hecho, a falta de estabilidad, la protección del trabajador debiera ser, preferiblemente, heterónoma. Y en lo que interesa al principio de conservación, dicha función indirecta se da también en su caso, porque siendo que lo que éste agrega es un reforzamiento de la validez y eficacia iniciales del contrato, esto determina también la posibilidad de autotutela del trabajador, por más que no lo haga en igual medida que la protección contra el despido injusto. En definitiva, el principio de conservación aparece como una idea trascendente dentro del sistema de protección laboral, que cumple de sobra con la función de dar fundamento a una parte importante de las normas del ordenamiento especial. Lo que no hace es integrar lagunas del ordenamiento ni servir para interpretar sus normas, de modo que, en su operación real, es más una fuente de inspiración legislativa, que una de decisiones judiciales. D.2. Derivaciones concretas del principio de conservación El art. 10 de la LCT dice, en general, que "en caso de duda las situaciones deben resolverse en favor de la continuidad o subsistencia del contrato, con lo cual da carácter de derecho positivo al principio de conservación, pero no agota su contenido, porque así se refiere sólo al caso de duda y no a la resistencia contra la rescisión en los casos en que lo que hay no es una situación de duda, sino de falta de voluntad del continuar por parte del empleador. Cuando de lo que se trata es de que sea dudosa la existencia inicial del contrato o su existencia como tal, o sea, en este último supuesto, cuando se discute si se trata de un contrato laboral o de uno extra laboral, el art. 23 LCTestablece que "el hecho de la prestación de servicio hace presumir la existencia de un contrato de trabajo, salvo que se demostrase lo contrario" por más que la interpretación de este artículo de la LCT pasa por los ya vistos vaivenes (versuprasobre la interpretación más favorable). Cuando el supuesto es el de nulidad del contrato, la diferencia que el derecho del trabajo aporta con relación al derecho común, es que el contrato laboral nulo tiene más efectos que los que tendría si fuera un contrato civil. El contrato de trabajo nulo que lo es por algún defecto en su objeto (principalmente por ser un objeto prohibido por las leyes) tiene según el art. 42 LCT, prácticamente los mismos efectos que un contrato válido(680), salvo que el defecto en el objeto contractual consista en que este sea contrario no sólo a las leyes, sino también a la moral y a las buenas costumbres; en cuyo caso la legislación laboral también lo priva de consecuencias (art. 41 LCT). Si la nulidad es parcial, el art. 43 LCT se ocupa de disponer expresamente que la supresión de la parte defectuosa (prohibida) del contrato, no perjudicará lo que del mismo resulte válido, siempre que ello sea compatible con la prosecución de la vinculación. Y en todo caso, en la mayor parte de las hipótesis concretas de nulidad parcial de un contrato de trabajo en que se puede pensar (681), más categórico resulta

Compartida por: Walter Gonzalves - FD - UNCuyo el art. 13 LCT, según el cual las cláusulas contractuales nulas, o simplemente menos favorables, son automáticamente sustituidas por las disposiciones imperativas de las leyes o los convenios colectivos, con lo cual es muy difícil que un contrato de trabajo llegue a ser privado de contenido a causa de la nulidad de lo que las partes convinieron(682). Cuando la nulidad se deba a la inobservancia de formas exigidas por las leyes o las convenciones colectivas, el defecto no puede ser invocado contra el trabajador u "opuesto" a éste (art. 49 LCT) de modo que, en los hechos, el contrato rige como un contrato válido, salvo que el mismo trabajador interponga la nulidad formal. Ya en el tramo de cumplimiento del contrato, la LCT establece como criterio general que los contratos de trabajo son de tiempo indeterminado, salvo excepciones que la ley sólo admite cuando en la realidad existan, por anticipado y expresados al contratar, elementos objetivos que hagan de la prestación de trabajo algo sólo utilizable, o sólo necesario, durante un tiempo determinado (art. 90 LCT). Y también establece la ley que la extinción de los contratos es un acto formal (escrito) sobre todo cuando se trata de rescisión con causa, (art. 243 LCT) no siendo admisibles de acuerdo con el art. 58 LCT "...presunciones en contra del trabajador...que conduzcan a sostener la renuncia al empleo...sea que las mismas deriven de su silencio o de cualquier otro modo que no implique una forma de comportamiento inequívoco en aquel sentido". Este art. 58 se completa o complementa con el último párrafo del 241, según el cual "se considera que la relación laboral ha quedado extinguida por voluntad concurrente de las partes, si ello resultase del comportamiento concluyente y recíproco de las mismas, que traduzca inequívocamente el abandono de la relación". En realidad lo que hacen estos dos artículos de la LCT, o hasta donde ellos llegan, es sólo a suprimir un posible medio de prueba, el de presunciones, sobre la extinción del contrato de trabajo por voluntad (aislada o concurrente) del trabajador. Pero no excluyen la validez de la manifestación de la voluntad de renunciar por medios no verbales o no escritos, tal como los previstos en el art. 918 del Cód. Civil, según el cual "la expresión tácita de la voluntad resulta de aquellos actos, por los cuales se puede conocer con certidumbre la existencia de la voluntad". De este modo, el texto de la ley queda detrás de la jurisprudencia, en la medida en que la CSJN, en el caso "Padín Capella c. Litho Formas" (683), sostuvo que en el derecho argentino las renuncias laborales tácitas no son nunca admisibles, por razones de protección al trabajador, si bien aquello se refería a renuncias a derechos durante la ejecución del contrato y no a la dimisión, que es al supuesto que se trata al revisar el principio de conservación. Y no es posible afirmar, ni previsible que lo hagan los tribunales, que la dimisión por abandono inequívoco, deba ser descartada como medio válido de extinción del contrato, pese a la claridad de los textos legales transcriptos, que la admiten. Del refuerzo del contrato contra la rescisión incausada se ocupa la LCT en el título XI, sobre transferencias del contrato de trabajo, y sobre todo al tratar la extinción del contrato, que contiene la parte más importante de la cuestión y posiblemente

Compartida por: Walter Gonzalves - FD - UNCuyo también la con más trascendencia en la práctica de aplicación del ordenamiento jurídico laboral. Desde que en 1934 la ley 11.729 estableció en el país un sistema de estabilidad imperfecta o relativa, el mecanismo que utiliza la ley es el de sancionar económicamente la rescisión incausada del contrato, con lo cual, pese a que existan algunas discusiones sobre este particular, lo que hace la ley, es establecer la antijuridicidad de la rescisión en estas condiciones, en la medida en que no hay como explicar que una sanción (de indemnización) sea consecuencia de un acto que no se juzga contrario a derecho.

E) El principio de irrenunciabilidad E.1. Planteo general De acuerdo con lo que es la regla general para el derecho civil, los derechos de contenido patrimonial son libremente disponibles. Y la renuncia es una de las formas de disponerlos, posiblemente la más nítida o la más categórica, porque al renunciar el titular a un derecho suyo, lo que hace es desprenderse gratuitamente, sin contraprestación que compense la pérdida, por más que en la práctica y en algunas disposiciones de la misma legislación civil, la renuncia suele aparecer mezclada con negocios jurídicos que incluyen —sino encubren— una negociación con intercambios. En derecho del trabajo esta regla se altera, para protección del trabajador. Pero el problema, como se verá, no es tanto verificar que ésta es una de las cuestiones en que el derecho laboral modifica al común, como averiguar cuánto y cómo lo hace, lo que varía en cada tiempo y lugar: la medida en que el derecho del trabajo modifica el civil es algo variable según las distintas legislaciones, aún comparando sólo dentro de una muestra de ordenamientos positivos que sean razonablemente comparables. El punto hasta el que llega el reemplazo del derecho civil varía en intensidad y varía incluso un poco el temario que en cada caso se encara. La alteración de la regla de disponibilidad de los derechos económicos, puede presentarse de una manera objetiva, cuando una norma establece que a un derecho determinado no es posible renunciar y que no es posible hacerlo sin que importe la perfección o la aptitud subjetiva del acto de renuncia. Pero también puede deberse a razones subjetivas, cuando en casos concretos se priva de eficacia al acto de disposición por existir defectos invalidantes en el consentimiento. La regla de irrenunciabilidad propia del derecho del trabajo se desarrolla dentro del campo de lo objetivo, porque lo que hace es disponer, contra lo que establece el derecho civil para los derechos de contenido económico, que a todos o algunos derechos laborales considerados en o por sí mismos no es válido renunciar. En los aspectos subjetivos de los actos dispositivos, el derecho laboral no modifica para nada las reglas del civil, porque no hay una norma laboral (ni entre nosotros ni en

Compartida por: Walter Gonzalves - FD - UNCuyo derecho comparado) que modifique las exigencias subjetivas que el derecho común pone para la validez de los actos jurídicos. En materia laboral, la verificación de que el acto carece de un elemento subjetivo esencial, si llega a ser necesaria, no tiene porque ser diferente a lo del derecho común, por más que teniendo en cuenta el carácter elemental que tantas veces tienen los derechos laborales, puede en alguna medida presuponerse que la renuncia a ellos esté subjetivamente viciada. En todo caso se acepta generalmente que la irrenunciabilidad de los derechos laborales se dispone por motivos que se relacionan con lo que el legislador entiende como necesidades de la organicidad social, por lo cual —para evitar su frustración— se los sustrae al ámbito de los negocios de intercambio patrimonial jurídicamente admitidos(684). Del mismo modo en que, por ejemplo, el régimen patrimonial de la familia suele contener grados variables de normas imperativas, que establecen derechos indisponibles para los interesados, así es el caso del derecho del trabajo, en el que la regla de la disponibilidad patrimonial se altera para proteger al trabajador contra la posible pérdida de ciertos derechos que se juzgan tan elementales como para que, si estos entran en cuestión, también entren en cuestión las tendencias a que se mantenga el orden social espontáneo. Y tanto es que se altera la regla de disponibilidad en el derecho del trabajo, que a veces se termina por afirmar que en esta materia está invertida, por lo menos en lo que hace a la disposición por renuncia, o sea, que todos los derechos laborales son irrenunciables. Esto es desde dic'09, en que por ley 26.574 se reformó el art. 12 LCT, la posición del derecho positivo argentino: según ese texto no es válido renunciar, o renegociar "para peor", tanto derechos laborales sostenidos por normas de aplicación imperativa (de ley o de convenio colectivo) como derechos sostenidos sólo por acuerdos o contratos individuales. Como se señaló antes al referirse a la imperatividad de las normas laborales (ver supra C) la imperatividad de las leyes laborales) de esta manera se deja de lado la coincidencia lógica y tradicional entre los derechos cuya adquisición es imperativa y aquellos cuya satisfacción también lo es. E.2. La situación clásica antecedente Tradicionalmente el tema de la irrenunciabilidad de los derechos laborales se encaró en nuestro país siguiendo un esquema según el cual la renuncia cuyo valor se analiza especialmente en el derecho del trabajo, puede ser a derechos protegidos por normas de aplicación imperativa (derecho necesario) o a derechos emergentes de un acuerdo individual (contractuales o "sólo contractuales"). Y, en el caso de los derechos contractuales, puede a su vez, ser a derechos ya devengados o adquiridos (los que ya forman parte de una relación jurídica exigible), o a derechos futuros o aún no devengados. Ateniéndose a esta clasificación, la doctrina tradicional, hasta mediados de los años ochenta, sostuvo establemente que los derechos soportados por normas imperativas eran irrenunciables antes o después de ser devengados, mientras que los contractuales eran también irrenunciables una vez devengados, pero no antes. Según esta posición tradicional, a los derechos contractuales aún no devengados era posible renunciar.

Compartida por: Walter Gonzalves - FD - UNCuyo E.3. La renuncia al derecho de aplicación imperativa La renuncia anticipada a la aplicación de normas públicas de aplicación imperativa siempre se resolvió (como todavía se resuelve) más que nada como un problema de relación entre normas de distintas fuentes: las de menor jerarquía no pueden desplazar a las de mayor; y más que de renuncia, en estos casos se trataría de una derogación de la norma superior —legal— para el ámbito regido por una inferior — contractual— posibilidad que se descarta por si sola con sólo plantearla claramente. La renunciaa posteriorio, mejor dicho, la renuncia a derechos nacidos por operación o por aplicación de normas de aplicación imperativa, en cambio, sería una verdadera renuncia, en general admitida por el derecho privado: no es posible renunciar por anticipado a una herencia o a la partición, en caso de futuro divorcio, de los bienes matrimoniales en la proporción de ley; pero si es posible renunciar a una herencia de la que ya se entró en posesión y, por lo menos en la práctica, celebrar acuerdos válidos de división de bienes que no se atengan a las proporciones legales. El Derecho del Trabajo argentino, como es regla universal, siempre prohibió ambas cosas: la aplicación de normas laborales imperativas no se puede impedir por anticipado(685). Pero además, los derechos ya adquiridos, que lo fueron bajo la protección de estas normas, tampoco son renunciables. La razón sigue siendo la misma, o sea, que hay derechos que de tan elementales se juzga imprescindible no dejarlos librados a que las partes voluntariamente dispongan de ellos, sobre todo teniendo en cuenta que si se los dejase librados a la autonomía de la voluntad, dadas como son las cosas, es lo más probable que no llegasen a ser parte del contenido acordado de los contratos de trabajo. Por esa razón, a través del carácter imperativo de las normas laborales se garantiza la adquisición de ese mínimo de derechos y luego, una vez adquiridos, se garantiza su satisfacción efectiva por medio de la prohibición de su renuncia. Esto de que además de garantizarse la adquisición como regla, se garantice también la satisfacción de ciertos derechos, es la diferencia que caracteriza al derecho del trabajo en este punto. En el pasado se discutió si la inhibición de renunciar a derechos laborales de ley o convenio colectivo, subsistía después de ponerse término al contrato de trabajo o allí terminaba. Se lo hizo sobre la base argumental de que la hiposuficiencia del trabajador dejaba de ser tal una vez disuelto el contrato; atento lo cual, no habría razón para mantener la irrenunciabilidad(686). Esta discusión, en el derecho argentino, quedó expresamente resuelta a favor del mantenimiento de la irrenunciabilidad, porque el art. 12 de la LCT dispone que los derechos laborales nacidos al amparo de normas imperativas son irrenunciables antes o después de terminado el contrato de trabajo. En el ámbito teórico, la cuestión más bien perdió actualidad, posiblemente debido a que el argumento de base no era bueno: en el momento de disolverse el contrato, el trabajador está en uno de sus momentos de mayor hiposuficiencia.

Compartida por: Walter Gonzalves - FD - UNCuyo E.4. La renuncia a derechos contractuales Los derechos contractuales, por lo menos los directamente cuantificables en dinero, quedan en todos los casos por encima del nivel que el legislador ha juzgado mínimo inderogable y la falta de relación con ese juicio de necesidad elemental que hace imprescindible el tratamiento de excepción, es lo que convierte a esta cuestión en problemática o en todo caso, en una con posibles soluciones alternativas. Si no, quiere decir, si los derechos pactados entre partes se mantuviesen siempre en el campo definido como de necesidad de lo imprescindible, no habría duda sobre que la solución debiera ser también la de su irrenunciabilidad. Pero siendo así que los "derechos contractuales" quedan siempre por encima de los mínimos imperativos, la solución del tema depende o debiera depender, antes que nada, de lo que diga el derecho positivo, ya que éste contiene, inevitablemente en esta materia, una opción del legislador entre varias alternativas disponibles, todas suficientemente conocidas: por ejemplo, el art. 2.113 del Código Civil Italiano quita validez a "las renuncias y a las transacciones que tengan por objeto derechos del trabajador, derivados de disposiciones inderogables de la ley o del convenio colectivo"(687); y el art. 3º, inc. 5 del Estatuto de los Trabajadores de España, establece la indisponibilidad de los derechos reconocidos "por disposiciones legales de derecho necesario" o declarados indisponibles por convenio colectivo (688). Por el contrario, se cita frecuentemente el art. 468 de la Consolidación de leyes de trabajo brasileña, como ejemplo de prohibición absoluta de renuncia a los derechos laborales de cualquier origen (quiere decir, también los contractuales), aunque no es fácil saber cual sea el alcance real de esta norma. En Argentina, como ya se señaló, el art. 12 LCT, ahora abarca con la pohibición de renunciar (de disponer), también a los derechos contractuales, ya devengados o a devengar en el futuro (esto último es en realidad una renegociación del contrato, para el futuro) y siendo así, la situación debiera tenerse por resuelta porque la norma reformada es clara. Por más que el texto anterior del art. 12 también era suficientemente claro y pese a ello, en las últimas dos décadas, la jurisprudencia lo cuestionó insistentemente con posiciones que llegaron a francamente dar por no escrito el texto legal, sin la mayor parte de las veces decir por qué (689). De las variadas posiciones jurisprudenciales sobre la cuestión, mi impresión es que se iba abriendo paso como prevaleciente, la que sostenía que lo que no se podía era desmejorar hacia el futuro las condiciones de un contrato vigente, "a cambio de nada", o sea, alterando decididamente el sinalagma contractual preexistente. En realidad esta idea, me parece, tampoco tenía más apoyo que la convicción de quienes la sostenían, pero, pese a esto, como digo, llegó a ser la solución que más posiblemente podía esperarse de un tribunal judicial, y ello sólo le dio el merito de ser un estado espontáneo de las relaciones laborales, claro está que establecido por la Justicia. E.5. Los argumentos a favor de uno u otro alcance de la irrenunciabilidad De todos modos, por más que como se dice la cuestión debiera en este momento tenerse por resuelta por el derecho escrito, puede ser ilustrativo tener presentes los

Compartida por: Walter Gonzalves - FD - UNCuyo argumentos que se dieron durante la extensa polémica abierta en 1985, para sostener la disponibilidad o indisponibilidad de los derechos contractuales aún no devengados. E.5.a. A favor de la renuncia de los derechos contractuales (posición clásica). a) a favor de la postura tradicional, o sea, de la renunciabilidad de los derechos contractuales no devengados, se contaba sobre todo con el derecho positivo específicamente referido a esta cuestión antes de la reforma de dic'09. Particularmente contaba con el art. 12 LCT, que, como se vio, limitaba la inhibición de los actos de renuncia a la de "los derechos previstos en esta ley, los estatutos profesionales o las convenciones colectivas" texto cuya comprensión podía hacerse más exacta teniendo en cuenta los vistos textos legales extranjeros, que dicen tanto lo mismo que decía la norma argentina, como lo contrario, con lo cual la nacional debía advertirse como una opción entre varias posibles. Este argumento apoyado en la claridad textual de la norma positiva aplicable (que en realidad vale ahora para la norma reformada, que dice lo contrario que antes), va en la línea de lo que se puede sintetizar con palabras de Goldschmidt: "el cuadro que ofrecen los juristas a los legos, haciendo decir a la ley lo que el legislador evidentemente no había dicho, resulta poco edificante y ha perjudicado decisivamente a la imagen que el gran público tiene de nuestra profesión" (690). b) Un segundo argumento —de "razón"— a favor de la validez de la renuncia a derechos "sólo contractuales", que de algún modo ya se adelantó, consiste en que sólo los derechos protegidos por las normas imperativas se vinculan de una manera indiscutible con necesidades básicas de los trabajadores y con la organicidad social y por eso es que se garantiza tanto su adquisición (por la norma imperativa) como su satisfacción efectiva (por la inhibición de renunciar). Los demás, o sea, los derechos que están por encima de éstos, no necesitan de manera impostergable una garantía de adquisición y esto seguramente, debería dar una pista de que, entonces, puede tener sentido no garantizar su satisfacción (admitir su renuncia). Esta línea argumental es la que vuelve sobre la esencia simple de la cuestión. c) Un tercer argumento, francamente complementario del anterior, y más válido en el pasado que en el presente tomado éste del contexto de las normas y de menos difusión (si alguna) consiste en que en todas las principales instituciones laborales, la protección a los derechos termina por limitarse en un punto o por lo menos está concebida con limitaciones: las garantías de la jornada limitada no alcanzaban a ciertos trabajadores jerarquizados según el derecho vigente desde los años treinta, aunque esto se reformó por ley 26.597 en 2010, para achicar la cantidad de dependientes excluidos de esa legislación sobre jornada; tampoco son eficientes para ellos y, en general, para los trabajadores con altas calificaciones, las garantías sobre niveles remuneratorios mínimos; e igualmente es relativa para estos trabajadores jerarquizados o calificados, la protección contra el despido que le dan las normas del sistema indemnizatorio por despido, en cuanto opera con topes a la remuneración que se use como base de cálculo, lo cual, en cuanto idea, cambia poco aún con lo dispuesto en el caso "Vizzoti c. Cargo" en sentido de que este tope

Compartida por: Walter Gonzalves - FD - UNCuyo no puede disminuir la remuneración base del cálculo quitando más de un 33% de ésta. De modo que si la inhibición de renunciar se va a retraer en algún punto, esto no es ajeno a lo que ocurría, antemano, y todavía ocurre, con el ordenamiento laboral en general. d) Desde el punto de vista netamente teórico, se anota a favor de la posible renegociación de contratos laborales la observación de que es muy difícil explicar o justificar que las normas de una fuente no puedan volverse sobre otras anteriores de esa misma fuente. No ocurre esto con las leyes, ni con los convenios colectivos, ni con los contratos en general. Sólo se conocen casos marginales de cláusulas constitucionales pétreas o rígidas, con las cuales un constituyente coarta o trata de coartar al constituyente posterior, pero estos son casos, como digo, marginales y que necesitan de su propio tratamiento. e) Y un último argumento, de hecho, a favor de la validez de las negociaciones contractuales peyorativas, se refiere a la rigidez que su prohibición implica para el contrato: no sólo es que si se impide reducir hacia el futuro derechos contractuales, lo que se puede lograr es inhibir su posible adaptación a situaciones económicas cambiantes, si no que —y esto es lo que se observa en general— a falta de posible reestructuración del contrato, la única alternativa que queda disponible es su disolución. E.5.b. A favor de la irrenunciabilidad extensa o absoluta a) El principal argumento registrado a favor de una concepción extensiva de la irrenunciabilidad, es el que se apoya en el contexto general de la legislación, para observar que las leyes laborales contienen un régimen general de indisponibilidad de los derechos que a veces llega más allá de los protegidos por leyes imperativas (particularmente en materia de cesión de la remuneración), con lo cual, se concluye, carecería de un sentido orgánico que el mismo ordenamiento laboral permita la renuncia de aquello de lo que, en general, no permite disponer. Este argumento, aunque no del todo desarrollado, parece ser el de la doctrina clásica que fundó la afirmación de que los derechos contractuales ya devengados tampoco serían renunciables. b) También se contaba en este sentido aún antes de la reforma de la ley 26.574 en 2009, con un argumento tomado de la literalidad de la ley, consistente en que cuando el art. 12 de la LCT inhibe la renuncia de los derechos "previstos en esta ley", se refiere o reenvía a su art. 1º, a través del cual, o de cuya enumeración de fuentes, se referiría el 12 a los derechos laborales de cualquier origen.Esto es el ya visto argumento que aportó De la Fuente (691). c) Un argumento presentado por Alvarez y reiteradamente utilizado por la jurisprudencia, como se verá enseguida, es el de que en tanto que la renegociación contractual incluye una renuncia, porque a cambio de lo que pierde el trabajador no

Compartida por: Walter Gonzalves - FD - UNCuyo recibe nada, será una renegociación inválida porque que se trata de algo a cambio de nada. En particular, como parte de este argumento, se puntualiza que omitir el despido no es dar (ni recibir) algo, porque el trabajo y la estabilidad no es algo que se le pueden dar al trabajador, porque ya lo tenía desde antes (692). Este es el argumento que señalé que, a mi juicio venía prevaleciendo en la jurisprudencia anterior a la reforma de 2009. d) Y, por último, se cuenta con un argumento de fundamento, según el cual lo protegido o necesitado de protección no es tal o cual derecho laboral, respecto de cuya disposición se bloquea la autonomía de la voluntad, sino en general la relación de dependencia como situación o como posición contractual insuficiente, con todo lo que ella de hecho contenga. E.5.c. Invalidez de la renuncia laboral por razones subjetivas Todos los argumentos reseñados y aún al texto mismo del art. 12 LCT (antes y ahora) mantienen a la cuestión en el campo de lo estrictamente objetivo, porque siempre se trata de ver si tal o cual derecho es o no, en sí mismo, irrenunciable (y no porque esté viciado o sea válido, subjetivamente, el acto de renuncia). El eventual tratamiento de la parte subjetiva de esta cuestión, o sea, la de la aptitud de los eventuales actos de renuncia como tales, no es susceptible de una teorización propia del derecho del trabajo distinta de la general: o son actos realizados con discernimiento intención y libertad o no lo son. Sin embargo, hay algunas diferencias, no teóricas sino casi completamente de hecho, que modifican este punto en materia laboral y que es preciso, por lo tanto, agregar a cualquier planteo del tema que aspire a ser integral. Se trata, sobre todo, de decisiones jurisprudenciales que han puesto en cuestión la libertad con que se puede estimar realizado un acto de renuncia, por parte de un trabajador siempre hiposuficiente y particularmente apremiado en tiempos de mucho desempleo; o cuando lo que se ha puesto en juego, a cambio de la renuncia a mejores derechos contractuales antecedentes, es la subsistencia misma del contrato de trabajo (el despido). Adrián Goldin planteó, en su momento, la alternativa de incluir a las negociaciones peyorativas de contratos laborales, de manera sistemática, en la figura de la "lesión enorme" regida por el segundo párrafo del art. 954 Cód. Civil. Pero esto, fuera de no tener mayor recepción jurisprudencial, conceptualmente mantenía la cuestión en el campo de los defectos subjetivos del acto, presupuestos a partir de asumir que toda rebaja negociada de derechos laborales debe verse como una desventaja patrimonial no proporcionada o no justificada, que a su vez sirve de indicio no discutible del defecto subjetivo (693). A este respecto parece que no hay muchas generalizaciones que se puedan hacer, de modo que la decisión dependerá más que nada de la convicción personal del juzgador. Sin embargo, lo que con carácter general se puede advertir, es que debiera considerarse la corrección de incorporar —lo que implica sumar— a este panorama, un tratamiento de los aspectos subjetivos de la cuestión diferenciado respecto de derecho civil, cuando el camino que tomó el legislador —que es uno de

Compartida por: Walter Gonzalves - FD - UNCuyo los caminos posibles— fue visiblemente el de alterar la cuestión desde el punto de vista objetivo y no desde el subjetivo. E.6. Opinión En una materia que fue hasta 2009 tan controvertida en vigencia del texto anterior del art. 12 LCT me pareció necesario dar opinión sobre el tema, aún a sabiendas de la poca utilidad de hacer eso. Y mi opinión, en línea con la explicada con referencia a la protección laboral en general, es que la irrenunciabilidad de los derechos laborales en algún punto se debería limitar, porque de lo contrario es lo más posible que se vuelva antifuncional y aun dejando de lado otros problemas sociales que derivasen de esa antifuncionalidad, es probable que la intimación termine cuando menos por conspirar, de una forma u otra, contra la vigencia misma del derecho del trabajo y, contra la imprescindible protección de los niveles de derecho que es imprescindible proteger. Se trata del fenómeno que Podetti identificó como el de las causas endógenas de crisis del Derecho del Trabajo. En el presente lo que creo que todavía puede plantearse, es que si los tribunales, lenta pero sostenidamente venían inclinándose por aceptar las reformas contractuales producto de un intercambio razonable (y no las "a cambio de nada"), puede ser difícil que se los fuerce a salirse de esa posición, si esa es la que apreciaban más equilibrada o, si se quiere, más justa. Pero, tal como antes sostuve la necesidad de atenerse al texto del art. 12 originario, ahora el elemento de juicio principal seguramente ha pasado a ser el actual texto de ese art. 12, que proscribe la renegociación "para peor" de los contratos laborales. Pero creo sobre todo, que las opiniones personales en esta materia, en el estado en que está, debe aceptarse que son descartables como elemento de decisión, dado lo evidente de que no está a la vista cualquier posibilidad de que un criterio conocido prevalezca por convencimiento generalizado. E.7. La renuncia a condiciones de trabajo En general el tema de la renuncia de los derechos laborales, tal como lo que se lleva visto, se refiere preferiblemente a la renuncia a partes de la remuneración, o, cuando mas, a derechos directa y fácilmente cuantificables en dinero. No se refiere a la renuncia a condiciones de trabajo que no impliquen más o menos directamente una pérdida de remuneración, pese a que estas renuncias (modificaciones del contrato hacia el futuro) son relativamente frecuentes en la realidad. Como se acaba de señalar, no es común en la jurisprudencia el reclamo del restablecimiento o de algún modo reconstitutivo de condiciones de trabajo renegociadas peyorativamente en el pasado (694). Y en tren de buscar criterios de decisión sin tener antecedentes, lo que parece es que el reclamo, si no tiene una derivación remuneratoria cuantificable, se enfrentaría con que es bastante común que sólo se acepte el despido indirecto como sanción a estas modificaciones contractuales indebidas, y que en la mayoría de las veces no se la acepte si la queja es actual y la modificación pretérita. Como ejemplo de esto, me remito a lo que se verá sobre la opinión de los tribunales en materia de confirmación tácita de la modificación peyorativa por el mero paso de un tiempo que se juzgue bastante.

Compartida por: Walter Gonzalves - FD - UNCuyo Lo que también es frecuente pero, al contrario de lo anterior es algo que puede enfrentarse en el momento en que se presenta, es el supuesto de la renuncia anticipada a condiciones de trabajo. Suele ocurrir con trabajadores ingresantes, que al comienzo de su contrato son notificados y/o prestan conformidad, sobre que, en un momento futuro, se modificarán, en el supuesto más conocido, o bien el lugar de trabajo (al mudarse el establecimiento) o bien el régimen horario (se cambie el horario o se pase de fijo a rotativo o viceversa). Este supuesto, tiene en común con el anterior sólo el adjetivo de "anticipada", que se agrega a la renuncia. Porque el otro era una modificación del contrato desde hoy en adelante, mientras que éste es una mera conformidad, para que en el futuro se puedan cambiar especificaciones del contrato. Se trata de una renuncia a resistir en el futuro una modificación del contrato. Sino se lo quiere ver como una contratación de contenido previsto como variable desde el inicio. Lo que en este supuesto se procura, dicho esto en líneas generales, es sacar la hipotética futura modificación unilateral del contrato, del cuadro que le tocaría, como ejercicio excesivo delius variandipatronal, en cuanto lo modificado sean elementos esenciales de la relación. Y dentro de este contexto, debiera encontrar su mejor posibilidad de análisis. Así parece que si la aceptación anticipada es una previsión sin más propósito concreto que el de proveer al empleador de una discrecionalidad que la ley no le reconoce, no será válida. Pero si lo que existe es una previsión fundada y a realizarse en un tiempo más o menos cierto y razonable, la fijación anticipada de nuevas condiciones futuras es casi un acto de buena fe hacia el trabajador, que puede querer no tomar un trabajo que para él sería precario, si es que no puede o no quiere cumplir con otras condiciones contractuales que ya están a la vista. En todo caso, en estas condiciones, sería una previsión válida (695). E.8. La renuncia tácita De acuerdo con el Código Civil, la voluntad que autorice un acto (en el caso, la renuncia) puede expresarse verbalmente, por escrito, por otros signos inequívocos; o por "...actos, por los cuales se puede conocer con certidumbre la existencia de la voluntad..." (arts. 917 y 918 del Cód. Civil). El segundo supuesto, el de los "actos por los cuales se puede conocer...", según dice el mismo Código Civil es el de expresión tácita de voluntad, lo cual, según se admite pacíficamente, es diferente de la presunción, que se da cuando a partir de ciertos hechos o actos, se puede inferir la existencia de otros hechos (por ej., una voluntad) pero no "conocerlos", en el sentido de tomar un conocimiento cierto y directo. La LCT también diferencia ambas cosas, porque si bien en el art. 58 excluye la admisibilidad de toda presunción que conduzca a sostener la renuncia del trabajador, al empleo o a cualquier otro derecho, aclara que esto no se refiere a cuando medie un "...comportamiento inequívoco en aquel sentido". Y ratifica en el

Compartida por: Walter Gonzalves - FD - UNCuyo art. 241, al prever la extinción del contrato de trabajo, por voluntad concurrente de las partes, "...si ello resultase del comportamiento concluyente y recíproco de las mismas, que traduzca inequívocamente el abandono de la relación". El caso, en la realidad laboral, es que con bastante frecuencia hay derechos, sobre todo de contrato, que se renuncian para el futuro tácitamente. O dicho de un modo más claro, hay modificaciones contractuales, sólo reconocibles o exteriorizadas por un comportamiento reiterado y pacífico de las partes, distinto del que tenían antes. Sobre este supuesto, como se vio al relevar las principales decisiones de la CSJN con que se desarrolló la idea o el principio de protección laboral entre nosotros, ese tribunal fue categórico al disponer que no se puede válidamente modificar un contrato de trabajo, por la vía de guardar silencio (el trabajador), porque eso conduciría a "admitir la presunción de renuncias a derechos derivados del contrato de trabajo, en abierta contradicción al principio de irrenunciabilidad, que emana de los arts. 12, 58 y cc. de la LCT(696). Con la doctrina así sentada, prácticamente se ha establecido una exigencia de forma, en sentido estricto, para las renuncias laborales; de no estar escritas, se las tiene por inexistentes. O sea, en este momento en que los derechos laborales son todos irrenunciables objetivamente (porque así lo dispone la ley) aún antes que esto tampoco pueden serlo de forma tácita, porque la renuncia no escrita es inválida por una cuestión de forma. Podría todavía intentarse una discriminación, sobre la base de que lo que excluye CSJN, son las presunciones y no la expresión tácita —por signos inequívocos— porque los signos que tuvo en ese caso a la vista, no le hayan parecido inequívocos. Pero lo cierto es que sus argumentos más bien apuntan en sentido contrario y cualquiera sea la disquisición que se haga, una renuncia laboral tácita, en Argentina, es frente a la doctrina judicial de máximo nivel, un acto sin seguridad ninguna y lo más probablemente, inválido. La jurisprudencia ordinaria, en cambio, y aún la provincial extraordinaria, tendía (antes de la reforma extensiva del art. 12 LCT) a aceptar esta forma de expresión de "renuncia", a través de comportamientos inequívocos reiterados antes y después del fallo "Padin Capella". Se aceptó, invocando el art. 12 LCT, la renuncia tácita a un nivel remuneratorio superior y a un mecanismo de ajuste preferible, siempre que no se bajase de los niveles establecidos en la ley o en los convenios colectivos (697). También se aceptó una rebaja de categoría, practicada en los hechos, aun cuando conllevase disminución salarial, siempre y cuando no fuese arbitraria ni hubiese sido impugnada inequívocamente(698). O que un cambio de horario se consienta tácitamente(699). Con una expresión sintética, la jurisprudencia clasificó, a esto como "novación objetiva", sosteniendo que debe presumirse su existencia cuando luego de la modificación, en los hechos las partes han mantenido sin objeciones la vigencia del vínculo durante un lapso prolongado, pues ello constituye el comportamiento inequívoco a que hace referencia el art. 58 LCT(700).

Compartida por: Walter Gonzalves - FD - UNCuyo La SCBA mantuvo con bastante constancia que un trabajador que aceptó de hecho una tarea y una remuneración menor, no puede al cabo del tiempo reclamar la remuneración anterior ni el restablecimiento de las condiciones anteriores, ni tenerse por despedido (31/7/1984, "Berretta c. Drago Berretta", DT, 1984-B, 1812; 25/6/1991 "Duperre c. Lever"(701)doctrina comprensible, pero cuya actualidad habría que revisar una vez dispuesta la irrenunciablidad de todos los derechos laborales. El TS, de Córdoba, por su lado, sostuvo que un trabajador al que se le modifica el contrato o se tiene por despedido o se entiende que aceptó tácitamente la modificación, produciendo así una novación del contrato original (185/2004 "Urban c. Bco. Provincia", TySS, 05-604). E.9. La irrenunciabilidad en la jurisprudencia En el período 1985/2011 las principales sentencias de CNAT, son: E.9.a. A favor de la posibilidad de renunciar a los derechos contractuales futuros CNAT, sala III, "Casterán c. Raña Veloso", 3/8/1985, fundándose preferiblemente en el texto del art. 12 LCT y con una prolija recopilación, en el voto del juez Vázquez Vialard, de los antecedentes doctrinarios en la materia hasta ese momento. En el caso se trataba de la eliminación, en un contrato, de una cláusula de mejoras de salarios (TySS, 1985-1210). La sala VII, en "Bariain c. Mercedes Benz", el 30/11/1988 (TySS, 1989-1126) sostuvo que la modificación contractual (una rebaja de categoría y consiguiente de salarios) hacia el futuro era posible y que la alternativa entre la modificación y el despido indemnizado no es una amenaza que vicie la voluntad del trabajador (702). La cuestión, en ese caso, se planteó más que nada alrededor de los aspectos subjetivos del consentimiento del trabajador y lo que sostuvo el fallo es que la alternativa del despido indemnizado "no siempre por sí y sin otras ponderaciones de que medie presión o fuerza irresistible que invalide el acto que en todo caso se debieran identificar vicios en la voluntad de los descriptos por el art. 937 Cód. Civil. La sala III, el 27/9/1990 en "Agüero c. Sudamtex" (DT, 1991-A, 619) reafirmó su posición al resolver que el trabajador puede válidamente prestar su consentimiento para disminuir hacia el futuro un derecho del que gozaba, pero este consentimiento deber ser manifestado en forma expresa. En el caso se trató de la supresión de una gratificación periódica. En "González c. Sparkling", la sala I, 28/3/2000 (DT, 2000-B, 1038) convalidó una reducción pactada de salario sobre la base de que "no hay renuncia de derechos si la trabajadora admitió con efectos hacia el futuro que se establezcan nuevas pautas contractuales por encima del orden público laboral". Rechazó también, expresamente, el argumento de que el art. 12 LCT se remite al art. 1º y el de que sea abusivo el intercambio de la modificación contractual contra un eventual despido.

Compartida por: Walter Gonzalves - FD - UNCuyo La misma sala I, en "Montero c. Organización", el 16/4/2003 (Lexis Nexis Julio '03575) agregó que la renegociación de un contrato no es una renuncia sino una novación objetiva propia del dinamismo de la relación contractual. La sala IV en "Lemarie Saric c. Colorín" el 31/3/2005 (causa 13.204/2003 sentencia 90.373), sostuvo que una rebaja salarial acordada, que mantiene la remuneración por encima de los mínimos inderogables, es válida como novación contractual con efectos hacia el futuro, y que lo es aún contra la opción de que si el trabajador rechaza el acuerdo sea despedido con indemnización. E.9.b. A favor de la irrenunciabilidad de todos los derechos laborales La sala IV, el 29/9/1988 en "Argañaraz c. Massuh" (DT, 1989-A, 441) ocupándose de la supresión convenida de unos premios remuneratorios, sostuvo que "el orden público laboral protege todo el status adquirido" y no sólo lo de las normas imperativas. La sala VIII, el 11/8/1998 en "Martínez c. Impomotor" (TySS, 1999-395), tratando de una rebaja de comisiones de manera que no cargasen sobre el valor facturado de IVA, la descalificó con el argumento de que una pérdida a cambio de nada carece de causa, decisión y argumento que, en situación similar, repitió el 7/3/2001 en "Vilella c. Nextel" (TySS, 2002-170). En el primer fallo agregó un argumento novedoso como es el de que la autonomía de la voluntad sólo tiene eficacia para definir contratos que se inician, pero no para luego modificarlos peyorativamente; y en el segundo que la amenaza de despido no constituye intimidación. La sala III el 27/10/1999 en "Prinetti c. Bagley" (TySS, 2000-1080) cambió el sentido de sus decisiones vistas recién al tratar de una rebaja consentida de comisiones del orden del 30% del total. En esta oportunidad el tribunal no alteró su juicio sobre el contenido del art. 12 LCT o sea, sobre el alcance objetivo de la prohibición de renuncia, pero se inclinó por un criterio de decisión que atendió al aspecto subjetivo de la cuestión, como fue el de que en las corrientes condiciones de desempleo y bajo la perspectiva de despido, la modificación peyorativa de un contrato debe entenderse viciada por falta de libertad. Posteriormente, el 11/6/2001 en "Sala c. Pepsico" (TySS, 2002-746) de nuevo frente al caso de un vendedor que había aceptado suprimir una parte de su remuneración, dijo que si ello no se acompañaba con una reestructuración de tareas se vulneraba el sinalagma contractual y que los acuerdos peyorativos encubrían imposiciones unilaterales, contrarias al art. 12 LCT. La sala VI el 29/5/2002 en "Murman c. IBM" (TySS, 2003-412) afirmó que todos los derechos laborales adquiridos, provengan o no de normas imperativas, son irrenunciables, pero considerando explícitamente como derechos adquiridos a unos a devengarse en el futuro. Esta categórica definición no era, de cualquier manera, del todo necesaria para resolver el caso que trataba de la reducción contractual de un plan de pensiones. El 24/5/2004 en "Robredo c. Futuros", la sala VI entendiendo sobre una rebaja de comisiones del 50% sostuvo que el art., 12 LCT debe interpretarse en sentido de que

Compartida por: Walter Gonzalves - FD - UNCuyo "ha consagrado la irrenunciabilidad de todos los derechos del trabajador cualquiera sea su fuente". El 12/11/2004 en "Papaño c. Uolo" la misma sala reiteró su criterio y agregó el argumento de que el trabajador no había obtenido nada a cambio de la rebaja de sus derechos (DT, 2005-A, 493). La sala IX, el 16/10/2002, en "Hotshots c. Lera" (DT, 2003-A, 814) dijo que el art. 12 LCT prohíbe la renuncia también de los derechos contractuales y que un acuerdo sin contraprestación no es susceptible de homologación válida. La sala X, el 26/2/2004 en "Núñez Acosta c. Telefónica, (DT, 2004-A, 525) decidió que es nulo el acuerdo de rebaja de comisiones sin recibir nada a cambio, porque según el art. 12 LCT son irrenunciables aun los derechos que exceden los imperativamente establecidos por la LCT, los estatutos especiales y los convenios colectivos. CNAT, sala X, 23/2/2006, "Cainzos c. Ibero Asistencia" (LL Online, AR/JUR/509/2006) dijo que es inválido el instrumento a través del cual se formalizó el acuerdo de voluntades destinado a variar el salario del trabajador si no se infiere del mismo cual es la contraprestación que brinda el empleador ante la aceptación de una rebaja salarial, en tanto constituye una renuncia gratuita a un derecho derivado del contrato de trabajo, sin que obste a ello la situación económica de la empresa ya que al no participar de las ganancias tampoco debe ser víctima de los vaivenes de aquélla. CNAT, sala VII, 5/6/2006, "Almeyra Ibarra c. Autopistas Urbanas" (LL Online, AR/JUR/3514/2006) sentenció: la "crisis" invocada por el empleador no puede justificar una "quita salarial" aun cuando hubiese existido un consentimiento del trabajador, pues, el salario es indisponible frente al empleador y siendo un elemento esencial del contrato de trabajo, es inmodificable por decisión unilateral de la empleadora o por acuerdo, ya que excede el ámbito de disponibilidad. CNAT, sala VI, 27/9/2006, "Collini c. Argencard" (LL Online, AR/JUR/7034/2006) dispuso que: corresponde hacer lugar a la demanda por diferencias salariales incoada toda vez que, el acuerdo de reducción salarial celebrado no constituye un acto jurídico válido en tanto, no prevé la concertación de cierto tipo de ventaja para el trabajador que permita restablecer el equilibrio perdido por la merma salarial, como ser la disminución de responsabilidades o del horario a cumplir, es decir que, el cambio en las condiciones esenciales del contrato efectuado a través del referido convenio se realizó en exclusivo beneficio del empleador, lo cual se encuentra vedado por el art. 65 L.C.T. CNAT, sala V, 30/4/2007, "García c. Hospital Británico", TySS 2007-538 diciendo que la reducción o supresión de los beneficios sociales percibidos por el actor sólo resulta válida cuando ha existido conformidad de éste, acreditada mediante un acuerdo bilateral en el que el principal otorgue compensaciones al trabajador que permitan determinar que no existió un desequilibrio prestacional que afecte los caracteres de onerosidad y bilateralidad que impregnan la sustancia del contrato de trabajo.

Compartida por: Walter Gonzalves - FD - UNCuyo CNAT, sala IX, 13/12/2007, "Escudero c. Coto" (LL Online AR/JUR/9781/2007) dijo que para que pueda admitirse la rebaja salarial del trabajador, la reducción debe contemplar también una contraprestación a cargo de la empresa que justifique la merma, pues de lo contrario se violentaría el principio de irrenunciabilidad emergente del art. 12 de la LCT (DT, t.o. 1976-238). CNAT, sala IV, 31/7/2009, "Rodríguez c. Fluck" (LL Online, AR/JUR/29103/2009) decidió que la manifestación del trabajador de que una vez percibida la suma acordada "nada más tendrá que reclamar ninguna otra persona física o jurídica por el hecho de autos" realizada en un acta transaccional suscripta en sede civil con motivo del accidente de tránsito que protagonizó, no puede interpretarse como una renuncia a reclamar las prestaciones de la Ley de Riesgos del Trabajo a quien resulte responsable en los términos de esa ley, pues ello importaría una abdicación de derechos que está vedada por el art. 12 de la Ley de Contrato de Trabajo al no existir una homologación con los requisitos a los que hace referencia el art. 15 del mismo cuerpo legal, es decir una resolución fundada que acredite que se alcanzó una justa composición de derechos e intereses de las partes. CNAT, sala VIII, 12/4/2011, "Capra c. OSBA" (LL Online AR/JUR/12726/2001) dijo que el acuerdo salarial que denunció la empleadora demandada no constituye un acto jurídico válido, en tanto la rebaja de haberes supuestamente convenida carece de contraprestación, y la mencionada reestructuración, como también la necesidad de efectuar un ajuste para evitar el despido de personal no adquieren dicha calidad de contraprestación, toda vez que no se trató de una ventaja que afectara concretamente el contrato de trabajo del actor, ya que ha sido presentada como una causa genérica e imprecisa. E.9.c. La jurisprudencia de SCBA La SCBA, como criterio general, ha expuesto que el principio de irenunciabilidad es regla en el derecho común, pero en el derecho laboral rige precisamente lo opuesto: el principio de irrenunciabilidad (SCBA 10/8/1983 "Ferrari c. Piantoni" L. 50.830). Pero en fallos sobre renuncias tácitas, que se citaron al tratar ese tema en especial —dos de 1984 y otro de 1991— aclaró que las renuncias que declaraba válidas, lo eran porque no se establecían condiciones menos favorables que las impuestas por el orden público laboral o sea, dicho de otra manera, que los derechos sólo sostenidos por normas contractuales son renunciables. E.9.d. La renuncia tácita CNAT, sala VII, 18/12/2006, "Jara Beltrando c. Consolidar AFJP", DT online AR/JUR/7621/2006, dijo que resulta irrelevante que el trabajador no hubiera cuestionado la manera en que se le liquidaban las comisiones en el tiempo que duró la relación laboral, ya que su silencio no puede ser valorado como renuncia a derechos conferidos por la ley, en virtud de lo dispuesto por los arts. 14, 58 y 260 de la ley de contrato de trabajo (DT, t.o. 1976-238). CNAT, sala X, 28/6/2012, "Baldino c. Origenes AFJP" (LL Online AR/JUR/32685/2010, sostuvo que: en las rebajas salariales dispuestas por la demandada en el esquema de comisiones, carece de significación la conformidad

Compartida por: Walter Gonzalves - FD - UNCuyo prestada por la dependiente, y si se vieron reducidos los valores retributivos, lo actuado implica una renuncia y supresión de derechos derivados del contrato de trabajo, y resulta por lo tanto inválida, aún cuando no hubieran existido reclamos del trabajador.

F) El principio de trato igual o no discriminación Ver comentario al art. 17 LCT.

RESEÑA JURISPRUDENCIAL A) Sobre el principio protectorio Véase el comentario del art. 7º, reseña jurisprudencial A. B) Sobre la regla de aplicación de la norma más favorable "Sólo puede considerarse que existe un derecho adquirido cuando bajo la vigencia de una ley el particular ha cumplido todos los actos y condiciones sustanciales y los requisitos formales previstos en la misma para ser titular de un determinado derecho, de manera que la situación jurídica general creada por esa ley se transforma en una situación jurídica general e individual en cabeza del sujeto que, se hace inalterable y no puede ser suprimida por ley posterior sin agravio al derecho de propiedad consagrado por el art. 17 de la CN; más no cuando, cuando sucede en el caso, el accionante sólo tenía la expectativa de invocar en su favor la aplicación de un determinado régimen en el momento en que su principal pretendiese resolver el contrato, circunstancia que ocurre en autos con posterioridad a la derogación de aquel régimen. "La regla de la norma más favorable resulta del principio protectorio del ordenamiento laboral, y se dirigía a establecer un parámetro de interpretación en orden a decidir la aplicación de una norma entre varias propuestas. De ello resulta, que por tratarse de una característica de la norma que limita la autonomía de la voluntad de las partes, y de una regla de interpretación relacionada con la efectividad de un principio determinado, no puede vinculárseles con la facultad del legislador de derogar, reemplazar o modificar las leyes si lo estima necesario o conveniente".(CSJN, 4/12/1984, "Dellutri c. Banco de la Provincia de Santa Cruz", Fallos: 206:1799). "La cuestión relacionada con la sucesión de normas convencionales debe revisarse a partir del negocio jurídico que configura el contrato de trabajo, de la

Compartida por: Walter Gonzalves - FD - UNCuyo intencionalidad inicial de las partes y de la naturaleza de las prestaciones comprometidas. En esta inteligencia y en razón de que la modificación introducida por un acuerdo posterior trajo aparejada una rebaja salarial producto del cambio de categorías y la consecuente afectación de un derecho incorporado a su patrimonio, debe desconocerse la eficacia a dicho acuerdo". (CNAT, sala VI, 13/12/1999, "Guntin, Haydee c. ANSeS"). "Corresponde desestimar la demanda de los trabajadores a fin de percibir un plus salarial suprimido por un acuerdo modificatorio del convenio colectivo de trabajo aplicable, siempre que no acreditaron la existencia del perjuicio patrimonial sufrido al percibir los vales alimentarios que compensaron dicho ítem salarial suprimido". (CNAT, sala X, 29/9/2003, "Coronel, Julio O. y otros c. Telefónica de Argentina SA") "Si la actividad de los demandantes ya estaba prevista en el CCT 163/1995 E, con una remuneración superior a la que se estipuló en el acta complementaria del 30/12/1996 suscripta entre la Unión Ferroviaria y las empresas, tal modificación luce arbitraria y carente de razonabilidad. Esto es así porque si bien en determinadas circunstancias una cláusula convencional podría reducir o dejar sin efecto acuerdos salariales que tuvieran también origen convencional, ello sólo podría ser válido en la medida que dicha modificación se ajuste a normas generales que rigen las instituciones del derecho del trabajo, y que existan razones de bien común que la justifiquen".(CNAT, sala III, 15/4/2002, "Rodríguez, Daniel c. Trenes de Buenos Aires SA"). "El reconocimiento de la prestación de servicios torna operativa la presunción del art. 23 de la LCT, y obliga a la demandada a aportar la prueba tendiente a desvirtuar tal extremo".(CNAT, sala X, 4/9/1986, "Giovinazzo, Jorge C. c. Olycon SA", TySS, 1987-151). "Si en la demanda no se invocó que la accionada tuviera la costumbre de reconocer los francos compensatorios que los dependientes no se tomaran por sí, corresponde desestimar el reclamo fundado en tal concepto ya que se trataría de una costumbre no denunciada en la oportunidad procesal oportuna pertinente. Pero en cualquier caso, tampoco podría admitirse este reclamo, ya que sólo se concibe como fuente de derecho la costumbre infra legem, no la contra legem, que en el particular, implicaría aceptar una costumbre derogatoria de una norma jurídica de orden público específica, como lo es el art. 207 de la ley de contrato de trabajo, que tiene por finalidad fundamental que el trabajador goce del descanso y no que cobre por privarse de él".(CNAT, sala II, 25/3/1999, "Gauna, Carlos A. c. YPF SA", DT, 1999-B, 1553). B.1) Sobre la aplicación de la regla de la interpretación más favorable "Las cláusulas pactadas de un contrato de trabajo pueden ser modificadas por voluntad concurrentes de las partes. No media una novación objetiva válida por el hecho de que el trabajador haya guardado silencio por el lapso anterior a la prescripción. Una solución contraria conduce a admitir la presunción de renuncias a derechos derivados del contrato de trabajo, en abierta contradicción con el principio de irrenunciabilidad que emana de los arts. 12, 58 y cc. de la LCT. A lo expuesto no obsta la circunstancia de que el empleado haya esperado a la finalización de la

Compartida por: Walter Gonzalves - FD - UNCuyo relación laboral para efectuar su reclamo".(CSJN, 12/3/1987, "Padin Capella, Jorge Daniel c. Litho Formas SA", LT, XXXV-B, 698). "La ley 24.283 es aplicable a las obligaciones de pagar sumas de dinero emergentes de las relaciones laborales. "La primera regla de interpretación de la ley consiste en respetar la voluntad del legislador, y en tal sentido cabe estar a las palabras que ha utilizado. "Aun cuando la regla de la norma más favorable e dirige a establecer un parámetro de interpretación en orden a decidir la aplicación de una norma entre varias propuestas, no puede vinculársela con la facultad del legislador de derogar, reemplazar o modificar las leyes si lo estiman necesario o conveniente".(CSJN, 26/5/1995, "Bolaño, Miguel A. c. Benito Roggio e Hijos SA", TySS, 1995-353). "El principio de la interpretación establecido por el art. 9º de la ley de contrato de trabajo está reservado exclusivamente para los casos de duda y su proyección y aplicación exige una hermenéutica de la norma examinada. "Si la finalidad del decreto de aumento salarial de reemplazar un adicional de origen legal por otro más no alterar las retribuciones básicas de las categorías de la convención colectiva, la utilización de la expresión no bonificable sólo puede interpretarse en el sentido de que el adicional creado no puede incluirse en la base de cálculo de ningún otro suplemento".(CSJN, 11/7/1996, "Acosta, Graciela y otros c. DGI", DT, 1997-A, 730). "Ante una situación dudosa acerca de la interpretación de un texto legal, no corresponde decidir en contra sino a favor del trabajador". (CNAT, sala VII, 18/10/1996, "Luna, Roberto M. c. Buenos Aires Embotelladora SA", DT, 1997-A, 964). "Para que proceda el principio in dubio pro operario, consagrado en el art. 9º LCT, debe existir realmente una duda sobre el alcance de la norma legal a interpretar, circunstancia que no se configura respecto del art. 245, tercer párrafo de la LCT. Es principio de hermenéutica jurídica que debe preferirse la interpretación que favorece y no la que dificulta los fines perseguidos en la ley"(CNAT, sala X, 31/3/1998, "D'Alo, Jorge O. c. Sulfacia SA", TySS, 1998-794). C) Sobre la regla de la condición más beneficiosa C.1. Derogación de leyes "Sólo puede considerarse que existe un derecho adquirido cuando bajo la vigencia de una ley el particular ha cumplido todos los actos y condiciones sustanciales y los requisitos formales previstos en la misma para ser titular de un determinado derecho, de manera que la situación jurídica general creada por esa ley se transforma en una situación jurídica general e individual en cabeza del sujeto que, se hace inalterable y no puede ser suprimida por ley posterior sin agravio al derecho de propiedad consagrado por el art. 17 de la CN; más no cuando, cuando sucede en el

Compartida por: Walter Gonzalves - FD - UNCuyo caso, el accionante sólo tenía la expectativa de invocar en su favor la aplicación de un determinado régimen en el momento en que su principal pretendiese resolver el contrato, circunstancia que ocurre en autos con posterioridad a la derogación de aquel régimen. "La regla de la norma más favorable resulta del principio protectorio del ordenamiento laboral, y se dirigía a establecer un parámetro de interpretación en orden a decidir la aplicación de una norma entre varias propuestas. De ello resulta, que por tratarse de una característica de la norma que limita la autonomía de la voluntad de las partes, y de una regla de interpretación relacionada con la efectividad de un principio determinado, no puede vinculárseles con la facultad del legislador de derogar, reemplazar o modificar las leyes si lo estima necesario o conveniente".(CSJN, 4/12/1984, "Dellutri c. Banco de la Provincia de Santa Cruz", Fallos: 206:1799). "La ley 22.425 no trasgrede el art. 14 bis de la CN en cuanto consagra la protección contra el despido arbitrario, aun cuando el nuevo régimen legal imperante disminuya la intensidad de la tutela, en tanto y en cuanto no se infrinja ninguna de las garantías específicas que dicha cláusula constitucional establece en relación a las instituciones fundamentales del derecho del trabajo".(SCBA, 4/3/1986, "Cogorno, Horacio Ernesto y otros c. Banco Cooperativo de La Plata"). "La ley 22.425 dispone en su art. 1º que a partir de la vigencia de la misma se rigen por el régimen de contrato de trabajo, sancionado por la ley 20.744 y modificada por la ley 21.297, las relaciones de trabajo del personal que se desempeña en entidades bancarias privadas y entidades de seguros, reaseguros y de capitalización y ahorro correspondientes al sector privado, resultando que conforme al art. 2º de la referida ley, la misma es de orden público y tiene vigencia a partir de la fecha de su publicación". "Habiendo acaecido el despido del trabajador bancario después de la publicación de la ley 22.425, la indemnización a la que tiene derecho es la establecida en la R.C.T. En los contratos cuya realización se produce en etapas sucesivas, como es el contrato de trabajo, no puede hablarse de derechos adquiridos ya que una nueva ley que regule el ejercicio de los derechos para el futuro es legalmente válida".(CNAT, sala IV, 30/12/1983, "Correa Norma B. c. Banco de Ultramar SA", DT, 1984-A, 467). C. 2. Derogación de CCT entre sí "Lo atinente a la incidencia de las convenciones colectivas que se suceden en el tiempo sobre los contratos individuales de trabajo, no admite, como principio, la posibilidad de revisión en la instancia extraordinaria, por fundarse en la hermenéutica de la ley común 14.250. No es arbitraria la decisión que admite la posibilidad de derogación por un convenio, de los beneficios ya acordados en aplicación de un convenio anterior". (CNAT, 19/7/1968, "Rodríguez, Pedro J. y otros c. La Hidrófila Argentina SA", DT, 1968-407).

Compartida por: Walter Gonzalves - FD - UNCuyo C.3. Derogación de convenios colectivos por ley "En situaciones de emergencia social y económica la facultad de regular los derechos personales puede ser más enérgicamente ejercida que en los periodos de sosiego y normalidad. "En situaciones de emergencia las leyes pueden dejar sin efecto lo dispuesto en los convenios colectivos siempre y cuando lo así dispuesto respecto la razonabilidad de medio a fin entre la medida y la emergencia a entender".(CSJN, 20/4/1985, "Northenstol c. Subterráneos", DT, 1985-B, 951). "En situaciones de emergencia social y económica la facultad de regular los derechos personales puede ser más enérgicamente ejercida que en los periodos de sosiego y normalidad. "En situaciones de emergencia las leyes pueden dejar sin efecto lo dispuesto en los convenios colectivos siempre y cuando lo así dispuesto respecto la razonabilidad de medio a fin entre la medida y la emergencia a entender".(CSJN, 4/12/1990, "Soengas c. Ferrocarriles Argentinos", DT, 1990-B, 2305). D) Sobre irrenunciabilidad de derechos laborales (ver supra la jurisprudencia informada en el comentario al art. 12) En general "El derecho del trabajo aparece como limitativo del principio de autonomía de la voluntad recepcionada en el derecho positivo por el art. 1197 del Cód. Civil, porque comienza a advertirse que en las vinculaciones laborales, por la presencia misma de la relación de dependencia en especial en su faceta económica, no puede decirse que existe una declaración de voluntad común destinada a reglar los derechos de las partes; como requiere la definición de contrato sino una voluntad con mayor poder de negociación —la del empleador— que se impone a la del dependiente. La base de la relación laboral es la situación de hiposuficiencia del trabajador, situación socio real que lo lleva a incorporarse como trabajador subordinado a las cadenas empresarias. "El principio de irrenunciabilidad constituye la esencia de una de las manifestaciones del espíritu protectorio del derecho del trabajo. Por lo tato, para otorgar poder jurídico a una manifestación de voluntad tendiente a aceptar una disminución de categoría importante, con una considerable disminución salarial y un relevante perjuicio, se debe estar convencido de que se arribó a ésta con libertad, ya que, es un axioma del contractualismo el credo que sólo lo libremente querido es justo. "Para considerar carente de eficacia jurídica al consentimiento del trabajador, prestado tácitamente o expresamente en un acuerdo, no se necesita la presencia de los vicios de voluntad a los que se refiere el derecho civil, disciplina que regula las relaciones entre iguales, porque el principio de irrenunciabilidad recepcionado en el art. 12 de la LCT, consciente de la incidencia de la dependencia laboral sobre los

Compartida por: Walter Gonzalves - FD - UNCuyo trabajadores, priva de efectos de toda convención que importe una disponibilidad en perjuicio del dependiente o la renuncia a lo que acuerdan normas imperativas". (CNAT, sala VI, 14/5/1985, "Bariain, Narciso T. c. Mercedes Benz Argentina, S.A.", TySS, 1985-740). "Que en definitiva el a quo arribó a esa conclusión, con apoyo en consideraciones genéricas tales como que la base de la relación laboral es la situación de hiposuficiencia del trabajador y la influencia que la realidad socioeconómica ejerce sobre la salud mental de la población. "Que, en tales condiciones, la decisión cuestionada debe ser descalificada en los términos de la doctrina de esta Corte sobre arbitrariedad de sentencias. "Que corresponde advertir que lo expuesto no implica pronunciamiento alguno sobre la solución que, en definitiva, merezca el litigio".(CSJN, 7/10/1986, "Bariain, Narciso T. c. Mercedes Benz Argentina, S. A.", TySS, 1987-120). "La opción propuesta al trabajador de cesar en sus funciones con pago de las indemnizaciones totales, o continuar con una categoría inferior, no puede ser considerada como la circunstancia invalidante de los actos jurídicos contemplada genéricamente por el art. 937 del Cód. Civil, pues, en tanto medie el pago del resarcimiento se trata de un acto ilícito. "La falta de reclamo formal inmediato al cambio de trabajo operado implica consentimiento de la modificación, si el trabajador se había notificado formalmente de ello"(CNAT, sala VII, 30/11/1988, "Bariain, Narciso T. c. Mercedes Benz Argentina, S. A.", TySS, 1988-1126). A favor de la renunciabilidad de los derechos laborales "Las partes pueden modificar hacia el futuro las condiciones del contrato de trabajo inicialmente pactadas, siempre que ello no implique derogar los mínimos establecidos por las leyes o convenios aplicables, ya que la novación objetiva de las cláusulas contractuales no afecta derechos adquiridos. Dicha novación se presume cuando luego de la modificación las partes mantienen sin objeciones la vigencia del vínculo durante un lapso prolongado, pues ello constituye el comportamiento inequívoco al que se refiere el art. 58 de la LCT. "Si en el contrato que vinculara a los profesionales con el empleador se dejó de lado la cláusula de reajuste del salario, más favorable que el sistema general, e informada a los trabajadores esta circunstancia optaron por continuar trabajando en la disyuntiva de ser despedidos, no se configura vicio de la voluntad que torne nulo el acuerdo, por lo que no puede hablarse de modificación unilateral".(CNAT, sala III, 3/8/1985, "Casterán, Gustavo A. c. Raña Veloso, Raúl y otros", TySS, 1885-1210). "No hay renuncia de derechos si la trabajadora admitió, con efectos hacia el futuro, que se establezcan nuevas pautas contractuales por encima del orden público laboral.

Compartida por: Walter Gonzalves - FD - UNCuyo "El art. 12 de la ley de contrato del trabajo no se refiere al enunciado del art. 1º, que menciona las distintas fuentes de la regulación. "No hay renuncia de derecho o una actitud abusiva por parte del empleador que pacta con la trabajadora nuevas condiciones remuneratorias dentro del ámbito de discrecionalidad que nuestro ordenamiento legal admite".(CNAT, sala I, 28/3/2000, "González, Olga F. c. Sparkling S. A.", 2000-B, 1038). "En el presente caso, se trata de un empleado de jerarquía dentro de la empresa, que percibía en mayo de 2001 una remuneración anual de $ 3.000. Mediante el acuerdo celebrado con su empleadora, aceptó que, a partir de junio de 2001, su remuneración fuese disminuida en un 15%. Recién reclamó diferencias salariales en octubre de 2002, aunque sin cuestionar la valide del acuerdo".(CNAT, IV, 31/3/2005, sentencia 90.373, "Lemarie SARIC c. Colorín"). A favor de la irrenunciabilidad de cualquier derecho laboral "Si luego de una modificación introducida en el conjunto de derechos y obligaciones propios de una relación laboral la nueva situación global resulta de condiciones menos beneficiosas para el trabajador que la anterior debe considerársela contraria al orden público laboral ya que éste protege el estatus conseguido y no solamente los mínimos asegurados por leyes o convenios colectivos". (CNAT, sala IV, 29/9/1988, "Argañaraz de Pecollo, María L. y otros c. Massuh, SA", DT, 1989-A, 441). "No puede ser calificado como contrato el acto por el cual una persona se obliga a dar algo a cambio de nada. "Si al producirse la transferencia del establecimiento el trabajador acepta que la comisión del 1% sobre el precio total de venta de automóviles o planes de ahorro sea computada sobre el precio neto, deducido el IVA que se incluía hasta entonces, renunciando a parte de su retribución sin obtener ninguna contraprestación a cambio, esta circunstancia priva al contrato de causa. "La libertad de estipulación rige en el derecho del trabajo en la medida en que no se desconozcan los niveles mínimos de protección que el derecho objetivo acuerda al trabajador".(CNAT, sala VIII, 11/8/1998, Martínez c. Impomotor, TySS, 1999-395). "La decisión unilateral del empleador de modificar o alterar modalidades esenciales del contrato sin consentimiento del trabajador, resulta violatoria de la norma imperativa que impone límites al ius variandiy por lo tanto constituye un acto nulo de nulidad absoluta y en consecuencia inconfirmable, es decir, que no puede ser convalidado por la conformidad posterior del trabajador. "Todos los derechos adquiridos por el trabajador son irrenunciables, sea que provengan o no de normas imperativas, de modo que las partes podrán, después de respetar los mínimos imperativos, convenir libremente la modificación de las condiciones de trabajo, salvo que esa alteración cause un perjuicio al trabajador". (CNAT, sala IX, 16/10/2002, "Murman, Gabriel L. c. IBM Argentina S.A. y otro", TySS, 2003-412).

Compartida por: Walter Gonzalves - FD - UNCuyo "El principio de irrenunciabilidad normado por el art. 12 de la ley de contrato de trabajo abarca también los derechos emergentes de los acuerdos celebrado en el marco de la autonomía de la voluntad; por ello resulta inaceptable que, bajo el pretexto de una realidad económica por la que atraviesa el comercio y la empresa, se pretenda que los trabajadores, como modo de conservar su fuente de trabajo, resignen sus derechos laborales y acepten una reducción de sus ingresos, sin el antecedente de un conflicto y sin que se advierta modificación de la contraprestación asumida".(CNAT, sala IX, 16/10/2002, "Hotshots S.R.L. c. Lera, José O. y otros", DT, 2003-A, 814). "Carece de validez el acuerdo que contiene la renuncia del trabajador a percibir los porcentajes asignados y cobrados habitualmente en concepto de comisiones por venta, sin obtener nada a cambio, pues existe la imposibilidad de que quienes están en relación de dependencia laboral abdiquen de los derechos derivados de la relación de trabajo aun cuando se trate de beneficios que exceden los establecidos imperativamente en el régimen de contrato de trabajo, los estatutos especiales y los convenios colectivos de trabajo".(CNAT, sala X, 26/2/2004, "Núñez Acosta, Fabián J. c. Telefónica de Argentina SA", DT, 2004-A, 524). Sobre la invalidez de la renuncia a derechos por razones subjetivas "Una modificación concertada de los términos del contrato no puede identificarse, al menos en condiciones normales, con el poder patronal de dirección. Pero la expresión de voluntad del trabajador para acordar una modificación perjudicial del contrato, en las condiciones de desempleo que actualmente se observan en nuestro país y toda vez que la decisión resolutoria del contrato de trabajo, se halla siempre presente —explícita o implícitamente— en la propuesta patronal, ha de presumirse viciada en los términos de los arts. 897, 900 y 937, Cód. Civil. "La presunción de la existencia de un vicio de la voluntad en el trabajador que acuerda una modificación —en su perjuicio— del contrato de trabajo, en los términos de los arts. 897, 900 y 937 del Cód. Civil y en las condiciones de desempleo que actualmente se observan en nuestro país, es una presunción hominis que no se aplica a los casos en los que el perjuicio se encuentra compensado con otras ventajas en el marco de la buena fe o ante un acuerdo sometido a homologación 8 trámite que daría al acuerdo valor de cosa juzgada), mientras que, de cualquier modo admite prueba en contrario y no debería aplicarse si se demuestra que —ya sea de conformidad con hechos invocados y probados en la causa o en virtud de condiciones de las partes o de la relación habida entre ellas— existió una efectiva libertad negocial. "Si se demuestra que el trabajador ha visto reducido un salario por disminución de las comisiones, no en virtud de una baja de las ventas (riesgo implícito en la retribución por comisiones), sino por cambios en el porcentaje de las mismas y en las listas de clientes dispuestos por el empleador, cabe concluir que la voluntad del trabajador que acordó tal modificación perjudicial en las condiciones del contrato de trabajo, se encuentra viciada en los términos de los arts. 897, 900 y 937 del Cód. Civil, con base en el panorama social que atraviesa nuestro país —básicamente la alta tasa de desempleo— y corresponde acoger su pretensión fundada en diferencias salariales.

Compartida por: Walter Gonzalves - FD - UNCuyo "El principio protectorio previsto en el régimen de la ley de contrato de trabajo se establece en tres capas superpuestas, en orden creciente de nivel de protección y decreciente de jerarquía: la Constitución Nacional, la ley de contrato de trabajo y los estatutos profesionales y las convenciones colectivas de trabajo".(CNAT, sala III, 27/10/1999, "Prinetti, Jorge M. c. Bagley S. A.", TySS, 2000-1080). Notas: (606) El anteproyecto de Código Civil y Comercial unificado actualmente (oct.12) en trámite legislativo, en el art. 2º dice que "los principios y los valores jurídicos" son recursos —entre otros— para interpretar la ley. O sea: no son fuentes de por sí, como dice en el ordenamiento laboral. (607)PIÑA, MARÍA DEL CARMEN, "La condición laboral y el principio protectorio. Análisis de su vigencia y crisis en el derecho del trabajo", tesis aprobada en la Universidad Nacional de Córdoba, Córdoba 2004, inédita, ps. 73/78. Los seis sentidos son: a) el de ser un principio una norma muy general, como por ejemplo el derecho a la vida; b) el de ser una norma expresada en términos particularmente vagos como el art. 1071Cód. Civil. o el art. 66LCT; c) o una norma programática o directriz como el art. 2º L.E.; d) o una norma que expresa los valores superiores de un ordenamiento jurídico, como por ejemplo sobre la forma republicana de gobierno; e) o una norma que se juzgue especialmente importante, como por ejemplo la que en España establece la inviolabilidad del rey; f) o una norma de elevada jerarquía, como es el orden que establece el art. 31CN; g) o una norma dirigida a los órganos de aplicación, indicando como seleccionar la norma aplicable, como lo hace el art. 11LCT. La autora cita de GUASTAVINO, RICARDO, "Los principios en el derecho positivo", enDistinguiendo-Estudios de teoría y mutaciones del derecho, España 1999, p. 147: "...hay quienes distinguen los principios como normas sui generis en virtud de su formulación o estructura lógica, o por su contenido, o por la posición que ocupan en el ordenamiento jurídico o de la función que desarrollan". (608)RODRÍGUEZ MANCINI, JORGE, "Realismo y principios jurídicos en el Derecho del trabajo", DT, 1988-B, 1919. (609) Ver de GIBOURG, RICARDO y otros, Introducción al conocimiento jurídico, Bs. As., 1984, p. 102. (610)ACKERMAN, MARIO, su Tratado de Derecho del Trabajo, cit., t. I, p. 309. (611)VÁZQUEZ VIALARD, ANTONIO, Tratado..., dirigido por él, cit., t. II, p. 192 que cita en coincidencia a Alonso García. La idea parece ser próxima a la de CSJN, en el caso "Bariain c. Mercedes Benz" del 7/10/1986, (llamada 24). (612)ACKERMAN, MARIO, Tratado de Derecho del Trabajo, cit., p. 314. (613)FERRAJIOLI, LUIGI, "La semantica della teoría del diritto", cit., por LUIS PRIETO SANCHIS, en Sobre los principios y reglas. Problemas del razonamiento jurídico, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1992, p. 25. (614)ACKERMAN, MARIO, identifica a este último con este nombre, lo que me parece es un progreso expresivo porque significa mejor lo que se quiere decir que los otros nombres más tradicionales. En su Tratado... cit., t. 1, p. 339. (615)LÓPEZ, JUSTO,LCT comentada, por él y otros, cit., ps. 117 y ss., citando a DE CASTRO yBRAVO,Derecho Civil de España, Parte General, t. I, Madrid 1955, ps. 473/475. Como ya se señaló en la nota 120, el anteproyecto de Código Civil y Comercial unificado, en cambio, elige la función interpretativa. (616)ACKERMAN, MARIO, en su Tratado..., cit., t. I, p. 323, agrega otras dos funciones de los principios: una, la de dar identidad y autonomía al Derecho del Trabajo, función teórica que ya se mencionó en el texto pero que como tal no auxilia demasiado a determinar cuál sea un principio que rige como derecho positivo. Y otra la de legitimar y limitar los medios técnicos, en la medida en que éstos tienen su razón de ser y su alcance funcional condicionados a las necesidades de aplicación de los principios, particularmente del protectorio. (617) Ver ALONSO GARCÍA, MANUEL, Curso de Derecho del Trabajo; LÓPEZ, JUSTO,FERNÁNDEZ MADRID, JUAN C. y CENTENO, ROBERTO N.,LCT comentada; FERNÁNDEZ MADRID, JUAN C., Tratado Práctico de Derecho del Trabajo; MARTÍNEZ VIVOT, JULIO J., Elementos de Derecho del Trabajo; PLÁ RODRÍGUEZ, AMÉRICO, Los principios

Compartida por: Walter Gonzalves - FD - UNCuyo del Derecho del Trabajo; ALONSO OLEA, MANUEL, Derecho del Trabajo; Curso de Derecho del Trabajo dirigido por JORGE RODRÍGUEZ MANCINI, con este capítulo de MARIO ZURETTI. La muestra tomada está compuesta, además por estas obras: HUECK, A., y NIPPERDEY, H.,Compendio de Derecho del Trabajo; DE LA CUEVA, MARIO, Derecho Mexicano del Trabajo;KROTOSCHIN, ERNESTO (aunque éste trató la cuestión en sus "Instituciones", Tratado Práctico de Derecho del Trabajo; CALDERA, RAFAEL, Derecho del Trabajo, DEVEALI, MARIO L., Lineamientos de Derecho del Trabajo y VÁZQUEZ VIALARD, ANTONIO,Tratado de Derecho del Trabajo. (618)Ver por ejemplo,MONTOYA MELGAR, ALFREDO,Derecho del Trabajo, cit., p. 216, quien se refiere al Derecho del Trabajo en sus comienzos, como "...un derecho obrero destinado a la protección de los trabajadores manuales de inferior condición económica". O en último caso Deveali, quien hablaba de una absorción final de gran parte del Derecho del Trabajo en la seguridad social (suElementos..., cit., ps. 232 y ss.). (619)ACKERMAN, MARIO, su Tratado..., cit., t. I, p. 315: "...la protección de las personas que trabajan... no es necesariamente imperecedera... (pero)... un orden normativo o una disciplina jurídica que rechace o contradiga la lógica de la protección de las personas que trabajan, no sería ya Derecho del Trabajo...". (620) El principio de la interpretación más favorable está en el art. 57 de la Constitución del Perú de 1979 y, entre nosotros, por ejemplo, en el art. 39.3 de la Constitución de la Provincia de Buenos Aires. (621) En los casos "Northensthol c. Subterráneos" y "Soengas c. Ferrocarriles", citados en la nota (27) la CSJN, definió que las leyes pueden disponer en situaciones de emergencia (que juega como tales la misma ley) del contenido de las convenciones colectivas, lo cual supone una superioridad jerárquica sin la cual no podrían hacer eso en ningún caso. Y parece que lo de que sólo pueden hacerlo en casos de emergencia no se relaciona tanto con la jerarquía, como con la limitación que a la norma superior impone la garantía que el art. 14 bis dispone a favor de las negociaciones colectivas. Todo lo cual, en definitiva, describe un sistema de relación entre fuentes análogas al que tradicionalmente se aceptó para el funcionamiento concurrente de las normas públicas con los contratos privados individuales. En esos mismos Fallos: se dieron votos en disidencia, sosteniendo lo que se llamó teoría o hipótesis del "paralelismo de las fuentes", lo que quiere decir que las leyes y las convenciones colectivas son según este criterio, productos de fuentes habilitadas ambas por la Constitución Nacional en distintos arts. que no se interfieren ni tienen jerarquías recíprocas, sino funcionan en paralelo, sin nunca tocarse. De hecho, este planteo sea posiblemente el único accesible, en nuestro país, en que se puso en cuestión la superioridad de las leyes sobre las convenciones colectivas. Pero dado que es un planteo posible, la idea de la superioridad jerárquica de las leyes no puede, teóricamente, ser de aceptación necesaria. (622)ACKERMAN, MARIO, en su Tratado..., cit., t. I, p. 330, dice que no hay coincidencia ni en la legislación ni en la jurisprudencia sobre cuando se aplica la regla de preferencia por la norma más favorable. (623) ver JUSTO LÓPEZ, su LCT comentada, cit., t. I, p. 5; también RODRÍGUEZ MANCINI, JORGE, yCONFALONIERI, JUAN A., Reformas laborales, Bs. As., 2000, ps. 199/200, y ACKERMAN, MARIO, suTratado..., cit., t. I, p. 330. (624) Para un mayor desarrollo de la regla de compatibilidad puede verse de LUIS RAMÍREZ BOSCO, "La concurrencia de la LCT con los estatutos profesionales", en Revista Laboral2003-2, ps. 29 y ss. CNAT, plenario, Nº 233, 18/5/1982, "Romero c. Consorcio", LT, XXX-B, 650, dispuso que el encargado de casa de renta con menos de 60 días de antigüedad no tiene derecho al preaviso que le daría la LCT, pero o porque luego de los 60 días, por el estatuto especial, tiene tres meses de preaviso pero lo hizo sin mencionar el criterio de compatibilidad. En cambio si se dio un ejemplo más o menos reciente de aplicación del criterio en CNAT, plenario 265 del 27/12/1988, "Medina c. Flamingo", DT, 1989-B, 1953, en el que se estableció que el art. 30LCT no era aplicable en el ámbito de la ley 22.2500 (estatuto de la construcción). Situación luego, por lo demás modificada por reforma legislativa. (625)JUSTO LÓPEZ, su LCT Comentada..., p. 126. (626)ALONSO OLEA, MANUEL, Estatuto..., cit., p. 30. (627)CNAT, sala VI, 13/12/1999, "Guntin c. ANSeS" sostuvo el criterio de favor pero para invalidar la sucesión de un convenio por otro de igual nivel menos favorable y no para resolver una concurrencia de convenios de distintos niveles.

Compartida por: Walter Gonzalves - FD - UNCuyo (628) Sobre la jurisprudencia reciente, en esta materia, siempre referida a hechos anteriores a 2000, compuse una breve compilación de fallos en La estructura de las negociaciones colectivas, ed. Hammurabi, Bs. As. 2011, p. 187 llamada 3. Son 33 fallos, de los cuales el grupo mayor, de 14 fallos, decidió a favor de que la mera sucesión temporal de convenios colectivos es la que decide la prevalencia de su aplicación; mientras que siete fallos eligieron el criterio de mayor favor, en casos en que el más favorable era el anterior. Los demás se resuelven sobre bases argumentales más bien ajenas al problema de prevalencia de unos u otros convenios, como tal. Después de compuesta esta serie se dio el fallo plenario Nº 325, "Fontanive c. Pami", 9511, TySS'11-340, en el que hubo un empate entre los votos inclinados por preferir según la sucesión temporal y los demás, pero sin aportar claramente a este tema porque no todos los de la mitad que no prefirió el criterio de temporalidad lo hicieron por preferir el criterio de favor. Varios lo hicieron por entender que lo dispuesto en los convenios, bien leído o interpretado, quería decir eso. O sea, por una cuestión de interpretación y no por un criterio de prevalencia. (629)CNAT, sala III, 31/7/1984, "Javier c. Resero", TySS, 1984-1223, dispuso que a una misma relación de trabajo, debía aplicarse a la vez, sumando lo mejor de ambos, un convenio colectivo celebrado por un sindicato organizado verticalmente y otro celebrado por un sindicato horizontal; CNAT, sala II, 27/4/1994, "Alfaro c. Dondero", sentencia 73.210 archivo biblioteca de CNAT, resolvió aplicar el convenio colectivo de la documentación a un viajante de comercio por ser más favorable. (630) Debe tenerse presente que media una confusión generalizada entre la costumbre, como conducta más usual en el medio en casos similares y la mal llamada costumbre como repetición de conductas entre las partes de un contrato, tales que configuran una exteriorización no verbal de consentimiento o una expresión de voluntad. Sobre esta cuestión ver de RAMÍREZ BOSCO, LUIS, Para una introducción al Derecho del Trabajo, Bs. As, 2000, ps. 204/207. (631) El art. 32 del Estatuto de los Trabajadores de España, como ej. de esa posición distinta a la de nuestra legislación laboral, dispone que "los usos y costumbres sólo se aplicarán en defecto de disposiciones legales, convencionales o contractuales, a no ser que cuenten con una recepción o remisión expresa". El Código de Comercio argentino lo prevé como un mecanismo para interpretar contratos (tit. preliminar II y V) y el Civil en defecto, o por admisión expresa de la ley (art. 17). El art. 1 del anteproyecto de Código Civil y Comercial unificado dice que "los usos, prácticas y costumbres son vinculantes: (1) cuando las leyes o los interesados se refieren a ellos o (2) en situaciones no reguladas legalmente, siempre que no sean contrarios a derecho". La última frase, lo de que no sean contrarios a derecho, parece sólo referible a la costumbre aceptada por los interesados porque en los otros casos, por definición, media una regla de "derecho" (entiéndase: escrita). Y queda todavía por aclarar si se está pensando en una norma de aplicación imperativa, porque de no ser así, es posible que se quiera posponer la costumbre a cualquier norma escrita, pero habría que ver si es así y convendría decirlo más claramente. (631) El art. 32 del Estatuto de los Trabajadores de España, como ej. de esa posición distinta a la de nuestra legislación laboral, dispone que "los usos y costumbres sólo se aplicarán en defecto de disposiciones legales, convencionales o contractuales, a no ser que cuenten con una recepción o remisión expresa". El Código de Comercio argentino lo prevé como un mecanismo para interpretar contratos (tit. preliminar II y V) y el Civil en defecto, o por admisión expresa de la ley (art. 17). El art. 1 del anteproyecto de Código Civil y Comercial unificado dice que "los usos, prácticas y costumbres son vinculantes: (1) cuando las leyes o los interesados se refieren a ellos o (2) en situaciones no reguladas legalmente, siempre que no sean contrarios a derecho". La última frase, lo de que no sean contrarios a derecho, parece sólo referible a la costumbre aceptada por los interesados porque en los otros casos, por definición, media una regla de "derecho" (entiéndase: escrita). Y queda todavía por aclarar si se está pensando en una norma de aplicación imperativa, porque de no ser así, es posible que se quiera posponer la costumbre a cualquier norma escrita, pero habría que ver si es así y convendría decirlo más claramente. (632)ROSS, ALF, su ob. cit., p. 94 expone los requisitos que se exigen a la costumbre para reconocer su carácter normativo en el derecho inglés, para el que tiene la mayor importancia. Entre estos, se exige que sea "...inmemorial...". (633)JUSTO LÓPEZ,LCT comentada, cit., ps. 21 y 22. En igual sentido FERNÁNDEZ MADRID, JUAN C.,Tratado..., cit., t. I, p. 458. (634) El cit., CNAT, sala X, 4/9/1986, "Giovinazzo c. Olycon", TySS, 1987-151, hizo valer la costumbre considerando que en el contrato había una "laguna" (no se regulaban los gastos de movilidad). Lo que quiere

Compartida por: Walter Gonzalves - FD - UNCuyo decir que de haber habido una norma contractual, no se habría aplicado la de costumbre, CNAT, sala II, 25/3/1998 "Gauna c. YPF", DT, 1999-B, 1553 estableció que la costumbre válida es la secundum legem y no la contra legem, como sería pagar los feriados no tomadas contra lo dispuesto en el art. 207LCT, con lo cual ni llegó a plantearse qué cosa fuera más favorable. (635) Sobre estos criterios de comparación se puede ver el Derecho Sindical y de la Previsión Social de DEVEALI (Bs. As. 1957, Zavalía ps. 188 y 189) cuyas explicaciones al respecto fueron, en nuestro país, prácticamente originarias. (636)VÁZQUEZ VIALARD, ANTONIO, en su Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, Bs. As., 1978, p. 110, menciona la cuestión, aunque sólo para listar, como institutos, los grandes títulos o capítulos de la LCT. (637)GOLDIN, ADRIÁN O., "El congloblamiento por instituciones, la unidad de comparación y el despido del encargado de casa de renta" en L.T., XXX-B (1982) 879. (638)CNAT, sala 2, 16/11/1993, DT, 1994-A, 339. (639)CNAT, sala X, 30/12/2002 "Ferreira c. Gemsa", DT, 2003 A-677. (640)FERNÁNDEZ MADRID, JUAN C., Tratado..., cit., p. 418. (641)JUSTO LÓPEZ,LCT comentada, t. I, p. 23. (642)PALOMEQUE LÓPEZ,MANUEL y ALVAREZ DE LA ROSA, MANUEL, su Derecho del Trabajo, cit., ps. 283/284. (643)VÁZQUEZ VIALARD, en el Tratado..., dirigido por él, cit., t. 1, p. 195, dice que no hay reparo para este principio en la doctrina nacional o internacional y cita a KROTOSCHIN, DEVEALI, ALONSO GARCÍA, ALLOCATTI, PLÁ RODRÍGUEZ y JUSTO LÓPEZ. También, ACKERMAN, MARIO, en su Tratado..., cit., t. I, ps. 339 y ss., quien releva a su vez, la mención del tema por Palomeque López y Alvarez de la Rosa, Alarcón Caracuel, Fernández Madrid, Zuretti, Montoya Melgar y Mantero de San Vicente. (644) Ver de PLÁ RODRÍGUEZ, Los principios..., cit., Asimismo, ACKERMAN, su Tratado..., cit., t. I, ps. 342/343.

p.

52

nota

99,

citando

a CAZAVOS

FLORES.

(645)DEVEALI, MARIO L., "La interpretación de las leyes del trabajo" en DT, 1948-161. Da como ejemplo el de las indemnizaciones tarifadas, sobre el cual entiende que una interpretación que permitiese, por favorecer al trabajador, que se indemnice el daño por valor mayor que el de la tarifa, vulneraría la voluntad legislativa de facilitar la reparación de los daños laborales, pero, a la vez, ponerle un límite. Caso "Costa c. F.A.B.". (646)ACKERMAN, M., Tratado..., cit., p. 340, citando a Alarcón Caracuel, menciona "los criterios hermenéuticos tradicionales, gramatical, lógico, histórico y sistemático". (647) LCT comentada por él y otros, t. I, edic. 1977, p. 93. VÁZQUEZ VIALARD en el Tratado..., cit., por él dirigido, t. 2, p. 197, dice que con este criterio no se pueden suplir deficiencias probatorias. (648) SCBA, 15/5/1973, "Ferrari c. Gran Hotel", DJBA 99-256, sum. 96; 29/5/1973, "Alberti c. Explotación", DJBA 99-256 sim. 97; 20/7/1971 "Disanto c. Cuidadela" DJBA 94-6. (649) Pérez, Benito, "El principio in dubio pro operario es inaplicable en materia de prueba", TySS, 1973/4, p. 56, comentando una sentencia de CNAT, sala 4, del 25/7/1972, en que se hizo una exposición nada desatinada de como los hechos surgían dudosos de lo actuado. (650)Si fuese así, esto parece haberse dado en la prov. de Bs. As., y por eso haber sido necesaria la citada jurisprudencia de su Corte Suprema. En el citado antecedente "Yegoux" del 19/1174, CSJN aplicó el criterio para resolver dudas sobre hechos en materia de accidentes de trabajo, yFERNÁNDEZ MADRID, en suTratado..., cit., t. 1, p. 177, dice que es en esos casos de accidentes en los que se ha aplicado preferentemente. (651) El texto entrecomillado está tomado del cit., caso "Padin Capella", del 12/3/1987, en LT, XXXV-B (1987) 698. Allí la misma CSJN, cita como antecedente Fallos: 306:1236 y "más recientemente" G-485-XX del 24/4/1986, en autos "Gallardo c. Y.P.F.".

Compartida por: Walter Gonzalves - FD - UNCuyo En cuanto se recuerde que lo que hizo CSJN en ese fallo, fue eliminar la validez de cualquier renuncia laboral tácita, y que lo hizo contra jurisprudencia ordinaria mayoritaria y bien fundada, se puede advertir que en el caso, había dos alternativas de solución con valor francamente equivalente (si no es que la contraria tenía mejor valor argumental) y que CSJN se limitó a elegir una por razón de preferencia. No parece el del caso, un supuesto estricto de duda. (652) El fallo de CSJN, 16/5/1995 en "Bolaño c. Benito Roggio" está en TySS, 1995.353. El de "Cochia Jorge c. Estado Nacional", del 1/12/1993, en TySS, 1994-38. (653)CSJN, 11/7/1996: "Acosta c. DGI", DT, 1997-A, 730. (654)CNAT, sala 4, 15/2/1983 DT, 1984-A, 330. El voto del vocal propinante, decisivo, dio expresamente cuenta de "...varios intentos de voto que yacen arrugados en el cesto de papeles" demostrativos de "...un caso de duda sería de los contemplados en el art. 9º de la LCT...". Creo que así se traducía, sinceramente, el estado de ánimo del magistrado, pero que aún siendo este un caso más o menos límite, encuadra en lo dicho en el texto, en el sentido de que este tipo de argumentos no son socialmente satisfactorios. Así, parece que cualquiera, incluyendo a quien perdió el pleito, pudo quedarse con la impresión de que "perdió por poco" o por un albur, porque una razón concluyente, en su contra, no la había. En un reciente fallo de CNAT, sala III, 17/4/2012, Godoy c. Bossetto", TySS 2012-702 pareciera darse el tan difícil de encontrar el caso de dos leyes vigentes superpuestas: el tribunal resolvió dar preferencia al art. 257LCT que dispone la interrupción de la prescripción por reclamo administrativo, por sobre el art. 7º de la ley 24.635 que estableció sólo la suspensión. Lo hizo sobre la base de una argumentación muy compleja, entre la cual apareció el argumento de "favor" pero no como un elemento de juicio decisivo. (655)CNAT, sala VII, 18/10/1996 "Luna c. Bs. As. Embotelladora", DT, 1996-A, 964. (656)CNAT, sala X, 31/3/1998, "Daloi c. Sulfacia", TySS, 1998-794. (657)CNAT, 28/12/2004, "Rodríguez c. Telefónica", DT, 2005-A, 192. (658)CNAT, sala III, 28/6/1996, "Dursi c. Cia. De Seguros", DT, 1997-A, 60; CNAT, sala X, 20/11/2000"Romanazzi c. Capacitación", DT, 2001-A, 809; CNAT, sala VI, 4/4/2001 "MRM c. Hospital", DT, 2001-B, 2301; CNAT, sala II, 11/4/2002 "Melegri c. Jalvo", DT, 2002-B, 1421; CNAT, sala X, 17/4/2002 "Mayer c. Higa, DT, 2003-A, 77. (659)CNAT, sala VII, 9/3/1993, "Chichowolski c. Martoriano", DT, 1993-B, 1860, CNAT, sala IV, 11/3/1994, "Martínez c. Radio América", DT, 1994-A, 951; CNAT, sala VIII, 10/9/1996, "Suarez, Susana c. Solnie", DT, 1997A, 83; CNAT, sala II, 8/11/2000, "Zelicovich c. Ecma", DT, 2001-A, 982; CNAT, sala VIII, 28/12/2000, "Botta c. Costabello", DT, 2001-B, 1693; CNAT, sala I, 23/12/2000, "Bronstein c. Farmacia", DT, 2003-A, 549. (660) Es el fallo de CNAT, sala I, en "Bronstein c. Farmacia" citado en la nota anterior. (661)CNAT, sala VI; 23/8/1996, "Frack c. Sanatorio Güemes", DT, 1996-B, 2371; CNAT, sala VII, 25/10/2001, "Asociación c. Pami", DT, 2002-A, 980; CFSS, sala III, 22/4/2002, "Cec Sta. Rosa c. DGI", DT, 2002-B, 2284; CFSS, sala I, 29/4/2002, "Unysis c. AFIP", DT, 2003-A-717; CNAT, sala VIII, 27/3/2003, "Braun c. Sociedad Italiana", DT, 2003-B, 1417. (662)CNCom., sala A, 3/7/2003, "C c. Obra Social", ED, 15/9/2003, p. 4; CNCom., sala B, 23/3/2004, "García Francisco c. Sistemas Integrados de Salud", el Dial. Com, 26/5/2004, citando ambos numerosos precedentes. (663) Así PLÁ RODRÍGUEZ, prácticamente transcribiendo a ALONSO GARCÍA, dice que las reglas están muy entrelazadas pero se distinguen (cit., p. 61). (664) De ALONSO GARCÍA, cit., p. 249, coincide ALONSO OLEA, cit., que por eso habla de condición más beneficiosa, "adquirida"; FERNÁNDEZ MADRID, cit., p. 235; ZURETTI, cit., aunque circunscribe el caso a que sean condiciones más beneficiosas adquiridas por contrato individual. y PLA RODRÍGUEZ, cit., siempre transcribiendo a ALONSO GARCÍA. (665)CSJN, Fallos: 256:641; 259:434; 260:228; 264:247, entre otros, ver llamada 35.

Compartida por: Walter Gonzalves - FD - UNCuyo (666)VÁZQUEZ VIALARD, en el Tratado..., por él dirigido, t. 2, p. 213, dice que "no hay retención de derechos fundados en la norma estatal derogada, según opinión general". En la jurisprudencia de la CSJN, afirmando que las leyes laborales pueden derogar otras anteriores más favorables, ver los Fallos: "Delluttri" y "Bolaño", cit., en la nota 34. También SCBA, 4/3/1986, "Cogorno c. Bco Cooperativo", LT, 1986-614 sobre la sustitución de la estabilidad de la ley 18.958 por la ley 22.425. (667)CNAT, S. IV, 30/12/1983 DT, 1984-A, 467. (668) Coincidiendo con el citado fallo de sala IV, CNAT, sala VI, 28/12/1982 en DT, 1983-B, 1308; CNAT, sala 3, 28-6-82 DT, 1982-B, 1155; la misma CNAT sala IV, 31/12/1982 DT, 1983-A, 686, que a su vez citan antecedentes de esas y otras Salas, no publicados. También SCBA, 4/3/1986, "Corbovo c. Cooperativa", LT, 1986, p. 614. (669)Lo hizo la reforma de la ley 21.297 al modificar el texto original de la LCT, para prohibir que las provincias estableciesen jornadas inferiores a las 48 hs.semanales. Anteriormente hubo un supuesto similar cuando la ley 18.204 hizo lo mismo, aunque esta ley trajo una norma de adaptación particular, según la cual a los trabajadores con derecho anterior a menos de 48 hs. semanales, no se les podía reducir la remuneración. (670)VÁZQUEZ VIALARD, en su Tratado..., reiteradamente cit., p. 214, llamada 810, dice que si la nueva norma fuese de orden público, las nuevas condiciones, p. ej., una jornada mínima mayor, sería de exigencia válida al trabajador. (671) En un primer fallo del 31/7/1979, en autos: "Romano c. Usina Popular", TySS, 1979-469, la Corte Suprema aceptó la constitucionalidad de la derogación, argumentando la supremacía de la ley que establece el art. 31CN y que la garantía que el art. 14 bis da a la negociación colectiva, no es absoluta. Posteriormente, el 2/4/1985 en autos: "Nordensthol c. Subterráneos", DT, 1985-B, 951, Fallos: 307:326 "Soria c. D.N.V.", afirmo la inconstitucionalidad, pero fijando la doctrina de que en casos de emergencia procedía la derogación, si bien, en concreto, se estaba ante un supuesto de desproporción. Y finalmente el 4/12/1990, en el caso "Soengas c. Ferrocarriles Arg.", DT, 1990-B, 2305, se declaró la constitucionalidad de la parte de la ley que esa vez se juzgó, por encontrar su derogación bien adecuada a la emergencia. Como se dijo en el texto, la doctrina es similar a la establecida sobre la derogación o modificación de contratos privados, principalmente conocida en los supuestos de los contratos hipotecarios y de las locaciones urbanas (leyes 11.741 y 11.157 respectivamente; la última convalidada en el fallo "Ercolani c. Lanteri" de 1922 Fallos: 136:170). Con posterioridad al caso "Soengas", CSJN el 2/12/1993 en autos: "Cochia c. Estado Nacional" se expidió sobre la incostitucionalidad de un dec. 817/1992 que derogó convenios colectivos portuarios. A veces se atribuye a este antecedente el ser una innovación de la doctrina de Corte Suprema, pero bien vistas las cosas la doctrina general sobre facultades de emergencia se ratificó. Y, en realidad, se trató de la posibilidad de delegar facultades legislativas en el Ejecutivo y si se declaró inconstitucional al decreto, fue porque prohibía renegociar convenios colectivos con derechos superiores a la LCT y no porque derogase convenios colectivos. Anteriormente CNAT, sala II, 16/11/1972, DT, 1973-284, si había dicho que un decreto no puede modificar un convenio colectivo. (672) La garantía de la libertad de contratar no está explícita en el art. 14CN que se refiere, en todo caso, a la de comerciar o usar y disponer de la propiedad. Pero la Corte Suprema da como un hecho su garantía constitucional, de lo cual son ejemplo varios de los fallos citados. (673) SCBA, 15/12/1966, DT, 1966-123, con nota critica de DEVEALI. (674) SCBA, 18/8/1964, "Scheidman c. INTA", DT, 1965-202; SCBA, 11/11/1964, DT, "Carabajal c. Fibrolin", DT, 1965-294. En estos autos se habló de "derechos adquiridos", lo que a veces se incorpora a la cuestión pero no hace a ella, porque los derechos adquiridos, sobre todo los fundados en normas autónomas, pueden muchas veces dejarse sin efecto. Y más claramente en el cit., SCBA, 15/2/1966, "Escobar c. Lonalino", DT, 1966-123. (675) Ver KASKEL y DERSCH, Derecho del Trabajo, ps. 112 y 170 y DEVEALI su Derecho Sindical..., cit., p. 162. (676)ALONSO OLEA, MANUEL, Naturaleza Jurídica, partes, elaboración y contenido de las convenciones colectivas de trabajo, Derecho Colectivo Laboral, Depalma, Bs. As. 1973, p. 206. En donde, además, da cuenta de doctrina alemana que no acepta la idea de la "inclusión", por sostener que las normas de convenio colectivo, en los contratos privados, obligan externamente, como leyes.

Compartida por: Walter Gonzalves - FD - UNCuyo (677)VÁZQUEZ VIALARD, el Tratado..., dirigido por él, cit., t. 2, p. 213. (678) SCBA, 28/2/1967, "Fetter c. Lonalino", DT, 1967-105; SCBA, 5/2/1967 "Calviño c. La Hidrófila", DT, 196821. Ver VÁZQUEZ VIALARD su Tratado..., por él dirigido, t. 2, p. 220. Sin embargo, puede verse CNAT, sala VI, 13/12/1999, "Guntin c. ANSeS" en el que se sostuvo que un convenio colectivo posterior no puede rebajar los salarios pactados en otro anterior, porque estos crean un derecho incorporado al patrimonio del trabajador. (679)CSJN, 19/7/1968, "Rodríguez c. La Hidrófila", DT, 1968-407. (680) Lo principal de esta posible discusión sobre los efectos del contrato laboral nulo, en la práctica, se dio con relación al derecho del trabajador, en estos casos, a cobrar las indemnizaciones por despido injusto. El fallo plenario Nº 193 de CNAT, 7/9/1973, en el caso "Nauroth c. D'Onofrio", había sostenido que el trabajador inmigrante clandestino, cuyo trabajo no autorizado en el país era por ello un objeto contractual nulo, tenía derecho a cobrar remuneraciones por el trabajo, pero no indemnizaciones por la rescisión. El art. 42LCT tuvo esto en cuenta, pero para establecer lo contrario, con lo cual dio preferencia a la protección del trabajador por sobre la defensa de las fronteras inmigratorias, privilegiada por parte del anterior criterio jurisprudencial. (681) Justo López ejemplifica la nulidad parcial del contrato de trabajo, con el caso de un menor de 17 años, al que se contrató para trabajar una jornada de la cual, la mitad, fuese nocturna (LCT comentada...) tomo 1, p. 301). (682) En la línea del ejemplo de Justo López citado en la nota anterior, puede pensarse en el contrato de un menor para trabajar en horario nocturno, por parte de una empresa que no tiene ningún trabajo diurno, con el cual sustituir el horario prohibido que contrató. (683) Ver supra en comentario al art. 7º B.2, e infra a este art. 8º, al tratar la renuncia tácita de los derechos. (684)VÁZQUEZ VIALARD, ANTONIO, en su Tratado de Derecho del trabajo, cit., t. 2, p. 307 citando aBEVILAQUA, dice, refiriéndose al orden público que se trata de "...impedir que determinadas cuestiones cuya conservación se considera indispensables a la organización de la vida social, puedan ser materia de acuerdos, por lo cual se las sustrae del ámbito de la negociación privada". (685) El art. 13 del anteproyecto de Código Civil y Comercial unificado actualmente en trámite legislativo dice que "está prohibida la renuncia general de las leyes", pero que "los efectos de la ley pueden ser renunciados en el caso particular, excepto que el ordenamiento Jurídico lo prohíba". Esto es prácticamente lo mismo que dice el art. 19 del Cód. Civil vigente. (686)DEVEALI, MARIO L., "Renuncia, transacción y conciliación en el Derecho del Trabajo", DT, 1951-385, en especial, p. 388. En "Iglesias c. Intela", CSJN, 11/6/1962 (DT 1962-411) sostuvo que cuando la relación contractual entre las partes de un contrato laboral se ha extinguido, se restablece la igualdad esencial pero referido esto a la posibilidad de reclamar derechos no efectivizados durante el contrato. (687) Ver SCOGNAMIGLIO, RENATO, Codice di Diritto del Lavoro, Zanichelli Bologna, 1979, ps. 491, 1047 y 1060. La nulidad estipulada por la ley no se aplica a las transacciones visadas por autoridades autorizadas, ni, al parecer por extensión jurisprudencial, a aquellas en que medie intervención sindical. (688)ALONSO OLEA, MANUEL, El Estatuto de los Trabajadores, texto y comentario breve, Civitas Madrid 1987, p. 31, quien explica que, a contrario, son disponibles por contrato o pacto individual, aún antes de su adquisición, los derechos derivados de normas no necesarias. A lo que se agrega que los derechos de convenio colectivo sólo son irrenunciables si existe "un pacto expreso prohibitorio". (689) El proceso jurisprudencial de contradicción se dio sobre todo a partir del fallo de CNAT, sala VI, en "Bariain c. Mercedes Benz" de 1985. Sobre el muy concurrido tratamiento de este tema y la jurisprudencia sobre él, puede verse VÁZQUEZ VIALARD, "El principio de la irrenunciabilidad, estudio actual, doctrina judicial y de los autores", DT, 1986-B, 1215, donde se citan obras de Deveali, López Rodríguez Mancini y De Diego, anteriores al fallo "Bariain" y posteriores a éste, del mismo Vázquez Vialard, LT, XXXIV-241 y 481; Goldin en LT, XXXIV-400; Ramírez Bosco, L. en TySS, 1985-740 y Etala, Carlo A. en LT, XXXIII-561. Pueden verse también de GARCÍA MARTÍNEZ, ROBERTO, "La irrenunciabilidad del orden público laboral", DT, 1986-B, 1751; TAMANTINI CARLOS A. y ZAPATA DE TAMANTINI, MARÍA E., "El principio de irrenunciabilidad", TySS, 1987-112; de ALVAREZ, EDUARDO, "Autonomía individual e irrenunciabilidad a derechos", DT, 1988-A, 891, de CORREA, OSCAR, "Algo más sobre la irrenunciabilidad de derechos", TySS, 1992-164; de GALLO, GUSTAVO, "La irrenunciabilidad de derechos", TySS, 1992-164; de SOLVES, MARÍA CRISTINA, "La autonomía individual y la irrenunciabilidad de derechos", DT, 1988-B, 1917; de VÁZQUEZ VIALARD, "Aplicación de los principios generales

Compartida por: Walter Gonzalves - FD - UNCuyo con especial referencia al de la irrenunciabilidad", DT, 1988-A, 545; deETALA, CARLOS A., "La rebaja remuneratoria y el consentimiento del trabajador; "LT XXXIV-A-99; de DE LA FUENTE, HORACIO, "De nuevo sobre la renuncia de derechos y las modificaciones del contrato de trabajo. Estado actual de la controversia", LT, XXXV903; y de ZAS, OSCAR, "El principio de irrenunciabilidad y la rebaja remuneratoria", DL 1986-481. (690)GOLDSCHMIDT, WERNER, Introducción al derecho, Depalma, Bs. As., 1967, p. 269. El autor refiere lo transcripto en especial a la interpretación que atienda a "la pretendida voluntad de la ley". (691) De La Fuente, cit., en LT, XXXIV-A, 1986. Es destacable y se diría que ejemplar, como el autor, que defiende con mucha solvencia la postura de la irrenunciabilidad total, reconoce francamente que la interpretación que propone del art. 12LCT es poco sincera. (692)ALVAREZ, EDUARDO, cit., en DT, 1988-A, 891. (693)ADRIÁN GOLDIN, "Acuerdo modificatorio del contrato de trabajo en perjuicio del trabajador, injusta amenaza y lesión subjetiva", LT, XXXIV-A, 401. (694) En el caso "Bariain c. Mercedes Benz" había un cambio de categoría laboral, pero en consecuencia de reducción de remuneraciones. En el caso "Velazco c. Celulosa Jujuy" la misma sala VI (14/10/1998, TySS, 1999385) trató un cambio de lugar de trabajo, pero con características especiales, porque venía dispuesto originalmente por una decisión unilateral del empresario y luego confirmado con acuerdo del trabajador y en último caso como consecuencia de reducción del salario. (695)FERNÁNDEZ MADRID, JUANC., Tratado Práctico de Derecho del Trabajo, La Ley, Bs. As. 1989, p. 192, dice que la aceptación anticipada de futuras condiciones de trabajo, sólo tiene valor si responde a una exigencia contemporánea a la celebración del contrato. (696) CSJN 2/3/1987 "Padin Capella" LT, XXXV 1987-B, 698. Este fallo resolvió la apelación contra el primero de los de CNAT, sala III, cit., en la nota anterior. La doctrina se repitió el 28/11/1988 en el caso "Lichieri" Fallos: 311:2438, sobre una demanda por tiempo extraordinario de trabajo. Posteriormente CSJN, la flexibilizó un poco, al tratar el caso de los dependientes de mucha jerarquía, el 11/6/1998 en "Zorzín c. YPF", TySS, 1998-974. (697) S.C.B.A 20/11/1984 "Cappa c. Creal", DT, 1985-497 que se trataba de dos dependiente de mucha jerarquía y remuneración, que aceptaron cobrar durante varios meses una remuneración menor. (698) SCBA, 24/9/1968 LT, XVII 1969-B, 668. (699)CNAT, sala II, 28/7/1981 DT, 1981-B, 1773. Se trató de un horario nuevo, comunicado y no impugnado, durante seis meses, aunque tampoco cumplido, por licencias de la trabajadora. (700)CNAT, sala III, 11/6/1985 LT, XXXV 1987-B, 699, en donde se trató el no cumplimiento reiterado de un acuerdo de indexación salarial. Hizo mayoría el voto del Dr. Guibourg, citando antecedentes; y disidencia el Dr. Lasarte, también citando antecedentes. Y CNAT, sala III, 30/8/1985, LT, XXXIII 1985-B, 926, también sobre una cláusula de reajuste salarial. Puede observarse en estos Fallos: que se utilizaron, a la vez, los términos "presunción" y "comportamiento inequívoco" (expresión tácita), aunque del contexto general resultaría que lo que se estimó existir, fue lo último, y no sólo lo primero. La sala III, sin embargo, más recientemente acató la jurisprudencia de CSJN, en "Padin Capella", p. ej. el 26/7/2005 en "Maldonado c. Cotecsud", TySS, 05-678. (701) Es posible relacionar esta negativa a aceptar además entre hechos aceptados a lo largo del tiempo, con la vinculación citada, que hace Ackerman, entre la exigencia de la buena fe contractual y la "teoría" de los actos propios. (702) Este fallo es el que terminó el juicio en el que se dictó, en primer lugar, la sentencia de sala VI del 14/5/1985 (TySS, 1985-740) posteriormente declarada nula por la de CSJN, del 7/10/1986 (TySS, 1987-120) a raíz de lo cual intervino la sala VII. El fallo de la sala VI nos se computa entre las decisiones favorables a la irrenunciabilidad absoluta por haber sido declarado inválido.

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Artículo 9º — El principio de la norma más favorable para el trabajador El principio de la norma más favorable para el trabajador Art.9º.— En caso de duda sobre la aplicación de normas legales o convencionales prevalecerá la más favorable al trabajador, considerándose la norma o conjunto de normas que rija cada una de las instituciones del derecho del trabajo. Si la duda recayese en la interpretación o alcance de la ley, o en la apreciación de la prueba en los casos concretos los jueces o encargados de aplicarla se decidirán en el sentido más favorable al trabajador. Sobre el principio de interpretación más favorable ver el comentario al art. 8º.

Artículo 10º — Conservación del contrato Conservación del contrato Art.10.— En caso de duda las situaciones deben resolverse en favor de la continuidad o subsistencia del contrato. Sobre el principio de conservación del contrato ver el cometario al art. 8º.

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Inicio de Artículo 11º — Principios de interpretación y aplicación de la ley Principios de interpretación y aplicación de la ley Art.11.— Cuando una cuestión no pueda resolverse por aplicación de las normas que rigen el contrato de trabajo o por las leyes análogas, se decidirá conforme a los principios de la justicia social, a los generales del derecho del trabajo, la equidad y la buena fe. SUMARIO: LOS CRITERIOS (FUENTES) DE DECISIÓN JUSTICIA SOCIAL. 3. LA EQUIDAD Y LA BUENA FE.

AUXILIARES.

1. EN

GENERAL.

2. LA

DISPOSICIONES RELACIONADAS CONCORDANCIAS:Arts. 8º, 9º, 10, 12 y 17, LCT. A) Los criterios (fuentes) de decisión auxiliares 1. En general.El art. 11, LCT es el que, como ya se puntualizó al tratar los principios, le da a estos carácter de fuentes de derecho. A la vez establece otros criterios de decisión a los que, aunque más no sea por el hecho de listarlos por separado, los excluye, como decisión del derecho positivo, de la lista de principios del derecho del trabajo en la que muchas veces aparecen en la doctrina. Estos otros criterios son los que proveen "los principios de la justicia social "...la equidad y la buena fe". Son, en todo caso, fuentes auxiliares, que sólo pueden entrar en juego "cuando una cuestión no pueda resolverse por aplicación de las normas que rigen el contrato de trabajo o por las leyes análogas", con lo cual, al menos con relación a los principios generales del derecho del trabajo con respecto a los cuales esta cuestión se plantea, el art. 11 resuelve entre nosotros, en la misma línea de la jurisprudencia que exige que los principios se apliquen según sus derivaciones a través del

Compartida por: Walter Gonzalves - FD - UNCuyo derecho vigente y no según las observaciones que los jueces hagan libremente a partir de ellos. No parece que el listado del art. 11 siga un orden de preferencia o de jerarquía entre estas fuentes ya de por sí auxiliares, ni hay propuestas difundidas de que esto deba ser entendido así. Lo que es materia de discusión posible es si estos principios o categorías generales son verdaderas normas o fuentes normativas o sólo criterios para la interpretación de otras normas, de modo tal que en realidad no podrían aplicarse independientemente de ellas. A esta discusión aporta sin duda lo que parece ser un defecto de la LCT, ya que mientras el texto del art. 11 les da carácter de normas positivas, por más que subsidiarias, el título o sumario que lleva ese artículo dice "principios de interpretación y aplicación de la ley". Como idea general parece que esta alternativa se debiera resolver a favor del carácter de fuentes normativas —y no sólo de auxiliares de la interpretación— que tienen estas listadas por el art. 11, porque el texto del artículo (que es la parte dispositiva del precepto) prevalece sobre su sumario (que está allí sólo por razones de orden o para facilitar la lectura). Además, el texto del artículo, cuando se refiere a la ausencia de normas directa o analógicamente aplicables, obliga a descartar que se esté tratando una hipótesis de interpretación de esas normas (faltantes) ya que ello conllevaría una considerable contradicción entre el texto literal y el significado que se le atribuya. De modo que lo que hace el art. 11, LCT, es poner a estos conceptos o principios genéricos de justicia en la misma posición en que el art. 16, Cód. Civil, coloca a los principios generales del derecho: son verdaderas fuentes normativas, aunque sólo habilitadas para llenar las lagunas que tenga el ordenamiento positivo. Con lo cual se evita el cierre hermético del ordenamiento y se inhibe la posibilidad de asumir que todo lo no prohibido por la legislación esté permitido (703). Vázquez Vialard matiza esta observación sobre que el art. 11 está destinado a suplir lagunas(704), al decir que las lagunas a suplir deben entenderse, preferiblemente, que son lagunas de justicia, más que lagunas normativas, o carencia de normas expresas o positivas; ello porque, de lo contrario, se plantearían problemas difíciles, como p. ej., el de que si la equidad se entiende como una atenuación o rectificación del resultado indeseable que diese la aplicación literal de una norma, este criterio expresamente previsto en el art. 11 no se podría utilizar en caso de laguna normativa (o sólo normativa) dado que si hay laguna no hay norma para rectificar. Así se da una alternativa ardua —si posible— de resolver, en cuanto se la plantee sobre esa base de que estos criterios generales de justicia (de equidad, de buena fe, etc.) deban funcionar en la vida práctica del derecho sólo para evitar el cierre hermético del ordenamiento positivo (para llenar lagunas) o si, además, se admitirá que funcionen como criterios subjetivos con los que los jueces controlan los resultados a que llegarían sus decisiones judiciales por aplicación estricta de la ley.

Compartida por: Walter Gonzalves - FD - UNCuyo Esto último, o sea, que los jueces se crean habilitados para apelar en último caso a su propio criterio de justicia, es algo ineludible, sea que reconozcan o no lo que están haciendo (lo cual depende de una variedad muy grande de factores); y ello debiera aceptarse como un estado promedio real de las cosas, cualesquiera sean las virtudes, defectos o características que tengan los jueces a cargo. Seguramente estos criterios generales de justicia tenderán a coincidir con la opinión media sobre lo que es justo, prevaleciente en el ámbito cultural en que los jueces se desempeñan; opinión generalmente formada por algunas ideas difusas y poco definidas, tanto que sería trabajoso —si no imposible— sistematizar su contenido. Pero eso, como digo, no hace menos inevitable que los tribunales se sirvan de ellas como último resorte de control. Desde este punto de vista, las fuentes alternativas del art. 11, LCT, se confunden, en gran medida, con la jurisprudencia como fuente, porque en esencia no son sino argumentos hipersintetizados que la ley da al juez, como recurso de última instancia, para poder ajustar las sentencias a sus convicciones. Sin embargo, no es esto algo que convenga convertir en regla incuestionablemente aceptada, porque si se lo admitiera irrestrictamente, se correría el riesgo de que gran parte de las decisiones judiciales acaben por fundarse en opiniones puramente discrecionales de los jueces, de esas que sirven para justificar otras decisiones posteriores tan discrecionales como las anteriores con igual u otro sentido, pero en todo caso sólo discrecionales. Y por consiguiente, para convencer al público de que se trata de una cuestión de poder y no de una solución en base a razonamientos generalmente aceptados. De modo que resulta siempre preferible que los tribunales funden sus decisiones en las explicaciones más claras y aceptables que estén disponibles y, con relación al art. 11, LCT, no parece así necesario tratar de meter en su contenido esta función de los criterios generales como control de justicia de las decisiones concretas. El art. 11 se refiere a las lagunas normativas y los criterios de justicia serán de todos modos usados por los jueces aunque el art. 1º u otro no lo habiliten. De lo que se trata, con relación a estas fuentes auxiliares del art. 11, es de investigar qué contenido se les atribuye y, en concreto cómo han sido objeto de aplicación. No plantea, en cambio, demasiado problema la cuestión de la preferencia en la aplicación que deban tener las normas de estas fuentes auxiliares. No la plantea porque éstas, según la jurisprudencia, funcionan sólo como fuentes coadyuvantes, de modo que ni siquiera sería posible aplicarlas con prescindencia de su apoyo en normas del derecho positivo. Esto es explícito, en algunos fallos, sobre todo cuando se trata de aplicar los principios del derecho del trabajo, pero también en el caso de la justicia social. En seguida se hará una referencia más específica a dicha jurisprudencia. Y con relación a la posible interferencia de estas fuentes supletorias con otras de las previstas en el ordenamiento, si bien este no es un tema que se haya planteado,

Compartida por: Walter Gonzalves - FD - UNCuyo en principio pareciera que respecto de las fuentes del art. 11, LCT, las convenciones colectivas y los contratos privados ocupan el mismo lugar que las leyes (naturalmente que también lo hacen los estatutos). O sea, que estas fuentes supletorias lo son también de los convenios colectivos y de los contratos individuales. Así sería conforme un juicio de alta probabilidad sobre cual fuese a ser la solución que al tema darían los tribunales. 2. La Justicia Social.Justo López,por todos, explica que con la calificación de la justicia como social, de lo que se trata es de significar las exigencias de ésta, en la llamada sociedad industrial, con respecto a las relaciones de los trabajadores subordinados con sus empresarios(705). De entre las fuentes auxiliares que el art. 11, LCT, convierte en derecho positivo, esta es, junto con los principios del derecho del trabajo, la más referida específicamente a esta materia. La mayor parte del trabajo disponible sobre esta idea de la justicia social iusnaturalista, de entre los cuales es particularmente corresponde a autores de tendencia completa la de Vázquez Vialard. Para este autor la justicia coincide con el derecho natural y la justicia social con las obligaciones que cada individuo tiene para con la sociedad a fin de alcanzar el bien común, o sea, como se ve, una idea que no es igual a la tan generalizada como ambigua, según la cual la justicia social por lo que se define, es por el énfasis que pone en los derechos de los trabajadores. Estas dos concepciones, de todos modos coincidirían en cuanto, como se explicó al comienzo, la sociedad necesite garantizar esos derechos a los trabajadores para preservar por ese medio su orden y su organicidad; con lo cual los trabajadores vendrían a ser acreedores de algo debido por los demás, según un aspecto de la justicia social. Sobre este punto, es posible que, como dice Guibourg (aunque él lo dice sobre la equidad) la justicia social "...como todo valor susceptible de ser ensalzado por personas de disímiles convicciones, posee la dosis de oquedad suficiente para que cada uno lo llene con sus deseos concretos, llamando a estos con un nombre prestigioso". Lo que hace el art. 11, LCT, es traducir el art. 16, Cód. Civil "a un lenguaje socialmente más emotivo"(706). En cualquier caso, la realidad operativa de la justicia social como criterio que funde las decisiones judiciales entre nosotros es más bien poca. Una consulta a la jurisprudencia de la Corte Suprema, registrada sistemáticamente, muestra que en los 64 años que fueron de 1932 a 1996 la voz justicia social aparece sólo veinticinco veces, de las cuales trece son fallos sobre cuestiones previsionales (707), cinco sobre temas impositivos(708), cinco sobre temas variados (tales como ciudadanía y naturalización,derechos y garantías en general o derecho a la jurisdicción) (709)y sólo dos en materia laboral(710). Estos dos fallos sobre derecho del trabajo se refieren a la validez de leyes, de modo que en ellos el criterio "justicia social" no actuó como fuente autónoma, ni tampoco para cubrir lagunas, sino como refuerzo de la fuente legal.

Compartida por: Walter Gonzalves - FD - UNCuyo Este tipo de demostración en base a compulsas de jurisprudencia registrada tiene el valor o la falta de este que ya se señaló en varias oportunidades, en otros casos en que se usó de este procedimiento de comprobación. En este caso a simple vista faltarían fallos que mencionaron entre sus fundamentos a la justicia social, por lo menos uno importante como antecedente, como es el caso "Roldán c. Borras" (711). Pero en todo caso, por más que se deba relativizar el valor de los resultados de esta compulsa, ésta sería igualmente expresiva no sólo de lo poco que aparece la justicia social en la jurisprudencia de la CSJN, sino también de cómo no se le da una atención preferente en los repertorios jurisprudenciales. Y aun dentro de este panorama escueto, la distribución de los fallos de la Corte Suprema algo podría estar indicando: la preponderancia cuantitativa de las decisiones en materia previsional podría deberse al menor desarrollo del derecho positivo jubilatorio respecto del laboral, tal que haga necesario apelar más frecuentemente a los fundamentos de la institución sin poder pasar por sus realizaciones o concreciones normativas, que la legislación previsional no contenga (y la laboral sí). Pero también podría deberse a que la CSJN ha juzgado establemente que los derechos jubilatorios son socialmente más sensibles —más próximos a la justicia social— que los laborales (712). La reiteración de la materia impositiva, por su parte, pareciera coincidir con el antes enunciado significado que a la justicia social asigna Vázquez Vialard, porque los impuestos son, por definición, una concesión que los particulares deben hacer al bien común. Y si se toma un ejemplo en concreto de la forma en que CSJN, utilizó el argumento cuando lo hizo, puede verse que en el citado "Roldán c. Borras" se dijo que las normas sobre salarios... "suponen ejercicio válido del poder de policía" que son congruentes con las cláusulas constitucionales sobre salario vital mínimo, protección integral de la familia y compensación económica familiar y que sirven a la libertad del "empleado u obrero contra la opresión" "...porque así lo requieren los principios que fundan un orden social justo". Sólo después se agregó que "por lo demás, el fundamento valorativo de la solución reposa en inexcusables principios de justicia social (Fallos: 181:210; 246:345 y entre otros) y en la ponderada estimación de las exigencias éticas y condiciones económico-sociales de la colectividad", de modo que, se ve así con bastante claridad, que la Corte Suprema nunca aceptó el fundamento en la idea de justicia social como algo preferente, ni menos como un argumento que se pueda hacer valer por sí mismo o aislado de otros preferidos. Tal como en el texto del fallo transcripto, la justicia social nunca aportó sino un argumento de apoyo, auxiliar o coadyuvante. 3. La equidad y la buena fe.La de la equidad es una idea clásica. Vázquez Vialard explica que la palabra "equidad" tiene varias acepciones: "una de ellas, la menos usada, es semejante a la de justicia", mientras que el sentido más usual se refiere a la "interpretación de la norma en el caso individual" (713). Goldschmdt dice algo casi idéntico: "hoy en día el vocablo equidad se emplea a veces en el sentido de justicia, a veces en el sentido aristotélico" (714), que consiste, según este autor, en que la

Compartida por: Walter Gonzalves - FD - UNCuyo equidad debe atemperar el rigor excesivo que la ley general produzca al ser aplicada en los casos concretos. Este último es el significado que más coincide con la comprensión más difundida de la palabra. La síntesis de esta idea es la que se expresa con el clásico dicho:summun ius summa injuria. Un ejemplo en la jurisprudencia y en la doctrina nacionales sirve para ilustrar lo que pasa con este tema: frente al fenómeno de la inflación y al consiguiente deterioro del valor de los créditos monetarios expresados en valores nominales, la Corte Suprema, en varios casos, decidió apartarse del "nominalismo" vigente, que se fundaba —con dudosa razón pero casi unánimemente— en el art. 619, Cód. Civil, para aceptar el ajuste de esos créditos siguiendo índices de depreciación monetaria (indexación), de modo que el crédito pasase a ser expresado con un nuevo valor nominal, apto para mantener el poder de compra originario (715). En estas decisiones se invocó la cláusula del preámbulo de la CN que manda a afianzar la justicia (caso "Valdez") o simplemente se mencionaron razones de justicia, junto con una explicación razonable sobre la naturaleza del dinero (caso "Vieytes"). Pero lo notable es que esa explicación sosteniendo que en esos casos, para hacer justicia, se debió hacer algo que regularmente no correspondía por derecho, coincide con lo que decía Kant sobre el mismo tema, hace cerca de doscientos años: "...a quien se paga su salario en moneda que ha perdido parte de su valor... y que ya no sirve para comprar lo que con la misma suma hubiera podido adquirir en la época en que celebró su contrato, no puede apelar a su derecho, para obtener, en lugar de la igualdad numérica y material, la igualdad de valor...; no puede recurrir más que a la equidad"(716). Y este razonamiento ni siquiera parece partir (no lo hace explícitamente) de una norma cualquiera, sino sólo de un preconcepto sobre lo que corresponde por derecho; y su relación con el tema que se está tratando, consiste en que, cuando se precisa de un ejemplo sobre decisiones judiciales de equidad, en la doctrina, a veces, lo que se cita son estos casos, por más que también se los califica como fallos adecuados a la "razonabilidad y justicial" (717). Resulta así que lo que parece haber estado en cuestión en aquella oportunidad es una comprensión innecesaria del texto legal, y no la conveniencia de corregirlo a él o a sus resultados. Pero, en todo caso, lo que el ejemplo muestra, son dos cosas: una que a igual resultado de proteger los créditos contra la inflación se pudo llegar a través de una explicación clara y poco discutible, o bien invocando la equidad, con lo cual si existen las dos posibilidades, parece que la primera fuese francamente más sólida y constructiva. Y la segunda, que si a esta decisión se le pudo atribuir tanto fundamento en la equidad como en la justicia misma, debe ser porque tienen razón quienes afirman que ambos términos se usan como equivalentes (718). En lo concreto, o sea, en cuanto a la aceptación de la equidad como criterio de decisión en cuestiones laborales, ésta, igual que la justicia social tiene más tratamiento en la doctrina que aplicación en la jurisprudencia (719). Con las repetidamente señaladas limitaciones que se dan para hacer una revisación de este tipo a partir de repertorios jurisprudenciales, de todos modos en los de la revista DT, desde 1956 hasta 1993, sólo aparece un caso, en el que, a falta de las

Compartida por: Walter Gonzalves - FD - UNCuyo registraciones formalmente obligatorias para los viajantes de comercio, un tribunal decidió fijar "en forma equitativa" la suma adeudada (720). Por fin, en lo que se refiere a la buena fe, aparte de que en general resultan válidas a su respecto las limitaciones explicadas sobre las demás fuentes alternativas del art. 11, LCT, en este caso ocurre, además, que hasta es difícil encuadrar a la buena fe como fuente normativa. La buena fe es más bien una condición o una cualidad de la actividad personal, o un patrón con el cual comparar las actitudes personales; es una disposición psicológica o una característica de las conductas, antes que un valor del cual se deriven soluciones o un contenido necesario de las relaciones jurídicas. La buena fe implica veracidad en las conductas o manifestaciones o, sobre todo, coincidencia entre lo que se pretende y lo que se procura. En este último sentido, que es posiblemente uno de los que más rendimiento jurídico podría tener, se parece más a una norma antifraude que a una fuente de derecho. Si se quiere, uno de los pocos ejemplos disponibles de utilización del criterio de buena fe como elemento decisivo, se lo puede tomar de una sentencia de la SCBA, en la que el tribunal sostuvo que un trabajador, ya jubilado cuando ingresó a trabajar, quedó por aplicación del art. 252 LCT, pese a ello, legítimamente preavisado por un año de que debía jubilarse (con efecto de que al año pudo ser cesanteado sin indemnización) si es que cuando recibió el preaviso guardó silencio sobre su situación de jubilado, retiró sin objeciones la documentación necesaria para su trámite previsional y siguió trabajando en esa situación más de un año, para recién entonces comunicar que estaba jubilado y que por tanto el preaviso era indebido. La decisión, que no puede apoyarse en el texto literal de las normas específicas de la LCT, se fundó casi exclusivamente en que esa conducta del trabajador se merituó ajena a la obligación de buena fe, lo cual es con claridad un uso de la pauta para juzgar conductas y no para interpretar normas(721). En todo caso la buena fe no se registra como un argumento de uso difundido por la jurisprudencia y menos con carácter de criterio decisivo. Como más ha aparecido, es en la valoración de la injuria que constituya causa suficiente de despido (722), o sea, como contenido exigible a una actitud o actividad personal. En este sentido, los tribunales han dicho cosas tales como que es justificado el despido del trabajador que, con mala fe, ocultó al ingresar procesos penales en su contra (723); o que el hecho de que se le deban haberes, no autoriza al trabajador a retener dinero de la empresa violando la buena fe(724). Ackerman hace una interesante relación entre la buena fe y la "teoría" de los actos propios, citando doctrina judicial de la CSJN, según la cual la buena fe "constituye un deber de coherencia del comportamiento, que consiste en la necesidad de observar en el futuro la conducta que los actos anteriores hacen prever" (725).

Notas: (703) Esta síntesis explicativa, que sigo porque entiendo acertada, es de JUSTO LÓPEZ, su "LCT comentada" cit., t. 1, p. 107.

Compartida por: Walter Gonzalves - FD - UNCuyo (704)Tratado..., cit., t. II, ps. 159 y 163. (705) Ver JUSTO LÓPEZ, su "LCT comentada...", cit., t. I, p. 113. (706)GUIBOURG, RICARDO, "La equidad en el derecho del trabajo", LT, XXIII-B (1975) - 620 en especial 623 y 626. (707) Fallos: 190:159, 227:406; 293:26; 293:94; 293:235; 293:336; 293:551; 294:83; 294:140; 300:836; 306:838; 311:1937 y 316:787. (708) Fallos: 190:159; 210:172; 210:284; 210:500 y 220:689. (709) Sobre ciudadanía 221:335 y 221:338; sobre derechos y garantías en general 264:416; sobre interpretación de la ley 286:257; sobre derecho a la jurisdicción 319:2805, una disidencia en el caso "Marono c. D'Allois" del 26/11/1996. (710) Son Fallos: 291:587 y 264:165. Uno sobre la validez de los salarios de continuidad de la ley 17.258 y otro sosteniendo que la disposición normativa sobre los efectos liberatorios del pago en materia laboral está basada en la justicia social. (710) Son Fallos: 291:587 y 264:165. Uno sobre la validez de los salarios de continuidad de la ley 17.258 y otro sosteniendo que la disposición normativa sobre los efectos liberatorios del pago en materia laboral está basada en la justicia social. (711)CSJN, 18/6/1961, Fallos: 250:46, DT, 1962-319. (712) De los fallos previsionales, sólo dos son anteriores a 1975. Con anterioridad, según se ve en el repertorio de DT, para los años 1941-55, bajo la voz "interpretación", la posición más difundida en los tribunales era que las leyes jubilatorias debían interpretarse con estrictez, habiéndose argumentado incluso que ello era así porque lo que daban era, de algún modo, privilegios. La jurisprudencia previsional de la CSJN, tratando la cuestión de la necesaria proporcionalidad entre el haber de actividad y el de pasividad (Fallos: 293:26; 293:94; 293:235 y 294:83), dijo que se debe procurar "...lograr el bienestar general, es decir, la justicia en su más alta expresión, que es la justicia social". La consulta sobre una muestra de jurisprudencia de tribunales ordinarios da un resultado semejante, posiblemente aún más indicativo, porque se trata de tribunales especializados en materia laboral: en los repertorios de la revista Derecho del Trabajo, que es la que más tiempo lleva publicándose en el país, entre 1941 y 1993 se registra un solo fallo fundado en la justicia social, a la que se menciona transcribiendo el art. 11, LCT, para validar un despido indirecto por causa de embarazo (CNAT, sala 4, 30/12/1976, DT, 1977-558). Sin duda este resultado también debe tomarse con cierta relatividad, sobre todo después de que, a partir del repertorio de 1978-82, esa publicación dejó de contener un índice de voces, lo que dificulta este tipo de búsqueda. Pero creo, también de nuevo, que como ejemplo es bien expresivo. (713)VÁZQUEZ VIALARD, cit., p. 157. (714)GOLDSCHMIDT, Introducción..., cit., p. 443. (715) "Vieytes de Fernández, Juana c. Pcia. de Bs. As.", 3/9/1976, Fallos: 295:975, TySS, 1976-691; 23/9/1976. "Valdez, José R. c. Gobierno nacional", 23/9/1976, Fallos: 295:939, LA LEY, 1976-D, 241. Antes, admitiendo la validez de una ley indexatoria, 21/5/1976, "Camusso de Marino c. Perkins", Fallos: 294:434, TySS, 1976-506. (716)Principios metafísicos del Derecho, p. 44. Agrega, refiriéndose a la equidad: "divinidad muda, que no pude ser escuchada". (717)SAGÜES, NÉSTOR P., "Constitucionalismo Social", en el Tratado del Derecho del Trabajodirigido por VÁZQUEZ VIALARD, cit., t. 2, p. 787. (718)GOLDSCHMIDT, WERNER,Introducción al Derecho, cit., ps. 50 y 51. (719)KROTOSCHIN, ERNESTO, Tratado Práctico de Derecho del Trabajo, cit., t. 1, p. 57, dice sobre la equidad que para la jurisprudencia equivale a las exigencias éticas o al espíritu de justicia.

Compartida por: Walter Gonzalves - FD - UNCuyo (720) En la doctrina pueden verse el varias veces citado trabajo de VÁZQUEZ VIALARD, la "LCT comentada..." de JUSTOLÓPEZ o, en particular GUIBOURG, RICARDO, su cit., "La equidad en el derecho del Trabajo", LT, XXIII- B (1975) 620. Una descripción general de la función de la equidad como fuente, puede verse en CNAT, s 1, 13/9/1982 en ED, 28/3/1983, por más que ese fallo se dio en materia de seguridad social. Dijo la CNAT: "La equidad es creadora, individualizadora e integradora de la norma legal en el trance de elaboración de la sentencia". (721) SCBA, Fallo: L104642 del 15/8/2012, "Morgante, A. c. Colegio de Escribanos de la provincia de Buenos Aires". Dispuse de esta sentencia por atención de Miguel Abdel-Nur. (722) En el fallo de segunda instancia antecedente al de CSJN, 8/6/1976, "Fontal c. CAP", Fallos: 295:801, DT, 1976-319, se dijo que la buena fe es una carga constante que se hizo obligatoria para valorar la injuria laboral. (723)CNAT, sala 5, 21/9/1968, DT, 1968-612. (724)CNAT, sala 1, 17/11/1966, DT, 1967-198. (725)ACKERMAN, MARIO, su Tratado..., cit., t. I, p. 393, cita de CSJN, 8/9/1998, "Estructuras Tafi c. provincia de Tucumán y otro s/daños y perjuicios" y 5/11/2002, "Estado nacional c. Tucumán, provincia de", consid. 14.

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Artículo 12º — Irrenunciabilidad Irrenunciabilidad Art.12.— Será nula y sin valor toda convención de partes que suprima o reduzca los derechos previstos en esta ley, los estatutos profesionales, las convenciones colectivas o los contratos individuales de trabajo, ya sea al tiempo de su celebración o de su ejecución, o del ejercicio de derechos provenientes de su extinción. Sobre la regla de irrenunciabilidad ver el comentario sobre ese principio en el art. 8º.

Artículo 13º — Substitución de las cláusulas nulas Substitución de las cláusulas nulas Art.13.— Las cláusulas del contrato de trabajo que modifiquen en perjuicio del trabajador normas imperativas consagradas por leyes o convenciones colectivas de trabajo serán nulas y se considerarán sustituidas de pleno derecho por éstas. Sobre este artículo ver el comentario al art. 7º.

Artículo 14º — Nulidad por fraude laboral Nulidad por fraude laboral Art.14.— Será nulo todo contrato por el cual las partes hayan procedido con simulación o fraude a la ley laboral, sea aparentando normas contractuales no laborales, interposición de personas o de cualquier otro medio. En tal caso la relación quedará regida por esta ley. Sobre este artículo ver el comentario al art. 7º sobre fraude y simulación.

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Inicio de Artículo 15º —Acuerdos transaccionales conciliatorios o liberatorios. Su validez. Acuerdos transaccionales conciliatorios o liberatorios. Su validez. Art.15.— (Texto según ley 25.345) — Los acuerdos transaccionales, conciliatorios o liberatorios sólo serán válidos cuando se realicen con intervención de la autoridad judicial o administrativa, y mediare resolución fundada de cualquiera de éstas que acredite que mediante tales actos se ha alcanzado una justa composición de los derechos e intereses de las partes. Sin perjuicio de ello, si una o ambas partes pretendieren que no se encuentran alcanzadas por las normas que establecen la obligación de pagar o retener los aportes con destino a los organismos de la seguridad social, o si de las constancias disponibles surgieren indicios de que el trabajador afectado no se encuentra regularmente registrado o de que ha sido registrado tardíamente o con indicación de una remuneración inferior a la realmente percibida o de que no se han ingresado parcial o totalmente aquellos aportes y contribuciones, la autoridad administrativa o judicial interviniente deberá remitir las actuaciones a la Administración Federal de Ingresos Públicos con el objeto de que la misma establezca si existen obligaciones omitidas y proceda en su consecuencia. La autoridad judicial o administrativa que omitiere actuar del modo establecido en esta norma quedará incursa en grave incumplimiento de sus deberes como funcionario y será, en consecuencia, pasible de las sanciones y penalidades previstas para tales casos. En todos los casos, la homologación administrativa o judicial de los acuerdos conciliatorios, transaccionales o liberatorios les otorgará la autoridad de cosa juzgada entre las partes que los hubieren celebrado, pero no les hará oponibles a los organismos encargados de la recaudación de los aportes, contribuciones y demás cotizaciones destinados a los sistemas de la seguridad social, en cuanto se refiera a la calificación de la naturaleza de los vínculos habidos entre las partes y a la exigibilidad de las obligaciones que de esos vínculos se deriven para con los sistemas de seguridad social. SUMARIO:A) EN GENERAL SOBRE LAS VÍAS AUTÓNOMAS DE COMPOSICIÓN DE LITIGIOS. B) LAS NORMAS SOBRE CONCILIACIÓN Y TRANSACCIÓN. C) SOBRE EL ALCANCE DE LA HABILITACIÓN DEL ART. 15, LCT. D) LA INTERVENCIÓN ESTATAL . D.1) EL SUJETO INTERVINIENTE. D.2) EL ACTO DE HOMOLOGACIÓN. D.3) LOS FUNDAMENTOS DEL ACTO HOMOLOGATORIO. D.4) LA OPONIBILIDAD DEL ACUERDO HOMOLOGADO. D.4.A) EL ALCANCE DE LA COSA JUZGADA. D.4.B) EFECTOS ACCESORIOS DEL CARÁCTER DE COSA JUZGADA. D.4.C) LA REVISIÓN JUDICIAL DEL ACTO HOMOLOGATORIO. D.4.C.I) DEL ACTO

Compartida por: Walter Gonzalves - FD - UNCuyo JUDICIAL. D.4.C.II) DEL ACTO DE HOMOLOGACIÓN ADMINISTRATIVO . SOBRE LA EXIGENCIA DE CONCILIACIÓN PREVIA.

E) EN

ESPECIAL

DISPOSICIONES RELACIONADAS CONCORDANCIAS:Arts. 7º, 12 y 13, LCT.

A) En general sobre las vías autónomas de composición de litigios La autocomposición, según la doctrina clásica, es una hipótesis genérica que comprende como especies a la conciliación y a la transacción (726). La conciliación, a su vez, incluye tanto el caso en que el reclamado deudor acepta la posición de la otra parte y se aviene a satisfacerla (reconocimiento/allanamiento) como el del pretendido acreedor que lo hace y resigna su pretensión (renuncia/desistimiento). La transacción, en cambio, se da cuando las partes confluyen en una tercera posición, generalmente intermedia, distinta de las originales. En la práctica o según la comprensión o el uso —por decirlo así— vulgar de los términos, la distinción no es tan neta, porque más veces se utilizan conciliación y transacción como sinónimo y esto no es necesariamente una licencia idiomática, ya que avenirse en un punto intermedio también es conciliar las diferencias. En cualquier caso todos son, desde el punto de vista del derecho de fondo, modos de extinguir las obligaciones y desde el punto de vista de las normas procesales, modos (anormales) de terminación del proceso. Todos regidos por el derecho común, sea el sustantivo o el adjetivo. Y si el Derecho del Trabajo se ocupa en particular de esta cuestión, separándose una vez más de las normas de derecho común, es para tratar de poner en orden los intereses diferenciados que lo laboral incluye en esta materia, lo cual supone una dificultad específica, porque los intereses laborales, en cuestión de autocomposición, producen una contradicción que es propia de la materia y que es lo que hace que la cuestión tenga su propia problemática en este ámbito. En efecto, lo que entra en juego en el campo del Derecho del Trabajo, cuando se trata de autocomposición, es, por un lado, el interés, sino la necesidad, de que los derechos laborales sean atendidos lo más rápido posible, lo cual deriva en la preferencia por anticipar el final de las discusiones a través de la conciliación o transacción de las pretensiones (727). Pero, por el otro lado, se da el interés protegido por las reglas de irrenunciabilidad, atendiendo al cual se debe procurar que la autocomposición no dé lugar a la resignación no compensada de derechos (a una renuncia encubierta o incluida en el negocio transaccional), con lo cual inevitablemente se achica el campo posible de la transacción o conciliación, en la medida en que vistas las cosas con sinceridad, "la experiencia indica que la conciliación es posible a través de la renuncia parcial del trabajador a los créditos reclamados, a cambio de una satisfacción retaceada anticipada (728).

Compartida por: Walter Gonzalves - FD - UNCuyo Como planteo general se diría que el primero de los intereses señalados —el de lograr una satisfacción rápida— predomina por lo menos en la legislación por razones más que nada prácticas y que lo hace aun contra las nunca depuestas objeciones de quienes preferirían dar prioridad a una irrenunciabilidad más rígida de los derechos laborales. Predomina motorizado por las necesidades a las que se propone atender, pero quizá también por una cuestión de interés público, objetivamente coincidente, relativa a que no se sobrecarguen los tribunales laborales con trámites que en todo caso deban completarse hasta la sentencia como única vía de solución. De allí que las leyes laborales —las de fondo y las procesales— no sólo habilitan la autocomposición por medio de la conciliación y de la transacción, sino que suelen disponer que la conciliación previa sea un prerrequisito necesario de todo proceso judicial. De modo que el estudio de la materia es el del inevitablemente inestable equilibrio con que la cuestión se resuelve en la legislación y en la práctica, o el del modo en que se admite esta manera de extinguir derechos, pero con cuáles límites y sujeto a qué regulaciones. La que posiblemente sea la idea sintética más ilustrativa sobre la forma de resolverse esta contradicción es la de Pose: "lo que no es viable es aceptar la aplicación del instituto y luego intentar desconocer sus alcances mediante la invocación del orden público laboral" (729).

B) Las normas sobre conciliación y transacción La principal de las normas especiales del derecho del trabajo sobre este tema, es actualmente la del art. 15, LCT, con la cual lo que se hace, en síntesis, es: a) habilitar la extinción de derechos laborales por medio de "acuerdos transaccionales, conciliatorios o liberatorios"; b) establecer como requisito de validez para esos acuerdos la intervención de la autoridad pública para aprobarlos expresa y fundadamente; y c) establecer que los acuerdos que cumplan con esos requerimientos, tendrán valor de cosa juzgada (quiere decir: aun cuando no hayan pasado ante un tribunal judicial). Este es el modo en que la ley trata de poner en equilibrio los premencionados intereses contradictorios, admitiendo los acuerdos sobre derechos laborales con el máximo grado de seguridad jurídica a su favor ("cosa juzgada"), pero estableciendo requisitos que limitan su posibilidad de funcionar con la informalidad propia del derecho civil. El art. 15, además, desde la reforma de la ley 25.345 agrega normas que se refieren preferiblemente a otras cosas, como es la represión del trabajo no registrado, a lo que se hará referencia especial poco más adelante. Sin perjuicio de ello, se advierte desde ya que estas normas han añadido todavía más contradicciones al mecanismo, tanto sea entre los intereses que se tratan de proteger, como con los antecedentes de aplicación en la jurisprudencia.

Compartida por: Walter Gonzalves - FD - UNCuyo De las demás normas actualmente aplicables en la materia, las más importantes dentro del ámbito próximo a la ciudad de Buenos Aires, son: a) La Ley de Organización y Procedimiento de la Justicia Nacional del Trabajo 18.345 (para la Ciudad de Buenos Aires) que en el art. 69 se limita a disponer sobre los efectos (de cosa juzgada) que tienen los "acuerdos conciliatorios o transaccionales". Es una diferencia destacable la de que en su texto original, ese mismo art. 69 disponía la imposibilidad de transar derechos que surgiesen de hechos reconocidos por el empleador, texto que fue suprimido por la ley 24.635. b) La ley 24.635 establece, desde 1996, una instancia de conciliación previa obligatoria para la mayor parte de los juicios laborales en Capital Federal, cuyo acuerdo de terminación, si ese es el caso, debe ser "homologado por el Ministerio de Trabajo...", homologación que debe fundarse en los términos del art. 15, LCT. c) El art. 832, Cód. Civil, es el único que define "la transacción" como el supuesto en que las partes "haciéndose concesiones recíprocas extinguen obligaciones litigiosas y dudosas". d) El Código Procesal Civil y Comercial de la Capital Federal en los arts. 307, 308 y 309 se refieren, como modos anormales de terminación del proceso, al allanamiento, a la transacción y a la conciliación, esta última con efecto de cosa juzgada, sin requisitos especiales para su validez. Los arts. 307 y 309 son subsidiariamente aplicables a los juicios laborales de acuerdo con el art. 155, ley 18.345. No así el 308, que es el que trata sobre la transacción. e) En la actual Ley de Procedimientos Laborales de la provincia de Bs. As. 11.653, el art. 25 se refiere a la conciliación en sede judicial para disponer que, una vez homologada, tendrá carácter de cosa juzgada. En esa provincia no es obligatoria una instancia de conciliación previa al proceso judicial.

C) Sobre el alcance de la habilitación del art. 15, LCT (o cuales derechos son conciliables) Aunque el propósito directo o inmediato del art. 15, LCT, parece ser más el de establecer cuáles son las condiciones de validez de los acuerdos que extinguen obligaciones laborales, que el de habilitar estos medios de extinción más o menos que lo que ya lo hace la legislación común, en todo caso además las habilita para la materia en especial, cuestión que parece útil que esté legislada explícitamente por lo

Compartida por: Walter Gonzalves - FD - UNCuyo de que permanentemente se plantea —como ya se señaló— que siendo los derechos laborales —todos o algunos— irrenunciables o no extinguibles sino mediante satisfacción completa, esto no es compatible con que se permita extinguirlos, sin satisfacción total, mediante un modo que, por definición, excluye la satisfacción completa, como es la transacción. El art. 15, en todo caso, se refiere (habilita) a los acuerdos "transaccionales, conciliatorios o liberatorios". Lo de transaccionales y conciliatorios, como ya se señaló, se entiende y aplica preferiblemente como si se tratase de términos sinónimos. Y lo de liberatorios es mejor entenderlo como una mención redundante del principal efecto que tiene cualquier modo de extinción de las obligaciones, porque, de no ser así, tiende a ser entendido como si fuera algún grado de autorización especial para que el empresario se libere por acuerdo de obligaciones de satisfacción imperativa y ello no sirve sino para empeorar la difícil relación entre este instituto y el de la irrenunciabilidad de los derechos laborales. De modo que, como punto de partida, debiera aceptarse que el art. 15, LCT, no modifica, ni menos amplía, la definición de la materia susceptible de transacción que da el mencionado art. 832, Cód. Civil, aplicable a todo lo previsto en el art. 15, que debe mantenerse como describiendo el único supuesto o siempre el mismo "tipo legal" (de transacción) dada la promiscuidad con que en este art. 15 están usados los términos. Este material transable, de acuerdo con el art. 832 y según ya se vio, es el de las "obligaciones litigiosas o dudosas". Porque son litigiosas o dudosas pueden ser objeto de "concesiones recíprocas", ya que de no ser así, sólo se extinguirían o por satisfacción perfecta (por pago) o por renuncia total o parcial. Y esto último, lo de la renuncia, es lo que es incompatible, en la medida que disponga la ley, con los derechos laborales. Y por eso deben ser siempre obligaciones dudosas y por eso también no es exacto —como se diría que se hace en general— ubicar al art. 15, LCT, o a los procesos de conciliación como excepciones a la irrenunciabilidad de los derechos laborales. No son excepciones a la irrenunciabilidad, sino como se irá viendo, un intercambio o compensación que hace el legislador por razones prácticas contrapensando un menor rigor en las exigencias sobre la irrenunciabilidad de los derechos, con la supervisión pública ineludible de los actos transaccionales. Porque son obligaciones dudosas es que los acuerdos con que se las extingue no son en realidad liberatorios, sino sólo potencialmente liberatorios (730), no incluyen la renuncia a un derecho sino a una pretensión, en la medida en que el derecho, para ser tal, (para ser exigible) necesitaría de que previamente se despejasen las dudas a su respecto y es precisamente para no tomar principalmente el riesgo —y accesoriamente el tiempo— necesario para resolver esas dudas, que se pone fin al diferendo por transacción. En cuanto la mención en el art. 832 de las obligaciones "litigiosas" debe entenderse referida a las que lo son por ser discutibles o "dudosas", no a las que están en tribunales por el solo hecho de estar allí, no importa cuánto sean ciertas. Se debe tratar en cualquier caso de obligaciones sobre cuya exigibilidad haya una duda razonable.

Compartida por: Walter Gonzalves - FD - UNCuyo La duda puede referirse a la comprensión de la norma en que se las quiera apoyar en derecho (duda sobre la interpretación) o a los hechos necesarios para que ese derecho exista. La primera es menos aceptable —o debe ser considerada con más reticencia— por lo ya dicho al tratar el principio de la interpretación más favorable, en sentido de que los tribunales no tienen técnicamente dudas, en la medida en que tienen jurisdicción. Pero en todo caso es una duda que se acepta como posible, como con tanto acierto señalara Ferro, ejemplificando entonces con la cuestión, en ese momento discutida, de la indemnización mínima por despido para trabajadores de poca antigüedad. Hasta hace poco se contó, más bien, con el ejemplo, un poco paradójico en esta materia, de la alternativa de interpretaciones que se dedicaban al art. 12, LCT, antes de la reforma de la ley, en vista de las cuales era preciso admitir que una discusión que verse sobre la validez de la renuncia a derechos que queden por encima de los mínimos imperativos, es una discusión de resultado incierto (hasta un poco azaroso) a la cual tendría que considerarse posible que se pusiese término por vía de transacción, esto es, por medio de "concesiones recíprocas". La duda sobre los hechos, en cambio, se diría que según la experiencia es el estado más normal de las cosas. Incluido en esto no sólo lo de que los hechos resulten dudosos para quien deba juzgarlos, sino, sobre todo, de que sea dudosa la posibilidad de probarlos, tanto en lo que hace a la eficacia de la prueba disponible como a la misma disponibilidad oportuna de esa prueba. Quiere decir, para ilustrar con un ejemplo, que son los menos los casos en que se cuenta con testigos seguros y aún menos los que se puede asegurar que los testigos querrán ir el día de su declaración y/o estarán bien dispuestos a relatar sinceramente los hechos. Esta, de que lo dudoso debe ser la posibilidad de probar los hechos que dan sustento al derecho, fue seguramente la idea del art. 69, LO, cuando disponía que los derechos reconocidos, o sea, ya comprobados, no son materia de transacción, cuestión que en todo caso debe seguir siendo así, porque la supresión de este párrafo por la ley 25.345 debiera entenderse más como la eliminación de algo redundante que como una decisión contraria a lo que decía el párrafo suprimido. Y a la duda sobre los hechos y la prueba se suma siempre el álea propia del transcurso de los juicios, circunstancia que para los litigantes raramente puede encuadrar sino en los riesgos propios de la vida pero que, si se la va a tener en cuenta como un hecho que es, no parece que sea por algo referido especialmente a la explotación de las menores posibilidades de los trabajadores. En definitiva, este ámbito de los hechos dudosos, de su difícil prueba y del álea judicial añadida, es el campo más apropiado para la transacción y es más que nada, lo que describe el art. 832, Cód. Civil, como las "obligaciones dudosas", a las que se puede poner término por transacción. Esta es la delimitación por la positiva de la materia transaccional; por la negativa, en cambio, se advierte que la duda que habilita la transacción de derechos laborales, no es la que versa sobre la posibilidad o imposibilidad que se prevea para hacer efectivo el crédito en el futuro —su cobrabilidad— técnicamente porque esto no hace dudosa la obligación sino —precisamente— su cobro y en la práctica porque sería muy difícil que un oficial público se avenga a considerar este

Compartida por: Walter Gonzalves - FD - UNCuyo argumento que inevitablemente bordea la explotación de las necesidades, por más que en la realidad ésta sea una gran cantidad de veces la razón práctica que más impulsa o hace necesario el acuerdo. En la jurisprudencia se ha señalado que son materia de una transacción válida los derechos reclamados que queden sensiblemente por encima de los acordados, porque esa disparidad no permite asumir la violación del orden público laboral, dada la reconocida práctica de exagerar los montos que se demandan; y que ello debe ser así para preservar la seguridad jurídica y la aplicación del instituto conciliatorio (CNAT, sala II, 9/4/1990, "Soveron c. Cía. de supermercados", DT, 1990-B, 1662); o, en sentido coincidente, que mientras la participación de la autoridad administrativa y del sindicato provean las seguridades del caso, no es necesario que el acuerdo se atenga a lo legalmente debido (CTrab. Rosario, acuerdo plenario, 30/9/1954, "Velazco c. Zanna", cit. en DT, 1954-699). En alguna oportunidad, hasta se sostuvo que es materia de transacción posible lo dispuesto en una sentencia manifiestamente equivocada, mientras se esté en el plazo de apelación (SCBA, 19/6/1962, "Domínguez Álvarez c. Gutiérrez", DT, 1963360). Un ejemplo de cuales se estimaron concesiones recíprocas posibles, lo dio una sentencia que consideró así a la resignación de lo reclamado por desvalorización monetaria, contra la deposición por el empleador de la falta de trabajo invocada como causa del despido (CNAT, sala IV, 26/7/1991, "Meyer c. Textil", DT, 1991-B, 2025). En cambio, se afirmó que los acuerdos violatorios del art. 12, LCT, no es sólo que no contengan materia susceptible de transacción, sino que hasta tal punto ello los vicia, que son revisables judicialmente aun cuando formalmente hayan cumplido en su momento con todos los requisitos rituales necesarios para acceder a la homologación administrativa de que hayan sido objeto (CNAT, sala VI, sent. nro. 54.279 del 14/8/2001, "Jiménez c. Finoxcor"). Esta posición fue reiterada en CNAT, sala V, 19/5/2006, "Vivas c. Peugeot Citroën", textualmente en cuanto a la naturaleza viciosa de los acuerdos que violen la irrenunciabilidad legal, pero agregando en el caso la siempre difícil temática de la falta de trabajo como causal de extinción del contrato, con lo cual es preciso considerar este último fallo con la relatividad a la que obliga el hecho de que lo dudoso en el caso era la configuración de una causal de despido que los Tribunales se resisten casi inflexiblemente a aceptar que se verifique en ningún caso concreto. Un plenario de CNAT de 1958 (1/12/1958, "Vidal c. Miñambres", DT, 1959-250) sostuvo en particular que es objeto de posible transacción la reimputación de los montos de conciliación, de modo que lo asignado a un rubro sea más que lo originalmente reclamado por ése. Este criterio que tuvo y tiene un uso intensivo se atuvo de manera inocultable al propósito de facilitar las conciliaciones por vía de permitir que se las encuadrase en rubros que no generasen obligación de pagar cargas sociales (en general a indemnización por antigüedad) lo cual es posible que dependiera de una concepción un poco desaprensiva sobre la financiación de los sistemas previsionales, entonces más difundida, pero siempre mal relacionada con el hecho de que, por lo menos en un sistema de reparto, los perjudicados porque no

Compartida por: Walter Gonzalves - FD - UNCuyo se aporte sobre cualquier cosa que se debiera contribuir, son los pasivos del sistema (y no un fondo público anónimo e indiscriminado). Al presente, además, este criterio del plenario "Vidal", que como digo se sigue aplicando, es también poco compatible con el hecho de que una práctica análoga no se tolera con respecto al impuesto a las ganancias, para el que se tributa o no según la ley, con independencia de las imputaciones de las partes; y sobre todo con la idea en que se fundaron el segundo y tercer párrafos del art. 15, LCT, agregados por la ley 21.345, que francamente se propone combatir cualquier práctica de evasión previsional. Sobre estos agregados de la ley 25.345 se volverá en el punto siguiente.

D) La intervención estatal 1. El sujeto interviniente.De acuerdo con el art. 15, LCT, para que una transacción de derechos laborales alcance eficazmente su efecto extintivo, debe acordarse con la intervención de la autoridad pública, sea judicial o administrativa, en ambos casos la autoridad de cada jurisdicción según su propia norma de competencia. Cuando se trata de pretensiones ya llevadas a juicio, lo que define el art. 15 no se separa sustancialmente de lo establecido en el art. 838, Cód. Civil, según el cual los derechos sometidos a los tribunales no son ya más susceptibles de una transacción oponible, que se acuerde fuera del proceso judicial. Pero cuando se trata de discusiones aún no judicializadas, en que la transacción privada sería posible en los términos del derecho común, la modificación del derecho laboral consiste en agregar este requerimiento ineludible de intervención pública como requisito de validez del acuerdo. La idea fue, se diría que desde siempre, la de que la intervención de la autoridad administrativa laboral (si se agrega la participación sindical más aún) "aleja toda sospecha sobre la real voluntad de los participantes", aun cuando en el caso se tratase de materia en principio no disponible (CNAT, sala III, 24/12/1951, "Tomasewski c. Cía. Argentina de Pesca", DT, 1952-174). O sea que la intervención estatal refuerza suficientemente la desigual posición del trabajador, tanto como para deponer la estricta exigencia sobre la irrenunciabilidad. Por lo mismo, también se consideró que el acuerdo carente de esta garantía —y de asistencia letrada— (adviértase: anterior a la ley 20.744) es nulo en cuanto contenga una transacción visiblemente desigual (TTrab. San Martín nro. 2, 3/3/1975, "Ariza c. Ramírez", DT, 1975-738). De lo que se trata, como ya se señaló, es de una solución práctica que el Derecho del Trabajo provee a la vista de derechos cuya irrenunciabilidad sea por lo menos fronteriza, para tratar de compensar alguna siempre riesgosa concesión que se hace sobre la irrenunciabilidad en estas condiciones, a cambio de la exigencia de la intervención estatal que procure asegurar la libertad del trabajador y el carácter realmente dudoso de los derechos en juego. Sin embargo, desde el año 2000 la ley 25.345 incorporó el art. 15, LCT, disposiciones que alteran el esquema clásico de los términos, estos en que sólo se

Compartida por: Walter Gonzalves - FD - UNCuyo compensaba una mayor flexibilidad en la consideración de la irrenunciabilidad de los derechos, con una intervención pública cuyo objetivo era sólo el de contrapesar la hiposuficiencia individual del trabajador. Ahora dice el segundo párrafo del art. 15, que la autoridad pública que intervenga en el trámite conciliatorio, es responsable (bajo apercibimiento de grave incumplimiento de los deberes del funcionario) de alertar a los organismos recaudadores de la seguridad social sobre cualquier indicio del que tomen cuenta en la tramitación sobre la existencia de relaciones laborales total o parcialmente no registradas, con lo cual el objeto de su intervención pasa a ser doble: el tradicional de protección al trabajador y esto de la vigilancia fiscal. De hecho, este segundo propósito de la intervención pública en los procesos conciliatorios es en gran medida contradictorio con el anterior, y aún con el fundamento mismo para que se promueva legalmente el mecanismo transaccional. O por lo menos, opera en un sentido contradictorio, no sólo porque dada la magnitud de la informalidad laboral en el país, por aplicación de estas disposiciones del art. 15, LCT, quedarían sin poder usar los medios de compensación casi la mitad de los trabajadores, sino que aún en casos verdaderamente dudosos o marginales, es posible que cualquiera de los intervinientes prefiera retraerse y no enfrentarse con esta cláusula legal. 2. El acto de homologación.Tradicionalmente se ha planteado la cuestión de si el acto de homologación a cargo de organismos administrativos, es un acto judicial, o de no ser así, cual es su naturaleza, lo cual importa no sólo teóricamente, sino para determinar cómo o por qué vía pueden estos actos ser revisados judicialmente y cómo o por qué vía pueden ser ejecutados judicialmente en caso de incumplimiento, cuestiones a las que se hará referencia luego. Por el momento, dejando de lado la siempre presente, pero también siempre inútil, posibilidad de afirmar una naturaleza híbrida —en este caso entre lo administrativo y lo judicial— la respuesta preferible dentro de las disponibles, es que en todo caso se trata de actos jurisdiccionales, por lo evidente de que ponen fin a un desacuerdo entre partes y lo hacen con el carácter de cosa juzgada propio de una sentencia. El acto judicial de homologación tiene todos los efectos propios de una sentencia (Somaré, cit. p. 336) y de acuerdo con lo que dispone el art. 15, LCT, esto no es distinto con los actos de homologación administrativos: "el carácter del acto no depende del funcionario que lo ejecuta o ante quien se realice, pues tanto los administrativos pueden ejercer la función jurisdiccional..." como viceversa, "...sin que por razón del órgano de que proviene sea dable poner en tela de juicio la naturaleza del acto"(731). 3. Los fundamentos del acto homologatorio.La homologación que requiere el art. 15, LCT, debe expedirse expresamente, como condición de validez, sobre que la transacción a la vista constituye una "justa composición de los intereses de las partes", fórmula que nunca fue entendida como que requiriese que la autoridad que homologa explique porque entiende que hay esa justa composición. Hábito defectuoso que hace que de hecho se cuente con muy pocos antecedentes —si alguno— para ilustrar sobre la experiencia de aplicación de esta apreciación que la ley hace necesaria.

Compartida por: Walter Gonzalves - FD - UNCuyo Reiteradamente en la doctrina se ha señalado que el juicio sobre "la justa composición" es un juicio difícil, en general por falta de elementos sobre cuya base formarlo(732), lo cual es un hecho en general poco discutible conforme la experiencia. No lo es tanto cuando el juicio queda a cargo de un tribunal judicial en momento en que la prueba, o bastante prueba, ya está producida. Pero antes de eso o cuando se está en la instancia de conciliación previa obligatoria (sea como sea la forma en que la dispongan las normas procesales) o en una instancia administrativa, es exacto que la autoridad pública tiende a carecer de elementos de juicio siquiera para advertir si el derecho —o sobre todo— su posible prueba, son o no dudosos y, por lo tanto, no sólo en qué punto son componibles con justicia los intereses enfrentados, sino que, antes que eso, si se trata o no de materia que la ley autorice a transar. Esta dificultad sólo se puede salvar —cuando ello es posible— por medio de la indagación de los hechos que haga el organismo encargado del trámite, sentido en el que termina por ser decisiva la idoneidad técnica y práctica de los funcionarios encargados. Desde este punto de vista, parece inevitable que se haya siempre una diferencia a favor de que sean los tribunales judiciales los que ejerzan esta función. El caso más difícil, de todos modos, posiblemente sea el de que aun después de la indagación de un funcionario idóneo y experto, siga sin ser posible determinar si los hechos y su eventual prueba son dudosos. Pero éste, que sería un caso poco frecuente, es posible que no diera lugar a otra cosa que a resignarse a que no se pueda determinar si hay o no una justa composición y, por lo tanto, no es tanto que no sean materia propia de transacción, como que no lo sean de homologación estatal. Lo que no es una solución aceptable para las dificultades que presenta esta cuestión es la que se usa de un modo se diría que preferido, consistente en incluir la exigencia de que la transacción, para ser homologada, se mantenga dentro de proporciones o porcentajes preestablecidos como una pauta general, las más de las veces el 50% de lo reclamado. A esto, con éxito expresivo, llamó Pose una "porción cabalística", que hasta exhibe por sí misma su falta de sentido en la medida de que es evidente que no todo diferendo es igualmente dudoso, justificado o injustificado, y una pauta así no hace más que desembarazarse de la necesidad de indagar y decidir, con visible desaprensión por la justicia que requiere un tratamiento ajustado cada vez a los hechos que circunstancian el caso. De hecho, lo que se hace con esta proporción predeterminada es suprimir de la realidad los casos indeseables (los que ameritarían transacciones escasas) e inhibir la eventual consideración de esos casos por las partes, que se avendrían o no al 50% según aprecien, ellas mismas, que sus posibilidades lo hacen preferible. Los tribunales, sobre este aspecto de la cuestión, sostuvieron lo ya visto en sentido de que no es preciso que el resultado de la conciliación tenga con lo reclamado una proporción determinada (CNAT, sala II, 9/4/1990, "Soverón"). También que el juicio sobre la justa composición es privativo de la instancia ordinaria (ST Formosa, 14/12/1998, "Bernie c. Edefor", DT, 2000-A, 416). 4. La oponibilidad del acuerdo homologado

Compartida por: Walter Gonzalves - FD - UNCuyo a) El alcance de cosa juzgada.El acuerdo al que se llegue en juicio, una vez aprobado u homologado por el tribunal, tiene carácter de cosa juzgada conforme lo dispone el art. 309, Cód. Proc. Civ. y Com., disposición a la cual nada agrega lo que establece en igual sentido el art. 15, LCT. Lo que agrega el art. 15 es lo de que igual carácter de cosa juzgada alcanzarán los acuerdos transaccionales a los que se llegue con intervención y homologación de la autoridad administrativa, punto sobre el cual la LCT confirma lo que antes resolvían así muchos tribunales del país: CNAT, el 26/6/1953, dictó el acuerdo plenario "Corujo c. Doucort", acta 393, (DT, 1953-549) estableciendo que los acuerdos aprobados por el Ministerio de Trabajo y Previsión tenían carácter y alcance de cosa juzgada; y, en sentido coincidente, la Cámara de Apelaciones del Trabajo de Rosario, el 30/9/1954 en autos "Velazco c. Zanna"(733). La SCBA aclaró que la cosa juzgada correspondiente a la homologación dada en una jurisdicción (en ese momento las Comisiones de Conciliación del dec. 32.347/1944) es oponible ante todos los tribunales del país (25/8/1964, "Valenzuela c. Mellor Goldwin", DT, 1965-126) con lo cual no hizo sino adecuarse al art. 7º, CN. El alcance de cosa juzgada que tienen los acuerdos homologados fue definido antes para la ciudad de Buenos Aires por el plenario 137 de CNAT (29/9/1970, "Lafalce c. Schuster", DT, 1970-718) según el cual es válida la transacción en la que se acuerde extinguir todo reclamo derivado de la relación laboral y no sólo los que fueron objeto del juicio, con alcance de cosa juzgada frente a futuros reclamos por otros conceptos distintos de los demandados. Planteo que tiene una trascendencia práctica decisiva en cuanto a que en los hechos es lo más usual que llegada la relación al punto de litigio, el empresario se plantee como condición de su acuerdo que éste signifique un real finiquito de la relación y esto se refleje en la fórmula usual, según la cual después de la transacción, las partes "nada más tienen que reclamarse" por ningún motivo. Este fallo es corrientemente objeto de fuertes resistencias en doctrina y jurisprudencia, más que nada sobre la base formal de que en un proceso judicial no es posible resolver nada —ni por conciliación ni por sentencia— que no sea lo que constituye el objeto de lalitis, objeto que se entiende que no alcanza a todo potencial reclamo que se derive de la relación laboral (734)sino sólo a lo que concretamente estuviese demandado. Planteo que gana fuerza si trasciende a algo más sustancial, como es la consideración de la posible explotación de las necesidades del trabajador por esta vía. Sin embargo, la razón esencial para validar la doctrina del plenario Lafalce puede muy bien tomarse de un fallo del TTrab. nro. 3 de San Martín (25/6/1969, "Moldes c. Cordonsed", DT, 1970-56): "surge que en la intención de las partes ha estado el finiquito de toda cuestión relacionada con la vinculación laboral... (no interesando que) la instancia se abriera para un reclamo determinado... con tal criterio se limitaría grandemente la finalidad pacificadora que el instituto de la conciliación persigue...". O sea que no es que se deba ignorar o se desprecie la limitación de la protección laboral que pueda derivarse de aceptar un alcance globalmente extintivo para la conciliación, pero sí que, ponderados los beneficios y perjuicios de cada

Compartida por: Walter Gonzalves - FD - UNCuyo cosa, la jurisprudencia citada optó, como por un beneficio mayor, por no obstruir el mecanismo transaccional. Y aun limitando la cuestión al planteo sobre la necesaria congruencia de las decisiones judiciales, lo de la limitación del objeto al inicial es en sí mismo algo inexacto, en la medida en que en un proceso, antes de terminarlo, las partes y el juez pueden coincidir en ampliar la materia de discusión y de acuerdo, y por consiguiente de decisión judicial. El interrogante, así, quedará limitado más que nada a la posible oportunidad de una ampliación como esa del tema litigioso, pero esto no parece ser una cuestión con interés o trascendencia mayormente computables para la cuestión que aquí se trata. De manera se diría que complementaria con lo dispuesto en el plenario Lafalce, se ha resuelto que los acuerdos transaccionales deben entenderse ateniéndose a la voluntad de las partes por aplicación del art. 1198, Cód. Civil, lo cual, en el caso, significó que la manifestación de extinción omnicomprensiva es oponible a un delegado gremial que quiere volver, después del acuerdo, sobre su estabilidad especial (CNAT, sala IX, 21/2/1997, "Maldonado c. YPF", DT, 1998-A, 38). Decisión que más se advierte tendiente prioritariamente a apuntalar la validez de los acuerdos transaccionales, en cuanto se considere que su alternativa de solución fuese la que se podría tomar del art. 835, Cód. Civil, según el cual las transacciones son, por regla, de interpretación estricta. Otro ejemplo de esta tendencia lo dio CNAT, sala II en "Medina c. Manufactura Textil Bossi" (10/3/1993, DT, 1993-A, 858) cuando resolvió que puede oponerse cosa juzgada a la demanda por reagravación de una afección auditiva que fue objeto de una acción civil transada en su momento, porque debe entenderse que al conciliar se midieron consecuencias actuales y futuras, y que "una reagravación debe considerarse incluida en el álea propia de toda transacción". En cambio, se puso un límite al criterio del plenario Lafalce con el también plenario de CNAT nro. 239, en "Aizaga c. Ipsam" (25/8/1982, DT, 1982-B, 1341) al definir que la manifestación del trabajador en un acuerdo conciliatorio de que nada más tiene que reclamar por ningún concepto, no comprende la acción por enfermedad profesional fundada en el art. 1113, Cód. Civil. Fallo a su vez contradicho por otro de CNCiv. (sala J, 23/6/1995, "Argañaraz c. YPF, DT, 1995-B, 22) según el cual la cosa juzgada propia de un finiquito omnicomprensivo, es oponible a la parte demandada de una enfermedad por vía civil, teniendo particularmente en cuenta que la enfermedad ya era conocida al momento del acuerdo precedente. Los efectos de la cosa juzgada del acto homologatorio alcanzan como es de regla, sólo a las partes. En particular se estableció que lo que las partes hayan sostenido en su acuerdo, sobre la existencia o no relación de dependencia o sobre un volumen u otro de la remuneración, o sobre el no reconocimiento de ninguna de estas cosas, no dice nada frente al sistema previsional al que no le es oponible (CNAT ...plenario 49, 11/12/1958 "Vidal c. Miñambres", DT, 1959-250; CNAT, sala III, 30/11/1962, "Remington c. Instituto Nacional de Previsión Social", DT, 1963-36).

Compartida por: Walter Gonzalves - FD - UNCuyo b) Efectos accesorios del carácter de cosa juzgada.El principal de los efectos accesorios al carácter de cosa juzgada —equivalente a una sentencia— que tienen los acuerdos homologados, es el de que los créditos emergentes de ellos pueden ser ejecutados "por el procedimiento de ejecución de sentencia". Así lo dispone, en la ciudad de Buenos Aires, el art. 26, ley 24.635, repitiendo lo que se viene desde el art. 57, dec. 32.347/1944. También en el art. 309, Cód. Proc. Civ. y Com. En el pasado, el plenario del 20/10/1960 de CNAT en "Villarroel c. Lev" (DT, 196146) diferenció en esto a los acuerdos ante la Comisión de Conciliación de los transados ante la autoridad administrativa propiamente dicha, a los cuales, estos últimos, no les reconoció la posibilidad de ser ejecutados como sentencias. Pero esa distinción ya no es posible en la jurisdicción capitalina, en cuanto el Ministerio de Trabajo ha dejado de tramitar acuerdos conciliatorios individuales fuera del Servicio de Conciliación Obligatoria de la ley 24.635. Otro efecto que apuntó con acierto CNAT, sala IV, 26/7/1991 en "Meyer c. Textil Lemans", DT, 1991-B, 2025 es el de que lo que dispone el art. 15, LCT, eliminó toda diferencia entre las excepciones de transacción y de cosa juzgada, ya que a partir de esa disposición sólo puede haber transacciones válidas (oponibles) si están homologadas por una entidad judicial o administrativa. El carácter de cosa juzgada que corresponde a una transacción homologada, es indivisible y aplicable de oficio (TTrab. San Martín, 25/6/1969, "Moldes c. Cordonsed"). c) La revisión judicial del acto homologatorio i)Del acto judicial.Cuando el acto homologatorio ha sido dispuesto por un tribunal judicial no cabe duda de que tendrá en todo sentido y con cualquier alcance la naturaleza de una sentencia. Y que por lo tanto sólo será revisable por las vías recursivas que prevea para las sentencias el ordenamiento procesal del lugar. Es claro que esto tiene la particularidad de que contra un acto homologatorio, salvo cosa fuera de lo común, ninguna parte tendrá interés propio para sostener un recurso que iría contra lo que la misma parte también pidió que se haga (homologar). De modo que más bien debiera pensarse en la apelación contra una negativa judicial a homologar, por ejemplo, por entender el tribunal que no medie la justa composición que pide el art. 15, LCT, en cuyo caso la revisión del superior podrá hacerse con el alcance amplio o limitado que esté previsto para la revisión por vía de recurso en cada jurisdicción. En la ciudad de Buenos Aires sería una revisión plena e integral, también posible sobre el fundamento de la denegación apelada. También es claro, en el supuesto del acto de homologación judicial, que su nulidad sólo podrá pedirse por las razones por las cuales se acepta que una sentencia es nula: "...cuando ha sido pronunciada sin guardar las formas y solemnidades prescriptas por la ley... por ejemplo... la ausencia de fundamentación, la exposición obscura o imprecisa que hace imposible conocer el sentido del acto, la omisión de cuestiones esenciales..."(735).

Compartida por: Walter Gonzalves - FD - UNCuyo Pero pasados los plazos para recurrir, no hay duda de que la homologación judicial queda firme y ya es irreversible e irrevisable. ii) Del acto de homologación administrativo.En la medida en que el acto de homologación es, como se dijo, un acto jurisdiccional —si no judicial—, cuando lo emite un organismo administrativo, lo hace siempre bajo condición para su validez, de que esté sujeto a posible revisión judicial suficiente, según jurisprudencia constitucional antigua e invariable. La cuestión es cómo armonizar esta posible revisión judicial con el carácter de cosa juzgada que el art. 15, LCT, da a estos actos, ya que si esto no tiene dificultades cuando se trata de actos judiciales —sobre los que se sabe claramente cuando están firmes y cuando no— ello no es igualmente claro cuando se está frente a actos administrativos, para los cuales hay otras vías de revisión judicial que no son los recursos procesales (normalmente demanda de nulidad o de impugnación de validez). En el ámbito de la ciudad de Buenos Aires, las decisiones homologatorias del SECLO entran en el lugar de las que según la ley 24.635 y el mismo art. 15, LCT, están a cargo del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social y no está específicamente previsto un recurso contra ellas. De nuevo, como en el caso de las homologaciones judiciales, la necesidad de una vía recursiva debe considerarse con relatividad, porque el acto de homologación es un acto pedido por ambas partes, que entonces raramente tendrían un interés que les permita sostener un recurso. Pero al menos en caso de negativa a homologar, debieran considerarse expeditos los recursos administrativos de la ley 19.549, hasta agotar la vía jerárquica y como condición para habilitar la vía judicial. Y en este caso con posibilidad de revisión amplia por el superior, con igual alcance de juzgamiento que el que tuvo el acto apelado. En las jurisdicciones provinciales, en principio, debe entenderse que ocurre algo similar con los actos administrativos de homologación dictados en ejercicio de las competencias y regulaciones locales. Agotados u omitidos los recursos administrativos, no es sólo que el acto de homologación goza de la presunción de legitimidad del art. 12, ley 19.549 (CNAT, sala IV, 31/3/1995, "Troso de Alderete c. Casfec", DT, 1995-A, 835) sino que tiene carácter de cosa juzgada, carácter sobre el que es preciso determinar cuál es su posible revisión judicial, porque lo cierto es que si fuera una sentencia ya no tendría revisión posible, salvo por nulidad y dentro de los plazos para interponer un recurso por esa razón. La cuestión, en sí bastante difícil, ni tiene antecedentes en los que se la haya dilucidado extendiendo las explicaciones (CNAT, sala VI, sent. nro. 54.279, 14/8/2001, "Jiménez Fortunata c. Finexcor") en una oportunidad sostuvo la posibilidad de los jueces de volverse en cualquier momento sobre actos administrativos de homologación, sin limitaciones en el tiempo, por aplicación del art. 1047, Cód. Civil, o sea, considerando que mediaba en el caso una nulidad absoluta derivada de que no había habido una justa composición, sino la renuncia a

Compartida por: Walter Gonzalves - FD - UNCuyo derechos irrenunciables. Pero es claro que en estos términos lo de cosa juzgada no significa nada y los actos homologatorios serían actos inestables por definición, que es lo contrario de lo que procura el sistema, que para eso agrega este dato diferenciado de que haya actos administrativos que alcanzan la naturaleza propia de los judiciales. De modo que puesto en la necesidad de opinar sobre este tema no experimentado, parece que lo compatible con los elementos de juicio y las normas en juego sería considerar que los actos administrativos de homologación son libremente revisables en los plazos y por las vías que por las leyes habilitan para cuestionar judicialmente los actos administrativos (en general plazos para demandar a la administración pública). Después de eso, sólo serían atacables por las razones que pueden producir la nulidad de una sentencia, pero sin los plazos para ese recurso porque en este caso no habría recurso procesal, sino una composición de las cosas no prevista en otras ramas del derecho, en cuanto quien pide la nulidad es aquí quien pidió antes el acto al que ahora acusa de ser nulo, pero teniendo un margen de justificación legal para ese modo de actuar que implica en todo caso volverse sobre actos propios.

E) En especial sobre la exigencia de conciliación previa La posibilidad de que a un juicio se le ponga término por una conciliación de las partes está entre las alternativas posibles de cualquier proceso. En los procesos laborales en la ciudad de Buenos Aires está expresamente dispuesto que el juez debe intentar ese modo de terminar el juicio en la primera audiencia de prueba oral y que puede luego reiterar las gestiones conciliatorias en cualquier momento. Pero la diferencia en los procesos laborales es que, como dijo Ferro (736), en estos la gestión conciliatoria suele aparecer como un presupuesto necesario para la prosecución de los juicios. Por las mismas razones por las que se admite y hasta se resuelve la solución transaccional de las discusiones sobre derechos laborales, es común que la exigencia de un trámite de conciliación previo se convierta en prerrequisito ineludible de todo proceso judicial sobre derechos laborales. Así lo hizo en su momento el dec. 32.347/1944, por el cual se crearon, para la ciudad de Buenos Aires, unas Comisiones de Conciliación de naturaleza administrativa, a través de las cuales se tenía necesariamente que iniciar cualquier juicio laboral. Y así lo hace todavía en esta jurisdicción la ley 24.635 según la cual la instancia judicial laboral no puede habilitarse sin previa intervención del Servicio de Conciliación Laboral Obligatoria (SECLO). Ahora bien: en la medida en que el encargado de intentar la conciliación previa sea un organismo administrativo, se ha cuestionado que ello pueda resultar contrario al principio constitucional de división de poderes y al art. 109, CN(737). No es una cuestión que en la práctica se plantee con frecuencia, pero alguna vez en que se lo hizo, el tribunal resolvió que dado que existe una posibilidad de plena revisión

Compartida por: Walter Gonzalves - FD - UNCuyo judicial posterior y el trámite no insume un tiempo irrazonable, la instancia previa de la ley 24.635 no es contraria a la CN (CNAT, sala II, 29/12/2000, "Soverón c. Austral", DT, 2001-B, 1316). Desde otro punto de vista, Somaré (738), en su momento, explicó que la razón para que las comisiones conciliadoras de la Capital Federal fueran administrativas, era evitar que si esa tarea la encaraban los jueces, pudiesen incurrir o parecer que incurriesen en prejuzgamiento. Y aun si es cosa de revisar el verdadero o neto carácter administrativo que tuvieron y tienen en la ciudad de Buenos Aires los organismos a cargo de la conciliación prejudicial obligatoria en materia laboral, los integrantes de las Comisiones de Conciliación del dec. 32.347/1944 en su origen debieron ser nombrados por el Ministerio de Trabajo y Previsión, pero desde 1958 esta facultad se pasó a CNAT. Y sobre el SECLO, señaló Pose que desde el punto de vista práctico no deja de ser un organismo auxiliar de la justicia laboral, en la medida en que debe acatar sus decisiones sin que se le reconozca posibilidad de cuestionarlas(739). De modo que las objeciones contra un sistema de conciliación prejudicial obligatoria pueden más referirse a su valor axiológico que a su validez normativa. Su justificación, para quienes se inclinan por preferir el mecanismo, se relaciona por un lado con las ya mencionadas necesidades del trabajador individual que hacen que se elija promover la transacción laboral y, por otra, en la necesidad de descargar a los tribunales judiciales de excesos de tareas que, cuando la situación se da de este modo, conspiran contra su eficacia. Notas: (726) La clasificación se atribuye a Carnelutti, aunque no es muy frecuente que se cite la obra de origen. Se la cita también como expuesta por COUTURE, EDUARDO en Estudios de Derecho Procesal Civil, Bs. As., 1948, p. 230 (SOMARÉ, JOSÉ, cit., infra). Ver también FERRO, HORACIO D. J. DE, "La conciliación en los diferendos individuales", DT, 1951-1; SOMARÉ, JOSÉI., "La conciliación en el derecho procesal social", DT, 1951-331, y CATARDO, LUIS A., "La conciliación como modo reconstitutivo de la armonía jurídica", DT, 1985-B, 1111 (727) Del modo en que se consideran urgentes los trámites conciliatorios da cuenta la decisión de CNAT, sala de Feria, 8/1/1956 en "Barboza c. Carnicerías" (DT, 1996-B, 2068) que dispuso habilitar la feria judicial para homologar un acuerdo y que así el actor pudiese cobrar. (728)MORANDO, JUAN CARLOS E., "Desistimiento y transacción en el proceso laboral", DT, 1975-738. (729)POSE, CARLOS,"Sobre la conciliación y el orden público laboral", DT, 1990-B, 1622. (730)JUSTO LÓPEZ, cit., p. 147. (731)FERRO, cit., p. 11. (732) Justo López decía que, con realismo, debe considerarse limitada la posibilidad de que la autoridad pueda determinar que existe una justa composición (ob. cit., p. 148). Pose sostiene que los jueces se ven precisados a una aplicación superficial del art. 15, LCT, sin poder llegar a verificar si hay o no una justa composición (cit. de DT, 1990-B, 1623). (733) En alguna medida en contra, SCBA, 26/5/1953, "Putrino c. Dazeo", DT, 1953-479, al sostener, en un caso en que había derechos irrenunciables de por medio, que la intervención del Ministerio de Trabajo da autenticidad al acuerdo, pero no con eficacia que la ley de orden público le niega. (734) Ver p. ej., TOSCA, DIEGO, Tratado de Derecho de Trabajo, dirigido por ACKERMAN, MARIO, t. I, p. 380. (735)FENOCHIETTO, CARLOS E. y ARAZI, ROLAND,Código Procesal Civil y Comercial de la Nacióncomentado, t. I, Astrea, Buenos Aires, 1987, ps. 790/791.

Compartida por: Walter Gonzalves - FD - UNCuyo (736)FERRO, HORACIO, cit., p. 5. (737)Ver BIDART CAMPOS, GERMÁN, "La mediación prejudicial obligatoria en la órbita del Poder Ejecutivo", LA LEY, 1998-E, 467. (738) Autor ob. y lug. cit. (739)POSE, CARLOS, "Sobre la dudosa validez axiológica del régimen de conciliación obligatoria laboral", DT, 2001-B, 1316, citando de CNAT, sala V, 22/9/1999, sent. nro. 61.760 en "Cura c. Frigorífico Riozma".

Inicio de Artículo 16º — Aplicación analógica de las convenciones colectivas de trabajo Aplicación analógica de las convenciones colectivas de trabajo Art. 16. — Las convenciones colectivas de trabajo no son susceptibles de aplicación extensiva o analógica, pero podrán ser tenidas en consideración para la resolución de casos concretos, según la profesionalidad del trabajador. SUMARIO:LA APLICACIÓN ANALÓGICA O EXTENSIVA DE LOS CONVENIOS COLECTIVOS. DISPOSICIONES RELACIONADAS CONCORDANCIA: Ley 14.250.

A) La aplicación analógica o extensiva de los convenios colectivos Los convenios colectivos son una fuente de normas original del derecho del trabajo que como tal requiere un trabajo específico de reelaboración, o por lo menos de nueva reflexión sobre la forma en que funciona y sobre cómo deben ser aplicadas las normas a que da origen. Las cuestiones más problemáticas al respecto —o al menos entre éstas— han sido las sobre su prueba y las sobre su interpretación o sobre la aplicación que esta interpretación posibilite. Son cuestiones que como casi todas en materia de convenios colectivos, se derivan del dilema sobre si estos convenios son contratos o leyes, o más una cosa que otra(740). Si se las va a tratar como leyes, se presumirán conocidas y no requerirán prueba, que es lo que de hecho pasa ahora, por expresa disposición del art. 8º, LCT, que categóricamente dice que "las (convenciones colectivas) que reúnan los requisitos formales exigidos por la ley (14.250) y que hubieran sido debidamente individualizadas, no estarán sujetas a prueba en juicio". Antes de esa norma la jurisprudencia tendía a la misma o parecida solución, pero no sin contradicciones(741). Uno de los principales problemas de interpretación y de aplicación es el del que se ocupa el art. 16, LCT, que en su primera parte inhibe la aplicación extensiva de las

Compartida por: Walter Gonzalves - FD - UNCuyo normas convencionales, si bien como se verá, en la segunda parte relativiza bastante y de manera bastante equívoca esa decisión limitativa. En este punto, se diría que en principio o con carácter general, lo que hace el art. 16 es resolver el premencionado dilema entre la naturaleza legal o contractual de los convenios colectivos a favor de la última, porque la interpretación expansiva de las soluciones normadas se acepta aplicarla a las leyes, pero que a los contratos se los trata de limitar a aquello a que las partes quisieron obligarse. Ésta es una de las —a mi juicio pocas— diferencias entre la interpretación de las normas de uno u otro origen y se debe a que mientras que a las normas públicas, o al ordenamiento jurídico público, se le atribuye una pretensión de plenitud (de abarcar todos los problemas que se puedan plantear en las relaciones de que se ocupa), con las normas contractuales privadas ocurre lo contrario y no se acepta su aplicación a situaciones no previstas(742). Lo que textualmente proscribe la primera parte del art. 16, es la "aplicación extensiva o analógica de las convenciones colectivas", pero ésta no es una disposición clara, porque no hay acuerdo sobre lo que exactamente quieran decir estos dos términos, ni tampoco sobre si son o no sinónimos o están usados así en este art. 16. Menos todavía (porque esta última hipótesis se plantea poco y nada) hay acuerdo sobre si lo de "extensiva o analógica" en el art. 16, en vez de sinónimos son dos términos digamos así, independientes, que los dos están proscriptos — como casos distintos— por la norma. En principio parece posible distinguir el supuesto de cuando se entienda que la literatura de la norma falla al significar menos de lo que visiblemente quiso significar, en cuyo caso se la pueda extender a todo el significado que se entiende era el querido (esto es aplicación o interpretación extensiva), del otro supuesto en que lo que se dispone (la consecuencia jurídica) para un caso, una situación o unos hechos (un tipo legal), se traslada a otros hechos o situaciones, sobre la base de que en ambos casos hay la misma razón y por lo tanto debe haber la misma disposición (743) (esto es aplicación analógica). En el primer caso se mantiene la estructura de la norma, porque el tipo legal y la consecuencia jurídica siguen siendo las mismas, sólo que el tipo legal releído de una manera más abarcativa. En el segundo caso, en cambio, se encara una tarea cuasi o parajuríjena, porque se saca el tipo legal que puso el legislador y se traslada la consecuencia jurídica vinculada a éste a otro tipo legal, que, por lo menos las más de las veces, se crea en el momento. El primer caso sería el de trasladar la protección a la maternidad a los casos de adopción, pese a que la norma literalmente se refiera al "parto". El segundo, el de la verdadera analogía, sería el de trasladar la protección especial para el matrimonio, a la maternidad, en momentos en que la maternidad no tenga una protección especial, lo cual fue resistido por los tribunales, cuando de hecho esa era la situación de la normativa nacional. En definitiva, lo que más generalmente se acepta y lo que responde a la lógica de tratar a los convenios colectivos como el producto de unas voluntades privadas (como contratos) es que lo que el art. 16 inhibe es lo segundo —la analogía— tal como antes de la LCT sostenían los tribunales en general. Pero no coarta la interpretación extensiva de las normas convencionales para darles un significado evidentemente contenido, pero expresado defectuosamente, cosa que, por lo

Compartida por: Walter Gonzalves - FD - UNCuyo demás, es inevitable que encare en conciencia cualquier juez que necesite entender o interpretar una norma con el alcance que le parezca verdaderamente correspondiente, para poder aplicarla. La aplicación analógica de los convenios, de acuerdo con esta explicación preferida y preferible, no es un mecanismo autorizado para llenar lagunas del ordenamiento jurídico. La forma de suplir las lagunas del ordenamiento es la que dispone el art. 11, LCT. De modo que de acuerdo con lo que podría ser un consenso —por más que no muy bien definido— lo que dispone la primera oración del art. 16 debiera entenderse así: a) es posible interpretar las disposiciones convencionales para darles el alcance que se juzgue pactado y no el erróneamente expresado en su texto; b) no es posible llevar las soluciones o decisiones del convenio colectivo fuera de su ámbito personal, por más que medien razones análogas en el caso extraño al convenio; c) tampoco es posible llevar, dentro del convenio mismo, la solución prevista para un caso, a otro, no previsto el caso o para el que no esté prevista esa consecuencia jurídica. Ahora bien, el art. 16, LCT, dice también, a inmediata continuación "...pero podrán (las convenciones colectivas) ser tenidas en consideración para la resolución de casos concretos, según la profesionalidad del trabajador", lo cual, en la medida en que los tribunales sólo conocen sobre casos concretos, puede diluir la limitación de interpretación analógica que establece la misma ley. Sin embargo, para no aceptar tan directamente la contradicción que en este sentido parece contener el art. 16, LCT, puede pensarse en que los tribunales, cuando deban concretar la aplicación de las cláusulas constitucionales sobre, p. ej., condiciones dignas de trabajo o remuneración justa, a falta de un convenio colectivo aplicable podrán utilizar uno o varios para determinar cuáles sean las condiciones de trabajo o la remuneración generalmente aceptadas, lo cual implica usar los convenios como pauta de comparación en los casos concretos, pero no exactamente aplicarlos por analogía. En el caso de la remuneración, la hipótesis es todavía más probable en cuanto que el art. 114, LCT, dispone que a falta de una remuneración pactada serán los jueces los encargados de determinarla. Pero, lo cierto es que sobre este punto no hay mayor experiencia, de modo que es difícil salir del campo de lo puramente especulativo. Hace relativamente poco, la jurisprudencia encaró la cuestión del despido de trabajadores comprendidos en actividades a las que no les resultaba aplicable ningún convenio colectivo, a cuyas indemnizaciones, para poder aplicar el art. 245, LCT, era preciso calcularlas con el tope correspondiente al convenio colectivo (que no tenían). Algunos tribunales resolvieron la cuestión trasladando el tope indemnizatorio correspondiente a otra actividad que se juzgó análoga (744), mientras que otros no aceptaron ese criterio, aunque no por no aplicar analógicamente un convenio

Compartida por: Walter Gonzalves - FD - UNCuyo colectivo, sino por entender que no había sido invocado y no era aplicable de oficio(745). Aunque es preciso advertir que aun en los primeros casos, que aceptaron la translación de un tope fuera del ámbito del convenio respectivo, lo que se estaba aplicando analógicamente no era tanto un acuerdo convencional como un derivado de éste (el tope), de modo que en estos casos es más lo que hay de ensanchamiento de una norma legal —la del art. 245— para que alcance hasta donde se piense que quiso alcanzar, que de aplicación analógica de un convenio colectivo. Notas: (740) Por mi parte, entiendo que los convenios colectivos son contratos y no "como leyes", o menos híbridos (ver Convenciones Colectivas de Trabajo, Hammurabi, Bs. As., 1985), sólo que, p. ej. en lo que hace al tema que se trata en el texto, son contratos a los que por varias razones, las leyes les atribuyen público conocimiento a condición de que las garantías sobre la autenticidad del texto y su difusión se atengan a las exigencias establecidas. (741) Sobre que los convenios colectivos no requieren prueba en juicio: CNAT, en Pleno, 31/10/1966, "Alba c. UTA", DT, 1967-28 y CNAT, sala II, 7/8/1967, "Coronel c. Cooperativa", DT, 1968-673. En contra: TTrab. Quilmes, 7/5/1956, "Pozzo c. Lagos", DT, 1957-655; CNAT, sala I, 30/12/1963, "Soiva c. Chami", DT, 1964-304; SCBA, 14/5/1957, "Nessi c. Rastelli" (ya aplicando la ley 14.250), DT, 1957-49; CNAT, sala I, 23/12/1948, "Castrillón c. Fontanales", DT, 1949-197 y 26/6/1959, "García c. Papiño", DT, 1959-591; CNAT, sala I, 8/11/1962, "Fed. Gráfica c. Fisicaro", DT, 1963-198; SCBA, 31/3/1959, "Brindo c. Club A. Brown", DT, 1959-513. (742) Ver LÓPEZ, JUSTO, "Aspectos del Convenio Colectivo", LT, 1975.615. (743) Ver de GOLDSCHMIDT, WERNER, Introducción al Derecho, cit., p. 270. Allí explica el autor que ésta es la analogía propiamente dicha, descripta o justificada con la sentencia latina ubi aedem ratio, ibi ladem dispositio juris esse debet. (744)CNAT, sala V, 31/8/1999, "Sanz Hernández c. Bolsa de Comercio", TySS, 1999-1263; CNAT, sala II, 26/4/2000, "Ureña c. Embajada de Brasil", TySS, 2001-232. En ambos casos se aplicó el tope del convenio de los trabajadores de asociaciones civiles. (745)CNAT, sala VI, 23/3/2001, "García c. Cía. de Gas", TySS, 2001-437.

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Inicio de Artículo 17º — Prohibición de hacer discriminaciones (*) Prohibición de hacer discriminaciones (*) (*) Por Juan A. Confalonieri (h) . Art. 17. — Por esta ley se prohíbe cualquier tipo de discriminación entre los trabajadores por motivos de sexo, raza, nacionalidad, religiosos, políticos, gremiales o de edad. SUMARIO: A) LOS DERECHOS FUNDAMENTALES. IDENTIFICACIÓN. B) LOS DERECHOS FUNDAMENTALES (DE LAS PERSONAS) AL TRATO IGUAL Y NO DISCRIMINACIÓN. NORMAS QUE LOS RECONOCEN. C) LOS DERECHOS FUNDAMENTALES (DE LAS PERSONAS QUE TRABAJAN ) AL TRATO IGUAL Y NO DISCRIMINACIÓN. ESPECTRO NORMATIVO. D) LA DISCRIMINACIÓN. 1) CONCEPTO. 2) TIPOS DISCRIMINATORIOS. APÉNDICE DE JURISPRUDENCIA. E) ACCIÓN POSITIVA. 1) LAS NORMAS DE RANGO CONSTITUCIONAL Y SUPRALEGAL FRENTE A LA ACCIÓN POSITIVA. LEYES QUE PLASMAN ACCIONES POSITIVAS. 2) TERMINOLOGÍA Y CONCEPTO. F) DERECHO DE LAS PERSONAS A NO SER DISCRIMINADAS EN EL EMPLEO. 1) LA DOCTRINA. 2) MEDIDAS ADOPTADAS POR LA JURISPRUDENCIA FRENTE A LA DISCRIMINACIÓN EN EL EMPLEO. APÉNDICE DE JURISPRUDENCIA. G) LA DISCRIMINACIÓN DE LAS PERSONAS QUE TRABAJAN DURANTE EL DESARROLLO DE LA RELACIÓN LABORAL . APÉNDICE DE JURISPRUDENCIA. H) LA DISCRIMINACIÓN DE LAS PERSONAS QUE TRABAJAN AL EXTINGUIRSE EL CONTRATO DE TRABAJO . 1) EL DESPIDO DISCRIMINATORIO COMO ESPECIE DEL DESPIDO VIOLATORIO DE DERECHOS FUNDAMENTALES. 2) RÉGIMEN SANCIONATORIO DEL DESPIDO DISCRIMINATORIO. EVOLUCIÓN. A) LA DOCTRINA. B) LA JURISPRUDENCIA. APÉNDICE DE JURISPRUDENCIA. DISPOSICIONES RELACIONADAS CONCORDANCIAS:Arts. 14 bis, 16, 37, 43, 75, incs. 19 y 23,CN; arts. II y XIV, Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; arts. 1º, 2º, 7º y 23, Declaración Universal de Derechos Humanos; arts. 1º, 23.2 y 24,Convención Americana sobre Derechos Humanos; arts. 3º y 7º, Pacto Internacional de Derechos Económicos,

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Sociales y Culturales; arts. 3º y 26,Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; arts. 1º, 5º y cc., Convención Internacional sobre la eliminación de todas las formas de Discriminación Racial; arts. 1º, 11, 15 y cc., Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la mujer; art. 2º, Convención sobre los Derechos del Niño; Convenios nros. 87, 98, 100, 111, 135, 151 y 156, OIT; Declaración Socio-laboral del MERCOSUR; ley 20.392; ley 22.431 (modificada por la ley 25.689); arts. 7°, 40, 47 48, 50 y 52, ley 23.551; art. 1º, ley 23.592; ley 23.753; ley 25.404; art. 4º,anexo II, ley 25.212; LCT, arts. 73, 81, primer art. sin numerar, cap. VIII (agregado por la ley 24.576); 178, 180, 181 y 182.

A) Los derechos fundamentales. Identificación Tengo claro que no es esta la ocasión propicia para teorizar acerca de los derechos fundamentales de las personas o de los trabajadores, ni tampoco para analizar cuáles de los primeros se proyectan sobre las relaciones laborales, y bajo qué condiciones(746). Simplemente, la idea es encarar una tarea meramente aproximativa, a fin de entender cuál es el sentido que cabe darle a dicho calificativo en el derecho argentino, para luego poder determinar si los derechos de trato igual y no discriminación pertenecen a aquella tipología y, en caso de que ello fuere así, de qué manera inciden en la relación entre empleadores y trabajadores. El intento de aproximación a los derechos fundamentales con vista a su identificación y conceptualización queda expuesto a enfrentar una cierta dosis de positivismo jurídico, ya que existe la posibilidad de algún condicionamiento por medio de aquellas normas situadas en el peldaño más alto de la pirámide normativa (normas constitucionales). Si bien es cierto que desde una posición iusnaturalista hay derechos anteriores a cualquier orden positivo, limitándose el Estado sólo a reconocerlos, y que, por derivación y más allá de las naturales mutaciones que se van produciendo con el tiempo en la concepción de los valores (747), no se necesitaría tener por delante norma positiva para identificarlos y conceptualizarlos (ni aun las de máxima jerarquía), podría ser que estas últimas ubiquen unos derechos dentro de la categoría de los fundamentales y a otros no, con lo cual, en ese caso, la tarea de identificación no parecería complicada (en principio) (748). Ello no acontece en Argentina. Por lo tanto, para lograr el propósito anteriormente indicado, presentaré varios puntos. Primer punto: ausencia de la expresión derechos fundamentales en el texto de la Carta Magna. En efecto, no hay en su texto una distinción expresa entre derechos fundamentales y derechos no fundamentales (749). Allí, se alude a "declaraciones, derechos y garantías" (capítulo primero de la primera parte); a "principios, declaraciones y garantías" (art. 5º); a "derechos, privilegios e inmunidades" (art. 8º); y a "principios, garantías y derechos" (arts. 28 y 43), no especificándose cuándo se

Compartida por: Walter Gonzalves - FD - UNCuyo está en presencia de unos u otros. También se refiere a "garantías constitucionales" (art. 23); y a "derechos humanos" (art. 75, incs. 22 y 24, y art. 86), a los que no identifica. En los arts. 14 y 41 se detallan "derechos" de todos los habitantes de la Nación, en el art. 20 "derechos civiles" de los extranjeros y en los arts. 36 y 39 "derechos" de los ciudadanos. Sin emplearse los términos derecho o garantía, los arts. 16, 17, 18 y 19 completan el cuadro de los que están expresamente reconocidos a todos los habitantes. La admisión de derechos constitucionales implícitos (art. 33, CN), es el segundo punto que deberá evaluarse. El género derechos constitucionales, admite, con base en el propio texto de la Carta Magna, dos especies: los derechos expresa e implícitamente reconocidos; ambos con el mismo rango jerárquico (el máximo). Los expresos, no por ello prevalecen sobre los implícitos. La asignación de la máxima jerarquía normativa a un número importante de Declaraciones, Pactos y Convenciones Internacionales (750), en los que se reconocen una cantidad significativa de derechos, constituye el tercer punto a mencionar, puesto que, a diferencia de lo que se ha visto en relación al texto constitucional, en varios de aquellos instrumentos internacionales sí se alude a "derechos fundamentales consagrados constitucionalmente";a"derechos civiles fundamentales";a "derechos y libertades fundamentales";a "derechos humanos fundamentales";y a "derechos humanos y libertades fundamentales" (751); aunque sin especificarse puntualmente si dentro de su contexto normativo todos los derechos y libertades reconocidos son fundamentales, o hay algunos de ellos situados extramuros de esa categoría. El cuarto punto a tener en cuenta es la existencia de rasgos comunes a todos los derechos de rango constitucional. El primero de esos rasgos, que surge del art. 28, CN(752), es la eficacia inmediata de esos derechos. Son derechos que, a partir de su reconocimiento por la norma fundamental, se imponen automáticamente al legislador, quien debe abstenerse de desnaturalizarlos, afectarlos, alterarlos y, lógicamente, de aniquilarlos. La eficacia inmediata permite no sólo su alegación "conforme a las leyes que reglamenten su ejercicio" (art. 14, CN), sino, fundamentalmente, en contra de ellas, cuando la reglamentación traiga aparejada cualquiera de las consecuencias apuntadas. El segundo rasgo común de los derechos constitucionales es su relatividad o, para expresarlo en otros términos, la posibilidad de la reglamentación legislativa habilitada expresamente por los arts. 14 y 37, CN. Ningún derecho constitucional es absoluto, en el sentido de ser refractario a su reglamentación por ley. La eficacia inmediata de los derechos constitucionales, no es incompatible con la relatividad de los mismos. Se trata de dos características completamente independiente una de otra y, como se dijo, compatibles entre sí. La tercera nota en común que tienen los derechos constitucionales, es la posibilidad de ser reclamados frente al Estado y a los particulares (753). Esta doble cobertura otorgada a los titulares de aquellos derechos aparece de manera expresa en el art. 43, CN, que habilita una vía procesal especial (el amparo constitucional) en caso de lesión, restricción, alteración o amenaza, sea de autoridad pública o de particulares. Quinto punto. Si bien es cierto que hay diferentes elementos que permiten formular distingos entre los derechos constitucionales (derechos de primera,

Compartida por: Walter Gonzalves - FD - UNCuyo segunda y tercera generación; derechos civiles, políticos y sociales; derechos operativos y programáticos; derechos patrimoniales y no patrimoniales; individuales y colectivos), uno de esos elementos da pie para presentar un rasgo diferencial que tendrá incidencia en la identificación de los derechos fundamentales dentro del ordenamiento jurídico argentino. La lectura del articulado de la Constitución Nacional, permite advertir que, aunque la misma se refiere varias veces a "habitante" o "habitantes"(754)(arts. 14, 16, 17, 18 y 41), la mayoría de los derechos allí reconocidos le pertenecen al hombre por su condición de tal (755)(son derechos humanos)(756). No obstante, se encuentran algunas excepciones a dicha regla. A modo de ejemplo, el derecho del trabajador a participar en las ganancias de las empresas, no parece que sea inherente al hombre, ya que éste no pierde su condición de tal porque no se le reconozca derecho a participar en las ganancias de la empresa en la que presta servicios (757). Esto significa que, en nuestro país, no todo derecho de rango constitucional es a la vez un derecho humano. La categoría de los derechos constitucionales, es más amplia que la de los derechos humanos. Sexto punto. A raíz del tratamiento que se le dio al amparo en el texto de la Carta Magna, no hay, en principio, derechos constitucionales marginados del mismo; la única excepción admitida es la existencia de "un medio judicial más idóneo" (758). El séptimo y último punto que he seleccionado para la conceptualización e identificación de los derechos fundamentales en el ordenamiento positivo argentino es la posibilidad de que algunos derechos constitucionales puedan ser suspendidos (siempre y cuando se cumplan condiciones específicas), frente a situaciones de extrema gravedad. Ello aparece en el art. 27.1, Convención Americana de Derechos Humanos que, según calificada doctrina, complementa el art. 23, CN, a partir de la reforma de la misma llevada a cabo en el año 1994 (759). También está prevista dicha posibilidad en el art. 4.1, Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. Pero, paralelamente, en ambos instrumentos internacionales quedan a salvo de la suspensión, ciertos y determinados derechos (760). Traigo a colación este punto para dejar en claro que la suspensión de determinados derechos, en casos de extrema gravedad, no debe ser considerada un elemento que permita discernir jerarquías diferentes entre los derechos de rango constitucional (fundamentales y no fundamentales). La posibilidad de suspensión de algunos derechos constitucionales no los coloca por debajo de los otros derechos que están excluidos de aquella medida; si ocurriese lo contrario podría rotulárselos no fundamentales. Del mismo modo, la imposibilidad de suspensión de otros derechos, tampoco se erige en elemento clave para situarlos por encima de los anteriores y, a partir de allí, considerarlos fundamentales. La medida suspensiva se toma al solo efecto de enfrentar situaciones de suma gravedad que ponen al Estado en riesgo mayúsculo; se suspenden ciertos derechos (preventivamente), con vistas a su pleno restablecimiento dentro del menor tiempo posible. El objetivo de la medida es, precisamente, el logro de esto último, vale decir, el resguardo de los derechos suspendidos y no su desjerarquización frente a los derechos que no se suspenden(761). Por ejemplo, no me parece atinado sostener que la medida suspensiva señalada permite considerar que el derecho al honor y a la dignidad (art. 11, Convención Americana sobre Derechos Humanos) sean menos importantes que el derecho a la libertad de conciencia y de religión (art. 12,Convención Americana sobre Derechos Humanos).

Compartida por: Walter Gonzalves - FD - UNCuyo Pues bien, teniendo en cuenta que la Constitución Nacional, más allá de no emplear la expresión "derechos fundamentales", no brinda elemento alguno que permita inferir dos categorías de derechos (los fundamentales y los no fundamentales); que esto también acontece respecto de los instrumentos internacionales mencionados en su art. 75, inc. 22, no obstante que en ellos sí se alude a derechos y libertades fundamentales; que todos los derechos de rango constitucional, sin perjuicio de su eventual reglamentación, están dotados de eficacia inmediata; y que en el texto constitucional es posible distinguir derechos humanos de los que no lo son, las opciones para identificar qué derechos pertenecen a la categoría de los fundamentales en nuestro orden jurídico se limitan a tres. La primera posibilidad, sería considerar que los derechos fundamentales se identifican con los derechos humanos (DF = DH); en este caso, el carácter fundamental del derecho no dependería de su inclusión en el texto constitucional. Por lo tanto, los derechos constitucionales que no sean considerados "humanos" no integrarían la categoría de los fundamentales. La segunda posibilidad consistiría en identificar a los derechos fundamentales a partir de su constitucionalización e independientemente de que los mismos sean derechos humanos. En este caso, el hecho de aparecer en la Norma Fundamental, automáticamente los hace fundamentales(762). Los derechos no fundamentales serían los que no aparezcan reconocidos en el texto constitucional (DF = DC). Finalmente, la tercera posibilidad se abre sumando los elementos de las dos primeras; de esa manera, sólo serían fundamentales aquellos derechos humanos constitucionalizados (763)(DF = DH + DC). En consecuencia, no serían fundamentales los derechos constitucionales que no fueran inherentes al ser humano y, si por hipótesis los hubiera, los derechos humanos no constitucionalizados (para algunos, p. ej., el derecho a morir dignamente). Me inclino a pensar que la segunda posibilidad (DC = DF), es la que más se adecua al derecho positivo argentino. Ello así, por considerar que el carácter fundamental de un derecho resulta de su eficacia inmediata, vale decir, de su imposición a los poderes del Estado. No se me escapa que desde una visión iusnaturalista (que comparto), hay ciertos derechos (los humanos) que no dependen del reconocimiento del Estado(764). Es cierto que hasta aquí no habría base suficiente para afirmar que los derechos fundamentales se identifican con los derechos constitucionales, en tanto estos últimos están dotados de eficacia inmediata, porque esta nota también está presente en los derechos humanos. Pero, acontece que en la Constitución Nacional se advierte la presencia de derechos humanos y también de otros derechos que no pertenecen a esa categoría (ya cité el ejemplo del derecho de los trabajadores a participar en las ganancias de las empresas para las que prestan servicios). Entonces, si es la eficacia inmediata lo que confiere a un derecho la condición de fundamental, y ella es patrimonio de cualquier derecho constitucionalizado, sea o no humano (art. 28, CN), se puede concluir que los derechos podrán ser considerados fundamentales, en tanto y cuanto se sitúen dentro de la órbita constitucional (expresa o implícitamente). Decía en uno de los puntos evaluados para identificar a los derechos fundamentales en el ordenamiento positivo argentino (más concretamente en el quinto punto) que hay derechos mencionados en la Constitución Nacional y en los instrumentos internacionales de rango constitucional que tienen carácter general (se reconocen a todos los habitantes en la CN, o a los seres humanos, o a toda

Compartida por: Walter Gonzalves - FD - UNCuyo persona, o a todo individuo), independientemente de que su titular sea un trabajador. En cambio, hay derechos que presuponen esto último (765). Los primeros, son derechos fundamentales de todas las personas (766); los segundos, derechos fundamentales de todas las personas que, a su vez, son trabajadores (767).

B) Los derechos fundamentales (de las personas) de igualdad y no discriminación. Normas que los reconocen. A diferencia de lo que ocurre con la nómina de derechos constitucionales que encuentran su lugar en la Carta Magna a través de un reconocimiento expreso, los derechos de igualdad y no discriminación de las personas en general no sólo están presentes en las normas que puntualmente se han ocupado de su reconocimiento; también lo están, implícitamente, en todas las disposiciones referidas a otros derechos. Expresiones tales como "todos los habitantes" (arts. 14 y 41), "ningún habitante" (arts. 17 y 18), "todos los ciudadanos" (art. 36), "toda persona" (art. 43), reflejan un trato igual de las personas en lo atinente al reconocimiento de los derechos fundamentales. A ese reconocimiento implícito de los derechos de igualdad y no discriminación se le agrega el art. 16, en cuanto dispone: "...Todos sus habitantes son iguales ante la ley y admisibles en los empleos sin otra condición que la idoneidad. La igualdad es la base del impuesto y de las cargas públicas".La reforma de 1994, agregó dos preceptos complementarios de aquella norma en la concepción de los derechos de igualdad y no discriminación, al conferirle al Congreso Nacional las siguientes atribuciones: a) "Sancionar leyes de organización y de base de la educación que consoliden la unidad nacional respetando las particularidades provinciales y locales que aseguren la responsabilidad indelegable del Estado, la participación de la familia y la sociedad, la promoción de los valores democráticos y la igualdad de oportunidades y posibilidades sin discriminación alguna..."(art. 75, inc. 19); y b) "Legislar y promover medidas de acción positiva que garanticen la igualdad real de oportunidades y de trato y el pleno goce y ejercicio de los derechos reconocidos por esta Constitución y por los tratados internacionales vigentes sobre derechos humanos, en particular respecto de los niños, las mujeres, los ancianos y las personas con discapacidad"(art. 75,inc. 23). De esta forma, la igualdad de los iguales en iguales circunstancias, que no veda el trato desigual cuando el mismo responde a criterios razonables (768), ha sido complementada a través de las llamadas acciones positivas que tienen como norte la remoción de aquellos obstáculos que impidan la igualdad real de oportunidades y de trato, y el pleno goce y ejercicio de los derechos constitucionales. De esta forma, el legislador no sólo debe abstenerse de desigualar, sino que debe legislar para igualar (769). Aunque no se contempla en la Norma Fundamental de manera expresa la prohibición de discriminación por determinadas causales, resulta manifiesta la preocupación del constituyente por ciertos grupos de personas, denominados por la doctrina y jurisprudencia grupos o categorías sospechosos (770)(extranjeros, niños, mujeres, ancianos y personas con discapacidad). Dicha preocupación, conduce a una fuerte presunción de inconstitucionalidad de aquellas normas que establezcan a su respecto un trato desigual, razón por la que debe efectuarse sobre las mismas un control sumamente estricto(771).

Compartida por: Walter Gonzalves - FD - UNCuyo También se advierte la presencia implícita de los derechos de igualdad y no discriminación, en otras disposiciones de rango constitucional que, al enunciar ciertos derechos, reconoce como titular, en general, a "toda persona", "todo ser humano", o "todo individuo". Sin perjuicio de ello, otras los reconocen expresamente, incluso, más concretamente que laConstitución Nacional (772). Por su carácter general, y por considerarse reglamentaria de los derechos de igualdad y no discriminación reconocidos en el art. 16, CN, y en algunos de los instrumentos internacionales mencionados en su art. 75, inc. 22(773), debe incluirse la ley 23.592 (B.O. del 5/11/1988), la cual, como se verá más adelante, ha generado opiniones encontradas en lo que toca a la posible aplicación de su art. 1º en el ámbito de las relaciones laborales. Para ir develando incógnitas, adelanto desde ya mi disenso con aquellos que propugnan no aplicar dicha norma en esa órbita. En definitiva, si la ley en cuestión es reglamentaria del art. 16, CN, parecería que una solución en aquel sentido conduciría, lisa y llanamente, a no aplicar la norma reglamentada. Más adelante me explayaré sobre el particular.

C) Los derechos fundamentales (de las personas que trabajan) al trato igual y no discriminación. Espectro normativo Los derechos de igualdad y no discriminación de las personas que son trabajadores han sido reconocidos por la CN; por eso, deben ser considerados fundamentales. Se presenta, pues, una característica que no debe pasar desapercibida: los derechos de igualdad y no discriminación no sólo operan de manera general (sobre todas las personas, sino, también, respecto de todos los trabajadores). Utilizando la terminología de los profesores Palomeque López,Carlos Manuel, y Álvarez de la Rosa, Manuel, son derechos inespecíficos y específicos al mismo tiempo(774). En el mandato dirigido al legislador (art. 14 bis, Norma Fundamental), dichos derechos están presentes implícita y expresamente (en ese orden). La expresión "condiciones dignas de labor" permite inferir su existencia de modo general, vale decir, desde el comienzo y hasta la extinción del vínculo laboral, y respecto de cualquier elemento del mismo en el que pueda concretarse el desconocimiento de los derechos en cuestión (va de suyo, que el tratamiento discriminatorio del trabajador confronta con la exigencia de condiciones dignas de labor). En materia salarial, el reconocimiento es expreso a través de la frase "igual remuneración por igual tarea". Algunos de los instrumentos internacionales mencionados en el párr. segundo, inc. 22, art. 75, CN, en lo que atañe a los derechos que se analizan, tienen características semejantes a las expuestas. Por un lado, los reconocen de manera implícita con los alcances generales señalados precedentemente y con una terminología igual o similar a la empleada en la CN. Así, la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, cuyo artículo XIV alude al derecho al trabajo "en condiciones dignas"; laDeclaración Universal de Derechos Humanos (art. 23), el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (art. 7º) y la Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial (art. 5.e.i), mencionan el derecho a condiciones de trabajo "equitativas y satisfactorias". La Convención Internacional

Compartida por: Walter Gonzalves - FD - UNCuyo sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer, en lo que debe interpretarse como un reconocimiento expreso y amplio de los derechos de trato igual y no discriminación de las mujeres en condiciones de emplearse o ya empleadas, impone a los Estados Parte la obligación de adoptar "todas las medidas apropiadas para eliminar la discriminación contra la mujer en la esfera del empleo, con el fin de asegurar, en condiciones de igualdad de hombres y mujeres, los mismos derechos, en particular: ...b) el derecho a las mismas oportunidades de empleo, inclusive a la aplicación de los mismos criterios de selección en cuestiones de empleo..." (art. 11.1). Varias disposiciones de algunos instrumentos internacionales orientan los derechos de trato igual y no discriminación en materias puntuales, básicamente, respecto del salario. En esa línea, la Declaración Universal de Derechos Humanos (art. 23.2); el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (art. 7.a.i); la Convención Internacional Sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial (art. 5.e.i); la Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer (art. 11.1.d). La presencia de aquellos derechos se advierte, también, respecto de la promoción del trabajador a una categoría superior, para lo cual deberán ponderarse, exclusivamente, su antigüedad y capacidad (art. 7º, inc. c, Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales); y del despido de la mujer por razones maternidad, embarazo o estado civil (art. 11.2.a, Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer). A las normas de rango constitucional, se suma el Convenio sobre la discriminación (empleo y ocupación nro. 111), con rango infraconstitucional y, a su vez, supralegal(775), ratificado por Argentina mediante ley 17.677(776). Asimismo, dentro de ese ámbito, no puede faltar la cita de la Declaración Sociolaboral delMercosur (777) (más allá de la polémica doctrinaria acerca de su eficacia jurídica) (778), cuyos arts. 1º, 2º, 3º y 4º, contemplan expresamente los derechos de igualdad y no discriminación. Varias son las leyes que reglamentan los derechos en estudio, sea estableciendo prohibiciones generales o específicas, fijando sanciones, o consagrando medidas de acción positiva. Además de la LCT (arts. 17, 73 y 81, primer artículo sin numerar del capítulo VIII agregado por la ley 24.576, y arts. 178, 180, 181 y 182): a) la ley 20.392, que impide establecer diferencias de remuneración entre hombres y mujeres por un trabajo de igual valor (art. 1º); b) la ley 22.431 (modificada por la ley 25.689), por medio de la cual se le impone a los tres poderes del Estado nacional, sus organismos descentralizados o autárquicos, los entes públicos no estatales, las empresas del Estado y las empresas privadas de servicios públicos, la obligación de ocupar personas discapacitadas idóneas, hasta cubrir el 4% de la totalidad de su personal (computándose los de planta efectiva, los contratados y los ocupados por empresas contratistas); c) la ley 23.551, que pone a resguardo a los afiliados de las asociaciones sindicales (art. 7º), y a quienes puedan ser víctimas de discriminaciones por cuestiones gremiales (arts. 40, 47, 48, 50, 52 y 53, inc. j); d) la ley 23.753, destinada a impedir que la diabetes pueda esgrimirse como causa para vedar el ingreso al empleo (público o privado) de las personas que padecen dicha enfermedad (art. 2º)(779); e) la ley 25.404, que otorga a los enfermos de epilepsia el derecho a no ser discriminados en la postulación, ingreso, o desempeño en un empleo (art. 2º), y dispone que la violación de ese derecho se considera acto discriminatorio en los términos de la ley 23.592; f) la ley 25.212 (art. 4º, anexo II), que tipifica como falta muy grave las decisiones del empleador que impliquen una

Compartida por: Walter Gonzalves - FD - UNCuyo discriminación en el empleo u ocupación por razones de raza, color, ascendencia nacional, religión, sexo, edad, opinión política, origen social, gremiales, residencia o responsabilidades familiares (art. 4º del anexo II); g) la ley 26.061, de protección integral de los derechos de las niñas, niños y adolecentes; h) la ley 26.485, de protección integral para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra las mujeres en los ámbitos en que desarrollen en sus relaciones interpersonales.

D) La discriminación y el trato desigual 1) Concepto. En el diccionario de la Real Academia Española (780), la palabra discriminación reenvía al verbo discriminar, el cual tiene dos acepciones: la primera, separar, distinguir, diferenciar una cosa de otra (781); la segunda, dar trato de inferioridad a una persona o colectividad por motivos raciales, religiosos, políticos, etc.(782). Adviértase que, las acciones incluidas dentro de la primera vertiente del término solamente incluyen cosas (no personas), al revés de lo que acontece con la segunda. Dato no menor, de cara a la extensión que se le deba dar a dicho vocablo en el ámbito jurídico. Generalmente, en las normas de rango constitucional, supralegal, o legal, que reconocen y reglamentan los derechos de trato igual y de no discriminación de las personas en general y de las personas que trabajan en particular, la acción de discriminar coincide con la segunda acepción del diccionario de la Real Academia Española, pues se la asocia a motivos reprobados por la sociedad, por ser los que, históricamente, sirvieron de base a ese tipo de conductas carentes de razonabilidad, injustas y arbitrarias. Estas características, son inherentes a la discriminación (no así al trato desigual); por esa razón, a excepción de lo que acontece con el art. 81, LCT, que expresamente alude a "discriminaciones arbitrarias", la voz discriminación no va acompañada de ningún calificativo, lo cual da para inferir que cuando el comportamiento es razonable o justo, no es discriminatorio. De ese modo, y a diferencia de lo que acontece con el trato desigual, la discriminación siempre se sitúa en el plano de la antijuridicidad. Es redundante hablar de discriminaciones arbitrarias, injustas o irrazonables, e inadecuado de discriminaciones justas o razonables. No ocurre lo propio con el trato desigual, que puede ser causado (lo que equivale a decir justo o lícito), o incausado, y por lo tanto arbitrario (ilícito). Ahora bien, el trato desigual ilícito, no se identifica con el trato discriminatorio. Más adelante se analiza esta cuestión. El texto histórico de la Constitución Nacional no emplea el término discriminación, que recién se incorpora en los arts. 43 y 75, inc. 19, con la reforma llevada a cabo en el año 1994. A su vez, en ninguno de los artículos de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (1948), se emplea aquella palabra; en cambio, se la puede leer en los arts. 7º y 23, Declaración Universal de Derechos Humanos (1948); arts. 1º y 24, Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica, 1969); arts. 2.2. y 10.3 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (1966); art. 26 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (1966); art. 1º de la Convención Internacional sobre la

Compartida por: Walter Gonzalves - FD - UNCuyo Eliminación de todas las formas de Discriminación Racial (1965); art. 1º de la Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las formas de Discriminación de la Mujer (1979); y art. 2º de la Convención sobre los Derechos del Niño (1989). El Convenio sobre la discriminación (empleo y ocupación nro. 111) de OIT, una vez aclarado qué comportamientos abarca la discriminación en el empleo y la ocupación (art. 1.1.a) confirma, en cierta medida, la idea expuesta en el párrafo precedente, al señalar: "Las distinciones, exclusiones o preferencias basadas en las calificaciones exigidas para un empleo no serán consideradas discriminación" (art. 1.2.); "No se considerarán como discriminatorias las medidas que afecten a una persona sobre la que recaiga sospecha legítima de que se dedica a una actividad perjudicial para la seguridad del Estado o acerca de la cual se haya establecido que se dedica a esa actividad..." (art. 4º). La LCT, influenciada por la jurisprudencia de la Corte Suprema Nacional(783), no es lo suficientemente clara ensu art. 81 respecto del significado de la discriminación (784). Su punto de partida, es la absoluta identificación del trato desigual y la discriminación arbitraria (calificativo utilizado cuando el móvil es el sexo, la raza o la religión del trabajador(785)), al señalar: "...existe trato desigual cuando se produzcan discriminaciones arbitrarias...".Inmediatamente, se excepciona esa regla con una redacción que da pie para extraer dos conclusiones excluyentes entre sí y que resultan opuestas al criterio expuesto precedentemente acerca de la diferencia existente entre trato desigual y trato discriminatorio. La primera conclusión, es que las excepciones, (vale decir, "los principios de bien común", o "la mayor eficacia, laboriosidad o contracción a sus tareas por parte del trabajador"), hacen desaparecer el trato desigual (786)y, por tanto, la arbitrariedad de la discriminación. Al comenzarse la frase afirmando: "Se considerará que existe trato desigual cuando se produzcan discriminaciones arbitrarias...", queda claro que se está hablando del trato desigual; por lo tanto, cuando luego se afirma "...pero no cuando...",se delimita laórbita dentro de la cual habrán de funcionar las excepciones, y también el efecto que produciría la presencia de las mismas. Esa órbita, no sería otra que el trato desigual, y el efecto, la eliminación del mismo y, consecuentemente, de la arbitrariedad en la discriminación (no esta última), lo que equivale a decir que puede haber discriminación lícita, pero no trato desigual lícito, ya que el trato desigual siempre conduciría a la discriminación arbitraria, siendo, por lo tanto, solamente ilícito. La segunda conclusiónes que las excepciones no son obstáculo para la configuración del trato desigual y tampoco para la discriminación. Ahora bien, mientras al primero lo justifican (no lo eliminan), a la segunda la despojan de la arbitrariedad; en este caso, el rol de las excepciones es situar a ambos (trato desigual y discriminación), dentro de la juridicidad. En definitiva, puede haber trato desigual y discriminación justificados y, por lo tanto, lícitos. Como ya adelantara, la doctrina que surge de las sentencias de la CSJN en materia laboral fue la que ha guiado la redacción del art. 81, LCT(787). En el caso "Ratto Sixto c. Productos Stani"(788), en el que se debatía el alcance del derecho constitucional de igual remuneración por igual tarea (art. 14 bis), se señaló que dicho principio "no se opone a discriminaciones arbitrarias, como serían las fundadas en razones de sexo, religión o raza, pero no para aquellas que se sustenten en motivos de bien común..." (consid. 2º), como tampoco se opone "a discriminaciones fundadas en la mayor eficacia, laboriosidad y contracción al trabajo del obrero..."

Compartida por: Walter Gonzalves - FD - UNCuyo (consid. 3º). El fallo, coincide con el art. 81, LCT, en la admisión implícita de discriminaciones justificadas (lícitas), pues se concluye que existen motivos (los allí expresados), que impiden que la discriminación pueda ser considerada arbitraria (789). Ese criterio fue ratificado por la CS en los casos "Segundo Daniel c. Siemens SA"(790), y "Fernández Estrella c. Sanatorio Güemes SA" (791). Algunos años antes de la sentencia dictada en "Ratto", la CNTrab. admitía, implícitamente, que podía haber discriminaciones no arbitrarias (justificadas) (792), y en reiteradas oportunidades lo ha seguido haciendo hasta la actualidad(793), aunque existen sentencias que aluden a la discriminación a secas, sin ningún aditamento, dándose por sentado, en esos casos, que la arbitrariedad es una condición inherente a la discriminación, y que, en consecuencia, no debiera hablarse de discriminaciones justificadas o razonables (794). En la doctrina, si bien existen autores que no piensan en la arbitrariedad como nota caracterizadora de la discriminación, dando lugar, de esa manera, a la presencia de discriminaciones justas situadas en el ámbito de la licitud (se las llama protectorias, no arbitrarias o positivas)(795), también se sostiene que la discriminación no sería posible sin arbitrariedad(796). Afirmar que la arbitrariedad circunscribe el radio de acción de la discriminación, necesita de una aclaración adicional. Un comportamiento puede ser considerado arbitrario, cuando carece de causa o, incluso, cuando se apoya en causales que expresamente aparecen vedadas por el orden normativo. Arbitrariamente actúa no sólo quien carece de causa para justificar una conducta prohibida, sino también, quien procede en base a móviles expresamente ilegales. No cualquiera de las situaciones enunciadas deriva en un comportamiento discriminatorio. Precisamente, ambas funcionan en terrenos diferentes, permitiendo distinguir, por un lado, el trato desigual injustificado y, por el otro, la discriminación. La no demostración por parte del empleador del motivo por el cual a un trabajador se lo ha tratado de forma desigual, conduce a que ese tratamiento desigual sea considerado injustificado (primera posibilidad de comportamiento arbitrario). En cambio, la presencia de cualquiera de las causas expresamente vedadas por el orden jurídico permitiría afirmar que, en principio, se está frente a un trato discriminatorio (segunda posibilidad de comportamiento arbitrario)(797). Digo en principio, porque en una situación especial se encuentran las empresas ideológicas o de tendencia (partidos políticos, sindicatos, establecimientos educacionales confesionales), que adoptan decisiones respecto de sus empleados (o de quienes aspiren a serlo), en base a móviles ideológicos, gremiales o religiosos que pueden no ser consideradas discriminatorias(798). La individualización que se hace en el orden normativo de las causales discriminatorias, genera dos consecuencias importantes. En primer lugar, delimita el radio dentro del cual se puede llevar a cabo aquélla, con lo cual, extramuros del perímetro causal no hay comportamiento discriminatorio, a no ser que otra causa diferente reúna las características necesarias para asignarle los efectos de las demás (referirse a personas o grupos de personas que, bien por sus propias condiciones, o bien por opciones derivadas del ejercicio de derechos fundamentales, sean sistemáticamente marginadas). La segunda consecuencia es el serio condicionamiento de aquellas normas y conductas que establezcan diferencias de tratamiento por esos motivos, en función de la presunción de inconstitucionalidad que afecta a las primeras, o de arbitrariedad que recae sobre las segundas. Varias normas, de distinto rango jerárquico, se complementan en la enunciación de las

Compartida por: Walter Gonzalves - FD - UNCuyo causales discriminatorias; algunas de ellas, respecto de las personas en general (799) (las cuales, obviamente, se aplican a las relaciones entre empleadores y trabajadores); otras, tomando en cuenta específicamente a las personas que trabajan(800). De dicha complementación, surgen las siguientes causas que impiden establecer diferencias entre los trabajadores: i) raza, ii) sexo, iii) color, iv) idioma; v) credo o religión, vi) opinión política o de cualquier otra índole, vii) origen nacional, étnico o social, viii) linaje; ix) posición económica; x) nacimiento, xi) edad; xii) gremiales; xiii) caracteres físicos; xiv) diabetes; xv) epilepsia; xvi) maternidad; xvii) matrimonio. A pesar de no figurar de manera específica como causal de discriminación en el ámbito laboral, la jurisprudencia le ha prestado suma atención a la situación de las personas que padecen sida. En la mayoría de los casos, la condena se limitó al pago de una indemnización por daño moral, o incluso psicológico(801), aunque también se registra un antecedente de la CSJN que confirmó una sentencia que ordenaba dejar sin efecto el acto por medio del cual se concretó la discriminación basada en aquella circunstancia (802). Una consideración final para redondear la diferencia existente entre discriminación y trato desigual. Se ha visto que el trato desigual, a diferencia del trato discriminatorio, no necesariamente entraña arbitrariedad; también se explicó que cuando el trato desigual acarreaba arbitrariedad era por la falta de causa que le sirviera de sustento, a diferencia del trato discriminatorio en el que la arbitrariedad viene dada por la fijación de un ámbito causal respecto del cual está vedado establecer tratamientos diferenciados entre las personas. Pues bien, resta por señalar una diferencia más entre ambos, cual es la ineludible presencia de un marco referencial que le sirva de base comparativa al trato desigual, elemento éste que bien puede faltar en el trato discriminatorio. Para que pueda afirmarse que existe trato desigual, inexorablemente debe compararse la situación del sujeto presuntamente afectado, con la de quien haya sido tomado como punto de referencia. De no existir ese punto de referencia para la comparación, jamás se estará frente a un caso detrato desigual (803). En cambio, el marco de referencia para la comparación no es esencial en todos los casos de discriminación. Piénsese, p. ej., en el despido del único trabajador de la empresa, por cuestiones vinculadas a sus ideas políticas o creencias religiosas; en ese caso, más allá de que no es viable ninguna comparación porque no hay marco de referencia para ello, bastará con la prueba del móvil del despido. Los tres elementos que han sido evaluados para separar el trato desigual del trato discriminatorio explican por qué se aludió en los puntos anteriores, separadamente, a los derechos de trato igual y de no discriminación. Se trata, pues, de derechos(804)que si bien tienen una íntima ligazón, no deben ser confundidos (805). 2) Tipos discriminatorios.Siendo la arbitrariedad una característica inherente a la discriminación, y la ilicitud su ámbito natural, se descartan por completo aquellos criterios que establecen categorías prescindiendo de esa conclusión. Ergo, no hay discriminación justa, razonable, positiva, protectoria o lícita, en paralelo con la discriminación injusta, irrazonable, arbitraria, negativa, agresiva o ilícita. Se retoma este aspecto, al tratar en el punto siguiente las acciones positivas. Hecha la aclaración precedente es posible reconocer varios tipos discriminatorios que paso a agrupar por binomios: a) discriminación normativa (806)o actitudinal(807); b)

Compartida por: Walter Gonzalves - FD - UNCuyo discriminación individual o colectiva; c) discriminación directa o indirecta (808); d) discriminación activa o pasiva(809); e) discriminación manifiesta(810), o encubierta u oculta(811). La primera categorización, pondera la fuente por medio de la cual se exterioriza la discriminación; pueden ser normas (incluidos los convenios colectivos), o bien actitudes, conductas, comportamientos o prácticas; la segunda, toma en cuenta la cantidad de personas afectadas; la tercera, se basa en la valoración, o no, de un expreso propósito discriminador; la cuarta, evalúa la acción u omisión del sujeto activo de la discriminación (v.gr. el despido discriminatorio implica un accionar; en cambio, la postergación o exclusión discriminatoria de determinados beneficios concedidos a otros, una omisión); la quinta, depende de la forma en que se exterioriza la discriminación. Algunos de los tipos mencionados se cruzan entre sí, dando lugar a tipos complejos. Las posibilidades son muy variadas, interesando las siguientes: a) tanto la discriminación normativa como la actitudinal pueden ser directas o indirectas; b) la discriminación directa normativa siempre es colectiva; c) la discriminación directa actitudinal, en cambio, puede ser individual o colectiva; d) la discriminación directa, cuando es normativa (colectiva), es también manifiesta (812); e) la discriminación directa actitudinal, (individual o colectiva), puede ser manifiesta u oculta(813); f) la discriminación indirecta, normativa o actitudinal es siempre de naturaleza colectiva(814). Por la repercusión que tienen respecto del alcance que debe dársele al término discriminación, y también en materia de probatoria, son necesarias algunas precisiones adicionales respecto de los tipos directo e indirecto, ya que la diferencia entre ambos no se limita a la necesaria presencia de la intención de discriminar (típica en la discriminación directa, e irrelevante en la discriminación indirecta). Lo primero que debe señalarse es que, en nuestro país, independientemente de la mención o reconocimiento por parte de algunos autores nacionales (815), no hay norma(816)que haya definido de manera expresa la discriminación indirecta, también llamada de impacto adverso o desigual, a raíz de la traducción de la frase inglesadisparate impact, utilizada en la jurisprudencia de Estados Unidos a partir delleading case,"Griggs v. Duke Power Co.",fallado en el año 1971 (401 U.S. 424) (817) . Tampoco existen, en nuestro medio, pronunciamientos jurisprudenciales que hayan aplicado la noción de discriminación indirecta. De todos modos, no debe perderse de vista que ha sido admitida implícitamente por la propiaConstitución Nacional, al habilitar la acción de amparo "contra cualquier forma de discriminación"(art. 43). La carencia apuntada obliga a recurrir a las normas, doctrina y jurisprudencia extranjeras para precisar los contornos de la discriminación indirecta, y de esta forma diferenciarla de la opuesta. Me limitaré, por razones de espacio, exclusivamente a las primeras, y más concretamente a las directivas europeas que han definido el tipo indirecto, tomando en consideración dos elementos básicos. El primero de ellos es la apariencia de neutralidad de la norma, práctica, criterio o comportamiento. Para que la discriminación pueda ser considerada indirecta, cualquiera de aquellos tiene que resultar,prima facie, no discriminatorio; de lo contrario, se tendrá por delante una discriminación directa, incluso, cuando la misma pretenda esconderse bajo el ropaje de un comportamiento lícito (discriminación directa encubierta u oculta)(818). Lo que se acaba de señalar, da pie para introducir el segundo elemento, cual es la irrelevancia de la intención de discriminar en el tipo

Compartida por: Walter Gonzalves - FD - UNCuyo indirecto. En este caso, lo que interesa es el resultado dañoso que produce la norma o conducta en las personas afectadas, sin importar si hubo o no propósito de dañar(819); vale decir, todo lo contrario de lo que acontece en la discriminación directa, aún en caso de que haya pretendido ocultarse, pues, resulta obvio que cuando a un acto discriminatorio quiere hacérselo pasar por lo que no es, no por ello deja en el camino el objetivo dañoso. Este dato permite deslindar la discriminación directa oculta (lógicamente, intencional) de la discriminación indirecta, en la cual resulta irrelevante el propósito de causar daño por parte del sujeto activo. La presencia de los elementos mencionados, respaldados por datos estadísticos, genera una sospecha (presunción) de discriminación que sólo podráneutralizarse acreditando una "finalidad legítima" y que los medios utilizados resultan "adecuados y necesarios"(820). Resulta interesante comparar dichas exigencias en materia de prueba para neutralizar lo queprima facieconstituye un supuesto de discriminación (indirecta), con las que emergen de algunas sentencias de nuestra CSJN sobre el test o escrutinio de razonabilidad en materia de discriminación normativa directa de extranjeros(821). 3) Apéndice de jurisprudencia a)"En cuanto al ejercicio de los derechos civiles dentro de la República y, especialmente, al desempeño de sus profesiones, los extranjeros están totalmente equiparados a los argentinos por expresa disposición constitucional, por lo que toda norma que establezca discriminaciones entre aquellos y estos en tales aspectos estaría en pugna con la disposición del art. 20, Carta Fundamental (voto de los Dres. Caballero y Balluscio). Ante los categóricos términos del art. 20, CN, toda distinción efectuada entre nacionales y extranjeros, en lo que respecta al goce de los derechos reconocidos en la Ley Fundamental, se halla afectada por una presunción de inconstitucionalidad. Por tal razón, aquel que sostenga la legitimidad de la citada distinción debe acreditar la existencia de un interés estatal urgente para justificar aquélla;y no es suficiente, a tal efecto, que la medida adoptada sea razonable (voto de los Dres. Petracchi y Baqué)".("Repetto Inés M. c. provincia de Buenos Aires". LA LEY, 1989-B, 351). b) "El art. 177, Constitución de la provincia de Buenos Aires, en cuanto exige para poder acceder al cargo de juez de una Cámara de Apelaciones haber nacido en territorio argentino o bien ser hijo de ciudadano nativo, efectúa una discriminación en razón del origen de la nacionalidad, por lo que encuadra en uno de los motivos de discriminación que prohíben los tratados internacionales sobre derechos humanos con jerarquía constitucional, recayendo sobre el mismo una presunción o sospecha de ilegitimidad. "El art. 177, Constitución de la provincia de Buenos Aires, en tanto dispone el recaudo de haber nacido en territorio argentino o ser hijo de ciudadano nativo para poder acceder al cargo de juez de una Cámara de Apelaciones en la provincia de Buenos Aires, establece que existen argentinos de primera clase —nativos y por opción— y otros de segunda clase —naturalizados—, por lo cual se presenta afectado por una presunción de inconstitucionalidad que sólo podría superarse por la prueba concluyente de que existe un sustancial interés provincial que la justifique.

Compartida por: Walter Gonzalves - FD - UNCuyo "El art. 177, Constitución de la provincia de Buenos Aires, en cuanto exige, para ser juez de una Cámara de Apelaciones, haber nacido en territorio argentino o ser hijo de ciudadano nativo, si se hubiere nacido en el extranjero, resulta manifiestamente contrario a la Constitución Nacional por lesionar el principio de igualdad—art. 16—, excediendo las limitaciones prescriptas para idéntico cargo en el orden nacional". ("Hooft Pedro C. F. c. provincia de Buenos Aires", Suplemento Constitucional, La Ley, julio/2005, p. 71).

E) Acción positiva o afirmativa(822). Discriminación inversa

En primer término, se individualizarán qué normas de rango constitucional y supralegal admiten lo que se denomina acción positiva a fin hacer frente a la discriminación, para luego señalar algunos ejemplos concretos plasmados en normas legales. Seguidamente, y a fin de evitar confusiones, delimitaré el uso de términos o expresiones, descartando las que, a mi juicio, son inapropiadas. Ello supone, lógicamente, explicar de modo genérico en qué consiste la acción positiva o afirmativa(823).

1) Las normas de rango constitucional y supralegal frente a la acción positiva. Leyes que plasman acciones positivas.La Carta Magna admite expresamente el recurso a acciones positivas a fin de garantizar: "La igualdad real de oportunidades entre varones y mujeres para el acceso a cargos electivos y partidarios..."(art. 37); y "la igualdad real de oportunidades y de trato y el pleno goce y ejercicio de los derechos reconocidos por esta Constitución y por los tratados internacionales vigentes sobre derechos humanos, en particular respecto de los niños, las mujeres, los ancianos y las personas con discapacidad"(art. 75, inc. 23). Lo propio acontece con algunos de los instrumentos internacionales mencionados en su art. 75, inc. 22,entre ellos, la Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las formas de Discriminación Racial (arts. 1.4, y 2.2)(824); y la Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las formas de Discriminación contra la Mujer (art. 4.1.) (825) . Dentro de los cuerpos normativos de carácter supralegal, el Convenio de OIT sobre la discriminación (empleo y ocupación nro. 111), alude de manera expresa a las medidas de acción positiva o afirmativa, en su art. 5.2.(826). En nuestro medio, en general, las normas legales han utilizado dos tipos de medidas configurativas de acciones positivas: a) incentivos económicos para la contratación de ciertos grupos de personas (v.gr., el art. 87, ley 24.013, respecto de las personas discapacitadas); y b) la fijación de cupos femeninos (ley 24.012, reglamentada por el dec. 379/1993; y ley 25.674, reglamentada por el dec. 514/2003), y de discapacitados (ley 25.689, modificatoria de la ley 22.431), Los primeros (que no fueron concebidos para durar un tiempo determinado), no merecen ningún reproche constitucional, pues, no afectan la libertad de contratar, ni tampoco repercuten, en principio, en las personas que no fueron habilitadas para generar el incentivo. En cambio, el régimen de cupos, en mayor o menor medida, incide no solamente en la elección de la persona a contratar, sino también en el derecho de no discriminación de las personas que no pertenecen al grupo que se ha querido proteger. Lo importante en este caso es definir hasta dónde se puede llegar con este tipo de medidas, sin comprometer la libertaddecontratación y la prohibición de discriminación(827). Al abordar el derecho a no ser discriminado en el momento de acceder al empleo, trataré esta cuestión.

Compartida por: Walter Gonzalves - FD - UNCuyo 2) Terminología y concepto.Algunos autores, utilizan la frase "discriminación positiva"(828)para referirse a supuestos discriminatorios que no están vedados por normas jurídicas; más concretamente, para identificar las medidas, planes o programas que tienen como norte neutralizar una situación discriminatoria real, que afecta a un determinado grupo de personas. A esa "discriminación", que para mí no es tal (por eso, en este caso, el uso de las comillas), se le opondría otra "negativa" (otra vez las comillas denotan una equivocación lingüística), prohibida por la ley. También se utiliza la frase discriminación inversa, como equivalente de la discriminación positiva o de la acción positiva (829). A mi modo de ver, eso supone una doble equivocación. En primer lugar, porque el hábitat natural de la discriminación es la ilicitud (no hay discriminaciones permitidas). En segundo lugar, porque la frase discriminación inversa ha surgido para identificar un tipo concreto de discriminación positiva (en realidad, de acción positiva o afirmativa). Hay términos o voces que para el derecho sólo tienen una connotación negativa. Así, falta, contravención, delito, (por citar algunos ejemplos), representan comportamientos antijurídicos; ergo, son ilícitos. No hay faltas, contravenciones o delitos permitidos (lícitos). Lo propio ocurre con la palabra discriminación; por naturaleza ella implica ilicitud, pues no hay discriminación autorizada o permitida por el derecho. En su momento (ver punto D.1), expliqué los motivos por los cuales no deben ser asimilados el trato desigual y la discriminación. Allí recalqué, que la ilicitud es una de las notas caracterizadoras de la discriminación, y que, por lo tanto, ese término tiene un tinte exclusivamente peyorativo. Jurídicamente, la palabra discriminación tiene una sola acepción, delimitada, primordialmente, por la ilicitud. Por esa razón, se incurre en un error al hablar de discriminación lícita o justificada. También hice notar que no acontecía lo mismo con el trato desigual, que podía ser, según el caso, justificado (lícito), o injustificado (ilícito), y que, en esta segunda hipótesis, la diferencia con la discriminación había que buscarla en el ámbito causal (carencia de causa en el primero, causa prohibida en la segunda). A ello se suma un dato más, cual es que el afectado o los afectados pertenezcan a un mismo o distinto grupo. El trato desigual injustificado tiene su radio de acción entre personas que pertenecen a un mismo grupo; en este caso, el ilícito es intragrupal (v.gr. una o más mujeres, dentro de un grupo de mujeres); en cambio, la discriminación se proyecta sobre personas de diferentes grupos; aquí el ilícito es intergrupal (v.gr. uno o más extranjeros respecto de nacionales). Si la discriminación sólo puede ser concebida intramuros de la ilicitud, constituye un desacierto recurrir a la frase discriminación positiva para identificar aquellas medidas, planes o programas de naturaleza temporal (830), tendientes a la remoción de conductas discriminatorias. Ninguno de ellos, para lograr el objetivo que se proponen, tiene que, necesariamente, traer aparejada discriminación alguna. Por ejemplo, una propaganda destinada a concientizar a la población de que no se debe discriminar a determinados grupos de personas (mujeres, extranjeros, discapacitados, etc.), no tiene ningún parentesco con la discriminación. El uso de la frase discriminación positiva llevaría a pensar que para neutralizar la discriminación ("negativa"), se necesita, exclusivamente, de otra "discriminación" (positiva), o lo que es lo mismo, que hay que discriminar para evitar que se discrimine (831), lo cual constituye un grosero desatino, por dos razones: a) primero, porque habría una

Compartida por: Walter Gonzalves - FD - UNCuyo flagrante contradicción en el texto de la Constitución Nacional que, de un lado habilita la "discriminación positiva" (art. 73, inc. 23) y, paralelamente, posibilita recurrir a la acción de amparo contra "cualquier forma de discriminación" (art. 43); b) segundo, porque si el único antídoto para la discriminación es la discriminación misma, habría que admitir la existencia de un problema que no tiene solución jurídica, ya que la propuesta colisiona abiertamente con la segunda de las normas citadas precedentemente; conclusión, habría que abandonar cualquier propósito dirigido a eliminar la discriminación, pues, en definitiva, el remedio propuesto carga con el mismo pecado que se busca erradicar. Distinto sería que las medidas, planes o programas enderezados a desterrar obstáculos discriminatorios afecten a terceros, debiendo distinguirse, en este caso, dos hipótesis: a) que el tercero, por pertenecer a un grupo de personas que no es el que se ha querido beneficiar, alegue haber sido discriminado; b) que el tercero, sin encasillarse en grupo alguno, reclame por habérsele afectado un derecho distinto al de no discriminación (por ejemplo, el de libertad de contratar). En caso de confirmarse la existencia de las hipótesis planteadas se tendrá por delante una acción positiva o afirmativa ilegítima (ilícita) que, al comprometer el derecho de no discriminación, configura una discriminación inversa, vale decir, una discriminación localizada en un colectivo de personas que no es el que se ha querido beneficiar, sino el que ha resultado perjudicado a raíz de las medidas implementadas (v.gr. una persona de raza blanca puede sentirse discriminado por las medidas o planes destinados a erradicar la discriminación de personas de raza negra (832); lo mismo puede acontecer con un hombre, frente a programas que tengan como objetivo la igualación de personas de distinto sexo (833)). En resumen, acción positiva o afirmativa, y discriminación inversa, deben ser prolijamente deslindados, teniendo en cuenta los siguientes elementos de juicio: primero, que las medidas adoptadas para neutralizar la discriminación padecida por un grupo de personas (acción positiva) no implican discriminar a dicho grupo; segundo, que no siempre la acción positiva desemboca en una discriminación; tercero, que cuando la acción positiva degenera en discriminación, el grupo de personas afectadas por ella no es, precisamente, el que se ha requerido resguardar de una situación discriminatoria, sino otro distinto.

F) Derecho de las personas a no ser discriminadas en el empleo 1) La doctrina.En materia laboral, el derecho de no discriminación queda expuesto a ser afectado en tres momentos diferentes: cuando se intenta acceder a un empleo, durante el transcurso de una relación ya constituida, o al extinguirse la misma. En el primero de los momentos mencionados, obviamente, quien intenta emplearse no es un trabajador, pues todavía no ha llegado a "realizar actos, ejecutar obras, o prestar servicios"en las condiciones previstas en el art. 22,LCT,ni tampoco se ha obligado a ello (arts. 21 y 25, LCT). Por lo tanto, tendrá derecho a no ser discriminado como persona, y no, simultáneamente, como persona y trabajador, lo cual acontece una vez constituido el vínculo laboral. Con esto quiero significar que aquel derecho comparece, en esta instancia, como un derecho general o inespecífico (834), resultando aplicables todas las normas pertinentes de carácter general

Compartida por: Walter Gonzalves - FD - UNCuyo (constitucionales, supralegales o legales), que fueron citadas en el punto en su momento. A dichas normas se le suman otras más específicas, que están orientadas a operar de modo concreto respecto de las personas en busca de un empleo. Así, el art. 16, CN(835); el art. 11.1.b), Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las formas de Discriminación de la Mujer (836); el art. 1.1.a), Convenio sobre la discriminación (empleo y ocupación nro. 111) (837); el art. 2º, ley 23.753(838); el art. 2º, ley 25.404(839); el art. 4.a), ley 25.212(840); y el art. 8º, ley 22.431 (modificado por el art. 1º, ley 25.869)(841). En cambio, no son de aplicación los arts. 17 y 81, LCT, destinados a regir las relaciones laborales ya constituidas (ambas se refieren a quienes se desempeñan como "trabajadores"). He considerado necesario volver sobre la individualización de normas (en este caso las que apuntalan el derecho de no discriminación de las personas que se proponen acceder a un empleo), a fin de rebatir las siguientes ideas: a) inexistencia de normas específicas; b) carencia de eficacia de las normas antidiscriminatorias en la elección y selección de personas a emplear; c) imposibilidad de alegar, frente al dador de empleo, el derecho a no ser discriminado antes de la celebración del contrato de trabajo. La primera idea fue expuesta en una de las ponencias presentadas en el Congreso Internacional sobre igualdad de oportunidades y de trato en el empleo y la ocupación, abolición del trabajo infantil y libertad sindical, llevado a cabo en la Ciudad de Buenos Aires en el mes de octubre de 2004, de esta forma: "Con excepción de lo establecido en la ley 23.523 para el sector bancario y de alguna referencia contenida en la ley 25.212... nuestro país no tiene una regulación específica del acceso al empleo, lo cual resulta contrario al Convenio nro. 111" (842). Para contrarrestar esta idea se imponen dos observaciones: en primer lugar, que la ley 23.523 fue declarada inconstitucional por la CSN (843); en segundo lugar, que se ha omitido citar un número significativo de disposiciones de rango constitucional y legal (art. 16, CN; art. 11.1.b., Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las formas de Discriminación de la Mujer; art. 2º, ley 23.753; art. 2º, ley 25.404; art. 4.a), ley 25.212; y art. 8º, ley 22.431 (modificado por el art. 1º, ley 25.869) lo cual demuestra que se incurre en un desacierto al señalar que no hay "una regulación específica del acceso al empleo" puesto que dicha regulación existe. La segunda idea, también se expuso en otra de las ponencias presentadas en el congreso mencionado en el párrafo anterior del siguiente modo: "Sin embargo, destaquemos que tanto la normativa general antidiscriminatoria como las disposiciones destinadas a tutelar determinadas situaciones en particular carecen de toda eficacia en relación con el acto de contratar trabajadores ...Tampoco resulta fácil concebir en el contexto de la normativa sobre derecho individual del trabajo cuál habría de ser la sanción para ese acto discriminatorio y si en el caso podría imponerse al empleador la obligación de contratar a determinado trabajador o de resarcirlo por negarse a esa contratación" (844). La idea de ineficacia normativa que plantea el autor, parece derivar de su incertidumbre acerca del tipo de sanción a aplicar a la persona que discrimina y no de que tal o cual sanción pudiera resultar eficaz (disuasiva) o no, frente a la discriminación en el empleo; en definitiva, se alega que las normas antidiscriminatorias son ineficaces por carecer de una sanción concreta dirigida a neutralizar aquel tipo de discriminación. La lectura de las normas que han sido citadas precedentemente permiten advertir que se han previsto de

Compartida por: Walter Gonzalves - FD - UNCuyo manera expresa dos tipos de sanciones para los actos discriminatorios que se lleven a cabo en la etapa que se está analizando; ellas son, la reparación del daño moral y material ocasionados (art. 1º, ley 23.592)(845); y la aplicación de una multa (art. 4.a., ley 25.212). Ello, sin perjuicio de que se ordene "dejar sin efecto el acto discriminatorio o cesar en su realización" (art. 1º, ley 23.592). Más adelante volveré sobre cuál es el alcance que cabe darle a la frase entrecomillada cuando la discriminación se manifiesta respecto de personas en busca de empleo. La tercera idea, la expuso Vázquez Vialard en un comentario reciente al art. 17, LCT, del siguiente modo: "Respecto del acto discriminatorio producido antes de celebrarse la relación contractual corresponde, entre otras, a las situaciones que pueden plantearse cuando una persona que no ha sido admitida en un empleo alega que ello se ha debido en razón de su sexo, edad, religión, color o cualquier otra circunstancia que signifique una clara discriminación en su perjuicio. Entendemos que en ese caso, en principio y salvo cuando el empleador estuviere obligado a dar trabajo, no procede alegar que, por ese motivo, en forma arbitraria se ha desconocido un derecho, lo cual constituye un presupuesto básico para que el ordenamiento jurídico imponga una sanción al trasgresor... En la situación descripta, como lo destacamos, podrá haber habido violación del ordenamiento jurídico en cuanto se ha realizado un acto que viola el bien común (por lo tanto merece sanción desde el punto de vista penal o penal administrativo, pérdida de la personería por parte de un ente jurídico, etc.), pero no de un derecho subjetivo del que pretendía ser contratado..."(846). La diferencia entre esta idea y la anterior es fácilmente perceptible: el autor que expuso la segunda idea no desconoce el derecho de las personas a no ser discriminadas en el empleo, sino que afirma que las normas antidiscriminatorias existentes carecen de eficacia, en razón de no haberse previsto una sanción puntual para el que vulnere aquel derecho; por su parte, el autor que expresó la idea transcripta en este párrafo, admite la posibilidad de aplicarle al dador de trabajo sanciones de tipo penal, o penal administrativo, pero desconoce que las personas con pretensión de emplearse puedan invocar frente al mismo, antes del nacimiento del vínculo laboral, el derecho a no ser discriminadas en el empleo. Con el debido respeto, descarto la posición de Vázquez Vialard, pues de la letra de las normas que fueran citadas al inicio de este punto, surge de manera indubitable el derecho de no discriminación de las personas al momento de emplearse; también descarto de plano que las únicas sanciones a aplicarle al trasgresor de ese derecho queden circunscriptas a la órbita penal o penal administrativa, pues esto supondría descartar la aplicación de la ley 23.592, sin dar ninguna razón que lo justifique. 2) Medidas adoptadas por la jurisprudencia frente a la discriminación en el empleo.Podrá apreciar el lector que la jurisprudencia seleccionada deja fuera de duda que las normas antidiscriminatorias vigentes son eficaces para hacer frente a conductas o prácticas discriminatorias provenientes de aquellos que se han propuesto dar empleo; asimismo, deja fuera de duda que quienes emprenden la búsqueda de un empleo tienen derecho, frente al dador de trabajo, a no ser discriminados. Para empezar, deberá retenerse que solamente se registran antecedentes de discriminación directa (no los hay de discriminación indirecta). Dentro de los casos de discriminación directa, se distinguirán aquellos que han tratado discriminaciones que se plasmaron mediante normas (discriminación normativa), de otros en los que

Compartida por: Walter Gonzalves - FD - UNCuyo la discriminación ha provenido del dador de trabajo (discriminación actitudinal) y, en ambos casos, las causales en juego han sido: a) nacionalidad; b) edad; c) sexo; d) enfermedad (sida). La discriminación normativa ha sido neutralizada, generalmente, mediante la declaración de inconstitucionalidad de la disposición discriminatoria. En materia de empleo público se registran, en los últimos años, dos precedentes de la CSJN sobre discriminación de personas extranjeras. El primero de ellos, caratulado "Calvo y Pesini Rocío c. provincia de Córdoba" (847), fallado el 24/2/1998, involucró a una psicóloga española, quien no podía ingresar al Hospital Neuropsiquíatrico de la ciudad de Córdoba para ejercer su profesión, dado que el art. 15, inc. a), ley local 7625 exigía la nacionalidad argentina para ingresar, reingresar o reincorporarse al régimen del personal del equipo de salud humana. La sentencia dictada hizo lugar al amparo presentado por la damnificada, declarando inconstitucional la norma cuestionada con apoyo en los arts. 16 y 20, CN. El segundo caso ("Amatti Chaparro Alicia c. provincia de Buenos Aires y otro") (848), cuya sentencia data del 23/3/2004, fue similar al anterior, dado que una médica recibida en la Universidad de Buenos Aires, de nacionalidad uruguaya, tenía vedado inscribirse como postulante para ingresar a una residencia médica (849), en razón de que la res. 977/2004 del Ministerio de Salud de la provincia de Buenos Aires se lo impedía por ser extranjera. La sentencia que se dictó, haciendo lugar al amparo deducido por la actora, le ordenó a la demandada que se abstuviera de aplicar la res. 977/2004 del Ministerio de Salud (puntualmente el requisito de ser argentina), aunque sin declarar inconstitucional dicha resolución en ese aspecto. En relación al empleo público, corresponde citar dos casos más de discriminación normativa directa. En el primero de ellos ("Sández Carlos A. c. Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires"),sentenciado por el Tribunal Superior de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires el 29/11/2000, se declaró la inconstitucionalidad del inc. d), ordenanza municipal 40.593 (Estatuto del Docente Municipal), por no permitirles a las personas mayores de cuarenta años, sin antigüedad docente, la inscripción en los concursos de acceso a dicha actividad (850). El segundo caso ("Briceño Adela c. Dirección General de Cultura y Educación de la provincia de Buenos Aires") (851), sentenciado por la Suprema Corte de la provincia de Buenos Aires el 19/2/2002, acogió el amparo deducido por una docente que, por su edad, no podía trabajar en su profesión, por expresa prohibición de la ley provincial 10.759 (Estatuto del Docente), la que fue considerada "francamente discriminatoria" y abiertamente contraria a los derechos de igualdad ante la ley y a trabajar(852). Pasando al empleo en el sector privado, resulta de obligada cita el caso "Repetto Inés M. c. provincia de Buenos Aires" (853), en el que la CSJN, invocando el art. 20, CN, declaró la inconstitucionalidad del art. 5º, inc. a), Reglamento General de Escuelas Privadas de la provincia de Buenos Aires, por exigir como requisito para ejercer la docencia en un establecimiento de enseñanza privada la condición de argentino. De cara a la discriminación derivada de conductas, comportamientos, o actitudes del dador de trabajo (discriminación actitudinal), la jurisprudencia ha recurrido a diferentes medidas a fin de resguardar el derecho de las personas en procura de empleo, imponiéndole a aquél el cumplimiento de una obligación de dar (pagarle al afectado una indemnización determinada), de no hacer (abstención de discriminar), o bien de hacer (contratar a los discriminados). Tratándose de empleo del sector público, la Cámara de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo y Tributario de

Compartida por: Walter Gonzalves - FD - UNCuyo la Ciudad de Buenos Aires, en los autos "Fundación Mujeres en Igualdad c. Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires" (854), a través de la sentencia dictada el 12/12/2000, confirmó la resolución del tribunal de grado que le había ordenado a la demandada el cese (hacia el futuro) de una práctica discriminatoria en perjuicio de personas de sexo femenino, haciendo lugar, de ese modo, al amparo deducido por la actora, a la que se le reconoció expresamente que tenía legitimidad para reclamar como lo hizo, en base a lo dispuesto por el art. 43, CN, y por el art. 14, Constitución de la Ciudad de Buenos Aires (855). En lo atinente al empleo de carácter privado, resultan de sumo interés dos sentencias del fuero civil. En la primera, dictada el 16/12/2003 por la sala H de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, en los autos "Fundación Mujeresen Igualdad y otro c. Freddo SA s/amparo" (856), a partir de haberse considerado probado que la demandada tenía una política —de cara al empleo de personal— discriminatoria del sexo femenino, se hizo lugar al amparo deducido por la actora y se condenó a aquella a que, "en el futuro, sólo contrate personal femenino hasta compensar en forma equitativa y razonable la desigualdad producida...".La segunda sentencia, fechada el 4/8/2005, es de la sala F de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, y fue dictada en los autos "F., V.H. c. Fiat Auto Argentina SA"(857), en los que se hizo lugar al pago de una indemnización en concepto de daño moral, por haber sido el actor víctima de una discriminación por padecer sida. En pocas palabras, las sentencias citadas han adoptado distintas medidas frente a casos de discriminación en el empleo. La declaración de inconstitucionalidad de las normas que les vedaban a los actores postularse para ser empleados por ser extranjeros, o por haber alcanzado determinada edad, ha sido la medida que ha prevalecido respecto de las discriminaciones normativas directas (casos "Calvo y Pessini","Sandez","Briceño"y"Repetto").Frente a estas últimas, sin declarar inconstitucional norma alguna, en un caso se obligó al demandado a que le permitiera a la persona discriminada (por ser extranjera), inscribirse en el concurso correspondientey de esa manera competir en igualdad de condiciones con los ciudadanos argentinos (caso "Amatti Chaparro"). De cara a las discriminaciones provenientes del dador de trabajo, no hay una medida que haya prevalecido respecto de otras. En "F., V. H. c. Fiat",se ha condenado a pagar una suma de dinero en concepto de daño moral; en "Fundación Mujeres en Igualdad c. GCBA",la condena no fue de índole económica sino que consistió en la imposición del cese de la práctica discriminatoria en el otorgamiento de futuras vacantes; por último, en "Fundación Mujeres en Igualdad c. Freddo",se ha ido más lejos, imponiendo la contratación de personas de sexo femenino. Me interesa resaltar que, más allá de las normas de rango constitucional y supralegal que han sido citadas en todos los casos que fueron analizados como tuitivas del derecho de las personas a no ser discriminadas en el empleo, en algunos de ellos, fueron mencionados los arts. 1º, ley 23.592 ("F., V. H. c. Fiat", "Fundación Mujeres en Igualdad c. GCBA" y "Fundación Mujeres en Igualdad c. Freddo")y 17, LCT ("Fundación Mujeres en Igualdad c. Freddo"). La aplicación de la primera de las normas legales citadas queda fuera de discusión frente a quienes aún no han constituido una relación de trabajo, en razón de su carácter general (por lo tanto, aplicable a todas las personas, incluso a las que procuran emplearse) (858). A excepción de la opinión de Vázquez Vialard (859), quien, como se ha visto, sostiene que aquellas no pueden alegar el derecho de no discriminación frente al dador de

Compartida por: Walter Gonzalves - FD - UNCuyo empleo y que la única sanción que cabría aplicar sería de índole penal o penal administrativo (lo cual supone que no podrían valerse del art. 1º, ley 23.592, para formular reclamo alguno en su contra), no conozco autores que se hayan pronunciado, de modo expreso, en contra de aplicar dicha norma a las cuestiones suscitadas entre quienes buscan empleo y empleados. Las divergencias en la doctrina, en lo que atañe a la aplicación del art. 1º, ley 23.592, se circunscriben a la etapa de ejecución de la relación laboral y, sobretodo, en el despido. En lo personal, considero que aquella norma legal es aplicable a las personas que hayan sido discriminadas en el empleo; por el contrario, pienso que el art. 17, LCT es ajeno a ellas, porque las personas discriminadas no alcanzaron la condición de "trabajadores",en los términos del art. 25 de esa ley. No quisiera finalizar sin dedicar algunas reflexiones al sentido que debería dársele a la siguiente frase del art. 1º, ley 23.592: "dejar sin efecto el acto discriminatorio o cesar en su realización...", de cara a la discriminación en el empleo y a las medidas tomadas por la jurisprudencia en los casos analizados, en especial, a la obligación impuesta al demandado en el caso "Freddo". Quien fuere víctima de un acto discriminatorio en el empleo, de acuerdo a lo que dispone el art. 1º,ley 23.592, podría demandar para que se deje sin efecto el acto o que se le ponga fin a la discriminación. Son dos soluciones alternativas (no acumulativas): se puede requerir que se deje sin efecto el acto discriminatorio (lo que equivale a decir que se nulifique el mismo), o bien se puede requerir el cese de la discriminación. En el primer caso, el reclamo debe dirigirse contra un acto pretérito, vale decir, un acto que ya se ha consumado; en cambio, el segundo reclamo debe limitarse a una discriminación actual o futura De ese modo, se cubren todas las posibilidades en el tiempo (discriminación consumada, actual y futura). De acuerdo al momento en que haya ocurrido la discriminación corresponderá una u otra posibilidad; la nulidad del acto discriminatorio, es una sanción que solamente opera en el supuesto que aquél haya ocurrido; no se podría solicitar la aplicación de dicha sanción respecto de actos discriminatorios actuales, o que pudieran manifestarse en un futuro, pues sólo es susceptible de ser nulificado lo que ya ha acontecido, no lo que esté sucediendo, o lo que pudiera suceder. Por ese motivo, cuando de discriminaciones actuales o futuras se trate, lo adecuado es demandar su cesación. Claro que cuando se habla del cese de una posible discriminación futura, es porque se parte del antecedente de una discriminación pasada, con lo cual, verificado este dato, se podría ordenar que esta última no se reitere nuevamente (lo que supone cesación de la discriminación) (860). La tercera posibilidad que acuerda la norma legal citada precedentemente a quien hubiere padecido una discriminación en el empleo es efectuar un reclamo deíndole económica (daños y perjuicios) que se puede acumular a cualquiera de las dos posibilidades anteriores. Es muy importante dejar sentado que la declaración de nulidad del acto discriminatorio no se proyecta más allá de ello; dicho en otros términos, no significa que el demandado deba contratar a la persona discriminada. El art. 1º, ley 23.592, de manera alguna contempla esa hipótesis. Aclaro lo que acabo de señalar con un ejemplo: si a una persona se le vedara postularse a un empleo por cualquiera de las causas que podrían dar lugar a una discriminación, podría dejarse sin efecto todo el proceso de selección (incluso el acto de elección de tal o cual persona) para que el discriminado pueda competir por un puesto de trabajo en condiciones de igualdad con el resto de los postulantes(861), pero nunca ordenarse la contratación de quien hubiere resultado

Compartida por: Walter Gonzalves - FD - UNCuyo discriminado, porque, reitero, no es eso lo que dice la norma legal. Piénsese que nulificado el acto discriminatorio, el dador de trabajo bien podría resolver no incorporar a ninguna persona a su empresa (o no hacerlo en ese momento), con lo cual, la contratación compulsiva confrontaría claramente con su libertad de contratar. Lo que acabo de señalar da pie para efectuar observaciones puntuales respecto del fallo dictado en el caso "Freddo"por medio del que se condenó a la empresa demandada "a que, en el futuro, sólo contrate personal femenino hasta compensar en forma equitativa y razonable la desigualdad producida...".De paso, algo diré, también, sobre algunos párrafos de los considerandos de la sentencia. Primera observación.No me parece que la Constitución Nacionaladmita la discriminación inversa, ni que ésta se identifique con la acción afirmativa o positiva. Se dice en la sentencia: "En determinadas ocasiones es menester adoptar medidas tendientes a equiparar las oportunidades de quienes, por su raza, sexo, religión, condición social, etc. se encuentran en una condición desigual. Es lo que se conoce como discriminación inversa y que nuestra Constitución admite en forma expresa...".Es cierto que la Constitución Nacional permite adoptar medidas de acción positiva o afirmativa (arts. 37 y 75, inc. 23); en cambio, no creo que aquélla admita la discriminación inversa. Prueba de esto último es que su art. 43 habilita la vía del amparo "contra cualquier forma de discriminación". La acción afirmativa o positiva, apunta a eliminar situaciones de discriminación padecidas por grupos determinados; en cambio, la discriminación inversa es la situación en que se coloca a un grupo distinto al que se ha querido proteger, a raíz de la adopción de medidas de acción afirmativa o positiva ilegítimas. La sentencia del caso "Freddo" constituye un claro ejemplo de discriminación de los hombres, pues, para erradicar la discriminación de las mujeres, no se encontró mejor solución que la contratación obligada de las mismas, lo cual implica una clara discriminación (inversa) hacia cualquier persona de sexo masculino que, aun estando mejor posicionada para acceder al empleo que las mujeres, debe quedar postergada por estas últimas, porque la empresa, en el pasado, ha ocupado preferentemente varones. Segunda observación.No me parece acertado sostener que para igualar es necesario discriminar (en la sentencia se afirma: "Existen casos en los que es menester discriminar para igualar...").Aclaré en su momento (ver punto E.2) que la discriminación, por naturaleza, es un acto ilícito y que no hay discriminación positiva, protectoria, o como se la quiera llamar, que sea, por lo tanto, lícita. De ahí que no considere apropiado sostener que para igualar se puede discriminar, pues, aun en ese caso, estaríamos frente a un acto ilícito, más propiamente, frente a una discriminación inversa, con lo cual, si la discriminación fuera la herramienta elegida para combatir la discriminación, habría que abdicar de esto último, ya que, en definitiva, las medidas adoptadas (en tanto discriminatorias) podrían cuestionarse por vía de amparo (art. 43, CN). Tercera observación.La decisión tomada por el tribunal en el caso "Freddo" no tiene fundamento normativo alguno y afecta derechos constitucionales de terceros. La carencia apuntada nos coloca frente a una sentencia que carga con la tacha de arbitrariedad, ya que el texto constitucional faculta exclusivamente al Congreso a implementar acciones positivas (arts. 37 y 75, inc. 23). A ello se suma la vulneración de la libertad de contratar del empleador (quien, en caso de necesitar más empleados, debe contratar mujeres, aunque las mismas tengan un nivel de

Compartida por: Walter Gonzalves - FD - UNCuyo preparación o de formación inferior a los hombres) y el derecho de no discriminación de las personas de sexo masculino en función de lo que se acaba de señalar. 2) Apéndice de jurisprudencia a)"En cuanto al ejercicio de los derechos civiles dentro de la República y, especialmente, al desempeño de sus profesiones, los extranjeros están totalmente equiparados a los argentinos por expresa disposición constitucional, por lo que toda norma que establezca discriminaciones entre aquellos y estos en tales aspectos, estaría en pugna con la disposición del art. 20, Carta Fundamental (voto de los Dres. Caballero y Balluscio). "Ante los categóricos términos del art. 20 de la Constitución Nacional, toda distinción efectuada entre nacionales y extranjeros, en lo que respecta al goce de los derechos reconocidos en la Ley Fundamental, se halla afectada por una presunción de inconstitucionalidad. Por tal razón, aquel que sostenga la legitimidad de la citada distinción debe acreditar la existencia de un interés estatal urgente para justificar aquélla y no es suficiente, a tal efecto, que la medida adoptada sea razonable (voto de los Dres. Petracchi y Baqué). "Es inconstitucional por contraponerse al art. 20, CN, al art. 5º, inc. a), Reglamento General de Escuelas Privadas de la provincia de Buenos Aires, vigente por res. 2877 del ex Ministerio de Educación del 17/7/1959, y su modificación por res. 721 del 23/3/1977, y al art. 4º, inc. a), dec. 4 de la misma provincia del 4/1/1980, en cuanto establecen el requisito de ser argentino nativo para ejercer la docencia en carácter de titular o interino de un establecimiento de enseñanza privada".(CSN, "Repetto Inés M. c. provincia de Buenos Aires",LA LEY, 1989-B, 351). b)"Corresponde hacer lugar a la medida cautelar solicitada y ordenar al Estado Provincial que se abstenga de aplicar la res. 977/04 del Ministerio de Salud de la Provincia de Buenos Aires, en cuanto impide a la actora inscribirse como postulante para ingresar a una residencia médica por ser extranjera —en el caso, de nacionalidad uruguaya—, pues el peligro en la demora resulta evidente si se considera la proximidad temporal en que tendrá lugar el concurso de postulantes, siendo además manifiesto que de no accederse a la cautelar, el acto del cual la interesada pretende ampararse ocurrirá en forma irremediable.("Amatti Chaparro Alicia c. Provincia de Buenos Aires y otro"; CSJN, La Ley, 2004-D, 800). c)"Corresponde declarar la inconstitucionalidad del art. 15, inc. A), ley 7625 de la provincia de Córdoba, que exige ser argentino para ingresar como personal permanente al régimen del equipo de salud humana, ya que no se ha justificado la existencia de un interés estatal que ampare la restricción, teniendo en cuenta el principio general que consagra el art. 16,CN, a favor de todos los habitantes y el reconocimiento pleno de los derechos de los extranjeros al ejercicio de su profesión". (CSJN, "Calvo y Pesini Rocío c. provincia de Córdoba", Fallos: 321:194). d)"El requisito de la edad establecido por el art. 14, inc. D), ordenanza municipal 40.593 (Estatuto del Docente Municipal), para el ingreso a la carrera docente viola el art. 11, Constitución de la Ciudad de Buenos Aires, pues éste no sólo prohíbe dictar normas que establezcan distinciones discriminatorias, sino que impone a los

Compartida por: Walter Gonzalves - FD - UNCuyo órganos estatales el deber de remover los obstáculos que limiten la igualdad e impidan el desarrollo pleno de las personas. "Es inconstitucional el art. 14, inc. D), ordenanza municipal 40.593 (Estatuto del Docente Municipal), en tanto dispone para acceder a la carrera docente no poseer más de 40 años, pues resulta una distinción discriminatoria establecer el recaudo de la edad para acreditar idoneidad sin ninguna razón sustancial de carácter pedagógico o de política de incorporación de recursos humanos que lo justifique". (TS, Cdad. Buenos Aires, "Sández Carlos A. c. Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires";LA LEY, 2001-B, 582). e)"Corresponde admitir el recurso de inaplicabilidad de ley y declarar procedente la acción de amparo que persigue la declaración de inconstitucionalidad del art. 57, inc. E), ley 10.579 de la provincia de Buenos Aires (Estatuto del Docente), que restringe el ingreso a la docencia de las personas mayores de 45 años, ordenando la inscripción del amparista en el listado oficial para dicho ingreso. "El art. 57, inc. E), ley 10.579 de la provincia de Buenos Aires (Estatuto del Docente), que restringe el ingreso a la docencia de personas mayores de 45 años, configura una distinción de trato que ofende la dignidad del postulante. "Es inconstitucional el art. 57, inc. E), ley 10.579 de la provincia de Buenos Aires (Estatuto del Docente), que restringe el ingreso a la docencia de personas mayores de 45 años, pues se trata de una norma francamente discriminatoria que contradice el derecho a trabajar y la igualdad ante la ley".(SCBA, "Briceño Adela c. Dirección General de Cultura y Educación de la provincia de Buenos Aires", LLBA-2002-1392). f)"La existencia de un número mayor de vacantes para hombres que para mujeres en un instituto de enseñanza superior de la Ciudad de Buenos Aires configura un trato discriminatorio e incumplimiento de la obligación de promover políticas activas en orden a la igualdad real de oportunidades entre ambos sexos y modificar los patrones estereotipados sobre los roles masculino y femenino en todas las formas de enseñanza. "La discriminación deriva, en el caso, de la fijación de cupos por sexo, y se evita mediante la simple supresión de ese numerus clausus, permitiendo el ingreso de personas de ambos sexos sin distinciones hasta cubrir el número de vacantes disponibles".(Cám. Apel. Con. Adm. y Trib. de la CBA, "Fundación Mujeres en Igualdad c. Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires",LA LEY, 2001-C, 834). g)"En determinadas ocasiones es menester adoptar medidas tendientes a equiparar las oportunidades de quienes, por su raza, sexo, religión, condición social, etc., se encuentran en una condición desigual. Es lo que se conoce por discriminación inversa y que nuestra Constitución admite en forma expresa. "Existen casos en los que es menester discriminar para igualar, aunque suene contradictorio, cuando han existido patrones o constantes históricos de trata desigual. Se acude así a los llamados programas de acción afirmativa, cuyo propósito es reparar injusticias pasadas.

Compartida por: Walter Gonzalves - FD - UNCuyo "Si bien es cierto que la Constitución Nacional garantiza la libertad de contratar, también lo es que los derechos que aquélla reconoce no son absolutos sino que están sujetos a las leyes que los reglamenten. La prohibición de discriminar, constituye un límite a dicha libertad, lo que obliga al empleador a utilizar un criterio neutro predicable por igual para el hombre y la mujer —en el caso de las discriminaciones directas—, así como a rechazar aquellos otros criterios que, aun cuando sean formalmente neutros, produzcan un resultado adverso para los integrantes de uno y otro sexo, en el supuesto de las discriminaciones indirectas o de impacto adverso. "Habiéndose acreditado la discriminación del sexo femenino, corresponde condenar a la demandada a que, en el futuro, sólo contrate personal femenino hasta compensar en forma equitativa y razonable la desigualdad producida".(CNCiv., sala H, "Fundación Mujeres en Igualdad y otro c. Freddo SA s/amparo", TySS-2003-355). h)"Es procedente la indemnización por daño moral sufrido por el trabajador que, por portar el virus del sida, no fue incluido en el personal transferido de una empresa a otra, ya que la demandada tuvo conocimiento de la posible afección del Virus de Inmunodeficiencia Humana que aquél padecía y no se demostró que hubiera estado incapacitado para el trabajo, ni que existiera alguna razón de índole técnica, administrativa, laboral o personal para excluirlo del traspaso. "A los fines de apreciar la entidad del daño moral sufrido por el trabajador que, por ser portador de HIV no fue incluido en el grupo de trabajadores transferidos de una empresa a otra, debe tomarse en cuenta que el motivo de la pérdida del trabajo, al impedírsele la continuidad laboral, constituyó un acto discriminatorio que, además de sumarse a los padecimientos espirituales que comúnmente provoca la desocupación, afectó su cobertura de salud privándolo de la obra social".(CNCiv., sala F, "F., V. H. c. Fiat Auto Argentina SA";LA LEY, 15/12/2005, p. 1).

G) La discriminación de las personas que trabajan durante el desarrollo de la relación laboral 1) Opciones del trabajador. Prueba de la discriminación Una vez que el trabajador se ha obligado a realizar actos, ejecutar obras o prestar servicios para el empleador (art. 21, LCT) tendrá derecho a no ser discriminado no sólo como persona, sino también, como trabajador. A partir de ese momento, el derecho en estudio habrá de comparecer como un derecho general (inespecífico), y como un derecho particular (específico). Esto significa que a las normas constitucionales, supralegales y legales generales que fueron citadas en el punto B, se le agregan otras (específicas), que se proyectan sobre ciertas y determinadas personas (enfermos de epilepsia o diabéticos), o bien respecto de algunas condiciones de trabajo.

Compartida por: Walter Gonzalves - FD - UNCuyo A nivel constitucional, en materia salarial, el art. 14 bis, CN, garantiza igual salario por igual tarea; este reconocimiento, se reitera, en el art. 23.2, Declaración Universal de Derechos Humanos, en el art. 7º, inc. a), apartado i), Pacto Internacional de Derechos Económicos y Sociales; en el art. 5º, inc. e), apartado i), Convención internacional sobre la eliminación de todas las formas de discriminación racial; art. 11, inc. 1, apartado d), Convención internacional sobre la eliminación de todas las formas de discriminación de la mujer. Otros aspectos de la relación laboral abarcados específicamente por el derecho de no discriminación, son: a) la promoción a una categoría superior (art. 7.c., Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; b) derecho al ascenso; c) derecho a la estabilidad en el empleo; d) derecho a la formación profesional y al readiestramiento (art. 11.1.C, Convención internacional sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer). Dentro de las normas supralegales se aplican los siguientes Convenios de la OIT: a) Convenio sobre la libertad sindical y la protección del derecho de sindicación (nro. 87), ratificado por ley 14.392, Convenio sobre igualdad de remuneración (nro. 100), ratificado por dec.-ley 11.595/1956; b) Convenio sobre el derecho de sindicación y negociación colectiva (nro. 98), ratificado por dec.-ley 11.594/1956; c) Convenio sobre igualdad de remuneración (nro. 100), ratificado por dec.-ley 11.595/56; d) Convenio sobre relaciones de trabajo en la administración pública (nro. 151), ratificado por ley 23.328; e) Convenio sobre los trabajadores con responsabilidades familiares (nro. 156), ratificado por ley 23.451; f) Convenio sobre los representantes de los trabajadores (nro. 151), ratificado por ley 25.801. Se agrega a ese listado, la Declaración Socio Laboral del Mercosur(862). A los arts. 17, 73, 81, primero sin numerar, Cap. VIII, 178, 180, 181 y 182, LCT, se agregan: a) ley 20.392; b) ley 23.551 (arts. 7º, 40, 47, 48, 50, 52 y 53, inc. j, ley 23.551); c) ley 23.753 (art. 2º, modificado por la ley 25.788); d) ley 25.404 (art. 2º); e) ley 25.212 (art. 4º). La jurisprudencia, en líneas generales, no ha sido precisa al hacer jugar el derecho de no discriminación durante el desarrollo de la relación laboral, pues, en varias oportunidades, recurrió a las excepciones previstas en el art. 81, LCT, para descartar la existencia de discriminación, cuando en realidad las mismas suponen una justificación del trato desigual (863). Esa imprecisión conceptual, ya reflejada en el recordado caso "Ratto" (especialmente tenido en cuenta a la hora de redactar aquélla disposición de la LCT), se mantuvo a lo largo de los años respecto de otras condiciones de trabajo(864). Especial atención habré de prestar a dos interrogantes que habitualmente se plantean cuando se presenta un caso de discriminación durante el transcurso de la relación laboral. El primero de ellos se refiere a los instrumentos con que cuenta el trabajador para hacerle frente a la discriminación; el segundo, a la prueba de esta última. El ordenamiento laboral, le brinda al trabajador diferentes opciones en caso de ser discriminado. Una de ellas es considerarse despedido indirectamente (art. 246, LCT), reclamando la indemnización prevista en el art. 245, LCT, más la que

Compartida por: Walter Gonzalves - FD - UNCuyo corresponda en virtud del daño que hubiere sufrido, para lo cual podrá ampararse en el Código Civil. El supuesto encuadra dentro del tipo despido causado (indirecto); dicho en otros términos, no es un despido discriminatorio (865). La segunda opción, frente a una discriminación ya consumada (p. ej., haberle imposibilitado a una persona competir con otras para aspirar a un ascenso) sería demandar la nulidad del proceso de selección y, junto con ella, que se prohíba en el futuro reiterar la práctica discriminatoria, invocando el art. 1º, ley 23.592. La tercera opción, frente a una discriminación actual, sería demandar, también con apoyo en la norma que acabo de citar, el cese de aquélla. En caso que el afectado hubiere sufrido un daño, el mismo podrá engrosar el reclamo a efectuar (art. 1º, ley 23.592). La posibilidad de aplicar la ley 23.592 durante la ejecución del contrato de trabajo ha sido admitida expresamente en una sentencia dictada por la sala IX de la CNTrab., el 31/5/2005, en los autos "Asociación de Pilotos de Líneas Aéreas c. Aerolíneas Argentinas SA"(866), en los cuales consideró que la demandada había incurrido en una actitud discriminatoria contraria al art. 16, CN, al exigir a los pilotos que quisieran optar por una vacante en una categoría superior, un mínimo de edad (en el caso, 57 o 58 años) y, consecuentemente, le ordenó a aquélla, por un lado, que se abstuviera de seguir aplicando dicha práctica discriminatoria y, a su vez, que dentro de 48 horas realice un nuevo llamado para la cobertura de las vacantes comprendidas en el llamado anterior(867). En lo que concierne a la prueba de la discriminación, deberá tenerse en cuenta la jurisprudencia de la CSJN, la cual evolucionó del siguiente modo. En el caso "Ratto Sixto c. productos Stani SA"(868)(26/8/1966), se discutió el alcance de la cláusula constitucional que garantiza "igual remuneración por igual tarea" (art. 14 bis), debido a que algunos obreros de la demandada percibían un plus sobre el salario previsto en el convenio colectivo. Un primer elemento a tener en cuenta es la distinción efectuada por el tribunal (no compartida), entre discriminaciones arbitrarias y no arbitrarias, siendo estas últimas las fundadas "en la mayor eficacia, laboriosidad y contracción al trabajo del obrero". Ya expliqué porqué es redundante hablar de discriminaciones arbitrarias y que es incorrecto admitir discriminaciones que no lo sean(869). Lo que aquí interesa es que la CSJN admitió que el empleador tiene derecho a discriminar justificadamente, premiando la mayor eficacia, laboriosidad y contracción al trabajo y que ese derecho "no puede sujetarse a la prueba, en la práctica muy sutil y difícil" de que esos datos existen, debiendo quedar sujeto "a su prudente discrecionalidad". De esa manera, frente a un caso de discriminación salarial, bastaba que el empleador hubiere argüido que la misma respondió a cualquiera de los motivos señalados, no sólo para liberarlo de producir prueba alguna al respecto, sino también (y esto es lo más llamativo) para neutralizar el derecho a igual salario por igual tarea, porque en definitiva, la prueba del trabajador pasaría a un segundo plano si el empleador escudara su actitud en la mayor eficacia, laboriosidad y contracción al trabajo de los beneficiados. Esa doctrina, reiterada en el caso "Segundo Daniel c. Siemens SA", sentenciado el 26/6/1986 (870), no fue mantenida en toda su dimensión en el caso "Fernández Estrella c. Sanatorio Güemes SA" (23/8/1988)(871), en el cual se dejó sin efecto la sentencia de la sala VII de la CNTrab., que había rechazado la demanda de la actora por diferencias salariales. A partir del mismo, la carga probatoria se repartió entre las partes en conflicto(872).

Compartida por: Walter Gonzalves - FD - UNCuyo 2) Apéndice de Jurisprudencia "La solución del presente caso no depende del problema, debatido en autos, de la operatividad del principio del art. 14, CN, en cuanto asegura igual remuneración por igual tarea; aun admitiendo su inmediata operatividad, resulta obvio que él no es sino una expresión de la regla más general de que la remuneración debe ser justa. Así entendido es indudable que se opone a discriminaciones arbitrarias, como serían las fundadas en razones de sexo, religión o raza, pero no para aquellas que se sustenten en motivos de bien común. "Siendo así, es claro que el mencionado principio tampoco se opone a discriminaciones fundadas en la mayor eficacia, laboriosidad y contracción al trabajo del obrero. "No puede privarse al empleador de su derecho de premiar, por encima de las remuneraciones previstas en el convenio colectivo, a quienes revelen méritos suficientes. El derecho del empleador de premiar aquellos méritos no puede sujetarse a la prueba, en la práctica muy sutil y difícil, de que ellos existen; pues de lo contrario se desvirtuaría su ejercicio"(CSJN, "Ratto Sixto y otro c. Productos Stani SA", Fallos: 265:242.) "La Cámara ha omitido —sin razón plausible para ello y con el solo fundamento de una afirmación dogmática como lo es la ausencia de prueba sobre el punto— que en el sub lite habría quedado demostrado que el área donde se desempeñó la actora era el ámbito más crítico y complejo de todo el sanatorio que la hacía merecedora de una mayor remuneración, calificación efectuada —entre otros testigos— por quien revistió la condición de gerente de personal y relaciones laborales en el sanatorio demandado y tuvo a su cargo la organización de la estructura salarial de todo el personal no comprendido en el convenio; que la nombrada habría sido objeto de una persecución exteriorizada por medio de las remuneraciones percibidas, hecho objetivado en los datos del peritaje contable que exterioriza el desarrollo de un nivel de remuneraciones —en todos los casos— inferior al correspondiente al personal a su cargo y de inferior jerarquía de otras áreas, así como que todos los testigos coinciden acerca de la eficiencia y laboriosidad de la actora en la dependencia a su cargo y su aptitud profesional (voto de los Dres. Severo Caballero, Belluscio y Fayt)". "Frente a los aspectos reseñados y emergentes de la exclusiva actividad probatoria de la actora, la afirmación de un uso fluido de la facultad conferida al empleador por el art. 81, LCT, no aparece provista de fundamento fáctico suficiente que la sustente" (voto de los Dres. Severo Caballero, Belluscio y Fayt). "En las condiciones expuestas, la sentencia impugnada omite una apreciación crítica de los elementos relevantes de la litis, con grave lesión del derecho de defensa en juicio de la impugnante, por lo que debe descalificarse su carácter de acto judicial válido" (voto de los Dres. Severo Caballero, Belluscio y Fayt). "Sentado ello, se ratifican los principios fundamentales que sobre la interpretación de la cláusula constitucional de igual remuneración por igual tarea formuló este Tribunal en los precedentes citados. Empero, una nueva revisión del tema según las pautas indicadas precedentemente, conduce al análisis de las consecuencias de la

Compartida por: Walter Gonzalves - FD - UNCuyo aplicación de estos principios a las cuestiones planteadas en el caso. En este contexto, cabe tener en cuenta que los elementos sustanciales del contrato y de la organización del trabajo se insertan en el cuadro de la comunidad y por lo tanto responden a valoraciones variables acordes con el avance cultural y tecnológico de esa misma comunidad. De tal modo, resulta inadecuado sostener hoy, respecto de la evaluación de tareas o del desempeño, que constituyen una materia reservada por entero a las autoridades de la empleadora sin que pueda cuestionarse su razonabilidad, o que, en la práctica, la prueba del mérito de los dependientes es para su principal, muy sutil y difícil e inequitativa su exigencia" (voto de los Dres. Petracchi y Baqué). "Sin establecer presunciones legales, el art. 81, LCT, ha fijado, con el carácter de obligación para el principal, la igualdad de trato a sus dependientes en identidad de situaciones. Luego, el tratamiento diferenciado, para no resultar lesivo de los derechos de la contraparte, debe justificarse en razones objetivas. Por lo mismo, cada una de las partes deberá probar el presupuesto de la norma que invoca como fundamento de su pretensión o excepción. El trabajador deberá acreditar sus circunstancias, y quien se excepciona aduciendo que la desigualdad obedece a la valoración de los méritos del dependiente o a circunstancias de bien común, debe acreditar estas afirmaciones (voto de los Dres. Petracchi y Baqué)".(CSJN, "Fernández Estrella c. Sanatorio Güemes SA"; DT, 1989-A, 580).

H) La discriminación de las personas que trabajan al extinguirse el contrato de trabajo 1) El despido discriminatorio como especie del despido violatorio de derechos fundamentales No me parece necesario volver a insistir sobre las normas de rango constitucional y supralegal que resguardan el derecho de no discriminación tanto de las personas en general, como de los trabajadores en particular (me remito, por tanto, a los puntos B y C). En cambio, sí me parece importante señalar que la mayoría de esas normas no son ajenas a la extinción de la relación laboral por decisión del empleador, cuando esta última implica discriminación. Muestra de ellos es que en la Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las formas de Discriminación contra la Mujer, hay una referencia puntual al despido discriminatorio (art. 11.2.a). A nivel legal, las normas aplicables a los despidos que acarrean la discriminación del trabajador, han ido evolucionando de la siguiente manera. En una primera etapa, que se extiende desde la entrada en vigor de la LCT y hasta que comenzó a aplicarse la ley 25.013, pudo buscarse amparo, según el caso, en normas de carácter laboral (arts. 17, 73, 81, 178, 180, 181 y 182, LCT; y arts. 47, 52 y 53, incs. g y j, ley 23.551) y, eventualmente, en el Código Civil(arts. 18 y 1078). A ese espectro normativo, se agregó el art. 1º, ley 23.592(873). En la segunda etapa, que se inicia con la vigencia de la ley 25.013 y finaliza en la fecha en que comenzó a regir la ley 25.877, se sumaron el art. 11 de la primera (luego derogado por la ley que se

Compartida por: Walter Gonzalves - FD - UNCuyo acaba de citar), y el art. 4º, inc. a), ley 25.212. En la tercera etapa, actualmente en curso, han mantenido su vigencia las mismas normas de la LCT, de la ley 23.551 y de la ley 25.512 ya individualizadas, complementadas el Código Civil y la ley 23.592. En el punto que sigue me abocaré a explicar qué tipo de medidas se pueden solicitar en caso que un trabajador fuere discriminado al momento de ser despedido. Adelanto que no existe en el ordenamiento laboral vigente una sanción concreta para ese supuesto (la indemnización del art. 245, LCT, o norma estatutaria que corresponda, es una sanción específica para el despido sin causa). De todas formas, aunque en un caso de despido discriminatorio la condena al empleador incluyera el pago de esa indemnización, en modo alguno se identifican el despido sin causa y el despido discriminatorio. Una cosa es el tipo de despido y otra completamente distinta la sanción que corresponda aplicar. Esta última no es lo que define el tipo de despido. Que la sanción prevista para un tipo determinado de despido se pudiera llegar a aplicar a otro tipo distinto, no significa que, por ese motivo, el último haya mutado dentro del espectro tipológico. Seguirá siendo lo que era, más allá del régimen sancionatorio aplicable. A mi modo de ver, las normas vigentes en materia de despido, permiten distinguir cuatro tipos y varios subtipos. Los tipos son los siguientes: despido con causa, despido sin causa, despido fraudulento, y despido violatorio de un derecho fundamental del trabajador. a) En la órbita del primero de los tipos indicados debe separarse: el despido subjetivo, cuya causa está delimitada en el art. 242, LCT (incumplimiento injurioso de una de las partes que, por su gravedad, impida la prosecución de la relación); del despido objetivo (individual o colectivo), en el cual, sin que haya incumplimiento por parte de los sujetos del contrato, se le confiere al empleador la facultad de extinguir el vínculo, por fuerza mayor, por falta o disminución de trabajo que no le sea imputable, o por razones tecnológicas u organizativas, pagando una indemnización menor que la prevista para el despido incausado (art. 247, LCT; arts. 23 y 98, ley 24.013, y art. 97, ley 24.467)(874). Según que la decisión provenga del empleador o del trabajador, el despido subjetivo podrá ser directo o indirecto (art. 246, LCT). Lógicamente, si el primero vulnerara un derecho fundamental del segundo (p. ej., el de no discriminación), habría causa suficiente para apelar a la resolución el vínculo. De todas formas, aun frente a esa hipótesis, el despido será causado (indirecto) y no violatorio de un derecho fundamental (en ese caso, discriminatorio) con lo cual el damnificado tendrá derecho a ser indemnizado de acuerdo a lo que dispone el art. 245, LCT, pudiendo aplicarse, llegado el caso, el art. 1078, Cód. Civil. b) El despido sin causa. El despido, directo o indirecto, también puede carecer de causa. En esos casos, existe un incumplimiento contractual (ilícito contractual) del empleador o del trabajador (no de un derecho a extinguir el vinculo). Por ese motivo, es incorrecto pensar que este tipo pueda desdoblarse en abusivo y no abusivo. Admitir que el despido sin causa puede ser en ciertas ocasiones abusivo supone, lógicamente, que las partes tienen derecho a ponerle fin incausadamente al vínculo laboral (en el caso del empleador, que tiene derecho a despedir de ese modo), conclusión que no comparto. c) La invocación de una falsa causa por el empleador, destinada a retardar el cobro de la indemnización correspondiente al trabajador, deriva en un despido

Compartida por: Walter Gonzalves - FD - UNCuyo fraudulento. La diferencia con el despido sin causa, está dada, precisamente, por la actitud dolosa del empleador, dirigida, exclusivamente, a entorpecer el cobro del trabajador en el momento que le corresponde. En ambos tipos de despido, hay carencia de causa; pero, en uno de ellos, lo típico es el comportamiento del empleador destinado a perjudicar al trabajador. Por ese motivo, y a fin de evitar este tipo de despidos, el orden legal contempla sanciones adicionales para el empleador (art. 9º, ley 25.013, y art. 2º, ley 25.323). d) Cuando el despido dispuesto por el empleador afecta un derecho fundamental del trabajador, queda configurado un tipo autónomo que no debe confundirse con el despido sin causa. En este último, por definición, la clave es la carencia de causa o, si se quiere, su irrelevancia para el orden jurídico a fin de liberar al empleador de su responsabilidad indemnizatoria. En cambio, en el despido que acarrea la afectación de un derecho fundamental del trabajador, hay causa prohibida y, en consecuencia, suficientemente relevante. La posible aplicación del art. 245, LCT, a un despido directo que no exprese causa, pero que comprometa un derecho fundamental del trabajador, no significa que dicha situación quede abarcada por el tipo despido sin causa. En conclusión, el despido violatorio de cualquier derecho fundamental del trabajador (entre ellos el de no discriminación) tiene autonomía frente al despido sin causa, por más que la condena al empleador incluya el pago de la indemnización del art. 245, LCT, o de la norma estatutaria que corresponda. Lógicamente, esta conclusión se proyecta al despido discriminatorio, que es una especie perteneciente a aquel género. 2) Régimen sancionatorio del despido discriminatorio a) La doctrina.I) Antes de que entrara a regir el art. 11, ley 25.013, sin descartarse la posibilidad de que el trabajador pudiera ser indemnizado en base a las pautas fijadas para el despido sin causa, se entendió que resultaba aplicable la ley 23.592(875), con algún matiz. Por un lado, se admitió que el trabajador despedido reclamara, además de la indemnización contemplada en el art. 245, LCT, la reparación de los daños causados por el acto discriminatorio, sin admitirse expresamente que cabía demandar la nulidad del despido, pero tampoco negando esa posibilidad (876). También se dijo que el trabajador estaba en condiciones de optar, entre confirmar el despido (reclamando una indemnización que no sólo se debía limitar a la prevista para el despido sin causa, sino que podía abarcar los daños y perjuicios que hubiere irrogado el acto discriminatorio) o bien demandar su nulidad (877). II) Durante el período que estuvo vigente el art. 11, ley 25.013(878), también hubo divergencia en los autores; incluso, agregados y hasta cambios de opinión, en los que ya se habían manifestado en la etapa precedente. Quien bregó por la aplicación del art. 1º, ley 23.592, en régimen de complementariedad con el art. 245, LCT(879), pasó a pronunciarse en forma expresa a favor de la posibilidad de demandar la nulidad del despido, con base en la primera de las disposiciones citadas. Ello, sin perjuicio de que el trabajador afectado pudiera

Compartida por: Walter Gonzalves - FD - UNCuyo optar por el remedio plasmado en el art. 11, ley 25.013, independientemente de la fecha de la celebración de su contrato. De esa forma, se admitió un régimen de coexistencia entre el art. 1º, ley 23.592, y el art. 11, ley 25.013, de modo que cualquier trabajador podía elegir entre demandar la nulidad del despido y el resarcimiento de los daños que hubiese sufrido a raíz de la discriminación (art. 1º, ley 23.592) o bien el pago de la indemnización prevista en el art. 11, ley 25.013(880). Por su parte, quien admitiera la aplicación de la ley 23.592 a las relaciones laborales y con ella la posibilidad de demandar la nulidad del despido discriminatorio, cambió radicalmente su parecer, argumentando que aquella ley quedaba desplazada en esa materia por el art. 11, ley 25.013 (en tanto norma de carácter especial), que se proyectaba sobre cualquier contrato de trabajo, incluso respecto de los anteriores al 3 de octubre de 1998, a los que alcanzaba no porque se juzgara que la norma era inconstitucional por establecer un trato desigual injustificado (la fecha de ingreso del trabajador a la empresa), sino por aplicación analógica, dado que para esas situaciones no existía norma alguna que las regulara puntualmente (881). Una tercera postura, admitió la aplicación de la ley 23.592 en los despidos discriminatorios, aunque limitada al resarcimiento de los daños ocasionados al trabajador. Se descartó de plano que se pudiera reclamar la nulidad del despido en base al art. 1º de dicha ley, por entenderse que el legislador había optado por concederle eficacia al mismo (art. 11, ley 25.013), debiendo prevalecer dicha solución por provenir de una norma de carácter especial (laboral). Cualquiera de las normas mencionadas (excluyentes entre sí) podía ser invocada junto al art. 245, LCT, de forma tal que el damnificado podía adicionar al reclamo a la indemnización prevista en esa norma (sin tope, claro está), el plus del art. 11, ley 25.013 (30%), o los daños y perjuicios que le hubiere producido el despido discriminatorio (art. 1º, ley 23.592)(882). Aunque fuera expresada respecto de los despidos discriminatorios por causas gremiales de personas no amparadas por el art. 52, ley 23.551, puede entenderse que hubo una cuarta opinión proyectada a cualquier despido discriminatorio. En resumidas cuentas, se sostuvo que no era posible anular el acto del despido y reinstalar al trabajador con fundamento en el art. 1º, ley 23.592, dado que dicha solución confrontaba abiertamente con el sistema de estabilidad relativa adoptado por la LCT; paralelamente, se dijo que el art. 1º, ley 23.592, había sido reglamentado por el art. 11, ley 25.013, a partir de lo cual se infería que tampoco era posible reclamar los daños y perjuicios derivados del despido discriminatorio invocando la norma general. III) La derogación del art. 11, ley 25.013, por el art. 41, ley 25.877 (criticada por algunos(883)y vista con buenos ojos por otros (884)) motivó nuevas reflexiones que podrían agruparse de la siguiente manera: Aplicación plena de la ley 23.592.Se entendió que la derogación del art. 11, ley 25.013, no dejaba margen para dudar acerca de la aplicación de la ley 23.592 a los despidos discriminatorios, teniendo posibilidad el trabajador de demandar la nulidad del despido y su reincorporación a la empresa, más la reparación de los daños que se le hubieren causado(885).

Compartida por: Walter Gonzalves - FD - UNCuyo Aplicación acotada de la ley 23.592.Dentro de esta posibilidad he advertido dos variantes. Por un lado, aunque se afirmó que el despido discriminatorio "sería nulo", se aclaró que esa sanción sólo podía acompañar a la reparación de los daños ocasionados al trabajador despedido, pero nunca derivar en su reincorporación a la empresa, recordando que en el régimen común de protección contra el despido arbitrario, el mismo, aunque ilícito, es eficaz (886). La segunda variante, admitió la aplicación de la ley 23.592, pero exclusivamente en lo que se refiere a la reparación de los perjuicios ocasionados al trabajador por la discriminación (887). Inaplicación de la ley 23.592.Quienes entendieron que el art. 1º, ley 23.592, no se aplicaba en caso de despido discriminatorio, afirmaron que la única posibilidad quetenía el trabajador era la de reclamar la indemnización que la LCTotorga cuando el despido carece de causa(888)y, eventualmente, daños y perjuicios con fundamento en el Código Civil. Especial atención le prestaré a la opinión de Rodríguez Mancini, por ser el autor que, con sólidos y fundados argumentos, se ha opuesto enfáticamente a la aplicación de la ley 23.592 en materia de despido. A mi modo de ver, la estructura de la tesis defendida por el citado autor se sustentó, básicamente, en cuatro puntos que paso a describir. Punto uno: encuadre del derecho de no discriminación dentro de los derechos fundamentales. Partiendo de la clasificación de estos últimos elaborada por Palomeque López(889), distinguió los específicos (o de las personas que trabajan), de los inespecíficos (o de las personas en general). A su vez, como subtipos de los inespecíficos, mencionó los laboralizados y los no laboralizados. Al derecho de no discriminación lo tratócomo derecho fundamental inespecífico, laboralizado y no laboralizado al mismo tiempo (890)por existir normas legales laborales (891), y también de carácter general(892), que se ocupan de él(893). Punto dos: el despido discriminatorio (o más aún, el que resulte violatorio de un derecho fundamental del trabajador) no es un tipo autónomo, sino que queda incluido dentro de la órbita del despido sin causa. Se trata de una apreciación que el autor ha puesto de relieve reiteradamente (894), y que guarda estrecha relación con el punto que sigue. A título de muestra he seleccionado el siguiente párrafo: "Pero si el trabajador decide considerarse despedido, y lo mismo si ha sido el empleador el que adoptó la medida rescisoria sin causa justificada, el juez tendrá que aplicar la norma especial relativa al resarcimiento tarifado que regula la LCT o, en su caso, el estatuto profesional correspondiente, porque la norma de derecho común encuentra ocupado el espacio dentro del cual hubiera podido actuar, es decir, el modo de sancionar el incumplimiento del deber del empleador de respetar el DF del trabajador..." (895). Partiendo de la carencia de autonomía del despido discriminatorio frente al despido sin causa, el autor apeló a la jurisprudencia de la CSJN para recordar que la misma juzgó que "lesiona las garantías de los arts. 14 y 17,CN, la norma que imponga la reincorporación del trabajador despedido injustificadamente por cuanto suprimir el poder discrecional que es imprescindible reconocer a los empleadores en lo concerniente a la integración de su personal" (896). Punto tres: la atribución de norma laboralizadora del derecho de no discriminación, al art. 245, LCT, y la consecuencia derivada de ello. Decía en

Compartida por: Walter Gonzalves - FD - UNCuyo renglones anteriores que el tratamiento del despido violatorio de un derecho fundamental del trabajador y, en particular, del discriminatorio como despido sin causa, tenía íntima vinculación con la idea que se presenta en este punto. Pese a que cuando citó —en dos oportunidades— las normas legales laboralizadoras del derecho de no discriminación no mencionó el art. 245, LCT(897), el autor le atribuye dicho carácter al señalar: "En esta dirección resulta elemental partir de reglas básicas en materia de interpretación y aplicación de normas jurídicas. La que interesa para el caso es la que indica que, existiendo una norma especial, la regla general, en tanto la primera no contradiga el orden institucional, debe dejar su campo de aplicación a la especial. A lo que cabe añadir que..., cuando el legislador constitucional o infraconstitucional ha incorporado un DF inespecífico al campo específico del derecho del trabajo, ha producido un acto de reglamentación que supera en gran medida la primera etapa requerida para la proyección de aquellos a las relaciones laborales (modulación) y a la vez concreta su voluntad de que esa sea la regla por la cual se rija el tema en dichas relaciones..." (898). Más adelante cerróla idea puntualizando: "Es precisamente éste el caso del art. 245, LCT, que indica claramente que —cuando se produce un despido sin causa— surge un efecto concreto, cual es la obligación de abonar la indemnización allí establecida... En este sentido, aunque se lo considere un acto ilícito, y en particular cuando lesiona un DF, lo cierto es que la ley tiene previsto el efecto desfavorable para el incumplidor, que consiste en el pago de una indemnización que establece en forma tarifada, sin perjuicio, repitiendo lo ya dicho, de la posibilidad de una indemnización adicional en caso de agravio moral, fundado en las disposiciones delCódigo Civil cuando se den las condiciones respectivas"(899). Punto cuatro: la nulidad del despido discriminatorio, y la consiguiente reinstalación del trabajador, resulta contraria a la libertad de empresa, a los derechos de propiedad y de ejercicio de industria lícita del empleador, como así también, a su libertad de contratar. He seleccionado varios tramos donde aparece reflejada esa idea en Rodríguez Mancini. Primer tramo: "En este orden de ideas resulta oportuno destacar otra precisión que se desprende de Fallos: dictados por el alto tribunal, en el sentido que la limitación a los poderes del empleador ‘no puede alcanzar a la obligación de incorporar o reincorporar determinadas personas', e hizo prevalecer en otro antecedente los DF de ejercicio de industria lícita y de propiedad del empleador sobre la norma de estabilidad absoluta que contenía la ley o la convención colectiva..."(900). Segundo tramo: "Ya se ha dicho que entre los DF del empleadorempresario se encuentran el de iniciativa económica y el de libertad de empresa, además del de propiedad, con todas las relativizaciones que son conocidas. Estos DF implican precisamente, además del derecho a crear la empresa y de acceder libremente al mercado, la facultad de organizar como considere conveniente a su fin económico la combinación de los factores de la producción o, para decirlo en términos legales, de organizar instrumentalmente los medios personales, materiales e inmateriales..."(901). Tercer tramo: "La Constitución nacional asegura a todos los habitantes el derecho de ejercer toda industria lícita, de cuya garantía se ha derivado lo que se conoce como la ‘libertad de contratar'. De acuerdo con esto, y en lo que atañe al tema en tratamiento, la jurisprudencia de la Corte Suprema ha sido constante en el sentido de que resulta violatorio de la garantía referida la imposición de un contrato a y de persona determinada... Sobre este tema es preciso reseñar con más profundidad la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, pues se trata de una línea de doctrina constante, reiterada en distintos fallos de diferentes épocas

Compartida por: Walter Gonzalves - FD - UNCuyo e integraciones del tribunal. Así, ha declarado que lesiona las garantías de los arts. 14 y 17,CN, la norma que imponga la reincorporación del trabajador despedido injustificadamente, por cuanto suprime el poder discrecional que es imprescindible reconocer a los empleadores en lo concerniente a la integración de su personal...". Cuarto tramo: "Porque lo cierto es que a partir de la reinstalación de ese empleado por virtud del mandato judicial, que no podría ser desobedecido, aunque tampoco podría ser cumplido mediante coacción sobre las personas, nos lleva a una situación incompatible en absoluto con el resto del sistema jurídico. En efecto, si el empleador no aceptara la reinstalación, seguramente se recurriría a aplicar sanciones conminatorias o, eventualmente, a establecer la obligación del pago de las remuneraciones aunque el empleado no prestara servicios. Lo primero conspira contra la libertad de contratar y lo segundo mucho más, todo ello dentro del contexto de la jurisprudencia de la Corte Suprema sobre ese DF del empleador al que me he referido en su momento..."(902). Personalmente, no tuve dudas que el art. 1º, ley 23.592, podía aplicarse en casos de despidos violatorios de derechos fundamentales del trabajador. Y a propósito del criterio expuesto por Rodríguez Mancini, he formulado algunas observaciones: a) Primera. No creía que el derecho de no discriminación en nuestro país deba ser tomado, exclusivamente, como un derecho de las personas en general (inespecífico en la terminología de Palomeque López, utilizada también por Rodríguez Mancini), en razón de que no sólo es reconocido por las normas del mayor rango jerárquico como propio de las personas en general, sino también, de las personas que trabajan. Es, por tanto, un derecho fundamental específico e inespecífico al mismo tiempo. Pertenece a la primera categoría (aquí el disenso con Rodríguez Mancini) en razón de estar reconocido no sólo de modo implícito por el art. 14 bis,CN, cuando alude a "condiciones dignas y equitativas de labor"(me parece que no se puede discutir que el tratamiento discriminatorio del trabajador confronta con esa cláusula de laConstitución Nacional y con las que están redactadas de la misma o similar manera en algunos de los instrumentos internacionales mencionados por el inc. 22,art. 75(903)); sino expresamente por el art. 11.1, Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las formas de Discriminación de la Mujer (904). Y como de no discriminación se trata, he descartado que pudiera pensarse que los trabajadores varones sólo debían conformarse con las normas de rango constitucional de carácter general que se refieren al derecho que se está tratando, porque dicha idea resulta abiertamente contraria a la norma que se acaba de mencionar. En segundo lugar, y más allá de los reparos que podrían formularse en torno a la caracterización del derecho de no discriminación como laboralizado y no laboralizado a la vez, entendí que era clave explicar qué es lo que quiere decir Rodríguez Mancini cuando afirmaba que aquel derecho está laboralizado. En resumidas cuentas, la laboralización del derecho no sería otra cosa que su regulación o tratamiento por normas específicamente laborales, entre las que aquel autor cita, dentro de la LCT, los arts. 17, 81, 177 y 180. Repárese, que no aparece el art. 245, lo cual no debe ser tomado como un desacierto u omisión, porque dicha norma es realmente ajena al derecho de no discriminación (905). Este dato será un valioso elemento de juicio para tener en cuenta más adelante, concretamente al formular las observaciones al punto tres. Coincidía, pues, con Rodríguez Mancini, en que las normas laboralizadoras del derecho de no discriminación en la órbita de la LCT, son las que fueron citadas anteriormente, a las cuales agregaba el art. 73, y

Compartida por: Walter Gonzalves - FD - UNCuyo el primer artículo sin numerar, capítulo VIII, agregado por la ley 24.576. Descartéque la posible aplicación del art. 245, LCT, significara que se estuviera delante de una norma laboralizadora del derecho de no discriminación (906). b) Segunda. No compartí la inclusión del despido discriminatorio dentro de la órbita del despido sin causa. De ahí que haya juzgado un desacierto terminológico hablar del despido discriminatorio injustificado o viceversa. Entendí que el despido discriminatorio y el despido sin causa eran dos tipos diferentes de despido. El primero (variante del despido violatorio de derechos fundamentales), caracterizado por la existencia de una causa relevante (prohibida) por el ordenamiento normativo; el segundo, por la irrelevancia de la causa, en las dos hipótesis que se pueden presentar, esto es, cuando el empleador despide a un trabajador lisa y llanamente sin invocar causa (porque sabe de antemano que la que lo movió a tomar esa decisión no es considerada como tal para exonerarlo de su responsabilidad indemnizatoria frente al trabajador), o cuando la invocada no da el perfil exigido por las normas que causalizan el despido (arts. 242 y 247, LCT; art. 98, ley 24.013, y art. 97, ley 24.467). A partir de este dato, me pareció que no era posible sostener que el art. 1º, ley 23.592 era inaplicable en materia de despido discriminatorio, alegando que en el ordenamiento laboral existía una norma específica (el art. 245, LCT) destinada a regular las consecuencias del mismo. Sostuve que esa línea argumental no distinguía norma aplicable y tipo de despido y que este último no se definía por aquélla. Insistí en que el art. 245, LCT, regulaba las consecuencias derivadas de un despido en el que la causa no tiene relevancia jurídica (por eso se entiende que es incausado), y no las consecuencias que se generan a raíz de un despido discriminatorio. También, recurriendo a los ejemplos los despidos por causa de matrimonio o por causa de embarazo, hice notar que la aplicación del art. 245, LCT, al despido discriminatorio, no podía derivar en una identificación de ese tipo de despido con el despido incausado. c) Tercera. No compartí que el art. 245, LCT, es la norma especial (laboral) regulatoria de las consecuencias derivadas del despido discriminatorio y que, por ser incompatible con ella, el art. 1º, ley 23.592 (en tanto norma general), no debe aplicarse. Si el art. 245, LCT, no está incluido por Rodríguez Mancini en la lista de normas laboralizadoras del derecho fundamental de no discriminación (lo cual es un acierto) y si el despido discriminatorio es un tipo jurídico que no se confunde con el despido sin causa, aunque eventualmente el trabajador discriminado pudiera incluir en su reclamo la indemnización del art. 245, LCT, no terminaba de comprender por qué dicho autor afirmaba que el derecho del trabajo le ha dado una respuesta especial al despido discriminatorio (la del art. 245, LCT), que inhibe la aplicación del art. 1º, ley 23.592, por resultar incompatible con aquélla. Mi duda se hizo más consistente cuando el propio Rodríguez Mancini sostuvo que la derogación del art. 11, ley 25.013, por el art. 42, ley 25.877, reflejó una clara decisión del legislador de no laboralizar un derecho inespecífico (la referencia es al derecho de no discriminación)(907). Me pareció que habría una explicación para justificar ese criterio: que al mencionarse las normas laboralizadoras del derecho de no discriminación, se hubiera omitido incluir al art. 245, LCT; lógicamente, la omisión sólo podría tomarse como tal, si aquella norma dijera de manera expresa que la única solución frente al despido discriminatorio es la que ella misma establece. Como la hipótesis que acabo de presentar no es más que eso, creí que no se incurrió en ninguna omisión al mencionar las normas de la LCT laboralizadoras del derecho de no discriminación.

Compartida por: Walter Gonzalves - FD - UNCuyo Por lo tanto, juzgué que no resultaba apropiado afirmar que el ordenamiento laboral hubiese previsto una consecuencia especial para el despido discriminatorio que impidiera aplicar la ley general. No dudaba que ese tipo de despido, a partir de la derogación del art. 11, ley 25.013, había quedado huérfano de sanción dentro del derecho del trabajo, razón que avalaba la entrada del art. 1º, ley 23.592. Más todavía, indiqué que la solución podía venir de la mano de la norma que acabo de mencionar, o bien, de la interpretación conjunta del art. 17, LCT, y del art. 18, Cód. Civil. d) Cuarta. No me convencía Rodríguez Mancini al sostener que la nulidad del despido discriminatorio y la consiguiente reinstalación del trabajador (solución prevista en el art. 1º, ley 23.592), se oponen a la libertad de empresa, a los derechos de propiedad y de ejercicio de industria ilícita, como así también a la libertad de contratar del empleador. La falta de convencimiento se debía a que el autor citado sostenía, sin ningún cuestionamiento, que el derecho laboral nacional admitía una excepción al sistema de estabilidad relativa o impropia en la ley 23.551 que, bajo ciertas condiciones, prevé la nulidad del despido y la reincorporación del trabajador(908). Me preguntaba por qué aceptaba que la ley 23.551 configuraba una excepción válida al régimen de estabilidad impropia de la LCT y, al mismo tiempo, cuestionaba la ley 23.592 por oponerse a dicho régimen (en tanto viola los derechos constitucionales anteriormente mencionados) cuando ambas contemplaban la misma medida. Si la nulidad del despido y la reincorporación del trabajador resultaran contrarias a la libertad de empresa, a la libertad de contratar y a los derechos de propiedad y de ejercicio de industria lícita, tan inconstitucional sería una u otra. No encontraba explicación para distinguir entre la ley 23.551 y la ley 23.592 contemplaban idéntica medida para un mismo fin, vale decir, la tutela del derecho fundamental de no discriminación (con un ámbito causal más amplio en la ley 23.592 que en la ley 23.551). No me parecía que el justificativo proviniera del tipo de ley (especial, la ley 23.551, y general, la ley 23.592), pues no era el carácter general de la ley 23.592 lo que definía su oposición a los derechos en cuestión, ni tampoco la especialidad de la ley 23.551 lo que la neutralizaba. Si la medida es la misma, la conclusión debía ser la misma. La inconstitucionalidad o la constitucionalidad debería haberse predicado respecto de ambas leyes. Sin perjuicio de ello, señalé también que la libertad de contratar del empleador no resultaba vulnerada por el hecho de admitirse la nulidad del despido discriminatorio y la reincorporación del trabajador afectado. Sostuve que en modo alguno ello significaba pasar de un sistema de estabilidad relativa a otro de estabilidad absoluta que impedía el despido hasta la jubilación de aquél. No solamente aquél podía ser despedido por un incumplimiento gravemente injurioso (art. 242, LCT), sino, también, por las causas mencionadas en los arts. 247, LCT, 98, ley 24.013, o 97, ley 24.467 (y esto, independientemente de que las tecnológicas, las organizativas o las de mercado sean tomadas como causales de indemnización reducida). En definitiva, para otorgarle eficacia al despido del trabajador otrora discriminado (o más propiamente para descartar que se trate de un nuevo despido discriminatorio) bastaba cualquier causa, aún cuando no fuera admitida por el orden legal para exonerar o reducir la responsabilidad indemnizatoria del empleador. Por lo tanto, también el despido sin causa (entiéndase, sin causa relevante para generar los efectos señalados), disponía de eficacia para extinguir el vínculo laboral, existiendo,

Compartida por: Walter Gonzalves - FD - UNCuyo de ese modo, un amplio margen para que el empleador conformara el plantel de los trabajadores de la empresa. b) La jurisprudencia. También en este ámbito se han ido registrando posturas muy variadas. Existe un precedente de la CSJN ("BRE c. Policía Federal Argentina" (909)), en el que confirmando lo resuelto por la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal, sala II, se dejó sin efecto, por arbitrario, el acto administrativo que había dispuesto el pase a retiro de un subcomisario, a raíz de ser portador del virus HIV. A dicho precedente se le agrega otro, pero en la órbita del empleo privado, en el que por decisión de la mayoría se declaró inadmisible el recurso extraordinario, con fundamento en el art. 280, Cód. Procesal(910). También hubo pronunciamientos del fuero laboral y de otros fueros (fundamentalmente civil)(911). Dentro de los primeros se advierten tres posturas: fallos que se ajustaron a una tarifa, fallos que no se ajustaron a una tarifa y fallos que han declarado la nulidad del despido. La intervención de fueros no laborales registra dos modalidades: con participación previa del fuero del trabajo, ante el cual el reclamo se ajustó a la tarifa (912); sin participación previa del fuero laboral y, en este caso, respecto de trabajadores en período de prueba (913), y de trabajadores que ya habían agotado dicho período(914). Salvo algún fallo aislado (915), no conozco pronunciamientos ajenos al fuero del trabajo que se hayan decantado a favor de la nulidad del despido. Más bien, la condena se circunscribió al pago de una indemnización de daños y perjuicios a favor del sujeto discriminado, más allá que a este último se le hubiere abonado la indemnización tarifada por despido (916). Como anticipara, en el fuero del trabajo existen sentencias con diferentes soluciones. En algunos casos, la indemnización no ha ido más allá de la tarifa prevista en los arts. 182(917)o 245, LCT(918). También hay casos en los que a la indemnización prevista para el despido sin causa se le agregó una cantidad destinada a reparar los daños y perjuicios ocasionados por la conducta discriminatoria, con fundamento en el Código Civil (arts. 622, 1068 y 1078)(919)o en el art. 1º, ley 23.592(920), y casos en los que se hizo lugar al pedido de nulidad del despido. El caso "Stafforini Marcelo Raúl c. Ministerio de Trabajo y de la Seguridad Social - Administración Nacional de la Seguridad Social s/acción de amparo" (921), ha marcado un hito importante, pues ha sido el primero que nulificó un despido por razones discriminatorias y ordenó la reincorporación del trabajador, no obstante que al mismo le era aplicable la ley de contrato de trabajo. La segunda sentencia que declaró la nulidad de un despido discriminatorio por enfermedad (se tuvo por acreditado que la hepatitis crónica que padecía el actor fue el móvil del despido), se dictó en los autos "Raggi Germán c. Transener SA s/recurso de amparo" (922). La tercera sentencia fue dictada el 10/3/2004 en los autos "Balaguer Catalina T. c. Pepsico de Argentina SRL" (923), en los cuales se tuvo por acreditado que a la actora (que no estaba alcanzada por la tutela de la ley 23.551) se la había despedido a raíz de su actividad sindical y de su vinculación afectiva con un delegado, por lo que se nulificó el despido aplicando la ley 23.592. La cuarta sentencia, dictada el 31/5/2005, recayó en autos "Greppi Laura K. c. Telefónica de Argentina SA" (924), en los que se consideró discriminatorio el despido de la actora por haber difundido un mail, instando a sus compañeros a adoptar acciones colectivas pacíficas en apoyo a los trabajadores de Aerolíneas Argentinas que reclamaban por la pervivencia de sus

Compartida por: Walter Gonzalves - FD - UNCuyo puestos de trabajo. La quinta sentencia fue dictada por el Superior Tribunal de Río Negro el 2/6/2005 en los autos "Pellejero, María Mabel c. Banco Hipotecario SA" (925). A la fecha de la sentencia dictada en el caso "Álvarez" por la CSJN (7/12/2010), todas las Salas de la CNAT tenían una doctrina uniforme, que podría resumirse del siguiente modo: a) la ley 23.592 es aplicable a las relaciones laborales; b) en caso de despidos discriminatorios, con fundamento en su art. 1, corresponde declarar nulo el despido y ordenar la readmisión del trabajador (926). De todos modos, respecto de esto último, dos Salas han matizado al concederle al empleador la facultad de cambiar readmisión por indemnización(927). La sentencia de la CSJN en el caso "Álvarez" fue la primera en la que la CSJN le dio tratamiento al pedido de nulidad de un despido discriminatorio y a la reinstalación o readmisión del trabajador, en el ámbito del empleo privado, fuera de las hipótesis que el ordenamiento legal argentino, en materia laboral, admite de modo expreso y directo, lo que equivale a decir, sin necesidad de apelar a normas de carácter general, o a procesos de integración de normas laborales por normas generales. Los hechos han sido los siguientes. Seis trabajadores fueron despedidos sin expresión de causa en el marco de las siguientes circunstancias. Al estar categorizados como asesores por la empresa demandada y quedar fuera del ámbito personal de aplicación del CCT 130/1975, crearon, junto a otros trabajadores, el Sindicato de Empleados Jerárquicos de Comercio (inscripto en el año 2006) y pasaron a integrar su comisión directiva. Uno de sus integrantes, intimó a la demandada al pago de diferencias salariales, lo que derivó, luego de que uno de los gerentes de la demandada obtuviera la lista de los integrantes de la comisión directiva, en el despido aludido al comienzo. A raíz de que los actores alegaron haber sido discriminados por el despido, reclamaron la reinstalación en sus puestos de trabajo y una reparación económica. Dicho reclamo fue acogido en primera instancia. Posteriormente, la sala II, CNAT (por mayoría) (928), confirmó la sentencia de grado con fundamento en el art. 1°,ley 23.592. Deducida la correspondiente queja por denegación del recurso extraordinario, la CSJN le dio curso por entender que la cuestión debatida involucraba la interpretación de normas de índole federal. Por mayoría de sus miembros, el tribunal decidió confirmar la sentencia de la sala II, CNAT. Integraron la mayoría, los jueces Fayt, Petracchi, Maqueda y Zaffaroni, y votaron en disidencia parcial, los jueces Lorenzetti, Highton de Nolasco y Argibay. En cuatro considerandos de cada voto, hay argumentos para justificar las respuestas afirmativa y negativa a los interrogantes planteados. Los argumentos del voto mayoritario se desarrollan en los considerandos séptimo, octavo, noveno y décimo. Los de la minoría, en los considerandos décimo cuarto, décimo quinto, décimo sexto y décimo séptimo. En apretada síntesis, el voto de la mayoría se apoya en cuatro argumentos. El primero, a su vez, respaldado por tres razones, está asociado al recordado caso "De Luca"; el segundo apunta a la forma que, preferentemente, debe asumir la reparación por agresión a los derechos humanos; el tercero explica de qué manera deben ser entendidos los contenidos del art. 14 bis, CN; y el cuarto se interna en la relación existente entre la reincorporación del trabajador discriminado al momento del despido y las facultades o poderes jerárquicos del empleador.

Compartida por: Walter Gonzalves - FD - UNCuyo El primer punto está localizado en el considerando séptimo, que se inicia con una afirmación categórica: "...tampoco puede verse incompatibilidad alguna entre la reinstalación del trabajador víctima de un distracto discriminatorio y el derecho a contratar y ejercer toda industria lícita del art. 14, CN, que invoca el apelante con arreglo al caso ‘De Luca', de 1999". Las tres razones dadas en respaldo de esa conclusión (una de ellas calificada como "determinante") como adelanté, giran alrededor del citado precedente del máximo tribunal. Por un lado, se puso de relieve que no hay similitud entre la cuestión planteada en el caso y la resuelta en su época en "De Luca", puesto que, en su momento, estaba en juego "el derecho de propiedad" (del empleador) "en su nexo con los ‘salarios' o ‘remuneraciones'...".Paralelamente, se sostuvo que, a diferencia de "De Luca", la reincorporación del trabajador despedido por discriminación, dispuesta "para el litigio y en el litigio", "no pone en liza un régimen general de estabilidad propia o absoluta como protección contra todo despido arbitrario".Finalmente, se hizo notar que el espectro normativo constitucional actual, integrado a partir de la reforma de 1994, no sólo por la Carta Magna, sino, también, por los instrumentos internacionales a los que se les ha dado jerarquía constitucional, difiere del que estaba vigente en oportunidad de resolverse el caso "De Luca" (esta es la razón determinante para juzgar la inexistencia de incompatibilidad aludida precedentemente). En el considerando octavo, con cita de jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, de la Corte Permanente de Justicia Internacional, y de la Suprema Corte de los Estados Unidos, aparece el segundo punto destinado a justificar la reincorporación del trabajador despedido por discriminación. Se dice allí, que en materia de derechos humanos, las reparaciones deben procurar, primordialmente, la restitución en lugar de la compensación, ya que por esta última vía no se logra recuperar lo quitado sino sólo un equivalente de ello. El alcance que debe dársele al art. 14 bis, CN, se explica en el considerando noveno, que se inicia con otra de las afirmaciones categóricas del voto de la mayoría: "...sólo un entendimiento superficial del art. 14 bis llevaría a que la ‘protección contra el despido arbitrario' implicara una suerte de prohibición absoluta y permanente a toda medida de reinstalación". De la mano de dicha afirmación y del método evolutivo que debe utilizarse en la interpretación de las normas en general y de las que integran el plexo constitucional en particular, los jueces concluyen que el art. 14 bis, CN, es "una norma de contenidos mínimos, no excluyente de otros derechos... inherentes al ser humano". Concluyen los argumentos de la mayoría, con lo que se expresa en el considerando décimo respecto de la repercusión que tiene la reinstalación del trabajador discriminado en las facultades jerárquicas del empleador. Según se afirma, sin dar otra explicación que la existencia de condicionamiento de aquellas facultades por la dignidad y los derechos humanos del trabajador, su reinstalación, dispuesta como consecuencia de un despido discriminatorio "no conlleva una supresión de las facultades del empleador de organización y dirección de la empresa e integración del personal". Los argumentos de la minoría (que son tres) se pueden resumir del siguiente modo: Primero: la protección legal especial para los despidos discriminatorios "no

Compartida por: Walter Gonzalves - FD - UNCuyo llega a suprimir por completo la posibilidad de que el empleador ponga fin a la relación laboral"(ver consid. décimo cuarto). Segundo: en el ámbito del empleo privado "rige la llamada estabilidad impropia o relativa que, ...admite la extinción por despido mediante el pago de una indemnización",motivo por el cual la aplicación de la ley 23.592 está condicionada por el "principio de estabilidad impropia que gobierna el derecho laboral argentino".Tercero: la solución propuesta consistente sólo en un pago agravado a favor del trabajador discriminado,"no resulta incompatible con la interpretación que... se ha efectuado en el ámbito del derecho internacional", dado que la reincorporación se presenta como una de las alternativas posibles. Sin perjuicio de las observaciones y objeciones que me merecen algunos de los argumentos del voto mayoritario, coincido con el fallo. A mi modo de ver, y según lo expresé con anterioridad, el art. 1°, ley 23.592, habilita a nulificar un despido discriminatorio y a ordenar la readmisión del trabajador, sin que ello implique desnaturalizar o alterar el contenido esencial de ningún derecho fundamental que pueda invocar el empleador(929). No impide su aplicación el hecho de tratarse de una norma de carácter general. Incluso, antes de que fuera resuelto por la CNAT el precedente "Staforini"(930), sostuve que a esa conclusión podría llegarse aplicando el art. 17, LCT, integrado con el art. 18, Cód. Civil(931). A propósito de la inquietud planteada por un autor (932)estimo que la decisión tomada por la CSJN en el caso "Álvarez" no se limita a la discriminación por cuestiones de índole gremial, sino que se proyecta, indudablemente, a cualquiera de las causales de discriminación contempladas en las normas que integran el bloque de constitucionalidad (art. 2°, DUDH; art. 1°, CADH; art. 2°, PIDCyP), en el art. 1°, ley 23.592, y en el art. 17, LCT. De la redacción del primer párr., consid. séptimo, se desprende claramente que la doctrina expresada por la mayoría de los miembros de la CSJN no queda circunscripta a los despidos discriminatorios por razones de índole gremial, sino que se proyecta a ese tipo de despidos en general. Allí se hace mención del "distracto discriminatorio" sin ninguna especificación adicional. De ese modo, por dar algunos ejemplos concretos, un despido dispuesto por razones religiosas, de sexo o de nacionalidad, podría declararse nulo si el trabajador afectado así lo solicita. No me parece que esa solución signifique alterar el contenido esencial de la libertad de contratar entendida como manifestación del derecho fundamental de ejercer toda industria lícita, ni que la misma haga desaparecer la figura del despido incausado. Esto último dependerá de la prudencia de los jueces en la apreciación de la prueba de la discriminación. De hecho, hay un ejemplo muy familiar para la doctrina nacional, en el que conviven el despido improcedente (sancionado con una indemnización a favor del trabajador) y el despido nulo por violación de derechos fundamentales (en el que no es posible intercambiar indemnización por readmisión). La referencia es, obviamente, al derecho español (933). Antes de que la CSJN dictara sentencia en el caso "Álvarez", la jurisprudencia de los últimos tiempos de la CNAT, se ha pronunciado a favor de aplicar la ley 23.592 a la relación laboral. Con fundamento en su art. 1°, son numerosos los casos en los cuales declaró la nulidad del despido discriminatorio y ordenó la reinstalación del trabajador. En su mayoría, la sanción de nulidad fue acompañada de la orden de reinstalación sin ninguna opción para el empleador. Otros casos le han otorgado al empleador la facultad de optar entre el cumplimiento efectivo de la sentencia

Compartida por: Walter Gonzalves - FD - UNCuyo readmitiendo al trabajador despedido o el pago de una indemnización en su reemplazo. No es este el momento para analizar en detalle los antecedentes de la CNAT; simplemente daré mi opinión al respecto a partir de lo decidido en aquel precedente del máximo tribunal, aprovechando la oportunidad para dar alguna explicación sobre la evolución del tema en el derecho español y, más específicamente, sobre el significado que ha tenido la STC 38/1981 del 23 de noviembre. Esto no con el fin de suministro de información porque sí, sino porque, tal vez, en algunos años pueda decirse en nuestro medio que la sentencia dictada por la CSJN en "Álvarez" ha tenido el mismo rol que en España se le asignó a la mencionada sentencia del tribunal constitucional. Algunas sentencias de la CNAT, que tienen como antecedente votos disidentes de jueces de ese tribunal(934), han permitido que el empleador opte entre cumplir la orden de reinstalar al trabajador despedido o pagarle una indemnización determinada(935). La mayoría no adoptó esa solución. El voto mayoritario de la CSJN en el caso "Álvarez", como ya fue explicado, le ha dedicado a este aspecto del tema el consid. octavo, clausurando cualquier opción para el empleador. Nulificado el despido (lo que para el máximo tribunal es posible en casos de discriminación), debe readmitirse al trabajador, sin posibilidad de cambiar esto último por dinero, ya que "el intercambio de violaciones de derechos humanos con dinero... entraña un conflicto con el carácter inalienable de aquellos". El voto minoritario no es del todo claro. Algún pasaje da para pensar que no es posible nulificar el despido, porque dicha sanción contrasta con la estabilidad impropia ("...la legislación específica contiene soluciones para el supuesto de despidos discriminatorios que implican una protección más intensa para el trabajador que la otorgada para el supuesto general de despido sin causa, pero que no llega a suprimir por completo la posibilidad de que el empleador ponga fin a la relación laboral(936)(...) en la esfera privada, rige la llamada estabilidad impropia o relativa que, sin desconocer la vocación de permanencia o continuidad del contrato de trabajo, admite la extinción del despido mediante el pago de una indemnización" (937). Otro tramo del voto minoritario, en cambio, permite concluir que es posible sancionar el despido discriminatorio con la nulidad, siempre y cuando dicha sanción vaya acompañada de dos elementos: que haya sido establecida por una norma de naturaleza laboral y que el despido se haya producido dentro de un lapso determinado, no habilitado legalmente. La exigencia de una norma especial (laboral) se infiere a partir de lo siguiente: "...la legislación específica contiene soluciones para el supuesto de despidos discriminatorios(938)(...) cuando el legislador ha sancionado despidos discriminatorios con la reinstalación del trabajador lo ha dispuesto de manera expresa(939)(...) Nada de esto sucede, sin embargo, con la ley 23.592 que, en razón de su carácter general y transversal a todas las ramas del derecho (940)(...) ante la ausencia de previsiones legislativas expresas para otros supuestos de despidos discriminatorios..."(941). El segundo elemento que, a criterio del voto minoritario, es indispensable para habilitar la sanción de nulidad del despido, se identificó así: "Fuera de esos márgenes temporales, recupera vigencia el régimen general previsto en la LCT sobre el despido sin causa(942)(...) siempre que el despido sin causa tenga lugar dentro de un plazo cuyo inicio y culminación se encuentra determinado por la ley respectiva(943)(...) contempla una reparación agravada para estos supuestos y no

Compartida por: Walter Gonzalves - FD - UNCuyo incluye la reinstalación forzosa del trabajador en la relación laboral, salvo previsión expresa y siempre por un plazo determinado" (944). Algunas reflexiones puntuales sobre el voto minoritario La primera, apunta a dejar en claro que la reincorporación del trabajador no es propiamente una sanción (ver consid. décimo sexto). La sanción, en realidad, es la nulidad del despido y la readmisión del trabajador la consecuencia de ello. Sin nulidad no es posible la orden judicial de readmisión. La segunda reflexión surge a partir de una duda concreta: ¿Qué es lo que resulta contrario al "principio de estabilidad impropia que gobierna el derecho laboral argentino"; la sanción de nulidad del despido o la orden judicial de readmisión? Pregunto esto, porque la estabilidad impropia (como lo dicen los propios magistrados que integraron la minoría), se caracteriza porque "admite la extinción por despido mediante el pago de una indemnización".A partir de esa conclusión y de las que figuran en el consid. décimo séptimo, es difícil poder compatibilizarlas con lo expresado en el consid. décimo octavo, en el que se da por supuesto que la sanción de nulidad es posible en tanto se alude a "...la negativa del empleador de reinstalar al trabajador...". La única opción que cabe para generar resistencia del empleadoren la readmisión del trabajador es que el despido haya sido declarado nulo; de lo contrario no hay readmisión posible, ya que la decisión del empleador ha tenido aptitud para disolver el vínculo laboral. Entonces, ¿es viable, para la minoría, sancionar un despido discriminatorio con la nulidad, con fundamento en el art. 1°, ley 23.592? No descarto la respuesta afirmativa, siempre y cuando ello le permita al empleador optar entre readmitir al trabajador, o pagarle una indemnización determinada. La tercera reflexión va dirigida a la exigencia de un límite temporal dentro del cual circunscribir la prohibición de despedir por alguna causal discriminatoria. En el voto minoritario, dicha exigencia fue presentada de un modo rígido y sin ninguna matización. Es posible que, respecto de ciertas y determinadas causales, tenga sentido establecer parámetros temporales dentro de los cuales se puede llegar a presumir que el despido del trabajador obedece a alguno de los motivos a los que se le puede atribuir sospecha de una represalia (p. ej., el hecho de ocupar un cargo de representación sindical o el hecho de participar en medidas de acción directa). Pero hay otros motivos, a los cuales resulta inapropiado adosarles un lapso de presunción de discriminación, por una razón muy sencilla: son motivos que acompañan a la persona y que forman parte de su esencia (p. ej., el sexo, el color de la piel) ¿Qué límite temporal se le podría asignar al despido por razones de de raza o de sexo? ¿Qué límite temporal sería razonable de establecerse para los despidos por razones de nacionalidad, ideología o creencia religiosa? Honestamente, no encuentro una respuesta lógica, porque el trabajador no dejará de tener al cabo de un tiempo la nacionalidad, la ideología o la creencia religiosa que pudo haber motivado su despido. Es muy posible que, fijado un tiempo, el empleador espere que el mismo se cumpla para despedir con total libertad por la misma razón que despidió en su momento. Si se legislara de esa forma se abriría un canal por el cual transitarían libremente algunos despidos discriminatorios.

Compartida por: Walter Gonzalves - FD - UNCuyo La cuarta reflexión tiene su génesis en la exigencia de ley especial que sancione con la nulidad el despido y que establezca, como consecuencia, la readmisión del trabajador. No alcanzo a comprender por qué la prohibición de despedir establecida en una ley especial que sancione con la nulidad un despido discriminatorio y contemple la readmisión del trabajador no cargaría con el pecado de transgredir "el principio de estabilidad impropia que gobierna el derecho laboral argentino" y una ley de carácter general sí. Estando en juego (para el voto minoritario) en virtud del mencionado principio la libertad de contratar de empleador, me pregunto: ¿qué tiene una ley especial para purgar el ataque a dicha libertad que no tenga una ley de carácter general? Si de libertad de contratar se trata, tan inconstitucional sería una ley general o una especial. La especialidad de una norma legal, siguiendo la línea argumental que ha desarrollado la minoría, no tendría posibilidad de neutralizar, por eso solamente, el ataque que supondría a la libertad de contratar la sanción de nulidad del despido y la consiguiente readmisión del trabajador. Por qué una norma especial sí y una norma general no es una cuestión que el voto minoritario no ha explicado satisfactoriamente. Quinta reflexión. Tampoco entiendo la solución a la que ha llegado el voto minoritario en el consid. décimo octavo. Si de aplicación analógica de la ley se trataba (ver consid. décimo sexto), me resulta difícil comprender porque se aplicó el criterio previsto en el art. 182, LCT, para el despido por matrimonio y embarazo y no el art. 52, ley 23.551. Veo más cerca de los actores a la segunda norma que a la primera. Ninguno de ellos fue despedido por contraer matrimonio. El despido obedeció a motivos de estricto orden sindical (básicamente, la constitución de un sindicato que contaba con la correspondiente inscripción). Es más, los despidos se produjeron inmediatamente después de que el empleador tomara conocimiento de ese hecho a raíz de una intimación cursada por uno de los integrantes de la comisión directiva. No pasaron dos años, tres o cuatro; el despido fue contemporáneo al conocimiento que se tuvo de la constitución de un sindicato y a una intimación por medio de la cual se reclamaba el pago de diferencias salariales. Si se hubiera aplicado (analógicamente) el art. 52, ley 23.551, en razón de que esa norma contempla una situación más cercana al caso de autos que el art. 182, LCT, debería haberse declarado la nulidad del despido y ordenado la reincorporación de los actores. Sexta y última reflexión. Me genera un profundo desconcierto la condena que, de acuerdo a lo que se lee en el consid. décimo octavo, se integra del siguiente modo: a) resarcimiento de daños y perjuicios con fundamento en el art. 1°, ley 23.592; b) indemnización del art. 245, LCT; c) indemnización del art. 182, LCT. Si lo que se ha querido es reparar los perjuicios causados por la discriminación en sí misma, los arts. 1°,ley 23.592, y 182, LCT, se excluyen recíprocamente; o se condena a la reparación con fundamento en el primero y se fija un monto acorde al daño, o bien se condena en los términos del art. 182,LCT. Aplicar ambas disposiciones y determinar elquantumde la reparación sumando los parciales de una y de otra significa, cuando menos, un enriquecimiento sin causa. No me habré de extender sobre la STC 38/1981 del 23 de noviembre. Sí diré que la doctrina española le ha otorgado el rol de haber creado el despido radicalmente nulo(945). Tampoco me referiré a la evolución de las normas de fondo y de forma que se han ocupado del despido, sus tipos y consecuencias en cada caso. Apunto,

Compartida por: Walter Gonzalves - FD - UNCuyo solamente, luego de explicar brevemente los hechos, a efectuar una comparación entre dicha sentencia y la dictada por la CSJN en el caso "Álvarez", lógicamente, sin perder de vista el contexto normativo de la época en que aquélla fue dictada. Los hechos que motivaron el pronunciamiento del Tribunal Constitucional español fueron los siguientes. Un grupo de trabajadores, en su condición de representantes del Sindicato Andaluz de Trabajadores, solicitaron la celebración de elecciones con la intención de alcanzar funciones de representación sindical dentro de la empresa en la que prestaban servicios. Constituida la mesa electoral, solicitaron que se les proclamara candidatos, lo que efectivamente ocurrió a los pocos días. Al día siguiente de la proclamación, los trabajadores fueron despedidos por causas económicas. Ello fue lo que motivó que el Sr. Fernández Ramírez y la Sra. Vera López presentaran demanda de amparo solicitando que se declarara nulo el despido por vulnerar derechos fundamentales, sin opción para el empleador de sustituir la readmisión por el pago de una indemnización. En el fundamento séptimo, el TC argumentó: "La cuestión para nosotros es reconocer el derecho o libertad pública y adoptar... las medidas precisas para restablecer a los demandantes en la integralidad de su derecho. Pues bien, se cumple dicho objetivo afirmando que la nulidad es radical y, por ello, comporta necesariamente la readmisión, excluyéndose toda facultad de opción ejercitable por el empresario, pues los efectos que se anudan a tal nulidad reclaman la reintegración de los trabajadores en su puesto con el pago de los salarios y el mantenimiento de sus derechos adquiridos...". La solicitud de los actores para que la readmisión no se convirtiera —a opción de la empresa— en el pago de una indemnización, y el expreso pronunciamiento del TC acogiendo esa pretensión, tiene una explicación. Por entonces, ya regía el actual art. 17, ET, que nulifica las decisiones unilaterales del empresario de carácter discriminatorio, norma que, según la doctrina, tenía proyección a los despidos de ese tipo(946). Paralelamente, el art. 211, LPL (1980), en los casos de despidos nulos, le concedió al empleador la posibilidad de convertir la readmisión en la indemnización prevista para el despido improcedente. De este modo, la sanción prevista en el art. 17, ET, quedaba neutralizada por las normas de forma que, por ello, se consideraron desnaturalizadoras del despido nulo. En ese contexto se dictó la STC 38/1981 del 23 de noviembre que, de acuerdo a lo dicho por la doctrina, le ha dado carta de naturaleza al despido nulo por violación de derechos fundamentales(947). Si bien había una norma de referencia que habilitaba la declaración de nulidad del despido discriminatorio y la readmisión del trabajador (me refiero al art. 17, ET), también había una regulación procesal que le asignaba al despido nulo la misma posibilidad contemplada para el despido improcedente, vale decir, la conversión de la readmisión en indemnización. La sentencia fue dictada, pues, en un contexto normativo de estabilidad impropia o, como suele decir la doctrina española, de estabilidad obligatoria (no real). El mismo contexto en el que laCSJN dictó sentencia en el caso "Álvarez". La STC 38/1981, no solamente fue el origen de cambios normativos en la LPL, sino que habilitó una convivencia sin confusión de límites entre el despido improcedente y el despido nulo por violación de derechos fundamentales. Si bien comparto con la mayoría que la readmisión o reinstalación del trabajador despedido por alguna causal discriminatoria no implica incompatibilidad con el derecho a ejercer toda industria lícita, ni tampoco con la libertad de contratar, me

Compartida por: Walter Gonzalves - FD - UNCuyo parece que no hay una fundamentación suficiente que explique por qué ello es así. No creo que la ausencia de incompatibilidad quede justificada (solamente) a través de lo que se ha dicho respecto del precedente "De Luca", referido a un tipo de despido diferente al del caso "Álvarez". Lógicamente, era necesario darle tratamiento al planteo del recurrente y de ese modo brindar explicaciones acerca de la ajenidad de "De Luca", pero, a mi juicio ha faltado una fundamentación más allá de las tres razones vinculadas exclusivamente a ese antecedente. Concretamente, no se advierte un desarrollo argumental que justifique por qué el derecho de ejercer toda industria lícita y la libertad de contratar no resultan afectados en su contenido esencial por la reinstalación del trabajador despedido por alguna causal discriminatoria. En el voto de la minoría (ver consid. octavo) se han dado precisiones acerca del contenido de la libertad de contratar del empleador (libertad para celebrar un contrato, libertad para no celebrar un contrato y libertad de elección de la contraparte). Y a partir de ese aspecto conceptual los jueces que votaron en disidencia parcial puntualizaron que "no se puede obligar a un empleador —contra su voluntad— a seguir manteniendo en su puesto a empleados que no gozan de su confianza...".Esta apreciación (lo digo con todo respeto) luce fuera de contexto, porque la pérdida de confianza derivada de algún motivo puntual que tenga posibilidad real de generarla, no se puede confundir con la discriminación. Aquella situación podría —llegado el caso— colocarlo al empleador dentro del ámbito del despido causado (art. 242,LCT). Es lógico que no se le pueda exigir al empleador mantener a un trabajador que, a consecuencia de una falta, ya no le inspira confianza. Pero no da para confundir ese caso con el del empleador que despide a un trabajador por alguna causal discriminatoria. Esto está prohibido, no sólo a nivel legal, sino también a nivel constitucional. Lo otro es una facultad del empleador que integra el contenido esencial de la libertad de contratar. Hecha la aclaración que acabo de expresar deben diferenciarse o separarse dos momentos o situaciones bien disímiles relacionados con el despido discriminatorio y la libertad de contratar del empleador. Por un lado, la desvinculación del trabajador (por alguna causal discriminatoria); por el otro, la obligación de reincorporar a ese trabajador a raíz de la declaración de nulidad del despido. Vigente la relación laboral, el empleador tiene prohibido discriminar al trabajador (art. 17, LCT); si lo hace comete un acto ilícito (art. 1066, Cód. Civil)(948); por lo tanto, suena desajustado invocar la libertad de contratar para justificar la comisión de un acto ilícito (no se puede separar de la empresa a un trabajador por alguna causa que veda la ley). Una cosa es tener que mantener dentro de la empresa a un trabajador al que se le ha perdido la confianza y otra bien distinta despedirlo por algún motivo no querido por la ley. Frente a la primera hipótesis, el empleador tiene facultad de despedir con causa, en cambio, tiene prohibido despedir por causas discriminatorias. Queda claro, entonces, que despedir a un trabajador por motivos que la ley excluye expresamente, no es un aspecto que pueda (ni deba) considerarse ni siquiera integrante del contenido general (no esencial) de la libertad de contratar, puesto que no hay derecho a cometer actos ilícitos. Ahora bien, llevado a cabo un despido discriminatorio, corresponde indagar si la orden de reinstalación del trabajador despedido emanada del juez que declaró nulo

Compartida por: Walter Gonzalves - FD - UNCuyo dicho acto, implica un ataque al contenido esencial de la libertad de contratar, como manifestación concreta del derecho a ejercer toda industria lícita. En definitiva, debe evaluarse si la norma legal que sanciona aquel acto con la nulidad y habilita la reinstalación del trabajador despedido, resulta violatoria de los aludidos derechos. Para ello, es necesario recurrir al test de proporcionalidad (ausente en el voto de la mayoría), a fin de constatar si la medida legal es adecuada, necesaria y proporcionadastricto sensu(949). Que la medida es adecuada o idónea no parece plantear cuestión alguna, ya que a través de ella se logra el resultado buscado por el legislador, que no es otro que el de la preservación y tutela de derechos, bienes o intereses jurídicamente y constitucionalmente relevantes (en el caso, la no discriminación y la dignidad humana). Tampoco veo complicación de cara al juicio de necesidad. En primer lugar, porque la restitución es la mejor manera, la más efectiva de asegurar y preservar la no discriminación y la dignidad humana. Pero, a su vez, porque no existe una medida menos gravosa e igualmente eficaz que ella. El pago de una indemnización al trabajador discriminado, incluso aumentada respecto de los despidos incausados, si bien podría considerarse menos gravosa para el empleador que la reincorporación compulsiva, no es igualmente eficaz para el trabajador discriminado, ya que, en última instancia, se podría discriminar al despedir, pagando a cambio. Resta entonces indagar, si el art. 1°, ley 23.592, aprueba el test de proporcionalidadstricto sensu,es decir, si las desventajas ocasionadas a uno de los derechos en juego (en el caso la libertad de contratar y el derecho de ejercer toda industria lícita), guardan una razonable proporción con las ventajas o la protección dispensada al derecho concurrente (en el caso, el derecho de no discriminación) y si la medida legal implica una alteración del contenido esencial de la libertad de contratar y del derecho a ejercer toda industria lícita(950). No me parece que del balance de los derechos en juego resulte que la reinstalación del trabajador signifique una desventaja irrazonable o desproporcionada para los derechos que respaldan la posición del empleador. Lo sería, indudablemente, si tuviera que mantener al trabajador en su puesto de trabajo indefinidamente, sin poder ponerle fin al vínculo. Pero no es eso lo que deriva de la reincorporación del trabajador discriminado. Concretada la misma, el empleador puede, inmediatamente, disolver el vínculo restablecido justa causa mediante (sea por incumplimiento del trabajador, o por las enunciadas en el art. 247 de laLCT). Incluso, también inmediatamente, podría invocar cualquier causa que aún siendo jurídicamente irrelevante para liberarlo de toda responsabilidad indemnizatoria, sirva para neutralizar la lógica presunción de discriminación del nuevo despido. No comparto algunas críticas e inquietudes de un sector de la doctrina. Por lo pronto, no me parece que haya desaparecido la figura del despido sin causa. El empleador, aun después de haberse colocado en el terreno de la ilicitud por despedir al trabajador por alguna causal discriminatoria, no pierde la posibilidad de ponerle fin —sin causa— al vínculo laboral restablecido. Por ejemplo, una innovación tecnológica destinada a captar clientela de la competencia o una reestructuración organizativa de la empresa, si bien no quedan elevadas al rango de causas justas (relevantes) a los efectos previstos por el art. 242, LCT, sí lo serían a los efectos de bloquear la lógica presunción de discriminación que produciría un nuevo despido. Presunción que, en muchos casos, no puede tener límite temporal como tiene el régimen de la ley 23.551, en razón de que la causal originariamente discriminatoria

Compartida por: Walter Gonzalves - FD - UNCuyo acompaña a la persona durante toda o gran parte de su vida. La nacionalidad, la raza, el sexo, la religión, la ideología, son claros ejemplos de esa idea. El despido por ser de tal o cual nacionalidad, o tener un color determinado de piel, es lógico que haga presumir hacia delante que un segundo acto de ese tipo pudo tener el mismo móvil. De ahí que sea difícil asignarle a la presunción de discriminación un límite temporal como el que se ha previsto para los representantes gremiales en la ley 23.551(951). Teniendo la posibilidad el empleador de ponerle fin a la relación laboral por medio de un despido carente de causa que lo libere de responsabilidad indemnizatoria, no veo que la sentencia de la CSJN haya instalado un modelo de estabilidad absoluta, ni que, por consiguiente, la reinstalación del trabajador signifique una transgresión al contenido esencial de libertad decontratar. El hecho que la ley admita aquella posibilidad, al otorgarle eficacia al despido a cambio del pago de una indemnización a favordel trabajador, no significa, en modo alguno, que le haya reconocido un derecho al empleador. En realidad, el que tiene derecho a no ser despedido sin causa es el trabajador. Se trata de un aspecto que hace al contenido esencial del derecho al trabajo (arts. 14 y 14 bis, CN, y arts. 23, DUDH, y 6°, PIDESyC)(952). ¿Qué derecho al trabajo se le estaría reconociendo al trabajador si, en paralelo, se dijera que el empleador tiene derecho a despedir sin causa? Si se admite que el trabajador tiene derecho al trabajo no puede concluirse que el empleador tiene derecho al despedirlo sin causa. Eso es, ni más ni menos, que tergiversar la propia Constitución Nacional y las normas que tienen su misma jerarquía, ya que supone la conversión del derecho de uno en derecho de otro. En virtud de los conceptos más elementales en materia de obligaciones, mal puede un derecho del trabajador significar, al mismo tiempo, un derecho del empleador ("A todo derecho personal corresponde una obligación personal...", dice el art. 497, Cód. Civil). El derecho del trabajador a no ser despedido sin causa (independientemente de los remedios legales destinados a concretar el mandato constitucional de tutela; art. 14 bis, CN) genera en cabeza del empleador una obligación (de no hacer), no un derecho. De ahí que resulte inapropiado pensar que el empleador tenga derecho a despedir sin causa y que ello sea una manifestación de la libertad de contratar. Volveré sobre este aspecto al referirme a las consideraciones de la minoría acerca del "principio de estabilidad impropia que gobierna el derecho laboral argentino" (consid. décimo sexto). Unas breves reflexiones sobre lo dicho por la mayoría respecto del precedente "De Luca".Es cierto que allí se debatía una cuestión diferente a la del caso "Álvarez", básicamente, no tanto por lo que se lee en la sentencia (el derecho de propiedad del empleador vinculado con los salarios del trabajador), sino porque en el primero se trataba de un tipo de despido diferente al del segundo. Hubiera resultado oportuno, pues, que los jueces establecieran de manera puntual las diferencias entre el despido sin causa ("De Luca"), y el despido discriminatorio ("Álvarez"). Expliqué al tratar la reforma de la ley 25.013 (art. 11)(953), que el despido sin cusa, en nuestro medio, opera dentro de un espacio de permisión en razón de que el empleador, pese a estar obligado a respetar el derecho del trabajador a no ser despedido sin causa, tiene la posibilidad de extinguir la relación por esa vía (a la que la ley le otorga eficacia), pero deberá pagarle al trabajador la indemnización que fija la ley. En cambio, el despido discriminatorio está localizado en la zona completamente opuesta (la de prohibición, nada menos que constitucional). Las causales de discriminaciónconstituyen una barrera infranqueable para el empleador, quien no puede tomar decisiones en base a las mismas. Antes de la sanción del Estatuto de

Compartida por: Walter Gonzalves - FD - UNCuyo los Trabajadores (remarco ese dato para que no se crea que el punto de referencia era su art. 17) decía Alonso Olea (a quien se le atribuye en España la construcción de la figura del despido discriminatorio): "un supuesto despido, en el que se alegue y prueba la presencia de una de estas causas es simplemente una apariencia de despido, un acto ineficaz, por la presencia de un vicio insubsanable. La consecuencia de la torpeza e ilicitud de la causa ha de ser la declaración de ineficaciaex tuncdel supuesto despido". A diferencia del despido sin causa, no hay en el ordenamiento nacional ninguna disposición que le otorgue al despido discriminatorio el poder de extinguir la relación laboral. Tratándose, pues, de dos tipos completamente diferentes de despido, no parece que la decisión tomada en "De Luca", sirviera de antecedente para resolver el caso "Álvarez". Lo que llevo dicho me parece suficiente para señalar que es correcta la apreciación que ha hecho la mayoría al remarcar que la decisión de nulificar el despido discriminatorio y ordenar la reinstalación del trabajador afectado, no significa, a diferencia de lo que aconteció en "De Luca", poner el liza un régimen de estabilidad absoluta, puesto que el empleador, pese al restablecimiento del vínculo laboral, puede ponerle fin al mismo sin motivación, de inmediato. Nada tienen que ver la sanción nulidad del despido discriminatorio y la obligación de readmisión del trabajador, con lo que se ha considerado tipo absoluto del derecho a la estabilidad, frente al cual el empleador tiene vedada la posibilidad de extinguir la relación laboral sin justa causa. El hecho de que el despido discriminatorio sea sancionado con la nulidad y que ésta vaya acompañada de la obligación de readmisión del trabajador, no significa,per se,que hayamos pasado de un régimen de estabilidad relativa u obligatoria(954), a un régimen de estabilidad absoluta o real (955). No sólo porque los trabajadores en general están expuestos a la extinción de la relación laboral por la vía del despido sin causa, sino porque también acontece lo mismo con los que tuvieron que enfrentar un despido discriminatorio. La diferencia entre ambos estará en la necesidad de existencia de una causa real que sirva para bloquear la presunción de una nueva discriminación, sin que ello implique la necesidad de que dicha causa cumpla la exigencia del art. 242, LCT, a los efectos de liberar al empleador de su responsabilidad indemnizatoria. A la última razón que ha dado la mayoría para trazar diferencias entre "De Luca" y "Álvarez", me parece que le ha faltado la referencia legal; no sólo la reglamentaria del derecho fundamental de no discriminación (me refiero al art. 1°, ley 23.592), sino también el art. 17, LCT, susceptible de ser integrado por el art. 18, Cód. Civil. Si bien es cierto que la prohibición de discriminación plasmada en las normas de mayor rango jerárquico podría ser el canal para derivar en la sanción de nulidad del despido, los jueces cuentan con un camino más allanado para resolver de ese modo, por la existencia de una norma legal que habilita expresamente dicha solución. Una confesada aspiración del Prof. Rodríguez Mancini es que la CSJN cambie el criterio adoptado en "Álvarez", en razón de que el mismo fue logrado con una ajustada mayoría de cuatro votos contra tres. Es lógico que así sea, pues ha sido el autor que, con elaborados y fundados argumentos, se ha opuesto en más de una oportunidad a la procedencia de la sanción de nulidad del despido por causa de discriminación. En varias oportunidades hemos cambiado opiniones al respecto — incluso antes de conocer la sentencia dictada en el caso "Staforini"— y siempre ha

Compartida por: Walter Gonzalves - FD - UNCuyo mantenido la misma línea de pensamiento. Y pese a que en este tema nos encontrábamos en veredas opuestas, dio muestras de su generosidad y amplitud al invitarme a ser parte de esta obra comentando, entre otros, el art. 17,LCT. Pero es lógico, también, que las legítimas aspiraciones del Prof. Rodríguez Mancini no coincidan con las mías. No llevo una estadística precisa, pero, seguramente, debe haber en la historia de la jurisprudencia de la CSJN algunas sentencias con mayoría ajustada que han sido reiteradas y que perduraron en el tiempo. Rápidamente me viene a la mente la sentencia dictada en el caso "Sojo" (956)que, a través de unobiter dictum, incorporó a nuestro medio la doctrina del control de constitucionalidad por mayoría de tres de sus entonces cinco miembros. Por tal motivo, no creo que la doctrina de la mayoría ajustada esté expuesta a cambiar sólo por ser ajustada. Mis aspiraciones, más bien, van dirigidas a que, con algunos ajustes conceptuales, se reitere en futuras sentencias, y que, con el correr de los años podamos reconocerle al caso "Álvarez" la importancia que se le ha reconocido en España a la STC 38/1981 del 23 de noviembre.

RESEÑA JURISPRUDENCIAL a)"Toda restricción o limitación al derecho del trabajo, en aquellos casos en los que las consecuencias de la infección del virus HIV no afecten concretamente las aptitudes laborales o no se hayan agotado las posibles asignaciones de tareas acordes a la aptitud del agente ni comprometa la salud de terceros, constituye una conducta discriminatoria que el orden jurídico debe hacer cesar por medios idóneos"(CSJN, "BRE c. Policía Federal Argentina",LA LEY, 1997-D, 253). b)"La discriminación del demandante constituye un acto discriminatorio vedado por el art. 1º, ley 23.592. La evidente connotación política que posee la separación del empleado, afectando inclusive derechos de raigambre constitucional como el derecho a ser admitido (lo que conlleva, obviamente el de mantenerse) en los empleos públicos sin otra condición que la idoneidad, como así también el de igualdad ante la ley (art. 16, CN). "Está claro, y no se discute, que el personal de la ANSeS se encuentra regido por las disposiciones de la Ley de Contrato de Trabajo y que ésta descarta cualquier sistema de estabilidad propia pero no es ésta la cuestión a debatir sino la posibilidad de que un acto del empleador, alcanzado por el art. 1º, ley 23.592, pueda ser nulificado. "La ley permite dejar sin efecto el acto discriminatorio, aun cuando, como en el sub lite, se trata de un despido dispuesto en un régimen de estabilidad impropia. Es que el acto discriminatorio está prohibido por la Constitución (art. 16) y por la ley (art. 1º, ley 23.592) y, por lo tanto, tiene un objeto prohibido (art. 953, Cód. Civil) y entonces es nulo (art. 1044, Cód. Civil), y es obvio que el perjuicio debe ser reparado reponiendo las cosas al estado anterior al acto lesivo"(CNTrab., sala X, sentencia inédita, "Stafforini Marcelo Raúl c. Ministerio de Trabajo y de la Seguridad Social-Administración Nacional de la Seguridad Social s/acción de amparo").

Compartida por: Walter Gonzalves - FD - UNCuyo c)"La facultad del empleador de extinguir el contrato de trabajo sin invocación de causa debe ejercerse sin violentar el derecho del trabajador al trato igual y sin discriminación —en el caso, un trabajador afectado por hepatitis crónica por virus C fue despedido por una supuesta reestructuración que afectaba a otros dependientes —, pues si se lo priva de esa forma ilícita de su trabajo, se conculca o limita su realización plena como persona humana. "Basta para invalidar el despido efectuado por el empleador por discriminación, la aplicación de la Constitución Nacional en cuanto dispone en su art. 43 que podrá interponerse acción de amparo contra cualquier forma de discriminación, como así también la ley 23.592"(CLab. Rosario, sala III, "Raggi Germán c. Transener SA s/recurso de amparo", LLLitoral, mayo 2003, p. 521). d)"Del análisis de los elementos probatorios rendidos en la causa se puede concluir que el despido ha sido dispuesto como consecuencia de la actividad sindical que llevaba a cabo la actora y su vinculación afectiva con un delegado. "Cabe señalar que el despido discriminatorio, en el régimen de la ley 23.592 y en los Tratados Internacionales con jerarquía constitucional, tiene como rango distintivo que la discriminación debe cesar y —en mi opinión— la única forma de lograrlo es la de reponer al trabajador en su puesto de trabajo, ya que los despidos discriminatorios son nulos y carecen de eficacia. "Entiendo que el régimen general que rige en materia de despido y que posibilita el despido sin causa con pago de una indemnización cede frente a las normas de rango superior o igual (tal es el caso de la ley 23.592) que tutelan la dignidad del hombre y que, por ende, sancionan las conductas discriminatorias y que, ante todo, tienden a privar de efectos al acto violatorio de dichas normas fundamentales"(CNTrab., sala VI, "Balaguer Catalina T. c. Pepsico de Argentina SRL",LA LEY,2004-C, 951). e)"Teniendo en cuenta que el desencadenante del despido directo fue la misiva que por vía de e-mail remitiera la accionante a sus compañeros de trabajo instándolos a adoptar acciones colectivas pacíficas en solidaridad con los trabajadores de Aerolíneas Argentinas, se verifica un presupuesto eficaz para activar el dispositivo previsto en la ley 23.592, dirigida a penalizar el avasallamiento de las garantías individuales y derechos humanos. "Asimilado por influjo del citado art. 1º, ley 23.592, el acto discriminatorio al acto nulo, la solución que prevé la norma en análisis cuando se encuentra comprometida la ruptura del vínculo laboral excede el marco del sistema de estabilidad relativa o impropia en el que se respalda la argumentación recursiva, ya que se impone el restablecimiento de las cosas al mismo o igual estado en que se halaban antes del acto anulado (art. 1050, Cód. Civil) y, en consecuencia, el restablecimiento de la vigencia de la relación, sin que se sustente en norma alguna que la condición de trabajador del afectado lo excluya de la proyección de dicho esquema"(CNTrab., sala IX, "Greppi Laura K. c. Telefónica de Argentina SA", DT, 2005-B, 1476). f)"Resulta procedente la vía del amparo para resolver el alcance y la protección del art. 1º, ley 23.592, invocada por un trabajador despedido —en el caso su

Compartida por: Walter Gonzalves - FD - UNCuyo cónyuge ostentaba cargo gremial— toda vez que no existe un procedimiento específicamente reglado y no se perciben que las vías alternativas o paralelas puedan erigirse en un remedio procesal más idóneo. "Corresponde dejar sin efecto el despido de un trabajador que reviste la calidad de cónyuge de otro trabajador que se desempeña como delegado sindical, toda vez que los extremos invocados para justificar el despido no han sido debidamente acreditados, carga de la prueba que le correspondía a la accionada"(ST, Río Negro, "Pellejero, Maria Mabel c. Banco Hipotecario SA", dejada sin efecto por la CSJN). g)"Que es preciso puntualizar que el desarrollo argumental del pronunciamiento recurrido partió de la premisa de que el despido dispuesto por la institución bancaria importó un ‘acto discriminatorio', en perjuicio de la actora, que encuadraba en el marco normativo de la ley 23.592. Se aprecia, sin embargo... que, como lo advierte la apelante, la formulación de tal premisa exhibe una alta cuota de dogmatismo. En efecto, en ningún tramo del fallo se explica de qué modo o mediante qué hechos o circunstancias concretas habría quedado patentizada la alegada conducta discriminatoria de la empleadora. Tampoco se individualizan los elementos de juicio incorporados al expediente cuya ponderación podría conducir a tener por probado ese extremo. "Que, en las condiciones expresadas, el desmoronamiento de la proposición inicial del razonamiento dela quo, al dejar al descubierto que en el caso quedó demostrada la no configuración de su supuesto de no discriminación susceptible de ser encuadrado en el art. 1°, ley 23.592, determina la pérdida de sustento de las conclusiones que se extrajeron en el fallo con arreglo a ese régimen legal e impide que se proyecte aquí la doctrina establecida por esta Corte en la citada causa... ‘Álvarez'"(CSJN, sent. del 7/12/2010, "Pellejero, Maria Mabel c. Banco Hipotecario SA", LL, diario del 29/12/2010; LLOnline AR/JUR/77142/2010). h)"Que este orden de ideas conduce, sin hesitación, a descartar de plano la pretendida inaplicabilidad de la ley 23.592 al ámbito del derecho individual del trabajo por tres razones... Primeramente, nada hay en el texto de la ley ni en la finalidad que persigue que indique lo contrario. Seguidamente, ‘la proscripción de la discriminación no admite salvedades o ámbitos de tolerancia... se reprueba en todos los casos...En tercer lugar, revista una circunstancia que hace a la norma por demás apropiada y necesaria en dicho ámbito. En efecto, la relación laboral, si algo muestra a los presentes efectos, es una especificidad que la distingue de manera patente de muchos otros vínculos jurídicos, puesto que la prestación de uno de los celebrantes, el trabajador, está constituida nada menos que por la actividad humana, la cual resulta, per se, inseparable de la persona humana y, por lo tanto, de su dignidad... "Que en respuesta al supuesto de colisión que acaba de ser indicado, cabe juzgar que tampoco puede verse incompatibilidad alguna entre la reinstalación del trabajador víctima de un distracto discriminatorio y el derecho a contratar y ejercer toda industria lícita... que invoca el apelante... Más todavía. El atinente a la relación de trabajo ha resultado, desde antiguo, uno de los ámbitos en los que esta Corte ha reconocido validez constitucional a una dilatada e intensa actividad legislativa protectoria del trabajador dependiente en su confrontación con el derecho de contratar y el derecho de propiedad del empleador...

Compartida por: Walter Gonzalves - FD - UNCuyo "Que la reinstalación, por lo demás, guarda singular coherencia con los principios que rigen a las instancias jurisdiccionales internacionales en materia de derechos humanos, tendientes a la plena reparación... de los daños irrogados, vgr., por un despido... El objetivo primero de las reparaciones... en materia de derechos humanos, es preciso destacarlo, debería ser la rectificación o restitución en lugar de la compensación; esta última sólo proporciona a la víctima algo equivalente a lo que fue perdido, mientras que las primeras reponen precisamente lo que le fue sacado o quitado... "Que los razonamientos expuestos hasta aquí también vuelve inatendible la defensa de la demandada relativa a que, de acuerdo al precedente Figueroa..., la reinstalación del empleado conlleva una supresión de las facultades ‘discrecionales' del empleador de organización y dirección de la empresa e integración del personal... el contenido y alcances de dichas facultades y de la discrecionalidad de su ejercicio, por más amplios que hipotéticamente fuesen, en ninguna circunstancia y lugar podrían dejar de estar limitados por el inquebrantable respeto de la dignidad del trabajador..."(CSJN, sent. del 7/12/2010, "Álvarez, Maximiliano c/ Cencosud S.A.", voto de la mayoría). i)"La postura asumida por el reclamante pone de manifiesto—en sí misma— un acto discriminatorio contra el conjunto de los trabajadores, pues si la interpretación que funda fuese válida debería admitirse entonces que el legislador, al dictar una norma de carácter general como la analizada...habría incurrido en grave inconsistencia, pues establecer que ésta rige para todos los sujetos que resultan víctimas de un acto discriminatorio, con excepción de los ilícitos que se verifiquen en el ámbito laboral, estaría discriminando a todos los trabajadores... "Ante la eventual persistencia de alguna duda respecto de la aplicación de la norma a los trabajadores, válido y aconsejable sería recordar la decisiva doctrina que asentó la Corte nacional en el caso ‘Bercaiz' donde declaró que ‘tiene categoría constitucional el siguiente principio de hermenéutica jurídica:in dubio pro justicia socialis'... "Convalidado el encuadre en el régimen legal invocado por el juzgador de grado, en tanto reconocida... la eficiencia de la prueba del acto discriminatorio —plasmado en el despido del trabajador Villalba— no cabe sino confirmar la decisión arriba en la instancia en cuanto dispuso... la nulidad del discrtacto..."(SCBA, "Villalba, Franco Rodrigo c. The Value Brands Company de Argentina", voto de la jueza Kogan).

Notas: (746) Un estudio orientado a ello, en nuestro medio, es el efectuado por RODRÍGUEZ MANCINI, JORGE, Derechos fundamentales y relaciones laborales, Astrea, 2004. Enfocados específicamente al derecho a la intimidad, a la propia imagen y al honor, CONFALONIERI (H), JUAN ÁNGEL, "El control del trabajador por medio de cámaras de video (posibilidad de afectación de los derechos fundamentales a la intimidad o a la propia imagen)", DT 2008593; "Incidencia del empleador sobre la apariencia del trabajador. ¿Posibilidad de afectación del derecho a la intimidad o de propia imagen?", La relación de trabajo, p. 125, Libro homenaje al Prof. Jorge Rodríguez Mancini, Rubinzal Culzoni, 2009; "Algunas reflexiones sobre el uso del correo electrónico e internet por el trabajador en la empresa (a propósito del caso Lodigiani y de la doctrina del Tribunal Supremo Español expuesta en la sentencia del 26 de septiembre de 2007)", Colección Temas de Derecho Laboral, Errepar, 2009; "Un caso de afectación grave del derecho al honor y del derecho a la intimidad del trabajador: la imposición (del empleador) a

Compartida por: Walter Gonzalves - FD - UNCuyo desnudarse", TySS, 2010-675. Se puede consultar, también, en la doctrina española, AAVV, Trabajo y Libertades Públicas (Director Borrajo Dacruz, Efrén), La Ley, Madrid, 1999; AAVV, La vigencia de los derechos fundamentales inespecíficos en la vida laboral: problemas actuales y vías de respuesta, en XX Jornadas Universitarias Andaluzas de Derecho del Trabajo y Relaciones Laborales (Coordinador Cruz Villalón Jesús), Consejo Andaluz de Relaciones Laborales, Sevilla, 2002; PALOMEQUE LÓPEZ, CARLOS M., y ÁLVAREZ DE LAROSA, MANUEL, Derecho del Trabajo, undécima ed., Editorial Centro de Estudios Ramón Areces S.A., Madrid, 2003, p. 153; REY GUANTER, SALVADOR DEL, "Derechos fundamentales de la persona y contrato de trabajo; notas para una teoría general", RL feb. 1995-11; PEDRADAS MORENO, ABDÓN,Despido y derechos fundamentales. Estudio especial de la presunción de inocencia, Trotta, Madrid; NEVADO FERNÁNDEZ, MARÍA JOSÉ, El ejercicio del derecho al honor (por el trabajador) en el contrato de trabajo, Tirant lo Blanch, Valencia, 1999; ROJAS RIVERO, GLORIA P., Libertad de expresión del trabajador, Trotta, Madrid, 1991; CHACARTEGUI JAVEGA, CONSUELO,Discriminación y orientación sexual del trabajador, Lex Nova, Valladolid, 2001; SAGARDOY BENGOECHEA, JUAN A.,Los derechos fundamentales y el contrato de trabajo, Civitas, Madrid, 2005. (747) Lo cual da pie, utilizando palabras de Bidart Campos, Germán, para que el espectro normativo del máximo nivel vaya mutando constantemente, sea por la incorporación de nuevos derechos, o porque los viejos derechos se visten de contenidos nuevos; "Las tres generaciones de derechos", La Ley, diario del 29/9/2003, columna de opinión. (748) En la Constitución española se contemplan por separado: a) los derechos fundamentales y libertades públicas (cap. II, sección 1º, arts. 15 a 29); b); b) los derechos y deberes de los ciudadanos (cap. II, sección 2º, arts. 30 a 38); c) los principios rectores de la política social y económica (cap. III, arts. 39 a 52). Sólo a los derechos fundamentales y libertades públicas (arts. 15 a 29), a los derechos de igualdad y no discriminación (art. 14) y a la objeción de conciencia (art. 30), se les otorga una vía procesal específica (el amparo ante el Tribunal Constitucional (art. 53.2). A su vez, el desarrollo de los derechos fundamentales sólo se puede concretar mediante ley orgánica (lo es la que exige mayoría absoluta del Congreso —art. 81.1 y 2—). Estas particularidades que presenta el ordenamiento español, han servido para que el propio Tribunal Constitucional limite la identificación de los derechos fundamentales a los que se les asigna aquella vía procesal especial, o los que deben ser desarrollados por ley orgánica (Conf. JIMÉNEZ CAMPO, JAVIER,Derechos fundamentales. Concepto y garantías, Trotta, Madrid, 1999, p. 20). Dicha tesis encuentra fuertes reparos en algún sector de la doctrina constitucional. Por todos, véanse,JIMÉNEZ CAMPO, JAVIER, cit., ps. 17 a 27. (749) Se comparte con RODRÍGUEZ MANCINI, JORGE, cit., en nota 1, que le corresponde a la jurisprudencia establecer cuándo un derecho debe ser considerado fundamental, "guiada —obviamente— por la caracterización generalizada de lo que es un derecho fundamental..." (p. 37). Pero no, como sostiene dicho autor, porque nuestra Constitución no haya fijado cuáles son los derechos fundamentales, sino, básicamente, porque el art. 33 de la misma reconoce derechos (implícitos), distintos a los expresamente mencionados. Claramente, en la tarea de identificación de los derechos constitucionales implícitos, la jurisprudencia tendrá un rol muy importante, con la ayuda de la doctrina de los autores, dado que, como sostiene el constitucionalista español JIMÉNEZ CAMPO, JAVIER, Derechos fundamentales. Concepto y Garantías, Trotta, Madrid, 1999: "...ninguna jurisprudencia puede hacer las veces de la dogmática, aunque a veces penosamente se pretenda. Sin la doctrina que es uso llamar científica, sin las cavilaciones de los estudiosos, ningún sistema normativo mínimamente complejo puede, como es obvio, cumplir sus cometidos, actualizar sus potencialidades y evolucionar..." (ps. 14 y 19). Lo que no se comparte con el autor citado en primer término, es la idea de dictar "una legislación especial", en la que se enumeren los derechos fundamentales (p. 98). En primer término, porque no se advierte en concreto cuál puede ser el interés para emprender una tarea tan delicada. Ello podría importar en ordenamientos como el español que asignan una vía procesal específica (el amparo constitucional) sólo para los derechos fundamentales, los cuales, a su vez, pueden ser desarrollados exclusivamente por medio de ley orgánica. En segundo lugar, y esto me parece que es determinante, porque el dictado de la ley especial que propugna Rodríguez Mancini, importaría, ni más ni menos, una manifiesta alteración del texto constitucional, que no dice cuáles de los derechos allí reconocidos corresponde considerar fundamentales y cuáles no. Si el constituyente optó por ese criterio, mal puede cambiarlo el legislador argumentando la salvaguarda de la seguridad jurídica. La ley que concretara el cometido que propone Rodríguez Mancini sería decididamente inconstitucional. La única manera de establecer un listado de derechos fundamentales es a través de la Constitución nacional que, en nuestro caso, debería ser reformada de acuerdo al procedimiento establecido por su art. 30. (750) Ello aconteció en la reforma llevada a cabo en 1994 (art. 75, inc. 22). En general, la doctrina entiende que los instrumentos internacionales mencionados en el párr. segundo, inc. 22, art. 75, CN, tienen el mismo rango jerárquico que la Carta Magna. En contra de esa tesis se manifestó BADENI, GREGORIO, Tratado de Derecho Constitucional, t. I, La Ley, 2004, p. 193. (751)Art. XVII, Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; párrs. cuarto y quinto, preámbulo, y arts. 8º y 26.2, Declaración Universal de Derechos Humanos; arts. 5.2, 13.1, 18, Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; arts. 5.2 y 18.3, Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; consids. y arts. 1.1, 1.4 y 6, Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de

Compartida por: Walter Gonzalves - FD - UNCuyo Discriminación Racial; art. 1º, Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer; preámbulo y arts. 14.3 y 29, Convención sobre los Derechos del Niño. (752) No obstante que el art. 28, CN, se refiere a los derechos reconocidos en los anteriores artículos, la doctrina constitucional recalca su proyección generalizada sobre cualquier derecho previsto en aquélla. Véase GELLI, MARÍA ANGÉLICA, Constitución de la Nación Argentina. Comentada y Concordada, 3ª ed., La Ley, 2005-327/328. (753) Al respecto, consultar RODRÍGUEZ MANCINI, JORGE, cit., en nota 1, p. 93, quien recurre a la terminología utilizada por la doctrina española (horizontalización) respecto de los derechos fundamentales, para expresar la eficacia generalizada de los mismos (frente al estado y particulares). (754) Acerca de la interpretación que le dio la CSJN al término "habitante", ver GELLI, MARÍA ANGÉLICA, cit., en nota 8, p. 75. (755)GELLI, MARÍA ANGÉLICA,Constitución de la Nación..., cit., La Ley, 2005-73. (756) Resulta más apropiada la terminología de los instrumentos internacionales mencionados en el art. 75, inc. 22, CN, para identificar derechos humanos. Allí se alude a los "seres humanos", a "toda persona", a "todo individuo", a fin de indicar quiénes son los titulares de aquellos derechos. (757) El derecho de participación en las ganancias de las empresas, no aparece mencionado entre los derechos laborales reconocidos en los instrumentos internacionales a que se refiere el art. 75, inc. 22, CN. (758) Recordar la particularidad que sobre el punto presenta el ordenamiento español, en orden a que la garantía procesal del amparo ante el Tribunal Constitucional está prevista no para todo derecho previsto en la constitución, sino exclusivamente para los allí denominados fundamentales (art. 53.2, Constitución Española). (759) Sobre la incidencia del art. 27.2, Convención Americana sobre Derechos Humanos, en el art. 23, CN, ver GELLI, MARÍA ANGÉLICA,Constitución de la Nación..., cit., La Ley, 2005-302, 303 y 307. (760) En el art. 27.2, Convención Americana sobre Derechos Humanos, se establece que hay ciertos derechos que no se suspenden en caso de guerra, de peligro público o de otra emergencia que amenace la independencia o seguridad del Estado Parte. Ellos son: 1) derecho al reconocimiento de la personalidad jurídica; 2) derecho a la vida; 3) derecho a la integridad personal; 4) prohibición de la esclavitud y servidumbre; 5) principio de legalidad y de retroactividad; 6) libertad de conciencia y de religión; 7) protección a la familia; 8) derecho al nombre; 9) derechos del niño; 10) derecho a la nacionalidad; 11) derechos políticos; 12) garantías judiciales indispensables para la protección de los derechos enunciados. Lo propio acontece con el art. 4.2, Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, respecto de los siguientes derechos: 1) derecho a la vida; 2) derecho a solicitar el indulto o la conmutación de la pena en caso de condena a pena de muerte; 3) derecho de los menores de 18 años a no ser condenados a la pena capital; 4) derecho a no ser torturado ni sometido a tratos crueles, inhumanos o degradantes; 5) derecho a no ser sometido a esclavitud o servidumbre; 6) derecho a no ser encarcelado por incumplimiento de una obligación contractual; 7) derecho a no ser condenado por actos u omisiones que en el momento de cometerse no fueran delito para el derecho nacional o internacional; 8) derecho a la aplicación de la ley más benigna; 9) derecho al reconocimiento de la personalidad jurídica; 10) derechos a la libertad de pensamiento, de conciencia y de religión. (761) Un desarrollo de las distintas teorías acerca de la suspensión de los derechos en caso de estado de sitio puede verse en BADENI, GREGORIO, Tratado de Derecho Constitucional, t. II, La Ley, 2004, ps. 926/935. (762) Así opina, tomando como referencia la Constitución Española, REY GUANTER, SALVADOR DEL,Derechos fundamentales de la persona y contrato de trabajo; notas para una teoría general, RL feb. 1995-11. (763) Este es el criterio de RODRÍGUEZ MANCINI, JORGE, Derechos fundamentales y relaciones laborales, Astrea, 2004, ps. 2 y 10, y el de los autores allí citados. (764) Explicaba NINO, CARLOS, que el iusnaturalismo se ha caracterizado por la defensa de dos tesis: "a) hay principios que determinan la justicia de las instituciones sociales y establecen parámetros de virtud personal que son universalmente válidos independientemente de su reconocimiento efectivo por ciertos órganos o individuos; b) un sistema normativo, aun cuando sea tal, no puede ser calificado como derecho si no satisface los principios aludidos en el punto anterior".Ética y Derechos Humanos, Paidós, primera ed., Buenos Aires, 1984, p. 24.

Compartida por: Walter Gonzalves - FD - UNCuyo (765) Siguiendo la terminología empleada por PALOMEQUE LÓPEZ, CARLOS M. y ÁLVAREZ DE LA ROSA,MANUEL, Derecho del Trabajo, p. 153, Editorial Centro de Estudios Ramón Areces S.A., 11ª ed., Madrid, 2003, la doctrina distingue los derechos fundamentales inespecíficos (los de todas las personas), de los derechos fundamentales específicos (los de los trabajadores). Entre los autores españoles, puede consultarse, REY GUANTER, SALVADOR DEL, Derechos fundamentales de la persona y contrato de trabajo: notas para una teoría general, RL Feb.-95, p. 9. En la doctrina nacional, utiliza aquella terminología RODRÍGUEZ MANCINI, JORGE, Derechos fundamentales y relaciones laborales, Astrea, 2004, p. 145. (766) Siendo la relación de trabajo una típica relación de poder, es posible que algunos derechos fundamentales de las personas sean desconocidos por el empleador. Una selección de esos derechos, tomando como guía el derecho argentino, puede verse en RODRÍGUEZ MANCINI, JORGE, Derechos fundamentales y relaciones laborales, Astrea, 2004, ps. 156 a 177. Al decir dePALOMEQUE LÓPEZ,CARLOS M., y ALVAREZ DE LA ROSA, MANUEL, son derechos del ciudadano trabajador, que se ejercen en calidad de trabajador ciudadano; Derecho del Trabajo, Editorial Centro de Estudios Ramón Areces S.A., undécima ed., Madrid, 2003, p. 154. (767) Ver el listado que presenta RODRÍGUEZ, MANCINI, JORGE, Derechos fundamentales..., Astrea, 2004, ps. 147 a 155. (768) Conf. CSJN, "Gemelli Esther c. Administración Nacional de la Seguridad Social", La Ley, diario del 23/8/2005, p. 4; "Guida Liliana c. Poder Ejecutivo nacional", LA LEY, 2000-C, 828; "Lavandera de Rizzi Silvia c. Instituto Provincial de la Vivienda", LA LEY, 1999-D, 149; "Cafés La Virginia S.A. c. Dirección General Impositiva", LA LEY, 1998-C, 756, entre tantos otros. (769) Para una explicación de la incidencia de la reforma de 1994 en la concepción del derecho de igualdad, véase CAYUSO, SUSANA, El principio de igualdad en el sistema constitucional argentino, La Ley, 2003-F, 1380. (770) Acerca del tema ver GELLI, MARÍA ANGÉLICA, Constitución de la Nación..., cit. La Ley, 2004, ps. 183/191, y ALONSO, LILIA MARÍA, La evolución reciente del derecho antidiscriminatorio en la jurisprudencia de la Suprema Corte de EE.UU. y la Corte de Justicia de la Unión Europea, ponencia presentada en el Congreso Internacional sobre Igualdad de Oportunidades y de Trato en el Empleo y la Ocupación, Abolición del Trabajo Infantil y Libertad Sindical. En la jurisprudencia de la CSJN hay referencias a los criterios de distinción sospechosos (caso "Hooft Pedro C.F. c. provincia de Buenos Aires", tercer párrafo del considerando cuarto del voto de mayoría, Suplemento Constitucional, La Ley, julio de 2005, p. 71). (771)La propia CSJN registra antecedentes al respecto. Así, en el caso "Repetto Inés M. c. Provincia de Buenos Aires" (LA LEY1989-B, 351), alude a la presunción de inconstitucionalidad de aquellas normas que establezcan distinciones entre nacionales y extranjeros, exigiendo, en este caso, no sólo la demostración de razonabilidad de aquéllas, sino la presencia de "un interés estatal urgente o insoslayable" (voto de los Dres. Petracchi y Baqué). En esa oportunidad, declaró la inconstitucionalidad de normas de la provincia de Buenos Aires que restringían los derechos fundamentales de la actora de enseñar y trabajar por su condición de extranjera. La alusión a la presunción de inconstitucionalidad, se reiteró: a) en el caso "González de Delgado Cristina y otros c. Universidad Nacional de Córdoba" (LA LEY, 2000-F, 128), en el que se trató el derecho de no discriminación por razones de sexo, a raíz de un planteo efectuado para no incluir a las mujeres en las aulas del Colegio Monserrat (ver el voto del Dr. Petracchi, especialmente el consid. 8; b) en el caso "Hooft Pedro C.F. c. provincia de Buenos Aires" (Suplemento Constitucional, La Ley, julio de 2005, p. 71), en el cual se declaró la inconstitucionalidad del art. 177 de la Constitución de la provincia de Buenos Aires, en atención a que el demandado no aportó una prueba concluyente que demuestre un sustancial interés provincial en el trato desigual, entre argentinos nativos o por opción y argentinos naturalizados, para acceder al cargo de juez de cámara. (772) Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (art. II); Declaración Universal de Derechos Humanos (arts. 1º, 2º y 7º); Convención Americana sobre Derechos Humanos (arts. 1º y 24); Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (art. 3º); Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (arts. 3º, 26); Convención Internacional sobre la eliminación de todas las formas de Discriminación Racial (art. 5º); Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la mujer (arts. 15 y cc.); Convención sobre los Derechos del Niño (art. 2º). (773) La CS ha dicho que la ley 23.592 tiene carácter federal por cuanto reglamenta de manera directa el art. 16, CN, entre otros, en los autos "F.C.C. Medio Ambiente S.A. c. Municipalidad de Quilmes (LA LEY, 1998-C, 791), y en los autos "Ganem Alfredo s/Infracción Leyes Especiales" (LA LEY, 2001-D, 376). (774) No aparecen mencionados como tales por RODRÍGUEZ MANCINI, JORGE, Derechos fundamentales..., quien limita la enunciación de los específicos a los derechos plasmados en el art. 14 bis, CN, sin incluir los derechos de igualdad y no discriminación dentro de la cláusula "condiciones dignas" de labor. El citado autor, incluye los derechos de trato igual y de no discriminación, dentro de los derechos fundamentales inespecíficos.

Compartida por: Walter Gonzalves - FD - UNCuyo (775) El rango indicado de los Convenios de la OIT, surge de lo dispuesto en el art. 75, inc. 22 (Véase sobre esa cuestión VON POTOBSKY, GERALDO, "Eficacia jurídica de los convenios de la OIT en el plano nacional" en Les normes internationales, du travail: un patrimoine pour l'avenir, Mélanges en l'honneur de Nicolás Valticos, Bureau internacional du Travail, Geneve, 2004, ps. 297/298. En base a la expresa mención que se hace del Convenio sobre la libertad sindical y la protección del derecho de sindicación (nro. 87) en el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (art. 8.3) y en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (art. 22.3), se ha opinado que el mismo tiene rango constitucional. Respecto de esta consideración, ver ETALA, CARLOS A., "Los convenios de la Organización Internacional del Trabajo y su interpretación", LA LEY, 2001-F, 1466, y FERDMAN, BEATRIZ, "Las normas internacionales del trabajo. Su aplicación e interpretación judicial", DT, 2005-A, 619. (776) Otros convenios de la OIT se refieren de manera más específica al derecho de no discriminación. Ellos son, el Convenio sobre igualdad de remuneración (nro. 100), ratificado por el dec.-ley 11.595/1956; el Convenio sobre la libertad sindical y la protección del derecho de sindicación (nro. 87), ratificado por ley 14.392 (BO del 29/12/1959); el Convenio sobre el derecho de sindicación y negociación colectiva (nro. 98), ratificado por dec.-ley 11.594/1956 (B.O. del 2/7/1956); el Convenio sobre relaciones de trabajo en la administración pública (nro. 151), ratificado por ley 23.328 (BO del 27/7/1986); el Convenio sobre los trabajadores con responsabilidades familiares, ratificado por ley 23.451, (B.O. del 14/4/1987); y el Convenio sobre los representantes de los trabajadores (nro. 135), ratificado por ley 25.801 (B.O. del 2/12/2003). (777) Reconocen a la Declaración Sociolaboral del Mercosur jerarquía superior a las leyes con fundamento en el art. 75, inc. 24, CN, GONZÁLEZ, GRACIELA, "Los convenios de OIT relativos a derechos fundamentales del trabajo y su aplicación en el derecho laboral argentino. La internacionalización del derecho del trabajo". Ver, asimismo, fallo de la sala VI dictado en los autos "Montecino Susana Leticia y otros c. UTP SRL y otro s/despido" (DT, 2002D, 282). (778) La doctrina nacional se encuentra dividida. Por la no aplicación directa de la Declaración Sociolaboral del Mercosur, SIMÓN, JULIO,Eficacia jurídica de la Declaración Sociolaboral del Mercosur, AADTSS-OIT, p. 31. Contra, GONZÁLEZ, GRACIELA, cit., "Los convenios de OIT relativos...". (779) Al art. 2º, ley 23.753, le fue agregado por ley 25.788 un segundo párrafo que coloca dentro de la órbita de la ley 23.592 negarse a ocupar a quien sea portador de la enfermedad por ese sólo hecho. (780) 21ª ed., Espasa Calpe, Madrid, 1992. (781) Por ser sólo cosas las que están comprendidas en la discriminación, la primera acepción es irrelevante para el derecho. (782) Repárese que en las relaciones entre personas el diccionario sólo contempla una conducta reprochable, injusta. El diccionario no admite que puedan existir discriminaciones justas. (783) Caso "Ratto Sixto y otro c. Productos Stani SA"; Fallos: 265:248. (784) Antes que fuera reformado en el año 1976 por la ley 21.297, el art. 89, LCT (hoy art. 81), decía: "El empleador debe dispensar a todos los trabajadores igual trato en identidad de situaciones. Se considera arbitrario el trato desigual en tales situaciones si, actuando el empleador con las facultades que le están conferidas por esta ley, hiciese discriminaciones que no respondan a causas objetivas. La exigencia de igualdad de trato no podrá afectar las condiciones más favorables que tenga reconocidas el trabajador, provenientes del contrato de trabajo que lo vincula al empleador". (785) Nótese que se han omitido las demás causales mencionadas en el art. 17. (786) Así opina FERNÁNDEZ MADRID, JUAN CARLOS,Ley de Contrato de Trabajo Comentada porLÓPEZ, JUSTO;CENTENO, NORBERTO y FERNÁNDEZ MADRID, JUAN C., t. I, Contabilidad Moderna, 1977, p. 398, quien puntualiza: "...(n)o se configurará la hipótesis de 'trato desigual' cuando el diferente tratamiento obedezca a principios de bien común, como el que se sustente en la mayor eficacia, laboriosidad o contracción a sus tareas por parte de los trabajadores". (787) Ello es admitido expresamente en el dictamen del Procurador General de la Nación, correspondiente a los autos "Segundo Daniel c. Siemens SA", Fallos: 308:1032. (788) Fallos: 265:248.

Compartida por: Walter Gonzalves - FD - UNCuyo (789) La Corte Suprema también se refiere a discriminaciones arbitrarias en fallos ajenos a cuestiones laborales. Entre otros, "Cafés La Virginia SA c. Dirección General Impositiva", LA LEY, 1998-C, 756. (790) Fallos: 308:1032. (791) DT, 1989-A, 580. (792) Por todos, véase el fallo plenario nro. 62, del 14/7/1960, "Buján Celso M. c. Solano Tobías y Cía.", LA LEY, 99-599, en el que se resolvió: "Despedido el personal de una empresa invocándose como única razón su renuencia a reanudar las tareas después de declarada la ilegalidad de una huelga, no obstante la intimación previa para que lo hiciera, la reincorporación parcial levantado el paro importa discriminación arbitraria que lo autoriza a reclamar las indemnizaciones legales". (793) Sala I, en autos "Campos Luis E. y otro c. ENTEL" (TySS, 1991-808); sala VII, en autos "Millar Carlos R. y otros c. ENTEL" (TySS, 1989-428); sala VIII, en autos "Fiore Héctor E. y otros c. Hierro Patagónico Sierra Grande SAM" (DT, 1992-A, 914). (794) En ese sentido, sala X, en autos "Monsalvo, Jorge O. c. Cafés Chocolates Águila y Productos Saint Hnos. SA" (DT, 1998-A, 1237), en los que señaló: "El acto discriminatorio está prohibido por la Constitución nacional (arts. 14 bis y 16) y por la ley (arts. 81, Ley de Contrato de Trabajo...; 1º, ley 23.592), razón por la cual, además de ser nulo (art. 1044, Cód. Civil), produce los efectos de un acto ilícito...". (795) Krotoschin, Ernesto diferenciaba las discriminaciones agresivas de las protectorias, señalando que estas últimas tienen como objetivo proteger, mediante un trato de exclusión o preferencia, a determinados grupos de trabajadores, "Discriminación e igualdad de trato en el derecho del trabajo", LT, XIX-306; López Justo, se refería a discriminaciones arbitrarias y no arbitrarias, "El principio de igual remuneración por igual tarea", LT, XIV-600, especialmente notas 7 y 10; Ojeda, Raúl distingue la discriminación negativa de la positiva, "El principio de igualdad de trato", en Colección de análisis jurisprudencial, La Ley, 2002-85. (796) Es el caso de MARTÍNEZ VIVOT, Julio J., quien sostiene: "...Por todo ello, refirmo el concepto ya expuesto, de que la discriminación se presenta tanto como un trato desigual arbitrario o injustificado...". La Discriminación Laboral. Despido discriminatorio, Ciudad Argentina, 2000, p. 29. (797) Un ejemplo servirá para comprender la distinción. Si a un trabajador no se le paga por su trabajo lo que se le paga a sus compañeros que se encuentran en la misma situación, aduciendo que la diferencia obedece a la mayor dedicación o laboriosidad de los mejor pagos; y no se llegara a demostrar dicho extremo, se estaría frente a un tratamiento desigual injustificado (y por lo tanto arbitrario). En cambio, si el motivo de la paga a la baja fuese cualquiera de los prohibidos por la ley, en principio, tendríamos un caso de discriminación (y, en consecuencia, también de arbitrariedad). (798) Al respecto, puede consultarse ROJAS RIVERO, GLORIA P., La libertad de expresión del trabajador, Trotta, Madrid, 1991, especialmente ps. 183 a 218; AAVV, XX Jornadas Universitarias Andaluzas de Derecho del Trabajo y Relaciones Laborales (Coordinador Cruz Villalón Jesús),Consejo Andaluz de Relaciones Laborales, 2002, ps. 153/159. (799) Pertenecen a ese grupo, el art. II, Declaración Americana de los Derechos del Hombre; art. 2º, Declaración Universal de los Derechos Humanos; art. 1º, Convención Americana sobre Derechos Humanos; art. 2.2., Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; art. 26, Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; art. 1.1., Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las formas de Discriminación Racial; art. 1º, Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las formas de Discriminación de la Mujer; art. 1º, ley 23.592. (800) Art. 1.1, Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las formas de Discriminación Racial; art. 1°; art. 11.1., Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las formas de Discriminación de la Mujer; art. 1º, Convenio sobre la discriminación (empleo y ocupación, nro. 111, OIT); arts. 17, 81, 73, 178 y 181, LCT; art. 7º, ley 23.551; art. 2º, ley 23.753; y art. 2º, ley 25.504. Ex profeso se excluye el art. 4.a), ley 25.212, dado que dicha norma no puede ser complementada por otra en función del principio de tipicidad que rige respecto de las faltas de carácter administrativo previstas en dicha ley. (801) Entre otros, CNCivil, sala F, en autos "F., V. H. c. Fiat Auto Argentina SA" (LA LEY15/12/2005, con nota de Rodríguez Mancini, Jorge); CNCivil, sala C, en autos "M., M. A. c. Bagley SA y otros" (DT 2001-A, 105); CNCivil (sala I), en autos "T., P. c. E.S. SA" (LA LEY, 1997-D, 398); Cámara 1ª de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Mar del Plata (sala II), en autos "J., J. c. M.H. SA (LLBA, 2001-759, con nota de Isidoro Goldemberg); Cámara

Compartida por: Walter Gonzalves - FD - UNCuyo Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal, sala III, en autos "B., H. E. c. ELMA SA y otros" ( LA LEY, 2003-E, 771); CNTrab., sala V, sent. del 22/3/1995, en autos "S., M. A. c. La Universal SA". (802) Aunque no se trató de un trabajador del sector privado, la CS en el caso "B.R.E. c. Policía Federal Argentina" (LA LEY, 1997-D, 253), sentó doctrina que bien podía aplicarse a dicho sector, al confirmar la sentencia de la sala II de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal, que había resuelto dejar sin efecto el acto administrativo por medio del cual se dispuso el pase a retiro de un subcomisario de la fuerza por ser portador asintomático del virus de inmunodeficiencia humana. El voto de mayoría, en lo que aquí interesa, señaló: "toda restricción o limitación al derecho del trabajo en aquellos casos en que las consecuencias de la infección del virus HIV no afecten concretamente las aptitudes laborales —o no se hayan agotado las posibles asignaciones de tareas acordes a la aptitud del agente— ni comprometan la salud de terceros constituye una conducta discriminatoria que el orden jurídico debe hacer cesar por medios idóneos". En la disidencia parcial del Dr. Fayt, se efectuaron precisiones que de manera alguna resultan excluidas del ámbito del empleo privado. Dijo el nombrado magistrado: "...Y ese proceder, que supone tanto como empujar al actor a la segregación, es manifiestamente contrario a los arts. 5°, 11 y 24 de la convención aprobada por la ley 23.054, de jerarquía constitucional. Corresponde, pues, dejar establecido con todo énfasis que toda restricción o limitación al derecho del trabajo en aquellos casos en que las consecuencias de la infección del virus HIV no afecten concretamente las aptitudes para el trabajo —o no se hayan agotado las posibles asignaciones de tareas acordes a la aptitud del agente— importa una conducta irracional y discriminatoria que el orden jurídico debe hacer cesar por medios idóneos". (803) Aunque sin separar el trato desigual de la discriminación, señala KROTOSCHIN: "...es evidente que el principio de igualdad de trato llega a ser práctico sólo cuando el empleador trata al trabajador como miembro del conjunto. Presupone una multitud de trabajadores, reunidos en una unidad laboral"; Tratado Teórico Práctico de Derecho del Trabajo, Depalma, 1977, p. 323. (804) En lugar de referirse a los derechos de trato igual y de no discriminación, se alude, sin efectuar ningún deslinde, al principio de trato igual y no discriminación (LIVELLARA, CARLOS,Derechos y Garantías de los Trabajadores Incorporados a la Constitución Reformada, Rubinzal Culzoni, 2003, p. 75). También se alude simultáneamente al principio y a laobligación o deber de trato igual (KATZ, ERNESTO R., "La obligación de tratar de un modo igual a los iguales en iguales circunstancias en el derecho del trabajo", DT, 1958-694; "El principio de tratamiento igual de los iguales en iguales circunstancias en el derecho del trabajo", DT, 1961-5; KROTOSCHIN, ERNESTO, Tratado Teórico Práctico de Derecho del Trabajo, Depalma, 1977, ps. 322 y 323). En tercer lugar, cabe la cita de quien entiende que sólo el de no discriminar es un principio, (PLÁ RODRÍGUEZ, AMÉRICO, Los Principios del Derecho del Trabajo, Depalma, 1998, ps. 409 a 415. (805) Sobre la diferencia entre trato igual y no discriminación, ver PLÁ RODRÍGUEZ, AMÉRICO, cit., en nota 65, ps. 409 a 415. (806) Téngase en cuenta, que la discriminación plasmada mediante normas, cuando estas involucran cuestiones vinculadas al empleo y la ocupación, puede afectar, indistintamente, a trabajadores del sector público o privado. En la jurisprudencia de la CSJN se encuentran ejemplos de discriminaciones normativas que limitaban a extranjeros el acceso a un puesto público ("Calvo y Pesini Rocío c. provincia de Córdoba" (sent. del 24/2/1998, Fallos: 321:194) y también a un puesto privado ("Repetto Inés M. c. provincia de Buenos Aires" (LA LEY 1989-B, 351). (807) La discriminación actitudinal, es denominada "fáctica" (FERA, MARIO, La protección constitucional contra la discriminación y su alcance en el contrato de trabajo a partir de la doctrina del máximo tribunal nacional , ponencia presentada en el Congreso Internacional sobre igualdad de oportunidades y de trato en el empleo y la ocupación, abolición del trabajo infantil y libertad sindical, Buenos Aires, octubre de 2004), o "unilateral" (BALLESTER PASTOR, MARÍA A., "Discriminación por razón de sexo en el acceso al empleo", t. I, RL 1993, p. 185). (808) Se trata de un binomio no exento de críticas. Al respecto, BERRÉRE UNZUETA, MARÍA A."Igualdad y 'discriminación positiva': un análisis teórico conceptual", www.internet-director.com.ar/Griggsv.Duke Power. (809) Tipos admitidos por MARTÍN VALVERDE, ANTONIO, RODRÍGUEZ SAÑUDO GUTIÉRREZ, FERMÍN, GARCÍA MURCIA, JOAQUÍN, Derecho del Trabajo, Tecnos, Madrid, 1996, p. 628. (810) Abierta, la llama CASAS BAAMONDE, MARÍA EMILIA, "De la igualdad de retribución por razón de sexo a la eliminación de las discriminaciones: el nuevo derecho antidiscriminatorio", RL 2002, editorial. (811) Esta variante aparece admitida en la disidencia de los Dres. Moliné O'Connor y López (consid. 6º), en los autos "UPC c. GG y otros", LA LEY, 2000-B, 269.

Compartida por: Walter Gonzalves - FD - UNCuyo (812) Ejemplo de ello, son las normas declaradas inconstitucionales por la CSJN en los autos "Repetto Inés M. c. provincia de Buenos Aires" (LA LEY 1989-B, 351) y en los autos "Hooft Pedro C. F. c. provincia de Buenos Aires", Suplemento Constitucional, La Ley, julio de 2005, p. 71. En el primero, se trataba de disposiciones, que le impedían a la actora ejercer la docencia en establecimientos de enseñanza privada por su condición de extranjera (art. 5º, inc. a, Reglamento General de Escuelas Privadas de la provincia de Buenos Aires y art. 4º, inc. a, dec. 4/1980 de esa provincia); en el segundo, del art. 177, Constitución de la provincia de Buenos Aires, que le vedaba al demandante la posibilidad de acceder al cargo de juez de cámara, por no haber nacido en territorio argentino, o ser hijo de ciudadano nativo. (813) Un ejemplo de discriminación actitudinal, directa (individual o colectiva), (manifiesta u oculta), podría ser el despido de uno o varios trabajadores, cuyo móvil hubiere sido cualquiera de las causas que circunscriben el obrar discriminatorio; la variante manifiesta resultará de la invocación de una razón prohibida (situación muy poco probable) o, incluso de la ausencia de invocación de causa; por su parte, la variante oculta, surgirá a raíz de la alegación de una causa falsa que tenga como propósito encubrir la verdadera por estar prohibida. (814) Por ello, la directiva 2002/73/CE (modificatoria de la directiva 76/207/CE), al definir la discriminación indirecta, alude a una situación de desventaja particular de personas de un sexo respecto a personas del otro sexo (el subrayado es para que se note el uso del plural). (815) Por todos, ALONSO, LILIA MARÍA, La evolución reciente del derecho antidiscriminatorio en la jurisprudencia de la Suprema Corte de Justicia de EEUU y la Corte de Justicia de la Unión Europea, ponencia presentada en el Congreso Internacional sobre igualdad de oportunidades y de trato en el empleo y la ocupación, abolición del trabajo infantil y libertad sindical, Buenos Aires, octubre de 2004. (816) En el derecho comunitario europeo, a nivel normativo, la discriminación indirecta fue receptada a partir de la directiva 76/207/CE (posteriormente modificada por la directiva 2002/73/CE). La directiva 76/207/CE, relativa al principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres, se limitó a distinguir la discriminación directa de la indirecta, en su art. 2.1., que decía lo siguiente: "El principio de igualdad de trato en el sentido de las disposiciones siguientes supone la ausencia de toda discriminación por razón de sexo, bien sea directa o indirectamente...". La positivización de la noción de discriminación indirecta, a nivel comunitario, vino de la mano de la directiva 97/1980, relativa a la carga de la prueba en los casos de discriminación por razón de sexo, cuyo art. 2º dispone: "A efectos del principio de igualdad de trato contemplado en el apart. 1, existirá discriminación indirecta cuando una disposición, criterio o práctica aparentemente neutro afecte a una proporción sustancialmente mayor de miembros de un mismo sexo salvo que dicha disposición, criterio o práctica resulte adecuado y necesario y pueda justificarse con criterios objetivos que no estén relacionados con el sexo". Posteriormente, esta noción se proyectó sobre las discriminaciones por motivos de origen racial o étnico, en la directiva 2000/43/CE, con la siguiente redacción: "existirá discriminación indirecta cuando una disposición, criterio o práctica aparentemente neutros sitúe a personas de un origen racial o étnico concreto en desventaja particular respecto a otras personas, salvo que dicha disposición, criterio o práctica pueda justificarse objetivamente con una finalidad legítima y salvo que los medios para la consecución de esta finalidad sean adecuados y necesarios" (art. 2.2.b). Pocos meses después, se adoptó la directiva 2000/78/CE, relativa al establecimiento de un marco general para la igualdad de trato en el empleo y la ocupación, en la que se advierte una aplicación generalizada de la discriminación indirecta, al señalarse: "existirá discriminación indirecta cuando una disposición, criterio o práctica aparentemente neutros pueda ocasionar una desventaja particular a personas con una religión o convicción, con una discapacidad, de una edad, o con una orientación sexual determinadas, respecto de otras personas, salvo que: i) dicha disposición, criterio o práctica pueda justificarse objetivamente con una finalidad legítima y salvo que los medios para la consecución de esta finalidad sean adecuados y necesarios; o que ii) respecto de las personas con una discapacidad determinada, el empresario o cualquier persona u organización a la que se aplique lo dispuesto en la presente directiva, esté obligado, en virtud de legislación nacional, a adoptar medidas adecuadas de conformidad con los principios contemplados en el art. 5º para eliminar las desventajas que supone esa disposición, ese criterio o esa práctica" (art. 2.2.b). Finalmente, corresponde tener presente la directiva 2002/73/CE (modificatoria de la directiva 76/207/CE), que expresa la noción de discriminación indirecta del siguiente modo: "situación de desventaja particular de personas de un sexo respecto a personas del otro sexo causada por disposiciones, criterios o prácticas aparentemente neutros, salvo justificación objetiva con una finalidad legítima y medios adecuados y necesarios". Las citadas directivas se pueden consultar en el Diario Oficial de la Comunidades Europeas. A nivel jurisprudencial, el TJCE, registra alguna sentencia anterior a la primera de las directivas citadas, en la que recurrió a la noción de discriminación indirecta (Caso Sotgiu, asunto 152/83, sent. del 12/2/1974, citado por BALLESTER PASTOR, MARÍA AMPARO, "Discriminación por razón de sexo en el acceso al empleo", RL 1993, TI-182, nota 11), la cual fue posteriormente desarrollada en una copiosa jurisprudencia (Un número importante de Fallos: del TJCE pueden verse mencionados por CASAS BAAMONDE, MARÍA EMILIA en "De la igualdad de retribución por razón de sexo a la eliminación de las discriminaciones: el nuevo derecho antidiscriminatorio", RL 2002, editorial). (817) Un listado de Fallos: en los que la Corte Suprema de Estados Unidos aplicó la teoría del disparate impact, puede verse en el trabajo de ALONSO, LILIA MARÍA ya citado. También, BALLESTER PASTOR, MARÍA AMPARO,

Compartida por: Walter Gonzalves - FD - UNCuyo "Discriminación...", RL, 1993-TI-179. La jurisprudencia de aquel país, ha entendido que existe discriminación, no sólo cuando la misma resulta intencional (elemento éste necesario en la teoría del disparate treatment), sino, también, cuando un comportamiento, en apariencia neutro, produce un impacto adverso o repercute negativamente en un colectivo de personas protegidas (disparate impact). (818) La neutralidad aparente de la norma o comportamiento cuestionado, aparece en las directivas de la CE, mediante la siguiente fórmula: "existirá discriminación indirecta cuando una disposición, criterio o práctica aparentemente neutros..." (directivas 1997/80, 2000/43, 2000/78 y 2002/73, esta última modificatoria de la 1976/207). (819) La consecuencia dañosa está prevista en las directivas de la CE, que en su mayoría aluden a una situación de "desventaja particular" (directivas 2000/43, 2000/78 y 2002/73). La directiva 1997/80, en cambio, exige que la disposición o comportamiento "afecte" a una proporción sustancialmente mayor...". (820) Se advierte una evolución en las directivas comunitarias respecto de la prueba para neutralizar la discriminación indirecta. En la directiva 1997/80/CE, la norma o práctica debían ser necesarios y adecuados, y justificarse en criterios objetivos. La directiva 2000/43/CE, distinguió fines y medios; en relación a los primeros, exige legitimidad; respecto de los segundos, que sean adecuados y necesarios. Esta línea ha sido mantenida en la directiva 2000/78/CE y en la directiva 2002/73/CE (modificatoria de la directiva 1976/207/CE). (821)En relación a la discriminación directa de extranjeros de carácter normativo, en una horquilla temporal que, desde la fecha hacia atrás, abarca más de veinte años, el máximo tribunal del país muestra una postura que ha ido evolucionando de la siguiente manera. Al fallar el 8 de noviembre de 1988, en los autos "Repetto Inés M. c. provincia de Buenos Aires" (LA LEY1989-B, 351), la doctrina de la CSJN incorpora la presunción de inconstitucionalidad de las normas discriminatorias de personas extranjeras y, en los votos de los Dres. Petracchi y Baqué, la necesidad de acreditación de "un interés estatal urgente" para poder excluir a aquellas del acceso a la actividad docente privada (la actora había nacido en Estados Unidos). A casi diez años de la sentencia dictada en "Repetto", en el expediente caratulado "Calvo y Pesini Rocío c. provincia de Córdoba" (sent. del 24/2/1998, Fallos: 321:194), la CSJN, recurriendo al criterio presuntivo de inconstitucionalidad de la norma que le impedía a la actora desempeñarse como psicóloga en el Hospital Neuropsiquíatrico de la accionada por ser extranjera (española), sólo se refirió a la falta de elementos probatorios que acrediten "un razonable interés estatal" (no "urgente" como en "Repetto" habían sostenido los Dres. Petracchi y Baqué). Con fecha 23 de marzo de 2004, la CSJN dictó sentencia en los autos "Amatti Chaparro Alicia c. provincia de Buenos Aires y otro" (LA LEY, 2004-D, 800), haciendo lugar al amparo deducido por la actora (radicada y graduada de médica en el país), quien solicitaba que, cautelarmente, se la autorizara a inscribirse en un concurso destinado a la cobertura de vacantes en el Sistema Nacional de Residencias de Salud regulado en la ley 22.127, cuyas reglamentaciones le impedían dicha inscripción por su condición de extranjera (uruguaya). Lo interesante en esa causa, es que en ningún pasaje de la sentencia se aludió a la presunción de inconstitucionalidad de las normas cuestionadas como fundamento de la decisión que hizo lugar a la medida cautelar solicitada (el considerando 6º alude a la existencia de "suficiente verosimilitud en el derecho", para acceder al pedido de la actora). Sin embargo, en la sentencia dictada el 16 de noviembre de 2004 en los autos "Hooft Pedro C. F. c. provincia de Buenos Aires" (Suplemento Constitucional, La Ley, julio de 2005, p. 71), en los que declaró la inconstitucionalidad del art. 177 de la Constitución de la provincia de Buenos Aires (por imponer como condición, para ser juez de cámara, haber nacido en Argentina, o ser hijo de ciudadano nativo), la CSJN terminó de elaborar una doctrina sustentada en la presunción de inconstitucionalidad de las normas que discriminen a los extranjeros, presunción que sólo puede caer demostrando la existencia de fines "sustanciales" que se intentó resguardar, y siempre y cuando los medios utilizados promuevan efectivamente dichos fines, y no existan otras alternativas menos restrictivas para los derechos en juego (consids. 2º y 6º). 822) Sobre el tema, puede consultarse, en la doctrina española, BERRÉRE UNZUETA, MARÍA ÁNGELES, en "Problemas del Derecho Antiscriminatorio: subordinación versus discriminación y acción positiva versus igualdad de oportunidades", Revista Vasca de Administración Pública nro. 60, ps. 145 y ss.; BALLESTER PASTOR, MARÍA AMPARO, "Discriminación por razón de sexo en el acceso al empleo", RL 1993 t. I-179. En nuestro medio, GELLI, MARÍA ANGÉLICA,Constitución de la Nación..., cit., año 2005, ps. 183 a 188 y ps. 194/198. (823) La expresión acción positiva o afirmativa, traduce la frase inglesa afirmative actionutilizada en EEUU, cuyo sustento legal ha sido la Civil Right Act de 1964 (Ley de Derechos Civiles), modificada posteriormente por la Equal Employment Opportunity Act de 1972 (Ley de Igualdad de Oportunidades en el Empleo). Así lo pone de manifiesto BERRÉRE UNZUETA, MARÍA ÁNGELES, en "Problemas del Derecho Antiscriminatorio: subordinación...", cit. Una completa reseña de sentencias referidas a la afirmative action dictados por el Tribunal Supremo de EEUU y también por el TJCE, pueden verse en el informe preparado por BOSSUYT, MARC,Naciones Unidas, Consejo Económico y Social, distr. GENERAL E/CN.4/Sub.2/1998/5, 3 de junio de 1998. (824) Parte pertinente de los arts. 1.4. y 2.2., Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las formas de discriminación racial: "Las medidas especiales adoptadas con el fin exclusivo de asegurar el adecuado

Compartida por: Walter Gonzalves - FD - UNCuyo progreso de ciertos grupos raciales o étnicos... no se considerarán como medidas de discriminación racial, siempre que no conduzcan, como consecuencia, al mantenimiento de derechos distintos para los diferentes grupos raciales y que no se mantengan en vigor después de alcanzados los objetivos para los cuales se tomaron" (art. 1.4.); "Los Estados Parte tomarán, cuando las circunstancias lo aconsejen, medidas especiales y concretas... para asegurar el adecuado desenvolvimiento y protección de ciertos grupos raciales o de personas pertenecientes a estos grupos... Esas medidas en ningún caso podrán tener como consecuencia el mantenimiento de derechos desiguales o separados para los diversos grupos raciales después del alcanzados los objetivos para los cuales se tomaron" (art. 2.2.). (825)Parte pertinente del art. 4.1., Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer: "La adopción por los Estados Parte de medidas especiales de carácter temporal encaminadas a acelerar la igualdad de facto entre el hombre y la mujer no se considerará discriminación en la forma definida en la presente Convención, pero de ningún modo entrañará, como consecuencia, el mantenimiento de normas desiguales o separada; estas medidas cesarán cuando se hayan alcanzado los objetivos de igualdad de oportunidad y de trato". (826) En lo que aquí interesa, el art. 5.2. del Convenio de OIT sobre la discriminación (empleo y ocupación, nro. 111), dice: "Todo Miembro puede... definir como no discriminatorias cualesquiera otras medidas especiales destinadas a satisfacer las necesidades particulares de las personas a las que, por razones tales como el sexo, la edad, la invalidez, las cargas de familia o el nivel social o cultural, generalmente se les reconozca la necesidad de protección o asistencia especial". (827) La CSJN, en los autos "Baroni María C". (LA LEY, 1995-A, 495), entendió que la cuestión relativa a la fijación de cupo femenino en las listas de cargos políticos electivos, no es propia de la órbita extraordinaria. En el caso, se trató el régimen instituido por las leyes 3747 y 3858, de la provincia del Chaco. (828) Se oponen al uso de la frase "discriminación positiva", PALOMEQUE LÓPEZ, MANUEL C., yÁLVAREZ DE LA ROSA, MANUEL, Derecho del Trabajo, 11ª ed., Editorial Centro de Estudios Ramón Areces S.A., Madrid, 2003, p. 159. Una crítica al uso de la expresión "discriminación positiva" puede verse en "Problemas de derecho antidiscriminatorio: subordinación versus discriminación y acción positiva versus igualdad de oportunidades", BERRÉRE UNZUETA, MARÍA ÁNGELES, Revista Vasca de Administración Pública, nro. 60, ps. 145 y ss. En la doctrina nacional, aluden a "discriminación positiva", GELLI, MARÍA ANGÉLICA, Constitución de la Nación..., cit.; NEGRE DE ALONSO, LILIANA, "Eliminación de la discriminación en materia de empleo y ocupación", ponencia presentada en el Congreso Internacional sobre igualdad de oportunidades y de trato en el empleo y la ocupación, abolición del trabajo infantil y libertad sindical, Buenos Aires, octubre de 2004; HIERREZUELO, RICARDO D., "La falta de incorporación al empleo por cuestiones discriminatorias. Análisis del problema y acciones posibles", DT, 2002-A, 931. (829)NEGRE DE ALONSO, LILIANA, "Eliminación de la discriminación en materia de empleo y ocupación", ponencia presentada en el Congreso Internacional sobre igualdad de oportunidades y de trato en el empleo y la ocupación, abolición del trabajo infantil y libertad sindical, Buenos Aires, octubre de 2004; ALONSO, LILIA MARÍA, Ponencia presentada en el Congreso Internacional sobre igualdad de oportunidades y de trato en el empleo y la ocupación, abolición del trabajo infantil y libertad sindical, Buenos Aires, octubre de 2004;GELLI,MARÍA A., Constitución de la Nación..., cit., 3ª ed., La Ley, 2005, ps. 194/195 y 417, sentencia dictada el 16/12/2002 por la CNCiv., sala H, correspondiente a los autos "Fundación Mujeres en Igualdad c. Freddo SA s/amparo" (TySS, 2003-355), en la que se afirma: "En determinadas ocasiones es menester adoptar medidas tendientes a equiparar las oportunidades de quienes, por su raza, sexo, religión, condición social, etc., se encuentran en una condición desigual. Es lo que se conoce por discriminación inversa..."; voto en disidencia de los Dres. Kemelmajer de Carlucci y Nanclares en la sentencia dictada por la Junta Electoral de la provincia de Mendoza, en el reclamo impetrado por "Mónaco Elba G.", en el que se expresó: "La norma provincial enmarca dentro de la llamada 'acción positiva' o 'discriminación inversa' que en los EEUU dio lugar a un gran debate doctrinal..." (La Ley, 1995B, 559). (830) La temporalidad de las medidas de acción positiva, es una condición a la que se alude expresamente en la disposición transitoria segunda de la Constitución Nacional (en este caso, limitadas a las de su art. 37), en la Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las formas de Discriminación Racial (arts. 1.4, y 2.2), y en la Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las formas de Discriminación contra la Mujer (art. 4.1.). (831) Palabras más, palabras menos, eso es lo que se dice en la sentencia dictada por la CNCiv., sala H, en los autos "Fundación Mujeres en Igualdad c. Freddo" (TySS, 2003-369). En el quinto párrafo de los considerandos se expresa: "Existen casos en los que es menester discriminar para igualar, aunque suene contradictorio, cuando han existido patrones o constantes históricas de trato desigual. Se acude así a los llamados 'programas de acción afirmativa', cuyo propósito es reparar injusticias pasadas...".

Compartida por: Walter Gonzalves - FD - UNCuyo (832) La hipótesis planteada es la que motivó el reclamo que dio lugar al caso "Regents of the University of California c. Bakke", Corte Suprema de EE.UU., 438 US.265). La consulta del fallo puede hacerse en www.supremecourts.gov. (833) Ese supuesto es el que se debatió en el caso "E. Kalanke c. Freie HANSeStaDT, Bremen" (TJCE), RL 1995-II-939. (834) Sobre el carácter general o inespecífico, o bien particular o específico del derecho de no discriminación, véase lo expuesto al comenzar el punto C. (835) "Todos sus habitantes son... admisibles en los empleos sin otra condición que la idoneidad...". (836) "...b) El derecho a las mismas oportunidades de empleo, inclusive a la aplicación de los mismos criterios de selección en cuestiones de empleo...". (837) "A los efectos de este Convenio, el término 'discriminación' comprende: a) cualquier distinción, exclusión, o preferencia basada en motivos de raza, color, sexo, religión, opinión política, ascendencia nacional u origen social que tenga por efecto anular o alterar la igualdad de oportunidades o de trato en el empleo...". (838) "La diabetes no será causal de impedimento para el ingreso laboral, tanto en el ámbito público, como en el privado". (839) "La epilepsia no será considerada impedimento para la postulación, el ingreso y desempeño laboral...". (840) "...las decisiones del empleador que impliquen cualquier tipo de discriminación en el empleo..., por motivos de raza, color, ascendencia nacional, religión, sexo, edad, opinión política, origen social, gremiales, residencia o responsabilidades familiares". (841) "El Estado nacional... y las empresas privadas concesionarias de servicios públicos están obligadas a ocupar personas con discapacidad que reúnan condiciones de idoneidad para el cargo en una proporción no inferior al cuatro por ciento (4%) de la totalidad de su personal... El porcentaje determinado en el párrafo anterior será de cumplimiento obligatorio para el personal de planta efectiva, para los contratados... y para todas aquellas situaciones en que hubiere tercerización de servicios...". (842) La idea fue expresada por AMENTA, MARÍA ADELA, en "La discriminación en el empleo y la ocupación: ¿Qué tan cerca estamos de la 'hora de la igualdad'?", ponencia presentada en el Congreso Internacional sobre igualdad de oportunidades y de trato en el empleo y la ocupación, abolición del trabajo infantil y libertad sindical, Buenos Aires, octubre de 2004. (843)Autos "Agnese Miguel A. c. The First Nacional Bank of Boston", La Ley, 1999-C, 143. (844) Conf. ELÍAS, JORGE, No discriminación y derecho individual del trabajo. Una difícil compatibilidad, Ponencia presentada en el Congreso Internacional sobre igualdad de oportunidades y de trato en el empleo y la ocupación, abolición del trabajo infantil y libertad sindical, Buenos Aires, octubre de 2004. (845) Recuérdese que la discriminación en el empleo de personas que padezcan diabetes o epilepsia se ha colocado dentro de la órbita de la ley 23.592 (art. 2º, ley 23.753, modificado por la ley 25.788; y art. 5º, ley 25.404). 846)Ley de Contrato de Trabajo Comentada y Concordada, t. I, Rubinzal-Culzoni, 2005, ps. 251, 252 y 253. (847) Fallos: 321:194. (848)LA LEY, 2004-D, 800. (849) Véase la ley 22.127 que regula el "Sistema Nacional de Residencias de la Salud". (850) (LA LEY, 2001-B, 582). Poco tiempo después, en los autos "Salgado Graciela c. Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires", (LA LEY, 2002-B, 79), se declaró la inconstitucionalidad de los arts. 14, inc. d), y 81, ordenanza 40.593 de la Municipalidad de Buenos Aires (Estatuto del Docente Municipal), por fijar un tope de edad para ingresar como maestro en el área de educación inicial.

Compartida por: Walter Gonzalves - FD - UNCuyo (850) (LA LEY, 2001-B, 582). Poco tiempo después, en los autos "Salgado Graciela c. Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires", (LA LEY, 2002-B, 79), se declaró la inconstitucionalidad de los arts. 14, inc. d), y 81, ordenanza 40.593 de la Municipalidad de Buenos Aires (Estatuto del Docente Municipal), por fijar un tope de edad para ingresar como maestro en el área de educación inicial. (851) LLBA, 2002-1392. (852) El inc. e), art. 57, ley 10.759 de la provincia de Buenos Aires, impedía a la actora, por ser mayor de cuarenta y cinco años, ingresar a la docencia. (853)LA LEY, 1989-B, 351. (854)LA LEY, 2001-C, 834. (855) En el caso, se había comprobado que el Instituto de Educación Física Nº 1 Dr. Romero Brest, dependiente de la Secretaría de Educación de la Ciudad de Buenos Aires, reservaba un mayor número de vacantes a hombres que a mujeres, sin justificación alguna. (856) TySS, 2003-355. (857)LA LEY, diario del 15/12/2005, p. 1, con nota de RODRÍGUEZ MANCINI, JORGE. (858) Al respecto, ver RODRÍGUEZ MANCINI, JORGE, comentario al caso "F., V. H. c. Fiat Auto Argentina SA"; LA LEY, diario del 15/12/2005, p. 1. (859)Ley de Contrato de Trabajo Comentada y Concordada, t. I, Rubinzal Culzoni, 2005, ps. 251, 252 y 253. (860) Un ejemplo de discriminación actual, se observa en el caso "Amatti Chaparro" fallado por la CSJN, en el cual la demandada fue condenada a cesar en su actitud, debiendo autorizar a la actora concursar por las vacantes existentes en ese momento (ver nota 111). Habiéndose constatado una práctica discriminatoria en perjuicio de las mujeres, en el caso "Fundación Mujeres en Igualdad c. GCBA", se hizo lugar al amparo de la actora ordenándole a la demandada que se abstuviera de reiterar dicha práctica en el futuro (ver nota 116). (861) Aunque se trata de un reclamo efectuado durante la vigencia del vínculo laboral en relación al otorgamiento de vacantes para una categoría superior, cabe citar, en apoyo de la interpretación que se hace del art. 1º, ley 23.592, el caso "Asociación de Pilotos de Líneas Aéreas c. Aerolíneas Argentinas SA", fallado por la sala IX de la CNTrab., el 31 de mayo de 2005 (inédito), en el que se condenó a la accionada a realizar un nuevo llamado para la cobertura de las vacantes comprendidas en el llamado anterior, en atención a que se había comprobado una discriminación por razones de edad. La solución bien podía ser la misma si la discriminación afectara a personas en procura de un puesto de trabajo. (862) Ver notas 37 y 38. (863) Ver desarrollada esta cuestión en el punto D). (864) Ver la selección de sumarios de Fallos: en OJEDA, RAÚL, "La discriminación en el contrato de trabajo", DT, 2000-A, 418. (865) Acerca de los distintos tipos de despido, ver más adelante, el punto H.1). (866) Inédita. (867)RODRÍGUEZ MANCINI, JORGE, acepta que la ley 23.592 se pueda aplicar mientras se está desarrollando el vínculo laboral, sólo si el trabajador no decidiera considerarse despedido por la discriminación, dado que, afirma, no existe norma especial que reglamente dicha hipótesis; "Derechos fundamentales...", en nota 1, p. 247. (868) Fallos: 265:242. (869) Sobre el particular, me remito al punto E.1.

Compartida por: Walter Gonzalves - FD - UNCuyo (870) Fallos: 308:1032. (871) DT, 1989-A, 580. (872) Esa idea, no se expresa con el mismo énfasis en los votos mayoritario y minoritario. Se infiere del siguiente pasaje del voto de los Dres. Severo Caballero, Belluscio y Fayt: "...la afirmación de un uso fluido de la facultad conferida al empleador por el art. 81,nLey de Contrato de Trabajo no aparece provista de fundamento fáctico suficiente que la sustente...". En cambio, aparece de manera contundente en el voto de los Dres. Petracchi y Baqué, quienes afirman: "...cada una de las partes deberá probar el presupuesto de la norma que invoca como fundamento de su pretensión o excepción...". Los Dres. Petracchi y Baqué reiteraron su postura en el caso "Dory Luisa Di Giorlano c. Bonafide SAIC" (Fallos: 312-I-178) (873) A partir de la sentencia dictada por la CSJN el 7/12/2010, en el caso "Álvarez, Maximiliano y otros c. Cencosud SA" (DT 2011-febrero, p. 329, y en LA LEY OnlineAR/JUR/77141/2010), no queda ninguna duda que la ley 23.592 es aplicable a las relaciones laborales y, puntualmente, cuando ocurre un despido discriminatorio. (874) Sobre el particular, me remito al comentario del art. 247. (875) No conozco autores que antes de la vigencia del art. 11, ley 25.013, se hayan pronunciado en contra de la aplicación de la ley 23.592 en materia de despido discriminatorio. (876) Esa fue la opinión de MARTÍNEZ VIVOT, JULIO J., en "La discriminación en el contexto actual de las relaciones laborales", DT, 1997-B, 1731, quien afirmó: "...En segundo lugar porque más allá de la indemnización por antigüedad que prevé el art. 245, Ley de Contrato de Trabajo, se puede solicitar la reparación del daño material o moral ocasionados". El mismo autor, posteriormente, se pronunció de manera expresa a favor de la posibilidad de peticionar la nulidad del despido discriminatorio. (877) Conf. VÁZQUEZ VIALARD, ANTONIO, en "Extinción del contrato de trabajo", TySS, 1997-1048, donde sostuvo: "...No vemos ningún inconveniente (al contrario, es beneficioso) que dicha norma se aplique respecto de las relaciones laborales, en especial en cuanto establece la posibilidad de decretar la nulidad del acto viciado... Por lo tanto, en la medida que el trabajador así lo desee, puede deducir la nulidad de aquélla, o bien —como ocurrió en el caso— puede confirmarla. Esto es factible, en razón de que la causa de la nulidad es relativa, por lo que la persona discriminada puede purgar el vicio... y optar por reclamar una indemnización...". (878) El texto fue el siguiente: "Será considerado despido discriminatorio el originado en motivos de raza, sexo y religión. En este supuesto la prueba estará a cargo de quien invoque la causal. La indemnización prevista en el art. 7º de esta ley se incrementará en un 30% y no se aplicará el tope establecido en el segundo párrafo del mismo". Por disposición del art. 5º, ley 25.013, esa la norma debía aplicarse solamente a los contratos celebrados a partir de la entrada en vigencia de esa ley (3/10/1998), lo que motivó severas críticas por entenderse que se trataba de una norma discriminatoria (por todos, RODRÍGUEZ MANCINI, JORGE, en "Despido en caso de estabilidad gremial"; Revista de Derecho Laboral, nro. 1, Extinción del Contrato de Trabajo, año 2000, Rubinzal Culzoni, p. 208. (879)MARTÍNEZ VIVOT, JULIO J., cit., en nota 140. (880) Conf. MARTÍNEZ VIVOT, JULIO J., en "La discriminación laboral. Despido discriminatorio", Ciudad Argentina, 2000, ps. 91, 116, 117 y 118. (881)VÁZQUEZ VIALARD, ANTONIO. (882)LIVELLARA, CARLOS ALBERTO, "Derechos y Garantías de los Trabajadores"; Rubinzal Culzoni, 2003, p. 88. (883)RODRÍGUEZ MANCINI, JORGE, en Observaciones sobre la ley 25.877, Suplemento Especial, La Ley, marzo de 2004, p. 42, afirma que el régimen de despidos injustificados para los trabajadores comprendidos en la ley 25.013 fue desmejorado a partir de la derogación inexplicada del art. 11, ley 25.013. Poco después, en Derechos fundamentales y relaciones laborales, Astrea, 2004, ps. 221/222, ratificó esa idea, señalando que la derogación de esa norma fue sorpresiva e infundada. (884) Por todos, RAGUSA, BEATRIZ, en El principio de no discriminación y el trabajo de las personas capacitadas; y FERDMAN, BEATRIZ, en Proyección del principio de no discriminación en las relaciones laborales, Ponencias presentadas en el Congreso Internacional sobre igualdad de oportunidades y de trato en el empleo y la ocupación, abolición del trabajo infantil y libertad sindical, Buenos Aires, octubre de 2004.

Compartida por: Walter Gonzalves - FD - UNCuyo (885) Así, VÁZQUEZ VIALARD, ANTONIO,Ley de Contrato de Trabajo Comentada y Concordada, t. I. ps. 243/244, Rubinzal Culzoni, 2005; FERDMAN, BEATRIZ, cit., en nota anterior; MEGUIRA, HORACIO DAVIDy GARCÍA, HÉCTOR OMAR, "La ley de ordenamiento laboral o el discreto retorno al derecho del trabajo", en Reforma Laboral. Ley 25.877, Suplemento Especial, La Ley, marzo de 2004, p. 22;SIMÓN, JULIO, "Derechos fundamentales, no discriminación y la ley de reforma laboral", enReforma Laboral..., cit., p. 57. (886) Conf. CANDAL, PABLO,Ley de Contrato de Trabajo Comentada y Concordada, t. I., Rubinzal Culzoni, 2005, p. 534. (887) Dicha posibilidad fue insinuada por ELÍAS, JORGE, en No discriminación y derecho individual del trabajo. Una difícil compatibilidad, Ponencia presentada en el Congreso Internacional sobre igualdad de oportunidades y de trato en el empleo y la ocupación, abolición del trabajo infantil y libertad sindical, Buenos Aires, octubre de 2004 (punto 4.7). (888) Conf. CARCAVALLO, HUGO R., "Las normas antidiscriminatorias y el derecho del trabajo", TySS, 2003-358. (889) Así lo pone de manifiesto el propio autor en Derechos fundamentales y relaciones laborales, Astrea, 2004, p. 40. (890) Cit. en nota anterior, ps. 162 y 176. (891) Se citan los arts. 17, 81, 177 y 180, LCT, el art. 4º, anexo II, ley 25.212, el capítulo 8, título II, LCT (incorporado por la ley 24.576), el art. 7º, ley 23.551, la ley 22.431 y el dec. 254/1998; cit. en nota 153, ps. 162 y 231. (892) Se cita la ley 23.592, inaplicable a la relación laboral, salvo en la hipótesis que el trabajador no opte por considerarse despedido a raíz de haber sido discriminado; cit. en nota 153, ps. 176 y 247. (893) La importancia que adquiere en la tesis de Rodríguez Mancini la clasificación de los derechos fundamentales y, en particular, el tratamiento del derecho de no discriminación como inespecífico laboralizado, la pone de manifiesto el propio autor al señalar: "Al tratar puntualmente la cuestión de las consecuencias de los incumplimientos o violaciones de los DF por parte del empleador —creo que es este el punto crítico sobre el que debe ponerse más atención—, se podrá ver este aspecto adicional que se halla implícito en esta clasificación que se ha planteado entre los DF inespecíficos laboralizados y no laboralizados", cit. en nota 153, p. 172. (894) Cit. en nota 144, ps. 233, 242 y 251. (895) Cit. en nota 144, p. 247. (896) Cit. en nota 144, p. 178. (897) Ver las ps. 163 y 231, de la cit. en la nota 144. (898) Cit. en nota 144, p. 230. (899) Cit. en nota 144, p. 251. (900) Cit. en nota 144, p. 92. (901) Cit. en nota 144, p. 125. (902) Cit. en nota 144, p. 252. (903) El art. 14, Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre reconoce el derecho al trabajo en condiciones dignas; el art. 23, Declaración Universal de Derechos Humanos, el art. 7º, Pacto Internacional de Derechos Económicos, y el art. 5.e.i., Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las formas de Discriminación racial, reconocen el derecho a condiciones de trabajo equitativas y satisfactorias. (904) La norma impone a los Estados Parte la obligación de adoptar "todas las medidas apropiadas para eliminar la discriminación contra la mujer en las esfera del empleo, con el fin de asegurar, en condiciones de igualdad de

Compartida por: Walter Gonzalves - FD - UNCuyo hombres y mujeres, los mismos derechos, en particular... b) el derecho a las mismas oportunidades de empleo, inclusive a la aplicación de los mismos criterios de selección en cuestiones de empleo...". (905) En ninguna de las dos oportunidades en que Rodríguez Mancini pasó lista de las normas de la LCT laboralizadoras del derecho de no discriminación, aparece mencionado elart. 245, LCT. Ver cit. en nota 144, ps. 163 y 231. (906) Ver lo dicho en el punto H.1.d). (907) Cit. en nota 144, p. 89, nota 1. (908) Cit. en nota 144, p. 220; nota 39, ps. 248 y 78. (909)LA LEY, 1997-D, 253. (910) Es el caso "UPC c. G. G. y otros" (LA LEY, 2000-B, 269). No está de más recordar que, en el voto disidente de los Dres. Moliné O'Connor y López, se admitió la queja deducida por la actora, se hizo lugar al recurso extraordinario y se dejó sin efecto el fallo dictado por la sala I de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo que había denegado el reclamo indemnizatorio a raíz de un despido discriminatorio por defectos físicos. Para llegar a la conclusión expuesta, se argumentó que "el a quo ha efectuado un examen meramente ritual de la prueba producida, obviando considerar que, tal como lo afirma la recurrente, un enfoque global —y no parcial— de las contestaciones de demanda y su confrontación con las constancias de la causa, revela que las explicaciones de los demandados acerca del despido de la actora son contradictorias e incoherentes y no encuentran apoyo probatorio, de modo que cobra relevancia el factor discriminatorio como motivo de despido que, de otro modo, no encuentra justificación válida". (911) A propósito de los pronunciamientos del fuero civil en cuestiones laborales, verRODRÍGUEZ MANCINI, JORGE, La civilización del derecho del trabajo, La Ley, diario del 22/8/2001, p. 6. (912) Cámara 1ª de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Mar del Plata, sala II, en autos "J.J. c. M.H. SA", LLBA-2001-759, con nota de GOLDEMBERG, ISIDORO; Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal, sala III, sentencia dictada en los autos "B.H.E. c. ELMA SA y otros", LA LEY, 2003-E, 771. (913)CNCiv., sala H, en autos "Sendoya Josefina O. c. Travel Club SA". (914)CNCiv., sala C, en autos "M.M.A. c. Bagley SA y otros", DT, 2001-A, 107. (915) Se trata del fallo pronunciado por el juez de la Cámara del Crimen de Viedma, quien, actuando como "juez de amparo", declaró la nulidad de un despido discriminatorio. Esa sentencia, motivó el posterior fallo del Superior Tribunal de Río Negro dictado el 2/6/2005 en autos "M., M. P. c. Banco Hipotecario SA", dejado sin efecto por la CSJN, en su sent. del 7/12/2010. (916) Ver Fallos citados en la nota 161. También, CNCiv., sala I, en los autos "T. P. c. E.S. SA", LL1997-D, 398. (917) Tratándose de un despido discriminatorio por embarazo, se condenó al pago de una indemnización equivalente a un año de salarios, sin adicionar la prevista en el art. 245, LCT. En esa línea, CNTrab., sala III, en "Guisado de Jakobs Paula c. KB Servicios SA", DT, 1999-A, 671; y CNTrab., sala IV, en "Fernández Marcela N. c. Bas SA", TySS-1998-1042. (918)CNTrab., sala V, en autos "Arias Aníbal c. Jockey Club", TySS, 1992-513; también, sala IV, en autos "Barrera Horacio E. c. ELMA"; JA, 1995-IV-102. Ver cita de RODRÍGUEZ MANCINI, JORGE, cit. en nota 144, p. 242, nota 62. (919) Conf. CNTrab., sala V, en autos "S., M. A. c. La Universal SA", sent. del 22/3/1995. (920) Conf. CNTrab., sala II, en autos "I., N. E. c. Lamartine SA", sent. del 21/9/2005. (921)CNTrab., sala X, sent. nro. 9679, 29/6/2001, inédita. (922) Cámara de Apelaciones en lo Laboral de Rosario, sala III, sent. del 18/10/2002, LL Litoral, mayo de 2003, p. 521.

Compartida por: Walter Gonzalves - FD - UNCuyo (923)CNTrab., sala VI, LA LEY, 2004-C, 951. (924) DT, 2005-B, 1476. Ver comentario de RODRIGUEZ SAIACH, LUIS A., No se viola la estabilidad impropia cuando el despido encubre discriminación, La Ley, diario del 4/11/2005, p. 4. (925) Dejada sin efecto por la CSJN a través de la sent. del 7/12/2010, DT 2011 (febrero), 341. (926)Sala II, "Álvarez, Maximiliano y otros c. Cencosud SA s/acción de amparo", SD 95075, del 25/6/2007; sala III, "Magallanes, José María c. Fate SA", DT 2011-310; sala IV, "Olguín, Pedro c. Rutas del Sur SA", LA LEY ONLINE, AR/JUR/6123/2010; sala V, "Parra Vera, Máxima c. San Timoteo SA", TySS, 2006-674; sala VI, "Mansilla, Mario Guillermo c. Fate SA", LA LEY ONLINE, AR/JUR/14619/2010; sala VII, "Navarro Frías, Agustín c. Nuestra Huella SA", DT 2010-3327; sala VIII, "Acosta, Nydia Mabel c. Galeno Argentina SA", LA LEY ONLINE, AR/JUR/32955/2010; sala IX, "Rivero, Mariano Gabriel c. Fate SA", DT 2020-2129. (927) Sala I, "Risso, Fernando c. Fate SA", DT 2010-1759; sala X, "Cejas, Adrián E. c. Fate SA", LA LEY ONLINE, AR/JUR/7067/2010. (928) En el caso, los jueces Maza y González constituyeron mayoría y el juez Pirolo votó en disidencia. (929) Ver,Ley de Contrato de Trabajo comentada, anotada y concordada (Dir. RODRÍGUEZ MANCINI, JORGE), comentario al art. 17, t. I, La Ley, 2007. (930)CNAT, sala X, SD del 29/6/2001, "Staforini, Marcelo Raúl c. Ministerio de Trabajo y de la Seguridad Social. Administración Nacional de la Seguridad Social ANSES s/Amparo". (931) Ver, RODRÍGUEZ MANCINI, JORGE y CONFALONIERI (H), JUAN ÁNGEL, Reformas Laborales(especialmente el punto 54, dentro del capítulo Extinción del Contrato de Trabajo, de mi autoría), ps. 147/148, Astrea, 2000, y Ley de Contrato..., cit. p. 598. No coincido, pues, con DE LA FUENTE, HORACIO quien recientemente afirmó que la doctrina "nunca" ha considerado que el art. 17, LCT tuviera operatividad propia en la materia (ver, "El despido discriminatorio", DT, julio/2010, p. 1694). (932)AQUINO, CLAUDIO, "Una relevante elección de la Corte federal entre dos garantías constitucionales", DT, abril/2011, nro. 4, p. 834. (933) No hay que perder de vista, conforme lo señala la doctrina española, que la figura del despido radicalmente nulo (por violación de derechos fundamentales) no surgió de un texto legal, sino que fue creada por el Tribunal Constitucional en su sent. nro. 38/1981 del 23 de noviembre. Aporto este dato, para que no se caiga en el error de considerar que la nulidad del despido y la consiguiente readmisión del trabajador era la consecuencia ineludible de lo dispuesto por el art. 17, ET. No se puede pasar por alto que, hasta aquel pronunciamiento, en la práctica, el incidente de no readmisión contemplado en la LPL de 1980, permitía dejar subsistente la decisión del empleador de dar por finalizado el vínculo con el trabajador, a cambio de una indemnización, no obstante la redacción de la norma citada del ET (ver, al respecto, RIERA VAYREDA, CARLOS, El despido nulo, Tirant lo Blanch, Valencia, 1999, ps. 115 y 116). (934) Es el caso de los jueces Pirolo, Guibourg y Guisado, en los casos "Álvarez, Maximiliano y otros c. Cencosud SA", el primero (TySS, 2007-1043); "Camuso, Marcelo A. c. Banco de la Nación Argentina", el segundo (TySS, 2009-790); "Olguin, Pedro Marcelo c. Rutas del Sur SA", el tercero (LA LEY ONLINEAR/JUR/6123/2010). (935)CNAT, sala X, sent. del 22/3/2010, "Cejas, Adrian E. c. Fate SA"; sent. del 30/4/2010, "Muñoz Carballo, Alejandra Noelia c. Casino Buenos Aires SA Compañía de Inversiones SA UTE"; sent. del 28/6/2010, "González, Gerardo c. Casino Buenos Aires SA Compañía de Inversiones SA UTE". (936) Consid. décimo cuarto. (937) Consid. décimo quinto. (938) Consid. décimo cuarto. (939) Consid. décimo sexto. (940) Consid. décimo sexto (segundo párr.).

Compartida por: Walter Gonzalves - FD - UNCuyo (941) Consid. décimo sexto (tercer párr.). (942) Consid. décimo cuarto (segundo párr., in fine) (943) Consid. décimo sexto. (944) Consid. décimo sexto (segundo párr.). (945) Por todos, ver RIERA VAIREDA, CARLOS, El despido nulo, Tirant lo Blanch, Valencia, 1999, p. 116; y GORELLI, HERNÁNDEZ, JUAN, El cumplimiento especifico de la readmisión obligatoria, Civitas, Madrid, 1995, p. 232. (946)RIERA VAYREDA, CARLOS, cit., p.112. (947)RIERA VAYREDA, CARLOS, cit., p. 56. (948) Dice el codificador en la nota al título donde se regulan los actos ilícitos: "Los actos ilícitos son acciones u omisiones. Acciones, cuando se hace lo que la ley prohíbe... los actos ilícitos siempre son acciones u omisiones prohibidas... En los actos ilícitos no hay distinción que hacer. Como su fin no es un fin jurídico, no son ni se llaman actos jurídicos, aunque estén determinadas sus consecuencias jurídicas". (949) Pueden consultarse sobre el principio de proporcionalidad, en la doctrina nacional,CLÉRICO, LAURA, El examen de proporcionalidad en el derecho constitucional, Eudeba, 2009; yCIANCIARDO, JUAN, El principio de razonabilidad. Del debido proceso sustantivo al moderno juicio de proporcionalidad, Ábaco, 2009. (950) Ver, al respecto, CIANCIARDO, JUAN, cit., ps. 107 y ss. (951) Critica que la sentencia dictada por la CSJN en el caso Álvarez no haya fijado un límite temporal para hacer caer la presunción de discriminación en materia de despido, ETALA, JUAN JOSÉ, "¿Cuándo cesa esa protección que la Justicia le ha otorgado?", DT, febrero 2001-357. (952) Sobre el contenido esencial del derecho al trabajo, ver GORELLI HERNÁNDEZ, JUAN, El cumplimiento específico de la readmisión obligatoria, Civitas, Madrid, 1995, p. 37. (953)Reformas Laborales, Astrea, 2000, p. 148. (954) Cita de la doctrina española. (955) Ídem anterior. (956)"Sojo, Eduardo c. Cámara de Diputados de la Nación", 22/9/1887, Fallos: 32:135.

Tiempo de servicio (*)

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(*) Por Luis Ramírez Bosco Art.18.— Cuando se concedan derechos al trabajador en función de su antigüedad se considerará tiempo de servicio el efectivamente trabajado desde el comienzo de la vinculación, el que corresponda a los sucesivos contratos a plazo que hubieren celebrado las partes y el tiempo de servicio anterior, cuando el trabajador, cesado en el trabajo por cualquier causa, reingrese a las órdenes del mismo empleador. SUMARIO: A) EL FRACCIONAMIENTO DE LA ANTIGÜEDAD. A.1) EL TIEMPO DE CONTRATO A ACUMULAR . A.2) EL REQUERIMIENTO DE QUE SEA EL MISMO EMPLEADOR. B) LA PÉRDIDA DE LA ANTIGÜEDAD POR JUBILACIÓN. C) EL DESPIDO DEL TRABAJADOR REINGRESADO. DISPOSICIONES RELACIONADAS CONCORDANCIAS: Arts. 14, 19, 152, 214, 215, 217, 253 y 255, LCT.

A) El fraccionamiento de la antigüedad El fraccionamiento de la antigüedad es una práctica antigua y bien conocida, cuyo objeto es evitar la aplicación de normas legales o convencionales que den al trabajador derechos o mayores derechos en función de la duración de su relación con el empleador. Los casos más conocidos son los de la extensión de las licencias por enfermedad o de las vacaciones anuales, los premios o adicionales salariales que crecen con la antigüedad o, sobre todo, las indemnizaciones por despido injustificado u otras causas de rescisión indemnizada. El fraccionamiento consiste en que periódicamente se pone término al contrato, para retomarlo luego como si fuera un nuevo contrato, con antigüedad desde el reinicio, sin acumular la que correspondería al anterior previamente rescindido. O, en otra variante, se celebran sucesivos contratos temporarios asumiendo que cada uno es un contrato nuevo que no se acumula con los anteriores. Si esto se hace sin necesidad, sólo para evitar la acumulación de antigüedad, se trata de un caso neto de fraude, de los más conocidos en materia laboral en el que la intención de evitar la norma, sino se prueba, se presupone. Pero cuando la ley dispone que la antigüedad se acumula a lo largo de todos los contratos sucesivos, desentendiéndose de cual haya sido la intención por la que se produjeron las desvinculaciones anteriores o incluso de la realidad o funcionalidad de éstas, se excede el supuesto histórico del fraude por fragmentación, para pasar a un modo objetivo de contar la antigüedad. Esto último es lo que hace el art. 18: más allá de que, al disponer lo que dispone, contrarreste el fraude cuando ese es el caso, objetivamente y con o sin fraude, dice que "se considerará tiempo de servicio el efectivamente trabajado desde el

Compartida por: Walter Gonzalves - FD - UNCuyo comienzo de la vinculación que corresponda a los sucesivos contratos a plazo... y el tiempo de servicio anterior, cuando el trabajador cesado por cualquier causa reingrese a las órdenes del mismo empleador". Es un caso, como el de los contratistas, en que posiblemente a causa de la difusión de esta práctica ilegítima, para evitar las dificultades de tener que investigar los contenidos subjetivos del acto, el legislador opta por resolver la cuestión de un modo objetivo, para todos los casos. La norma actual tiene como antecedente al art. 158, Cód. Com., según la reforma de la ley 11.729 conforme cuyo texto se debía computar para las vacaciones, el preaviso y la indemnización por antigüedad, el "tiempo de servicio anterior" ya sea el de contratos a plazo (expresos o reconducidos tácitamente) o "cuando el empleado despedido reingrese". Aquel texto produjo principalmente las siguientes cuestiones sobre las que se plantearon dudas o divergencias: a) cuáles beneficios o derechos debían hacerse depender de la antigüedad acumulada, punto sobre el que alguna jurisprudencia estableció un criterio limitativo, sosteniendo que sólo debían tener ese tratamiento los literalmente mencionados en el art. 158, Cód. Com. (CNAT, sala IV, 8/11/1948, La Ley, 53-55 cit. en Código del Trabajo de KROTOSCHIN y RATTI, Bs. As., 1963); b) si la acumulación se daba en caso de haber terminado el anterior contrato por despido injustificado o en cualquier caso de desvinculación, cuestión sobre lo que la jurisprudencia se diferenció francamente: mientras el plenario nro. VI de CNAT (3/5/1950, "Quiroga c. Casaux", DT, 1950-356) sostuvo que sólo se aplicaba el art. 158, Cód. Com., cuando la anterior vinculación había terminado por despido (coincidiendo con CSJN Mendoza 4/9/1959, La Ley, 97-170 citado en KROTOSCHIN y RATTI,cit.), la SCBA (24/7/1956, "Dorcazberro c.Robert Puestera, DT, 1957-291) decidió que la antigüedad debía acumularse cualquiera fuera la causa de la anterior desvinculación (coincidiendo con CTrab. Rosario en Pleno, 29/4/1954, J 4281 cit. Por KROTOSCHIN y Ratti cit.). Esos antecedentes hacen que las decisiones que literalmente contiene el art. 18, LCT, deban considerarse opciones claras del legislador entre alternativas previamente bien definidas. De modo que al presente se debe entender sin margen de interpretación posible, que de acuerdo con lo que dispone el art. 18, LCT, la antigüedad de anteriores contratos —de plazo fijo o de tiempo indeterminado— se acumula a la del último tramo cualquiera haya sido la causa por la que terminaron los contratos anteriores. Y también que los derechos que quedan condicionados o crecen con la antigüedad no son unos u otros, sino todos los que deriven de cualquier fuente. Quizás valga aclarar que incluso es así cuando se trata de derechos producto del contrato individual o de la costumbre. Las cuestiones que en cambio subsisten con relación al texto del art. 18, LCT, o que todavía necesitan de alguna especulación o reelaboración, son las siguientes: a) qué debe entenderse por el "tiempo efectivamente trabajado" dentro los sucesivos contratos o qué es lo que se debe acumular de acuerdo con el texto de la norma; y b) qué alcance tiene el texto legal que dice que el reingreso, para que se acumule la antigüedad, debe ser "a las órdenes del mismo empleador". 1. El tiempo de contrato a acumular.

Compartida por: Walter Gonzalves - FD - UNCuyo Sobre la primera de estas cuestiones el problema deriva de que literalmente, lo del "tiempo efectivamente trabajado" dejaría fuera de la acumulación de antigüedad todo aquello que no sea prestación material de servicios o de trabajo propiamente dicho, p. ej. todas las licencias pagas a cargo del empleador o genéricamente el tiempo que el trabajador cobró por estar a disposición del empleador, pero no trabajó. Una concepción literal así, no sólo sería limitativa, sino visiblemente difícil de aplicar y previsiblemente litigiosa. El texto original del entonces art. 20, LCT, se refería a la "duración de la vinculación" y no al tiempo "efectivamente trabajado" y explica Justo López que el texto actual, incorporado por la ley 21.297, lo que tuvo en vista fue (sólo) el problema de la modalidad del trabajo de temporada, en la cual la vinculación es permanente pero la prestación intermitente —sólo durante partes del año— con lo cual acumular los años durante los cuales se mantenga el vínculo, como antigüedad computable, en esos casos carecería de sentido. Pero el texto de la reforma excedió su propósito y como quedó da para entender que se quiere limitar rígidamente la acumulación de antigüedad al trabajo efectivamente prestado, dejando de lado la extensa elaboración del Derecho del Trabajo sobre que el tiempo computable —p. ej., para medir la jornada de trabajo— es el tiempo en que el trabajador estuvo a disposición y no sólo el que trabajó realmente. La comprensión del texto vigente del art. 18, no obstante es pacífica en sentido de que según sus términos se acumula a lo largo de sucesivos contratos, como antigüedad: el trabajo prestado; el tiempo en que, sin prestar trabajo, el trabajador estuvo a disposición del empleador; los lapsos de licencias pagas aunque no lo sean por el empleador (p. ej. por maternidad); y el tiempo durante el cual el trabajador ejerció la excepción de incumplimiento contractual reflejo (art. 1201, Cód. Civil)(957). Machado y Ojeda agregan las ausencias por fuerza mayor, la huelga lícita y el período de reserva de puesto del art. 211, LCT(958), supuestos más discutibles porque por lo menos los dos primeros son causas de justificación que hacen que la falta de prestación de trabajo deje de ser un incumplimiento contractual, pero no lo convierten en cumplimiento efectivo (959). Explican también estos autores que el tiempo de antigüedad se debe contar como año aniversario y que en el caso de trabajos de tiempo parcial, sea vertical u horizontal, se lo debe contar por días o períodos completos con independencia de esta modalidad, salvo intermitencias tales que se asemejan más al trabajo de temporada. En los trabajos de temporada o eventuales se cuenta efectivamente sólo los períodos activos del contrato dentro de cada uno, con la lógica o las consideraciones que se acaban de hacer sobre qué es lo que en general se cuenta y qué no. Por expresas disposiciones legales, debe computarse como antigüedad el término del servicio militar obligatorio (art. 214, LCT), el del desempeño de cargos electivos (art. 216, LCT) y el de las licencias gremiales (art. 217, LCT). El régimen legal aplicable (el general o uno estatutario) a los sucesivos contratos, es indiferente a los efectos de la acumulación de antigüedad, por más que existe jurisprudencia contradictoria sobre la posibilidad de acumular años trabajados en la industria de la construcción con aplicación de la ley 22.250, con años a los que se aplique la LCT, dada la difícil compatibilización de la forma en que ambos regímenes

Compartida por: Walter Gonzalves - FD - UNCuyo tratan el aspecto económico de la desvinculación. Pero en la medida en que lo que se cobra al final de un período de contrato regido por la ley 22.250 es una cantidad de dinero, no debiera haber dificultades en acumular el tiempo de servicio y restar lo cobrado al terminar el tramo anterior. 2. El requerimiento de que sea el mismo empleador. En cuanto a la otra cuestión, referida a que el reingreso que genera acumulación de antigüedad debe ser para "el mismo empleador", la norma contiene una hipótesis particularmente conflictiva, que es la que se da cuando el trabajador, después de una transferencia del establecimiento, reingresa a trabajar en éste, pero ya para otro dueño, que sería otro empleador. Justo López y Ackerman sostienen que en ese caso, cuando el trabajador egresa con un titular y reingresa con otro, al haber habido transferencia el empleador ya no es el mismo y el anterior contrato no suma antigüedad (960). Vázquez Vialard, en cambio, dice que la transferencia es irrelevante a los efectos de que se compute el contrato anterior después del reingreso. La jurisprudencia se ha inclinado más por la segunda posición (ver al final, jurisprudencia) y lo cierto esque siCNAT, en el plenario nro. 289 (8/8/1997, "Baglieri c. Nemec", DT, 1997-B, 2013) definió que el transmitido de un establecimiento responde por las obligaciones adquiridas por el transmitente, aun por relaciones terminadas antes de la transmisión, no se ve porque una de estas obligaciones retenidas no sea la por la antigüedad acumulada por el reingresado. En todo caso, habría que diferenciar también el caso de la transferencia de establecimiento que hagan dos personas jurídicas —físicas o de existencia ideal— que se mantienen jurídicamente distintas, de aquellas en que el establecimiento se transmite junto con la personalidad jurídica del dueño (en este caso necesariamente antes de existencia ideal) porque en estos últimos la acumulación de antigüedad es indudable, ya que el trabajador que egresó de su empleo antes de la transmisión, cuando reingresa lo hace contratando con la misma contraparte.

B) La pérdida de la antigüedad por jubilación El trabajo del trabajador jubilado produce desde siempre una contradicción entre la necesidad de que la protección contra el despido cese en algún momento, normalmente aquel en que el trabajador se jubila, y la de no convalidar la forma de competencia que de hecho puede producirse en el mercado de trabajo con los trabajadores jubilados, si es que estos no tienen derecho a indemnizaciones por despido. De que esta contradicción no parece resoluble de una manera categórica y generalmente aceptada, da cuenta el hecho de que las normas sobre esta cuestión —y la jurisprudencia alrededor de ellas— constituyen uno de los capítulos con más variaciones en nuestro Derecho del Trabajo, antes y después de la LCT.

Compartida por: Walter Gonzalves - FD - UNCuyo En el texto vigente del art. 253, LCT (conforme ley 24.347 desde 1994) opta en el presente por que la antigüedad del trabajador se agote en el momento en que éste se jubila: "...sólo se computará como antigüedad el tiempo de servicios posterior al cese". El comentario sobre este artículo se hará en el lugar correspondiente. Pero respecto a su relación con el art. 18 y a la acumulación de la antigüedad de sucesivos contratos, lo del art. 253 es en alguna medida una excepción a la regla del 18, porque el trabajador, después de cesar (para jubilarse) si reingresa a trabajar para el mismo empleador, lo hace sin antigüedad acumulada. La cuestión problemática se da cuando el cese no es sustancialmente tal, sino sólo una formalidad cumplida para obtener la jubilación o, a partir de la ley 24.241 peor que eso, porque la versión de su régimen que está vigente, eliminó el requisito de cese para poder jubilarse, con lo cual ahora es posible que un trabajador se jubile sin haber nunca interrumpido su prestación de servicios. En estos casos de acuerdo con la literatura del art. 253 el trabajador perdería de todos modos su antigüedad y, aunque teniendo siempre en cuenta la mencionada contradicción que el tema inevitablemente incluye, conforme los antecedentes de la cuestión, no sería destinado interpretar el art. 253 de esa manera. Se dio, en la jurisprudencia una contradicción entre tribunales que aceptaban la pérdida de la antigüedad en caso de jubilación aún sin cese y otros que requerían que el cese o la brecha entre el contrato terminado por jubilación y el reingreso, fuese de una extensión considerable (ver jurisprudenciainfra). El fallo plenario 321 de CNAT en "Couto de Capa c. Areba", del 5/6/2009, resolvió el tema a favor de la primera posición (la que no requiere cese para que haya pérdida de la antigüedad).

C) El despido del trabajador reingresado En la medida en que el art. 18, LCT no abarca —como se señaló al comienzo— sólo los casos de fraccionamiento malicioso sino también aquellos en que la o las desvinculaciones previas hayan sido sinceras, en estos últimos, sobre todo, no es posible desentenderse de que cuando las desvinculaciones antecedentes hayan sido indemnizadas, se debería tratar de evitar que por un mismo período — antecedente— vuelvan a pagarse indemnizaciones como si antes no se lo hubiera ya hecho(961). Esta cuestión es la que toma a su cargo el art. 255, LCT, según el cual en los casos en que se acumule antigüedad por períodos anteriores, a cuya terminación se haya pagado una indemnización, la que corresponda al último despido, o a la última desvinculación, se liquidará completa computando la antigüedad de todos los períodos acumulados, pero restando la indemnización lo que se haya pagado al cesar en los períodos anteriores. Sobre esta cuestión el comentario más extenso está referido al art. 255. Acá se limita a señalar el art. 255 dice que este sistema de comparación rige para las

Compartida por: Walter Gonzalves - FD - UNCuyo indemnizaciones por despido injustificado, por falta o disminución de trabajo, por vencimiento del plazo fijo pactado, por quiebra y por incapacidad o inhabilidad. Dice que en los casos en que estas corresponden "se deducirá lo percibido por igual concepto por despidos anteriores", lo cual puede entenderse como que sólo deben restarse las por exactamente la misma causa (p. ej. las por incapacidad de las por incapacidad) o como que cualquiera de estas se compensa con las otras. Siendo preferible esta última interpretación en la medida en que es la que corresponde a la esencia del problema, ya que cualquiera haya sido la razón por la que en un período anterior se indemnizó el cese, de todos modos lo indemnizado fue la antigüedad adquirida hasta ese momento. La falta de mención de las por muerte, en el listado de indemnizaciones compensables según el art. 255, puede dar lugar a que se las entienda excluidas del sistema de compensación. Pero no debiera ser así, ya que si es el caso de indemnizar por muerte (de cualquiera de las partes) a un trabajador con antigüedad acumulada, la razón para restar indemnizaciones anteriores es siempre la misma y no parece ser este el caso de una decisión contraria y premeditada del legislador, sino más bien de una que puede haberse confundido por el hecho de que una vez ocurrido el cese por muerte no puede haber períodos posteriores que se agreguen. Pero sí, como se acaba de indicar, puede ser al revés (puede haber acumulados períodos anteriores a la muerte) y este caso no hay razón para excluirlo de la compensación. Por lo demás, si se quiere un apoyo literal para este argumento, tanto el art. 248 como el art. 249, LCT, disponen pagar "una indemnización igual a la prevista en el art. 247 de esta ley" y el art. 247 si está en el listado de compensaciones del 255. En todo caso, el resultado de restar lo pagado por períodos anteriores no puede ser inferior a la indemnización que correspondería sólo al último período trabajado, porque así lo dispone expresamente el art. 255, en lo que —si se quiere así— es un ejemplo de la unilateralidad protectoria que caracteriza al Derecho del Trabajo (962). La indemnización por falta de preaviso, en cambio, no está en el listado de indemnizaciones compensables y a esto se lo entiende pacíficamente como una decisión clara del legislador.

RESEÑA JURISPRUDENCIAL A) Jurisprudencia sobre el fraccionamiento y la acumulación de la antigüedad laboral Jurisprudencia antecedente de la normativa actual. "El cómputo del tiempo anterior debe hacerse a los efectos expresamente enunciados por la ley (extensión de las vacaciones, del preaviso y monto de la indemnización por antigüedad). En consecuencia, no se considera el tiempo de

Compartida por: Walter Gonzalves - FD - UNCuyo trabajo cumplido anteriormente, a los efectos de la retribución en caso de accidentes y enfermedades inculpables"(CNAT, sala IV, 8/11/1948, La Ley, 53/55). "Cuando el empleado u obrero reingresa al servicio del principal, se computará el tiempo anterior en los término del apart. 2º, art. 158, Cód. Com., siempre que la resolución del contrato de trabajo se haya producido por la exclusiva voluntad del empleador y no en los casos de renuncia al empleo"(CNAT, 3/5/1950, "Quiroga, Teófilo c. Casaux Hnos.", DT, 1950-356). "Corresponde admitir la acumulación de la antigüedad de servicios de los empleados que después de retirarse voluntariamente del trabajo, son reincorporados por el patrón"(SCBA, 24/7/1956, "Dorcazberro, Ricardo c. Robert Puesterla y Cía.", DT, 1957-291). C) Sobre la antigüedad del jubilado que reingresa "Si se encuentra probado que no obstante la remisión de un telegrama de renuncia para acogerse a la jubilación el trabajador continuó laborando, ante el despido posterior el cómputo de la antigüedad debe incluir la totalidad de los períodos laborados a las órdenes del mismo empleador"(CNAT, sala II, 23/6/1994, "Zarco, Sabino c. Frigorífico Pilaro SA", DT, 1994-B, 1979). "El despido del trabajador que se había jubilado y posteriormente reingresó a las órdenes del mismo empleador le da derecho a percibir las correspondientes indemnizaciones por despido y falta de preaviso, computándose al efecto la antigüedad ganada a partir de la fecha de reingreso, conforme lo dispone el art. 253, párr. 2º, Ley de Contrato de Trabajo 20.744"(CNAT, sala VI, 21/10/2004, "Almada, Asiselo D. c. Consorcio de Prop. Maure 2807", DT, 2005-493). "A efectos del cálculo de la indemnización por despido correspondiente a un trabajador jubilado, debe computarse todo el período durante el cual prestó tareas para el demandado, y no sólo el tiempo posterior a la obtención del beneficio jubilatorio, si siguió prestando servicios en forma continuada sin interrupción del contrato de trabajo, pues ello pone en evidencia que no ha operado el reingreso, sino que existió una continuidad laboral"(CNAT, sala III, 14/3/2005, "Forchato, Víctor H. c. Consorcio de Prop. del edificio Amenábar 2420/22", DJ, 2005/9/7, 45). "Es aplicable lo dispuesto por el art. 253, último párr., LCT, al caso de un trabajador que sigue prestando servicios sin interrupción a las órdenes del mismo empleador, luego del goce del beneficio de la jubilación, de modo que ese trabajador sólo computa como antigüedad el tiempo de trabajo posterior a la jubilación"(CNAT, 5/6/2009, plenario nro. 321, "Couto de Capa c. Areva SA", TySS '09-507).

Notas: (957)MACHADO, JOSÉ O. y OJEDA, RAÚL H., Tratado..., dirigido por ACKERMAN, MARIO, t. IV, ps. 284/285.

Compartida por: Walter Gonzalves - FD - UNCuyo (958) Auts. ob. y lug. cit., en nota anterior. (959)LÓPEZ, JUSTO,LCT Comentada, cit., t. I, p. 166. ACKERMAN, MARIO,La antigüedad del trabajador en el empleo, Bs. As., 1989, p. 58. ACKERMAN cita en igual sentido a KROTOSCHIN. (960)VÁZQUEZ VIALARD, ANTONIO,LCT Comentada y concordada, dirigida por él, t. I, Sta. Fe 2005, p. 94 (961) La práctica de todos modos, parece demostrar que en la medida en que en la legislación lo posibilite, la antigüedad no se acumula sino que se efectiviza periódicamente, por términos más o menos cortos. Así en el régimen especial para la construcción de la ley 22.250,es conocido que los trabajadores con contratos extensos, renuncian periódicamente tanto para cobrar anticipadamente el fondo de desempleo que regula esa ley, como para hacerse acreedores al aporte a un fondo más alto que debe hacer el empleador durante el primer tramo de cada período o contrato. (962) El art. 255 dispone, además, que las indemnizaciones por períodos anteriores, a deducir de la última, debe indexarse siguiendo el índice salarial oficial del peón industrial, norma que como todas las sobre indexación dejó de regir en abril '91 por operación de la ley 23.928. Pero lo llamativo de esa disposición es que mientras las indexaciones a descontar seguían ese índice, las a pagar se calculaban con el índice de precios al consumidor, porque se había declarado la inconstitucionalidad —por escasez— del índice del peón industrial y dado esto así se había reformado la ley en la parte que perjudicaba al trabajador. Pero no en esta parte del art. 255.

Inicio de Artículo 19º — Plazo de preaviso Plazo de preaviso

Compartida por: Walter Gonzalves - FD - UNCuyo Art. 19. — Se considerará igualmente tiempo de servicio el que corresponde al plazo de preaviso que se fija por esta ley o por los estatutos especiales, cuando el mismo hubiere sido concedido. SUMARIO: A) LA ANTIGÜEDAD

QUE CORRE DURANTE EL PREAVISO.

DISPOSICIONES RELACIONADAS CONCORDANCIAS:Arts. 232 a 239, LCT. A) La antigüedad que corre durante el preaviso La obligación de preavisar su terminación, que es la que corresponde según el derecho común a cualquier contrato por tiempo indeterminado, raramente se cumple en materia laboral "en especie", o sea, dando con la anticipación de ley la noticia del futuro despido. Y cuando se lo hace, es más bien como un medio para posponer — durante el lapso del preaviso— el pago de las indemnizaciones por despido. De modo que en los hechos, la obligación de preavisar se resuelve casi, invariablemente en una indemnización sustitutiva de su omisión, que se acumula a la por antigüedad o despido como una parte del total que, sin mayor razón para que sea así, se calcula con criterios y requisitos distintos(963). Pero en todo caso la obligación de preavisar se mantiene como un instituto, digamos así, clásico, en la legislación argentina. Y uno de los problemas que siendo así siempre es preciso resolver es el de en qué estado queda el contrato durante el tiempo del preaviso—yasea el del preaviso dado o el del omitido— una parte del cual es si ese tiempo se computa como antigüedad o no. A esto último es que se refiere el art. 19, LCT, complementando las definiciones del anterior sobre que debe considerarse antigüedad. Si el preaviso se da como tal no hay dudas sobre que ese tiempo es tiempo de servicios, aun cuando el empleador releve al trabajador de prestar tareas. La cuestión se presenta cuando el preaviso se omite (sin justificación) en cuyo caso la alternativa básica es la de no reconocerlo como tiempo de contrato o de trabajo, porque el cese con o sin licitud se produjo al despedir (964); o, por el contrario, contarlo como tiempo de servicios, sobre la base de que si no se lo dio, ello fue ilícito porque se lo debió dar (y no sustituirlo por una indemnización). O sea que, en el último caso, se acepta sustituir el tiempo de preaviso por una indemnización, a falta de otro recurso, pero no se acepta suprimir los efectos que hubieran correspondido al cumplimiento correcto de la obligación legal, no por lo menos este de que durante ese lapso se hubiera acumulado antigüedad. Leído sin más ni más, el art. 19 opta con toda claridad por el primer término de la alternativa: el preaviso genera antigüedad sólo "cuando el mismo hubiera sido concedido". Esta opción del art. 19 vigente no fue permanente en nuestra legislación. En el texto original de la LCT, el entonces art. 21, contrariando jurisprudencia antecedente (CNAT, plenario 138, "Quevedo c. Consorcio", DT, 1970-786) disponía que aunque el

Compartida por: Walter Gonzalves - FD - UNCuyo preaviso no hubiese sido otorgado, igual se debía computar como antigüedad el lapso durante el cual hubiera debido correr si se lo hubiera otorgado. O sea, optaba por la segunda de las posibilidades vistas. Pero modificada esta decisión por la ley 21.297 para que quede como ahora está el actual art. 19, dice Justo López que este texto se podría entender innecesario, porque "nadie había discutido que el preaviso de despido no extingue la relación sino cuando expira el plazo de preaviso". Frente a lo cual propone entender el art. 19 dándole el sentido —para darle alguno— de que el problema que se propone resolver es el del preaviso otorgado correctamente, pero que no llega a término porque el empleador lo interrumpe con un despido injustificado. Y en ese caso, como a falta de aclaración en contrario, debiera entenderse que el contrato cesa con el despido, interfiere el legislador disponiendo que el total del preaviso que comenzó a correr por más que interrumpido, se cuente como tiempo de servicios. Esa interpretación no es descartable, aunque sí sólo aplicable a un supuesto de bajísima frecuencia, si alguna. Y en todo caso no parece tan necesaria para justificar el texto actual del art. 19, que si literalmente es en efecto un poco redundante, puede ser entendido como se indicó, en función de sus antecedentes, como una opción entre dos alternativas tan pesantes y tan posibles la actual como la anterior, tanto como para que lo necesario sea que el legislador opte expresamente por una u otra cosa. En todo caso, el hecho de que la ley haya expresado la alternativa elegida, seguramente facilitó su aplicación por los tribunales (ver, p. ej., SCBA, 24/4/1979, "Rocca c. Kalmanoviech de Silberstein", DT, 1979-694). El lapso del preaviso otorgado, que de acuerdo con el art. 19, LCT, hace antigüedad indemnizable, no debiera en cambio computarse a los efectos de la extensión del preaviso debido, de acuerdo con el principio general de que los actos se rigen por las leyes y situaciones corrientes al momento de la actuación. La antigüedad a tener en cuenta, a los efectos de decidir sobre la extensión del preaviso debido, será la del día de la notificación (SCBA, 8/8/1959, "Calabressi c. Berini", DT, 1959-633). Notas: (963) Ver más en extenso, al respecto, de RAMÍREZ BOSCO, LUIS, Manual del Despido, Buenos Aires, 1986, p. 49 y ss. (964) Ello de manera se diría que análoga a como se acepta pacíficamente, que la legislación aplicable a un despido es la de su fecha, por más que sea injustificado, y no la que correspondería por estar vigente al fin del preaviso omitido.

Reseña Jurisprudencial

Compartida por: Walter Gonzalves - FD - UNCuyo Gratuidad Art.20. — El trabajador o sus derechohabientes gozarán del beneficio de la gratuidad en los procedimientos judiciales o administrativos derivados de la aplicación de esta ley, estatutos profesionales o convenciones colectivas de trabajo. Su vivienda no podrá ser afectada al pago de costas en caso alguno. En cuanto de los antecedentes del proceso resultase pluspetición inexcusable, las costas deberán ser soportadas solidariamente entre la parte y el profesional actuante. SUMARIO: A) PLANTEO GRATUIDAD .

Y CONCRECIONES DE LA GRATUIDAD .

B) ALCANCES

DE LA

DISPOSICIONES RELACIONADAS CONCORDANCIAS: Arts. 78 a 86, CPCyCN, art. 41, ley 18.345, ley 23.789.

A) Planteo y concreciones de la gratuidad La eficacia de los procedimientos dispuestos para hacer efectivos los derechos laborales tiene tanta importancia como para que, p. ej. Baylos Grau, al enumerar los elementos esenciales o de definición de la protección laboral, termine la lista con el requerimiento de una "jurisdicción especializada" (965). Sin esto, se entiende, toda la trabajosa estructura de los derechos laborales diferenciados podría volverse más o menos sólo declarativa. De lo que se trata es de hacer cierta la posibilidad de acceso a la jurisdicción, propósito que si ya es de por sí parte de los derechos en todas partes considerados elementales o imprescindibles, más es así en el caso de derechos sobre protegidos por su vinculación con la subsistencia individual y con la organicidad social. Y parte, o gran parte de este hacer accesible la jurisdicción a los trabajadores dependientes, se realiza por medio de la eliminación de los costos y dificultades que normalmente, en cualquier otra materia, conlleva el recurso a los tribunales judiciales. A eso es que se denomina genéricamente "gratuidad de los procedimientos", y a lo que se le da a veces el rango o la categoría de principio del Derecho del Trabajo, al parecer más para destacar su importancia que porque esta calificación le convenga, en cuanto que de las muchas ideas que, como se vio, se proponen con ese carácter, ésta debe ser posiblemente una de las que más claramente no constituye una idea sintética que se derive en gran parte de normas del ordenamiento ni viceversa, ni las fundamenta, ni sirve para interpretarlas, ni sirve para integrar eventuales lagunas normativas. Se trata de una cuestión prácticamente trascendente, pero más instrumental o procedimental que de fondo y que en el plano teórico no permite mayores desarrollos. Se trata de asegurar la efectiva vigencia de los derechos establecidos

Compartida por: Walter Gonzalves - FD - UNCuyo en las normas laborales, por vía de eliminar exigencias previas al acceso a la jurisdicción (sobre todo las tasas de actuación), o incluso responsabilidades ulteriores cuya previsión, si no se las eliminase por anticipado, podría desalentar el recurso a la jurisdicción (sobre todo las costas de juicios perdidos) (966). Lo que se tiene en vista es que la onerosidad del trámite y de la asistencia profesional, podrían hacer inaccesibles las vías legales(967). En todo caso, el juicio sobre la conveniencia o la necesidad de que los procedimientos laborales sean gratuitos, es más bien una idea dirigida al legislador antes que a los operadores o encargados de la aplicación de las normas. Es el legislador el que en concreto decidirá o elegirá el desarrollo de la gratuidad en las normas (la parte principal de ellas, como se verá, de procedimientos) con lo cual la declaración en el art. 20 resulta en gran medida inoperante, no sólo por lo señalado de que las normas más concretas están en otra parte, sino por lo visible de que la LCT no tiene, en cuanto ley, posibilidad de imponer sus disposiciones a otras leyes. En estos términos, el trabajo del profesional de derecho consiste en determinar cómo se realiza y cómo funciona la gratuidad de los procedimientos en el ordenamiento jurídico que se tiene en vista. Los límites o las guías para ordenar las ideas, por el lado de las necesidades se relacionan con el tan identificado objeto de la gratuidad: facilitar el acceso a la jurisdicción. Por el lado de las contradicciones o limitaciones a tener en vista, se anota que el relevamiento de las responsabilidades ulteriores de las personas (como se dijo, normalmente las costas de un proceso perdido) tiende a entrar en una contradicción inevitable con los derechos de unos terceros a los que, para más, los tribunales les dieron la razón. Y también se debe tener en cuenta que un relevamiento de todo costo va contra el interés que siempre media en que los tribunales no sean sobrecargados con pleitos innecesarios, para lograr lo cual no se cuenta en general con mucho más, que con la barrera del costo que tenga ponerlos en funcionamiento sin una razón suficiente. Las disposiciones en que se concreta en el ordenamiento la idea de gratuidad de los procedimientos laborales son: a) El art. 20, LCT, en su parte directamente operativa, que es la que dispone que la vivienda del trabajador (debe entenderse: la casa de su propiedad en la que viva) no puede ser afectada al pago de costas. b) Los arts. 78 a 86, Cód. Proc. Civ. y Com. de Nación (aplicables a los juicios laborales según el art. 155, ley 18.345), en los que se regula el beneficio de litigar sin gastos, con el alcance de que el beneficiario está "exento del pago de las costas o gastos judiciales hasta que mejore de fortuna" o, si venciere en el pleito, que no se afecte al pago de costas más de la tercera parte de lo que reciba. c) El art. 41, ley 18.345, según el cual los trabajadores y sus derechohabientes estarán exentos de gravámenes fiscales (debe entenderse principalmente: la tasa judicial de actuación) "sin perjuicio del derecho de litigar sin gastos". d) La ley 23.789 por la cual los trabajadores dependientes tienen derecho a remitir gratuitamente telegramas y cartas documentos "dirigidos a su empleador" y

Compartida por: Walter Gonzalves - FD - UNCuyo "vinculada con su contrato o relación de trabajo" (arts. 1º y 2º, inc. a, ley cit.). También las que dirija a las obras sociales (art. 2º, inc. e), o a la AFIP en cumplimiento del art. 11, ley 24.013 (inc. d). e) Las normas que en cada jurisdicción eximan a los trabajadores de derechos de actuación o sellados por trámites ante la autoridad administrativa laboral. En la Ciudad de Buenos Aires, la cláusula segunda del título V, ley 265/1999. f) Las normas que en cada jurisdicción, dispongan a favor de los trabajadores, el asesoramiento y patrocinio jurídico gratuito para las instancias o trámites que en cada caso se prevean. En la Ciudad de Buenos Aires, el art. 2º, inc. g, ley 265/1999, para los conflictos individuales voluntariamente sometidos a instancia administrativa de conciliación o arbitraje. B) Alcances de la gratuidad Del modo expuesto, las normas en que se concreta la gratuidad de los procedimientos lo que hacen es principalmente relevar al trabajador de las tasas de actuación judicial y de las costas procesales. La eximición dispuesta en las normas laborales es para ambos rubros automática, lo cual es su principal ventaja por comparación con el beneficio de litigar sin gastos del CPCyCN, que debe ser pedido y queda condicionado a la prueba de su necesidad, y aún a cancelación si se prueba la falta de ésta. La eximición de las tasas de actuación en sede laboral es definitiva, en el sentido de que no hay motivos previstos en las normas para que el litigante laboral termine obligado a pagarla, ni aunque perdiendo el juicio, por más que sería razonable por lo menos plantearse el porqué de eximir de las tasas a quien dijo ser un trabajador dependiente, pero según los tribunales resultó no serlo, caso que incluye el no infrecuente en que lo que se quiso hacer, precisamente, fue abusar de este beneficio. En el ámbito civil y comercial, en cambio, como ocurre con todos los costos del juicio relevados por el beneficio de litigar sin gastos, estos quedan en realidad suspendidos "hasta que mejore de fortuna" (art. 84, CPCyCN). En cuanto a los bienes expuestos a embargo, lo que de hecho hace el art. 20, LCT, es ampliar la lista de bienes inembargables cuando se trata de juicios laborales. De acuerdo con el art. 219, CPCyCN, no son materia de ejecución forzada las ropas y los muebles de uso indispensable y los instrumentos necesarios para trabajar (y los sepulcros) y esto rige para cualquier tipo de relaciones, incluyendo las laborales. Y a esta lista es que agrega el art. 20, LCT, la vivienda personal del trabajador, extendiendo así, reiterase que de manera automática, una protección para la propiedad en que habita al trabajador (el art. 20 no menciona a la familia) semejante a la regida por las normas sobre bien de familia. Luego el cuadro de bienes inembargables debe necesariamente completarse con las disposiciones sobre remuneraciones, transcendentes para el caso, en la medida en que éstas son normalmente una parte decisiva de los bienes del trabajador,

Compartida por: Walter Gonzalves - FD - UNCuyo inembargable hasta el límite del art. 120, LCT —y su reglamentación— o, si se quiere verlo así, embargables por encima de ese monto, también para responder a costas y gastos judiciales. Esto ha hecho posible que se observe una cierta incongruencia en que la normativa, por distintas vías, termina por autorizar la ejecución de salarios pero no la de un inmueble de vivienda, no importa cuánto se trate de un inmueble suntuoso. Pero pareciera que esto sería un caso excepcional —de hecho no llevado a los tribunales— y que llegado el caso podría resolverse — flexibilidad judicial mediante— aplicando o limitando las normas conforme la función que tuvieron en vista al ser dictadas. En todo caso, la gratuidad laboral contenida en el art. 20 tiene menos alcance que el régimen común, porque mientras en el art. 20 se excluye la responsabilidad con la vivienda —no con otros bienes y potencialmente no con la parte embargable de los salarios— en el CPCyCN el beneficiario "de pobreza" no responde —o se suspende la responsabilidad— en su totalidad, por más que se trate de una diferencia poco práctica, en la medida en que el beneficiario de esta franquicia la debe obtener justamente sobre la base de demostrar que no sólo no tiene bienes, sino tampoco ingresos suficientes. Reseña Jurisprudencial "El art. 20, ley 20.744, consagra el beneficio de la gratuidad en los procedimientos judiciales derivados de la aplicación de ese ordenamiento, pero no contempla la carga de las costas del proceso, sino la eximición de los gastos de justicia, disponiendo además la imposibilidad de afectar la vivienda del trabajador al pago de las costas, pero no los exceptúa de su atención en caso de corresponder"(CNCom., sala E, 29/6/1988, "Cardalana, SA, s/quiebra, s/inc. de verif. de créd. prom. por Sassone, Francisco",LA LEY, 1990-A, 237). "El beneficio de gratuidad previsto por el art. 20, Ley de Contrato de Trabajo, más amplio que el beneficio de pobreza contemplado por los arts. 78 y ss., Cód. Procesal, sólo opera en favor del trabajador y por consiguiente no existe si no se prueba la relación laboral invocada"(CNAT, sala II, 30/3/1990, "Pogonza c. Vara",LA LEY,1990-C, 442). "Por aplicación de lo dispuesto en el art. 78, Cód. Procesal, el beneficio de gratuidad del art. 20, Ley de Contrato de Trabajo, está limitado a los procesos en curso, por lo que no es invocable luego de la sentencia definitiva basada en autoridad de cosa juzgada para repeler el intento de ejecución de honorarios"(CNAT, sala I, 21/8/1992, "Rubini c. SEGBA", DT, 1993-A, 643). "El beneficio de gratuidad que dispone el art. 22, dec.-ley 7718/1971, no requiere expresa mención en la sentencia"(SCBA, 29/12/1992, "Conte c. Loma Negra", DJ, 1994-1-163). "La norma procesal contenida en el art. 36, ley 18.345, que admite el otorgamiento del mandato a través de un acta suscripta por un funcionario judicial, es una consecuencia del principio de gratuidad que hace a la esencia del procedimiento laboral"(CNAT, sala VII, 6/7/1993, "López c. Instituto de Servicios Sociales para Personal Ferroviario", DT, 1994-B, 2339).

Compartida por: Walter Gonzalves - FD - UNCuyo "El principio de resulta aplicable consecuencia del sala A, 11/3/1994, 161-458).

gratuidad que contempla el art. 20, Ley de Contrato de Trabajo, al pedido de quiebra instruido por el acreedor laboral a incumplimiento del acuerdo celebrado en dicha sede"(CNCom., "Ercole Marelli Arg., SA s/ped. de quiebra" por Roche, José, ED,

"El principio de gratuidad que contempla el art. 20, Ley de Contrato de Trabajo, resulta aplicable al pedido de quiebra, cuando el mismo fue instruido por el acreedor laboral a consecuencia del alegado incumplimiento de la concursada en el pago de la acreencia verificada con fundamento en una sentencia dictada en sede laboral"(CNCom., sala A, 14/6/1994, "Colicuer SRL s/quiebra por Cáceres, Nélida",LA LEY, 1995-B, 586). "El pedido de quiebra promovido como consecuencia de una sentencia laboral incumplida permite estimarlo como una continuación de aquel proceso, en tanto se intenta, por vía de un eventual dividendo falencial, percibir la misma acreencia. Por tal razón, es improcedente requerir el ingreso de la tasa de justicia, pues el principio de gratuidad que contempla el art. 20, Ley de Contrato de Trabajo, resulta aplicable al pedido de quiebra"(CNCom., sala E, 27/8/1996, "Carodal SA s/ped. de quiebra por Rivadeneira, Daniel",LA LEY,1997-C, 991, J. Agrup., caso 11.523). "En materia laboral rige el beneficio de gratuidad (arts. 20, Ley de Contrato de Trabajo, por la que la imposición de cauciones reales para la percepción del capital de condena contraría el espíritu de la normativa del trabajo"(CNAT, sala X, 14/12/1999, "Fernández c. Solvencia seguros generales", DT, 2000-A, 1265). "El beneficio de gratuidad en el procedimiento tiene implicancias respecto de la garantía constitucional de la defensa en juicio y de igualdad y su propósito es impedir que la carencia de medios económicos imposibilita al trabajador o a sus derechohabientes la concurrencia a la justicia para obtener el reconocimiento de sus derechos"(CNAT, sala X, 14/12/1999, "Fernández c. Solvencia seguros generales", DT, 2000-A, 1265). "La exención de costas al vencido tiene su fundamento en el principio de gratuidad del derecho laboral pero, como toda excepción, debe ser interpretada restrictivamente y no puede nunca ser considerada como un castigo para el vencedor"(SCMendoza, sala II, 29/12/2000, "Botich de Alvarez c. Colegio San José de los Hermanos Maristas", LLGran Cuyo, 2001-504). "Es formalmente inadmisible el recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley si el quejoso acompañó con el escrito recursivo el recibo del Banco a la orden del Superior Tribunal de Justicia tal como lo prescribe el art. 286, tercer párr., y art. 289, inc. 3, Cód. Proc. Civ. y Com. de la provincia de Misiones, toda vez que la gratuidad procesal prescripta en el art. 18, Cód. Procesal Laboral, no puede alterar las disposiciones específicas que regulan los recursos extraordinarios"(ST, Misiones, 31/5/2002, "Gerula SA s/rec. extraord. de inaplic. de ley y nulidad" en: "Portillo, Hugo A. c. Gerula SA", LLLitoral, 2003-608). "Sin perjuicio de no contener la ley de sellos una exención expresa respecto de la escritura pública en la cual se instrumenta la extinción de un contrato de trabajo por

Compartida por: Walter Gonzalves - FD - UNCuyo mutuo consentimiento, que impida el nacimiento de la obligación fiscal, corresponde reducir el gravamen al 50% ya que el trabajador goza de una exención subjetiva derivada de la ley de contrato de trabajo en cuanto consagra la gratuidad para él y sus derechohabientes en los procedimientos judiciales o administrativos derivados de la aplicación de la misma"(TFiscal, sala B, 30/10/2002, "Arana,Martín Ramón", IMP, 2003-A, 523).

Notas: (965)BAYLOS GRAU, ANTONIO, "Igualdad, uniformidad y diferencia en el Derecho del Trabajo", en Revista de Derecho Social, nro. 1, Madrid, 1998, p. 16. (966)JUSTO LÓPEZ,LCT Comentada..., cit., t. I, p. 171. (967)ALLOCATTI, AMADEO,Tratado de Derecho del Trabajo, dirigido por DEVEALI, t. V, Bs. As., 1966, p. 351.